Insolvenzordnung: Band 8 §§ 286-334 [1. Aufl.] 9783110341591, 9783110341317

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Großkommentare der Praxis

Jaeger

Insolvenzordnung Großkommentar Begründet zur Konkursordnung von Professor Dr. Ernst Jaeger †

Erste Auflage herausgegeben von

Wolfram Henckel und Walter Gerhardt

Achter Band §§ 286–334

Bearbeitet von

Nicola Preuß, Ulrich Foerste und Peter A. Windel

De Gruyter

Zitiervorschlag z.B.: Jaeger/Foerste InsO, § 305 Rn 2.

ISBN 978-3-11-034131-7 e-ISBN (PDF) 978-3-11-034159-1 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-038436-9 Library of Congress Control Number: 2013404965 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2020 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung/Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: Hubert & Co GmbH und Co KG, Göttingen www.degruyter.com

Die Bearbeiter der 1. Auflage Professor Dr. Diederich Eckardt, Professor an der Universität Trier Professor Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. (London), M. A., Professor an der Universität zu Köln, Richter am OLG Düsseldorf Professor Dr. Oliver Fehrenbacher, Professor an der Universität Konstanz Professor Dr. Ulrich Foerste, Professor an der Universität Osnabrück Professor Dr. Walter Gerhardt, em. Professor an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn Professor Dr. Richard Giesen, Professor am Zentrum für Arbeitsbeziehungen und Arbeitsrecht (ZAAR), Ludwig-Maximilians-Universität München Professor Dr. Dr. h.c. Wolfram Henckel, em. Professor an der Georg-August-Universität Göttingen Professor Dr. Florian Jacoby, Professor an der Universität Bielefeld Professor Dr. Christoph A. Kern, LL.M. (Harvard), Professor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Professor Dr. Stefan Leible, Präsident der Universität Bayreuth Professor Dr. Peter Mankowski, Professor an der Universität Hamburg Professorin Dr. Caroline Meller-Hannich, Professorin an der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg Professor Dr. Hans-Friedrich Müller, LL.M. (Bristol), Professor an der Universität Trier; Richter am OLG Koblenz Professor Dr. Joachim Münch, Professor an der Georg-August-Universität Göttingen Professor Dr. Andreas Piekenbrock, Professor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Professorin Dr. Nicola Preuß, Professorin an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf Professor Dr. Eberhard Schilken, em. Professor an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn Professorin Dr. Jessica Schmidt, Professorin an der Universität Bayreuth Professor Dr. Peter A. Windel, Professor an der Ruhr-Universität Bochum

V https://doi.org/10.1515/97831103414591-202

Inhaltsübersicht

Insolvenzordnung Neunter Teil Restschuldbefreiung

§ 286 § 287 § 287a § 287b § 288 § 289 § 290 § 291 § 292 § 293 § 294 § 295 § 296 § 297 § 297a § 298 § 299 § 300 § 300a § 301 § 302 § 303 § 303a

Grundsatz Antrag des Schuldners Entscheidung des Insolvenzgerichts Erwerbsobliegenheit des Schuldners Bestimmung des Treuhänders Einstellung des Insolvenzverfahrens Versagung der Restschuldbefreiung (weggefallen) Rechtsstellung des Treuhänders Vergütung des Treuhänders Gleichbehandlung der Gläubiger Obliegenheit des Schuldners Verstoß gegen Obliegenheiten Insolvenzstraftaten Nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders Vorzeitige Beendigung Entscheidung über die Restschuldbefreiung Neuerwerb im laufenden Insolvenzverfahren Wirkung der Restschuldbefreiung Ausgenommene Forderungen Widerruf der Restschuldbefreiung Eintragung in das Schuldnerverzeichnis

Bearbeiter Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß Nicola Preuß

Zehnter Teil Verbraucherinsolvenzverfahren § 304 § 305 § 305a § 306 § 307 § 308 § 309 § 310

Grundsatz Eröffnungsantrag des Schuldners Scheitern der außergerichtlichen Schuldenbereinigung Ruhen des Verfahrens Zustellung an die Gläubiger Annahme des Schuldenbereinigungsplans Ersetzung der Zustimmung Kosten

Ulrich Foerste Ulrich Foerste Ulrich Foerste Ulrich Foerste Ulrich Foerste Ulrich Foerste Ulrich Foerste Ulrich Foerste

VII

Inhaltsübersicht

§ 311 Aufnahme des Verfahrens über den Eröffnungsantrag §§ 312 bis 314 (weggefallen)

Ulrich Foerste

Elfter Teil Besondere Arten des Insolvenzverfahrens Erster Abschnitt Nachlassinsolvenzverfahren § 315 § 316 § 317 § 318 § 319 § 320 § 321 § 322 § 323 § 324 § 325 § 326 § 327 § 328 § 329 § 330 § 331

Örtliche Zuständigkeit Zulässigkeit der Eröffnung Antragsberechtigte Antragsrecht beim Gesamtgut Antragsfrist Eröffnungsgründe Zwangsvollstreckung nach Erbfall Anfechtbare Rechtshandlungen des Erben Aufwendungen des Erben Masseverbindlichkeiten Nachlaßverbindlichkeiten Ansprüche des Erben Nachrangige Verbindlichkeiten Zurückgewährte Gegenstände Nacherbfolge Erbschaftskauf Gleichzeitige Insolvenz des Erben

Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel Peter A. Windel

Zweiter Abschnitt Insolvenzverfahren über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft § 332

Verweisung auf das Nachlaßinsolvenzverfahren

Peter A. Windel

Dritter Abschnitt Insolvenzverfahren über das gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut einer Gütergemeinschaft § 333 § 334 Sachregister

VIII

Antragsrecht. Eröffnungsgründe Persönliche Haftung der Ehegatten

Peter A. Windel Peter A. Windel

Abkürzungsverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur zu Jaeger, Insolvenzordnung Großkommentar Abkürzungen der 1. Auflage Stand: Juni 2019 aA AAG aaO abgedr AbgG

Abl abl Abl EG

AblKR Abs abw AcP AdoptionsG

ADS aE ÄndG ÄndVO AEntG AEUV

aF Afa AFB AFG AG

AGB AGB-Bnk

anderer Ansicht Aufwendungsausgleichsgesetz vom 22.12.2005 (BGBl I S. 3686) am angegebenen Ort abgedruckt Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Deutschen Bundestages (Abgeordnetengesetz) idF der Bekanntmachung vom 21.2.1996 (BGBl I S 326; BGBl III/FNA 1101–8) Amtsblatt ablehnend (e/er/es) Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (Ab 11.1968: Ausgabe C. Mitteilungen und Bekanntmachungen; Ausgabe L. Rechtsvorschriften) Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland Absatz abweichend Archiv für die civilistische Praxis Gesetz über die Annahme als Kind und zur Änderung anderer Vorschriften (Adoptionsgesetz) vom 2.7.1976 (BGBl I S 1749; BGBl III/FNA 404–20) Allgemeine Deutsche Seeversicherungsbedingungen am Ende Änderungsgesetz Änderungsverordnung Arbeitnehmer-Entsendegesetz vom 20.4.2009 (BGBl I S 799) Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, Fassung aufgrund des am 1.12.2009 in Kraft getretenen Vertrages von Lissabon, Konsolidierte Fassung bekanntgemacht im ABl EG Nr C 115 vom 9.5.2008, S 47 alter Fassung Absetzung für Abnutzungen Allgemeine Feuerversicherungsbedingungen Arbeitsförderungsgesetz vom 25.6.1969 (BGBl I S 582; BGBl III/ FNA 810–1) Aktiengesellschaft, auch: Amtsgericht, auch: Ausführungsgesetz, auch: Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken

IX https://doi.org/10.1515/97831103414591-204

Abkürzungsverzeichnis AGBG

AGBG/InsOÄndG AGG AGO (Preußen) AHB Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier AiB AKB AktG ALB Alg Allg AllgKriegsfolgenG

AllgT Alt AltTZG aM Andres/Leithaus AnfG

Anh Anl Anm Annuß/Lembke AnVNG

AO AP ArbBeschFG

ArbG ArbGG ArbPlSchG ArbR ArbRB ArbRHb ArchBürgR

X

Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) vom 9.12.1976 (BGBl I S 3317; BGBl III/FNA 402–28); aufgeh mWv 1.1.2002 Gesetz zur Änderung des AGB-Gesetzes und der Insolvenzordnung vom 19.7.1996 (BGBl I S 1013; BGBl III/FNA 311–13) Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz vom 14.8.2006 (BGBl I S 1897) Allgemeine Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten vom 6.7.1793 Allgemeine Bedingungen für die Haftpflichtversicherung Fachanwalts-Kommentar Insolvenzrecht, hrsg v Martin Ahrens, Markus Gehrlein und Andreas Ringstmeier, 3. Aufl. 2017 Arbeitsrecht im Betrieb Allgemeine Bedingungen für die Kraftfahrtversicherung Aktiengesetz vom 6.9.1965 (BGBl I S 1089; BGBl III/FNA 4121–1) Allgemeine Lebensversicherungsbedingungen Arbeitslosengeld Allgemein (e/er/es) Gesetz zur allgemeinen Regelung durch den Krieg und den Zusammenbruch des Deutschen Reiches entstandener Schäden (Allgemeines Kriegsfolgengesetz) vom 5.11.1957 (BGBl I S 1747; BGBl III/FNA 653–1) Allgemeiner Teil Alternative Altersteilzeitgesetz vom 23.7.1996 (BGBl I S 1078) anderer Meinung Insolvenzordnung, Kommentar, Dirk Andres und Rolf Leithaus, 4. Aufl. 2018 Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens (Anfechtungsgesetz) vom 5.10.1994 (BGBl S 2911; BGBl III/FNA 311–14–2) Anhang Anlage Anmerkung Arbeitsrechtliche Umstrukturierungen in der Insolvenz, Georg Annuß, Mark Lembke, 3. Aufl. 2016 Gesetz zur Neuregelung des Rechts der Rentenversicherung der Angestellten vom 23.2.1957 (BGBl I S 88; BGBl III/FNA 821–2) Abgabenordnung vom 16.3.1976 (BGBl I S 613; BGBl III/ FNA 610–1–3) Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Gesetz zur Förderung von Wachstum und Beschäftigung (Arbeitsrechtliches Beschäftigungsförderungsgesetz) vom 25.9.1996 (BGBl I S 1476) Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz vom 3.9.1953 (BGBl I S 1267; BGBl III/ FNA 320–1) Arbeitsplatzschutzgesetz idF der Bekanntmachung vom 16.7.2009 (BGBl I S 2055) Arbeitsrecht Der Arbeits-Rechts-Berater Arbeitsrechtshandbuch Archiv für bürgerliches Recht (1.1888–43.1919)

Abkürzungsverzeichnis arg Armbrüster/Eickelberg/Renner

ARS

ARST Art AT AtomG

AuA Aufl AufsVO

AÜG AuR ausf Ausg AV AVG AVLJM AVO Az BA BadRpr BadWürttNotZ BAFin BAGE Bamberger/Roth

BankArch Bankbetrieb BankenK

BankGesch BankR BankR-Hb BankvertragsR Bauer/Schaub BauFG

argumentum Beurkundungsgesetz und Dienstordnung für Notarinnen und Notare, Kommentar, hrsg v Christian Armbrüster, Jan Eickelberg und Thomas Renner, 7. Aufl. 2015 Arbeitsrechtssammlung, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und der Landesarbeitsgerichte, früher Bensheimer Sammlung Arbeitsrecht in Stichworten Artikel Allgemeiner Teil Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) vom 23.12.1959 (BGBl I S 814) Arbeit und Arbeitsrecht Auflage Verordnung des Bundesrates vom 8.8.1914 betreffend die Anordnung einer Geschäftsaufsicht zur Abwendung des Konkursverfahrens (Aufsichtsverordnung) (RGBl S 363) Arbeitnehmerüberlassungsgesetz idF der Bekanntmachung vom 3.2.1995 (BGBl I S 158) Arbeit und Recht, Zeitschrift für die Arbeitsrechtspraxis ausführlich Ausgabe Die Angestelltenversicherung Angestelltenversicherungsgesetz vom 28.5.1924 (RGBl I S 563; BGBl III/FNA 821–1) Ausführungsverordnung des Landesjustizministers Ausführungsverordnung Aktenzeichen Bundesagentur für Arbeit Badische Rechtspraxis und Annalen der Großherzogisch Badischen Gerichte Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BAGBundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts; amtliche Sammlung Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB, hrsg v Heinz Georg Bamberger und Herbert Roth, Bände 2,5: 3. Aufl. 2012, Bände 1,3,4: 4. Aufl. 2019 Bankarchiv, Zeitschrift für Bank- und Börsenwesen (1.1901– 43.1943, aufgegangen in Bankwirtschaft) Zeitschrift für Bankpolitik und Bankpraxis (früher Bankwirtschaft) Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, hrsg v Friedrich L. Cranshaw, Christoph G. Paulus und Nicole Michel, 3. Aufl. 2016 Bankgeschäfte Bankrecht Bankrechtshandbuch, hrsg v Herbert Schimansky, Her- mannJosef Bunte und Hans-Jürgen Lwowski, 5. Aufl. 2017 Bankvertragsrecht Grundbuchordnung, hrsg v Joachim Bauer und Bernhard Schaub, 4. Aufl. 2018 Gesetz zur Sicherung der Bauförderungen vom 1.6.1909 (RGBl S 449; BGBl III/FNA 213–2)

XI

Abkürzungsverzeichnis BauG Baumbach/Hefermehl/Casper

Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann BauR Baur/Stürner InsR Baur/Stürner/Bruns BayJMBl BayObLG BayObLGZ BayrRPflZ BayVBl BayZ BB BBankG BBergG BBiG BBl BBodSchG

Bd BDSG (aF) BDSG 2018 BeamtVG

Bearb Beck/Depré Becker BeckOGK BGB BeckOK ArbR BeckOK BGB BeckOK InsO BeckOK ZPO BEEG

XII

Baugesetzbuch idF der Bekanntmachung vom 23.9.2004 (BGBl I S 2414; BGBl III/FNA 213–1) Kommentar zum Wechselgesetz, Scheckgesetz, Recht der kartengestützten Zahlungen, begr v Adolf Baumbach, fort- gef v Wolfgang Hefermehl, 23. Aufl. 2008 Kommentar zum HGB, begr v Adolf Baumbach, fortgef v Klaus J. Hopt, Hanno Merkt und Markus Roth, 38. Aufl. 2018 Kommentar zum GmbH-Gesetz, begr v Adolf Baumbach, fortgef v Alfred Hueck, 21. Aufl. 2017 Zivilprozessordnung, Kommentar, begr v Adolf Baumbach, fortgef v Wolfgang Lauterbach, Jan Albers, Peter Hartmann, 77. Aufl. 2019 Baurecht, Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht Insolvenzrecht, Fritz Baur, fortgef v Rolf Stürner, 12. Aufl. 2003 Zwangsvollstreckungsrecht, Fritz Baur, fortgef v Rolf Stürner und Alexander Bruns, 13. Aufl. 2006 Bayerisches Justizministerialblatt Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern (1.1905–30.1934; vorher: Seufferts Blätter für Rechtsanwendung Bayerische Verwaltungsblätter Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern Der Betriebsberater Gesetz über die Deutsche Bundesbank vom 22.10.1992 (BGBl I S. 1782; BGBl III/FNA 7620–1) Bundesberggesetz vom 13.8.1980 (BGBl I S 1310; BGBl III/ FNA 750–15) Berufsbildungsgesetz vom 23.3.2005 (BGBl I S 931) Betriebswirtschaftliche Blätter Gesetz zum Schutz vor schädlichen Bodenveränderungen und zur Sanierung von Altlasten (Bundes-Bodenschutzgesetz vom 17.3.1998 (BGBl I S 502; BGBl III/FNA 2129–32) Band Bundesdatenschutzgesetz vom 14.1.2003 (BGBl I S 66; FNA 204–3) Bundesdatenschutzgesetz idF vom 30.6.2017 (BGBl I S 2097; FNA 204–4) Gesetz über die Versorgung der Beamten und Richter in Bund und Ländern (Beamtenversorgungsgesetz) idF der Bekanntmachung vom 16.3.1999 (BGBl I S 322; BGBl III/FNA 2030–25) Bearbeitung Praxis der Insolvenz, hrsg v Siegfried Beck und Peter Depré, 3. Aufl. 2017 Insolvenzrecht, Christoph Becker, 3. Aufl. 2010 Beck’scher Online-Großkommentar Bürgerliches Gesetzbuch, ständig aktualisiert Beck’scher Onlinekommentar Arbeitsrecht, ständig aktualisiert Beck’scher Online-Kommentar BGB, ständig aktualisiert Beck’scher Online-Kommentar Insolvenzordnung, Stand 13. Ed. 2019 Beck’scher Online-Kommentar ZPO, ständig aktualisiert Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 5.12.2006 (BGBl I S 2748)

Abkürzungsverzeichnis BEG

Begr Begr EGemeinschuldO

Begr EGKO Begr EKO Begr z KO Nov 1898

Beil Bem Ber ber BerInsRKomm BerlAnwBl BerlinFG 1990

bes betr BetrAV BetrAVG BetrVG BfA BFH BFHE BFuP BG BGB BGBl BGH BGHSt BGHZ BImSchG

BinSchG

Birk/Desens/Tappe

Bundesgesetz zur Entschädigung für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung (Bundesentschädigungsgesetz) idF der Bekanntmachung vom 29.6.1956 (BGBl I S 559; BGBl III 251–1) Begründung Motive zum Entwurf einer Deutschen Gemeinschuldordnung (zitiert nach Band- und Seitenzahlen der Ausgabe des Verlages der Königlichen Geheimen Ober-Hofbuchdruckerei (R.v. Decker), Berlin, 1873) Motive zu dem Entwurf eines Einführungsgesetzes einer Konkursordnung, zitiert nach Seitenzahlen der RT-Drucks Motive zu dem Entwurf einer Konkursordnung, zitiert nach Seitenzahlen der RT-Drucks Begründung zu den Entwürfen eines Gesetzes betr. die Änderungen der Konkursordnung und eines zugehörigen Einführungsgesetzes; zitiert nach der Seitenzahl der Drucksachen, 9. Legislaturperiode, V. Session, 1897/98 Nr. 100 Beilage Bemerkung(en) Bericht berichtigt Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985 (1. Bericht) bzw 1986 (2. Bericht) Berliner Anwaltsblatt Gesetz zur Förderung der Wirtschaft von Berlin (West) idF der Bekanntmachung 2.2.1990 (BGBl I S 173; BGBl III/ FNA 610–6–5) besonders betreffend betriebliche Altersversorgung Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung – Betriebsrentengesetz vom 19.12.1974 (BGBl I S 3610) Betriebsverfassungsgesetz vom 15.1.1972 (BGBl I S 13; BGBl III/ FNA 801–7) Bundesanstalt für Arbeit Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis Die Berufsgenossenschaft Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.8.1896 (RGBl S 195; BGBl III/FNA 400–2) Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen; amtliche Sammlung Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen; amtliche Sammlung Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundes-Immissionsschutzgesetz) idF der Bekanntmachung vom 26.9.2002 (BGBl I S 3830; BGBl III/FNA 2129–8) Gesetz, betreffend die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschifffahrt (Binnenschifffahrtsgesetz – BinSchG) vom 15.6.1895 (RGBl S 301; BGBl III/FNA 4103–1) Steuerrecht, Dieter Birk, Marc Desens und Henning Tappe, 21. Aufl. 2018

XIII

Abkürzungsverzeichnis Birkenfeld/Wäger BJagdG BK

BKR Bl Bley/Mohrbutter

BlfGenW BlGBW BlPMZ BlStSozArbR Blümich BMF BNotO BörsG Böttcher Bolze RG Boochs/Dauernheim Borchardt/Frind Bork AT Bork HdbAnfR Bork InsR Bork/Hölzle Bork/Koschmieder Boruttau BPatG BPersVG BQG BR BRAGO BRAO Braun BR-Drucks BReg Brox/Walker BrZ BSG

XIV

Das große Umsatzsteuer-Handbuch, hrsg v Wolfram Birkenfeld und Christoph Wäger, Loseblatt, Stand 82. EL 2019 Bundesjagdgesetz idF der Bekanntmachung vom 29.9.1976 (BGBl I S 2849; BGBl III/FNA 792–1) Berliner Kommentar Insolvenzrecht, Loseblatt, hrsg v Jürgen Blersch, Hans-Wilhelm Goetsch und Ulrich Haas, Stand 80. EL 2018 Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (1.2001 ff) Blatt Vergleichsordnung, begr v Erich Bley, Neubearbeitung von Jürgen Mohrbutter, unter Mitarbeit von Harro Mohrbutter, 4. Aufl. 1970 ff Blätter für Genossenschaftswesen (13.1866 ff; vorher: Die Innung der Zukunft) Blätter für Grundstücks-, Bau- und Wohnungsrecht Blatt für Patent-, Muster- und Zeichenwesen Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht EStG, KStG, GewStG, hrsg v Bernd Heuermann und Peter Brandis, Loseblatt, Stand 145. EL 2019 Bundesminister der Finanzen Bundesnotarordnung vom 24.2.1961 (BGBl I S 98; BGBl III/ FNA 303–1) Börsengesetz vom 22.6.1896 (RGBl S 157; BGBl III/FNA 4110–1) ZVG Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, Roland Böttcher, 6. Aufl. 2016 Die Praxis des Reichsgerichts in Zivilsachen, bearbeitet von A. Bolze Steuerrecht in der Insolvenz, 3. Aufl. 2007 Die Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, hrsg v PeterAlexander Borchardt und Frank Frind, 3. Aufl. 2017 Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Reinhard Bork, 4. Aufl. 2016 Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts, hrsg v Reinhard Bork, 2006 Einführung in das Insolvenzrecht, Reinhard Bork, 8. Aufl. 2017 Handbuch Insolvenzrecht, hrsg v Beinhard Bork und Gerrit Hölzle, 2014 Fachanwaltshandbuch Insolvenzrecht, Loseblatt, hrsg v Reinhard Bork und Kurt-Dieter Koschmieder, Stand 12. EL 2011 Grunderwerbsteuergesetz, 19. Auflage 2019 Bundespatentgericht Bundespersonalvertretungsgesetz vom 15.3.1974 (BGBl I S 693) Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften Bundesrat Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte vom 26.7.1957 (BGBl I S 907; BGBl III/FNA 368–1) Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1.8.1959 (BGBl I S 565; BGBl III/FNA 303–8) Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Eberhard Braun, 7. Aufl. 2016 Drucksachen des deutschen Bundesrates Bundesregierung Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl. 2017 Britische Zone Bundessozialgericht

Abkürzungsverzeichnis BSGE BSHG BSpkG BStBl BT-Drucks BT-RA Bub/Treier Bülow BürgerlR, BürgR Bunjes BUrlG Buth/Hermanns BuW BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BW BWNotZ bzw Canaris BankvertragsR cic CIM

CR Cranshaw/Hinkel CTA das Dassler/Schiffhauer/Hintzen/ Engels/Rellermeyer DB DepotG

Depré Depré/Mayer DGVZ dh DiskE

Diss

Entscheidungssammlung des BSG Bundessozialhilfegesetz idF der Bekanntmachung vom 23.3.1994 (BGBl I S 646; BGBl III/FNA 2170–1) Gesetz über Bausparkassen (Bausparkassengesetz) vom 16.11.1972 (BGBl I S 2097; BGBl III/FNA 7691–2) Bundessteuerblatt (Teile I, II und III) Drucksachen des Deutschen Bundestages (ab 1949); zitiert: Legislaturperiode/Nr/S Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, hrsg v WolfRüdiger Bub und Gerhard Treier, 4. Aufl. 2014 Recht der Kreditsicherheiten, Peter Bülow, 9. Aufl. 2017 Bürgerliches Recht Umsatzsteuergesetz, begr v Johann Bunjes, 17. Aufl. 2018 Bundesurlaubsgesetz Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014 Betrieb und Wirtschaft Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts; amtliche Sammlung Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts; amtliche Sammlung Baden-Württemberg Mitteilungen aus der Praxis, Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg beziehungsweise Handelsgesetzbuch, Großkommentar, begr v Hermann Staub, 5. Aufl., Bankvertragsrecht Teil 1, 2016 culpa in contrahendo Convention internationale concernant le transport des marchandises par chemins des fer; Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr vom 25.2.1961 (BGBl II S 1520) Computer und Recht Gläubigerkommentar zum Anfechtungsrecht, Friedrich L. Cranshaw und Lars Hinkel, 2. Aufl. 2014 Contractual Trust Arrangement daselbst ZVG – Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, 15. Aufl. 2016 Der Betrieb Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz) idF der Bekanntmachung vom 11.1.1995 (BGBl I S 34; BGBl III/FNA 4130–1) Kommentar zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung – ZVG, hrsg v Peter Depré, 2. Aufl. 2019 Die Praxis der Zwangsverwaltung, Peter Depré und Günter Mayer, 7. Aufl. 2013 dersderselbe Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung das heißt Diskussionsentwurf, speziell: Diskussionsentwurf Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts, hrsg v Bundesministerium der Justiz, 1988 Dissertation

XV

Abkürzungsverzeichnis DJ DJT DJZ DNotV DNotZ DOK DÖV DR DRiZ DRpfl DRZ DSGVO

DStR DStZ Dt DtJurTag DuR DZWIR E E ebd Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn EBRG ECU EFG EFZG EG EGAktG EGAO EGBGB EGemeinschuldO EGInsO EGOWiG EGRLUmsuaNOG

EGStGB Eilers/Bühring

XVI

Deutsche Justiz, Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtspolitik Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notarzeitschrift (früher: Zeitschrift des Deutschen Notarvereins, DNotV) Die Ortskrankenkasse; vorher: Dt Krankenkasse Die Öffentliche Verwaltung (1.1948 ff) Deutsches Recht (1.1931–15.1945) Deutsche Richterzeitung Der Deutsche Rechtspfleger Deutsche Richterzeitung (bis 1935, ab 1946 Deutsche Rechtszeitschrift, ab 1951 übergeleitet in die Juristenzeitung) Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.4.2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung (1.1912–34.1945, 35.1947 ff, ab 1948 geteilt in Ausgabe A und B) Deutsch(e/er/es) Deutscher Juristentag Demokratie und Recht Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Euro Entwurf ebenda Handelsgesetzbuch, hrsg v Detlev Joost und Lutz Strohn, 3. Aufl. 2014/15 Europäische Betriebsräte-Gesetz idF der Bekanntmachung vom 7.12.2011 (BGBl I S 2650) European Currency Unit Entscheidungen der Finanzgerichte (1953 ff) Entgeltfortzahlungsgesetz vom 26.5.1994 (BGBl I S 1014, 1065) Europäische Gemeinschaft, auch Einführungsgesetz Einführungsgesetz zum Aktiengesetz vom 6.9.1965 (BGBl I S 1185; BGBl III/FNA 4121–2) Einführungsgesetz zur Abgabenordnung vom 14.12.1976 (BGBl I S 3341; BGBl III/FNA 610–1–4) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18.8.1896 (RGBl S 604; BGBl III/FNA 400–1) Entwurf einer Deutschen Gemeinschuldordnung 1873 Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung vom 5.10.1994 (BGBl I S 2911; BGBl III/FNA 311–14–1) Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24.5.1968 (BGBl I S 503; BGBl III/FNA 454–2) Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29.7.2009 (BGBl I S 2355; BGBl III/ FNA 311–13) Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2.3.1974 (BGBl I S 469; BGBl III/FNA 450–16) Sanierungssteuerrecht, Stephan Eilers und Franziska Bühring, 2011

Abkürzungsverzeichnis Einf EinfG Einl einschl EKO EMRK EntschKalender entspr Entw ErbbauVO ErbR ErfK ErgL/EL Erl Erman EStG ESUG etc EU EuGH EuGVÜ

EuGVVO 2001

EuGVVO

EuInsVO 2000 EuInsVO EV

evtl EWG EWiR EWIV EY EzA EzAÜG

Einführung Einführungsgesetz Einleitung einschließlich Entwurf einer Konkursordnung 1875 Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4.11.1950 (BGBl 1952 II S 685) Übersicht über die Entscheidungen der Sozial- und Arbeitsgerichte in Berlin entsprechend Entwurf Verordnung über das Erbbaurecht vom 15.1.1919 (RGBl S 72; BGBl III/FNA 403–6) Erbrecht Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 19. Aufl. 2019 Ergänzungslieferung Erläuterungen Handkommentar zum BGB, hrsg v Harm Peter Westermann, 15. Aufl. 2017 Einkommensteuergesetz idF der Bekanntmachung vom 19.10.2002 (BGBl I S 4210; 2003 S 179; BGBl III/FNA 611–1) Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 7.12.2011 (BGBl. I S. 2582) et cetera Europäische Union Europäischer Gerichtshof Brüsseler EWG-Übereinkommen vom 27.9.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl 1972 II, S 774) Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EU) 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EG) Nr 1346/2000 über Insolvenzverfahren vom 29.5.2000 (Abl L 160 S 1–18) Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2015 über Insolvenzverfahren Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag – vom 31.8.1990 (BGBl II S 889) eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, Kurzkommentare, hrsg von Bruno M. Kübler Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Ernst & Young AG, Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, Loseblatt, Stand 135. EL 2018 Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

XVII

Abkürzungsverzeichnis f FamFG FamR FamRZ Farr Fehrenbacher ff FG FGG

FGO FGPrax FilmR FK FLF Flöther Flume Fn Foerste FoVo Franken/Dahl Frege/Keller/Riedel Frind Frotscher FS Fundst G Gagel GaststG

Gaul/Schilken/Becker-Eberhard

GBl GBO GbR geänd GebrMG gem GenG

XVIII

folgend (e) Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Familienrecht Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht (ab 9.1962, 4: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht) Die Besteuerung in der Insolvenz, 2005 Steuerrecht, Oliver Fehrenbacher, 6. Aufl. 2016 folgende Finanzgericht, Festgabe, Freundesgabe Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit idF der Bekanntmachung vom 20.5.1898 (RGBl S 771; BGBl III/ FNA 315–1) Finanzgerichtsordnung vom 6.10.1965 (BGBl I S 1477; BGBl III/FNA 350–1) Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Filmrecht Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg von Klaus Wimmer, 9. Aufl. 2018 Finanzierung, Leasing, Factoring Handbuch zum Konzerninsolvenzrecht, 2. Aufl. 2018 Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Werner Flume, 4. Aufl. 1992 Fußnote Insolvenzrecht, Ulrich Foerste, 7. Aufl. 2018 Forderung und Vollstreckung (bis 2008: InVo – Insolvenz und Vollstreckung) Mietverhältnisse in der Insolvenz, Thomas Franken und Michael Dahl, 2. Aufl. 2006 Insolvenzrecht, Handbuch der Rechtspraxis, Michael Frege, Ulrich Keller und Ernst Riedel, 8. Aufl. 2015 Praxishandbuch Privatinsolvenz, Frank Frind, 2. Aufl. 2017 Besteuerung bei Insolvenz, 8. Aufl. 2014 Festschrift Fundstelle(n) Gesetz SGB II/SGB III Grundsicherung und Arbeitsförderung, hrsg v Alexander Gagel, Loseblatt-Kommentar, Stand 72. EL 2018 Gaststättengesetz vom 5.5.1970 (BGBl I S 465) idF der Bekanntmachung vom 20.11.1998 (BGBl I S 3418; BGBl III/ FNA 7130–1) Zwangsvollstreckungsrecht, begr v Leo Rosenberg, fortgef v Hans-Friedhelm Gaul, Eberhard Schilken und Ekkehard BeckerEberhard, 12. Aufl. 2010 Gesetzblatt Grundbuchordnung idF der Bekanntmachung vom 26.5.1994 (BGBl I S 1114; BGBl III/FNA 315–11) Gesellschaft bürgerlichen Rechts geändert Gebrauchsmustergesetz idF der Bekanntmachung vom 28.8.1986 (BGBl I S 1455; BGBl III/FNA 421–1) gemäß Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom 01.05.1889 (RGBl S 55; BGBl III/FNA 4125–1)

Abkürzungsverzeichnis GeschmMG

GesellschaftsR GesO GewArch GewO GewStDV

GewStG GG ggf GK GK-AktG GK-BetrVG

GKG GleichberG

GmbH GmbHG GmbHR GmS-OBG GöttDiss Gosch Gottwald Graf-Schlicker grds GrEStG GrS GruchotBeitr GrünhutsZ Grundz GRUR GS GüKG GUG

Gesetz über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen (Geschmacksmustergesetz – GeschmMG) vom 12.3.2004 (BGBl I S 390; BGBl III/FNA 442–5) Gesellschaftsrecht Gesamtvollstreckungsordnung idF der Bekanntmachung vom 23.5.1991 (BGBl I S 1185; BGBl III/FNA Anhang III-11) Gewerbearchiv, Zeitschrift für Gewerbe- u. Wirtschaftsverwaltungsrecht Gewerbeordnung idF der Bekanntmachung vom 22.2.1999 (BGBl S 202; BGBl III/FNA 7100–1) Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung idF der Bekanntmachung vom 15.10.2002 (BGBl I S 4180; BGBl III/ FNA 611–5–1) Gewerbesteuergesetz idF der Bekanntmachung vom 15.10.2002 (BGBl I S 4167; BGBl III/FNA 611–5) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5.1949 (BGBl I S 1; BGBl III/FNA 100–1) gegebenenfalls Großkommentar Aktiengesetz, Großkommentar, hrsg von Heribert Hirte, Peter O. Mülbert und Markus Roth, 5. Aufl. 2015 ff Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, Günther Wiese, Peter Kreutz, Christoph Weber, Martin Franzen, Matthias Jacobs, Martin Gutzeit, Hartmut Oetker, 11. Aufl. 2018 Gerichtskostengesetz vom 18.6.1878 (RGBl S 141; BGBl III/ FNA 360–7) Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts (Gleichberechtigungsgesetz) vom 18.6.1957 (BGBl I S 609; BGBl III/ FNA 400–3) Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20.4.1892 (RGBl S 477; BGBl III/FNA 4123–1) GmbH-Rundschau Gemeinsamer Senat der obersten Gerichte des Bundes Göttinger Dissertation Körperschaftsteuergesetz, hrsg v Dietmar Gosch, 3. Aufl. 2015 Insolvenzrechts-Handbuch, hrsg v Peter Gottwald, 5. Aufl. 2015 Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Marie-Luise GrafSchlicker, 4. Aufl. 2014 grundsätzlich Grunderwerbsteuergesetz idF vom 26.2.1997 (BGBl I S 418; BGBl III/FNA 610–6–10) Großer Senat Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begr v Gruchot Zeitschrift für das Privat- und Öffentliche Recht der Gegenwart, begr v Grünhut (Band, Seite; 1.1874–42.1916) Grundzüge Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift, Gesetzessammlung Güterkraftverkehrsgesetz vom 22.6.1998 (BGBl I S 2132; BGBl III/FNA 9241–34) Gesetz über die Unterbrechung von Gesamtvollstreckungsverfahren (Gesamtvollstreckungs-Unterbrechungsgesetz) idF der Bekanntmachung vom 23.5.1991 (BGBl I S 1191)

XIX

Abkürzungsverzeichnis GVBl GVG GV NW GWB

H Haarmeyer/Mock InsVV Hachenburg Häsemeyer HAG HambK HandwO HansGZ

HansOLG Hb, Hdb Herrmann/Heuer/Raupach Hess Harald HEZ

HFR HGB HinterlO HK hL hM HöfeO HRR

Hrsg, hrsg Hs Huber

Hübschmann/Hepp/Spitaler

HVG

XX

Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz idF vom 9.5.1975 (BGBl I S 1077; BGBl III/FNA 300–2) Gesetz- und Verordnungsblatt von Nordrhein-Westfalen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen idF der Bekanntgabe vom 15.7.2005 (BGBl I S 2114; BGBl III/FNA 703–5) Heft Insolvenzrechtliche Vergütung (InsVV), Hans Haarmeyer und Sebastian Mock, 5. Aufl. 2014 Großkommentar zum GmbH-Gesetz, Max Hachenburg, 8. Aufl. 1997 Insolvenzrecht, Ludwig Häsemeyer, 4. Aufl. 2007 Heimarbeitergesetz vom 14.3.1951 (BGBl I S 191; BGBl III/ FNA 804/1) Hamburger Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Andreas Schmidt, 7. Aufl. 2019 Gesetz zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) idF vom 24.9.1998 (BGBl I S 3074; BGBl III/FNA 7110–1) Hanseatische Gerichtszeitung (1.1880–48.1927; danach: Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift – HansRGZ –; vorher: Hamburger Handelsgerichtszeitung, ab 1868) Hanseatisches Oberlandesgericht Handbuch Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, Loseblatt, Stand 289. EL 2019 InsO, Kommentar zur Insolvenzordnung, Hess, 2. Aufl. 2013 Höchstrichterliche Entscheidungen, Sammlung von Entscheidungen der Oberlandesgerichte und der Obersten Gerichte in Zivilsachen (1.1948–3.1550, 1) Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl S 219; BGBl III/ FNA 4100–1) Hinterlegungsordnung vom 10.3.1937 (RGBl I S 285; BGBl III/ FNA 300–15) Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Godehard Kayser und Christoph Thole, 9. Aufl. 2018 herrschende Lehre herrschende Meinung Höfeordnung idF der Bekanntmachung vom 26.7.1976 (BGBl I S 1933; BGBl III/FNA 7811–6) Höchstrichterliche Rechtsprechung (4.1928–18.1942; vor- her: Die Rechtsprechung, Beilage zur Jurist. Rundschau 1.1925– 3.1927) Herausgeber, herausgegeben Halbsatz Anfechtungsgesetz, Gesetz betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, Michael Huber, 11. Aufl. 2016 Abgabenordnung – Finanzgerichtsordnung, hrsg v Walter Hübschmann, Ernst Hepp und Armin Spitaler, Loseblatt, Stand 250. EL 2018 Gesetz über die Altersversorgung für das Deutsche Handwerk; aufgehoben durch HwVG mit Wirkung vom 1.1.1962

Abkürzungsverzeichnis HypBankG HypBkGuaAndG

idF idF des G v idS IDW IDW RH HFA iE ILLR insb InsbürO InsO Insolvenzgeld-DA der BA InsOuaÄndG InsR InsRHdb InsRKomm InsSteuerR InsStR InsVereinfG InsVV InsVZ InVo IPRax iS iSd iVm JA Jaeger InsO Jaeger KO6/7 Jaeger KO8 Jaeger KO9 Jauernig BGB Jauernig/Berger Jb

Hypothekenbankgesetz idF vom 9.9.1998 (BGBl I S 2674; BGBl III/FNA 7628–1) Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2002/47/EG vom 6.6.2002 über Finanzsicherheiten und zur Änderung des Hypothekenbankgesetzes und anderer Gesetze vom 5.4.2004 (BGBl I S 502; BGBl III/FNA 311–13) in der Fassung in der Fassung des Gesetzes vom in diesem Sinne Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland eV Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland eV, Rechnungslegungshinweise des Hauptfachausschusses im Ergebnis, im Einzelnen International Insolvency Law Review insbesondere Zeitschrift für das Insolvenzbüro Insolvenzordnung vom 5.10.1994 (BGBl I S 2866; BGBl III/ FNA 311–13) Die Durchführungsanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zum Insolvenzgeld Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001 (BGBl I S 2710; BGBl III/FNA 311–13) Insolvenzrecht Insolvenzrechts-Handbuch, hrsg v Peter Gottwald, 5. Aufl. 2015 Kommission für Insolvenzrecht Insolvenzsteuerrecht Insolvenzsteuerrecht Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13.04.2007 (BGBl I S 509; BGBl III/FNA 311–13) Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung vom 19.8.1998 (BGBl. I S. 2205, BGBl III/FNA 311–13–1) Zeitschrift für Insolvenzverwaltung und Sanierungsberatung (nur 2009–2010) Insolvenz und Vollstreckung (seit 2008 FoVo) Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts im Sinne im Sinne des/der in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Insolvenzordnung, Kommentar, begr v Ernst Jaeger, hrsg v Wolfram Henckel und Walter Gerhardt, 2. Aufl. 2019 ff (dieser Kommentar) Konkursordnung, Kommentar, Ernst Jaeger, 6. und 7. Aufl. 1931/1936 Konkursordnung, Kommentar, begr v Ernst Jaeger, fortgeführt v Friedrich Lent und Friedrich Weber, 8. Aufl. 1958–1973 Konkursordnung, Kommentar, begr v Ernst Jaeger, fortgeführt v Wolfram Henckel, 9. Aufl. 1977–1990 Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Othmar Jauernig, 17. Aufl. 2018 Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, Othmar Jauernig und Christian Berger, 23. Aufl. 2010 Jahrbuch

XXI

Abkürzungsverzeichnis JbeitrO JBl JbRR jew JFG Jhdt(s) JherJb

JMBl NW JR Judicium JuMoG 2

JurA Jura JurBüro JurLitBl JurTag(s) JuS JVBl JW JZ KAGG Kahlert/Rühland KapAEG

Keller KG KGaA KGBl

KGJ

Kgl KGR Kilger/Schmidt Kindl/Meller-Hannich/Wolf

Kindler/Nachmann

XXII

Justizbeitreibungsordnung vom 11.3.1937 (RGBl I S 298; BGBl III/FNA 365–1) Juristische Blätter Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie jeweils Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechtes Jahrhundert(s) Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts; vorher: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts (1.1857–90.1942) Justizministerialblatt von Nordrhein-Westfalen Juristische Rundschau Vierteljahresschrift für die gesamte Zivilrechtspflege (1.1928– 5.1933) Zweites Gesetz zur Modernisierung der Justiz (2. Justizmodernisierungsgesetz) vom 22.12.2006 (BGBl I S 3416; BGBl III/ FNA 311–13) Juristische Analysen Juristische Ausbildung Das juristische Büro Juristisches Literaturblatt (1.1889–29.1917/18) Juristentag(es) Juristische Schulung Justizverwaltungsblatt Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften idF der Bekanntmachung vom 9.9.1998 (BGBl I S 2726; BGBl III/FNA 4120–4) Sanierungs- und Insolvenzsteuerrecht, Günter Kahlert, Bernd Rühland, 2. Aufl. 2011 Gesetz zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit deutscher Konzerne an Kapitalmärkten und zur Erleichterung der Aufnahme von Gesellschafterdarlehen (Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz) vom 20.4.1998 (BGBl I S 707; BGBl III/FNA 4100–1/1) Insolvenzrecht, Ulrich Keller, 2006 Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen (bis 19.1899: in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit; Band, Seite; 1.1881–53.1922) Königlich Königreich Insolvenzgesetze – KO/VglO/GesO, Karsten Schmidt, 17. Aufl. 1997 Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, hrsg v Johann Kindl, Caroline Meller-Hannich und Hans-Joachim Wolf, 3. Aufl. 2016 Handbuch Insolvenzrecht in Europa, hrsg v Peter Kindler und Josef Nachmann, 4. EL 2014

Abkürzungsverzeichnis KK KKZ Klein KO Kölner Kommentar Kölner Schrift InsO2 Kölner Schrift InsO3

Koenig Koller/Kindler/Roth/Drüen Komm KommBer z KO-Nov 1898 KommBer

KonkursR KonTraG KO-Prot

KraftStG krit KSchG K Schmidt InsO KStG KTS

Kübler Kübler/Prütting/Bork

Kübler/Prütting/Noack Kümpel/Wittig Kuhn/Uhlenbruck KO KuS

Kölner Kommentar, Insolvenzordnung, hrsg v Harald Hess, 1. Aufl. 2016 ff Kommunal-Kassen-Zeitschrift Abgabenordnung – AO, begr v Franz Klein, 14. Aufl. 2018 Konkursordnung idF 20.5.1898 (RGBl S 612; BGBl III/ FNA 311–4) Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Wolfgang Zöllner, 3. Aufl. 2004 ff Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, herausgegeben vom Arbeitskreis für Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen, 2. Aufl. 2000 Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, herausgegeben vom Arbeitskreis für Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen, 3. Aufl. 2009 Abgabenordnung – AO, hrsg v Ulrich Koenig, 3. Aufl. 2014 Handelsgesetzbuch, hrsg v Ingo Koller, Peter Kindler, WulfHenning Roth und Klaus-Dieter Drüen, 9. Aufl. 2019 Kommentar siehe Kommissionsbericht Bericht der VI. Kommission über die Entwürfe eines Gesetzes betr. Änderungen der Konkursordnung sowie eines zu- gehörigen Einführungsgesetzes – Nr 100 der Drucksachen (zitiert nach: Seitenzahl von Nr 237 der Aktenstücke zu den Verhandlungen des Reichstages 1897/1898; Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 9. Legislaturperiode, V. Session, 3. Anlageband, S 1946 ff) Konkursrecht Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27.4.1998 (BGBl I S 786; BGBl III/FNA 4121–1/2) Protokolle der Reichstagskommission von 1875/1876 (zitiert nach: Seitenzahl der Drucksachen des Reichstags, 2. Legislaturperiode, II. Session 1874, Nr 200; IV. Session 1876, Nr 4) Kraftfahrsteuergesetz idF der Bekanntmachung vom 26.9.2002 (BGBl I S 3818; BGBl III/FNA 611–17) kritisch Kündigungsschutzgesetz idF der Bekanntmachung vom 25.8.1969 (BGBl I S 1317; BGBl III/FNA 800–2) Insolvenzordnung, Kommentar, hrsg v Karsten Schmidt, 19. Aufl. 2016 Körperschaftssteuergesetz vom 31.8.1976 (BGBl I S 2599; BGBl III/FNA 611–4–4) Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen, seit 1989: Zeitschrift für Insolvenzrecht – Konkurs, Treuhand, Sanierung Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz, hrsg v Bruno M. Kübler, 3. Aufl. 2018 Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Bruno M. Kübler, Hanns Prütting und Reinhard Bork, Loseblatt, Stand 77. EL 2018 Gesellschaftsrecht, Sonderband 1 zu Kübler/Prütting, Kommentar zur Insolvenzordnung, bearbeitet von Noack, 1998 Bank- und Kapitalmarktrecht, begr v Siegfried Kümpel, hrsg v Arne Wittig, 4. Aufl. 2011 Konkursordnung, Kommentar von Georg Kuhn, fortgef v Wilhelm Uhlenbruck, 11. Aufl. 1994 Kostenerstattung und Streitwert

XXIII

Abkürzungsverzeichnis KuT KWG

LAG

LAGE Larenz/Canaris

Lb LeasingR-Hb Leipz rw Studien Leonhardt/Smid/Zeuner Leonhardt/Smid/Zeuner InsVV

LG Lit lit LM Löhnig Lorenz/Klanke LPartG

LS LSG LStDV LuftfzRG LuftVG LUG LwAnpG

LwVfG LZ m M

XXIV

Konkurs und Treuhandwesen; Monatsschrift für Wirtschaft und Recht (bis 1941, ab 1955 KTS) Gesetz über das Kreditwesen idF der Bekanntmachung vom 9.9.1998 (BGBl I S 2776; BGBl III/FNA 7610–1) Gesetz über den Lastenausgleich vom 14.8.1952 (BGBl I S 446) idF der Bekanntmachung vom 2.6.1993 (BGBl I S 847, ber. BGBl I S 248; BGBl III/FNA 621–1); auch Landesarbeitsgericht Entscheidungen des Landesarbeitsgericht Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2: Besonderer Teil/2. Halbband, begr v Karl Larenz, fortgef v Claus-Wilhelm Canaris, 13. Aufl. 1994 Lehrbuch Handbuch des Leasingrechts, hrsg v Michael Martinek, Markus Stoffels und Susanne Wimmer-Leonhardt, 2. Aufl. 2008 Leipziger rechtswissenschaftliche Studien, hrsg von der Leipziger Juristen-Fakultät Insolvenzordnung (InsO), Kommentar, hrsg v Peter Leon- hardt, Stefan Smid und Mark Zeuner, 3. Aufl. 2010 Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung (InsVV), Kommentar, hrsg v Peter Leonhardt, Stefan Smid und Mark Zeuner, erl v Katrin Amberger, 2014 Landgericht Literatur Litera/Buchstabe Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg v Lindenmaier und Möhring u. a. Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung – ZVG, hrsg v Martin Löhnig, 2010 InsVV – GKG – RVG, Vergütung und Kosten in der Insolvenz, 3. Aufl. 2017 Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz) vom 16.2.2001 (BGBl I S 266; BGBl III/ FNA 400–15) Leitsatz Landessozialgericht Lohnsteuerdurchführungsverordnung Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26.2.1959 (BGBl I S 57; BGBl III/FNA 403–9) Luftverkehrsgesetz vom 27.3.1999 (BGBl I S 550; BGBl III/ FNA 96–1) Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LiteratururheberG) vom 19.6.1901 (RGBl S 227) Gesetz über die strukturelle Anpassung der Landwirtschaft an die soziale und ökologische Marktwirtschaft in der Deutschen Demokratischen Republik – Landwirtschaftsanpassungsgesetz – idF der Bekanntmachung vom 3.7.1991 (BGBl I S 1418; BGBl III/FNA VI.-1) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen vom 21.7.1953 (BGBl I S 667; BGBl III/FNA 317–1) Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht mit Motive zum Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches erster Lesung für das Deutsche Reich, Amtliche Ausgabe, Band 1 bis 5, 1888

Abkürzungsverzeichnis Mankowski/Müller/Schmidt MarkenG

Marotzke maW MDR mE Medicus/Petersen Meikel Mentzel/Kuhn Messerschmidt/Voit MietRRefG

Mitlehner MittBayNot MittRhNotK

mN Mönning Mohrbutter/Ringstmeier MoMiG

Motive I Motive II

Motive z Entw eines ZVG

MünchAnwHdb MünchKomm AktG MünchKomm AnfG MünchKomm BGB MünchKomm HGB MünchKomm InsO MünchKomm VVG

EuInsVO 2015, Peter Mankowski, Michael F. Müller und Jessica Schmidt, 2016 Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz – MarkenG) vom 25.10.1994 (BGBl I S 3082; BGBl III/FNA 423–5–2) Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht, Wolfgang Marotzke, 3. Aufl. 2001 mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht meines Erachtens Bürgerliches Recht, Dieter Medicus, Jens Petersen, 26. Aufl. 2017 GBO, Grundbuchordnung, Georg Meikel, 11. Aufl. 2015 Konkursordnung, begr v Franz Mentzel, fortgef v Georg Kuhn, 9. Aufl. 1976 Privates Baurecht, hrsg v Burkhard Messerschmidt und Wolfgang Voit, 3. Aufl. 2018 Gesetz zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts (Mietrechtsreformgesetz) vom 19.6.2001 (BGBl I S 1149; BGBl III/FNA 311–13) Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren, Stephan Mitlehner, 4. Aufl. 2016 Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (vor 11.16: RhNK = Niederschriften über die Notarkammersitzungen der Rheinischen Notarkammer) mit Nachweisen Betriebsfortführung in Restrukturierung und Insolvenz, hrsg v Rolf-Dieter Mönning, 3. Aufl. 2016 Handbuch der Insolvenzverwaltung, hrsg v Harro Mohrbutter und Andreas Ringstmeier, 9. Aufl. 2015 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008 (BGBl. I S. 2026) Begründung des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung von 1873, 1873 Begründung des Entwurfs einer Konkursordnung von 1875 (zitiert nach der Seitenzahl der Reichstagsdrucksache Nr 200 der 2. Legislaturperiode, II. Session 1874) Entwurf eines Gesetzes betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen nebst amtlichen Begründungen, 1889 Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, hrsg v Hans-Jörg Nerlich und Georg Kreplin, 3. Aufl. 2019 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Wulff Goette, Mathias Habersack und Susanne Kalss, 4. Aufl. 2016–2018 Münchener Kommentar zum Anfechtungsgesetz, hrsg v HansPeter Kirchhof, 2012 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg v Franz Jürgen Säcker und Roland Rixecker, 8. Aufl. 2018 f Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, herausgegeben von Karsten Schmidt, 4. Aufl. 2016 Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v HansPeter Kirchhof, Horst Eidenmüller, Rolf Stürner, 4. Aufl. 2016 ff Münchener Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, hrsg v Theo Langheid und Manfred Wandt, 2. Aufl. 2016

XXV

Abkürzungsverzeichnis MünchKomm ZPO MuSchG

MuW mwN MzEG

N NdsRpfl NEhelG

Nerlich/Römermann nF NJW NJW-RR Nov Nr NRW, NW NZA NZG NZI NZM Obermüller Obermüller/Hess

öffentl öJBl ÖJZ Österr. Oetker OFD Offerhaus/Söhn/Lange OGH OHG Olbing OLG OLG-NL OLGRspr

OLGZ

XXVI

Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, hrsg v Thomas Rauscher, Peter Wax und Joachim Wenzel, 5. Aufl. 2016 Mutterschutzgesetz idF der Bekanntmachung vom 20.6.2002 (BGBl I S 2318; BGBl III/FNA 8052–1) Musielak/VoitZPO, Kommentar, hrsg v Hans-Joachim Musielak und Wolfgang Voit, 15. Aufl. 2018 Markenschutz und Wettbewerb mit weiteren Nachweisen Motive zum Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch (siehe M) zitiert nach der Guttentag’schen Ausgabe, 1888 Nachweis(e/n) Niedersächsische Rechtspflege (ab 1.1947, vorher Hannoversche Rechtspflege; Jahr, Seite) Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19.8.1969 (Nichtehelichengesetz) (BGBl I S 1243; BGBl III/ FNA 404/18) Insolvenzordnung (InsO), Kommentar, hrsg v Jörg Nerlich und Volker Römermann, Loseblatt, Stand 37. EL 2018 neue Fassung; neue Folge Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Zivilrecht Novelle Nummer Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Mietrecht Insolvenzrecht in der Bankpraxis, von Manfred Obermüller unter Mitwirkung von Karen Kuder, 9. Aufl. 2016 InsO: Eine systematische Darstellung des neuen Insolvenzrechts, Manfred Obermüller und Harald Hess, 4. Aufl. 2003 öffentlich Österreichische Juristische Blätter Österreichische Juristen-Zeitung Österreichisch(en/es) Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg v Hartmut Oetker, 5. Aufl. 2017 Oberfinanzdirektion Umsatzsteuer, Loseblatt, Stand 311. EL 2019 Oberster Gerichtshof (für die britische Zone) bzw. Oberster Gerichtshof Wien Offene Handelsgesellschaft Steuerrecht in der Insolvenz, 2. Aufl. 2013 Oberlandesgericht OLG-Rechtsprechung Neue Länder Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts; hrsg v Mugdan und Folkmann (von 1900 bis 1928, Bände 1 bis 46) Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (hrsg von Deisenhofer und Jansen)

Abkürzungsverzeichnis OWiG

Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24.5.1968 (BGBl I S 481; BGBl III/FNA 454–1)

P

Protokolle zweiter Lesung zum Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches (zitiert nach der Guttentag’schen Ausgabe, 1888) Patentamt Pachtkreditgesetz idF vom 5.8.1951 (BGBl I S 494; BGBl III/ FNA 7813–1) Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 78. Aufl. 2019 NWB-Kommentar zum Insolvenzrecht, hrsg v Gerhard Pape und Christoph Uhländer, 2012 Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe vom 25.7.1994 (BGBl 1994, S 1744; BGBl III/FNA 4127–1) Patentanwaltsordnung vom 7.9.1966 (BGBl I S 557) Patentgesetz idF vom 16.12.1980 (BGBl I S 1; BGBl III/ FNA 420–1) EuInsVO, Christoph G. Paulus, 5. Aufl. 2017 Pfandbriefgesetz vom 22.5.2005 (BGBl I S 1373; BGBl III/ FNA 7628–8) Pflegezeitgesetz vom 28.5.2008 (BGBl I S 874, 896) Gesetz über die Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter (Pflichtversicherungsgesetz) vom 5.4.1965 (BGBl I S 213; BGBl III/FNA 925–1) Stenographische Protokolle zu den Plenarsitzungen des Deutschen Bundestages Allgemeines Berggesetz für die preußischen Staaten v. 24.6.1865 (GS S 705) Preußen Allgemeine Gerichtsordnung für die preußischen Staaten, 1815 Gesetzsammlung für die Kgl Preußischen Staaten (ab 1907: Preußische Gesetzsammlung; 1810–1945) Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, hrsg v Erich R. Prölss und Anton Martin, 30. Aufl. 2018 Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts (bis 1918: KglPrOVG; 1.1877–106.1941) Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz vom 1.6.1931 (PrGS S 77) ZPO, Kommentar, 10. Aufl. 2018 Pensionssicherungsverein Pensionssicherungsverein auf Gegenseitigkeit Zeitschrift für französisches Zivilrecht (ab 31.1900: Zeitschrift für deutsches bürgerliches Recht und französisches Zivilrecht), begr v Puchelt (1.1870–38.1907)

PA PachtKrG Palandt Pape/Uhländer PartGG PatAnwO PatG Paulus EuInsVO PfandBG PflegeZG PflVG

PlProt PrABG Preußische AGO PrGS Prölss/Martin PrOVG prPVG Prütting/Gehrlein PSV PSVaG PucheltsZ

RabelsZ RAG RAK Rau/Dürrwächter

RBÜ Pariser Fassung

RdA RdL

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begr v Ernst Rabel Reichsarbeitsgericht Rechtsanwaltskammer Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, hrsg v Günter Rau, Erich Dürrwächter, Hans Flick und Reinhold Geist, Loseblatt, Stand 179. EL 2018 Revidierte Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst vom 13.11.1908 (RGBl 1910 S 965); in der revidierten Pariser Fassung vom 24.7.1971 (BGBl II 1973 S 1069) Recht der Arbeit Recht der Landwirtschaft

XXVII

Abkürzungsverzeichnis RdTW Recht rechtskr RefE

RegBl RegE Reischl Reul/Heckschen/Wienberg RFH RG RGBl RGes RGRK

RGSt RG Warn

RGZ RHaftpflG

RHeimstG

RheinArch. Rh-Pf Rimmelspacher/Stürner RJA RKnG RL Rn RNotZ ROHG Rosenberg/Schwab/Gottwald Roth Rowedder Rpfl Rs Rspr

XXVIII

Recht der Transportwirtschaft Das Recht (seit 1935 Beilage zur Deutschen Justiz) rechtskräftig Referentenentwurf, speziell: Referentenentwurf Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts, hrsg v Bundesministerium der Justiz, 1989 Regierungsblatt Regierungsentwurf, speziell: Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf einer Insolvenzordnung, BT-Drucks 12/2443, S 1 Insolvenzrecht, Klaus Reischl, 4. Aufl. 2016 Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, Adolf Reul, Heribert Heckschen und Rüdiger Wienberg, 2. Aufl. 2018 Entscheidungen des Reichsfinanzhofs; amtliche Sammlung Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgesetz Das Bürgerliche Gesetzbuch: mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes; Kommentar, hrsg v Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, 12. Aufl. 1975–1999 Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen; amtliche Sammlung Warneyer Rechtsprechung, Rechtsprechung der Reichsgerichte, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg v Warneyer Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen; amtliche Sammlung Gesetz betreffend die Verbindlichkeit zum Schadensersatz für die bei dem Betriebe von Eisenbahnen, Bergwerken usw herbeigeführten Tötungen und Verletzungen (Reichshaftpflichtgesetz) vom 7.6.1871 (RGBl S 207; BGBl III/FNA 935–1) Reichsheimstättengesetz vom 25.11.1937 (RGBl I S 1291; BGBl III/FNA 2332–1), aufgehoben durch Gesetz vom 17.6.1993 (BGBl I S 912). Archiv für Zivil- und Strafrecht der Königlich preußischen Rheinprovinz Rheinland-Pfalz Kreditsicherungsrecht, begr v Bruno Rimmelspacher, fortgef v Michael Stürner, 3. Aufl. 2017 Reichsjustizamt, Entscheidungssammlung in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts Reichsknappschaftsgesetz idF vom 1.7.1926 (RGBl I S 369; BGBl III/FNA Nr 822–1); ersetzt durch SGB VI. Richtlinie Randnummer Rheinische Notar-Zeitschrift Reichsoberhandelsgericht, Entscheidungssammlung des Reichsoberhandelsgerichts Zivilprozessrecht, begr v Leo Rosenberg, fortgef v Karl Heinz Schwab, Peter Gottwald, 18. Aufl. 2018 Insolvenzsteuerrecht, Jan Roth, 2. Aufl. 2015 Kommentar zum GmbHG, begr v Heinz Rowedder, hrsg v Christian Schmidt-Leithoff, 6. Aufl. 2017 Rechtspfleger; Der Deutsche Rechtspfleger Rechtssache Rechtsprechung

Abkürzungsverzeichnis RStBl RT RT-Drucks Runkel/Schmidt RVG

RVO

s S sa SachR, SachenR SAE SächsArch SächsOLG SächsRpfl SARpfl Sarwey/Bossert Schapp/Schur Schaub ScheckG SchiffsBG Schmidt Schmidt GesellschaftsR Schmidt HandelsR Schmidt InsO Schmidt SanierungsR Schmidt-Futterer Schmitz Schnitger/Fehrenbacher SchRegO Schreiber SchRG

SchuldR SchuldRAnpG

SeeArbG

Reichssteuerblatt Reichstag Drucksachen des Reichstags (Nr, Wahlperiode, Jahr, Seite) Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, hrsg v Hans P. Runkel und Jens Schmidt, 3. Aufl. 2015 Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) vom 5.5.2004 (BGBl I S 718, 788; BGBl III/FNA 368–3) Reichsversicherungsordnung vom 19.7.1911 (RGBl I S 509) idF der Bekanntmachung vom 15.12.1924 (RGBl I S 779; BGBl III/ FNA 820–1) siehe Seite siehe auch Sachenrecht Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Arbeitgeberverbände Sächsisches Archiv für Bürgerliches Recht und Prozess (ab 14.1904: fürDeutsches Bürgerliches Recht; 1.1891–15.1905) Annalen des sächsischen Oberlandesgerichts zu Dresden (von 1880 bis 1920) siehe SARpfl Sächsisches Archiv für Rechtspflege (1.1906–15.1920; N. F. 1.1921–3.1923) Konkursordnung für das Deutsche Reich, Otto Sarwey und G. Bossert, 4. Aufl. 1901 Sachenrecht, Jan Schapp und Wolfgang Schur, 4. Aufl. 2010 Arbeitsrechts-Handbuch, hrsg v Günter Schaub, 17. Aufl. 2017 Scheckgesetz vom 14.8.1933 (RGBl I S 597; BGBl III/ FNA 4132–1) Gesetz über Schiffsbanken (Schiffsbankgesetz) idF v. 8.5.1963 (BGBl I S 301; BGBl III/FNA 7628–2) Einkommensteuergesetz, hrsg v Heinrich Weber-Grellet, 37. Aufl. 2018 Gesellschaftsrecht, Karsten Schmidt, 4. Aufl. 2002 Handelsrecht, Karsten Schmidt, 6. Aufl. 2013 Insolvenzordnung, Kommentar, hrsg v Karsten Schmidt, 19. Aufl. 2016 Sanierungsrecht, hrsg v Andreas Schmidt, 2015 Mietrecht, Kommentar, hrsg v Hubert Blank, 13. Aufl. 2017 Die Bauinsolvenz, Claus Schmitz, 6. Aufl. 2015 Kommentar Körperschaftsteuergesetz, hrsg v Oliver Fehrenbacher und Arne Schnitger, 2. Aufl. 2018 Schiffsregisterordnung idF der Bekanntmachung vom 26.5.1951 (BGBl I S 360) Sachenrecht, Christoph Schreiber, 7. Aufl. 2018 Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken (Schiffsrechtegesetz) vom 15.11.1940 (RGBl I S 1499; BGBl III/FNA 403–4) Schuldrecht Gesetz zur Anpassung schuldrechtlicher Nutzungsverhältnisse an Grundstücken im Beitrittsgebiet (Schuldrechtsanpassungsgesetz) vom 21.9.1994 (BGBl I S 2538) Seearbeitsgesetz v 20.4.2013, BGBl I 868

XXIX

Abkürzungsverzeichnis SeeR SeuffArch SeuffBl SGB SGG SJZ Slg Smid Smid Kreditsicherheiten Smid/Rattunde/Martini so Sölch/Ringleb Soergel sog Sonnleitner SozplG SozR Sp Spindler/Stilz SprAuG StaatsbankG Staub Staudinger

Stb StBerG std Stein/Jonas stenogr Bericht Stephan/Riedel SteuerR StGB Stöber StPO str StuW StVG 1. StVRG

XXX

Seerecht Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz idF vom 23.9.1975 (BGBl I S 2535; BGBl III/FNA 330–1) Süddeutsche Juristenzeitung Sammlung Handbuch Insolvenzrecht, Stefan Smid, 6. Aufl. 2012 Kreditsicherheiten in der Insolvenz, Stefan Smid, 3. Aufl. 2015 Der Insolvenzplan, 4. Aufl. 2015 siehe oben Umsatzsteuergesetz, hrsg v Wilfried Wagner, Loseblatt, Stand 83. EL 2018 Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Kommentar, 13. Aufl. 2000 ff sogenannte(s/r) Insolvenzsteuerrecht, hrsg v Wolfgang Sonnleitner, 2017 Gesetz über den Sozialplan im Konkurs- und Vergleichsverfahren vom 20.2.1985 (außer Kraft mit Ablauf des 31.12.1998) Sozialrecht Spalte Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Gerald Spindler und Eberhard Stilz, 4. Aufl. 2019 Sprecherausschußgesetz vom 20.12.1988 (BGBl I S 2312 (S 2316) Gesetz über die Staatsbank Berlin vom 29.6.1990 (GBl DDR I Nr 38, S 504) Handelsgesetzbuch, Großkommentar, begr v Hermann Staub, 5. Aufl. 2008 ff Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, mit angegebenem Bearbeitungsstand Steuerberater Steuerberatungsgesetz idF vom 4.11.1975 (BGBl I S 2735; BGBl III/FNA 610–10) ständig(e) Kommentar zur Zivilprozessordnung, Friedrich Stein und Martin Jonas, 22. Aufl., 2002–2013, 23. Aufl. ab 2014 Verhandlungen des Reichstags, Stenographischer Bericht nebst Anlagen (zitiert nach Legislaturperiode, Session, Band, Seite) Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung – InsVV, 2010 Steuerrecht Strafgesetzbuch idF vom 13.11.1998 (BGBl I S 3322; BGBl III/FNA 450–2) Zwangsversteigerungsgesetz, Kommentar, Kurt Stöber, 22. Aufl. 2019 Strafprozessordnung idF vom 7.4.1987 (BGBl I S 1074, 1319; BGBl III/FNA 312–2) streitig Steuer und Wirtschaft Straßenverkehrsgesetz vom 19.12.1952 (BGBl I S 837; BGBl III/FNA 9231–1) 1. Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts vom 9.12.1974 (BGBl I S 3393 und S 3533; BGBl III/FNA 312–8–1)

Abkürzungsverzeichnis StW su

Steuer-Warte (1.1922 ff; 23.1950 ff) siehe unten

teilw Thomas/Putzo ThürBl Tipke/Kruse

teilweise ZPO, Kommentar, 39. Aufl. 2018 Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt (1854–1918) Abgabenordnung, Kommentar, Klaus Tipke und Heinrich Wilhelm Kruse, Loseblatt, Stand 154. EL 2018 Steuerrecht, Klaus Tipke und Joachim Lang, 23. Aufl. 2018 Titel Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts (Tranportrechtsreformgesetz) vom 25.6.1998 (BGBl I S 1588; BGBl III/FNA 4100–1/2). Teilzeit- und Befristungsgesetz vom 21.12.2000 (BGBl I S 1966)

Tipke/Lang Tit TRG

TzBfG

ua uä UBGG ÜG UFITA UG Uhlenbruck Uhlenbruck/Pape/Voigt-Salus UmwG UrhG

UrhR Urt usf USG

UStG UStR usw uU UWG

v v Westphalen VAG

Vallender Vallender/Undritz

und andere(m) und ähnliche(s) Gesetz über Unternehmensbeteiligungen vom 17.12.1986 (BGBl I S 2488; BGBl III/FNA 4126–1) Überweisungsgesetz vom 21.07.1999 (BGBl I S 1642; BGBl III/FNA 311–13) Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Insolvenzordnung, Kommentar, hrsg v Wilhelm Uhlenbruck, Heribert Hirte und Heinz Vallender, 15. Aufl. 2019 Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2010 Umwandlungsgesetz vom 28.10.1994 (BGBl I S 3210; BGBl III/ FNA 4120–9–2) Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 9.9.1965 (BGBl I S 1273; BGBl III/ FNA 440–1) Urheberrecht Urteil und so fort Gesetz über die Sicherung des Unterhalts der zum Wehr- dienst einberufenen Wehrpflichtigen und ihrer Angehörigen (Unterhaltssicherungsgesetz) vom 26.7.1957 (BGBl I S 1046, BGBl III/ FNA 53–3) Umsatzsteuergesetz idF der Bekanntmachung vom 9.6.1999 (BGBl I S 1270; BGBl III/FNA 611–10–14) Umsatzsteuer-Rundschau (Beilage zur Finanzrundschau) und so weiter unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3.7.2004 (BGBl I S 1414; BGBl III/FNA 43–7) vom Der Leasingvertrag, hrsg v Friedrich Graf von Westphalen, 7. Aufl. 2015 Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) idF vom 17.12.1992 (BGBl 1993 I S 2; BGBl III/ FNA 7631–1) EuInsVO, hrsg v Heinz Vallender, 2017 Praxis des Insolvenzrechts, 2. Aufl. 2017

XXXI

Abkürzungsverzeichnis Var VbrInsVV

VerBAV VerbrKrG vergl Verh VermA VermBG

VermG

VersR VerwZG VerZSe Vf Vfg VG VGH vgl VglO VGS VIA VO VOB/B VOBl Voraufl Vorbem vorl VuR VVG

VwGO VwVG

Warn

WarnRspr

Waza/Uhländer/Schmittmann

XXXII

Variante Verbraucherinsolvenzvordrucksverordnung vom 17.2.2002 (BGBl I S 703), geändert durch VO vom 23.6.2014 (BGBl I S 825) Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen Verbraucherkreditgesetz idF der Bekanntmachung vom 29.7.2000 (BGBl I S 940; BGBl III/FNA 402–6) vergleiche Verhandlungen Vermittlungsausschuss Fünftes Gesetz zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer 5. Vermögensbildungsgesetz idF der Bekanntmachung vom 4.3.1994 (BGBl I S 406; BGBl III/ FNA 800–9) Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen (Vermögensgesetz – VermG) idF der Bekanntmachung vom 9.2.2005 (BGBl I S 205; BGBl III/FNA III-19) Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungszustellungsgesetz vom 3.7.1952 (BGBl I S 379; BGBl III/FNA 201–3) Vereinigte Zivilsenate Verfahren Verfügung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Vergleichsordnung vom 7.12.1990 (BGBl I S 2847; BGBl III/ FNA 311–1) Vereinigte Große Senate Verbraucherinsolvenz aktuell Verordnung Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Fassung 2009; Bundesanzeiger 2009, Nr 155 Verordnungsblatt Vorauflage Vorbemerkung vorläufig Verbraucher und Recht Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) vom 30.5.1908 (RGBl S 263; BGBl III/ FNA 7632–1) Verwaltungsgerichtsordnung vom 21.1.1960 (BGBl I S 17; BGBl III/FNA 340–1) (Bundes-)Verwaltungsvollstreckungsgesetz vom 27.4.1953 (BGBl I S 157; BGBl III/FNA 201–4) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, als Fortsetzung der von Otto Warneyer herausgegebenen Rechtsprechung des Reichsgerichts (1959/60 ff) Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg v Warneyer Insolvenzen und Steuern, Thomas Waza, Christoph Uhländer und Jens M. Schmittmann, 12. Aufl. 2019

Abkürzungsverzeichnis WEG

Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) vom 15.3.1951 (BGBl I S 175; ber. S 209; BGBl III/FNA 403–1) Westermann/Wertenbruch Handbuch Personengesellschaften, hrsg von Harm Peter Westermann und Johannes Wertenbruch, Loseblatt, Stand 72. EL 2019 WG Wechselgesetz vom 21.6.1933 (RGBl I S 399; BGBl III/ FNA 4133–1) Wieczorek/Schütze Zivilprozessordnung und Nebengesetze, Goßkommentar, begr v Bernhard Wieczorek, hrsg v Rolf A. Schütze, 4. Aufl. 2012 ff Wieling Sachenrecht, Hans Josef Wieling, 5. Aufl. 2007 WiGBl Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets (1.1947–3.1949) 1. WiKG Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29.7.1976 (BGBl I S 2034; BGBl III/FNA 453–18–1) Wilhelm Sachenrecht, Jan Wilhelm, 5. Aufl. 2016 Wimmer/Dauernheim/Wagner/Gietl Insolvenzrecht, Handbuch des Fachanwalts, 8. Aufl. 2018 WM Wertpapier-Mitteilungen (Teil IV, Wirtschafts-, Wertpapierund Bankrecht) wN weitere Nachweise WoBindG Gesetz zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen (Wohnungsbindungsgesetz) idF der Bekanntmachung vom 13.9.2001 (BGBl I S 2404; BGBl III/FNA 2330–14) Wolf/Neuner Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, von Manfred Wolf und Jörg Neuner, 11. Aufl. 2016 Wolff/Raiser Sachenrecht, Martin Wolff und Ludwig Raiser, 10. Aufl. 1957 WoPG Wohnungsbau-Prämiengesetz (WoPG 1996) idF vom 30.10.1997 (BGBl I 2678; BGBl III/FNA 2330–9) WPg Die Wirtschaftsprüfung WPO Gesetz über eine Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer (Wirtschaftsprüferordnung) idF vom 5.11.1975 (BGBl I S 2803; BGBl III/FNA 702–1) WuB Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht WürttNotZ Zeitschrift des Württembergischen Notarvereins WuM Wohnungswirtschaft und Mietrecht z ZAkDR zB ZBB ZBlFG ZDG Zeuner ZfA ZfB ZfbF ZfG ZfIR ZGR ZHR

Ziff Zimmer ZInsO

zur Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zentralblatt für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zivildienstgesetz idF der Bekanntmachung vom 17.5.2005 (BGBl I S 1346) Die Anfechtung in der Insolvenz, Mark Zeuner, 2. Aufl. 2007 Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Betriebswirtschaft Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (bis 1960 = Band 123: Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht) Ziffer InsVV, Frank Thomas Zimmer, 2017 Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht

XXXIII

Abkürzungsverzeichnis ZIP ZKW ZMR Zöller ZPO ZPR ZRP zust zutr ZVersWiss ZVG

ZVI Zwanziger ZZP

XXXIV

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozessordnung, Kommentar, begr v Richard Zöller, 32. Aufl. 2018 Zivilprozeßordnung idF vom 5.12.2005 (BGBl I S 3202; BGBl III/FNA 310–4) Zivilprozessrecht Zeitschrift für Rechtspolitik zustimmend zutreffend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) vom 24.3.1897 (RGBl S 97; BGBl III/FNA 310–14) Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht Kommentar zum Arbeitsrecht der Insolvenzordnung, Betram Zwanziger, 5. Aufl. 2015 Zeitschrift für Zivilprozess

NEUNTER TEIL Restschuldbefreiung Vorbemerkungen zu § 286 ff. InsO

I. Restschuldbefreiung als Gegenstand des Insolvenzrechts Das im Zuge der großen Insolvenzrechtsreform 1998 eingeführte Restschuldbefreiungs- 1 verfahren eröffnet der verschuldeten natürlichen Person den Weg aus der Insolvenz zur Entschuldung. Noch die 1978 eingesetzte Kommission für Insolvenzrecht, die Vorschläge für ein neues Insolvenzrecht erarbeiten sollte1, kam in ihrem Zweiten Bericht 1986 zu dem Ergebnis, dass neben einem erleichterten liquidationsbedingten Zwangsvergleich und einer vereinfachten Schuldenregulierung für eine „discharge“ in Anlehnung an vergleichbare Entschuldungsinstrumentarien des anglo-amerikanischen Rechts in einem einheitlichen Insolvenzverfahren kein Raum sei.2 Erst der Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechts, den das Bundesministerium für Justiz im August 1988 vorlegte, schlug eine gesetzliche Restschuldbefreiung für das neue Insolvenzrecht vor.3 Mit der Restrukturierungs-Richtlinie 2019 (RL (EU) 2019/1023 v. 20. Juni 2019)4 hat 2 nunmehr auch der Europäische Gesetzgeber die Problematik aufgegriffen und die Mitgliedstaaten verpflichtet, u.a. Regelungen vorzusehen, damit „redliche insolvente oder überschuldete Unternehmer nach einer angemessenen Frist in den Genuss einer vollen Entschuldung kommen und dadurch eine zweite Chance erhalten können“ (hierzu unten Rn 28 ff). Es handelt sich bei den Bestimmungen zur Entschuldung um den zweiten Regelungskomplex der Richtlinie im Anschluss an die Bestimmungen über den präventiven Restrukturierungsrahmen. Obwohl die Richtlinie, die auf eine Binnenmarktharmonisierung ausgerichtet ist, unmittelbar nur Regelungen für den insolventen Unternehmer betrifft, ist sie als Modell eines einheitlichen Entschuldungsrechts für Unternehmer und Verbraucher, im Sinne der InsO also für natürliche Personen, gedacht (siehe Erwägungsgrund 21). 1. Vorbemerkung. Die Wirkung der Restschuldbefreiung greift über die Wirkung der in 3 der Einzelzwangsvollstreckung wie im Insolvenzverfahren (vgl § 36) geltenden Pfändungsschutzbestimmungen hinaus. Die Pfändungsschutzbestimmungen dienen der Existenzsicherung des Schuldners im weiteren Sinne. Die Restschuldbefreiung ist geeignet, der verschuldeten natürlichen Person einen (finanz)wirtschaftlichen Neustart zu ermöglichen. Mit dem Institut der Restschuldbefreiung wird in diesem Sinne sowohl dem Individualinteresse des Schuldners als auch dem allgemeinen Interesse an einer Reintegration des Schuldners in

1 2

Zur Entstehung der InsO siehe Jaeger/Henckel Band 1 Einleitung Rn 33 ff. Zweiter Bericht 1986, Leitsatz 6.3 Abs. 1, Begründung S 163.

3 4

Zu den Materialien zur InsO siehe Jaeger/Henckel Band 1 Einleitung Rn 103 ff. Abl EU v. 26.6.2019 L 172/18.

Nicola Preuß https://doi.org/10.1515/97831103414591-001

1

Vorb § 286–303a

9. Teil. Restschuldbefreiung

reguläre Marktverhältnisse Rechnung getragen.5 Auch der Bundesgerichtshof geht in diesem Sinne von einem Zweckdualismus des Restschuldbefreiungsrechts aus. Das Gericht sieht den Zweck der Regelungen zum einen darin, dem persönlichen Schutz und dem Persönlichkeitsrecht des Schuldners zu dienen; zum anderen wird das allgemeinwirtschaftliche und sozialpolitische Ziel betont, „den Schuldner wieder in den Markt zu integrieren und sein Abdriften in graue Kredit- und Arbeitsmärkte zu verhindern“.6

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a) Das Prinzip der Vermögenshaftung als dogmatisches Fundament. Das Prinzip der Restschuldbefreiung steht zunächst in engem Zusammenhang mit dem fundamentalen Prinzip der Vermögenshaftung des Individuums als dem „haftungsrechtlichen Korrelat der Privatautonomie“.7 Wer eine Verbindlichkeit eingeht, haftet mit seinem Vermögen für die Erfüllung dieser Verbindlichkeit.8 Aber auch das Entstehen einer Verbindlichkeit kraft Gesetzes ist untrennbar verbunden mit dem Gedanken der persönlichen und unbeschränkten Haftung des Verpflichteten. Die Durchsetzung des Prinzips der Vermögenshaftung in letzter Konsequenz ist dem 5 Vollstreckungsrecht vorbehalten. Soweit die Einzelzwangsvollstreckung nicht zum Erfolg führt, ist der Vollstreckungstitel nicht verbraucht. Insolvenzgläubiger, deren Forderungen bei Aufhebung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners unbefriedigt geblieben sind, können die Forderung gem § 201 I unbeschränkt geltend machen, wobei die Eintragung in die Tabelle nach Abs. 2 zur Titulierung der Forderung führt, wenn die Forderung festgestellt und vom Schuldner im Prüfungstermin nicht bestritten worden ist. Das System des Vollstreckungsrechts garantiert die Möglichkeit der zeitlich unbeschränkten Haftung. Für titulierte Forderungen gilt nicht die Regelverjährung, sondern die Verjährungsfrist von 30 Jahren (§ 197 I Nr 3 bis 5 BGB). Wird eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt (und dem Antrag letztlich stattgegeben), führt dies gem § 212 I Nr 2 BGB zum Neubeginn der Verjährung. Das durch die Brille des Vollstreckungsrechts betrachtete Haftungsrecht wird somit auf der einen Seite dem Umfang nach durch den Vollstreckungsschutz begrenzt. Auf der anderen Seite führt der durch das Vollstreckungsrecht ermöglichte Ausschluss der Verjährung jedoch in zeitlicher Hinsicht im Prinzip zur lebenslangen Haftung des Schuldners, der nicht in der Lage ist, seine Verbindlichkeiten zu tilgen. Das Prinzip der persönlichen Vermögenshaftung, das sich im Nachforderungsrecht nach § 201 I exemplarisch niederschlägt, ist die logische Voraussetzung des Restschuldbefreiungsrechts.

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b) Struktur der Entschuldungswirkungen. Das Insolvenzverfahren ist seinem Verfahrenszweck nach auf die gleichmäßige Gläubigerbefriedigung ausgerichtet (vgl § 1 S 1). Eine Entschuldung des Insolvenzschuldners findet nicht notwendigerweise statt. Handelt es sich bei dem Schuldner um eine Kapitalgesellschaft, eine Genossenschaft oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, führt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse allerdings zur Auflösung des Rechtsträgers (vgl §§ 42 I S 1, 86 BGB; §§ 262 I Nr 3, Nr 4, 289 II Nr 1 AktG; § 60 I Nr 4, Nr 5 GmbHG; § 101 GenG; § 131 I Nr 3, II Nr 1 HGB) und damit zum Eintritt in das Abwicklungsstadium. Ist die Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien, GmbH oder Genossenschaft nunmehr vermögenslos, erfolgt die Löschung im Register von Amts wegen im

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Ausführlich FK/Kohte InsO9 Vor §§ 286 ff Rn 35. BGH NZI 2015, 858, 859 mwN. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 75.

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FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 75; Häsemeyer InsR4 Rn 26.02; ders FS Henckel S 353, 355; vgl auch Gernhuber Das Schuldverhältnis § 4 I 2.

Nicola Preuß

Vorbemerkungen zu § 286 ff. InsO

Vorb § 286–303a

Verfahren nach § 394 I S 2 FamFG, wenn keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass noch Vermögen vorhanden ist. Nach der Durchführung des Insolvenzverfahrens ist regelmäßig von der Vermögenslosigkeit auszugehen.9 Typischerweise führt das Insolvenzverfahren in diesem Sinne zur Beendigung des Rechtsträgers, da das den Gläubigern haftende Vermögen im Verfahren aufgezehrt wird. „Entschuldung“ tritt in dem Sinne ein, dass nach der Löschung des Rechtsträgers im Register keine Person mehr vorhanden ist, gegen die sich eine Restforderung noch richten könnte.10 Auch bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Personenhandelsgesellschaft ist die Gesellschaft vollständig beendet, wenn nach Verteilung des Gesellschaftsvermögens das Insolvenzverfahren gem § 200 aufgehoben wird, sodass sodann das Erlöschen der Firma zum Handelsregister anzumelden ist.11 Erhalten bleibt in diesem System letztendlich nur die Haftung der Gesellschafter, soweit es sich um natürliche Personen handelt. Das Nachforderungsrecht gem § 201 I wird also praktisch nur dann relevant, wenn eine natürliche Person haftet.12 Das Restschuldbefreiungsrecht setzt dogmatisch im Insolvenzrecht bei dem Recht der 7 freien Nachforderung an. Die Restschuldbefreiung bietet in diesem Sinne den verfahrensförmlichen Ausweg aus dem Prinzip der Haftungskontinuität (vgl § 201 III). Die förmliche Erteilung der Restschuldbefreiung beendet die zeitlich unbegrenzte, vollstreckungsrechtlich durchsetzbare Haftung und beschränkt die Vermögenshaftung für die von der Restschuldbefreiung erfassten Forderungen damit substantiell auf das Vermögen, das den Gläubigern im Zeitraum des Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens nach Maßgabe der diesbezüglichen Haftungsregeln zur Befriedigung zur Verfügung stand. Das Restschuldbefreiungsrecht fußt auf der systematischen Grundentscheidung, dass der Schuldner prinzipiell ein Gesamtvollstreckungsverfahren durchlaufen muss. Insofern besteht eine systematische Parallele zur haftungsrechtlichen Abwicklung einer juristischen Person oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit. Die natürliche Person, die Restschuldbefreiung erlangt, haftet insoweit in durchaus 8 vergleichbarer Weise „beschränkt“ auf das vorhandene bzw während des Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens erworbene und – nach Maßgabe der einschlägigen Regelungen – haftbare Vermögen.13 Der Beschränkungseffekt wird lediglich auf eine andere Weise erzielt, nämlich durch die Dauer der Entschuldungsphase, die mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beginnt und spätestens mit dem Ablauf der Abtretungsfrist (§ 287 II) endet. Da eine Person, gegen die Restforderungen gerichtet werden können, existiert, ist die Entschuldung der natürlichen Person im Übrigen kein faktischer, sondern ein rechtlicher Akt, wobei bestimmte Forderungen von der Restschuldbefreiung ausgenommen bleiben und bezüglich der erfassten Forderungen rechtstechnisch kein Erlöschen der Forderung, sondern eine Umwandlung in unvollkommene Verbindlichkeiten angeordnet ist (§§ 301, 302). Es verbleiben also bestimmte Nachhaftungswirkungen und damit eine rechtliche Ungleichbehandlung im Verhältnis namentlich zu Kapitalgesellschaften.14 2. Verfahrensziel iSv § 1 S 2 InsO. Die Restschuldbefreiung des „redlichen Schuldners“ 9 wird in § 1 S 2 als Annex zum prototypischen Ziel des Insolvenzverfahrens, der gleich-

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Keidel/Heinemann FamFG18 § 394 Rn 10; BeckOK/Munzig FamfG20 § 394 Rn 20; zur Vermutung der Beendigung nach Durchführung des Insolvenzverfahrens: Schulte-Bunert/Weinreich/Nedden-Boeger FamFG5 § 394 Rn 9. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 3; vgl auch Häsemeyer InsR4 Rn 26.01.

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Häsemeyer InsR4 Rn 31.08; Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 301, 302. Rattunde/Smid/Neuner/Knop InsO4 § 286 Rn 27. Vgl Foerste InsR7 Rn 527. Insofern tendenziell kritisch: FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 4.

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Vorb § 286–303a

9. Teil. Restschuldbefreiung

mäßigen (und bestmöglichen) Gläubigerbefriedigung, genannt. Sie betrifft die Nachhaftung des Schuldners, also den Zeitraum nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens, in dem wieder das Prioritätsprinzip der Einzelzwangsvollstreckung gilt und nicht das insolvenzrechtliche Prinzip der gemeinschaftlichen Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Trotz dieser systematischen Trennung ist nicht von der Hand zu weisen, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen der natürlichen Person zugleich als Durchgangsstadium zur Restschuldbefreiung konzipiert ist.15 Umgekehrt perpetuiert die nachgeschaltete Treuhandphase das Prinzip der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung aus dem Insolvenzverfahren (vgl §§ 292 I S 2, 294). In Zusammenschau mit dem Restschuldbefreiungsrecht der §§ 286 ff, das Regelungen und Verfahrensakte vorsieht, die auf die förmliche Erteilung der Restschuldbefreiung ausgerichtet sind, handelt es sich bei der programmatischen Aussage des § 1 S 2 um die Formulierung eines selbstständigen, zusätzlichen Verfahrensziels16, das über die eigentliche Insolvenzbewältigung hinausgreift und „in erster Linie im Interesse des Schuldners“17 liegt. Bezogen auf das eigentliche Insolvenzverfahren ist die Schlussfolgerung berechtigt, dass das Insolvenzverfahren als notwendiges Durchgangsstadium mittelbar auch die Restschuldbefreiung bezweckt.18 Der Streit über eine etwaige Rangordnung der Verfahrensziele der Gläubigerbefriedi10 gung und der Entschuldung wird seit der Einführung des Instituts der Restschuldbefreiung geführt19. Die Streitfrage ist von der ebenfalls kontrovers diskutierten Problematik abzugrenzen, ob in der Unternehmensinsolvenz die Sanierung ein eigenständiges Verfahrensziel darstellt oder nicht. Das Unternehmen ist Teil der Haftungsmasse im Insolvenzverfahren und insofern dem Vollstreckungszweck des Insolvenzverfahrens unterworfen. Es muss hier differenziert werden zwischen der Sanierung des Unternehmens, die nicht zuletzt im Interesse der (bestmöglichen) Gläubigerbefriedigung erfolgt, und der „Sanierung des Schuldners“, also der Unternehmenssanierung bei gleichzeitigem Erhalt des alten Unternehmensträgers. Dabei sprechen durchaus gute Gründe dafür, die etwaige Unternehmenssanierung allein auf den Zweck der Gläubigerbefriedigung auszurichten und einem Erhalt des Unternehmensträgers keine eigenständige Bedeutung beizumessen. Grundsätzlich anders stellt sich die Problematik eines Rangverhältnisses der Verfahrensziele bezogen auf die Entschuldung der natürlichen Person dar. Die Kontroverse, ob es sich um gleichberechtigt nebeneinander stehende Verfahrensziele handelt oder dem Ziel der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung der Vorrang gebührt, steht hier in engem Zusammenhang mit der Frage der Legitimation einer Restschuldbefreiung, die immerhin das Prinzip der Vermögenshaftung relativiert.20 Diese Frage wurde vor allem vor der Einführung der Restschuldbefreiung und in den ersten Jahren nach Inkrafttreten der InsO intensiv diskutiert. Mittlerweile ist das Institut der Restschuldbefreiung allerdings anerkannt; der Zugang zu einem Entschuldungsverfahren ist mit Inkrafttreten der EU-Restrukturierungsrichtlinie zudem auch europarechtlich vorgegeben (vgl Rn 28 ff.).

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Vgl FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 27, 28; siehe auch BGH NZI 2015, 885 f. MünchKomm/Stürner InsO3 Einleitung Rn 5; zur Diskussion, ob es sich um ein Ziel des Insolvenzverfahrens handelt, vgl Jaeger/Henckel InsO § 1 Rn 20 mwN. BGHZ 144, 78, 83 = NJW 2000, 1869, 1870. MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO3 § 1 Rn 98.

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Hierzu mit umf wN zum Streitstand: FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 29. Plastisch Uhlenbruck MDR 1990, 4, 5: Der Klage, der Mörder sei bereits nach 15 Jahren wieder frei, während der Schuldner 30 Jahre lang hafte, stehe der alte römische Grundsatz entgegen „Pacta sunt servanda“.

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Vorbemerkungen zu § 286 ff. InsO

Vorb § 286–303a

Das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der 11 Gläubigerrechte vom 15.7.201321 ist geprägt von dem Ziel, dem Schuldner schneller einen wirtschaftlichen Neuanfang zu ermöglichen. Zugleich sollte ein „differenzierter Ausgleich zwischen den Interessen des Schuldners an einem baldigen wirtschaftlichen Neuanfang und den Interessen der Gläubiger an einer möglichst umfassenden Befriedigung ihrer Forderungen“ erfolgen.22 Es wird eingeräumt, dass es sich um konfligierende Interessen handeln kann und häufig wird, die Reformvorschriften sollten beiden Interessen Rechnung tragen. Eine Rangordnung der Ziele der Gläubigerbefriedigung auf der einen Seite und der Restschuldbefreiung der natürlichen Person auf der anderen Seite ist hier nicht mehr zu erkennen. Vielmehr kann die Einschätzung geteilt werden, dass eine Berücksichtigung beider Ziele im Wege der praktischen Konkordanz zu erfolgen hat.23 3. Bedeutung der Aussicht auf Vermögenskonsolidierung in berufsrechtlichen Verfah- 12 ren. Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist für den freiberuflich tätigen Schuldner mit erheblichen berufsrechtlichen Konsequenzen verbunden (zur Erfüllung der Erwerbsobliegenheit vgl § 287b Rn 15, 16). So steht beispielsweise der Vermögensverfall des Schuldners, der bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens vermutet wird, gem § 7 Nr 8 BRAO der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft entgegen. Die Anwaltszulassung ist nach § 14 II Nr 7 BRAO zu widerrufen, wenn der Rechtsanwalt in Vermögensverfall geraten ist und dadurch, so die Vermutung, die Interessen der Rechtsuchenden gefährdet werden. Der Vermögensverfall indiziert also eine Gefährdung der Rechtsuchenden.24 Vergleichbare Regelungen finden sich in anderen Berufsrechten, zB im Recht der rechts-, wirtschafts- und steuerberatenden Berufe in den §§ 14 Nr 9, 21 II Nr 8 PAO (Versagung, Widerruf der Zulassung), §§ 40 II S 2 Nr 1, 46 IV Nr 2 StBerG (Versagung, Widerruf der Bestellung) und §§ 16 I Nr 7, 20 II Nr 5 WPO (Versagung, Widerruf der Bestellung). Der Notar ist gem § 50 I Nr 6 BNotO seines Amtes zu entheben, wenn er in Vermögensverfall geraten ist.25 Die Restschuldbefreiung nach den §§ 286 ff ist ein Mittel, um die Vermögensverhält- 13 nisse zu konsolidieren. Dabei muss die Restschuldbefreiung dem Berufsträger zwar noch nicht erteilt sein, um im Ergebnis davon ausgehen zu können, dass die Vermögensverhältnisse wieder in einer die Gefährdung der Rechtsuchenden ausschließenden Weise geordnet sind.26 Der bloße Restschuldbefreiungsantrag reicht hierfür allerdings keinesfalls.27 Vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 wurde es schon als ausreichend angesehen, dass dem insolventen Anwalt die Restschuldbefreiung gem § 291 I aF mit der Beendigung des Insolvenzverfahrens angekündigt wurde.28 Die ausreichende Konsolidierung der Vermögenslage sah der Anwaltssenat darin begründet, dass die Restschuldbefreiung, die „während des Insolvenzverfahrens lediglich eine abstrakte Möglichkeit darstellte“, sich nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens und der Ankündigung der Restschuldbefreiung zu

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BGBl. I, 2379. BT-Drucks 17/11268 S 13. Siehe FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 30. Vgl BGH NJW 2017, 1181, 1183; ZInsO 2017, 2544; NZI 2018, 422 f.; NZI 2019, 95; ZInsO 2019, 719. Die Gründe, die eine Amtsenthebung rechtfertigen, stehen bereits der Ernennung zum Notar entgegen, BGHZ 53, 95 = DNotZ 1970, 252. BGH NJW 2005, 1271.

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BGH NJW 2005, 1944, ZInsO 2010, 1380; HK/Waltenberger InsO9 Vor § 286 Rn 25; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 105; vgl auch BFH/NH 2010, 1496 = ZInsO 2010, 1138 (zu § 46 II Nr 4 StBerG). BGH NJW 2005, 1271; ZInsO 2019, 719, 720; HK/Waltenberger InsO9 Vor § 286 Rn 25; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 105; vgl auch BGH NZI 2018, 422; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 180.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

einer „konkreten Aussicht verdichtet“ habe.29 Im reformierten Restschuldbefreiungsrecht ist die förmliche Ankündigung der Restschuldbefreiung entfallen. Der Beschluss nach § 287a I, mit dem in der Sache festgestellt wird, dass der Antrag auf Restschuldbefreiung zulässig ist, genügt noch nicht, um die Vermutung des Vermögensverfalls zu widerlegen.30 Der Beschluss nach § 287a ergeht bereits vor bzw mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl § 287a Rn 58 ff). Ob nach neuer Rechtslage nunmehr der Zeitpunkt der Aufhebung des Insolvenzverfahrens und der Überführung in die Treuhandphase maßgeblich ist, um zu einer Neubewertung der Vermögensverhältnisse zukommen, hat der Bundesgerichtshof bislang offen gelassen.31 Das OVG Münster hat in einem Verfahren, in dem es um die Löschung eines Architekten 14 aus der Architektenliste wegen einer infolge der Überschuldung des Architekten begründeten Unzuverlässigkeit ging, entschieden, dass geordnete Verhältnisse erst wieder vorlägen, wenn „es zur Restschuldbefreiung kommt“.32 Da in der Begründung dargelegt wird, dass die Restschuldbefreiung ua davon abhängt, dass der Schuldner während der Treuhandphase seinen Obliegenheiten nachkommt (§ 295), wird die Entscheidung dahin interpretiert, dass es auf die Erteilung der Restschuldbefreiung ankommen soll. Die so verstandene Entscheidung ist auf Zustimmung33, aber auch auf Ablehnung34 gestoßen. Nach aA ist die Wertung, die in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Ankündigung der Restschuldbefreiung nach § 291 aF als Grundlage für die Annahme einer Wiederherstellung geordneter Vermögensverhältnisse zum Ausdruck gekommen ist, auch auf die aktuelle Gesetzeslage nach der Umstrukturierung des Restschuldbefreiungsverfahrens zu übertragen. Dabei wird die Aufhebung des Insolvenzverfahrens als entscheidende Zäsur angesehen, weil die Insolvenzgläubiger nunmehr nur noch unter den besonderen Voraussetzungen des § 297a einen Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung wegen eines Versagungsgrundes iSv § 290 I stellen könnten.35 In der Tat verlangt eine Konsolidierung der Vermögensverhältnisse, wie der Senat für Anwaltssachen bereits zum früheren Verfahrensrecht festgestellt hatte, keine letztendliche Erteilung der Restschuldbefreiung. Auch die Ankündigung der Restschuldbefreiung nach altem Recht berücksichtigte, dass die Rechtschuldbefreiung wegen einer Obliegenheitsverletzung, nach Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat oder mangels Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders noch versagt werden konnte. Es genügte vielmehr die konkrete, verfahrensrechtlich abgesicherte Perspektive der Restschuldbefreiung. Nichts anderes gilt für die Überleitung vom Insolvenzverfahren in die Treuhandphase nach neuem Recht, die mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens und der Bestellung des Treuhänders nach § 288 stattfindet (zur Überleitung in die Treuhandphase vgl § 288 Rn 18).

II. Konzeption des Restschuldbefreiungsrechts 15

In den §§ 1 S 2 und 286 ist das Konzept des Restschuldbefreiungsrechts umrissen. Prägend ist die Anbindung an das Insolvenzverfahren, die gesetzlich vor allem in der programmatischen Aussage des § 286 Niederschlag gefunden hat. Ziel einer Restschuldbefreiung ist die Befreiung von den „im Insolvenzverfahren nicht erfüllten Verbindlichkeiten

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BGH NJW 2005, 1271. Vgl BGH NJW 2017, 1181, 1182. BGH NJW 2017, 1181, 1182. OVG Münster ZVI 2016, 11, 12. Laroche VIA 2016, 83, 84.

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Koerfer NZI 2017, 217, 218. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 181; Koerfer NZI 2017, 217, 218; Koerfer Gewerbe und Berufsrecht im Spannungsfeld zum Insolvenzverfahren, 2016, S. 151 ff.

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Vorbemerkungen zu § 286 ff. InsO

Vorb § 286–303a

gegenüber den Insolvenzgläubigern“. Angesichts der „faktischen Entschuldung“, die mit der Beendigung einer Kapitalgesellschaft oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit eintritt (s Rn 6), beschränkt sich das Restschuldbefreiungsverfahren sachgerecht auf natürliche Personen. § 1 S 2 spricht von dem „redlichen Schuldner“, dem Restschuldbefreiung gewährt werden kann. Konturen gewinnt dieser Begriff erst mit dem Blick auf die Ausgestaltung des Restschuldbefreiungsrechts (§§ 286 ff) und hier vor allem auf die rechtlichen Voraussetzungen, die für die Erteilung der Restschuldbefreiung erfüllt sein müssen. Das Restschuldbefreiungsrecht fußt auf der Grundentscheidung, dass der Schuldner nur aufgrund nicht unerheblicher eigener Anstrengungen eine Restschuldbefreiung erlangen soll. 1. Anknüpfung an das Insolvenzverfahren, ggf. mittels Verfahrenskostenstundung. Oh- 16 ne die vorausgegangene Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gibt es keine Restschuldbefreiung durch gerichtliche Entscheidung. Die Anknüpfung an das Insolvenzverfahren ist zum einen dem dogmatischen Verständnis der Restschuldbefreiung geschuldet. Der hiermit verbundene Eingriff in die Gläubigerrechte korrespondiert mit dem insolvenzrechtlichen Grundgedanken der Gläubigergleichbehandlung, der durch die Anbindung an das Insolvenzverfahren auch verfahrensrechtlich perpetuiert wird. Es wird sichergestellt, dass bei Verfahrenseröffnung vorhandenes bzw. erworbenes haftendes Vermögen zur Befriedigung der Gläubiger eingesetzt wird. Zum anderen hat das Erfordernis, ein Insolvenzverfahren zu eröffnen, den konkreten praktischen Zweck, die Ordnungsfunktion des Insolvenzverfahrens für das Restschuldbefreiungsverfahren zu nutzen. Verlangt wird ein Hauptinsolvenzverfahren im Inland.36 In einem Partikularverfahren iSv § 354 I ist ein Restschuldbefreiungsverfahren gem § 355 I ausgeschlossen, und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein isoliertes Partikularverfahren oder um ein Sekundärverfahren handelt.37 Hier fehlt es an dem Erfordernis der Erfassung des gesamten Vermögens im vorgeschalteten Insolvenzverfahren.38 Um jeder verschuldeten natürlichen Person den Zugang zum Restschuldbefreiungsver- 17 fahren zu ermöglichen, darf konsequenterweise der Weg in das vorgeschaltete Insolvenzverfahren nicht an der Kostenhürde des § 26 scheitern. Der verfahrensrechtliche Ansatz, das Restschuldbefreiungsverfahren an das Insolvenzverfahren anzubinden, steht deshalb in enger Verbindung mit der Möglichkeit der Verfahrenskostenstundung (§§ 4a ff), die freilich erst im Nachgang zur Einführung des Restschuldbefreiungsrechts im Jahr 2001 geregelt wurde. Das vollstreckungsrechtliche Prinzip der Verfahrenskostendeckung wird mithin im Interesse der Schuldbefreiungsoption durchbrochen (zu Ausprägungen des Kostendeckungsprinzips im Restschuldbefreiungsrecht vgl § 298 Rn 2). Der Gesetzgeber hat sich dabei an der Parallele zur Prozesskostenhilfe orientiert und sich für ein Stundungsmodell entschieden.39 Auf diesem Weg wird im Ergebnis Zugang zum Insolvenzverfahren und damit mittelbar zum Restschuldbefreiungsverfahren verfahrensrechtlich sichergestellt. Mit dem Stundungsmodell, das dem Schuldner die Kostenhaftung belässt, wird systema- 18 tisch betrachtet das Ziel erreicht, dem Schuldner eigene Anstrengungen abzuverlangen, um in das Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren zu gelangen. Im Insolvenzverfahren sowie in der anschließenden Treuhandphase (vgl § 292 I S 2) gilt allerdings das vollstreckungsrechtliche Prinzip der Vorabberichtigung der Verfahrenskosten, so dass die Gläubi-

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Braun/Delzant InsO7 § 355 Rn 4. Braun/Delzant InsO7 § 355 Rn 3; Uhlenbruck/ Lüer/Knof InsO15 § 355 Rn 5. Vgl Reg.Begr. BT-Drs 15/16 S 25; Kübler/Prüt-

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ting/Bork/Paulus InsO76 § 355 Rn 3; K. Schmidt/Brinkmann InsO19 § 355 Rn 1, 2; Uhlenbruck/Lüer/Knof InsO15 § 355 Rn 6. Uhlenbruck/Pape InsO15 § 4a Rn 4.

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Vorb § 286–303a

9. Teil. Restschuldbefreiung

gergesamtheit belastet wird40, bevor die Gläubiger auf eine anteilige Berichtigung ihrer Forderungen hoffen können. Auch das mittels Verfahrenskostenhilfe eröffnete Insolvenzverfahren wird nicht primär als Verfahren im Interesse des Schuldners, der die Restschuldbefreiung erlangen möchte, angesehen, sondern als ein „normales“, allein auf den Zweck der Gläubigerbefriedigung ausgerichtetes Vollstreckungsverfahren. Damit bleibt unberücksichtigt, dass das mittels Verfahrenskostenstundung eröffnete Verfahren sich faktisch regelmäßig darauf beschränkt, die Restschuldbefreiung in den geordneten Bahnen ablaufen zu lassen, die der verfahrensrechtliche Rahmen des Insolvenzverfahrens vorgibt. Der Zweck, die Grundlage für das Restschuldbefreiungsverfahren im Interesse des Schuldners zu bieten, dominiert im Verhältnis zum Gesamtvollstreckungszweck im Interesse der Gläubiger.

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2. Restschuldbefreiung für „redliche Schuldner“. Die Differenzierung zwischen „redlichen“ und „unredlichen“ Schuldnern, die in § 1 S 2 anklingt, zeugt gewissermaßen noch von dem Rechtfertigungsdruck, dem der Gesetzgeber bei Einführung des Restschuldbefreiungsrechts unterlag.41 Ein Systematisierungsansatz für die konkrete Ausgestaltung des Restschuldbefreiungsrechts in den §§ 286 ff ist der Begrifflichkeit nur bedingt zu entnehmen. Das Verständnis der Redlichkeit als einer ungeschriebenen Tatbestandsvoraussetzung des § 28642 erscheint kaum praktikabel, um belastbare Kriterien zu erzielen.43 Vielmehr erschließt sich umgekehrt erst mit dem Blick auf die ausdifferenzierten Voraussetzungen, unter denen Restschuldbefreiung erteilt wird, was unter der „Redlichkeit“ des Schuldners zu verstehen ist.44 In diesem Sinne kann vor allem der exemplarischen Regelung der Versagungsgründe in § 290 quasi definitorischer Charakter zugesprochen werden.45 Die hier geregelten Versagungsgründe betreffen zum einen das gläubigerschädliche Verhalten des Schuldners im Vorfeld des Verfahrens, zum anderen die dem Schuldner anzulastende mangelnde Kooperation im Verfahren. Von einem „redlichen Schuldner“ wird außerdem verlangt, dass er sich nach Kräften bemüht, seine Gläubiger während des Restschuldbefreiungsverfahrens so weit wie möglich zu befriedigen, und deshalb die hierauf abzielenden Obliegenheiten erfüllt (vgl § 287b, § 295; zur Sonderstellung des § 298 vgl § 298 Rn 1). Die Überprüfung der „Redlichkeit“ im Restschuldbefreiungsverfahren ist dabei verfahrensrechtlich formalisiert. Sie findet bezogen auf die Versagungsgründe im Übrigen nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag eines Gläubigers (§§ 290, 296, 297, 297a) statt. Es gilt ansonsten die Vermutung, dass der Schuldner ein „redlicher“ Schuldner ist.46 Auch die formale Zulassungsschranke der Sperrfristen für einen erneuten zulässigen 20 Antrag auf Restschuldbefreiung (vgl § 287a) sollte als Konkretisierung für das Verhalten eines „redlichen“ Schuldners dienen. Das Verfahren soll nach der Vorstellung des InsOGesetzgebers nicht in rechtsmissbräuchlicher Weise zur wiederholten Entschuldung eingesetzt werden.47 Insofern kann jedoch bezweifelt werden, dass jeder Restschuldbefreiungs-

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Vgl MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO3 § 1 Rn 105; Uhlenbruck/Pape InsO15 § 4a Rn 4. Vgl Schröder, Überschuldung privater Haushalte und die Möglichkeit der Restschuldbefreiung, 2017, S 326. So insbesondere Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 16; im Ansatz auch Schallock, Die gesetzlichen Veränderungen bei der Abwicklung von Verbraucherinsolvenzen, S 193 ff (geht iE jedoch von Konkretisierung durch die §§ 290 ff aus).

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Vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 11. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 11. MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO3 § 1 Rn 108; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 16. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 8; Häsemeyer InsR4 Rn 26.17; vgl auch BGHZ 156, 139, 147 = NJW 2003, 3558, 3559; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 16. BT-Drucks 12/2443 S 190.

Nicola Preuß

Vorbemerkungen zu § 286 ff. InsO

Vorb § 286–303a

antrag, der jenseits der geregelten Sperrfristen gestellt wird, in der Tat als „rechtsmissbräuchlich“ qualifiziert werden kann.48 Hinsichtlich der Sperrfristen, die nach der Versagung der Restschuldbefreiung gelten, spielt der Gedanke eine Rolle, dass die Rechtskraft einer Versagungsentscheidung nicht zur Disposition des Schuldners gestellt werden und damit kein Anreiz geschaffen werden soll, die Kooperationspflichten im Verfahren „nicht allzu genau zu nehmen“.49 Versteht man den Begriff des „redlichen Schuldners“ als einen Oberbegriff des in den 21 §§ 286 ff ausgestalteten Restschuldbefreiungsrechts, ergibt sich noch eine weitere und durchaus prägende Facette der „Redlichkeit“. Das Restschuldbefreiungsverfahren ist darauf ausgerichtet, dem Schuldner nicht unerhebliche eigene Anstrengungen abzuverlangen, wenn er förmlich von seinen Schulden befreit werden möchte. Der Schuldner muss sich überhaupt dem Verfahren aussetzen. Er hat einen ordnungsgemäßen, mit den erforderlichen Verzeichnissen versehenen Antrag zu stellen, muss den Insolvenzbeschlag und den Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter hinnehmen und die Forderungen auf Bezüge iSv § 287 II an einen Treuhänder abtreten. Hinzu kommt die Erwerbsobliegenheit, die der Gesetzgeber dem Schuldner während des gesamten Laufs der Abtretungserklärung auferlegt hat (§§ 287b, 295 I Nr 1; vgl § 287b Rn 2). In der Entscheidung, die Entschuldung natürlicher Personen im Insolvenzrecht zu verorten und das Entschuldungsverfahren ggf auf eine mehr oder weniger lange Treuhandphase zu erstrecken, schlägt sich also nieder, dass der Gesetzgeber einen Zusammenhang zwischen den besonderen Bemühungen des Schuldners um Restschuldbefreiung und der Legitimierung der Entschuldung qua Richterspruch auf Kosten der Gläubiger gesehen hat. 3. Keine Mindestquote. Das Restschuldbefreiungsrecht kennt keine Mindestquote.50 22 Selbst der Ausgleich der Verfahrenskosten durch den Schuldner wird nicht zwingend vorausgesetzt, um dem Schuldner Restschuldbefreiung erteilen zu können.51 Von diesem Grundprinzip ist der Gesetzgeber auch ausgegangen, als er bei der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 die abgestufte Regelung zur vorzeitigen Entscheidung über die Restschuldbefreiung (§ 300 I S 2) eingeführt hat. Die Begleichung der Verfahrenskosten und eine etwaige Mindestquote sind hiernach explizit lediglich Voraussetzungen für die vorzeitige Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung, nicht aber für die Restschuldbefreiung als solche.52 Vielmehr gilt umgekehrt, das Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren prinzipiell darauf ausgerichtet sind, nicht eine bestimmte Mindestquote, sondern vielmehr eine bestmögliche Gläubigerbefriedigung zu erreichen.53 Diesem Prinzip trägt auch die abgestufte Regelung zur vorzeitigen Restschuldbefreiung in § 300 I S 2 Rechnung.

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So MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO3 § 1 Rn 108, die die Legitimation dieser Regelung demgegenüber eher darin sehen wollen, dass es den Gläubigern dieses Schuldners nicht zugemutet werden könne, dem Schuldner eine zweite Chance zu gewähren. BGHZ 183, 13 = NJW 2009, 3650, 3651; NZI 2008, 45,46. FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 70; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 286 Rn 48 mwN; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 11; vgl

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auch BGH NZI 2001, 646, 647; NZI 2014, 34, 35 (zu § 309). Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 11. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 11. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 286 Rn 49, der darauf hinweist, dass der Schuldner gerade gehalten sei, sich „ernsthaft und nach besten Kräften um eine größtmögliche Teilbefriedigung seiner Gläubiger zu bemühen“.

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Vorb § 286–303a

9. Teil. Restschuldbefreiung

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4. Umwandlung der Forderungen in unvollkommene Verbindlichkeiten. Restschuldbefreiung erlangt der der Schuldner gem § 286 hinsichtlich der „im Insolvenzverfahren nicht erfüllten Verbindlichkeiten“. Bezugspunkt sind ausschließlich Insolvenzforderungen (im Einzelnen § 301 Rn 7 ff). Von den Wirkungen der Restschuldbefreiung werden dabei auch die Insolvenzgläubiger erfasst, die ihre Forderung im Insolvenzverfahren nicht angemeldet hatten (hierzu § 301 Rn 9). Die Erteilung der Restschuldbefreiung führt nicht zu einem Erlöschen der Forderungen, sondern bewirkt eine Umwandlung der Forderung in eine unvollkommene Verbindlichkeit: Die Forderung bleibt erfüllbar, unterliegt allerdings zugunsten des Schuldners einer Durchsetzungssperre (§ 301 Rn 15 ff). Von der Restschuldbefreiung betroffen sind beispielsweise grundsätzlich auch Steuer24 forderungen (zu Ausnahmen vgl § 302 Rn 18 ff). Für den Anwendungsbereich des Unionsrechts hatte der EuGH zum einen zu klären, ob die Uneinbringlichkeit angefallener Mehrwertsteuer infolge der einem Schuldner verfahrensförmlich gewährten Restschuldbefreiung der Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Erhebung der Mehrwertsteuer widerspricht. Der EuGH verneinte diese Frage im Hinblick auf die strengen Voraussetzungen der Restschuldbefreiung nach dem überprüften Restschuldbefreiungsverfahren, weil es sich angesichts dieser Voraussetzungen nicht um einen „allgemeinen und undifferenzierten Verzicht auf die Erhebung der Mehrwertsteuer“ handele; ebenso wurde die Einstufung als staatliche Beihilfe verneint.54 Den hier angelegten Maßstäben dürfte auch das Restschuldbefreiungsrecht der InsO genügen, das ua eine Verwertung des schuldnerischen Vermögens im Rahmen des vorgeschalteten Insolvenzverfahrens vorsieht und den Schuldner während des gesamten Entschuldungsverfahrens vielfältigen Obliegenheiten unterwirft, die er zu erfüllen hat, wenn er die Erteilung der Restschuldbefreiung nicht gefährden möchte. Die grundsätzliche Erfassung etwaiger Steuerverbindlichkeiten des Schuldners von der Restschuldbefreiung stößt deshalb nicht auf europarechtliche Bedenken. Im Einklang hiermit erfasst auch die Restrukturierungs-Richtlinie, die ua Bestimmungen zur Entschuldung insolventer Unternehmer enthält (siehe unten Rn 28), Steuerverbindlichkeiten ebenso wie sonstige Verbindlichkeiten des Schuldners.55

III. Entwicklung des Restschuldbefreiungsrechts der InsO 25

1. Reformschritte mit Tendenz zur schnelleren Entschuldung. Das Restschuldbefreiungsrecht der InsO hat seit dem Inkrafttreten der InsO 1998 zahlreiche und durchaus grundlegende Änderungen erfahren. Eine nächste Reform des Restschuldbefreiungsrechts ist im Zuge der Umsetzung der Restrukturierungs-Richtlinie (RL (EU) 2019/1023 v. 20. Juni 2019)56 (hierzu Rn 28 ff) sowie aufgrund der Auswertung der Evaluation des Gesetzes zur Verkürzung der Restschuldbefreiung und zur Stärkung der Gläubigerrechte57 zu erwarten. Von der ursprünglichen Grundstruktur des Restschuldbefreiungsrechts hat sich die 26 gesetzliche Regelung Schritt für Schritt entfernt. Bereits unmittelbar nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung trat hervor, dass das Verfahren angesichts der zwingend aufzubringen-

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EuGH NZI 2017, 406, 408 mit zust. Anm Matyschok. Kahlert DStR 2019, 719 723 f insb auch zur Frage der Regelungskompetenz des Richtliniengebers.

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Abl EU v. 26.6.2019 L 172/18. BT-Drs 19/4000 S 6.

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Vorbemerkungen zu § 286 ff. InsO

Vorb § 286–303a

den Verfahrenskosten nur einem begrenzten Schuldnerkreis zugänglich war.58 Die Kontroverse, ob hoch verschuldeten natürlichen Personen, die nicht in der Lage sind, die Verfahrenskosten zu begleichen, Prozess- bzw. Insolvenzkostenhilfe gewährt werden könnte, wurde der Einführung der Stundungsregelung durch das Insolvenzrechtsänderungsgesetz vom 26. Oktober 200159, das am 1. Dezember 2001 in Kraft trat beendet. Zugleich wurde die sog. Wohlverhaltensperiode (Treuhandphase), die ursprünglich sieben Jahre betrug, um ein Jahr verkürzt und der Beginn auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorverlegt. Die Bestrebung, das Restschuldbefreiungsverfahren zu verkürzen, setzte also schon ein, nachdem die Restschuldbefreiungsmöglichkeit überhaupt eröffnet wurde. Das Konzept des Restschuldbefreiungsverfahrens mittels Verfahrenskostenstundung 27 führt zu einer nicht unbeträchtlichen Belastung der Justizhaushalte. Der von der Bundesregierung in der 16. Legislaturperiode eingebrachte „Entwurf eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen“60 vom 5.12.2007 sah vor diesem Hintergrund die Einführung eines besonderen, stark vereinfachten und kostengünstigen Entschuldungsverfahrens für masselose Fälle vor. Das Gesetzesvorhaben fiel der Diskontinuität anheim. In der folgenden Legislaturperiode konzentrierten sich die Reformbestrebungen auf eine Neustrukturierung des Restschuldbefreiungsrechts unter Berücksichtigung der bis dahin zu verzeichnenden Rechtsprechungsentwicklung sowie auf Möglichkeiten zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens. Der Reformprozess fand 2013 seinen vorläufigen Abschluss mit dem „Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte“61, das hierzu eine Reduzierung der Dauer der Restschuldbefreiung von sechs auf drei Jahre vorsah. Zugleich wurde das Ziel verfolgt, den Schuldner mittels eines Anreizsystems dazu zu bewegen, sich in besonderem Maße um eine Befriedigung der gegen ihn bestehenden Forderungen zu bemühen.62 Auf diese Weise sollten die Interessen des Schuldners an einem baldigen Neuanfang („fresh start“) und den Interessen der Gläubiger an einer möglichst umfassenden Befriedigung ihrer Forderungen zum Ausgleich gebracht und sichergestellt werden, dass beide von einer solchen Regelung profitieren.63 2. Ausblick: Europäische Harmonisierung. Die Restschuldbefreiung (Entschuldung) ist 28 Gegenstand des Titels III der europäischen Restrukturierungs-Richtlinie (RL (EU) 2019/ 1023 v. 20. Juni 2019)64. Die Richtlinie dient zwar dem Funktionieren des Binnenmarktes und stützt sich auf die entsprechende Regelungskompetenz der EU, so dass die einschlägigen Richtlinienvorgaben die Entschuldung insolventer Unternehmer regeln. Erwägungsgrund 21 ist jedoch zu entnehmen, dass an ein einheitliches Entschuldungsrecht für Unternehmer und Verbraucher gedacht war; den Mitgliedstaaten wird empfohlen, die Bestimmungen der Richtlinie einheitlich auf Unternehmer und Verbraucher anzuwenden. Auch für den Unternehmer-Schuldner verlangt die Richtlinie im Übrigen sowohl hinsichtlich der aus der unternehmerischen Tätigkeit resultierenden Verbindlichkeiten als auch hinsichtlich der privaten Verbindlichkeiten eine volle Entschuldung „in einem einzigen Verfahren“, sofern die Schulden nicht sinnvoll getrennt werden können (Art 24 RL (EU)

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Vgl. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Ahrens InsO3 § 1 Rn 64; Gottwald/Ahrens Handbuch5 § 76 Rn 33; MünchKomm/Stephan InsO3 Vor §§ 286 ff Rn 55. Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze (InsOÄndG) vom 26.10.2001, BGBl I, 2710.

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BT-Drucks 16/7416. BT-Drucks 17/11268. BT-Drucks 17/11268 S 1. BT-Drucks 17/11268 S 13. Abl EU v. 26.6.2019 L 172/18.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

2019/1023). Das deutsche Restschuldbefreiungsrecht stellt ohnehin allein darauf ab, dass es sich bei dem Schuldner um eine natürliche Person handelt und differenziert für diese nicht zwischen privaten Schulden und Geschäftsschulden (vgl § 286 Rn 17). Insofern wäre eine Umsetzung für alle verschuldeten natürlichen Personen, die die Restschuldbefreiung anstreben, wohl vorgezeichnet.65 Europarechtlich zwingend wäre eine solche Umsetzung allerdings nicht.66 Die nach Art 24 RL (EU) 2019/1023 verlangte Berücksichtigung der „nicht sinnvoll trennbaren Schulden“ in einem Entschuldungsverfahren hinderte im Übrigen keine Freigabe der selbstständigen Tätigkeit des Schuldners nach § 36 II mit der Konsequenz eines etwaigen zweiten Insolvenzverfahrens. Erwägungsgrund 84 trägt mitgliedstaatlichen Regelungen Rechnung, die eine Fortsetzung der Geschäfte „auf eigene Rechnung“ des Unternehmers kennen, und stellt diesbezüglich klar, dass vorgesehen werden kann, „dass diese Unternehmer Gegenstand eines neuen Insolvenzverfahrens werden können, wenn diese fortgesetzten Geschäfte insolvent werden“. Art 20 I S 2 regelt im Übrigen, dass die Mitgliedstaaten den Zugang zum Entschuldungsverfahren von der Einstellung der Tätigkeit abhängig machen können, „mit der die Schulden eines insolventen Unternehmers im Zusammenhang stehen“. Zum Teil wird an den Gesetzgeber appelliert, von dieser Option Gebrauch zu machen, und in den Fällen, in denen der Insolvenzverwalter sich angesichts negativer Erfolgsaussichten im Interesse der Masseschonung für die Freigabe der Tätigkeit entscheidet, den Schuldner auf Verlangen des Insolvenzverwalters vor die Wahl zu stellen, entweder die Fortsetzung dieser Tätigkeit aufzugeben oder die Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens in Kauf zu nehmen.67 Nach Art 21 I RL (EU) 2019/1023 haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass eine 29 Entschuldung für Unternehmer-Schuldner spätestens drei Jahre nach Beginn des Entschuldungsverfahrens erlangt werden kann. Die Verwertung und Verteilung von Vermögenswerten, die vor diesem Enddatum Teil der Insolvenzmasse waren, kann jedoch ungeachtet der Entschuldung stattfinden, wie sich aus Art 21 III RL (EU) 2019/1023 ergibt. Auch nach der Umsetzung der Richtlinienvorschrift bleiben asymmetrische Verfahren möglich, in denen zwar die Abtretungsfrist bereits während des Insolvenzverfahrens endet, das Insolvenzverfahren jedoch fortgesetzt wird. Im Einklang mit den Vorgaben der Richtlinie kann der Insolvenzbeschlag bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens aufrechterhalten bleiben und eine Verwertung und Verteilung stattfinden.68 Nur hinsichtlich des Neuerwerbs ist die Entschuldung zu berücksichtigen („Verwertung und Verteilung der Vermögenswerte, die am Tag des Ablaufs der Entschuldungsfrist Teil der Insolvenzmasse waren“); dieser Vorgabe wird bereits durch § 300a Rechnung getragen.69 Es ist nach der Richtlinie nicht per se ausgeschlossen, die spätestens nach drei Jahren zu 30 ermöglichende Entschuldung von einer teilweisen Schuldentilgung abhängig zu machen. Verlangt wird dann allerdings, dass die „diesbezügliche Tilgungspflicht der Situation des einzelnen Unternehmers entspricht und insbesondere in einem angemessenen Verhältnis zum pfändbaren oder verfügbaren Einkommen und zu den pfändbaren oder verfügbaren Vermögenswerten des Unternehmers während der Entschuldungsfrist steht sowie dem

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Vgl Ahrens ZInsO 2019, 1449, 1452 ff.; ders NZI-Beilage 2019, 39 mwN; aA Frind NZI 2019, 361, 36. Vgl Frind NZI 2019, 361, 362; zu Bedenken wegen Art 3 GG dagegen Jäger ZVI 2018, 217. Frind NZI 2019, 361, 365 (rechtspolitischer Vorschlag zur „Eindämmung des ‚Zweitinsolvenzverfahrens‘“).

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Zur Masseverwertung in asymmetrischen Verfahren: BGH NJW-RR 2014, 565, 566; GrafSchlicker/Kexel InsO4 § 300a Rn 7; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 8. Gegen eine Konkordanz von § 300a und Ablauf der Entschuldungsfrist: Frind NZI 2019, 361, 366.

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Vorbemerkungen zu § 286 ff. InsO

Vorb § 286–303a

berechtigten Gläubigerinteresse Rechnung trägt“ (Art 20 II RL (EU) 2019/1023). Hieran muss sich also eine Regelung, die die Entschuldung nach drei Jahren von einer Mindesttilgungsquote abhängig macht, messen lassen. Eine pauschale Regelung der Mindestbefriedigungsquote, wie sie sich in § 300 I S 2 Nr 2 als Voraussetzung für eine Verkürzung der Abtretungsfrist des § 287 II auf drei Jahre findet, dürfte dieser Vorgabe für den Unternehmer-Schuldner nicht entsprechen (vgl § 300 Rn 2).70 Nach Art 23 RL (EU) 2019/1023 sind den Mitgliedstaaten schließlich weitgehende 31 Optionen belassen, um „den Zugang zur Entschuldung zu verwehren oder zu beschränken, die Vorteile der Entschuldung zu widerrufen oder längere Fristen für eine volle Entschuldung vorzusehen“. Es genügt eine „ausreichende Rechtfertigung“, wie sie in den exemplarisch aufgeführten Fällen angenommen wird. Art. 23 I RL (EU) 2019/1023 verlangt Ausnahmetatbestände, „wenn der insolvente Unternehmer bei seiner Verschuldung – während des Insolvenzverfahrens oder während der Begleichung der Schulden – gegenüber den Gläubigern oder sonstigen Interessenträgern unredlich oder bösgläubig im Sinne der nationalen Rechtsvorschriften gehandelt hat“. Das deutsche Restschuldbefreiungsrecht mit den verschiedenen Versagungs- und Widerrufsgründen dürfte dieser Vorgabe genügen, zumal sich nach dem mitgliedstaatlichen Recht richten soll, welches Handeln als unredlich oder bösgläubig anzusehen ist.71 Die Umsetzung der Richtlinie zwingt somit nicht zu einer generellen Überarbeitung der gesetzlichen Voraussetzungen, die die InsO für die Erteilung der Restschuldbefreiung aufstellt. Vielmehr handelt es sich bei dem Regime der Zulassungsvoraussetzungen (vgl § 287a) sowie der Versagungs- und Widerrufsgründe um Ausnahmeregelungen iSd Richtlinie.72 Eine Ausnahme, die eine längere Frist für die volle Entschuldung rechtfertigt, ist beispielsweise auch die mangelnde Verfahrenskostendeckung (Art 23 II lit e RL (EU) 2019/1023, siehe auch Erwägungsgrund 80). Insgesamt ist allerdings zu bedenken, dass die Restrukturierungs-Richtlinie von einem anderen Regel-Ausnahme-Verhältnis ausgeht als das Restschuldbefreiungsrecht der InsO. Die Richtlinie gibt als Regelziel die volle Entschuldung nach drei Jahren, Verlängerungstatbestände sind die Ausnahme von der Regel. Diesen systematischen Anforderungen müsste das künftige Restschuldbefreiungsrecht entsprechen, so dass eine Änderung des § 287 II sowie zahlreiche Folgeänderungen zu erwarten sind.73 Ebenso ist es den Mitgliedstaaten nach Art 23 IV RL (EU) 2019/ 1023 unbenommen, „bestimmte Schuldenkategorien von der Entschuldung auszuschließen“. Neuverbindlichkeiten, einschließlich der Verpflichtung, die Verfahrenskosten des Entschuldungsverfahrens zu begleichen, gehören nach Art 23 IV lit e), f) RL (EU) 2019/ 1023 zu diesen exemplarisch genannten „Schuldenkategorien“.74 Auch der Katalog der nach § 302 ausgenommen Verbindlichkeiten ließe sich zumindest im Grundsatz auf die „ausreichende Rechtfertigung“ eines Ausschlusses von der Entschuldung nach Art 23 IV RL (EU) 2019/1023 stützen.

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Ahrens ZInsO 2019, 1449, 1456; Vgl auch Heyer ZVI 2019, 3, 4. Ahrens ZInsO 2019, 1449, 1460. Vgl Frind NZI 2019, 361, 366; Heyer ZVI 2019, 3, 5; Jäger/Stephan ZVI 2019, 7, 12; Zu einzelnen Problempunkten vgl Ahrens ZInsO 2019, 1449, 1460 f.

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Vgl Ahrens ZInsO 2019, 1449, 1456 f; ders NZI-Beilage 2019, 39 f mit wohl zu weitreichenden Schlussfolgerungen. Zur Problematik der insolvenzrechtlichen Qualifizierung von Steuerschulden vgl Kahlert DStR 2019, 719, 724.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

IV. Anerkennung der in einem anderen Staat gewährten Restschuldbefreiung 32

Wurde einem Schuldner in einem anderen Staat Restschuldbefreiung gewährt, stellt sich die Frage nach der Anerkennung der Schuldbefreiung im Inland.75 Dabei ist zu unterscheiden, ob es sich um einen Fall der im Geltungsbereich der EuInsVO erteilten Restschuldbefreiung handelt oder ob dem Schuldner in einem Drittstaat Restschuldbefreiung gewährt wurde.

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1. Anerkennung im Geltungsbereich der EuInsVO. Das Institut der Restschuldbefreiung ist eine insolvenzrechtliche Folge, deren Anerkennung sich im Geltungsbereich der EuInsVO prinzipiell nach der EuInsVO richtet.76 Die VO (EU) 2015/848 von 20.5.2015 hat zum 26.6.2017 die frühere VO (EG) 1346/2000 abgelöst. Die Grundsätze der Anerkennung einer Restschuldbefreiung, die unter der Geltung der alten EuInsVO anerkannt waren, können allerdings übertragen werden. Gegenstand der Restschuldbefreiung ist eine Form des Ausschlusses respektive der 34 Beschränkung des Nachforderungsrechts der Gläubiger. Hierfür gilt gem Art 7 II lit k) EuInsVO das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung.77 Wurde die Verfahrenseröffnung in einem Mitgliedstaat durch Täuschung erlangt, hat der Gläubiger nach Art 5 EuInsVO das Recht, die Eröffnungsentscheidung wegen des Zuständigkeitsmangels anzufechten; auf die Wahrnehmung dieser Rechtsschutzmöglichkeit im Staat der Verfahrenseröffnung ist der Gläubiger erforderlichenfalls zu verweisen.78 Nach der Rechtsprechung des BFH soll in Fällen einer Wohnsitzverlegung „zum Schein“, um in dem anderen Mitgliedstaat unter erleichterten Bedingungen Restschuldbefreiung zu erlangen, bei Verfahrenseröffnung und Erteilung der Restschuldbefreiung ein Ordre-public-Verstoß vorliegen mit der Folge, dass der ausländischen Restschuldbefreiung im Inland die Anerkennung versagt wird.79 Demgegenüber handhabt der BGH den Ordre-public-Vorbehalt im Ergebnis restriktiver und lässt es zu Recht jedenfalls nicht genügen, dass das inländische Gericht eine ordnungsgemäße Überprüfung der Zuständigkeit durch das ausländische Gericht nicht feststellen konnten.80 Die Zuständigkeitsprüfung ist Sache des Gerichts des Mitgliedstaates, in dem der Antrag auf Verfahrenseröffnung gestellt wurde. Hinsichtlich der Anerkennung der nach dem Recht des Staates der Verfahrenseröffnung 35 gewährten Restschuldbefreiung kann differenziert werden, ob die Befreiung durch eine Entscheidung ergeht oder ob es sich um eine „automatisch“ (de iure) eintretende Rechtsfolge des Gesamtverfahrens handelt. Die Anerkennung einer entsprechenden Entscheidung kann dem Anwendungsbereich des Art 32 I EuInsVO zugewiesen werden.81 Handelt es sich

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Ausführlich zur Problematik der Anerkennung einer ausländischen Restschuldbefreiung: Fuchs, Nationale und internationale Aspekte des Restschuldbefreiungs-Tourismus, 2015, S 243 ff, 267 ff. Vgl Hergenröder DZWiR 2009, 309, 318; Mock KTS 2013, 323, 441. BGH NZI 2014, 283, 284; BGH NZI 2014, 969, 972; Mankowki/Müller/J. Schmidt/Müller EuInsVO Art 7 Rn 62; zur Problematik des „forum shopping“ bzw des „Restschuldbefreiungstourismus“ vgl etwa Hergenröder DZWiR 2009, 309, 318; K Schmidt/Brinkmann InsO19 Art 3 EuInsVO Rn 19; ausführlich Fuchs, Na-

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tionale und internationale Aspekte des Restschuldbefreiungs-Tourismus, 2015, S 415 ff. BGH NZI 2016, 93, 95 auch zur Problematik der Gehörsverletzung sowie wN zum Meinungsstand; vgl auch LG Trier ZVI 2017, 419 (zu § 826 BGB). BGH NZI 2016, 929, 930; mit Recht kritisch Sternal NZI 2017, 281, 288. BGH NZI 2016, 93, 94. Zur Art 25 EuInsVO aF: Fuchs, Nationale und internationale Aspekte des Restschuldbefreiungs-Tourismus, 2015, S 271; Hergenröder DZWIR 2009, 309, 318; Paulus EuInsVO4 Art 25 EuInsVO Rn 5.

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Grundsatz

§ 286

um eine ohne besonderen Ausspruch automatisch eintretende Schuldbefreiung, wird überwiegend Art 19 I EuInsVO als einschlägige Vorschrift herangezogen.82 Die nach dem Recht des Eröffnungsstaates gewährte Restschuldbefreiung ist danach in ihren Wirkungen prinzipiell anzuerkennen. Ein besonderer Anerkennungsakt ist nicht erforderlich. Wird vor dem Eintritt der Restschuldbefreiung nach dem ausländischen Recht ein Sekun- 36 därinsolvenzverfahren in Deutschland eröffnet und eine Forderung in diesem Verfahren angemeldet, so bleibt die Forderung im Sekundärinsolvenzverfahren zu berücksichtigen.83 2. Anerkennung der in einem Drittstaat erteilten Restschuldbefreiung. Ob eine in einem 37 Drittstaat gewährte Restschuldbefreiung im Inland anzuerkennen ist, richtet sich nach Maßgabe des Internationalen Insolvenzrechts. Die Eröffnung eines ausländischen Insolvenzverfahrens wird unter den Voraussetzungen des § 343 I anerkannt. Die durch gerichtliche Entscheidung im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren ausgesprochene Restschuldbefreiung kann auch ohne förmliche Integration der Entscheidung in das Insolvenzverfahren als eine Durchführungs- oder Beendigungsentscheidung im Sinne des § 343 II eingeordnet werden.84 Die als Folge des ausländischen Insolvenzverfahrens „automatisch“ eintretende Schuldbefreiung kann als Wirkung des ausländischen Verfahrens angesehen werden und ist insoweit anzuerkennen (vgl § 335).85

§ 286 Grundsatz Ist der Schuldner eine natürliche Person, so wird er nach Maßgabe der §§ 287 bis 303 von den im Insolvenzverfahren nicht erfüllten Verbindlichkeiten gegenüber den Insolvenzgläubigern befreit. Materialien: RegE zu § 235 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 46, 189, Rechtsausschuss zu § 346a InsO-E, BT-Drucks 12/7302 S 123, 187. Literatur Büttner Erteilung der Restschuldbefreiung für die Erben?, ZInsO 2013, 588; Frind Keine Stundungsgewährung und Restschuldbefreiungsaussicht für Strafgefangene nach der Reform des Privatinsolvenzrechts zum 1. 7. 2014?, ZInsO 2015, 1518, ZInsO 2015, 1667; Häsemeyer Schuldbefreiung und Vollstreckungsschutz, FS Wolfram Henckel (1995), S 353; Heyer Dauerthema: Restschuldbefreiung für Strafgefangene, ZVI 2015, 357; ders Strafgefangene im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, NZI 2010, 81; Heyrath/Jahnke/Kühn Der Tod des Schuldners im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, ZInsO 2007, 1202; Kampf Tod in der Insolvenz - eine Herausforderung für die Verfahrensbeteiligten, ZVI 2018, 3; Koerfer Gewerbe und Berufsrecht im Spannungsfeld zum

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Hergenröder DZWiR 2009, 309, 318; Mankowski KTS 2011, 185, 201; MünchKomm/ Thole InsO3 Art 25 VO (EG) 1346/2000 Rn 11; Vallender ZInsO 2009, 616, 618; offen gelassen BGH NZI 2016, 93, 96. BGH NZI 2014, 969, 972; Frege/Keller/Riedel Insolvenzrecht8 Rn 2091; Thole MünchKomm InsO3 Art 25 VO (EG) 1346/2000 Rn 8. MünchKomm/Thole InsO3 § 343 Rn 84; FK/

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Wenner/Schuster InsO9 § 343 Rn 42; vgl auch Vallender ZInsO 2009, 616, 618 f. Vgl Frege/Keller/Riedel Insolvenzrecht8 Rn 2683; MünchKomm/Thole InsO3 Vor §§ 353 ff Rn 35 (Grundsatz der Wirkungserstreckung), § 343 Rn 84.

Nicola Preuß https://doi.org/10.1515/97831103414591-002

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§ 286

9. Teil. Restschuldbefreiung

Insolvenzverfahren (2016); Kramme Der Verzicht auf die Restschuldbefreiung – Grenzen der Privatautonomie, ZInsO 2015, 2206; Krug Das neue Nachlass-Insolvenzrecht, ZErb 1999, 7; Lindner Eigenverwaltung und Restschuldbefreiung (2013); Messner Dissonanzen zwischen Insolvenz- und Erbrecht, ZVI 2004, 433; Schmerbach Tod des Schuldners im Verbraucherinsolvenzverfahren, NZI 2008, 353; Siegmann Der Tod des Schuldners im Insolvenzverfahren, ZEV 2000, 345.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Verankerung im Insolvenzrecht . . . 3. (Unverzichtbarer) Rechtsanspruch des Schuldners . . . . . . . . . . . 4. Keine Erstreckung auf Familienoder Haushaltsverbund . . . . . . .

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II. Anbindung an das Insolvenzverfahren . . 1. Eröffnung eines Insolvenzverfahrens als Voraussetzung . . . . . . . . . . . 2. Massearme Verfahren . . . . . . . . .

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Rn. 3. Verfahrenseinstellung nach § 212 oder § 213 InsO . . . . . . . . . . . III. Persönlicher Anwendungsbereich . . 1. Natürliche Person . . . . . . . . 2. Geschäftsunfähige und beschränkt geschäftsfähige Schuldner . . . . . 3. Straf- oder Untersuchungsgefangene 4. Tod des Schuldners, Erben . . . .

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IV. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . .

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I. Normzweck und systematische Stellung 1

§ 286 ist zum einen eine Grundsatzregelung, die das Restschuldbefreiungsrecht systematisch im Insolvenzrecht verortet. Ahrens beschreibt die Norm als eine „prinzipiengestaltende Grundlagenbestimmung“1, die die programmatische Aussage des § 1 S 2 inhaltlich konkretisiert und mit dem Verweis auf die folgenden §§ 287–303 die Restschuldbefreiung als spezifisches materiell- und verfahrensrechtliches Institut ausweist.2 Zugleich enthält die Norm einige Tatbestandsmerkmale der Restschuldbefreiung. Sie legt den persönlichen Anwendungsbereich des Restschuldbefreiungsrechts fest („natürliche Person“)3 und definiert Gegenstand und Umfang der Schuldbefreiung, womit der sachliche Anwendungsbereich des Restschuldbefreiungsrechts, die Befreiung von den „im Insolvenzverfahren nicht erfüllten Verbindlichkeiten gegenüber den Insolvenzgläubigern“, abgesteckt ist.

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1. Allgemeines. Die Grundlagennorm § 286 umreißt, unter welchen Voraussetzungen („nach Maßgabe der §§ 287 bis 303“) Restschuldbefreiung erteilt wird und welche Zielrichtung das Verfahren verfolgt („Befreiung von den im Insolvenzverfahren nicht erfüllten Verbindlichkeiten gegenüber den Insolvenzgläubigern“). Voraussetzung für die Erteilung der Restschuldbefreiung ist das Durchlaufen eines Entschuldungsverfahrens, das zum Teil in das Insolvenzverfahren verlagert ist und im gesetzlichen Regelfall im Anschluss an das Insolvenzverfahren mit einer Treuhandphase (sog. „Wohlverhaltensperiode“) fortgesetzt wird. Die Insolvenzgläubiger, deren Verbindlichkeiten in der ersten Phase des Entschuldungsverfahrens, nämlich im Insolvenzverfahren, nicht erfüllt wurden, nehmen als Gläubiger in der zweiten Phase des Entschuldungsverfahrens, der Treuhandphase, teil. Die „Befreiung von

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FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 1. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 1 (unter Hinweis auf die bei der Reform 2014 versäumte Ergänzung um § 303a); vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 1.

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FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 10; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 286 Rn 14.

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Grundsatz

§ 286

den im Insolvenzverfahren nicht erfüllten Verbindlichkeiten“ erfolgt also der Idee nach zum Teil schlicht durch die Befriedigung dieser Forderungen im Verfahren. Erst die danach offen gebliebenen Forderungen können Gegenstand einer „Befreiung“ von der Forderung im eigentlichen Sinne sein, also Gegenstand der Erteilung der Restschuldbefreiung. Zu den im Insolvenzverfahren nicht befriedigten Forderungen werden gegebenenfalls 3 auch und gerade die Forderungen nachrangiger Gläubiger (§ 39) gehören. Weil nachrangige Gläubiger nur im Ausnahmefall im Insolvenzverfahren mit einer Befriedigung rechnen können, regelt § 174 I S 3, dass diese Forderungen nur anzumelden sind, soweit das Insolvenzgericht den Gläubiger besonders zur Anmeldung dieser Forderung auffordert. Ohne diese besondere Aufforderung wird die als nachrangige Forderung angemeldete Insolvenzforderung nicht zur Tabelle aufgenommen.4 Diese Würdigung erfolgt jedoch ohne Berücksichtigung eines etwaigen Restschuldbefreiungsverfahrens, in dessen zweiter Phase, der Treuhandperiode, die nachrangigen Gläubiger zum Zuge kommen könnten und von dessen Wirkungen sie jedenfalls betroffen wären. Aus diesem Grund sollten bei Vorliegen eines Antrags auf Erteilung der Restschuldbefreiung auch die nachrangigen Gläubiger vorsorglich zur Anmeldung ihrer Forderung zur Tabelle aufgefordert werden.5 Auch die Ausübung des Gläubigerrechts, einen Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung zu stellen, hängt im Übrigen von der Anmeldung der Forderung zur Tabelle ab (vgl § 290 I Rn 18, § 296 Rn 8). Unterbleibt eine Aufforderung, kann der nachrangige Gläubiger davon abgehalten werden, die Forderung anzumelden, und würde sich damit womöglich seine Antragsberechtigung versperren (zur Antragsberechtigung nachrangiger Gläubiger s aber § 290 Rn 19). 2. Verankerung im Insolvenzrecht. Mit dem sachlichen Anwendungsbereich der Rest- 4 schuldbefreiung, der Befreiung von den „im Insolvenzverfahren nicht erfüllten Verbindlichkeiten“, ist die Verankerung im Insolvenzrecht rechtstechnisch umgesetzt.6 „Restschuldbefreiung“ setzt also schon begrifflich voraus, dass ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde und dass es Forderungen der Insolvenzgläubiger gibt, die nicht berichtigt wurden. Entgegen der ursprünglichen Konzeption des InsO-Gesetzgebers, nach der der Lauf der Abtretungsfrist erst an das beendete Insolvenzverfahren anschloss, der Umfang der nicht erfüllten Verbindlichkeiten bei Beginn der Abtretungsfrist also bereits vorgegeben war, ist die Entschuldungsphase, hier verstanden als Lauf der Abtretungsfrist, nunmehr zum Teil oder sogar vollständig in das Insolvenzverfahren integriert (sog. asymmetrische Verfahren). Das Ende der Abtretungsfrist markiert also eine zeitliche Zäsur. Hiernach kann sich bestimmen, inwieweit der Schuldner im Insolvenzverfahren haftendes Vermögen zur Schuldenbereinigung einsetzen muss (vgl § 300a) und in welchem Umfang demzufolge Insolvenzforderungen unberichtigt bleiben. Das Entschuldungsverfahren baut auf einem Insolvenzverfahren auf und macht sich 5 damit die Ordnungsfunktion des Insolvenzverfahrens zunutze.7 Eine Ordnungsfunktion kommt dem Insolvenzverfahren dabei nicht nur im Hinblick auf die Geltung der spezifischen insolvenzrechtlichen Haftungsordnung zu, sondern auch in dem sehr konkreten

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Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO60 § 174 Rn 79; MünchKomm/Riedel InsO3 § 174 Rn 39; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 174 Rn 54. Vgl MünchKomm/Riedel InsO3 § 174 Rn 40; siehe auch Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO60 § 174 Rn 82 (falls Anzeichen für eine teilweise Befriedigung der Forderung währen der Treuhandphase bestehen).

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Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 286 Rn 47. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 59 unter Hinweis insbesondere auf die veränderte Ausrichtung der Vertragsverhältnisse in der Insolvenz (Verwalterwahlrecht nach § 103, Kündigungssperre nach § 112).

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§ 286

9. Teil. Restschuldbefreiung

Sinne, dass im Insolvenzverfahren eine Übersicht über Vermögen und Verbindlichkeiten des Schuldners erreicht wird.8 Handelt es sich bei dem Schuldner um eine Person, für die der persönliche Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahrens eröffnet ist (§ 304), muss dem Verfahren zudem ein vergeblicher außergerichtlicher Schuldenbereinigungsversuch auf der Grundlage eines Schuldenbereinigungsplans vorausgegangen sein (§ 305 I Nr 1). Die Voraussetzungen, die im Verbraucherinsolvenzverfahren an den Eröffnungsantrag des Schuldners gestellt werden (§ 305), gewährleisten auch und gerade für diese Verfahren eine hinreichende Vorbereitung des Antrags, die vor allem eine gründliche vorherige Sichtung des Schuldenstandes verlangt.

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3. (Unverzichtbarer) Rechtsanspruch des Schuldners. § 286 kann zugleich als Regelung eines Rechtsanspruchs der insolventen natürlichen Person auf Restschuldbefreiung nach Maßgabe der §§ 286 ff angesehen werden.9 Dem Schuldner ist hier also ein subjektives Recht auf gesetzliche Schuldbefreiung eingeräumt.10 Bereits vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 war in diesem Sinne höchstrichterlich anerkannt, dass nach Ablauf der Abtretungsfrist (§ 287 II) ggf. bereits während des Insolvenzverfahrens über die Erteilung der Restschuldbefreiung entschieden werden muss und nach Rechtskraft dieser Entscheidung das nach dem Ablauf der Abtretungsfrist erworbene Vermögen des Schuldners nicht mehr vom Insolvenzbeschlag erfasst wird (nunmehr § 303a).11 Die gesetzliche Schuldenbereinigung qua Restschuldbefreiung kann durch eine einver7 nehmliche Schuldenbereinigung obsolet gemacht werden.12 Davon abgesehen stellt die gesetzliche Schuldenbereinigung jedoch ein unverzichtbares Recht des Schuldners dar. Die Regelungen über die Restschuldbefreiung sind zwingendes Recht.13 Dieser zwingende Charakter steht sowohl einseitigen Regelungen als auch Vereinbarungen, die eine Änderung der gesetzlichen Regelung zum Gegenstand haben, entgegen.14 Vereinbarungen, die einen Verzicht auf die Einleitung des Restschuldbefreiungsverfahrens enthalten, sind ebenso unwirksam wie Vereinbarungen, die die gesetzlichen Wirkungen der Restschuldbefreiung (§ 301) abbedingen sollen.15 Der Bundesgerichtshof hat hierzu zumindest ausgesprochen, dass ein im Voraus erteilter Verzicht des Schuldners auf die Wirkung der Restschuldbefreiung mit den wesentlichen Grundsätzen der Restschuldbefreiung nicht vereinbar sei, so dass eine entsprechende Regelung jedenfalls in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nichtig ist (vgl auch § 301 Rn 4, 5); gleiches gilt für Allgemeine Geschäftsbedingungen, in denen festgelegt wird, dass es sich bei der Verbindlichkeit des Schuldners um eine privilegierte Verbindlichkeit nach § 302 handelt.16

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Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 286 Rn 47. MünchKomm/Stephan InsO3 § 286 Rn 2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 1. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 8; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 286 Rn 22. BGHZ 183, 258 = NJW 2010, 2283; Folgerung aus dem Charakter als subjektives Recht: FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 6. Vgl MünchKomm/Stephan InsO3 § 286 Rn 2; HK/Waltenberger InsO9 § 286 Rn 6. MünchKomm/Stephan InsO3 § 286 Rn 22; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 1; HK/Waltenberger InsO9 § 286 Rn 6.

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 1. Zu Ersteren: FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 116; K Schmidt/Henning InsO19 § 286nF Rn 9; MünchKomm/Stephan InsO3 § 286 Rn 22; HK/Waltenberger InsO9 § 286 Rn 6 (jeweils Beispiel einer Bestimmung im Darlehensvertrag, die den Schuldner verpflichtet, keinen Antrag auf Restschuldbefreiung zu stellen); zu Letzteren: FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 29 ff; K Schmidt/Henning InsO19 § 286nF Rn 9; Kramme ZInsO 2015, 2206; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 286 Rn 1; offengelassen: BGH NZI 2015, 858, 859 mit Anm Stephan. BGH NZI 2015, 858, 859 f mit Anm Stephan.

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Grundsatz

§ 286

4. Keine Erstreckung auf Familien- oder Haushaltsverbund. Das im Insolvenzrecht ver- 8 ankerte Restschuldbefreiungsverfahren ist ein auf die Person bezogenes Verfahren. Eine Erstreckung des Verfahrens auf weitere Personen, die mit dem Schuldner in einem Haushaltsverbund leben, findet nicht statt.17 Eine Erstreckung der Restschuldbefreiung auf andere Personen, wie sie im Gesetzgebungsverfahren in der Tat diskutiert wurde, wäre mit der Ausgestaltung des Restschuldbefreiungsverfahrens, das eben an bestimmte Voraussetzungen in der Person des Schuldners anknüpft und überdies auch in den Wirkungen auf die individuellen Verbindlichkeiten dieses Schuldners bezogen ist (vgl § 302), nicht vereinbar. Auch in den nicht untypischen Fällen der Mithaftung eines Familienangehörigen muss dieser also selbst ein Restschuldbefreiungsverfahren durchlaufen, um Entschuldung erlangen zu können.18

II. Anbindung an das Insolvenzverfahren 1. Eröffnung eines Insolvenzverfahrens als Voraussetzung. § 286 ist zu entnehmen, dass 9 die Restschuldbefreiung die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens voraussetzt. Es besteht also für den Schuldner, der als natürliche Person keiner Insolvenzantragspflicht unterliegt, ein Anreiz, selbst den nach § 13 I S 1 hierfür erforderlichen Eröffnungsantrag zu stellen. Dass das Insolvenzverfahren letztendlich auf einen Schuldnerantrag hin eröffnet wurde, ist allerdings konzeptionell keine schlechthin zwingende Voraussetzung für eine Restschuldbefreiung (zum Erfordernis des Schuldnerantrags siehe jedoch § 287 Rn 5 ff, 34).19 Neben dem Vorliegen eines Eröffnungsgrundes (vgl § 16) verlangt die Eröffnung des 10 Insolvenzverfahrens, dass die Verfahrenskosten voraussichtlich gedeckt sind, da andernfalls die Abweisung des Eröffnungsantrags mangels Masse nach § 26 I S 1 zu erfolgen hat. Um auch dem Schuldner, der die Verfahrenskosten nicht aufbringen kann, den Zugang zum Restschuldbefreiungsverfahren zu eröffnen, wurde die Möglichkeit der Verfahrenskostenstundung nach den §§ 4a eingeführt (Vor § 286 Rn 17). Liegt eine Entscheidung über die Verfahrenskostenstundung vor, die sachlogisch vor der Entscheidung nach § 26 anzusetzen ist20, unterbleibt gem § 26 I S 2 die Abweisung mangels Masse (zu massearmen Verfahren vgl Rn 13 ff). Falls der Schuldner noch keinen Antrag auf Verfahrenskostenstundung gestellt hat, sollte er jedoch darauf hingewiesen werden, dass ohne Verfahrenskostenstundung eine Abweisung mangels Masse erfolgen wird, und ihm die Möglichkeit eingeräumt werden, vor der Entscheidung nach § 26 einen solchen Antrag zu stellen.21 Der Antrag kann bis zur Entscheidung nach § 26 gestellt werden.22 Dass auf einen Gläubigerantrag hin bereits eine Abweisung mangels Masse erfolgt ist, steht einer Antragstellung des Schuldners und einer Eröffnung nach Verfahrenskostenstundung nicht entgegen.23 Ist das Verfahren eröffnet, scheidet eine Einstellung mangels Masse nach § 207 I S 2 aus, wenn die Verfahrenskosten nach § 4a gestundet werden.

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FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 92; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 286 Rn 10; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 286 Rn 46; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 Vor § 286 Rn 5. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 92; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 286 Rn 45; MünchKomm/Stephan InsO3 § 286 Rn 9. BGH NJW 2016, 327, 328 (kein genügender

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Hinweis des Gerichts); FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 19. Vgl BGH NJW-RR 2012, 503, 504. Uhlenbruck/Vallender InsO15 § 26 Rn 5; vgl auch FK/Schmerbach InsO9 § 26 Rn 35. Uhlenbruck/Ries InsO15 § 207 Rn 23. BGH ZInsO 2014, 1758.

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§ 286

9. Teil. Restschuldbefreiung

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Ein Durchlauf des Insolvenzverfahrens bis hin zur Schlussverteilung ist für die Restschuldbefreiung nicht erforderlich.24 Schon aus § 289 (§ 289 III S 1 aF), der die Möglichkeit der Restschuldbefreiung im Fall der Masseunzulänglichkeit besonders regelt, ergibt sich, dass das Insolvenzverfahren nicht vollständig durchgeführt werden muss.25 Nach der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 ist zudem gesetzlich vorausgesetzt, dass die Restschuldbefreiung vor Beendigung des Insolvenzverfahrens erteilt wird, wenn die Voraussetzungen hierfür vorliegen (vgl § 300a). Die Möglichkeit einer Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung nach Ablauf der in § 287 II geregelten Abtretungsfrist wurde im Übrigen höchstrichterlich bereits in einer Grundsatzentscheidung vom 3.12.2009 anerkannt.26 Aus den Vorschriften über das Restschuldbefreiungsverfahren ergibt sich keine Be12 schränkung auf bestimmte Arten des Insolvenzverfahrens. Insbesondere kann das Restschuldbefreiungsverfahren also sowohl an ein Regelinsolvenzverfahren als auch an ein Verbraucherinsolvenzverfahren gekoppelt werden.27 Prinzipiell kommt ebenso ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung (§§ 270 ff) in Betracht.28 Gewisser Abstimmungsbedarf zwischen den Regelungskomplexen besteht in diesem Fall, solange Insolvenzverfahren und Entschuldungsverfahren parallel laufen. Mit Beendigung des Insolvenzverfahrens und Überleitung in die Treuhandphase ist dagegen ohnehin ein – naturgemäß vom Schuldner personenverschiedener29 – Treuhänder zu bestellen (vgl § 288 S 2), auf den die nach § 287 II abgetretenen Forderungen übergehen bzw. an den die Zahlungen nach § 295 II zu leisten sind. Erst dann treten auch die Wirkungen der Abtretung ein, so dass § 287 II der Koppelung des Restschuldbefreiungsverfahrens an ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung nicht entgegensteht.30 Während des Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung ist zu berücksichtigen, dass der Schuldner einerseits unter Begleitung eines Sachwalters gewissermaßen als sein eigener „Insolvenzverwalter“ fungiert, andererseits aber auch einen Antrag auf Restschuldbefreiung gestellt hat und somit den Obliegenheiten eines Schuldners in der Entschuldungsphase unterliegt. Der Bundesgerichtshof hat für das Feststellungsverfahren (§§ 174 ff) zu Recht ein doppeltes Widerspruchsrecht des eigenverwaltenden Schuldners anerkannt. Ihm steht also zum einen das Widerspruchsrecht als Eigenverwalter (§ 283 I S 2 iVm § 178 I S 1 Ins) zu. Zum anderen gewährt die InsO ihm das hiervon zu unterscheidende, der Feststellung der Forderung zur Tabelle nicht entgegenstehende (§ 178 I S 2), aber im Hinblick auf § 201 II und § 302 bedeutsame Widerspruchsrecht als Schuldner.31 Insofern steht das Eigenverwaltungsverfahren also einer sinnvollen Ausübung des Schuldnerrechts nicht entgegen.32 Zu berücksichtigen ist allerdings, dass der Katalog der Schuldnerobliegenheiten zum Teil auf den vom Verwalter verschiedenen Schuldner zugeschnitten ist.33 Ein echter Zielkonflikt ergibt sich dabei jedoch nicht. Vielmehr kann dem eigenverwaltenden

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FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 53. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 53. BGHZ 183, 258 = NJW 2010, 2283. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 63. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 63; ausführlich Lindner Eigenverwaltung und Restschuldbefreiung, 2013, S 122, S 145 ff. Vgl auch Lindner Eigenverwaltung und Restschuldbefreiung, 2013, S 148 ff. Lindner Eigenverwaltung und Restschuldbefreiung, 2013, S 125.

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BGH NZI 2013, 1025, 1027 mwN zum Streitstand. Vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 63. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 63; Lindner Eigenverwaltung und Restschuldbefreiung, S 141 ff, die sich in diesem Sinne für einen an die besonderen Anforderungen des Eigenverwaltung Verfahrens angepassten Pflichtenmaßstab bei § 290 I Nr 5 aussprechen.

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Grundsatz

§ 286

Schuldner abverlangt werden, sowohl seinen Pflichten als Eigenverwalter als auch den Obliegenheiten als Schuldner im Entschuldungsverfahren zu entsprechen. 2. Massearme Verfahren. Auf der Grundlage einer Verfahrenskostenstundung (§ 4a) 13 kann das Insolvenzverfahren sogar ohne eine voraussichtliche Deckung der Verfahrenskosten eröffnet werden (§ 26 I S 2). In diesem Fall unterbleibt folgerichtig auch eine Einstellung mangels Masse (§ 207 I S 2).34 Eine Restschuldbefreiung ist nicht möglich, wenn die Verfahrenskosten weder gedeckt noch gestundet sind, so dass eine Einstellung des Verfahrens nach § 207 erfolgt.35 § 289 belässt es vielmehr nur in den Fällen der Verfahrenseinstellung nach § 211 bei der Möglichkeit der Restschuldbefreiung. Gerade in Verfahren, die aufgrund einer Verfahrenskostenstundung eröffnet werden 14 konnten, liegt es nahe, dass der Verwalter nach § 208 Masseunzulänglichkeit anzeigen muss.36 Die Einstellung des Verfahrens nach § 211 steht der Restschuldbefreiung nicht entgegen, wie sich aus § 289 ergibt. Erforderlich ist dabei, dass vor der Einstellung eine Befriedigung der Massegläubiger nach § 209 stattgefunden hat (vgl § 289). Nach zutreffender hM ändert die Verfahrenskostenstundung dabei nichts an der Tilgungsreihenfolge, so dass eingehende Beträge auch in diesem Fall zunächst auf den noch offenen Teil der Verfahrenskosten zu verwenden sind.37 3. Verfahrenseinstellung nach § 212 oder § 213 InsO. Das Restschuldbefreiungsverfah- 15 ren knüpft an die Eröffnung des Insolvenzverfahrens an. Das Vorliegen eines Insolvenzgrundes ist dabei Voraussetzung dafür, dass eine gesetzliche Entschuldung eingeleitet und die Restschuldbefreiung letztendlich ausgesprochen werden kann. Der Schuldner muss in diesem Sinne einer Entschuldung mit Hilfe des staatlichen Verfahrens bedürfen. Wird das Verfahren wegen Wegfalls des Eröffnungsgrundes gem § 212 eingestellt, scheidet eine Restschuldbefreiung aus.38 Auch der Fall der Einstellung des Verfahrens auf Antrag des Schuldners mit Zustimmung der Gläubiger nach § 213 wird in § 289 nicht erwähnt, woraus zum Teil der Schluss gezogen wird, dass auch in diesen Fällen eine Restschuldbefreiung ausscheidet.39 Eine vorzeitige Restschuldbefreiung ist allerdings in den vergleichbaren Fällen des § 300 I S 2 Nr 1 im Anschluss an die höchstrichterliche Rechtsprechung mittlerweile ausdrücklich geregelt; das Insolvenzverfahren verliert in diesen Fällen seinen Zweck und wäre nach § 213 einzustellen (vgl § 300 Rn 39). Unter diesen Voraussetzungen ist eine Restschuldbefreiung also möglich, obwohl das Insolvenzverfahren nach § 213 eingestellt wird.40

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Vgl auch BGH NZI 2010, 188, 189. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 289 Rn 2; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 14. Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO9 § 207 Rn 8c; Uhlenbruck/Ries InsO15 § 207 Rn 25. BGH NZI 2010, 188, 189 mwN; Jaeger/Windel InsO5 § 207 Rn 63; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 209 Rn 10; Uhlenbruck/Ries InsO15 § 207 Rn 25; aA etwa FK/Kießner InsO9 § 209

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Rn 9 ff; HK/Landfermann InsO9 § 209 Rn 7; HambK/Weitzmann InsO7 § 209 Rn 3. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 289 Rn 2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 15. So Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 289 Rn 2; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 289 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 15, § 289 Rn 3; aA bereits LG Berlin ZInsO 2009, 443; Jaeger/Windel InsO5 § 213 Rn 8. MünchKomm/Hefermehl InsO3 § 212 Rn 18.

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§ 286

9. Teil. Restschuldbefreiung

III. Persönlicher Anwendungsbereich 16

1. Natürliche Person. § 286 legt den persönlichen Anwendungsbereich des Restschuldbefreiungsrechts fest. Danach kann jede natürliche Person nach Maßgabe der §§ 287 ff InsO die Restschuldbefreiung erlangen. Entscheidend ist also – wie für die Insolvenzfähigkeit gem § 11 I S 1 – allein die Rechtsfähigkeit und nicht die Prozessfähigkeit (s auch Rn 18). Für jeden Schuldner muss individuell ein Verfahren durchgeführt werden, wenn er die Restschuldbefreiung erlangen möchte. Nach der InsO ist keine Entschuldung mehrerer, in einem „Haftungsverbund“ stehender Personen vorgesehen (vgl Rn 8). Auf die Staatsangehörigkeit des Schuldners kommt es für die Durchführung des Verfahrens nicht an. Insolvenzverfahren wie Restschuldbefreiungsverfahren können durchgeführt werden, wenn das deutsche Insolvenzgericht international zuständig ist.41 Es spielt insofern insbesondere keine Rolle, ob ein Ausländer nach seinem Heimatrecht insolvenzfähig wäre.42 Das Restschuldbefreiungsrecht kennt weder eine Differenzierung nach der Verschul17 dungsstruktur oder nach dem sozialen Status des Schuldners noch eine Differenzierung zwischen (ehemaligen) Unternehmern und Verbrauchern. Es handelt sich nicht um ein Sonderprivatrecht für eine bestimmte Personengruppe.43 Auch bezüglich der Änderungen, die das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte mit sich gebracht hat (vgl § 300 I S 2), hat der Gesetzgeber sich bewusst gegen eine Differenzierung zwischen Unternehmern und anderen Privatpersonen unterschieden. Obwohl Movens der Reform in erster Linie war, „gescheiterten Unternehmern einen zügigen Neustart zu ermöglichen und Gründungen zu fördern“, wurde ebenso ein finanzieller Neustart für nicht selbstständige Schuldner als „sowohl in sozialpolitischer als auch volkswirtschaftlicher Hinsicht sinnvoll“ erachtet.44 Nicht zuletzt vor dem Hintergrund verfassungsrechtlicher Bedenken wurde einer Beschränkung der Verkürzungsmöglichkeiten auf Unternehmensgründer mit Recht verworfen.45 Unterschiedlich kann sich letztendlich lediglich der Zugangsweg zum Insolvenzverfahren gestalten, da der Schuldner unter Berücksichtigung der in § 304 geregelten Abgrenzungsmerkmale entweder dem Regelverfahren oder dem Verbraucherinsolvenzverfahren unterfällt.46 Ein ähnliches Problem wird sich für den Gesetzgeber im Zuge der Umsetzung der Restrukturierungs-Richtlinie stellen, die ausschließlich im Hinblick auf den Unternehmer-Schuldner Reformbedarf vorgibt (s Vorb § 286–303a Rn 28 ff).

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2. Geschäftsunfähige und beschränkt geschäftsfähige Schuldner. Da die Insolvenzfähigkeit an die Rechtsfähigkeit und nicht etwa an die Prozessfähigkeit anknüpft, können auch geschäftsunfähige oder beschränkt geschäftsfähige Schuldner ein Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren durchlaufen. Für Minderjährige gilt zwar die Beschränkung der Minderjährigenhaftung nach § 1629a BGB; diese umfasst allerdings ihrem Anwendungsbereich nach nicht sämtliche Verbindlichkeiten. Vor diesem Hintergrund kann sich auch für den minderjährigen Schuldner prinzipiell ein Interesse an der Entschuldung qua Restschul-

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Vgl FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 86; Jaeger/Ehricke InsO § 11 Rn 14; MünchKomm/Stephan InsO3 § 286 Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 8; zu § 11 InsO: Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 11 Rn 6. MünchKomm/Stephan InsO3 § 286 Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 8.

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FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 85; Häsemeyer FS Henckel, S 353, 358. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 13. Ebd. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 85; Häsemeyer InsRt4 Rn 26.04; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 4.

Nicola Preuß

Grundsatz

§ 286

befreiung ergeben.47 Für geschäftsunfähige bzw. prozessunfähige natürliche Personen müssen die Prozesshandlungen durch den gesetzlichen Vertreter vorgenommen werden; erforderlichenfalls wäre ein Verfahrenspfleger nach den § 4 iVm § 57 ZPO zu bestellen.48 Auch der Betreuer, der für den Aufgabenkreis der Vermögenssorge bestellt ist, bspw gerade angesichts des Ausgabeverhaltens des Schuldners49, fungiert in seinem Zuständigkeitsbereich als gesetzlicher Vertreter des Betreuten (§ 1902 BGB). Vertritt der mit entsprechender Vertretungsmacht ausgestattete Betreuer einen zwar unter Betreuung stehenden, aber geschäftsfähigen Schuldner im Verfahren, wird der Schuldner nach § 4 iVm § 53 ZPO in diesem Verfahren als prozessunfähiger Beteiligter angesehen. 3. Straf-oder Untersuchungsgefangene. Das Restschuldbefreiungsverfahren wird von 19 dem Prinzip getragen, dass der Schuldner, der seinen Obliegenheiten nachkommt, Restschuldbefreiung erlangen kann. Vor dem Hintergrund der faktischen Möglichkeit zur Erfüllung der Erwerbsobliegenheit (§ 287b, § 295 I Nr 1) ist deshalb vor allem in den ersten Jahren nach Einführung des Restschuldbefreiungsrechts kontrovers beurteilt worden, ob das Verfahren auch Straf- oder Untersuchungsgefangenen offensteht. Der Bundesgerichtshof hat sich in einer Grundsatzentscheidung hierzu aus dem Jahre 2010 mit Recht dagegen ausgesprochen, einen Strafgefangenen generell aus dem Verfahren auszuschließen, zumal sich aus den Materialien zur InsO deutlich ergibt, dass auch an eine Restschuldbefreiung solcher Schuldner gedacht wurde, die sich in Haft befinden.50 Die Entscheidung für eine generelle Öffnung des Verfahrens auch für Straf- oder Untersuchungshäftlinge wird in der Literatur geteilt.51 In diesem Sinne ergibt sich zum einen, dass einem Schuldner, der während der Ent- 20 schuldungsphase eine Straftat begeht und deswegen zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird, noch nicht allein wegen der damit verbundenen abstrakten Gefährdung der Gläubigerinteressen die Restschuldbefreiung versagt werden kann; zum anderen wird der Gläubiger nicht von der Notwendigkeit einer Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes entbunden.52 Die Grundsatzentscheidung für eine generelle Öffnung des Restschuldbefreiungsverfahrens wirkt sich auch im frühen Stadium der Antragstellung des Schuldners aus. Wird der Antrag mit einem Antrag auf Verfahrenskostenstundung (§ 4a) verbunden, ist zwar zu berücksichtigen, dass die Stundung über den eigentlichen Anwendungsbereich des § 4a I S 3, 4 hinaus jedenfalls nach der Rechtsprechung ausgeschlossen ist, wenn ein Versagungsgrund nach § 290 I „zweifelsfrei feststeht“.53 Einem Strafgefangenen, der Eröffnungsantrag und Restschuldbefreiungsantrag verbunden mit dem Antrag auf Verfahrenskostenstundung

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FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 90. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 88; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 286 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 6. Zu den Anforderungen an die Erforderlichkeit einer Vermögensbetreuung: BGH FGPrax 2015, 79, 80; vgl auch OLG München NJWRR 2008, 8, 10 zum Risiko der Gefährdung eines Restschuldbefreiungsverfahrens. BGH NZI 2010, 910, 913; siehe auch BTDrucks 12/2443 S 136, 189. Zu Verfahrenskostenstundung und Erwerbsobliegenheit unter den Besonderheiten des Strafvollzugs: Heyer NZI 2010, 81, 82.

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Heyer ZVI 2015, 357, 360 ff mwN; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 7; vgl auch FK/ Ahrens InsO9 § 286 Rn 91 mit dem Hinweis, dass Bedenken nur dagegen bestünden, ob die Treuhandzeit während der Haft absolviert werden dürfte. Zur erforderlichen Einzelfallbetrachtung: BGH NZI 2010, 910, 912 f. BGH NZI 2014, 231; Geltung nach der Reform 2014 offengelassen: BGH NJW-RR 2017, 1006, 1008; siehe auch Heyer ZVI 2015, 357, 359; Uhlenbruck/Pape InsO15 § 4a Rn 34 mwN zum Streitstand.

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§ 286

9. Teil. Restschuldbefreiung

stellt, kann die Verfahrenskostenstundung als Einstieg in das Restschuldbefreiungsverfahren jedoch nicht deshalb versagt werden, weil nach Eröffnung des Verfahrens eine Erwerbsobliegenheit besteht, der dieser Schuldner dann mutmaßlich nicht nachkommen wird.54 Das Restschuldbefreiungsverfahren ist schließlich so konzipiert, dass eine Erwerbsobliegenheit konkret verletzt und dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt sein muss, eine rein abstrakte Gefährdung der Gläubigerinteressen also nicht ausreicht. Schon aus diesem Grund kann von einem „zweifelsfrei feststehenden Versagungsgrund“ nicht die Rede sein.55

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4. Tod des Schuldners, Erben. Mit dem Tod des Schuldners wird das Insolvenzverfahren prinzipiell übergangslos in ein Nachlassinsolvenzverfahren übergeleitet (s hierzu § 315 Rn 192 ff).56 Die Haftung der Erben beschränkt sich dann gem § 1975 BGB auf den Nachlass, ohne dass es noch einer besonderen Verfahrenshandlung bedürfte.57 Wurde das Verfahren allerdings nur mit Hilfe der Verfahrenskostenstundung (§ 4a) eröffnet, um dem Schuldner den Weg in das Entschuldungsverfahren zu eröffnen, ist zu bedenken, dass das Ziel der Restschuldbefreiung nicht mehr erreicht werden kann (dazu im Folgenden Rn 22 ff). Es sprechen deshalb gute Gründe dafür, in diesem Fall die Verfahrenskostenstundung entsprechend § 4c Nr 5 aufzuheben.58 Wird die fehlende Verfahrenskostendeckung nicht erreicht, wäre das Verfahren folgerichtig nach § 207 einzustellen.59 In beiden Fällen hat sich das Restschuldbefreiungsverfahren erledigt. Nach weit überwiegender Meinung kommt eine Fortführung des Restschuldbefreiungs22 verfahrens mit den Erben des Schuldners nicht in Betracht, so dass auch dieses Verfahren analog § 299 vorzeitig beendet wird (ausführlich zu dieser Problematik § 315 Rn 191, Rn 207 ff).60 Das Restschuldbefreiungsverfahren ist auf den Schuldner als Person ausgerichtet. Das zeigt sich vor allem in den Schuldnerobliegenheiten, die auf den jeweiligen Schuldner bezogen sind, der die Restschuldbefreiung beantragt hat. Allein der Umstand, dass der Erblasser das Verfahren bis zu seinem Tod betrieben hat und selbst auf dem Weg zur verfahrensförmlichen Entschuldung war, führt nicht zu einer vermögensrechtlichen, vererblichen Rechtsposition, gewissermaßen einer Anwartschaft auf Restschuldbefreiung, die der Erbe übernehmen und fortsetzen könnte.61 Dem Erben eines verschuldeten Nachlasses stehen nachlassrechtliche Schutzinstrumente Verfügung, also das Nachlassinsolvenzverfahren mit der Wirkung der Haftungsbeschränkung auf den Nachlass (§ 1975 BGB)

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Vgl AG Göttingen NZI 2015, 946, 947; AG Hamburg NZI 2015, 948 f; Frind ZInsO 2015, 1667 ff; aA AG Fürth ZInsO 2015, 1518 mit zust. Anm. Haarmeyer. Frind ZInsO 2015, 1667, 1669. BGH NJW 2014, 389, 390; NZI 2011, 138, 139; BGHZ 175, 307 = NJW-RR 2008, 873. K Schmidt/K Schmidt InsO19 Vor § 315 Rn 25; vgl auch Messner ZVI 2004, 433, 440; Siegmann ZEV 2000, 345, 346. Jaeger/Eckardt InsO § 4c Rn 76; Nerlich/Römermann/Becker InsO5 § 4c Rn 46; vgl auch Meisner ZVI 2004, 433, 440. Beck/Depré/Ley Praxis der Insolvenz2 Rn 256; Döbereiner InsR-Hb5 § 113 Rn 26; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel § 299 InsO72 Rn 3; Schmerbach NZI 2008, 353, 354; aA FK/Ah-

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rens InsO9 § 286 Rn 93; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 299 Rn 11; Heyrath/Jahnke/Kühn ZInsO 2007, 1202, 1205. OLG Jena NZI 2012, 197; AG Leipzig ZVI 2013, 236; Messner ZVI 2004, 433, 440; MünchKomm/Siegmann InsO3 Vor § 315 bis 321 Rn 7; ders ZEV 2000, 345, 348; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 286 Rn 29; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 299 Rn 12; vgl auch BGH NZI 2005, 399, 400: Es sei – soweit ersichtlich – unbestritten, dass das Verfahren durch den Tod des Schuldners ende und eine Restschuldbefreiung ausscheide. AA FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 104 mwN; wohl auch Kampf ZVI 2018, 3, 6. Vgl Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 286 Rn 29.

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Grundsatz

§ 286

oder in Fällen, in denen ein Nachlassinsolvenzverfahren mangels verfahrenskostendeckender Masse ausscheidet, die Dürftigkeitseinrede (§ 1990 BGB). Haftet der Erbe allerdings unbeschränkt für die Nachlassverbindlichkeiten, kommt für ihn ein eigenes Restschuldbefreiungsverfahren in Betracht.62 Eine andere Fallkonstellation ist zu beurteilen, wenn der Schuldner nach dem Ende der 23 Abtretungsfrist (§ 287 II), also nach der Entschuldungsphase, verstirbt und kein Versagungsantrag gestellt wird (vgl hierzu § 315 Rn 211 mwN). Ein vergleichbarer Fall wäre gegeben, wenn die Voraussetzungen für die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung nach § 300 I S 2 vorliegen und der Schuldner nunmehr verstirbt.63 In solchen Fallkonstellationen soll die Erteilung der Restschuldbefreiung als „nur noch förmlicher Ausspruch“ erteilt werden können.64 Nach aA handelt es sich bei dem Recht auf Erteilung der Restschuldbefreiung generell, also auch in solchen Fallkonstellationen um ein höchstpersönliches und damit unvererbliches Recht.65 Konstruktive Bedenken gegen eine „Restschuldbefreiung zugunsten des Nachlasses“ sind in der Tat nicht unberechtigt.66 Ein wesentlicher Aspekt ist aber, dass die Voraussetzungen für die Umgestaltung der Verbindlichkeiten in unvollkommene Verbindlichkeiten (vgl § 301) vorlagen und der Beschluss über die Restschuldbefreiung diese Umgestaltung zur Folge hat.67 Die Rechtswirkung betrifft hier also die Qualifizierung der Nachlassverbindlichkeit.

IV. Zuständigkeit Das Restschuldbefreiungsverfahren fällt in die sachliche Zuständigkeit des Insolvenz- 24 gerichts. Funktionell ist die Aufgabenverteilung zwischen Richter und Rechtspfleger zu beachten. Welche Entscheidungen funktionell dem Richter vorbehalten bleiben, ist in § 18 I Nr 3 RpflG geregelt. Es handelt sich hierbei zum einen um die Entscheidung über die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags (§ 287a), die nach der Reform 2014 mit der Eröffnungsentscheidung zu verbinden ist, die bereits gem § 18 I Nr 1 dem Richter zugewiesen ist. Zum anderen muss der Richter über Anträge auf Versagung der Restschuldbefreiung oder über den Widerruf der Restschuldbefreiung entscheiden. Darüber hinaus ist der Rechtspfleger funktionell zuständig. Der Richter kann das Verfahren jedoch nach § 18 II an sich ziehen, wenn er dieses Vorgehen für geboten erachtet. Die örtliche Zuständigkeit des Insolvenzgerichts richtet sich nach § 3. Ist die örtliche 25 Zuständigkeit eines Gerichts begründet, bleibt das Gericht auch nach einem Wohnsitzwechsel des Schuldners zuständig (§ 4 iVm § 261 III). Das gilt für das Restschuldbefreiungsverfahren, das sich an das Insolvenzverfahren anschließt, ebenso wie für das Insolvenzverfahren.68

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 4; vgl auch Krug ZErb 1999, 7, 10. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 299 Rn 13. AG Duisburg NZI 2009, 659 mwN; AG Leipzig NZI 2014, 316, 317; FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 106; Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 32; Frege/Keller/Riedel Insolvenzrecht8 Rn 2107; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 299 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 299 Rn 13.

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AG Leipzig ZVI 2013, 236; Büttner ZInsO 2013, 588, 593. In diesem Sinne etwa Siegmann MünchKomm InsO3 Vor § 315 bis 321 Rn 7; ders ZEV 2000, 345, 348. Vgl AG Leipzig NZI 2014, 316, 317. Uhlenbruck/Sternal InsO15 Vor § 286 Rn 61.

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§ 287 Antrag des Schuldners (1) 1Die Restschuldbefreiung setzt einen Antrag des Schuldners voraus, der mit seinem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbunden werden soll. 2Wird er nicht mit diesem verbunden, so ist er innerhalb von zwei Wochen nach dem Hinweis gemäß § 20 Abs. 2 zu stellen. 3Der Schuldner hat dem Antrag eine Erklärung beizufügen, ob ein Fall des § 287a Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 oder 2 vorliegt. 4Die Richtigkeit und Vollständigkeit der Erklärung nach Satz 3 hat der Schuldner zu versichern. (2) Dem Antrag ist die Erklärung beizufügen, daß der Schuldner seine pfändbaren Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge für die Zeit von sechs Jahren nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Abtretungsfrist) an einen vom Gericht zu bestimmenden Treuhänder abtritt. (3) Vereinbarungen des Schuldners sind insoweit unwirksam, als sie die Abtretungserklärung nach Absatz 2 vereiteln oder beeinträchtigen würden. (4) Die Insolvenzgläubiger, die Forderungen angemeldet haben, sind bis zum Schlusstermin zu dem Antrag des Schuldners zu hören. § 287 Abs. 1 neu gef., Abs. 2 Satz 1 geänd. mWv 1. 12. 2001 durch G v. 26. 10. 2001 (BGBl. I S. 2710); Abs. 1 Sätze 3 und 4 angef., Abs. 2 Satz 1 geänd., Satz 2 aufgeh., Abs. 3 neu gef., Abs. 4 angef. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379). Materialien: RegE zu § 236 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 46, 189, Rechtsausschuss zu § 346b InsO-E, BT-Drucks 12/7302 S 123, 187; § 287 Abs 1 neu gef, Abs 2 Satz 1 geänd durch G zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001 (BGBl. I S. 2710), RegE, BT-Drucks 14/ 5680 S 6, 28 (zu Nr 15), Rechtsausschuss, BT-Drucks 14/6468 S 8, 18; Abs 1 Sätze 3 und 4 angef, Abs 2 Satz 1 geänd, Satz 2 aufgeh, Abs 3 neu gef, Abs. 4 angef durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15.7.2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BTDrucks 17/11268 S 6, 23 f (zu Nr 19), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/13535 S 7, 27 (zu Nr 20). Literatur Ahrens Zwangsvollstreckung in die Einkünfte von Strafgefangenen, NJW-Spezial 2011, 725; ders, Schranken einer Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags, ZInsO 2017, 193; ders Umsetzungsbedarf des Europäischen Entschuldungsverfahrens, ZInsO 2019, 1449; ders Wie lange werden drei Jahre dauern? Überlegungen zur Umsetzung der Entschuldungsfrist, NZI-Beilage 2019, 39; Breiling Der betreute Schuldner in der Insolvenz InsBüro 2019, 26; Brzoza Betreuungsrechtliche Genehmigung der Abtretungserklärung nach § 287 Abs. 2?, ZInsO 2018, 1087; Els Der inhaftierte Schuldner im (Verbraucher-)Insolvenzverfahren: Praktische Zugriffsmöglichkeiten und deren Abwehr, VuR 2013, 208; Farr Der Fiskus als Steuer- und Insolvenzgläubiger im Restschuldbefreiungsverfahren, BB 2003, 2324; Fuchs Erste Erfahrungen mit dem InsO-Änderungsgesetz 2001, ZInsO 2002, 298; Gerigk Die Berücksichtigung der Schuldnerinteressen an einer zügigen Aufhebung des Insolvenzverfahrens und die Aufgaben des Treuhänders in der Wohlverhaltensperiode, ZInsO 2001, 931; Gleichenstein Der Steuererstattungsanspruch als Bestandteil der Insolvenzmasse?, NZI 2006, 246, NZI 2006, 624; Grote Aufrechnung des Finanzamtes mit Einkommensteuererstattungsansprüchen des Schuldners im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, ZInsO 2001, 452; ders Nebenverdienst aus Selbstständigkeit, InsBüro 2012, 230; Harig Der Insolvenzschuldner im Strafvollzug, VIA 2014, 1; Häsemeyer Die Nötigung des Insolvenzschuldners zum eigenen Eröffnungsantrag zwecks Restschuldbefreiung, KTS 2011, 151; Hergenröder Pfändungs- und Insolvenzschutz arbeitsrechtlicher Abfindungsansprüche, ZVI 2006, 173; Heyer Restschuldbefreiung im Eigen- und Fremdantragsverfahren nach dem InsOÄndG 2001, ZInsO 2002, 59; ders Strafgefangene im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, NZI 2010, 81; Jung Massezugehörigkeit der Gelder Strafgefangener, ZVI 2004, 77;

26 https://doi.org/10.1515/97831103414591-003

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Antrag des Schuldners

§ 287

Kortleben Nachreichung der Abtretungserklärung im Regelinsolvenzverfahren, VIA 2013, 27; Kupka/ Schmittmann Freiwillige Abtretungen von Einkommensteuererstattungsansprüchen, NZI 2010, 669; Menge Restschuldbefreiung für Strafgefangene?, ZInsO 2010, 2347; Möhring, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Sperrfristen und § 287a Abs. 2 InsO, ZVI 2017, 289; Pape Rücknahme des Antrags auf Restschuldbefreiung durch den Schuldner bei drohender Versagung – alte und neue Probleme, ZInsO 2017, 565; Pollmächer Der unter Betreuung stehende Schulder – praktische Probleme für das insolvenzrechtliche Büro InsBüro 2019, 28; Renger Frist zur Nachreichung einer fehlenden Abtretungserklärung im eröffneten Verbraucherinsolvenzverfahren, NZI 2009, 99; Schmerbach Rechtliche Aspekte der Selbstständigkeit natürlicher Personen im Insolvenzverfahren und in der Wohlverhaltensperiode, ZVI 2003, 256; Stahlschmidt Das Schicksal der Einkommensteuererstattung im Insolvenzverfahren, ZInsO 2006, 629; Timm Der Gesellschafter-Geschäftsführer im Pfändungsund Insolvenzrecht, ZIP 1981, 10; Trendelenburg Die Abführung eines angemessenen Betrages durch Selbstständige gem. § 295 Abs. 2, ZInsO 2000, 437; Uhlenbruck Insolvenzrechtliche Probleme der vertragsärztlichen Praxis, ZVI 2002, 49; Vallender Grundzüge des Restschuldbefreiungsverfahrens, ZAP 2016, 907; Warrikoff Mehrfacheinkünfte während der Wohlverhaltensphase, ZInsO 2004, 1331; Wischemeyer Die Zahlungspflicht des selbstständig tätigen Schuldners im eröffneten Insolvenzverfahren gem. §§ 35 Abs. 2 Satz 2, 295 Abs. 2, ZInsO 2010, 2068.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . 1. Bedeutung des Schuldnerantrags auf Restschuldbefreiung . . . . . . . . . 2. Bedeutung des Schuldnerantrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens . . 3. Bedeutung der Forderungsabtretung .

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II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

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III. Ordnungsgemäßer Restschuldbefreiungsantrag . . . . . . . . . . . . . . 1. Wirksamer Antrag des Schuldners . . a) Beteiligtenfähigkeit, Prozessfähigkeit, Vertretung . . . . . . . . . b) Form . . . . . . . . . . . . . . c) Frist . . . . . . . . . . . . . . . d) Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags . . . . . . . . . . . 2. Zuständiges Gericht . . . . . . . . . 3. Erklärung und Versicherung nach § 287 I S 3, 4 InsO . . . . . . . . . a) Form und Inhalt . . . . . . . . . b) Folgen fehlender oder unvollständiger Erklärung oder Versicherung

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IV. Verbindung mit dem Insolvenzantrag . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . 2. Anforderungen an den Insolvenzantrag . 3. Erforderlicher Hinweis mit Fristsetzung bei Fehlen des Eigenantrags . . . .

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V. Forderungsabtretung nach Absatz 2 . 1. Verfahrensrechtliche Bedeutung der Abtretungserklärung . . . . . . . a) Sachentscheidungsvoraussetzung b) Fehlende Abtretungserklärung, Frist zur Einreichung . . . . . . 2. Rechtsnatur und Wirkungen der Abtretung . . . . . . . . . . . . . .

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Rn. a) Materiell-rechtliche Theorie versus prozessuale Theorie . . . . . b) Abtretung und prozessuale Ermächtigung des Treuhänders . . . 3. Abzutretende Forderungen . . . . . a) Grundsatz: Anknüpfung an die Pfändbarkeit . . . . . . . . . . b) Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis (§ 287 II 1. Var.) . aa) Arten der „Bezüge aus einem Dienstverhältnis“ . . . . . . bb) Als „Arbeitseinkommen“ pfändbare Ruhegelder und Renten . . . . . . . . . . . cc) Zur Abgrenzung: Nicht erfasstes Einkommen . . . . . c) Sozialleistungen als Entgeltersatzleistungen . . . . . . . . . . . . d) Entgelt von Strafgefangenen . . . 4. „Abtretungsfrist“ . . . . . . . . . . a) Beginn und Ende der Frist . . . . b) Vorzeitiges Ende der Abtretungsfrist, Verkürzungsoption . . . . . c) Ablauf der Frist vor Beendigung des Insolvenzverfahrens . . . . . VI. Gewährleistung der Abtretbarkeit für die Zwecke der Restschuldbefreiung . 1. Neufassung des § 287 III InsO . . . 2. Erfasste Vereinbarungen . . . . . 3. Rechtsfolge . . . . . . . . . . .

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VII. Anhörung der Insolvenzgläubiger (Abs. 4) 99 1. Gegenstand und Zeitpunkt der Anhörung . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2. Anzuhörende Gläubiger . . . . . . . . 103 3. Durchführung der Anhörung . . . . . 104

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§ 287

9. Teil. Restschuldbefreiung

I. Normzweck und systematische Stellung 1

§ 287 regelt über die Normierung des Antragsgrundsatzes hinaus, welche für die Eröffnung sowie die Durchführung des Entschuldungsverfahrens relevanten Erklärungen der Schuldner abgeben muss. Hierbei handelt es sich neben der für die Strukturierung des Entschuldungsverfahrens maßgeblichen Abtretungserklärung (§ 287 II) um die im Zuge der Verfahrensreform 2014 eingeführte Versicherungserklärung des Schuldners (§ 287 I S 3, 4). Der Vorschrift kommt insofern eine besondere Bedeutung für die Ausgestaltung des Verfahrens zu, und zwar sowohl im Hinblick auf die Eingangsentscheidung des Gerichts (§ 287a) als auch im Hinblick auf das eigentliche Entschuldungsverfahren. Eine Verfahrensregelung, die im eigentlichen Entschuldungsverfahren relevant wird, findet sich ebenso in § 287 IV mit der Regelung des Erfordernisses der Anhörung der Insolvenzgläubiger, die – naturgemäß im eröffneten Verfahren1 – Forderungen zur Tabelle angemeldet haben. Indem § 287 I S 1 schließlich auf den Eigenantrag des Schuldners auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinwirkt, wird im Kontext des Restschuldbefreiungsantrags zugleich die Anbindung des Verfahrens an ein Insolvenzverfahren gewährleistet. Grundlegend für die Konzeption des Restschuldbefreiungsverfahrens ist schließlich die Regelung der Abtretungserklärung einschließlich der Legaldefinition der Abtretungsfrist (§ 287 II). Welche Forderungen von der Abtretungserklärung erfasst werden, wird zum einen bereits in § 287 II festgelegt. Zum anderen stellt § 287 III sicher, dass diese Forderungen auch für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens zur Verfügung stehen, indem entgegenstehende Vereinbarungen des Schuldners als unwirksam angesehen werden. Damit wird dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung auch im Restschuldbefreiungsverfahren Rechnung getragen (siehe auch § 294).

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1. Bedeutung des Schuldnerantrags auf Restschuldbefreiung. Das Restschuldbefreiungsverfahren ist ein „freiwilliges“2 und somit zwingend antragsabhängiges Verfahren.3 Es bleibt der Entscheidung des Schuldners überlassen, ob er jenseits des Insolvenzverfahrens eine Entschuldung anstrebt oder nicht. Schließlich setzt ein erfolgversprechendes Entschuldungsverfahren eigene Anstrengungen des Schuldners voraus, so dass im Schuldnerantrag zugleich die Bereitschaft zum Ausdruck kommt, sich den Anforderungen des Verfahrens zu stellen.4 Gläubiger, die mit einer Verbesserung ihrer Befriedigungschancen bei Einleitung eines Entschuldungsverfahrens rechnen, können folgerichtig nicht etwa selbst einen entsprechenden Antrag stellen.5 Damit der Schuldner nicht aus Unkenntnis einen Restschuldbefreiungsantrag versäumt, sieht § 20 II im Eröffnungsverfahren eine dahingehende Hinweispflicht des Gerichts vor. Wegen der konstitutiven Bedeutung des Schuldnerantrags kann sich in einem Schuld3 verhältnis die Frage stellen, ob den Schuldner in diesem Schuldverhältnis ausnahmsweise eine Obliegenheit zur Antragstellung trifft. Höchstrichterlich anerkannt ist in diesem Sinne im Grundsatz eine Obliegenheit des Unterhaltsschuldners, der nach § 1603 II BGB einer gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber einem minderjährigen Kind unterliegt, ein Insol-

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Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 69. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 7. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 1; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 1. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 8; vgl auch

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Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 7. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 8; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 7.

Nicola Preuß

Antrag des Schuldners

§ 287

venz- und Restschuldbefreiungsverfahren einzuleiten.6 Unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit der Antragstellung für den Schuldner hat jedoch bei der Prüfung einer entsprechenden Obliegenheit im Einzelfall eine Abwägung der Vor- und Nachteile des Verfahrens stattzufinden.7 Für andere Unterhaltstatbestände, in denen keine gesteigerte Unterhaltspflicht besteht, wurde eine entsprechende Obliegenheit im Übrigen verneint.8 Die beizufügende Versicherungserklärung nach § 287 I S 3, 4 steht im systematischen 4 Zusammenhang mit den Prüfanforderungen für die Eingangsentscheidung nach § 287a ZPO. Gegenstand der Erklärung sind die Tatsachen, die das Gericht als Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 287a II S 1 Nr 1 und Nr 2 im Eingangsverfahren prüfen muss. Die gerichtliche Prüfung wird erleichtert, weil das Gericht bei seiner Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen die hierauf bezogenen Erklärungen des Antragstellers zu Grunde legt. Der Verlässlichkeit dieser Erklärung dient das Erfordernis, die Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Erklärungen zu versichern. Macht der Schuldner bei der Erklärung über die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 287a II S 1 Nr 1 und Nr 2 vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtige oder unvollständige Angaben, riskiert er die Versagung der Restschuldbefreiung (siehe § 290 I Nr 6). 2. Bedeutung des Schuldnerantrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das Rest- 5 schuldbefreiungsrecht ist dogmatisch im Insolvenzrecht verankert und demzufolge als Fortsetzung des Insolvenzverfahrens konzipiert, die charakteristische Treuhandphase muss jedoch nicht notwendigerweise im Anschluss an ein Insolvenzverfahren stattfinden; die Entschuldungsvoraussetzungen können vielmehr auch bereits vor Beendigung des Insolvenzverfahrens eintreten (vgl §§ 300, 300a). Die vorausgegangene Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist jedoch Voraussetzung für eine Restschuldbefreiung durch gerichtliche Entscheidung (s § 286 Rn 9 ff). § 287 I S 1 enthält eine Soll-Bestimmung zur Verknüpfung von Eröffnungsantrag und Restschuldbefreiungsantrag, die auf einen eigenen Eröffnungsantrag des Schuldners hinwirkt. Eine spezifische verfahrensrechtliche Bedeutung kommt dem Eigenantrag dann zu, wenn 6 der Schuldner dem Verbraucherinsolvenzverfahren (§ 304) unterfällt, so dass dem Insolvenzverfahren der Versuch einer außergerichtlichen (§ 305 I Nr 1) und gerichtlichen (§§ 307 ff) Schuldenbereinigung vorgeschaltet ist. Nach § 306 III S 1 muss das Insolvenzgericht im Fall eines Gläubigerantrags vor der Entscheidung über die Insolvenzverfahrenseröffnung dem Schuldner die Gelegenheit einräumen, ebenfalls einen Eröffnungsantrag zu stellen (vgl § 306 Rn 25; zu den verfahrensrechtlichen Folgen des Eigenantrags § 306 Rn 26 f). Die dogmatische Anbindung des Restschuldbefreiungsverfahrens an das Insolvenzver- 7 fahren verlangt freilich noch nicht zwangsläufig, dass das Insolvenzverfahren stets auf einen Schuldnerantrag hin eröffnet wurde.9 Wenn der Schuldner dem Regelinsolvenzverfahren unterfällt, gibt es zudem keinen besonderen verfahrensrechtlichen Grund, um einen Eigen-

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BGHZ 162, 234 = NJW 2005, 1279, 1281 f; BGH NJW 2008, 851, 852; OLG Koblenz ZInsO 2009, 2019, 2022; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 67; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 9; aA OLG Naumburg NZI 2003, 615; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 2. BGHZ 162, 234 = NJW 2005, 1279, 1282; BGH NJW 2008, 851, 852.

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BGH NJW 2008, 851, 852 (Trennungsunterhalt); aA OLG Koblenz NJW 2004, 1256, 1257. BGH NJW 2016, 327, 328 (nachträglicher Antrag des nicht ordnungsgemäß belehrten Schuldners); vgl auch BGHZ 162, 181 = NJW 2005, 1433; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 19.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

antrag des Schuldners zu verlangen.10 Gleichwohl wird § 287 I S 1 im systematischen Kontext des Restschuldbefreiungsrechts zu entnehmen sein, dass die Restschuldbefreiung grundsätzlich auch einen Eigenantrag des Schuldners auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfordert. Der Bundesgerichtshof hat das Erfordernis des Eigenantrags zunächst ohne Begründung angenommen.11 In einer späteren Entscheidung wurde sodann maßgeblich auf eine Gleichbehandlung von Verbraucherschuldnern und sonstigen Schuldnern hingewiesen und der Zweck des verlangten Eigenantrags darin gesehen, dass der Schuldner mit seinem Eigenantrag den Eröffnungsgrund einräume und sich bereit erkläre, sein verbleibendes Vermögen den Gläubigern zur gemeinschaftlichen Befriedigung zur Verfügung zu stellen.12 In der Literatur ist das Erfordernis des eigenen Antrags des Schuldners auf Insolvenzeröffnung ebenfalls anerkannt.13 Für ein Erfordernis des Eigenantrags spricht entscheidend, dass der Schuldner mit dem Eigenantrag selbst eine Voraussetzung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und damit mittelbar für die Einleitung des Entschuldungsverfahrens schafft. Der Gläubiger kann seinen Antrag zurückzunehmen. Nur bei einem Eigenantrag des Schuldners kommt überdies die Verfahrenskostenstundung nach den §§ 4a ff. in Betracht, die im Einzelfall erst die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gewährleistet.14 Vor dem Hintergrund der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014, nach der die Eingangsentscheidung des Gerichts für das Restschuldbefreiungsverfahren (§ 287a) prinzipiell vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt, ist der Eigenantrag des Schuldners ein einkalkulierter Stabilisierungsfaktor für die Einleitung des Verfahrens. Im Kontext der Regelung über die Eingangsentscheidung wurde der Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens systematisch vorausgesetzt. § 287a II S 2 verlangt, dem Schuldner im Fall der negativen Eingangsentscheidung Gelegenheit zu geben, den Eröffnungsantrag vor der Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückzunehmen.

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3. Bedeutung der Forderungsabtretung. Kerngedanke des Restschuldbefreiungsrechts ist es, dass der Schuldner sich während der Dauer des Entschuldungsverfahrens mit dem pfändungsfreien Teil seiner Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder vergleichbaren Bezügen begnügt. Der der Pfändung unterliegende Teil der Bezüge ist im Gegenteil für die Dauer des Entschuldungsverfahrens den Insolvenzgläubigern zur anteiligen Befriedigung zu überlassen. Während des Insolvenzverfahrens unterliegen diese Forderungen dem Insolvenzbeschlag (§§ 35, 36). Hatte der Schuldner vor der Verfahrenseröffnung künftige Forderungen bereits abgetreten und entsteht die im Voraus abgetretene Forderung erst nach der Eröffnung, so scheitert ein Erwerb des Forderungsrechts zulasten der Masse an § 91.15 Das gilt nach Aufhebung des früheren § 114 im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 201416 namentlich auch für Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge, die der Schuldner im Voraus abgetreten hatte.17

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Vgl Fuchs ZInsO 2002, 298, 305; Heyer ZInsO 2002, 59, 61. BGH NZI 2004, 511. BGH NZI 2004, 593, 594. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 1; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 11, 22. Zur Unzulässigkeit der Abweisung eines Fremdantrags mangels Masse ohne gleichzeitige Entscheidung über den eigenen Antrag des Schuldners verbunden mit dem Antrag auf Verfahrenskostenstundung: BGH NJW-RR 2012, 503.

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BGHZ 167, 363 = NZI 2006, 457, 458; BGH NZI 2010, 682, 683; BGH ZInsO 2012, 547, 550; BGH NZI 2013, 641, 642; NJW 2013, 2429, 2432 (zu § 114 InsO aF); Braun/Kroth InsO7 § 91 Rn 13; MünchKomm/Ganter InsO3 vor §§ 49–52 Rn 23; Uhlenbruck/Mock InsO15 § 91 Rn 19. Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15.7.2013, BGBl I, 2379. K Schmidt/Ahrens InsO19 § 114 Rn 1.

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Antrag des Schuldners

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Die insolvenzrechtliche Haftung und der Insolvenzbeschlag finden ihre Fortsetzung in der Abtretung dieser Forderungen an einen Treuhänder, der die erlangten Beträge nach dem insolvenzrechtlichen Verteilungsprinzip an die Insolvenzgläubiger zu verteilen hat (siehe § 292 I S 2). Angesichts der zeitlichen Begrenzung des Entschuldungsverfahrens und der Sperrfristen kann die hiermit einhergehende Beeinträchtigung der Befriedigungsaussichten der Neugläubiger als tolerabel angesehen werden.18 § 287 II dient der haftungsrechtlichen Umsetzung dieses Prinzips mit dem Erfordernis 9 der Abtretungserklärung des Schuldners, die dieser verbunden mit dem Antrag auf Restschuldbefreiung abzugeben hat. Die im Vorfeld bezogen auf den gesamten Zeitraum des Entschuldungsverfahrens abzugebende Abtretungserklärung soll dem Schuldner dabei zugleich verdeutlichen, welche Anstrengung ihm auf dem Weg zur verfahrensförmlichen Entschuldung abverlangt wird, so dass die Abgabe der Abtretungserklärung als Verfahrensvoraussetzung auch eine gewisse Warnfunktion erfüllen kann.19 Verfahrensrechtliche Bedeutung entfaltet die Abtretungserklärung des Schuldners nicht 10 nur insoweit, als die Abtretung der Forderungen der Generierung der Verteilungsmasse dient. Ihr kommt vielmehr selbst dann eine grundlegende verfahrensrechtliche Bedeutung als Strukturmerkmal des Entschuldungsverfahrens zu, wenn die Erklärung letztendlich ins Leere gehen sollte. Die Dauer der Abtretungsfrist, deren Lauf mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beginnt, bestimmt zugleich die Dauer des Entschuldungsverfahrens, und zwar völlig unabhängig davon, ob eine abzutretende Forderung existiert. Ebenso wenig spielt es eine Rolle, ob die Abtretung überhaupt wirksam wird; vielmehr können die Voraussetzungen für die Erteilung der Restschuldbefreiung bereits vor Beendigung des Insolvenzverfahrens eintreten. Die Abtretungserklärung ist somit das Vehikel, mit dem gesetzestechnisch Beginn und Dauer der Entschuldungsphase markiert werden.

II. Reform 2014 § 287 I wurde im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 geändert und 11 mit der Aufnahme der Versicherungserklärung (§ 287 I S 3, 4) an das neue Konzept der Eingangsentscheidung (§ 287a) angepasst. Die Regelung des Erfordernisses der Anhörung der Gläubiger bis zum Schlusstermin (§ 287 IV) ist an die Stelle der früheren Anhörungsregelung in § 289 I S 1 a. F. getreten, die sich systembedingt allerdings nur auf den Schlusstermin bezog. Hinzugekommen ist auch die Legaldefinition der „Abtretungsfrist“, die die frühere, als missverständlich empfundene Begrifflichkeit der Laufzeit der Abtretungserklärung abgelöst hat. Neu gefasst wurde schließlich § 287 III, der nunmehr seinem Wortlaut nach nicht mehr auf Vorausabtretungen des Schuldners bezogen ist20, sondern allgemein Vereinbarungen erfasst, die die Wirkungen der Abtretungserklärung vereiteln oder beeinträchtigen. Die auf Vorausabtretungen bezogene Hinweispflicht des Schuldners nach § 287 II S 2 a. F. wurde mit der Streichung des § 114 a. F.21 obsolet.

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Siehe FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 8. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 3. Die alte Fassung lautete: „Vereinbarungen, die eine Abtretung der Forderungen des Schuldners auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge ausschließen, von einer Bedingung abhängig machen

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oder sonst einschränken, sind insoweit unwirksam, als sie die Abtretungserklärung nach Abs 2 S 1 vereiteln oder beeinträchtigen würden.“ § 114 I InsO aF lautete: „Hat der Schuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Forderung für die spätere Zeit auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge abgetreten oder verpfän-

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9. Teil. Restschuldbefreiung

III. Ordnungsgemäßer Restschuldbefreiungsantrag 12

1. Wirksamer Antrag des Schuldners. Ohne einen wirksamen Antrag des Schuldners kann ein Restschuldbefreiungsverfahren, das ein selbstständiges Zivilverfahren neben dem Insolvenzverfahren darstellt, nicht eingeleitet werden.22 Besondere inhaltliche Anforderungen an die Formulierung des Antrags sind nicht zu berücksichtigen. Es genügt vielmehr, dass der Schuldner hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass er eine Restschuldbefreiung begehrt.23 Im Übrigen muss der Antrag den verfahrensrechtlichen Anforderungen genügen. Als 13 Verfahrenshandlung ist der Antrag insbesondere bedingungsfeindlich.24 Zulässig wäre allerdings die innerprozessuale Bedingung, den Antrag nur für den Fall zu stellen, dass das Gericht seine – vom Schuldner bestrittene – (internationale und örtliche) Zuständigkeit bejaht (zur Zuständigkeit unten Rn 27).25 Ob der Schuldner sich darüber hinaus im Fall eines (zulässigen26) Gläubigerantrags auf 14 Eröffnung des Insolvenzverfahrens primär gegen diesen Antrag wenden und nur hilfsweise für den Fall des zulässigen Gläubigerantrags einen eigenen Insolvenz- und Restschuldbefreiungsantrag stellen kann, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Der Bundesgerichtshof und die ihm folgende Literatur verneinen in dieser Fallkonstellation eine zulässige, rein innerprozessuale Bedingung, weil ein Vorrangverhältnis zwischen den beiden Insolvenzanträgen des Gläubigers und des Schuldners nicht bestünde, der Schuldner sich vielmehr entscheiden müsse, ob er sich gegen den Gläubigerantrag wende oder ob er sich diesem Antrag mit einem eigenen Eröffnungsantrag anschließe (zur Rechtzeitigkeit des Eigenantrags siehe unten Rn 36 f).27 Nach der Gegenansicht soll dem Schuldner nicht die Möglichkeit genommen werden, sich gegen die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens auf Gläubigerantrag hin zu wehren; hiernach kann der Schuldner sich gegen die Verfahrenseröffnung wenden, gleichwohl aber hilfsweise einen eigenen Eröffnungsantrag stellen.28 In der Tat führt der Entscheidungszwang zu einer zwar nicht rechtlichen, aber doch faktischen Einschränkung des Rechtsschutzes. Muss ein Schuldner sich zwischen Eigenantrag mit Restschuldbefreiungsoption einerseits und Beschwerde andererseits entscheiden, kann er durch die Aussicht, im Unterliegensfall ein Insolvenzverfahren ohne Restschuldbefreiungsoption durchlaufen zu müssen, von der Beschwerde abgehalten werden. Gleichwohl ist der hM zuzustimmen. Die Gegenansicht zielt darauf ab, den Eigenantrag im Regelverfahren zu einer reinen Formalität werden zu lassen. Der Gesetzgeber hat sich aber letztendlich gegen die Entbehrlichkeit des Eigenantrags entschieden (vgl Rn 5 ff). Handelt es sich um einen Verbraucherschuldner (§ 304), wäre zu überdies zu bedenken, dass die vorgeschalteten Versuche einer planweisen Schuldenbereinigung vor dem Hintergrund eines bloßen Hilfsantrags sinnentleert würden. Die Einschränkung, die der Schuldner durch den Entschei-

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det, so ist diese Verfügung nur wirksam, soweit sie sich auf die Bezüge für die Zeit vor Ablauf von zwei Jahren nach dem Ende des zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Kalendermonats bezieht.“ Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 3. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 22; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 287 Rn 26; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 16. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 16. BGH NJW-RR 2012, 503, 504.

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Unzulässige Anträge, die an einem nicht behebbaren oder nicht behobenen Mangel leiden, sind ohnehin als unzulässig zurückzuweisen, vgl Uhlenbruck/Wegener InsO15 § 13 Rn 151. BGH NZI 2010, 441, 441; NZI 2015, 79, 80 f; NZI 2016, 879, 880; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 16. Häsemeyer KTS 2011, 151, 155 ff.

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Antrag des Schuldners

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dungszwang erfährt, erscheint schließlich vor dem Hintergrund tolerabel, dass es dem Schuldner, der nach Beendigung des gegen seinen Willen eröffneten Insolvenzverfahrens gem § 201 I der Nachhaftung unterliegt, unbenommen bleibt, nun seinerseits ein Insolvenzund Restschuldbefreiungsverfahren einzuleiten (keine „Sperrfrist“, vgl § 287a Rn 26). a) Beteiligtenfähigkeit, Prozessfähigkeit, Vertretung. Ein wirksamer Restschuldbefrei- 15 ungsantrag setzt voraus, dass der Schuldner parteifähig (beteiligtenfähig) und prozessfähig (verfahrensfähig) ist.29 Parteifähig sind im Restschuldbefreiungsverfahren gem § 286 lediglich natürliche Personen. Im Hinblick auf den Insolvenzantrag, den der Schuldner neben dem Restschuldbefreiungsantrag zu stellen hat, ist zudem zu beachten, dass für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Insolvenzfähigkeit geprüft wird.30 Eine besondere Regelung zur Prozessfähigkeit (Verfahrensfähigkeit) ist in der InsO nicht getroffen. Über den Verweis in § 4 gelten die Regeln der ZPO über die Parteifähigkeit, Prozessfähigkeit und Vertretung (§§ 50 ff ZPO) sinngemäß auch für die Verfahren nach der InsO, soweit die InsO keine abweichende andere Regelung enthält.31 Für den nicht prozessfähigen Schuldner muss grundsätzlich sein gesetzlicher Vertreter handeln.32 Steht der Schuldner unter Betreuung (§ 1896 BGB), kommt es auf den Aufgabenkreis des Betreuers an. Gehört die spezifische Vermögenssorge, die mit den Anträgen auf Restschuldbefreiung und auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffen wird, iSv § 1902 BGB zum Aufgabenkreis des Betreuers33, ist der Betreuer insoweit auch zur gerichtlichen Vertretung des Betreuten befugt, der dann im Fall der Vertretung durch den Betreuer gem § 4 iVm § 53 ZPO einer nicht prozessfähigen Person gleichsteht (zur Genehmigungsbedürftigkeit der Abtretungserklärung s Rn 48).34 Lässt sich der Schuldner durch einen Bevollmächtigten vertreten, sind prinzipiell zu- 16 nächst die Einschränkungen zu beachten, die § 4 iVm § 78 II ZPO für die Vertretung durch einen Bevollmächtigten aufstellt. Ein Verbraucherschuldner kann sich nach Maßgabe des § 305 IV auch durch die hier genannten Personen gegenüber dem Insolvenzgericht vertreten lassen. Ist Gegenstand einer Vollmacht nicht explizit auch die Vertretung in einem Restschuldbefreiungsverfahren, ist im Einzelfall zu hinterfragen, ob die Antragstellung überhaupt von der Vertretungsmacht erfasst ist.35 b) Form. § 287 stellt keine besonderen Formerfordernisse für den Restschuldbefreiungs- 17 antrag auf. Anders als für den Eröffnungsantrag (§ 13 I S 1) ist insbesondere keine Schriftform angeordnet.36 Der Verbraucherschuldner muss allerdings gem § 305 I seinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens schriftlich einreichen und hat mit diesem Antrag oder unverzüglich danach einen Restschuldbefreiungsantrag oder die Erklärung, dass Restschuldbefreiung nicht beantragt werden soll, „vorzulegen“. Schon hieraus kann geschlossen

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 23; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287 Rn 7. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 23. Jaeger/Gerhardt InsO § 4 Rn 15; FK/Schmerbach InsO9 § 4 Rn 7, 8; Uhlenbruck/Pape InsO15 § 4 Rn 4. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 6. Zu denken ist etwa an einen Einwilligungsvorbehalt nach § 1903 BGB, der wegen der Überschuldung des Betreuten angeordnet wurde, vgl FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 88.

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Zu betreuungsrechtlichen Fragen im Restschuldbefreiungsrecht: Breiling InsBüro 2019, 26; Pollmächer InsBüro 2019, 28. Zur Vorsorgevollmacht FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 88; MünchKomm/Stephan InsO3 § 286 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 6. MünchKomm/Stephan InsO3 § 286 Rn 22.

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werden, dass der Verbraucherschuldner den Restschuldbefreiungsantrag nur schriftlich stellen kann.37 Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass das für den Eröffnungsantrag bundesweit eingeführte Formular eine entsprechende Abfrage, also auch die vorformulierte Antragstellung, enthält, auf die die Formularpflicht nach § 305 V S 2 bezogen werden kann.38 Für alle anderen Schuldner gilt im Prinzip, dass sie den Antrag schriftlich einreichen oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erklären können.39 Wird der Antrag schriftlich eingereicht, ist zu berücksichtigen, dass es sich um einen bestimmenden Schriftsatz handelt, der als solcher von einer den Schriftsatz verantwortenden Person unterschrieben sein muss.40 Der Restschuldbefreiungsantrag zu Protokoll der Geschäftsstelle kann gem § 4 iVm § 129a I ZPO vor der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichts abgegeben werden.41 Wird der Antrag mit dem schriftlich einzureichenden Insolvenzantrag verbunden, wie es der SollVorgabe des § 287 I S 1 entspricht, kommt allerdings nur ein ebenfalls schriftlicher Restschuldbefreiungsantrag in Betracht.42 Praktisch relevant werden kann ein zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärter Restschuldbefreiungsantrag also nur, wenn der Antrag vor oder nach dem Insolvenzantrag gestellt wurde.43

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c) Frist. Eine Frist für die Stellung des Restschuldbefreiungsantrags ist nur dann einzuhalten, wenn der Schuldner zunächst lediglich einen Eröffnungsantrag gestellt hat und vom Insolvenzgericht gem § 20 II auf die Möglichkeit der Restschuldbefreiung hingewiesen wurde. Für diesen Fall regelt § 287 I S 2, dass der Schuldner den Antrag auf Restschuldbefreiung innerhalb von zwei Wochen nach dem Hinweis stellen muss. – Hiervon zu unterscheiden ist der Fall des richterlichen Hinweises auf die Möglichkeit der Restschuldbefreiung bei einem Gläubigerantrag; § 287 I S 2 findet hier keine Anwendung (s Rn 36).44 – Der die Frist auslösende Hinweis nach § 20 II InsO ist nur erteilt, wenn der Hinweis – 19 auch hinsichtlich der Frist – richtig und vollständig ist45; zudem muss er dem Schuldner tatsächlich zugegangen sein.46 Stellt der Schuldner den Restschuldbefreiungsantrag ungeachtet der richtigen und vollständigen Belehrung nicht fristgemäß, ist der Restschuldbefreiungsantrag unzulässig.47 Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233 ZPO) kommt nicht in Betracht, weil es sich bei der Frist nach § 287 I S 2 nicht um eine Notfrist handelt.48 Dem Schuldner bleibt es unbenommen, in einem neuen Insolvenzverfahren einen Restschuldbefreiungsantrag zu stellen.49 Insofern besteht auch keine planwidrige Lücke, die im Wege der analogen Anwendung des § 233 ZPO zu schließen wäre.50 Das Gesetz enthält keine explizite Regelung zur Entscheidung des Insolvenzgerichts in diesen Fällen. § 287a II regelt, wie in der Literatur richtig hervorgehoben wird, lediglich die Problematik der Sperrfristen, so dass dem Schuldner nicht bereits gem § 287a II S 2 Gelegenheit zur Rücknahme

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 15. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 15. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 21; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 286 Rn 22; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 287 Rn 6; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287 Rn 12; aA (keine Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle möglich) Schmidt Privatinsolvenz § 5 Rn 6. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 24; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 287 Rn 6; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287 Rn 14. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 13. MünchKomm/Stephan InsO3 § 286 Rn 22.

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MünchKomm/Stephan InsO3 § 286 Rn 22. BGH NZI 2004, 593, 594. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 20. BGH NZI 2004, 593, 594; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 20. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 20. BGH NJW-RR 2009, 396, 397; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 53; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 27. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 27. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 53; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287 Rn 27.

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Antrag des Schuldners

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des Eröffnungsantrags gegeben werden muss.51 Folgerichtig ist vielmehr, zusammen mit dem Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch über die Zurückweisung des Antrags auf Restschuldbefreiung zu befinden.52 Im Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahrens ist zudem § 305 III zu 20 beachten. Die Angabe, ob Restschuldbefreiung begehrt wird, gehört zu den Erklärungen, die der Verbraucherschuldner im Zuge seines Eröffnungsantrags abgeben muss (siehe § 305 I Nr 2 und amtliches Formular). § 287 I S 2 wird von der spezielleren Regelung des § 305 III verdrängt.53 Der Rechtsprechung des IX. Senats ist keine gegenteilige Auffassung zu entnehmen. Soweit der Senat in einer Randbemerkung die Frist des § 287 I auch auf Verbraucherinsolvenzen bezogen hat54, kann dieser Aussage keine klare Positionierung zur Frage, wie die Fristenkollision zwischen § 287 I S 2 und § 305 III zu lösen ist, entnommen werden.55 Für die Beifügung der Abtretungserklärung nach § 287 II, bei der es sich bezüglich des Restschuldbefreiungsverfahrens um eine Sachentscheidungsvoraussetzung handelt (vgl Rn 42), hat der Bundesgerichtshof die Frist des § 305 III und nicht die Frist des § 287 I S 2 herangezogen und explizit darauf hingewiesen, dass die Frist, die dem Schuldner im Verbraucherinsolvenzverfahren zur Ergänzung und Vervollständigung seiner Unterlagen zur Verfügung stehen solle, nicht unzulässig verkürzt werden dürfe.56 In der Begründung wurde insoweit zwar ausgeführt, eine Vervollständigung der Unterlagen sei weniger eilbedürftig als die alsbaldige Klärung, ob der Schuldner Restschuldbefreiung anstrebe oder nicht. Hieraus kann aber nicht etwa der Schluss gezogen werden, der Schuldner müsse vorab (innerhalb der 2-Wochen-Frist) eine Erklärung abgeben, ob er die Entschuldung anstrebt, und habe dann im Anschluss noch Zeit für die Vervollständigung des Restschuldbefreiungsantrags. Eine solche das Verfahren verkomplizierende Differenzierung stünde nicht im Einklang mit dem Regelungskonzept des § 305 III, nach dem der Schuldner zwar „unverzüglich“ seinen Eröffnungsantrag ergänzen soll, seine Untätigkeit aber erst nach Verstreichen der Monatsfrist Rechtsfolgen auslöst, so dass für diesen Fall eine Wiedervorlage im Verfahren auch erst nach Ablauf der Frist des § 305 III erforderlich ist. d) Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags. Da es sich bei dem Restschuldbefrei- 21 ungsverfahren um ein Antragsverfahren handelt, in dem der Schuldner freiwillig Anstrengungen auf dem Weg zur Entschuldung durch Richterspruch auf sich nimmt, kann der Schuldner seinen Restschuldbefreiungsantrag folgerichtig bis zur Rechtskraft einer Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung zurücknehmen (siehe aber zur missbräuchlichen Rücknahme, um einer Versagung zu entgehen Rn 22 ff).57 Im eröffneten Ver-

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 23. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 20. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 33; Gottwald/Ahrens InsRHdb5 § 77 Rn 20; Gottwald/Vuia Handbuch5 § 11 Rn 10 (mit der Erteilung des Hinweises beginnt in der Verbraucherinsolvenz die Monatsfrist des § 305 III, in der Regelinsolvenz die zweiwöchige Antragsfrist nach § 287 I S 2 InsO); HK/Waltenberger InsO8 § 287 Rn 32; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 27; K Schmidt/Henning InsO19 § 287 nF Rn 12; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 19; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 19.

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BGHZ 162, 181 = NJW 2005, 1433. Zutreffend HK/Waltenberger InsO8 § 287 Rn 32. BGH NZI 2009, 120, 121. BGH NZI 2017, 75 f mwN zum Meinungsstand; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 104 (auch konkludent möglich); Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 28; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 33a; HK/Waltenberger InsO9 § 287 Rn 31; siehe auch BGH NZI 2005, 399, 400 (obiter dictum).

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fahren ist allerdings zu beachten, dass eine Einstellung des Insolvenzverfahrens auf Antrag des Schuldners gem § 213 nunmehr der Zustimmung der Gläubiger, die Forderungen angemeldet haben, bedarf. Der Schuldner kann also ohne Zustimmung der Gläubiger nur das Entschuldungsverfahren anhalten, nicht aber das eröffnete Insolvenzverfahren. Nimmt der Schuldner den Restschuldbefreiungsantrag während der Treuhandphase („Wohlverhaltensperiode“) zurück, gilt hinsichtlich der Rechtsfolgen § 299.58 Macht der Schuldner nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens geltend, dass vor der Aufhebung die Voraussetzungen für eine Einstellung des Verfahrens gem § 212 vorlagen, etwa wegen des Anfalls einer Erbschaft, und wendet er sich deshalb gegen eine Nachtragsverteilung (§ 203), dann nimmt er damit zugleich seinen Antrag auf Restschuldbefreiung zurück.59 Ist bereits eine Entscheidung über die Versagung der Restschuldbefreiung getroffen, ist 22 der Schuldner auf den Weg der Beschwerde verwiesen, wenn er sich gegen die Versagung der Restschuldbefreiung wehren möchte (§ 290 III S 1, § 296 III S 1). Eine Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags, um der rechtskräftigen Versagungsentscheidung zu entgehen, kommt danach nicht mehr in Betracht; die Gläubiger haben ein berechtigtes Interesse daran, dass die durch die Versagungsentscheidung erlangte Rechtsposition nicht durch die Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags „zunichte gemacht“ wird.60 Es stellt sich allerdings die Frage, ob die Befugnis zur Antragsrücknahme bereits einge23 schränkt werden muss, wenn ein Gläubiger einen Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung gestellt hat, wobei prinzipiell sowohl ein Versagungsantrag während des Insolvenzverfahrens als auch ein Versagungsantrag in der Treuhandphase (siehe §§ 290, 296, 297, 297a) in Betracht kommt.61 Der Bundesgerichtshof wendet im Ansatz zutreffend § 4 iVm § 269 ZPO an62, um eine verfahrensrechtliche Richtschnur zu geben, wenn die Beendigung des Verfahrens einem Fortführungsinteresse der Gläubiger entgegenstehen kann. Problematisch ist allerdings, wie die Regelung auf den Fall des Restschuldbefreiungsverfahrens übertragen werden kann und unter welchen Voraussetzungen eine Zulässigkeitssperre eingreift. Der Bundesgerichtshof hat eine Einschränkung der freien Rücknahmemöglichkeit jedenfalls dann angenommen, wenn über den Versagungsantrag ohne Weiteres (zu Lasten des Schuldners) entschieden werden kann.63 Die Entscheidung betraf die Rechtslage vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014. Schon der Umstand, dass das Gesetz an den Tatbestand einer Versagung der Restschuld24 befreiung nach § 297, § 290 I Nr 5, 6 oder 7 (auch § 297a) oder nach § 296 die Sperrfristen nach § 287a II knüpft, rechtfertigt ein Interesse des Gläubigers, der den Versagungsantrag gestellt hat, diesen Antrag auch verbeschieden zu bekommen.64 In diesen Fällen wäre die

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 107; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 33a (durch Beschluss festzustellen); anders Häsemeyer InsR4 Rn 26.16 (förmliche Versagungsentscheidung). BGH, NJW-RR 2010, 1494, 1495. BGH NZI 2017, 75 f; NZI 2018, 700, 701 m Anm Ahrens; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 109; BeckOK/Riedel InsO10 § 287 Rn 16a; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 3a. Offen gelassen BGH NZI 2017, 75 f (Altfall, der die Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags nach Versagung der Restschuldbefreiung betraf); NZI 2018, 700, 701 (Altfall, der

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entscheidungsreifes Versagungsverfahren betraf). BGH NZI 2017, 75 f mwN; NZI 2018, 700, 701 m krit Anm Ahrens; vgl auch HambK/ Streck InsO7 § 287 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 28; kritisch Ahrens ZInsO 2017, 193, 194; eine Ergänzung durch Gesichtspunkte des Gläubigerschutzes und der Verhinderung von Rechtsmissbrauch verlangt Möhring ZVI 2017, 289, 295; vgl hierzu auch Pape, ZInsO 2017, 565, 571f. BGH NZI 2018, 700, 701 m Anm Ahrens. Vgl auch BGH NZI 2017, 75 f; NZI 2018, 700, 701 m Anm Ahrens.

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Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags ohne Zustimmung des Gläubigers zusätzlich im Hinblick auf die ausgelösten Sperrfristen als unzulässig anzusehen. Bezogen auf den Versagungsantrag nach § 296 oder § 297, der in der Treuhandphase zum Tragen kommt, wird diese Auffassung verbreitet geteilt.65 Die hiervon abweichende Beurteilung des Versagungsantrags nach § 29066 bezieht sich in der Argumentation auf die gesetzliche Regelung vor der Reform 2014. Nach der Regelung der Sperrfristen in § 287a II, die auch bestimmte Versagungsgründe des § 290 explizit erfasst, hat sich diese Differenzierung allerdings erledigt. Es gilt vielmehr, dass der Gläubiger, der eine Versagung der Restschuldbefreiung beantragt hat, die einen Tatbestand nach § 287a II auslösen würde, der erledigenden Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags des Schuldners zustimmen muss. Ansonsten ist die Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags unzulässig. Darüber hinaus könnte generell ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers vorliegen, 25 keine zur Erledigung des Versagungsantrags führende Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags ohne seine Zustimmung zuzulassen. Es genügt für einen Interessewegfall des Gläubigers nicht, dass mit der Rücknahme des Antrags eine Entscheidung über die Restschuldbefreiung nicht getroffen wird.67 Könnte der Schuldner nämlich in einem zweiten Verfahren uneingeschränkt Restschuldbefreiung beantragen, ohne dass berücksichtigt würde, dass er sich im ersten Verfahren der Entscheidung über den Versagungsantrag durch die Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags entzogen hat, wäre ein berechtigtes Interesse des Gläubigers jedenfalls berührt. In der Tat betrifft die gesetzliche Sperrfristregelung des § 287a II lediglich Fälle, in denen eine Entscheidung über die Versagung der Restschuldbefreiung ergangen ist. Für die Prüfung einer rechtsmissbräuchlichen Antragstellung des Schuldners, der im ersten Verfahren den Antrag zurückgenommen hatte, um einer Versagungsentscheidung zu entgehen (hierzu § 287a Rn 26), besteht kein Grund, wenn die Problematik bereits angemessen im ersten Verfahren gelöst wird.68 Hier ist es eine Frage des Interesses des Gläubigers, der bei Vorliegen eines Versagungsgrundes die Versagung der Restschuldbefreiung beantragen und eine Entscheidung über seinen Versagungsantrag verlangen kann. Wird die Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags von der Zustimmung des Gläubigers abhängig gemacht, der den Versagungsantrag gestellt hatte, entfällt spiegelbildlich auch ein etwaiger Vorwurf der rechtsmissbräuchlichen Antragsrücknahme. Für die Verfahrensabwicklung wäre es hiernach die probate Lösung, die Rücknahme 26 des Restschuldbefreiungsantrags stets entsprechend § 269 ZPO zu behandeln und die Einleitung des Restschuldbefreiungsverfahrens mit der Eingangsentscheidung gem § 287a I als den insoweit maßgeblichen „Beginn der Verhandlung“ anzusehen.69 Die Rücknahmeerklärung muss den am Verfahren teilnehmenden Gläubiger also zugeleitet und deren Zustimmung eingeholt werden. Gem § 4 iVm § 269 I S 4 ZPO gilt die Zustimmung als erteilt, wenn der Gläubiger trotz Hinweis auf die Folgen des Schweigens nicht fristgemäß der Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags widerspricht. Zu beachten ist schließlich, dass einem Gläubiger – anders als dem Beklagten im Zivilprozess – nicht per se ein Interesse an der Fortführung des Verfahrens zugebilligt werden kann, sondern nur dann, wenn er ein

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 106 aE.; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 30 (§§ 296297a); HK/Waltenberger InsO9 § 287 Rn 31; zur Rechtslage vor der Reform 2014: MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 33a; aA Fuchs ZInsO 2002, 306. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 105; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 29; zur

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Rechtslage vor der Reform 2014: MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 33a. So aber im Wesentlichen LG Freiburg NZI 2004, 98, 99; wohl zustimmend HambK/Streck InsO7 § 287 Rn 6. Vgl Pape ZInsO 2017, 565, 570 ff. Vgl Pape ZInsO 2017, 565, 572.

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gegenläufiges Versagungsverfahren anstrengen möchte. Vor diesem Hintergrund ist dem Gläubiger ein schutzwürdiges Interesse, der Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags zu widersprechen, nur dann zuzubilligen, wenn er sich in der Tat (ausdrücklich oder konkludent) darauf beruft, wegen eines Versagungsgrundes, der bis zur Rücknahmeerklärung des Schuldners verwirklicht war, berechtigt zu sein, einen Versagungsantrag zu stellen und von diesem Recht Gebrauch machen zu wollen. Kann der Gläubiger, der der Rücknahme des Antrags widersprochen hat, aber dann mangels Zeitablauf keinen Versagungsantrag mehr stellen, entfiele die Zulässigkeitssperre für die Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags. Diese Grundsätze müssen bei der Beurteilung der Wirksamkeit der Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags berücksichtigt werden. Nimmt der Schuldner den Restschuldbefreiungsantrag noch während des laufenden Restschuldbefreiungsverfahrens zurück und liegt bis zum Schlusstermin kein Versagungsantrag vor, ist die Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags ex tunc wirksam. Wird der Antrag während der Treuhandphase zurückgenommen, tritt diese Rechtsfolge ein, wenn die Jahresfrist des § 296 I S 2 verstrichen ist, ohne dass ein Versagungsantrag gestellt wurde; die kürzere Frist des § 297a I S 2 kann hier unbeachtet bleiben. Wegen der ex-tunc-Wirkung der Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags ist das Restschuldbefreiungsverfahren bezogen auf diesen Zeitpunkt vorzeitig beendet (zu den Folgen der vorzeitigen Beendigung des Verfahrens vgl § 299 Rn 6).

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2. Zuständiges Gericht. Zuständig ist das Gericht, das auch für die Durchführung des Insolvenzverfahrens zuständig ist.70 Eine für den Schuldner problematische Situation tritt allerdings dann ein, wenn ein Gläubiger den Eröffnungsantrag bei einem Gericht erhoben hat, das der Schuldner für unzuständig hält. Der Schuldner, der Restschuldbefreiung begehrt, muss auch einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen bzw. gestellt haben, und zwar bei dem Gericht, das das Verfahren eröffnet. Selbst wenn der Schuldner also Verweisung beantragt und selbst einen Eröffnungsantrag bei dem von ihm für zuständig gehaltenen Gericht stellt oder womöglich schon gestellt hat, kann er nicht sicher sein, dass das hier rechtzeitig eröffnet wird.71 Wurde das Verfahren bei dem anderen Gericht auf den Gläubigerantrag hin eröffnet, wäre der Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners bei diesem Gericht ohne Eigenantrag des Schuldners bei diesem Gericht im Grundsatz unzulässig (vgl Rn 34). Eine vergleichbare Situation ergibt sich, wenn mehrere Gläubiger Eröffnungsanträge bei verschiedenen Gerichten gestellt haben.72 Häsemeyer verlangt in diesem Sinne, dass der Schuldner bei jedem dieser Gerichte auch einen Eigenantrag mit dem Antrag auf Restschuldbefreiung stellt.73 Verbreitet wird der Schuldner zudem auf die Möglichkeit der Verweisung hingewiesen wird, wobei zur Sicherheit allerdings auch ein fristwahrender Eigenantrag bei dem vom Schuldner für unzuständig gehaltenen Gericht erforderlich sein soll74, präzise formuliert als ein unter die innerprozessuale Bedingungen gestellter Antrag, dass das Gericht seine Zuständigkeit bejaht (vgl auch Rn 13).75 Wenn der Schuldner auf diese Weise verfahrensrechtlich sichergestellt hat, dass bei dem eröffnenden Gericht sein Eigenantrag mit dem Restschuldbefreiungsantrag eingereicht wurde, steht der Zulässigkeit seines Restschuldbefreiungsantrags insofern nichts entgegen. Hat der Schuld-

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 12a. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 18. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 18. Häsemeyer KTS 2011, 1151, 153. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 18; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287 Rn 12a.

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 18 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Möglichkeit einer solchen innerprozessualen Bedingung (BGH NJW-RR 2012, 503, 504).

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Antrag des Schuldners

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ner unter Berufung auf die Antragstellung bei dem anderen Gericht keinen Eigenantrag mit Restschuldbefreiungsantrag bei dem eröffnenden Gericht erhoben, kann sein nachträglicher Restschuldbefreiungsantrag allerdings auch nur als unzulässig verworfen werden, wenn der Schuldner hinreichend belehrt wurde (vgl Rn 36). 3. Erklärung und Versicherung nach § 287 I S 3, 4 InsO. Mit der Reform des Rest- 28 schuldbefreiungsrechts 2014 wurde die Eingangsentscheidung des Gerichts nach § 287a eingeführt, die eine Zulässigkeitsprüfung zum Gegenstand hat. Es wird mit anderen Worten geprüft, ob der Schuldner, der die Restschuldbefreiung beantragt hat, überhaupt zum Entschuldungsverfahren zugelassen werden kann. Die Prüfung erfolgt von Amts wegen.76 Prüfungsgegenstand sind insbesondere die Sperrfristen gem § 287a II Nr 1 und 2, auf die sich die Erklärungs- und Versicherungslast77 nach § 287 I S 3, 4 bezieht. Mit der hierauf bezogenen Erklärung und Versicherung des Schuldners soll dem Gericht die Prüfung und Entscheidung der Zulässigkeit erleichtert werden78, wobei in der Regierungsbegründung hinsichtlich der Erklärung auf das Modell des § 4a I S 3 hingewiesen wird.79 Um den Schuldner auf die besondere Bedeutung der Erklärung hinzuweisen und ihn vor falschen Angaben zu warnen, die in letzter Konsequenz einen Versagungsgrund nach § 290 I Nr 6 begründen können, hat der Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren eine Versicherungslast des Schuldners in seinen Änderungsvorschlag aufgenommen.80 Es handelt sich bei der Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Erklärung explizit nicht um das Erfordernis einer Versicherung an Eides statt.81 Als Wissens- und Bekräftigungserklärung sind beide Erklärungen vom Schuldner persönlich abzugeben.82 Die Erklärung ist von jedem Schuldner, der Restschuldbefreiung beantragt, abzugeben, also gegebenenfalls auch als Negativerklärung.83 a) Form und Inhalt. Die Erklärung und Versicherungslast nach § 287 I S 3, 4 bezieht 29 sich auf die Unzulässigkeitsgründe, die in § 287a II S 1 geregelt sind. Obwohl es sich um Unzulässigkeitsgründe handelt, die den Restschuldbefreiungsantrag betreffen, ist der zeitliche Bezugspunkt in § 287a II S 1 Nr 1 und Nr 2 jeweils der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Somit kann der Schuldner die Erklärung im Grunde nur dann korrekt abgeben, wenn er neben dem Restschuldbefreiungsantrag auch den Insolvenzantrag gestellt hat (vgl § 287 I S 1, hierzu Rn 34 ff). Wird der Insolvenzantrag (fristgemäß auf entsprechenden Hinweis des Gerichts, vgl § 287 I S 2) nachgereicht, müsste der Schuldner also eine zweite Erklärung abgeben, weil eine bereits abgegebene Erklärung zu den Unzulässigkeitsgründen vor Stellung des Insolvenzantrags inhaltlich ins Leere ging. In der Erklärung zu den Unzulässigkeitsgründen hat der Schuldner zum einen anzuge- 30 ben, ob ihm in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag Restschuldbefreiung erteilt wurde. Die zweite Variante bezieht sich freilich auf einen Zeitpunkt, der theoretisch nach der Eingangsentscheidung des Gerichts über die Zulässigkeit gem § 287a liegen könnte. Die Erklärungspflicht wird deshalb in dem Sinne zu verstehen sein, dass der Schuldner Angaben zur Rechtshängigkeit

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 5. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 58, 52; aA Mohrbutter/Ringstmeier/Pape Kap. 17 Rn 55: Pflicht. RegBegr BT-Drucks 17/11268 S 23; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 58. RegBegr BT-Drucks 17/11268 S 23.

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BRat BT-Drucks 17/11268 S 42. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 61; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 287 (neu) Rn 18. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 58; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 563. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 9.

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eines anderen Restschuldbefreiungsverfahrens macht.84 Auf dieser Grundlage kann die Zulässigkeit des zweiten Antrags nach Maßgabe des § 287a II S 1 Nr 1 hinreichend beurteilt werden, selbst wenn die Erteilung der Restschuldbefreiung nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht erfolgt sein sollte. Eine positive Entscheidung mit dem die Restschuldbefreiung ankündigenden Inhalt nach § 287a I ist nämlich auch dann nicht möglich, wenn mit der Erteilung der Restschuldbefreiung in dem anderen Verfahren gerechnet werden kann (zum weiteren Zulässigkeitsmangel der anderweitigen Rechtshängigkeit vgl im Übrigen § 287a Rn 33 ff). Zum anderen hat der Schuldner entsprechende Angaben zu den in § 287a II Nr 1 (zur 31 Versagung nach § 297) und § 287a II Nr 2 (zu §§ 290 I Nr 5 bis 7 – auch in Verbindung mit § 297a – und § 296) aufgelisteten Zulässigkeitsmängeln zu machen, die sich jeweils auf eine frühere Versagung der Restschuldbefreiung beziehen. Die Zuordnung zu einem der hier aufgelisteten Versagungstatbestände kann sich dabei in praxi als schwierig erweisen.85 Wurde dem Schuldner in der Vergangenheit bereits einmal Restschuldbefreiung erteilt oder versagt, kann sich für den Schuldner das Problem der richtigen Sperrfristberechnung respektive der korrekten Zuordnung zu den hier genannten Versagungstatbeständen ergeben.86 Von dem Schuldner sind jedoch nur Angaben zu verlangen, die er nach seinem Wissen machen kann, und keine rechtlichen Würdigungen oder Schlussfolgerungen. In Zweifelsfällen kann von dem einschlägig belehrten Schuldner erwartet werden, dass er gegenüber dem Insolvenzgericht die Sachverhalte aufdeckt, die womöglich einen Unzulässigkeitsgrund nach § 287a II begründen, und sich nicht darauf zurückzieht, dass er nach seiner Beurteilung einen Unzulässigkeitsgrund nach § 287a II verneint hat. Angaben des Schuldners, die über den genauen Gegenstand der Erklärungs- und Versicherungslast hinausgehen, also beispielsweise auch nicht gelistete Versagungsgründe erfassen, gereichen ihm jedenfalls nicht zum Nachteil.87 Die Erklärung nach § 287 I S 3 und die Versicherung der Richtigkeit und Vollständig32 keit nach § 287 I S 4 sind für sich genommen keine Bestandteile des Restschuldbefreiungsantrags, sondern dem Antrag beizufügende Erklärungen. Ein Schriftformerfordernis ist nicht vorgesehen. Erklärung und Versicherung können schriftlich oder aber – wie der Restschuldbefreiungsantrag (hierzu Rn 17) – zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden.88 Auch eine bestimmte Formulierung muss nicht verwendet werden.89 Handelt es sich jedoch um einen Schuldner, für den der persönliche Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahrens gilt, ergibt sich der Inhalt der Erklärung sowie der darauf bezogenen Versicherung aus der amtlichen Fassung des Eröffnungsantragformulars90 (Nummer II 2. Buchstabe b und c sowie Nummer V).

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b) Folgen fehlender oder unvollständiger Erklärung oder Versicherung. Gibt der Schuldner, der Restschuldbefreiung beantragt, die Erklärung nebst der Versicherung über die

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AA Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 564 (hierzu sei der Schuldner nicht verpflichtet). Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 565. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 565 ff unter Hinweis auf die Datierung der Rechtskraft der Entscheidung sowie auf Versagungsentscheidungen, die sich nicht eindeutig auf einen bestimmten Versagungsgrund stützen. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 566. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 569; Münch-

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Komm/Stephan InsO3 § 287 (neu) Rn 17; aA Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 9 (schriftlich). Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 569; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 (neu) Rn 16; aA Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 9. Siehe Verordnung zur Änderung der Verbraucherinsolvenzvordruckverordnung v. 23. Juli 2014, BGBl I, 825, Anlage zu Art. 1 Nr 4.

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Antrag des Schuldners

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Richtigkeit und Vollständigkeit nicht oder nur unvollständig ab, liegt noch kein ordnungsgemäßer Restschuldbefreiungsantrag vor. Der Antrag könnte bereits aus diesem Grund als unzulässig verworfen werden.91 Der Schuldner, der bei einem Eigenantrag auf die Möglichkeit der Restschuldbefreiung hingewiesen werden muss (§ 287 I S 2 iVm § 20 II), ist zugleich hinreichend darüber zu belehren, welche Erklärungen er mit dem Antrag abgeben muss. Entsprechendes gilt bei einem Gläubigerantrag, wenn der Schuldner zugleich noch auf das Erfordernis des eigenen Antrags hinzuweisen ist. Da bei Fehlen oder Unvollständigkeit der Erklärung zunächst kein endgültiger Verwerfungsgrund vorliegt, der Antrag vielmehr nachgebessert werden kann, ist der Schuldner in diesem Sinne auch jedenfalls im Grundsatz auf die erforderliche Nachbesserung hinzuweisen und unter Fristsetzung zur Ergänzung seines Restschuldbefreiungsantrags aufzufordern.92 Erst wenn der Schuldner dieser Aufforderung nicht nachkommt, ist sein – im Regelverfahren – gestellter Antrag als unzulässig zurückzuweisen.93 Für das Verbraucherinsolvenzverfahren ist das Erfordernis zur Ergänzung eines unvollständigen Antrags nach Aufforderung durch das Gericht explizit in § 305 III geregelt mit der Folge, dass der Antrag als zurückgenommen gilt, wenn der Schuldner nicht binnen eines Monats die erforderliche Ergänzung des Antrags vorgenommen hat.94

IV. Verbindung mit dem Insolvenzantrag 1. Grundsatz. Die dogmatisch vorausgesetzte Anbindung des Restschuldbefreiungsver- 34 fahrens an das Insolvenzverfahren (§ 286 Rn 9 ff) setzt zwar für sich genommen noch nicht voraus, dass das Insolvenzverfahren notwendigerweise aufgrund eines eigenen Antrags des Schuldners eröffnet wurde.95 Gleichwohl ist aber verfahrensrechtlich vorgesehen, dass der die Restschuldbefreiung begehrende Schuldner auch einen Eigenantrag stellt (Rn 5 ff). § 287 I S 1 ordnet deshalb im Grundsatz an, den Restschuldbefreiungsantrag mit dem eigenen Insolvenzantrag zu verbinden (zum Verfahren bei Fehlen des eigenen Antrags siehe unten Rn 36 f). Liegt ein Gläubigerantrag vor, muss der Schuldner, der Restschuldbefreiung beantragt, sich dem Eröffnungsantrag des Gläubigers anschließen.96 Dabei würde es aber sogar genügen, dass der Schuldner seinen anschließenden Eigenantrag unter die innerprozessuale Bedingung stellt, dass das Insolvenzgericht seine internationale und örtliche Zuständigkeit bejaht (s Rn 13).97 2. Anforderungen an den Insolvenzantrag. Der Schuldner muss einen den Anforderun- 35 gen an einen ordnungsgemäßen Eröffnungsantrag entsprechenden Eigenantrag stellen. Für das Verbraucherinsolvenzverfahren heißt das insbesondere, dass dem Eröffnungsantrag der bescheinigte vergebliche Versuch einer außergerichtlichen Schuldenbereinigung voraus-

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Vgl Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 569 (Erklärung und Versicherung besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen). Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 575; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 (neu) Rn 17; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 10a. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 575; vgl auch MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 (neu) Rn 17; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 10a. Auf die differenzierte Behandlung des Regelver-

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fahrens und des Verbraucherinsolvenzverfahrens weist insbesondere Ahrens hin, vgl Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 576; ders FK InsO9 § 287 Rn 63. BGH NJW 2016, 327, 328 (nachträglicher Antrag des nicht ordnungsgemäß belehrten Schuldners); vgl auch BGHZ 162, 181 = NJW 2005, 1433; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 19. Mit Recht kritisch: Häsemeyer KTS 2011, 151, 152 ff. BGH NJW-RR 2012, 503, 504.

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gehen muss. Das gilt ebenfalls, wenn bereits ein Gläubiger einen Eröffnungsantrag gestellt hat (siehe § 306 III und Kommentierung dort).

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3. Erforderlicher Hinweis mit Fristsetzung bei Fehlen des Eigenantrags. Der Schuldner, der Restschuldbefreiung begehrt, muss auch dann einen eigenen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen, wenn bereits der Eröffnungsantrag eines Gläubigers vorliegt. Das Gericht hat den Schuldner auf das Erfordernis des Eigenantrags hinzuweisen; eine entsprechende Anwendung des § 287 I S 2 auf den noch zu stellenden Eigenantrag hat der Bundesgerichtshof allerdings mit Recht abgelehnt, weil der Schuldner für die Vorbereitung der Entscheidung, ob er dem Gläubigerantrag entgegentreten möchte oder sich mit einem Eigenantrag anschließt, regelmäßig mehr Zeit benötigen wird als die hiernach vorgesehenen zwei Wochen.98 Bei einem weiteren Gläubigerantrag ist im Übrigen eine erneute Belehrung des bereits einschlägig belehrten Schuldners nicht erforderlich.99 Im Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahren ist schließlich die speziellere Regelung des § 306 III (Frist: § 305 III S 3) zu beachten (siehe Kommentierung dort). Obwohl das Gericht gehalten ist, dem Schuldner im Interesse der Verfahrensbeschleuni37 gung eine Frist für die Stellung des eigenen Antrags zu setzen100, heißt das im Übrigen nicht, dass der Schuldner nicht bis zur Verfahrenseröffnung einen Eigenantrag stellen könnte; die dem Schuldner gesetzte Frist ist keine Ausschlussfrist.101 Dagegen scheidet ein Eigenantrag und damit im Grundsatz auch ein Restschuldbefreiungsantrag aus, wenn das Verfahren bereits auf den Gläubigerantrag hin eröffnet wurde.102 Ein isolierter Restschuldbefreiungsantrag muss jedoch als zulässig angesehen werden, wenn der Schuldner nicht, nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig auf das Erfordernis des Eigenantrags verbunden mit dem Restschuldbefreiungsantrag hingewiesen wurde.103 Insofern ist zu bedenken, dass das Restschuldbefreiungsverfahren eben nicht schon vom Prinzip her voraussetzt, dass ein durch den Schuldner selbst initiiertes Insolvenzverfahren vorausgegangen ist.

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BGH NZI 2004, 593, 594; NJW 2005, 1433, 1434; NJW 2008, 3494, 3495; ZVI 2009, 368, 369; OLG Düsseldorf ZInsO 2013, 502, 506; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 39; Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Fischer InsO3 § 287 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 22. BGH NZI 2016, 879, 880. Vorgeschlagen wird eine Frist von nicht mehr als vier Wochen ab Zugang der Hinweisverfügung: BGHZ 162, 181, 186 = NJW 2005, 1433, 1434; ZVI 2009, 368, 369; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287 Rn 22. BGH NJW 2008, 3494, 3495; ZVI 2009, 368, 369; NJW-RR 2015, 496, 497; ZVI 2016, 433, 434; NZI 2016, 38, 39; Häsemeyer KTS 2011, 151, 153; vgl auch BGHZ 162, 181, 186 = NJW 2005, 1433, 1434; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 40 f; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/ Fischer InsO3 § 287 Rn 5; K Schmidt/Henning InsO19 § 287 nF Rn 13; Uhlenbruck/Sternal

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InsO15 § 287 Rn 22; HambK/Streck InsO7 § 287 Rn 13; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 11a. BGH NJW 2008, 3494 f; NJW-RR 2015, 496; NZI 2016, 38 f; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 41; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Fischer InsO3 § 287 Rn 5; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 18b; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 22; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 287 Rn 11a. BGH NJW 2005, 1433; 1434; NJW 2008, 3494, 3495; NJW-RR 2015, 496; NJW-RR 2015, 1319, 1321; NZI 2016, 38, 39; OLG Düsseldorf ZInsO 2013, 502, 506; LG Frankenthal NZI 2019, 434; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 52; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Fischer InsO3 § 287 Rn 6; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 18b; HambK/Streck InsO7 § 287 Rn 15; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 287 Rn 12.

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Antrag des Schuldners

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V. Forderungsabtretung nach Absatz 2 Gem § 287 II hat der Schuldner seinem Restschuldbefreiungsantrag eine Erklärung 38 beizufügen, mit der er seine pfändbaren „Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge“ (vgl auch §§ 81 II, 89 II104) für die Zeit von sechs Jahren gerechnet ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens an einen Treuhänder abtritt. § 287 II gibt damit auch die Regeldauer des Entschuldungsverfahrens vor (zu Verkürzungsmöglichkeiten s § 300 I S 2). Die Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie (RL (EU) 2019/1023 v. 20. Juni 2019105, vgl Vor §§ 286–303a Rn 28 ff), die zugleich Regelungen zur Entschuldung insolventer Unternehmer enthält, wird zu Anpassungen des Restschuldbefreiungsrechts und insbesondere auch zu einer Änderung der Regeldauer führen. Art. 21 I RL (EU) 2019/1023 verlangt, dass die Regeldauer eines Entschuldungsverfahrens höchstens drei Jahre beträgt (zum persönlichen Anwendungsbereich vgl Vorb § 286–303a Rn 28). Die Richtlinie enthält zwar zahlreiche Ausnahmetatbestände, die insbesondere dazu führen können, dass dem Schuldner der Zugang zur Restschuldbefreiung verwehrt oder die Entschuldungsfrist verlängert wird (vgl Vor §§ 286–303a Rn 30 f; § 290 Rn 1, § 295 Rn 1; § 300 Rn 2). Gerade im Hinblick auf die Verkürzungstatbestände ist allerdings zu beachten, dass die Richtlinie von einem anderen Regel-Ausnahmeverhältnis ausgeht als das Restschuldbefreiungsrecht der InsO, so dass im Zuge der Umsetzung der Richtlinie mit einer Verkürzung der Frist des § 287 II zu rechnen ist.106 Einen bestimmten Wortlaut der Abtretungserklärung schreibt die Regelung nicht vor.107 39 Auch besondere inhaltliche Anforderungen, insbesondere hinsichtlich der Bestimmtheit der bezeichneten Forderungen, sind § 287 II nicht zu entnehmen. Im Ergebnis muss die Formulierung alle in § 287 II bezeichneten Forderungen umfassen. Insofern ist mit Recht anerkannt, dass eine den Gesetzeswortlaut verwendende Erklärung als Anlage zum Restschuldbefreiungsantrag ausreicht, auch wenn möglicherweise einem verfügungsrechtlichen Bestimmtheitserfordernis nicht uneingeschränkt genügt sein sollte.108 – Unterfällt der Schuldner dem persönlichen Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahrens, muss er ohnehin das amtliche Antragsformular verwenden, das neben der Erklärung zum Antrag auf Restschuldbefreiung als Anlage 3 auch die vorformulierte Abtretungserklärung enthält, die sich an den Wortlaut des § 287 II anlehnt.109 – Sollte der Wortlaut der Erklärung zu weit gefasst sein, sodass er auch nicht unter § 287 II fallende Forderungen erfassen würde, wäre die Erklärung dahingehend auszulegen, dass nur die gesetzlich vorgeschriebenen Forderungen abgetreten werden.110 1. Verfahrensrechtliche Bedeutung der Abtretungserklärung. Die Verknüpfung mit dem 40 Restschuldbefreiungsantrag zeigt an, dass der Erklärung als solcher Bedeutung für das Verfahren zukommt. Es handelt sich also nicht etwa um eine Obliegenheit, die der Schuldner erst dann zu erfüllen hätte, wenn eine solche Forderung besteht. Schon angesichts des Zeitraums, auf den die Erklärung sich bezieht, ist nämlich vorausgesetzt, dass die Erklärung nicht vollumfänglich zu einem Forderungsübergang auf einen Treuhänder führen kann,

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Vgl hierzu Jaeger/Windel InsO § 81 Rn 79 ff; Jaeger/Eckardt InsO § 89 Rn 60 ff. Abl EU v. 26.6.2019 L 172/18. Vgl Ahrens ZInsO 2019, 1449, 1456 f; ders NZI-Beilage 2019, 39, 40. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 142; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287 Rn 33.

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Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 28; HambK/Streck InsO7 § 287 Rn 19; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 33. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 35 aE. BGH NZI 2010, 72, 74; BGH NZI 2006, 599, 601; HambK/Streck InsO7 § 287 Rn 19.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

also zumindest teilweise ins Leere gehen wird. Während des Insolvenzverfahrens werden die pfändbaren Forderungen schließlich bereits vom Insolvenzbeschlag erfasst. Ein Treuhänder, auf den die abgetretenen Forderungen übergehen sollen, wird erst zusammen mit der Entscheidung des Gerichts über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens oder die Einstellung wegen Masseunzulänglichkeit bestellt (§ 288 S 2). Relevant ist die Erklärung aber nicht nur im Hinblick auf den Anschluss der Treuhand41 periode an das Insolvenzverfahren, sondern als ein bereits ab Verfahrenseröffnung benötigtes wesentliches Strukturelement des Restschuldbefreiungsverfahrens. Die in § 287 II legal definierte „Abtretungsfrist“ markiert die Dauer der gesamten Entschuldungsphase. Die Erklärung über die Abtretung der Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge ist deshalb insbesondere auch dann abzugeben, wenn die Abtretungserklärung ins Leere gehen sollte, weil der Schuldner selbstständig tätig ist (vgl Rn 51)111 und somit im Restschuldbefreiungsverfahren der Obliegenheit nach § 295 II unterliegt, oder wenn von vornherein nicht damit zu rechnen ist, dass der Schuldner im Laufe des Entschuldungsverfahrens pfändbares Einkommen erwerben wird.112

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a) Sachentscheidungsvoraussetzung. Mit der Anordnung, dass die Erklärung dem Restschuldbefreiungsantrag beizufügen ist, ist die Abtretungserklärung als eine Verfahrensvoraussetzung konzipiert.113 Der Schuldner, der Restschuldbefreiung begehrt, muss also im Grundsatz spätestens bis zur Entscheidung über die Zulässigkeit der Restschuldbefreiung die Abtretungserklärung nach § 287 II eingereicht haben. Fehlt die Abtretungserklärung, ist der Restschuldbefreiungsantrag als unzulässig zu verwerfen.114 Gilt für den Schuldner der persönliche Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahrens, muss er das amtliche Formular für den Eröffnungsantrag verwenden, das nicht nur den Antrag auf Restschuldbefreiung enthält, sondern als Anlage 3 zum Eröffnungsantrag ebenfalls die Abtretungserklärung nach § 287 II. Das Fehlen dieser Anlage bedeutete also eine Unvollständigkeit des Antrags iSv § 305 III mit der Folge, dass der Eröffnungsantrag als zurückgenommen gilt, wenn der Schuldner der Aufforderung des Gerichts zur Vervollständigung seines Antrags nicht binnen eines Monats nachkommt.115

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b) Fehlende Abtretungserklärung, Frist zur Einreichung. Nach dem gesetzlichen Regelfall ist die Abtretungserklärung dem Restschuldbefreiungsantrag beizufügen, also zusammen mit dem Antrag abzugeben respektive einzureichen.116 Stellt der Schuldner einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und weist das Gericht ihn nach Maßgabe des § 287 I S 2 iVm § 20 II auf die Möglichkeit der Restschuldbefreiung und die Anforderungen an den Restschuldbefreiungsantrag hin, stellt sich die Frage, ob sich die hier geregelte Zweiwochenfrist auch auf die Abtretungserklärung, die zu einem vollständigen Restschuldbefreiungsantrag gehört, bezieht. Im Verbraucherinsolvenzverfahren bedeutet das Fehlen der Erklärung zugleich, dass das Antragsformular unvollständig ausgefüllt ist,

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BGH ZInsO 2011, 2101. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 31; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 120, 121. BGH NZI 2006, 599, 600; BGH NZI 2015, 289, 290; AG Bielefeld ZIP 1999, 1180, 1181; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 119 („Sachentscheidungsvoraussetzung“); Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 44. OLG Köln, NZI 2000, 587, 588; OLG Celle

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NZI 2002, 323, 324; OLG Zweibrücken NZI 2002, 670, 671; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 119; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 44. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 119; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287 Rn 47. Vgl zur alten Rechtslage OLG Köln NZI 2000, 587, 589; OLG Celle NZI 2002, 323, 324.

Nicola Preuß

Antrag des Schuldners

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so dass § 305 III Anwendung findet.117 Für das Regelinsolvenzverfahren fehlt eine Vorschrift, die sich dezidiert mit der Unvollständigkeit des Antrags befasst. Nach verbreiteter Ansicht findet die Frist nach § 287 I S 2 im Regelinsolvenzverfahren auch bezogen auf die Abtretungserklärung Anwendung.118 Wird die Erklärung nicht fristgerecht nachgereicht, wäre der Restschuldbefreiungsantrag nach § 287a I als unzulässig zurückzuweisen.119 Nach der Gegenansicht handelt es sich bei der Frist, die der Richter im Regelinsolvenzverfahren zur Vervollständigung des Restschuldbefreiungsantrags setzt, um eine freie richterliche Frist, der keine Ausschlusswirkung zukommt.120 Wenn die Abtretungserklärung nicht fristgerecht nachgereicht wurde, zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulässigkeit der Restschuldbefreiung aber vorliegt (ggf. im Rechtsbehelfsverfahren), sprechen gute Gründe dafür, die nachgereichte Abtretungserklärung ungeachtet des nicht fristgerechten Eingangs noch zu berücksichtigen.121 Die Frist des § 287 I S 2 bezweckt, dass das Gericht Klarheit darüber gewinnt, ob der Schuldner Restschuldbefreiung begehrt. Liegt der Restschuldbefreiungsantrag vor und muss lediglich vervollständigt werden, besteht diese Klarheit.122 Im Übrigen ist ein Nachreichen der Abtretungserklärung selbst im eröffneten Verfahren nicht logisch ausgeschlossen.123 Wird das Fehlen der Abtretungserklärung bei der Eingangsentscheidung über die Zu- 44 lässigkeit der Restschuldbefreiung (§ 287a) übersehen und durch Beschluss festgestellt, dass der Schuldner Restschuldbefreiung erlangt, wenn er den Obliegenheiten nachkommt und die Voraussetzungen für eine Versagung der Restschuldbefreiung nicht vorliegen, so wäre die Entscheidung wegen des Zulässigkeitsmangels fehlerhaft. Ob es sich bei dem Beschluss nach § 287a I um einen Beschluss über die Feststellung der Zulässigkeit handelt, kann im Hinblick auf den Wortlaut der Norm durchaus hinterfragt werden; auch eine am Wortlaut des § 287a I orientierte Entscheidung würde jedoch implizit die Zulässigkeit feststellen.124 Das Entschuldungsverfahren kann somit in Lauf gesetzt werden, obwohl eine Abtretungserklärung fehlerhaft nicht vorliegt. Zwar strukturiert die in § 287 II legal definierte Abtretungsfrist das Entschuldungsverfahren. Das bedeutet aber nicht zwangsläufig, dass die Abtretungserklärung logisch bereits zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung vorliegen muss. Auch während des eröffneten Verfahrens kann die Erklärung nachgeholt werden.125 Richtigerweise hat die Einreichung der Abtretungserklärung nach Verfahrenseröffnung keinen Einfluss auf den Beginn der Abtretungsfrist. Der Fristlauf beginnt vielmehr auch in diesem Fall mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.126 Problematischer ist hier die

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 119; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 28d; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 47; vgl auch die zur früheren Rechtslage ergangene Entscheidung BGH NZI 2009, 120, 121 (Fehlen der Abtretungserklärung stellte sich hier erst im eröffneten Verfahren heraus); anders Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 21 (§ 305 III könne nicht herangezogen werden, aber analog § 305 III S 2 InsO Frist). FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 144; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 28c; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 45. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 28c; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 47. LG Dresden ZInsO 2013, 407; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 48 (Vorschlag: grds. vier Wo-

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chen); Kortleben VIA 2013, 27, 27 (Vorschlag: 1 Monat); vgl auch zur Fristdauer Renger NZI 2009, 99, 100 (Vorschlag: vier Wochen); Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 21 (Vorschlag: mindestens vier Wochen). Vgl die Entscheidung LG Dresden ZInsO 2013, 407. LG Dresden ZInsO 2013, 407; Kortleben VIA 2013, 27, 28; vgl hierzu die zur früheren Rechtslage ergangene Entscheidung BGH NZI 2009, 120, 121 (Fehlen der Abtretungserklärung stellte sich hier erst im eröffneten Verfahren heraus. LG Dresden ZInsO 2013, 407. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 722. Vgl BGH NZI 2009, 120, 121. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 57.

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etwaige Bindungswirkung der Zulässigkeitsentscheidung.127 Selbst wenn grundsätzlich eine Bindung des Gerichts an seine eigene Zulässigkeitsentscheidung angenommen wird, hieße das aber noch nicht, dass das Gericht nicht eine abweichende Entscheidung wegen des Fehlens der Abtretungserklärung erlassen könnte. So ist bei Zwischenurteilen über die Zulässigkeit anerkannt, dass die Bindungswirkung einer späteren Entscheidung, die Tatsachen berücksichtigt, die nach Erlass des Zwischenurteils eingetreten sind, nicht entgegensteht.128 Hier handelte es sich zwar um einen Zulässigkeitsmangel, der von Anfang an vorlag. Die Besonderheit der Zulässigkeitsvoraussetzung „Abtretungserklärung“ liegt aber darin, dass ein Nachreichen der Erklärung eben auch nach der Entscheidung ohne weiteres möglich ist und im Interesse der Durchführbarkeit des Restschuldbefreiungsverfahrens jederzeit verlangt werden kann. Wenn dann trotz Belehrung und Aufforderung keine Abtretungserklärung eingereicht wird, stünde die Entscheidung nach § 287a dem späteren Verneinen der Zulässigkeit im Rahmen der Entscheidung über die Restschuldbefreiung nicht entgegen. Dass eine Forderungsabtretung in der Tat vorliegt, wird im Restschuldbefreiungsverfahren im Übrigen erst dann relevant, wenn ein Treuhänder zum Einsatz kommt, auf den die abgetretenen Forderungen übergehen sollen. Hiermit ist jedoch nicht die verfahrensrechtliche Bedeutung der Abtretungserklärung, sondern die Rechtsnatur und die Wirkungen der Abtretung im Restschuldbefreiungsverfahren angesprochen (dazu im Folgenden).

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2. Rechtsnatur und Wirkungen der Abtretung. Bereits seit der Einführung der Restschuldbefreiung durch das Insolvenzrechtsreformgesetz 1994 ist die Rechtsnatur der Abtretung und der Abtretungserklärung nach § 287 II virulent umstritten. Im Wesentlichen stehen sich eine materiell-rechtliche Theorie, die die Abtretung für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens als eine zivilrechtliche Forderungsabtretung iSd §§ 398 ff BGB mit dem Schuldner als Zedenten und dem Treuhänder als Zessionar ansieht, und eine prozessuale Theorie, die von einem Forderungsübergang auf den Treuhänder durch Gerichtsbeschluss ausgeht, gegenüber. Die beiden auf den ersten Blick fundamental gegensätzlichen Auffassungen weisen allerdings auch zahlreiche Bezugspunkte auf, die den Schluss nahelegen, dass die in ein förmliches Verfahren integrierte Abtretung für die Zwecke der Restschuldbefreiung einerseits als Verfügungsgegenstand, andererseits aber auch als Bezugspunkt für gerichtliche Entscheidungen eine Rolle spielt. In diesem Sinne drängt sich die Frage auf, ob das „Erklärungsmodell aus einem Guss“ wirklich zielführend ist, um nicht nur Inhalt und Wirkung der Abtretung für die Zwecke der Restschuldbefreiung sachgerecht zu begründen, sondern auch in unvorhergesehenen Fallkonstellationen wie bspw dem Fall der vergessenen Abtretungserklärung einen Lösungsweg aufzuzeigen.

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a) Materiell-rechtliche Theorie versus prozessuale Theorie. Der InsO-Gesetzgeber 1994 griff auf den Verfügungstatbestand der Abtretung zurück und setzte die Abtretung als Instrument der Haftungsverwirklichung ein. In den Materialien findet sich in diesem Sinne die Erläuterung, dass es sich bei der Abtretung nach § 287 II, deren Lauf nach der ursprünglichen Regelung des Restschuldbefreiungsrechts noch mit dem Beginn der Treuhandphase identisch war, um eine rechtsgeschäftliche Abtretungserklärung handelt.129 Die hieran anknüpfende materiell-rechtliche Theorie geht in diesem Sinne von einem Verfügungsvertrag zwischen dem Schuldner und dem Treuhänder aus, wobei das Gericht, das den

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Für eine Bindungswirkung: FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 83. Musielak/Voit/Musielak ZPO15 § 318 Rn 8.

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RegBegr. zu § 236 RegE, BR-Drucks 1/92 S 189.

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Antrag des Schuldners

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Treuhänder bestellt, gewissermaßen als Bote tätig wird.130 Die Abtretungserklärung kann als eine Art der Blankozession verstanden werden.131 Das Zessionsmodell wird dabei explizit abgegrenzt von der hoheitlichen Beschlagnahme einer Forderung und auf den Vorteil hingewiesen, dass eine umfassende Zession auch im Fall eines Arbeitsplatzwechsels des Schuldners die Forderungen gegen den neuen Drittschuldner ohne weiteres erfassen würde.132 Wirksam wird die Abtretung nach diesem Verständnis erst dann, wenn der Treuhänder als Adressat der Verfügung das Amt (ausdrücklich oder konkludent) übernimmt und damit auch dem Forderungsübergang auf ihn zustimmt.133 Dass die Erklärung materiellrechtlich an Willensmängeln leiden kann, was die Verfahrensabwicklung infrage stellen könnte, wird in Kauf genommen.134 Die prozessuale Theorie versteht bereits die Abtretungserklärung nach § 287 II aus- 47 schließlich als Prozesshandlung, und zwar als notwendigen Bestandteil des Restschuldbefreiungsantrags des Schuldners.135 Als Prozesshandlung ziele die Erklärung auf prozessrechtliche Folgen ab; materiell-rechtliche Konsequenzen, die eine Prozesshandlung durchaus nach sich ziehen kann, sollen dabei in den Hintergrund treten.136 Die Abtretung wird nicht als Verfügung verstanden.137 Die Forderungen, die von der Abtretungserklärung erfasst werden, sollen vielmehr durch gestaltenden Gerichtsbeschluss mit der Bestellung des Treuhänders (nunmehr § 288 S 2) auf den Treuhänder übertragen werden.138 Der Forderungsübergang wird also bereits mit der Bestimmung des Treuhänders wirksam.139 In dogmatischer Hinsicht wird eine gewisse Ähnlichkeit mit einer Legalzession gesehen und auf eine Parallele zur Überweisung nach § 835 I ZPO, dem vollstreckungsrechtlichen Gegenstück zum Verfügungstatbestand der Abtretung, hingewiesen; die Übertragung der Forderung auf den Treuhänder stelle die gesamtvollstreckungsrechtliche Entsprechung zur einzelzwangsvollstreckungsrechtlichen Überweisung dar.140 Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung aus dem Jahr 2006 die prozessuale Theorie befürwortet, weil nur der prozessuale Ansatz konstruktive Schwierigkeiten vermeiden, eine angemessene Auslegung der Abtretungserklärung sichern, den Forderungsübergang bei einem Treuhänderwechsel gewährleisten und nicht zuletzt erklären könne, dass der Schuldner einseitig von der Abtretung Abstand nehmen könne, wenn er das Ziel der Restschuldbefreiung nicht mehr verfolge.141 Angesprochen wird zudem das Risiko der Anfechtung einer materiell rechtlichen Erklärung.142 Soweit die Auslegung der spezifischen Abtretungserklärung nach § 287 II infrage steht, 48 kann auf der Grundlage beider Ansätze erklärt werden, dass es dem Schuldner darum geht,

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 53; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 17 f. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 18. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 53; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 17. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 49; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 19. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 52, 53 (hinsichtlich des Problems einer womöglich erneuten Abtretung der pfändbaren Bezüge nach Antragstellung Hinweis auf das Korrektiv der Insolvenzanfechtung).

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K Schmidt/Henning InsO19 § 287 nF Rn 26; MünchKomm/Stephan InsO3 § 291 Rn 34; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 135. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 135; vgl auch BGH NJW-RR 2006, 1554, 1555. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 136. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 137; MünchKomm/Stephan InsO3 § 291 Rn 34, 54. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 137; MünchKomm/Stephan InsO3 § 291 Rn 33, 54. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 137, 138. BGH NJW-RR 2006, 1554, 1555. BGH NJW-RR 2006, 1554, 1555.

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bestimmte Forderungen für die Zwecke der Restschuldbefreiung einzusetzen und deshalb bei der Bestimmung der betroffenen Forderungen auf die jeweils gültigen gesetzlichen Bedingungen abzustellen ist. Nicht nur die prozessuale Theorie, nach der die Abtretungserklärung das Insolvenzgericht adressiert, ermöglicht eine „angemessene Auslegung“143, sondern ebenso die materiell-rechtliche Theorie, da die Erklärung des Schuldners auch insoweit auf die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens bezogen verstanden werden muss. Erfasst werden sollen nur die (künftigen) Forderungen, die für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens einzusetzen sind. Die Verfügung ist auflösend bedingt (§ 161 II BGB) durch die Erledigung dieses Zwecks, die eintritt, wenn der Schuldner das Restschuldbefreiungsverfahren nicht mehr weiter betreibt und die Bestellung des Treuhänders aufgehoben wird. Relevanz kommt der rechtlichen Einordnung schließlich zu, wenn der Schuldner unter Betreuung steht und sich die Frage stellt, ob die Abtretungserklärung gem § 1812 BGB als Verfügung genehmigungspflichtig ist, insb eine Genehmigung des Betreuungsgerichts (vgl § 1812 II BGB) eingeholt werden muss. Nach zutreffender Ansicht ist die Genehmigung allerdings auch auf der Grundlage der prozessualen Theorie erforderlich. Mit der Erklärung würden die Wirkungen einer Verfügung ausgelöst, so dass sie insofern jedenfalls entsprechend § 1812 BGB der Genehmigung bedürfte.144 Fundamental unterschiedlich ist der rechtskonstruktive Ansatz der Theorien zur Erklä49 rung, auf welchem Wege die Forderungen des Schuldners gegen den Drittschuldner im Restschuldbefreiungsverfahren verwertet werden. Der prozessualen Theorie ist zuzugestehen, dass die „Abtretung“ als Instrument der Haftungsabwicklung im Restschuldbefreiungsverfahren mühelos erklärt werden kann, wenn die Zuweisung der Forderung zum Treuhänder letztendlich durch den Gerichtsbeschluss erfolgt und durch einen gegenläufigen Beschluss (etwa Versagung der Restschuldbefreiung mit den Rechtsfolgen nach § 299) wieder aufgehoben wird. Grundlage dieser gerichtlichen Zuweisung ist das förmliche Restschuldbefreiungsbegehren des Schuldners. Vorzuhalten ist der prozessualen Theorie freilich, dass sie die Forderungsabtretung, die der Gesetzgeber als Instrument der Haftungsabwicklung konzipiert hat, letztendlich überhaupt nicht benötigt, um den Forderungsübergang auf den Treuhänder für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens zu begründen. Der Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners würde nämlich ohne weiteres genügen, um die Zuweisung der „pfändbaren Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge“ durch Gerichtsbeschluss zu legitimieren. Die zusätzliche Abtretungserklärung, die das Restschuldbefreiungsrecht nun einmal vorsieht, behält nur insoweit ihren Sinn, als sie dem Schuldner noch einmal besonders vor Augen hält, welche Anstrengungen er für die Schuldenbereinigung auf sich nehmen muss. Sie könnte freilich ohne weiteres gestrichen werden, ohne dem Erklärungsmodell der prozessualen Theorie die Grundlage zu entziehen. Die gesetzliche Konstruktion geht allerdings von dem Erfordernis einer Abtretung auch zum Zweck der Haftungsrealisierung über den Treuhänder aus und greift dabei auf den zivilrechtlichen Verfügungstatbestand der Abtretung zurück. Eine Anlehnung an vollstreckungsrechtliches Denken wird gezielt vermieden. Die Haftungsrealisierung erfolgt durch den Einsatz von Tilgungsmitteln, die der Schuldner auch in der Art der rechtlichen Konstruktion betont willentlich zur Verfügung stellt, sei es durch Abtretung (§ 287 II), sei es durch „Herausgabe von Vermögen“ (vgl § 295 I Nr 2) oder

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So aber BGH NJW-RR 2006, 1554, 1555. LG Hamburg ZVI 2019, 141, 142; iE auch Brzoza ZInsO 2018, 1087, 1088; aA (keine Genehmigungsbedürftigkeit bei Einordnung

als prozessuale Erklärung) Breiling InsBüro 2019, 26, 27; Pollmächer InsBüro 2019, 28, 30.

Nicola Preuß

Antrag des Schuldners

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durch „Zahlungen an den Treuhänder“ (vgl § 295 II). Diese Entscheidung des Gesetzgebers basiert nicht auf rechtskonstruktiven Notwendigkeiten – wie die prozessuale Theorie nachdrücklich zeigt –, sondern verwirklicht vielmehr die Idee einer Haftungsrealisierung im Restschuldbefreiungsverfahren, die sich von vollstreckungsrechtlichem Denken abgrenzt. Für die materiell-rechtliche Theorie spricht deshalb, dass sie zwar nicht das eleganteste Erklärungsmodell bietet, aber den Vorgaben des Gesetzes entspricht. Die Ausrichtung einer materiell-rechtlichen Verfügung auf das procedere und auf die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens birgt konstruktive Schwierigkeiten in sich, die sich jedoch mit den Erklärungsmustern der materiell-rechtlichen Theorie als lösbar erweisen. Dabei soll nicht geleugnet werden, dass der Abtretungserklärung nach § 287 II zugleich prozessuale Bedeutung in vielfältiger Hinsicht zukommt (vgl Rn 41 ff). b) Abtretung und prozessuale Ermächtigung des Treuhänders. Der Treuhänder, auf den 50 die Forderungen übergehen sollen, wird nicht aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem Treuhänder und dem Schuldner eingesetzt, sondern auf der Grundlage der Bestellung durch das Insolvenzgericht (§ 288 S 2). Die hieraus resultierende Legitimation des Treuhänders ließe sich im Hinblick auf die Verwaltung der Forderungen als eine prozessuale Ermächtigung des Treuhänders begreifen, die pfändbaren Forderungen des Schuldners auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge bis zum Ende der Abtretungsfrist nach Maßgabe des § 292 I einzuziehen und zu verteilen. Veranlasst ist die gerichtliche Bestellung des Treuhänders schon durch den Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners, der das gesetzliche Restschuldbefreiungsverfahren in Lauf setzt, und nicht erst durch die Abtretungserklärung, die der Haftungsverwirklichung dient. Nach der Abtretungskonstruktion, die das Gesetz wählt, vollzieht sich die Haftungsverwirklichung zwar alleine in materiell-rechtlichen Kategorien, ohne dass es noch einer besonderen prozessualen Ermächtigung bedarf. Der Treuhänder ist treuhänderisch gebundener Inhaber der Forderungen. Über eine prozessuale Ermächtigung mit eigenständiger Bedeutung wäre jedoch nachzudenken, wenn materielle Rechtslage und prozessuale Ermächtigung sich nicht synchron darstellen würden. Fehlte die Abtretungserklärung und käme gleichwohl ein Treuhänder zum Einsatz, der sich als Treuhänder an die Drittschuldner wendet und die eingezogenen Forderungsbeträge nach Maßgabe des § 292 I verwaltet und auskehrt, hätte der Treuhänder materiell-rechtlich als Nichtberechtigter agiert. Eine unmittelbare Ermächtigung durch den Schuldner als Forderungsinhaber liegt in diesem Fall nicht vor. Rein materiell-rechtlich ergäbe sich schon aus einer entsprechenden Anwendung des § 409 BGB, dass der Drittschuldner im Ergebnis mit befreiender Wirkung an den Treuhänder leisten kann. Die strikte Annahme einer Nichtberechtigung des Treuhänders würde jedoch der verfahrensrechtlichen Stellung des Treuhänders im Restschuldbefreiungsverfahren nicht gerecht. Mit seinem Restschuldbefreiungsantrag hat der Schuldner vielmehr die entscheidende Ursache für die Bestellung des Treuhänders durch das Insolvenzgericht gesetzt, die den Treuhänder nach außen zur Einziehung der Forderungen legitimiert. Die Bestellung des Treuhänders auf der Grundlage des Restschuldbefreiungsantrags stellt eine hinreichende Legitimation des Treuhänders dar, so dass schon ungeachtet einer etwaigen späteren materiell-rechtlichen Genehmigung der Forderungseinziehung von einer Berechtigung des Treuhänders ausgegangen werden kann. Da keine direkte Ermächtigung durch den Schuldner vorliegt, vielmehr der Bestellungsakt des Gerichts den Treuhänder in die Lage setzt, die verfahrensrechtlich vorgesehenen Funktionen auszuüben, lässt sich die Grundlage dieser Berechtigung in einer prozessualen Ermächtigung sehen. Der Gleichlauf von materiellrechtlicher Forderungsabtretung und prozessualer Ermächtigung bildet die eigenartige Hybridkonstruktion ab, die der Gesetzgeber geschaffen hat, indem er eine zivilrechtliche Treuhand mit verfahrensrechtlichen Funktionen ausgestattet hat. Nicola Preuß

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3. Abzutretende Forderungen. Gegenstand der Abtretung sind „Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis“ und „an deren Stelle tretende“ Forderungen. § 287 II betrifft Forderungen, die der Schuldner gegen einen Drittschuldner hat. Die Einkünfte eines selbstständig tätigen Schuldners, der nach Maßgabe des § 295 II in der Treuhandphase Zahlungen an den Treuhänder zu leisten hat, werden also nicht erfasst (vgl auch zu Abgrenzungsproblemen § 295 Rn 20 ff).145 Bei den „an deren Stelle tretenden Forderungen“ ist vornehmlich an laufende Zahlungen der Sozialversicherungsträger sowie der Bundesagentur für Arbeit im Falle der Arbeitslosigkeit, Erwerbsunfähigkeit und des Ruhestandes gedacht.146 Die explizite Erstreckung des Abtretungsgebots auf diese Ansprüche ergibt sich vor dem Hintergrund der sozialrechtlichen Besonderheiten, insbesondere der speziellen Abtretungsregelung.147 Ansprüche aus sonstigen Rechtsverhältnissen oder Gründen werden nicht im Wege der 52 Abtretung nach § 287 II für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens einbezogen.148 Das gilt insbesondere auch für Unterhaltsansprüche des Schuldners.149

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a) Grundsatz: Anknüpfung an die Pfändbarkeit. Das Abtretungsgebot betrifft die pfändbaren Bezüge. Wie sich schon aus dem Verweis in § 292 I S 3 auf § 36 I S 2 ergibt, kann dabei insbesondere auf die §§ 850 ff ZPO zurückgegriffen werden.150 Aufgrund des prinzipiellen Gleichlaufs von Abtretbarkeit und Pfändbarkeit (vgl § 400 BGB, § 851 I ZPO)151 ist regelmäßig davon auszugehen, dass alle im Rahmen der Zwangsvollstreckung pfändbaren Arbeitseinkünfte auch von der Abtretung nach § 287 II erfasst werden.152 Die Pfändbarkeit und Übertragbarkeit von Ansprüchen aus dem Sozialleistungsbereich richtet sich nach den §§ 53, 54 SGB I. Ansprüche auf laufende Geldleistungen können in den hier geregelten Grenzen gem § 54 III SGB I „wie Arbeitseinkommen“ gepfändet werden. Der vollstreckungsrechtliche Pfändungsschutz setzt sich also insgesamt im Restschuldbefreiungsverfahren fort. Zu berücksichtigen bleibt, dass der systematische Zusammenhang des § 287 II mit 54 anderen Vorschriften der InsO sowie teleologische Erwägungen im Einzelfall eine von § 850 ZPO abweichende Auslegung für das Restschuldbefreiungsverfahren gebieten können.153 Beispielweise zeigt sich eine Divergenz bei der Zuordnung der Ansprüche eines Kassenarztes gegen die kassenärztliche Vereinigung, die von der Rechtsprechung zwar als pfändbares Arbeitseinkommen, nicht jedoch als Dienstbezüge i. S. d. § 287 II angesehen werden.154 Für die Einordnung als Arbeitseinkommen i.S.d § 850 ZPO wäre es grundsätzlich 55 irrelevant, ob die Einkünfte aus einer selbstständigen oder unselbstständigen Tätigkeit

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BGH NJW-RR 2010, 1142, 1143; NJW-RR 2012, 133; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 32. Vgl RegE. BT-Drucks 12/2443 S 136 (zu § 92 des Entwurfs). FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 150. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 26; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 26; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 35. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 151. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 153, so iE auch: Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 22; Schmidt Privatinsolvenz4 § 5 Rn 39; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 23; vgl

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auch RegE BT-Drucks 12/2443 S 136 (zu § 92 des Entwurfs); zu Sozialleistungen: Braun/Pehl InsO6 § 287 Rn 15; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 287 Rn 33. BGHZ 92, 339, 343 f; OLG Celle NJW 1977, 1641. BAG NJW 2009, 167, 169; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 153; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 22. BGH ZIP 2010, 1186, 1187; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 153. BGHZ 167, 363, 369 ff; BGH ZIP 2010, 1186, 1187.

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Antrag des Schuldners

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herrühren. Entscheidend ist für den Pfändungsschutz, dass es sich um eine Bezahlung für eine Dienstleistung handelt, die die Erwerbstätigkeit des Schuldners zumindest zu einem wesentlichen Teil in Anspruch nimmt und daher dessen Existenzgrundlage bildet.155 Auf die Abtretung nach § 287 II kann dieses Verständnis allerdings nicht undifferenziert übertragen werden. Der Gesetzgeber hat einen anderen Weg gewählt, um Einkünfte des selbstständig tätigen Schuldners im Restschuldbefreiungsverfahren heranzuziehen und zur Gläubigerbefriedigung einzusetzen. Mit der Regelung des § 295 II wird dem selbstständigen Schuldner die Obliegenheit auferlegt, die Insolvenzgläubiger durch Zahlungen an den Treuhänder so zu stellen, wie sie bei Ausübung einer entsprechenden abhängigen Beschäftigung stünden. Hieraus ergibt sich im Rückschluss, dass der Zugriff auf die Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit nicht im Wege der Abtretung von Forderungen an einen Treuhänder, der die Forderungen einzieht (vgl § 292 I S 1), erfolgt.156 In diesem Sinne ist es heute anerkannt, dass derartige Einkünfte nicht vom Abtretungsgebot des § 287 II erfasst werden.157 Bezüge aus einer abhängigen Beschäftigung sind jedoch auch dann abzutreten, wenn der Schuldner daneben haupt- oder nebenberuflich selbstständig tätig ist (zur Erfüllung der Abführungsobliegenheit nach § 295 II vgl § 295 Rn 30 ff).158 Hinsichtlich des Forderungsübergangs ist zu berücksichtigen, dass eine Erhöhung des 56 pfändbaren Einkommens auf Antrag des Treuhänders oder umgekehrt eine Erhöhung des Pfändungsfreibetrags auf Antrag des Schuldners in Betracht kommen kann (vgl § 292 Rn 16 ff). Von der Abtretungserklärung werden die „pfändbaren Forderungen“ unter Einbeziehung dieser Optionen erfasst. In welchem Umfang die Forderung in der Treuhandphase auf den Treuhänder übergegangen ist, hängt davon ab, ob ein entsprechender Beschluss ergangen ist oder nicht (vgl § 292 Rn 16). b) Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis (§ 287 II 1. Var.). Der für die 57 Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens eingesetzte Begriff der „Bezüge aus einem Dienstverhältnis“ korrespondiert im Wesentlichen mit dem im Recht der Forderungsvollstreckung verwandten Begriff der Arbeitseinkommens (vgl § 850 ZPO).159 Die Begriffe sind durchaus weit zu verstehen und bezeichnen generell die Ansprüche auf Zahlungen, die idR, aber nicht notwendigerweise (zu Einmalzahlungen Rn 62) kontinuierlich wiederkehrend entstehen und eine mehr oder minder starke Verbindung zu einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis des Schuldners aufweisen.160 Sie umfassen grundsätzlich alle in § 19 I EStG sowie in § 14 I SGB IV genannten Einkommensarten.161

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BGH WM 2004, 596; 597; BGHZ 96, 324; 327; BGH NJW 1978, 756; BAG NJW 1962, 1221; 1222; Prütting/Gehrlein/Ahrens ZPO10 § 850 Rn 28; Zöller/Herget ZPO32 § 850 Rn 9. Vgl BGH NZI 2010, 72, 73 f (zugleich Hinweis auf den von § 850 ZPO abweichenden Wortlaut); FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 172. BGH ZInsO 2013, 625; WM 2012, 1597; 1598; ZInsO 2011, 2101; 2102; NZI 2010, 72; 73 f; ZIP 2010, 1186; 1187, FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 172; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 24; Pape InsBüro 2013, 299; 300; HambK/Streck InsO7 § 287 Rn 20; Trendelenburg ZInsO 2000, 437, 438; HK/Walten-

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berger InsO9 § 287 Rn 33; Wischemeyer ZInsO 2010, 2068, 2069; anders noch AG Göttingen NZI 2009, 334, 335; Schmerbach ZVI 2003, 256, 261 sowie zu § 114 InsO aF Uhlenbruck ZVI 2002, 49, 52. Vgl BGH NZI 2006, 413, 414. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 174; iE auch GrafSchlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 22; Schmidt Privatinsolvenz4 § 5 Rn 39; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 23. AG Gifhorn NZI 2001, 491; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 155; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 22; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 24. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 36.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

Da es sich um pfändbare Forderungen handeln muss, sind die vollstreckungsrechtlichen Einschränkungen der Pfändbarkeit zu beachten. So entzieht namentlich § 850a ZPO bestimmte Bezüge von vornherein der Zwangsvollstreckung und damit auch dem Einsatz für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens. Die für die Leistung von Mehrarbeitsstunden gezahlten Teile des Arbeitseinkommens sind nach § 850a Nr 1 ZPO nur zur Hälfte pfändbar und werden dementsprechend auch nur in dieser Höhe von der Abtretung gem § 287 II erfasst.162 Obwohl in § 36 I S 2 nicht explizit erwähnt, findet auch § 850b ZPO im Insolvenzverfahren Anwendung, allerdings mit der Maßgabe, dass der Insolvenzverwalter beim Vollstreckungsgericht beantragen kann, von § 850b I ZPO erfasste bedingt pfändbare Bezüge des Schuldners für vollstreckbar zu erklären (vgl § 292 Rn 17).163 Im Hinblick auf diese Möglichkeit, die für die Treuhandphase fortgesetzt werden kann, umfasst die Abtretungserklärung ggf. auch bedingt pfändbare Bezüge nach § 850b ZPO.164

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aa) Arten der „Bezüge aus einem Dienstverhältnis“. Abtretbare Bezüge aus einem Dienstverhältnis sind insbesondere – ohne Rücksicht auf die gewählte Bezeichnung oder die Berechnungsart – alle in Geld zahlbaren Vergütungen oder Bezüge, die dem Schuldner aus einem öffentlich-rechtlichen oder zivilrechtlichen Arbeits- oder Dienstverhältnis zustehen.165 Ob die Bezüge in erster Linie der Alimentierung oder der Entlohnung des Schuldners dienen166 und auf welcher Grundlage sie berechnet werden, ist ohne Belang, so dass es keinen Unterschied macht, ob es sich um Zeit- oder Leistungslohn handelt oder ob sich die Vergütung nach einem Tarifvertrag richtet.167 Das Abtretungsgebot beschränkt sich im Übrigen nicht auf Ansprüche aus wirksamen Verträgen; vielmehr werden Bezüge aus einem sog. faktischen Arbeitsverhältnis ebenfalls erfasst.168 Pfändbare Bezüge aus einem Dienstverhältnis, auf die sich die Abtretung erstreckt, sind 60 ebenso das Arbeitsentgelt nach dem Altersteilzeitgesetz (ATG), Entgeltfortzahlungen an Feiertagen (§ 2 EntgFG), Entgeltfortzahlungen im Krankheitsfall (§ 3 EntgFG) sowie das während einer Kur gezahlte Entgelt (§ 9 EntgFG).169 Auch das dem normalen Arbeitslohn entsprechende Urlaubsentgelt (§ 11 BUrlG) wird von der Abtretung erfasst.170 Gleiches gilt für den Urlaubsabgeltungsanspruch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gem § 7 IV BUrlG.171 Zahlt der Arbeitgeber ein zusätzliches Urlaubsgeld, ist dieses allerdings nach § 850a Nr 2 ZPO unpfändbar172 und somit nicht abtretbar.173 Ein Anspruch auf sog. Weihnachtsgeld (Sonderzahlung) wird abgetreten, soweit es den unpfändbaren Betrag des § 850a Nr 4 ZPO übersteigt.174

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 175; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 42. BGH NZI 2010, 141, 142 (Berufsunfähigkeitsversicherung) mit krit. Anm. Asmuß; BGH NZI 2010, 777, 779 f; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 194; Kübler/Prütting/Borg/Wenzel InsO72 § 287 Rn 33; aA Jaeger/Henckel InsO § 36 Rn 19, Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 35 Rn 158 f. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 194; BeckOK/ Riedel InsO3 § 287 Rn 27.1. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 154; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 36. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 36.

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 157. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 36. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 158; zur Pfändbarkeit Stöber Forderungspfändung16 Rn 881a f. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 39. BeckOK/Riedel InsO3 § 287 Rn 24.4; zur Pfändbarkeit: BAGE 99, 5, 8. BAG NJW 1966, 222. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 158; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287 Rn 39. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 192; BeckOK/ Riedel InsO3 § 287 Rn 27.1; z Berechnung des pfändbaren Teils des Arbeitseinkommens: LG Mönchengladbach NZI 2006, 49.

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Antrag des Schuldners

§ 287

Umstritten ist die Behandlung der seitens der Gewerkschaften an den Arbeitnehmer 61 gezahlten Arbeitskampfunterstützungen (Streik- und Aussperrungsunterstützung). Verbreitet wird es abgelehnt, die Abtretungserklärung hierauf zu beziehen, da es sich um Zuwendungen eines Dritten handele.175 Aus der Perspektive des Vollstreckungsrechts ist dagegen entscheidend, dass die Unterstützung als Ausgleich für ausgefallene Arbeitseinnahmen zur Deckung des Lebensbedarfs gewährt wird, was vollstreckungsrechtlich die Gleichstellung mit dem Arbeitseinkommen rechtfertigt.176 Dieser Aspekt legt es ebenfalls nahe, die Abtretungserklärung hierauf zu erstrecken.177 Dabei ist allerdings durchaus zuzugestehen, dass die Abwicklung solcher irregulären Ansprüche im Restschuldbefreiungsverfahren (vgl § 292) zusätzliche Probleme bereitet. Ob es sich bei den „Bezügen aus einem Dienstverhältnis“ um Einmalzahlungen oder um 62 laufende Bezüge handelt, ist hinsichtlich der grundsätzlichen Erfassung irrelevant (zur Pfändungsgrenze siehe aber § 811i ZPO).178 Auch die auf eine Einmalzahlung gerichtete Forderung wegen einer nicht selbstständigen Aushilfstätigkeit wird deshalb nach § 287 II abgetreten.179 Erfasst werden außerdem Einmalzahlungen für entgangene oder vorgehaltene Arbeit, beispielsweise Lohnersatz bei vorzeitiger Entlassung oder die Vergütung bei Annahmeverzug.180 Vertraglich vereinbarte Abfindungszahlungen sowie solche nach dem BetrVG oder dem KSchG stellen Arbeitseinkommen dar. Es handelt sich um pfändbares Arbeitseinkommen181, so dass sich die Abtretung gem § 287 II ebenfalls auf diese Forderungen erstreckt.182 In zeitlicher Hinsicht kommt es darauf, ob der vereinbarte Abfindungsanspruch im Abtretungszeitraum entstanden ist; der Zeitpunkt der vereinbarten Fälligkeit ist hingegen irrelevant.183 „Arbeitseinkommen“ im Sinne des Vollstreckungsrechts und korrespondierend „Be- 63 züge aus einem Dienstverhältnis“ iSv § 287 II sind auch die Gehälter der Vertretungsorgane einer Kapitalgesellschaft.184 Gleiches gilt für Bezüge des Vorstands einer Genossenschaft, die sich aus einem Anstellungsvertrag ergebenden Ansprüche des Vorstandsmit-

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Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 287 Rn 15; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 23; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 287 Rn 33; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 40a; vgl auch BFHE 162, 329 (anders noch BFHE 135, 488). Vgl zur vollstreckungsrechtlichen Problematik: Musielak/Voit/Becker ZPO15 § 850 Rn 5; Wieczorek/Schütze/Lüke ZPO4 § 850 Rn 66; Krause Münchener Handbuch für Arbeitsrecht3 § 67 Rn 99; Stöber Forderungspfändung16 Rn 883; gegen das Verständnis als „Arbeitseinkommen“: BFHE 162, 329 (anders noch BFHE 135, 488). So FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 158; K Schmidt/Henning InsO19 § 287 Rn 36 (zu § 287 II 2. Var. InsO). FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 155; Hergenröder ZVI 2006, 173, 183; HambK/Streck InsO7 § 287 Rn 20; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 39, zum Zwangsvollstreckungsrecht: BAGE 32, 96, 104; BGH WM 2004, 596, 597; LAG Frankfurt DB 1988, 1456.

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 158. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 40a. BAGE 131, 9, 14; BAG NZA 1997, 563, 565; BAGE 69, 29, 31 f; BAGE 32, 96, 101 ff; BAG Rpfleger 1960, 247, 248. BGH ZIP 2010, 1186; LG Nürnberg-Fürth ZInsO 2013, 1097, 1098; Hergenröder ZVI 2006, 173, 183 f; HK/Waltenberger InsO9 § 287 Rn 33; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 24; vgl auch LG Bochum ZVI 2010, 479, 480. LG Nürnberg-Fürth ZInsO 2013, 1097, 1098; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 40a; HambK/Streck InsO7 § 287 Rn 20. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 159; BeckOK/ Riedel InsO3§ 287 Rn 24.3.; zur Pfändbarkeit: BGH NJW 1981, 2465, 2466; BGH NJW 1978, 756 (AG-Vorstand); Stöber Forderungspfändung16 Rn 886; Timm ZIP 1981, 10, 11.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

glieds eines Vereins185 sowie ein vom Gewinn unabhängiges Gehalt eines BGB-Gesellschafters.186 Pfändbar und damit als Mittel im Restschuldbefreiungsverfahren einzusetzen sind schließlich die Dienst- und Versorgungsbezüge der Beamten. Erfasst werden sämtliche Bestandteile der Besoldung.187 Zweckgebundene Ansprüche der Beamten nach den §§ 18, 33, 34, 35, 43, 43a BeamtVG können dagegen nach § 51 I, III BeamtVG nicht gepfändet und damit auch nicht abgetreten werden.188 Grundsätzlich pfändbares Einkommen sind ebenso die Bezüge von Berufssoldaten und von Soldaten a.Z. nach § 30 SoldatenG.189 Allerdings sind auch hier bestimmte Ansprüche nach §§ 48 II, 85 V S 1 SVG von der Pfändung ausgenommen und demzufolge auch nicht abtretungsfähig.190 Falls der Schuldner bei mehreren Arbeitsgebern abhängig beschäftigt ist, werden die pfändbaren Forderungen auf Bezüge aus sämtlichen Arbeitsverhältnissen abgetreten.191 Ist der Schuldner bei einem Arbeitgeber in Vollzeit beschäftigt, ist die überobligatorische Arbeit in dem Nebenbeschäftigungsverhältnis nicht anders zu behandeln als die Mehrarbeitsstunden bei dem gleichen Arbeitgeber. Die Forderung ist daher entsprechend § 850a Nr 1 ZPO nur zur Hälfte pfändbar und daher auch nur insoweit von der Abtretung erfasst.192 Ob Zahlungen für Erfindungen Gegenstand der Abtretung nach § 287 II sind, hängt davon ab, ob es sich um Diensterfindungen oder freie Erfindungen handelt. Diensterfindungen sind solche, die während der Dauer eines Arbeitsverhältnisses gemacht worden und aus der dortigen Tätigkeit des Schuldners entstanden sind oder auf den dort gemachten Erfahrungen beruhen (§ 4 II ArbnErfG). Zahlungen wegen der Diensterfindung sind als Arbeitseinkommen iSv § 850 II ZPO pfändbar und daher von der Abtretungserklärung erfasst.193 Nach § 850 III lit. a ZPO ebenfalls als Arbeitseinkommen pfändbar und damit auch abzutreten sind Karenzzahlungen, also Bezüge, die der Schuldner von seinem bisherigen Arbeitgeber zum Ausgleich für Wettbewerbsbeschränkungen für die Zeit nach Beendigung seines Dienstverhältnisses erhält.194 Auch entsprechende Zahlungen an einen GmbH-Geschäftsführer sind pfändbare Bezüge.195 bb) Als „Arbeitseinkommen“ pfändbare Ruhegelder und Renten. Unter den vollstreckungsrechtlichen Begriff des Arbeitseinkommens fallen nach § 850 II ZPO Ruhegelder und vergleichbare fortlaufende Einkünfte, die nach dem einstweiligen oder dauernden Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis vom Arbeitgeber bzw. Dienstherrn, einer selbstständigen Pensions- oder Unterstützungskasse oder einer sonstigen Versorgungsein-

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Stöber Forderungspfändung16 Rn 886. OLG Düsseldorf MDR 1970, 934 (LS). Musielak/Voit/Becker ZPO15 § 850 Rn 3; Zöller/Herget ZPO32 § 850 Rn 4. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 159. MünchKomm/Smid ZPO5 § 850 Rn 26; Zöller/Herget ZPO32 § 850 Rn 5. MünchKomm/Smid ZPO5 § 850 Rn 27; Zöller/Herget ZPO32 § 850 Rn 5. Grote InsbürO 2012, 230, 231; Warrikoff ZInsO 2004, 1331, 1332. Grote InsbürO 2012, 230, 231; Warrikoff ZInsO 2004, 1331, 1332; vgl auch zum Voll-

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streckungsrecht: OLG Hamm AP ZPO 850a Nr 3; Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 850a Rn 9; Saenger/Kemper ZPO7 § 850a Rn 3; MünchKomm/Smid ZPO5 § 850a Rn 5. BAG NJW 2009, 167, 171 (auch zu einer Ideenprämie); FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 164; Boewer Handbuch der Lohnpfändung und Lohnabtretung3 Rn 1607. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 170; BeckOK/Riedel InsO3 § 287 Rn 24.3. OLG Rostock NJW-RR 1995, 173, 174; FK/ Ahrens InsO9 § 287 Rn 170.

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Antrag des Schuldners

§ 287

richtung gewährt werden. Gleiches gilt für von diesen Stellen gezahlte Hinterbliebenenbezüge. Dagegen werden entsprechende Leistungen der Sozialversicherungen weder von § 850 II ZPO noch von § 850 III lit. b ZPO umfasst, sondern können nur nach § 54 IV SGB I gepfändet werden. Insoweit handelt es sich jedoch um „an die Stelle der Bezüge aus einen Dienstverhältnis tretende laufende Bezüge“ i. S. v. § 287 II 2. Var. InsO.196 Ruhegelder usw., die nach § 850 II ZPO pfändbares Einkommen darstellen, ergeben 69 sich aus einem früheren unselbstständigen Dienst- oder Arbeitsverhältnis des Schuldners.197 Pfändbar sind daher insbesondere bei Arbeitnehmern die Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung.198 Vereinbarungen nach § 1a BetrAVG kann der Schuldner nach dem Antrag auf Restschuldbefreiung mit der Forderungsabtretung gem § 287 II nicht mehr treffen.199 Ist nach Aufhebung oder Einstellung des Insolvenzverfahrens der Treuhänder eingesetzt (vgl § 288), ist dieser Forderungsinhaber (vgl § 292 Rn 9).200 Während des Insolvenzverfahrens wird die Abtretung zwar noch nicht virulent, zumal das haftende Vermögen während des Insolvenzverfahren vom Insolvenzbeschlag umfasst wird. Der Schuldner hat die von der Abtretungserklärung gem § 287 II betroffenen Forderungen allerdings bereits an den noch zu bestellenden Treuhänder abgetreten und umgekehrt seine Dispositionsbefugnis verloren. Das gesetzliche Vorruhestandsgeld ist gem § 7 III VRG wie Arbeitseinkommen pfänd- 70 bar. Ebenso erfasst sind die Ruhe-, Warte- und Übergangsgelder aus einem zeitweise oder endgültig beendeten Beamtenverhältnis.201 Zum Arbeitseinkommen iSd § 850 ZPO zählt außerdem das Unfallruhegeld eines Beamten.202 Gleiches gilt für Leistungen der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL).203 Pfändbar und damit abtretungsfähig sind schließlich die Versorgungsbezüge von ehemaligen Vorstandsmitgliedern und GmbHGeschäftsführern.204 Nach § 850 III lit. b ZPO sind zudem Renten als Arbeitseinkommen anzusehen, die auf 71 der Grundlage von Versicherungsverträgen geleistet werden, die zur Versorgung des Schuldners oder seiner unterhaltsberechtigten Hinterbliebenen eingegangen wurden. Hierzu zählen Versorgungsrenten aus privaten Unfalls- und Lebensversicherungen, die Ruhegelder oder Hinterbliebenenbezüge ergänzen oder ersetzen sollen.205 Auch die Tagegelder aus privaten Krankenversicherungen fallen nach überwiegender Auffassung unter § 850 III lit. b ZPO.206

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 169; vgl auch K Schmidt/Henning InsO19 § 287 Rn 36. BGH NZI 2008, 95, 96; Saenger/Kemper ZPO7 § 850 Rn 6. Boewer Handbuch der Lohnpfändung und Lohnabtretung3 Rn 443; Zöller/Herget ZPO32 § 850 Rn 8a. BAG NJW 2009, 167, 169; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 163; siehe auch: LAG MecklenburgVorpommern NZA-RR 2011, 484, 486; zur Unzulässigkeit einer Vereinbarung einer Gehaltsumwandlung nach Pfändung des Arbeitseinkommens: Hintzen EWiR 1998, 575, 576. Siehe BAG NJW 2009, 167, 169. Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Meller-Hannich Hk-ZV ZPO3 § 850 Rn 50; MünchKomm/ Smid ZPO5 § 850 Rn 34; Saenger/Kemper

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ZPO7 § 850 Rn 6; Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 850 Rn 32 ff. OVG Saarlouis NJW 2006, 2873; Prütting/ Gehrlein/Ahrens ZPO10 § 850 Rn 26. BGHZ 111, 248, 253; Zöller/Herget ZPO32 § 850 Rn 7; zu § 850 III lit. b ZPO: FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 171; Stöber Forderungspfändung16 Rn 894. BGH NJW 1981, 2465, 2466; 1978, 756; Musielak/Voit/Becker ZPO15 § 850 Rn 9; Timm ZIP 1981, 10, 11. Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 850 Rn 47; MünchKomm/Smid ZPO5 § 850 Rn 42. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 171; Musielak/ Voit/Becker ZPO15 § 850 Rn 13; aA Saenger/ Kemper ZPO7 § 850 Rn 17.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

In persönlicher Hinsicht findet § 850 III lit. b ZPO nach herrschender Meinung nur Anwendung, wenn der Schuldner zur Zeit des Vertragsschlusses als Beamter, als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlich beschäftigt war. Renteneinkünfte von Selbstständigen, Freiberuflern oder nicht berufstätigen Personen werden mithin nicht erfasst.207 Hinsichtlich des Pfändungsschutzes werden bestimmte private Altersrenten sowie bestimmte Zahlungen aus steuerlich gefördertem Altersvorsorgevermögen allerdings nach §§ 851c208, 851d ZPO ohne entsprechende Einschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs „wie Arbeitseinkommen“ behandelt.209 § 292 I S 3 iVm § 36 I S 2 ordnet eine entsprechende Anwendung der §§ 851c, 851d ZPO an. Diese Verweisung im Kontext des § 292 spricht schon dafür, entsprechende Forderungen gegen den Drittschuldner der Abtretung nach § 287 II zu unterwerfen und derartige Einkünfte nicht etwa nach Maßgabe des § 295 II zu behandeln, den im Restschuldbefreiungsverfahren zur Verfügung stehenden Anteil der Altersversorgung also nicht anhand einer fiktiven Berechnungsgrundlage und unter Berücksichtigung eines dem Schuldner gewährten Ermessenspielraums zu ermitteln. Generell gilt, dass als laufende Bezüge gewährte Leistungen zur Altersversorgung von selbstständig Tätigen eindeutig ermittelt werden können und es somit sowohl abwicklungstechnisch angebracht als auch interessengerecht ist, die Bereitstellung für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens im Wege der Abtretung nach § 287 II zu gewährleisten.210 Im Kontext des § 114 aF hat der Bundesgerichtshof die auf die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens bezogenen Abtretungsregeln auch auf die Versorgungsbezüge von Notaren außer Dienst oder anderen Selbstständigen im Ruhestand bezogen.211

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cc) Zur Abgrenzung: Nicht erfasstes Einkommen. Das von der Familienkasse oder direkt vom öffentlich-rechtlichen Dienstherrn an den Schuldner ausgezahlte Kindergeld nach dem EStG oder dem BKGG ist schon kein Teil des Arbeitseinkommens212, zudem ist es grundsätzlich unpfändbar (§ 54 V SGB I, § 76 EStG). Es ist daher nicht von der Abtretung erfasst.213 Geldleistungen, die der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer anlegt („vermögenswirksame 74 Leistungen“), sind nach § 2 VII S 1 5. VermBG Teil arbeitsrechtlich zwar Teil des Arbeitlohns; der Anspruch auf die vermögenswirksame Leistung ist jedoch gem § 2 VII S 2 5. VermBG nicht übertragbar und somit nicht Gegenstand der Abtretung.214 Die Arbeitnehmer-Sparzulage stellt gem § 13 III S 1 5. VermBG kein Arbeitseinkommen dar; der Anspruch auf die Arbeitnehmer-Sparzulage ist zudem gem § 13 III S 1 5. VermBG nicht übertragbar und daher ebenfalls unpfändbar.215

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BGH NZI 2008, 93, 94 f mwN zum seinerzeitigen Streitstand; BGH NZI 2010, 777, 779; Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Meller-Hannich Hk-ZV ZPO3 § 851c Rn 7. Vgl hierzu BGH NZI 2010, 777, 778 ff. Zu Altersrenten von Selbstständigen: BGH NZI 2011, 67, 69; Musielak/Voit/Becker ZPO15 § 851c Rn 1a f; Zöller/Herget ZPO32 § 851c Rn 1; zur sog. „Rürup-Rente“: Prütting/Gehrlein/Ahrens ZPO10 § 851d Rn 2; Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Meller-Hannich Hk-ZV ZPO3 § 851d Rn 7. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 173, 203; vgl auch

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BGH NZI 2010, 72, 73; K Schmidt/Henning InsO19 § 287 Rn 36. BGH NJW-RR 2013, 880, 883. LG Würzburg Rpfleger 1979, 225; Prütting/ Gehrlein/Ahrens ZPO10 § 850 Rn 22; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 40a. BeckOK/Riedel InsO3§ 287 Rn 26; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 23; HK/Waltenberger InsO9 § 287 Rn 33. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 162; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 40a. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 162; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 40a.

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Antrag des Schuldners

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Hat der Schuldner vor Abgabe der Abtretungserklärung mit seinem Arbeitgeber eine 75 Entgeltumwandlung i. S. v. § 1a I BetrAVG vereinbart, sodass ein Teil des Lohns vom Arbeitgeber für die betriebliche Altersversorgung verwendet wird, handelt es sich bei diesem Teil des Lohnes nicht mehr um pfändbares Arbeitseinkommen, weil an die Stelle Zahlungsanspruchs die Versorgungszusage tritt.216 Somit erstreckt die Abtretungserklärung sich nicht auf den umgewandelten Teil des Lohns.217 Nach der Abtretung seines pfändbaren Arbeitseinkommens an den Treuhänder ist der Schuldner im Übrigen nicht mehr zur Verfügung darüber befugt (§ 398 S 2 BGB), sodass er dann keine Entgeltumwandlung mehr mit dem Arbeitgeber vereinbaren kann (vgl oben Rn 69).218 Lohn- und Einkommensteuererstattungsansprüche gehören nicht zum Arbeitseinkom- 76 men des Schuldners und werden somit nicht von der Abtretungserklärung nach § 287 II erfasst.219 Nach der Rechtsprechung des BFH wandelt sich vielmehr die Rechtsnatur des als Lohnsteuer einbehaltenen Teils des Arbeitslohns; der öffentlich-rechtliche Charakter der Lohnsteuer wird beibehalten, wenn aus dem Steueranspruch des Staates ein Erstattungsanspruch des Bürgers (§ 37 II AO) wird.220 Ein steuerrechtlicher Erstattungsanspruch fällt allerdings in die Insolvenzmasse, wenn der zugrunde liegende Sachverhalt vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder während dessen Dauer verwirklicht wurde.221 Nach der Verfahrensaufhebung kommt hinsichtlich solcher Ansprüche grundsätzlich eine Nachtragsverteilung in Betracht.222 Wurde der Rechtsgrund für den Erstattungsanspruch erst nach Verfahrensaufhebung gelegt, ist dagegen weder der Weg der Nachtragsverteilung eröffnet noch steht der Anspruch über die Abtretung nach § 287 II für die Zwecke der Gläubigerbefriedigung zur Verfügung.223 c) Sozialleistungen als Entgeltersatzleistungen. Mit den an die Stelle der Bezüge aus 77 einem Dienstverhältnis tretenden laufenden Bezügen i. S. v. § 287 II sind insbesondere laufende Zahlungen der Sozialversicherungsträger sowie der Bundesagentur für Arbeit im Falle der Arbeitslosigkeit, Erwerbsunfähigkeit und des Ruhestandes gemeint.224 Zur inhalt-

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BAG NJW 2009, 167, 69; BAGE 88, 28, 30; vgl auch LAG Mecklenburg-Vorpommern NZA-RR 2011, 484, 485. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 163; Nerlich/ Römermann/Römermann InsO28 § 287 Rn 33. BAG NJW 2009, 167, 169; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 163; siehe auch: LAG MecklenburgVorpommern NZA-RR 2011, 484, 486. BGHZ 193, 44, 48 = NJW 2005, 2988; BFH/ NV 2007, 855; BGH NJW 2006, 1127, 1128; BGHZ 163, 391, 392 f; LG Hildesheim ZInsO 2004, 1320, 1321; LG Kiel ZInsO 2004, 558; LG Koblenz ZInsO 2000, 507, 508; AG Göttingen NZI 2004, 332, 333; AG Wittlich ZInsO 2003, 577, 578; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 160; Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 287 Rn 15; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Fischer InsO2 § 287 Rn 31; Grote ZInsO 2001, 452, 453; K Schmidt/Henning InsO19 § 287 Rn 44; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 23; Kupka/Schmittmann NZI 2010, 669; Stahlschmidt

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ZInsO 2006, 629, 630; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 40a; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 41; HK/Waltenberger InsO9 § 287 Rn 34; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 25; aA noch AG Gifhorn NZI 2001, 491; Farr, BB 2003, 2324, 2326 f; vgl auch: LAG Frankfurt BB 1989, 295, 296; LAG Hamm NZA 1989, 529, 530; für hälftige Teilung: AG Göttingen ZInsO 2005, 222. BFH/NV 2010, 1856, 1857; 2010, 1243, 1244; BFHE 216, 1, 3; BFH/NV 1996, 281, 282; 1996, 10,12. BGH NJW 2006, 1127, 1128; BFHE 212, 436, 438; BFHE 208, 296, 301; BFHE 208, 10, 13 f; 179, 547, 551; 170, 300, 301; 128, 146; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 41; aA v. Gleichenstein NZI 2006, 624, 626 f. BGH NJW 2006, 1127, 1128. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 161. Vgl RegE. BT-Drucks 12/2443 S 136 (zu § 92 des Entwurfs).

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9. Teil. Restschuldbefreiung

lichen Konkretisierung kann insbesondere auf die Auflistungen in § 18a I Nr 2, III SGB IV zurückgegriffen werden.225 Die Pfändbarkeit und Übertragbarkeit von Ansprüchen aus dem Sozialleistungsbereich 78 ist in den §§ 53, 54 SGB I geregelt. Ansprüche auf laufende Geldleistungen können nach Maßgabe des § 54 IV SGB I wie Arbeitseinkommen gepfändet und nach § 53 III SGB I übertragen werden. Es muss sich um in bestimmten Abständen regelmäßig wiederkehrende Sozialleistungen handeln.226 Diese Voraussetzung ist auch dann erfüllt, wenn die Zahlungen verspätet oder zusammen mit anderen Zahlungen erbracht werden.227 Ein Kostenerstattungsanspruch ist als Surrogat für Sach- oder Dienstleistungen nicht pfändbar (§ 54 I SGB I) und nicht abtretbar (§ 53 I SGB I).228 Zu beachten ist schließlich, dass gem § 54 III SGB I bestimmte Ansprüche unpfändbar sind. Diese Ansprüche werden somit auch im gerichtlichen Restschuldbefreiungsverfahren nicht zur Gläubigerbefriedigung herangezogen. Indem laufende Geldleistungen gem § 54 III SGB I ansonsten „wie Arbeitseinkommen“ pfändbar sind und gem § 53 III SGB I übertragen werden können, „soweit sie den für Arbeitseinkommen geltenden unpfändbaren Betrag übersteigen“, wird auf die Regelungen der §§ 850 ff ZPO zurückgegriffen.229 Der Anspruch auf Sozialhilfe ist nach §§ 17 I SGB XII, 37 SGB I weder übertragbar noch pfändbar; im Rahmen der Restschuldbefreiung scheidet eine Abtretung des Anspruchs auf Sozialhilfe somit aus230. Dass zum Zeitpunkt der Abtretungserklärung künftige Sozialleistungsansprüche erfasst 79 werden, ist unerheblich. Auch künftige Sozialleistungsansprüche sind prinzipiell abtretbar231 und pfändbar232. Es genügt insgesamt, dass für den Anspruch eine hinreichend konkretisierte rechtliche Grundlage besteht, deren Voraussetzungen nicht von dem Eintritt eines künftigen, ungewissen Ereignisses abhängig sind.233 Da es sich bei der Abtretungserklärung gem § 287 II um ein zeitlich begrenzt wirkendes Abwicklungsinstrument handelt, mit dem einschlägige Einkünfte des Schuldners für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens verfügbar gemacht werden, kann jedoch mit guten Gründen erwogen werden, auch Forderungen auf Sozialleistungen zu erfassen, deren Entstehen zum Zeitpunkt der Abtretung noch nicht in der beschriebenen Weise angelegt war (z. B. Anspruch auf Arbeitslosengeld vor dem Eintritt der Arbeitslosigkeit).234 Zu den von der Abtretungserklärung erfassten Sozialleistungen zählen insbesondere die 80 Renten wegen Alters (§§ 35 ff SGB VI) oder wegen Todes an Hinterbliebene und Witwen

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 244; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 50. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 246; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 50. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 246; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 50; zur Rentennachzahlung: LG Bielefeld ZVI 2005, 138, 139. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 246; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 50. BGH NZI 2013, 194, 196 (zu ALG II); NJWRR 2004, 1439; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 259; Hess/Weis/Wienberg/Hess § 287 InsO2 Rn 41; Siefert KassKomm91 § 53 SGB I Rn 38 ff; HambK/Streck InsO7 § 287 Rn 21; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 42. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 257; BeckOK/

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Riedel InsO3 § 287 Rn 25; Hess/Weis/ Wienberg/Hess InsO2 § 287 Rn 40; vgl auch MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 51. BGHZ 108, 98, 104; Nerlich/Römermann/ Römermann InsO30 § 287 Rn 34; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 42. Zur Pfändung künftiger Rentenansprüche: BGH NJW 2003, 1457, 1458; OLG Oldenburg NJW-RR 1992, 512; vgl auch BGH NJW-RR 2013, 880, 883. Vgl BGH NJW 2003, 1457, 1458; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 247; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 50. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 50; aA („sehr zweifelhaft“) FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 247.

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Antrag des Schuldners

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(§§ 46 ff SGB VI).235 Auch die Verletztenrente nach § 56 SGB VII wird vom Insolvenzbeschlag umfasst236 und kann Gegenstand der Abtretungserklärung sein. Erfasst ist weiter im Grundsatz Arbeitslosengeld (§§ 136 ff SGB III)237, Kurzarbeitergeld 81 (§§ 95 ff SGB III) und Insolvenzgeld (§§ 165 ff, 323 ff SGB III).238 Das gilt insbesondere auch für das sog. Arbeitslosengeld II nach dem SGB II.239 Dagegen sind Sozialleistungen im Bereich der Ausbildungsförderung gem §§ 3 I, 18 I SGB I kein Erwerbsersatzeinkommen und somit auch nicht dem Arbeitseinkommen gleichgestellt.240 Hinsichtlich der Geldleistungen an Menschen mit Behinderung nach § 33 (Leistungen 82 zur Teilhabe am Arbeitsleben), §§ 44 ff (Ergänzende Leistungen) sowie § 55 SGB IX (Leistungen zur Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft) ist § 54 III Nr 3 SGB I zu beachten.241 Die Norm schließt die Pfändbarkeit von Geldleistungen aus, die dafür bestimmt sind, den durch eine Körper- oder Gesundheitsschaden bedingten Mehraufwand auszugleichen. Sozialleistungen an Menschen mit Schwerbehinderung oder Schwerschädigung zum Ausgleich von Einkommensverlusten wie die Ausgleichsrente nach § 32 BVG oder der Berufsschadensausgleich nach § 30 BVG sind dagegen pfändbar und können abgetreten werden.242 Im Bereich der Geldleistungen für Kinder zur Minderung des Familienaufwandes nach 83 § 6 SGB I besteht gem § 54 V SGB I ein grundsätzliches Pfändungsverbot, das ausschließlich zugunsten gesetzlicher Unterhaltsansprüche eines Kindes durchbrochen wird. Die erfassten Geldleistungen werden durch § 48 SGB I näher konkretisiert; sie beinhalten insbesondere das Kindergeld nach dem BKGG. § 54 V SGB I steht der Einbeziehung der Leistungen in ein Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, das die gleichmäßige Verteilung der Mittel an die Gläubiger bezweckt, entgegen; weil der besondere Schutz unterhaltsberechtigter Kinder, den § 54 V SGB I vorsieht, ansonsten nicht gewährleistet ist, werden diese Leistungen folgerichtig nicht von der Abtretung nach § 287 II erfasst.243 d) Entgelt von Strafgefangenen. Ausweislich der Gesetzesmaterialien soll auch das 84 Arbeitsentgelt von Strafgefangenen unter den Begriff der Bezüge aus einem Dienstverhältnis

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BK/Ley InsO49 § 287 Rn 37; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 287 Rn 32; HambK/Streck Inso7 § 287 Rn 21; HK/Waltenberger InsO9 § 287 Rn 33; zur Abgrenzung von Witwenrente und (nicht erfasstem) Witwenrentenabfindungsanspruch vgl LG Lübeck SchlHA 2013, 273; vgl noch zu § 114 a. F. InsO: Uhlenbruck/Berscheid/Ries InsO13 § 114 Rn 10; Graf-Schlicker/Pöhlmann/Kubusch InsO4 § 114 Rn 11 f. BGH NZI 2017, 33, 34 (falle nicht unter § 54 III Nr 3 SGB I). Vgl BK/Ley InsO49 § 287 Rn 37; Braun/Pehl InsO6 § 287 Rn 15; BeckOK/Riedel InsO3 § 287 Rn 25; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 287 Rn 32; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 51; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 42; HambK/Streck InsO7 § 287 Rn 21; Vallender ZAP 2016, 907, 911. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 51;

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noch zu § 114 InsO a. F.: Uhlenbruck/Berscheid/Ries InsO13 § 114 Rn 10; Graf-Schlicker/Pöhlmann/Kubusch InsO4 § 114 a. F. Rn 11. BGH NZI 2013, 194, 195 f mwN; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 51. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 51. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 250; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 51; anders Hess/Hess InsO § 287 Rn 89 (abtretbar und pfändbar, soweit die Leistungen die für das Arbeitseinkommen geltenden Freigrenzen übersteigen). MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 51; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 250. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 256; BeckOK/Riedel InsO3 § 287 Rn 26; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 51; siehe auch Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 287 Rn 33; Waltenberger HK InsO9 § 287 Rn 33.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

fallen.244 Eine nähere Spezifizierung ist allerdings schon im Hinblick auf den Gegenstand dieses Anspruchs erforderlich. Der Anspruch des Strafgefangenen auf Arbeitsentgelt ist nicht auf Auszahlung, sondern auf Gutschrift gerichtet; er erlischt analog § 362 I BGB mit der Gutschrift.245 Bis dahin ist er aufgrund dieser besonderen Zweckbestimmung nach § 851 I ZPO iVm § 399 I BGB unpfändbar.246 Nur soweit das gutgeschriebene Entgelt nicht zu anderen strafvollzugsrechtlichen Zwecken verwendet wird247, ist es dem Strafgefangenen als Eigengeld gutzuschreiben. Der Anspruch auf Auszahlung des Eigengeldes ist pfändbar.248 Weder die Pfändungsschutzregelungen der §§ 850c, 850k ZPO249 noch § 850f ZPO finden im Übrigen auf die Pfändung von Eigengeld Anwendung, sodass Pfändungsschutz nur im Rahmen des § 765a ZPO gewährt werden kann.250 Der (pfändbare) Anspruch auf Eigengeld gehört vor diesem Hintergrund zu den Mitteln, 85 die der Schuldner, der eine Freiheitsstrafe verbüßt, im Restschuldbefreiungsverfahren einzusetzen hat. Er wird deshalb gem § 287 II von der Abtretung erfasst, obwohl es sich im nicht um Arbeitseinkommen i. S. v. § 850 ZPO handelt.251

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4. „Abtretungsfrist“. Gegenstand der Abtretung sollen die pfändbaren Forderungen des Schuldners auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge „für die Zeit von sechs Jahren nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens“ sein. Mit diesem Inhalt hat der Schuldner die Abtretungserklärung abzugeben, die dem Restschuldbefreiungsantrag nach § 287 II beizufügen ist. Den Zeitraum versteht das Gesetz in der Fassung des Reformgesetzes 2014 nicht mehr als Laufzeit der Abtretungserklärung, sondern definiert sie als „Abtretungsfrist“.252 Seit der Einführung des Restschuldbefreiungsrechts mit der großen Insolvenzrechtsreform 1994 haben sich die verfahrensrechtliche Bedeutung und die Dauer der Abtretung verschiedentlich geändert. Ursprünglich sollte eine siebenjährige Treuhandphase an das Insolvenzverfahren anschließen; dementsprechend war die Laufzeit der Abtretung terminiert. Verschiedene Reformstufen haben letztendlich zu der aktuellen Gesetzesfassung geführt, die eine einheitliche Regeldauer des Entschuldungsverfahrens, bestehend aus Insolvenzverfahren und ggf. nachgeschalteter Treuhandphase, von sechs Jahren mit Verkürzungsmöglichkeiten vorsieht. Namentlich nach der Neufassung der ursprünglichen Regelung durch das Änderungsgesetz vom 26. Oktober

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Reg.Begr. BT-Drucks 12/2443 S 136 (zu § 92 InsO-E). Zur früheren bundeseinheitlichen Regelung in § 52 StVollzG aF: BGHZ 160, 112, 116; BGH NJW 2013, 3312. BGH NJW 2013, 3312; Ahrens NJW-Spezial 2011, 725. Zum „Hausgeld“ vgl BGH NJW 2013, 940, 942; BFHE 204, 25, 27; OLG Hamm MDR 2001, 1260; Ahrens NJW-Spezial 2011, 725; Heyer NZI 2010, 81, 83; zum nur eingeschränkt pfändbaren (und insofern nicht abtretbaren) „Überbrückungsgeld“: FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 166; vgl auch OLG Karlsruhe Rpfleger 1994, 370; Jung ZVI 2004, 77, 78 f. BGH NJW 2015, 2493, 2494; 2013, 3312; BGHZ 160, 112, 115; BGH ZVI 2004, 740; Ahrens NJW-Spezial 2011, 725. BGH NJW 2015, 2493, 2496; 2013, 3312,

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3313; NZI 2010, 911, 912; BGHZ 160, 112, 116 ff; OLG Schleswig Rpfleger 1995, 29; LG Berlin NStZ 2005, 590; Prütting/Gehrlein/Ahrens ZPO10 § 850 Rn 25; Musielak/Voit/Becker ZPO15 § 850 Rn 8; zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit: BVerfG NJW 1982, 1583. BGH NJW 2013, 3312, 3313; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 168; vgl auch BGH NJW 2009, 78. Els VuR 2013, 208, 213 f; Harig VIA 2014, 1, 3; Henning InsbürO 2013, 458; Heyer NZI 2010, 81, 84; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 22; Menge ZInsO 2010, 2347, 2350 f; vgl auch BGH NZI 2010, 911, 912; aA AG Dresden ZVI 2008, 310, 313. Zum Wandel des Begriffsverständnisses seit Inkraftreten der InsO vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 24.

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2001253, die zu dem Beginn der Laufzeit bereits mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens führen sollte, war der Begriff der Laufzeit der Abtretung missverständlich. Die Abtretung an einen Treuhänder erfolgte und erfolgt erst im Anschluss an das Insolvenzverfahren, zumal dem Schuldner während des Insolvenzverfahrens ohnehin keine Verfügungsbefugnis mehr zukommt.254 Vor diesem Hintergrund wurde die Interpretation angeboten, dass die „Laufzeit der Abtretungserklärung“ während der Dauer des Insolvenzverfahrens suspendiert sei bzw. „angerechnet“ würde.255 Mit der Legaldefinition der Abtretungsfrist wollte der Gesetzgeber nunmehr klären, dass die Dauer des Entschuldungsverfahrens eben nicht mit dem Zeitraum identisch ist, in dem die Abtretung haftungsrechtlich relevant wird. Letzte sprachliche Klarheit ist auch mit der Revidierung des Gesetzeswortlauts durch 87 das Reformgesetz nicht erreicht worden, da die Forderungen schließlich nicht für die Dauer von sechs Jahren abgetreten werden. Mit dem Begriff der Abtretungsfrist wurde aber ein terminus technicus in die Normierung des Restschuldbefreiungsverfahrens aufgenommen, der nunmehr die Regeldauer des gesamten Entschuldungsverfahrens bezeichnet, das sich über das Insolvenzverfahren und die – nicht notwendigerweise – anschließende Treuhandphase erstreckt. Die Länge der Abtretungsfrist steckt den Zeitraum ab, in dem der die Restschuldbefreiung begehrende Schuldner haftbares Vermögen dem Zugriff der Gläubiger überlassen muss, und zwar während des Insolvenzverfahrens das in die Insolvenzmasse fallende Vermögen, während der Treuhandphase die Vermögenswerte, die nach den §§ 287, 295 I Nr 2, 295 II zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger einzusetzen sind. Durch die zeitliche Beschränkung des Einsatzes haftenden Vermögens tritt in der Sache eine Haftungsbeschränkung der natürlichen Person ein (vgl Vorb § 286–202a Rn 8).256 Das zentrale Instrument, um diesen Beschränkungseffekt zu erreichen, ist die zeitliche Limitierung der Entschuldungsphase, manifestiert im Begriff der Abtretungsfrist, für die § 287 II als Regeldauer sechs Jahre ansetzt. Von der sechsjährigen Regeldauer der „Abtretungsfrist“ zu unterscheiden ist die Zeit- 88 spanne, während der die Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge in der Tat auf den Treuhänder übergehen. Diese beginnt erst nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens, beträgt also jedenfalls weniger als sechs Jahre. Die zweite Phase des Entschuldungsverfahrens – nach dem Insolvenzverfahren – wird in den Vorschriften des Restschuldbefreiungsrechts als „Zeitraum zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist“ beschrieben (vgl §§ 295 I, 296 I, 297 I). a) Beginn und Ende der Frist. Gem § 287 II beginnt die Abtretungsfrist und damit der 89 Lauf des gesamten Entschuldungsverfahrens „mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens“. Eine Vorverlegung auf einen Zeitpunkt, zu dem das Insolvenzverfahren ohne Verzögerung hätte eröffnet werden müssen, kommt auch in Fällen einer verzögerten Verfahrenseröffnung angesichts der klaren gesetzlichen Regelung nicht in Betracht.257 Es kommt für den Fristbeginn nicht darauf an, ob die Abtretungserklärung rechtzeitig mit dem Restschuldbefreiungsantrag oder womöglich erst nach Verfahrenseröffnung eingereicht wurde (zur nachgereichten Abtretungserklärung siehe oben Rn 43, 44).258 Die abweichende Ansicht,

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BGBl. I S 2710. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 278 Rn 20; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 58. Gerigk ZInsO 2001, 931, 937; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287 Rn 58.

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Vgl Foerste InsR7 Rn 527. Vgl BGH NJW-RR 2015, 681, 682 mit ausführlicher Begründung gegen einen Analogieschluss. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 57; HK/ Waltenberger InsO9 § 287 Rn 39.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

die sich für einen Beginn des Fristlaufs mit dem Eingang der Abtretungserklärung bei Gericht ausspricht259, weicht ohne Not vom klaren Gesetzeswortlaut ab. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Abtretung während des Insolvenzverfahrens ohnehin noch keine Wirksamkeit entfaltet, weil das haftende Vermögen des Schuldners während des Insolvenzverfahrens vom Insolvenzbeschlag erfasst und dem Schuldner die Verfügungsbefugnis entzogen ist. Aber selbst wenn die Abtretungserklärung erst während der Treuhandphase nachgereicht wird, ist nach hier vertretener Auffassung eine differenzierende Auffassung nicht erforderlich, weil der Treuhänder dann primär auf der Grundlage einer prozessualen Ermächtigung tätig wird (vgl Rn 50). Unterschiedliche Ansichten werden auch hinsichtlich des Zeitpunkts der Verfahrens90 eröffnung vertreten. Wohl überwiegend wird auf den Erlass260, vor dem Hintergrund der gesetzlichen Wirkungen des Eröffnungsbeschlusses präziser auf die Angabe des Eröffnungszeitpunkts im Eröffnungsbeschluss261 abgestellt. Nach anderer Ansicht kommt es dagegen auf die Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses an.262 Da § 287 II an die Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine weitere Rechtswirkung knüpft, nämlich den Beginn des Entschuldungsverfahrens, spricht schon die systematische Kohärenz dafür, auch diese Rechtswirkung mit dem Erlass des Eröffnungsbeschlusses, der die Zeitangabe nach § 27 II Nr 3 enthalten muss, eintreten zu lassen. Angesichts des Umstands, dass nach § 34 II263 nur der Schuldner sich mit der sofortigen Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss wehren kann, hierfür aber kein Anlass besteht, wenn der Schuldner selbst die Eröffnung des Insolvenzverfahrens begehrt, würde es nach der Gegenansicht regelmäßig um ein Hinausschieben bis zum Ablauf der Beschwerdefrist gehen. Für die Berechnung des (regulären) Endes der sechsjährigen Abtretungsfrist gelten § 4 91 iVm § 222 I ZPO, §§ 187 I, 188 II BGB.264 Da es hiernach auf den Tag ankommt, der dem im Eröffnungsbeschluss benannten Tag durch seine Zahl entspricht265 und somit nicht auf das Monatsende fallen muss, ist zu entscheiden, ob Forderungen des Schuldners auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge anteilig einzurechnen sind. Das widerspräche zwar im typischen Fall der Vergütung nach Monaten der Fälligkeit, die nach § 614 BGB erst mit dem Ende des Monats eintritt. In der Literatur wird gleichwohl nachvollziehbar eine anteilige Erfassung der Bezüge bis zum letzten Tag der Abtretungsfrist verlangt.266 § 287 II markiert die Dauer des Entschuldungsverfahrens, während dessen der Schuldner den Erwerbsobliegenheiten nach § 287b (ab Beginn der Abtretungsfrist bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens) bzw. nach § 295 I Nr 1 (Zeitraum zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist) unterliegt. Entscheidend ist das „Werthaltigmachen“ der Forderungen auf Bezüge und nicht der von der Vereinbarung zwischen dem Schuldner und dem Drittschuldner abhängige Fälligkeitstermin.

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MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 60; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 45. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 30; HK/ Waltenberger InsO9 § 287 Rn 39 (Wirksamwerden). MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 59. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 57. Ein Beschwerderecht gegen den Eröffnungsbeschluss steht im Übrigen gem §§ 9 V, 14

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BetrAVG dem Pensions-Sicherungs-Verein zu. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 30; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 59; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 45. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 59. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 64 unter Hinweis auf den Sinn und Zweck der Regelung des § 287 II InsO.

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Antrag des Schuldners

§ 287

b) Vorzeitiges Ende der Abtretungsfrist, Verkürzungsoption. Gem § 299 endet die Ab- 92 tretungsfrist vorzeitig, wenn dem Schuldner nach den §§ 296, 297, 297a oder § 298 die Restschuldbefreiung versagt wurde. Hiervon zu unterscheiden sind die Optionen zur Verkürzung des Entschuldungsverfahrens, die dem Schuldner nach § 300 I S 2 Nr 1 bis Nr 3 eingeräumt sind. Der Schuldner, der die Verfahrenskosten berichtigt hat, kann gem § 300 I S 2 Nr 3 nicht erst nach Ablauf der regulären Abtretungsfrist, sondern bereits nach einem Verstreichen von fünf Jahren der Abtretungsfrist Restschuldbefreiung erlangen. Eine weitere Verkürzung auf drei Jahre der Abtretungsfrist wird gewährt, wenn der Schuldner darüber hinaus „eine Befriedigung der Forderungen der Insolvenzgläubiger in Höhe von mindestens 35 % ermöglicht“. Die Dauer der Abtretungsfrist spielt keine Rolle mehr, wenn kein Insolvenzgläubiger im Verfahren eine Forderung angemeldet hat oder wenn die Forderungen der Insolvenzgläubiger befriedigt sind und der Schuldner die sonstigen Masseverbindlichkeiten berichtigt hat, da der Schuldner in diesem Fall gem § 300 I S 2 Nr 1 sofort die Entscheidung über seinen Restschuldbefreiungsantrag verlangen kann. c) Ablauf der Frist vor Beendigung des Insolvenzverfahrens. Die Abtretungsfrist, die die 93 Zeitdauer des Entschuldungsverfahrens markiert, kann bereits vor der Beendigung des Insolvenzverfahrens verstrichen sein. Auch in dieser Konstellation ist nach Ablauf der Frist über den Restschuldbefreiungsantrag zu entscheiden (siehe § 300 I S 1; zur Behandlung des Vermögens, das der Schuldner nach dem Ende der Abtretungsfrist im noch laufenden Insolvenzverfahren erwirbt, vgl § 300a).267

VI. Gewährleistung der Abtretbarkeit für die Zwecke der Restschuldbefreiung 1. Neufassung des § 287 III InsO. Die Regelung des § 287 III soll sicherstellen, dass die 94 Forderungen auf Bezüge, die nach § 287 II für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens zur Verfügung gestellt werden sollen, auch von der Abtretung erfasst werden und dieses Ziel nicht durch entgegenstehende Vereinbarungen des Schuldners unterlaufen wird. Es geht im Grunde um eine Perpetuierung des Schutzes der Haftungsmasse, wie er im Insolvenzverfahren im Hinblick auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen besteht. Schutzobjekt sind hier allerdings die Tilgungsmittel, die nach Maßgabe des § 287 II zur Gläubigerbefriedigung einzusetzen sind. Während des Insolvenzverfahrens stehen verschiedene Schutzinstrumente zur Verfügung, um einen Neuerwerb zugunsten der Insolvenzmasse sicherzustellen. Während der Dauer des Insolvenzverfahrens gewährleistet etwa § 91, dass ein Rechtserwerb Dritter zulasten der Insolvenzmasse nicht stattfindet.268 Die Rechtsprechung wendet die Vorschrift auf das Entstehen künftiger Forderungen an.269 Einer Vorausabtretung wird somit der Erfolg versagt, wenn die im Voraus abgetretene Forderung während des Insolvenzverfahrens zur Entstehung gelangt. Ein vereinbartes Abtretungsverbot (§ 399 S 2 BGB) bedeutet noch nicht, dass die Forderung unpfändbar ist und deshalb gem § 36 I S 1 nicht zur Insolvenzmasse gehörte. Vielmehr regelt § 851 II ZPO für die Pfändbarkeit nicht übertragbarer Forderungen, dass die Forderung – entgegen § 851 I ZPO – pfändbar ist, sofern der geschuldete Gegenstand der Pfändung unterworfen ist,

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Vgl bereits BGHZ 183, 258 = NJW 2010, 2283 mwN; BGH NZI 2012, 330 f; NJW-RR 2013, 106; NZI 2013, 611; NJW-RR 2015, 681. MünchKomm/Breuer InsO3 § 91 Rn 2;

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HambK/Kuleisa InsO7 § 91 Rn 1; Uhlenbruck/ Mock InsO15 § 91 Rn 1; Nerlich/Römermann/ Wittkowski/Kruth InsO35 § 91 Rn 2. Vgl BGH NZI 2010, 682, 683; NZI 2012, 319, 322; NZI 2016, 794, 795.

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§ 287

9. Teil. Restschuldbefreiung

sodass der Insolvenzbeschlag folglich nicht ausgeschlossen ist.270 In diesem Sinne stehen etwa vereinbarte Lohnabtretungsverbote, auch wenn es sich um eine tarifvertragliche Regelung oder um eine Betriebsvereinbarung handelt, der Pfändbarkeit und damit der Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse nicht entgegen.271 Im Restschuldbefreiungsverfahren sollten die Forderungen des Schuldners auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge darüber hinaus bis zum Ende der Abtretungsfrist in vergleichbarer Weise für die Zwecke des Entschuldungsverfahrens gesichert sein, obwohl es sich strukturell nicht um ein Vollstreckungsverfahren handelt. § 287 III regelt die (relative) Unwirksamkeit von Vereinbarungen, die die Abtretungs95 erklärung nach Absatz 2 vereiteln oder beeinträchtigen würden. Bei der nunmehr geltenden Fassung des § 287 III handelt es sich um die Formulierung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte.272 Die alte Gesetzesfassung betraf explizit Vereinbarungen, die eine Abtretung der Forderungen des Schuldners auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge ausgeschlossen, von einer Bedingung abhängig machten oder sonst einschränkten, also kurz gesprochen Abtretungsverbote.273 Der Rechtsausschuss mahnte eine Klarstellung an, dass (auch) vor Insolvenz erklärte Lohnabtretungen während der Restschuldbefreiungsphase insoweit unwirksam sein sollten, als sie die Wirkungen der Abtretungserklärung nach § 287 II beeinträchtigten, und verwies in diesem Kontext zugleich auf das in § 294 verankerte Gebot der Gläubigergleichbehandlung im Restschuldbefreiungsverfahren.274 Die geltende, zugleich redaktionell gestraffte Regelung ist danach von ihrem Anwendungsbereich her nicht mehr explizit auf Abtretungsverbote bezogen.

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2. Erfasste Vereinbarungen. Die Norm deckt die in der früheren Fassung explizit geregelten Fälle ohne weiteres ab. Vereinbarungen, die „die Abtretungserklärung nach Absatz 2 vereiteln oder beeinträchtigen würden“, sind zunächst Abtretungsverbote iSv § 399 BGB.275 Individualvertragliche oder tarifvertragliche Abtretungsverbote wie entsprechende Betriebsvereinbarungen sind nach § 287 III unwirksam.276 Eine Beeinträchtigung der Abtretung nach § 287 II ist auch dann anzunehmen, wenn die Abtretung durch Formanforderungen erschwert wird.277 Dass die Drittschuldner sich nun – entgegen der vertraglichen Vereinbarung mit dem Schuldner – auf den Treuhänder als neuen Forderungsinhaber verweisen lassen müssen, ist systemkonform, zumal das Restschuldbefreiungsverfahren an das Insolvenzverfahren anschließt. Würde das Insolvenzverfahren (zugleich als Entschuldungsverfahrens) fortdauern, müssten die Drittschuldner ebenso hinnehmen, dass die Forderung des Schuldners ungeachtet des vertraglichen Abtretungsverbots als pfändbares Vermögen (vgl § 851 II ZPO) zur Insolvenzmasse geschlagen wird. Während die vollstreckungsrechtliche Regel im Übrigen den Insolvenzbeschlag ermöglicht, beschränkt sich die für das Rest-

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Häsemeyer InsR4 Rn 9.13; vgl etwa BGH NJW 2012, 678, 679 (vertraglicher Ausschluss der Abtretung einer Versicherungsforderung). Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 36 Rn 10; zu § 851 ZPO: Musielak/Voit/Becker ZPO15 § 851 Rn 8. BT-Drucks 17/13535 S 7. Vgl MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 64 ff. Begründung zur Beschlussempfehlung des

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Rechtsausschusses BT-Drucks 17/13535 S 27. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 65. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 274; K Schmidt/ Henning InsO19 § 287 nF Rn 49; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 31; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 65. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 31; zu § 46 II, III AO: AG Gifthorn ZInsO 2001, 630.

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Antrag des Schuldners

§ 287

schuldbefreiungsverfahren geltende Regel § 287 III darauf, die relative Unwirksamkeit der Vereinbarung anzuordnen. § 287 III sichert zugleich, dass frühere Abtretungen für die Zeit der Treuhandperiode 97 der Bezügeabtretung nach § 287 II nicht vorgehen.278 Ahrens versteht den Zweck der Regelung dahin, dass der Rechtsausschuss eine „Klarstellung“ (vgl oben Rn 95) im Sinne der Verdeutlichung des Inhalts einer bestehenden Regelung gemeint habe und verweist insofern auf die in § 294 II geregelte Nichtigkeit von Sonderabkommen mit einem Insolvenzgläubiger, die diesem Sondervorteile verschafften (insb Sicherungszessionen).279 „Klarstellung“ kann jedoch auch als Appell verstanden werden, eine Frage nicht offen zu lassen, sondern mit einem bestimmten Inhalt deutlich zu regeln. Die Neufassung des § 287 III steht (wie die Neufassung des § 294 III) im Kontext der Streichung des früheren § 114, der die Wirksamkeit von Vorausabtretungen in einem bestimmten zeitlichen Rahmen zum Gegenstand hatte, durch das Reformgesetz 2014. § 114 war auch nach der Sicht des Reformgesetzgebers als eine Privilegierung zu interpretieren da die Norm bei Vorausverfügungen den Rechtserwerb ermöglichte, der ansonsten an § 91 I gescheitert wäre.280 Insofern kann § 287 III im Hinblick auf Vorausabtretungen auch als eine gezielte Perpetuierung des gesamtvollstreckungsrechtlichen Schutzes, den § 91 I im Insolvenzverfahren gewährt, im Restschuldbefreiungsverfahren verstanden werden. Schutzgegenstand sind die Forderungen nach Absatz 2, die für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens einzusetzen sind. Auf der Rechtsfolgenseite begnügt sich § 287 III mit der Anordnung der relativen Unwirksamkeit. 3. Rechtsfolge. Als Rechtsfolge weist § 287 III keine absolute, sondern die relative Un- 98 wirksamkeit der erfassten Vereinbarungen aus. Einem Drittschuldner ist damit die Berufung auf Abtretungsverbote oder eine sonstige die Abtretung beeinträchtigende Vereinbarung mit dem Schuldner genommen.281 Eine weitergehende Regelung enthält im Übrigen § 294 II mit der Folge der Nichtigkeit von Sonderabkommen, die einem Insolvenzgläubiger einen Vorteil im Vergleich zu den anderen Insolvenzgläubigern verschaffen.282

VII. Anhörung der Insolvenzgläubiger (Abs. 4) Vor der Neustrukturierung des Restschuldbefreiungsverfahrens durch das Reformgesetz 99 2014 sah § 289 I S 1 aF die Anhörung (ua) der Insolvenzgläubiger zum Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners im Schlusstermin vor. Die Anhörung war also im Kontext der Entscheidung des Insolvenzgerichts über den Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners (§ 289 I S 2 aF) geregelt. Neben der positiven Entscheidung über den Antrag mit dem Ausspruch der Ankündigung der Restschuldbefreiung (§ 291 I aF) und der negativen Entscheidung der Zurückweisung des Antrags als unzulässig283 konnte die Entscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag auch auf den – im Schlusstermin zu stellenden – Versagungsantrag eines Insolvenzgläubigers hin auf Versagung der Restschuldbefreiung gem

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 272. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 273; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 585; vgl auch K Schmidt/ Ahrens InsO19 § 114 Rn 24. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 23. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 33; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 287

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Rn 56; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 32; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 66. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 585. Vgl MünchKomm/Stephan InsO3 § 289 Rn 28.

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§ 287

9. Teil. Restschuldbefreiung

§ 290 lauten. Mit der Neustrukturierung des Restschuldbefreiungsverfahrens ist diese Bündelung verschiedener Prüfungsgegenstände mit den oben genannten Entscheidungsvarianten entfallen. Das geltende Recht sieht nunmehr eine Eingangsentscheidung zur Zulässigkeit des 100 Antrags (§ 287a) vor. Versagungsanträge nach § 290 I284 haben die Insolvenzgläubiger nicht mehr im Schlusstermin zu stellen, sondern „bis zum Schlusstermin“ (§ 290 II S 1). – Nachträglich können Versagungsanträge im Übrigen noch gestellt werden, wenn sich die Verwirklichung eines Versagungsgrundes iSv § 290 I nach dem Schlusstermin „herausstellt“, allerdings nur binnen sechs Monaten nach dem Zeitpunkt, zu dem der Versagungsgrund dem Gläubiger bekannt geworden ist (§ 297a I). In der Literatur wird zum Teil nachdrücklich beklagt, dass die „Konzentrations- und Präklusionswirkung des Schlusstermins“ beseitigt wurde.285 – Die auf den Schlusstermin konzentrierte Anhörung der Insolvenzgläubiger zum Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners ist somit nach der Reform 2014 obsolet geworden. Vor diesem Hintergrund ist das Anhörungsrecht der Gläubiger nunmehr nicht mehr im unmittelbaren Zusammenhang mit einer Prüfung und Entscheidung des Insolvenzgerichts. Die Anhörung hat vielmehr lediglich „bis zum Schlusstermin“ zu erfolgen, bevor ggf in die Treuhandperiode übergeleitet wird.

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1. Gegenstand und Zeitpunkt der Anhörung. Ausweislich der Regierungsbegründung sollen die Insolvenzgläubiger, die Forderungen im Insolvenzverfahren angemeldet haben, spätestens im Schlusstermin „auch zur Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags des Schuldners“ gehört werden.286 Dabei ist zu beachten, dass das Insolvenzgericht seine Entscheidung über die Zulässigkeit des Antrags bereits mit der Eingangsentscheidung nach § 287a, also vor bzw. mit dem Eröffnungsantrag trifft (s § 287a Rn 58 ff). § 287 IV bezweckt nicht, Gläubigern bereits im Vorfeld der Eingangsentscheidung rechtliches Gehör zu gewähren, zumal die Gläubigerstellung zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht erfasst ist; geregelt ist in diesem Sinne die Anhörung der Gläubiger, die – nach der Eröffnung des Verfahrens – Forderungen zur Tabelle angemeldet haben.287 Den Insolvenzgläubigern, die Forderungen im Verfahren angemeldet haben, soll die Gelegenheit eröffnet werden, ihre Versagungsanträge zu stellen, wobei hinsichtlich der Zulässigkeit der Restschuldbefreiung der Versagungsgrund des § 290 I Nr 5 (vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten) im Fokus steht.288 Vor diesem Hintergrund ist auch der Zeitpunkt der Anhörung zu bestimmen. Ein Erfordernis der Anhörung vor der Eingangsentscheidung ist § 287 IV nicht zu entnehmen. An die Stelle eines festen Zeitpunkts tritt die unbestimmte Regelung „bis zum Schlusstermin“, die mit der gleichfalls unbestimmten Regelung zum Zeitpunkt des Versagungsantrags in § 290 II S 1 korrespondiert. Der Schlusstermin markiert lediglich den letztmöglichen Termin für die Anhörung der Gläubiger sowie für die Stellung der Versagungsanträge nach § 290 I.289

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Die Verurteilung wegen einer relevanten Insolvenzstraftat wird nur dann von § 290 I Nr 1 InsO erfasst, wenn die Verurteilung spätestens im Schlusstermin rechtskräftig ist. Rechtskräftige Verurteilungen nach dem Schlusstermin, aber vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens, sowie rechtskräftige Verurteilungen während der anschließenden Treuhandphase führen zum Versagungsgrund gem § 297 InsO, vgl BGH NZI 2013, 601 f.

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Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 545 ff, 553. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 24. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 69. Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 17, 24. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 72; vgl auch Reg.Begr BT-Drucks 17/11268 S 15, 17, 24.

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Antrag des Schuldners

§ 287

Zu hören sind die Insolvenzgläubiger nach § 287 IV zum Restschuldbefreiungsantrag 102 des Schuldners. Da das Restschuldbefreiungsrecht über das Recht zur Stellung von Versagungsanträgen hinaus bestimmte Verfahrensrechte der Gläubiger regelt, muss das Insolvenzgericht den Gläubigern überdies Gelegenheit geben, von diesen Verfahrensrechten Gebrauch zu machen. Zu denken ist hier an das Recht der Gläubiger, dem Gericht eine geeignete Person als Treuhänder vorzuschlagen (§ 288 S 1), oder an das Recht der Gläubigerversammlung, dem Treuhänder zusätzlich zu seinen gesetzlichen Regelaufgaben die Aufgabe zu übertragen, die Erfüllung der Obliegenheiten des Schuldners zu überwachen (§ 292 II).290 2. Anzuhörende Gläubiger. Nach § 287 IV anzuhören sind die Insolvenzgläubiger, die 103 Forderungen zur Tabelle angemeldet haben. Nachrangige Gläubiger, die das Gericht nicht gem § 174 III besonders zur Anmeldung ihrer Forderungen aufgefordert hat, gehören somit ebenso wenig zum Kreis der anzuhörenden Gläubiger wie Massegläubiger.291 Angesprochen ist damit der Kreis der Gläubiger, die nach § 290 I einen Versagungsantrag stellen können.292 Auf die Feststellung zur Tabelle kommt es hiernach nicht an, so dass auch die Gläubiger bestrittener Forderungen adressiert sind.293 Befindet sich der anzuhörende Gläubiger im Ausland, kann im Einzelfall analog § 10 im Interesse einer Verfahrensbeschleunigung auf die Anhörung verzichtet werden.294 3. Durchführung der Anhörung. Die Regelung der Anhörung unabhängig vom Schluss- 104 termin ist gezielt darauf gerichtet, dass alle Gläubiger angehört werden müssen, und zwar unabhängig von ihrer Teilnahme am Schlusstermin.295 Die Anhörung der Gläubiger kann und wird im Regelfall schriftlich durchgeführt werden.296 Wenn das Verfahren nicht ohnehin nach § 5 II schriftlich geführt wird, kann jedenfalls eine gesetzlich vorgeschriebene Anhörung (hier: § 287 IV) erfolgen, indem dem Anzuhörenden die Gelegenheit zur schriftlichen Äußerung gegeben wird.297 Wenn dem Gläubiger eine Frist zur Stellungnahme gesetzt wird298, darf diese Frist nicht so kurz bemessen sein, dass die kurze Äußerungsfrist faktisch einer Nichtanhörung gleichkommt.299 Im Übrigen kann der Gläubiger einen etwaigen Versagungsantrag nach § 290 I, II S 1 bis zum Schlusstermin300 respektive bei Anzeige der Masseunzulänglichkeit bis zur Entscheidung nach § 211 stellen (§ 290 Rn 33), selbst

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 72. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 587; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 13a. Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 24. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 587; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 13a. Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 287 Rn 67; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 68. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 24 unter Hinweis darauf, dass die Gläubiger unter der Geltung des alten Rechts von ihrem Recht auf rechtliches Gehör häufig keinen Gebrauch machten, weil sie den Aufwand zum Besuch der Gläubigerversammlung scheuten. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 72.

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MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO3 § 5 Rn 81; Kübler/Prütting/Bork/Prütting InsO59 § 5 Rn 52a; Uhlenbruck/Pape InsO15 § 5 Rn 29; Sternal HK InsO9 § 5 Rn 22; vgl bereits zu § 105 II KO: OLG Köln KTS 1958, 13, 15. Zur Zweckmäßigkeit dieses Vorgehens: Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 72 MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO3 § 5 Rn 81. Im schriftlichen Verfahren nach § 5 II kann auch der Schlusstermin durchgeführt werden, vgl K Schmidt/Jungmann InsO19 § 197 Rn 10. Hier kann auch eine Frist für die Stellung der Versagungsanträge bestimmt werden, vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 72, § 290 Rn 12.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

wenn eine vorher gesetzte Frist zur Stellungnahme abgelaufen sein sollte (s § 290 Rn 31 auch zur Schlussanhörung im schriftlichen Verfahren).301

§ 287a Entscheidung des Insolvenzgerichts (1) 1Ist der Antrag auf Restschuldbefreiung zulässig, so stellt das Insolvenzgericht durch Beschluss fest, dass der Schuldner Restschuldbefreiung erlangt, wenn er den Obliegenheiten nach § 295 nachkommt und die Voraussetzungen für eine Versagung nach den §§ 290, 297 bis 298 nicht vorliegen. 2Der Beschluss ist öffentlich bekannt zu machen. 3Gegen den Beschluss steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu. (2) 1Der Antrag auf Restschuldbefreiung ist unzulässig, wenn 1. dem Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag Restschuldbefreiung erteilt oder wenn ihm die Restschuldbefreiung in den letzten fünf Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag nach § 297 versagt worden ist oder 2. dem Schuldner in den letzten drei Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag Restschuldbefreiung nach § 290 Absatz 1 Nummer 5, 6 oder 7 oder nach § 296 versagt worden ist; dies gilt auch im Falle des § 297a, wenn die nachträgliche Versagung auf Gründe nach § 290 Absatz 1 Nummer 5, 6 oder 7 gestützt worden ist. 2 In diesen Fällen hat das Gericht dem Schuldner Gelegenheit zu geben, den Eröffnungsantrag vor der Entscheidung über die Eröffnung zurückzunehmen. § 287a eingef. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379). Materialien: Eingef durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BT-Drucks 17/11268 S 6, 24 f (zu Nr 20), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/13535 S 7 f. Literatur Ahrens Die Reform des Privatinsolvenzrechts 2014 – Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte, NJW 2014, 1841; ders Vorprüfung von Versagungsgründen gem § 287a I S 1, VIA 2015, 49; Blankenburg Änderung im Ablauf des Eröffnungsverfahrens durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte, ZInsO 2014, 801; ders Verfehlte Erweiterung der Sperrfrist auf § 305 III S 2, ZInsO 2015, 130; Busching/Klersy „Das ewige Insolvenzverfahren“ – Das Sonderinsolvenzverfahren als Perpetuum mobile des Insolvenzrechts?, ZInsO 2015, 1601; Dawe Gläubigerautonomie im (neuen) Recht der Verfahrenskostenstundung, ZVI 2014, 433; Deyda Stundung und Restschuldbefreiung ohne Ende? BGH, Beschl. v. 4.5.2017 – IX ZB 92/16; Frind Ein „Schlankes“ neues Privatinsolvenzverfahren?, ZInsO 2012, 1455; ders Praxisprobleme des reformierten Privatinsolvenzverfahrens – Zur praktischen Umsetzung von „Eingangsentscheidung“ und Verkürzung der Restschuldbefreiungserteilungszeit, ZInsO 2013, 1448; ders Gläubigerschutz bei der Verfahrenskostenstundung, ZInsO 2015, 542; Grote/ Pape Der Referentenentwurf zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte, ZInsO 2012, 409; dies Das Ende der Diskussion? Die wichtigsten Neuregelungen zur

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 72 (keine Ausschlussfrist).

68 https://doi.org/10.1515/97831103414591-004

Nicola Preuß

Entscheidung des Insolvenzgerichts

§ 287a

Restschuldbefreiung, ZInsO 2013, 1433; Heilmaier Die Prüfung von Versagungsgründen des § 290 in Stundungs- und Eingangsentscheidungen, ZInsO 2015, 1838; Hergenröder Die Reform des Verfahrens zur Entschuldung natürlicher Personen, KTS 2013, 409; Heyer Dauerthema: Restschuldbefreiung für Strafgefangene, ZVI 2015, 357; Lackmann Erste Erfahrungen mit der Reform des (Verbraucher-) Insolvenzrechts aus der Sicht der Schuldnerberatung, InsBüro 2015, 84; Lange Zweitinsolvenz in der Wohlverhaltensperiode - Zur Abgrenzung der Haftungsmassen zwischen Alt- und Neugläubigern, ZVI 2018, 9; Laroche/Purskowski/Schöttler/Siebert/Vallender Insolvenzrechtsreform 2. Stufe – Die geplanten Änderungen in der Insolvenz natürlicher Personen, ZIP 2012, 558; Laroche/Siebert Neuerungen bei Versagung und Erteilung der Restschuldbefreiung, NZI 2014, 541; Möhring Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Sperrfristen und § 287a Abs. 2, ZVI 2017, 289; Pape Zulässigkeit von Insolvenzverfahren mit nur einem Gläubiger, ZVI 2003, 624; ders Entwicklung des Verbraucherinsolvenzverfahrens im Jahre 2003, NJW 2004, 2492; ders Sperrwirkung gescheiterter Restschuldbefreiungsversuche im Insolvenzverfahren über das Vermögen natürlicher Personen, FS Ganter (2010), S 315; ders Die wichtigsten Entscheidungen zum Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren im Jahre 2014, InsBüro 2015, 273; Reck/Köster Neuregelung der Sperrfrist durch das „Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte“, ZVI 2014, 325; Schmerbach Aus und vorbei – Der Abschied des BGH von der Sperrfristrechtsprechung?, NZI 2014, 990; Schmerbach/Semmelbeck Zwölf offene Fragen zur Reform der Privatinsolvenzen, NZI 2014, 547; Schmidt Vorwirkung – Nachwirkung: Ein Plädoyer für eine Neuausrichtung, ZVI 2016, 45; Streck Die Eingangsentscheidung gem § 287a – mehr Arbeit für Gerichte und Verwalter?, ZVI 2014, 205; Strüder Die Eingangsentscheidung nach § 287a, VIA 2014, 73; Thüning Die Zulässigkeit des zweiten Restschuldbefreiungs- nebst Stundungsantrags nach neuem Recht, ZVI 2017, 377; Vallender Wirkungen und Anerkennung einer im Ausland erteilten Restschuldbefreiung, ZInsO 2009, 616; Waltenberger Die neue Zulässigkeitsentscheidung des Restschuldbefreiungsantrags und die von der Restschuldbefreiung ausgenommenen Forderungen, ZInsO 2013, 1458; Wolgast Restschuldbefreiung im zweiten Anlauf?, Entfaltet die Rücknahme des Antrags auf die Restschuldbefreiung Sperrwirkung für einen erneuten Antrag in einem Folgeverfahren?, ZVI 2016, 131.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . .

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II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

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III. Sperrfristenregelung . . . . . . . . . 1. Erteilung der Restschuldbefreiung in den letzten zehn Jahren vor oder nach Antragstellung (§ 287a II S 1 Nr 1 Fall 1) . . . . . . . . . . . . 2. Versagung der Restschuldbefreiung in früherem Verfahren (§ 287a II S 1 Nr 1 Fall 2) . . . . . . . . . . . . a) Versagung der Restschuldbefreiung nach § 297 InsO in den letzten fünf Jahren vor Antragstellung (§ 287a II S 1 Fall 2) . . . . b) Versagung der Restschuldbefreiung aus sonstigen Gründen in den letzten in den letzten drei Jahren (§ 287a II S 1 Nr 2) . . . . . . . 3. Sperrfristen in gesetzlich nicht geregelten Fällen? . . . . . . . . . . a) Weitere Fälle der Versagung der Restschuldbefreiung? . . . . . . b) Widerruf der Erteilung der Restschuldbefreiung? . . . . . . . .

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Rn. c) Unzulässige oder zurückgenommene Restschuldbefreiungsanträge im Erstverfahren . . . . . . . . IV. Die gerichtliche Eingangsentscheidung 1. Verfahrensrechtliche Bedeutung der Entscheidung nach § 287a InsO . . a) Eingangsentscheidung als Zulassungsentscheidung . . . . . . . b) Zulassungsentscheidung und Durchführbarkeit des Restschuldbefreiungsverfahrens . . . c) Eingangsentscheidung bei anderweitiger Rechtshängigkeit eines Restschuldbefreiungsverfahrens 2. Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . b) Zulassungssperren . . . . . . . c) Vorwegprüfung von Versagungsgründen? . . . . . . . . . . . 3. Verfahren . . . . . . . . . . . . a) Verfahrensrechtliche Einordnung der Eingangsentscheidung . . .

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9. Teil. Restschuldbefreiung Rn.

b) Zuständigkeit . . . . . . . . . c) Anhörung des Schuldners, Gelegenheit zur Rücknahme des Eröffnungsantrags . . . . . . . . . . d) Keine Anhörung der Gläubiger . 4. Entscheidung . . . . . . . . . . . a) Form und Inhalt . . . . . . . .

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Rn. b) Zeitpunkt der Entscheidung . . . . c) Zustellung, Rechtsbehelfsbelehrung . 5. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . 6. Rechtskraft, Bindungswirkung . . . . 7. Öffentliche Bekanntmachung . . . . .

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I. Normzweck und systematische Stellung 1

In § 287a ist die sog Eingangsentscheidung1 geregelt, mit der das Entschuldungsverfahren zwar nicht förmlich eröffnet wird, aber bereits eine Vorentscheidung über die Zulässigkeit des Schuldnerantrags auf Restschuldbefreiung getroffen werden soll.2 Der Schuldner wird damit gewissermaßen zum Entschuldungsverfahren zugelassen. Eine förmliche Eröffnung des Entschuldungsverfahrens sieht die InsO nicht vor, sondern regelt insofern lediglich in § 287 II den Beginn der Abtretungsfrist. Ergeht die positive Eingangsentscheidung zusammen mit dem Eröffnungsbeschluss, der die Abtretungsfrist in Lauf setzt (zum Beginn der Abtretungsfrist vgl § 287 Rn 89), markiert sie allerdings zugleich den Beginn des Entschuldungsverfahrens. Der Wortlaut der Regelung, wonach das Gericht bei der positiven Entscheidung durch Beschluss feststellt, dass der Schuldner Restschuldbefreiung erlangt, wenn er den Obliegenheiten nachkommt und die Voraussetzungen für eine vorzeitige Versagung der Restschuldbefreiung nicht vorliegen, ist der Vorgängernorm § 291 aF entnommen. Vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 war dem Schuldner die Restschuldbefreiung mit dem entsprechenden Hinweis durch Beschluss anzukündigen, wenn die Voraussetzungen für eine Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 nicht vorlagen, wobei die Gläubiger einen Versagungsantrag erst im Schlusstermin stellen konnten. Eine „Ankündigung“ der Restschuldbefreiung im bisherigen Sinne enthält das reformierte Restschuldbefreiungsrecht nicht mehr. Vielmehr soll die Eingangsentscheidung im reformierten Recht die maßgebliche Entscheidung sein, die dem Schuldner die Sicherheit geben soll, „dass er nunmehr die Erlangung der Restschuldbefreiung weitgehend selbst in der Hand“ habe.3 Die frühzeitige Prüfung und Entscheidung über die Zulässigkeit des Restschuldbefrei2 ungsantrags soll dem Zweck dienen, ein Insolvenzverfahren, das der Schuldner nur im Hinblick auf die Möglichkeit der Restschuldbefreiung betreibt, überflüssig zu machen, wenn schon der Antrag auf Restschuldbefreiung unzulässig ist.4 Um diesem Zwecke genügen zu können, ist die logische Konsequenz eine verfahrensrechtliche Gewährleistung, dass der Schuldner die Gelegenheit erhält, den Eröffnungsantrag zurückzunehmen, wie § 287a II S 2 es – dem Wortlaut nach allerdings nur in den hier geregelten Fällen der Unzulässigkeit – ausdrücklich vorsieht (s hierzu Rn 50 ff, 60). § 287a II regelt zudem – zeitlich gestaffelt – verschiedene Sperrfristen für einen wieder3 holten Restschuldbefreiungsantrag. Die frühere Erteilung oder Versagung der Restschuldbefreiung stellt ein Zulässigkeitshindernis für den wiederholten Restschuldbefreiungsantrag dar, solange die jeweilige Sperrfrist noch nicht abgelaufen ist. Namentlich über diese

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Terminologie: Reg.Bebr. BT-Drucks 17/11268 S 24. Vgl Reg.Bebr. BT-Drucks 17/11268 S 24.

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Reg.Bebr. BT-Drucks 17/11268 S 17. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 16.

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§ 287a

Zulässigkeitsvoraussetzung soll in der Eingangsentscheidung befunden werden.5 Mit der im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts eingeführten Regelung hat der Gesetzgeber eine Abkehr vom bisherigen gesetzlichen Modell vorgenommen, in dem vergleichbare Sperrfristen nicht als Zulässigkeitsvoraussetzung, sondern als Versagungsgrund geregelt waren (§ 290 I Nr 3 aF). Die konzeptionelle Neuausrichtung ist vor dem Hintergrund der sog. Sperrfristrechtsprechung des BGH zu verstehen, die zum Teil umgesetzt werden sollte, von der sich die gesetzgeberische Entscheidung, in den in Absatz 2 geregelten Fällen, und zwar nur in diesen Fällen, Sperrfristen einzuziehen, aber auch dezidiert absetzt.6 Der Bundesgerichtshof hatte in einer Grundsatzentscheidung vom 16.7.2009 „im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung“ eine Sperrfrist von drei Jahren analog § 290 I Nr 3 aF im Fall einer Verletzung von Mitwirkungspflichten in einem früheren Verfahren angesetzt, „um die für die Beurteilung der Zulässigkeit von Folgeanträgen notwendige Rechtsklarheit und – sicherheit zu schaffen“.7 Dogmatischer Ansatzpunkt für das Verdikt der Unzulässigkeit des wiederholten Restschuldbefreiungsantrags ist der Gedanke des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses.8 In weiteren Entscheidungen hatte der Bundesgerichtshof die Sperrfrist einheitlich auch in Fällen angenommen, in denen der Schuldner entgegen dem gerichtlichen Hinweis keinen Eigenantrag gestellt9 oder seinen Restschuldbefreiungsantrag zurückgenommen hatte10, um einer Versagung zuvorzukommen. Eine Sperrfrist wurde ebenfalls angekommen bei Rücknahme des Eröffnungsantrags nach einer Versagung der Kostenstundung wegen Verletzung von Mitwirkungspflichten.11 Auch in einem Fall, in dem der unvollständige Eröffnungsantrag im Verbraucherinsolvenzverfahren die Rücknahmefiktion nach § 315 III S 2 auslöste, hatte der Bundesgerichtshof eine Sperrfrist angenommen, weil die Pflicht des Insolvenzgerichts, den Schuldner auf Mängel der Anträge hinzuweisen und eine Frist zur Behebung der Mängel zu setzen, der Verfahrensförderung und Verfahrensbeschleunigung nicht dienen könne, wenn die Nichtbefolgung des richterlichen Hinweises durch den Schuldner ohne eine verfahrensrechtliche Konsequenz bliebe.12 § 287a II sieht demgegenüber nur bestimmte Sperren gegenüber „rechtsmissbräuchlich wiederholten“ Restschuldbefreiungsanträgen vor, wobei die letztendliche Auswahl der Sperrfristtatbestände und die Unterschiede hinsichtlich der Dauer der Sperrfristen auch vor dem Hintergrund einer differenzierten Würdigung des „Unwertgehalts der ihnen zugrunde liegenden Pflichtund Obliegenheitsverletzungen“ verstanden werden soll.13 Allein aus dem Umstand, dass ein Schuldner keinen zulässigen Restschuldbefreiungsantrag gestellt hat, kann ausweislich der Regierungsbegründung nicht auf seine Unredlichkeit geschlossen werden.14 Der Zweck der Sperrfristen nach § 287a II ist also enger gefasst als das Anwendungsfeld der höchstrichterlichen Rechtsprechung, das neben Fällen, die der Kategorie der missbräuchlich wiederholten Restschuldbefreiungsverfahren zuzuweisen sind, eben auch Fälle umfasst hat, in denen die Effizienz der verfahrensfördernden Hinweise des Gerichts das ausschlaggebende Moment waren. Als Versagungsgrund ist nunmehr auch die vorsätzliche oder grob fahrlässige Falsch- 4 auskunft zu den Sperrfristtatbeständen geregelt. Wenn der Schuldner in der auf die Sperr-

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Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 16. Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. BGHZ 183, 13 = NJW 2009, 3650, 3653. Vgl BGHZ 183, 13 = NJW 2009, 3650, 3651 mwN zu Entscheidungen, in denen das Rechtsschutzbedürfnis des Schuldners für einen Folgeantrag verneint wurde. BGH NJW-RR 2010, 776.

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BGH NZI 2011, 544; zur Rücknahme des Antrags erst in der Treuhandphase nach der Begründung neuer Schulden: BGH NJW 2014, 1887. BGH NZI 2011, 544; NZI 2011, 948. BGH NJW-RR 2015, 108, 109. Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

fristtatbestände bezogenen Erklärung nach § 287 I S 3, deren Richtigkeit und Vollständigkeit der Schuldner nach S 4 zu versichern hat, vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht hat, ist der Versagungsgrund gem § 290 I Nr 6 verwirklicht. Die Ausgestaltung der Sperrfristtatbestände als Zulässigkeitsvoraussetzung bedeutet dagegen, dass das Insolvenzgericht diese Zulässigkeitsvoraussetzung von Amts wegen zu prüfen hat.15 Eine weitere Erkenntnisquelle neben der Schuldnererklärung nach § 287 I S 3 wird dem Insolvenzgericht mit der Eintragung der Schuldner, denen die Restschuldbefreiung versagt worden ist, in das beim zentralen Vollstreckungsgericht geführte Schuldnerverzeichnis eröffnet. § 303a, der die Anordnung der Eintragung in das Schuldnerverzeichnis regelt, gilt allerdings erst für Insolvenzverfahren, die ab dem 1. Juli 2014 beantragt wurden (Art. 103h S 1 EGInsO).

II. Reform 2014 5

§ 287a wurde durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte eingeführt. Die Regelung der Eingangsentscheidung in Absatz 1 löst die frühere „Ankündigung der Restschuldbefreiung“ (§ 291 I aF) ab, die erst nach dem Schlusstermin vorgesehen war. Mit dem früheren Ankündigungsbeschluss wurde die Treuhandphase eingeleitet.16 Die Regelung der Eingangsentscheidung in § 287a führte also zu einer grundlegenden Neustrukturierung des Restschuldbefreiungsverfahrens. Nach altem Recht hatte in dem Ankündigungsbeschluss zugleich die Bestimmung des Treuhänders zu erfolgen, auf den die pfändbaren Bezüge des Schuldners übergehen sollten (§ 291 II aF). An die Stelle des § 291 II aF ist § 288 S 2 getreten. Die Bestimmung des Treuhänders ergeht nun zusammen mit dem Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens oder ggf. mit dem Einstellungsbeschluss, wenn das Verfahren wegen Masseunzulänglichkeit einzustellen ist. Mit der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 wurde zugleich die Einhaltung 6 bestimmter Sperrfristen als Zulässigkeitsvoraussetzung kodifiziert. § 287a II ersetzt die Regelung eines entsprechenden Versagungsgrundes in § 290 I Nr 3 aF. Auch insoweit gilt, dass mit der Gesetzesreform 2014 eine grundlegende Neustrukturierung vorgenommen wurde, die allerdings teilweise Entwicklungen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nachgezeichnet hat (s Rn 3). Weitere Gesetzesänderungen im Kontext des § 287a II widmen sich der praktischen Durchführung der Zulässigkeitsprüfung. Dem Schuldner ist eine auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 287a II bezogene Erklärungs- und Versicherungspflicht auferlegt (§ 287 I S 3, 4); kommt der Schuldner dieser Verpflichtung vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht oder nicht vollständig nach, droht ihm nach § 290 I Nr 6 in der Fassung des Reformgesetzes 2014 die Versagung der Restschuldbefreiung.

III. Sperrfristenregelung 7

In § 287a II sind Sperrfristen für wiederholte Restschuldbefreiungsanträge als Zulässigkeitsvoraussetzungen gesetzlich geregelt. Damit hat der Gesetzgeber das ursprüngliche

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AG Köln ZVI 2016, 414, 415; Reg.Begr. BTDrucks 17/11268 S 24; FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 65; MünchKomm/Stephan InsO3

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§ 287a (neu) Rn 22; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 7. MünchKomm/Stephan InsO3 § 291 Rn 31.

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Modell, die Einhaltung von Sperrfristen ausschließlich durch entsprechende Versagungsgründe zu sichern (§ 290 I Nr 3 aF), aufgegeben und sich dem konstruktiven Weg der höchstrichterlichen Rechtsprechung prinzipiell angeschlossen (s Rn 3). Die Fallgruppen der sog. Sperrfristrechtsprechung wurden jedoch bewusst nicht in vollem Umfang übernommen.17 Zudem ist das Prinzip der Gläubigerzuständigkeit, demzufolge dem Schuldner hier nur im Fall des Versagungsantrags eines Gläubigers die Restschuldbefreiung verschlossen bleibt, nicht völlig aufgegeben. Hat das Gericht den Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners als zulässig angesehen, weil der Schuldner falsche oder unvollständige Angaben in der nach § 287 I S 3 abzugebenden Erklärung zu den Sperrfristtatbeständen gemacht hat und das Gericht diesen Angaben gefolgt ist, bleibt nach dem Konzept der gesetzlichen Regelung noch die Möglichkeit eines Versagungsantrags nach § 290 I Nr 6, falls der Schuldner vorsätzlich oder grob fahrlässig gegen seine Erklärungspflicht verstoßen hat. Eine Versagung der Restschuldbefreiung wäre für den Schuldner schon deshalb gravierender als eine Zurückweisung seines Antrags als unzulässig, weil die Versagung aufgrund des Versagungsgrundes nach § 290 I Nr 6 wiederum eine Sperrfrist auslösen würde (siehe § 287a II S 1 Nr 2). Insofern wird der spezifische Unwertgehalt der vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Fehlangabe durch eine Sperrfrist gewissermaßen zusätzlich sanktioniert. Von einer lückenhaften Kodifizierung, die im Wege etwaiger Analogieschlüsse zu korrigieren wäre, könnte angesichts dieses geschlossenen Systems nur in Fällen eines echten Systemversagens ausgegangen werden, in denen das Ineinandergreifen von gerichtlicher Zulässigkeitsprüfung einerseits und Gläubigerzuständigkeit andererseits nicht funktioniert. Bei der Regelung der Sperrfristen als Zulässigkeitsvoraussetzungen für einen wieder- 8 holten Restschuldbefreiungsantrag hat der Gesetzgeber sich dagegen entschieden, die bisherige durchgängige Sperrfrist von 10 Jahren (§ 290 I Nr 3 aF) unverändert in das neue System zu überführen. Vielmehr zeugt die differenzierte Bemessung der Sperrfristen von dem Bestreben, „die unterschiedlichen Sperrfristen nach dem Unwertgehalt der ihnen zugrunde liegenden Pflicht- und Obliegenheitsverletzungen zu harmonisieren“.18 § 287a II S 1 enthält deshalb gestaffelte Sperrfristen von drei Jahren (Nr 2), fünf Jahren und zehn Jahren (Nr 1). 1. Erteilung der Restschuldbefreiung in den letzten zehn Jahren vor oder nach Antrag- 9 stellung (§ 287a II S 1 Nr 1 Fall 1). § 287a II S 1 Nr 1 regelt zunächst die Unzulässigkeit eines wiederholten Restschuldbefreiungsantrags, wenn dem Schuldner in der Vergangenheit bereits Restschuldbefreiung erteilt wurde und nicht mindestens zehn Jahre seit der letzten Erteilung der Restschuldbefreiung verstrichen sind. Auf die Gründe für den Eintritt der Verschuldung kommt es dabei nicht an.19 Die Erteilung der Restschuldbefreiung zugunsten eines Schuldners, mit der immerhin in Rechtspositionen der Gläubiger eingegriffen wird, soll in der Biographie des Schuldners eine Ausnahme bleiben. Die zeitliche Sperre zwischen zwei Restschuldbefreiungsverfahren dient zugleich dem Zweck, einem bewussten Einkalkulieren finanzieller Risiken im Hinblick auf das Rechtsinstitut der Restschuldbefreiung entgegenzuwirken.20 Sie tritt allerdings ein, ohne dass im Einzelfall geprüft

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Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25; Zusammenstellung der nicht übernommenen Fallgruppen bei Möhring, ZVI 2017, 289, 291. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. BGH NZI 2010, 655, 657; BGH NZI 2016, 316, 317; FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 32; HK/

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Waltenberger InsO9 § 287a Rn 11; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 Rn 48; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 20, 25. Vgl Reg.Begr BT-Drucks 12/2443 S 190 zur Vorgängerregelung.

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werden müsste, ob dem Schuldner tatsächlich ein unredliches respektive missbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden kann.21 Die Unzulässigkeit eines wiederholten Restschuldbefreiungsverfahrens nach Maßgabe des § 287a I S 1 Nr 1 stellt schließlich sicher, dass ein wiederholtes Restschuldbefreiungsverfahren nicht zu dem Zweck angestrengt wird, die Ergebnisse des ersten Verfahrens gewissermaßen zu korrigieren. Das zweite Verfahren wäre also etwa auch dann unzulässig, wenn es dem Schuldner im Wesentlichen darum geht, die Restschuldbefreiung auf eine Forderung zu erstrecken, die im ersten Verfahren als von der Restschuldbefreiung ausgenommene Forderung iSv § 302 Nr 1 festgestellt wurde.22 Erteilung der Restschuldbefreiung iSd § 287a I S 1 Nr 1 ist zunächst jede positive 10 gerichtliche Entscheidung nach § 300, und zwar sowohl die Erteilung der Restschuldbefreiung nach Ablauf der Abtretungsfrist (§ 300 I S 1) als auch die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung (§ 300 I S 2).23 Nach der gesetzlichen Regelung gilt die Sperrfrist also insbesondere auch im Fall des § 300 I S 2 Nr 1, also in einem Fall, in dem der Schuldner die Verfahrenskosten und die sonstigen Masseverbindlichkeiten berichtigt und die Forderungen der Insolvenzgläubiger befriedigt hat. Es ist nämlich zu bedenken, dass die Erteilung der Restschuldbefreiung die Rechtswirkungen des § 301 I auslöst.24 Eine im Ausland erteilte Restschuldbefreiung löst die Sperre aus, sofern sich ihre Wirkungen nicht nur auf das Ausland beschränken; das gilt insbesondere für die automatisch im Inland anzuerkennende Restschuldbefreiung in einem EU-Mitgliedstaat.25 Obwohl die Zulässigkeitsvoraussetzung den Restschuldbefreiungsantrag betrifft, ist der 11 maßgebliche zeitliche Bezugspunkt (Erteilung „vor dem Antrag“ respektive „nach diesem Antrag“) der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Für die Berechnung der Sperrfrist kommt es auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung an (Fristbeginn).26 Keine die zeitliche Sperre auslösende Erteilung der Restschuldbefreiung liegt vor, wenn 12 die Schuldbefreiung im Rechtssinne konsensual und nicht nach Durchlaufen eines spezifischen Entschuldungsverfahrens erfolgte. Eine Entschuldung aufgrund eines gerichtlichen Schuldenbereinigungsplans27 oder Insolvenzplans28 steht der Zulässigkeit eines Restschuldbefreiungsantrags deshalb ebenso wenig entgegen wie eine frühere außergerichtliche Schuldenbereinigung29. Zwar kommen sowohl bei einem gerichtlichen Schuldenbereinigungsplan als auch bei einem Insolvenzplan die Ersetzung der Zustimmung obstruierender Gläubiger in Betracht (vgl §§ 245, 246, § 309), so dass in diesen Fällen nicht generell von einem freiwilligen Forderungsverzicht der Gläubiger ausgegangen werden kann. Systematisch lassen sich die Entschuldungen in diesen Fällen, in denen immerhin jeweils ausreichen-

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BGH NZI 2016, 316, 317 (noch zu § 290 I Nr 3 InsO aF). BGH NZI 2016, 316, 317. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 20; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 33. Vgl zu § 290 I Nr 3 InsO aF: BGH NZI 2010, 655, 657. MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 Rn 57b; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 23; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 34; K Schmidt/Henning InsO19 § 287a Rn 5; Vallender ZInsO 2009, 616. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 43; K Schmidt/

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Henning InsO19 § 287a Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 24. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 35; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 290 Rn 50; K. Schmidt/Henning InsO19 § 287a Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 22. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 35; K Schmidt/ Henning InsO19 § 287a Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 22. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 35; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 290 Rn 50; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 22.

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de Mehrheitsentscheidungen vorliegen und Vergleichsrechnungen vorgenommen werden, jedoch nicht der Schuldenbereinigung durch Gerichtsbeschluss nach einem förmlichen Entschuldungsverfahren zuweisen, sondern bleiben Entschuldungen im Vereinbarungswege. In diesem Sinne verwendet die Insolvenzordnung den Begriff der Restschuldbefreiung nur bezogen auf das förmliche Restschuldbefreiungsverfahren.30 2. Versagung der Restschuldbefreiung in früherem Verfahren (§ 287a II S 1 Nr 1 13 Fall 2). Wiederholungsanträge auf Erteilung der Restschuldbefreiung sind in bestimmten Fällen unzulässig, wenn dem Schuldner in dem vorangegangenen Restschuldbefreiungsverfahren die Erteilung der Restschuldbefreiung versagt wurde. § 287a II S 1 sieht nicht für sämtliche Versagungstatbestände eine daran anknüpfende Sperrfrist vor und unterscheidet zudem zwischen einer Sperrfrist von fünf Jahren (II S 1 Nr 1 Fall 2) und einer Sperrfrist von drei Jahren (II S 1 Nr 2). Im Vergleich zur Vorgängerregelung § 290 I Nr 3 aF, die Sperrfristen im Rahmen der Versagungstatbestände regelte, sind die Zulassungssperren in § 287a II somit genauer und differenzierter auf einzelne Versagungsgründe abgestimmt. Dabei erfasst die Zulässigkeitsregel des § 287a II auch Sperrfristen, die erst richterrechtlich begründet worden waren (vgl oben Rn 3). Eine Aufhebung der Verfahrenskostenstundung im vorangegangenen Verfahren bspw wegen einer Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten im Insolvenzverfahren, die zur Einstellung des Verfahrens mangels Masse nach § 207 geführt hat, ist kein Tatbestand, der eine Sperrfrist auslöst.31 Die Gesetzesbegründung benennt die Versagung der Verfahrenskostenstundung im Vorverfahren, weil nach Feststellung des Gerichts ein Versagungsgrund nach § 290 I Nr 5 zweifelsfrei gegeben sei, als Beispiel; eine Sperrfrist soll hier mangels eines „darauf beruhenden Versagungsantrags eines Gläubigers“ nicht gerechtfertigt sein.32 Diese Entscheidung kann durchaus kritisch hinterfragt werden, zumal sie das Verhältnis von amtswegiger Prüfung und an den Gläubigerantrag geknüpfter Prüfung der „Redlichkeit“ des Schuldners im Grunde nicht reflektiert. a) Versagung der Restschuldbefreiung nach § 297 InsO in den letzten fünf Jahren vor 14 Antragstellung (§ 287a II S 1 Fall 2). § 287a II S 1 Nr 1 Fall 2 sperrt den Zugang zum Insolvenzverfahren für Schuldner, die in dem vorangegangenen Verfahren nach dem Schlusstermin, aber vor dem Ende der Entschuldungsphase (Ablauf der Abtretungsfrist) wegen einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt wurden und denen deshalb die Restschuldbefreiung versagt wurde (Versagungsgrund nach § 297). Eine Sperrfrist nach der Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat kennt das Restschuldbefreiungsrecht nach der Reform 2014 auch bei den Versagungstatbeständen. So kann einem Schuldner, der „in den letzten fünf Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag“ wegen einer relevanten Insolvenzstraftat verurteilt worden ist, gem § 290 I Nr 1 die Restschuldbefreiung versagt werden. Den entsprechenden Antrag kann ein Gläubiger spätestens im Schlusstermin stellen. Kommt es erst nach dem Schlusstermin, aber noch während der durch die Abtretungsfrist (§ 287 II) abgesteckten Entschuldungsphase zu der Verurteilung, ist eine Versagung der Restschuldbefreiung gem § 297 möglich. Nur an diese Versagung nach § 297 knüpft die Sperrfristregelung in § 287a I S 1 Nr 1 an. Die Dauer der jeweiligen Sperrfristen nach § 287a II S 1 Nr 1 Fall 2 (Zulassungssperre) und nach § 290 I

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MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 53. BGH NZI 2017, 627, 628 m Anm Ahrens; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 35; kritisch Deyda VIA 2017, 57, 59.

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RegE BT-Drs 17/11268 S 25.

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Nr 1 (Versagungsgrund) wurde einheitlich geregelt und mit fünf Jahren bemessen.33 Die fünfjährige Sperrfrist lehnt sich an die Höchstfrist des § 34 BZRG an.34 Eine Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 I Nr 1 löst keine zusätzliche Zu15 lässigkeitssperre aus. Ansonsten würden im Ergebnis, bevor einem verurteilten Schuldner wieder der Zugang zum Restschuldbefreiungsverfahren eröffnet wird, die dem Versagungstatbestand des § 290 I Nr 1 bereits immanente Sperre und eine zusätzliche Sperrfrist aus § 287a II S 1 zusammengerechnet.35 Ausweislich der Materialien zum Gesetz zur Verkürzung der Restschuldbefreiung sollten unverhältnismäßig lange Sperrfristen, die sich bei einem Hinzurechnen ergeben würden, jedoch vermieden werden.36 Für die Berechnung der Sperrfrist kommt es auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des 16 Beschlusses an, mit dem die Restschuldbefreiung versagt wurde.37 Dabei konnten noch fünf Jahre nach Inkrafttreten des § 287a zum 1.7.2014 auch Versagungsbeschlüsse die Zulassungssperren nach § 287a II S 1 Nr 1 Fall 2 auslösen, die nicht auf der geltenden Fassung des § 297 beruhen, sondern die auf der Grundlage des § 297 aF ergangen sind, der keine gesetzlich geregelte Erheblichkeitsschwelle (Verurteilung zu einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten) noch nicht enthielt. Da die Zulassungssperre im systematischen Kontext des § 297 in der Fassung des Reformgesetzes 2014 steht, wird zum Teil die Ansicht vertreten, die Verweisung auf § 297 sei teleologisch auszulegen und der Zugang zum Restschuldbefreiungsverfahren nur dann zu versperren, wenn die Versagung der Restschuldbefreiung in dem ersten Verfahren wegen einer Verurteilung erfolgte, die zugleich den Mindestanforderungen des geltenden § 297 genügt.38 Erfasst würden also auch in den Altfällen nur Verurteilungen zu einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten. Die Gegenansicht verweist auf den Wortlaut der Verweisung, die eine solche Differenzierung nicht zulasse39, und kritisiert überdies, dass das Insolvenzgericht ansonsten im Rahmen der Eingangsentscheidung die Versagung der Restschuldbefreiung überprüfen und anhand des geänderten § 297 „erneut entscheiden“ müsste.40 Diese Kritik greift jedoch nicht, weil das Insolvenzgericht in seiner Eingangsentscheidung zur Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags nicht den Versagungsbeschluss überprüfen soll, sondern in Altfällen lediglich ein zusätzliches Kriterium, nämlich das Strafmaß, gesondert prüfen müsste. Der erstgenannten Auffassung ist dagegen zuzugestehen, dass die Sperrfristen nach der Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat bezwecken, lediglich solche Straftäter von der Restschuldbefreiung auszuschließen, die nicht nur wegen einer „vergleichsweise unbedeutenden Straftat“ verurteilt wurden.41

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b) Versagung der Restschuldbefreiung aus sonstigen Gründen in den letzten in den letzten drei Jahren (§ 287a II S 1 Nr 2). Die dreijährige Sperrfrist nach § 287a II S 1 Nr 2 betrifft ausgewählte Versagungstatbestände, die in verschiedenen Phasen eines vorangegangenen Restschuldbefreiungsverfahrens greifen. Im Gegensatz zur Vorgängerregelung § 290

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Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 26 zu § 290 I Nr 1 InsO. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 38; vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 36; zu dieser Argumentation siehe auch BGH NJW-RR 2013, 756, 757 (zu § 290 I Nr 2 InsO). Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 27.

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FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 37. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 27; vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 16. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 16. Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 26 zu § 290 InsO.

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I Nr 3, die den Fall der Versagung der Restschuldbefreiung in einem vorangegangenen Verfahren als Versagungsgrund regelte, beschränkt die Zulassungssperre des § 287a II S 1 Nr 2 sich nicht auf die Versagung der Restschuldbefreiung wegen eines Obliegenheitsverstoßes in der Treuhandphase (§ 296), sondern erfasst prinzipiell auch Versagungsbeschlüsse aufgrund der Versagungstatbestände des § 290 I, allerdings beschränkt auf die Nummern 5 (vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten), 6 (vorsätzliche oder grob fahrlässige Fehlangaben bei der Antragstellung) und 7 (Verletzung der Erwerbsobliegenheit). Keine Rolle spielt es in diesen Fällen, ob der Versagungsantrag des Gläubigers bis zum Schlusstermin (§ 290 II) oder bei nachträglich bekannt gewordenen Versagungsgründen nach dem Schlusstermin gem § 297a I (Frist: S 2) gestellt wurde, so dass § 287a II S 1 Nr 2 auch die Versagungsbeschlüsse nach § 297a einbezieht. Bei der Auswahl der Versagungstatbestände, die im Fall eines entsprechenden Ver- 18 sagungsbeschlusses die Zulassungssperre auslösen können, wurde dem Unwertgehalt der Versagungstatbestände Rechnung getragen.42 Angesichts dieser besonderen Legitimierung der Zulassungssperre hat der Gesetzgeber davon Abstand genommen, sämtliche Fallgruppen der sog. Sperrfrist-Rechtsprechung (hierzu Rn 3) zu übernehmen und zu kodifizieren. Zudem knüpft die Zulassungssperre des § 287a II S 1 Nr 2 explizit nicht an die Versagungstatbestände nach § 290 I Nr 1, Nr 2 und Nr 4 an, die jeweils selbst immanente Sperrfristen enthalten. Überlange Sperrfristen, die sich bei einem Hinzurechnen dieser Fristen ergeben hätten, sollten vermieden werden.43 Die abgestufte Bemessung der jeweiligen Sperrfristen ist dem Bestreben einer Harmoni- 19 sierung der verschiedenen Sperrfristen „nach dem Unwertgehalt der ihnen zugrunde liegenden Pflicht- und Obliegenheitsverletzungen“ geschuldet.44 Dabei wurde in § 287a II S 1 Nr 2 – wie auch etwa in § 290 I Nr 2 und 4 – einheitlich eine dreijährige Sperrfrist als angemessen angesehen. Der Lauf der Sperrfrist beginnt mit der Rechtskraft des Beschlusses über die Versagung der Restschuldbefreiung.45 Sollte die Sperrfrist noch vor der Beendigung des ersten Insolvenzverfahrens abgelaufen sein, müsste der Schuldner bereits in diesem Verfahren einen wiederholten Restschuldbefreiungsantrag stellen können, weil über die Dauer der Sperrfrist hinaus nicht verlangt werden kann, dass der Schuldner zunächst die Beendigung dieses Insolvenzverfahrens abwartet.46 3. Sperrfristen in gesetzlich nicht geregelten Fällen? Mit der Regelung der Zulassungs- 20 sperren in § 287a II S 1 hat der Gesetzgeber ein differenziertes System geschaffen und sich dabei keinesfalls darauf beschränkt, die sog Sperrfrist-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu kodifizieren. Den Materialien zur Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 ist vielmehr zu entnehmen, dass das Regelungskonzept auch unter Einbeziehung der Vorschriften zu den Versagungsgründen systematisch geschlossen sein soll und sowohl im Hinblick auf die Auswahl der Sperrfristtatbestände als auch im Hinblick auf die Länge der Sperrfristen auf einer differenzierten Würdigung der Einzelfälle beruhte.47 Vor diesem Hintergrund verböte sich eine Fortführung oder schlichte Weiterentwicklung der früheren

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Siehe Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25; zu § 290 I Nr 5 und 6 InsO aF vgl bereits BGHZ 183, 13 = NJW 2009, 3650, 3651; BGH NZI 2010, 263, 264. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 43; Kübler/Prüt-

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ting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 18; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 287a Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 30. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 18. Siehe Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25.

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Sperrfrist-Rechtsprechung.48 Der Bundesgerichtshof hat bereits vor der Anwendung des § 287a eine Überprüfung der Sperrfrist-Rechtsprechung „zu gegebener Zeit“ in Aussicht gestellt49 und bezogen auf in den Gesetzesmaterialien explizit angesprochene Problemfälle eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechungspraxis angekündigt.50 Für die Fallgruppe Aufhebung der Kostenstundung im vorausgegangenen Insolvenzverfahren wegen Verletzung von Mitwirkungspflichten hat der Bundesgerichtshof eine Sperrfrist für den erneuten Restschuldbefreiungsantrag analog § 287a II explizit abgelehnt (und zudem das Rechtsschutzbedürfnis für einen erneuten Stundungsantrag bejaht).51 Sperrfristen in gesetzlich nicht geregelten Fällen werden insbesondere bezüglich der Fallkonstellationen zu diskutieren sein, mit denen sich die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsrechts nicht dezidiert auseinandersetzt und in denen deshalb prinzipiell auch planwidrige Regelungslücken angenommen werden könnten.52 In systematischer Hinsicht bietet sich die Unterscheidung bestimmter Fallgruppen an, in denen Zulassungssperren in entsprechender Anwendung des § 287a II in Betracht kommen können. Neben weiteren Fälle der Versagung der Restschuldbefreiung ist hier an die Fälle des Widerrufs der Erteilung der Restschuldbefreiung, der unzulässigen Antragstellung oder des zurückgenommenen Restschuldbefreiungsantrags im vorangegangenen Verfahren zu denken.

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a) Weitere Fälle der Versagung der Restschuldbefreiung? Mit der Kodifizierung der Sperrfristen, die an die Versagung der Restschuldbefreiung in einem vorangegangenen Verfahren anknüpfen, wurden zum Teil Entwicklungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung umgesetzt. Der Bundesgerichtshof hatte bereits in Fällen, in denen dem Schuldner die Restschuldbefreiung in dem vorangegangenen Verfahren nach § 290 I Nr 453, Nr 554 oder Nr 655 aF versagt worden war, analog § 290 I Nr 3 aF eine Sperrfrist von drei Jahren56 für einen erneuten Insolvenz-, Stundungs- und Restschuldbefreiungsantrag angenommen. Übernommen wurde in § 287a II S 1 Nr 2 lediglich die Sperrfrist für die Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 I Nr 5 und 6. Um übermäßig lange Sperrfristen zu vermeiden, die sich durch ein Hinzurechnen der immanenten Sperrfrist des Versagungstatbestandes ergäben, wurde dagegen von einer Aufnahme des § 290 I Nr 4 Abstand genommen.57 Dementsprechend verböte sich jedenfalls insoweit eine Fortsetzung der bisherigen Rechtsprechungspraxis, da keine planwidrige Regelungslücke als Voraussetzung für eine Analogie angenommen werden kann.58 Gleiches gilt für Versagungsbeschlüsse nach § 290 I

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Frind ZInsO 2013, 1448, 1450; Grote/Pape ZInsO 2013, 1433, 1440; Graf-Schlicker/ Kexel InsO4 § 287a Rn 16; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 12, 13; Laroche/Siebert NZI 2014, 541, 542; Möhring, ZVI 2017, 289, 294; Reck/Köster ZVI 2014, 325, 331; Schädlich NZI 2013, 848, 849; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 30; Waltenberger ZinsO 2013, 1458, 1460. BGH NJW 2014, 1887, 1888. BGH NJW-RR 2015, 108, 109 (zur Fallgruppe „§ 305 III“). BGH NZI 2017, 627, 628 m Anm Ahrens; kritisch Deyda VIA 2017, 57, 59 („stundungsfinanziertes endloses Dauerinsolvenzverfahren“); Thüning ZVI 2017, 377, 381 f.

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Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 13. BGH NJW-RR 2010, 1288. BGHZ 183, 13 = NJW 2009, 3650, 3651. BGH NZI 2010, 263, 264. Zur Begründung der Fristbemessung, die sich an eine im Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen vom 22.8.2007 vorgesehene Regelung eines weiteren Versagungsgrundes anlehnte, siehe BGHZ 183, 13 = NJW 2009, 3650, 3652. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. Vgl Möhring ZVI 2017, 289, 294.

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Nr 1 oder Nr 2, die mit der gleichen Begründung aus dem Katalog der die Zulassungssperre auslösenden Versagungstatbestände ausgenommen wurden. Bezogen auf den Versagungstatbestand nach § 290 I Nr 2 hatte im Übrigen auch der Bundesgerichtshof bereits eine zusätzliche Sperrfrist für ein anschließendes Restschuldbefreiungsverfahren als „nicht angebracht“ verworfen.59 Fälle der Versagung der Restschuldbefreiung nach § 298 sind ausdrücklich nicht in den 22 Katalog der Zulassungssperren aufgenommen. Der Bundesgerichtshof hat vor Inkrafttreten des § 287a – entgegen einer Reihe von Stimmen in Rechtsprechung und Literatur – bei einer Versagung der Restschuldbefreiung wegen Nichtzahlung der Treuhändervergütung nach § 298 I eine Sperrfrist für das zweite Verfahren angenommen, um die Sanktion des § 298 I nicht „weitgehend wirkungslos“ bleiben zu lassen.60 Der Senat sah eine Vergleichbarkeit mit dem Fall der Versagung der Restschuldbefreiung wegen Vermögensverschwendung (§ 290 I Nr 4). In der Gesetzesbegründung zu § 287a wird die Exklusion der Versagung der Restschuldbefreiung nach § 298 aus dem Katalog der Zulassungssperren damit begründet, dass es in dem ersten Restschuldbefreiungsverfahren an einem Gläubigerantrag für die Versagung und einer Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung durch das Verhalten des Schuldners fehle.61 Da dieser Versagungsgrund also in der Vorbereitung des Gesetzesentwurfs thematisiert wurde, sieht die wohl überwiegende Ansicht keinen Raum für eine entsprechende Anwendung des § 287a II.62 Nach aA sollen die weiteren Argumente der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7.5.201363 herangezogen werden können, um auch in diesem Fall, der einer Verletzung der Mitwirkungspflichten nach § 290 I Nr 5 vergleichbar sei, eine Zulassungssperre zu verlangen.64 Gegen die angenommene Vergleichbarkeit mit dem Versagungsgrund des § 290 I Nr 5 spricht allerdings schon, dass für die Versagung der Restschuldbefreiung nach dieser Norm ein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten des Schuldners erforderlich ist. Es kann aber nicht per se angenommen werden, dass jeder Schuldner, dem wegen fehlender Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders die Restschuldbefreiung versagt wurde, vorsätzlich oder grob fahrlässig Mitwirkungspflichten verletzt hat. Zwar setzt der Versagungsgrund nach § 298 voraus, dass der Schuldner trotz Aufforderung nicht gezahlt bzw. keinen Stundungsantrag gestellt hat (vgl § 298 I S 1, II). Die Auswahl der kodifizierten Zulassungssperren in § 287a II beruht jedoch auf der Überlegung und Abwägung, dass dem „nachlässigen, aber gegenüber seinen Gläubigern redlichen Schuldner die Restschuldbefreiung nicht verwehrt werden“ soll, wobei eine die Zulassungssperre auslösende Verletzung von Mitwirkungspflichten nur dann anzunehmen ist, wenn das Fehlverhalten im vorangegangenen Verfahren aufgrund eines Versagungsantrags eines Gläubigers gerichtlich festgestellt wurde.65 Eine Versagung der Restschuldbefreiung nach § 298 genügt für sich genommen noch nicht, um in diesem Sinne eine Zulassungssperre zu legitimieren.

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BGH NJW-RR 2013, 1384, 1385; BGH NJWRR 2013, 756, 757. BGH NJW-RR 2013, 1384, 1385 f. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. LG Baden-Baden ZInsO 2016, 1275; AG Göttingen ZInsO 2016, 2268; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287a Rn 16; Lackmann InsBüro 2015, 84, 86; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 19; MünchKomm/Stephan In-

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sO3 § 287 Rn 33u; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 12, 13; abw. zur Verfahrenskostenstundung: AG Ludwigshafen ZInsO 2016, 1335. BGH NJW-RR 2013, 1384, 1385. Vgl Grote/Pape ZInsO 2012, 409,3 412; kritisch auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 38, der eine Gesetzesänderung anmahnt. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25.

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b) Widerruf der Erteilung der Restschuldbefreiung? § 287a II regelt nicht den Fall eines Widerrufs der Erteilung der Restschuldbefreiung nach § 303 I. Hier handelt es sich zwar im technischen Sinne nicht um eine Versagungsentscheidung. Erfüllt sind aber entscheidende Merkmale für die Auslösung einer Sperrfrist. Die Widerrufsgründe des § 303 I Nr 1 entsprechen den Versagungsgründen nach §§ 295, 296 (Obliegenheitsverletzung), der Widerrufsgrund des § 303 I Nr 2 entspricht dem Versagungsgrund nach § 297 (Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat während der Abtretungsfrist). Der den Fall der Erteilung der Restschuldbefreiung im laufenden Insolvenzverfahren betreffende Widerrufsgrund des § 303 I Nr 3 korrespondiert mit dem Versagungsgrund des § 290 I Nr 5, der in dieser asymmetrischen Verfahrenskonstellation nicht greift. Hinzu kommt, dass der Widerruf der Restschuldbefreiung ebenso wie die Versagung der Restschuldbefreiung nur auf Antrag eines Insolvenzgläubigers ausgesprochen werden kann. Im Gesetzgebungsverfahren wurde ausweislich der Materialien im Schwerpunkt das Verhältnis der neu zu schaffenden Regelungen zu der sog. Sperrfrist-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erörtert66, auf die durchaus sachnahe Problematik des Widerrufs der Restschuldbefreiung jedoch nicht eingegangen. Die materielle Vergleichbarkeit der Tatbestände, die nach § 287a II S 1 die Zulassungs24 sperre auslösen können, mit den Widerrufstatbeständen spricht dafür, hier eine planwidrige Regelungslücke anzunehmen. In der Literatur wird deshalb zum Teil eine Analogie zu § 287a I Nr 1 (Widerruf der Restschuldbefreiung gem § 303 I Nr 2) sowie zu § 287a I Nr 2 (Widerruf der Restschuldbefreiung gem § 303 I Nr 1 oder Nr 3) befürwortet.67 Andere wollen eine Analogie unter Hinweis auf eine abschließende Aufzählung der Sperrfristgründe in § 287a II kategorisch ausschließen.68 Nach Ansicht von Ahrens soll eine analoge Anwendung des § 287a II zwar prinzipiell in Betracht zu ziehen sein; im Ergebnis wird eine solche jedoch verneint, weil die Gläubiger in den Widerrufsfällen bereits die „gesetzmäßigen Befriedigungsleistungen vollständig erhalten“ hätten, eine Zulassungssperre nach dem Widerruf der Restschuldbefreiung außerdem „zu einer überlangen Dauer“ führe und Sperrfristen für andere als die in § 287a II aufgelisteten Fälle einer klaren Positionierung widersprächen, wonach nur die hier angesprochenen Fälle eines schuldnerischen Fehlverhaltens Zulassungssperren auslösen sollen.69 Trotz berechtigter Skepsis gegenüber einer Ausdehnung der Zulässigkeitsprüfung auf nicht explizit geregelte Fallkonstellationen bleibt im Fall des Widerrufs der Restschuldbefreiung jedoch zu bedenken, dass hier ein schuldnerisches Fehlverhalten vorliegt, das dem Unwertgehalt der erfassten Versagungsgründe entspricht. Die Gläubiger haben zwar die für das Restschuldbefreiungsverfahren gesetzmäßigen Befriedigungsleistungen erhalten. Nach der Versagung der Restschuldbefreiung gilt jedoch wieder das Nachhaftungsprinzip. Die grundlegenden Vorbehalte gegen eine entsprechende Anwendung des § 287a II sind 25 nicht zu teilen. Würde der Widerrufstatbestand von der Zulassungssperre erfasst, handelte es sich im Grunde nicht um eine Erstreckung auf materiell nicht geregelte Fallgruppen, sondern um eine zeitliche Erstreckung. Insofern betreffen Bedenken gegen eine entsprechende Anwendung des § 287a II aber weniger die sachlichen Voraussetzungen, die eine Sperrfrist auslösen würden, als vielmehr den hinausgeschobenen Fristbeginn als solchen (§ 303 I Nr 1 und 2, II S 1 Hs 1) bzw. die Abkopplung der tatbestandlichen Verwirklichung des

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Siehe Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 22; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 39.

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Schmerbach NZI 2014, 990, 991. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 677 f.

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Widerrufsgrunds von der Dauer der Abtretungsfrist in asymmetrischen Verfahren (§ 303 I Nr 3, II S 1 Hs 2). Im erstgenannten Fall spricht die zeitliche Verschiebung nicht gegen eine entsprechende Anwendung des § 287a II, zumal auch in den Versagungsfällen der Fristbeginn variiert. Es könnte freilich daran gedacht werden, bei der entsprechenden Anwendung auf der Rechtsfolgenseite die Sperrfrist um die Zeitspanne zu kürzen, die zwischen der Rechtskraft der Entscheidung über die Restschuldbefreiung und dem Versagungsantrag des Gläubigers liegt, zumal der Gläubiger irgendwann innerhalb eines Jahres nach der rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung den Widerrufsantrag stellen kann (vgl § 303 II S 1 Hs 1). Zweifelhaft ist eine entsprechende Anwendung des § 287a II S 1 Nr 2 aber in der Tat im Fall des Widerrufs der Restschuldbefreiung wegen eines Widerrufsgrundes gem § 303 I Nr 3, da in diesem Fall die tatbestandliche Verwirklichung des Widerrufsgrunds nach der Erteilung der Restschuldbefreiung stattgefunden hat. Hier ist zum einen dem Schuldner zugute zu halten, dass mangels gegensätzlicher förmlicher Feststellung von einem ordnungsgemäßen Verhalten seinerseits während des Entschuldungsverfahrens auszugehen ist. Zum anderen sind die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten, die der Schuldner zum Erhalt der Restschuldbefreiung erfüllen muss, an die Dauer des Insolvenzverfahrens gebunden, dessen Beendigung auch in den asymmetrischen Verfahren nicht auf die Erteilung der Restschuldbefreiung folgen muss (vgl § 300a Rn 5). Es ist somit kein Endpunkt bestimmt, zu dem der Antrag auf Widerruf der Restschuldbefreiung jedenfalls gestellt sein muss. Das bedeutet, dass nicht nur der letztendliche Entscheidungszeitpunkt, sondern schon der Beginn des Widerrufsverfahrens auf unbestimmte Zeit verschoben ist. Diese Abweichungen sprechen dafür, im Fall eines Widerrufs der Restschuldbefreiung wegen § 303 I Nr 3 keine Zulassungssperre für einen wiederholten Restschuldbefreiungsantrag anzunehmen. c) Unzulässige oder zurückgenommene Restschuldbefreiungsanträge im Erstverfahren? 26 Vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 hatte die höchstrichterliche Rechtsprechung Sperrfristen auch in bestimmten Fällen der Nichtbefolgung von der Verfahrensförderung und Beschleunigung dienenden Hinweisen des Gerichts im Erstverfahren angenommen. Danach konnte ein Schuldner, der sich dem Gläubigerantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mit einem Eigenantrag verbunden mit dem Restschuldbefreiungsantrag angeschlossen hatte, nach Aufhebung dieses Insolvenzverfahrens nicht sofort einen zulässigen eigenen Eröffnungsantrag mit Restschuldbefreiungsantrag stellen, sondern musste eine Sperrfrist von drei Jahren ab Eröffnung des ersten Insolvenzverfahrens abwarten.70 Ebenso löste die Fiktion der Antragsrücknahme nach § 305 III S 2 eine Sperrfrist aus.71 Auch in Fällen, in denen der Schuldner seinen Antrag im ersten Verfahren zurückgenommen hatte, um einem Versagungsantrag eines Gläubigers zuvorzukommen, wurde eine dreijährige Sperrfrist angenommen.72 Gleiches galt im Fall der Antragsrücknahme nach Versagung der Kostenstundung wegen eines Verstoßes gegen Mitwirkungspflichten iSv § 290 I Nr 5.73 Diese Fallgruppen wurden im Gesetzgebungsverfahren, das zur Reform 2014 führte, thematisiert und im Ergebnis nicht in die Regelung der Zulassungssperre einbezogen. Die Zulassungssperre sollte zum einen nicht durch ein lediglich nachlässiges Verhalten des Schuldners im ersten Verfahren ausgelöst werden; die an Pflichtverletzungen des Schuldners im Erstverfahren anknüpfende Zulassungssperre wird legitimiert durch die auf einen Gläubigerantrag hin ausgesprochene Versagung der Rest-

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BGH NJW-RR 2010, 776. BGH NJW-RR 2015, 108, 109.

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BGH NZI 2011, 544. BGH NZI 2011, 948, 949.

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schuldbefreiung im Erstverfahren.74 Nach diesem Maßstab kann in den genannten Fällen keine Sperre für einen Restschuldbefreiungsantrag mehr angenommen werden.75 Auch der Fall der Antragsrücknahme, um bei Neuverschuldung einen erneuten Restschuldbefreiungsantrag zu stellen, den der Bundesgerichtshof ebenfalls der Sperrfrist-Rechtsprechung unterworfen hat76, wäre danach nicht mehr geeignet, eine Sperrfrist für das zweite Verfahren auszulösen.77 Problematisch bleibt allerdings, ob eine Sperrfrist nach § 287a II S 1 Nr 2 gleichwohl 27 dann gelten soll, wenn der Schuldner im Erstverfahren den Restschuldbefreiungsantrag zurücknimmt, um einer Versagungsentscheidung zuvorzukommen, also in Fällen der rechtsmissbräuchlichen Antragsrücknahme. Nach verbreiteter Ansicht ist die Zulässigkeitsregelung des § 287a II abschließend, so dass schon aus diesem Grund keine Sperrfrist für den wiederholten Restschuldbefreiungsantrag ausgelöst würde.78 Nach aA liegt hier ein Umgehungstatbestand vor. Der Schuldner soll nicht die Versagungsentscheidung im ersten Verfahren verhindern und ohne eine Frist ein neues Verfahren einleiten können.79 Nach hier vertretene Ansicht ist der taktischen Antragsrücknahme allerdings bereits im Erstverfahren adäquat zu begegnen. Ist bereits ein Versagungsantrag gestellt, kann der Restschuldbefreiungsantrag ohne Zustimmung des betreffenden Gläubigers nicht mehr zurückgenommen werden (vgl § 287 Rn 23 ff).80 Wenn der Gläubiger bereits einen Versagungsantrag gestellt hat, wäre damit einem taktischen Vorgehen des Schuldners ein Riegel vorgeschoben. Allerdings muss ein Versagungsantrag gestellt sein, um diese Grenze ziehen zu können.81 In der Systematik des Restschuldbefreiungsverfahrens ist es eine Angelegenheit der Gläubiger, eine förmliche Versagungsentscheidung herbeizuführen. Hiergegen mag zwar vorgebracht werden, dass diese Grenzziehung zu einem „Wettlauf zwischen Antragsrücknahme und Versagungsentscheidung“ führen könnte.82 Im Zweitverfahren ist jedoch nicht nachzuforschen, wodurch die Rücknahme des Restschuldbefreiungsverfahrens im Erstverfahren motiviert war.83

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Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. AG Hannover ZInsO 2015, 368; Blankenburg ZInsO 2015, 130, 132 ff; Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 672, 674; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287a Rn 16; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 33u; HambK/Streck InsO7 § 287a Rn 10, 12; vgl auch BGH NJW-RR 2015, 108, 109; zweifelnd Pape InsBüro 2015, 273, 274. BGH NJW 2014, 1887. AG Göttingen NZI 2016, 847, 848; Busching/ Klersy ZInsO 2015, 1601. AG Göttingen NZI 2016, 847, 848; ZInsO 2017, 847; Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 673; Schmidt ZVI 2016, 45; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 287 Rn 33s; vgl auch Pape ZInsO 2017, 565, 570; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 34, kritisch Jacobi NZI 2017, 254, 255 f. AG Dortmund NZI 2016, 745, 746 m Anm Hebbinghaus; Deyda, VIA 2017, 57, 59; Küb-

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ler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 23; Möhring ZVI 2017, 289, 295; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 287a Rn 3; Thüning ZVI 2017, 377, 381; Wolgast ZVI 2016, 131, 134; wohl auch Laroche/Siebert NZI 2014, 541, 542; HambK/Streck InsO7 § 287a Rn 11; ders ZVI 2014, 205, 208; Thüning, ZVI 2017, 377, 380 f; zur Antragsrücknahme vor einen Versagungsantrag: AG Fürth ZInsO 2016, 290 mit zust. Anm Laroche. AG Göttingen NZI 2016, 847, 848; Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 675; Laroche/Siebert NZI 2014, 541, 542; Schmerbach NZI 2014, 990, 991; Schmerbach/Semmelbeck NZI 2014, 547, 549. Vgl AG Göttingen NZI 2016, 847, 848; Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 673; aA AG Fürth ZInsO 2016, 290 m iE zust. Anm. Laroche. Laroche ZInsO 2016, 292. AG Göttingen NZI 2016, 847, 848.

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§ 287a

IV. Die gerichtliche Eingangsentscheidung 1. Verfahrensrechtliche Bedeutung der Entscheidung nach § 287a InsO. Gem § 287a I 28 ergeht die Eingangsentscheidung des Insolvenzgerichts zum Restschuldbefreiungsverfahren, wenn der Antrag des Schuldners auf Restschuldbefreiung zulässig ist. Obwohl die Systematik der Regelung den Eindruck zu erwecken vermag, dass die dahingehende Zulässigkeitsprüfung sich ausschließlich auf die in Absatz 2 geregelten Zulässigkeitsvoraussetzungen beschränkt („ist unzulässig, wenn …“), ist die Eingangsentscheidung nach § 287a I als Entscheidung aufgrund einer umfassenden Zulässigkeitsprüfung zu verstehen, die sämtliche formellen Anforderungen zum Gegenstand hat.84 Eine feststellende Entscheidung des Inhalts, dass der Schuldner Restschuldbefreiung erlangt, wenn er den Obliegenheiten nach § 295 in der Treuhandphase nachkommt und die Voraussetzungen für eine Versagung der Restschuldbefreiung nicht vorliegen, ist sachlich nur dann legitimiert, wenn das Gericht sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen in die Prüfung einbezogen und bejaht hat. Nur dann wird auch die „Klarheit“ für den Schuldner erzielt, die der Gesetzgeber mit der Einführung der Eingangsentscheidung angestrebt hat.85 In diesem Sinne kann die Eingangsentscheidung als eine besondere „gesetzlich gestaltete Zwischenfeststellungsentscheidung“86 qualifiziert werden. a) Eingangsentscheidung als Zulassungsentscheidung. Mit der positiven Eingangsent- 29 scheidung wird der Schuldner gewissermaßen förmlich zum Entschuldungsverfahren zugelassen. Typischerweise ist diese Zulassung für den Schuldner auch der Beweggrund für seinen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, das er auf dem Weg zu einer Entschuldung notwendigerweise als erste Etappe durchlaufen muss. Auch dieser Umstand spricht dafür, dass sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen vorab abgeklärt sind und der Schuldner nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr – jedenfalls nicht wegen der zu diesem Zeitpunkt feststellbaren Zulässigkeitsmängel – mit der Abweisung seines Restschuldbefreiungsantrags als unzulässig zu rechnen braucht. Schließlich soll die Eingangsentscheidung dem Schuldner die Sicherheit geben, „dass er nunmehr die Erlangung der Restschuldbefreiung weitgehend selbst in der Hand“ habe.87 § 287a selbst enthält keine explizite Regelung der negativen Entscheidung, mit der der 30 Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners als unzulässig verworfen wird. Der Beschluss über die Zurückweisung des Antrags ist lediglich inzidenter in § 287a I vorausgesetzt, indem Satz 3 für den Schuldner die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss eröffnet. Der in Satz 1 geregelte positive Eingangsbeschluss, auf den das Beschwerderecht des Schuldners nach dem Aufbau der Norm bezogen ist, entspricht dem Antrag des Schuldners, beschwert diesen also nicht; eröffnet werden soll die Beschwerde gegen einen den Antrag zurückweisenden Beschluss.88 Ob bzw. wann der Restschuldbefreiungsantrag als unzulässig zurückzuweisen ist, hängt 31 nicht zuletzt davon ab, ob ein behebbarer oder ein nicht behebbarer Zulässigkeitsmangel der positiven Eingangsentscheidung entgegensteht. Einen fehlenden Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der Schuldner etwa nachholen, solange das Insolvenz-

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FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 12, 13; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 24; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 6; vgl auch HK/Waltenberger InsO9 § 287a Rn 3; aA Pape/ Grote ZInsO 2013, 1433, 1439. Vgl Reg.Bebr. BT-Drucks 17/11268 S 17.

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FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 12. Reg.Bebr. BT-Drucks 17/11268 S 17. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 7 (Recht zur sofortigen Beschwerde sei wie ein selbstständiger Abs 3 zu lesen); Blankenburg ZInsO 2014, 801, 803.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

verfahren nicht auf den Antrag eines Gläubigers hin eröffnet wurde. Eine fehlende Abtretungserklärung nach § 287 II kann nachgereicht werden. Gleiches gilt für die Erklärung zu den Sperrfrist-Tatbeständen mitsamt Richtigkeits- und Vollständigkeitsversicherung nach § 287 I S 3, 4 (vgl § 287 Rn 33). In diesen Fällen ergeht deshalb eine den Restschuldbefreiungsantrag zurückweisende Entscheidung erst dann, wenn der Schuldner den Zulässigkeitsmangel nach richterlichem Hinweis nicht behoben hat. Bis zur Rechtskraft des Zurückweisungsbeschlusses kann der Schuldner schließlich noch eine Abänderung des Beschlusses im Beschwerdeverfahren erreichen, wenn er den Zulässigkeitsmangel beseitigt hat.

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b) Zulassungsentscheidung und Durchführbarkeit des Restschuldbefreiungsverfahrens. Gegenstand der Eingangsentscheidung ist die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags im Hinblick auf die Zulassung des Schuldners zum Entschuldungsverfahren. Hiervon zu unterscheiden sind die Voraussetzungen, die während der gesamten Dauer des Verfahrens erfüllt sein müssen, damit die Durchführbarkeit des Restschuldbefreiungsverfahrens gewährleistet ist. Die Prozessfähigkeit des Schuldners ist etwa nicht nur erforderlich, um einen ordnungsgemäßen Antrag zu stellen und zum Entschuldungsverfahren zugelassen zu werden. Die Prozessfähigkeit des Schuldners muss vielmehr in jeder Lage des Verfahrens geprüft werden. Das Vorliegen der Abtretungserklärung nach § 287 II ist nicht nur eine Verfahrensvoraussetzung, deren Mangel die Zurückweisung des Restschuldbefreiungsantrags als negative Eingangsentscheidung rechtfertigt; das Fehlen der Abtretungserklärung kann vielmehr in jeder Lage des Verfahrens zu einer negativen Zulässigkeitsentscheidung führen (vgl § 287 Rn 44).89

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c) Eingangsentscheidung bei anderweitiger Rechtshängigkeit eines Restschuldbefreiungsverfahrens. § 287a II S 1 Nr 1 regelt nicht nur die Sperrfrist in den Fällen, in denen dem Schuldner vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens in einem anderen Verfahren Restschuldbefreiung erteilt wurde. Nach dem Sinn und Zweck der Regelung völlig konsequent wird vielmehr auch der Fall erfasst, in dem die Restschuldbefreiung erst nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erteilt wird. Hinsichtlich der Eingangsentscheidung stellt sich in diesem letztgenannten Fall nun das Problem, dass eine Zurückweisung des Restschuldbefreiungsantrags wegen Unzulässigkeit nach § 287a I S 1 Nr 1 noch nicht in Betracht kommt, solange dem Schuldner die Restschuldbefreiung noch nicht erteilt wurde. Problematisch wäre aber andererseits auch die positive Eingangsentscheidung mit der Feststellung nach § 287a I S 1, da im Fall der anderweitigen Rechtshängigkeit eines Restschuldbefreiungsverfahrens damit zu rechnen ist, dass dem Schuldner Restschuldbefreiung erteilt wird und das zweite Verfahren dann gem § 287a II S 1 Nr 1 unzulässig wäre. Nicht ausgeschlossen werden könnte ebenso, dass im ersten Verfahren eine für die Zulässigkeit des Zweitverfahrens relevante Versagung der Restschuldbefreiung ausgesprochen wird. In der Literatur wird zT problematisiert, dass die Restschuldbefreiung erst nach der 34 (positiven) Eingangsentscheidung erteilt wird, für diesen Fall eine planwidrige Regelungslücke konstatiert und erwogen, etwa § 290 I Nr 1 analog heranzuziehen und den Gläubigern damit die Möglichkeit zu eröffnen, nach der Eingangsentscheidung den Zulässigkeitsmangel über einen Versagungsantrag geltend zu machen.90 Bevor über die Problematik einer in der Sache korrekturbedürftigen (positiven) Eingangsentscheidung nachgedacht

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Vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 10.

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Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287a Rn 11.

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Entscheidung des Insolvenzgerichts

§ 287a

wird, stellt sich allerdings zunächst die Frage, wie die Eingangsentscheidung im Fall der anderweitigen Rechtshängigkeit eines Restschuldbefreiungsverfahrens zu ergehen hätte. – Dass diese Fallkonstellation, die § 287a I S 1 Nr 1 schließlich erfasst, bei der amtswegigen Prüfung der Zulässigkeit aufgedeckt werden kann, ist nach hier vertretener Ansicht durch eine entsprechende Auslegung des § 287 I S 3 sicherzustellen, indem von dem Schuldner eine Erklärung zur Rechtshängigkeit eines Restschuldbefreiungsverfahrens verlangt wird (vgl § 287 Rn 30). – Die anderweitige Rechtshängigkeit eines Restschuldbefreiungsverfahrens führt zur Unzulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags.91 Ist im ersten Verfahren noch das Insolvenzverfahren anhängig, muss berücksichtigt werden, dass ein weiterer Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über dasselbe insolvenzbefangene Vermögen unzulässig ist.92 Damit wäre auch ein zweiter Antrag auf Restschuldbefreiung unzulässig, weil kein zweites Insolvenzverfahren eröffnet werden kann. Ein zweites Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren kann ebenso nicht durchgeführt werden, solange der Schuldner sich noch in der Treuhandphase befindet.93 Wie die Insolvenzmasse nur einmal verwertet und verteilt werden kann, können die für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens abzutretenden Forderungen nur einmal abgetreten werden.94 Gewissen Obliegenheiten kann der Schuldner nur bezogen auf ein anhängiges Restschuldbefreiungsverfahren nachkommen.95 Selbst wenn diese konstruktiven Bedenken nach Ablauf der Abtretungsfrist nicht mehr 35 greifen, bleibt die noch andauernde Rechtshängigkeit des ersten Restschuldbefreiungsverfahrens als Zulässigkeitssperre für das zweite Verfahren beachtlich, weil erst nach der Beendigung des ersten Verfahrens beurteilt werden könnte, ob und in welchem Ausmaß das beendete Verfahren Auswirkungen auf ein Folgeverfahren hat. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen, der durch die Unzulässigkeit des zweiten Verfahrens begegnet werden muss, besteht deshalb auch in dieser Konstellation der gleichzeitigen Rechtshängigkeit zweier Restschuldbefreiungsverfahren. Vor diesem Hintergrund darf eine Eingangsentscheidung mit der Feststellung nach 36 § 287a I S 1 nicht ergehen, solange ein anderweitiges Restschuldbefreiungsverfahren noch rechtshängig ist. Der Schuldner wäre somit in dem Sinne zu verbescheiden, dass eine Entscheidung nach § 287a I S 1 über die Feststellung, dass der Schuldner Restschuldbefreiung erlangen wird, nicht getroffen werden kann und der zweite Restschuldbefreiungsantrag wegen der anderweitigen Rechtshängigkeit derzeit unzulässig ist. 2. Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags. Die Prüfung der Voraussetzungen für 37 die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags erfolgt von Amts wegen.96 Sie beschränkt

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FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 20; Lange ZVI 2018, 9, 15; vgl auch BGH NJW-RR 2015, 609, 610 aE (allerdings zur analogen Anwendung des § 290 I Nr 3 InsO aF). BGH NJW 2008, 1344. Möglich wäre indes ein zweites Insolvenzverfahren, das sich auf das nach § 35 II Vermögen aus der freigegebenen selbstständigen Tätigkeit des Schuldners bezieht, BGH NJW-RR 2011, 1615; NJW-RR 2015, 609, 610. BGH NJW-RR 2015, 609, 610; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 7a; vgl auch Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 623 (Rechts-

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schutzbedürfnis könne fehlen); zur Verfahrenskostenstundung: AG Bremen NZI 2011, 146. BGH NJW-RR 2015, 609, 610 (betraf gesonderten Antrag auf Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners aus seiner freigegebenen selbstständigen Tätigkeit); Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 7a; aA Haarmeyer/Wutzke/ Förster/Schmerbach InsO2 § 287 Rn 30. BGH NJW-RR 2015, 609, 610; Pape FS Ganter S 315, 327. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 65; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287a Rn 5.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

sich nicht lediglich auf die in § 287a II geregelten Zulassungssperren, sondern umfasst sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen für einen Restschuldbefreiungsantrag (vgl Rn 28). Mit der positiven Eingangsentscheidung wird in der Sache die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags festgestellt und der Schuldner damit gewissermaßen förmlich zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen (vgl Rn 29). Von der Zulassung zum Verfahren zu unterscheiden sind die Zulässigkeitsanforderungen, die für den gesamten Lauf des Restschuldbefreiungsverfahrens gelten bzw. die Anforderungen, die für die Durchführbarkeit des Verfahrens von Bedeutung sind (vgl Rn 32, zur anderweitigen Rechtshängigkeit Rn 33 ff).

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a) Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen. Gegenstand der Zulässigkeitsprüfung sind zunächst alle formellen Anforderungen, denen der Restschuldbefreiungsantrag genügen muss.97 Der Schuldner muss einen wirksamen und ggf. fristgerechten Restschuldbefreiungsantrag gestellt haben. Neben dem Antrag müssen die Erklärungen und Versicherungen nach § 287 I S 3, 4 abgegeben werden. Hinzu kommt die Beifügung der Abtretungserklärung nach § 287 II. Weitere Zulässigkeitsvoraussetzung ist ein Eigenantrag des Schuldners auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl § 287 Rn 34 ff). Im Verbraucherinsolvenzverfahren darf insbesondere keine Rücknahmefiktion nach § 305 III S 2 eingetreten sein.98 Da das Restschuldbefreiungsverfahren konzeptionell an ein Insolvenzverfahren anschließt, führt die Unzulässigkeit des Eröffnungsantrags zugleich zur Unzulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags.99 Zu den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen des Restschuldbefreiungsantrags 39 zählt prinzipiell auch ein Rechtsschutzinteresse des Schuldners (zur Problematik der mutmaßlichen Versagung der Restschuldbefreiung vgl unten Rn 41 ff). Das Rechtsschutzinteresse fehlt allerdings nicht etwa schon dann, wenn der Schuldner über kein pfändbares Vermögen verfügen sollte.100 Es genügt im Übrigen, dass das Rechtsschutzbegehren des Schuldners auf die Rechtsfolgen der Erteilung der Restschuldbefreiung ausgerichtet ist. In diesem Sinne kann ein – notwendigerweise vorzuschaltendes – Insolvenzverfahren mit einem Restschuldbefreiungsverfahren auch dann beantragt werden, wenn es um ein Verfahren mit nur einem Gläubiger gehen sollte.101 Das Rechtsschutzbedürfnis kann dem Schuldner im Übrigen nicht abgesprochen werden, wenn abzusehen ist, dass der Schuldner überwiegend Forderungen ausgesetzt ist, die letztendlich gem § 302 von der Erteilung der Restschuldbefreiung nicht berührt werden.102 Zudem ist anzumerken, dass eine verbindliche Feststellung, dass es sich um eine nach § 302 privilegierte Forderung handelt, ohnehin nicht im Zulassungsverfahren getroffen werden kann.103 Ob unter dem Gesichtspunkt eines

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 6. Ahrens NJW 2014, 1841, 1845; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287a Rn 7. AG Dresden ZVI 2005, 50; ZVI 2005, 384; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 13; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 9; vgl auch OLG Köln NZI 2000, 367, 368. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 75; Kübler/Prütting/Wenzel InsO72 § 287 Rn 7b. LG Koblenz Beschl v 27.11.2003 ZVI 2003, 668 (aA zuvor nach LG Koblenz Beschl v 25.04.2003 ZVI 2003, 669); AG Köln ZVI 2003, 525; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 76; Pa-

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pe NJW 2004, 2492, 2494; ders ZVI 2003, 624; Stephan MünchKomm InsO3 § 286 Rn 18; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 18. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 78; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 7b. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 78 mit dem zutreffenden Hinweis, dass einer Entscheidung in einem ggf. erforderlichen gerichtlichen Feststellungsverfahren nicht vorgegriffen werden kann.

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Entscheidung des Insolvenzgerichts

§ 287a

möglicherweise fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses eine Vorwegprüfung von Versagungsgründen stattfinden müsste, wird in Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich beantwortet (dazu unten Rn 41 ff). Generell ist allerdings zu beachten, dass bei der Entscheidung, ob der Schuldner zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen wird, nicht die gleichen Wertungen zugrunde zu legen sind, wie sie für die Entscheidung über die Verfahrenskostenstundung (§ 4a) gelten104, bei der darüber zu befinden ist, ob öffentliche Mittel einzusetzen sind, um ein womöglich nicht zielführendes Verfahren zu betreiben.105 b) Zulassungssperren. Gem § 287a II hängt die Zulässigkeit eines wiederholten Rest- 40 schuldbefreiungsantrags in den hier geregelten Fällen vom Ablauf einer Sperrfrist ab. Eine etwaige Unzulässigkeit nach § 287a II ist allerdings bei jedem Restschuldbefreiungsantrag zu prüfen. Der Prüfungserleichterung dienen die mit dem Restschuldbefreiungsantrag abzugebenden Erklärungen und Versicherungen des Schuldners, die der insolvenzgerichtlichen Prüfung der Zulassungssperren zugrunde liegen.106 Bei Zweifeln an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Angaben des Schuldners ist diesen Zweifeln allerdings nachzugehen.107 Auf andere Fallkonstellationen kann die Sperrfristregelung grundsätzlich nicht erstreckt werden (zu anderen Versagungsgründen Rn 21 f; zur Antragsrücknahme im Erstverfahren Rn 26 ff; zum Widerruf der Restschuldbefreiung Rn 23 ff). c) Vorwegprüfung von Versagungsgründen? Die positive Zulassungsentscheidung er- 41 geht mit dem Inhalt, dass der Schuldner „Restschuldbefreiung erlangt, wenn er den Obliegenheiten nach § 295 nachkommt und die Voraussetzungen für eine Versagung nach den §§ 290, 297 bis 298 nicht vorliegen“. Da zu den Voraussetzungen für eine Versagung der Restschuldbefreiung in den für eine Vorabprüfung denkbaren Fällen jeweils der Versagungsantrag eines Insolvenzgläubigers gehört, hängt die letztendliche Erteilung der Restschuldbefreiung einerseits vom Verhalten des Schuldners, andererseits aber auch von der Reaktion der Gläubiger ab. Nach Wortlaut und Systematik des Restschuldbefreiungsrechts bezieht sich die Norm nicht auf Versagungsgründe, sondern auf die Voraussetzungen der Versagung, zu denen eben ein entsprechender Gläubigerantrag zählt.108 Gleichwohl ist es in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur umstritten, ob im Zulassungsverfahren nicht bereits durch das Insolvenzgericht eine Vorwegprüfung von Versagungsgründen vorzunehmen ist. So wird verbreitet vertreten, der positiven Eingangsentscheidung habe eine Art der „Begründetheitsprüfung“ vorauszugehen, deren Gegenstand eine Prognoseentscheidung zu den in § 287a I in Bezug genommenen Versagungsgründen wäre.109 Dabei soll die Prüfung aber doch auf offensichtliche bzw. zweifelsfrei vorliegende Ver-

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Zur Prüfung des Stundungsantrags Jaeger/ Eckardt InsO § 4a Rn 36 ff. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 3. Streck ZVI 2014, 205, 208. HK/Waltenberger InsO9 § 287a Rn 21. Vgl Ahrens VIA 2015, 49, 51; Butenob ZVI 2015, 262, 263; aA hinsichtlich des Wortlauts (dem aber iE kein Hinweis auf eine materielle Vorprüfung entnommen werden soll) Streck ZVI 2014, 205, 209. LG Dessau-Roßlau NZI 2015, 944 (zu § 290 I Nr 5 InsO) mit abl. Anm. Butenob; AG Ham-

burg NZI 2015, 422, 423 (zu § 290 I Nr 6 InsO) ZVI 2015, 260 mit abl. Anm. Butenob; AG Fürth ZInsO 2016, 766 (zu § 290 I Nr 6 InsO); Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 299 ff; ders ZInsO 2012, 1455, 1458; ders ZInsO 2013, 1448, 1451; ders ZInsO 2015, 542, 545; Schmittmann VIA 2015, 94, 95; vgl auch Braun/Pehl InsO6 § 287a Rn 2; Heilmaier ZInsO 2015, 1838, 1839; Hergenröder KTS 2013, 409; HambK/Streck InsO7 § 287a Rn 4; ders ZVI 2014, 205, 209; vgl auch BGH NJW 2017, 1181, 1182 (zu § 14 II Nr 7 BRAO).

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sagungsgründe beschränkt bleiben.110 Argumentiert wird ebenso mit einer Interessenanalyse. Die Führung „aussichtsloser Verfahren“ liege weder im Interesse des Gerichts noch im Interesse des Schuldners, und deshalb soll bei sich aufdrängenden bzw. vom Sachverständigen bereits mitgeteilten Versagungssachverhalten eine Vorprüfung stattfinden.111 Die wohl überwiegende Ansicht lehnt eine Vorwegprüfung von Versagungsgründen dagegen ab.112 Zu Recht wird auf die systematischen und konstruktiven Probleme hingewiesen, die die Vorwegprüfung von Versagungsgründen als Gegenstand der Zulassungsentscheidung mit sich bringen würden. Die verfahrensrechtliche Geltendmachung eines Versagungsgrundes ist den Gläubigern zugewiesen; der Gesetzgeber hat es trotz der Einführung einer Zulassungsentscheidung bei dieser Systematik belassen. Eine Eingangsentscheidung, die sich mit dem Vorliegen eines Versagungsgrundes befassen soll, würde hiermit kollidieren, da sie den künftigen Versagungsantrag unterstellen müsste.113 Schon das spricht dafür, dass die Entscheidung nach § 287a I S 1 nicht in diesem Sinne verstanden werden soll. Zudem müsste eine Entscheidung über die „Begründetheit“ des Restschuldbefreiungsantrags zu diesem Zeitpunkt ohnehin inhaltlich beschränkt werden, da sie sich nicht sinnvoll auf die künftige Erfüllung der Obliegenheiten beziehen kann.114 Damit ist freilich die weitere Frage noch nicht beantwortet, ob die positive Zulassungs42 entscheidung jedenfalls in bestimmten Fällen auch eine Vorwegprüfung von Versagungsgründen erfordern kann. Ein Ansatzpunkt für eine solche Vorwegprüfung könnte im Gesichtspunkt des Rechtsschutzinteresses liegen. Der Bundesgerichtshof hat bezogen auf die Rechtslage vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 jedenfalls im Hinblick auf Versagungsgründe, die nicht auf einer Obliegenheitsverletzung des Schuldners fußen, ein Rechtsschutzinteresse des Schuldners verneint, „wenn ein Versagungsgrund zweifelsfrei vorliegt und schon vor Verfahrenseröffnung festgestellt werden kann, dass es mutmaßlich zur Versagung der Restschuldbefreiung kommen wird“.115 In dieser Entscheidung vom 4.2.2016, die zu § 290 I Nr 3 aF ergangenen ist, kam der Senat mit der Verneinung der Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags letztendlich zu einem Ergebnis, das die Rechtsfolge des nunmehr geltenden § 287a II S 1 Nr 1 bereits vorwegnahm.116 Die auf das fehlende Rechtsschutzinteresse abzielende Begründung könnte aber auch darüber hinaus einen Ansatz bieten, um eine positive Eingangsentscheidung gem § 287a I zu versagen, wenn angesichts eines „zweifelsfrei vorliegenden Versagungsgrundes“ das entscheidende Gericht

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LG Dessau-Roßlau NZI 2015, 944 f; AG Hamburg NZI 2015, 422, 423; AG Fürth ZInsO 2016, 766; Braun/Pehl InsO6 § 287a Rn 2; Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 300; HambK/Streck InsO7 § 287a Rn 4. Streck ZVI 2014, 205, 210. LG Nürnberg-Fürth ZVI 2018, 198 f; AG Göttingen NZI 2015, 946, 947; AG Hamburg NZI 2016, 226, ff; Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 679 ff; ders VIA 2015, 49, 50 ff; Blankenburg ZInsO 2014, 801, 802; Butenob ZVI 2015, 262; Grote/Pape ZInsO 2013, 1433, 1439; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 3; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 287a Rn 18; A. Schmidt Privatinsolvenz4 § 5 Rn 55 ff; BeckOK/Riedel InsO3 § 287a Rn 6; Strüder VIA 2014, 73,

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74 f; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 6a; HK/Waltenberger InsO9 § 287a Rn 4; ders ZInsO 2013, 1458, 1462. Vgl die systematischen Erwägungen bei Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 681; ders VIA 2015, 49, 51; Blankenburg ZInsO 2014, 801, 802; Butenob ZVI 2015, 262, 263; Dawe ZVI 2014, 433, 437; Heyer ZVI 2015, 357, 359; A. Schmidt Privatinsolvenz4 § 5 Rn 56; siehe auch AG Hamburg NZI 2016, 226, 227. Ahrens VIA 2015, 49, 51; dagegen Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 302 (negative Entscheidung, wenn der Schuldner erklärt, keine Erwerbstätigkeit ausüben zu wollen). BGH NZI 2016, 316, 317 (zu § 290 I Nr 3 InsO aF). BGH NZI 2016, 316, 318.

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Entscheidung des Insolvenzgerichts

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die Prognose stellt, dass es „mutmaßlich zur Versagung der Restschuldbefreiung kommen wird“ und somit eine positive Entscheidung mit dem Inhalt nach § 287a I nicht getroffen werden kann. Ein „zweifelsfrei vorliegender Versagungsgrund“ könnte bezüglich des Schuldnerverhaltens allerdings nur abgeschlossene Tatbestände, nicht aber ein prognostiziertes Verhalten betreffen. Gewichtig bliebe im Übrigen das systematische Argument, dass die Berücksichtigung von Versagungsgründen im Restschuldbefreiungsverfahren aufgrund eines Gläubigerantrags erfolgt. Die Zulassung zum Restschuldbefreiungsverfahren ist schließlich systematisch von der Entscheidung über die Verfahrenskostenstundung (§ 4a) zu unterscheiden, bei der der Einsatz öffentlicher Mittel infrage steht. Sollte ein Restschuldbefreiungsantrag gleichwohl wegen des fehlenden Rechtsschutzinteresses zurückgewiesen werden, wäre deshalb besonderes Augenmerk auf das zweite Merkmal, die „mutmaßliche Versagung der Restschuldbefreiung“, zu legen. Eine Begründung, die allein aus dem Vorliegen des Versagungsgrundes auf die mutmaßliche Versagung schließen würde, ließe die Zuständigkeit der Gläubiger außer Acht. Hinzu kommt, dass die hier möglicherweise relevanten Versagungsgründe nach § 290 I Nr 5 und Nr 6 solche sind, die an ein Fehlverhalten des Schuldners in Bezug auf das laufende Verfahren anknüpfen. Kommt es in diesen Fällen nach einem Gläubigerantrag zur Versagung der Restschuldbefreiung, wird eine Sperrfrist nach § 287a II S 1 Nr 2 ausgelöst. Eine Verwerfung des Restschuldbefreiungsantrags als unzulässig wäre für den Schuldner die vergleichsweise weniger gravierende Konsequenz, wenn man nicht etwa analog § 287a II S 1 Nr 2 eine Sperrfrist annehmen wollte. Das austarierte Regelungssystem der §§ 287a II, 290 würde dabei letztendlich unterlaufen. Ist dem Gericht das Vorliegen eines Versagungstatbestandes bekannt, dem bereits eine 43 Sperrfrist immanent ist, stellt sich umgekehrt die Frage, ob das Gericht den Schuldner nicht sogar auf diesen Versagungsgrund hinweisen sollte, um ihm die Gelegenheit zur Rücknahme des Restschuldbefreiungs- und Eröffnungsantrags zu geben. Immerhin handelt es sich hier um Versagungsgründe, die sich nach Ablauf der jeweiligen Sperrfristen gewissermaßen erledigen. In den hier angesprochenen Fällen § 290 I Nr 1, 2 und 4 würde die Versagung der Restschuldbefreiung auf Gläubigerantrag hin im Übrigen auch keine weitere Sperrfrist auslösen (vgl § 287a II S 2 Nr 2, hierzu Rn 18). Der Schuldner würde also in der Sache darauf hingewiesen, dass er diese den Versagungstatbeständen immanenten Sperrzeiten abzuwarten hätte, bevor er zu einem Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen werden kann. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten könnte dem Schuldner, der seine Anträge daraufhin zurücknehmen würde, schon deshalb nicht vorgeworfen werden, weil die Sperrfristregelungen, also § 290 I Nr 1, 2 und 4 einerseits sowie § 287a II S 1 Nr 1 2. Alt, Nr 1 andererseits, wertungsmäßig vergleichbar sind. Wenn dem Schuldner in den Fällen des § 287 II S 1 Nr 1 2. Alt., Nr 2 gemäß Satz 2 sogar die Gelegenheit zu geben ist, den Eröffnungsantrag vor der Entscheidung über die Eröffnung zurückzunehmen, und ihm die Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags ebenso unbenommen bliebe117, gibt es keinen Grund, in den vergleichbaren Fällen eine Antragsrücknahme zu missbilligen. 3. Verfahren a) Verfahrensrechtliche Einordnung der Eingangsentscheidung. Trotz der temporären 44 Parallelität und der rechtlichen Verzahnung mit dem Insolvenzverfahren handelt es sich bei

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Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25 (zu § 287a II) unter Hinweis darauf, dass die (hier:

negative) Entscheidung nach § 287a I keine Sperrfrist auslöst.

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dem Restschuldbefreiungsverfahren um ein eigenständig durchstrukturiertes Verfahren. Bezogen auf das Insolvenzverfahren sind das Eröffnungsverfahren und das eröffnete (eigentliche) Insolvenzverfahren zu unterscheiden, wobei im Eröffnungsverfahren zum einen die Zulässigkeit des Antrags, zum anderen die besonderen Voraussetzungen für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu prüfen sind. In diesem Sinne wird auch zwischen Zulassungsverfahren (Zulässigkeit des Antrags) und Hauptprüfungsverfahren (Begründetheit des Eröffnungsantrags) unterschieden.118 Im Restschuldbefreiungsverfahren findet eine strukturell vergleichbare Vorprüfung, nämlich die Prüfung der Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags, statt, die hier allerdings – anders als im Insolvenzverfahren – in eine durch Beschluss auszusprechende Zulassungsentscheidung („Eingangsentscheidung“) mündet.119 Umgekehrt existiert im Restschuldbefreiungsverfahren keine förmliche Eröffnung des Verfahrens durch einen Eröffnungsbeschluss.120 Ist der Schuldner zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen, beginnt das Entschuldungsverfahren schlicht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, da mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Abtretungsfrist (§ 287 II) einsetzt (vgl § 287; zum Zeitpunkt der Zulassungsentscheidung Rn 58 ff). Verfahrensrechtlich ist das Zulassungsverfahren zur Restschuldbefreiung durch seinen 45 Gegenstand geprägt, die Prüfung der Zulässigkeit eines Restschuldbefreiungsantrags. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen sind deshalb von Amts wegen zu prüfen und dahingehende Zweifel von Amts wegen aufzuklären.121 Die Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen von Amts wegen, die in diesem Verfahrensabschnitt zu erfolgen hat, ist zu unterscheiden von einer Amtsermittlung.122 Hinsichtlich der Anforderungen, die an ein ordnungsgemäßes Zulassungsverfahren zu 46 stellen sind, ist zu beachten, dass lediglich der negativen Entscheidung konstitutive Bedeutung zukommt, in dem der Schuldner in diesem Fall nicht zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen wird. Die positive Zulassungsentscheidung (Eingangsentscheidung) wirkt dagegen deklaratorisch. Verfahrensrechte der Gläubiger werden mit dieser Entscheidung noch nicht tangiert. Den Interessen der Gläubiger wird vielmehr nach der Zulassung des Schuldners zum Restschuldbefreiungsverfahren durch die Regelungen zur Versagung (bzw. nachträglich zum Widerruf) der Restschuldbefreiung Rechnung getragen. Wird der Schuldner wegen der Unzulässigkeit seines Restschuldbefreiungsantrags nicht 47 zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen, hat die Verwerfung des Restschuldbefreiungsantrags keine unmittelbare Auswirkung auf die Entscheidung über den Eröffnungsantrag des Schuldners. Die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags ist zumindest nicht per se (innerprozessuale) Bedingung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (zur Problematik der Eröffnung trotz Unzulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags Rn 63). Ist der Eröffnungsantrag also zulässig und liegen die Eröffnungsvoraussetzungen vor, wird das Insolvenzverfahren eröffnet, obwohl der Schuldner sein primäres Ziel der Restschuldbefreiung in diesem Verfahren nicht wird erreichen können. Der Gesetzgeber hat vor diesem Hintergrund ein mutmaßliches Interesse des Schuldners anerkannt, den „Aufwand und die Kosten eines für ihn überflüssigen Insolvenzverfahrens“ zu vermeiden123, und deshalb in

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Uhlenbruck/Wegener InsO15 § 13 Rn 141 ff; ähnlich FK/Schmerbach InsO9 § 13 Rn 2 ff (Vorprüfung der Zulässigkeit des Antrags, Hauptprüfung). Vgl die strukturelle Analyse bei FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 8 ff.

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FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 9. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 65. Vgl für den Verfahrensabschnitt der Zulassungsprüfung im Eröffnungsverfahren: Uhlenbruck/Wegener InsO15 § 13 Rn 142. Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25.

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§ 287a

§ 287a II S 2 geregelt, dem Schuldner sei „Gelegenheit zu geben, den Eröffnungsantrag vor der Entscheidung über die Eröffnung zurückzunehmen“. Vor diesem Hintergrund verbietet sich eine gänzlich isolierte verfahrensrechtliche Betrachtung des Zulassungsverfahrens. Es ist vielmehr die Querbeziehung zum parallelen Eröffnungsverfahren zu beachten. Insofern gilt es, neben der verfahrensgemäßen Entscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag zugleich die Vorgabe des § 287a II S 2 verfahrensrechtlich umzusetzen (vgl hierzu Rn 58 ff). b) Zuständigkeit. Die örtliche Zuständigkeit des Gerichts für das Restschuldbefreiungs- 48 verfahren richtet sich nach der Zuständigkeit für das notwendigerweise vorgeschaltete Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners.124 Hinsichtlich der funktionellen Zuständigkeit ist der Zusammenhang zwischen Eingangsentscheidung (Zulassungsentscheidung) und Eröffnungsbeschluss zu beachten. Da der Eröffnungsbeschluss gem § 18 I Nr 1 nicht vom Rechtspfleger, sondern vom Richter zu erlassen ist, ist zugleich die Eingangsentscheidung dem Richter vorbehalten.125 c) Anhörung des Schuldners, Gelegenheit zur Rücknahme des Eröffnungsantrags. Bevor 49 der Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners als unzulässig zurückgewiesen wird, ist dem Schuldner rechtliches Gehör (Art. 103 I GG) zu gewähren.126 Das Insolvenzgericht muss also eine Anhörung des Schuldners vornehmen, den Schuldner auf die Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit seines Restschuldbefreiungsantrags hinweisen und ihn im Fall eines behebbaren Mangels unter Fristsetzung auffordern, den Zulässigkeitsmangel zu beseitigen.127 Begegnet der Schuldner diesem Hinweis durch Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags, würde hierdurch keine Sperrfrist für einen wiederholten Restschuldbefreiungsantrag ausgelöst.128 Gem § 287a II S 2 hat das Gericht überdies in Fällen des unzulässigen Restschuldbefrei- 50 ungsantrags dem Schuldner „Gelegenheit zu geben, den Eröffnungsantrag vor der Entscheidung über die Eröffnung zurückzunehmen“. Gesetzessystematisch bezieht sich diese Anordnung lediglich auf § 287a II S 1. Vor dem Hintergrund des Zwecks der Regelung, dem Schuldner schon in diesen Fällen den Aufwand und die Kosten eines für ihn überflüssigen, weil letztendlich nicht zur Restschuldbefreiung führenden Insolvenzverfahrens zu vermeiden129, ist dem Schuldner allerdings in allen Fällen unzulässiger Restschuldbefreiungsanträge auch die Option der Rücknahme des Eröffnungsantrags zuzubilligen (vgl auch zur Problematik der bereits erkannten Versagungsgründe nach § 290 I Nr 1, 2, und 4 Rn 43).130 Wie die Regelung des § 287a II S 2 verfahrensrechtlich umzusetzen ist, ist der Norm 51 nicht mit letzter Klarheit zu entnehmen. Erforderlich ist jedenfalls ein Hinweis des Insolvenzgerichts auf die Möglichkeit der Rücknahme des Insolvenzantrags, der so rechtzeitig erteilt werden muss, dass die Antragsrücknahme noch ohne weiteres möglich ist. Der Hin-

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MünchKomm/Stephan InsO3 § 287a Rn 8. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 75; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287a Rn 9; HK/Waltenberger InsO9 § 287a Rn 2. MünchKomm/Stephan InsO3 § 287a Rn 11; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 15 f. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 72.

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Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25; Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender ZIP 2012, 558. Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 25. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 16, der diese Konsequenz allerdings mit dem Erfordernis der Gewährung rechtlichen Gehörs begründet.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

weis hat also vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu erfolgen. Im Übrigen sind die Gewährung rechtlichen Gehörs vor der Abweisung des Restschuldbefreiungsantrags einerseits und der Hinweis nach § 287a II S 2 ZPO andererseits deutlich zu unterscheiden. Die Gewährung rechtlichen Gehörs, bezogen auf die drohende Abweisung des Restschuldbefreiungsantrags, umfasst den Hinweis auf den Zulässigkeitsmangel, dem der Schuldner durch Nachbesserung des Antrags oder durch die Rücknahme des Antrags begegnen kann. Im Interesse der Verfahrensförderung ist dem Schuldner insoweit eine Frist zur Nachbesserung respektive Antragsrücknahme zu setzen.131 Um § 287a II S 2 zu genügen, ist ein weiterer Hinweis auf die etwaige Rücknahme des Eröffnungsantrags erforderlich, der mit dem Hinweis auf die Unzulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags verbunden werden kann.132 Nimmt der Schuldner nach dem Hinweis auf die Unzulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags diesen zurück, wäre er immer noch darauf hinzuweisen, dass er auch den Eröffnungsantrag zurücknehmen muss, wenn er das Insolvenzverfahren nicht unabhängig von der Möglichkeit der Restschuldbefreiung durchführen möchte. § 287a II S 2 schreibt allerdings nicht vor, dass dieser Hinweis zwingend vor der Ver52 werfung des Restschuldbefreiungsantrags zu erfolgen hat, womöglich also sogar als eine verfahrensrechtliche Voraussetzung für die Verwerfung anzusehen wäre.133 Ergeht der Beschluss, mit dem der Restschuldbefreiungsantrag als unzulässig verworfen wird, vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wäre dem Sinn und Zweck der Vorschrift vielmehr auch dann genügt, wenn der Hinweis nach § 287a II S 2 zusammen mit diesem Beschluss erteilt würde.134 Entscheidend ist nur, dass dem Schuldner die Gelegenheit gegeben wird, den Eröffnungsantrag rechtzeitig zurückzunehmen. Auch bezüglich dieses Hinweises ist dem Schuldner eine Frist für die Rücknahme des Eröffnungsantrags zu setzen, vor deren Ablauf das Insolvenzverfahren nicht eröffnet werden darf.135 Unterbleibt dieser gesetzlich erforderte Hinweis und wird das Insolvenzverfahren auf Antrag des Schuldners gleichwohl eröffnet oder wird das Verfahren vor Ablauf der gesetzten Frist eröffnet, ist nicht der Verwerfungsbeschluss, wohl aber der Eröffnungsbeschluss fehlerhaft. Der Schuldner kann gem § 34 II sofortige Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss einlegen. Vordergründig scheint der Schuldner zwar nicht beschwert, weil das Verfahren auf seinen Antrag hin eröffnet wurde. Dem Schuldner, der den Eröffnungsantrag gestellt hat, fehlt schließlich grundsätzlich die formelle Beschwer, wenn seinem Antrag entsprochen wurde.136 Die Beschwer ist hier aber darin zu sehen, dass der Schuldner den mittelbaren Zweck des Verfahrens, die Entschuldung, nicht erreichen kann und ihm deshalb gem § 287a II S 2 die Gelegenheit zur Rücknahme des Eröffnungsantrag gegeben werden muss. Dagegen wäre eine Beschwer des Schuldners zu verneinen, wenn auch ein Gläubiger den Eröffnungsantrag gestellt hat.137

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d) Keine Anhörung der Gläubiger. Ein Anhörungsrecht der Gläubiger zum Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners ist lediglich in § 287 IV geregelt. Anzuhören sind die Insolvenzgläubiger, die Forderungen angemeldet haben, so dass die Vorschrift auf die Eingangsentscheidung nach § 287a keine Anwendung findet. Wenn die Entscheidung nach

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FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 72. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 72; insoweit zustimmend HK/Waltenberger InsO9 § 287a Rn 23. AA FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 73 (unterbliebe der Hinweis nach § 287a II S 2 InsO, sei eine ergangene Verwerfungsentscheidung fehlerhaft).

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Vgl Blankenburg ZInsO 2014, 801, 804. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 73; HK/Waltenberger InsO9 § 287a Rn 26. Vgl BGH NJW-RR 2007, 765 f; BGH NZI 2008, 557. BGH NZI 2012, 318.

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§ 287a

§ 287a ergeht, liegen noch keine Anmeldungen vor, so dass ein Kreis anzuhörender Gläubiger ohnehin nicht umrissen werden könnte.138 In diesem Sinne entspricht es einhelliger Ansicht, dass zumindest keine Anhörung der Gläubiger zu erfolgen hat.139 Den Gesetzesmaterialien zur Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 ist zu entneh- 54 men, dass eine Anhörung der Gläubiger als entbehrlich angesehen wurde, weil „durch die Eingangsentscheidung spätere Einwendungen der Gläubiger nicht präkludiert“ seien; verwiesen wurde auf die Versagungsgründe nach § 290 I, insbesondere auf § 290 I Nr 6.140 Die Versagung der Restschuldbefreiung wegen falscher Angaben in der Erklärung zu den Sperrfristtatbeständen (Erklärungspflicht gem § 287 I S 3) bleibt ungeachtet der positiven Zulassungsentscheidung gem § 287a I möglich, da es sich bei den Sperrfristgründen einerseits und den Versagungsgründen andererseits um verschiedene Sachverhalte handelt.141 Ein Versagungsgrund nach § 290 I Nr 6 liegt nur vor, wenn der Schuldner vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht hat. Damit ist den Gläubigern zwar noch keine umfassende Prüfung der gerichtlichen Zulassungsentscheidung eröffnet. Nach der Einschätzung des Gesetzgebers sind die Belange der Gläubiger durch die ihnen gewährten Verfahrensrechte jedoch hinreichend gewahrt. In den Materialien zur Reform findet sich freilich ebenso der Hinweis, dass die Gläubi- 55 ger (scil. die Insolvenzgläubiger die Forderungen angemeldet haben) gem § 287 IV „auch zur Zulässigkeit des Antrags des Schuldners auf Restschuldbefreiung zu hören“ seien.142 Den Gläubigern wurden jedoch keine verfahrensrechtlichen Möglichkeiten eingeräumt, gegen eine positive Eingangsentscheidung vorzugehen. Ein Gläubiger kann sich nicht mit der Beschwerde gegen die Zulassungsentscheidung wenden (vgl unten Rn 66). Eine Versagung der Restschuldbefreiung ist aus wohl abgewogenen Gründen nur in den Fällen des § 290 I vorgesehenen, nicht dagegen per se bei Zulässigkeitsmängeln. Eine Anhörung zur Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags im Kontext der Anhörung gem § 287 IV mag jedoch im Hinblick auf die Aufdeckung eines Versagungsgrundes nach § 290 I Nr 6 von Interesse sein. Ob es für einen Gläubiger darüber hinaus sinnvoll sein kann, eine Aufhebung der Zulassungsentscheidung von Amts anzuregen, richtet sich danach, ob bzw inwieweit eine solche amtswegige Aufhebung der für den Schuldner günstigen Entscheidung überhaupt in Betracht kommt. Einer Aufhebung der Zulassungsentscheidung von Amts kann die Bindungswirkung der Entscheidung entgegenstehen (vgl unten Rn 68).

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Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 24; Blankenburg ZInsO 2014, 801/803; FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 68; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287a (neu) Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 11; vgl auch HK/Waltenberger InsO9 § 287a Rn 5. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 68; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Fischer InsO3 § 287a Rn 3; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287a Rn 8; Braun/Pehl InsO7 § 287a Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO62 § 287a Rn 2; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 287a Rn 19 MünchKomm/Stephan InsO3 § 287a

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(neu) Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 11; HambK/Streck InsO7 § 287a Rn 2; HK/Waltenberger InsO9 § 287a Rn 5. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 24. Vgl Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287a Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 11; HK/ Waltenberger InsO9 § 287a Rn 5; zweifelnd allerdings FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 68, der anmerkt, dass die späteren Einwendungsmöglichkeiten der Gläubiger „nicht mehr die rechtskräftig festgestellten fehlenden Sperrfristgründe“ betreffen könnten. Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 24.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

4. Entscheidung

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a) Form und Inhalt. Ist der Restschuldbefreiungsantrag zulässig und liegen damit die Voraussetzungen für einen Beschluss nach § 287a I vor, muss das Insolvenzgericht den Beschluss erlassen. Die Norm eröffnet dem Gericht keinen Ermessensspielraum.143 Der positiven Zulassungsentscheidung kommt keine konstitutive Bedeutung für den Beginn des Restschuldbefreiungsverfahrens zu. Der Inhalt des Beschlusses nach § 287a I 1 verweist im Übrigen auf die Gesetzeslage. Auch ohne einen entsprechenden Hinweis wäre die Entscheidung wirksam.144 Die positive Zulassungsentscheidung (Eingangsentscheidung) wirkt somit lediglich deklaratorisch.145 Bei negativem Ausgang der Zulassungsprüfung ist der Restschuldbefreiungsantrag 57 durch Beschluss als unzulässig zu verwerfen. Gegen diesen Verwerfungsbeschluss steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu (zur erforderlichen Anhörung des Schuldners Rn 49 ff).

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b) Zeitpunkt der Entscheidung. § 287a regelt nicht explizit, zu welchem Zeitpunkt die (positive oder negative) Eingangsentscheidung zu ergehen hat. Bedeutsam ist allerdings die Querbeziehung zwischen Restschuldbefreiungsverfahren und Insolvenzverfahren. Dem mutmaßlichen Interesse des Schuldners, einen Insolvenzantrag nur aufrechtzuerhalten, wenn er zugleich zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen wird, muss dabei Rechnung getragen werden. Vor diesem Hintergrund ist eine Differenzierung zwischen der positiven Entscheidung mit dem Inhalt nach § 287a I S 1 und der negativen Entscheidung, mit der der Restschuldbefreiungsantrag als unzulässig verworfen wird, vorzunehmen. Die positive Zulassungsentscheidung kann ohne weiteres mit dem Eröffnungsbeschluss 59 verbunden werden.146 Eine frühere Zulassungsentscheidung ist nicht erforderlich. Das Gericht muss den Beschluss jedoch zumindest zeitgleich mit dem Eröffnungsbeschluss erlassen, weil der Schuldner verlangen kann, dass die mit diesem Beschluss intendierte „Rechtsklarheit“147 bezüglich seiner Entschuldung geschaffen wird. Obwohl die Zulassungsentscheidung keine konstitutive Bedeutung für das Entschuldungsverfahren hat, sollten überdies der Beginn der Abtretungsfrist und damit zugleich die Anwendbarkeit des § 287b (Erwerbsobliegenheit während des Insolvenzverfahrens) klargestellt sein. Wurde das Insolvenzverfahren gleichwohl bereits eröffnet, kann (und muss) die Zulassungsentscheidung aber auch im eröffneten Verfahren noch nachgeholt werden.148 Ob auch die negative Zulassungsentscheidung erst mit dem Eröffnungsbeschluss er60 gehen kann, ist indes durchaus fraglich. Hier stellt sich das Problem der Querbeziehung zum Insolvenzverfahren, welches der Schuldner mutmaßlich nur betreiben möchte, wenn er auch zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen wird. Müsste vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erforderlichenfalls im Beschwerdeverfahren geklärt werden, ob dem

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FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 77; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 287a Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 5. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 82. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 710; Blankenburg ZInsO 2014, 801; Frege/Keller/Riedel Insolvenzrecht8 Rn 2131c; K Schmidt/Henning InsO19 § 287a Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 13.

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Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 26; Blankenburg ZInsO 2014, 801, 803; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287a Rn 5; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287a Rn 13. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 16. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 86; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 732; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 9.

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§ 287a

Schuldner zu Recht die Zulassung zum Restschuldbefreiungsverfahren versagt wird149, hieße das, dass zeitlich vor der Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erst die Zurückweisung des Restschuldbefreiungsantrags beschlossen werden müsste. Für die verfahrensrechtliche Zulässigkeit, eine Verwerfungsentscheidung auch erst mit dem Eröffnungsbeschluss zu erlassen, kann dagegen sprechen, dass der gerichtliche Hinweis an den Schuldner gem § 287a II S 2 für sich genommen ausreicht, um dem Schuldner die gebotene Gelegenheit zu geben, den Eröffnungsantrag rechtzeitig zurückzunehmen (vgl oben Rn 50 ff). In diesem Sinne wird vertreten, dass der Verwerfungsbeschluss (ebenso wie die positive Zulassungsentscheidung) nicht zwingend vor dem Eröffnungsbeschluss ergehen muss.150 Nimmt der Schuldner den Eröffnungsantrag aber auf den gerichtlichen Hinweis hin zurück, stellt sich die Frage, ob überhaupt noch ein Verwerfungsbeschluss erlassen werden muss151 und ob eine Beschwerde (§ 287a I S 3) gegen einen Verwerfungsbeschluss dem Schuldner noch nützte. Schließlich fehlte es zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nunmehr zudem an der Zulässigkeitsvoraussetzung des Eigenantrags. Nimmt der Schuldner den Eröffnungsantrag nicht zurück, sondern wartet er die Entscheidungen ab, um dann gegen den Verwerfungsbeschluss vorzugehen, riskiert er im Fall der negativen Beschwerdeentscheidung, dass über sein Vermögen nunmehr das Insolvenzverfahren eröffnet ist, obwohl er keine Restschuldbefreiung erlangen kann. Ein verfahrensrechtlicher Ablauf, der dem Schuldner sowohl die Beschwerdemöglichkeit 61 als auch die Möglichkeit der rechtzeitigen Rücknahme des Eröffnungsantrags sichert, würde somit in der Tat erfordern, den Verwerfungsbeschluss vor der Eröffnungsentscheidung zu erlassen152, ein Beschwerdeverfahren gegebenenfalls abzuwarten und nach einer Abweisung der Beschwerde dem Schuldner eine Frist für die Rücknahme des Eröffnungsantrags einzuräumen. Die Bedenken gegen eine Verlängerung des Eröffnungsverfahrens bis zum Abschluss eines Beschwerdeverfahrens über den Verwerfungsbeschluss sind allerdings durchaus gewichtig.153 Obwohl sowohl die Statthaftigkeit der Beschwerde (§ 287a I S 3) als auch die verfahrensrechtliche Gewährleistung der rechtzeitigen Rücknahme des Eröffnungsantrags (§ 287a II S 2) dem Rechtsschutzbedürfnis und der Dispositionsfreiheit des – nicht antragspflichtigen – Schuldners dienen sollen, würde das skizzierte Procedere sich für den Schuldner sogar negativ auswirken. Zum einen hat der Schuldner bei positivem Ausgang des Beschwerdeverfahrens zugleich ein Interesse an der frühzeitigen Eröffnung des Insolvenzverfahrens, da hiervon der Lauf der Abtretungsfrist abhängt (§ 287 II). Ein auf die Beschwerde des Schuldners hin erstrittener Zulassungsbeschluss käme für den Schuldner nach hier vertretener Ansicht auch im eröffneten Verfahren noch „rechtzeitig“ (vgl zum Zeitpunkt der positiven Eingangsentscheidung oben Rn 59).154 Im Hinblick auf eine abschlägige Beschwerdeentscheidung hätte der Schuldner, der kein Insolvenzverfahren ohne Rechtsschuldbefreiungsoption betreiben möchte, auch gleich den Eröffnungsantrag zurücknehmen können. Vor diesem Hintergrund erscheint es durchaus vertretbar, den Schuldner, der sich gegen die Rücknahme des Eröffnungsantrags und für die Beschwerde entscheidet,

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Vgl Frind ZInsO 2013, 1448, 1453. Blankenburg ZInsO 2014, 801, 804; Strüder VIA 2014, 73, 75. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 15 (bedürfe keiner Entscheidung nach Abs 1 mehr); zust. HK/Waltenberger InsO9 § 287a Rn 24; wohl auch HambK/Streck InsO7 § 287a Rn 5.

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So Frind ZInsO 2013, 1448, 1453; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 5; vgl auch Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/ Vallender ZIP 2012, 558. Siehe Blankenburg ZInsO 2014, 801, 804. Blankenburg ZInsO 2014, 801, 804; Strüder VIA 2014, 73, 75.

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das Risiko in Kauf nehmen zu lassen, das Insolvenzverfahren ohne die Möglichkeit der Restschuldbefreiung zu durchlaufen. Jedenfalls aber hat der Schuldner einen Anspruch auf Verbescheidung, damit er gegen den Verwerfungsbeschluss vorgehen kann. Wer dem Schuldner das Risiko des für ihn zweckverfehlten Insolvenzverfahrens nicht 62 aufbürden möchte, sollte dort korrigierend eingreifen, wo sich die Probleme ergeben. Um dem Schuldner, der zur Sicherheit den Eröffnungsantrag zurücknimmt, die Beschwerdemöglichkeit nicht abzuschneiden, müsste also sichergestellt sein, dass der Schuldner gegen diesen Beschluss vorgehen kann, ohne dass zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung der nun hinzugetretene Zulässigkeitsmangel des fehlenden Eröffnungsantrags berücksichtigt würde. Die günstige Beschwerdeentscheidung nützte dem Schuldner aber wiederum nur in Verbindung mit einem Insolvenzantrag, der somit wieder zu stellen wäre. Bedeutsamer ist aber die Fallkonstellation, in der der Schuldner den Antrag nicht zurücknimmt, zumal er selbst ein Interesse an der Verfahrenseröffnung und dem damit verbundenen frühzeitigen Beginn des von ihm immer noch angestrebten Entschuldungsverfahrens (vgl § 287 II) hat. Eine Lösung könnte darin gesehen werden, dem Schuldner hier nicht nur die Beschwerde gegen den Verwerfungsbeschluss (§ 287a I S 3), sondern zugleich die Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss (§ 34 II) zu gewähren. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens trotz unzulässigem Restschuldbefreiungsantrag müsste also in gleicher Weise als „fehlerhaft“ bewertet werden wie die Eröffnung ohne vorangegangenen Hinweis auf die Unzulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags und die Option der Rücknahme des Eröffnungsantrags (vgl hierzu oben Rn 52). Bei dieser Sichtweise wäre zugleich die erforderliche Beschwer des Schuldners anzunehmen. Zuletzt stellt sich die Frage, welche Wirkung ein erst nach der Eröffnung des Insolvenz63 verfahrens während des Verfahrens erlassener Verwerfungsbeschluss hätte. Eine Entscheidung zu diesem Zeitpunkt würde keinem ordnungsgemäßen Verfahrensablauf entsprechen, zumal der Schuldner, der einen Anspruch auf Verbescheidung seines Antrags hat, gerade dann, wenn das Insolvenzverfahren bereits eröffnet sein sollte, ein virulentes Interesse an einer beschwerdefähigen Entscheidung hat. Nach Ansicht von Ahrens sollen überdies gute Gründe dafür sprechen, ein schutzwürdiges Interesse des Schuldners, der seinen Eröffnungsantrag schließlich nicht mehr zurücknehmen kann, anzuerkennen und demzufolge eine nachträgliche Verwerfung des Restschuldbefreiungsantrags auszuschließen.155 Die Konsequenz wäre, eine inhaltlich falsche positive Zulassungsentscheidung zu erlassen. Ob die nicht ordnungsgemäße Verfahrensgestaltung jedoch eine falsche Eingangsentscheidung legitimiert, erscheint sehr zweifelhaft. Hat das Insolvenzgericht vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Schuldner ordnungsgemäß auf die Unzulässigkeit seines Restschuldbefreiungsantrags hingewiesen und dem Schuldner zudem Gelegenheit zur Rücknahme des Eröffnungsantrags gegeben (§ 287a II S 2), besteht hinsichtlich der rechtlichen Wirkungen kein fundamentaler Unterschied zur Rechtslage, die sich bei einer Verbindung von Eröffnungsbeschluss und Verwerfungsbeschluss ergibt. Würde das Insolvenzverfahren jedoch eröffnet, ohne dass zuvor die erforderlichen Hinweise an den Schuldner ergangen sind, ist die Verfahrenseröffnung fehlerhaft und dem Schuldner steht nach hier vertretener Ansicht die sofortige Beschwerde (§ 34 II) gegen den Eröffnungsbeschluss zu (vgl hierzu Rn 52).

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c) Zustellung, Rechtsbehelfsbelehrung. Wird der Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners als unzulässig zurückgewiesen, ist der Beschluss dem Schuldner gem § 8 von

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Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 733.

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Amts wegen zuzustellen, zumal es sich um eine beschwerdefähige Entscheidung handelt (vgl § 287a I S 3, § 4 iVm § 329 III ZPO).156 Als anfechtbare gerichtliche Entscheidung muss der Beschluss eine Rechtsbehelfsbelehrung enthalten (§ 4 iVm § 232 ZPO).157 5. Rechtsmittel. Gegen die sog. Eingangsentscheidung steht dem Schuldner gem § 287a I 65 S 3 die sofortige Beschwerde offen. Obwohl diese Regelung sich gesetzessystematisch auf die in Satz 1 geregelte positive Eingangsentscheidung zu beziehen scheint, ist hier unstreitig das Beschwerderecht gegen den Beschluss gemeint, mit dem der Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners als unzulässig zurückgewiesen wird.158 Ein Anfechtungsrecht der Gläubiger ist in § 287a explizit nicht vorgesehen. Das ist 66 folgerichtig, weil eine Bestimmung der beteiligten Insolvenzgläubiger in diesem Stadium des Verfahrens noch nicht stattgefunden hat. Zudem werden die Gläubigerbelange nach der Konzeption des Restschuldbefreiungsrechts in der Weise berücksichtigt, dass den Insolvenzgläubigern, die Forderungen angemeldet haben, die Geltendmachung der gesetzlich geregelten Versagungsgründe zugewiesen ist (vgl zum parallelen Problem der Anhörung Rn 53 ff). Gleichwohl wird zum Teil ein Beschwerderecht der Gläubiger gegen die positive Zulassungsentscheidung angenommen, weil es sich bei den Zulassungssperren nach § 287a II S 1 um Tatbestände handelt, die vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 als Versagungsgründe ausgestaltet waren; auch im reformierten Recht solle den Gläubigern eine Befugnis verbleiben, das Vorliegen der entsprechenden Tatbestände überprüfen zu lassen.159 Diese Sichtweise berücksichtigt jedoch nicht hinreichend die im reformierten Restschuldbefreiungsrecht gezogene Grenze zwischen Zulassungssperren einerseits und Versagungsgründen andererseits.160 Im Verfahrensstadium der Zulassungsentscheidung werden die Belange der Gläubiger (lediglich) durch die amtswegige Prüfung der Zulassungssperren gewahrt, nicht jedoch durch besondere Verfahrensrechte der zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht förmlich bestimmten Gläubiger. In der Systematik des reformierten Restschuldbefreiungsrechts wird die Richtigkeit der nach amtswegiger Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen getroffenen Zulassungsentscheidung gewissermaßen vorausgesetzt (vgl zur Frage der Änderungsmöglichkeit Rn 68) und erst der Fall der vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Fehlangaben durch den Schuldner als Versagungsgrund gem § 290 I Nr 6 gesetzlich geregelt. Der Insolvenzgläubiger, der die Versagung der Restschuldbefreiung beantragt, kann nunmehr gegen die abschlägige Entscheidung gem § 290 III S 1 mit der sofortigen Beschwerde vorgehen. Die ganz überwiegende Ansicht spricht sich in diesem Sinne angesichts der unmissverständlichen Regelung in § 287a und der Systematik der Regelungen gegen ein Beschwerderecht der Gläubiger aus.161

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MünchKomm/Stephan InsO3 § 287a (neu) Rn 26; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 14. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 14. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 89, 90; Blankenburg ZInsO 2014, 801, 803; Graf-Schlicker/ Kexel InsO4 § 287a Rn 8; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 4; K Schmidt/ Henning InsO19 § 287a Rn 10; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 287a (neu) Rn 29; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 41; HK/Wal-

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tenberger InsO9 § 287a Rn 7; vgl auch Reg. Begr. BT-Drucks 17/11268 S 26. Kübler/Prütting/Wenzel InsO72 § 287a Rn 4. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 41a mit dem Hinweis auf das Beschwerderecht der Insolvenzgläubiger nach § 300 IV S 2 InsO. FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 89; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287a Rn 8; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287a Rn 41a; Waltenberger HK InsO9 § 287a Rn 7.

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6. Rechtskraft, Bindungswirkung. Der Beschluss, mit dem der Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners als unzulässig verworfen wurde, wird formell rechtskräftig, wenn der Schuldner sich nicht fristgerecht mit der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss wendet bzw wenn seine Beschwerde ohne Erfolg bleibt. Mit der Rechtskraft der Verwerfungsentscheidung ist das Restschuldbefreiungsverfahren beendet. Eine Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags kommt dann folgerichtig nicht mehr in Betracht.162 Ergeht eine positive Zulassungsentscheidung, stellt sich die Frage, ob das Gericht diese 68 Entscheidung noch ändern kann, wenn es das Fehlen einer Zulässigkeitsvoraussetzung nachträglich feststellt. Diese Frage kann nicht pauschal beantwortet werden, weil sowohl im Hinblick auf die Auswirkungen auf das Verfahren als auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes nicht vergleichbare Fallgruppen zu unterscheiden sind. Handelt es sich um Zulässigkeitsmängel, die in jeder Lage des Verfahrens beachten sind oder die für die Durchführbarkeit des Verfahrens von Bedeutung sind (vgl hierzu Rn 32), hindert eine bereits ergangene Zulassungsentscheidung keine erneute Prüfung und geänderte Entscheidung, wenn der Mangel nicht behoben wird.163 Problematisch sind indes die Fälle, in denen das Gericht seine Zulassungsentscheidung revidieren möchte, nachdem es eine gebotene Sachaufklärung nachgeholt hat oder Fakten neu bewertet wurden. Einer geänderten Entscheidung, in der abweichend von der bereits getroffenen positiven Zulassungsentscheidung nunmehr eine Unzulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags gem § 287a II S 1 Nr 1 oder Nr 2 angenommen würde164, könnte eine Bindungswirkung des Beschlusses entsprechend § 318 ZPO entgegenstehen.165 Zwar entfalten gerichtliche Beschlüsse nicht per se eine Bindungswirkung, weil § 329 ZPO nicht auf § 318 ZPO verweist. Gleichwohl ist für jeden Fall zu fragen, ob das Vertrauen der von der Abänderung betroffenen Partei auf den Bestand der gerichtlichen Entscheidung geschützt werden muss. Für den Bereich der InsO hat der Bundesgerichtshof freilich eine Abänderung beschwerdefähiger Beschlüsse des Insolvenzgerichts innerhalb der laufenden Beschwerdefrist auch von Amts wegen zugelassen.166 Der von der Abänderung Betroffene soll hier keinen Vertrauensschutz genießen, weil er bis zum Ablauf der Beschwerdefrist ohnehin mit der Einlegung eines Rechtsmittels und somit mit der Abänderung des Beschlusses rechnen müsse. Diese Begründung versagt jedoch, wenn die Entscheidung für den potentiell Beschwerdeberechtigten gar nicht ungünstig war (keine Beschwer) und somit das Vertrauen eines potentiellen Beschwerdegegners überhaupt nicht betroffen ist.167 Auch die für den Schuldner günstige Zulassungsentscheidung unterliegt nicht der Anfechtung, so dass dem Schuldner ein Vertrauen in den Bestand der Entscheidung nicht unter Verweis auf eine mögliche Änderung im Beschwerdeverfahren abgesprochen werden kann.168 Wenn der Schuldner auf die Bestandskraft des Beschlusses vertrauen kann, dann kann er von Anfang an darauf vertrauen und nicht erst nach Ablauf der Frist für eine Beschwerde, die der Schuldner mangels Beschwer überhaupt nicht einlegen kann. Für einen

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Kübler/Prütting/Wenzel InsO72 § 287a Rn 5; vgl auch Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender ZIP 2012, 558 f. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 10 mit Bsp.; vgl auch Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 735, der prinzipiell ebenfalls „berücksichtigungsfähige nachträglichen Änderungen bei den Sachurteilsvoraussetzungen“ anerkennt. Etwa AG Köln ZVI 2016, 414. Für eine Bindungswirkung: FK/Ahrens InsO9 § 287a Rn 83.

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BGH NJW-RR 2006, 1554 mwN zum Streitstand; aA etwa mit beachtlichen Argumenten: Musielak MünchKomm ZPO5 § 329 Rn 10; Stein/Jonas/Roth ZPO23 § 329 Rn 20. AA BGH NJW-RR 2006, 1554 (Änderung eines Ankündigungsbeschlusses nach § 291 InsO aF zum Nachteil der Gläubiger). AA AG Köln ZVI 2016, 414, 415; vgl auch Siebert VIA 2015, 30.

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Entscheidung des Insolvenzgerichts

§ 287a

prinzipiellen Vertrauensschutz spricht schließlich der mit der Einführung der Eingangsentscheidung nach § 287a ZPO verfolgte Zweck, dem Schuldner frühzeitig „Rechtsklarheit“169 zu verschaffen. Das würde noch nicht ausschließen, dem Schuldner im besonders gelagerten Einzelfall abzusprechen, dass er auf die Richtigkeit des Beschlusses vertraut hat oder vertrauen durfte.170 Der wohl erheblichste Sachverhalt fehlender Schutzwürdigkeit des Schuldners, die vorsätzliche oder grob fahrlässige Fehlangabe in der Erklärung zu den Sperrfristgründen, begründet allerdings den Versagungsgrund gem § 290 I Nr 6. Eine Abänderung der Zulassungsentscheidung von Amts wegen, die den Gläubigern den Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung abschneiden würde, unterliefe diese Regelung. 7. Öffentliche Bekanntmachung. Gem § 287a I S 2 ist jedenfalls die Eingangsentschei- 69 dung nach § 287a I S 1, mit der der Schuldner zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen wird, öffentlich bekannt zu machen. Im Hinblick auf das durchzuführende Restschuldbefreiungsverfahren sollen die Gläubiger darüber informiert werden, „dass der Schuldner Restschuldbefreiung beantragt hat“.171 Da § 287a I S 2 sich unmittelbar nur auf die gesetzlich geregelte positive Eingangsentscheidung bezieht, fehlt es an einer expliziten gesetzlichen Regelung der öffentlichen Bekanntmachung bzgl des Verwerfungsbeschlusses. Das könnte durchaus den Schluss rechtfertigen, dass der Verwerfungsbeschluss nicht öffentlich bekannt zu machen ist.172 Gleichwohl wird überwiegend auch in diesem Fall von einem Erfordernis der öffentlichen Bekanntmachung des Beschlusses ausgegangen. Neben dem Verweis auf die Gesetzesmaterialien, in denen von der Information über den Restschuldbefreiungsantrag die Rede ist, sind die maßgeblichen Argumente hierfür das Informationsinteresse der Gläubiger sowie die im Zuge der Gesetzesreform vorgenommene Streichung des § 27 II Nr 4 aF, der einen Hinweis auf den gestellten Restschuldbefreiungsantrag im Eröffnungsbeschluss vorsah.173 Die Streichung des § 27 II Nr 4 steht allerdings im Zusammenhang mit der Umstrukturierung des Restschuldbefreiungsverfahrens. Vor der Einführung der Eingangsentscheidung konnte eine Information der Gläubiger sich ohnehin nur auf den Hinweis beschränken, ob ein Schuldner den Restschuldbefreiungsantrag gestellt hat. Die Ankündigung der Restschuldbefreiung nach § 291 aF erfolgte schließlich erst nach dem Schlusstermin. Wenn der Vergleich zur vorherigen Rechtslage gezogen werden soll, dann muss folgerichtig auch danach differenziert werden, ob über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Nur in diesem Fall ist auch in der Tat ein schützenswertes spezifisches Informationsinteresse der Gläubiger anzuerkennen, weil bei Zulassung des Schuldners zum Restschuldbefreiungsverfahren bereits mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugleich auch das Entschuldungsverfahren beginnt (vgl § 287 II; zur positiven Eingangsentscheidung nach dem Eröffnungsbeschluss vgl Rn 59) und beispielsweise die Erwerbsobliegenheit des Schuldners gem § 287b einsetzt. Die öffentliche Bekanntmachung erfolgt gem § 9 I S 1 durch die zentrale und länder- 70 übergreifende Bekanntmachung im Internet (www.insolvenzbekanntmachungen.de). Gem § 9 I S 3 gilt die Bekanntmachung als bewirkt, „sobald nach dem Tag der Veröffentlichung zwei weitere Tage verstrichen sind“. Sie genügt zudem gem § 9 III zum Nachweis der

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Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 16. Deutlich weitergehend („regelmäßig Fehlerhaftigkeit erkennen dürfte“) Siebert VIA 2015, 30; vgl auch AG Köln ZVI 2016, 414, 415. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268, S 25. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287a Rn 4.

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Blankenburg ZInsO 2014, 801, 805; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287a Rn 18; zust. FK/ Ahrens InsO9 § 287a Rn 87; HK/Waltenberger InsO9 § 287a Rn 5.

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Zustellung, ist also für den Beginn der Rechtsmittelfrist von Relevanz. Die nach § 4 iVm § 233 ZPO erforderliche Rechtsbehelfsbelehrung wäre also im Fall der öffentlichen Bekanntmachung eines Verwerfungsbeschlusses zugleich bekannt zu machen.174 Ergeht der Verwerfungsbeschluss isoliert vor dem Eröffnungsbeschluss, sprechen jedoch gute Gründe dafür, den Beschluss jedenfalls zunächst noch nicht öffentlich bekanntzumachen (vgl oben Rn 69). Zum Nachweis der Zustellung, der für den Beginn der Beschwerdefrist (§ 6 II) maßgeblich ist, könnte also noch nicht auf § 9 III zurückgegriffen werden (zur Zustellung an den Schuldner vgl oben Rn 64).

§ 287b Erwerbsobliegenheit des Schuldners Ab Beginn der Abtretungsfrist bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens obliegt es dem Schuldner, eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben und, wenn er ohne Beschäftigung ist, sich um eine solche zu bemühen und keine zumutbare Tätigkeit abzulehnen. § 287b eingef. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379). Materialien: Eingef durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/13535 S 8, 27 f (zu Nr 21). Literatur Ahrens Kein Licht am Ende des Tunnels?, ZInsO 2002, 1010; Andres/Pape Die Freigabe des Neuerwerbs als Mittel zur Bewältigung der Probleme einer selbstständigen Tätigkeit des Schuldners, NZI 2005, 141, 142; Ehlers Der Widerruf der Zulassung bei Vermögenslosigkeit kammergebundener Freiberufler, NWB 2016, 3325; Els Der inhaftierte Schuldner im (Verbraucher-) Insolvenzverfahren: Praktische Zugriffsmöglichkeiten und deren Abwehr, VuR 2013, 208; Gehrlein, Freigabe der selbstständigen Tätigkeit - Königsweg zur Restschuldbefreiung, ZInsO 2017, 1352; Grote Zur Abführungspflicht des Selbstständigen gem. § 295 Abs. 2 in der Wohlverhaltensperiode, ZInsO 2004, 1105; Grote/Pape Das Ende der Diskussion? Die wichtigsten Neuregelungen zur Restschuldbefreiung, ZInsO 2013, 1433; Harig Der Insolvenzschuldner im Strafvollzug, VIA 2014, 1; Henning Pfändbarkeit des Einkommens von Strafgefangenen, InsbürO 2013, 456; Hergenröder Internationales Verbraucherinsolvenzrecht, ZVI 2005, 233; Heyer, Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren; Heyer Strafgefangene im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, NZI 2010, 81; Heyer Dauerthema, Restschuldbefreiung für Strafgefangene, ZVI 2015, 357; Kolodzik Die Erwerbsobliegenheit des selbstständigen Schuldners im eröffneten Insolvenzverfahren, ZVI 2016, 337; Möhring, Begründet die Wahl der Steuerklasse V eine Obliegenheitsverletzung nach § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO, ZVI 2018, 261; Montag Auflagen an den Schuldner im freigegebenen Geschäftsbetrieb, ZVI 2014, 333; Menge Restschuldbefreiung für Strafgefangene?, ZInsO 2010, 2347; Niesert/Gergiev Der automatische Widerruf der Berufszulassung bei Vermögensverfall im Lichte von § 35 InsO und Art. 12 GG, NZI 2013, 1007; Schmidt, Die Erwerbsobliegenheit des Schuldners bei Kinderbetreuung, ZVI 2018, 181; Scholz Verbraucherkonkurs und Restschuldbefreiung nach der neuen Insolvenzordnung, DB 1996, 765; Stephan Die Erwerbsobliegenheit des Schuldners ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ZVI 2014, 214; Trendelenburg Die Abführung eines angemessenen Betrages durch Selbständige gem. § 295 Abs. 2, ZInsO 2000, 437; Warrikoff Merhfacheinkünfte während der Wohlverhaltensphase, ZInsO 2004, 1331.

174

Vgl (auch zur Prüfung eines Wiedereinsetzungsgrundes) BGH NJW-RR 2016, 623 f.

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Erwerbsobliegenheit des Schuldners

§ 287b

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . . 1. Erwerbsobliegenheit während des gesamten Entschuldungsverfahrens . . 2. Verhältnis zur Erwerbsobliegenheit nach § 4c Nr 4 InsO . . . . . . . . . .

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II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

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III. Anwendungsbereich des § 287b InsO . . . 1. Sachlich . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zeitliche Grenze . . . . . . . . . . .

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IV. Bedeutung und Inhalt der Erwerbsobliegenheit . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 2. Grundsätzliche Wahlfreiheit zwischen selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit . . . . . . . . 3. Angemessene Erwerbstätigkeit des unselbstständig beschäftigten Schuldners . . . . . . . . . . . .

Rn. a) „Angemessenheit“ der Erwerbstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . aa) Lebensverhältnisse des Schuldners . . . . . . . . . . bb) Ausrichtung auf die bestmögliche Gläubigerbefriedigung b) Teilzeitbeschäftigung . . . . . . . c) Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen, Studium . . . . . . . . . d) Tätigkeit im Ausland . . . . . . . . 4. Angemessene Erwerbstätigkeit des selbstständig tätigen Schuldners . . . . 5. Bemühen um eine angemessene Erwerbstätigkeit . . . . . . . . . . . . 6. Keine Ablehnung einer zumutbaren Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 7. Missbräuchliche Wahl einer ungünstigen Steuerklasse . . . . . . . .

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V. Rechtsfolge der Obliegenheitsverletzung .

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I. Normzweck und systematische Stellung § 1 S 2 formuliert als legitimierende Grundlage des Restschuldbefreiungsrechts, dass 1 dem „redlichen Schuldner“ die Gelegenheit gegeben werden soll, sich von seinen Verbindlichkeiten zu befreien. Von einem Schuldner, der diese verfahrensrechtliche Option wahrnehmen möchte, wird verlangt, sich nach Kräften zu bemühen, seine Gläubiger so weit wie möglich zu befriedigen.1 Dieser Gedanke findet Niederschlag in der Erwerbsobliegenheit, der der Schuldner im Entschuldungsverfahren unterliegt. Im Hinblick auf die Akzeptanz des Instituts der Restschuldbefreiung wird der Erwerbsobliegenheit eine erhebliche Bedeutung beigemessen.2 1. Erwerbsobliegenheit während des gesamten Entschuldungsverfahrens. Bis zur Re- 2 form des Restschuldbefreiungsrechts 2014 war die Erwerbsobliegenheit ausschließlich in § 295 I Nr 1 geregelt, bezog sich also nur auf die im Anschluss an das Insolvenzverfahren einsetzende Treuhandphase. Angesichts der ursprünglichen Konzeption des Restschuldbefreiungsrechts, nach der die Laufzeit der Abtretungserklärung und damit die Dauer der Treuhandphase erst nach dem Insolvenzverfahren beginnen sollte, war diese zeitliche Beschränkung durchaus konsequent. Mit der Verlagerung des Beginns der Laufzeit der Abtretungserklärung auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 287 II) beginnt das Entschuldungsverfahren aber streng genommen schon mit dem Insolvenzverfahren; es läuft in dieser ersten Phase gewissermaßen „im Hintergrund“ der Abwicklung des Insolvenzverfahrens ab. Die Bereitstellung des Schuldnervermögens zum Zweck der Gläubigerbefriedigung findet in dieser Phase allein nach Maßgabe der für das Insolvenz-

1

Vgl Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 192 (zu § 244 InsO-E).

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Begr Rechtsausschuss BT-Drucks 17/13535 S 28.

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verfahren geltenden Vorschriften statt. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Arbeitskraft des Schuldners als Ausfluss seiner Persönlichkeit kein „Vermögensobjekt“ ist und somit nicht zur Insolvenzmasse gehört.3 Aus der mit Art 12 I GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Berufsfreiheit folgt im Übrigen, dass der Schuldner nicht zur Aufnahme einer (bestimmten) Erwerbstätigkeit gezwungen werden kann.4 Da es somit an einer Rechtspflicht des Schuldners zur Ausübung einer Berufstätigkeit fehlt, können weder die Insolvenzgläubiger5 noch der Insolvenzverwalter6 den Schuldner klageweise zur Aufnahme einer (womöglich besser entlohnten) Tätigkeit zwingen bzw diese beeinflussen. Ist der Schuldner aber bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugleich antragsgemäß zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen, gilt für diese erste Phase des Entschuldungsverfahrens, die synchron zum Insolvenzverfahren verläuft, nichts anderes als für die nachfolgende Treuhandphase. Es ist von dem Schuldner zu verlangen, dass er sich nach Kräften um die Befriedigung seiner Gläubiger bemüht, wenn er Restschuldbefreiung erlangen möchte. Insofern ist es gerechtfertigt, dem Schuldner eine Erwerbsobliegenheit aufzuerlegen und ihn bei einem schuldhaften Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit zum Nachteil der Gläubiger dem Risiko der Versagung der Restschuldbefreiung auszusetzen. Die mit der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 eingeführte Regelung der Erwerbsobliegenheit in § 287b auch für den Zeitraum während des Insolvenzverfahrens schließt damit eine konzeptionelle Lücke. § 287b wird ergänzt durch die korrespondierende Regelung eines Versagungsgrundes in § 290 I Nr 7.

3

2. Verhältnis zur Erwerbsobliegenheit nach § 4c Nr 4. Die dem Schuldner im Hinblick auf die Erlangung der Restschuldbefreiung auferlegte Erwerbsobliegenheit ist abzugrenzen von der Erwerbsobliegenheit, der ein Schuldner unterliegt, dem gem § 4a die Verfahrenskosten gestundet werden. Gem § 4c Nr 5 kann das Gericht die Stundung aufheben, wenn der Schuldner gegen die hier geregelte Erwerbsobliegenheit verstößt. In zeitlicher Hinsicht können sich die kostenrechtliche Erwerbsobliegenheit und die Erwerbsobliegenheit des Restschuldbefreiungsrechts überschneiden. Zwar besteht kein sachlicher Unterschied hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen der Erfüllung der Erwerbsobliegenheit, insbesondere des Maßstabs der angemessenen Erwerbstätigkeit (hierzu im Folgenden Rn 18 ff, 30).7 Die verfahrensrechtlichen Folgen eines Obliegenheitsverstoßes differieren allerdings erheblich, und zwar sowohl im Hinblick auf die Durchführung des Verfahrens als auch im Hinblick auf die Rechtsfolgen der Entscheidung. Während die Aufhebung der Stundungsentscheidung unter den Voraussetzungen des § 4c Nr 4 von Amts wegen erfolgt, bildet der Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit nach § 287b gem § 290 I Nr 7 einen Versagungsgrund, der nur bei einem entsprechenden Versagungsantrag eines Insolvenzgläubigers zur Versagung der Restschuldbefreiung führt. Eine amtswegige Versagung der Restschuldbefreiung ist ausgeschlossen (vgl § 290 Rn 11 ff). Die Aufhebung der Stundung führt regelmäßig dazu, dass die Verfahrenskosten des Insolvenzverfahrens nicht gedeckt sind, sodass das Verfahren gem § 207 I S 1 mangels Masse ein-

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BAG NJW 2014, 171, 172; FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 12; Forste InsR7 Rn 544. BGHZ 167, 363; BGH NJW-RR 2009, 632, 633; BGH NJW 2013, 2973, 2974 (jeweils zu § 295 InsO); FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 12. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 3; zu

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§ 295 InsO: Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 6. Vgl zu § 295 InsO: BAG ZInsO 2013, 1806, 1808. FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 6.

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Erwerbsobliegenheit des Schuldners

§ 287b

zustellen ist. Mit der Einstellung des Insolvenzverfahrens fehlt dann zugleich eine Voraussetzung für die Fortführung des Restschuldbefreiungsverfahrens. – Lediglich im Fall der Einstellung des Insolvenzverfahrens nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit gem § 211 räumt § 289 dem Schuldner weiter die Möglichkeit der Restschuldbefreiung ein. – Die antragsgemäße Versagung der Restschuldbefreiung beendet dagegen nicht nur das Entschuldungsverfahren, sondern löst zudem die Sperrfrist für einen wiederholten Restschuldbefreiungsantrag nach § 287a II S 1 Nr 2 aus (vgl § 287a Rn 13 ff).

II. Reform 2014 § 287b wurde erst im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 eingefügt, 4 um eine konzeptionelle Lücke zu füllen (vgl oben Rn 2). Da die bereits vorhandene Regelung der Erwerbsobliegenheit in § 295 I Nr 1 sich im systematischen Kontext allein auf die Treuhandphase bezieht, bot sich eine hiervon getrennte Regelung der während des Insolvenzverfahrens angeordneten Erwerbsobliegenheit an.8 Zugleich wurde der Katalog der Versagungsgründe, die bis zum Schlusstermin (bzw bis zur „Entscheidung nach § 211“, hierzu § 290 Rn 33) verwirklicht sein können, um den Versagungsgrund des schuldhaften Verstoßes gegen die Erwerbsobliegenheit (§ 290 I Nr 7) ergänzt. Nach der Einfügung des § 287b besteht nunmehr eine einheitliche Erwerbsobliegenheit. 5 In den beiden Phasen des Entschuldungsverfahrens, also der Phase „ab Beginn der Abtretungsfrist bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens“ sowie der Phase „zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist“ differiert allerdings die Art und Weise, wie die Früchte der erfüllten Erwerbsobliegenheit, also die Einkünfte des Schuldners, zur Gläubigerbefriedigung herangezogen werden.

III. Anwendungsbereich des § 287b InsO 1. Sachlich. § 287b ist eine Vorschrift des Restschuldbefreiungsrechts. Sie findet also 6 ausschließlich dann Anwendung, wenn der Schuldner, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, auch einen Antrag auf Restschuldbefreiung gestellt hat.9 Ob es sich bei dem eröffneten Verfahren um ein Verbraucherinsolvenzverfahren oder um ein Regelinsolvenzverfahren handelt, ist unerheblich.10 2. Zeitliche Grenze. Die Erwerbsobliegenheit nach § 287b gilt ab Beginn des Entschul- 7 dungsverfahrens. Der zeitliche Rahmen des Entschuldungsverfahrens wird durch den Lauf der Abtretungsfrist (vgl § 287 II) abgesteckt (vgl zur strukturierenden Bedeutung der Abtretungserklärung § 287 Rn 41). In diesem Sinne regelt § 287b die Geltung der Erwerbsobliegenheit folgerichtig „ab Beginn der Abtretungsfrist“. Hierbei handelt es sich nach § 287 II grundsätzlich um den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Lediglich in dem Ausnahmefall, in dem ein Restschuldbefreiungsantrag noch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt werden kann (hierzu § 287 Rn 37), verschiebt sich der Beginn

8

Vgl Rechtsausschuss BT-Drucks 17/13535 S 27; anders noch der Regierungsentwurf, vgl Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 28 f.

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FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 4; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 287b Rn 3. FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 4.

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der Erwerbsobliegenheit zwangsläufig auf diesen Zeitpunkt, da es vorher noch kein Entschuldungsverfahrens gibt.11 Wann der Anwendungsbereich des § 287b endet, ist nicht explizit geregelt. Allerdings 8 ergibt sich aus § 295 I Nr 1, dass § 287b jedenfalls nach Beendigung des Insolvenzverfahrens vom Anwendungsbereich des § 295 I Nr 1 abgelöst wird. § 287b deckt also formal den gesamten Zeitraum vom Beginn bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens ab, sofern die Abtretungsfrist nicht bereits vor Verfahrensende abgelaufen sein sollte (zu dieser Fallkonstellation siehe unten Rn 9). Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Regelung einer Erwerbsobliegenheit obsolet wird, wenn es keinen korrespondierenden Versagungsgrund mehr gibt bzw wenn es verfahrensrechtlich nicht mehr möglich sein sollte, wegen der Verletzung der Erwerbsobliegenheit einen Versagungsantrag zu stellen. Einen Versagungsantrag nach § 290 II S 1 kann der antragsberechtigte Gläubiger lediglich bis zum Schlusstermin (bzw bis zur „Entscheidung nach § 211“, dazu § 290 Rn 33) stellen, so dass der Versagungsgrund, den der Antragsteller vorträgt, zwangsläufig bis zu diesem Termin verwirklicht sein muss. Es käme also allenfalls ein Versagungsantrag nach § 297a in Betracht, wenn dem Schuldner in dem Zeitraum zwischen Schlusstermin und Beendigung des Insolvenzverfahrens ein Obliegenheitsverstoß vorgeworfen werden könnte. Ob sich § 297a in diesem Sinne auf eine nachträgliche Obliegenheitsverletzung bezieht, ist allerdings durchaus fraglich (vgl zu dieser Problematik § 297a Rn 9 ff). In sog asymmetrischen Verfahren, in denen die Abtretungsfrist bereits vor Beendigung 9 des Insolvenzverfahrens abgelaufen ist, wird der Erwerbsobliegenheit mit dem Ende der Abtretungsfrist und dem damit einhergehenden Ende des Entschuldungsverfahrens die Grundlage entzogen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass nach § 300a I S 1 das Vermögen, das der Schuldner nach dem Ende der Abtretungsfrist bzw nach Eintritt der Voraussetzungen des § 300 I S 2 erwirbt, nicht mehr zur Insolvenzmasse gehört; eine Erwerbsobliegenheit, deren Erfüllung zu einer Mehrung der Insolvenzmasse führen soll, erübrigt sich auch aus diesem Grund.12 Erstreckte sich die Erwerbsobliegenheit ungeachtet des Ablaufs der Abtretungsfrist bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens, so wären die Neugläubiger sowie die Gläubiger der nach § 302 von den Wirkungen der Restschuldbefreiung ausgenommenen Forderungen die alleinigen Nutznießer.13 § 287b ist somit dahin zu verstehen, dass der Anwendungsbereich der Vorschrift auf den Lauf der Abtretungsfrist begrenzt ist.14

IV. Bedeutung und Inhalt der Erwerbsobliegenheit 10

1. Allgemeines. Im Insolvenzverfahren ist durch Erwerbstätigkeit erwirtschaftetes, pfändbares Einkommen des Schuldners im Grundsatz Teil der Insolvenzmasse (§§ 35, 36). Das gilt zum einen für Arbeitseinkommen und sonstige laufende Bezüge, in der Sache also Forderungen des Schuldners gegen einen Drittschuldner, soweit es sich um pfändbare Bezüge handelt.15 Das Risiko der Arbeitslosigkeit des Schuldners tragen insofern die Insol-

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FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 7. FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 9; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 287b Rn 5; vgl auch Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287b Rn 4, der jedoch nicht auf den Ablauf der Abtretungsfrist, sondern auf die Rechtskraft der Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung abstellen will.

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15

Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287b Rn 4. Vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287b Rn 4: teleologische Reduktion. Jaeger/Henckel InsO § 35 Rn 118, 119; Braun/ Bäuerle InsO7 § 35 Rn 43 f; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 35 Rn 14; Kübler/Prütting/Bork/

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Erwerbsobliegenheit des Schuldners

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venzgläubiger.16 Schließlich kann der Schuldner nicht zur Aufnahme einer (bestimmten) Erwerbstätigkeit gezwungen werden.17 Weder die Insolvenzgläubiger18 noch der Insolvenzverwalter19 können vom Schuldner verlangen, einer (bestimmten) Erwerbstätigkeit nachzugehen. Ebenso sind die Einkünfte aus einer selbstständigen Tätigkeit des Schuldners Teil der 11 Masse, sofern der Insolvenzverwalter die Tätigkeit nicht nach § 35 II freigegeben haben sollte.20 Entscheidet sich der Insolvenzverwalter hingegen für eine Freigabe der selbstständigen Tätigkeit (Negativerklärung), verweist § 35 II S 2 auf § 295 II.21 Da die Gläubiger in diesem Fall nicht länger über die Zuweisung zur Insolvenzmasse nach § 35 I von den Erträgen des Betriebes profitieren22, bedarf es einer an einem bestimmten Richtwert orientierten Abführungspflicht des Schuldners und eines korrespondierenden klagbaren Zahlungsanspruchs des Insolvenzverwalters.23 Die §§ 35 II, 295 II beziehen sich allein auf die Abwicklung des Insolvenzverfahrens. Es muss also deutlich unterschieden werden zwischen der Zahlungspflicht in Höhe des Ablösebetrags einerseits und der Erwerbsobliegenheit andererseits (vgl auch § 290 Rn 108;). Die bei der Freigabe angeordnete Abführungspflicht gem §§ 35 II, 295 II tritt an die Stelle der ohne Freigabe eintretenden Massezugehörigkeit des Neuerwerbs. Die Höhe des Zahlungsanspruchs richtet sich nach dem Maßstab des § 295 II (pfändbares fiktives Nettoeinkommen), ist aber beschränkt auf den tatsächlich erzielten Gewinn aus der selbstständigen Tätigkeit.24 Auch insofern tragen die Insolvenzgläubiger – nicht anders als bei einem unselbstständig tätigen Schuldner – das Risiko, dass der Schuldner mit seiner Erwerbstätigkeit keine zur Gläubigerbefriedigung einsetzbaren Einkünfte erwirtschaftet. Die gesetzliche Regelung der während des Insolvenzverfahrens bestehenden Erwerbsobliegenheit nach § 287b hat auf die rechtliche Qualifikation des Ablösebetrags im Übrigen keinen Einfluss (zum Verhältnis von Zahlungspflicht und Erwerbsobliegenheit vgl § 290 Rn 108).25

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Holzer InsO69 § 35 Rn 77; MünchKomm/Peters InsO3 § 35 Rn 47; Nerlich/Römermann/ Andres InsO30 § 35 Rn 37, 91; HK/Ries InsO8 § 35 Rn 44; Uhlenbruck/Hirte InsO14 § 35 Rn 153 ff. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 3; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 23; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 14. Vgl BGHZ 167, 363; BGH NJW-RR 2009, 632, 633; BGH NJW 2013, 2973, 2974 (jeweils zu § 295 InsO); FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 12. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 3; zu § 295 InsO: Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 6. Vgl zu § 295 InsO: BAG ZInsO 2013, 1806, 1808. Braun/Bäuerle InsO7 § 35 Rn 128; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 35 Rn 14, 28; HK/Ries InsO8 § 35 Rn 79; MünchKomm/Peters InsO3 § 35 Rn 47a ff; Nerlich/Römermann/Andres InsO30 § 35 Rn 93; Stephan ZVI 2014, 214,

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215; Uhlenbruck/Hirte InsO14 § 35 Rn 116; zum Umfang: BGH ZVI 2007, 78; BGH ZVI 2004, 518, 519; BGH NJW 2003, 2167, 2170; vgl auch zur Rechtslage vor Anfügung der Abs 2 und 3: Andres/Pape NZI 2005, 141, 142 ff; Jaeger/Henckel InsO § 35 Rn 126. Soweit § 35 II InsO aufgrund eines Redaktionsfehlers auf einen nicht vorhandenen § 295 III InsO verweist, ist dies als Verweis auf § 295 II InsO zu lesen. Gehrlein ZInsO 2017, 1352, 1354; Stephan ZVI 2014, 214, 216; HK/Waltenberger InsO8 § 287b Rn 6. BGH NZI 2013, 797, 798 f; BGH NZI 2014, 461, 462; vgl auch Montag ZVI 2014, 333, 334; Stephan ZVI 2014, 214, 216. BGH NZI 2013, 797, 798 f; Montag ZVI 2014, 333, 335; Stephan ZVI 2014, 214, 216; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 38; vgl auch BGH NZI 2014, 461, 462. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 784.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

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Dass die Insolvenzmasse auch durch eine entsprechende Erwerbstätigkeit des Schuldners, sei es eine unselbstständige oder eine selbstständige Tätigkeit, gemehrt wird, kann nur dadurch erreicht werden, dass der Schuldner selbst die Entscheidung trifft, seine Arbeitskraft entsprechend einzusetzen.26 Die Auferlegung der Erwerbsobliegenheit im Insolvenzverfahren nach § 287b bewirkt, dass der Schuldner, der Restschuldbefreiung beantragt hat, nunmehr ein besonderes eigenes Interesse daran hat, in der für die verschiedenen Fallgruppen beschriebenen Art und Weise zur Mehrung der Insolvenzmasse beizutragen. Andernfalls riskiert er die Versagung der Restschuldbefreiung gem § 290 I Nr 7. Weil der Schuldner nur bei Erfüllung der Erwerbsobliegenheit eine insoweit gesicherte Aussicht auf die Erteilung der Restschuldbefreiung hat, motiviert die Regelung ihn dazu, schon während des eröffneten Insolvenzverfahrens eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben bzw sich aktiv auf Arbeitssuche zu begeben.27 Trotz der Unterlegung durch eine Erwerbsobliegenheit des Schuldners verbleibt freilich 13 das Risiko, dass eine Mehrung der Insolvenzmasse ausbleibt, weil es dem Schuldner nicht gelingt, entsprechende Einkünfte zu erzielen. Entscheidend für die Erfüllung der Erwerbsobliegenheit ist nach dem Gesetz das Bemühen des Schuldners um die Aufnahme einer angemessenen Erwerbstätigkeit, nicht der Erfolg. Auch dem Schuldner, dessen Versuch, eine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden, fruchtlos bleibt, kann Restschuldbefreiung gewährt werden.28 Die Tatsache, dass der Schuldner in diesem Fall während des Insolvenzverfahrens kein pfändbares Einkommen erzielt, schadet ihm also für sich genommen nicht.29 Der Legitimationsgrundlage des Restschuldbefreiungsrechts, von dem Schuldner über den Zeitraum des Entschuldungsverfahrens (vgl § 287 II) zu verlangen, sich nach Kräften zu bemühen, seine Gläubiger so weit wie möglich zu befriedigen30, wird dadurch hinreichend entsprochen, dass es dem beschäftigungslosen Schuldner obliegt, eine ihm angebotene „zumutbare Tätigkeit“ nicht abzulehnen (§ 287b 3. Var, hierzu Rn 40 ff). Eine Verletzung des Art 12 II, III GG stellt diese Ausprägung der Erwerbsobliegenheit schon deshalb nicht dar, weil § 287b den Schuldner nicht etwa zur Aufnahme einer zumutbaren Tätigkeit zwingt oder verpflichtet.31 Der insolvente Schuldner kann frei entscheiden, ob er die Möglichkeit der Restschuldbefreiung wahrnimmt und sich den Obliegenheiten unterwirft oder nicht.32 Muss der beschäftigungslose Schuldner zur Erfüllung der Obliegenheit eine berufsfremde (zumutbare) Tätigkeit annehmen, wird er zwar in seiner Berufswahlfreiheit tangiert (vgl Art 12 I GG); ein etwaiger Grundrechtseingriff kann aber jedenfalls als gerechtfertigt angesehen werden.33 Im Restschuldbefreiungsrecht muss zugleich ein Ausgleich mit der kollidierenden Eigentumsgarantie gem Art 14 GG, auf die die betroffenen Gläubiger sich berufen können, hergestellt werden. Die Regelung der Restschuldbefreiung zugunsten des Schuldners wird als zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigen-

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Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 2. Vgl zu § 295 InsO: MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 14; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 6. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 3; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 23; Braun/Pehl InsO7 § 295 Rn 3; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 295 Rn 14. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 3; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 23; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 14.

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Vgl Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 192 (zu § 244 InsO-E). Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 31; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 71. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 71; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 40; Braun/Pehl InsO7 § 295 Rn 7. Unter Verweis auf Gemeinwohlbelange: Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 30; vgl auch zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 71; aA Bindemann Handbuch Verbraucherkonkurs Rn 252 ff.

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Erwerbsobliegenheit des Schuldners

§ 287b

tums angesehen.34 Diese zutreffende Würdigung steht jedoch unter der Prämisse, dass der Interessenausgleich gelingt, indem dem Schuldner besondere Anstrengungen im Hinblick auf die Gläubigerbefriedigung abverlangt werden.35 Das heißt in letzter Konsequenz, dass dem Schuldner, dem eine Erwerbstätigkeit zugemutet werden kann (zu den Grenzen vgl Rn 19 ff), auch die Aufnahme einer angebotenen zumutbaren Erwerbstätigkeit obliegt, wenn er ansonsten ohne Beschäftigung bliebe. 2. Grundsätzliche Wahlfreiheit zwischen selbstständiger und unselbstständiger Tätig- 14 keit. Der Schuldner kann seine Erwerbsobliegenheit im Prinzip sowohl durch eine selbstständige Tätigkeit als auch durch eine unselbstständige Tätigkeit erfüllen. Dem Schuldner kommt insofern die freie Wahl zwischen selbstständiger oder unselbstständiger Tätigkeit zu.36 Auch ein Wechsel von der selbstständigen Tätigkeit zur unselbstständigen Tätigkeit oder umgekehrt ist nicht ausgeschlossen.37 Zudem kann der Schuldner eine selbstständige Tätigkeit und eine unselbstständige Tätigkeit auch kombinieren.38 Überlagert wird die prinzipielle Wahlfreiheit aber durch die Anforderungen der Er- 15 werbsobliegenheit. Kann der Schuldner eine gewählte selbstständige Tätigkeit nicht länger wahrnehmen oder entspricht die Tätigkeit nicht dem Erfordernis der Angemessenheit (hierzu Rn 30 ff), dann muss der Schuldner sich um eine angemessene unselbstständige Erwerbstätigkeit bemühen. So können beispielsweise gewerberechtliche oder berufsrechtliche Schranken der selbstständigen Tätigkeit entgegenstehen, so dass der Schuldner sich gem § 287b 2. Var um die Aufnahme einer entsprechenden unselbstständigen Tätigkeit bemühen müsste, um seiner Erwerbsobliegenheit zu genügen.39 Ein solcher Fall, in dem nur die unselbstständige Tätigkeit in Betracht kommt, liegt 16 beispielsweise vor, wenn dem „in Vermögensverfall geratenen“ Rechtsanwalt der Widerruf der Anwaltszulassung gem § 14 II Nr 7 BRAO droht, weil der Vermögensverfall nach der gesetzlichen Vermutung eine Gefährdung der Rechtsuchenden indiziert. Diese Gefährdungsvermutung kann widerlegt werden, wenn der Rechtsanwalt ein Anstellungsverhältnis mit einer Sozietät eingeht und sich bestimmten Beschränkungen und Kontrollen unterwirft; die Anstellung bei einem Einzelanwalt lässt der Anwaltssenat nicht genügen, um eine Gefährdung der Rechtsuchenden ausschließen zu können.40 Selbst auferlegte Beschränkungen reichen auf keinen Fall aus; vielmehr muss die selbstständige Tätigkeit „vollständig und nachhaltig aufgeben“ werden.41 Die Verfahrensvariante der Freigabe der selbstständigen

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S Ahrens ZInsO 2002, 1010, 2015; Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Fischer InsO2 § 286 Rn 2; FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 13, 14; Bruns KTS 2008, 48 ff; Braun/Pehl InsO7 § 286 Rn 4; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 Vor § 286 Rn 16; K Schmidt/Henning InsO19 § 286 Rn 7; MünchKomm/Stephan InsO3 Vor §§ 286-303 Rn 13; Uhlenbruck/Sternal InsO15 Vor § 286 Rn 68 ff. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287b Rn 3. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 172; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 18; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 105; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 35.

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Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 173; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 105; vgl auch Häsemeyer InsR4 Rn 26.52. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 174; kritisch hierzu Warrikoff ZInsO 2004, 1331, 1332 f. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 176; wohl aA MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 105. Vgl BGH ZInsO 2019, 1368, 1369; NZI 2019, 95, 96; NJW 2017, 1181, 1183; NJW-RR 2013, 175, 176; siehe auch BGH AnwBl 2014, 359; BGH ZVI 2014, 144; vgl hierzu auch FK/ Ahrens InsO9§ 295 Rn 179. BGH ZInsO 2017, 2544; vgl auch BGH ZInsO 2019, 1063, 1064.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

Tätigkeit nach § 35 II (hierzu Rn 11) hätte dagegen noch keine Auswirkung auf die Beurteilung der Voraussetzungen des Widerrufsgrundes.42 Die Indizwirkung des Vermögensverfalls im Kontext des § 14 II Nr 7 BRAO endet im Übrigen, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Rechtsanwalts konsolidiert haben. Im Restschuldbefreiungsverfahren genügt hierfür nach hier vertretener Ansicht die Überleitung in die Treuhandphase nach Beendigung des Insolvenzverfahrens (vor §§ 286 ff Rn 12 ff mwN). In der Treuhandphase müsste der Anwalt hiernach also wieder von der unselbstständigen Tätigkeit in die selbstständige Tätigkeit wechseln können, ohne seine Zulassung zu gefährden.

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3. Angemessene Erwerbstätigkeit des unselbstständig beschäftigten Schuldners. Der Wortlaut des § 287b lehnt sich an § 295 I Nr 1 an, also an die Vorschrift, die bezogen auf das Treuhandverfahren die Ausgestaltung der Erwerbsobliegenheit jedenfalls für den verfahrenstypischen Fall des unselbstständig beschäftigten Schuldners regelt (vgl § 295 Rn 11 ff). Um die Anforderungen, die an die Erfüllung der Erwerbsobliegenheit nach § 287b zu stellen sind, näher zu spezifizieren, kann somit auf die bereits vor der Reform zu § 295 I Nr 1 entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden.43 Das abgestufte Anforderungssystem des § 295 I Nr 1, das § 287b übernimmt,44 sieht vor, dass den Schuldner in erster Linie die Obliegenheit trifft, eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben (zur Frage, in welchen Fällen der Arbeitsplatzverlust eine Obliegenheitsverletzung darstellt vgl § 290 Rn 127). Falls er ohne Beschäftigung ist, muss er sich um eine angemessene Erwerbstätigkeit bemühen (dazu unten Rn 35 ff). Außerdem darf er in diesem Fall keine ihm angebotene zumutbare Tätigkeit ablehnen (dazu unten Rn 40 ff).

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a) „Angemessenheit“ der Erwerbstätigkeit. Der Erwerbsobliegenheit wird nicht mit jeder Erwerbstätigkeit genügt, sondern nur mit einer solchen, die angemessen ist.45 Bei der inhaltlichen Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Angemessenheit ist zum einen an die bestehenden Lebensverhältnisse des Schuldners anzuknüpfen; zum anderen muss das Ziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung berücksichtigt werden.46

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aa) Lebensverhältnisse des Schuldners. Um die bestehenden Lebensverhältnisse zu bestimmen, können die zu § 1574 II Hs 1 BGB entwickelten Grundsätze herangezogen werden, soweit diese nicht unterhaltsrechtlichen Besonderheiten Rechnung tragen.47 Maßgeblich sind danach die berufliche Ausbildung des Schuldners, die bislang ausgeübte Tätigkeit sowie die beruflichen Perspektiven des Schuldners.48 Die vom Schuldner bislang ausgeübte

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BGH Beschl v 17.09.2015 AnwZ (Brfg) 29/15 Rn. 6 mwN; BGH AnwBl 2014, 359 („allein die Freigabe“); BGH ZVI 2007, 619, 620; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 178; SchmidtRänsch in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl 2014, § 14 BRAO Rn 42; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 105; zu § 46 II Nr 4 StBerG: BFH/NH 2010, 1496 = ZInsO 2010, 1138; BFH/NH 2008, 2064; BFH/NV 2009, 794; kritisch Ehlers NWB 2016, 3325 aE; Niesert/Gergiev NZI 2013, 1007, 1008. Grote/Pape ZInsO 2013, 1433, 1443; Montag ZVI 2014, 333, 336; HK/Waltenberger InsO8 § 287b Rn 3; FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 14.

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FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 13 f; vgl zu § 295 InsO: MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 13. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 25; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 30. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 26; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 16 f. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287b Rn 3; MünchKomm/Ehricke InsO14 § 287b Rn 6; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 28; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 18. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 26; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 15 ff.

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§ 287b

Tätigkeit kann, sofern sie seiner Ausbildung und seinem Werdegang entspricht, regelmäßig als angemessen angesehen werden.49 Ob eine Erwerbstätigkeit angemessen ist, richtet sich darüber hinaus auch nach per- 20 sönlichen Merkmalen des Schuldners wie Gesundheitszustand oder Alter (vgl auch Rn 35).50 Zudem müssen bei der Würdigung der Lebensverhältnisse auch familiäre bzw soziale Gegebenheiten Berücksichtigung finden, wie zB die Notwendigkeit der Betreuung minderjähriger Kinder51 oder die häusliche Pflege von Angehörigen.52 Auch ein Schuldner, der sich in Haft befindet, kann prinzipiell Restschuldbefreiung 21 erlangen (siehe aber zu den Fällen der Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat: § 287a II Nr 1, § 290 I Nr 1, § 297).53 Die Abtretungserklärung, die der Schuldner nach § 287 II abzugeben hat, bezieht sich in dieser Konstellation auf den (pfändbaren) Anspruch auf Eigengeld, den der Schuldner im Restschuldbefreiungsverfahren zur Gläubigerbefriedigung einsetzen muss (vgl § 287 Rn 84).54 Der Schuldner muss also in diesem Fall die gesetzlich eingeräumten Beschäftigungsmöglichkeiten im Strafvollzug wahrnehmen, um seiner Erwerbsobliegenheit zu genügen.55 Hiervon zu unterscheiden ist jedoch die Frage, ob der Schuldner, der wegen der Straffälligkeit seine bisherige Erwerbstätigkeit verloren hat, gegen die Erwerbsobliegenheit verstoßen hat (vgl § 290 Rn 127).56 bb) Ausrichtung auf die bestmögliche Gläubigerbefriedigung. Bei der Beurteilung, ob 22 der Schuldner einer „angemessenen“ Erwerbstätigkeit nachgeht, ist zudem dem Erfordernis einer bestmöglichen Gläubigerbefriedigung Rechnung zu tragen.57 Nicht nur die wahrgenommene Tätigkeit des Schuldners muss angemessen sein, sondern ebenso die hierfür erzielte Vergütung.58 Es gilt die Vermutung, dass die Tätigkeit des Schuldners angemessen ist, wenn er diese fortsetzt, es sei denn, dass er kurz vor Beginn des Insolvenzverfahrens in nicht nachvollziehbarer Weise in ein schlechter vergütetes Arbeitsverhältnis gewechselt hat.59

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Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287b Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 6; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 26; Braun/ Pehl InsO7 § 295 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 295 Rn 7. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 26; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 4; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 16. Beurteilung nach familienrechtlichen Maßstäben iSv § 1570 BGB: BGH NJW-RR 2010, 628; kritisch Schmidt ZVI, 2018, 181, 186; vgl auch LG Hamburg ZVI 2018, 336, 337; aA AG Hamburg 2018, 214 (Fall der ehelichen Beistandspflicht); Schmidt ZVI 2018, 181, 186. Zu § 295 InsO: MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 16. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 32; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 16; aA LG Dresden ZVI 2008, 310, 311 f. Els VuR 2013, 208, 213 f; Harig VIA 2014, 1, 3; Henning InsbürO 2013, 456, 458; Heyer NZI 2010, 81, 84; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287 Rn 22; Menge ZInsO 2010, 2347,

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2350 f; vgl auch BGH NZI 2010, 911, 912; aA AG Dresden ZVI 2008, 310, 313. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287b Rn 5. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 33; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 16; Heyer ZVI 2015, 357, 361. HK/Waltenberger InsO8 § 287b Rn 7; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 27; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 17. BGH NJW 2018, 1398; NZI 2012, 87, 88 mwN; LG Oldenburg ZInsO 2016, 2049; HK/ Waltenberger InsO8 § 287b Rn 7; zu § 295 InsO: BGH NZI 2012, 87; 2009, 326; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 27; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 6. Zu § 295 InsO: LG Freiburg ZInsO 2013, 1915; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 30; HambK/ Streck InsO7 § 295 Rn 5; vgl auch LG Hamburg ZInsO 2015, 1804; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 17.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

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Ein Schuldner, der im Zusammenwirken mit seinem Arbeitsgeber Einkommen verschleiert oder umleitet, verletzt seine Erwerbsobliegenheit.60 Zu denken ist unter anderem an Vereinbarungen, nach denen Gehaltszahlungen in die Zeit nach Erteilung der Restschuldbefreiung verlagert bzw unmittelbar oder mittelbar an Dritte oder Insolvenzgläubiger ausgezahlt werden.61 Ferner können solche absichtlich unrichtigen Bezügeabrechnungen auch dadurch entstehen, dass ein Teil des Gehalts durch andere Vorteile, beispielsweise Sachleistungen, ersetzt wird.62 Die Bezahlung ist angemessen, wenn das erzielte Einkommen üblich ist und einer tarif24 vertraglichen Vergütung entspricht.63 Ausnahmsweise kann aber auch die schlechter entlohnte Tätigkeit angemessen sein, wenn sie im Gegensatz zu der besser bezahlten Tätigkeit einen sicheren Arbeitsplatz verspricht.64 Bspw übt ein Schuldner, der einer unentgeltlichen Vollzeittätigkeit als Schuhmachermeister im Betrieb eines Familienangehörigen nachgeht, keine angemessene Erwerbstätigkeit aus.65 Gleiches gilt, wenn der Schuldner in einem fremden Betrieb ein weitaus höheres, über den Pfändungsgrenzen liegendes Einkommen erzielen würde als in dem familieneigenen Betrieb, in dem er tätig ist.66 Der Schuldner muss grundsätzlich eine besser vergütete Tätigkeit aufnehmen, sofern er 25 für seine bisherige Tätigkeit nicht ausreichend entlohnt wird.67 Das heißt aber nicht, dass die Erfüllung der Erwerbsobliegenheit nach § 287b 1. Var vom Schuldner verlangte, eine bloß zumutbare oder gar unzumutbare Beschäftigung aufzunehmen; vielmehr genügt es, wenn die Tätigkeit dem bisherigen Lebenszuschnitt des Schuldners im Wesentlichen entspricht.68 Dies hat zur Konsequenz, dass der Schuldner keine minder qualifizierte (in der Regel: berufsfremde) Tätigkeit aufnehmen muss, wenn seine derzeitige Tätigkeit im Vergleich zwar schlechter bezahlt ist, jedoch seinen Lebensumständen, insbesondere seiner Berufsausbildung oder einer langjährigen Berufstätigkeit, entspricht.69

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b) Teilzeitbeschäftigung. Regelmäßig erfüllt nur eine Vollzeitbeschäftigung das Kriterium der Angemessenheit.70 Dabei ist von einer wöchentlichen Arbeitszeit zwischen 35 und 40 Stunden auszugehen.71 Folglich ist der Schuldner, der keiner Vollzeitbeschäftigung nachgeht, gehalten, seine Tätigkeit zeitlich aufzustocken, eine zusätzliche Teilzeitbeschäftigung auszuüben oder sich um eine Vollzeittätigkeit zu bemühen.72 Etwas anderes wird jedoch zu gelten haben, wenn die individuellen Umstände, wie zB die Gesundheit des

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 8; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 36. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 8; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 36; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 8. Zu § 295 InsO: AG Darmstadt ZInsO 2009, 111 (Sachleistung in Form eines Dienstwagens). Zu § 295 InsO: AG Dortmund NZI 1999, 420; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 27; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 10; HK/Waltenberger InsO8 § 287b Rn 7. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 27; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 17. LG Oldenburg ZInsO 2016, 2049. AG Dortmund NZI 1999, 420 (zu § 295 InsO). Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 27;

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HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 5; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 17. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 59; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 32. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 59; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 32; Wenzel VuR 1990, 121, 128. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 9; zu § 295 InsO: BGH NJW 2018, 1398, 1399; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 5; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 34; Nerlich/ Römermann/Römermann InsO30 § 295 Rn 5. Vgl AG Hamburg ZInsO 2001, 278 (zu § 295 InsO). Zu § 295 InsO: MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 34; siehe auch BGH NJW 2018, 1398, 1399.

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Erwerbsobliegenheit des Schuldners

§ 287b

Schuldners oder seine familiäre Situation, keine Vollzeittätigkeit zulassen (vgl oben Rn 20 ff); in diesen Fällen kann auch eine Teilzeitbeschäftigung angenommen sein.73 c) Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen, Studium. Die Wahrnehmung von Fort- und 27 Weiterbildungsmaßnahmen, die mit einem Einkommensverlust verbunden sind, steht der ordnungsgemäßen Erfüllung der Erwerbsobliegenheit noch nicht per se entgegen. Der Schuldner kann umgekehrt sogar gehalten sein, eine Weiterbildungsmöglichkeit wahrzunehmen, wenn er nur durch diese die Eignung zu einer zumutbaren Beschäftigung erlangt.74 Entscheidend ist, ob die Fort- und Weiterbildung die Chance auf ein erhöhtes Einkommen eröffnet.75 Außerdem müssen die aus der Fort- bzw Weiterbildungsmaßnahme resultierenden finanziellen Nachteile durch die Erwartung auf höhere Einkünfte nach Abschluss der Fortbildung ausgeglichen werden.76 Dieser Ausgleich muss noch während des Entschuldungsverfahrens (Insolvenzverfahren und anschließende Treuhandphase) erfolgen.77 Ein Studium, das der Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits 28 aufgenommen hatte und in dem schon erhebliche Leistungen erbracht wurden, kann der Schuldner fortführen, selbst wenn infolge des Studiums keine oder nur geringe in die Insolvenzmasse fallende Einkünfte erwirtschaftet werden.78 Mit der Neuaufnahme eines Studiums, das sich in der Regel über mehrere Jahre erstreckt und somit über die gesamte Zeit des Entschuldungsverfahrens andauern kann, würde der Schuldner dagegen seiner Erwerbsobliegenheit nicht genügen.79 Gleiches gilt, wenn der Schuldner nach einem abgeschlossenen Studium eine Promotion anstrebt, es sei denn, die Promotion bildet ausnahmsweise den Studienabschluss.80 Für die Fortsetzung eines bei Verfahrenseröffnung bereits begonnenen Promotionsvorhabens gilt allerdings nichts anderes wie für eine sonstige Fortbildung: Es kommt darauf an, ob nach abgeschlossener Promotion ein höherers Einkommen des Schuldners zu erwarten ist und dadurch die Befriedigung der Gläubiger insgesamt verbessert wird.81 Zudem ist der Schuldner gehalten, die Promotion zügig voranzutreiben.82 d) Tätigkeit im Ausland. Geht der Schuldner einer Erwerbstätigkeit im Ausland nach, so 29 spricht das nicht zwangsläufig gegen die Angemessenheit der Erwerbstätigkeit.83 Entscheidend ist vielmehr, dass die Befriedigungschancen der Gläubiger nicht geschmälert werden.84 Deshalb würde ein Schuldner, der in ein Land mit niedrigerem Lohnniveau zieht, in Deutschland hingegen bislang eine angemessene Erwerbstätigkeit mit pfändbaren Lohnanteilen hatte, seine Erwerbsobliegenheit nicht erfüllen.85 Bestehen in dem Land, in dem der

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 10; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 31; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 34. Zu § 295 InsO: Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 295 Rn 10. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 11. HK/Waltenberger InsO8 § 287b Rn 9; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 56. Foerste InsR7 Rn 544; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 11. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 15; zu § 295 InsO: BGH ZInsO 2013, 1162, 1164; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 11.

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HK/Waltenberger InsO8 § 287b Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 13. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 15; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 75. Zu § 295 InsO: BGH ZInsO 2013, 1162, 1164; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 75. Vgl BGH ZInsO 2013, 1162 (zu § 295 InsO). Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 6; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 30; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 11. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 6. Zu § 295 InsO: BGH 20.5.2010 – IX ZB 262/ 09: Ein Metallbaumeister, der in Thailand gegen ein geringes Entgelt tätig ist, in seiner Hei-

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§ 287b

9. Teil. Restschuldbefreiung

Schuldner arbeitet, deutlich höhere Pfändungsfreigrenzen oder ein weitergehendes Abtretungsverbot, so ist eine Ausgleichspflicht des Schuldners in Höhe der Differenz in Betracht zu ziehen, damit der Schuldner im Ergebnis seiner Erwerbsobliegenheit genügt.86

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4. Angemessene Erwerbstätigkeit des selbstständig tätigen Schuldners. Der Wortlaut des § 287b ist nicht etwa auf die Erwerbstätigkeit des unselbstständig tätigen Schuldners beschränkt.87 Vielmehr umfasst die Formulierung „obliegt es dem Schuldner, eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben“, mühelos sowohl den Fall der unselbstständigen als auch den Fall der selbstständigen Erwerbstätigkeit. Zwar wird die parallele, für die Treuhandphase geltende Vorschrift des § 295 I Nr 1 vornehmlich auf den unselbstständig tätigen Schuldner bezogen und die Erwerbsobliegenheit des selbstständig tätigen Schuldners eher in § 295 II verortet.88 Diese Differenzierung bezieht sich aber auf die der Ausgestaltung des Restschuldbefreiungsverfahrens geschuldeten unterschiedlichen Erfüllungsmodalitäten. Während die pfändbaren Bezüge, die der unselbstständig tätige Schuldner in Erfüllung seiner Erwerbsobliegenheit erwirtschaftet, bereits von der Abtretungserklärung nach § 287 II erfasst werden, muss die Obliegenheit des selbstständig tätigen Schuldners zwangsläufig dahin modifiziert werden, dass der Schuldner nicht nur tätig ist, sondern zusätzlich Einkünfte an den Treuhänder abführt. Dass der selbstständig tätige Schuldner ebenfalls einer Erwerbsobliegenheit unterliegt, könnte somit für sich genommen ohne weiteres bereits auf § 295 I Nr 1 gestützt werden. Immerhin unterliegt der selbstständig tätige Schuldner auch den sonstigen Obliegenheiten des § 295 I Nr 1.89 Wegen der Überlagung durch § 295 II erfährt die Erwerbsobliegenheit allerdings eine nicht unerhebliche Modifikation, die sich nicht auf die reine Abwicklung beschränkt. § 295 II enthält zugleich die Richtgröße, in welchem Umfang der selbstständig tätige 31 Schuldner Zahlungen an den Treuhänder zu leisten hat, um seiner Obliegenheit zu genügen (s hierzu § 296 Rn 23 ff; zur überobligatorischen Mehrarbeit § 295 Rn 31 ff). Angeknüpft wird insofern an eine entsprechende unselbstständige Tätigkeit, die den Maßstab vorgibt. Eine auf die Abwicklung bezogene Modifikation der Obliegenheit ist nicht erforderlich, soweit der Schuldner bereits während des Insolvenzverfahrens der Erwerbsobliegenheit unterliegt. Hier greift nämlich hinsichtlich der konkreten Abwicklung bereits – systemgerecht – das Abwicklungsregime des § 35 II (vgl auch oben Rn 11). Ist die selbstständige Tätigkeit nicht freigegeben, fallen die Einnahmen in die Masse und die Verbindlichkeiten werden Masseverbindlichkeiten; im Fall der Freigabe hat der Schuldner Beträge nach § 35 II S 2 iVm § 295 II an die Masse abzuführen.90 Insofern reicht § 287b als gesetzliche

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matregion aber eine Beschäftigung in seinem erlernten Beruf mit (höheren) pfändbaren Lohnanteilen finden könnte, wird seiner Erwerbsobliegenheit nicht gerecht. Vgl auch K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 11. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 6; zu § 295 InsO: Hergenröder ZVI 2005, 233, 245. Montag ZVI 2014, 3333 f; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 2. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 169; HambKStreck InsO7 § 295 Rn 3; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 35; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 6a; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 60.

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FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 169. Braun/Bäuerle InsO7 § 35 Rn 128; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 35 Rn 14, 28; HK/Ries InsO8 § 35 Rn 79; MünchKomm/Peters InsO3 § 35 Rn 47a ff; Nerlich/Römermann/Andres InsO30 § 35 Rn 93; Stephan ZVI 2014, 214, 215; Uhlenbruck/Hirte InsO14 § 35 Rn 116; zum Umfang: BGH ZVI 2007, 78; BGH ZVI 2004, 518, 519; BGH NJW 2003, 2167, 2170; vgl auch zur Rechtslage vor Anfügung der Abs 2 und 3: Andres/Pape NZI 2005, 141, 142 ff; Jaeger/Henckel InsO § 35 Rn 126.

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Erwerbsobliegenheit des Schuldners

§ 287b

Regelung der Erwerbsobliegenheit sämtlicher Schuldner ohne weiteres aus. Auch der Rechtsausschuss des deutschen Bundestages, der die „erhebliche Bedeutung der Erwerbsobliegenheit sowohl für abhängig Beschäftigte als auch für selbstständig tätige Schuldner“91 hervorgehoben hat, setzte augenscheinlich die Geltung des § 287b für beide Schuldnergruppen voraus.92 Die Norm gilt somit für alle Schuldner, die zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen sind.93 Das Merkmal „Angemessenheit“ bedarf hinsichtlich der Erwerbsobliegenheit des selbst- 32 ständig tätigen Schuldners besonderer Auslegung, zumal § 287b sich an die Formulierung der Erwerbsobliegenheit des unselbstständig tätigen Schuldners in § 295 I Nr 1 anlehnt und keine spezifische Zielvorgabe für den selbstständig tätigen Schuldner (zB unter Bezugnahme auf den Maßstab des § 295 II) enthält.94 Die Zielvorgabe, auf die die Erfüllung der Erwerbsobliegenheit ausgerichtet ist, kann aber jedenfalls nicht über das hinausgehen, was im Insolvenzverfahren den Gläubigern zur Verfügung zu stellen ist. Im Fall der Freigabe der selbstständigen Tätigkeit nach § 35 II genügt der Schuldner also seiner Erwerbsobliegenheit, wenn er gem § 35 II S 2 iVm § 295 II einen Betrag in Höhe des pfändbaren fiktiven Nettoeinkommens, das er im Falle einer angemessenen unselbstständigen Tätigkeit erzielt hätte, an den Insolvenzverwalter abführt. Ob der Schuldner mehr erwirtschaftet hat oder womöglich mehr erwirtschaften könnte, spielt keine Rolle.95 Es stellt sich allerdings die Frage, ob die Zielvorgabe anders, und zwar gegebenenfalls 33 höher, anzusetzen wäre, wenn der Insolvenzverwalter die selbstständige Tätigkeit nicht freigegeben hat und damit das Abwicklungsregime des § 35 II S 2 mit dem Verweis auf § 295 II keine Anwendung findet. Hiergegen spricht aber nicht nur, dass dann ohne sachliche Rechtfertigung unterschiedliche Maßstäbe während des Insolvenzverfahrens einerseits und während der Treuhandphase andererseits gelten würden. Die Regelung des § 295 II, wonach die Zielvorgabe für die Erfüllung der Erwerbsobliegenheit sowohl für den unselbstständig tätigen Schuldner als auch für den selbstständig tätigen Schuldner einheitlich festgelegt wurde, indiziert darüber hinaus, dass es dem Gesetzgeber daran gelegen war, hinsichtlich der Höhe der zu erzielenden Einkünfte keine für verschiedene Schuldnergruppen differenzierten Anforderungen zu formulieren. Das spricht dafür, die Richtgröße des § 295 II auch dann als Maßstab für die Erfüllung der Erwerbsobliegenheit des selbstständig tätigen Schuldners anzulegen, wenn keine Freigabe der selbstständigen Tätigkeit nach § 35 II erfolgt ist.96 Auch der selbstständig tätige Schuldner hat sich also an dem Richtwert der Bezüge aus einem angemessenen Dienstverhältnis zu orientieren, wie es sich in der Treuhandphase aus der die Erwerbsobliegenheit nach § 295 I Nr 1 modifizierenden Regelung des § 295 II ergibt. Der Schuldner hat sich also insgesamt, also sowohl während des Insolvenzverfah-

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BT-RA zu RegE § 287b BT-Drucks 17/13535, S 28. FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 11; vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287b Rn 5, der allerdings von einem Erfordernis der expliziten Regelung auch der Erwerbsobliegenheit des selbstständig tätigen Schuldners ausgeht und vor diesem Hintergrund ein Redaktionsversehen annehmen will. FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 11; Montag ZVI 2014, 333 f; MünchKomm/Stephan InsO3

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§ 287b Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 2; HK/Waltenberger InsO8 § 287b Rn 4; aA Kolodzik ZVI 2016, 337, 341 ff. Vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 287b Rn 11 (Regelung der Anforderungen fehle). Vgl auch BVerfG NZI 2017, 111, 112 f; BGH NZI 2013, 404, 405 (zum Umfang der Auskunftspflicht in der Treuhandphase). Vgl auch Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 783.

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rens97 als auch während der anschließenden Treuhandphase, „im Rahmen seiner Erwerbsobliegenheit um ein Anstellungsverhältnis zu bemühen, wenn der Ertrag aus seiner selbstständigen Tätigkeit hinter demjenigen zurückbleibt, was dem Treuhänder bei einer angemessenen abhängigen Beschäftigung aus der Abtretungserklärung zufließen“98 bzw – bezogen auf das Insolvenzverfahren – als Neuerwerb in die Masse fließen würde. Die grundsätzliche Wahlfreiheit zwischen selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit wird also durch die Erwerbsobliegenheit überlagert, die hier in der Variante der Bemühensobliegenheit (§ 287b 2. Var) zum Tragen kommt (vgl oben Rn 15). Bei der Bestimmung der Vergleichsgröße kommt es somit darauf an, welche unselbstständige Tätigkeit ein „angemessenes Dienstverhältnis“ wäre. Hinsichtlich der Beurteilung der Angemessenheit kann auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die für den unselbstständig tätigen Schuldner gelten.

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In der Literatur wird zum Teil vorgeschlagen, den strengen Vergleichsmaßstab des § 295 II zumindest in der ersten Zeit der Insolvenzphase nicht anzuwenden, sondern dem Schuldner Gelegenheit zu geben, zunächst die Sanierungsfähigkeit des Betriebes zu prüfen.99 Richtigerweise besteht für eine solche Einschränkung des Orientierungsmaßstabs aber keine Notwendigkeit, da dem Schuldner, der nicht genügend erwirtschaftet, noch nicht per se ein (schuldhafter) Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit vorgeworfen werden kann.100 Eine nicht hinreichend lukrative selbstständige Tätigkeit muss der Schuldner „zunächst“ nicht aufgeben; ihm kann vielmehr kein schuldhafter Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit vorgeworfen werden, wenn er sich – wie ein beschäftigungsloser Schuldner – nachweisbar um eine angemessene Erwerbstätigkeit bemüht.101

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5. Bemühen um eine angemessene Erwerbstätigkeit. Der Regelungsbereich der zweiten Variante des § 287b bezieht sich auf den Schuldner, der zur Erfüllung seiner Obliegenheit erwerbstätig sein muss. Dabei ist zu beachten, dass dem Schuldner nach den Umständen des Einzelfalls auch von vornherein unzumutbar sein kann, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. So kann sich beispielsweise aus der familiären Situation des Schuldners ergeben, dass er keine Erwerbstätigkeit aufnehmen kann.102 Für den Schuldner, der die Altersgrenzen der §§ 35 ff SGB VI erreicht hat, bedeutet das etwa, dass von ihm keine Fortsetzung der Erwerbstätigkeit mehr verlangt werden kann.103 Auch dem selbständigen Schuldner kann eine Fortsetzung der Erwerbstätigkeit aus Altersgründen nicht mehr zumutbar sein.104

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Vgl Montag ZVI 2014, 333, 337. So bezogen auf § 295 II InsO: BGH NZI 2013, 797, 798; BGH NZI 2012, 718, 720; so auch zu § 295 II InsO: HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 29 f; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 73; aA MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 105; Grote ZInsO 2004, 1105, 1107; Trendelenburg ZInsO 2000, 437, 439 Fn. 31. HK/Waltenberger InsO8 § 287b Rn 4. Vgl auch Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 787. So bezogen auf § 295 II InsO: BGH NJW 2018, 1398, 1399; NZI 2011, 596, 597; BGH

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NZI 2010, 228, 229; BGH NZI 2009, 482, 483. Zu § 295 InsO: BGH NZI 2010, 114, 115 (Kinderbetreuung); vgl auch MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 295 Rn 16. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 28; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 26; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 16; vgl auch LG Hamburg ZVI 2018, 116; aA Heyer, Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren, S 119. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 192.

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Erwerbsobliegenheit des Schuldners

§ 287b

Dem beschäftigungslosen Schuldner, der zur Erfüllung seiner Obliegenheit erwerbstätig sein muss, obliegt es, sich um eine angemessene Erwerbstätigkeit zu bemühen (zur Angemessenheit vgl Rn 18 ff). Auf die Zumutbarkeit einer Tätigkeit kommt es für die Erfüllung der Erwerbsobliegenheit lediglich in der dritten Variante des § 287b an. Der beschäftigungslose Schuldner muss eine ihm angebotene zumutbare Tätigkeit übernehmen, um der Erwerbsobliegenheit zu genügen. Die Erwerbsobliegenheit in der Variante der Bemühensobliegenheit trifft richtigerweise 36 auch den bereits erwerbstätigen Schuldner, der jedoch durch seine Tätigkeit der Erwerbsobliegenheit gem § 287b 1. Var InsO noch nicht genügt.105 Das gilt insbesondere auch für den Selbstständigen, der durch seine selbstständige Tätigkeit noch keine ausreichenden Einkünfte erzielt, die der Vergleichsgröße der Bezüge aus einem angemessenen Dienstverhältnis entsprechen (vgl auch Rn 31 f).106 Zwar ließen sich die Anforderungen, denen der Schuldner genügen muss, in diesem Fall auch allein § 287b 1. Var entnehmen.107 Transparenter erscheint es allerdings, im Einklang mit der Rechtsprechung auch in einer solchen Konstellation zwischen der noch nicht erfüllten Erwerbsobliegenheit nach § 287b 1. Var einerseits und der Variante des Bemühens um eine angemessene Erwerbstätigkeit nach § 287b 2. Var andererseits zu differenzieren, um den Anforderungen der Erwerbsobliegenheit insgesamt gerecht zu werden. An den Umfang der Bemühungen des Schuldners sind hohe Anforderungen zu stellen.108 37 Es ist zu verlangen, dass der Schuldner sich ernsthaft und stetig um eine Beschäftigung bemüht.109 Es reicht nicht aus, wenn der Schuldner sich lediglich bei der zuständigen Arbeitsagentur arbeitssuchend meldet und laufend Kontakt zu den für ihn zuständigen Mitarbeitern hält.110 Vielmehr muss er sich darüber hinaus selbst aktiv und ernsthaft durch entsprechende Bewerbungen und stetige Lektüre einschlägiger Stellenanzeigen um eine Stelle bemühen.111 Eine allgemeingültige Regelung zum Umfang der erforderlichen Bemühungen gibt es nicht; es muss unter Berücksichtigung branchenbezogener, regionaler und individueller Umstände einzelfallbezogen beurteilt werden, ob der Schuldner hinreichende Anstrengungen unternommen hat.112 Als ungefähre Richtgröße können zwei bis drei Bewerbungen in der Woche angenommen werden, sofern entsprechende Stellen angeboten

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BGH NZI 2009, 482; BGH NZI 2010, 228 (Teilzeitbeschäftigung); Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 20. BGH NZI 2009, 482; vgl auch BGH NZI 2013, 797, 798 f (die auf die Rechtslage vor Einführung des § 287b InsO bezogene Differenzierung zwischen Insolvenzverfahren und Treuhandphase hat sich bzgl der Erwerbsobliegenheit überholt, nachdem der Schuldner nunmehr über das gesamte Verfahren einer Erwerbsobliegenheit unterliegt). Vgl MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 35, der allein die erste Tatbestandsvariante anwenden will. Zu § 287b InsO: Braun/Pehl InsO7 § 287b Rn 4; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 63; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 16; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 36.

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Zu § 287b InsO: Braun/Pehl InsO7 § 287b Rn 4; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 63; Scholz DB 1996, 765, 768. Zu § 287b InsO: HK/Waltenberger InsO8 § 287b Rn 9; Braun/Pehl InsO7 § 287b Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 21; zu § 295 InsO: K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 16; vgl auch BGH NJW 2018, 1398. Zu § 287b InsO: Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 21; zu § 295 InsO: BGH NJW 2018, 1398; NZI 2011, 596; 2012, 721; FK/ Ahrens InsO9 § 295 Rn 63; K Schmidt/ Henning InsO19 § 295 Rn 16; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 295 Rn 36. Zu § 295 InsO: BGH NZI 2010, 693; 2011, 596, 598; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 63; Braun/Pehl InsO7 § 295 Rn 7.

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werden.113 Zugunsten des Schuldners muss allerdings berücksichtigt werden, dass seine finanziellen Möglichkeiten den Umfang der Bewerbungsaktivitäten einschränken können114, sofern die Bewerbungskosten nicht durch die Bundesagentur für Arbeit nach § 45 SGB III erstattet werden.115 Ein Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit in der zweiten Variante des § 287b kann 38 auch dann vorliegen, wenn der Schuldner sich bei seinen Bemühungen auf einen zu kleinen Teil des Arbeitsmarktes beschränkt116 oder wenn er sich nur auf Teilzeitstellen bewirbt.117 Der Schuldner kann nur dann auf eine Bemühung um angemessene Erwerbstätigkeit verzichten, wenn auch eine intensive Beschäftigungssuche keinen Erfolg verspricht, weil objektiv keine realen Beschäftigungsmöglichkeiten vorliegen.118 In einem solchen Fall, in dem die Chance, eine Beschäftigung zu finden, unwahrscheinlich ist, würden sich die Anstrengungen des Schuldners als sinnlos erweisen.119 Von vornherein aussichtlose Bemühungen können vom Schuldner nicht verlangt werden.120 Das dem Schuldner obliegende Bemühen um eine angemessene Erwerbstätigkeit 39 beschränkt sich unter Umständen nicht auf die Arbeitssuche, sondern kann auch die Wahrnehmung von Maßnahmen zur Qualifizierung oder zur Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit (Umschulungen, Fort- oder Ausbildungen, Kuren, Therapien usw) umfassen.121

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6. Keine Ablehnung einer zumutbaren Tätigkeit. Die dritte Variante des § 287b steht im Zusammenhang mit der zweiten Variante der Erwerbsobliegenheit, dem Bemühen um eine angemessene Erwerbstätigkeit.122 Dem beschäftigungslosen Schuldner, der trotz ausreichender Bemühungen keine angemessene Erwerbstätigkeit findet, obliegt es nach § 287b 3. Var, keine zumutbare Tätigkeit abzulehnen.123 Um eine nur zumutbare Tätigkeit bemühen muss der Schuldner sich also nicht, um seiner Erwerbsobliegenheit zu genügen.124 Obliegt dem Schuldner im Einzelfall gerade keine Erwerbstätigkeit, weil ihm die Aufnahme einer Tätigkeit nicht zugemutet werden kann (vgl oben Rn 35), dann unterliegt er folgerichtig auch keiner Obliegenheit nach § 287b 3. Var.125 Die den beschäftigungslosen Schuldner treffende Obliegenheit gem § 287b 3. Var ist 41 Ausfluss der Legitimationsgrundlage des Restschuldbefreiungsrechts, Restschuldbefreiung

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Zu § 295 InsO: BGH NZI 2011, 596; 2012, 721; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 64; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 16. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 64; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 16. Dies ist bis zu einer jährlichen Höhe von 260 € möglich, K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 16. Zu § 287b InsO: Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 23; zu § 295 InsO: LG Hamburg ZInsO 1999, 649; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 17. Zu § 295 InsO: AG Neu-Ulm ZVI 2004, 131. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 68; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 38; vgl auch zum Unterhaltsrecht: BGH NJW 1987, 2739, 2740.

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Zu § 287b InsO: Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 23; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 68; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 38; zu § 4c Nr 4 InsO: BGH ZInsO 2009, 2210, 2212; 2010, 1153, 1154. Zu § 295 InsO: K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 16. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 67; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 37. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 20. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 70; Braun/Pehl InsO6 § 295 Rn 7; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 295 Rn 39. FK/Ahrens InsO9§ 295 Rn 70. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 70; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 295 Rn 39.

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Erwerbsobliegenheit des Schuldners

§ 287b

nur dem „redlichen Schuldner“ zu ermöglichen, der sich nach Kräften um eine Befriedigung seiner Gläubiger während des Entschuldungsverfahrens bemüht (vgl oben Rn 1). Ausweislich der Materialien zur InsO sind an die Zumutbarkeit „strenge Anforderungen“ zu stellen und kann dem Schuldner beispielsweise auch die Aufnahme einer berufsfremden Arbeit, einer auswärtigen Arbeit oder notfalls auch die Übernahme von Aushilfs- oder Gelegenheitstätigkeiten zugemutet werden.126 Um die Anforderungen im Einzelfall zu bestimmen, kann zunächst auf die gesetzlichen Regelungen aus dem Arbeits-, Unterhalts- und Sozialhilferecht zurückgegriffen werden, die den Begriff einer zumutbaren Beschäftigung konkretisieren, wobei auch die hierzu ergangenen Gerichtsentscheidungen zu berücksichtigen wären.127 Eine Richtschnur bieten insbesondere die Regelungen aus dem Bereich der Arbeitsförderung (§ 140 SGB III128) bzw dem Bereich der Grundsicherung für Arbeitsuchende (§ 10 SGB II).129 Angesichts des unterschiedlichen Regelungskontextes verbietet es sich allerdings, die in 42 den sozialrechtlichen/sozialversicherungsrechtlichen Normen aufgestellten Kriterien als schlechthin verbindliche Vorgaben für die Auslegung des Merkmals der zumutbaren Tätigkeit in § 287b 3. Var anzusehen.130 Bei der Festlegung der Zumutbarkeitsgrenze im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsrecht geht es, wie der Bundesgerichtshof mit Recht ausgeführt hat, „nicht um die Abwägung der Interessen des Erwerbslosen mit denen der Gesamtheit der Beitrags- oder Steuerzahler, sondern um die Abwägung der Schuldnerinteressen mit denen einer vergleichsweise geringen Zahl privater Gläubiger, die in ungleich höherem Maße auf die aus der Erwerbstätigkeit fließenden Einkünfte gerade des Schuldners angewiesen sein können“.131 Bei der Auslegung des Merkmals „keine zumutbare Tätigkeit abzulehnen“ ist also auch die Zielrichtung der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung zu berücksichtigen, auf die die Erwerbsobliegenheit ausgerichtet ist.132 Hieraus ist allerdings keine Regel abzuleiten, dass die Erfüllung der Erwerbsobliegenheit generell eher die Annahme einer bestimmten Tätigkeit verlange. Vielmehr entspricht es ebenso dem Gläubigerinteresse, eine für sich genommen zumutbare Tätigkeit abzulehnen, um eine Fort- oder Weiterbildungsmaßnahme wahrnehmen zu können (vgl oben Rn 27). In einem solchen Fall stellte die Ablehnung der an sich zumutbaren Tätigkeit also keinen Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit dar.133 7. Missbräuchliche Wahl einer ungünstigen Steuerklasse. Das Recht zur Wahl der 43 Steuerklasse steht auch während des Insolvenzverfahrens dem Schuldner zu.134 Wählt der

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BGH NJW 2018, 1398; Begr RegE BT-Drucks 12/2443, S 192. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 78; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 9; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 44. Vor der Neufassung durch G v 20.12.2011 (BGBl I S 2854) § 121 SGB III. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287b Rn 7; zu § 295 InsO: Gottwald/Ahrens InsR5 § 78 Rn 26; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 44. Zu § 295 InsO FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 79; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 44. BGH NZI 2012, 852 (zu § 4c Nr 4 InsO).

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Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 27; zu § 295 InsO: MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 44; Nerlich/Römermann/ Römermann InsO30 § 295 Rn 9; Scholz DB 1996, 765, 768; vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 12, der darauf hinweist, dass die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Anforderungen noch nicht zwangsläufig bedeute, dass kein Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit vorliegt. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 28. BFH ZIP 2011, 2118, 2119; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 161.

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§ 287b

9. Teil. Restschuldbefreiung

Schuldner in missbräuchlicher Weise eine ungünstige Steuerklasse, verstößt er damit aber gegen die Erwerbsobliegenheit.135 Virulent würde ein solcher Verstoß womöglich in der Treuhandphase (§ 295 I Nr 1), da ein Steuererstattungsanspruch nicht von der Abtretung der Bezüge nach § 287 II erfasst ist (zum Umfang der Abtretung nach § 287 II siehe § 287 Rn 76).136 Während des Insolvenzverfahrens ist in erster Linie an den Verstoß gegen eine Mitwirkungspflicht zu denken, der den Versagungsgrund gem § 290 I Nr 5 auslösen kann (siehe § 290 Rn 106 auch zur Beurteilung der Missbräuchlichkeit).

V. Rechtsfolge der Obliegenheitsverletzung 44

§ 287b betrifft nur die Erwerbsobliegenheit, die dem Schuldner vor Einsetzen der Treuhandphase auferlegt ist. Die Verletzung der Erwerbsobliegenheit nach § 287b kann den Versagungsgrund des § 290 I Nr 7 auslösen. Verletzt der Schuldner die Erwerbsobliegenheit während der Treuhandphase (§ 295 I Nr 1, 295 II), kommt eine Versagung der Restschuldbefreiung nach § 296 in Betracht. Voraussetzung für die Versagung der Restschuldbefreiung wegen des Verstoßes gegen 45 die Erwerbsobliegenheit ist gem § 290 I Nr 7 Hs 1 eine durch die Obliegenheitsverletzung verursachte Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung (siehe § 290 Rn 130 f). Außerdem ist kein Versagungsgrund gem § 290 I Nr 7 verwirklicht, wenn der Schuldner den Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit nicht verschuldet hat (siehe § 290 Rn 132 ff). Ist der Versagungsgrund des § 290 I Nr 7 verwirklicht, richtet sich das Versagungs46 verfahren nach § 290 I, II. Die Versagung erfolgt nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag eines Insolvenzgläubigers (zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen im Einzelnen § 290 Rn 15 ff). Dabei ist die zeitliche Grenze für einen zulässigen Versagungsantrag nach § 290 II („bis zum Schlusstermin oder bis zur Entscheidung nach § 211 I“) zu beachten. Erlangt der Gläubiger erst nach diesem Termin Kenntnis von der Verwirklichung des Versagungsgrundes, kommt unter den Voraussetzungen des § 297a eine nachträgliche Versagung in Betracht.

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Zu § 295 InsO: BGH NZI 2009, 326; AG Duisburg ZVI 2002, 163, 164 (Wechsel in Steuerklasse V); Braun/Pehl InsO7 § 295 Rn 5; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 13; HK/ Waltenberger InsO8 § 295 Rn 12; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 InsO Rn 8; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 39;

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Übertragung auf die Erwerbsobliegenheit nach § 287b: Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 287b Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 19; zum Kriterium des sachlichen Grundes Möhring ZVI 2018, 261, 262. HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 12.

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Bestimmung des Treuhänders

§ 288

§ 288 Bestimmung des Treuhänders 1

Der Schuldner und die Gläubiger können dem Insolvenzgericht als Treuhänder eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete natürliche Person vorschlagen. 2Wenn noch keine Entscheidung über die Restschuldbefreiung ergangen ist, bestimmt das Gericht zusammen mit der Entscheidung, mit der es die Aufhebung oder die Einstellung des Insolvenzverfahrens wegen Masseunzulänglichkeit beschließt, den Treuhänder, auf den die pfändbaren Bezüge des Schuldners nach Maßgabe der Abtretungserklärung (§ 287 Absatz 2) übergehen. § 288 neu gef. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379). Materialien: Neu gef durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BT-Drucks 17/11268 S 6, 26 (zu Nr 20), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/13535 S 8. Literatur Ahrens Keine sofortige Restschuldbefreiung ohne Kostenberichtigung, NJW 2017, 21; Ahrens Das verkürzte Restschuldbefreiungsverfahren, ZInsO 2017, 2486; Blankenburg/Godzierz Die vorzeitige Restschuldbefreiung gem. § 300 Abs. 1 Satz 2 im laufenden Insolvenzverfahren, ZInsO 2014, 1360; Döbereiner, Die Restschuldbefreiung nach der Insolvenzordnung (1997); Erdmann Vorzeitige Restschuldbefreiung trotz noch offener Massekosten in Stundungsfällen, ZInsO 2007, 873; Forsblad, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz im künftigen deutschen Insolvenzrecht (1997); Frind Praxisprobleme des reformierten Privatinsolvenzverfahrens, ZInsO 2013, 1448; Grahlmann Fortdauer der Einzugbefugnis des Treuhänders trotz Erteilung der Restschuldbefreiung, NZI 2010, 523; Hergenröder Keine Absenkung des Unterhalts wegen Einkommensverringerung bei unterlassenem Verbraucherinsolvenzverfahren, ZVI 2004, 521; Hergenröder Der Treuhänder im Spannungsfeld zwischen Gläubiger- und Schuldnerinteressen, ZVI 2005, 521; Laroche Vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung trotz Stundung oder Verzicht auf Treuhänderbestellung – gangbare Wege zur Kostenreduktion in masse- und gläubigerlosen Insolvenzverfahren?!, ZInsO 2016, 144; Pape/Pape Entwicklung der Rechtsprechung zum Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren in den Jahren 2012-2016 – Wohlverhaltensphase und Restschuldbefreiung, Teil 1, ZInsO 2017, 1513; Reck Treuhänderlose Wohlverhaltensperiode?, ZVI 2017, 334; Schlamann Zwei Jahre „neues“ Verbraucherinsolvenzrecht: ein Bericht aus der Sicht eines Rechtspflegers, InsbürO 2016, 268; Schmerbach Abhilfe einer verspäteten, aber begründeten sofortigen Beschwerde gegen Versagung der RSB, NZI 2016, 1009; Sternal Die Rechtsprechung zum Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren im Jahre 2017, NZI 2018, 241; Töreki Durchsetzung von Schadensersatz- und Bereicherungsansprüchen keine gesetzliche Aufgabe des Treuhänders in der Wohlverhaltensphase, NZI 2012, 498.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . .

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II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

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III. Das Amt des Treuhänders . . . . . . 1. Status und Aufgaben . . . . . . . 2. Dauer des Treuhänderamtes . . . . 3. Restschuldbefreiungsverfahren ohne Treuhänder? . . . . . . . . . . .

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Rn. IV. Bestimmung des Treuhänders . . . . . . 1. Eignungsprofil . . . . . . . . . . . . 2. Vorschlagsrecht des Schuldners und der Gläubiger . . . . . . . . . . . . V. Bestellungsbeschluss . . . . . . . . 1. Verbindung mit Aufhebungs- oder Einstellungsbeschluss . . . . . . . 2. Gegenstand der Entscheidung . . . 3. Rechtsmittel . . . . . . . . . . .

Nicola Preuß https://doi.org/10.1515/97831103414591-006

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§ 288

9. Teil. Restschuldbefreiung

I. Normzweck und systematische Stellung 1

Das auf sechs Jahre angesetzte Regel-Restschuldbefreiungsverfahren setzt sich aus Insolvenzverfahren und anschließender Treuhandperiode zusammen (vgl § 286 Rn 2). Strukturmerkmal des gesamten Entschuldungsverfahrens ist die in § 287 II geregelte Abtretung der pfändbaren Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge für die Dauer der Abtretungsfrist an einen „vom Gericht zu bestimmenden Treuhänder“. Virulent wird diese Abtretung erst mit der Beendigung des Insolvenzverfahrens, wenn das Amt des Insolvenzverwalters endet und der Insolvenzbeschlag aufgehoben wird (vgl § 287 Rn 88).1 Erst ab diesem Zeitpunkt muss also ein Treuhänder zum Einsatz kommen, auf den nach der Systematik des Restschuldbefreiungsverfahrens die abgetretenen Forderungen übergehen. An den Treuhänder hat der Schuldner auch sämtliche etwaig zu erfolgende Zahlungen zu leisten, insbesondere die Zahlungen zur Erfüllung seiner Obliegenheiten aus § 295 I Nr 2 und § 295 II. Ist dagegen bereits vor Beendigung des Insolvenzverfahrens eine Entscheidung über die Restschuldbefreiung getroffen worden (Erteilung oder Versagung) und das Entschuldungsverfahren damit beendet, erübrigt sich die Bestellung eines Treuhänders (zur Fortsetzung des Restschuldbefreiungsverfahrens ohne Treuhänder vgl unten Rn 10).2 § 288 regelt vor diesem Hintergrund die Bestellung des Treuhänders sowie die Anfor2 derungen des Treuhänderamtes. Die Aufgaben des Treuhänders, die für das Eignungsprofil prägend sind, ergeben sich aus § 292. § 292 bestimmt sowohl die Regelaufgaben des Treuhänders als auch die Sonderaufgabe der Überwachung der Erfüllung der Obliegenheiten durch den Schuldner, die dem Treuhänder zusätzlich von der Gläubigerversammlung übertragen werden kann. Nach § 292 III S 2 iVm § 58 unterliegt der Treuhänder bei seiner Tätigkeit der Aufsicht des Insolvenzgerichts; eine Entlassung des Treuhänders erfolgt erforderlichenfalls nach Maßgabe der §§ 292 II S 2, 59. Der Vergütungsanspruch des Treuhänders findet sich in § 293.

II. Reform 2014 3

§ 288 wurde im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 um den Satz 2 erweitert. Es handelt sich hierbei zum einen um eine Folgeänderung der Aufhebung des § 291 aF3, der den Beschluss über die Ankündigung der Restschuldbefreiung und die Bestellung des Treuhänders für das Restschuldbefreiungsverfahren regelte. Das Erfordernis einer Entscheidung zur Ankündigung der Restschuldbefreiung ist mit der Einführung der Eingangsentscheidung nach § 287a entfallen (vgl § 287a Rn 1, Rn 5). Auswirkungen auf die Anwendung des § 288 hatte zum anderen die Aufhebung des § 313 aF, in dem die Bestellung des sog. Treuhänders für das Verbraucherinsolvenzverfahren „abweichend von § 291 Abs. 2“ geregelt war.4 § 291 II aF war auf den gesetzlichen Regelfall der Personenidentität von Verwalter-Treuhänder und Treuhänder im Restschuldbefreiungsverfahren ausgerichtet.5 Mit der gesetzlichen Angleichung der Abwicklungsregeln des Verbraucherin-

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Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 31. HK/Waltenberger InsO8 § 288 Rn 5; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 288 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 23. Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 26.

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Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 26, 35 f. Vgl Preuß KTS 2012, 473, 474 ff (auch zu den Unterschieden zwischen Verwalter-Treuhänder und Treuhänder im Restschuldbefreiungsverfahren).

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Bestimmung des Treuhänders

§ 288

solvenzverfahrens an die des Regelinsolvenzverfahrens ging das Erfordernis einher, auch einen Regel-Insolvenzverwalter mit vollem Aufgabenbereich für dieses Verfahren einzusetzen. Damit entfiel das Amt des Treuhänders im Verbraucherinsolvenzverfahren, in der Sache ein Verwalteramt mit eingeschränktem Aufgabenbereich. Als Konsequenz hieraus wird auch verfahrensrechtlich wieder zwischen Verwalteramt und Treuhänderamt und damit auch zwischen der Bestellung des Insolvenzverwalters und der Bestellung des Treuhänders unterschieden.6 Mit der Aufhebung des § 313 aF und der Neuregelung des § 288 hat sich die zuvor 4 geltende Maxime erledigt, dass sich die Bestellung des Verwalter-Treuhänders für das vereinfachte Insolvenzverfahren idR automatisch auf den anschließenden Verfahrensteil der Treuhandphase erstreckt. Diese Maxime hatte durchaus weitreichende Konsequenzen. Das in § 288 geregelte Vorschlagsrecht wurde auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bezogen7 und lief praktisch leer.8 Eine Amtsniederlegung des Treuhänders vor dem Übergang in die Treuhandphase erforderte einen wichtigen Grund iSv § 59.9 Umgekehrt konnte das Insolvenzgericht den vormaligen Verwalter-Treuhänder nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes entlassen und durch einen neuen Treuhänder für die Treuhandphase ersetzen.10 Nach der Reform verlangt § 288 S 2 dagegen für die Überleitung in die Treuhandphase des Restschuldbefreiungsverfahrens stets einen konstitutiven Beschluss über die Bestellung des Treuhänders11; der Beschluss ist auf ein neues Amt gerichtet.12 Entscheidungen, die noch unter der Geltung des alten Rechts unter der Prämisse der Fortsetzung des Treuhänderamtes im Restschuldbefreiungsverfahren ergangen sind, haben für das reformierte Restschuldbefreiungsrecht insoweit keine Bedeutung mehr.13

III. Das Amt des Treuhänders Mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens und der Überleitung in die Treuhandphase 5 erlangt der Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen zurück.14 Das Sammeln und Verteilen der in dieser Phase des Entschuldungsverfahrens einzusetzenden Tilgungsmittel erfolgt unter Einschaltung des Treuhänders, auf den die gem § 287 II abgetretenen Ansprüche übergegangen sind und an den Zahlungen, insbesondere Zahlungen zur Erfüllung der Obliegenheiten nach § 295 I Nr 2 und § 295 II, zu leisten sind. Im Grundsatz ist die Bestellung des Treuhänders also ein notwendiger Bestandteil des Restschuldbefreiungsverfahrens, sofern dieses Verfahren nicht bereits während des Insolvenzverfahrens beendet wurde (zu Ausnahmen siehe unten Rn 10).

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Pape/Pape ZInsO 2017, 1513, 1520. BGH NZI 2012, 515, 516. Preuß KTS 2012, 473, 476 f; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 16; vgl auch Hergenröder ZVI 2004, 521, 537. BGH ZInsO 2003, 750; ZVI 2004, 544; ZInsO 2010, 2147; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 313 Rn 2; Uhlenbruck/Vallender InsO13 § 313 Rn 14; vgl. Hergenröder ZVI 2005, 521, 524. BGH NZI 2012, 515, 516. HambK/Streck InsO7 § 288 Rn 3.

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Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 288 Rn 7; vgl auch Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 905. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 15; vgl auch Frind ZInsO 2013, 1448, 1449; ders Privatinsolvenz2 Rn 881; MünchKomm/Stephan InsO3 § 288 (neu) Rn 3; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 288 Rn 1; zT anders FK/ Grote/Lackmann InsO9 § 288 Rn 6. BK/Ley InsO49 § 292 Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 31.

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§ 288

9. Teil. Restschuldbefreiung

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1. Status und Aufgaben. Der Status des Treuhänders im Restschuldbefreiungsverfahren ergibt sich aus seinen Aufgaben, die im Einzelnen in § 292 geregelt sind. Prägend sind hierbei die Pflichtaufgaben des Treuhänders (vgl § 292 Rn 5). Diese Pflichtaufgaben resultieren aus dem Zweck der Treuhandphase, unter Einsatz bestimmter Tilgungsmittel zur Befriedigung der Gläubiger beizutragen, bevor dem Schuldner förmlich Restschuldbefreiung erteilt werden kann. In der Treuhandphase werden Tilgungsmittel nur in bestimmtem Umfang eingesetzt und sind ausschließlich in der Form von Geldzahlungen bereitzustellen. Kennzeichnend für den Abwicklungsmodus ist das Prinzip der Freiwilligkeit: Der Schuldner leistet freiwillig, um in den Genuss der Restschuldbefreiung zu kommen. Das „Treugut“ des Restschuldbefreiungsverfahrens kann insoweit nicht mit der vom Insolvenzbeschlag erfassten Insolvenzmasse, die der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters unterliegt, gleichgesetzt werden. Folgerichtig unterscheidet sich auch das Amt des Treuhänders grundlegend vom Amt des Insolvenzverwalters. Eine „Anlehnung“ oder „Annäherung“ an das Amt des Insolvenzverwalters findet nur auf verfahrensrechtlicher Ebene statt15, betrifft aber nicht Status und Rechtsmacht.16 Prototyp der Treuhand ist allerdings die professionelle Treuhandtätigkeit im Anschluss an die Insolvenzverwaltung.17 Der bisherige Insolvenzverwalter wird idR zum Treuhänder im Restschuldbefreiungsverfahren bestellt. Es ist nicht auszuschließen, dass die Professionalisierung letztendlich auch das Profil des Treuhänderamtes beeinflusst hat. Richtigerweise wird das Anforderungsprofil nicht deshalb geringgehalten, um – einer Zielvorstellung des InsO-Gesetzgebers folgend18 – das Treuhänderamt auch für Personen zugänglich zu machen, die zur unentgeltlichen Tätigkeit bereit sind. Vielmehr steht die professionelle Verfahrensabwicklung als Zielvorgabe im Vordergrund. Dem Treuhänder werden vom Schuldner die Vermögensmittel übertragen, die in der 7 Treuhandphase des Restschuldbefreiungsverfahren zur Befriedigung der Gläubiger eingesetzt werden sollen. Insofern verwaltet der Treuhänder Vermögenswerte des Schuldners im Interesse des Schuldners, der in diesem Sinne als Treugeber anzusehen ist. Zugleich ist der Treuhänder im Interesse der Gläubiger tätig, weil er die erlangten Tilgungsmittel gerade zum Zweck der Gläubigerbefriedigung verwalten und verteilen soll. Wegen dieser Zweckbindung verwaltet er ebenfalls Treugut der Gläubiger. Die Treuhänderstellung im Restschuldbefreiungsverfahren wird deshalb richtig als ein Fall der uneigennützigen doppelseitigen Treuhand angesehen.19 Die Treuhänderstellung definiert sich über die Beziehung zum Treugut. Die so verstandene Treuhänderstellung verlangt keine absolute Neutralität des Treuhänders im Hinblick auf andere Aspekte des Verfahrens. Der Treuhänder verhält sich deshalb nicht etwa pflichtwidrig, wenn er Insolvenzgläubiger über Versagungsgründe informiert (vgl § 296 Rn 7).20 Kommt für den Schuldner eine Verkürzung des Restschuldbefrei-

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K Schmidt/Henning InsO19 § 292 Rn 3; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 7; vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 288 Rn 8; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 Rn 5 (jeweils ohne Hervorhebung der verfahrensrechtlichen Komponente). MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 3; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 7. K Schmidt/Henning InsO19 § 288 Rn 1. Vgl Rechtsausschuss BT-Drucks 12/7302 S 187.

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OLG Düsseldorf NZI 2012, 516, 517; Döbereiner, Restschuldbefreiung, S 343; Hergenröder ZVI 2005, 521, 530; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 2; BK/Ley InsO49 § 292 Rn 4; Frind Privatinsolvenz2 Rn 881; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 6; HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 4; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 8; aA (keine doppelseitige Treuhand) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 3. BGH NZI 2010, 781, 782.

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Bestimmung des Treuhänders

§ 288

ungsverfahrens nach § 300 I S 2 in Betracht, kann der Schuldner konkrete Auskünfte zur Kostendeckung und zum Erreichen der Mindestbefriedigungsquote seitens des Treuhänders verlangen (vgl § 300 Rn 73). Auch diese Unterstützung des Schuldners ist mit dem Treuhänderstatus vereinbar. 2. Dauer des Treuhänderamtes. Das Amt des durch Beschluss gem § 288 S 2 bestellten 8 Treuhänders beginnt mit der ausdrücklich oder konkludent erklärten Annahme des Amtes.21 Um einen Übergang der nach § 287 II abgetretenen Forderungen auf den Treuhänder sicherzustellen, ist das Insolvenzgericht deshalb gehalten, sich bereits vor der Bestellungsentscheidung die Amtsbereitschaft bestätigen zu lassen.22 Bedenkenswert erscheint es zwar, eine Person als grundsätzlich amtsbereit anzusehen, die zuvor bereits als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Schuldners tätig war. Das hieße, dass der vormalige Insolvenzverwalter sich äußern müsste, wenn er nicht bereit ist, auch das Amt des Treuhänders zu übernehmen. Ein sicherer Nachweis, dass bereits im Zeitpunkt der Aufhebung des Insolvenzverfahrens und der Überleitung in die Treuhandphase ein Treuhänder vorhanden ist, erfordert jedoch, dass die Amtsbereitschaft aktenkundig gemacht ist. Das Amt des Treuhänders endet mit der vollständigen Erfüllung seiner gesetzlichen 9 Aufgaben.23 Die Dauer des Amtes ist deshalb nicht mit der Treuhandphase gleichzusetzen.24 Im Grundsatz kann davon ausgegangen werden, dass mit der rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung die Aufgaben des Treuhänders beendet sind.25 Ist die Einziehung der an den Treuhänder gem § 287 II abgetretenen Forderungen zu diesem Zeitpunkt jedoch ausnahmsweise noch nicht abgeschlossen, so überdauert das Treuhänderamt die Erteilung der Restschuldbefreiung.26 Entscheidend ist somit allerdings, welche Aufgaben mit dem Treuhänderamt verbunden sind. Wurden die Bezüge bspw ungeachtet der Abtretungserklärung an den Schuldner ausgezahlt, ist es nicht Aufgabe des Treuhänders, einen etwaigen Anspruch aus § 816 II BGB gegen den Schuldner geltend zu machen.27 Vielmehr unterliegt der Schuldner der Obliegenheit, von sich aus tätig zu werden, den Erhalt der Bezüge nicht „zu verheimlichen“, sondern diese an den Treuhänder auszukehren muss (vgl § 295 Rn 96)28. 3. Restschuldbefreiungsverfahren ohne Treuhänder? Im Grundsatz ist die Besetzung des 10 Treuhänderamtes ein wesentlicher Bestandteil des an das Insolvenzverfahren anschließen-

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Döbereiner, Restschuldbefreiung, S 333; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 11; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 292 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 18; aA Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO71 § 291 Rn 3 (nicht explizit übernommen in Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 288 Rn 7, 8). Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 19. AG Duisburg NZI 2010, 532; VG Berlin NZI 2015, 662; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 10; vgl insofern auch MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 12, der allerdings iE auf den rechtskräftigen Beschluss über die Erteilung der Restschuldbefreiung abstellt; aA auch Grahlmann NZI 2010, 523 f. Vgl AG Duisburg NZI 2010, 532; VG Berlin

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NZI 2015, 662; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 12; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 10; aA Döbereiner, Restschuldbefreiung, S 333. Vgl MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 12. AG Duisburg NZI 2010, 532; VG Berlin NZI 2015, 662, 663. OLG Düsseldorf NZI 2012, 516; Töreki NZI 2012, 498, 499; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 31; aA AG Duisburg NZI 2010, 532, 533. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 43; vgl auch Begr zu § 244 InsO-E, BT-Drucks 12/ 2443 S 192; BGH NJW-RR 2010, 254, 255; aA FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 133 (kein Obliegenheitsverstoß, wenn der Schuldner das von der Abtretung erfasste Einkommen nicht abführt).

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§ 288

9. Teil. Restschuldbefreiung

den Restschuldbefreiungsverfahrens. Die Systematik der Forderungsabtretung nach § 287 II als Strukturmerkmal des Restschuldbefreiungsverfahrens setzt voraus, dass eine Person vorhanden ist, auf die abgetretene Forderungen übergehen können. Liegt allerdings der Sonderfall vor, dass im Insolvenzverfahren kein Gläubiger eine Forderung zur Tabelle angemeldet hat, sind keine Forderungen im Verfahren zu bedienen, so dass eine Treuhandtätigkeit per se zwecklos wäre. Das Einsammeln von Tilgungsmitteln ist obsolet, weil keine Verteilung stattfinden kann. Auch die Obliegenheiten nach § 295 gehen ins Leere, wenn keine Gläubiger vorhanden sind, deren Forderungen im Verfahren beglichen werden. Nach § 300 I S 2 Nr 1 kann dem Schuldner in einer solchen Fallkonstellation auf Antrag vorzeitig Restschuldbefreiung erteilt werden. Eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung setzt jedoch zwingend die Berichtigung der Verfahrenskosten voraus; eine Stundung nach § 4a genügt insofern nicht (vgl § 300 Rn 28, Rn 29 ff, Rn 49 ff).29 Das Erfordernis der Berichtigung der Verfahrenskosten gilt auch dann, wenn keine Insolvenzforderung angemeldet wurde, weil für den Schuldner ein Anreiz bestehen soll, die Verfahrenskosten zu begleichen, um letztendlich in den Genuss einer vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung zu gelangen (vgl § 300 Rn 49 ff). Ohne Begleichung der Verfahrenskosten kann dem Schuldner die Restschuldbefreiung nicht vorzeitig erteilt werden, so dass das Restschuldbefreiungsverfahren noch nicht beendet wird. Weil jedoch in einem solchen Restschuldbefreiungsverfahren keine Aufgaben für den Treuhänder vorhanden sind, fehlt es an dem nach § 288 vorausgesetzten Zweck für die Bestellung eines Treuhänders. Diese würde somit unnötige Kosten verursachen. Das Problem kann im Wege der teleologischen Reduktion des § 288 gelöst werden. Das Restschuldbefreiungsverfahren ist bis zu seinem regulären Ende ohne Treuhänder fortzusetzen, solange dem Schuldner die Restschuldbefreiung nicht vorzeitig gem § 300 I S 2 Nr 1 erteilt werden kann.30

IV. Bestimmung des Treuhänders 11

Das Amt des Treuhänders ist nach Aufgabenbereich und dem hieraus resultierenden Anforderungsprofil vom Amt des Insolvenzverwalters deutlich zu unterscheiden. § 288 enthält vor diesem Hintergrund eine eigenständige Regelung zur Bestimmung des Treuhänders, die nicht auf § 56 zurückgreift. Nach der Aufhebung des § 313 aF ist im Übrigen auch für das Verbraucherinsolvenzverfahren keine Personenidentität zwischen Insolvenzverwalter und Treuhänder strukturell vorgegeben (vgl oben Rn 3, Rn 4). Für den Verfahrensabschnitt der Treuhandphase hat also in jedem Fall eine Neubestellung stattzufinden. Das gilt selbst dann, wenn der bisherige Insolvenzverwalter auch zum Treuhänder bestellt werden soll.

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BGH NJW 2017, 75, 76 = NZI 2016, 1006; Sternal NZI 2018, 241, 248 (insb zu abweichenden Entscheidungen einiger Instanzgerichte); ausführlich Blankenburg/Godzierz ZInsO 2014, 1360, 1362; aA Schmerbach NZI 2016, 1009; abweichend AG Aurich NZI 2017, 38, 39 m zust Anm Lackmann (zu § 300 I S 2 Nr 1 Var 1 InsO); AG Göttingen NZI 2017, 531, 532 f. Laroche ZInsO 2016, 144, 145; ders ZInsO

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2016, 2359; vor der Reform bereits Erdmann ZInsO 2007, 873 f; zustimmend Schmerbach NZI 2016, 1009; vgl auch Reck, ZVI 2017, 334, 335 (Treuhänderbestellung nicht erforderlich, wenn und solange keine der Abtretung unterliegende Zuflüsse zu erwarten sind); Schlamann InsBüro 2016, 268, 270; aA FK/ Ahrens InsO9 § 300 Rn 16; vgl auch ders NJW 2017, 21, 22; ZInsO 2017, 2486, 2491.

Nicola Preuß

Bestimmung des Treuhänders

§ 288

Die mit der Aufhebung des § 313 aF vollzogene Trennung zwischen Verwalteramt und 12 Treuhänderamt führt dazu, dass die beiden Bestellungsentscheidungen nunmehr jeweils nach der hierfür geltenden Vorschrift getroffen werden. Insofern gibt es auch keinen Anlass, bei der Entscheidung über die Bestellung des Insolvenzverwalters für das Verbraucherinsolvenzverfahren die „Wertung des § 288“ zu berücksichtigen.31 § 288 gilt ausschließlich für die Bestellung des Treuhänders. 1. Eignungsprofil. § 288 S 1 iVm § 292 kann mittelbar das Eignungsprofil des Treu- 13 händeramtes entnommen werden. Die verfahrensrechtliche Anlehnung an das Amt des Insolvenzverwalters bringt es mit sich, dass hierzu konform auch die Position des Treuhänders als ein Amt verstanden wird, das ausschließlich einer natürlichen Person übertragen werden kann.32 Die hM entnimmt § 288 dementsprechend mit Recht, dass der Treuhänder de lege lata zwingend eine natürliche Person sein muss und juristische Personen umgekehrt von der Treuhändertätigkeit ausgeschlossen werden können.33 Der Gegenansicht ist zwar zuzugestehen, dass die reine Treuhandtätigkeit nicht zwingend ein Treuhänderamt verlangt, sondern auch einer einschlägig spezialisierten Institution34 übertragen werden könnte. Die Anlehnung an das Verwalteramt auf verfahrensrechtlicher Ebene ist jedoch insgesamt praktikabel, weil in der Kommunikation zwischen Gericht und Treuhänder sowie bei der Wahrnehmung der Aufsicht auf eingespielte Muster zurückgegriffen werden kann. Der Treuhänder muss schließlich eine „für den jeweiligen Einzelfall“ des Restschuldbe- 14 freiungsverfahrens geeignete Person sein. Obwohl in § 288 nicht ausdrücklich angegeben, ist eine hinreichende Unabhängigkeit des Treuhänders sowohl gegenüber dem Schuldner als auch gegenüber den Gläubigern zu verlangen.35 Der Treuhänder muss in der Lage sein, die Regelaufgaben des § 292 sowie ggf die fakultative Aufgabe der Überwachung der Schuldnerobliegenheiten erfüllen zu können. Das hieraus resultierende Anforderungsprofil bleibt hinter dem Anforderungsprofil des Verwalteramtes zurück.36 Praktikabilitätsgründe sprechen allerdings dafür, im Regelfall keinen Personenwechsel vorzunehmen, sondern den eingearbeiteten Insolvenzverwalter auch zum Treuhänder zu bestellen.37

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AA FK/Grote/LackmannInsO9 § 288 Rn 6; zur Berücksichtigung des Vorschlagsrechts nach § 288 bei der Bestellung des Verwalter-Treuhänders nach § 313 I S 2 InsO aF vgl. BGH NZI 2012, 515, 516. Zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der Beschränkung des Verwalteramtes auf natürliche Personen vgl BVerfG NJW 2016, 930, 932 ff. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 288 Rn 18 ff, 22; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Fischer InsO3 § 288 a. F. Rn 4; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 Rn 11, 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 7; vgl auch FK/Grote/LackmannInsO9 § 288 Rn 7; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 288 Rn 2; kritisch Forsblad, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz im künftigen deutschen Insolvenzrecht S 223; aA Döbereiner, Restschuldbefreiung, S 344; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 288 Rn 4.

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Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 288 Rn 4: karitativ oder gewerblich tätige Institution. FK/Grote/LackmannInsO9 § 288 Rn 9; BK/ Leyendecker InsO66 § 288 Rn 9; Hergenröder ZVI 2005, 521, 528; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 288 Rn 5; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 288 Rn 25, 29 ff.; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 288 Rn 24 (auch zu abweichenden älteren Ansichten); K. Schmidt/Henning InsO19 § 288 Rn 2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 11. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 8; vgl auch MünchKomm/Ehricke InsO3 § 288 Rn 25. Vgl Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 905, 909; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 288 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 16.

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§ 288

9. Teil. Restschuldbefreiung

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2. Vorschlagsrecht des Schuldners und der Gläubiger. Anders als § 56 sieht § 288 S 1 ein Vorschlagsrecht des Schuldners und der Gläubiger vor. Das doppelte Vorschlagsrecht spiegelt wider, dass der Treuhänder sowohl Treugut für den Schuldner verwahrt als auch im Interesse der Gläubigerbefriedigung tätig wird. Der Schuldner als Treugeber wird durch das Vorschlagsrecht verfahrensrechtlich an der Auswahl beteiligt.38 Das Vorschlagsrecht der Gläubiger korrespondiert nicht nur mit dem Vorschlagsrecht des Schuldners. Es kann zudem als Ausgleich dafür verstanden werden, dass den Gläubigern, die in der Treuhandphase nicht mehr als Gläubigerversammlung konstituiert sind, keine formelle Möglichkeit der „Abwahl“ eines Treuhänders vergleichbar § 57 eingeräumt ist.39 Sowohl Schuldner als auch Gläubiger können das Vorschlagsrecht auch durch einen Vertreter wahrnehmen lassen.40 Das Vorschlagsrecht geht zurück auf eine Empfehlung des Rechtsausschusses, der hierin einen Weg sah, Personen einzuführen, die das Amt des Treuhänders unentgeltlich ausüben würden.41 In der Praxis hat sich gezeigt, dass sich diese Zielvorstellung nicht verwirklicht hat und in der Regel von dem Vorschlagsrecht kein Gebrauch gemacht wird.42 Regelfall ist die professionelle Gesamtabwicklung von Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren ohne Personenwechsel, indem der bisherige Insolvenzverwalter zugleich zum Treuhänder bestellt wird.43 Vorschläge müssen dem Gericht so rechtzeitig unterbreitet werden, dass sie für die 16 Entscheidung nach § 288 S 2 noch berücksichtigt werden können; als spätester Zeitpunkt wird deshalb der Schlusstermin angesehen.44 Ein Vorschlag ist für das Gericht nicht bindend.45 Vielmehr entscheidet das Gericht nach freiem Ermessen, ob und ggf welchem Vorschlag es bei der Bestellung des Treuhänders folgt.46 Wird eine nach § 288 S 1 geeignete Person vorgeschlagen, die bereit sein sollte, die Treuhändertätigkeit unentgeltlich zu übernehmen, ist auch dieses Kriterium bei der Auswahlentscheidung einzubeziehen, ohne dass die Unentgeltlichkeit aber den Ausschlag geben würde.47 Die Auswahlentscheidung sollte unter Respektierung des Vorschlagsrechts getroffen werden. Wenn keine Gründe gegen die Bestellung der vorgeschlagenen Person sprechen, sollte dem Vorschlag gefolgt werden.48

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Vgl MünchKomm/Ehricke InsO3 § 288 Rn 6 zur Bedeutung des Vorschlagsrechts des Schuldners. Hergenröder ZVI 2005, 521, 528; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 288 Rn 6. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 3. Rechtsausschuss BT-Drucks 12/7302 S 187. FK/Grote/LackmannInsO9 § 288 Rn 1; HambK/Streck InsO7 § 288 Rn 1; HK/Waltenberger InsO8 § 288 Rn 1; K. Schmidt/Henning InsO19 § 288 Rn 1; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 3. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 905, 909; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 288 Rn 3; K. Schmidt/Henning InsO19 § 288 Rn 1; BK/Leyendecker InsO66 § 288 Rn 5; Braun/ Pehl InsO7 § 288 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 16. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 288 Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 4.

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FK/Grote/LackmannInsO9 § 288 Rn 15; GrafSchlicker/Kexel InsO4 § 288 Rn 2; Hergenröder ZVI 2005, 521, 529; BK/Leyendecker InsO66 § 288 Rn 5; Braun/Pehl InsO7 § 288 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 288 Rn 6; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 288 Rn 12; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 288 Rn 10; K. Schmidt/Henning InsO19 § 288 Rn 2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 3. FK/Grote/LackmannInsO9 § 288 Rn 15; BK/ Leyendecker InsO66 § 288 Rn 11; Hergenröder ZVI 2005, 521, 529; Braun/Pehl InsO7 § 288 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 288 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 3. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 288 Rn 14 FK/Grote/LackmannInsO9 § 288 Rn 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 3.

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Bestimmung des Treuhänders

§ 288

Das gilt namentlich für einen mehrheitlich getragenen49 oder sogar gemeinsamen Vorschlag von Schuldner und Gläubigern.50 § 288 verlangt keine Begründung der Entscheidung, einem Vorschlag nicht zu folgen. 17 Eine Begründung ist insbesondere nicht schon im Hinblick auf eine etwaige Anfechtung der Bestellung erforderlich. Gegen die Bestellung des Treuhänders ist keine sofortige Beschwerde eröffnet (vgl unten Rn 26). Um dem Vorschlagsrecht gerecht zu werden, ist gleichwohl eine Begründung der Ablehnung zu verlangen.51 Diese muss nicht zwingend im Beschluss nach § 288 S 2 erfolgen, der eine solche Begründung nicht vorsieht.52 Es erscheint vielmehr ausreichend, Verfahrenstransparenz herzustellen, indem der Vorschlag insofern wie ein Antrag behandelt wird und eine Begründung der Ablehnung gegenüber dem Vorschlagenden erfolgt.

V. Bestellungsbeschluss 1. Verbindung mit Aufhebungs- oder Einstellungsbeschluss. Bis zur Reform des Rest- 18 schuldbefreiungsrechts 2014 erging die Bestellung des Treuhänders gem § 291 II aF zusammen mit dem Beschluss über die Ankündigung der Restschuldbefreiung (vgl oben Rn 3, Rn 4). Der Ankündigungsbeschluss markierte den Übergang in die Treuhandphase.53 Infolge der Neustrukturierung des Restschuldbefreiungsverfahrens 2014 ist der Beschluss über die Ankündigung der Restschuldbefreiung entfallen, so dass der Übergang vom Insolvenzverfahren in die Treuhandphase mit dem Beschluss über die Aufhebung (§ 200) oder die Einstellung des Insolvenzverfahrens wegen Masseunzulänglichkeit (§ 211) erfolgt. In diesem Sinne verbindet § 288 S 2 die Bestimmung des Treuhänders mit dem Aufhebungsoder Einstellungsbeschluss. § 288 S 2 regelt verfahrensrechtlich eine Anbindung an den Aufhebungs- oder Einstel- 19 lungsbeschluss. Zum Teil wird die Zusammenfassung in einem gemeinsamen Beschluss verlangt, die einer isolierten Beschlussfassung über die Bestellung des Treuhänders entgegenstünde.54 Hierfür besteht jedoch kein zwingender Grund; vielmehr kommt auch die Bestimmung in einem separaten Beschluss neben dem Beschluss, mit dem das Verfahren aufgehoben oder eingestellt wird, in Betracht.55 Die Bestellung eines Treuhänders vor der Beendigung des Insolvenzverfahrens scheidet aber nach der klaren Regelung des § 288 S 2 aus.56 Der Beschluss über die Bestimmung des Treuhänders bedarf keiner Begründung (zur Bestimmung des Treuhänders entgegen einem Schuldner- oder Gläubigervorschlag vgl oben Rn 17). Die Beschlüsse nach § 200 und § 211 fallen in den funktionalen Zuständigkeitsbereich 20 des Rechtspflegers (§ 3 Nr 1e RpflG). Wegen der Verbindung des Bestellungsbeschlusses

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 3. Vgl FK/Grote/LackmannInsO9 § 288 Rn 15 (Abweichung nur bei triftigem Grund); MünchKomm/Stephan InsO3 § 291 Rn 18 (Abweichung nur aus gewichtigen Gründen). HambK/Streck InsO7 § 288 Rn 2; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 288 Rn 13 (allerdings noch zu § 291 II aF); vgl auch Graf-Schlicker/ Kexel InsO4 § 288 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 288 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal

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InsO15 § 288 Rn 3; aA FK/Grote/Lackmann InsO9 § 288 Rn 15; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 288 Rn 10. So allerdings der Vorschlag von Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 288 Rn 3. MünchKomm/Stephan InsO3 § 291 Rn 31. So Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 22. BeckOK/Riedel InsO12 § 288 Rn 7. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 905, 906; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 23.

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§ 288

9. Teil. Restschuldbefreiung

mit dem Aufhebungs- oder Einstellungsbeschluss ist der Rechtspfleger in einem auch für die Bestellung des Treuhänders zuständig.57 Die Entscheidung nach § 288 S 2 ist nicht in den Katalog der im Restschuldbefreiungsverfahren dem Richter vorbehaltenen Entscheidungen (§ 18 I Nr 2 RpflG) aufgenommen. Der Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens ist gem § 200 II S 1 öffentlich 21 bekanntzumachen; gleiches gilt gem. § 215 für den Beschluss über die Einstellung des Insolvenzverfahrens nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit.58 Hieraus kann zwar noch nicht geschlossen werden, dass sich das Erfordernis der öffentlichen Bekanntmachung auch auf den Bestellungsbeschluss erstreckt. Die öffentliche Bekanntmachung der Bestimmung des Treuhänders kann jedoch mit einem entsprechenden öffentlichen Informationsinteresse begründet werden.59 Der Hinweis auf die öffentliche Bekanntmachung erleichtert dem Treuhänder überdies die Legitimation gegenüber dem Drittschuldner, dem er den Forderungsübergang gem § 292 I S 1 anzuzeigen hat (vgl § 292 Rn 12).

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2. Gegenstand der Entscheidung. Gegenstand der Bestellungsentscheidung ist gem § 288 S 2 die Bestimmung des Treuhänders, „auf den die pfändbaren Bezüge des Schuldners nach Maßgabe der Abtretungserklärung (§ 287 Absatz 2) übergehen“. Die Bestellungsentscheidung ist zum einen die Grundlage für die Amtsübernahme (zum Beginn des Amtes vgl oben Rn 8). Zum anderen ist die Bestellung des Treuhänders für das Wirksamwerden der Abtretung pfändbarer Bezüge von Bedeutung. Wird die Abtretung nach § 287 II materiellrechtlich verstanden, fungiert das Insolvenzgericht mit der Bestimmung des Treuhänders gewissermaßen als Bote des Schuldners (hierzu § 287 Rn 46).60 Nach der prozessualen Theorie gehen die abgetretenen Forderungen durch gestaltenden Gerichtsbeschluss mit der Bestellung des Treuhänders auf diesen über (vgl hierzu § 287 Rn 47, zum Theorienstreit § 287 Rn 48 f).61 Hat die Gläubigerversammlung dem Treuhänder auch die fakultative Aufgabe der 23 Überwachung der Schuldnerobliegenheiten übertragen (§ 292 II S 1), wird zum Teil verlangt, auch diese Zusatzaufgabe in die Bestellungsentscheidung aufzunehmen.62 Festzuhalten ist allerdings, dass es sich bei einem solchen Beschluss um einen Feststellungsbeschluss handeln würde63, dem im Hinblick auf die Übertragung der Aufgabe keine konstitutive Bedeutung zukäme (zur Vergütungsregelung vgl unten Rn 24). Entscheidend ist vielmehr allein die Beschlussfassung der Gläubigerversammlung. Die Erweiterung des Beschlusses nach § 288 S 2 um einen gesetzlich nicht vorgesehenen gerichtlichen Feststellungsbeschluss ist allerdings nicht unbedenklich, wenn die verbundenen Beschlussgegenstände öffentlich bekannt gemacht werden (zur öffentlichen Bekanntmachung vgl oben Rn 21). Relevant ist eine Feststellung, dass die Gläubigerversammlung dem Treuhänder die 24 Zusatzaufgabe der Überwachung der Obliegenheiten übertragen hat, allerdings im Hinblick auf die Festsetzung der Höhe des Stundensatzes der zusätzlichen Vergütung des Treuhänders gem § 15 I S 2 InsVV, die gem § 16 I S 1 InsVV „bei der Ankündigung der

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Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 24. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 28. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 28; aA BeckOK/Riedel InsO12 § 288 Rn 7. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 53, § 288 Rn 25; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 17 f.

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FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 137; MünchKomm/Stephan InsO3 § 291 Rn 34, 54. So K. Schmidt/Henning InsO19 § 292 Rn 16; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 26; vgl auch MünchKomm/Stephan InsO3 § 291 Rn 19. Vgl MünchKomm/Stephan InsO3 § 291 Rn 19.

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Bestimmung des Treuhänders

§ 288

Restschuldbefreiung“64 erfolgt. Der Vorschrift ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die Feststellung der Aufgabenerweiterung explizit erfolgen muss und sich nicht lediglich inzidenter aus der Festsetzung der Höhe des Stundensatzes ergibt. Hinsichtlich des Zeitpunktes der Festsetzung geht die Verordnungsregelung nach der Aufhebung des § 291 aF ins Leere.65 Auch die Festsetzung der Höhe des Stundensatzes gem § 16 I S 1 InsVV wird zwar nach der Reform 2014 zum Teil als ergänzender Beschlussgegenstand des Beschlusses nach § 288 S 2 angesehen.66 Weil es dafür an einer gesetzlichen Grundlage fehlt, sprechen jedoch bessere Gründe dafür, einen gesonderten Festsetzungsbeschluss zu erlassen.67 Selbst wenn der Beschluss mit dem Beschluss nach § 288 S 2 verbunden wird, handelt es sich um einen gesonderten Beschluss. Von dem Beschluss über die Höhe des Stundensatzes ist die Festsetzung der Vergütung 25 des Treuhänders zu unterscheiden, die auf Antrag des Treuhänders bei Beendigung des Amtes zu ergehen hat.68 Bezogen auf die Festsetzung der Vergütung verweist § 293 II allgemein auf § 64. § 64 II regelt die öffentliche Bekanntmachung des Beschlusses über die Festsetzung der Vergütung (exklusive der festgesetzten Beträge).69 Es erscheint nicht zwingend, diese Verweisung auch auf die Festsetzung des Stundensatzes zu beziehen, so dass sich demnach auch kein Erfordernis der öffentlichen Bekanntmachung der Festsetzung des Stundensatzes ergibt.70 3. Rechtsmittel. Der Beschluss, mit dem der Treuhänder bestimmt wird, ist nicht be- 26 schwerdefähig.71 Das gilt selbst dann, wenn das Gericht einem Schuldner- oder Gläubigervorschlag nicht gefolgt ist.72 Auch eine fehlende Begründung der Ablehnung des Vorschlags führt nicht zur Statthaftigkeit einer Beschwerde.73 Gegen den Bestellungsbeschluss des Rechtspflegers ist nach § 11 II S 1 RpflG die Rechtspflegerinnerung eröffnet.74

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Hier wurde eine Anpassung der Regelung an die Rechtslage nach der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014, nach der es eine „Ankündigung der Restschuldbefreiung“ nicht mehr gibt, versäumt. Vgl Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lissner InsO3 Anh IV § 15 InsVV Rn 5, 6. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 26; vgl auch zu § 291 InsO aF: MünchKomm/Stephan InsO3 § 291 Rn 20. Vgl Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lissner InsO3 Anh IV § 15 InsVV Rn 6 („im Schlusstermin mittels gesondertem Beschluss oder bei Verfahrensaufhebung und Bestellung des Treuhänders“). Nerlich/Römermann/Stephan InsO32 § 16 InsVV Rn 4. Zu den Anforderungen des § 64 II InsO vgl

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BGH NZI 2018, 235, 236 ff m krit Anm Keller. AA Nerlich/Römermann/Stephan InsO32 § 16 InsVV Rn 10. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 288 Rn 4; FK/ Grote/LackmannInsO9 § 288 Rn 16; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 288 Rn 6; K Schmidt/Henning InsO19 § 288 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 30; vgl auch AG Göttingen NZI 2005, 117; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 288 Rn 28. FK/Grote/LackmannInsO9 § 288 Rn 16; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 30; aA HambK/Streck InsO7 § 288 Rn 2 (bzgl Vorschlag des Schuldners). AA MünchKomm/Ehricke InsO3 § 288 Rn 13. BeckOK/Riedel InsO12 § 288 Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 288 Rn 30.

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§ 289

9. Teil. Restschuldbefreiung

§ 289 Einstellung des Insolvenzverfahrens Im Fall der Einstellung des Insolvenzverfahrens kann Restschuldbefreiung nur erteilt werden, wenn nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit die Insolvenzmasse nach § 209 verteilt worden ist und die Einstellung nach § 211 erfolgt. § 289 neu gef. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379). Materialien: Neu gef durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BT-Drucks 17/11268 S 6, 26 (zu Nr 20), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/13535 S 8. Literatur Adam Grundfragen der Restschuldbefreiung, DZWiR 2006, 499; Pape Vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung bei fehlenden Forderungsanmeldungen, NZI 2004, 1; Uhlenbruck Gesetzesunzulänglichkeit bei Masseunzulänglichkeit, NZI 2001, 408.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . .

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II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

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III. Restschuldbefreiungsverfahren nach Einstellung des Insolvenzverfahrens gem § 211 . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einstellung des Insolvenzverfahrens wegen Masseunzulänglichkeit . . . . .

Rn. 2. Anhörung der Gläubiger zum Restschuldbefreiungsantrag . . . . . . . 3. Treuhandphase nach Einstellung des Insolvenzverfahrens gem § 211 I InsO a) Verteilungsschlüssel . . . . . . . b) Befriedigung der Massegläubiger .

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I. Normzweck und systematische Stellung 1

§ 289 reflektiert die gesetzgeberische Grundentscheidung, dass dem Schuldner auch dann Restschuldbefreiung erteilt werden kann, wenn das Insolvenzverfahren nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit gem § 211 eingestellt worden ist. Insbesondere in Verfahren, die aufgrund einer Verfahrenskostenstundung eröffnet werden konnten, wird es nicht selten gem § 208 zur Anzeige der Masseunzulänglichkeit kommen.1 Erforderlich ist für die Einstellung nach § 211, dass vor der Einstellung die Massegläubiger nach Maßgabe des § 209 befriedigt wurden. Dem Grundsatz, dass das Entschuldungsverfahren an ein Insolvenzverfahren anknüpft, ist nach der Wertung des Gesetzgebers bei einer Einstellung nach § 211 hinreichend genügt. Dagegen scheidet eine Restschuldbefreiung aus, wenn die Verfahrenskosten weder gedeckt noch gestundet (§ 4a) sind und somit eine Einstellung des Verfahrens nach § 207 erfolgt (zur Einstellung des Verfahrens vgl auch § 286 Rn 13 f; zur Verfahrenseinstellung nach § 213 bei vorzeitiger Restschuldbefreiung § 300 Rn 39 ff).2

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Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO9 § 207 Rn 8c; Uhlenbruck/Ries InsO15 § 207 Rn 25. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 289

130 https://doi.org/10.1515/97831103414591-007

Rn 2; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 286 Rn 14.

Nicola Preuß

Einstellung des Insolvenzverfahrens

§ 289

Der Regelungsgehalt des § 289 wird bei der Entscheidung über die Erteilung der Rest- 2 schuldbefreiung (§ 300) relevant. Die systematische Stellung der Norm vor § 290 erklärt sich zunächst daraus, dass es sich um den Restbestand des § 289 aF handelt, der vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 weitergehende Regelungen vor dem Hintergrund der in § 291 aF vorgesehenen Entscheidung über die „Ankündigung der Restschuldbefreiung“ enthielt (vgl unten Rn 4). Die Entscheidung nach § 211 markiert in der Systematik des Restschuldbefreiungsrechts aber zugleich neben dem Schlusstermin die zeitliche Grenze zwischen dem Versagungsantrag nach § 290 II und dem Versagungsantrag unter den Voraussetzungen des § 297a I.

II. Reform 2014 § 289 beschränkt sich auf den ersten Satz des dritten Absatzes der Vorgängerregelung 3 § 289 aF. Die Reduzierung des Regelungsgehalts der Vorschrift durch die Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 ist eine Konsequenz der Neustrukturierung des Restschuldbefreiungsverfahrens. Die in § 289 I S 2, II aF enthaltenen Regelungen zur Entscheidung des Insolvenzgerichts über den Restschuldbefreiungsantrag, zu Rechtsmitteln gegen diesen Beschluss, zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach Rechtskraft des Beschlusses sowie zur öffentlichen Bekanntmachung des rechtskräftigen Beschlusses zusammen mit dem Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens wurden nach dieser Neustrukturierung obsolet. Über die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags wird nunmehr bereits in der Eingangsentscheidung gem § 287a I befunden. Maßgebliche Norm für die letztendliche Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung ist nach wie vor § 300 I. § 289 I S 1 aF enthielt zudem die Verpflichtung des Gerichts zur Anhörung der Insol- 4 venzgläubiger und des Insolvenzverwalters vor der Entscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners (§ 289 I S 2 aF), welche auf Ankündigung der Restschuldbefreiung (§ 291 I aF), auf Zurückweisung des Antrags als unzulässig3 oder auf Versagung der Restschuldbefreiung lauten konnte. Die Versagung der Restschuldbefreiung setzte nach § 290 den – im Schlusstermin zu stellenden – Versagungsantrag eines Insolvenzgläubigers voraus. Im Zuge der Neustrukturierung des Verfahrens und der Stärkung der Rechte der Insolvenzgläubiger, die Versagungsanträge gem § 290 II S 1 nunmehr jederzeit bis zum Schlusstermin oder zur Entscheidung nach § 211 I stellen können, wurde die Vorschrift zur Anhörung der Insolvenzgläubiger in § 287 IV verlagert und findet sich nun im Kontext der Regelung über den Restschuldbefreiungsantrag.

III. Restschuldbefreiungsverfahren nach Einstellung des Insolvenzverfahrens gem § 211 § 289 regelt, unter welchen Voraussetzungen dem Schuldner Restschuldbefreiung erteilt 5 werden kann, wenn das Insolvenzverfahren nicht abschließend durchgeführt und gem § 200 aufgehoben, sondern eingestellt wird. Im Fall der Einstellung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit kann dem Schuldner gleichwohl Restschuldbefreiung gewährt werden (zu weiteren Einstellungsgründen vgl § 286 Rn 13 ff, Rn 15). Dagegen finden sich keine besonderen Regeln dazu, wie das Restschuldbefreiungsverfahren in diesem Fall konkret

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Vgl MünchKomm/Stephan InsO3 § 289 Rn 28.

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§ 289

9. Teil. Restschuldbefreiung

durchzuführen ist. Durch die Verfahrensgestaltung muss sichergestellt werden, dass die Gläubiger etwaige Versagungsanträge (§ 290) stellen können (vgl unten Rn 8). Wird das Verfahren in die Treuhandphase übergeleitet, stellt sich die Frage, wie die Verteilung eingegangener Mittel an die Gläubiger (§ 292 I S 2) zu erfolgen hat, wenn die Treuhandphase nicht an ein abgeschlossenes Insolvenzverfahren anschließt (vgl unten Rn 10 ff).

6

1. Einstellung des Insolvenzverfahrens wegen Masseunzulänglichkeit. Eine Einstellung des Insolvenzverfahrens nach § 211 kommt nur in Betracht, wenn zunächst die Kosten des Verfahrens gedeckt sind, da ansonsten eine Einstellung mangels Masse gem § 207 angezeigt ist. Gem § 207 I S 2 kann die Verfahrenskostendeckung allerdings auch im Wege der Verfahrenskostenstundung (§ 4a) erreicht werden. Der Einstellung des Verfahrens gem § 211 hat die Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Insolvenzverwalter (§ 208) und die Befriedigung der Massegläubiger nach Maßgabe des § 209 vorauszugehen. Nach zutreffender überwiegender Ansicht ist auch bei Verfahrenskostenstundung die gesetzliche Tilgungsreihenfolge nach § 209 I einzuhalten, so dass eingehende Beträge zunächst auf den noch offenen Teil der Verfahrenskosten zu verwenden sind.4 Möglich – und im Hinblick auf § 289 irrelevant – ist es aber auch, dass namentlich in Fällen der Verfahrenskostenstundung keine Verteilungsmasse zur Verfügung steht und somit auch die Massegläubiger nichts erhalten (zur Befriedigung von Masseverbindlichkeiten während der Treuhandphase vgl Rn 12).5 Die Einstellung des Verfahrens erfolgt durch Beschluss, der gem § 215 I S 1 öffentlich 7 bekanntzumachen ist. Für die Gläubiger markiert im Fall der Einstellung des Verfahrens die Entscheidung des Gerichts nach § 211 den Zeitpunkt, bis zu welchem Versagungsanträge gem § 290 II S 1 gestellt werden können respektive ab dem ein entsprechender Versagungsantrag nur noch unter den Voraussetzungen des § 297a I möglich ist.

8

2. Anhörung der Gläubiger zum Restschuldbefreiungsantrag. Die Insolvenzgläubiger können gem § 290 II bis zur Entscheidung des Gerichts Versagungsanträge nach stellen. Sie müssen folgerichtig zum Restschuldbefreiungsantrag gehört werden. Nach der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 ist die Anhörung der Gläubiger in § 287 IV geregelt. Weil im Fall der Einstellung des Verfahrens wegen Masseunzulänglichkeit kein Schlusstermin (§ 197) stattfindet muss, soll auf andere Weise verfahrensrechtlich gewährleistet sein, dass die Gläubiger gehört werden und die Gelegenheit zur Stellung von Versagungsanträgen bekommen. Vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014, als Versagungsanträge im Schlusstermin zu stellen waren, bedeutete das, dass in mündlich geführten Verfahren in Ermangelung eines Schlusstermins zum Zweck der Anhörung eine Gläubigerversammlung anzusetzen gewesen wäre.6 Die Konzentration auf die Anhörung im Schlusstermin ist im reformierten Restschuldbefreiungsrecht im Interesse einer Stärkung der Verfahrensrechte der Gläubiger aufgegeben.7 Die Anhörung der Gläubiger nach § 287 IV kann jederzeit erfolgen. Unabhängig von den Voraussetzungen für ein schriftliches Verfahren (§ 5 II) kann

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5 6

BGH NZI 2010, 188, 189 mwN; Jaeger/Windel InsO5 § 207 Rn 63; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 209 Rn 10; Uhlenbruck/Ries InsO15 § 207 Rn 25; aA etwa FK/Kießner InsO9 § 209 Rn 9 ff; HK/Landfermann InsO9 § 209 Rn 7; HambK/Weitzmann InsO7 § 209 Rn 3. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 289 Rn 4. BGH ZVI 2009, 346; Häsemeyer InsR4

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7

Rn 26.25; MünchKomm/Stephan InsO3 § 289 Rn 56. Vgl Reg.Begr. BT-Drucks 17/11268 S 24 unter Hinweis darauf, dass die Gläubiger unter der Geltung des alten Rechts von ihrem Recht auf rechtliches Gehör häufig keinen Gebrauch machten, weil sie den Aufwand zum Besuch der Gläubigerversammlung scheuten.

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Einstellung des Insolvenzverfahrens

§ 289

jedenfalls die nach § 287 IV gesetzlich vorgeschriebene Anhörung der Gläubiger schriftlich durchgeführt werden, indem den Gläubigern Gelegenheit zur schriftlichen Äußerung gegeben wird (vgl im Übrigen § 287 Rn 104).8 Eine andere Frage ist es, bis zu welchem Zeitpunkt der Gläubiger ggf einen Versagungsantrag zu stellen hätte (§ 290 II S 1, vgl hierzu § 290 Rn 33). Anzuhören sind gem § 287 IV die Insolvenzgläubiger, die Forderungen angemeldet 9 haben (zur Forderungsanmeldung als Voraussetzung für einen zulässigen Versagungsantrag siehe § 290 Rn 19 ff). Eine Prüfung und Feststellung der Forderung ist demnach nicht erforderlich, um dem Gläubiger rechtliches Gehör gewähren zu müssen. Insofern ist es für die Durchführung der Anhörung unschädlich, dass bei Einstellung wegen Masseunzulänglichkeit gem § 211 I die Durchführung eines Prüfungstermins nicht vorgesehen ist. Die Gestaltung des Restschuldbefreiungsverfahrens bei Einstellung des Insolvenzverfahrens gem § 211 I wirft erst dann besondere Fragen auf, wenn in der anschließenden Treuhandphase der Treuhänder gem § 292 I S 2 die eingegangenen Mittel „auf Grund des Schlussverzeichnisses“ an die Gläubiger zu verteilen hat (vgl hierzu unten Rn 10 ff). 3. Treuhandphase nach Einstellung des Insolvenzverfahrens gem § 211 I InsO. Sofern 10 noch keine Entscheidung über die Restschuldbefreiung ergangen ist und das Verfahren somit in die Treuhandphase übergeleitet werden soll, hat mit dem Einstellungsbeschluss auch eine Bestimmung des Treuhänders zu erfolgen (§ 288 S 2). Die Regelaufgaben des Treuhänders können § 292 I entnommen werden. Wurde das Insolvenzverfahren wegen Masseunzulänglichkeit eingestellt, ergeben sich allerdings einige Folgeprobleme hinsichtlich der Durchführung der Treuhandphase. Der Treuhänder muss zum einen auf ein verlässliches Verzeichnis respektive einen Verteilungsschlüssel zurückgreifen können, um die etwaig eingegangenen Mittel an die Insolvenzgläubiger verteilen zu können (vgl § 292 I S 2 Hs 1). Zum anderen kann sich die Frage ergeben, wie in der Treuhandphase mit offenen Masseverbindlichkeiten umzugehen ist. a) Verteilungsschlüssel. Der Treuhänder ist für die verfahrensgemäße Verteilung einge- 11 gangener Mittel auf eine verlässliche Aufstellung der zu berücksichtigenden Insolvenzgläubiger angewiesen. Sollte im vorangegangenen Insolvenzverfahren ohnehin bereits ein Prüfungstermin stattgefunden haben, kann die dann vorliegende Tabelle mit den Prüfungsergebnissen für die Verteilung verwendet werden.9 Es stellt sich aber die Frage, ob ein Prüfungsverfahren zumindest in Fällen sich abzeichnender Verteilungsmasse auch allein im Hinblick auf die Durchführung der Treuhandphase durchgeführt werden müsste, bevor in die Treuhandphase übergeleitet werden kann. Vorschläge, die darauf abzielen, auf einfachem Wege eine hinreichende Verteilungsgrundlage zu erlangen, erweisen sich als problematisch. So wird der Vorschlag, die Verteilung anhand eines vom Schuldner einzureichenden Gläubigerverzeichnisses vorzunehmen10, angesichts der damit verbundenen Unsicherheiten mit Recht verbreitet abgelehnt.11 Mehr Verlässlichkeit schafft die ebenfalls vorgeschlagene Aufstellung eines Verteilungsschlüssels durch das Gericht „analog den

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9

MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO3 § 5 Rn 81; Kübler/Prütting/Bork/Prütting InsO59 § 5 Rn 52a; Uhlenbruck/Pape InsO15 § 5 Rn 29; HK/Sternal InsO9 § 5 Rn 22; vgl bereits zu § 105 II KO: OLG Köln KTS 1958, 13, 15. FK/Ahrens InsO9 § 289 Rn 10.

10 11

So Uhlenbruck NZI 2001, 408, 410; diff. FK/ Ahrens InsO9 § 289 Rn 11. Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO12 § 207 Rn 49a; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 289 Rn 8.

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§ 290

9. Teil. Restschuldbefreiung

Vorschriften über die Schlussverteilung“12. Letztendlich bleibt aber zu berücksichtigen, dass auch für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens berücksichtigt werden muss, dass es sich um bestrittene Forderungen handeln kann. Aus diesem Grund verlangt das gesetzgeberische Konzept des Restschuldbefreiungsverfahrens im Anschluss an das gem § 211 I eingestellte Insolvenzverfahren im Grunde ein vollständiges Prüfungsverfahren.13

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b) Befriedigung der Massegläubiger. Die Einstellung des Insolvenzverfahrens gem § 211 I erfolgt dann, wenn die Insolvenzmasse nach Maßgabe des § 209 vollständig verteilt ist. Bei der Überführung in die Treuhandphase des Restschuldbefreiungsverfahrens können noch Masseverbindlichkeiten offenstehen. Bezogen auf die Treuhandphase stellt sich die Frage, ob Masseverbindlichkeiten bei der Verteilung eingegangener Mittel durch den Treuhänder zu berücksichtigen sind, und zwar allgemeinen insolvenzrechtlichen Grundsätzen folgend vorweg vor den Insolvenzforderungen. § 292 I S 2 regelt in diesem Sinne die Berichtigung der Verfahrenskosten in Fällen der Verfahrenskostenstundung gem § 4a. Aber auch darüber hinaus ist anerkannt, dass Masseverbindlichkeiten in der Treuhandphase vor den Insolvenzforderungen bedient werden.14 Dieses Prinzip findet sich insbesondere auch in der Vorschrift über die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung gem § 300 I S 2 Nr 1 wieder, indem hier neben der Berichtigung der Verfahrenskosten auch die Berichtigung der sonstigen Masseverbindlichkeiten vorausgesetzt wird.15 Berücksichtigt werden nicht nur oktroyierte, sondern auch gewillkürte Masseverbindlichkeiten. Der Insolvenzverwalter kann zwar Verpflichtungen nur zu Lasten der Masse eingehen und den Schuldner nicht persönlich verpflichten; seine Kompetenz erstreckt sich aber auch auf die im Restschuldbefreiungsverfahren zur Gläubigerbefriedigung einzusetzenden Tilgungsmittel (vgl § 301 Rn 13).

§ 290 Versagung der Restschuldbefreiung (1) Die Restschuldbefreiung ist durch Beschluss zu versagen, wenn dies von einem Insolvenzgläubiger, der seine Forderung angemeldet hat, beantragt worden ist und wenn 1. der Schuldner in den letzten fünf Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag wegen einer Straftat nach den §§ 283 bis 283c des Strafgesetzbuchs rechtskräftig zu einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verurteilt worden ist, 2. der Schuldner in den letzten drei Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorsätzlich oder grob fahrlässig schriftlich unrichtige oder unvollständige Angaben über seine wirtschaftlichen Verhältnisse ge-

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13

So FK/Grote InsO9 § 292 Rn 15; siehe auch FK/ Ahrens InsO9 § 289 Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 289 Rn 9. Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO12 § 207 Rn 49b; zur Differenzierung danach, ob in der Treuhandphase Verteilungsmasse zu erwarten ist, vgl Schmidt/Montag Privatinsolvenzrecht § 289 Rn 3, 4; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 289 Rn 8; HK/Waltenberger InsO9 § 289 Rn 8.

134 https://doi.org/10.1515/97831103414591-008

14

15

BGH NZI 2005, 399, 401 m Anm Ahrens; NZI 2007, 670, 671; Kübler/Prütting/Wenzel InsO72 § 289 Rn 10; Pape NZI 2004, 1, 6; HambK/Streck InsO7 § 289 Rn 4; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 289 Rn 10; HK/Waltenberger InsO9 § 289 Rn 8; vgl RegBeg BT-Drs 12/2443 S 222 zu § 329 InsO-E; aA Adam DZWiR 2006, 499. Vgl BGH BeckRS 2016, 19586.

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Versagung der Restschuldbefreiung

§ 290

macht hat, um einen Kredit zu erhalten, Leistungen aus öffentlichen Mitteln zu beziehen oder Leistungen an öffentliche Kassen zu vermeiden, 3. [aufgehoben] 4. der Schuldner in den letzten drei Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorsätzlich oder grob fahrlässig die Befriedigung der Insolvenzgläubiger dadurch beeinträchtigt hat, daß er unangemessene Verbindlichkeiten begründet oder Vermögen verschwendet oder ohne Aussicht auf eine Besserung seiner wirtschaftlichen Lage die Eröffnung des Insolvenzverfahrens verzögert hat, 5. der Schuldner Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten nach diesem Gesetz vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat, 6. der Schuldner in der nach § 287 Absatz 1 Satz 3 vorzulegenden Erklärung und in den nach § 305 Absatz 1 Nummer 3 vorzulegenden Verzeichnissen seines Vermögens und seines Einkommens, seiner Gläubiger und der gegen ihn gerichteten Forderungen vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht hat, 7. der Schuldner seine Erwerbsobliegenheit nach § 287b verletzt und dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt; dies gilt nicht, wenn den Schuldner kein Verschulden trifft; § 296 Absatz 2 Satz 2 und 3 gilt entsprechend. (2) 1Der Antrag des Gläubigers kann bis zum Schlusstermin oder bis zur Entscheidung nach § 211 Absatz 1 schriftlich gestellt werden; er ist nur zulässig, wenn ein Versagungsgrund glaubhaft gemacht wird. 2Die Entscheidung über den Versagungsantrag erfolgt nach dem gemäß Satz 1 maßgeblichen Zeitpunkt. (3) 1Gegen den Beschluss steht dem Schuldner und jedem Insolvenzgläubiger, der die Versagung der Restschuldbefreiung beantragt hat, die sofortige Beschwerde zu. 2Der Beschluss ist öffentlich bekannt zu machen. § 290 Abs. 1 einl. Satzteil und Nr. 1 neu gef., Nr. 3 aufgeh., Nr. 4–6 geänd., Nr. 7 angef., Abs. 2 neu gef., Abs. 3 angef. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379).

Materialien: RegE zu § 239 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 47, 190 f, Rechtsausschuss zu § 346e InsO-E, BT-Drucks 12/7302 S 124, 187 f; Abs 1 einl Satzteil und Nr 1 neu gef, Nr 3 aufgeh, Nr 4–6 geänd, Nr 7 angef, Abs 2 neu gef, Abs 3 angef durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BT-Drucks 17/11268 S 6 f, 26 f (zu Nr 21), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/13535 S 9, 28 (zu Nr 22).

Literatur Dahl Unrichtige Angaben zur Krediterlangung als Versagungsgrund, VIA 2010, 32; Döbereiner Die Restschuldbefreiung nach der Insolvenzordnung (1997); Frind Der „auf Halde“ gelegte Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung, NZI 2013, 729; Fromm, Strafverteidigung und Versagung der Restschuldbefreiung, NZI 2018, 631; Gehrlein, Freigabe der selbstständigen Tätigkeit - Königsweg zur Restschuldbefreiung?, ZInsO 2017, 1352; Greiner Überlegung zur Präklusion von Versagungsanträgen, ZInsO 2017, 2051; Häsemeyer Die Nötigung des Insolvenzschuldners zum eigenen Eröffnungsantrag zwecks Restschuldbefreiung, KTS 2011, 151; Henning Die Änderungen in den Verfahren der natürlichen Personen durch die Reform 2014, ZVI 2014, 7; Kraemer Die Restschuldbefreiung im Spannungsfeld zwischen Steuerrecht und Insolvenzordnung, DStZ 1995, 399; Kranenberg Versagung der Restschuldbefreiung und Steuerhinterziehung – Bessere Karten für das Finanzamt?, NZI 2012, 613; Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender Insolvenzrechtsreform 2. Stufe – die geplanten Änderungen in der Insolvenz natürlicher Personen, ZIP 2012, 558; Laroche/Siebert Neuerungen bei Versagung und Erteilung der Restschuldbefreiung, NZI 2014, 541; Meller-Hannich Norm

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9. Teil. Restschuldbefreiung

und Praxis im Zwangsvollstreckungsrecht (Teil 2), DGVZ 2009, 85; Meller-Hannich Versagung der Restschuldbefreiung wegen Steuerhinterziehung, KTS 2011, 258; Montag Auflagen an den Schuldner im freigegebenen Geschäftsbetrieb, ZVI 2014, 333; Pape Fortfall der Zweistufigkeit bei den RSBVersagungsgründen, § 297a n.F., ZVI 2014, 234; Pape/Schaltke Bestreiten des Versagungsgrunds durch den Schuldner im Schlusstermin, NZI 2011, 238; Schmerbach Bestreitenspflicht des Schuldners im Schlusstermin, NZI 2009, 226; Schmerbach/Semmelbeck Zwölf offene Fragen zur Reform der Privatinsolvenz, NZI 2014, 547; Semmelbeck Versagung der Restschuldbefreiung vor dem Schlusstermin, VIA 2015, 13; Stephan Die Erwerbsobliegenheit des Schuldners ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ZVI 2014, 214; Vallender Zurückweisung erstmaligen Bestreitens von Versagungsgründen nach dem Schlusstermin, VIA 2009, 1; Voigt Weiter im Schuldenturm trotz Restschuldbefreiung? Gedanken zur Auslegung von §§ 286, 301, ZInsO 2002, 569; Wiedemann Die Rechtsprechung zu den insolvenzrechtlichen Auswirkungen von Straftaten des Schuldners, ZVI 2011, 203.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . .

1

II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

4

III. Grundlegende Prinzipien und Gegenstand des Versagungsverfahrens . . . . . IV. Versagungsantrag . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Antragsberechtigung . . . . . . . . a) Forderungsanmeldung, Widersprüche gegen die Forderung . . . b) Antragsberechtigung absonderungsberechtigter Gläubiger . . . 3. Vertretung . . . . . . . . . . . . . 4. Form . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Begründung des Antrags und Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes . 6. Frist . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Rücknahme des Antrags, Erledigung .

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. . .

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23 24 25

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V. Versagungsgründe . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 2. Insolvenzstraftat (§ 290 I Nr 1) . . . . a) Katalogstraftaten . . . . . . . . . . b) Verurteilung zu einer erheblichen Strafe . . . . . . . . . . . . . . . c) Zeitablauf nach der Verurteilung . . d) Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes, Amtsermittlung . . 3. Unrichtige oder unvollständige Angaben im Hinblick auf eine Kreditvergabe (§ 290 I Nr 2) . . . . . . . . . a) Einschlägige Pflichtverletzung des Schuldners . . . . . . . . . . . . . b) Verschulden und Finalität . . . . . . c) Maßgeblicher Zeitpunkt der Pflichtverletzung . . . . . . . . . . d) Glaubhaftmachung, Amtsermittlung 4. Unrichtige oder unvollständige Angaben im Zusammenhang mit öffentlichem Leistungsbezug oder zur Vermeidung von Leistungen an öffentliche Kassen (§ 290 I Nr 2) . . . . .

39 39 44 46

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52 54 63 66 68

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Rn. a) Leistungen aus öffentlichen Kassen, Vermeidung von Leistungen an öffentliche Kassen . . . . . . . . b) Glaubhaftmachung, Amtsermittlung 5. Beeinträchtigung der Gläubiger durch Begründung unangemessener Verbindlichkeiten, Vermögensverschwendung oder Verzögerung des Insolvenzverfahrens (§ 290 I Nr 4) . . . a) Begründung unangemessener Verbindlichkeiten . . . . . . . . . b) Vermögensverschwendung . . . . . c) Verzögerung des Insolvenzverfahrens d) Beeinträchtigung der Befriedigung der Gläubiger . . . . . . . . e) Verschulden . . . . . . . . . . . . f) Zeitlicher Rahmen . . . . . . . . . g) Glaubhaftmachung, Amtsermittlung 6. Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten (§ 290 I Nr 5) . . a) Verletzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten nach der InsO . . . . . . . . . . . . . . . b) Verschulden . . . . . . . . . . . . c) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . 7. Unrichtige oder unvollständige Angaben in der Zulässigkeitserklärung (§ 290 I Nr 6 1. Var) . . . . . . . . . 8. Unrichtige oder unvollständige Angaben in den Verzeichnissen nach § 305 I Nr 3 (§ 290 I Nr 6 2. Var) . . . a) Verzeichnisse nach § 305 I Nr 3 InsO b) Verschulden . . . . . . . . . . . . c) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . 9. Verletzung der Erwerbsobliegenheit (§ 290 I Nr 7) . . . . . . . . . . . . a) Obliegenheitsverstoß . . . . . . . . b) Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger . . . . c) Verschulden (§ 290 I Nr 7 Hs 2) . . d) Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes . . . . . . . . . .

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Versagung der Restschuldbefreiung

§ 290

Rn.

Rn. a) Meinungsstand . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . c) Behandlung eingegangener Versagungsanträge . . . . . . . . 3. Entscheidung . . . . . . . . . . . 4. Entscheidung über mehrere Versagungsanträge . . . . . . . . . .

e) Auskunfts- und Versicherungspflicht des Schuldners (§ 290 I Nr 7 Hs 3 iVm § 296 II S 2 und 3) . . 141 VI. Verfahren und Entscheidung des Insolvenzgerichts . . . . . . . . . . . . . . . 145 1. Erwiderung des Schuldners, Amtsermittlung und Entscheidungsreife . . . 147 2. Zeitpunkt der Entscheidung . . . . . . 152

. . 154 . . 158 . . 162 . . 165 . . 167

VII. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . 170

I. Normzweck und systematische Stellung Gem § 1 S 2 ist dem „redlichen Schuldner“ Restschuldbefreiung zu gewähren. Im Rest- 1 schuldbefreiungsrecht gibt es jedoch keine Generalklausel des Inhalts, dass der „unredliche Schuldner“ im Einzelfall von der Gewährung der Restschuldbefreiung ausgeschlossen würde.1 insbesondere kommt auch § 1 S 2 nicht der Charakter einer solchen Generalklausel zu (vgl auch Vorbemerkungen Rn 19). Vielmehr ergibt sich erst aus der Konzeption des Restschuldbefreiungsrechts mit den Regelungen der Versagungs- und Widerrufsgründe sowie den Zulassungsvoraussetzungen (§ 287a II), was unter der „Redlichkeit“ des Schuldners zu verstehen ist.2 „Unredlichkeit“ ist dabei vor allem im Sinne eines potentiell gläubigerschädlichen oder jedenfalls nicht kooperativen Verhaltens des Schuldners zu verstehen. Die erste Beurteilung, dass ein bestimmtes Verhalten des Schuldners womöglich die Versagung der Restschuldbefreiung rechtfertigt, soll ein Insolvenzgläubiger und nicht das Gericht von Amts wegen anstellen. Sowohl die Versagung der Restschuldbefreiung aufgrund eines Versagungsgrundes nach § 290 I oder nach §§ 295, 296 als auch der Widerruf der Restschuldbefreiung (§ 303) ist demgemäß von dem entsprechenden Antrag eines Insolvenzgläubigers abhängig. Ohne einen solchen Antrag wird umgekehrt vermutet, dass der Schuldner ein „redlicher“ Schuldner ist.3 Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Versagungsantrags dienen dem Zweck, dem Insolvenzgericht eine „schnelle und zugleich wirkungsvolle Überprüfung der Redlichkeit des Schuldners zu ermöglichen“ (vgl § 296 Rn 9).4 Lediglich in § 287a II sind Sachverhalte geregelt, in denen durch die amtswegig zu prüfenden Sperrfristen verhindert werden soll, dass das Restschuldbefreiungsverfahren in rechtsmissbräuchlicher Weise zur Entschuldung eingesetzt wird.5 Sowohl die Sperrfristen nach § 287a II als auch die verschiedenen Versagungstatbestände, die das Restschuldbefreiungsrecht der InsO kennt, sind im Zuge der Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie (RL (EU) 2019/1023 v. 20. Juni 2019)6 auf ihre Vereinbarkeit mit den Regelungen der Richtlinie zu überprüfen. Das europäische Entschuldungsrecht beschränkt sich zwar kompetenzbedingt auf Regelungen zur Entschuldung insolventer Unternehmer; es dürfte aber mit einer Umsetzung zu rechnen sein, die im Wesentlichen nicht zwischen Unternehmern und Verbrauchern differenziert (vgl Vorb § 286-303a Rn 28). Die Richtlinie verlangt einerseits, dass die Mitgliedstaaten ein Entschuldungsverfahren vorsehen, dass zur einer Entschuldung nach Ablauf von höchstens drei Jahren führt, enthält aber andererseits zahlreiche Aus-

1 2 3

Vgl Schmidt/Montag Privatinsolvenzrecht § 290 Rn 1; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 2. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 11. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 8; Häsemeyer InsR4 Rn 26.17; vgl auch BGHZ 156, 139, 147 = NJW 2003, 3558, 3559.

4 5 6

BGH NZI 2015, 516 f. Vgl auch bereits zu § 239 InsO-E Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 190. Abl EU v. 26. 6. 2019 L 172/18.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

nahmetatbestände, die ua zur Folge haben können, dass dem Schuldner der Zugang zur vollen Entschuldung verwehrt wird. Namentlich Art 23 II RL (EU) 2019/1023 bietet eine Grundlage für verschiedene Ausnahmetatbestände. Erforderlich ist allerdings, dass die Voraussetzungen für eine Versagung der Restschuldbefreiung genau festgelegt sind und dass für die gesetzliche Regelung des bestimmten Versagungsgrundes eine ausreichende Rechtfertigung gegeben ist. Eine beispielhafte Aufzählung findet sich in Art 23 II RL (EU) 2019/1023.7 Hiernach ist etwa die Verletzung einer Informationspflicht oder sonstiger „Verpflichtungen zur Zusammenarbeit“ nach dem Unionsrecht oder den nationalen Rechtsvorschriften ein Grund, der die Versagung der Restschuldbefreiung rechtfertigen kann (vgl Art 23 II b) RL (EU) 2019/1023). § 290 betrifft die Versagungsgründe, die bis zum Schlusstermin bzw bis zur Entschei2 dung des Insolvenzgerichts nach § 211 I verwirklicht sind. Es handelt sich dabei zum einen um den Versagungsgrund der einschlägigen Insolvenzstraftat, wegen der der Schuldner in zeitlicher Nähe zum Insolvenzverfahren bzw während des Insolvenzverfahrens rechtskräftig verurteilt wurde (§ 290 I Nr 1). An den Anwendungsbereich des § 290 I Nr 1 schließt sich der Anwendungsbereich des § 297 an, so dass die rechtskräftige Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat während des gesamten Entschuldungsverfahrens einen Versagungsgrund darstellt. An ein unredliches Verhalten außerhalb des Insolvenz- und Entschuldungsverfahrens, jedoch in zeitlicher Nähe hierzu, knüpfen die Versagungsgründe § 290 I Nr 2 und Nr 4 an. Hinzukommen Versagungsgründe wegen Fehlverhaltens bei der Antragstellung (§ 290 I Nr 6) oder wegen einer Obliegenheitsverletzung während des Verfahrens (§ 290 I Nr 5 und Nr 7). Hiervon systematisch zu unterscheiden ist die Versagung der Restschuldbefreiung wegen einer Obliegenheitsverletzung während der Treuhandphase (§§ 295 I, 296). Hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Geltendmachung der Versagungsgründe nach 3 § 290 I wird danach differenziert, zu welchem Zeitpunkt sich der Versagungsgrund „herausgestellt“ hat. Bis zum Schlusstermin (respektive der „Entscheidung nach § 211“) gilt für den Versagungsantrag § 290 II. Stellt sich das Vorliegen des Versagungsgrundes erst nach dem Schlusstermin bzw „nach der Einstellung gem § 211“ heraus, kann der Insolvenzgläubiger einen entsprechenden Versagungsantrag noch gem § 297a binnen sechs Monaten nach dem Zeitpunkt stellen, zu dem ihm der Versagungsgrund bekannt geworden ist. Steht die Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung an, haben die Insolvenzgläubiger im Rahmen der Schlussanhörung gem § 300 III noch die Gelenheit, Versagungsanträge zu stellen. Nach der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 regelt § 300 III auch die Versagung der Restschuldbefreung aufgrund der §§ 290 I, 297a (vgl § 300 Rn 13).

II. Reform 2014 4

§ 290 wurde im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 durchaus grundlegend reformiert. Eine wesentliche Änderung war zum einen der Umstrukturierung des Restschuldbefreiungsverfahrens geschuldet. Bestimmte Sperrfristen sind nunmehr bereits zur Einhaltung der Zulässigkeitsvoraussetzungen des Restschuldbefreiungsantrags einzuhalten (§ 287a II). § 290 I Nr 3, der entsprechende Tatbestände als Versagungsgrund regelte, ist entfallen. Bereits mit der Antragstellung muss der Schuldner nach der Reform

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Vgl Ahrens ZInsO 2019, 1449, 1460; Riggert NZI-Beilage 2019, 37, 39.

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Versagung der Restschuldbefreiung

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2014 eine Erklärung zu den Unzulässigkeitsgründen nach § 287a II abgeben. Die Auflistung der Fehlangaben bei der Antragstellung in § 290 I Nr 6, die bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Schuldners zu einem Versagungsgrund führen, wurde dementsprechend ergänzt. In materieller Hinsicht hat das Reformgesetz darüber hinaus vor allem zu einer Ver- 5 einheitlichung der Versagungsgründe sowie einer Harmonisierung der verschiedenen Sperrfristen geführt.8 Der Versagungsgrund der Verurteilung wegen einer Katalogstraftat wurde in § 290 I Nr 1 mit einer an den Höchstfristen des § 34 BZRG angelehnten zeitlichen Grenze versehen; sowohl für § 290 I Nr 1 als auch für § 297 gilt nach der Reform 2014 eine „Erheblichkeitsgrenze“.9 Erst in der Beschlussfassung des Rechtsausschusses wurde eine explizite Regelung der Erwerbsobliegenheit des die Restschuldbefreiung begehrenden Schuldners während des Insolvenzverfahrens aufgenommen (§ 287b) und als Folgeänderung ein an die Verletzung dieser auf das Insolvenzverfahren bezogenen Obliegenheit anknüpfender Versagungsgrund geregelt.10 Überlegungen zu einer entsprechenden Anwendung des § 295 I während der Dauer des Insolvenzverfahrens wurden damit obsolet gemacht.11 In verfahrensrechtlicher Hinsicht bezweckt das reformierte Recht, den Gläubigern die 6 Geltendmachung von Versagungsanträgen zu erleichtern. Vor diesem Hintergrund wurde die zeitliche Beschränkung der Antragstellung auf den Schlusstermin aufgegeben und eine (schriftliche) Antragstellung bis zum Schlusstermin ermöglicht, ohne dass damit eine Vorverlegung der Entscheidung über den Versagungsantrag verbunden sein sollte.12 Nach dem Wegfall des Beschlusses über die „Ankündigung“ der Restschuldbefreiung (§ 291 aF), der nach dem Schlusstermin erging, sieht das reformierte Recht somit als „Entscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag“ nach dem Schlusstermin nur noch die Entscheidung über den Versagungsantrag eines Insolvenzgläubigers vor, so dass diesbezügliche Rechtsmittel sowie die öffentliche Bekanntmachung der Entscheidung nunmehr im Rahmen des § 290 geregelt sind (zu Versagungsverfahren nach Ablauf der Abtretungsfrist vgl § 300 Rn 12 ff).13

III. Grundlegende Prinzipien und Gegenstand des Versagungsverfahrens Gem § 1 S 2 kann der „redliche Schuldner“ Restschuldbefreiung erlangen. Konkretisiert 7 wird das spezifische Merkmal der „Redlichkeit“ insb in den Versagungsgründen, wobei die Versagungsgründe, die bis zum Schlusstermin bzw im Fall der Masseunzulänglichkeit bis zur Entscheidung nach § 211 I verwirklicht sein können, in § 290 I geregelt sind. Eine Versagung der Restschuldbefreiung kommt allerdings nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag eines Insolvenzgläubigers, der seine Forderung zur Tabelle angemeldet hat, in Betracht. Das mit dem Versagungsantrag des Gläubigers anhängig gewordene Verfahren ist seiner Struktur nach kontradiktorisch ausgestaltet: Für einen zulässigen Versagungsantrag wird verlangt, dass der Antragsteller zu einem Versagungsgrund nach § 290 I schlüssig

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Vgl Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27. Hierzu Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 26, 29. S Rechtsausschuss BT-Drucks 17/13535 S 28. Anders noch der Regierungsentwurf, der einen Versagungsgrund vorsah, wenn der Schuldner

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„seine Erwerbsobliegenheit nach § 295 I verletzt und dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt“, s BT-Drucks 17/ 11268 S 7, 27. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 26, 27. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 26 zu § 289.

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vorträgt und sein Vorbringen gem § 290 II S 1 Hs 2 glaubhaft macht.14 Im Hinblick auf die Begründetheit des Antrags folgt das Verfahren dann aber nicht mehr den Prinzipien des kontradiktorischen Verfahrens; nunmehr gilt vielmehr der reguläre Grundsatz der Amtsermittlung (§ 5).15 Dabei bezieht sich die Ermittlungspflicht des Gerichts ausschließlich auf den vorgebrachten Sachverhaltskomplex.16 Systematisch handelt es sich bei dem Versagungsverfahren somit um die verfahrensrechtliche Mischform eines kontradiktorischen Verfahrens mit Amtsermittlungspflicht. Der Verfahrensgegenstand eines konkreten Versagungsverfahrens kann in Anlehnung 8 an den zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff des Zivilprozesses durch den auf die Rechtsfolge der Versagung der Restschuldbefreiung gerichteten Antrag (1) sowie den zu Grunde liegenden Lebenssachverhalt (2) bestimmt werden, wobei es insofern auf den zur Begründung angeführten Versagungsgrund ankommt.17 Der Gegenstand des Verfahrens wird also auch durch den vorgebrachten Versagungsgrund, genau genommen den Sachverhalt, der einen Versagungsgrund begründet, abgegrenzt. Dabei kann ein Gläubiger ohne weiteres mehrere, auf verschiedene Versagungsgründe gestützte Versagungsanträge stellen.18 Möglich wäre es auch, dass der Antragsteller sich hilfsweise auf die von anderen Insolvenzgläubigern vorgebrachten Versagungsgründe stützt.19 Jeder Versagungsantrag muss verbeschieden werden.20 Auch wenn das Insolvenzgericht 9 dem Schuldner bereits aufgrund eines Antrags die Restschuldbefreiung versagt, kann es die Entscheidung über die Anträge anderer Gläubiger nicht dahinstehen lassen.21 Der Verfahrensgegenstand des jeweiligen Versagungsverfahrens bestimmt zum einen die 10 Entscheidungskompetenz des Gerichts. Das Insolvenzgericht darf die Versagung der Restschuldbefreiung nicht auf Gründe stützen, die der antragstellende Gläubiger nicht zur Begründung seines Versagungsantrags vorgebracht hat.22 Zum anderen führt die Begrenzung des Verfahrensgegenstandes dazu, dass der Gläubiger nach dem Schlusstermin (bzw in masseunzulänglichen Verfahren nach der Entscheidung gem § 211 I) seinen Antrag nach § 290 I nicht auf einen weiteren oder auf einen anderen Sachverhalt stützen könnte, um einen begründeten Versagungsantrag zu erreichen (vgl hierzu unten Rn 35). Versagungsgründe, die von anderen Gläubigern vorgebracht wurden, müsste der Antragsteller sich vor dem Schlusstermin zumindest hilfsweise zu eigen gemacht haben.23 Erfährt der Gläubiger erst nach dem maßgeblichen Termin von einem Versagungsgrund, kommt jedoch ein Versagungsantrag gem § 297a unter den hier geregelten Voraussetzungen in Betracht. Nach dem reformierten Restschuldbefreiungsrecht bewirkt der Schlusstermin also – entgegen früherer Rechtsprechung24 – keine strikte Zäsur mehr. Präkludiert ist der Gläubiger mit diesen Versagungsgründen vielmehr nur im Verfahren nach § 290. Stellt sich der Versagungsgrund nachträglich heraus (zu diesem Merkmal § 297a Rn 12), kann der Gläubiger

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BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558 f. BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3560; BGH NZI 2011, 149 f; BGH NZI 2013, 648, 649; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 211, 266. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 267; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 79; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 12. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 209; HambK/ Streck InsO7 § 290 Rn 12. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 5. BGH NZI 2009, 327; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 15.

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 132. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 274; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 132. BGH NZI 2008, 48, 49; BGH NZI 2014, 817 f; BGH NZI 2017, 75, 76; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 17; zu § 296 InsO: BGH NZI 2007, 297; aA Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 16. BGH NZI 2009, 327; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 15. Vgl BGH NZI 2006, 538; NZI 2008, 48, 49; NZI 2009, 66; NZI 2012, 330, 331.

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einen Versagungsantrag gem § 297a I stellen (Frist: § 297a I S 2). War ihm der Versagungsgrund allerdings schon vor dem Schlusstermin (bzw der Entscheidung gem § 211 I) bekannt, so gilt auch nach der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014, dass dieser Gläubiger mit seinem Versagungsantrag keine Versagung der Restschuldbefreiung erreichen kann (zur Problematik nachgeschobener Gründe vgl unten Rn 35).25

IV. Versagungsantrag 1. Allgemeines. Selbst wenn ein Grund für die Versagung der Restschuldbefreiung gem 11 § 290 I vorliegt, heißt das noch nicht zwangsläufig, dass der Schuldner keine Restschuldbefreiung erlangen wird. Der Gesetzgeber hat sich vielmehr dafür entschieden, das zur Versagung der Restschuldbefreiung führende Verfahren als ein „gläubigerautonomes Versagungsverfahren“26 auszugestalten. Die Versagung der Restschuldbefreiung wegen eines Versagungsgrundes nach § 290 I setzt den (zulässigen und begründeten) Antrag eines Insolvenzgläubigers voraus. Dabei zielt der Versagungsantrag darauf ab, dem Schuldner generell die Restschuldbefreiung zu versagen. Der Antrag ist also nicht darauf gerichtet, lediglich die Forderung des die Versagung beantragenden Gläubigers von einer etwaigen Restschuldbefreiung auszunehmen. Ein solcher Antrag wäre unzulässig.27 Obwohl jeder Gläubigerantrag generell auf Versagung der Restschuldbefreiung gerichtet ist, bleiben weitere Gläubigeranträge ohne weiteres möglich; das Gericht muss über jeden einzelnen Versagungsantrag entscheiden.28 Ebenso kann ein Gläubiger mehrere, auf verschiedene Versagungsgründe gestützte Versagungsanträge stellen.29 Indem das Versagungsverfahren als gläubigerautonomes Verfahren ausgestaltet ist, wird 12 den Gläubigern nicht zuletzt die Initiativlast aufgebürdet, die „Redlichkeit“ des Schuldners (§ 1 S 2) prüfen zu lassen. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Sinne festgestellt, dass das Erfordernis des Versagungsantrags „nicht nur Ausdruck der Gläubigerautonomie“ sei, sondern „auch zu einer Entlastung des Insolvenzgerichts“ führe, „das andernfalls auch ohne Antrag zur Amtsermittlung verpflichtet wäre“.30 Dem Insolvenzgericht fehlt als Kehrseite die Kompetenz, ohne den Versagungsantrag eines Gläubigers von Amts wegen über die Versagung der Restschuldbefreiung zu befinden.31 Ebenso wenig darf das Insolvenzgericht sich bei seiner Entscheidung auf Versagungsgründe stützen, zu denen der Gläubiger in seinem Versagungsantrag nichts vorgetragen hat.32 Es stellt sich allerdings die Frage, ob das Insolvenzgericht, wenn es Kenntnis vom Vor- 13 liegen eines Versagungsgrundes hat, einen Versagungsantrag anregen oder zumindest die Gläubiger auf das Vorliegen des Versagungsgrundes hinweisen darf oder sogar muss. Zunächst ist festzuhalten, dass mit der Dispositionsfreiheit, die der Gesetzgeber den Gläubigern

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FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 242; Nerlich/Römermann/Römermann InsO29 § 297a Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 14; vgl auch HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 8. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 7. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 10. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 274; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 5. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 5. BGH NZI 2015, 516. Vgl BGH NJW 2003, 2167, 2169 (zur alten

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Rechtslage); BGH NZI 2017,75, 76; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 7; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 13; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 13; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 5. BGH NZI 2008, 48, 49; BGH NZI 2014, 817 f; 2017, 75, 76; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 17; zu § 296 InsO: BGH NZI 2007, 297; aA Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 16.

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gewährt hat, auch eine Verantwortung für die Wahrung der eigenen Verfahrensrechte verbunden ist. Die Ausgestaltung des Verfahrens zeigt, dass es nicht nur um die Wahl eines Gläubigers geht, ob er von seinem Antragsrecht Gebrauch machen will oder nicht. Das Verfahren zur Entscheidung über einen Versagungsgrund ist vielmehr als ein kontradiktorisches Verfahren zwischen dem Schuldner und dem Antragsteller angelegt.33 Zwar muss das Gericht, wenn der Gläubiger einen Versagungsgrund gem § 290 II S 1 Hs 2 hinreichend glaubhaft gemacht hat, in die Amtsermittlung des Versagungsgrundes einsteigen. Diese Amtsermittlung setzt aber erst nach dem zulässigen Versagungsantrag ein. Vor diesem Hintergrund ist jedenfalls eine Verpflichtung des Gerichts zu verneinen, die Gläubiger auf bestimmte Versagungsgründe hinzuweisen.34 Eine solche Verpflichtung würde die gesetzgeberische Grundsatzentscheidung konterkarieren. Umgekehrt stünde auch die gezielte Aufforderung an einen Gläubiger, einen Ver14 sagungsantrag zu stellen, um die Unzulässigkeit der amtswegigen Entscheidung zu vermeiden, nicht im Einklang mit dem gesetzgeberischen Konzept eines gläubigerautonomen Verfahrens. Insofern kann auch auf die spezifische Neutralität eines Verfahrensorgans hingewiesen werden, das nicht auf eine bestimmte Entscheidung hinwirken darf.35 Ein solches Hinwirken auf einen Gläubigerantrag würde sich im Übrigen auch für den Insolvenzverwalter, der seine Unabhängigkeit zu wahren hat, verbieten.36 Davon abgesehen gilt aber sowohl für das Insolvenzgericht als auch für den Insolvenzverwalter37, dass alle für das Insolvenz- und Entschuldungsverfahren relevanten Sachverhalte den Beteiligten kommuniziert werden. Dazu gehören auch Informationen, die für die Begründung von Versagungstatbeständen relevant sein können. Diese Informationen sind freilich nicht zu verwechseln mit dem Hinweis auf einen Versagungsgrund, den in der Treuhandphase der Treuhänder als Ausfluss seiner Überwachungstätigkeit gem § 292 II an die Gläubiger weitergibt. Soweit der Bundesgerichtshof einen entsprechenden Hinweis als „Zusammenwirken von Gläubigern und Treuhänder in der Wohlverhaltensphase“ auch ohne die besondere Übertragung der Überwachungstätigkeit als zulässig angesehen hat, weil das Gesetz „eine absolute Neutralität des Treuhänders nicht vorsehe“, ist zu berücksichtigen, dass der Treuhänder ein anderes Aufgabenprofil erfüllt als der Insolvenzverwalter. Die an § 292 II anknüpfende Argumentation lässt sich deshalb nicht ohne weiteres auf den Insolvenzverwalter übertragen38, weshalb der Bundesgerichtshof die Frage bezüglich des Insolvenzverfahrens konsequent offen gelassen hat.39

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2. Antragsberechtigung. Einen Versagungsantrag können gem § 290 I nur Insolvenzgläubiger (§ 38) stellen, die Forderungen im Insolvenzverfahren zur Tabelle angemeldet haben (zum Erfordernis der Forderungsanmeldung s unten Rn 18 ff).40 Das gilt gleicherma-

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BGHZ 156, 139 = BGH NJW 2003, 3558; OLG Celle NZI 2001, 596, 597. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 5. Ähnlich auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 229. HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 4; vgl auch K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 17, der aber andererseits die „Anregung von Versagungsanträgen“ durch den Insolvenzverwalter billigt. Vgl K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 17; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 4; wohl

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aA FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 229 (Insolvenzverwalter dürfe auf Anfrage Auskunft erteilen); für das Insolvenzverfahren offengelassen: BGH NZI 2010, 781, 782. AA Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 890; ders NZI 2013, 729, 730; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 nF Rn 17. BGH NZI 2010, 781, 782. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 218; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 7.

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ßen für inländische wie für ausländische Gläubiger.41 Das Antragsrecht hängt also nicht von einer materiellen Berechtigung des Gläubigers ab.42 Ist über das Vermögen des Gläubigers das Insolvenzverfahren eröffnet, geht das Antragsrecht nach § 80 auf den Insolvenzverwalter über.43 Aussonderungsberechtigte oder Massegläubiger sind nicht antragsberechtigt (zu abson- 16 derungsberechtigten Gläubigern Rn 23).44 Auch Neugläubiger zählen nach § 290 I nicht zum Kreis der Antragsberechtigten.45 Insolvenzgläubiger, die ihre Forderung angemeldet haben, sind im Übrigen ohne Ein- 17 schränkung antragsberechtigt. Es kommt also nicht darauf an, ob der Gläubiger auch im Einzelfall durch das den Versagungsgrund verwirklichende Verhalten des Schuldners betroffen ist.46 Vielmehr ist jeder antragsberechtigte Insolvenzgläubiger aufgerufen, im Interesse aller Gläubiger den Versagungsgrund geltend zu machen. Antragsberechtigt ist ebenso der Gläubiger, der eine gem § 302 von der Restschuldbefreiung ausgenommene Forderung angemeldet hat (zum Widerspruch des Schuldners § 302 Rn 46 ff; zum Widerspruch des Schuldners gegen die Privilegierung der Forderung Rn 49 f).47 Insofern genügt es zwar noch nicht, auf die Interessen der anderen Gläubiger zu verweisen, denen der Versagungsantrag nutzen mag.48 Vielmehr könnte die Frage aufgeworfen werden, ob ein Rechtsschutzinteresse des Gläubigers anzunehmen ist, der von der Erteilung der Restschuldbefreiung selbst nicht betroffen wäre.49 Auch diesem Gläubiger kann aber ein Interesse nicht abgesprochen werden, dem Schuldner die Restschuldbefreiung versagen zu lassen und damit etwa das ansonsten bis zum Ende der Laufzeit der Abtretungserklärung geltende Vollstreckungsverbot (vgl § 294 I) außer Kraft zu setzen.50 a) Forderungsanmeldung, Widersprüche gegen die Forderung. Das Erfordernis der For- 18 derungsanmeldung wurde erst mit der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 gesetzlich geregelt, entspricht allerdings den Anforderungen, die die Rechtsprechung zuvor an die Antragsberechtigung gestellt hatte.51 Das Kriterium ergibt sich daraus, dass erst die Teilnahme am Insolvenzverfahren die Befugnis zur Wahrnehmung von spezifischen Gläubigerrechten und damit die Antragsberechtigung des Gläubigers begründet.52 Mit der

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FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 221; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 6. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 221; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 14; vgl auch BGH NZI 2010, 865 f. BGH NZI 2015, 807, 808 (hier zur Sonderkonstellation der Nachtragsverteilung). Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 7; zu Massegläubigern: Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 6. AG Göttingen ZVI 2014, 157, 158; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 225; A. Schmidt Privatinsolvenz4 § 6 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 7. BGH NZI 2007, 357 mwN; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 23; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 290 Rn 7; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 8; HK/Waltenberger InsO8 § 286

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Rn 53; aA FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 189 (zu § 290 I Nr 6 InsO). AG Köln NZI 2012, 90, 91; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 228; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 290 Rn 6; Riedel BeckOK InsO3 § 290 Rn 3.1; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 15. In diesem Sinne aber BeckOK/Riedel InsO3 § 290 Rn 3; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 15. Vgl BGH NZI 2013, 940. AG Köln NZI 2012, 90, 91; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 228; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 290 Rn 6. Vgl Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 26 (Rspr solle „nachgezeichnet“ werden). BGH NZI 2012, 892, 893; 2015, 132; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 218; vgl auch BGH NZI 2005, 399,400; 2007, 357; 2009, 856; aA Voigt ZInsO 2002, 569, 572.

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Teilnahme des Gläubigers am Verfahren ist hier eine „formelle“ Teilnahme gemeint, nicht dagegen eine Teilhabe an gläubigerautonomen Verfahrensentscheidungen, wie sie im Stimmrecht (§ 77) zum Ausdruck kommt (vgl unten Rn 20). Entscheidend ist allein die Anmeldung der Forderung, nicht die Teilnahme an der Schlussverteilung.53 Erforderlich hierfür ist eine ordnungsgemäße Forderungsanmeldung, wozu insbesondere eine hinreichende Konkretisierung der angemeldeten Forderung gehört.54 Handelt es sich um einen nachrangigen Gläubiger (§ 39), stellt sich das Problem, dass 19 dessen Forderung nur dann als nachrangige Forderung zur Tabelle aufgenommen wird, wenn das Insolvenzgericht den Gläubiger zuvor gem § 174 III zur Anmeldung der Forderung aufgefordert hat. Zum Teil wird vertreten, dass nachrangige Gläubiger dementsprechend nur zur Antragstellung berechtigt sind, wenn sie zur Forderungsanmeldung aufgefordert worden sind.55 Nach anderer Ansicht genügt die Anmeldung der Forderung, auch wenn keine Aufforderung hierzu durch das Insolvenzgericht vorliegt.56 Angesichts der Unsicherheit, ob bzw in welchen Fällen eine Aufforderung zur Forderungsanmeldung allein im Hinblick auf die Stellung des nachrangigen Gläubigers im Restschuldbefreiungsverfahren erfolgt (vgl hierzu § 286 Rn 3), sollte die Antragsberechtigung des Gläubigers in der Tat nicht von diesem Kriterium abhängig gemacht werden. Die Entscheidung, den nachrangigen Gläubiger nicht am Feststellungsverfahren teilnehmen zu lassen, steht in keinem Zusammenhang mit seiner Stellung im Restschuldbefreiungsverfahren. Ein der Forderungsfeststellung entgegenstehender Widerspruch eines anderen Insolvenz20 gläubigers oder des Insolvenzverwalters (§ 178 I S 1) ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung für die Antragsberechtigung des Gläubigers irrelevant.57 Eine inzidente Prüfung der materiellen Berechtigung des Gläubigers im Rahmen der Prüfung seiner Antragsbefugnis würde schon der funktionalen Zuständigkeitsverteilung zwischen Insolvenzgericht und Prozessgericht widersprechen.58 Verneint wurde ebenso durch den Bundesgerichtshof, die Antragsberechtigung von weiteren Voraussetzungen wie dem Nachweis der Klageerhebung nach § 189 I oder sogar der gerichtlichen Feststellung der bestrittenen Forderung abhängig zu machen, und damit gegenteiligen Auffassungen59 eine Absage erteilt.60 Diese Sichtweise trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich bei dem Versagungsverfahren um ein Streitverfahren mit Amtsermittlungspflicht handelt. Der (zulässige) Versagungsantrag gibt den Anstoß zur Amtsermittlung und zur gerichtlichen Überprüfung des Vorliegens des vorgebrachten Versagungsgrundes. Das Antragserfordernis dient dabei nicht zuletzt dem Zweck, dem Insolvenzgericht eine reguläre Überprüfung der Redlichkeit des Schuldners (§ 1 S 2) von Amts wegen zu ersparen.61 Kehrseite dieses Konzepts ist allerdings, dass es der gläubigerautonomen Initiative überlassen bleibt, ob dem „unredlichen Schuldner“ die Restschuldbefreiung versagt werden kann, so dass dem Gericht umgekehrt die Kompetenz zu einer amtswegigen Entscheidung fehlt (vgl oben Rn 11 ff). Vordergründig wäre es somit

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BGH NZI 2015, 516; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 220; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 6; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 6; vgl bereits BGH NZI 2009, 856. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 219. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 225; wohl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 7. BeckOK/Riedel InsO3 § 290 Rn 1. BGH NZI 2015, 516; BGH ZVI 2015, 481, 482.

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BGH NZI 2015, 516. Nachweis der Klageerhebung nach § 189 I InsO: LG Flensburg NZI 2014, 165 (Vorinstanz); AG Hamburg ZInsO 2005, 1060; Beseitigung des Widerspruchs: LG Hamburg ZInsO 2009, 2163, 2164. BGH NZI 2015, 516; zustimmend nunmehr etwa HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 53; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 6. BGH NZI 2015, 516.

Nicola Preuß

Versagung der Restschuldbefreiung

§ 290

folgerichtig, nur den Insolvenzgläubigern, die als Ausfluss der Gläubigerautonomie Verfahrensrechte geltend machen können, das Antragsrecht zuzubilligen. Gegen eine Anknüpfung an das Stimmrecht (§ 77) spricht allerdings, dass bei der Feststellung des Stimmrechts (vgl § 77) andere Interessengegensätze zu berücksichtigen sind als bei der Wahrnehmung eines Verfahrensrechts, das auf das Ziel der nachinsolvenzlichen Haftung des Schuldners gerichtet ist. Im Versagungsverfahren stehen sich das Entschuldungsinteresse des Schuldners und das Nachhaftungsinteresse der Gläubiger gegenüber. Die Lösung des Bundesgerichtshofs, allein das formale Kriterium der Forderungsanmeldung für die Antragsberechtigung genügen zu lassen und keinen Nachweis nach § 189 I als Indiz für die Belastbarkeit der Forderungsbehauptung zu verlangen, lässt sich auf den Wortlaut des § 290 I stützen, der in der Tat lediglich an eine in diesem Sinne formale Gläubigerstellung anknüpft. Hierbei wird in Kauf genommen, dass das Versagungsverfahren letztendlich auf Initiative einer nur formell, aber nicht materiell legitimierten Person eingeleitet wird. Wäre aber umgekehrt dem Gläubiger, der angesichts marginaler Befriedigungsaussichten von einer Feststellungsklage (vgl § 189 I) absieht, der Versagungsantrag abgeschnitten, würde sein individuelles Gläubigerrecht auf Wahrung der Nachhaftung entwertet. Der maßgebliche Aspekt, der das Abwägungsergebnis des Bundesgerichtshofs stützt, ist das Fehlen eines schutzwürdigen Interesses des Schuldners daran, dass es nicht zur Einleitung des Versagungsverfahrens kommt.62 Die sachliche Bedeutung der Antragsberechtigung ist dabei im Wesentlichen auf das Ziel der Justizentlastung reduziert. Auch der Widerspruch des Schuldners gegen eine Forderung, mit dem nicht die Fest- 21 stellung der Forderung (§ 178 I S 2), wohl aber die Titulierungswirkung der Forderungsfeststellung zur Tabelle verhindert wird (§ 201 II), ist kein Grund, dem Forderungsgläubiger im Restschuldbefreiungsverfahren die Antragsberechtigung zu versagen.63 Die Nachhaftung des Schuldners, die der Schuldner durch die Restschuldbefreiung ausschließen möchte (vgl § 201 III), wird hier allerdings von einem Gläubiger betrieben, der womöglich nach Beendigung des Insolvenzverfahrens über keinen Vollstreckungstitel verfügt, mit dem er seinen vermeintlichen Anspruch gegen den Schuldner zwangsweise durchsetzen könnte. Der nachinsolvenzlich relevante Streit zwischen Schuldner und Gläubiger, den das Insolvenzgericht im Rahmen des Versagungsverfahrens nicht klären kann und darf, ist kein Grund für eine Blockade des Versagungsverfahrens, das der formal durch die Forderungsanmeldung berechtigte Gläubiger mit seinem Versagungsantrag eingeleitet hat. Auch hier gilt, dass der Gläubigerantrag, der den Vorgaben des § 290 II S 1 Hs 2 genügt, lediglich der Anstoß für die nunmehr einsetzende Amtsermittlung und damit für die gerichtliche Überprüfung der Redlichkeit des Schuldners ist.64 Unbestritten ist schließlich, dass allein ein Widerspruch des Schuldners gegen den gem 22 § 302 zu einem Ausschluss der Restschuldbefreiung führenden Rechtsgrund der Forderung nicht genügt, um eine Antragsberechtigung des Gläubigers infrage zu stellen.65 Erst wenn der Widerspruch beseitigt ist, könnte die Frage aufgeworfen werden, ob dem dann wegen § 302 von der Erteilung der Restschuldbefreiung nicht betroffenen Gläubiger mangels

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Vgl BGH NZI 2015, 516, 517. BGH NZI 2012, 892, 894; NZI 2015, 516, 517; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 5, 6; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 18; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 6; nunmehr auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 226 (unter Hinweis auf die Kritik bis zur 8. Auflage).

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BGH NZI 2015, 516, 517. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 228; A. Schmidt Privatinsolvenz4 § 6 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 6; vgl auch BGH NZI 2013, 940 (zur Frage des Rechtsschutzinteresses); HK/Waltenberger InsO8 § 286 Rn 54.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

Rechtsschutzinteresse das Antragsrecht abzusprechen wäre.66 Richtigerweise ist aber auch einem Gläubiger, dessen Forderung von der Restschuldbefreiung ausgenommen ist, ein Interesse an der Versagung der Restschuldbefreiung zuzubilligen (vgl oben Rn 17).

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b) Antragsberechtigung absonderungsberechtigter Gläubiger. Ein absonderungsberechtigter Gläubiger ist gem § 52 Insolvenzgläubiger, soweit ihm der Schuldner auch persönlich haftet; er wird jedoch nur bei Verzicht auf die abgesonderte Befriedigung sowie bei einem Ausfall zusammen mit den anderen Insolvenzgläubigern anteilsmäßig aus der Insolvenzmasse befriedigt. Im Forderungsfeststellungsverfahren kann der absonderungsberechtigte Gläubiger seine Anmeldung auf den erwarteten Ausfall beschränken, ebenso aber die Forderung in vollem Umfang anmelden.67 Hinsichtlich der Berücksichtigung absonderungsberechtigter Gläubiger bei der Verteilung gilt § 190. Der absonderungsberechtigte Gläubiger muss also den Verzicht auf die abgesonderte Befriedigung oder den Ausfall nachweisen, um bei der Verteilung berücksichtigt zu werden. Für Abschlagszahlungen genügt dagegen gem § 190 II, den Betrag des mutmaßlichen Ausfalls glaubhaft zu machen. Diese verfahrensrechtlichen Parameter sind auch im Hinblick auf ein etwaiges Antragsrecht des absonderungsberechtigten Gläubigers nach § 290 I zu beachten. Erst mit der Forderungsanmeldung nimmt auch der absonderungsberechtigte Gläubiger am Insolvenzverfahren teil.68 Auch im Hinblick auf die formale Gläubigerstellung sollte bei einem absonderungsberechtigten Gläubiger nicht ausgeblendet werden, dass die persönliche Forderung erlischt, soweit der Gläubiger im Wege der Verwertung der Sicherheit befriedigt wird. Da jedoch die Teilnahme des Gläubigers an der Schlussverteilung kein Kriterium für die Antragsberechtigung ist (vgl oben Rn 18) und zudem eine Entscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag nach § 300 I nach Ablauf der Abtretungsfrist auch dann zu ergehen hat, wenn das Insolvenzverfahren noch nicht abschlussreif sein sollte (vgl zu diesen asymmetrischen Verfahren § 300 Rn 6; § 300a Rn 5), könnten die Anforderungen des § 190 I von vornherein nicht strikt auf das Antragsrecht nach § 290 I übertragen werden, um den Kreis der Antragsberechtigten genauer zu bestimmen. Der Bundesgerichtshof hat deshalb nicht den Nachweis des Ausfalls, wohl aber die Glaubhaftmachung verlangt, um die Antragsberechtigung des absonderungsberechtigten Gläubigers annehmen zu können.69 Auch die Literatur verlangt überwiegend eine Glaubhaftmachung des Ausfalls, um dem absonderungsberechtigten Gläubiger die Antragsberechtigung zuzubilligen.70 Die Gegenansicht differenziert danach, ob im Einzelfall das Insolvenzverfahren bereits abschlussreif ist (dann Nachweis) oder ob es sich um ein asymmetrisches Verfahren handelt (dann Glaubhaftmachung).71 Diese differenzierende Ansicht kann im Vergleich zur überwiegenden Ansicht für sich verbuchen, dass bzgl abschlussreifer Verfahren die Diskrepanz vermieden wird, womöglich die Restschuldbefreiung aufgrund des Antrags eines Gläubigers zu versagen, der am Verteilungsverfahren nicht teilnimmt und auch in einer anschließenden Treuhandphase nicht

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Vgl BGH NZI 2013, 940. Jaeger/Henckel InsO § 52 Rn 21, 22 mwN; MünchKomm/Ganter InsO3 § 52 Rn 17,18; FK/Imberger InsO8 § 52 Rn 10; Nerlich/Römermann/Andres InsO10 § 52 Rn 5; KölnerKomm/Hess InsO § 52 Rn 13; Graf-Schlicker/ Bremen InsO4 § 52 Rn 5; vgl auch BGH NJW 2006, 3553, 3554. BGH NZI 2012, 892, 893; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 224.

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BGH NZI 2012, 892, 893 mwN. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 4; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 10; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 18; A. Schmidt Privatinsolvenz4 § 6 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 7; zweifelnd Schmidt/Montag Privatinsolvenzrecht § 290 Rn 10. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 224; HambK/ Streck InsO7 § 290 Rn 2.

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Versagung der Restschuldbefreiung

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an der Verteilung teilnehmen würde. Hier könnte sich das Problem ergeben, dass die Versagung der Restschuldbefreiung von einer Person betrieben wird, die von der Wirkung einer Restschuldbefreiung nicht betroffen wäre. Bei der Beurteilung des Antragsrechts spielen diese Gesichtspunkte jedoch keine Rolle. Es stellt sich lediglich die Frage, wie der Kreis der Antragsteller die den Anstoß für die Überprüfung des geltend gemachten Versagungsgrundes durch das Insolvenzgericht geben können sachgerecht bestimmt, aber auch abgegrenzt werden kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Antragsverfahren im Wesentlichen der Justizentlastung dient72 und grds die formale Gläubigerstellung, die allein an die Forderungsanmeldung anknüpft, genügt, um diesen Anstoß zu geben. Vor diesem Hintergrund wäre sogar zu erwägen, auch bei einem absonderungsberechtigten Gläubiger allein die Anmeldung der persönlichen Forderung zur Tabelle ausreichen zu lassen, um dessen Antragsberechtigung zu begründen. Zu berücksichtigen ist aber auch, dass das Antragsrecht der Insolvenzgläubiger, die Forderungen zur Tabelle angemeldet haben, sich darauf gründet, dass die Forderungsanmeldung als Indiz dafür herangezogen werden kann, dass es sich um Gläubiger handeln kann, in deren Interesse einer Versagung der Restschuldbefreiung liegen würde. Diese indizielle Wirkung kommt der Forderungsanmeldung des absonderungsberechtigten Gläubigers für sich genommen nicht zu, zumal zunächst mit der Befriedigung der Forderung infolge der Sicherheitenverwertung zu rechnen ist. Aus diesem Grund ist es sachgerecht, für die Antragsberechtigung eines absonderungsberechtigten Gläubigers neben der Anmeldung der Forderung zur Tabelle auch die Glaubhaftmachung des Forderungsausfalls als Indiz für die potentielle Betroffenheit zu verlangen. 3. Vertretung. Im Grundsatz gilt, dass der Gläubiger sich bei der Antragstellung ver- 24 treten lassen kann. Zu beachten sind allerdings die Einschränkungen der Vertreterauswahl, die sich nach § 4 iVm § 79 I S 2, II ZPO ergeben73, insbesondere die Einschränkungen hinsichtlich der Vertretungsbefugnis von Inkassodienstleistern. Inkassodienstleister sind auch in Restschuldbefreiungsverfahren, die zusammen mit einem Verbraucherinsolvenzverfahren eröffnet wurden, nicht berechtigt, als Vertreter des Gläubigers einen Versagungsantrag zu stellen. Die anders lautende Kompetenzregelung nach § 305 IV S 2 iVm § 174 I S 3 bezieht sich auf die Vertretung eines Gläubigers im Verbraucherinsolvenzverfahren (Schuldenbereinigung) und lässt sich auf das Versagungsverfahren nicht übertragen.74 4. Form. Gem § 290 II S 1 Hs 1 kann der Versagungsantrag schriftlich gestellt werden. 25 Vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 mussten Versagungsanträge im Schlusstermin gestellt werden. Mit der neuen Regelung sollte die Formalität der Antragstellung erleichtert werden, weil der Aufwand eines persönlichen Erscheinens im Schlusstermin Gläubiger nicht davon abhalten soll, einen Versagungsantrag zu stellen.75 Vor diesem Hintergrund spricht nichts dagegen, einen formgemäß gestellten Antrag auch dann anzunehmen, wenn der Gläubiger den Antrag im Schlusstermin zu Protokoll erklärt.76

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Vgl BGH NZI 2015, 516 f (zur Antragsberechtigung des Gläubigers, dessen Forderung im Feststellungsverfahren vom Insolvenzverwalter widersprochen wurde). Zur Anwendbarkeit der ZPO-Vorschriften: Uhlenbruck/Pape InsO15 § 4 Rn 4. LG Frankenthal NZI 2017, 399 f; AG Göttingen ZVI 2016, 414; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 222; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 217 ff

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jeweils mwN; vgl auch Rattunde/Smid/Zeuner/ Knop InsO4 § 290 Rn 7; aA AG Coburg NZI 2017, 155, 156; AG Hannover ZVI 2017, 438, 439; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 9; ders NZI 2017, 281, 286. Vgl Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 213; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 879; BeckOK/Riedel InsO3 § 290 Rn 9; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop

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Möglich wäre es auch, den Antrag schriftlich zu stellen und im Termin mündlich zu Protokoll zu begründen.77 Dem Gläubiger, der nicht am Schlusstermin teilnimmt, eröffnet § 290 II S 1 Hs 1 auch im mündlichen Verfahren die Möglichkeit, den Versagungsantrag schriftlich zu stellen.78 Im schriftlichen Verfahren (§ 5 II) erfolgt die Antragstellung ohnehin schriftlich.79 Wird der Versagungsantrag schriftlich gestellt, sind die Anforderungen an bestimmende Schriftsätze einzuhalten, insbesondere das Erfordernis der Unterschrift der den Schriftsatz verantwortenden Person.80

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5. Begründung des Antrags und Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes. Der Insolvenzgläubiger muss in seinem Versagungsantrag einen Versagungsgrund nach § 290 I schlüssig vortragen.81 Es ist also ein Lebenssachverhalt vorzubringen, aus dem sich ein Versagungsgrund ergibt (zum Verfahrensgegenstand vgl oben Rn 8 ff). Das Versagungsverfahren ist seiner Grundstruktur nach als ein kontradiktorisches Verfahren angelegt (vgl oben Rn 7). Die Amtsermittlungspflicht (§ 5) des Insolvenzgerichts bezieht sich auf den Sachverhaltskomplex, den der Gläubiger zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hat. § 290 II S 1 Hs 2 verlangt die Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes durch den 27 Gläubiger. Die Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes ist als Zulässigkeitsvoraussetzung des Versagungsantrags ausgestaltet. Ein Versagungsantrag, bei dem der Versagungsgrund nicht glaubhaft gemacht ist, wäre also grds als unzulässig zu verwerfen (zur ausnahmsweisen Entbehrlichkeit der Glaubhaftmachung siehe Rn 29).82 Der schlüssige Vortrag des Versagungsgrundes und die Glaubhaftmachung müssen innerhalb der zeitlichen Grenzen erfolgen, die § 290 I S 1 Hs 1 für den zulässigen Versagungsantrag aufstellt (vgl hierzu Rn 35). Ist der Antrag des Gläubigers nach § 290 I S 1 zulässig, tritt das Verfahren zur Prüfung der Begründetheit des Antrags in die Phase der Amtsermittlung.83 Mit dem Erfordernis der Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes wird bezweckt, 28 dem Gericht Ermittlungen zu einem Versagungsgrund aufgrund bloßer Vermutungen zu ersparen.84 § 290 II S 1 Hs 2 knüpft dabei an den zivilprozessualen Begriff der Glaubhaftmachung (§ 4 iVm § 294 ZPO) an; es genügt somit nicht allein die plausible Darstellung eines den Versagungsgrund stützenden Sachverhalts, sondern es muss der für eine Glaubhaftmachung erforderliche Grad richterlicher Überzeugungsbildung, die überwiegende Wahrscheinlichkeit des behaupteten Sachverhalts, erreicht werden.85 Mittel der Glaubhaftmachung muss der Antragsteller allerdings bei einem unstreitigen 29 Sachverhalt nicht einsetzen.86 In diesem Sinne reicht der schlüssig vorgetragene Sachverhalt

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InsO4 § 290 Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 9; vgl auch Frind NZI 2013, 729, 731. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 213; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 879. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27. Vgl. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 15, S 27; Zweifel an der Notwendigkeit der Verfahrenserleichterung für die Gläubiger äußern etwa: FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 230; ders ZVI 2014, 227, 228; Pape ZVI 2014, 234, 235. AG Köln NZI 2008, 627; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 213; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 20; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 9.

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FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 210; Schmerbach NZI 2009, 226, 227. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 254. BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3560. BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 252; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 19. BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 252, 256; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 19; aA Bruckmann Verbraucherinsolvenz § 4 Rn 41 (plausible Darstellung). BGH NZI 2009, 253; BGH NZI 2013, 904; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 10; Schmerbach NZI 2009, 226, 227;

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zu einem Versagungsgrund aus, wenn der Schuldner diesen Sachverhalt nicht bestreitet (zur Erwiderung des Schuldners auf den Versagungsantrag vgl unten Rn 149 f).87 Umgekehrt könnte der Schuldner den Versuch der Glaubhaftmachung des Versagungsgrunds durch eine Gegenglaubhaftmachung erschüttern; gelingt dem Antragsteller hiernach im Ergebnis keine Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes, wäre sein Antrag wiederum als unzulässig zurückzuweisen.88 Der Antragsteller muss sämtliche für einen bestimmten Versagungsgrund erheblichen 30 Tatsachen schlüssig vorbringen und glaubhaft machen, also auch die subjektiven Merkmale.89 Dabei kann der Sachvortrag auch durch die Bezugnahme auf andere Schriftstücke, hier insbesondere auf den Verwalterbericht, erfolgen.90 Zur Glaubhaftmachung kann etwa auf den Bericht des Insolvenzverwalters verwiesen oder eine Erklärung des Insolvenzverwalters vorgelegt werden.91 Im Schlusstermin kommt eine Aussage des Insolvenzverwalters als präsentem Zeugen in Betracht.92 Eine pauschale Bezugnahme auf den Verwalterbericht, die nicht erkennen lässt, worin der Gläubiger einen Versagungsgrund sieht genügte hierfür allerdings nicht, da es nicht Aufgabe des Insolvenzgerichts ist, den Verwalterbericht darauf zu prüfen, ob sich hieraus Sachverhalte ergeben, die einen Versagungsgrund verwirklichen.93 Eine rechtskräftige Entscheidung ist regelmäßig geeignet, den aus ihr ersichtlichen Sachverhalt glaubhaft zu machen.94 Erforderlich ist aber auch in diesem Fall eine hinreichend konkrete Bezugnahme.95 Eigene Berichte oder Erklärungen des Antragstellers gehören zu seinem Sachvortrag und könnten im Wege der eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht werden.96 6. Frist. Der Versagungsantrag muss spätestens im Schlusstermin gestellt werden (zur 31 Einstellung nach § 211 I vgl unten Rn 33). Ein verspäteter Versagungsantrag ist unzulässig.97 Im mündlichen Verfahren kann der Antrag noch im Schlusstermin zu Protokoll erklärt werden.98 Wird der Schlusstermin im schriftlichen Verfahren (§ 5 II) durchgeführt99, wird dem Gläubiger im Rahmen einer Schlussanhörung eine Frist zur Antragstellung

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MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 20; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 20. BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3559; FK/ Ahrens InsO9 § 290 Rn 253; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 11; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 20. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 256; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 25; aA (keine Gegenglaubhaftmachung möglich) Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 14. AG Düsseldorf ZVI 2007, 283, 285; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 250; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 23; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 57. BGH NZI 2009, 253; BGH ZInsO 2011, 1412; BGH NZI 2017, 674. BGH NZI 2009, 253; BGH ZInsO 2011, 1412; BGH NZI 2013, 904; NZI 2017, 674; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 255; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 22; vgl auch Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 14.

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FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 255; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 Rn 24; aA (nach neuem Recht müsse Gläubiger eidesstattliche Versicherung vorlegen) Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 17. K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 24; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 22; vgl auch AG Oldenburg ZVI 2007, 328 (keine Glaubhaftmachung durch Bezugnahme auf unsubstantiierten Verwalterbericht). BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3559; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 21. BGH NZI 2012, 330, 331. K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 24. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 14. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 213; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 879; BeckOK/Riedel InsO3 § 290 Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 9; vgl auch Frind NZI 2013, 729, 731. Vgl K Schmidt/Jungmann InsO19 § 197 Rn 10.

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gesetzt. Hält der Gläubiger diese Frist nicht ein, ist der Versagungsantrag nicht mehr „bis zum Schlusstermin“ gestellt.100 Nicht nur im schriftlichen Verfahren kann überdies die gem § 287 IV erforderliche Anhörung des Gläubigers zum Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners schriftlich erfolgen (vgl § 287 Rn 104), wobei dem Gläubiger regelmäßig eine Frist zur Stellungnahme gesetzt werden wird.101 Hierbei handelt es sich jedoch nicht um eine Ausschlussfrist, so dass ein Versagungsantrag auch noch nach Ablauf der Frist zur Stellungname möglich ist (vgl § 287 Rn 104). Einen Sonderfall stellt die Nachtragsverteilung gem § 203 dar. Auch im Nachtragsvertei32 lungsverfahren unterliegt der Schuldner den Auskunfts- und Mitwirkungspflichten gem § 97.102 Hiermit korrespondieren gem § 290 I Nr 5 entsprechende Obliegenheiten des Schuldner, der die Restschuldbefreiung anstrebt103, dies allerdings nur für die Dauer der Abtretungsfrist gem § 287 II. Verletzt der Schuldner diese Obliegenheit während des Nachtragsverteilungsverfahrens, liegt kein Fall des § 297a vor, der sich schließlich auf Versagungsgründe bezieht, die vor dem Schlusstermin verwirklicht wurden, sich aber „nachträglich herausgestellt“ haben, sondern ein Fall des § 290.104 Allerdings gehen die Verfahrensregeln des § 290 II in diesem Fall ins Leere. Auch die nach Überleitung in die Treuhandphase für Versagungsanträge, die sich auf Obliegenheitsverletzungen stützen, geltenden Fristen zum Schutz des Schuldners105 (vgl § 296 I S 2; zum Zweck der Antragsfrist vgl § 296 Rn 12) passen nicht auf den Fall der Nachtragsverteilung. Vielmehr muss der Schuldner auch bezogen auf die Phase der Nachtragsverteilung mit einem Versagungsantrag rechnen. Der Anhörungstermin, bis zu dem Versagungsanträge gestellt werden können, muss deshalb korrespondierend mit dem Ende der Nachtragsverteilung bestimmt werden.106 Unsicherheiten hinsichtlich des maßgeblichen Zeitpunkts, bis zu dem ein Versagungs33 antrag gestellt werden kann, ergeben sich in massearmen Verfahren. § 290 II S 1 regelt für diesen Fall scheinbar klar, dass der Antrag bis zum Einstellungsbeschluss des Insolvenzgerichts (§ 211 I) gestellt werden kann. In systematischer Hinsicht ist diese Regelung allerdings zweifelhaft, da sie nicht berücksichtigt, dass auch in masselosen Verfahren eine finale Gläubigerversammlung oder eine Schlussanhörung im schriftlichen Verfahren stattfindet.107 Ein besonderer Grund dafür, einen vom Grundprinzip des § 290 I S 1 abweichenden Zeitpunkt vorzusehen, ist nicht ersichtlich. Teils wird vorgeschlagen, § 290 II S 1 dahin auszulegen, dass auch in massearmen Verfahren der Schlusstermin der maßgebliche Zeitpunkt für den fristgerechten Versagungsantrag sei, wenn ein Schlusstermin stattfinde, und nur dann, wenn der Einstellungsbeschluss ohne vorangegangenen Schlusstermin erlassen werde, auf den Zeitpunkt der Entscheidung zu rekurrieren sei.108 Unterschiedliche Fristen je nachdem, ob das Verfahren nach dem Schlusstermin nach § 200 aufgehoben oder nach § 211 I eingestellt werde, seien nicht gerechtfertigt.109 Ein anderer Vorschlag zur systemge-

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LG Magdeburg ZInsO 2007, 998; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 Rn 21; BeckOK/Riedel InsO3 § 290 Rn 9.1, Rn 9.2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 72, § 290 Rn 12; ausführlich Greiner ZInsO 2017, 2051, 2953 ff.; vgl auch BGH NZI 2009, 64. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 72. BGH NZI 2016, 365, 366; AG Köln NZI 2017, 860, 861 (zu § 290 I Nr 5 InsO). AG Köln NZI 2017, 860, 861; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 241. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 241.

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BGH NZI 2011, 193, 194; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 47; MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 11. Vgl AG Köln NZI 2017, 860, 861 (Schlusstermin betr. Nachtragsverteilung oder Aufhebung der Nachtragsverteilung). Vgl Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 870b. BeckOK/Riedel InsO3 § 290 Rn 9.3; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 13 (geht allerdings davon aus, dass ein Schlusstermin nicht stattfindet). BeckOK/Riedel InsO3 § 290 Rn 11.

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rechten Korrektur des § 290 II S 1 geht dahin, auf die finale Gläubigerversammlung oder Schlussanhörung abzustellen.110 Diese Sichtweise steht zwar nicht im Einklang mit dem Wortlaut des § 290 II S 1. Sie ist jedoch systemgerecht und gewährleistet eine einheitliche Handhabung. Ggf fallen Schlusstermin111 und Schlussanhörung zum Versagungsantrag schlicht zusammen. § 290 II S 1 geht von dem Regelfall aus, in dem das Insolvenzverfahren vor dem Ende 34 der Abtretungsfrist abgeschlossen wird. Ist vor Beendigung des Insolvenzverfahrens gem § 300 I S 1 über den Restschuldbefreiungsantrag zu entscheiden, muss allerdings vor der Entscheidung eine Anhörung der Insolvenzgläubiger stattfinden. Läuft die Abtretungsfrist während des Insolvenzverfahrens ab und findet deshalb noch kein Schlusstermin statt, ist die Anhörung in einer Form vorzunehmen, die dem Schlusstermin entspricht.112 Dieser Termin ist der maßgebliche Zeitpunkt, bis zu dem ein Versagungsantrag gem § 290 II gestellt werden kann (vgl § 300 Rn 12).113 Die Anhörung muss in einer Form durchgeführt werden, die dem Schlusstermin entspricht; im schriftlichen Verfahren wird hierfür ein für alle Beteiligten einheitliches Fristende verlangt.114 Zu dem nach § 290 II S 1 Hs 1 maßgeblichen Zeitpunkt muss ein Versagungsantrag in 35 der Weise vorliegen, dass der Verfahrensgegenstand bestimmt werden kann (vgl oben Rn 8 ff). Erforderlich ist also ein auf den schlüssigen Sachvortrag zu einem Versagungsgrund gestützter Antrag. Darüber hinaus verlangt § 290 II S 1 Hs 2, dass die vorgebrachten Tatsachen, die einen Versagungsgrund rechtfertigen sollen, glaubhaft gemacht werden. Bis zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Antragstellung kann der Gläubiger im Fall eines bereits vorzeitig gestellten, unzulässigen oder nicht hinreichend begründeten Antrags seinen Antrag ohne weiteres nachbessern, etwa die Glaubhaftmachung nachschieben.115 Er könnte schließlich auch einen neuen Antrag stellen. Danach ist über den Antrag, so wie er vorliegt, zu entscheiden. Mit dem Vorbringen zu anderen Versagungsgründen ist der Schuldner nach diesem Zeitpunkt ebenfalls präkludiert (vgl Rn 10).116 Auch im Beschwerdeverfahren können andere Versagungsgründe nicht nachgeschoben werden.117 Nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 297a könnte der Gläubiger gestützt auf einen der in § 290 I aufgezählten Versagungsgründe einen Versagungsantrag nach § 297a stellen. Ein Versagungsantrag nach § 297a I setzt jedoch voraus, dass der Versagungsgrund sich „nachträglich herausgestellt“ hat (vgl § 297a Rn 12); für den Antrag nach § 297a I ist die Frist des § 297a I S 1 zu beachten. Die Präklusion tritt grundsätzlich auch dann ein, wenn der Gläubiger keine Kenntnis 36 von dem Insolvenzverfahren oder von dem Schlusstermin bzw der Ausschlussfrist hatte.118 Ist der Termin ordnungsgemäß öffentlich bekannt gemacht (§ 9), trägt der Gläubiger das Risiko, seine Verfahrensrechte rechtzeitig wahrzunehmen. Mit der Aufhebung des Insol-

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Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 870b; vgl auch ders FK InsO9 § 290 Rn 234, 235; iE auch K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 20. BeckOK/Riedel InsO3 § 290 Rn 9.3. BGHZ 183, 258 = NJW 2010, 2283, 2285; BGH NZI 2018, 362, 363. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 234; BeckOK/Riedel InsO3 § 290 Rn 9; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 61. BGH NZI 2018, 362, 363. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 258; HambK/ Streck InsO7 § 290 Rn 6 (etwa aus Anlass ei-

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nes neuen Verwalterberichts); vgl auch HK/ Waltenberger InsO8 § 290 Rn 50. BGH NZI 2012, 330, 331; AG Leipzig ZVI 2007, 138, 139; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 240; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 14. BGH NZI 2009, 64; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 243; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 16; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 12; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 15. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 14.

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venzverfahrens bzw der Einstellung nach § 211 I soll das Entschuldungsverfahrens in die Treuhandphase übergehen können und der Schuldner Gewissheit haben, dass er Restschuldbefreiung erlangen wird, wenn er in der Treuhandphase seinen Obliegenheiten nachkommt. Nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 297a kommt ein nachträgliches Versagungsverfahren in Betracht. Insofern bleibt auch kein Raum für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, wenn 37 der Gläubiger unverschuldet nicht in der Lage war, den Versagungsantrag rechtzeitig zu stellen.119 § 290 II S 1 regelt keine Notfrist.120 Der Bundesgerichtshof hat die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand allerdings einem Gläubiger zugebilligt, der wegen der unübersichtlichen Suchmaske des länderübergreifenden Justizportals den veröffentlichten Termin nicht gefunden hatte.121 Die beschriebene Risikoverteilung fußt auf der Erwägung, dass dem Gläubiger hinreichend ermöglicht wird, Kenntnis vom Verfahren und von den Terminierungen zu erlangen. Das wäre nicht der Fall, wenn ihm der Zugang zum Gericht „in unzumutbarer, sachlich nicht gerechtfertigter Weise erschwert“ wurde.122 In einer solchen Konstellation mag auf das Institut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgegriffen werden; die Entscheidungsgründe sind jedoch nicht insoweit verallgemeinerungsfähig, dass nunmehr in jedem Fall des unverschuldeten Fristversäumnisses eine Wiedereinsetzung in die Frist des § 290 II S 1 möglich wäre.123

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7. Rücknahme des Antrags, Erledigung. Bis zur Rechtskraft der Versagungsentscheidung kann der Gläubiger seinen Versagungsantrag jederzeit zurücknehmen.124 Ebenso soll der Gläubiger das Verfahren über seinen Versagungsantrag in der Hauptsache für erledigt erklären können.125 Es stellt sich jedoch die Frage, welches erledigende Ereignis die Erledigungserklärung nach sich ziehen soll, zumal die Versagungsgründe des § 290 I sich auf Vorgänge vor dem Zeitpunkt der Antragstellung beziehen. Zum Teil wird ein mögliches erledigendes Ereignis explizit in der Versagung der Restschuldbefreiung aufgrund eines anderen Antrags gesehen: Werde dem Schuldner auf einen Gläubigerantrag hin die Restschuldbefreiung versagt, liege bezüglich weiterer Gläubigeranträge ein Fall der Erledigung vor; für die Kostenentscheidung gelte § 4 iVm. § 91a ZPO.126 Diese Ansicht steht allerdings unter den Prämissen, dass erstens der Fall eintreten kann, in dem die Entscheidung über Versagungsanträge nach § 290 II noch aussteht, nachdem das Gericht dem Schuldner die Restschuldbefreiung versagt hat, und zweitens in diesem Fall der andere Versagungsantrag sich in der Tat erledigt hätte. Es kann allerdings nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass das Insolvenzgericht die Entscheidung über einen einzelnen Versagungsantrag vorzieht (zu dieser Problematik Rn 153 ff). Stellen mehrere Gläubiger Versagungsanträge,

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FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 246; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 873; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 19 FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 246; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 873; im Grundsatz auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 18. BGH NZI 2014, 77, 79 f. Vgl BGH NZI 2014, 77, 79. K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 24; großzügiger Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 18. BGH NZI 2010, 780, 781; BGH ZInsO 2011, 1126; BGH Beschl v 12.05.2016 IX ZA 33/15;

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FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 208, Rn 216; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 31; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 13; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 10; mutmaßlich aA MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 16 („bis zu dem Beschluss“). FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 208; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 Rn 31; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 10. HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 3.

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Versagung der Restschuldbefreiung

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die sich allesamt auf ein und denselben Versagungsgrund stützen, liegt es im Übrigen nahe, über alle Anträge einheitlich zu entscheiden, wobei die Entscheidungen auch in einem Beschluss über die Versagung der Restschuldbefreiung gebündelt werden könnten.127 Selbst wenn die Gläubiger aber Versagungsanträge gestellt haben, die sich auf verschiedene Versagungsgründe stützen, führt die Entscheidung über den einen Antrag nicht zwangsläufig zur Erledigung des anderen Antrags. Schließlich könnte auf die Beschwerde des Schuldners hin eine Versagungsentscheidung wieder aufgehoben werden. In diesem Sinne sind alle Versagungsanträge zu verbescheiden; die Entscheidung über andere Versagungsanträge kann nicht „dahingestellt“ bleiben.128 Auch insofern kommt wieder eine Bündelung in einem Versagungsbeschluss in Betracht (zur Entscheidung bei mehreren Versagungsanträgen siehe unten Rn 167 ff).129

V. Versagungsgründe 1. Allgemeines. § 290 I enthält eine Aufzählung der Versagungsgründe, die (grds) bis 39 zum Schlusstermin verwirklicht sein können und auf die der Gläubiger somit gem § 290 II S 1 einen Versagungsantrag stützen kann (zum „Herausstellen“ des Versagungsgrundes nach der mündlichen Verhandlung siehe § 297a). Lediglich der Versagungsgrund der Insolvenzstraftat (§ 290 I Nr 1) wird auch dann relevant, wenn der Schuldner in dem Zeitraum zwischen Schlusstermin und Aufhebung des Insolvenzverfahrens oder in dem Zeitraum zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist verurteilt wurde (§ 297). Eine Erwerbsobliegenheit, deren Verletzung die Versagung der Restschuldbefreiung nach sich ziehen kann, besteht im Übrigen sowohl während des Insolvenzverfahrens (§ 287b) als auch während der anschließenden Treuhandphase (§ 295 I Nr 1). Die Auflistung der Versagungsgründe in § 290 I ist abschließend.130 Mit der Normie- 40 rung von Versagungsgründen wird geregelt, in welchen Fällen der Schuldner im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts als „unredlich“ angesehen wird, sodass er keine Entschuldung erlangen soll.131 Im Interesse der Rechtssicherheit wurde von einer Generalklausel, die dem Insolvenzgericht einen weiten Ermessensspielraum eingeräumt hätte, abgesehen.132 Die Versagungsentscheidung kann im Übrigen auch auf mehrere, kumulativ verwirklichte Versagungsgründe gestützt werden.133 Jeder der in § 290 I geregelten Versagungstatbestände enthält ein subjektives Element, 41 knüpft also an ein dem Schuldner vorwerfbares Verhalten an.134 Etwaiges Verschulden eines Dritten, etwa des Verfahrensbevollmächtigten, kann dem Schuldner nicht zugerechnet werden.135 Der Versagungsgrund markiert die „Unredlichkeit“ des Schuldners im Sinne des

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Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 274. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 274; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 132; aA Haarmeyer/ Wutzke/Förster/Schmerbach § 290 Rn 41a. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 132. BGH NJW 2003, 2457; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 11; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 2. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 9. Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 190; BGH

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NZI 2016, 89, 90; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 13; Häsemeyer InsR4 Rn 26.18. Vgl BGH NJW-RR 2006, 142; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 23. Zu dieser Tatbestandsstruktur der Versagungstatbestände vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 18; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 5. BGH NZI 2011, 254; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 28.

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Restschuldbefreiungsrechts, so dass Prinzipien der Haftungszurechnung hier keine Anwendung finden. Die Versagungsgründe sind systematisch zu unterscheiden von den Sperrfristgründen, 42 die gem § 287a II bereits der Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags entgegenstehen (zur auf § 290 I Nr 3 aF analog gestützten Sperrfristrechtsprechung vgl § 287a Rn 3). Der Katalog der Versagungsgründe gem § 290 I umfasst zum einen Pflichtverletzungen des Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens136, und zwar Pflichtverletzungen, die generell ein potentiell gläubigerschädliches Verhalten zum Gegenstand haben. Das heißt freilich nicht, dass jeder Versagungsgrund zugleich das Merkmal einer Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung enthält bzw dass Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung als ungeschriebenes Merkmal in die Regelungen hineingelesen werden könnte.137 In diese erste Kategorie der Versagungsgründe gehören die Insolvenzstraftaten (Nr 1), die unrichtigen oder unvollständigen Angaben über wirtschaftliche Verhältnisse (Nr 2) sowie der Vermögensverschwendung und Insolvenzverschleppung (Nr 4). Als eigenständiges Merkmal ist die Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger durch das schuldnerische Verhalten in diesen Versagungsgründen jedoch nur in § 290 I Nr 4 erfasst. Der in § 290 I Nr 3 aF geregelte Versagungsgrund, der Sperrfristen für die Fälle der Erteilung bzw Versagung der Restschuldbefreiung in vorangegangenen Verfahren enthielt, hat sich mit der Neustrukturierung des Restschuldbefreiungsrechts 2014 erledigt, da diese Fallkonstellationen nunmehr als Zulassungssperren ausgestaltet sind (§ 287a II). Die in den Nummern 1, 2 und 4 geregelten Tatbestände enthalten jeweils Sperrfristen. Der mögliche Versagungsgrund erledigt sich also mit dem Zeitablauf. „Unredlich“ im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts ist ebenfalls der Schuldner, der 43 seinen Verfahrenspflichten im Insolvenz- und Insolvenzeröffnungsverfahren (Nr 5) sowie den Anforderungen an eine korrekte Antragstellung (Nr 6) nicht nachkommt138, wobei nur vorsätzliches und grob fahrlässiges Verhalten des Schuldners den Versagungsgrund verwirklicht. Die Anknüpfung an die mangelnde Kooperation des Schuldners im Insolvenzverfahren erschließt sich vor dem Hintergrund, dass das Durchlaufen des Insolvenzverfahrens Voraussetzung für das Restschuldbefreiungsverfahren ist. Indem die Abtretungsfrist mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beginnt (§ 287 II) und somit bereits während des Insolvenzverfahrens läuft, ergibt sich zudem eine zeitliche Parallele zwischen Insolvenzund Entschuldungsverfahren. Dem Umstand, dass das Entschuldungsverfahren zum Teil bereits im Hintergrund des Insolvenzverfahrens abläuft, trägt außerdem die Erstreckung der Erwerbsobliegenheit auf das Insolvenzverfahren Rechnung (§ 287b), wobei der Versagungsgrund allerdings eine dadurch eintretende Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung verlangt (entsprechende Regelung in §§ 295 I Nr 1, 296 I S 1). Auch bezüglich dieses Versagungsgrundes führen nur schuldhafte Verstöße zu einem Versagungsgrund (§ 290 I Nr 7 Hs 2 mit Beweislastumkehr). Der verfahrensrechtlichen Überprüfbarkeit der Einhaltung der Erwerbsobliegenheit dient die Auskunfts- und Versicherungspflicht nach § 290 I Nr 7 Hs 3, deren Verletzung gleichfalls eine Versagung der Restschuldbefreiung rechtfertigen kann (Verweis auf die entsprechende Anwendung des § 296 II S 3).

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Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 15. Vgl BGH NJW-RR 2009, 706, 707 (zu § 290 I Nr 5 InsO); BGH NZI 2004, 633, 634 (zu § 290 I Nr 6 InsO); FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 17.

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Zur dieser Kategorisierung vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 15.

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2. Insolvenzstraftat (§ 290 I Nr 1). § 290 I Nr 1 regelt den Versagungsgrund der rechts- 44 kräftigen Verurteilung wegen einer der aufgelisteten Katalogstraftaten in den letzten fünf Jahren vor dem Eröffnungsantrag139 (Alt 1) oder nach dem Eröffnungsantrag (Alt 2). Wie sich aus § 290 II S 1 ergibt, betrifft dieser Versagungsgrund nur rechtskräftige Verurteilungen bis zum Schlusstermin bzw „bis zur Entscheidung gem § 211 I“.140 Entscheidend ist der Eintritt der Rechtskraft bis zu diesem Zeitpunkt.141 Im Fall einer späteren Verurteilung kann ein Versagungsantrag unter den Voraussetzungen des § 297 gestellt werden. Nicht ausreichend ist nach dem klaren Wortlaut der Norm die bloße Anhängigkeit eines Strafverfahrens oder Ermittlungsverfahrens.142 Eine Aussetzung des grundsätzlich eilbedürftigen Insolvenzverfahrens gem § 4 iVm § 148 ZPO ist nicht zulässig, so dass sich ein Abwarten des Ausgangs des Strafverfahrens schon aus diesem Grund verbietet.143 Zudem ist zu berücksichtigen, dass im Fall einer späteren Verurteilung ohnehin der Anwendungsbereich des § 297 eröffnet wäre.144 Die Abgrenzung der Anwendungsbereiche der §§ 290, 297 erscheint in massearmen 45 Verfahren zweifelhaft, da nach vorzugswürdiger Ansicht entgegen dem Wortlaut des § 290 II S 1 nicht der Zeitpunkt des Einstellungsbeschlusses (§ 211 I), sondern die finale Gläubigerversammlung respektive die Schlussanhörung der richtige Zeitpunkt ist, bis zu dem noch Versagungsanträge nach § 290 II gestellt werden können. Das hieße, dass dieser Zeitpunkt auch im Hinblick auf den Zeitpunkt der rechtskräftigen Verurteilung nach § 290 I Nr 1 maßgeblich sein müsste. In asymmetrischen Verfahren, in denen die Abtretungsfrist (§ 287 II) bereits vor Beendigung des Insolvenzverfahrens abgelaufen ist, ist zu beachten, dass nach der Wertung des § 297 I rechtskräftige Verurteilungen nach dem Ablauf der Abtretungsfrist nicht zu einer Versagung der Restschuldbefreiung führen können. Obwohl in diesen Fällen im Grundsatz der Versagungsgrund nach § 290 I Nr 1 einschlägig ist, kommt es deshalb darauf an, ob die rechtskräftige Verurteilung wegen der Katalogstraftat bis zum Ende der Abtretungsfrist vorlag.145 a) Katalogstraftaten. Eine auf § 290 I Nr 1 gestützte Versagung der Restschuldbefreiung 46 kommt nur im Fall der Verurteilung wegen einer der hier explizit geregelten Straftaten in Betracht. Der Schuldner muss also wegen Bankrotts bzw Bankrotts in einem besonders schweren Fall (§§ 283, 283a StGB), wegen Verletzung der Buchführungspflicht (§ 283b StGB) oder wegen Gläubigerbegünstigung (§ 283c StGB) verurteilt worden sein. Auch ein Fahrlässigkeitsdelikt reicht aus, um die Versagung der Restschuldbefreiung zu begründen.146 Es spielt keine Rolle, ob es sich um die Verurteilung wegen eines vollendeten oder

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Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 34; anders HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 10 (Zeitpunkt der Stellung des Restschuldbefreiungsantrags). Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 34. BGH NZI 2013, 601, 602; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 27; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 34. LG Rottweil ZVI 2008, 541, 543; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 46; Haarmeyer/Wutzke/Förster/Schmerbach InsO § 290 Rn 34; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 35; weitergehend AG Lüneburg ZVI 2004, 56 (reicht aus,

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wenn „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine Verurteilung zu erwarten ist“). FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 47; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 28; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 35; zu § 148 ZPO BGH NZI 2006, 642; aA Döbereiner S 125. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 47. BGH NZI 2013, 601, 602. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 39; K. Schmidt/ Henning InsO19 § 290 nF Rn 32; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 32.

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eines versuchten Delikts handelt.147 Die Auflistung der Katalogstraftaten ist abschließend, so dass der Versagungsgrund des § 290 I Nr 1 (ebenso wenig wie der Versagungsgrund des § 297) nicht auf andere Straftaten erstreckt werden kann.148 Anknüpfungspunkt ist der spezifische „gerade auf das Insolvenzverfahren bezogene Unwertgehalt“ dieser Straftatbestände.149 Ein Zusammenhang konkret mit dem Insolvenzverfahren, in dem die Restschuldbefreiung beantragt wurde, muss allerdings nicht bestehen.150 Der besondere insolvenzbezogene „Unwertgehalt“ wird im Übrigen auch durch den Straftatbestand des § 283b StGB widergespiegelt, der als „abstrakter Gefährdungstatbestand im Vorfeld des Bankrotts“151 verstanden wird.

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b) Verurteilung zu einer erheblichen Strafe. Nicht jede einschlägige Verurteilung, sondern lediglich die Verurteilung zu einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten ist geeignet, den Versagungstatbestand zu begründen. Diese an § 32 II Nr 5 BZRG orientierte „Erheblichkeitsschwelle“ wurde mit dem Reformgesetz 2014 aufgenommen, um auszuschließen, dass auch eine Verurteilung wegen einer „vergleichsweise unbedeutenden Straftat“ eine Versagung der Restschuldbefreiung nach sich ziehen kann.152 Die Anknüpfung an eine Geld- oder Freiheitsstrafe führt überdies dazu, dass der Versagungsgrund bei nach Jugendrecht verurteilten Schuldnern nicht eingreifen kann.153 Bereits vor der Reform hatte der Bundesgerichtshof klargestellt, dass auch bezogen auf den Versagungsgrund der Verwirklichung einer Insolvenzstraftat die Rechtsfolge der Versagung der Restschuldbefreiung in Härtefällen unverhältnismäßig sein könne.154 Die Erheblichkeit bezieht sich dabei gerade auf die verwirklichte Katalogstraftat. Deshalb sprechen gute Gründe dafür, in Anlehnung an die frühere Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Tilgungsfristen155 bei der Bestimmung der Erheblichkeitsschwelle im Fall der Gesamtstrafenbildung allein auf die wegen der Katalogstraftat verhängte Strafe (bzw die wegen der Katalogstraftaten verhängten Strafen) abzustellen.156 Dabei kann auch eine „fiktive Gesamtstrafe“ wegen der verschiedenen Katalogstraftaten die Bezugsgröße

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Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 28; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 32; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 21; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 32. BGH NZI 2011, 149 (Steuerstraftaten); BGH NZI 2014, 817, 818; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 38, 34; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 31; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 32; BeckOK/Riedel InsO3 § 290 Rn 21; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 22; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 29. BGH NZI 2010, 349, 350; zu Insolvenzstraftaten bei Verbraucherinsolvenz vgl Rinjes, ZVI 2017, 253, 255 ff. BGH NZI 2010, 349; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 48; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 31; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 33; BeckOK/Riedel InsO3 § 290

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Rn 19; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 23; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 33; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 9. Lackner/Kühl/Heger StGB28 § 283b Rn 1; Schönke/Schröder/Heine/Schuster StGB29, Rn 1. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 26. Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender ZIP 2012, 558, 563; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 290 Rn 32. Vgl BGH NZI 2012, 278, 279. BGH NZI 2010, 349 mwN; BGH NZI 2011, 424. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 50 f; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 817; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 32; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 39; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 8; vgl auch Laroche/Pruskowski/ Schöttler/Siebert/Vallender ZIP 2012, 558, 563.

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Versagung der Restschuldbefreiung

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sein.157 Für das Insolvenzgericht ergibt sich dadurch freilich eine zusätzliche Belastung, weil es insofern nicht auf das Strafurteil zurückgreifen kann.158 Als „Verurteilung“ zu der Katalogstraftat iSd § 290 I Nr 1 kommt auch ein Strafbefehl 48 in Betracht.159 Zu § 290 I Nr 1 aF hat der Bundesgerichthof zudem eine Verwarnung mit Strafvorbehalt (§ 59 StGB) genügen lassen, weil der Tatbestand des § 290 I Nr 1 die Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat, „nicht aber die Verurteilung zu einer bestimmten Strafe“ verlange.160 In der Literatur wird dieser Grundsatz gleichwohl zT auch bezogen auf § 290 I Nr 1 nF herangezogen, sofern der Schuldner eine Strafe jenseits der Erheblichkeitsschwelle des § 290 I Nr 1 verwirkt hat.161 Hierfür spricht in der Tat der Umstand, dass die Einziehung der Erheblichkeitsschwelle lediglich dem Zweck dient, den Versagungsgrund nicht an die Verwirklichung einer verhältnismäßig unbedeutenden Straftat anzuknüpfen. Die Gründe, die für einen Strafvorbehalt sprechen, lassen jedoch keinen Rückschluss in diesem Sinne auf die Bedeutung der Straftat zu, sondern legitimieren lediglich das Absehen von der Verhängung der Strafe. Dagegen liegt kein Versagungsgrund nach § 290 I Nr 1 vor, wenn der Schuldner nicht verurteilt, sondern das Verfahren nach § 153 oder § 153a StPO eingestellt wurde.162 c) Zeitablauf nach der Verurteilung. Mit dem Reformgesetz 2014 wurde der Ver- 49 sagungstatbestand als Sperrfristregelung ausgestaltet. Nicht jede zu irgendeinem Zeitpunkt erfolgte Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat soll zu einer Versagung der Restschuldbefreiung führen können. Vielmehr entfällt die den Versagungsgrund auslösende Wirkung der Verurteilung nach fünf Jahren. Wurde der Insolvenzantrag, auf den hin das Verfahren eröffnet wird163, fünf Jahre nach der rechtskräftigen Verurteilung des Schuldners gestellt, scheitert die Restschuldbefreiung nicht wegen § 290 I Nr 1. Dass der Schuldner einmal wegen einer Insolvenzstraftat verurteilt wurde, soll nicht dazu führen, dass er nie wieder mit Aussicht auf Erfolg einen Restschuldbefreiungsantrag stellen kann.164 Die Dauer der Frist ist an die Frist des § 34 BZRG angelehnt.165 Bereits vor der Reform hat die Rechtsprechung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit mit Blick auf die Tilgungsvorschriften des BZRG sowie die Sperrfristen in den Inhabilitätsvorschriften für die Bestellung von organschaftlichen Vertretern einer Kapitalgesellschaft (§ 6 II S 3 GmbHG, § 76 III S 3 AktG) eine entsprechende Frist von fünf Jahren als angemessen angesehen.166 Die Berücksichtung der Fünfjahresfrist bezieht sich auf rechtskräftige Verurteilungen, 50 die vor dem Eröffnungsantrag erfolgt sind (§ 290 I Nr 1 Alt 1), nicht auf Verurteilungen

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Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 54; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 290 Rn 18; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 39; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 8; insoweit aA Wiedemann ZVI 2011, 203, 206 f. Fromm NZI 2018, 631, 633 (mit Beispielen). AG Duisburg ZInsO 2001, 1020; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 43; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 32; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 21; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 31. BGH NZI 2012, 278. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 31; vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72

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§ 290 Rn 28; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 21; aA K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 32; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 15; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 8. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 46; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 nF Rn 32; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 35. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 52 aE; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 815. Siehe bereits BGH NZI 2012, 278, 279. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 26. BGH NJW 2003, 974, 975; BGH NZI 2010, 349; BGH NZI 2012, 278, 280.

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nach diesem Antrag (§ 290 I Nr 1 Alt 2).167 Der Ablauf der Fünfjahresfrist führt dazu, dass die alte Verurteilung keinen Versagungsgrund bildet. Bei rechtskräftiger Verurteilung nach der Antragstellung entfällt der Versagungsgrund dagegen nicht etwa mit Zeitablauf. Der Schuldner kann sich auf diesen Versagungsgrund einstellen. Diese Differenzierung enspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung vor der Reform 2014. Der Bundesgerichthof hatte bezüglich der Relevanz der „Tilgungsfrist“ zutreffend auf den Zeitpunkt des Eröffnungsantrags und nicht auf den Zeitpunkt des Schlusstermins oder sogar den Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Versagungsantrag abgestellt.168 Mit der differenzierenden Regelung des § 290 I Nr 1 wird diese Rechtsprechung in der Neufassung des § 290 I Nr 1 konsequent umgesetzt.

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d) Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes, Amtsermittlung. Nach § 290 II S 1 muss der Gläubiger den Versagungsgrund in seinem Versagungsantrag (begründen und) glaubhaft machen. Für einen Versagungsgrund nach § 290 I Nr 1 muss die Begründung jedenfalls so konkret sein, dass eine Amtsermittlung eröffnet ist, so dass Sachvortrag dazu erwartet ist, welches Gericht den Schuldner wann wegen einer Katalogstraftat verurteilt haben soll.169 Hinsichtlich der Anforderungen an die Glaubhaftmachung im konkreten Fall sind allerdings die Nachweismöglichkeiten des Gläubigers, der keine Einsicht in die Strafakten nehmen kann, zu berücksichtigen.170 Ist der Vortrag hinreichend glaubhaft gemacht, kann die Amtsermittlung in der Weise erfolgen, dass das Gericht die Strafakten beizieht oder einen Auszug aus dem Bundeszentralregister anfordert.171

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3. Unrichtige oder unvollständige Angaben im Hinblick auf eine Kreditvergabe (§ 290 I Nr 2). Der Versagungsgrund des § 290 I Nr 2 knüpft an ein pflichtwidriges Verhalten des Schuldners an, das im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts als „Unredlichkeit“ gewertet wird.172 Der Tatbestand erfasst zum einen Falschangaben über die wirtschaftlichen Verhältnisse, die der Schuldner mit dem Ziel der Kreditgewährung tätigt, also ein potentiell gläubigerschädliches Verhalten des Schuldners. Ebenso können entsprechende Falschangaben im Hinblick auf die Gewährung von Leistungen aus öffentlichen Mitteln oder umgekehrt auf die Vermeidung von Leistungen an öffentliche Kassen den Versagungsgrund verwirklichen (zu diesen Varianten nachfolgend sub 4.). „Unredlich“ ist der Schuldner, der diesbezüglich falsche Angaben gemacht hat, freilich nur, wenn zugleich die besonderen subjektiven Voraussetzungen des Versagungsgrundes vorliegen und wenn der einschlägige Tatbestand im Vorfeld der Insolvenz (3-Jahres-Zeitraum) verwirklicht wurde. Das den Versagungsgrund auslösende Verhalten des Schuldners kann zugleich einen 53 Straftatbestand erfüllen. Der Bundesgerichtshof hat insoweit klargestellt, dass § 290 I Nr 1 nicht etwa eine Sperrwirkung in dem Sinne entfaltet, dass strafrechtlich relevantes Verhalten des Schuldners nur dann zur Versagung der Restschuldbefreiung führen kann, wenn der Schuldner eine der Katalogstraftaten begangen hat.173

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AA Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 37. BGH NZI 2012, 278, 280 mwN zum Streitstand. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 55; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 29; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 40. Vgl Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 290

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Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 40. MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 29. Vgl BGH NZI 2012, 145, 146. Vgl BGH NZI 2011, 149.

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a) Einschlägige Pflichtverletzung des Schuldners. In der ersten Variante betrifft § 290 I Nr 2 Falschangaben des Schuldners im Zusammenhang mit einer Kreditvergabe („um einen Kredit zu erhalten“). Mit dem Bezug zu einer Kreditvergabe umreißt der Tatbestand den für diese Tatbestandsvariante relevanten Gesichtspunkt der (typisierten) Gläubigergefährdung. Ob gerade der den Versagungsantrag stellende Gläubiger von dem Verhalten des Schuldners betroffen ist, spielt dabei keine Rolle.174 Der Begriff des Kredits iSd § 290 I Nr 2 wird weit verstanden und nicht etwa nur auf Darlehen im engeren Sinne bezogen.175 Richtigerweise kann bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals auf § 265b StGB (Kreditbetrug) zurückgegriffen176 und die Begriffsbestimmung des § 265b III Nr 2 StGB herangezogen werden. Erfasst sind jedenfalls alle Rechtsgeschäfte, durch die dem Kreditnehmer Geld oder geldwerte Mittel aus einem fremden Vermögen mit der Verpflichtung zur Rückgewähr auf Zeit überlassen werden.177 Aber auch andere Formen der Finanzierungshilfe (wie zB Abzahlungsgeschäfte, Zahlungsaufschub) lassen sich nach überwiegender Auffassung unter den Begriff des Kredits fassen.178 Systematisch abzugrenzen ist die Kreditgewährung dagegen von der Vorleistung.179 Die einschlägige Pflichtverletzung, die geeignet ist, den Versagungsgrund des § 290 I Nr 2 auszulösen, ist die auf das Ziel des Krediterhalts gerichtete Falschangabe des Schuldners über seine wirtschaftlichen Verhältnisse. Welche Angaben der Schuldner pflichtgemäß zu machen hat, richtet sich nach den Anforderungen für den Krediterhalt im konkreten Fall.180 Auch wenn bestimmte Angaben regelmäßig nachgefragt werden, heißt das noch nicht, dass diese Angaben auch im konkreten Fall von Bedeutung waren. In diesem Sinne sind keine besonderen Angaben erforderlich, wenn der Kreditgeber einen Sachverhalt bereits kennt.181 Maßgeblich sind danach zunächst Angaben, nach denen der Schuldner (zulässigerweise182) gefragt wurde.183 Ungefragt muss der Schuldner sich zu bestimmten Umständen äußern, wenn rechtlich eine Offenbarungspflicht besteht.184 Das Unterlassen einer hiernach gebotenen Information kann im Ergebnis zu einer unrichtigen oder unvollständigen Angabe über die wirtschaftlichen Verhältnisse führen.185 Gegenstand der Angaben sind die „wirtschaftlichen Verhältnisse“ des Schuldners. Dieses Merkmal kann nicht allein unter Rückgriff auf die Auslegung des entsprechenden Begriffs in § 265b I Nr 1 lit b StGB verstanden werden, weil § 290 I Nr 2 ausdrücklich auf

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BGH NZI 2012, 145, 146 f. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 50. Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 38 unter Verweis auf die Entstehungsgeschichte. LG Düsseldorf NZI 2009, 193 (nicht: Entgegennahme des Rückkaufswerts einer Lebensversicherung); FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 73; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 50. AG Göttingen NZI 2010, 233; NZI 2012, 423 f; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 9; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 39; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 46; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 39; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 37; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 22; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 50; HK/

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Waltenberger InsO8 § 290 Rn 11; aA bzgl Zahlungsaufschub, Stundung: FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 73; Bedenken auch Dahl VIA 2010, 32. Vgl Ahrens FK InsO9 § 290 Rn 74. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 58, 60; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 43. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 43; vgl LG Hamburg ZVI 2002, 382; AG Lichtenberg NZI 2004, 390. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 58; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 43. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 58, 60; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 43. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 49; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 43. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 58 mwN.

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die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners selbst rekurriert.186 Angaben zu den wirtschaftlichen Verhältnissen eines Dritten, etwa eines Kreditbürgen, verwirklichen den Tatbestand nicht.187 Dagegen können Angaben in Bezug auf Personengesellschaften, an denen der Schuldner beteiligt ist, oder uU sogar Angaben in Bezug auf eine Kapitalgesellschaft die „wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners“ iSd § 290 I Nr 2 zum Gegenstand haben.188 „Wirtschaftliche Verhältnisse“ meint Einkommen und Vermögen des Schuldners.189 ZT 58 wird generell auch auf den Begriff des Einkommens in § 115 ZPO verwiesen.190 Bei der Auslegung ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Versagungsgrund nach § 290 I Nr 2 in verschiedenen Varianten verwirklicht werden kann. Es wird danach differenziert, welches Ziel der Schuldner mit den Falschangaben erreichen möchte (Krediterhalt, Leistungserschleichung, Leistungsvermeidung). Danach richtet sich auch, welche Angaben der Schuldner konkret zu machen hat und inwiefern Aussagen zu Einkommen und Vermögen von Relevanz sind, um das gesteckte Ziel zu erreichen. Im Hinblick auf das Ziel des Krediterhalts sind Aussagen zu Eigentum und Vermögen als Kreditgrundlage von Bedeutung, sodass insofern in gegenständlicher Hinsicht die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Schuldners zählt.191 Bloße Zusagen des Schuldners zur Einhaltung eines Tilgungsplans erfüllen den Tatbestand des Versagungsgrundes dagegen nicht, weil es sich dabei nicht um Angaben über die wirtschaftlichen Verhältnisse handelt.192. „Unrichtig“ sind Angaben zu Tatsachen, die nicht der Wirklichkeit entsprechen.193 59 Angaben sind unvollständig, wenn sie „im Rahmen einer den Anschein der Vollständigkeit erweckenden Erklärung abgegeben werden und so durch Weglassen wesentlicher Umstände ein falsches Gesamtbild vermittelt wird“.194 Insofern besteht eine Wechselbeziehung zum Umfang der Offenbarungspflicht des Schuldners.195 Ergibt sich in Verbindung mit früheren Angaben ein vollständiges Bild, hat der Schuldner keine Falschangabe gemacht.196 Namentlich bzgl der weiteren Tatbestandsvarianten (Leistungserschleichung, Leistungsvermeidung) werden die unrichtigen oder unvollständigen Angaben häufig abgegrenzt von dem völligen Unterlassen erforderlicher Angaben; ein Unterlassen von Angaben, die der Schuldner hätte machen müssen, verwirklicht den Tatbestand des § 290 I Nr 2 nicht.197 Eine diffizile

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FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 69; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 44; vgl auch Nerlich/ Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 41 (Abweichung „in persönlicher Hinsicht“). BGHZ 156, 139, 145 = NJW 2003, 3558, 3559; BGH NZI 2010, 576, 577; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 71; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 37; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 290 Rn 41; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 35; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 44. BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3559 (GbR); BGH NZI 2010, 576, 577 (personalistisch strukturierte Kapitalgesellschaft). BGHZ 156, 139, 145 = NJW 2003, 3558, 3559; BGH NZI 2010, 576, 577. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 70, 72; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 nF Rn 37; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 44. Vgl Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 42.

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LG Göttingen NZI 2010, 351, 352. Vgl die Def BGHSt 34, 111, 115 (zum Subventionsbetrug). OLG Köln NZI 2001, 205, 206; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 58; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 290 Rn 39; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 31; HambK/ Streck InsO7 § 290 Rn 19; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 47; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 12. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 58. Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 47. Vgl BGH NZI 2006, 249 (Steuererklärung); OLG Köln NZI 2001, 205 (Steuererklärung); LG Koblenz ZVI 2013, 247, 248 (unterlassene Mitteilung gegenüber dem Arbeitsamt); FK/ Ahrens InsO9 § 290 Rn 57 (unter Hinweis auf Abgrenzungsschwierigkeiten im Einzelfall); Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 45.

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Abgrenzung erübrigt sich, wenn es im Hinblick auf die unterlassene Angabe ohnehin an einer schriftlichen Erklärung fehlt (zum Merkmal Schriftlichkeit im Folgenden Rn 60).198 Das ist auch der Fall, wenn der Schuldner eine zu einem früheren Zeitpunkt schriftlich niedergelegte Falschangabe nicht innerhalb der Frist des § 290 I Nr 2 korrigiert.199 Nicht verlangt wird schließlich ein Ursachenzusammenhang zwischen der Falschangabe und einem Krediterhalt; der Versagungsgrund kann also auch dann verwirklicht sein, wenn der Schuldner sein Ziel nicht erreicht haben sollte (zum Merkmal der Finalität vgl Rn 63).200 Das Merkmal der Schriftlichkeit dient dem Zweck, die Feststellung des Versagungs- 60 grundes zu erleichtern und nicht von möglicherweise erforderlichen umständlichen Beweiserhebungen abhängig zu machen.201 Eine eigenhändige Unterschrift des Schuldners ist nicht erforderlich.202 Eine unsignierte Email stellt kein Schriftstück dar und genügt den Anforderungen nicht, die § 290 I Nr 2 im Hinblick auf den einfachen Nachweis aufstellt.203 Da der Versagungsgrund die Unredlichkeit des Schuldners iSd Restschuldbefreiungs- 61 rechts begründet, muss es sich um eine schriftliche Falschangabe handeln, die der Schuldner selbst getätigt hat. Von einer schriftlichen Erklärung des Schuldners ist auch dann auszugehen, wenn der Schuldner die Erklärung durch einen Dritten formulieren ließ; es steht in seinem Verantwortungsbereich, dass die von ihm veranlasste Erklärung zutreffend und vollständig ist.204 Ob der Schuldner die veranlasste, aber von einem Dritten niedergelegte Erklärung, noch einmal selbst durchgelesen hat oder nicht, ist unerheblich.205 – In systematischer Hinsicht würde dem Schuldner auf der subjektiven Seite kein Fremdverschulden zugerechnet, sondern es kommt bei der Beurteilung der „Redlichkeit“ auf das eigene Verschulden an. Besonderes Augenmerk wird also in diesen Fallkonstellationen auf den subjektiven Tatbestand zu legen sein.206 – Eine schriftliche Erklärung des Schuldners liegt schließlich auch dann vor, wenn die Auskunft des Schuldners in einer öffentlichen Urkunde niedergelegt ist.207 Die Falschangabe ist „gemacht“, sobald sie dem Adressaten zugegangen ist.208 Der 62 Zeitpunkt der Falschangabe ist deshalb bedeutsam, weil nur Falschangaben, die in dem 3Jahres-Zeitraum vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen wur-

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Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 64. BGH NJW 2003, 2457; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 67. BGH NZI 2008, 195, 196 mwN; BGH ZInsO 2008, 753 (Berichtigung nach Aufdeckung der Falschangabe im Verfahren schließt deshalb § 290 I Nr 2 InsO nicht aus); FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 84; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 61; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 19. Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 190; BGH NZI 2006, 414; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 48. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 65; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 44; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 48. Vgl LG Halle NZI 2014, 618 (das allerdings zu Unrecht Schriftform iSv § 126 BGB verlangt); K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 37; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 49.

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BGHZ 156, 139, 145 = NJW 2003, 3558, 3559; BGH NZI 2006, 414; 2008, 195 (Angaben gegenüber Vollstreckungsbeamtem); FK/ Ahrens InsO9 § 290 Rn 66; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 43; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 36; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 46; aA noch LG Göttingen NZI 2002, 326. BGH NZI 2006, 414. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 66. BGH NZI 2006, 414, 415. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 82; Graf-Schlicker/ Kexel InsO4 § 290 Rn 10; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 38; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 56; vgl auch Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 54; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 41 (zugänglich gemacht worden ist).

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den, den Versagungsgrund auslösen. Früheres Fehlverhalten des Schuldners ist für den Rückschluss auf seine Redlichkeit iSd Restschuldbefreiungsrechts unbeachtlich.

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b) Verschulden und Finalität. Der subjektive Tatbestand des Versagungsgrundes setzt sich aus den Elementen Verschulden und Finalität zusammen, ist also „zweigliedrig“ aufgebaut.209 Zum einen muss dem Schuldner bei der Falschangabe vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten zur Last fallen. Zum anderen muss in der ersten Tatbestandsvariante ein finaler Zusammenhang mit einem Kreditgeschäft iSd der Norm vorliegen.210 Das Verhalten des Schuldners muss gerade darauf abzielen, aufgrund der falschen respektive unvollständigen Angaben einen Kredit zu erhalten.211 Das zielgerichtete Handeln kann als die „Manifestation“ der Unredlichkeit iSd Restschuldbefreiungsrechts verstanden werden.212 Ob der Schuldner dieses Ziel tatsächlich erreicht hat, ist dagegen unerheblich.213 Die Beurteilung, ob einem Schuldner gem § 290 I Nr 2 die Restschuldbefreiung zu 64 versagen ist, wird nicht selten davon abhängen, ob dem Schuldner ein grob fahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden kann. Die gebräuchliche Definition, dass der Handelnde nahe liegende Überlegungen nicht angestellt hat und dasjenige unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, kann dabei im insolvenzrechtlichen Kontext verstanden werden, so dass der konkrete Sorgfaltsmaßstab sich am Verkehrskreis überschuldeter Privatpersonen zu orientieren hätte.214 Bei der Beurteilung der Vorwerfbarkeit spielen im Übrigen auch die individuellen Umstände des Schuldners wie zB eine Überforderung oder eine generelle Geschäftsungewandtheit eine Rolle.215 Der Schuldner, der einen Überblick über seine Vermögensverhältnisse verloren hat und aus diesem Grund falsche Angaben im Hinblick auf einen Krediterhalt macht, ist somit noch nicht „unredlich“ im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts.216 Werden die Falschangaben nicht vom Schuldner selbst, sondern von einer dritten Person 65 gemacht, ist im Grundsatz eine Kontrolle auf Richtigkeit und Vollständigkeit durch den Schuldner zu verlangen. Dem Schuldner kann aber etwa dann kein grob fahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden, wenn er selbst keine Möglichkeit der inhaltlichen Überprüfung hatte und sich ihm auch keine konkreten Verdachtsmomente aufdrängen mussten, dass es sich bei den Angaben des Dritten um Falschangaben handelte.217 Auch wenn der Schuldner darauf vertraut hat, ein Kreditvermittler werde einen Kreditantrag ordnungsgemäß ausfüllen, ist zu fragen, ob es einen Anlass für die Befürchtung gab, der Antrag werde nicht richtig ausgefüllt.218 Ist schon das nicht der Fall, kann dem Schuldner keine grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden, wenn er ohne Prüfung die Weiterleitung der Angaben veranlasst.

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FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 83, 85; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 46. BGH NZI 2008, 195, 196 mwN; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 60. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 83. BGH NZI 2008, 195, 196. BGH NZI 2008, 195, 196 mwN; BGH ZInsO 2008, 753; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 84; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 46; Meller-Hannich KTS 2011, 258, 262; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 50; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 61. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 87.

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 57. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 88; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 49; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 45 (unter Hinweis auf den Aspekt der Einzelfallgerechtigkeit); K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 42; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 44. BGHZ NZI 2012, 145, 147 (Weiterleitung eines das Konto des Dritten betreffenden Auszugs). BGH NZI 2005, 687, 688; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 58.

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c) Maßgeblicher Zeitpunkt der Pflichtverletzung. Nur Falschangaben, die innerhalb des 66 3-Jahres-Zeitraums vor dem Eröffnungsantrag oder nach dem Antrag getätigt wurden, können den Versagungsgrund des § 290 I Nr 2 verwirklichen. Die innerhalb dieses Zeitraums erfolgte Pflichtverletzung lässt nach der Systematik der Versagungsgründe den Rückschluss auf die fehlende Redlichkeit des Schuldners im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts zu.219 In systematischer Hinsicht unterscheidet sich die Sperrfrist220 des § 290 I Nr 2 von den „echten“ Sperrfristen in § 287a II S 1 dadurch, dass hier nicht nach einer vergangenen Entscheidung abgewartet werden muss, bis nach Ablauf der Frist ein Restschuldbefreiungsantrag möglich ist. Hier geht es vielmehr darum, ein Verhalten, das in dem kritischen Zeitraum vor dem Eröffnungsantrag stattgefunden hat, als „Unredlichkeit“ im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts zu identifizieren. Die 3-Jahres-Frist ist zurückzurechnen vom Zeitpunkt des Eingangs des Schuldner- 67 antrags, da es sich hierbei um den für das Restschuldbefreiungsverfahren relevanten Eröffnungsantrag (vgl § 287 I) handelt.221 Nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemachte Falschangaben sind bis zum Schlusstermin geeignet, den Versagungsgrund auszulösen, weil aufgrund des § 290 I Nr 2 ein Versagungsantrag nur bis zum Schlusstermin gestellt werden kann.222 d) Glaubhaftmachung, Amtsermittlung. Der Gläubiger, der einen auf § 290 I Nr 2 68 gestützten Versagungsantrag stellt, muss den Tatbestand einer schriftlichen Falschangabe des Schuldners gem § 290 II S 1 glaubhaft machen. Das Merkmal der Schriftlichkeit ist im Interesse einer Vermeidung umständlicher Beweiserhebungen in den Tatbestand aufgenommen worden.223 Vor diesem Hintergrund wird für eine Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes zT mindestens die Vorlage einer Kopie224 des Schriftstücks verlangt und die Glaubhaftmachung durch eidesstattliche Versicherung ausgeschlossen.225 Der Bundesgerichtshof scheint dagegen keine Beschränkung der Mittel einer Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes nach § 290 I Nr 1 anzunehmen.226 In der Tat ergibt sich eine Einschränkung der möglichen Mittel der Glaubhaftmachung noch nicht aus den Merkmalen des § 290 I Nr 2 selbst. Zu berücksichtigen ist aber der Gegenstand einer eidesstattlichen Versicherung, in der der Antragsteller die Richtigkeit seiner eigenen Wahrnehmung versichern musste. Mangels eigener Wahrnehmung kann die eidesstattliche Versicherung als brauchbares Mittel der Glaubhaftmachung für den Versagungsantrag ausscheiden. Erst wenn ein Versagungsantrag vorliegt, der gerade auch im Hinblick auf die erforder- 69 liche Glaubhaftmachung den Anforderungen des § 290 II S 1 entspricht, ist die Amtsermittlung eröffnet. Gerade in den Fällen, in denen der Schuldner mit der Falschangabe auch

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Vgl BGH NJW 2003, 2457; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 80. Terminologie: Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 26, 27. AG Dortmund ZVI 2009, 472; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 81; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 290 Rn 38; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 23; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 54. Vgl BGH NZI 2012, 145, 146 mwN; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 82; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 42; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 54.

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Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 190; BGH NZI 2006, 414; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 48. Zur einfachen Abschrift als genügendes Mittel der Glaubhaftmachung: BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3559; NZI 2010, 576. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 260. Vgl BGH ZInsO 2009, 298 (Versagungsgrund sei „weder durch die Vorlage des strafrichterlichen Urteils noch durch Abgabe einer eidesstattlichen Erklärung glaubhaft gemacht worden“).

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einen Straftatbestand verwirklicht hat und verurteilt wurde, wird der Tatbestand des Versagungsgrundes allerdings ohnehin regelmäßig unstreitig und somit eine Glaubhaftmachung obsolet sein.227 Generell ist für den Versagungsgrund des § 290 I Nr 2 zu beachten, dass der Tatbestand des Versagungsgrundes auch einem Strafurteil oder Strafbefehl entnommen werden kann.228 Eine Anklageschrift ist als Mittel der Glaubhaftmachung geeignet, wenn sich der Tatbestand eines Versagungsgrundes hieraus ergeben sollte.229 Das letztendliche Vorliegen des Versagungsgrundes muss das Insolvenzgericht eigenständig feststellen.230

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4. Unrichtige oder unvollständige Angaben im Zusammenhang mit öffentlichem Leistungsbezug oder zur Vermeidung von Leistungen an öffentliche Kassen (§ 290 I Nr 2). Pflichtwidrige Verhaltensweisen des Schuldners des Schuldners iSv § 290 I Nr 2 führen iSd Restschuldbefreiungsrechts zur Unredlichkeit des Schuldners und begründen damit einen Versagungsgrund.231 Neben den schriftlichen Falschangaben über die wirtschaftlichen Verhältnisse, die der Schuldner mit dem Ziel der Kreditgewährung tätigt, verwirklichen entsprechende Falschangaben im Hinblick auf die Gewährung von Leistungen aus öffentlichen Mitteln oder die Vermeidung von Leistungen an öffentliche Kassen den Versagungsgrund. Die Tatbestandsvarianten unterscheiden sich also durch die Zielrichtung der Falschangaben. Aus dem Zweck der Angabe, Leistungen aus öffentlichen Kassen zu beziehen oder Leistungen an öffentliche Kassen zu vermeiden, ergibt sich damit zugleich die inhaltliche Konkretisierung der Angaben, die der Schuldner zu machen hat. „Unredlich“ ist der Schuldner dabei nur dann, wenn zugleich die besonderen subjektiven Voraussetzungen des Versagungsgrunds vorliegen und der einschlägige Tatbestand im Vorfeld der Insolvenz (3-Jahres-Zeitraum) verwirklicht wurde (vgl hierzu oben Rn 66 f). Dass es dem Schuldner auch gelungen ist, die Leistung aus öffentlichen Kassen zu beziehen oder die Leistung an öffentliche Kassen zu vermeiden, wird nicht verlangt.232

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a) Leistungen aus öffentlichen Kassen, Vermeidung von Leistungen an öffentliche Kassen. Leistungen aus öffentlichen Kassen, auf deren Bezug die Falschangabe des Schuldners zielen kann, sind insbesondere Sozialleistungen, Arbeitslosengeld, Kinder- und Erziehungsgeld usw.233 Erfasst werden ebenso Angaben zur Erlangung von Subventionen.234 Entscheidend ist, dass die Mittel aus öffentlichen Kassen stammen.235 Welche Angaben über die „wirtschaftlichen Verhältnisse“ zu machen sind, richten sich nach dem jeweiligen Leistungsbezug, den der Schuldner angestrebt hat. Das Fehlen einer Erklärung (zB unterlassene Mitteilung gegenüber dem Arbeitsamt) ist dabei noch nicht mit einer falschen oder unvollständigen Angabe gleichzusetzen.236

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BGH ZInsO 2009, 298; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 64. Vgl BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3559; BGH ZInsO 2009, 298 (Versagungsgrund unstreitig). BGH NZI 2010, 576; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 22. BGH NZI 2010, 576, 577. Vgl BGH NZI 2012, 145, 146. BGH NZI 2008, 195, 196 (Leistung an öffentliche Kassen); MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 39. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 76; K Schmidt/

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Henning InsO19 § 290 Rn 40; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 52; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 38; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 22; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 51. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 75; Döbereiner Restschuldbefreiung S 126; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 52. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 75, 76; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 51; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 16. LG Koblenz ZVI 2013, 247, 248.

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Versagung der Restschuldbefreiung

§ 290

Die Tatbestandsvariante der Falschangabe über die wirtschaftlichen Verhältnisse mit 72 dem Ziel der Vermeidung der Leistung an öffentliche Kosten kommt vor allem in der Variante der fehlerhaften Steuererklärung in Betracht.237 Dem Versagungsgrund des § 290 I Nr 2 sind insbesondere Fälle der Steuerhinterziehung zuzuordnen.238 Eine etwaige Selbstanzeige des Schuldners hindert nicht die Versagung der Restschuldbefreiung.239 Der Versagungsgrund nach § 290 I Nr 2 kann in Fällen der Steuerhinterziehung gleichermaßen verwirklicht sein, wenn Steuerzahlungen einer Personengesellschaft, an der der Schuldner beteiligt ist, vermieden werden sollen und der Schuldner damit mittelbar sein potentielles Einstehen für die Verbindlichkeit der Gesellschaft vermeiden kann.240 Die für die Maßgeblichkeit der Falschangaben zum Vermögen der Gesellschaft erforderliche „unmittelbare Betroffenheit“ der wirtschaftlichen Verhältnisses des einzelnen Gesellschafters hat der Bundesgerichtshof darüber hinaus bezogen auf eine personalistisch strukturierte Kapitalgesellschaft angenommen.241 Erfasst werden auch falsche Angaben eines Arbeitgebers über die in seinem Betrieb geleisteten Lohnzahlungen.242 Stets setzt der Versagungsgrund aber eine falsche oder unvollständige schriftliche Angabe des Schuldners voraus. Es genügt nicht, dass der Schuldner die Erklärung überhaupt nicht abgibt.243 Hinsichtlich des richtigen Verständnisses des Inhalts der schuldnerischen Angaben hat der Bundesgerichtshof einer zu extensiven Handhabung im Interesse der Rechtssicherheit eine Absage erteilt: So erklärt der Schuldner, der in seiner Steuererklärung den Gewinn angibt und die Richtigkeit seiner Angabe versichert, damit nicht zugleich, dass er diesen Gewinn auf der Grundlage einer ordnungsgemäßen und vollständigen Belegsammlung ermittelt hat.244 Maßgeblicher Zeitpunkt der Falschangabe ist bei Steuererklärungen der Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung.245 Neben den zu entrichtenden Steuern kommen auch Gebühren oder Beiträge in Be- 73 tracht.246 Leistungen an öffentliche Kassen, die der Schuldner vermeiden möchte, können im Übrigen auch die Erstattung betreffen, zB die Erstattung von Sozialleistungen.247 Das Merkmal der „Vermeidung“ kann auch durch Stundungen, Erlasse oder die Einstellung der Zwangsvollstreckung verwirklicht werden.248

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BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3559; BGH NJW-RR 2013, 913, 914; BGH NZI 2011, 149 mwN; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 78; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 47; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 52. BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3559; BGH NZI 2010, 576, 577; BGH NJW-RR 2013, 913, 914; BGH NZI 2011, 149 mwN; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 77; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 Rn 40; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 47; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 52. AG Celle ZVI 2003, 367; AG Duisburg ZVI 2008, 452, 453; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 47; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 53. BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3559; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 42. BGH NZI 2010, 576, 577 (dagegen Übertra-

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gung der Prinzipien der steuerrechtlichen Organschaft verneint). BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3559. Vgl BGH NJW-RR 2006, 913, 914; OLG Köln NZI 2001, 205; siehe auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 57 (unter Hinweis auf Abgrenzungsschwierigkeiten im Einzelfall); Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 42; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 45. BGH NJW-RR 2013, 913, 914. AG Düsseldorf ZVI 2007, 283, 284; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 82; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 38. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 76; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 Rn 41. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 76; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 22. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 76; vgl auch Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 53; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290

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b) Glaubhaftmachung, Amtsermittlung. Die im Steuerstrafverfahren zugelassene Anklageschrift kann als Mittel der Glaubhaftmachung eingesetzt werden; ob der dem Schuldner vorgeworfene, den Versagungsgrund begründende Sachverhalt tatsächlich vorliegt, hat sodann das Insolvenzgericht von Amts wegen zu ermitteln.249 Ein Mittel der Glaubhaftmachung wäre ebenso der Ermittlungsbericht der Steuerfahndung.250 Aus dem Sachverhalt einer Schätzung von Besteuerungsgrundlagen folgt noch nicht, dass der Schuldner falsche Angaben iSd § 290 I Nr 2 gemacht hat.251

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5. Beeinträchtigung der Gläubiger durch Begründung unangemessener Verbindlichkeiten, Vermögensverschwendung oder Verzögerung des Insolvenzverfahrens (§ 290 I Nr 4). Die Tatbestandsvarianten des § 290 I Nr 4 haben bestimmte Ausprägungen des gläubigerschädlichen Verhaltens des Schuldners zum Gegenstand. Es handelt sich nicht um eine Generalklausel, sondern um eine Enumeration bestimmter Verhaltensweisen, die zur Versagung der Restschuldbefreiung führen können.252 Die Vorschrift erfasst in den ersten Varianten die Fallgruppen der Begründung unangemessener Verbindlichkeiten sowie der Vermögensverschwendung, des „verschwenderischen Lebensstils“253. Diese Verhaltensweisen müssen eine Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger verursacht haben. Da der Tatbestand des Verheimlichens oder Beiseiteschaffens von Vermögenswerten nicht aufgeführt ist, löst ein entsprechendes Verhalten den Versagungsgrund des § 290 I Nr 4 nicht aus.254 Eine weitere Fallgruppe des gläubigerschädlichen Verhaltens, das den Versagungsgrund 76 gem § 290 I Nr 4 begründet, bilden Sachverhalte der Verzögerung des Insolvenzverfahrens (dazu Rn 86). Da die natürliche Person aber nicht verpflichtet ist, bei Vorliegen des Insolvenzgrundes einen Insolvenzantrag zu stellen, und eine entsprechende Obliegenheit nicht etwa mittelbar über § 290 I Nr 4 begründet werden soll, scheidet die fehlende Antragstellung als Grund für eine Versagung der Restschuldbefreiung gem § 290 I Nr 4 von vornherein aus.255 „Unredlich“ im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts ist der Schuldner, der ein gläubi77 gerschädliches Verhalten iSd § 290 I Nr 4 an den Tag gelegt hat, allerdings nur, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat, also bei qualifiziertem Verschulden. Zudem muss das gläubigerschädliche Verhalten zeitlich in Insolvenznähe (in den letzten drei Jahren vor dem Eröffnungsantrag oder nach dem Eröffnungsantrag) stattgefunden haben, um den erforderlichen Rückschluss auf eine Unredlichkeit vornehmen zu können. Zudem ist anerkannt, dass insgesamt „bei ganz unwesentlichen Verstößen“ gegen Verhaltenspflichten und Obliegenheiten des Schuldners keine Versagung der Restschuldbefreiung gerechtfertigt

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Rn 52; vgl auch zur Vollstreckung BGH NZI 2008, 195, 196. BGH NZI 2010, 576. HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 22; vgl auch Kranenberg NZI 2012, 613 unter Hinweis auf LG Mainz Beschl v 17.3.2011 – 8 T 196/10. BGH NJW-RR 2006, 913, 914. Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 62. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 53; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290

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Rn 66; vgl auch BGH NZI 2009, 325, 326 („unangemessener luxuriöser Lebensstil“). Vgl Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 62; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 67; aA Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 55; insoweit offen gelassen BGH NZI 2011, 641, 642 (lediglich Hinweis auf Meinungsstreit). BGH NZI 2012, 330, 331; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 107; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 67; vgl auch Häsemeyer KTS 2011, 151, 157.

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Versagung der Restschuldbefreiung

§ 290

ist.256 Eine allgemeingültige „Wesentlichkeitsgrenze“ hat der Bundesgerichtshof angesichts der von den Umständen im Einzelfall abhängigen Beurteilung ausgeschlossen.257 In Kontext des § 290 I Nr 4 schlägt sich diese sog. „Wesentlichkeitsgrenze“ bei der Beurteilung nieder, ob die Begründung einer Verbindlichkeit im Einzelfall als unangemessen bzw wann eine Ausgabe als verschwenderisch angesehen werden kann.258 Neben der Wertrelation werden auch die Auswirkungen auf die Gläubiger und der „Grad der Vorwerfbarkeit“ als Kriterien genannt, an denen sich die Festlegung der Wesentlichkeitsgrenze im Einzelfall orientieren soll.259 Nicht nur angesichts der unbestimmten Begriffe, die es auszulegen gilt, handelt es sich 78 bei dem Versagungstatbestand des § 290 I Nr 4 um einen für die konkrete Rechtsanwendung schwierigen Tatbestand. Namentlich im Hinblick auf die Tatbestandsvarianten der Begründung unangemessener Verbindlichkeiten respektive der Vermögensverschwendung ist dem Gericht letztendlich ein Beurteilungsspielraum eingeräumt.260 Die Entscheidungsfindung wird erschwert durch das Problem, die richtigen Beurteilungsmaßstäbe anzusetzen, sowie durch die Zielvorgabe einer von den „Umständen des Einzelfalls“ abhängenden Gesamtwürdigung des Schuldnerverhaltens als „redlich“ oder „unredlich“. Dass die zahlreichen instanzgerichtlichen Entscheidungen zu Einzelfällen hierbei in jedem Fall eine Orientierungshilfe bieten, mag bezweifelt werden. Die Kritik261 an der weiten Fassung des Tatbestandes, die „in der Praxis die Atmosphäre des Verfahrens belastende Konflikte zwischen Gläubigern und Schuldner“ nach sich ziehen kann, sowie dem Fehlen eines klaren „Unredlichkeitsprofils“262 erscheint deshalb nicht unberechtigt. a) Begründung unangemessener Verbindlichkeiten. § 290 I Nr 4 definiert als einschlägi- 79 ges gläubigerschädliches Schuldnerverhalten zunächst die Begründung unangemessener Verbindlichkeiten und die Verschwendung von Vermögen. Diese sich ähnelnden Tatbestandsvarianten erfassen damit, worauf Ahrens263 explizit hingewiesen hat, sowohl Verschlechterungen auf der Passivseite als auch auf der Aktivseite der Vermögensbilanz des Schuldners. In der ersten Tatbestandsvariante liegt die Betonung auf dem Attribut der Unangemessenheit, da aus dem Verhalten des Schuldners, das letztendlich zu der Insolvenzsituation geführt hat, die unredlichen Verhaltensweisen herauszufiltern sind, die die Versagung der Restschuldbefreiung rechtfertigen. In den Gesetzesmaterialien werden als Beispiel für die Begründung unangemessener 80 Verbindlichkeiten Schadensersatzansprüche aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung genannt.264 Dass diese Forderungen gem § 302 Nr 1 von der Restschuldbefreiung nicht berührt werden, spielt insofern keine Rolle, weil die vorsätzliche unerlaubte Handlung des Schuldners im Kontext des § 290 I Nr 4 der Ansatzpunkt für die Schlussfolgerung der generellen „Unredlichkeit“ des Schuldners im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts sein

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BGH NZI 2005, 233, 234; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 109; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 46, 47; siehe bereits Rechtsausschuss BT-Drucks 12/7302 S 188 (zu § 346k InsO-E). BGH NZI 2005, 233, 234. Vgl MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 46, 47. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 109. Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 71.

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Vgl Häsemeyer InsR4 Rn 26.22, Rn 26.22 Fn 59; die offene Formulierung befürwortet dagegen Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 71 („im Interesse der Bekämpfung von Missbräuchen“). Vgl Häsemeyer InsR4 Rn 26.22, Rn 26.22 Fn 59. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 93. Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 190; s auch Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27.

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soll. Richtigerweise ist aber von vornherein nicht jede vorsätzliche unerlaubte Handlung geeignet, diesen Schluss zu rechtfertigen, sondern es muss sich dem Sinn und Zweck des Versagungsgrundes entsprechend um eine unerlaubte Handlung mit Vermögensbezug handeln.265 Ebenso kommt die Begründung einer unangemessenen Verbindlichkeit in Betracht, wenn der Schuldner beispielsweise durch Verstoß gegen eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung eine Vertragsstrafe auslöst.266 Darüber hinaus konzentriert sich die Auslegung des Merkmals auf den richtigen Bezugs81 bzw Vergleichspunkt, um angemessene von unangemessenen Verbindlichkeiten unterscheiden zu können. Die Umschreibung in den Gesetzesmaterialien, dass der Schuldner „überhöhte Verbindlichkeiten“ eingegangen ist267, ist wenig hilfreich, weil dieser Umschreibung kein Bezugspunkt immanent ist. Ausgangspunkt der Auslegung ist zunächst die Feststellung, dass die Verschuldungssituation als solche noch kein Indikator dafür ist, dass der Schuldner „unangemessene Verbindlichkeiten“ eingegangen ist.268 Sodann stellt sich die Frage nach dem Nutzen der Begründung der Verbindlichkeit. § 290 I Nr 4 verlangt allerdings keine objektive Bewertung der Lebensführung des Schuldners.269 Vielmehr entspricht es einhelliger Ansicht, dass bei der Beurteilung, ob die Eingehung einer Verbindlichkeit im Verhältnis zu ihrem Nutzen unangemessen war oder nicht, ein subjektiver Maßstab anzulegen und auf die konkrete Lebenssituation des Schuldners abzustellen ist.270 Es ist abzugleichen, ob die Begründung der Verbindlichkeit in der konkreten Lebenssituation des Schuldners „entgegen der wirtschaftlichen Vernunft“ erfolgte.271 Insofern entspricht die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Begründung einer „unangemessenen Verbindlichkeit“ der Tatbestandsalternative der Vermögensverschwendung, in der an das Ausgabeverhalten des Schuldners angeknüpft wird. Letztendlich gilt aber auch hier, dass es sich bei dem Tatbestandsmerkmal der Begrün82 dung einer unangemessenen Verbindlichkeit nicht um ein wirklich belastbares Merkmal handelt, das ein klares „Unredlichkeitsprofil“ erkennen lässt (vgl Rn 78). Besonderes Augenmerk ist deshalb bei der Prüfung des Versagungsgrundes auf die subjektiven Voraussetzungen zu richten. Erst der qualifizierte Verschuldensmaßstab ermöglicht letztendlich eine abschließende Bewertung, ob der Schuldner mit der Begründung der Verbindlichkeit ein im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts „unredliches“ Verhalten gezeigt hat.272 Das bedeutet jedoch nicht, dass im Hinblick auf das mögliche „Korrektiv“ des subjektiven Tatbestands zunächst ein eher großzügiges Verständnis des Merkmals „unangemessen“ angebracht wäre. Vielmehr ist bereits bei der Auslegung des Merkmals stets der Zweck zu berücksichtigen, „unredliche“ Verhaltensweisen des Schuldners herauszufiltern, die geeignet sind, diesen Schuldner letztendlich von der Restschuldbefreiung auszuschließen.

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LG Düsseldorf NZI 2009, 193; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 99; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 71. Vgl AG Hildesheim ZInsO 2014, 1403 (Versagungsgrund allerdings iE verneint, weil dem Schuldner kein qualifiziertes Verschulden vorgeworfen werden konnte). Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 190. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 94; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 68. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 94, 95. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 96; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 Rn 46; Rattunde/Smid/

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Zeuner/Knop InsO4 § 290 Rn 30; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 68; vgl auch Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 941; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 14; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 24. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 94; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 Rn 456; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 46; HambK/ Streck InsO7 § 290 Rn 26; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 69. Vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 81 zum Erfordernis des qualifizierten Verschuldens.

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Versagung der Restschuldbefreiung

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b) Vermögensverschwendung. Der Begriff der „Verschwendung“ bedarf der Auslegung. 83 Nur bedingt hilfreich ist der Hinweis in den Materialien, dass Ausgaben für „Luxusaufwendungen“273 erfasst werden sollen. Bei der Beurteilung, ob eine Verschwendung vorliegt, ist die konkrete Lebenssituation des Schuldners zu berücksichtigen.274 Der Bundesgerichtshof hat eine Vermögensverschwendung angenommen, wenn „Werte außerhalb einer sinnvollen und nachvollziehbaren Verhaltensweise verbraucht werden oder Ausgaben im Verhältnis zum Gesamtvermögen und dem Einkommen des Schuldners als grob unangemessen und wirtschaftlich nicht nachvollziehbar erscheinen“.275 Das unangemessene Ausgabeverhalten kommt sowohl im privaten Bereich als auch im geschäftlichen Bereich des Schuldners in Betracht.276 Setzt der Schulter beispielsweise einen „unangemessen luxuriösen Lebensstil“ fort, kann es sich um eine Vermögensverschwendung iSv § 290 I Nr 4 handeln.277 Dagegen sind Ausgaben zur „Befriedigung existenzieller Bedürfnisse“ keine wirtschaftlich nicht mehr nachvollziehbare Verhaltensweise.278 Selbst wenn eine Ausgabe des Schuldners wirtschaftlich nicht nachzuvollziehen sein sollte, kann der Versagungsgrund aber letztendlich deshalb zu verneinen sein, weil es sich um einen „nur unwesentlichen Verstoß“ handelt.279 Bei geringfügigen Ausgaben kann in diesem Sinne eine relevante Vermögensverschwendung verneint werden.280 Jede Einzelfallentscheidung muss sich daran messen lassen, ob der Vorwurf der Ver- 84 schwendung als Ausprägung eines „unredlichen“ Verhaltens des Schuldners gerechtfertigt ist (vgl zu der Problematik des fehlenden klaren „Unredlichkeitsprofils“ oben Rn 78). Obwohl es objektiv betrachtet wirtschaftlich vernünftig und geboten ist, das Ausgabeverhalten der Einkommenssituation anzupassen und somit erforderlichenfalls zu verändern, ist der Tatbestand des Versagungsgrundes erst erfüllt, wenn der Schuldner auch nach seinen individuellen Umständen einen wirtschaftlich nicht nachzuvollziehenden Lebensstil führt. Im Übrigen muss der Schuldner bei Insolvenzreife sein Vermögen auch nicht im Hinblick auf eine gleichmäßige Gläubigerbefriedigung zusammenhalten.281 Insofern gilt vielmehr die Formel des Bundesgerichtshofs, dass ohne „Hinzutreten besonderer Unwertmerkmale“ der Versagungsgrund in der Variante der Verschwendung nicht erfüllt ist, wenn der Schuldner nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit einzelne Gläubiger befriedigt.282 Insbesondere die „unentgeltliche Hergabe von Vermögensgegenständen ohne nachvoll- 85 ziehbaren Anlass“ kann danach den Versagungsgrund der Vermögensverschwendung verwirklichen.283 – Dass der Anfechtungstatbestand des § 134 im konkreten Fall begründet ist,

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Vgl Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 190. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 58; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 72; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 24. BGH NJW-RR 2007, 116, 117; NZI 2009, 325, 326; NZI 2011, 641, 642; NJW-RR 2013, 1062, 1063; s auch Reg Begr 17/11268 S 27. Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 70. BGH NZI 2005, 233, 234 (Fortsetzung eines Mietverhältnisses); s Reg Begr 17/11268 S 27; vgl auch beispielhaft AG Göttingen NZI 2012, 423, 424. Vgl BGH NZI 2006, 712, 713.

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Vgl BGH NZI 2005, 233, 234 unter Berufung auf Rechtsausschuss BT-Drucks 12/7302 S 188. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 109; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 47. K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 45; HK/ Waltenberger InsO8 § 290 Rn 25; vgl auch BGH NZI 2009, 325, 326; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 74; anders noch LG Stralsund ZInsO 2009, 53; AG Hamburg ZInsO 2008, 51, 52. S BGH NZI 2009, 325, 326; anders etwa noch LG Duisburg NZI 2007, 473, 474. BGH NZI 2009, 325, 326; 2011, 641, 642; BGH NJW-RR 2013, 1062, 1063 (hier „nachvollziehbare Verhaltensweise“ bejaht).

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bedeutet nicht, dass in diesem Fall auch der Versagungstatbestand erfüllt sein müsste.284 – Überlässt der Schuldner einen Gegenstand unentgeltlich einem Dritten zur Nutzung, „verschwendet“ er die zu seinem Vermögen gehörende Nutzungsmöglichkeit.285 Gleiches gilt für die Belastung eines Grundstücks mit einer Fremdgrundschuld, der keine zu sichernde Forderung zu Grunde liegt.286 Eine Vermögensverschwendung kann ebenfalls anzunehmen sein, wenn der Schuldner „ohne zwingenden wirtschaftlichen Grund Waren erheblich unter dem Einkaufs-, Gestehungs- oder Marktpreis veräußert“ bzw generell Leistungen weit unter Wert erbringt.287 Gleiches gilt für Ausgaben für Glücksspiel, Wetten usw.288 Auch die Zerstörung eines zur Masse gehörenden Gegenstands stellt in diesem Sinne eine Vermögensverschwendung dar.289 Solange der Schuldner allerdings über einen Gegenstand noch verfügen kann, liegt keine „Vermögensverschwendung“ vor; erschwert der Schuldner durch „Verbergen“ eines Gegenstands den Gläubigerzugriff, handelt er zwar gläubigerschädlich, verschwendet aber kein Vermögen.290

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c) Verzögerung des Insolvenzverfahrens. Die dritte Tatbestandsvariante des gläubigerschädlichen Verhaltens, das den Versagungsgrund des § 290 I Nr 4 erfüllen kann, ist die ohne Aussicht auf eine Besserung der wirtschaftlichen Lage bewirkte Verzögerung des Insolvenzverfahrens. Erfasst werden Fallkonstellationen, in denen der Schuldner beispielsweise Gläubiger über seine Vermögensverhältnisse täuscht, um sie davon abzuhalten, den ansonsten drohenden Eröffnungsantrag zu stellen.291 Der Tatbestand der Verzögerung des Insolvenzverfahrens ist damit jedenfalls erfüllt, wenn ein dahingehendes aktives Tun des Schuldners festgestellt werden kann.292 Darüber hinaus bleibt zu beachten, dass die natürliche Person keiner Insolvenzantragspflicht unterliegt und auch nicht mittelbar über § 290 I Nr 4 eine entsprechende Obliegenheit kreiert werden soll.293 Ob deshalb auch bestimmte Fallkonstellationen einer Insolvenzverschleppung durch den Schuldner geeignet wären, den Versagungsgrund auszulösen, wird in der Literatur kontrovers beurteilt. Während einige Stimmen das bewusste Hinauszögern der Einleitung eines Insolvenzverfahrens bis zu dem Zeitpunkt, zu dem nahezu alle verwertbaren Mittel oder Vermögensstücke verbraucht oder übertragen worden sind, als einschlägige Tatbestandsverwirklichung ansehen294, lehnen

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BGH NZI 2009, 325, 326; 2011, 641, 642; BGH NJW-RR 2013, 1062, 1063. BGH Beschl v 10.12.2009 – IX ZB 20/08. BGH NZI 2011, 641, 642. BGH NZI 2009, 325, 326; BGH NJW-RR 2013, 1062, 1063; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 15; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 57; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 47. BGH NZI 2009, 325, 326; LG Hagen ZVI 2007, 480; AG Göttingen ZVI 2010, 319; FK/ Ahrens InsO9 § 290 Rn 106; Graf-Schlicker/ Kexel InsO4 § 290 Rn 15; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 57; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 69; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 24. BGH ZVI 2009, 453; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 290 Rn 57; Graf-Schlicker/ Kexel InsO4 § 290 Rn 15. BGH NZI 2011, 641, 642; FK/Ahrens InsO9

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§ 290 Rn 102; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 59; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 62. Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 190; BGH NZI 2012, 330, 331; vgl auch LG Düsseldorf ZVI 2007, 387; AG Göttingen NZI 2006, 116; AG Hamburg ZInsO 2007, 951, 652; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 60; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 28. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 108; HambK/ Streck InsO7 § 290 Rn 28; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 26; vgl auch BGH NZI 2012, 330, 331. Vgl BGH NZI 2012, 330, 331; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 107; Häsemeyer KTS 2011, 151, 157; Rattunde/Smid/Zeuner InsO4 § 290 Rn 32; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 67. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 61; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290

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Versagung der Restschuldbefreiung

§ 290

andere in diesem Fall einen Versagungsgrund gem § 290 I Nr 4 in der Variante der Verzögerung des Insolvenzverfahrens ab.295 Der Bundesgerichtshof hat die Beantwortung dieser Frage offen gelassen.296 Zunächst ist festzuhalten, dass noch nicht von einer mittelbaren Insolvenzantragspflicht für natürliche Personen die Rede sein kann, wenn der Insolvenzantrag vom Schuldner bewusst herausgezögert wird, um vorab die den Insolvenzgläubigern zur Verfügung stehende Haftungsmasse zu dezimieren. Für die erste Ansicht, die in diesem Fall im Ergebnis eine „Unredlichkeit“ des Schuldners im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts annimmt, spricht vielmehr, dass der Schuldner hier bewusst den Zweck des Insolvenzverfahrens unterlaufen möchte. Im Hinblick auf den erforderlichen Durchlauf des Insolvenzverfahrens ist eine gewisse Kooperation des Schuldners zu verlangen, der Restschuldbefreiung begehrt. Wenn der Schuldner sich für den Weg der gerichtsförmlichen Entschuldung entschieden hat, handelt er unredlich, wenn er ohne Aussicht auf eine Besserung seiner wirtschaftlichen Lage die Eröffnung des vorgeschalteten Insolvenzverfahrens verzögert, bis die Haftungsmasse zum Nachteil der Gläubigergesamtheit aufgezehrt ist. Der Versagungsgrund der Verzögerung des Insolvenzverfahrens gem § 290 I Nr 4 87 scheidet von vornherein aus, wenn dem Schuldner vorgeworfen werden sollte, als organschaftlicher Vertreter einer Kapitalgesellschaft der Insolvenzantragspflicht gem § 15a nicht genügt zu haben; insofern ist strikt zwischen dem Schuldner als Privatperson und dem Schuldner als Vertretungsorgan zu differenzieren.297 Diese strikte Trennung gilt auch dann, wenn es sich bei den privaten Verbindlichkeiten des Schuldners um eine Haftung für Verbindlichkeiten der Kapitalgesellschaft handeln sollte.298 d) Beeinträchtigung der Befriedigung der Gläubiger. Der Tatbestand des Versagungs- 88 grundes gem § 290 I Nr 4 setzt voraus, dass das Verhalten des Schuldners zu einer Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger, nicht lediglich zu einer Verschlechterung der Befriedigungsaussicht (Vermögensgefährdung)299, geführt hat. Verlangt wird somit ein Kausalzusammenhang zwischen dem Schuldnerverhalten und der eingetretenen Schlechterstellung der Gläubiger, die ansonsten eine bessere Befriedigung im Insolvenzverfahren, also eine höhere Quote, erlangt hätten.300 Begleicht der Schuldner eine Verbindlichkeit aus seinem unpfändbaren Vermögen, das diesen Gläubigern ohnehin nicht haftet (vgl

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(neu) Rn 50 jeweils auch zur Variante der Hinauszögerung, bis eine Anfechtung etwaiger gläubigerschädlicher Handlungen zeitlich nicht mehr möglich wäre. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 108; HambK/ Streck InsO7 § 290 Rn 28; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 76; vgl auch („aktives Tun“ erforderlich) Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 17; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 26. BGH NZI 2012, 330, 331. AG Hamburg ZInsO 2007, 559, 560; Döbereiner Restschuldbefreiung S 135; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 60; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 51; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 29. MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 51; aA Kraemer DStZ 1995, 399, 402.

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AG Köln ZVI 2007, 622, 623; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 110; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 13; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 290 Rn 62; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 65; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 53; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 78. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 111; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 13; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 65; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 53; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 31; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 78; HK/ Waltenberger InsO8 § 290 Rn 27; vgl zu §§ 295, 296 InsO: BGH NJW-RR 2006, 1138.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

§ 36), ist diese Voraussetzung des Versagungsgrundes folgerichtig nicht erfüllt.301 Die Anfechtbarkeit der Schuldnerhandlung steht der Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals „Beeinträchtigung der Befriedigungsaussichten“ noch nicht entgegen302, wohl aber der Wegfall der Schlechterstellung der Gläubiger infolge erfolgreicher Anfechtung und Rückgewähr des Vermögensgegenstandes zur Masse (vgl § 143).303 Im Übrigen liegt der erforderliche Kausalzusammenhang bereits vor, wenn die Begründung unangemessener Verbindlichkeiten oder die Vermögensverschwendung durch den Schuldner mitursächlich für die Beeinträchtigung der Befriedigung war.304 Beeinträchtigung der Befriedigungsaussichten heißt bei wirtschaftlicher Betrachtung 89 eine „konkret messbare Schlechterstellung der Gläubiger“.305 Der Tatbestand verlangt keine erhebliche oder wesentliche Beeinträchtigung; jede eingetretene Beeinträchtigung ist prinzipiell geeignet, die Versagung der Restschuldbefreiung herbeizuführen.306 Im Einzelfall kann die Versagung der Restschuldbefreiung aber bei einem „unwesentlichen Verstoß“ an der sog Wesentlichkeitsgrenze scheitern (vgl oben Rn 77). Ein weiterer dogmatischer Ansatz, um bei einer nur ganz unerheblichen Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger keine Versagung der Restschuldbefreiung auszusprechen, wäre der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB), der dem Versagungsantrag des Insolvenzgläubigers entgegenstehen kann.307

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e) Verschulden. In subjektiver Hinsicht verlangt der Versagungsgrund des § 290 I Nr 4, dass der Schuldner vorsätzlich oder grob fahrlässig die Befriedigung der Insolvenzgläubiger durch eine der tatbestandsmäßigen Verhaltensweisen beeinträchtigt hat. Das Verschulden bezieht sich also auf die Verschlechterung der Befriedigung der Gläubiger im Insolvenzverfahren, die eine Folge der Begründung unangemessener Verbindlichkeiten, der Vermögensverschwendung oder der Verzögerung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne Aussicht auf eine Besserung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners ist, nicht dagegen auf die Verhaltensweisen.308 Unerlaubten Handlungen, die zu einer Schadensersatzpflicht als einer „unangemessenen 91 Verbindlichkeit“ führen können, wenn sie einen Vermögensbezug haben (vgl oben – auch zum Beispiel der Verwirklichung einer Vertragsstrafe – Rn 80), wohnt wegen dieser Schadensträchtigkeit immer das Risiko inne, dass sich die Befriedigung der Insolvenzgläubiger durch das Hinzukommen der Schadensersatzpflicht auf der Passivseite insgesamt ver-

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AG Coburg ZVI 2004, 313, 314; AG Göttingen ZInsO 2004, 1092, 1093; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 112; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 16; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 74, 78. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 112; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 62; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 54; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 78. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 112; aA Döbereiner Restschuldbefreiung S 134. AG Göttingen ZVI 2004, 628, 629; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 62; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 64; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 53; HambK/Streck InsO7

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§ 290 Rn 31; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 78. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 110; zu §§ 295, 296 InsO: BGH NJW-RR 2006, 1138; NZI 2007, 297; VUR 2011, 352 mwN. Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 66; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 55. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 79; vgl auch HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 32; zu diesem Ansatz bereits Rechtsausschuss BT-Drucks 12/7302 S 188 (zu § 346k InsO-E). Vgl BGH NZI 2011, 641, 643 („setzt keine ‚Verschwendungsabsicht‘ oder auf das Tatbestandsmerkmal der Verschwendung bezogene besondere Fahrlässigkeit voraus“).

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Versagung der Restschuldbefreiung

§ 290

schlechtert. Um dem besonderen Unwertgehalt zu entsprechen, der zur „Unredlichkeit“ des Schuldners im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts führt, ist der subjektive Tatbestand des Versagungsgrundes in dieser Variante deshalb so zu verstehen, dass die unerlaubte Handlung mit qualifiziertem Verschulden begangen sein muss.309 f) Zeitlicher Rahmen. Der Versagungsgrund des § 290 I Nr 4 erfasst zum einen ein- 92 schlägiges Schuldnerverhalten in einem Zeitraum von drei Jahren vor dem Eröffnungsantrag bzw nach dem Eröffnungsantrag. Diese Sperrfrist des § 290 I Nr 4 wurde durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens 2014 von einem Jahr auf drei Jahre angehoben. Dieser Verlängerung lag nicht die Überlegung zugrunde, dass sich wegen einer besonderen Insolvenznähe in dem einschlägigen Schuldnerverhalten die „Unredlichkeit“ des Schuldners manifestieren soll.310 Im Vordergrund stand vielmehr eine Synchronisierung der Sperrfristen unter Berücksichtigung des jeweiligen „Unwertgehalts“ des Versagungsgrundes.311 Der Unwertgehalt des Versagungsgrundes der Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung wegen unangemessener Ausgaben, Vermögensverschwendung oder Verzögerung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird also recht pauschal mit dem Unwertgehalt der Falschangaben mit dem Ziel des Krediterhalts, des Bezugs einer Leistung aus öffentlichen Mitteln oder der Vermeidung einer Leistung an öffentliche Kassen (§ 290 I Nr 2) gleichgesetzt. Der in den Materialien gezogene Vergleich mit den Sperrfristen, die gem § 290 II S 1 Nr 2 durch die Versagung der Restschuldbefreiung wegen eines Versagungsgrundes gem § 290 I Nr 4, 5, 6 oder 7 ausgelöst werden312, passt insofern nicht, als diese Versagungsgründe durch ein Verhalten des Schuldners im Insolvenzverfahren respektive im Vorfeld des Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens ausgelöst werden, was ihren spezifischen Unwertgehalt prägt. Im Hinblick auf den Nachweis des Verstoßes wird in den Materialien auf eine Vergleich- 93 barkeit mit anderen Versagungsgründen hingewiesen; größere Beweisschwierigkeiten seien bei einer Anhebung der Frist auf drei Jahre nicht zu besorgen.313 Zu berücksichtigen ist allerdings, dass der Versagungsgrund des § 290 I Nr 4 – anders als der Versagungsgrund des § 290 I Nr 2 – als besonderes Merkmal die (vorsätzliche oder grob fahrlässige) Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger enthält. Dass den Schuldner dieser Vorwurf nachweislich trifft, wird umso unwahrscheinlicher, je weiter das Schuldnerverhalten vom Insolvenzverfahren entfernt ist. Eine zeitliche Grenze, bis zu der einschlägiges Schuldnerverhalten vorkommen wird, 94 setzt schließlich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens.314 Verbindlichkeiten, die der Schuldner nunmehr begründet, sind keine Insolvenzforderungen; Neugläubigern haftet die Insolvenzmasse nicht, so dass eine Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger ausscheidet. Verfügungen des Schuldners wären wegen § 81 I S 1 unwirksam. g) Glaubhaftmachung, Amtsermittlung. Der Insolvenzgläubiger, der die Versagung der 95 Restschuldbefreiung beantragt, muss einen Versagungsgrund schlüssig vortragen und den Versagungsgrund gem § 290 II S 1 glaubhaft machen, bevor für das weitere Verfahren die

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Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 99; zur Fallkonstellation der Verwirklichung einer Vertragsstrafe: AG Hildesheim ZInsO 2014, 1403 (Verschulden iE verneint). Kritisch angesichts der denkbaren Erfassung von „Jugendsünden“ des Schuldners: Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 80.

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Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27. Vgl Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 114.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

Amtsermittlungspflicht gilt. Beruft der Insolvenzgläubiger sich auf den Versagungsgrund nach § 290 I Nr 4, wird insofern das Vorbringen zu einem einschlägigen Schuldnerverhalten im Vordergrund stehen. Hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes kommt es typischerweise auf die indizielle Bedeutung des Schuldnerverhaltens an, das den Rückschluss auf das qualifizierte Verschulden rechtfertigen kann.315 Die Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger kann ohnehin im Insolvenzverfahren festgestellt werden.

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6. Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten (§ 290 I Nr 5). Der Schuldner muss ein Insolvenzverfahren durchlaufen und in diesem Verfahren ordnungsgemäß kooperieren, wenn er als „redlicher Schuldner“ Restschuldbefreiung erlangen möchte.316 In diesem Sinne führt die schuldhafte Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten, die nach der InsO („nach diesem Gesetz“) bestehen, gem § 290 I Nr 5 zu einem Versagungsgrund. Die auf das Insolvenzverfahren bezogene – und insofern erforderlichenfalls durchsetzbare – Auskunfts- und Mitwirkungspflicht stellt sich also bezogen auf das Restschuldbefreiungsverfahren als eine Obliegenheit des Schuldners dar.317 Erforderlich ist insofern, dass sich die Verletzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten auf das eigene Insolvenzverfahren des Schuldners auswirkt; verletzt er primär entsprechende Pflichten als Organ einer insolventen Gesellschaft, kommt es darauf an, ob von der Pflichtverletzung auch das eigene Verfahren des Schuldners betroffen ist.318 § 290 I Nr 5 erfasst nicht nur die Pflichten während des eröffneten Verfahrens, sondern 97 ebenso die Pflichten im Eröffnungsverfahren, wie der Gesetzgeber mit der Neufassung des Wortlauts im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 klargestellt hat.319 Den Verfahrenspflichten im Eröffnungsverfahren unterliegt der Schuldner auch dann, wenn das Eröffnungsverfahren nach § 306 I S 1 bis zur Entscheidung über den Schuldenbereinigungsplan ruht.320 Verfahrenspflichten nach der InsO bestehen darüber hinaus bereits im Verfahrenskostenstundungsverfahren, das der Schuldner erfolgreich durchlaufen muss, wenn die Verfahrenskostendeckung nicht anderweitig hergestellt ist. Da in diesem Fall erst die Verfahrenskostenstundung dem Schuldner den Zugang zum Insolvenz- und damit zum Restschuldbefreiungsverfahren eröffnet, ist auch bezogen auf diesen Verfahrensabschnitt eine ordnungsgemäße Kooperation von dem „redlichen“ Schuldner zu verlangen; der qualifiziert schuldhafte Pflichtenverstoß kann mithin zur Versagung der Restschuldbefreiung führen.321 Bei der Prüfung des Antrags auf Verfahrenskostenstundung ist allerdings zu beachten, dass bei unzureichenden Angaben des Schuldners zu seinem Antrag ohnehin keine Verfahrenskostenstundung gewährt wird.322 Auch in einem etwaigen Nachtragsverteilungsverfahren nach Anordnung der Nach98 tragsverteilung gem § 203 muss der Schuldner den Auskunfts- und Mitwirkungspflichten

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Vgl etwa BGH NJW-RR 2013, 1062, 1063. Vgl Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 190; BGH NZI 2009, 253, 254. Vgl zum Erfordernis des Restschuldbefreiungsantrags: FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 119. Vgl BGH NZI 2009, 327; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 118. S Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27; vgl bereits BGH NZI 2005, 232, 233; BGH NZI 2009, 65; BGH ZVI 2015, 458, 459. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 93;

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s auch Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 86; anders jedoch ders Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 89 bzgl der Verzeichnisse nach § 305 I Nr 3 InsO; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 63; anders jedoch ders MünchKomm InsO3 § 290 (neu) Rn 68 bzgl der Verzeichnisse nach § 305 I Nr 3 InsO. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 121; vgl auch BGH NZI 2005, 232, 233. Vgl BGH NZI 2005, 232, 233.

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Versagung der Restschuldbefreiung

§ 290

gem § 97 genügen.323 Entsprechend muss er im Restschuldbefreiungsverfahren während der Dauer der Abtretungsfrist (§ 287 II) den gleichlautenden Obliegenheiten nach § 290 I Nr 5 nachkommen.324 Die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten, die die InsO dem Schuldner auferlegt, dienen 99 letztendlich einer zielorientierten Durchführung des Verfahrens im Interesse der Gläubiger. Eine Verletzung dieser Pflichten stellt somit zunächst ein abstrakt gläubigerschädliches Verhalten dar.325 In den Materialien zur InsO findet sich der Hinweis, dass an eine Verletzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten gedacht wurde, durch die die „Befriedigungsaussichten der Gläubiger vermindert“ wurden.326 In der gesetzlichen Regelung findet ein solches Merkmal jedoch keinen Niederschlag, anders als in § 290 I Nr 4, der eine durch das Schuldnerverhalten verursachte Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger verlangt. Der Bundesgerichtshof hat die Frage nach einem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal im Jahr 2009 grundlegend dahin beantwortet, dass der Versagungsgrund keine Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger voraussetze, es vielmehr genüge, dass die Verletzung der Verfahrenspflicht „ihrer Art nach geeignet sei“, die Befriedigung der Insolvenzgläubiger zu gefährden.327 Der „redliche“ Schuldner, dem Restschuldbefreiung gewährt werden soll, ist zur uneingeschränkten und vorbehaltslosen Kooperation im Verfahren verpflichtet. Um die Bedeutung der strikten Einhaltung dieser Pflichten nicht zu relativieren, soll dem Schuldner eine etwaige Verteidigung dahin, dass sein Pflichtverstoß sich in concreto nicht negativ auf die Befriedigung der Insolvenzgläubiger ausgewirkt hat, von vornherein abgeschnitten werden.328 Die mit der Pflichtverletzung einhergehende abstrakte Gefährdung der Gläubigerinteressen genügt also zunächst für die Tatbestandsverwirklichung; als Korrektiv dient der Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit einer Versagung der Restschuldbefreiung (vgl Rn 112).329 Wird dem Schuldner gem § 290 I Nr 5 die Restschuldbefreiung versagt, löst diese 100 Versagungsentscheidung eine Sperrfrist für nachfolgende Restschuldbefreiungsanträge gem § 287a II S 1 Nr 2 aus. Mit dieser gesetzlichen Regelung hat sich die frühere sog. SperrfristRechtsprechung des Bundesgerichtshofs erledigt. a) Verletzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten nach der InsO. § 290 I Nr 5 101 knüpft tatbestandlich an die „nach diesem Gesetz“ bestehenden Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners an. Dabei unterliegt der Schuldner nicht nur positiv den Auskunfts- und Mitwirkungspflichten nach der InsO, sondern ist auch spiegelbildlich verpflichtet, verfahrenswidrige Handlungen wie beispielsweise die Vernichtung von Unterlagen zu unterlassen.330 Sämtliche nach der InsO bestehenden Auskunfts- und Mitwirkungspflichten sind im Übrigen unverzüglich zu erfüllen.331 Falsche oder unvollständige Angaben

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BGH NZI 2016, 365, 366. AG Köln NZI 2017, 860, 861; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 241. Vgl auch MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 62; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 82: Indiz für eine Gefährdung der Gläubigeransprüche. BT-Drucks 12/2443 S 190. BGH NZI 2009, 253, 254 mwN zum Streitstand; bestätigt BGH NZI 2011, 114; BGH NZI 2013, 904, 905; s auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 154.

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Vgl BGH NZI 2009, 253, 254. Vgl Meller-Hannich KTS 2011, 258, 259; enger („kausal auf das Verhalten des Schuldners zurückzuführende Gefährdung der Gläubiger“); HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 40; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 83. BGH Beschl v 9.6.2011 – IX ZA 21/11; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 64; vgl auch Graf-Schlicker/Kexel InsO § 290 Rn 18. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 121.

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sind nachträglich zu korrigieren. Generell gilt, dass ein Auskunftsbegehren oder eine Auflage zur Vornahme bestimmter Handlungen der InsO entsprechen, also rechtmäßig sein muss, um zu einer Obliegenheit des Schuldners nach Maßgabe des § 290 I Nr 5 zu führen.332 Der Versagungsgrund des § 290 I Nr 5 ist insbesondere dann verwirklicht, wenn der 102 Schuldner den in § 97 geregelten Pflichten nicht nachkommt; im Eröffnungsverfahren ergibt sich die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht aus § 20 I.333 Dem Insolvenzantrag muss der Schuldner gem § 13 I S 2 ein Verzeichnis der Gläubiger und ihrer Forderungen beifügen. Wenn der Antrag nicht bereits wegen Unzulässigkeit zurückzuweisen ist, setzt die im Hinblick auf § 290 I Nr 5 relevante Auskunftspflicht ein.334 Um seiner Auskunftspflicht im Eröffnungsverfahren zu genügen, hat der Schuldner neben dem Gläubigerverzeichnis ein Verzeichnis seiner Schuldner und eine geordnete Übersicht über seine Vermögensgegenstände vorzulegen.335 Falsche oder unvollständige Angaben sind ohne gerichtliche Aufforderung zu korrigieren.336 Im Privatinsolvenzverfahren müssen die in § 305 I Nr 3 aufgelisteten Verzeichnisse und Übersichten dem Antrag beigefügt werden. Diesbezügliche Pflichtverletzungen des Schuldners werden allerdings speziell vom Anwendungsbereich des § 290 I Nr 6 erfasst. § 97 I S 1 (ggf iVm § 20 I S 2) verpflichtet den Schuldner zur Auskunftserteilung über „alle das Verfahren betreffenden rechtlichen, wirtschaftlichen und tatsächlichen Verhältnisse, die für das Verfahren von Bedeutung sein können“ und nicht bereits offenkundig sind.337 Dabei genügt es, dass die Verletzung der Auskunftspflicht abstrakt die Befriedigung der Insolvenzgläubiger gefährden kann (vgl Rn 99). Die Verpflichtung besteht nicht erst, wenn Nachfragen an den Schuldner gerichtet werden, sondern der Schuldner muss diese Informationen von sich aus erteilen.338 Nach § 97 I S 1 ist der Schuldner etwa verpflichtet, dem Insolvenzverwalter seine aktuellen Einkünfte unverzüglich mitzuteilen; der Verstoß gegen diese Verpflichtung kann den Versagungsgrund nach § 290 I Nr 5 verwirklichen.339 Angaben zu Drittschuldnern muss der Schuldner auch dann machen, wenn er im Grundsatz im Verhältnis zu seinem Drittschuldner zur Verschwiegenheit verpflichtet ist; beispielsweise tritt die ärztliche Schweigepflicht zurück, wenn der Zweck des Insolvenzverfahrens die Offenlegung von Patientendaten erfordert.340 Unterliegt eine Person, die zur Aufklärung

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BGH NZI 2009, 327, 328; BGH NJW 2003, 2167, 2169; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 122; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 19; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 63; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 81; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 61; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 92; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 28, 32. BGH NZI 2009, 65; BGH NZI 2006, 481, 482; BGH NJW-RR 2018, 1139; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 117, 128; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 51; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 82. Vgl BGH NZI 2009, 65; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 120. BGH NZI 2009, 65; FK/Ahrens InsO9 § 290

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Rn 131; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 85. BGH NZI 2009, 65. BGH NZI 2013, 648, 649; BGH ZInsO 2013, 138; BGH ZInsO 2012, 751; BGH NZI 2011, 330, 331; BGH NZG 2010, 669; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 129. BGH NZI 2013, 648, 649; BGH ZInsO 2013, 138; BGH ZInsO 2012, 751; BGH NZI 2011, 330, 331; BGH NZI 2011, 66; BGH NZI 2010, 264, 265; BGH NZG 2010, 669; FK/ Ahrens InsO9 § 290 Rn 141; Braun/Pehl InsO7 § 290 Rn 27; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 59; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 86. BGH NJW-RR 2013, 1520, 1521. BGH NZI 2009, 396 f.

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über die Vermögensverhältnisse des Schuldners beitragen kann, gegenüber dem Schuldner einer Schweigepflicht, hat der Schuldner die Person hiervon zu entbinden.341 Vermögensgegenstände hat der Schuldner vollständig anzugeben, auch wenn es sich 103 um streitige oder „schwierig beizutreibende“ Forderungen oder um vermeintlich wertlose Gegenstände handeln sollte; es ist nicht Aufgabe des Schuldners, seine Aktiva zu bewerten und „für die Gläubiger uninteressante Positionen“ herauszunehmen.342 Ein derartiger Fall ist allerdings nicht gegeben, wenn der Schuldner die streitige Forderung mit „0 Euro“ beziffert, um zu verdeutlichen, dass er die Forderung bestreitet.343 Erwirbt der Schuldner während des Verfahrens Gesellschaftsanteile, muss er diesen Erwerb unverzüglich anzeigen und nicht etwa erst dann, wenn Gewinne erwirtschaftet werden.344 Zu offenbaren sind schließlich auch Umstände, die eine Insolvenzanfechtung begründen können, wobei die Auskunftspflicht des Schuldners ausgelöst wird, wenn konkrete Anhaltspunkte für einen Anfechtungstatbestand vorliegen.345 Anzugeben ist ferner jeder Wohnungswechsel.346 Mitwirkungspflichten richten sich darauf, den Insolvenzverwalter bei der Erfüllung 104 seiner Aufgaben zu unterstützen.347 Gegenstände, die sich im unmittelbaren Besitz des Schuldners befinden und vom Insolvenzverwalter herausverlangt werden, muss der Schuldner unverzüglich herausgeben.348 Auslandsvermögen, auf das der Insolvenzverwalter nicht zugreifen kann, muss der Schuldner beischaffen bzw dabei mitwirken, dass der Insolvenzverwalter die Vermögenswerte zur Masse ziehen kann (insb zB durch Erteilung einer Auslandsvollmacht).349 Neuerwerb ist an den Insolvenzverwalter abzuführen.350 Von den Mitwirkungspflichten zu unterscheiden ist die Verpflichtung des Schuldners, für die Nutzung einer zur Insolvenzmasse gehörenden Wohnung eine angemessene Nutzungsentschädigung zu zahlen; letztendlich ist die Berechtigung des Zahlungsbegehrens nämlich, wie der Bundesgerichtshof zu Recht hervorhebt, im ordentlichen Verfahren vor dem Prozessgericht zu klären.351

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MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 60. BGH NZG 2010, 669, 670 (GmbH-Anteil); BGH ZInsO 2007, 96 (Forderungen); FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 133; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 86. Vgl BGH ZVI 2008, 515, 516. BGH NZI 2010, 530 f; BGH NZI 2013, 648, 649. BGH NZI 2017, 674; BGH ZInsO 2012, 751; BGH NZI 2010, 264, 265; BGH NZI 2010, 999; vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 65; siehe auch Braun/Pehl InsO7 § 290 Rn 27; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 59; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 85; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 36; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 29. BGH Beschl v 12.12.2013 – IX ZB 107/12; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 140; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 65; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 36; HK/Wal-

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tenberger InsO8 § 290 Rn 30; vgl dagegen zum vorübergehenden Auslandsaufenthalt des Schuldners BGH NZI 2008, 975. BGH NZI 2016, 89. BGH Beschl v 3.11.2011 – IX ZB 149/10; BGH Beschl v 23.2.2012 – IX ZB 267/10; BGH NZI 2016, 89 f. Vgl Reg Begr BT-Drucks 12/2443 S 191; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 83; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 59; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 34; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 290 Rn 36; zur Erteilung der Auslandsvollmacht als Ausfluss der Mitwirkungspflicht gem § 97 InsO: BGH NZI 2004, 21 f; BGH NZI 2016, 265, 366 (zum Nachtragsverteilungsverfahren). BGH NZI 2016, 89, 90; BGH NZI 2013, 904, 905 (pfändbarer Teil des Arbeitseinkommens); BGH ZInsO 2011, 1412 (Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit). BGH NZI 2016, 89, 90.

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Um dem Insolvenzverwalter die Fertigung einer einzureichenden Steuererklärung zu ermöglichen, muss der Schuldner dem Insolvenzverwalter die entsprechenden Unterlagen überlassen.352 Kommt er dem nicht nach und verspricht stattdessen, selbst die Steuererklärung einzureichen, muss er diesem Versprechen nachkommen; ansonsten kann das Unterlassen der Einreichung in Verbindung mit der Vorenthaltung der Unterlagen insgesamt als Verweigerung der Mitwirkungspflicht gewertet werden.353 Das Recht zur Wahl der Steuerklasse verbleibt während des Insolvenzverfahrens beim 106 Schuldner (s auch § 287b Rn 43).354 Nach zutreffender Ansicht unterliegt der Schuldner jedoch der Mitwirkungspflicht, sein liquides Einkommen nicht durch die Wahl einer ungünstigen Steuerklasse in missbräuchlicher Weise zu verringern.355 Bei der Beurteilung, ob in der Tat eine missbräuchliche Steuerklassenwahl vorliegt, kann auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die im Einzelzwangsvollstreckungsrecht herausgebildet wurden, um die missbräuchliche Steuerklassenwahl analog § 850h ZPO gegenüber den Gläubigern als unbeachtlich anzusehen. Im Einzelzwangsvollstreckungsrecht wird danach differenziert, ob die ungünstige Steuerklassenwahl vor oder nach der Pfändung erfolgte. Während die ungünstige Steuerklassenwahl vor Pfändung nur bei Vorliegen einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht als missbräuchlich zu qualifizieren ist, ist dem Schuldner bei einer Wahl oder einem Beibehalten der ungünstigen Steuerklasse nach der Pfändung bereits dann missbräuchliches Verhalten vorzuwerfen, wenn für diese Wahl objektiv kein rechtfertigender Grund gegeben ist.356 Der Verstoß gegen die Mitwirkungspflicht, der den Versagungsgrund nach § 290 I Nr 5 auslösen kann, muss von dem bei missbräuchlicher Steuerklassenwahl gleichermaßen gegebenen Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit unterschieden werden (vgl hierzu § 287b Rn 43).357 Der Schuldner kommt seiner Erwerbsobliegenheit nicht vollumfänglich nach, wenn er in missbräuchlicher Weise eine ungünstige Steuerklasse wählt.358 Virulent würde ein solcher Verstoß womöglich in der Treuhandphase, da ein Steuererstattungsanspruch nicht von der Abtretung der Bezüge nach § 287 II erfasst ist (zum Umfang der Abtretung nach § 287 II siehe § 287 Rn 76).359 Geht der Schuldner einer unselbstständigen Tätigkeit nach, muss er den pfändbaren Teil 107 seines an ihn ausgezahlten Arbeitseinkommens an den Insolvenzverwalter abführen.360 Eine Erwerbsobliegenheit des Schuldners, der Restschuldbefreiung begehrt, bereits während des Insolvenzverfahrens ist seit der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 in § 287b

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BGH NZI 2009, 327, 328. BGH NZI 2009, 327, 328 f. BFH ZIP 2011, 2118, 2119; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 161; vgl auch zum Kriterium des sachlichen Grundes Möhring, ZVI 2018, 261 f. Vgl Braun/Pehl InsO7 § 290 Rn 29; Gottwald/ Ahrens InsRHdb5 § 77 Rn 77; vgl auch zur Verfahrenskostenstundung BGH NZI 2008, 624, 625. Vgl hierzu BGH NZI 2006, 114; BAG NJW 2009, 2602; zur Bedeutung eines subjektiven Elements Meller-Hannich DGVZ 2009, 85, 87 („manipulative Motive“). Vgl zur Rechtslage vor der Einführung des § 287b InsO: BGH ZVI 2006, 596. Zu § 295 InsO: BGH NZI 2009, 326; AG

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Duisburg ZVI 2002, 163, 164 (Wechsel in Steuerklasse V); Braun/Pehl InsO7 § 295 Rn 5; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 13; HK/ Waltenberger InsO8 § 295 Rn 12; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 InsO Rn 8; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 39; zum Kriterium des sachlichen Grundes Möhring ZVI 2018, 261, 262; Übertragung auf die Erwerbsobliegenheit nach § 287b InsO; GrafSchlicker/Kexel InsO4 § 287b Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 19. HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 12. BGH NZI 2013, 904, 905; BGH NZI 2010, 350, 351; NJW-RR 2018, 1139; zum Verschweigen von Nebeneinkünften vgl etwa HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 36 mwN.

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Versagung der Restschuldbefreiung

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geregelt (zur Erwerbsobliegenheit in der Treuhandphase s § 295 I Nr 1). Verletzt der Schuldner die Erwerbsobliegenheit schuldhaft und beeinträchtigt dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger, kann ihm gem § 290 I Nr 7 die Restschuldbefreiung versagt werden. Über die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit muss der Schuldner den Insolvenz- 108 verwalter unterrichten.361 Einkünfte hat der Schuldner abzuführen; er verletzt also eine Mitwirkungspflicht, wenn er eigenmächtig Geld aus der Kasse entnimmt.362 Übt der Schuldner eine selbstständige Tätigkeit aus und hat der Insolvenzverwalter eine Freigabeerklärung gem § 35 II abgegeben, ist der Schuldner zur Ausgleichszahlung nach Maßgabe des § 35 II S 2 iVm § 295 II, also zur Zahlung eines Betrags in Höhe des pfändbaren fiktiven Nettoeinkommens (vgl zur Freigabe § 287b Rn 11; § 295 Rn 23 ff; Rn 31 ff), verpflichtet; überdies muss er hinsichtlich der für die Ermittlung dieses Betrages erforderlichen Umstände Auskunft erteilen.363 Die Auskunftspflicht bezieht sich also nicht auf etwaige Gewinne aus der selbstständigen Tätigkeit.364 Die Höhe dieses Zahlungsanspruchs wird allerdings durch die Höhe des tatsächlich erzielten Gewinns begrenzt.365 Kommt der Schuldner der Mitwirkungspflicht nach § 35 II S 2 iVm § 296 II nicht nach, kann das den Versagungsgrund des § 290 I Nr 5 auslösen.366 Nach diesen Grundsätzen richtet sich nicht nur die Behandlung von Altfällen, für die das reformierte Restschuldbefreiungsrecht mit der Regelung der Erwerbsobliegenheit in § 287b noch nicht gilt.367 Sie finden vielmehr unverändert Anwendung, obwohl nunmehr auch während des Insolvenzverfahrens eine Erwerbsobliegenheit besteht. Die Erwerbsobliegenheit, der auch der selbstständig tätige Schuldner unterliegt (vgl § 287b Rn 30 ff), ist von der Mitwirkungspflicht gem § 35 II S 2 iVm § 295 II zu unterscheiden. Die Obliegenheit, einer angemessenen Erwerbstätigkeit nachzugehen, ist auf die bestmögliche Gläubigerbefriedigung gerichtet (vgl § 287b Rn 22, 32 ff). Ein Schuldner, der nach § 35 II S 2 iVm § 295 II den unter dem pfändbaren fiktiven Nettoeinkommenden liegenden tatsächlich Gewinn an den Insolvenzverwalter abführt, genügt deshalb zwar seiner Mitwirkungspflicht, verstößt aber womöglich gegen die Erwerbsobliegenheit. Sonstige Vereinbarungen zwischen dem Schuldner und dem Insolvenzverwalter ziehen 109 keine Auskunfts- oder Mitwirkungspflicht „nach diesem Gesetz“ nach sich, so dass der Verstoß gegen eine derartige Vereinbarung keinen Versagungsgrund begründet.368 b) Verschulden. Der Versagungsgrund setzt voraus, dass der Schuldner seiner Aus- 110 kunfts- oder Mitwirkungsobliegenheit vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist. Ein etwaiges Fehlverhalten des Verfahrensbevollmächtigtem wird dem Schuldner nicht zugerechnet; das Fehlverhalten einer ihrer Qualifikation nach prinzipiell geeigneten

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BGH ZInsO 2009, 2162; vgl auch BGH NZI 2013, 404, 405 (zur Treuhandphase). BGH ZInsO 2011, 1412; BGH NJW-RR 2018, 1139. BGH NZI 2013, 797, 798 f; BGH NZI 2014, 461, 462; Gehrlein ZInsO 2017, 1352, 1357; Montag ZVI 2014, 333, 335 f; Stephan ZVI 2014, 214, 216. Vgl BVerfG NZI 2017, 111, 112 f; BGH NZI 2013, 404, 405 (zu § 296 II in der Treuhandphase). BGH NZI 2013, 797, 798 f; Gehrlein ZInsO 2017, 1352, 1356; Montag ZVI 2014, 333,

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335; Stephan ZVI 2014, 214, 216; HambK/ Streck InsO7 § 290 Rn 38; vgl auch BGH NZI 2014, 461, 462. BGH NZI 2013, 797, 799; BGH NZI 2016, 89, 90; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 137; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 784 (Zahlungspflicht); Uhlenbruck/Hirte InsO14 § 35 Rn 105; Stephan ZVI 2014, 214, 216; vgl auch BGH NZI 2014, 461, 462. AA HK/Ries InsO8 § 35 Rn 82. BGH NJW 2003, 2167, 2170; BGH NJW-RR 2018, 1139, 1140.

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Hilfsperson lässt nämlich keinen Rückschluss auf eine „Unredlichkeit“ des Schuldners zu.369 Wenn der Schuldner sich aber Angaben von dritter Seite ungeprüft zu eigen macht, kann in diesem Verhalten eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Obliegenheitsverletzung des Schuldners gesehen werden.370 Eine allgemeine Grundregel, dass eine Verletzung der Auskunftspflicht im Zweifel 111 immer als mindestens grob fahrlässig einzustufen sei, hat der Bundesgerichtshof mit Recht abgelehnt. Nur wenn die Auskunftspflicht hinreichend konkretisiert ist, insbesondere durch eine gezielte Nachfrage beim Schuldner, ist eine Verletzung der Auskunftspflicht ohne weiteres als grob fahrlässig zu bewerten.371 Grob fahrlässig handelt der Schuldner nach dieser Maßregel auch dann, wenn er ein Formular mit konkreten Fragestellungen unvollständig ausfüllt.372 Zieht der Schuldner umgekehrt wegen einer irreführenden Auskunft bzw Information durch das Insolvenzgericht (zB in einem Merkblatt) falsche Schlüsse, kann ihm regelmäßig keine grob fahrlässige Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungsobliegenheiten vorgehalten werden; er kann sich vielmehr auf die Richtigkeit der Information verlassen und ist insbesondere nicht gehalten, zur Klärung beim Insolvenzverwalter nachzufragen.373 Offenbart der Schuldner konkrete Umstände nicht, die für einen Anfechtungstatbestand von Bedeutung sein können, wäre bei der Beurteilung eines etwaigen qualifizierten Verschuldens danach zu differenzieren, um welchen Anfechtungstatbestand es sich handelt.374

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c) Verhältnismäßigkeit. Wie der Bundesgerichtshof wiederholt betont hat, gilt im Rahmen des § 290 I Nr 5 der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.375 Dabei ist in jedem Einzelfall „anhand des Gesamtbildes, das sich aus dem Verhalten des jeweiligen Schuldners ergibt“, zu würdigen, ob die Obliegenheitsverletzung eine Versagung der Restschuldbefreiung trägt.376 Namentlich dann, wenn der Schuldner vor der Aufdeckung des Verstoßes die gebotene Auskunft bzw die gebotene Mitwirkungshandlung nachholt, wird „mit Rücksicht auf den Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit“ eine „die Versagung der Restschuldbefreiung tragende Pflichtverletzung“ verneint.377 Die Obliegenheitsverletzung kann also gewissermaßen geheilt werden.378 In diesem Fall hat die zwar abstrakt gläubigergefährdende Pflichtverletzung (vgl Rn 99) nämlich letztendlich keine negative Auswirkung.379 Im Re-

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Vgl BGH NZI 2011, 254 (zu § 290 I Nr 6 InsO). Vgl BGH NZI 2011, 254, 255 (zu § 290 I Nr 6 InsO). BGH NZI 2009, 395, 396. BGH NZI 2011, 330, 331(Verschweigen einer Grundstücksschenkung). BGH NZI 2006, 299; Braun/Pehl InsO7 § 290 Rn 31; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 69; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 96; vgl auch BGH NZI 2008, 506, 507. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 138. BGH NZI 2011, 114, 115; BGH NZI 2011, 66, 67; BGH NZG 2010, 669, 670; BGH NZI 2009, 253, 254; BGH ZInsO 2008, 975, 976; BGH ZInsO 2007, 96; BGH NJW 2003, 2167, 2168; siehe auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 155.

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BGH NZI 2011, 66, 67; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 156. BGH NZI 2009, 777; BGH NZI 2010, 350, 351; BGH NZI 2011, 114, 115; BGH Beschl v 19.4.2012 – IX ZB 192/11; vgl bereits BGH NJW 2003, 2167, 2168; Verhältnismäßigkeit iE bejaht: BGH ZInsO 2011, 1223. BGH NZI 2011, 114, 115; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 126; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 41; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 99. Vgl Meller-Hannich KTS 2011, 258, 262 f (es gehe nicht um eine „moralische Integrität oder allgemeine Gesetzeskonformität, sondern darum, ob der Schuldner sich seinen Gläubigern gegenüber nichts habe zuschulden kommen lassen“).

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gelinsolvenzverfahren kommt eine entsprechende Heilung der Obliegenheitsverletzung jedenfalls auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch in Betracht (anders nach höchstrichterlicher Rechtsprechung im Verbraucherinsolvenzverfahren wegen des der Verfahrenseröffnung vorangehenden Schuldenbereinigungsverfahrens, vgl Rn 119 zu § 290 I Nr 6).380 7. Unrichtige oder unvollständige Angaben in der Zulässigkeitserklärung (§ 290 I Nr 6 113 1. Var). Bestimmte Angaben, die der Schuldner mit seinem Restschuldbefreiungsantrag bzw seinem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu machen hat, sind Gegenstand des Versagungsgrundes nach § 290 I Nr 6. Die Regelung betrifft zum einen Angaben, die der Schuldner gem § 305 I Nr 3 seinem Antrag auf Eröffnung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens beizufügen hat (dazu im Folgenden Rn 116 ff). Zum anderen bezieht sich der Versagungsgrund auf die Zulässigkeitserklärung gem § 287 I S 3, die der Schuldner seinem Restschuldbefreiungsantrag beizufügen und deren Richtigkeit und Vollständigkeit er gem § 287 I S 4 zu versichern hat. Diese Variante des § 290 I Nr 6 ist also nicht auf den Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahrens beschränkt, sondern gilt für alle Verfahren. Die mit dem Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stär- 114 kung der Gläubigerrechte 2014 vorgenommene Ergänzung bzgl der „nach § 287 I S 3 vorzulegenden Erklärung“ steht im Zusammenhang mit der Neustrukturierung des Restschuldbefreiungsverfahrens. Die Erklärung zu etwaigen Sperrfristgründen soll die Entscheidung des Gerichts über die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags nach Maßgabe des § 287a II erleichtern. Fehlt eine entsprechende Erklärung oder ist sie unvollständig, ist der Restschuldbefreiungsantrag bereits unzulässig; Nachbesserungen sind möglich, solange der Schuldner den Restschuldbefreiungsantrag noch stellen kann (vgl § 287 Rn 33). Ist die Erklärung falsch oder nur scheinbar vollständig, wird es ungeachtet der amtswegigen Prüfung der Zulässigkeit idR zu einer falschen positiven Zulässigkeitsentscheidung nach § 287a I kommen, mit der der Schuldner zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen wird. Den zu diesem Verfahrenszeitpunkt noch nicht bestimmbaren Gläubigern steht kein Beschwerderecht gegen die Entscheidung zu (vgl § 287a Rn 66). Eine Korrektur der Zulassungsentscheidung von Amts wegen ist nach hier vertretener Ansicht nicht möglich; vielmehr ist das Gericht an seine Zulassungsentscheidung gebunden (vgl § 287a Rn 68). Den Gläubigerinteressen wurde vielmehr durch die Aufnahme der „Erklärung nach § 287 I S 3“ in die Regelung des Versagungsgrundes gem § 290 I Nr 6 Rechnung getragen. Von einem „redlichen“ Schuldner wird verlangt, dass er gerade im Hinblick auf etwaige Sperrfristtatbestände richtige und lückenlose Angaben macht, um Restschuldbefreiung erlangen zu können.381 Insgesamt gilt für den Versagungsgrund nach § 290 I Nr 6 – nicht anders als für den 115 Versagungsgrund nach § 290 I Nr 5 –, dass nicht jede objektive Falschangabe, sondern vielmehr nur qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Schuldners geeignet ist, den Versagungsgrund zu verwirklichen. Das Interesse der Gläubiger daran, dass kein Schuldner zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen wird, dessen Restschuldbefreiungsantrag gem § 287a I S 1 unzulässig ist, wird dadurch gewahrt, dass das Gericht auf die erforderlichen Angaben des Schuldners für die Zulässigkeitsprüfung hinwirken muss. Macht der Schuldner trotz der klaren Weisung, welche Angaben erforderlich sind, falsche oder unvoll-

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BGH NZI 2011, 114, 115; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 127.

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Vgl Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27.

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ständige Angaben, liegt ein grob fahrlässiges Verhalten nahe (vgl zum Verschuldensmaßstab bei § 290 I Nr 5 Rn 111).

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8. Unrichtige oder unvollständige Angaben in den Verzeichnissen nach § 305 I Nr 3 (§ 290 I Nr 6 2. Var). In der zweiten Variante betrifft der Versagungsgrund nach § 290 I Nr 3 die Verzeichnisse, die der Schuldner gem § 305 I Nr 3 seinem Antrag auf Eröffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens beizufügen hat. Diesem Erfordernis zu genügen, wird dem Schuldner durch die Möglichkeit der Bezugnahme auf Forderungsaufstellungen der Gläubiger (§ 305 II S 1) sowie durch die Verpflichtung der Gläubiger, nach Aufforderung durch den Schuldner eine schriftliche Aufstellung ihrer gegen den Schuldner gerichteten Forderungen zu erteilen (§ 305 II S 2), erleichtert. Die Obliegenheit des Schuldners nach § 290 I Nr 6 soll sicherstellen, dass das Ver117 braucherinsolvenzverfahren zielgerichtet durchgeführt werden kann, wobei der Schwerpunkt hier in der Vorbereitung des gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahrens liegt. Die Gläubiger sollen die erforderlichen Informationen als Grundlage für die Entscheidung erhalten, ob sie dem Schuldenbereinigungsplan zustimmen wollen oder nicht.382 Korrekte Verzeichnisse hat der Schuldner allerdings auch dann vorzulegen, wenn das Gericht kein Schuldenbereinigungsverfahren durchführt (zur nachträglichen Korrektur eines Verzeichnisses Rn 119).383 Namentlich nach der Neufassung des § 290 I Nr 5 im Jahr 2014, mit der die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners explizit auch auf die Zeit vor dem Insolvenzverfahren erstreckt wurde, fehlt allerdings streng genommen ein systematisch zwingender Grund für die spezielle Regelung.384 Wie für den Versagungsgrund des § 290 I Nr 5 gilt auch für § 290 I Nr 6, dass die 118 abstrakte Gefährdung der Gläubigerinteressen genügt (vgl Rn 99). Es ist nicht erforderlich, dass infolge der falschen oder unvollständigen Angaben des Schuldners die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt wird; vielmehr kommt es nur darauf an ob die Fehlerhaftigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben des Schuldners „ihrer Art nach geeignet“ war, die Befriedigung der Insolvenzgläubiger zu gefährden.385 Wird ein Gläubiger im Gläubigerverzeichnis nicht genannt, liegt eine Gefährdung in diesem Sinne schon deshalb vor, weil die Auflistung den Weg zur Teilnahme des betreffenden Gläubigers am Insolvenzverfahren eröffnen soll, die durch die fehlende Aufnahme in das Verzeichnis infrage gestellt wird.386 Ein Unterschied in der rechtlichen Behandlung der Versagungsgründe nach § 290 I Nr 5 119 und Nr 6 liegt allerdings nach hM darin, dass eine Korrektur der nach § 305 I Nr 3 beizufügenden Verzeichnisse bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens, aber auch nur bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens möglich ist, weil die betreffenden Angaben bereits für das gerichtliche Schuldenbereinigungsverfahren benötigt werden können.387 Die Gegen-

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MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 68. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 172; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 101; aA AG Dortmund ZInsO 2006, 384. Vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 171; aA MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 68. BGH NZI 2015, 807, 808; BGH ZInsO 2013, 99; BGH ZInsO 2011, 835; BGH NZI 2009, 562, 563; BGH NJW-RR 2004, 1639; Münch-

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Komm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 67; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 46; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 109; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 36. BGH NZI 2015, 807, 808; BGH ZInsO 2013, 99; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 67. BGH NZI 2015, 807, 808 f; BGH NZI 2011, 114, 115 (zu § 290 I Nr 5 InsO); BGH NZI 2005, 471; Braun/Pehl InsO7 § 290 Rn 34; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290

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ansicht stellt diese Differenzierung mit beachtlichen Gründen infrage und lässt eine „Heilung“ des Verstoßes auch nach Verfahrenseröffnung zu, wenn die falsche Angabe korrigiert respektive die fehlende Angabe nachgeholt wurde, bevor der Fehler von dritter Seite aufgedeckt oder ein Versagungsantrag gestellt wurde.388 In der Tat ist zu berücksichtigen, dass das gerichtliche Schuldenbereinigungsverfahren fakultativ stattfindet und das Gericht häufig kein Schuldenbereinigungsverfahren durchführen, sondern die Fortsetzung des Verfahrens über den Eröffnungsantrag anordnen wird (vgl § 306 I S 3). Zwar mögen die Falschangaben des Schuldners die Entscheidung gegen ein gerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren befördert haben. Eine abstrakte Gefährdung der Gläubigerinteressen, die eine Versagung der Restschuldbefreiung trägt, liegt allerdings noch nicht allein darin, dass dem Insolvenzverfahren kein gerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren vorgeschaltet wird. Sollte allerdings ein Schuldenbereinigungsverfahren durchgeführt werden, sind hierfür richtige und vollständige Angaben in den Verzeichnissen erforderlich. Hier läge die abstrakte Gefährdung der Gläubigerinteressen darin, dass sie möglicherweise auf falscher Entscheidungsgrundlage einem Schuldenbereinigungsplan zustimmen. In diesem Fall muss eine etwaige Korrektur also vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens stattfinden. a) Verzeichnisse nach § 305 I Nr 3 InsO. Der Versagungsgrund des § 290 I Nr 6 2. Var 120 InsO bezieht sich ausschließlich auf die in § 305 I Nr 3 genannten Verzeichnisse; aufgelistet werden „Verzeichnisse seines Vermögens und seines Einkommens, seiner Gläubiger und der gegen ihn gerichteten Forderungen“.389 Dass die Beschreibungen der Verzeichnisse in § 290 I Nr 6 einerseits und § 305 I Nr 3 andererseits im Detail voneinander abweichen, ist angesichts der klaren Bezugnahme sachlich ohne Bedeutung.390 Nicht explizit erwähnt ist die Vermögensübersicht („Zusammenfassung der wesentlichen Inhalte dieser Verzeichnisse“), die der Schuldner gem § 305 I Nr 3 seinem Antrag ebenfalls beizufügen hat. Bei der diesbezüglichen Ergänzung der Vorschrift durch das Gesetz vom 26.10.2001391 wurde die Regelung des Versagungsgrundes nicht angepasst. Zum Teil wird die Ansicht vertreten, dass § 290 I Nr 6 gleichwohl auch die nicht erwähnte Vermögensübersicht erfasst.392 Nach anderer Ansicht sollen Fehler allein in der Vermögensübersicht nicht geeignet sein, zum Versagungstatbestand des § 290 I Nr 6 zu führen.393 Vor dem Hintergrund der Bedeutung, die der Vermögensübersicht im Verfahrensablauf zukommt (vgl § 306 II S 2, § 307 I S 1), und der klaren Bezugnahme auf § 305 I Nr 3 sprechen jedoch die besseren Gründe dafür, dass die Anforderungen, die § 305 I Nr 3 an einen ordnungsgemäßen Antrag stellt, sich vollständig in einer entsprechenden Obliegenheit des Schuldners widerspiegeln. Die erstgenannte Auffassung verdient deshalb Zustimmung. Eine falsche Angabe liegt vor, wenn der vom Schuldner mitgeteilte Sachverhalt nicht der 121 Wahrheit entspricht, der Schuldner beispielsweise eine Forderung erfunden hat.394 Unvoll-

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(neu) Rn 69; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 111; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 184; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 46. AG Göttingen ZVI 2012, 81 f; BK/Ley InsO § 290 Rn 78. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 173; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 102. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 173. BGBl I S 2710. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290

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Rn 73; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 45; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 102; HK/ Waltenberger InsO8 § 290 Rn 36; vgl auch AG Hamburg, NZI 2015, 422. LG Memmingen ZVI 2004, 627; Gottwald/ Ahrens InsRHdb5 § 77 Rn 82; ders FK InsO9 § 290 Rn 173. BGH NJW-RR 2004, 1639, 1640; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 177; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 290 Rn 75; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 103.

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ständigkeit ist gegeben, wenn das entsprechende Verzeichnis, in dem die Angabe fehlt, den Anschein der Vollständigkeit erweckt.395 Bestrittene Forderungen hat der Schuldner in das beizufügende Gläubigerverzeichnis aufzunehmen.396 Bezüglich des korrekten und vollständigen Vermögensverzeichnisses ist zu beachten, dass der Schuldner die Obliegenheit nach § 290 I Nr 6 auch dann verletzt, wenn er seine an sich anzugebenden Einkünfte verschleiert, indem er sich etwa hinter einer Kapitalgesellschaft „versteckt“.397 Im Kontext des § 305 I Nr 3 werden vom Schuldner vollständige Angaben erwartet; mutmaßlich unverwertbare Gegenstände darf der Schuldner nicht nach eigener Bewertung auslassen (vgl § 305 Rn 36). Der Vorwurf qualifizierten Verschuldens kann den Schuldner jedoch nur treffen, wenn die Angabe hinreichend deutlich abgefragt war.398 Verwirklicht werden kann der Versagungsgrund des § 290 I Nr 6 im Übrigen wegen der spezifischen Ausgestaltung des Tatbestandes, der sich auf Fehler der aufgelisteten Verzeichnisse bezieht, nur bei schriftlichen Angaben.399

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b) Verschulden. Der Obliegenheitsverstoß muss vorsätzlich oder grob fahrlässig erfolgt sein, um die Versagung der Restschuldbefreiung zu legitimieren. Dabei ist auf der einen Seite eine nicht selten festzustellende Unerfahrenheit des Verbraucherschuldners in geschäftlichen Angelegenheiten in Rechnung zu stellen400, wobei allerdings der Adressatenkreis des Verbraucherinsolvenzverfahrens nicht pauschal als geschäftsunerfahren eingestuft werden kann.401 Im Einzelfall kann dem Vorwurf der groben Fahrlässigkeit entgegenstehen, dass der Schuldner den Überblick über seine wirtschaftliche Lage verloren und keine hinreichende Unterstützung bei der Vorbereitung der Anträge hatte.402 Auf der anderen Seite ist vom Schuldner allerdings auch zu erwarten, dass er Formulare mitsamt den zugehörigen Anmerkungen sorgfältig durcharbeitet.403 Hat der Schuldner bei der Erstellung der Verzeichnisse einen Dritten, insbesondere seinen Verfahrensbevollmächtigten, eingesetzt, kann ihm dessen Verschulden nicht zugerechnet werden, weil das Verhalten des Dritten keinen Rückschluss auf die „Unredlichkeit“ des Schuldners im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts zulässt.404 Zu berücksichtigen ist allerdings, dass der Schuldner selbst zumindest grob fahrlässig handelt, wenn er die Angaben des Dritten ungeprüft übernimmt.405

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Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 103. BGH NZI 2015, 807, 808; BGH NZI 2009, 562; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 104. Gottwald/Ahrens InsRHdb5 § 77 Rn 83; HK/ Waltenberger InsO8 § 290 Rn 37; zu dieser Fallkonstellation BGH ZVI 2005, 276, 277 f; vgl auch BGH ZVI 2004, 419, 420. Vgl BGH NZI 2008, 506, 507. BGH NJW-RR 2004, 1639, 1640; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 175, 182; Braun/Pehl InsO7 § 290 Rn 34; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 21; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 70; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 102. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 190 mwN; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 106; vgl auch Braun/Pehl InsO7 § 290 Rn 37. Vgl HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 47; HK/ Waltenberger InsO8 § 290 Rn 39 mwN.

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FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 194 mwN; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 71; vgl auch Döbereiner S 139; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 Rn 58; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 93. Vgl BGH NZI 2009, 562, 563; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 191, 192. BGH NZI 2011, 254; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 192; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 2; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 72; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 28; vgl auch HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 48. BGH NZI 2011, 254, 255; BGH ZVI 2010, 345; LG Hamburg NZI 2017, 859; Braun/Pehl InsO7 § 290 Rn 37; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 72; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 28.

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Bei der Würdigung des Sachverhalts spielen Indizien, die den Rückschluss auf das qualifizierte Verschulden zulassen, eine nicht unbeträchtliche Rolle. Stets hat jedoch eine Gesamtwürdigung des beiderseits vorgebrachten Sachverhalts zu erfolgen.406 c) Verhältnismäßigkeit. Auch für den Versagungsgrund des § 290 I Nr 6 gilt im Prinzip – 123 nicht anders als für den Versagungsgrund des § 290 I Nr 5 – der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl Rn 112 zu § 290 I Nr 5).407 Nicht jeder womöglich unwesentliche Obliegenheitsverstoß trägt die Versagung der Restschuldbefreiung. Ob der Schuldner die erforderlichen Angaben im eröffneten Verfahren ergänzt oder korrigiert, soll generell – anders als im Regelinsolvenzverfahren – im Hinblick auf die „Tragfähigkeit“ der Pflichtverletzung für die Versagung der Restschuldbefreiung keine Rolle spielen, zumal die richtigen und vollständigen Angaben bereits für das der Verfahrenseröffnung vorangehende Schuldenbereinigungsverfahren benötigt werden (str, vgl oben Rn 119).408 Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gibt es hiernach also keine die Versagung der Restschuldbefreiung ausschließende Möglichkeit der „Heilung“.409 9. Verletzung der Erwerbsobliegenheit (§ 290 I Nr 7). § 290 I Nr 7 erfasst Verstöße 124 gegen die Erwerbsobliegenheit während des Insolvenzverfahrens, die im Versagungsverfahren nach § 290 II geltend gemacht werden oder eine nachträgliche Versagung nach § 297a rechtfertigen können. Für Obliegenheitsverstöße in der Treuhandphase regelt § 296 das Versagungsverfahren. Erst durch das Gesetz zur Verkürzung der Restschuldbefreiung und zur Stärkung der Gläubigerrechte wurde mit § 287b ausdrücklich geregelt, dass der Schuldner bereits während des Insolvenzverfahrens einer Erwerbsobliegenheit unterliegt und nicht erst in der Treuhandphase (§ 295 I Nr 1, 295 II). Damit wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass die Erwerbsobliegenheit eine wesentliche Legitimationsgrundlage im Konzept des Restschuldbefreiungsrechts darstellt und somit folgerichtig den gesamten Zeitraum der Abtretungserklärung abdecken soll (vgl § 287b Rn 2).410 § 290 I Nr 7 betrifft die „Erwerbsobliegenheit nach § 287b“. Die in Bezug genommene 125 Norm gilt nach hier vertretener Ansicht sowohl für den unselbstständig tätigen Schuldner als auch für den selbstständig tätigen Schuldner (§ 287b Rn 14, 30 ff). Modifikationen können sich hinsichtlich der Art und Weise ergeben, wie durch die Erwerbstätigkeit erwirtschaftete Einkünfte zur Insolvenzmasse gelangen. Die pfändbaren Bezüge des unselbstständig tätigen Schuldners sind ohnehin Teil der Insolvenzmasse; gleiches gilt für die Einkünfte des selbstständig tätigen Schuldners, sofern der Insolvenzverwalter die selbstständige Tätigkeit nicht nach § 35 II freigegeben hat (vgl § 287b Rn 11). Im Fall der Freigabe obliegt es dem Schuldner dagegen, Zahlungen in Höhe des fiktiven Nettoeinkommens, dass der Schuldner bei einer angemessenen unselbstständigen Tätigkeit erzielen würde, an den Insolvenzverwalter zu leisten (vgl § 287b Rn 11).

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OLG Celle, NZI 2001, 599, 600; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 190; Braun/Pehl InsO7 § 290 Rn 37; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 105. BGH NZI 2015, 807, 808; BGH NZI 2009, 562, 563; 2005, 223, 234; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 188; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 21; Uhlenbruck/Sternal InsO15

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§ 290 Rn 110; vgl auch Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 290 Rn 78. BGH NZI 2015, 807, 808 f; BGH NZI 2011, 114, 115 (zu § 290 I Nr 5 InsO); BGH NZI 2005, 471. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 111; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 184. Vgl Reg Begr 17/11268 S 28 f (noch zu § 295).

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a) Obliegenheitsverstoß. Die Anforderungen, denen der Schuldner genügen muss, um die Erwerbsobliegenheit zu erfüllen, ergeben sich aus § 287b. Wird der Schuldner diesen Anforderungen nicht gerecht, liegt ein Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit vor. § 287b differenziert – in Anlehnung an § 295 I Nr 1 – zwischen der Obliegenheit, eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben, und der Obliegenheit, sich andernfalls um eine angemessene Erwerbstätigkeit zu bemühen. Der beschäftigungslose Schuldner darf eine ihm angebotene zumutbare Tätigkeit nicht ablehnen. Von der Verletzung der Erwerbsobliegenheit zu unterscheiden ist die Verletzung einer Mitwirkungspflicht, die den Versagungsgrund gem § 290 I Nr 5 auslöst (zum Nichtabführen von Einkünften zur Insolvenzmasse Rn 108, 109; zur missbräuchlichen Wahl einer ungünstigen Steuerklasse Rn 107; zur Heilung von Verstößen gegen die Mitwirkungspflicht Rn 113). Ob der Verlust der Arbeitsstelle eine Obliegenheitsverletzung des Schuldners darstellt, 127 hängt von den Gründen ab, die zur Beendigung der Erwerbstätigkeit geführt haben.411 Ein Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit ist zu verneinen, wenn ein befristetes Arbeitsverhältnis fristgemäß endet.412 Im Falle einer Eigenkündigung oder einvernehmlichen Kündigung des Arbeitsvertrags verletzt der Schuldner regelmäßig seine Erwerbsobliegenheit, wenn nicht ausnahmsweise anerkennenswerte Gründe, wie zB gesundheitliche Aspekte oder Kinderbetreuung, die Kündigung rechtfertigen.413 Für eine Kündigung seitens des Arbeitgebers gilt: Bei der betriebsbedingten Kündigung ist grundsätzlich kein Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit anzunehmen; liegt eine verhaltensbedingte Kündigung vor, kommt es auf den Kündigungsgrund im Einzelfall an.414 Eine Obliegenheitsverletzung wäre jedenfalls zu bejahen, wenn die Kündigung wegen einer im Bezug zur Arbeit stehenden Straftat des Schuldners ausgesprochen wird.415 Hat eine Kündigungsschutzklage Aussicht auf Erfolg, so ist der Schuldner gehalten, eine solche zu erheben, um seiner Erwerbsobliegenheit zu genügen.416 Wird das Arbeitsverhältnis angefochten, so liegt keine Obliegenheitsverletzung vor, 128 wenn der Anfechtungsgrund vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden ist, da § 287b zu diesem Zeitpunkt noch nicht anwendbar ist.417 Ist der Anfechtungsgrund in der Zeit zwischen Eröffnung und Beendigung des Insolvenzverfahrens entstanden, so muss danach differenziert werden, auf welchen Grund die Anfechtung gestützt wird: Eine auf § 119 BGB gestützte Anfechtung begründet keine Obliegenheitsverletzung, da ein vorwerfbares Verhalten auf Seiten des Schuldners ausscheidet; ist der Schuldner Anfechtungsgegner

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 16; zu § 295 InsO: Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 295 Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 295 InsO Rn 9. Zu § 295 InsO: MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 21. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 16; zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 52; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 24; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 295 Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 InsO Rn 9. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 16; zu § 295 InsO: MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 27; Nerlich/Römermann/Römer-

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mann InsO30 § 295 Rn 7; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 295 InsO Rn 9. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287b Rn 18; zu § 295 InsO: AG Holzminden ZVI 2006, 260; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 InsO Rn 9. Zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 50; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 28; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 295 Rn 7. Vgl zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 46; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 22.

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Versagung der Restschuldbefreiung

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einer auf § 123 BGB gestützten Anfechtung, ist regelmäßig von einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit auszugehen.418 Da der Schuldner nicht gehalten ist, Überstunden zu machen bzw Nebeneinkünfte zu 129 erzielen, stellt die Aufgabe oder Einschränkung der durch Überstunden oder Nebentätigkeiten geleisteten Mehrarbeit keine Verletzung der Erwerbsobliegenheit des § 287b dar.419 b) Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Der Versagungsgrund 130 nach § 290 I Nr 7 setzt voraus, dass der Schuldner nicht nur gegen seine Erwerbsobliegenheit verstoßen hat, sondern dass es hierdurch auch zu einer Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung gekommen ist. Allein die Gefährdung der Befriedigungsaussichten der Insolvenzgläubiger reicht zur Verwirklichung des Versagungsgrundes also nicht aus.420 § 290 I Nr 7 übernimmt das entsprechende Merkmal aus § 296 I S 1. Der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der Obliegenheitsverletzung und der Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung („dadurch“) liegt vor, wenn die Gläubiger ohne die Obliegenheitsverletzung des Schuldners eine bessere Befriedigung hätten erreichen können.421 Ob eine Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung vorliegt, bemisst sich danach, ob 131 „bei wirtschaftlicher Betrachtung eine konkret messbare Schlechterstellung der Gläubiger“422 im Vergleich zur Sachlage bei ordnungsgemäßer Erfüllung der Erwerbsobliegenheit festzustellen ist.423 Es genügt – entgegen dem Wortlaut424 – auch eine Benachteiligung der Massegläubiger (einschließlich der Staatskasse als Gläubiger der Verfahrenskosten).425 Da § 290 I Nr 7 im Grunde nur die Anforderungen des § 296 I S 1 auf den Fall der Verletzung der Erwerbsobliegenheit nach § 287b überträgt, gelten die zu § 296 entwickelten Grundsätze hier gleichermaßen.426 Hätte der Schuldner auch bei Erfüllung der Erwerbsobliegenheit keine pfändbaren Einkünfte erreicht, fehlt es an einer Gläubigerbenachteiligung und damit an der Verwirklichung des Versagungsgrundes. In einem solchen Fall kann der beschäftigungslose Schuldner also auch eine zumutbare Erwerbstätigkeit ablehnen, ohne dass ihm nach § 290 I Nr 7 die Restschuldbefreiung versagt werden kann.427 Verursacht die Obliegenheitsverletzung nur eine ganz unwesentliche Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung, kann die Konsequenz einer Versagung der Restschuldbefreiung im Einzelfall unverhältnismäßig sein.428 c) Verschulden (§ 290 I Nr 7 Hs 2). Nur der schuldhafte Verstoß gegen die Erwerbs- 132 obliegenheit kann zum Versagungsgrund des § 290 I Nr 7 führen. Der Verstoß gegen die

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Vgl zu § 295 InsO: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 46; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 22. Zu § 295 InsO: MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 29. BGH NZI 2006, 413, 414; 2007, 297; 2008, 623, 624; 2010, 654; BGH ZInsO 2010, 391, 392; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 10; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 115. BGH NZI 2006, 413; 2008, 623, 624; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 117. BGH ZInsO 2010, 1456; 2010, 391, 392; BGH NZI 2006, 413, 414; ZInsO 2006, 547, 548. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296

424 425

426 427 428

Rn 10; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 115. Vgl FK/Ahrens Ins9 § 296 Rn 21, 28. Vgl BGH NZI 2011, 639; BGH ZVI 2013, 78; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 296 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 11; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 290 Rn 46. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 201. Vgl BGH NZI 2010, 114, 115; zu § 4c Nr 4 InsO: BGH ZVI 2011, 92, 93. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 118; HK/Waltenberger InsO8 § 296 Rn 7; vgl auch zur Problematik Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 296 Rn 5.

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§ 290

9. Teil. Restschuldbefreiung

Erwerbsobliegenheit nach § 287b wird folgerichtig nicht anders behandelt als der Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit in der Treuhandphase (vgl § 296 I S 1 Hs 2). § 290 I Nr 7 Hs 2 verlangt in diesem Sinne – anders als die übrigen Versagungsgründe des § 290 I – kein qualifiziertes Verschulden.429 Wie der Sorgfaltsmaßstab zu bestimmen ist, dem der Schuldner zu genügen hat, ist in der 133 Literatur umstritten. Zum Teil wird darauf verwiesen, dass es sich bei dem Obliegenheitsverstoß um ein „Verschulden gegen sich selbst“ handele; ob den Schuldner ein Verschuldensvorwurf treffe, soll in Anlehnung an den Maßstab des § 254 I BGB beurteilt werden.430 Nach anderer Ansicht hat der Schuldner schlicht Vorsatz und Fahrlässigkeit iSv § 276 I S 1 zu vertreten.431 Der erstgenannten Auffassung ist zuzugestehen, dass die Rechtsfolge, die der Schuldner mit der Obliegenheitsverletzung auslöst, ihn selbst schädigt, so dass auf den ersten Blick eine Parallele zum Institut des Mitverschuldens nahe zu liegen scheint. Entscheidend ist jedoch, dass der Schuldner sich selbst schädigt, indem er eine auf das Gläubigerinteresse, also auf das Interesse der anderen Partei, ausgerichtete Verhaltensanforderung nicht erfüllt.432 Der objektive Sorgfaltsmaßstab ist untrennbar mit der Verhaltensanforderung verbunden, der der Schuldner sich unterwirft. Eine Differenzierung nach typisierten Schuldnergruppen bei der Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabs433 verbietet sich schon deshalb, weil jeder Schuldner die Obliegenheiten gleichermaßen auf sich nehmen muss, wenn er Restschuldbefreiung erlangen möchte. Dass womöglich nicht jeder Schuldner in gleicher Weise überblickt, was er mit dem Restschuldbefreiungsverfahren auf sich nimmt und welchen konkreten Anforderungen er genügen muss, ändert nichts an diesen Anforderungen. Der Schuldner handelt vorsätzlich, wenn er weiß, welchen Anforderungen er genügen 134 muss, um der Erwerbsobliegenheit gem § 287b ordnungsgemäß nachzukommen, und diese Anforderungen gleichwohl nicht erfüllt. Der Vorwurf der fahrlässigen Obliegenheitsverletzung wird vor allem dann zu erheben sein, wenn der Schuldner die Anforderungen der Erwerbsobliegenheit verkennt, obwohl sich ihm hätte aufdrängen müssen, was im Interesse der Gläubigerbefriedigung erwartet wird. Das ist bspw nicht der Fall, wenn der Schuldner fälschlich davon ausgeht, dass Vorgaben der Sozialbehörden zugleich den Maßstab für das Restschuldbefreiungsverfahren vorgeben.434

135

d) Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes. Der Gläubiger, der sich auf den Versagungsgrund nach § 290 I Nr 7 stützt, muss sowohl den Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit als auch die darauf beruhende Gläubigerbeeinträchtigung glaubhaft machen. Die bei wirtschaftlicher Betrachtung konkret messbare Schlechterstellung der Gläubiger muss hiernach wahrscheinlich sein.435 Nicht glaubhaft machen muss er dagegen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung das Verschulden; vielmehr hat der Schuldner sich von einem vermuteten Verschulden zu entlasten („dies gilt nicht“).436 Wird dem Schuldner vorgeworfen, sich nicht um eine angemessene Erwerbstätigkeit bemüht zu haben, muss der

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430

431

FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 13; K Schmidt/ Henning InsO19 § 296 nF Rn 22; aA Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 998. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 12; vgl auch Braun/Pehl InsO7 § 296 Rn 4; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 296 Rn 16. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 8; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 50, § 296 Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 120.

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Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 8. In diesem Sinne FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 13. Vgl BGH NZI 2012, 852, 853 (zu § 4c Nr 4 InsO). Zu § 296 InsO: BGH ZInsO 2010, 1456; 2010, 391, 392; 2006, 547, 548. BGH WM 2009, 2190 mwN zum seinerzeitigen Streitstand; BGH NZI 2010, 114, 115.

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Versagung der Restschuldbefreiung

§ 290

Schuldner die hinreichende Arbeitssuche nachvollziehbar darlegen und mit geeigneten Beweismitteln nachweisen.437 (Rn 136–139 nicht vergeben) Steht also fest, dass der Schuldner die Erwerbsobliegenheit verletzt und dass dieser 140 Obliegenheitsverstoß eine Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung verursacht hat, ist dem Schuldner die Restschuldbefreiung zu versagen, wenn dem Schuldner die Entlastung nicht gelingt.438 Im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht (§ 5) hat das Insolvenzgericht allerdings auch Ermittlungen zu den Ursachen der Obliegenheitsverletzung anzustellen, die den Schuldner entlasten können, so dass übermäßige Härten für den Schuldner vermieden werden können.439 e) Auskunfts- und Versicherungspflicht des Schuldners (§ 290 I Nr 7 Hs 3 iVm § 296 II 141 S 2 und 3). Mit dem Verweis auf § 296 II S 2 wird die Auskunfts- und Versicherungspflicht hinsichtlich der Erfüllung der Obliegenheit, der der Schuldner im Versagungsverfahren nach § 296 II unterliegt, auf das Versagungsverfahren nach § 290 übertragen. Übernommen wird mit dem Verweis auf § 296 II S 3 auch die Rechtsfolge, die den Schuldner trifft, wenn er in der hier näher geregelten Art und Weise seiner Auskunfts- oder Versicherungspflicht nicht nachkommt. Dem Schuldner ist in diesem Fall die Restschuldbefreiung zu versagen. Vor diesem Hintergrund wird § 296 II S 2 und 3 als Regelung einer Verfahrensobliegenheit bzw verfahrensbezogenen Obliegenheit verstanden.440 Dass die Bezugnahme im Kontext der Regelung des Versagungsgrundes und nicht – wie in § 296 II – im Kontext der Regelung des Versagungsverfahrens erfolgt ist, ändert nichts am Regelungsgehalt der anwendbaren Vorschrift. Auch die Verfahrensobliegenheit nach § 290 I Nr 7 Hs 3 iVm § 296 II S 2, 3 wird nur ausgelöst, wenn zunächst aufgrund eines Antrags eines hierzu berechtigten Gläubigers ein Versagungsverfahren anhängig ist.441 Dabei muss es sich hier wegen des auf den Versagungsgrund nach Nr 7 beschränkten Anwendungsbereichs um einen Versagungsantrag handeln, mit dem der Gläubiger gerade einen Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit rügt. Zugleich ergibt sich aus dem Verweis auf § 296 II S 3, dass in § 290 I Nr 7 mittelbar noch ein weiterer Versagungsgrund geregelt ist.442 Es bedarf allerdings keines zusätzlichen Versagungsantrags des Gläubigers, um dem Schuldner, der seiner Auskunfts- oder Versicherungspflicht nicht genügt, sodann aus diesem speziellen Grund die Restschuldbefreiung zu versagen.443 Zum Teil wird die sachliche Notwendigkeit der Übertragung der Verfahrensobliegenheit 142 des § 296 II S 2, 3 bezweifelt, weil der Schuldner in dem Zeitabschnitt des Insolvenzverfahrens, auf den § 290 I Nr 7 beschränkt ist, ohnehin den allgemeinen insolvenzrechtlichen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten (§§ 97 ff InsO) unterliege.444 Die Auskünfte über die Erfüllung seiner Erwerbsobliegenheit, die der Schuldner nach § 290 I Nr 7 Hs 3 iVm § 296 II S 2 erteilen muss, decken sich jedoch nicht notwendig vollumfänglich mit den Pflichten,

437 438 439

440 441

Vgl BGH NZI 2010, 693 mwN. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 121; zu § 296 InsO, FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 14. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 296 Rn 4; HK/ Waltenberger InsO8 § 296 Rn 6; K Schmidt/ Henning § 296 Rn 22. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 70. Vgl zu § 296 InsO: BGH NZI 2011, 640, 641 mwN zum Streitstand; BGH ZInsO 2012, 1580; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 71.

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443 444

FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 206; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 853; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 82; zur rechtlichen Qualifikation des § 296 II S 2, 3 InsO als eigenem Versagungsgrund vgl BGH NZI 2009, 481, 482. Vgl zu § 296 InsO; BGH ZInsO 2012, 1580; BGH NZI 2011, 640, 641; 2009, 481, 482. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 205; ders ZVI 2014, 227, 232.

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§ 290

9. Teil. Restschuldbefreiung

denen der Schuldner als Insolvenzschuldner im Insolvenzverfahren unterliegt, da diese systematisch auf das Insolvenzverfahren bezogen sind. Ein Insolvenzschuldner als solcher ist insbesondere nicht gehalten, sich um eine angemessene Erwerbstätigkeit zu bemühen oder im Fall der Beschäftigungslosigkeit eine ihm angebotene zumutbare Tätigkeit nicht abzulehnen. Ob der Schuldner der Erwerbsobliegenheit namentlich in diesen Ausprägungen genügt hat, entzieht sich typischerweise den Erkenntnismöglichkeiten der Gläubiger.445 Soweit sich in der Tat eine Schnittmenge ergibt446, wird angesichts der insgesamt niedrigeren Anforderungen für eine Versagung der Restschuldbefreiung eher § 296 II S 3 als § 290 I Nr 5 Anwendung finden.447 Mit der Verfahrensobliegenheit nach § 296 II S 2, 3 wird ein besonderer Weg gewählt, 143 um den eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten des Gläubigers, ebenso aber auch des Insolvenzgerichts Rechnung zu tragen. Das Vorgehen des Gerichts nach § 296 II S 2, 3 kann durchaus als Wahrnehmung der Amtsermittlung verstanden werden.448 Für das Verfahren nach § 290 II gilt an sich, dass der Gläubiger zunächst den geltend gemachten Versagungsgrund glaubhaft zu machen hat und das Gericht sodann in die Amtsermittlung einsteigt (vgl § 290 Rn 26). Die Verfahrensobliegenheit nach § 296 II S 2, die § 290 I Nr 7 Hs 3 in das Versagungsverfahren nach § 290 II überträgt, trifft den Schuldner aber bereits dann, wenn der Gläubiger einen statthaften Versagungsantrag (hier: gestützt auf § 290 I Nr 7) gestellt hat. Die Zulässigkeit des Gläubigerantrags ist nicht zwingend erforderlich; selbst bei „unzureichendem“ Versagungsantrag des Gläubigers wird dem Schuldner zugemutet, über die Erfüllung der Obliegenheiten Auskunft zu erteilen (vgl. auch § 296 Rn 50).449 Nur wenn der Versagungsantrag völlig „ins Blaue“ hinein gestellt wird und ohne Anhaltspunkt für eine Obliegenheitsverletzung auf Überprüfung des Schuldners abzielt450, erübrigt sich eine Ermittlung und damit ein Vorgehen nach § 296 II S 2, 3. Der Schuldner muss also selbst zur Sachverhaltsaufklärung beitragen, wenn er nicht 144 schon wegen der schuldhaften Verletzung der Verfahrensobliegenheit die Versagung der Restschuldbefreiung gem § 290 I Nr 7 Hs 3 iVm § 296 II S 3 riskieren will. Gibt der Schuldner richtig (und vollständig) Auskunft, liegt eine hinreichende Sachverhaltsgrundlage für die Entscheidung vor. Der Gläubiger kann gem § 290 I Nr 7 Hs 3 iVm § 296 II S 2 verlangen, dass der Schuldner die Richtigkeit seiner Aussage an Eides statt versichert.

VI. Verfahren und Entscheidung des Insolvenzgerichts 145

Mit dem Versagungsantrag eines Insolvenzgläubigers wird ein Versagungsverfahren anhängig. Das Versagungsverfahren ist an das eröffnete Insolvenzverfahren gekoppelt, indem Versagungsanträge im Insolvenzverfahren bis zum Schlusstermin (oder im Schlusstermin) gestellt werden können. Für die Entscheidung über einen Versagungsantrag ist gem § 18 I Nr 4 RpflG (bis zum 21.4.2018: Nr 3) allerdings der Richter funktionell zuständig. Geht ein Versagungsantrag ein, ist dieser Antrag also dem Richter vorzulegen. Liegen

445 446 447 448 449

Zu § 296 InsO: BGH NZI 2011, 640, 641. Vgl Ahrens NJW 2014, 1841, 1845; ders ZVI 2014, 227, 232. Vgl Ahrens, ZVI 2014, 227, 232. Vgl BGH NZI 2010, 654, 655. BGH NZI 2011, 640, 641 (zu § 296 InsO); vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 206; Kübler/

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450

Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 17; aA Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 122, § 296 Rn 43 (zulässiger Antrag); MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 24; wohl auch HK/Waltenberger InsO8 § 296 Rn 14. Vgl K Schmidt/Henning InsO § 296 Rn 24.

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Versagung der Restschuldbefreiung

§ 290

mehrere Versagungsanträge vor, so handelt es sich um eine Häufung von Verfahren. Das Gericht muss über jeden Versagungsantrag entscheiden (vgl Rn 167).451 Gegenstand des Versagungsverfahrens ist die Prüfung der Zulässigkeit und Begründet- 146 heit des Versagungsantrags. Gegenstand der Zulässigkeitsprüfung sind die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Versagungsantrags (hierzu Rn 15 ff; insbesondere zur Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes Rn 27 ff). Ist eine Zulässigkeitsvoraussetzung nicht erfüllt, ist der Versagungsantrag als unzulässig zu verwerfen.452 Gegenstand der Begründetheitsprüfung ist das Vorliegen eines Versagungsgrundes nach § 290 I. Ist der Antrag zulässig und begründet, versagt das Gericht dem Schuldner die Restschuldbefreiung; der unbegründete Versagungsantrag wird zurückgewiesen (zur Entscheidungsreife vgl unten Rn 151).453 1. Erwiderung des Schuldners, Amtsermittlung und Entscheidungsreife. Hat der Gläubi- 147 ger einen zulässigen Versagungsantrag gestellt, gilt im Hinblick auf die tatsächlichen Voraussetzungen eines Versagungsgrundes und damit die Begründetheit des Versagungsantrags der reguläre Grundsatz der Amtsermittlung (§ 5).454 Gegenstand der Ermittlung ist dabei ausschließlich der vom Gläubiger vorgebrachte Sachverhaltskomplex.455 Im Vordergrund der Ermittlung stehen streitige Tatsachen. Andererseits ist das Gericht 148 aber nicht an unstreitiges Vorbringen gebunden, sondern kann durchaus einen abweichenden Sachverhalt ermitteln.456 Gewinnt das Gericht im Zuge der Ermittlungen neue Erkenntnisse, die einen anderen Versagungsgrund stützen, kann es aufgrund der vom Gläubiger nicht vorgebrachten Sachverhaltsgrundlage keine Versagungsentscheidung von Amts wegen treffen (vgl Rn 10). Hiervon zu unterscheiden sind abweichende rechtliche Würdigungen des vorgebrachten Sachverhalts, die zur Begründung eines anderen Versagungsgrundes führen.457 In welchem Umfang Ermittlungen angestellt werden, entscheidet das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen, wobei die Behauptungen und Beweisanregungen des Antragstellers und des Schuldners zu berücksichtigen sind.458 Auch die Entscheidung, welche Beweismittel zur Aufklärung herangezogen werden, trifft das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen.459 Der Schuldner ist zum Versagungsantrag des Gläubigers grundsätzlich zu hören 149 (Art 103 I GG). Eine schriftliche Begründung zum Versagungsantrag muss dem Schuldner zur Verfügung gestellt werden, damit er Stellung nehmen kann.460 Lediglich eine Abweisung des Antrags als unzulässig oder bereits unschlüssig könnte auch ohne diesbezügliche Anhörung des Schuldners erfolgen.461 Der Schuldner hat sich insbesondere dazu zu erklären, ob er den vorgetragenen Sachverhalt bestreitet.462 Bleiben die Tatsachen, auf die der

451 452 453 454

455

FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 274; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 132. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 272. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 272. BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3560; BGH NZI 2011, 149 f; BGH NZI 2013, 648, 649; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 266; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 77, 78; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 12; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 26. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 267; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 79; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 12; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 60.

456 457 458 459

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FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 267. AG Hamburg ZInsO 2008, 984; HambK/ Streck InsO7 § 290 Rn 12. BGH NZI 2013, 648, 649; NJW-RR 2013, 1062, 1063. BGH NZI 2013, 648, 649; NJW-RR 2013, 1062, 1063; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 78; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 12. Vgl BGH Beschl v 24.3.2011 – IX ZB 135/09; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 253. Vgl K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 29 (zum unschlüssigen Antrag). BGH NZI 2009, 256.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

Gläubiger seinen Versagungsantrag stützt, unbestritten, ist eine Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes nicht erforderlich (vgl Rn 29).463 Die bei Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes an sich einsetzende Amtsermittlung ist entbehrlich, wenn der Sachverhalt vom Schuldner nicht bestritten und vom Gericht bereits als festgestellt gewürdigt wird. Der maßgebliche Zeitpunkt, bis zu dem in diesem Sinne die Anforderungen an den 150 Gläubigerantrag geklärt sein müssten, ist der Zeitpunkt des Schlusstermins, zumal der Gläubiger einen womöglich unzulässigen Antrag danach nicht mehr nachbessern kann.464 Grundsätzlich muss der Schuldner sich bis zum Schlusstermin bzw im Schlusstermin zu den Versagungsanträgen äußern, damit sein Vorbringen berücksichtigt werden kann.465 Mit einer späteren Einlassung wäre der Schuldner präkludiert. Das gilt allerdings zum einen nur dann, wenn der Schuldner auf die Folgen eines unentschuldigten Fernbleibens vom Schlusstermin oder auf die Folgen einer Nichterklärung zu den Versagungsanträgen ausreichend hingewiesen wurde.466 Im schriftlichen Verfahren (§ 5 II), in dem es entsprechend auf die Einhaltung der gesetzten Erklärungsfrist ankommt, wäre der Schuldner entsprechend über die Folgen einer Fristversäumung oder einer unzureichenden Stellungnahme zu belehren.467 Dass eine Präklusion verspäteten Vorbringens nur dann zulässig ist, wenn dem Schuldner auch vor Fristablauf der Versagungsantrag zugestellt wird, versteht sich von selbst.468 Zum anderen ist an Fälle zu denken, in denen dem Schuldner eine abschließende Stellungnahme zum Versagungsantrag noch nicht möglich ist, was insbesondere bei komplexen und umfangreichen Begründungen naheliegen kann. In diesen Fällen sowie bei einem unentschuldigten Fernbleiben des Schuldners im Termin erscheint es sachgerecht, dem Schuldner eine „Einlassungsfrist“ in Anlehnung an § 283 S 1 ZPO zuzubilligen.469 Wird dem Schuldner in diesem Sinne „Schriftsatznachlass“ gewährt, darf nachgelassener Vortrag des Schuldners nicht als verspätet zurückgewiesen werden.470 Im Hinblick auf das Herbeiführen der Entscheidungsreife ist zwischen der Zulässigkeit 151 des Versagungsantrags und der Begründetheit des Versagensantrags zu differenzieren (zum Entscheidungszeitpunkt im Verfahrensablauf siehe aber Rn 152 ff). Leidet der Versagungsantrag an einem Zulässigkeitsmangel, der im Laufe des Verfahrens nicht behoben werden kann, liegt bereits nach dem Eingang des Antrags Entscheidungsreife vor. Kann der Antrag dagegen noch im Schlusstermin zulässig werden, ist eine abschließende Beurteilung der Zulässigkeit erst nach dem Schlusstermin möglich. Namentlich in Fällen, in denen es an der Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes fehlt, ist in diesem Sinne zu beachten, dass der vorgebrachte Versagungsgrund unstreitig bleiben kann und in diesem Fall die Zulässigkeit des Antrags nicht von der Glaubhaftmachung abhängt (vgl oben Rn 29, Rn 150). Begründet ist der Versagungsantrag, wenn der Versagungsgrund zur vollen richterlichen Über-

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BGH NZI 2009, 256; BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3560. Vgl BGH NZI 2009, 256. Vgl BGH NZI 2013, 648, 649; 2011, 861, 862; 2009, 256; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 244; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 29; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 11; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 51. BGH NZI 2013, 648, 649; 2011, 861, 862; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 244; K Schmidt/ Henning InsO19 § 290 Rn 29; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 11; HK/

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Waltenberger InsO8 § 290 Rn 57; grundlegend BGH WM 2011, 839; vgl auch Pape/ Schaltke NZI 2011, 238, 239 f; Vallender VIA 2009, 1, 2. BGH Beschl v 12.12.2013 – IX ZB 107/12. Vgl BGH ZInsO 2013, 99 f. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 11, 12; Pape/Schaltke NZI 2011, 238, 242; Vallender VIA 2009, 1, 3; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 245; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 57. BGH NZI 2017, 674, 675.

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Versagung der Restschuldbefreiung

§ 290

zeugung (vgl § 286 ZPO) feststeht.471 Dieses Erfordernis bezieht sich insbesondere auch auf den subjektiven Tatbestand.472 Das Gericht muss den Sachverhalt ermitteln, bis es vom Vorliegen oder Nichtvorliegen der Voraussetzungen überzeugt ist bzw bis es alle nach pflichtgemäßem Ermessen heranzuziehenden Beweismittel ausgeschöpft hat.473 Entscheidungsreif ist der Versagungsantrag also auch dann, wenn der Sachverhalt danach ausermittelt ist und das Gericht nach seinem Ermittlungsergebnis nicht überzeugt ist, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des Versagungsgrundes vorliegen. Im Grundsatz gilt, dass der Versagungsantrag in diesem Fall abzuweisen ist; insofern trifft den Gläubiger eine „Feststellungslast“.474 Nur für den 2014 neu eingeführten Versagungsgrund des § 290 I Nr 7 gilt hinsichtlich des Verschuldens eine abweichende Verteilung der Feststellungslast; der Schuldner muss sich von einem vermuteten Verschulden entlasten (vgl Rn 139). 2. Zeitpunkt der Entscheidung. Vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 152 musste der Gläubiger den Versagungsantrag im Schlusstermin (bzw in asymmetrischen Verfahren in einer dem Schlusstermin entsprechenden Form, vgl Rn 34475) stellen. Durch die Konzentration der Antragstellungen war auch der Zeitpunkt der Entscheidung über die Versagungsanträge vorgezeichnet. Gem § 290 II S 2 erfolgt die Entscheidung über den Versagungsantrag „nach dem gemäß Satz 1 maßgeblichen Zeitpunkt“, also nach dem Schlusstermin bzw dem Zeitpunkt der Entscheidung nach § 211 (zum Versagungsantrag in massearmen Verfahren vgl auch Rn 33). Steht wegen Ablaufs der Abtretungsfrist die Entscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag an, tritt an die Stelle des Schlusstermins der besondere Anhörungstermin. Der bisherige Verfahrensablauf könnte also auch nach der Reform unverändert fortbestehen, obwohl die Gläubiger nunmehr bis zum Schlusstermin jederzeit den Versagungsantrag stellen können. In den Materialien zum Reformgesetz 2014 heißt es hierzu, dass „im Interesse der Justizentlastung“ vorgesehen sei, „dass das Gericht über alle Anträge erst nach diesem Termin zu entscheiden hat“.476 Die gesetzliche Regelung führt also, wenn sie strikt als Muss-Vorschrift interpretiert 153 wird, gegebenenfalls dazu, dass womöglich entscheidungsreife Versagungsanträge erst nach dem Schlusstermin verbeschieden werden. Über mehrere Versagungsanträge wäre, nicht anders als vor der Reform, stets in einem zu entscheiden. Keine Regelung findet sich dazu, wie verfahrenstechnisch vorzugehen ist, wenn ein Versagungsantrag vor dem Schlusstermin eingeht. Weder gibt die gesetzliche Regelung klare Vorgaben dazu, zu welchem Zeitpunkt und in welcher Weise sich der Richter mit dem Versagungsantrag inhaltlich zu befassen hat, noch ist geregelt, dass und wann genau eine Anhörung des Schuldners stattzufinden hat.477 Ob die gesetzliche Regelung des Entscheidungszeitpunkts den Verfahrensablauf jedenfalls teilweise determiniert oder ob umgekehrt der sachgerechte Verfahrensablauf sich auf den

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BGH NZI 2010, 576, 577; BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3560; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 266, 268; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 32; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 28; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 80; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 135; zu den Anforderungen: BGH NZI 2013, 648, 649. MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 80. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 268; vgl auch BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3560.

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475 476 477

BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3560; BGH NZI 2005, 687; FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 268; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 32; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 290 Rn 99; MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 80; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 26, 136. BGHZ 183, 258 = NJW 2010, 2283, 2285; BGH NZI 2018, 362, 363 mwN. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27. Vgl Pape ZVI 2014, 234, 236.

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§ 290

9. Teil. Restschuldbefreiung

Entscheidungszeitpunkt auswirken kann, ist damit eine offene Frage. Wie § 290 II S 2 im konkreten Verfahren zu verstehen und zu handhaben ist, wird in Rechtsprechung und Literatur vor diesem Hintergrund durchaus kontrovers beurteilt. Der Meinungsstreit konzentriert sich in erster Linie auf die Frage, ob jedenfalls für bestimmte Fallgruppen eine frühere Entscheidung angezeigt ist.

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a) Meinungsstand. Nach strenger Auffassung verbietet der Wortlaut des § 290 II S 2, bereits zu einem früheren Zeitpunkt als nach dem Schlusstermin über einen Versagungsantrag zu entscheiden; eine Differenzierung nach verschiedenen Fallgruppen wird damit ausgeschlossen.478 Nicht selten geht die auf den Wortlaut bezogene Interpretation der Norm einher mit dezidierter rechtspolitischer Kritik und dem Vorschlag, de lege ferenda für bestimmte Fallgruppen eine vorzeitige Entscheidung zuzulassen.479 Auf der Gegenseite bildet sich ein ausdifferenziertes Meinungsspektrum, wobei unter155 schiedliche Fallgruppen gebildet werden, in denen bereits de lege lata eine positive oder negative Entscheidung über den Versagungsantrag erfolgen soll. Dabei lassen sich drei Fallgruppen unterscheiden, für die die vorzeitige Entscheidung diskutiert wird: (1) unzulässige Versagungsanträge, (2) unschlüssige/unbegründete Versagungsanträge und (3) zulässige und begründete Versagungsanträge. Vielfach wird befürwortet, einen „ersichtlich“ bzw „offensichtlich“ unzulässigen Ver156 sagungsantrag bereits vorzeitig zu verwerfen.480 Zum Teil heißt es ausdrücklich, dass die vorzeitige Entscheidung sowohl in Fällen, in denen der unzulässige Antrag nicht nachbesserungsfähig ist, als auch in Fällen, in denen der Antrag auf Hinweis nicht nachgebessert wurde, ergehen soll.481 Andere beschränken die vorzeitige Entscheidung auf Fälle, in denen keine Möglichkeit der Heilung besteht.482 Strittiger ist die Fallgruppe der unbegründeten Versagungsanträge. Während einige auch 157 vorzeitige Sachentscheidungen zulassen483, lehnen andere eine solche Vorgehensweise unter Hinweis auf den Wortlaut des § 290 II S 2 ausdrücklich ab484. Gleiches gilt hinsichtlich der Fallgruppe der zulässigen und begründeten Versagungsanträge. Zwar finden sich durchaus Stimmen, die eine teleologische Reduktion vornehmen wollen und sich bereits de lege lata für eine Versagung der Restschuldbefreiung vor dem Schlusstermin aussprechen.485 Ver-

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LG Göttingen NZI 2017, 975, 976; LG Bad Kreuznach ZInsO 2018, 478, 480; Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 891; ders FK InsO9 § 290 Rn 271; Frege/Keller/Riedel Insolvenzrecht8 Rn 2138a; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 127, ders NZI 2015, 301, 307; vgl auch Pape ZVI 2014, 234, 236; Pape/Pape ZInsO 2017, 1513, 1529; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 290 Rn 24. K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 7; ders ZVI 2014, 7, 12; vgl auch LG Göttingen NZI 2017, 975, 976; LG Bad Kreuznach ZInsO 2018, 478, 480; Pape ZVI 2014, 234, 235; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 128. AG Göttingen NZI 2016, 225, 226; Frind NZI 2013, 729, 731; ders Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 898; Schmidt/Montag Privat-

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insolvenzrecht § 290 Rn 19; Schmerbach/Semmelbeck NZI 2014, 547, 550; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 6; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 62; vgl auch Laroche/Siebert NZI 2014, 541, 543. Frind NZI 2013, 729, 731; vgl auch Schmerbach/Semmelbeck NZI 2014, 547, 550. HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 62. AG Göttingen NZI 2016, 173, 174; NZI 2016, 225, 226; Schmerbach/Semmelbeck NZI 2014, 547, 550; vgl auch Frind NZI 2013, 729, 732; ders Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 898; Schmidt/Montag Privatinsolvenzrecht § 290 Rn 19, 20. HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 6; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 63. AG Göttingen NZI 2014, 1054, 1055.

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Versagung der Restschuldbefreiung

§ 290

breitet wird § 290 II S 2 jedoch dahin verstanden, dass eine vorzeitige Versagung der Restschuldbefreiung ausgeschlossen ist.486 Eine frühzeitige Klärung wird aber gleichwohl von einigen Autoren als erstrebenswert angesehen und darauf hingewiesen, dass eine frühere Entscheidung auch für den Schuldner von Vorteil wäre, zumal in den Fällen der Versagung nach § 290 I Nr 5, Nr 6 oder Nr 7 mit der Rechtskraft der Versagungsentscheidung der Lauf der Sperrfristen nach § 287a I Nr 2 beginnt, der Schuldner also im Ergebnis früher wieder einen Antrag auf Restschuldbefreiung stellen könnte.487 b) Stellungnahme. Die Auslegung des § 290 II S 2 sowie die Entwicklung von Leitlinien 158 zur Handhabung der verschiedenen Fallgruppen steht im Zusammenhang mit der Vorgehensweise bei Eingang eines Versagungsantrags vor dem Schlusstermin. Wie ein solcher Antrag in den Verfahrensablauf, der nicht zuletzt durch die unterschiedlichen funktionellen Zuständigkeiten des Rechtspflegers und des Richters geprägt ist, integriert wird, lässt die gesetzliche Regelung offen (vgl hierzu Rn 162 f). Spiegelbildlich hierzu ist nicht klar geregelt, zu welchem Zeitpunkt eine Anhörung des Schuldners stattzufinden hat (vgl hierzu Rn 164). Wenn die Anträge schlicht gesammelt würden, reichte es jedenfalls aus, dem Schuldner den Versagungsantrag zunächst nur mitzuteilen und die Anhörung im Zusammenhang mit dem Schlusstermin durchzuführen.488 Der mit der Reformierung des § 290 II verfolgte Zweck der Stärkung der Gläubigerrech- 159 te spräche durchaus dafür, dass der Richter sich mit einem nunmehr vor dem Schlusstermin gestellten Versagungsantrag auch nach Antragseingang inhaltlich zu befassen und den Antrag auf Mängel zu prüfen hätte (vgl Rn 162 f).489 Erforderlichenfalls wären nach § 4 iVm § 139 ZPO zeitnah Hinweise zu erteilen.490 Jedenfalls aber steht die Norm einer zeitnahen Befassung mit dem Versagungsantrag nicht entgegen. Wenn der Antrag vorgeprüft wird und das Gericht zu dem Ergebnis kommt, dass der 160 Antrag unheilbar unzulässig oder das Vorbringen in nicht nachbesserungsfähiger Weise unschlüssig ist, liegt Entscheidungsreife vor. In dieser Fallkonstellation spricht nichts dagegen, den Versagungsantrag sodann (negativ) zu verbescheiden. Eine Anhörung des Schuldners wäre in diesem Fall noch nicht einmal erforderlich (vgl Rn 149). Für das Gericht, das sich bereits mit dem Antrag befasst hat, bedeutete es keine Entlastung, die Entscheidung bis nach dem Schlusstermin hinauszuschieben. § 290 II S 2 kann teleologisch reduziert werden; insofern steht der Wortlaut einer negativen Entscheidung über den Versagungsantrag nicht entgegen. Kann der Antrag aber noch nachgebessert werden oder kann sich ein Mangel im Laufe des Verfahrens erledigen, liegt nach hier vertretener Ansicht ohnehin noch keine Entscheidungsreife vor. Fehlt es beispielsweise an der hinreichenden Glaubhaftmachung des Vorbringens, ist der Versagungsgrund aber spätestens im Schlusstermin unstreitig, so scheitert der Versagungsantrag nicht mehr an dem Zulässigkeitsmangel (vgl Rn 152). Ist der Antrag erst mit dem Schlusstermin entscheidungsreif, kann schon

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Frind NZI 2013, 729, 732; Schmerbach/Semmelbeck NZI 2014, 547, 550; Semmelbeck VIA 2015, 13, 14. Frind NZI 2013, 729, 732; vgl auch Frege/ Keller/Riedel Insolvenzrecht8 Rn 2138a; Schmerbach/Semmelbeck NZI 2014, 547, 550; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 6; bezogen auf Verfahren mit Verfahrenskostenstundung: BeckOK/Riedel InsO3 § 290 Rn 73.

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Pape ZVI 2014, 234, 236; zu verfahrensrechtlichen Problemen s auch Pape/Pape ZInsO 2017, 1513, 1530. Frind NZI 2013, 729, 732; vgl auch Laroche/ Siebert NZI 2014, 541, 543; aA HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 50. Frind NZI 2013, 729, 732; vgl auch Laroche/ Siebert NZI 2014, 541, 543; aA HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 50.

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§ 290

9. Teil. Restschuldbefreiung

aus diesem Grund die Entscheidung erst nach dem Schlusstermin erfolgen. § 290 II S 2 zeigt an, dass nicht etwa auf frühere Entscheidungsreife hingewirkt werden muss. Sollte der Antrag zulässig und begründet sein, ist nunmehr der Bündelungseffekt des 161 § 290 II S 2 zu berücksichtigen. Ausweislich der Gesetzesmaterialien soll namentlich im Interesse der Justizentlastung über alle Versagungsanträge erst nach dem Schlusstermin entschieden werden.491 Der Zeitpunkt des Schlusstermins, bis zu dem noch Versagungsanträge gestellt werden können, hat insofern eine Konzentrationswirkung. Auch verschiedene Versagungsgründe können die Entscheidung, dem Schuldner die Restschuldbefreiung zu versagen, tragen. Um den Bündelungseffekt zu erreichen, ist es erforderlich, die Entscheidung, mit der dem Schuldner die Restschuldbefreiung versagt wird, erst nach dem Schlusstermin zu treffen.

162

c) Behandlung eingegangener Versagungsanträge. § 290 II enthält keine klare Regelung, wie mit vor dem Schlusstermin eingegangenen Versagungsanträgen zu verfahren ist (vgl Rn 158). § 290 II S 2 regelt ausschließlich den Entscheidungszeitpunkt. Ein Verbot der zeitnahen inhaltlichen Befassung mit dem eingegangenen Versagungsantrag oder ein Verbot, entgegen § 4 iVm § 139 ZPO bei Mängeln des Antrags einen richterlichen Hinweis zu erteilen, kann der Vorschrift nicht entnommen werden (vgl Rn 159).492 Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs erfordert es vielmehr, dem Gläubiger, der den Versagungsantrag vor dem Schlusstermin stellt, erforderlichenfalls einen rechtlichen Hinweis gem § 4 iVm § 139 ZPO jedenfalls vor dem Schlusstermin zu erteilen, damit der Antragsteller hierauf noch reagieren kann. Leidet der Antrag unter einem behebbaren Mangel, kann der Gläubiger den Antrag noch bis zum Schlusstermin, aber auch nur bis zum Schlusstermin nachbessern; mit einer verspäteten Nachbesserung wäre der Gläubiger präkludiert (vgl Rn 35). Eine Vorbefassung mit dem Versagungsantrag, die zu einem richterlichen Hinweis führte (§ 4 iVm § 139 ZPO), verbessert die Verfahrenssituation des Gläubigers im Vergleich zur Rechtslage vor der Reform 2014. Die faktisch schuldnerschützende Wirkung einer Präklusion ist im Übrigen nur gerechtfertigt, damit der Schuldner sich nach dem Schlusstermin darauf verlassen kann, nicht mehr mit Vorwürfen konfrontiert zu werden, die bis zum Schlusstermin bzw im Schlusstermin hätten vorgebracht werden können. Das heißt aber noch nicht, dass auch ein schützenswertes Interesse des Schuldners anzuerkennen wäre, den Gläubiger in Unkenntnis des Mangels zu belassen. Ob ein Hinweis gem § 4 iVm § 139 ZPO zeitnah nach dem Antragseingang erfolgt493 163 oder erst in Vorbereitung des Schlusstermins, ist eine Frage der ökonomischen Verfahrensgestaltung. Der das Reformgesetz 2014 mittragende Gesichtspunkt der Stärkung der Gläubigerrechte spricht durchaus dafür, den mit § 290 II S 2 geschaffenen Vorteil für den Gläubiger nicht auf die Erleichterung bei der Antragstellung zu beschränken, sondern auch eine zeitnahe Befassung mit dem Antrag folgen zu lassen, die nach hier vertretener Auffassung allerdings lediglich in Fällen unheilbar mangelhafter Versagungsanträge zu einer vorzeitigen Entscheidung über den Versagungsantrag führen könnte (vgl Rn 160). Im Interesse der Verfahrensökonomie kann eine strikte Verpflichtung des Gerichts, sich bereits

491 492

Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27. Vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 10 (Hinweispflicht bei Unschlüssigkeit des Antrags); kritisch zur richterlichen Hinweispflicht Greiner ZInsO 2017, 2051, 2055.

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Frind NZI 2013, 729, 732; vgl auch Laroche/ Siebert NZI 2014, 541, 543; aA HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 50.

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Versagung der Restschuldbefreiung

§ 290

unmittelbar nach Antragseingang und nicht erst im Kontext des Schlusstermins mit dem Versagungsantrag zu befassen, jedoch nicht angenommen werden. Der Schuldner ist grundsätzlich zum Versagungsantrag zu hören. Lediglich in den 164 Fällen, in denen der Versagungsantrag als (unheilbar) unzulässig verworfen oder als unschlüssig zurückgewiesen wird, kann die Anhörung des Schuldners als entbehrlich angesehen werden (vgl Rn 149, 160). Wann diese Anhörung zu erfolgen hat, ist in den Vorschriften über das Restschuldbefreiungsverfahren nicht geregelt. Vorgeschlagen wird etwa, im Interesse der Verfahrensökonomie dem Schuldner zwar den Versagungsantrag nach Antragseingang mitzuteilen, die Anhörung jedoch erst im Zusammenhang mit dem Schlusstermin durchzuführen.494 Generell hängt der Zeitpunkt der Schuldneranhörung von der Planung des Verfahrensablaufs durch das Gericht ab: Wenn dem Gläubiger ein richterlicher Hinweis gem § 4 iVm § 139 ZPO erteilt wird, muss auch der Schuldner zeitgleich hiervon unterrichtet werden. Neben dem Schuldner sollten zudem die anderen Insolvenzgläubiger in Kenntnis gesetzt werden.495 3. Entscheidung. Das Gericht entscheidet über den Versagungsantrag gem § 290 I S 1 165 durch Beschluss. Eine Entscheidung über die Zulassung des Schuldners zum Restschuldbefreiungsverfahren gem § 287a I, die die Entscheidung über die Ankündigung der Restschuldbefreiung (§ 291 InsO aF) quasi ersetzt hat, liegt zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Versagungsanträge bereits vor. Bei Abweisung der Versagungsanträge nimmt das Entschuldungsverfahren also ohne weitere Zwischenentscheidung seinen Lauf. Das Insolvenzverfahren ist nach Maßgabe des § 200 aufzuheben.496 Mit dem Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens ergeht zugleich der Beschluss, mit dem der Treuhänder bestimmt wird, auf den die gem § 287 II abgretretenen Forderungen übergehen (§ 288 S 2). Der Beschluss bewirkt zugleich den Übergang in die an das Insolvenzverfahren anschließende Treuhandphase. Es ist nicht zu erkennen, dass der Gesetzgeber mit der Aufhebung des § 291 aF die Struktur des Übergangs vom Insolvenzverfahren in die Treuhandphase grundlegend ändern wollte. Vor diesem Hintergrund muss weiter sichergestellt sein, dass dem Schulder nach dem Übergang in die Treuhandphase die Restschuldbefreiung nicht mehr nach § 290 versagt wird, sofern es sich nicht um den Sonderfall der nachträglichen Versagung der Restschuldbefreiung gem § 297a handelt. Aus diesem Grund muss rechtskräftig über die Versagungsanträge gem § 290 II entschieden sein, bevor das Insolvenzverfahren aufgehoben wird.497 Folglich besteht auch kein Bedürfnis für eine etwaige entsprechende Anwendung des § 299.498 Der Versagungsbeschluss ist gem § 290 III S 2 öffentlich bekanntzumachen, und zwar 166 nach Rechtskraft des Beschlusses.499 Die Bekanntmachungspflicht bezieht sich systemgerecht nur auf den Versagungsbeschluss, mit dem das Entschuldungsverfahren endet, nicht dagegen auf den Beschluss über die Abweisung eines Versagungsantrags.500 Die öffentliche Bekanntmachung erfolgt gem § 9 I S 1 über die zentrale, länderübergreifende Veröffentlichungsplattform im Internet. Zudem ist die Versagung der Restschuldbefreiung gem

494 495 496 497 498

Pape ZVI 2014, 234, 236. Vgl Pape ZVI 2014, 234, 238. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 17. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 273, 294. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 293 („überflüssig“); K Schmidt/Henning InsO19 § 299 nF Rn 2 („nicht erforderlich“).

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MünchKomm/Stephan InsO3 § 290 (neu) Rn 92; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 138. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 27; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 290 Rn 25; HK/Waltenberger InsO8 § 290 Rn 64.

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§ 290

9. Teil. Restschuldbefreiung

§ 303a S 2 Nr 1 in das Schuldnerverzeichnis nach § 882b ZPO einzutragen. Mit dem Versagungsbeschluss ordnet das Gericht gem § 303a S 1 die Eintragung an.

167

4. Entscheidung über mehrere Versagungsanträge. Liegen Versagungsanträge mehrerer Gläubiger vor, muss das Gericht über jeden Versagungsantrag entscheiden; es kann nicht etwa die Entscheidung über die Versagungsanträge anderer Gläubiger dahinstehen lassen, wenn bereits der Antrag eines Gläubigers zur Versagung der Restschuldbefreiung führt.501 Insofern kann sich ein Versagungsverfahrens streng genommen auch nicht in der Sache „erledigen“, weil bereits ein anderes Versagungsverfahren erfolgreich ist. Eine Erledigungserklärung502 wäre nur dann angezeigt, wenn dem Schuldner die Restschuldbefreiung bereits rechtskräftig versagt wurde und insofern das Ziel des Versagungsverfahrens nicht mehr erreicht werden kann. Zu beachten ist allerdings auch, dass die Begründung der Versagungsentscheidung sich auf die Sperrfristen für einen späteren Restschuldbefreiungsantrag auswirken kann. Gem § 287a II S 1 Nr 2 werden besondere Sperrfristen ausgelöst, wenn dem Schuldner die Restschuldbefreiung wegen eines Versagungsgrundes gem § 290 I Nr 5, 6 oder 7 versagt wurde. Die Rechtsfolgen einer Versagungsentscheidung sind also nicht in jedem Fall identisch. Jeder Versagungsantrag ist somit auf Zulässigkeit und Begründetheit zu prüfen und 168 entsprechend zu verbescheiden (vgl Rn 8 ff). Der Verfahrensgegenstand jedes einzelnen Versagungsverfahrens wird durch die vorgebrachten Versagungsgründe bestimmt. Die Entscheidung über den Antrag eines Gläubigers, kann nicht auf Versagungsgründe gestützt werden, die ein anderer Gläubiger vorgebracht hat, wenn der Antragsteller sich diese Gründe nicht zu eigen gemacht hat (vgl Rn 10).503 Die Entscheidung über einen unheilbar mangelhaften Versagungsantrag wäre nach hier 169 vertretener Ansicht bereits vor dem Schlusstermin zulässig. In allen anderen Fällen gilt aber, dass über sämtliche Versagungsanträge gem § 290 II S 2 erst nach dem Schlusstermin zu entscheiden ist (vgl oben Rn 161). Dabei kann über mehrere Versagungsanträge eine gemeinsame Entscheidung ergehen.504 Die Verfahrensbeendigung durch eine gemeinsame Entscheidung über alle anhängigen Versagungsanträge änderte im Übrigen aber nichts daran, dass zu jedem zulässigen Antrag eine Entscheidung in der Sache zu ergehen hat und jedes Verfahren im Hinblick auf Rechtsmittel gesondert zu behandeln ist.

VII. Rechtsmittel 170

Gegen den Beschluss, mit dem über einen Versagungsantrag entschieden ist, steht gem § 290 III S 1 zum einen dem Schuldner das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde (§ 6) zu. Der Schuldner ist beschwert und damit beschwerdebefugt, wenn ihm nach § 290 I die Restschuldbefreiung versagt wird.505 Zum anderen kann der Gläubiger, dessen Versagungsantrag verworfen bzw abgewiesen wird, sich mit der sofortigen Beschwerde gegen die Entscheidung wehren.506

501 502 503

FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 274; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 132. Vgl K Schmidt/Henning InsO19 § 290 Rn 31; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 10. BGH NZI 2009, 327; Uhlenbruck/Sternal InsO15 Rn 15

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504

FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 274; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 290 Rn 132.

505

Uhlenbruck/Sternal Rn 140. 506

InsO15

§ 290

FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 282 f; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 290 Rn 34.

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Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist der Versagungsantrag eines Gläubigers. Weil die Beschwerdeinstanz volle Tatsacheninstanz ist, kann die Beschwerdeentscheidung allerdings auch auf einen vom Gläubiger vorgebrachten Versagungsgrund gestützt werden, den das Insolvenzgericht bei seiner Entscheidung über den Versagungsantrag nicht berücksichtigt hat.507 Eine „ausdrückliche Bestimmung“ über die Rechtsbeschwerde ist in der InsO nach 171 Streichung des § 7 aF508 nicht mehr vorhanden. Die Rechtsbeschwerde zum BGH ist somit nur statthaft, wenn das Beschwerdegericht sie gem § 574 I Nr 2 ZPO in seiner Entscheidung zugelassen hat.

§§ 291 (weggefallen)

§ 292 Rechtsstellung des Treuhänders (1) 1Der Treuhänder hat den zur Zahlung der Bezüge Verpflichteten über die Abtretung zu unterrichten. 2Er hat die Beträge, die er durch die Abtretung erlangt, und sonstige Leistungen des Schuldners oder Dritter von seinem Vermögen getrennt zu halten und einmal jährlich auf Grund des Schlußverzeichnisses an die Insolvenzgläubiger zu verteilen, sofern die nach § 4a gestundeten Verfahrenskosten abzüglich der Kosten für die Beiordnung eines Rechtsanwalts berichtigt sind. 3§ 36 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 gilt entsprechend. 4Der Treuhänder kann die Verteilung längstens bis zum Ende der Abtretungsfrist aussetzen, wenn dies angesichts der Geringfügigkeit der zu verteilenden Beträge angemessen erscheint; er hat dies dem Gericht einmal jährlich unter Angabe der Höhe der erlangten Beträge mitzuteilen. (2) 1Die Gläubigerversammlung kann dem Treuhänder zusätzlich die Aufgabe übertragen, die Erfüllung der Obliegenheiten des Schuldners zu überwachen. 2In diesem Fall hat der Treuhänder die Gläubiger unverzüglich zu benachrichtigen, wenn er einen Verstoß gegen diese Obliegenheiten feststellt. 3Der Treuhänder ist nur zur Überwachung verpflichtet, soweit die ihm dafür zustehende zusätzliche Vergütung gedeckt ist oder vorgeschossen wird. (3) 1Der Treuhänder hat bei der Beendigung seines Amtes dem Insolvenzgericht Rechnung zu legen. 2Die §§ 58 und 59 gelten entsprechend, § 59 jedoch mit der Maßgabe, daß die Entlassung von jedem Insolvenzgläubiger beantragt werden kann und daß die sofortige Beschwerde jedem Insolvenzgläubiger zusteht. § 292 Abs. 1 Satz 2 geänd., Abs. 1 Satz 3 eingef., Abs. 1 bish. Satz 3 wird Satz 4 und geänd., Abs. 1 Satz 5 angef. mWv 1. 12. 2001 durch G v. 26. 10. 2001 (BGBl. I S. 2710); Abs. 1 Satz 4 neu gef., Satz 5 aufgeh. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379). Materialien: RegE zu § 241 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 47, 191, Rechtsausschuss zu § 346g InsO-E, BT-Drucks 12/7302 S 125, 188; Abs 1 Satz 2 geänd, Abs 1 Satz 3 eingef, Abs 1 bish Satz 3

507

BGH NZI 2009, 864; K Schmidt/Henning InsO19 § 290 nF Rn 13.

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Aufhebung durch Gesetz vom 21.10.2011, BGBl. I, 2082.

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§ 292

9. Teil. Restschuldbefreiung

wird Satz 4 und geänd, Abs 1 Satz 5 angef durch G zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. 10. 2001 (BGBl. I S. 2710), RegE, BT-Drucks 14/5680 S 6, 28 (zu Nr 16), Rechtsausschuss, BT-Drucks 14/6468 S 8, 18 (zu Nr 16); Abs 1 Satz 4 neu gef, Satz 5 aufgeh durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BT-Drucks 17/11268 S 7, 28 (zu Nr 23), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/ 13535 S 10. Literatur Casse Die Erbauseinandersetzung und das Insolvenzverfahren – Probleme in der Praxis, ZInsO 2015, 2113; Dahl/Thomas Abführungspflicht des selbstständig tätigen Schuldners, VIA 2013, 33; Döbereiner Die Restschuldbefreiung nach der Insolvenzordnung (1997); Gerigk Die Berücksichtigung der Schuldnerinteressen an einer zügigen Aufhebung des Insolvenzverfahrens und die Aufgaben des Treuhänders in der Wohlverhaltensperiode, ZInsO 2001, 931; Grote Zur Abführungspflicht des Selbstständigen gem. § 295 Abs. 2 in der Wohlverhaltensperiode, ZInsO 2004, 1105; Grunsky/Kupka Anforderungen an die Herausgabe einer hälftigen Erbschaft im Restschuldbefreiungsverfahren, NZI 2013, 465; Harder Die Obliegenheit des selbstständigen Schuldners gem. § 295 II, NZI 2013, 521; Hergenröder Der Treuhänder im Spannungsfeld zwischen Gläubiger- und Schuldnerinteressen, ZVI 2005, 521; Heyer Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren (2003); Küpper/Heinze Zu den Risiken und Nebenwirkungen der Abführungspflicht aus selbstständiger Tätigkeit des Insolvenzschuldners, ZInsO 2009, 1785; Moderegger Die Überdehnung der Anforderungen an den Treuhänder des § 292, NZI 2018, 628; Neher Der Erbanfall in der Insolvenz (2011); Pape Linien der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats zu den Verfahren der natürlichen Personen, ZVI 2010, 1; Preuß Durchsetzung und Verwertung von Insolvenzforderungen nach Ankündigung der Restschuldbefreiung, NJW 1999, 3450; Schmidberger Möglichkeiten und Grenzen der insolvenzgerichtlichen Aufsicht, NZI 2011, 928; Scholz Verbraucherkonkurs und Restschuldbefreiung nach der neuen Insolvenzordnung, DB 1996, 765; Tetzlaff Rechtliche Probleme in der Insolvenz des Selbstständigen, ZInsO 2005, 393; Uhlenbruck Gesetzesunzulänglichkeit bei Masseunzulänglichkeit, NZI 2001, 408; Warrikoff Die Befreiung des Schuldners von seinen Verbindlichkeiten, ZInsO 2005, 1179; Wegener Die Aufgaben des Treuhänders in der Abtretungsphase – gesetzlich und gesetzlos, VIA 2013, 25; Wiesmeier Privilegien des selbstständigen Schuldners nach einer „Freigabe“ gem. § 35 Abs. 2/§ 295 Abs. 2 – Hilfe oder eher Hindernis?, ZVI 2010, 376.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . .

1

II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

3

III. Rechtsstellung und Aufgaben des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . .

4

IV. Pflichtaufgaben des Treuhänders . . . . . 1. Treuhänder als Zessionar der nach § 287 II InsO abgetretenen Forderungen a) Anzeige der Abtretung . . . . . . . b) Anträge mit dem Ziel erweiterter Pfändbarkeit . . . . . . . . . . . . c) Einziehung . . . . . . . . . . . . . d) Berechnung der Pfändungsfreibeträge 2. Entgegennahme sonstiger Leistungen des Schuldners oder Dritter . . . . . . 3. Treuhänderische Verwahrung des Erlangten . . . . . . . . . . . . . . .

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8 9 12 16 20 23

Rn. 4. Verteilung . . . . . a) Verteilungsmodus b) Verteilungsquote 5. Rechnungslegung . .

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V. Fakultative Aufgabe: Überwachung des Schuldners . . . . . . . . . . . . . 1. Übertragung der Sonderaufgabe . . . . 2. Gegenstand der Überwachungsaufgabe 3. Deckung der geschuldeten Vergütung .

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VI. Haftung des Treuhänders . . . . . . . .

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VII. Aufsicht über den Treuhänder . . . . . .

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VIII. Entlassung des Treuhänders . . . . . . .

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Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

I. Normzweck und systematische Stellung § 292 regelt die Aufgaben und damit mittelbar auch die Rechtsstellung des Treuhänders 1 in der an das Insolvenzverfahren anschließenden Treuhandphase („Wohlverhaltensperiode“) des Restschuldbefreiungsverfahrens. Im Grundsatz gilt, dass die Abwicklung des an das Insolvenzverfahren anschließenden Verfahrensabschnitts den Einsatz eines Treuhänders voraussetzt (zu möglichen Ausnahmefällen vgl § 288 Rn 10). Die Bestellung des Treuhänders findet deshalb parallel zur Aufhebung oder Einstellung des Insolvenzverfahrens statt (siehe § 288, zum Beginn des Treuhänderamtes vgl § 288 Rn 8). Die Festlegung der Aufgaben des Treuhänders in § 292 prägt das Treuhänderamt und 2 bestimmt zugleich mittelbar den zentralen Gegenstand des Restschuldbefreiungsverfahrens während der Treuhandphase. Über die Einschaltung des Treuhänders erfolgt die Sammlung und Verteilung der Tilgungsmittel, die in diesem Stadium des Restschuldbefreiungsverfahrens zur Befriedigung der Gläubiger einzusetzen sind. Welchen Pflichtaufgaben der Treuhänder nach § 292 I unterliegt, ergibt sich aus der Art der Tilgungsmittel sowie der Art und Weise, wie diese Tilgungsmittel in der Treuhandphase bereitzustellen sind. Regeltypisch handelt es sich bei den regulären Tilgungsmitteln um die Beträge, die durch Einziehung der gem § 287 II für die Zeit der Abtretungsfrist an den Treuhänder abgetretenen Forderungen erlangt werden. Darüber hinaus ist der Treuhänder lediglich Empfänger der Zahlungen, die der Schuldner ggf zur Erfüllung seiner Obliegenheiten an den Treuhänder zu leisten hat oder die von Dritten zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger geleistet werden. Insofern grenzt sich die Treuhandphase deutlich vom Insolvenzverfahren ab, in dem eine zu verwaltende Insolvenzmasse vollstreckungsrechtlich vom Insolvenzbeschlag erfasst ist

II. Reform 2014 § 292 I S 4 aF enthielt die Regelung, dass der Treuhänder von den verwalteten Til- 3 gungsmitteln nach Ablauf von vier Jahren seit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens 10 Prozent und nach Ablauf von fünf Jahren 15 Prozent an den Schuldner abzuführen hatte. Dieser sog „Motivationsrabatt“ wurde mit der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 ersatzlos gestrichen, weil die Regelung sich nicht bewährt hatte; zudem war schon infolge der ersten grundlegenden Gesetzesänderung 2001, die zum Beginn des Laufs der Abtretungsfrist mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geführt hat, der Anwendungsbereich der Vorschrift deutlich eingeschränkt.1 Neu eingeführt wurde schließlich die Verteilungsregelung nach § 292 I S 4 für Fallkonstellationen, in denen angesichts der geringen Verteilungsbeträge eine jährliche Verteilung unverhältnismäßigen Aufwand verursachen würde.2 Insofern wurden die gesetzlichen Rahmenbedingungen an die Realität vieler Restschuldbefreiungsverfahren angepasst.

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III. Rechtsstellung und Aufgaben des Treuhänders 4

§ 292 enthält für sich genommen weder eine nähere Ausgestaltung des Treuhänderamtes3 noch dezidierte Regelungen, wie sich die Pflichten des Treuhänders im Einzelnen darstellen. Vielmehr erschließt sich allein anhand der Zwecke der Treuhandtätigkeit im Rahmen des Restschuldbefreiungsverfahrens, wie die Treuhänderpflichten auf der einen Seite zu konkretisieren sind und wo sich auf der anderen Seite eine Begrenzung der Pflichten ergibt. Das Amt des Treuhänders, das de lege lata ausschließlich natürlichen Personen übertragen werden kann (vgl § 288 Rn 13), ist ein höchstpersönliches Amt.4 Der Treuhänder übt sein Amt jedoch, nicht anders als der Insolvenzverwalter, in organisatorischer Unabhängigkeit aus. Er kann bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben Mitarbeiter einsetzen.5 § 292 I regelt die Pflichtaufgaben des Treuhänders, die das Treuhänderamt prägen. Der 5 Treuhänder erlangt die Verfügungsbefugnis über die Tilgungsmittel, die (nach Vorabberichtigung der Verfahrenskosten) an die Insolvenzgläubiger ausgekehrt werden. Der Schuldner erfüllt seine Verbindlichkeiten unter Einschaltung des Treuhänders, die Gläubiger haben gegen den Treuhänder Ansprüche auf verfahrensgerechte Verteilung der Tilgungsmittel.6 Die Rechtsstellung des Treuhänders wird vor diesem Hintergrund nach zutreffender überwiegender Ansicht als eine doppelseitige Treuhand charakterisiert (hierzu § 288 Rn 7).7 Der Treuhänder wird zu diesem Zweck Rechtsinhaber der nach § 287 II abgetretenen Forderungen und ist Empfänger der Zahlungen, die der Schuldner in Erfüllung seiner Obliegenheiten im Restschuldbefreiungsverfahren zu leisten hat. Eine Rechtsstellung als Vertreter des Schuldners iS der §§ 34, 35 AO ist mit der Treuhandtätigkeit im Restschuldbefreiungsverfahren nicht verbunden; somit treffen die steuerlichen Pflichten allein den Schuldner und nicht etwa den Treuhänder.8 Wesentliche Bedeutung kommt zudem der Differenzierung zwischen den Pflichtaufga6 ben des Treuhänders (§ 292 I) und der fakultativen Aufgabe der Obliegenheitenüberwachung (§ 292 II) zu. Die Pflichtaufgaben werden durch die Regelvergütung abgegolten, die sich gem § 293 II iVm § 65 nach den Vorschriften der InsVV richtet. Insbesondere die geringe Mindestvergütung spiegelt wieder, dass es sich bei den Pflichtaufgaben des Treuhänders im Kern um die schlichte Verwaltung der Tilgungsmittel und damit um einen „bewusst klein gehaltenen Pflichtenkreis“ handeln sollte.9 Die darüberhinausgehende Aufgabe der Obliegenheitenüberwachung kann die Gläubigerversammlung beschließen; der Treuhänder muss diese zusätzliche Aufgabe jedoch nur bei Deckung der geschuldeten zusätzlichen Vergütung wahrnehmen, die zulasten der Gläubiger geht (hierzu im Einzelnen

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Vgl MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 3 („Rechtsstellung des Treuhänders allenfalls rudimentär geregelt“); siehe auch BK/Ley InsO49 § 292 Rn 4. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 7. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 7. Preuß NJW 1999, 3450, 3451; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 292 Rn 8, 9. OLG Düsseldorf NZI 2012, 516, 517; Döbereiner, Restschuldbefreiung, S 343; FK/Grote/ Lackmann InsO9 § 292 Rn 2; Frind Privatinsolvenz2 Rn 881; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 6; HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 4; Münch-

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Komm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 4; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 8; aA (keine doppelseitige Treuhand) Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 292 Rn 3. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 41; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 Rn 14; Braun/ Pehl InsO7 § 292 Rn 16; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 20; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 19 jeweils mwN. Vgl FK/Grote/LackmannInsO9 § 292 Rn 6 aE; Moderegger, NZI 2018, 628, 630.

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Rechtsstellung des Treuhänders

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Rn 45, 52 ff). Letztendlich offenbart die Regelung einen nicht aufgelösten Grundkonflikt des Restschuldbefreiungsverfahrens. Einerseits erhebt das Regelungskonzept der §§ 1 S 2, 286 ff InsO den Anspruch, nur dem „redlichen Schuldner“, der seinen Obliegenheiten nachkommt, Restschuldbefreiung zu gewähren. Andererseits büßt ein Verfahren, das als Ergebnis das Nachforderungsrecht der Insolvenzgläubiger ausschließt (hierzu § 301 Rn 17), an Legitimation ein, wenn die zu Lasten der Gläubigergesamtheit vorab aus der Verteilungsmasse zu begleichenden Verfahrenskosten sich zu hoch darstellen. Der Kostenfaktor Treuhänder soll also niedrig gehalten werden. Folge ist der eingeschränkte Aufgabenkreis, der im Grunde auf die „unproblematische“ Abwicklung der Treuhandphase ausgerichtet ist. Forderungen an den Treuhänder, im Interesse der zweckgerichteten Verfahrensabwick- 7 lung gewisse Kontrolltätigkeiten auch ohne zusätzlichen Überwachungsauftrag zu übernehmen und entsprechende Zwischenberichte abzugeben, sind vor diesem Hintergrund verständlich, entbehren aber einer gesetzlichen Grundlage.10 Vielmehr ergeben sich die Pflichten des Treuhänders allein aus § 292.11

IV. Pflichtaufgaben des Treuhänders § 292 I regelt die Pflichtaufgaben, denen der Treuhänder als Zessionar der gem § 287 II 8 an ihn abgetretenen Forderungen sowie als Empfänger sonstiger Leistungen des Schuldners oder Dritter im Restschuldbefreiungsverfahren unterliegt. Nach § 292 III S 1 hat der Treuhänder bei Abschluss seiner Tätigkeit gegenüber dem Insolvenzgericht Rechnung zu legen. Der Umfang der Treuhandtätigkeit wird maßgeblich durch die gesetzlichen Vorgaben zu den in der Treuhandphase zur Befriedigung der Gläubiger eingesetzten Tilgungsmittel bestimmt. Das Verfahren unterscheidet sich insofern grundlegend vom vorangegangenen Insolvenzverfahren. Im Insolvenzverfahren wird dem Schuldner die Verwaltungsund Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen entzogen und die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis dem Insolvenzverwalter übertragen. In der Treuhandphase kommt lediglich der Forderungsabtretung nach § 287 II eine im Ergebnis vergleichbare Bedeutung zu, in dem der Treuhänder die Stellung des Zessionars erlangt. Darüber hinaus nimmt der Treuhänder nur in Empfang, was der Schuldner oder Dritte freiwillig an ihn leisten. Aus diesem Grund gehört es nicht zu den Aufgaben des Treuhänders, etwaige Bereicherungsansprüche oder Schadensersatzansprüche gegen den Schuldner geltend zu machen, wenn dieser abgetretene Forderungen selbst einzieht und die Leistung nicht an den Treuhänder abführt.12 Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob dem Treuhänder eine solche Pflicht in Erweiterung der fakultativen Aufgabe zur Überwachung der Einhaltung der Schuldnerobliegenheiten nach § 292 II übertragen werden könnte (dazu unten Rn 51).

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Vgl FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 28; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 4; Moderegger, NZI 2018, 628 f, 631; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 Rn 14; Scholz DB 1996, 765, 769; Wegener VIA 2013, 25, 27. Vgl auch zur Frage einer etwaigen Beratungsund Betreuungspflicht gegenüber dem Schuld-

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ner MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 40; Wegener VIA 2013, 25, 27; hierzu aA Döbereiner Restschuldbefreiung S 341. OLG Düsseldorf NZI 2012, 516; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 11a; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 31; aA AG Duisburg NZI 2010, 532, 533.

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1. Treuhänder als Zessionar der nach § 287 II InsO abgetretenen Forderungen. Mit der Übernahme des Treuhänderamtes wird der Treuhänder Inhaber der gem § 287 II abgetretenen Forderungen, wobei er verpflichtet ist, seine Forderungsinhaberschaft ausschließlich im Rahmen der treuhänderischen Bindung nach § 292 I auszuüben. Umgekehrt verliert der Schuldner, soweit die Abtretung reicht, mit der Abgabe der Abtretungserklärung gem § 287 II die Verfügungsbefugnis. Er darf die abgetretene Forderung weder einziehen noch nachträgliche Vereinbarungen mit dem Drittschuldner treffen, die zur Reduzierung der Tilgungsmittel führen würden.13 Für den Treuhänder ergeben sich aus der Stellung als Zessionar der nach § 287 II 10 abgetretenen Forderungen vielfältige Pflichten, die nur zum Teil explizit in § 292 I aufgeführt sind. Ausdrücklich geregelt sind die Pflicht zur Unterrichtung des Drittschuldners (§ 292 I S 1) sowie die treuhänderische Verwahrung und Auskehrung der erlangten Beträge an die Insolvenzgläubiger (§ 292 I S 2). § 292 I S 2 kann explizit lediglich entnommen werden, wie der Treuhänder mit den „durch die Abtretung erlangten Beträgen“ zu verfahren hat. Welchen Pflichten der Treuhänder bei der Einziehung der auf ihn übergegangenen Forderungen unterliegt, ist unter Berücksichtigung des Zwecks der Treuhand und der Art der treuhänderischen Bindung zu ermitteln. Die Frage nach dem Umfang der Treuhänderpflichten stellt sich insbesondere dann, wenn der Drittschuldner nicht freiwillig leisten sollte (hierzu Rn 20 ff). Hinsichtlich des Gegenstands der Treuhandtätigkeit ist zu beachten, dass die Forde11 rungsabtretung gem § 287 II die pfändbaren Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge erfasst (zur Anknüpfung an die Pfändbarkeit siehe § 287 Rn 53 ff). § 292 I S 3 regelt dabei die entsprechende Anwendung des § 36 I S 2, der auf die §§ 850, 850a, 850c, 850e, 850f I, 850g bis 850k, 851c und 851d ZPO verweist, sowie des § 36 IV für die Treuhandphase. Für den Treuhänder kann sich insofern die Verpflichtung ergeben, die Vollstreckbarerklärung bedingt pfändbarer Bezüge zu beantragen (str, vgl unten Rn 16 ff). Die Berechnung des pfändbaren Teils des Arbeitseinkommens ist auch in der Treuhandphase Aufgabe des Drittschuldners und nicht des Treuhänders.14 Der Drittschuldner ist deshalb bspw für die Bewertung von etwaigen Naturalleistungen und deren Zusammenrechnung mit den in Geld zahlbaren Einkommensanteilen zuständig.15 Nicht eindeutig geregelt ist allerdings, inwieweit die treuhänderische Bindung, der die nach § 287 II abgetretenen Forderungen unterliegen, gleichwohl gewisse Prüfpflichten des Treuhänders auslöst (hierzu Rn 25 ff).

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a) Anzeige der Abtretung. § 292 I S 1 verpflichtet den Treuhänder zur Unterrichtung des Drittschuldners über die Abtretung. Bezugspunkt ist die Abtretung gem § 287 II, sodass über den Gegenstand der Abtretung und die Abtretungsfrist, die sich in Abhängigkeit von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestimmt, zu informieren ist.16 Zugleich ist der Drittschuldner darauf hinzuweisen, dass Leistungen auf die abgetretenen Forderungen

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Vgl zu § 1a I BetrVAG: BAG NJW 2009, 167, 169; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 163; siehe auch: LAG Mecklenburg-Vorpommern NZARR 2011, 484, 486; zur Unzulässigkeit der Vereinbarung einer Gehaltsumwandlung nach Pfändung des Arbeitseinkommens: Hintzen EWiR 1998, 575, 576. Vgl BGH NZI 2018, 528; NZI 2013, 98; FK/ Grote/LackmannInsO9 § 292 Rn 8; HK/Wal-

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tenberger InsO8 § 292 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 28. BGH NZI 2013, 98; FK/Ahrens InsO8 § 287 Rn 157; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 37. Vgl zur Information über die Laufzeit der Abtretungserklärung HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 24.

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Rechtsstellung des Treuhänders

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ausschließlich an den Treuhänder zu erfolgen haben.17 Die Abtretungsanzeige ist eine notwendige Voraussetzung für die reguläre Einziehung der nach § 287 II abgetretenen Forderungen. Zugleich kann die Anzeigepflicht gem § 292 I S 1 als Ausprägung des Offenkundigkeitsprinzips (in Abgrenzung zum Unmittelbarkeitsprinzip) der Treuhand verstanden werden.18 Der Tatbestand der Abtretung an den Treuhänder ergibt sich zwar aus öffentlich bekannt gemachten Beschlüssen, zumal nach hier vertretener Ansicht auch die Bestellung des Treuhänders öffentlich bekannt zu machen ist (vgl § 288 Rn 21). Von einem Drittschuldner kann jedoch nicht erwartet werden, einschlägige Bekanntmachungen zu verfolgen. Die Unterrichtung der Drittschuldner hat unverzüglich nach Amtsübernahme zu erfolgen.19 Eine Information des Drittschuldners unmittelbar nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens genügt nicht, da der Treuhänder gem § 288 S 2 erst bei Aufhebung des Insolvenzverfahrens oder bei Einstellung des Insolvenzverfahrens mangels Masse gem § 211 bestellt wird (zur Trennung von Verwalteramt und Treuhänderamt vgl § 288 Rn 3 f).20 Eine bestimmte Form ist für die Offenlegung der Abtretung grundsätzlich nicht vor- 13 geschrieben; es kann allerdings als Pflicht des Treuhänders angesehen werden, für eine rechtssichere Anzeige zu sorgen.21 Hierzu gehört eine ordentliche Legitimation gegenüber dem Drittschuldner, wie sie durch Übersendung von Kopien des Ernennungsbeschlusses sowie der Abtretungserklärung erfolgen kann.22 Schreiben andere Vorschriften für Abtretungsanzeigen die Einhaltung einer bestimmten Form vor, wie etwa § 411 BGB gegenüber den hier genannten Adressaten die Übermittlung einer öffentlich oder amtlich beglaubigten Urkunde verlangt, wird zT (auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Theorie zu § 287 II) die Beachtung der Formvorschrift durch den Treuhänder gefordert (zum Meinungsstreit über die dogmatische Einordnung der Abtretung siehe § 287 Rn 46 ff).23 Nach aA finden derartige Formvorschriften im Fall der Abtretung nach § 287 II keine Anwendung.24 Diese Ansicht verdient iE Zustimmung, und zwar unabhängig davon, ob die Abtretungserklärung nach § 287 II materiell-rechtlich oder verfahrensrechtlich eingeordnet wird. Entscheidend ist letztendlich, dass die Abtretung nach § 287 II mit dem Übergang der Forderungen auf den gerichtlich bestellten Treuhänder fest im Restschuldbefreiungsverfahren verankert ist. Die Legitimation des Treuhänders setzt voraus, dass das Restschuldbefreiungsverfahren durch Eingangsbeschluss gem § 287a I eingeleitet und zum Beginn der Treuhandphase der Treuhänder durch Gerichtsbeschluss gem § 288 S 2 bestellt wurde. Beide Beschlüsse sind durch das Insolvenzgericht öffentlich bekanntzumachen (vgl § 287a I S 2; zum Bestellungsbeschluss siehe § 288 Rn 21). Das macht zwar die Unterrichtung des Drittschuldners noch nicht obsolet (vgl oben Rn 12), genügt aber, sofern der Drittschuldner ordnungsgemäß informiert wurde, als förmliche Legitimation des Treuhänders. Umstritten ist, ob der Treuhänder im Ausnahmefall von der Offenlegung der Abtretung 14 absehen und sich stattdessen darauf einlassen kann, die erforderlichen Zahlungen unmittelbar vom Schuldner zu erhalten. Die überwiegende Ansicht lässt eine dahingehende Ver-

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HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 2; Kübler/Prütting/Borg/Wenzel InsO72 § 292 Rn 49. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 6; Kübler/Prütting/Borg/Wenzel InsO72 § 292 Rn 4 ff. HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 6; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 5. AA FK/Grote/LackmannInsO9 § 292 Rn 6. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 15. Vgl Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 292 Rn 2;

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Kübler/Prütting/Borg/Wenzel InsO72 § 292 Rn 9; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 15 (Abschrift der Abtretungserklärung und des Beschlusses); Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 23. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 15; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 23. K Schmidt/Henning InsO19 § 292 Rn 4.

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einbarung zwischen Schuldner und Treuhänder zu, wenn die Offenlegung gegenüber dem Arbeitgeber für den Schuldner eine besondere Härte bedeuten würde, weil er in diesem Fall einen Verlust des Arbeitsplatzes befürchtet.25 Der Bundesgerichtshof hat eine solche Regelung zwar als „möglicherweise letztlich nicht unbedenkliche Vorgehensweise“ bezeichnet26, im Ergebnis aber seinen Entscheidungen als praktizierte Handhabung in der Treuhandphase schlicht zugrunde gelegt.27 Konsequenz eines Absehens von der Offenlegung der Abtretung wäre jedenfalls, dass den Treuhänder nunmehr selbst die Pflicht träfe, den pfändbaren Teil des Arbeitseinkommens zu berechnen und vom Schuldner monatlich, also synchron zur Leistung des Drittschuldners einzufordern.28 Die Gegenansicht spricht sich für eine strikte Einhaltung der Offenlegungspflicht aus und weist darauf hin, dass der Treuhänder die erforderlichen Kontrollen gar nicht leisten könne und überdies die Durchsetzung der Ansprüche gegen den Schuldner zweifelhaft sei.29 Richtig ist in der Tat, dass die klare Regelung des § 292 I S 1 keine Ausnahme zulässt und es nicht in das Ermessen des Treuhänders stellt, aus besonderen Gründen hiervon abzuweichen.30 Zudem widerspricht eine abweichende Praxis der treuhänderischen Bindung, die es gebietet, eine Gefährdung des Abtretungserfolgs zu vermeiden. Dem Treuhänder wäre also im Verhältnis zu den Gläubigern eine Pflichtverletzung vorzuwerfen, die eine Haftung des Treuhänders auslösen kann (zur Haftung des Treuhänders vgl unten Rn 55).31 Eine Entlastung durch den Nachweis, dass die Offenlegung der Abtretung zu einem Verlust des Arbeitsplatzes des Schuldners geführt hätte, erscheint theoretisch denkbar.32 Hierfür genügt allerdings nicht, dass der Treuhänder sich auf eine entsprechende Befürchtung des Schuldners beruft, deren Berechtigung er zudem gar nicht beurteilen kann.33 Sicher könnte der Treuhänder, der von § 292 I S 2 abweichen will, das Haftungsrisiko nur vermeiden, wenn er sich das Einverständnis der Gläubiger einholt. Ist die Person des Drittschuldners nicht bereits aus dem Insolvenzverfahren aktenkun15 dig, ist der Treuhänder darauf angewiesen, dass der Schuldner seine Informationsobliegenheit gem § 295 I Nr 3 erfüllt. Der Treuhänder kann erforderlichenfalls nachfragen, ist aber nicht kraft Amtes zur Kontrolle des Schuldners verpflichtet (vgl oben Rn 6 ff, zur fakultativen Aufgabe der Obliegenheitenüberwachung vgl Rn 45 ff).

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b) Anträge mit dem Ziel erweiterter Pfändbarkeit. § 292 I S 3 verweist auf § 36 I S 2, so dass die §§ 850, 850c, 850e, 850f Abs. 1, §§ 850g bis 850k, 851c und 851d ZPO auch in der Treuhandphase entsprechende Anwendung finden (vgl zum Umfang der Abtretung § 287 Rn 53 ff). Durch den ergänzenden Verweis auf § 36 IV wird die Zuständigkeit des

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FK/Grote/LackmannInsO9 § 292 Rn 6; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 24; vgl auch HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 6 mit dem Hinweis, dass ein solches Vorgehen auch im Interesse der Gläubiger liegen könne. BGH NZI 2011, 451, 452. BGH NZI 2011, 451, 452; NZI 2014, 314; NZI 2018, 528. BGH NZI 2011, 451, 452; vgl auch BGH NZI 2018, 528; kritisch HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 3 (Orientierung am Jahresrhythmus des § 292 I S 2 InsO sei zumindest ebenso naheliegend).

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Wegener VIA 2013, 25. Siehe Kübler/Prütting/Borg/Wenzel InsO72 § 292 Rn 9. Auf das Haftungsrisiko verweisen etwa BK/Ley InsO49 § 292 Rn 12b; Braun/Pehl InsO7 § 292 Rn 2; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 3; Kübler/Prütting/Borg/Wenzel InsO72 § 292 Rn 9. So Kübler/Prütting/Borg/Wenzel InsO72 § 292 Rn 9. Zur mangelnden Beurteilungsmöglichkeit vgl auch Wegener VIA 2013, 25.

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Rechtsstellung des Treuhänders

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Insolvenzgerichts anstelle des Vollstreckungsgerichts für nach diesen Regelungen vorgesehene Entscheidungen über die Pfändbarkeit begründet. Sofern die ZPO dem Vollstreckungsgläubiger die Berechtigung einräumt, in bestimmten Fällen durch Antrag an das Gericht eine erweiterte Pfändbarkeit zu erreichen, steht diese Antragsberechtigung während der Treuhandphase gem § 292 I S 3 iVm § 36 IV S 2 ausschließlich dem Treuhänder zu; der einzelne Insolvenzgläubiger ist nicht antragsbefugt.34 Erst mit Erlass des Beschlusses über die Erhöhung des pfändbaren Einkommens geht die Forderung bemessen nach der erweiterten Pfändungsgrenze auf den Treuhänder über.35 § 850b ZPO ist in § 36 I S 2 nicht aufgeführt. Im Insolvenzverfahren findet die Vor- 17 schrift gleichwohl mit der Maßgabe Anwendung, dass der Insolvenzverwalter beim Vollstreckungsgericht beantragen kann, von § 850b I ZPO erfasste bedingt pfändbare Bezüge des Schuldners für vollstreckbar zu erklären.36 Entsprechendes gilt für die Abtretungserklärung, wobei hier an die Stelle des Insolvenzverwalters der Treuhänder tritt.37 Ist der Schuldner bspw bei mehreren Arbeitgebern abhängig beschäftigt, wird sein Einkommen auf Antrag, den der Treuhänder anstelle der antragsberechtigten Gläubiger38 stellen kann, vom Insolvenzgericht gemäß § 850e Nr 2 ZPO zusammengerechnet.39 Die Übertragung der Antragsbefugnis auf den Treuhänder führt zu der Konsequenz, 18 dass die Treuhandtätigkeit im Interesse der Gläubiger mit dem Ziel einer Erweiterung der Pfändbarkeit auszuüben ist, wenn die Voraussetzungen hierfür vorliegen.40 Ansonsten würden die in der ZPO geregelten Antragsrechte der Gläubiger praktisch leerlaufen. Es handelt sich hierbei nicht per se um eine Überwachungsaufgabe, wie sie nach § 292 II zusätzlich gegen Vergütung übertragen werden kann, sondern um einen Ausfluss der dem Treuhänder übertragenen Rechtsmacht. Aus der Rechtsstellung des Treuhänders kann allerdings keine Ermittlungs- bzw. Nachforschungpflicht gefolgert werden. Der Treuhänder ist lediglich verpflichtet, bei Kenntnis von einem entsprechenden Tatbestand den Antrag zu stellen; versäumt er dies, macht er sich uU gegenüber den Gläubigern schadensersatzpflichtig.41 Der konkreten Anregung eines Gläubigers muss der Treuhänder ggf nachgehen und prüfen, ob eine Erweiterung der Pfändbarkeit auf Antrag in Betracht

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FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 9; HK/ Waltenberger InsO8 § 292 Rn 17, 18; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 53; siehe auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 287 Rn 36; MünchKomm/Stephan InsO3 § 287 Rn 53; zu entsprechenden Anträgen des Insolvenzverwalters im Insolvenzverfahren vgl BGH NJW 2012, 393, 394; NZI 2015, 561, 562. AA BGH NJW-RR 2010, 254, 255. BGH NZI 2010, 141, 142 (Berufsunfähigkeitsversicherung) mit krit. Anm. Asmuß; BGH NZI 2010, 777, 779 f; FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 194; Kübler/Prütting/Borg/Wenzel InsO72 § 287 Rn 33; aA Jaeger/Henckel InsO § 36 Rn 19, Uhlenbruck/Hirte InsO15 § 35 Rn 158 f. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 194; BeckOK/ Riedel InsO3 § 287 Rn 27.1.

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MünchKomm/Smid ZPO5 § 850e Rn 17; Stein/ Jonas/Würdinger ZPO23 § 850e Rn 45; Zöller/ Herget ZPO32 § 850e Rn 4. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 177; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 287 Rn 46; K Schmidt/Hennig InsO19 § 287 Rn 43; vgl auch BGH NZA-RR 2013, 147 f (zur Zusammenrechnung von Arbeitseinkünften mit pfändbaren Sozialleistungen nach § 850f Nr 2 lit a ZPO). AA Moderegger NZI 2018, 628, 630. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 54; vgl auch Töreki NZI 2012, 498, 500; aA AG Köln ZInsO 2013, 1275; Gottwald/Ahrens InsRHdb5 § 78 Rn 75; zum umgekehrten Fall der Haftung gegenüber dem Schuldner im Fall der Gläubigerbefriedigung nach erweiterter Pfändungsgrenze ohne Gerichtsbeschluss: BGH NZI 2008, 607, 609 m Anm Gundlach/ Schmidt.

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kommt.42 Soweit Auslagen anfallen sollten, müssten diese gedeckt sein (vgl zur Frage der Deckung etwaiger Rechtsverfolgungskosten Rn 21); der Treuhänder ist nicht gehalten, auf eigene Kosten tätig zu werden.43 Besteht ohnehin keine Kostentragungspflicht des Gläubigers und damit des Treuhänders, auf den die Antragsbefugnis des Gläubigers übergeht44, steht der Verpflichtung des Treuhänders unter diesem Gesichtspunkt nichts entgegen. Problematisch ist allerdings, dass die aus der Treuhänderstellung mit ihrer spezifischen Rechtsmacht und der treuhänderischen Bindung resultierende Verpflichtung nicht mit dem gesetzlichen Modell einer einfachen und kostengünstigen Treuhand harmoniert (vgl oben Rn 6). § 36 IV, auf den § 292 I S 3 verweist, regelt nur eine Ersetzung des Antragsrechts eines 19 Gläubigers, nicht dagegen die Ersetzung eines Antragsrechts des Schuldners. Im Gegensatz zu den Gläubigern verbleibt dem Schuldner deshalb das Recht, ggf zu seinen Gunsten Anpassungen des pfändungsfreien Betrags zu beantragen.45 Aus der Rechtsmacht des Treuhänders ergibt sich keine Verpflichtung, den Schuldner auf die Möglichkeit einer Antragstellung hinzuweisen.46 Die treuhänderische Bindung gegenüber den Gläubigern steht einem solchen Hinweis allerdings nicht entgegen.47

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c) Einziehung. § 292 I S 2 ordnet an, wie der Treuhänder mit den „Beträgen, die er durch Abtretung erlangt“ zu verfahren hat. Systematisch vorgeschaltet ist die Verpflichtung des Treuhänders, die auf ihn übergegangenen Forderungen einzuziehen. Diese Verpflichtung ergibt sich zwar nicht explizit aus § 292 I, ist aber eine notwendige Konsequenz der treuhänderischen Bindung. Ausschließlich dem Treuhänder als Forderungsinhaber ist die Rechtsmacht eingeräumt, die gem § 287 II abgetretenen Forderungen gegenüber dem Drittschuldner geltend zu machen, und er muss diese Rechtsmacht im Interesse der Gläubiger wahrnehmen. Ist der Drittschuldner mit der Leistung im Verzug, muss der Treuhänder ihn mahnen.48 In letzter Konsequenz sieht die hM den Treuhänder zu Recht ebenfalls als verpflichtet an, ausbleibende Zahlungen erforderlichenfalls gerichtlich durchzusetzen.49 Der Treuhänder ist dementsprechend prozessführungsbefugt.50 Die Klage kann mit der Einziehungsklage gegen einen Drittschuldner bei der Forderungspfändung verglichen werden.51 Zwar findet in der Treuhandphase keine Zwangsvollstreckung im eigentlichen Sinne statt. Die §§ 287 II, 292 I S 3 iVm § 36 I S 2, IV nehmen jedoch auf das Recht der Forderungspfändung Bezug. Funktional entspricht die Abtretung dabei der Überweisung einer gepfändeten Forderung zur Einziehung und kann auch abwicklungstechnisch zT hiermit verglichen werden.

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 54 (unklar Rn 53). Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 54. Vgl etwa zu § 850c IV ZPO: LG Braunschweig NZI 2010, 624. HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 7; HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 17; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 53. AA HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 5. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 53 (Treuhänder könne Antragstellung anregen). FK/Grote/LackmannInsO9 § 292 Rn 7; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 19. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 292 Rn 2; FK/

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Grote/LackmannInsO9 § 292 Rn 7; Gottwald/ Ahrens InsRHdB5 § 78 Rn 76; Heyer Restschuldbefreiung S 91; BK/Ley InsO49 § 292 Rn 14; Braun/Pehl InsO7 § 292 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 30; vgl auch OLG Düsseldorf NZI 2012, 516, 517; aA Döbereiner Restschuldbefreiung S 342; Scholz DB 1996, 765, 769. FK/Grote/LackmannInsO9 § 292 Rn 7; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 19; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 30. Vgl auch MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 19.

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Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

Ist eine Rechtsverfolgung erforderlich, kann der Treuhänder die notwendigen Auslagen 21 aus dem verwalteten Sondervermögen entnehmen.52 Fehlt es an einer Kostendeckung, ist der Treuhänder nur zum Tätigwerden verpflichtet, wenn die Gläubiger, in deren Interesse die Rechtsverfolgung erfolgen würde, analog § 292 II S 3 einen Vorschuss zur Deckung der erforderlichen Kosten leisten.53 Prinzipiell kommt für den Treuhänder auch eine Beantragung von Prozesskostenhilfe als Partei kraft Amtes gem § 116 S 1 Nr 1 ZPO in Betracht.54 Prozesskostenhilfe wird allerdings nicht gewährt, wenn es den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten zuzumuten ist, die Kosten selbst aufzubringen. Die Insolvenzgläubiger sind wirtschaftlich beteiligt, wenn sich bei erfolgreicher Prozessführung gegen den Drittschuldner ihre Befriedigungsmöglichkeiten konkret verbessern.55 Kann ein wirtschaftlich Beteiligter den Prozesskostenvorschuss an sich aufbringen, kommt es für die Beurteilung der Zumutbarkeit darauf an, ob „der zu erwartende Nutzen bei vernünftiger, auch das Eigeninteresse sowie das Prozesskostenrisiko angemessen berücksichtigender Betrachtungsweise bei einem Erfolg der Rechtsverfolgung voraussichtlich größer sein wird“.56 Diese allein aus der Rechtsmacht des Treuhänders fließende Verpflichtung umfasst 22 jedoch nicht zwangsläufig auch die Prüfung, ob der Drittschuldner womöglich nicht in vollem Umfang geleistet hat oder ob eine (teilweise) Leistungsverweigerung berechtigt ist oder nicht. Die aus der Rechtsmacht resultierende Pflicht, die Forderung gegenüber dem Drittschuldner geltend zu machen, betrifft für sich genommen nur den Fall der positiven Kenntnis des Treuhänders von einer Nicht- oder Minderleistung. Aktivlegitimiert bleibt insoweit der Schuldner.57 Steht die Forderung als solche oder die Forderungshöhe als solche im Frage, ergibt sich aus der Treuhänderstellung von vornherein keine Prüfungspflicht. Der Treuhänder soll die Tilgungsmittel einziehen, verwahren und verteilen. Er ist kein Rechtsberater der Treugeber. In Betracht kommt allenfalls eine Prüfungs- und Überwachungspflicht hinsichtlich des Haftungsumfangs, also der Pfändungsgrenzen, weil der Treuhänder nur in Höhe des pfändbaren Teils der Bezügeforderungen nach § 287 II Forderungsinhaber wird. d) Berechnung der Pfändungsfreibeträge. Der Drittschuldner muss den pfändbaren Teil 23 der schuldnerischen Bezügeforderung gegenüber dem Treuhänder als neuem Gläubiger erfüllen, den unpfändbaren Teil dagegen weiter gegenüber dem Schuldner.58 Er ist insoweit verpflichtet, in gleicher Weise an den Treuhänder zu leisten, wie er im Fall der Forderungspfändung an den einziehungsberechtigten Vollstreckungsgläubiger leisten müsste. Die Berechnung der Pfändungsgrenze nach den gesetzlichen Vorgaben (sowie ggf unter Berücksichtigung eines Gerichtsbeschlusses zur Erweiterung oder Begrenzung des Pfändungsfreibetrags) ist Aufgabe des Drittschuldners.59 Ein „Klarstellungsbeschlusses“ des Vollstreckungsgerichts bzw des als Vollstreckungsgericht fungierenden Insolvenzgerichts, der in

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FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 9; Heyer Restschuldbefreiung S 91; K Schmidt/Hennig InsO19 § 292 Rn 6; Rattunde/Smid/Zeuner/ Knop InsO4 § 292 Rn 5. FK/Grote/LackmannInsO9 § 292 Rn 9; K Schmidt/Hennig InsO19 § 292 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 32; aA MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 21. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 20; K Schmidt/Hennig InsO19 § 292 Rn 6; Hergenröder ZVI 2005, 521, 530; Rattunde/Smid/

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Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 5; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 292 Rn 33. Vgl BGH NJW-RR 2007, 993, 994. Vgl BGH NZI 2018, 581; NZI 2017, 414, 415; NJW-RR 2007, 993, 994. Heyer Restschuldbefreiung S 91. Foerste InsR 7 Rn 568. MünchKomm/Smid ZPO5 § 850 Rn 6; Musielak/Voit/Becker ZPO15 § 850c Rn 8; Stein/ Jonas/Würdinger ZPO23 § 850c Rn 21.

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strittigen Fällen eine Orientierung bieten könnte, wird vom Bundesgerichtshof entgegen einer starken Literaturmeinung als unzulässig angesehen, so dass eine Klärung erforderlichenfalls vor dem Prozessgericht erfolgen muss.60 Dem Drittschuldner obliegt es nicht, Nachforschungen beim Schuldner hinsichtlich der für den Pfändungsumfang relevanten Umstände zu unternehmen.61 Kommt es zu einer Überzahlung an den Schuldner, weil der Drittschuldner die Pfän24 dungsgrenze falsch berechnet hat, hat der Drittschuldner insoweit nicht mit befreiender Wirkung an den Treuhänder gezahlt. Für den Treuhänder stellt sich allerdings das Problem, dass er die auf ihn übergegangene Forderung prinzipiell in vollem Umfang einziehen muss (zur Einschränkung dieses Grundsatzes vgl oben Rn 22). Führt die Falschberechnung zu einer Überzahlung an den Treuhänder, hat der Drittschuldner insoweit nicht mit befreiender Wirkung gegenüber dem Schuldner geleistet.62 Bezüglich des Treuhandverhältnisses ist zu beachten, dass der pfändungsfreie Anteil nicht den Gläubigern zusteht, sondern dem Schuldner. § 292 I S 2 enthält keine klare Regelung dazu, ob bzw ggf in welchem Umfang der Treuhänder überwachen muss, dass weder Minderleistungen seitens des Drittschuldners noch möglicherweise Überzahlungen zulasten des Schuldners erfolgen. Konkret stellt sich die Frage, ob der Treuhänder die Drittschuldnerzahlungen daraufhin überprüfen muss, ob die Pfändungsfreibeträge richtig berechnet wurden. In Rechtsprechung und Literatur wird die Frage kontrovers beurteilt (dazu im Folgenden). Nach überwiegender Ansicht ist der Treuhänder gewissermaßen kraft Amtes zur Prü25 fung und Überwachung verpflichtet, ob der Drittschuldner ausreichende Zahlungen geleistet hat; diese Kontrolle hätte insbesondere auch die richtige Berechnung der Pfändungsgrenzen zu beinhalten.63 Ein Pflichtversäumnis könnte eine Schadensersatzpflicht des Treuhänders gegenüber den Gläubigern auslösen.64 Die Gegenansicht lehnt eine Überwachungspflicht ohne besondere Beauftragung durch die Gläubiger ab.65 Häufig wird betont, dass eine prinzipiell wohl angenommene Überwachungspflicht sich auf stichprobenartige Prüfungen beschränken soll.66 Im Regelfall könne der Treuhänder sich auf darauf verlassen, dass der Drittschuldner die Pfändungsfreibeträge korrekt berechnet habe.67 Eine Überwachungspflicht des Treuhänders hinsichtlich der Berechnung der Pfändungs26 grenzen kann aus dem Treuhandverhältnis gegenüber Schuldner und Gläubigern abgeleitet werden. Der Treuhänder ist zwar kein Rechtsberater der Treugeber, so dass eine Prüfung der Berechtigung im Verhältnis zum Drittschuldner, falls dieser die Leistung ganz oder teilweise verweigern sollte, nicht verlangt werden könnte (vgl oben Rn 22). Hier geht es jedoch um die Frage, wie innerhalb des doppelseitigen Treuhandverhältnisses die „durch die Abtretung erlangten Beträge“ zwischen den Gläubigern und dem Schuldner zu verteilen sind. Der Treuhänder muss gegenüber sämtlichen Treugebern dafür Sorge tragen, dass

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BGH NZI 2018, 528 m krit Anm Keller; NZI 2013, 98 (jeweils zu § 850e Nr 3 ZPO; Vgl zum Verhältnis von Drittschuldner und Vollstreckungsgläubiger: Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 850c Rn 22, 23 mwN. Foerste InsR7 Rn 568. LG Hannover, NZI 2011, 942; Gottwald/Ahrens InsRHdb5 § 78 Rn 75; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 292 Rn 2; Heyer Restschuldbefreiung S 91; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 292 Rn 10; vgl auch Nerlich/Römermann/ Römermann InsO28 § 292 Rn 23.

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LG Hannover, NZI 2011, 942 m Anm Kokol. OLG Celle NZI 2008, 52. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 8; HK/ Waltenberger InsO8 § 292 Rn 6; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 19; K Schmidt/ Hennig InsO19 § 292 nF Rn 5; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 292 Rn 28. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 292 Rn 10; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 19.

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Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

diese Verteilung nach Maßgabe des § 287 II erfolgt und eventuelle Fehlleitungen innerhalb des Treuhandverhältnisses korrigiert werden. Dabei ist zum einen zu beachten, dass der auf den Treuhänder übergegangene pfändbare Teil der Forderungen Gegenstand der treuhänderischen Bindung ist, so dass der Treuhänder aus diesem Grund darauf achten muss, dass hierauf geleistete Beträge zur Verteilungsmasse gelangen. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die Forderungsabtretung nach § 287 II gewissermaßen wie der Blankettbeschluss bei der Forderungspfändung funktioniert. In diesem Sinne bezieht die Anzeige der Forderungsabtretung durch den Treuhänder gem § 292 I 1 sich auf die gesamte Forderung und überlässt dem Drittschuldner die Berechnung der Pfändungsfreigrenze, obwohl die Abtretung nach § 287 II lediglich den pfändbaren Teil der Forderung erfasst. Gegenüber dem Schuldner als Treugeber bleibt der Treuhänder jedoch verpflichtet, lediglich die erlangten Beträge, die dem pfändbaren Teil entsprechen, der Tilgungsmasse zuzuschlagen und eine etwaige Überzahlung an den Schuldner auszukehren. Die Erfüllung der aus dem Treuhandverhältnis resultierenden Prüfungs- und Überwachungspflicht verlangt vom Treuhänder keine anlasslose Nachberechnung sämtlicher eingehender Beträge. Eine Prüfung und erforderlichenfalls Nachberechnung kann aber etwa angezeigt sein, wenn sich die Zahlungshöhe ändert oder wenn umgekehrt dem Treuhänder eine Änderung der für die Berechnung relevanten Umstände bekannt wird. Dagegen kann eine Prüfungspflicht des Treuhänders nicht in Bezug auf die vom Schuld- 27 ner einzuhaltenden Obliegenheiten begründet werden. Der Gesetzgeber hat sich im Interesse einer möglichst kostengünstigen Gestaltung dafür entschieden, dem Treuhänder keine umfassende Kontrollpflicht zuzuweisen, sondern dem Schuldner gewisse Informations- und Mitwirkungsobliegenheiten nach § 295 I Nr 3 auferlegt. Die Überwachung der Obliegenheiten durch den Treuhänder ist lediglich gem § 292 II als fakultative Aufgabe gegen Sondervergütung ausgestaltet. Aus der Auskunftsberechtigung des Treuhänders nach § 295 I Nr 3, die auch ohne die Übertragung der Obliegenheitenüberwachung gem § 292 II besteht68, kann nicht spiegelbildlich auf eine entsprechende Pflicht des Treuhänders geschlossen werden.69 Zwar muss der Schuldner „auf Verlangen“ Auskünfte erteilen. § 295 I Nr 3 gerade lässt aber offen nicht, ob es eine Pflicht gibt, solche Auskünfte einzuholen, und wer (Treuhänder oder Insolvenzgericht) diese Pflicht ggf erfüllen müsste (zur Differenzierung zwischen aktiven und der passiven Informationsobliegenheiten gem § 295 I Nr 3 siehe § 295 Rn 87 ff). 2. Entgegennahme sonstiger Leistungen des Schuldners oder Dritter. Zu den Aufgaben 28 des Treuhänders zählt gem § 292 I S 2 auch die Entgegennahme der sonstigen Leistungen des Schuldners oder Dritter. Die auf diesem Wege eingegangenen Zahlungen hat der Treuhänder wie die durch Einziehung der gem § 287 II abgetretenen Forderungen erlangten Zahlungen treuhänderisch zu verwahren und nach Maßgabe des § 292 I S 2 bis 4 an die Gläubiger zu verteilen. Bei den sonstigen Leistungen handelt es sich insbesondere um die Zahlungen, die der 29 selbstständig tätige Schuldner zur Erfüllung seiner Obliegenheit gem § 295 II erbringt (zur Höhe der gebotenen Zahlungen vgl § 295 Rn 46 ff; zum Zeitpunkt der Zahlungen vgl § 295 Rn 41 ff). Es liegt in der Verantwortung des Schuldners, Beträge in ausreichender Höhe abzuführen.70 Ein Zahlungsanspruch gegen den Schuldner, den der Treuhänder

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FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 145. AA Gottwald/Ahrens InsRHdb5 § 78 Rn 75. BGH NJW-RR 2011, 996, 998; Dahl/Thomas

VIA 2013, 33, 34; Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn 1083; Harder NZI 2013, 521, 524; Mohrbutter/Ringstmeier/Pape

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§ 292

9. Teil. Restschuldbefreiung

womöglich geltend zu machen hätte, besteht während der Treuhandphase nicht; insofern unterscheidet sich dieser Abschnitt des Restschuldbefreiungsverfahrens vom vorgeschalteten Insolvenzverfahren, in dem der Schuldner nach Freigabe seiner selbstständigen Tätigkeit zu Ausgleichszahlungen gem § 35 II S 2 iVm § 295 II verpflichtet ist (zur den Obliegenheiten des Schuldners vgl § 290 Rn 107 ff).71 Auch eine Festsetzung der Beträge durch den Treuhänder (flankiert durch eine Kontrolle des Schuldners) ist verfahrensrechtlich nicht vorgesehen.72 Damit der mit der Obliegenheit belastete Schuldner die Erfolgsaussichten des Restschuldbefreiungsverfahrens einschätzen kann, ist allerdings (im Einzelfall) an eine Vereinbarung über die Zahlungshöhe mit Gläubigern und Treuhänder zu denken.73 Auch zur Erfüllung der Obliegenheit aus § 295 I Nr 2 muss der Schuldner einen ent30 sprechenden Geldbetrag an den Treuhänder leisten (vgl § 295 Rn 71).74 Dazu hat er erforderlichenfalls die Verwertung von Nachlassgegenständen zu betreiben (vgl § 295 Rn 70; zum Problem der bei Ablauf der Abtretungsfrist noch nicht abgeschlossenen Verwertung vgl § 295 Rn 73 ff).75 Der Treuhänder nimmt die Zahlung lediglich entgegen und hat nach Maßgabe des § 292 I S 2 bis 4 damit zu verfahren. Drittzahlungen können beispielsweise in Betracht kommen, wenn der Schuldner einen 31 Dritten dazu bewegen kann, ihn in dieser Weise zur Erreichung der Mindestbefriedigungsquote gem § 300 I S 2 Nr 2 zu unterstützen, damit der Schuldner eine vorzeitige Restschuldbefreiung erlangen kann. In einer solchen Konstellation wäre uU zu beachten, dass der Dritte die Zahlung mit einer entsprechenden Zweckbindung versehen haben könnte (vgl dazu § 300 Rn 67).

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3. Treuhänderische Verwahrung des Erlangten. Gem § 292 I S 2 hat der Treuhänder die Zahlungseingänge „von seinem Vermögen getrennt zu halten“ und in diesem Sinne treuhänderisch zu verwahren. Die treuhänderische Verwahrung erfolgt auf einem offenen Treuhandkonto.76 § 292 I S 2 ordnet für sich genommen keine Verpflichtung zur Einrichtung

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Handbuch Insolvenzverwaltung, Kap. 17 Rn 255; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 38; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 68. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 292 Rn 12; wohl aA Wegener VIA 2013, 25, 26 (Voraussetzungen eines klagbaren Anspruchs gegeben). BGH NJW-RR 2013, 996, 998; Grote ZInsO 2004, 1105, 1109; Harder NZI 2013, 521, 523; HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 292 Rn 12; Küpper/Heinze ZInsO 2009, 1785, 1788; Wiesmeier ZVI 2010, 376, 377 f. Zu § 295 InsO: Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 295 Rn 19; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 25; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 24; Tetzlaff ZInsO 2005, 393, 395; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 71; kritisch Küpper/Heinze ZInsO 2009, 1785, 1788; kritisch Warrikoff ZInsO 2005, 1179, 1180; aA Wegener VIA 2013, 25, 26 (nicht Aufgabe des Treuhänders).

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Vgl BGH NJW 2013, 870; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 106; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 12; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 17; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 30a; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 30 ff. BGH NJW 2013, 870, 871; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 107; Casse ZInsO 2015, 2113, 2116; Grunsky/Kupka NZI 2013, 465, 467; HambK/ Streck InsO7 § 295 Rn 12; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 30a; Neher Der Erbanfall in der Insolvenz, 2011, S 205 ff; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 295 Rn 26; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 23; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 32; Heyer Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren S 134; aA Döbereiner Restschuldbefreiung, S 159 f. Hergenröder ZVI 2005, 521, 530, HambK/ Streck InsO7 § 292 Rn 5; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 24, 25; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 34.

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Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

eines Anderkontos an; entscheidend ist allerdings, dass etwaige Gläubiger des Treuhänders keinen vollstreckungsrechtlichen Zugriff auf das Konto bekommen dürften.77 Sollten Gläubiger des Treuhänders in das Konto vollstrecken, wäre hiergegen die Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) eines Treugebers statthaft; Treugeber sind der Schuldner und die am Restschuldbefreiungsverfahren teilnehmenden Insolvenzgläubiger.78 Namentlich im Hinblick auf die treuhänderische Bindung gegenüber den Gläubigern 33 kann prinzipiell auch eine Verpflichtung des Treuhänders angenommen werden, auf eine sicherere und den Marktgegebenheiten entsprechende angemessene Verzinsung zu achten.79 4. Verteilung a) Verteilungsmodus. Gem § 292 I S 2 hat der Treuhänder einmal im Jahr eine Ver- 34 teilung an die Gläubiger vorzunehmen. Im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 wurde die Möglichkeit einer Aussetzung der Verteilung geregelt, wenn wegen Geringfügigkeit der Verteilungsmasse eine jährliche Verteilung einen unverhältnismäßigen Aufwand bedeuten würde. (Spätestens) zum Ende der Abtretungsfrist muss dann die aufgeschobene Verteilung erfolgen.80 § 292 I S 4 stellt die Entscheidung hierüber in das pflichtgemäße Ermessen des Treu- 35 händers, der somit die Zweckmäßigkeit der Aussetzung zu beurteilen hat.81 Hierbei sind der Aufwand der jährlichen Verteilung und das wirtschaftliche Interesse der Gläubiger an zeitnaher Auskehr gegeneinander abzuwägen.82 Zu berücksichtigen ist ebenfalls, dass auch den Gläubigern der Verbuchungsaufwand erspart bliebe, so dass eine Aussetzung der Verteilung bei Geringfügigkeit der Tilgungsmittel regelmäßig dem Interesse der Gläubiger entspricht.83 Wenn zumindest an einige Gläubiger angesichts der Höhe ihrer Gesamtforderungen nennenswerte Beträge auszukehren wären, wird der unverhältnismäßige Aufwand, der sich bei der gleichzeitigen Bedienung der geringeren Forderungen ergibt, noch nicht für eine Aussetzung sprechen.84 Die Aussetzung der Verteilung könnte jedoch nicht auf die Gläubiger beschränkt werden, die lediglich geringe Auszahlungsbeträge erhalten würden.85 Der Treuhänder hat seine Entscheidung gem § 292 I S 4 Hs 2 dem Gericht unter Angabe 36 der Höhe der erlangten Beträge mitzuteilen. Weitere Vorgaben hinsichtlich des Gegenstands

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Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 292 Rn 24. Vgl HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 8; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 292 Rn 25; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 35. Döbereiner S 347 f; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 26; Braun/Pehl InsO7 § 292 Rn 5; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 292 Rn 26; iE auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 20; Gottwald/Ahrens InsRHdb5 § 78 Rn 75; HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 8; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 9; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 34; aA HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 5.

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Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 949; Braun/ Pehl InsO7 § 292 Rn 7; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 8; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 18; MünchKomm/Stephan InsO3 § 292 (neu) Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 48. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 949; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 49. Reg Begr BT-Drs 17/11268 S 28; BK/Ley InsO49 § 292 Rn 23; MünchKomm/Stephan InsO3 § 292 (neu) Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 49. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 21. Vgl Reg Begr BT-Drs 17/11268 S 28. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 20; wohl aA Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 50.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

der Mitteilung werden nicht gemacht; insbesondere muss der Treuhänder seine Entscheidung für die Aussetzung der Verteilung nicht besonders begründen.86 Eine gerichtliche Überprüfung der Zweckmäßigkeit seiner Entscheidung findet grundsätzlich nicht statt.87

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b) Verteilungsquote. Zu verteilen sind die eingegangenen Tilgungsmittel ggf nach Berichtigung gestundeter Verfahrenskosten. Insoweit werden die Verfahrenskosten also auf die Insolvenzgläubiger abgewälzt (zur Vergütung des Treuhänders s § 293). Das gilt jedoch ausdrücklich nicht für die Kosten eines beigeordneten Rechtsanwalts, zumal dieser allein im Interesse des Schuldners eingesetzt wurde.88 Angesichts des Prinzips des absoluten Vorrangs der Verfahrenskostendeckung89 wäre es im Übrigen konsequent, den Treuhänder zu verpflichten, nach Möglichkeit auch Rückstellungen für den Ausgleich der Verfahrenskosten zu bilden.90 Der Vorrang der Berichtigung der Verfahrenskosten ist insb auch im Fall der Masseun38 zulänglichkeit zu berücksichtigen.91 Wurde das Verfahren nach Einstellung des Insolvenzverfahrens gem. § 211 in die Treuhandphase übergeleitet, ist der Treuhänder somit gleichermaßen verpflichtet, die Verfahrenskosten vorab zu berichtigen.92 Die offen gebliebenen Masseverbindlichkeiten werden in der Treuhandphase insgesamt berücksichtigt und vor den Insolvenzforderungen bedient (vgl § 289 Rn 12; zur Frage der Haftung des Schuldners vgl § 301 Rn 13).93 Die Vergütung des Treuhänders wird aus den eingegangenen Beträgen gedeckt.94 Gem 39 § 16 I S 2 InsVV kann der Treuhänder Vorschüsse auf seine Vergütung entnehmen (vgl § 293 Rn 19; zum Versagungsgrund der fehlenden Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders vgl § 298). Wurden dem Schuldner die Verfahrenskosten gestundet, kann das Gericht dem Treuhänder gem § 16 II S 3 InsVV Vorschüsse bewilligen. Grundlage der Verteilung ist das Schlussverzeichnis, das somit auch für die Befriedigung 40 der Insolvenzgläubiger während der Treuhandphase maßgebend ist.95 Forderungen, die im Schlussverzeichnis nicht enthalten sind, werden im Restschuldbefreiungsverfahren ohne weitere Nachprüfungsmöglichkeit nicht berücksichtigt.96 Das gilt insbesondere auch für Absonderungsberechtigte, die zugleich Insolvenzgläubiger sind und gem § 52 S 2 Befriedigung aus der Verteilungsmasse beanspruchen, weil sie auf die abgesonderte Befriedigung verzichtet hatten oder trotz abgesonderter Befriedigung ganz oder teilweise ausgefallen sind. Diese müssen ihre Forderungen zur Tabelle anmelden und gem § 190 Verzicht oder

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Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 950; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 50; aA MünchKomm/Stephan InsO3 § 292 (neu) Rn 8. Reg Begr BT-Drs 17/11268 S 28; Vgl Reg Begr BT-Drs 14/5680 S. 29, 40; FK/ Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 14; Wegener VIA 2013, 25, 26. Zum für das gesamte Verfahren geltenden Grundsatz des absoluten Vorrangs der Berichtigung der Verfahrenskosten: BGH NZI 2015, 128, 130. Dafür HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 10; zur Verpflichtung des Insolvenzverwalters, erforderlichenfalls Rückstellungen für die in der Treuhandphase entstehenden Verfahrenskosten zu bilden: BGH NZI 2015, 128, 129.

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BGH NJW-RR 2010, 927, 928 mwN; vgl auch BGH NZI 2015, 128, 130. Vgl K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 13; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 44. BeckOK/Riedel InsO12 § 292 Rn 21.1; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 17; vgl auch K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 13; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 28. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 27. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 14a. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 35 ff.; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 46.

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Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

Ausfall nachweisen, um im Insolvenzverfahren an der Verteilung teilnehmen zu können; die Ausschlusswirkung des fehlenden Nachweises (§§ 189, 190 I) gilt ebenfalls im Restschuldbefreiungsverfahren.97 Wird das Insolvenzverfahren wegen Masseunzulänglichkeit gem § 211 eingestellt, stellt 41 sich das Problem, dass für die Zwecke des Insolvenzverfahrens ein Schlussverzeichnis nicht benötigt wird und deshalb nicht gesichert ist, dass nach Überleitung in die Treuhandphase ein Verteilungsverzeichnis vorliegt. Die überwiegende Ansicht spricht sich dafür aus, dass in einem solchen Fall das Gericht entsprechend den Vorschriften über die Schlussverteilung ein Verteilungsverzeichnis zu erstellen habe.98 Diese Lösung steht jedoch nicht im Einklang mit der regulären Aufgabenverteilung im Insolvenzverfahren.99 Ist das Insolvenzverfahren Teil eines Entschuldungsverfahrens, in dem im Anschluss an das Insolvenzverfahren die Treuhandphase folgt, muss vielmehr bereits regulär vor Einstellung des Insolvenzverfahrens ein für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens erforderliches Verteilungsverzeichnis entsprechend dem Schlussverzeichnis erstellt werden.100 Die hiergegen vorgebrachte Kritik, ein solches Vorgehen sei weder dem Gericht noch dem Insolvenzverwalter zumutbar101, greift jedenfalls heute nicht mehr. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass das Prüfungsverfahren ohnehin schriftlich geführt werden kann.102 Zum anderen ist zu bedenken, dass das Insolvenzverfahren systematisch zugleich Teil des Entschuldungsverfahrens ist und mit der Eingangsentscheidung des Gerichts gem § 287a I feststeht, dass das Verfahren in die Treuhandphase überzuleiten ist, falls das Restschuldbefreiungsverfahren nicht vorher beendet sein sollte. Die Erstellung des Verzeichnisses passt sich somit auch ohne weiteres in die Gesamtstruktur des Verfahrens ein. Eine Änderung des Verteilungsschlüssels, wie er sich aufgrund des Schlussverzeichnisses 42 oder des diesem entsprechenden Verzeichnisses ergibt, ist dann geboten, wenn es während der Treuhandphase zu einem nachträglichen (anteiligen) Erlöschen einer Insolvenzforderung und damit zu einem nachträglichen Erlöschen des Verteilungsanrechts eines Insolvenzgläubigers kommt.103 Zu denken ist hier an den Fall der Aufrechnung durch einen Insolvenzgläubiger, die zum (anteiligen) Erlöschen der Insolvenzforderung gem § 389 BGB geführt hat. § 294 III beinhaltet schließlich kein allgemeines Aufrechnungsverbot für Insolvenzgläubiger104, sondern lediglich ein auf die gem § 287 II abgetretenen Bezügeforderungen bezogenes Aufrechnungsverbot (vgl § 294 Rn 41 ff).105 Die Änderung der Berücksichti-

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BGH NJW-RR 2010, 59, 60; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 15; K Schmidt/ Henning InsO19 § 294 nF Rn 10; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 42. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 15; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 5; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 14a; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 28; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 39. So zu Recht Heyer Restschuldbefreiung S 93. FK/Kießner InsO9 § 211 Rn 10 ff.; Heyer Restschuldbefreiung S 93 f; vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO9 § 211 Rn 17; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 10; Uhlenbruck/Ries InsO15 § 211 Rn 4. Uhlenbruck NZI 2001, 408, 410 (sei Schuld-

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ner zuzumuten, das Verzeichnis selbst zu erstellen); hierzu auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 47 (in diesem Fall könne „übergangener“ Gläubiger vom Treuhänder Aufnahme in Verteilungsverzeichnis verlangen). Heyer Restschuldbefreiung S 94. BGHZ 193, 44, 46 f = NJW 2012, 1958; FK/ Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 19; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 28. BGHZ 163, 391, 394 f = NJW 2005, 2988, 2989 ff mwN; FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 69 ff.; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 35, 55; K Schmidt/Henning InsO19 § 294 nF Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 35; HambK/Streck InsO6 § 294 Rn 15. Vgl MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 55.

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§ 292

9. Teil. Restschuldbefreiung

gungswerte des Schlussverzeichnisses wird im Wege einer prozessualen Gestaltungsklage („Verteilungsabwehrklage“) erreicht; der Treuhänder ist als Partei kraft Amtes prozessführungsbefugt.106 Der Bundesgerichtshof hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Treuhänder die Berücksichtigungswerte des Schlussverzeichnisses nicht kraft eigener Rechtsmacht ändern kann, sondern gem § 292 I S 2 die Verteilung nach Maßgabe des Schlussverzeichnisses vornehmen muss.107 Eine Verteilungsabwehrklage ist allerdings nur dann erforderlich, wenn der betroffene Insolvenzgläubiger die Berechtigung der Änderung des Verteilungsschlüssels zu seinen Lasten bestreitet.

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5. Rechnungslegung. Gem § 292 III S 1 hat der Treuhänder bei Beendigung seines Amtes dem Insolvenzgericht gegenüber Rechnung zu legen (zur Beendigung des Amtes vgl § 288 Rn 9). Die Rechnungslegung dokumentiert die Tätigkeit des Treuhänders. Sie ist Grundlage für die gerichtliche Überprüfung, ob der Treuhänder seine Pflichten ordnungsgemäß erfüllt hat (zur Aufsicht des Gerichts vgl auch Rn 59 f).108 Es handelt sich um eine „interne Rechnungslegungspflicht“ gegenüber dem Insolvenzgericht.109 Die Abweichung zu § 66 I ergibt sich schon deshalb, weil die Gläubiger während der Treuhandphase nicht mehr als Gläubigerversammlung konstituiert sind.110 Die Gläubiger können Einsicht in die Unterlagen der Schlussrechnung nehmen.111 Eine bestimmte Form ist für die Erstellung der Schlussrechnung nicht vorgeschrieben.112 44 Prinzipiell können die Grundsätze der Schlussrechnung des Verwalters nach § 66 II auch für die Schlussrechnung des Treuhänders herangezogen werden.113 Die Anforderungen an die ordnungsgemäße Schlussrechnung müssen allerdings den Gegenstand der Treuhandtätigkeit berücksichtigen, der sich nach Umfang und Inhalt von der Verwaltungstätigkeit im Rahmen des Insolvenzverfahrens unterscheidet.114 Die Rechnungslegungspflicht nach § 292 III S 1 bezieht sich auf die ordnungsgemäße Verwahrung und Verteilung des Treuguts. Sie umfasst keine Dokumentation der Erfüllung der Obliegenheiten des Schuldners.115

V. Fakultative Aufgabe: Überwachung des Schuldners 45

§ 292 I legt die Regelaufgaben des Treuhänders fest, § 292 II betrifft die fakultative Aufgabe der Überwachung der Schuldnerobliegenheiten. Im Übrigen ist der Treuhänder zwar berechtigt, bei Kenntnis eines Obliegenheitsverstoßes die Insolvenzgläubiger zu unterrichten116, jedoch nicht zu einer Überwachung des Schuldners verpflichtet (vgl oben Rn 6).

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BGHZ 193, 44, 46 f = NJW 2012, 1958; vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 14; K Schmidt/Henning InsO19 § 294 nF Rn 10; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 36. BGHZ 193, 44, 46 = NJW 2012, 1958; aA FK/ Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 19 (§ 193 InsO analog). MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 57; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 69. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 58, 59; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 20; vgl auch BeckOK/Riedel InsO12 § 292 Rn 8 (§ 155 InsO nicht anwendbar).

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MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 58; vgl auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 40. Braun/Pehl InsO7 § 292 Rn 18; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 292 Rn 12; HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 23; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 19. HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 15. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 69. Vgl FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 41; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 15. AA MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 57. BGH NZI 2010, 781, 782.

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Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

Bei der Überwachung der Schuldnerobliegenheiten handelt es sich um eine Sonderaufgabe, die die Gläubigerversammlung dem (künftigen) Treuhänder gegen besondere Vergütung übertragen kann. Die Höhe der Vergütung ist in § 15 InsVV geregelt; abgerechnet wird nach Stundensätzen. § 15 II S 1 InsVV begrenzt die Höhe der Überwachungsvergütung insgesamt allerdings auf den Gesamtbetrag der Vergütung nach § 14 InsVV, ggf also auf die Mindestvergütung nach § 14 III InsVV. Vor dem Hintergrund der kostenrechtlichen Regelungen kann kaum eine bedarfsgerechte Überwachung erwartet werden. Insofern wird zu Recht darauf hingewiesen, dass gerade in den Fällen, in denen gesteigerter Überwachungsbedarf bestehen mag, weil keine Tilgungsmittel fließen, der mutmaßliche Überwachungsaufwand nicht vergütet würde.117 Die Gläubiger können zwar gem § 15 II S 2 InsVV eine abweichende Regelung treffen und den Treuhänder von der Kappungsgrenze befreien. Im Regelfall werden die Gläubiger allerdings ohnehin ein geringes Interesse daran haben, die Sonderaufgabe des Treuhänders zusätzlich zu finanzieren. Das gilt umso mehr, wenn sich die Kosten einer bedarfsgerechten Überwachungstätigkeit noch nicht einmal aus der Verteilungsmasse bestreiten lassen (zum Prinzip der Kostendeckung vgl Rn 52 ff). Die praktische Bedeutung der Obliegenheitenüberwachung des Treuhänders kann nicht zuletzt vor dem Hintergrund der vergütungsrechtlichen Regelung nur als gering bewertet werden.118 Der Treuhänder ist berechtigt, zur Erfüllung der Überwachungspflicht vom Schuldner 46 Auskunft über dessen Erwerbstätigkeit, über die Bemühungen des Schuldners um eine solche sowie über die Bezüge und das Vermögen des Schuldners zu verlangen.119 Das Auskunftsverlangen kann auch die Vorlage von Unterlagen zum Nachweis der Obliegenheitenerfüllung umfassen.120 Zwangsmittel kann der Treuhänder nicht einsetzen.121 Auch ein Verweis auf § 98 ist für die Treuhandphase des Restschuldbefreiungsverfahrens systemkonform nicht geregelt worden.122 Vielmehr trifft den Schuldner korrespondierend zum Auskunftsverlangen des Treuhänders gem § 295 I Nr 3 die Obliegenheit, dem Treuhänder die geforderte Auskunft zu erteilen. 1. Übertragung der Sonderaufgabe. Die Kompetenz, dem Treuhänder die Sonderauf- 47 gabe der Obliegenheitenüberwachung zu übertragen, kommt nach dem Konzept des § 292 II S 1 allein der konstituierten Gläubigergesamtheit zu, nicht dagegen einzelnen Gläubigern. Während der Treuhandphase kommt eine Übertragung der Zusatzaufgaben nicht mehr in Betracht, weil es in dieser Phase kein Organ der Gläubigergesamtheit mit Beschlusskompetenz mehr gibt.123 Beschlussorgan ist die Gläubigerversammlung, so dass der Beschluss, dem Treuhänder die Zusatzaufgabe zu übertragen, noch während des Insolvenzverfahrens, spätestens im Schlusstermin, gefasst werden muss.124 Dabei wäre auch ein Beschluss, dass

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Vgl BeckOK/Budnik InsO12 § 15 InsVV Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Stoffler InsO49 § 15 InsVV Rn 5. Vgl Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lissner InsO3 Anh IV § 15 InsVV Rn 1. BGH NZI 2010, 26, 27 f. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 61. HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 14; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 49; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 16. Vgl HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 20. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 42; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 58.

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FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 28; BK/ Ley InsO49 § 292 Rn 24; Braun/Pehl InsO7 § 292 Rn 10; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 12; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 42; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 15; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 58; aA Heyer Restschuldbefreiung S 95 f (auch noch in der Wohlverhaltensperiode möglich).

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§ 292

9. Teil. Restschuldbefreiung

die Überwachung erst bei Eintritt einer bestimmten Bedingung einsetzen soll, durchaus möglich.125 Die Gläubigerversammlung könnte sich dabei auch auf bestimmte Vorgaben zur Erfüllung der Überwachungsaufgabe verständigen und den Beschluss entsprechend konkretisieren.126 In diesem Fall wäre allerdings darauf zu achten, dass die Vorgaben den Rahmen der zusätzlich vergüteten Sonderaufgabe nicht sprengen. Eine weitere Option wäre die Einschränkung des Überwachungsauftrags, in dem etwa die Zeit der zu leistenden Stunden begrenzt wird.127 Hat die Gläubigerversammlung einen Beschluss über die Übertragung der Zusatzauf48 gabe gefasst, ist in dem betreffenden Restschuldbefreiungsverfahren ein Treuhänder mit erweitertem Aufgabenbereich einzusetzen. Die Erweiterung des Aufgabenbereichs ist in den Bestellungsbeschluss, der gem § 288 S 2 ergeht, aufzunehmen.128 Grundlage der Übertragung ist jedoch der Beschluss der Gläubigerversammlung und nicht die Bestellungsentscheidung des Insolvenzgerichts.129 Mit der Annahme des Treuhänderamtes wird in diesem Fall zugleich die Zusatzaufgabe übernommen, so dass eine ausdrückliche Erklärung, den Überwachungsauftrag anzunehmen, nicht erforderlich ist.130 Wer umgekehrt das Treuhänderamt übernimmt, kann die Sonderaufgabe der Obliegenheitenüberwachung nicht per se ablehnen.131 Anderes würde nur gelten, falls die Gläubigerversammlung dem Treuhänder für die Übernahme der Sonderaufgabe keine zusätzliche Vergütung bewilligt haben sollte (zur fehlenden Deckung der Vergütung vgl unten Rn 53).132

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2. Gegenstand der Überwachungsaufgabe. Gegenstand der Sonderaufgabe ist die Überwachung der in § 295 im Einzelnen geregelten Schuldnerobliegenheiten. Auf welche Obliegenheit sich die Überwachungstätigkeit konkretisieren wird, hängt von der Art der Obliegenheit und von konkreten Anlässen ab.133 Anlass für Nachfragen des Treuhänders kann sich vor allem dann ergeben, wenn das Restschuldbefreiungsverfahren nicht störungsfrei abläuft. Eine Überwachung wäre beispielsweise angezeigt, wenn Zweifel bestehen, ob der Schuldner seiner Erwerbsobliegenheit nachkommt. Hier ist etwa an den Fall des arbeitslosen Schuldners zu denken134, ebenso aber an den Fall des selbstständig tätigen Schuldners, der keine Zahlungen in ausreichender Höhe zur Erfüllung der Abführungsobliegenheit gem § 295 II leistet. Der selbstständig tätige Schuldner, der keine oder zu geringe Zahlungen leistet, muss nachvollziehbar begründen können, warum es sich um einen lediglich vorübergehenden

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Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 292 Rn 9; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 12; HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 19; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 28; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 42; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 58 (zB wenn der Schuldner seinen Arbeitsplatz verliert). K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 16. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 39. K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 16; vgl auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 34; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 58 (jeweils noch zu § 291 II aF). MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 48. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 42. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 29;

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MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 42; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 19; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 15. HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 11; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 29; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 19; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 59. HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 20; vgl auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 35; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 52, die auf die konkreten Erfordernisse bzw Bedingungen des Einzelfalls abstellen. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 27; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 62; vgl auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 35; Gerigk ZInsO 2001, 931, 936.

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Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

Engpass handelt (vgl § 295 Rn 43). Ansonsten stellt sich auch für diesen Schuldner die Frage, ob er seiner Erwerbsobliegenheit nachkommt (vgl § 295 Rn 42). Eine Obliegenheitenüberwachung kann auch hinsichtlich der Höhe der nach § 295 II zu leistenden Zahlungen in Betracht kommen. Gegenstand der Überwachung wäre in diesem Fall aber keine betriebswirtschaftliche Analyse der selbstständigen Tätigkeit135, sondern die Überprüfung, ob die Zahlungshöhe im Hinblick auf die Bezugsgröße „wie wenn der Schuldner ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre“ ausreichend ist (zur Bezugsgröße vgl § 295 Rn 24 ff, zum Sonderproblem der überobligatorischen Mehrarbeit vgl § 295 Rn 30 ff).136 Welche Maßnahmen der Treuhänder zur Überwachung der Obliegenheitenerfüllung 50 konkret trifft, liegt in seinem pflichtgemäßen Ermessen.137 Etwaige Vorgaben der Gläubigerversammlung (vgl oben Rn 47) muss er beachten.138 Stellt der Treuhänder einen Verstoß fest, ist er gem § 292 II S 2 zur unverzüglichen Benachrichtigung der Gläubiger verpflichtet, damit diese ihr Recht, Versagungsanträge zu stellen, wahrnehmen können. Die Feststellung der Obliegenheitsverletzung ist das Ergebnis einer eigenverantwortlichen Prüfung des Treuhänders, die eine gewisse rechtliche Bewertung des schuldnerischen Verhaltens erforderlich macht, für die dem Treuhänder die erforderliche Zeit eingeräumt werden muss.139 Zum Teil wird vorgeschlagen, der Treuhänder könne in Zweifelsfällen das Insolvenzgericht um eine Beurteilung nachsuchen.140 Dieser Vorschlag verkennt jedoch, dass das Insolvenzgericht keine Voreinschätzungen abgeben darf, die sich auf das Vorliegen eines Versagungsgrundes beziehen. Die Benachrichtigungspflicht beschränkt sich auf die Feststellung der Obliegenheitsverletzung nach der Beurteilung des Treuhänders und umfasst keine rechtliche Bewertung zu sämtlichen in § 296 I S 1 geregelten Voraussetzungen eines Versagungsgrundes.141 Ungeregelt ist, ob die Gläubigerversammlung dem Treuhänder auch die Aufgabe über- 51 tragen könnte, etwaige Bereicherungsansprüche oder Schadensersatzansprüche gegen den Schuldner, der eine abgetretene Forderung selbst einzieht und die Leistung nicht an den Treuhänder abführt, geltend zu machen. Eine diesbezügliche Pflichtaufgabe des Treuhänders besteht nicht (vgl oben Rn 22). Dem Treuhänder fehlt angesichts der treuhänderischen Bindung, der er unterliegt, insbesondere auch die Befugnis, diesbezüglich tätig zu werden, jedenfalls soweit dieses Tätigwerden zu Lasten der verwalteten Vermögensmasse gehen könnte.142 Zu denken ist insofern vor allem an die Kosten eines Prozesses gegen den Schuldner. Es stellt sich jedoch die Frage, ob dem Treuhänder eine solche Pflicht mit korrespondierender Befugnis entsprechend § 292 II übertragen werden könnte. In der Literatur wird zum Teil angenommen, im Wege der Beauftragung könnte dem Treuhänder eine

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AA Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 62. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 36. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 35; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 16; Rattunde/Smid/Zeuner InsO4 § 292 Rn 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 62; vgl auch MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 52. Vgl HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 21 (ansonsten sei Maßstab das Interesse der Gläubiger); K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 16. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 51, 54; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 64.

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MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 54; vgl auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 38 (Nachfrage erlaubt, aber keine gesetzliche Möglichkeit für einen Klarstellungsbeschluss); gegen eine „Verpflichtung des Insolvenzgerichts: Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 64. K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 17; aA FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 38. OLG Düsseldorf NZI 2012, 516 f.; vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 11a; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 31; aA AG Duisburg NZI 2010, 532, 533.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

entsprechende Klagebefugnis eingeräumt werden.143 Dem ist im Grundsatz zuzustimmen. Stünde nur die Übertragung der Aufgabe mit der Einräumung der Befugnis in Frage, könnte die vorhandene Regelungslücke durch die entsprechende Anwendung des § 292 II geschlossen werden. Entscheidend wäre die Bereitschaft der Gläubiger, die Kosten zu tragen. Vorab stellt sich aber die Frage, ob dem Treuhänder überhaupt die Rechtsmacht zukäme, derartige Ansprüche geltend zu machen. Eine solche Rechtsmacht kann bejaht werden, wenn der Treuhänder ohnehin Inhaber des Anspruchs ist, etwa eines Bereicherungsanspruchs gem § 816 II BGB. Die Gläubigergesamtheit könnte den Treuhänder aber auch ermächtigen, ihre – im Ergebnis nach dem Modell des § 92 S 1 auf Ersatz eines Gesamtschadens gerichteten – gemeinsamen Schadensersatzersatzansprüche gegen den Schuldner geltend zu machen.

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3. Deckung der geschuldeten Vergütung. Hat die Gläubigerversammlung eine (vergütete) Obliegenheitenüberwachung gem § 292 II S 1 beschlossen, kann der bestellte Treuhänder die Übernahme dieser Tätigkeit nicht ablehnen; vielmehr ist für das betreffende Verfahren eine Treuhandschaft mit Sonderaufgabe angeordnet (vgl oben Rn 47 f). Zur Durchführung der Überwachungstätigkeit ist der Treuhänder gem § 292 II S 3 jedoch nur dann verpflichtet, soweit seine Vergütung entweder aus der Verteilungsmasse gedeckt ist oder ein Vorschuss geleistet wird. Dabei geht die zusätzliche Vergütung allein zu Lasten der Gläubiger, in deren alleinigem Interesse die Überwachungstätigkeit des Treuhänders erfolgt.144 Bei der zusätzlichen Vergütung des Treuhänders für die Sonderaufgabe der Obliegenheitenüberwachung handelt es sich nicht um Verfahrenskosten, die von einer dem Schuldner gewährten Verfahrenskostenstundung nach § 4a erfasst werden und letztendlich vom Schuldner zu tragen wären.145 Ist die Durchführung der übertragenen Überwachungstätigkeit mangels Kostendeckung 53 aus der Verteilungsmasse nicht gesichert, muss der Treuhänder den Gläubigern mitteilen, dass seine Überwachungspflicht damit entfällt.146 Die Gläubiger hätten dann die Möglichkeit, einen Vorschuss zu leisten, um die Durchführung der Überwachung sicherzustellen. Leistet ein einzelner Gläubiger den Vorschuss, damit die von der Gläubigerversammlung beschlossene Überwachungstätigkeit gesichert ist, wird kontrovers beurteilt, ob dieser Gläubiger zum Ausgleich bevorzugte Befriedigung bei der Verteilung beanspruchen kann. Zum Teil wird diese Rechtsfolge aus dem „Vorrang der Kostendeckung und dem Begriff des Vorschusses“ abgeleitet.147 Nach aA soll die Rückführung des Vorschusses aus der Verteilungsmasse gegen den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung verstoßen.148 Die erste Ansicht berücksichtigt zu Recht, dass die Kosten der Überwachungstätigkeit von der Gläubigergesamtheit zu tragen sind und nicht von einzelnen Gläubigern. Diesem Grundgedanken wird entsprochen, wenn der Vorschuss bei der Verteilung vorab ausgeglichen wird. Die Bemessung der Sondervergütung des Treuhänders für die Überwachungstätigkeit ist 54 in § 15 InsVV geregelt. Vergütet wird nach Zeitaufwand unter Zugrundelegung des fest-

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FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 8; aA Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 11a (§ 292 II gebe Gläubigern nur das Recht, die Obliegenheitenüberwachung zu beauftragen). Graf-Schlicker/Kalkmann InsO4 § 15 InsVV Rn 3. Graf-Schlicker/Kalkmann InsO4 § 15 InsVV Rn 3; aA Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lissner InsO3 Anh IV § 15 InsVV Rn 7; Kübler/

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Prütting/Bork/Stoffler InsO49 § 15 InsVV Rn 9; Nerlich/Römermann/Stephan InsO32 § 15 InsVV Rn 4. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 59. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 32; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 30; vgl auch Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 292 Rn 10. HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 13; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 47.

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Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

gesetzten Stundensatzes. Um den in Ansatz gebrachten Zeitaufwand belegen zu können, ist der Treuhänder gehalten, seine erbrachte Überwachungstätigkeit zu dokumentieren.149

VI. Haftung des Treuhänders Die Vorschriften über die Restschuldbefreiung enthalten keine eigene Haftungsregel. Die 55 Verweisungsnorm § 292 III S 2 verweist zwar auf die Regelungen des Insolvenzverfahrens zur Aufsicht über den Verwalter und zur Entlassung des Verwalters, ausdrücklich nicht aber auf die Haftungsnorm § 60. Die hM zieht hieraus den Schluss, dass auch eine entsprechende Anwendung des § 60 mangels planwidriger Regelungslücke nicht in Betracht komme.150 Wird somit nicht an einen im Verfahren verankerten Amtscharakter der Treuhänderstellung angeknüpft, bleibt als Ansatzpunkt das Treuhandverhältnis als Sonderverbindung. Anspruchsgrundlage für eine etwaige Haftung des Treuhänders wäre hiernach § 280 BGB.151 Unter der Prämisse der zivilrechtlichen Haftung wird zum Teil auch befürwortet, einen unentgeltlich tätigen Treuhänder nicht für leichte Fahrlässigkeit haften zu lassen.152 Die Gegenansicht betont dagegen den Amtscharakter und spricht sich ungeachtet der fehlenden Verweisung in § 292 III S 2 für eine entsprechende Anwendung des § 60 aus.153 Die Bedeutung der Streitfrage wird dadurch relativiert, dass es den Fall des unentgeltlich tätigen Treuhänders praktisch nicht gibt. Durchgesetzt hat sich vielmehr das Modell des professionellen Verwalters, zumal das Gericht bei der Bestellungsentscheidung hinsichtlich der Qualifikation keine Abstriche machen darf (vgl § 288 Rn 15 f). Der Amtscharakter tritt dadurch nicht nur mit der gerichtlichen Bestellung, sondern auch in der Art und Weise der Ausführung der Treuhandtätigkeit hervor. Insofern ergibt sich eine strukturelle Vergleichbarkeit zum Verwalteramt, die eine entsprechende Anwendung des § 60 rechtfertigt. Ein eindeutiger Regelungsplan, der auch angesichts der praktischen Entwicklung des Treuhänderamtes einer Analogie entgegenstehen würde, kann § 292 nicht entnommen werden. Eine Differenzierung hinsichtlich des Sorgfaltsmaßstabs je nach gewählter Anspruchsgrundlage wäre im

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 63; vgl auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 36. OLG Celle NZI 2008, 52; OLG Düsseldorf NZI 2012, 516, 517; AG Köln ZVI 2013, 314, 315; Hergenröder ZVI 2005, 521, 533; FK/ Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 46; BK/Ley InsO49 § 292 Rn 8; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 292 Rn 13; Braun/Pehl InsO7 § 292 Rn 13; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 17; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 33; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 70 f.; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 292 Rn 46; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 22; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 25; Töreki NZI 2012, 498, 499; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 15; tendenziell auch BGH NZI 2008, 607, 608 m Anm Gundlach/Schmidt (iE offengelassen). OLG Celle NZI 2008, 52; OLG Düsseldorf NZI 2012, 516, 517; AG Köln ZVI 2013, 314,

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315; Hergenröder ZVI 2005, 521, 533; FK/ Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 49; BK/Ley InsO49 § 292 Rn 8; Braun/Pehl InsO7 § 292 Rn 13; HambK/Streck InsO7 § 292 Rn 17; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 34; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 73; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 292 Rn 48; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 22; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 25; Töreki NZI 2012, 498, 499; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 16; aA (§§ 1833, 1908i BGB analog) Döbereiner Restschuldbefreiung S 349. Hergenröder ZVI 2005, 521, 533; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 292 Rn 13; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 292 Rn 80 (§ 599 BGB analog). Offen gelassen von BGH ZIP 2008, 1685; Gundlach/Schmidt NZI 2008, 609; Häsemeyer InsR4 Rn 26.32; HK/Waltenberger InsO9 § 292 Rn 25.

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§ 292

9. Teil. Restschuldbefreiung

Übrigen nicht gerechtfertigt, zumal § 60 in der analogen Anwendung auf die besondere Rechtsstellung des Treuhänders zugeschnitten werden müsste.154 Die Anforderungen an den Treuhänder müssen einheitlich festgelegt werden, und zwar unabhängig davon, ob die Haftungsgrundlage im Amtscharakter oder in der Sonderbeziehung verankert wird. Auch eine etwaige Haftungserleichterung ist vor diesem Hintergrund abzulehnen.155 Letztendlich dürfte die Auswahl der Anspruchsgrundlage aber auch keine streitentschei56 dende Bedeutung haben.156 Entscheidend ist vor allem die exakte Bestimmung der Pflichten, denen der Treuhänder gegenüber den Beteiligten unterliegt. Für den Treuhänder, dem lediglich die Regelaufgaben übertragen sind, ergeben sich die Pflichten aus § 292 I. Maßgebliches Kriterium ist die dem Treuhänder eingeräumte Rechtsstellung. Der Treuhänder ist dagegen kein Berater oder Betreuer der Beteiligten. Haftpflichtfälle wegen Verletzung einer aus der Treuhänderstellung resultierenden Pflicht können sich nicht nur dann ergeben, wenn der Treuhänder die Einziehung der Forderung versäumen oder die Verteilungsmasse nicht ordnungsgemäß auskehren sollte. Eine Haftung kommt ebenso in Betracht, wenn der Treuhänder den im Interesse der Gläubigergesamtheit gebotenen Antrag auf Erweiterung der Pfändungsgrenze nicht stellt (zu den Voraussetzungen der Antragspflicht vgl Rn 16 ff)157 oder wenn er mangels ordnungsgemäßer Überprüfung der Pfändungsfreibeträge eine fehlerhafte Verteilung vornimmt158. Der Schaden des Schuldners würde in einem solchen Fall in der Überzahlung liegen159, der Schaden des einzelnen Insolvenzgläubigers sich auf die jeweilige Verteilungsquote beschränken. Sollte dem Treuhänder neben der regulären Treuhandtätigkeit auch die Sonderaufgabe 57 der Obliegenheitenüberwachung übertragen worden sein, ergeben sich weitere Pflichten, die der Treuhänder gegenüber den Gläubigern als „Auftraggebern“ zu erfüllen hat, sofern eine Kostendeckung vorliegt (vgl Rn 53). Im Fall der schuldhaften Nichterfüllung oder Schlechterfüllung der Überwachungstätigkeit kommt eine Schadensersatzhaftung in Betracht, wenn der Treuhänder die Unterrichtung der Gläubiger über einen Obliegenheitsverstoß versäumt und deshalb kein erfolgversprechender Versagungsantrag gestellt wird.160 Das würde für den einzelnen Insolvenzgläubiger bedeuten, dass sich seine Forderung gegen den Schuldner mit Erteilung der Restschuldbefreiung gem § 301 I in eine unvollkommene Verbindlichkeit wandelte und nicht mehr durchsetzbar wäre. Ohne das schadensstiftende Ereignis würde die Nachhaftung des Schuldners gem § 201 I eintreten. Zu ersetzen ist der durch die Pflichtverletzung entstandene Schaden. Ob dem Gläubiger letztendlich ein Schaden entstanden ist, weil der Forderung die rechtliche Durchsetzbarkeit genommen wird, hängt jedoch von der Werthaltigkeit der Forderung ab161, hier also von der Werthaltigkeit

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Wohl aA Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 17. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 34; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 292 Rn 49; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 17; aA Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 292 Rn 13; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 80. Vgl etwa BGH NZI 2008, 607, 609 m Anm Gundlach/Schmidt. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 50. Zur Haftung gegenüber den Insolvenzgläubigern vgl LG Hannover NZI 2011, 942, 953; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 22;

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zur Einziehung unpfändbarer Beträge vgl LG Essen ZInsO 2015, 909 (Anspruch ggü Insolvenzverwalter gem § 60 InsO); FK/Grote/ Lackmann InsO9 § 292 Rn 50; K Schmidt/ Henning InsO19 § 292 nF Rn 22; Pape ZVI 2010, 1, 9. Vgl zu einer insoweit vergleichbaren Problematik: BGH NZI 2008, 607, 609 m Anm Gundlach/Schmidt. Vgl FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 53 f; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 75. Vgl (Bsp Verjährung): BGH NJW 1997, 1302, 1304

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Rechtsstellung des Treuhänders

§ 292

der Forderung gegen den Schuldner, der soeben das Restschuldbefreiungsverfahren durchlaufen hat. Schließlich kann eine deliktische Haftung des Treuhänders einen Schadensersatz- 58 anspruch begründen.162 Das gilt auch dann, wenn im Grundsatz von einer entsprechenden Anwendung des § 60 ausgegangen wird. Deliktische Anspruchsgrundlagen sind neben der spezifischen Amtswalterhaftung des Insolvenzrechts anwendbar.163

VII. Aufsicht über den Treuhänder Gem § 292 III S 2 iVm § 58 steht der Treuhänder unter der Aufsicht des Insolvenz- 59 gerichts. Die Aufsicht umfasst die reguläre Treuhändertätigkeit sowie ggf die Sonderaufgabe der Obliegenheitenüberwachung.164 Sie ist zugeschnitten auf den im Vergleich zur Tätigkeit des Insolvenzverwalters deutlich reduzierten Aufgabenbereich mit den entsprechend eingeschränkten Befugnissen des Treuhänders.165 Eingeforderte Auskünfte oder Sachstandsberichte müssen dem Pflichtenkreis des Treuhänders entsprechen; weitergehendem Auskunftsverlangen fehlt eine gesetzliche Grundlage (vgl oben Rn 7). Wie die Aufsicht im Einzelfall durchgeführt wird, liegt im pflichtgemäßen Ermessen des 60 Gerichts.166 Das Gericht ist allerdings gehalten, etwaigen Hinweisen der Beteiligten auf pflichtwidriges Verhalten des Treuhänders nachzugehen.167 Stellt das Gericht ein pflichtwidriges Verhalten des Treuhänders fest, so kann es ihn erforderlichenfalls durch Verhängung von Zwangsgeldern zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung anhalten.168 Bei schweren Pflichtverstößen kommt auch eine Entlassung aus dem Treuhänderamt in Betracht.

VIII. Entlassung des Treuhänders Regulär endet das Treuhänderamt, wenn die Aufgaben des Treuhänders abgeschlossen 61 sind (vgl § 288 Rn 9). Das Insolvenzgericht kann den Treuhänder gem § 292 III S 2 iVm § 59 I S 1 zudem aus wichtigem Grund aus dem Treuhänderamt entlassen. Die Entlassung kann zum einen von Amts wegen erfolgen (§ 292 III S 2 iVm § 59 I S 2). Möglich ist außerdem eine Entlassung auf Antrag des Treuhänders selbst (§ 292 III S 2 iVm § 59 I S 2). Schließlich kann gem § 292 III S 2 jeder Insolvenzgläubiger den Antrag stellen, der am Verfahren beteiligt ist. Dem Schuldner steht kein Antragsrecht zu; er kann ausschließlich Aufsichtsmaßnahmen anregen, und zwar auch die amtswegige Entlassung des Treuhänders.169

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FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 52; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 77; Hergenröder ZVI 2005, 521, 533; BK/Ley InsO49 § 292 Rn 8; Braun/Pehl InsO7 § 292 Rn 14. Vgl hierzu Braun/Baumert InsO7 § 60 Rn 28; HK/Lohmann InsO9 § 60 Rn 44; Jaeger/Gerhardt InsO § 60 Rn 150 ff.; Kübler/Prütting/ Bork/Lüke InsO78 § 60 Rn 50 ff.; MünchKomm/Brandes/Schoppmeyer InsO3 § 60 Rn 75 ff.; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 60 Rn 58. Schmidberger NZI 2011, 928. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 41; BK/

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Ley InsO49 § 292 Rn 38; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 63; vgl auch Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 292 Rn 73. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 74. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 74; zu Hinweisen des Schuldners FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 44. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 63; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 76. HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 24; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 69; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 79.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

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Gem § 292 III S 2 iVm § 59 I S 1 muss stets ein wichtiger Grund für die Entlassung des Treuhänders vorliegen.170 Entscheidend ist, dass eine Belassung im Amt „sachlich nicht mehr vertretbar“ wäre.171 Auch wenn der Treuhänder selbst seine Entlassung beantragt, muss ein wichtiger Grund hierfür vorliegen.172 Ein wichtiger Grund kann in der Person des Treuhänders begründet sein, wie es etwa bei einer Erkrankung des Treuhänders der Fall wäre.173 In Betracht kommt außerdem eine Entlassung aus dem Amt wegen eines Fehlverhaltens des Treuhänders, wobei es sich hierbei allerdings um wiederholte Pflichtverstöße174 oder um einen besonders gravierenden Pflichtverstoß handeln muss175. Die Amtsentlassung ist im Verhältnis zu sonstigen Aufsichtsmaßnahmen die ultima ratio.176 Eine Entlassung aus dem Amt wäre gerechtfertigt, wenn der begründete Verdacht 63 besteht, dass dem Treuhänder eine Straftat zulasten der verwalteten Mittel vorzuwerfen ist.177 Im Übrigen muss die schwerwiegende Pflichtverletzung feststehen, wenn die Entlassung des Treuhänders hierauf gestützt werden soll.178 Eine schwerer Pflichtverstoß kann bspw angenommen werden, wenn der Treuhänder seiner Rechnungslegungspflicht trotz aufsichtlicher Maßnahmen nicht nachkommt.179 Gleiches gilt, wenn der Treuhänder ohne tatsächliche Grundlage ehrenrührige tatsächliche Behauptungen gegen den Schuldner aufstellt oder sich in beleidigender Weise über den Schuldner äußert.180 Eine Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Insolvenzgericht kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann als wichtiger Grund herangezogen werden, wenn diese ihre Ursache in einem Fehlverhalten des Verwalters/Treuhänders hat, das „objektiv geeignet ist, das Vertrauen des Insolvenzgerichts in seine Amtsführung schwer und nachhaltig zu beeinträchtigen“.181 Vor der Entscheidung über die Entlassung des Treuhänders ist dieser gem § 292 III S 2 64 iVm § 59 I S 3 anzuhören. Dem durch die Entlassung beschwerten Treuhänder steht gegen die Entscheidung die sofortige Beschwerde zu; gleiches gilt für den Treuhänder, der die Entlassung aus dem Amt selbst beantragt hatte, im Fall der Ablehnung seines Entlassungsantrags (§ 292 III S 2 iVm § 59 II S 1, 2). Wurde der Antrag eines Insolvenzgläubigers zurückgewiesen, steht diesem gem § 292 III S 2 iVm § 59 II S 2 die sofortige Beschwerde zu.182

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BGH NZI 2012, 247; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 78. BGH NJW-RR 2012, 952; NJW-RR 2012, 953, 954. BGH ZVI 2004, 129; BK/Ley InsO49 § 292 Rn 5; Braun/Pehl InsO7 § 292 Rn 18; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 31. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 66; Hergenröder ZVI 2005, 521, 529; Braun/Pehl InsO7 § 292 Rn 19; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 80. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 66; Hergenröder ZVI 2005, 521, 529; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 23; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 80; vgl zur Entlassung des Insolvenzverwalters BGH NZI 2015, 20 f. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 66; Hergenröder ZVI 2005, 521, 529; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 23; Uhlen-

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bruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 80; vgl auch BGH NJW-RR 2012, 953, 954. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 65; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 23. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 67; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 81; vgl auch BGH NZI 2011, 282. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 43. BGH WM 2012, 280; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 81; vgl auch Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 31. BGH NZI 2009, 604, 605; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 43; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 292 Rn 67; K Schmidt/Henning InsO19 § 292 nF Rn 21; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 81. BGH NZI 2012, 247, 248; NJW-RR 2012, 952, 953; NJW-RR 2012, 953, 954. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 292 Rn 56; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 83.

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§ 293

Vergütung des Treuhänders

§ 293 Vergütung des Treuhänders (1) 1Der Treuhänder hat Anspruch auf Vergütung für seine Tätigkeit und auf Erstattung angemessener Auslagen. 2Dabei ist dem Zeitaufwand des Treuhänders und dem Umfang seiner Tätigkeit Rechnung zu tragen. (2) § 63 Abs. 2 sowie die §§ 64 und 65 gelten entsprechend. § 293 Abs. 2 neu gef. mWv 1. 12. 2001 durch G v. 26. 10. 2001 (BGBl. I S. 2710). Materialien: RegE zu § 242 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 47, 191, Rechtsausschuss zu § 346h, InsO-E BT-Drucks 12/7302 S 126, 188; Abs 2 neu gef durch G zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. 10. 2001 (BGBl. I S. 2710), RegE, BT-Drucks 14/5680 S 6, 29 (zu Nr 17), Rechtsausschuss, BT-Drucks 14/6468 S 8. Literatur Henning Aktuelles zu Überschuldung und Insolvenzen natürlicher Personen, ZInsO 2004, 585; Hergenröder Der Treuhänder im Spannungsfeld zwischen Gläubiger- und Schuldnerinteressen, ZVI 2005, 521; Moderegger Die Überdehnung der Anforderungen an den Treuhänder des § 292, NZI 2018, 628; Wagner Überblick zu den Neuregelungen der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung (InsVV), NZI 1998, 23.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . .

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II. Ansprüche des Treuhänders . . . . . . . 1. Vergütungsanspruch . . . . . . . . . 2. Anspruch auf Auslagenerstattung . . .

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III. Bemessung und Verfahren . . . . . . . . 1. Bemessung der Vergütung . . . . . . .

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Rn. 2. Festsetzungsverfahren . a) Antrag . . . . . . . b) Festsetzungsbeschluss 3. Vorschüsse . . . . . . .

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IV. Deckung der Ansprüche . . . . . . . . .

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I. Normzweck und systematische Stellung § 293 regelt die Vergütung des Treuhänders im Restschuldbefreiungsverfahren. Ab- 1 satz 1 normiert den Grundsatz der Entgeltlichkeit der Treuhandtätigkeit sowie das Berechnungsprinzip; Absatz 2 enthält Verweisungen auf das Vergütungsrecht des Insolvenzverfahrens, die sich allerdings auf Verfahrensfragen, die Abwicklungsmodalitäten im Fall der Verfahrenskostenstundung sowie die Verordnungsermächtigung beschränken. Von der Verordnungsermächtigung gem § 65 hat der Gesetzgeber auch hinsichtlich der Abrechnung der Treuhandtätigkeit Gebrauch gemacht. Die einschlägigen Vorschriften finden sich in den §§ 14 bis 16 InsVV. Das Vergütungsrecht des Treuhandverfahrens ist der Idee eines einfachen und möglichst 2 kostengünstigen Restschuldbefreiungsverfahrens verpflichtet. Die Kosten für die Treuhandtätigkeit sollten möglichst gering bleiben. Korrespondierend hierzu ist der Aufgabenbereich des Treuhänders begrenzt (vgl § 292 Rn 6). Den Materialien zur InsO ist zu entnehmen, dass sogar Verfahrenskonstellationen erhofft waren, in denen der Treuhänder generell auf

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§ 293

9. Teil. Restschuldbefreiung

eine Vergütung verzichtet.1 Nur vor diesem Hintergrund mag es gerechtfertigt erscheinen, § 293 eine „Ausgleichsfunktion“ beizumessen und ihr die Regelung eines Ausgleichs zwischen dem Entlohnungsinteresse des Treuhänders auf der einen Seite und dem Interesse der Treugeber an möglichst geringen Verfahrenskosten auf der anderen Seite zu entnehmen.2 In der Praxis hat sich den Anforderungen der Treuhandtätigkeit entsprechend der professionelle Treuhänder durchgesetzt. Nicht zu Unrecht ist das Vergütungsrecht des Treuhandverfahrens deshalb vielfältiger Kritik ausgesetzt.3 Die Vergütungsregelung des § 293 findet gem § 300a III S 2 entsprechende Anwendung, 3 wenn der Insolvenzverwalter in einem asymmetrischen Verfahren, in dem Schuldner bereits vor Beendigung des Insolvenzverfahrens Restschuldbefreiung erteilt wird, den dem Schuldner zustehenden Neuerwerb gem § 300a II treuhänderisch zu vereinnahmen und zu verwalten hat (vgl hierzu § 300a Rn 36 ff).

II. Ansprüche des Treuhänders 4

1. Vergütungsanspruch. § 293 I ist die Rechtsgrundlage für den Vergütungsanspruch des Treuhänders.4 Der Anspruch knüpft an das Amt des Treuhänders an.5 Vergütungspflichtig ist sowohl die Regeltätigkeit des Treuhänders als auch die Zusatzaufgabe der Überwachung der Schuldnerobliegenheiten (vgl § 292 II); zur Übertragung der Zusatzaufgabe bedarf es allerdings eines besonderen Beschlusses der Gläubigerversammlung (vgl § 292 Rn 45 ff). Für die Regelvergütung haftet auch der Schuldner, der bei fehlender Deckung aus der Verteilungsmasse der Zahlungsobliegenheit nach § 298 I S 1 unterliegt bzw im Fall der Verfahrenskostenstundung zur Rückzahlung verpflichtet ist (vgl § 4b). Dagegen wird die zusätzliche Vergütung für die Überwachungstätigkeit nach § 292 II ausschließlich von den Insolvenzgläubigern getragen (str, vgl § 292 Rn 52). Die Bemessung der Vergütung richtet sich nach den Regelungen der InsVV. Private 5 Vergütungsvereinbarungen zwischen Treuhänder und Beteiligten sind unwirksam.6 Eine Abweichung von den Vorgaben der Verordnung sieht lediglich § 15 II S 2 InsVV bezüglich der Vergütung für die Zusatzaufgabe der Überwachung der Schuldnerobliegenheiten vor. Im Einzelfall kann ein Treuhänder, der seine Pflichten in erheblichem Maße verletzt, 6 seinen Vergütungsanspruch verwirkt haben.7 Bezogen auf den Insolvenzverwalter hat der Bundesgerichtshof insoweit den Grundgedanken des § 654 BGB bei „gewichtigen, vorsätzlichen oder zumindest leichtfertigen Pflichtverstößen“ herangezogen und auch einen Ausschluss von der Vergütungsfestsetzung als verhältnismäßige Reaktion angesehen.8 Die Rechtsprechung sieht in § 654 BGB für Rechtsverhältnisse mit vergleichbaren Treuepflichten den allgemeinen Rechtsgedanken verwirklicht, dass „eines Entgeltanspruchs verlustig

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4 5 6

RegBegr BT-Drs 12/7302 S 188. Vgl MünchKomm/Ehricke InsO3 § 293 Rn 1. Vgl FK/Grote/LackmannInsO9 § 293 Rn 8 („kaum ausreichend“); MünchKomm/Ehricke InsO3 § 293 Rn 15 („rechtspolitisch fragwürdig“). MünchKomm/Ehricke InsO3 § 293 Rn 3. BGH NZI 2004, 156, 157. HambK/Streck InsO7 § 293 Rn 2; Hergenröder ZVI 2005, 521, 532; MünchKomm/Ehricke

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InsO3 § 293 Rn 16; Rattunde/Smid/Zeuner/ Knop InsO4 § 293 Rn 2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 6 aE (§ 134 BGB). K Schmidt/Henning InsO19 § 293 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 82; vgl auch Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Fischer InsO3 § 293 nF Rn 6; zur Verwirkung des Vergütungsanspruchs des Konkursverwalters aufgrund einer Verurteilung wegen Untreue vgl LG Konstanz ZInsO 1999, 589 BGH NZI 2011, 760.

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Vergütung des Treuhänders

§ 293

gehen soll, wer sich wegen eines Treubruchs als unwürdig erweist“.9 In den Entscheidungen, die sich mit der Verwirkung des Vergütungsanspruchs eines Insolvenzverwalters und eines Zwangsverwalters befassten, handelte sich um Fälle, in denen nach der Wertung der Rechtsprechung wegen vorangegangener Pflichtverstöße, die als Treuverstoß eingeordnet wurden, schon eine Bestellung des Verwalters nicht hätte erfolgen dürfen.10 Der Verwirkung der Vergütung wird ein gewisser „Strafcharakter“ beigemessen.11 Eine mangelhafte oder erfolglose Leistung allein führt noch nicht zu einer Herabsetzung der Vergütung.12 2. Anspruch auf Auslagenerstattung. Neben dem Vergütungsanspruch gewährt § 293 I 7 S 1 einen Anspruch auf Erstattung der Auslagen. Gemeint sind die Auslagen, die bezogen auf das konkrete Verfahren, in dem der Treuhänder bestellt ist, entstanden sind. Die allgemeinen Geschäftskosten des Treuhänders werden bereits durch die Vergütung abgegolten und können nicht umgelegt werden; insofern gilt für den Treuhänder nichts anderes als für den Insolvenzverwalter (vgl § 4 InsVV).13 Sollten dem Treuhänder Aufgaben übertragen werden, die an sich dem Gericht obliegen, könnte der Treuhänder zusätzlich hierfür eine Aufwandsentschädigung verlangen, sofern eine Bagatellgrenze überschritten wird.14 Bei der Prüfung der Angemessenheit der Auslagen werden die zu den §§ 670, 675 BGB entwickelten Maßstäbe als Orientierungshilfe herangezogen.15 Zu den Aufgaben des Treuhänders kann die gerichtliche Durchsetzung der gem § 287 II 8 auf den Treuhänder übertragenen Forderungen gegen den Drittschuldner gehören (vgl § 292 Rn 20). Die dadurch entstehenden Rechtsverfolgungskosten kann der Treuhänder der Verteilungsmasse entnehmen; sollten die Kosten nicht gedeckt sein, muss der Treuhänder nur gegen Vorschuss tätig werden (vgl § 292 Rn 21 mwN). Gleiches gilt, sofern bei der Beantragung einer Erweiterung der Pfändungsgrenzen Auslagen entstehen sollten (vgl § 292 Rn 18).16

III. Bemessung und Verfahren 1. Bemessung der Vergütung. Die Regelvergütung berechnet sich nach Maßgabe des § 14 9 InsVV (Ermächtigungsgrundlage: § 293 II iVm § 65). Es handelt sich um eine degressive Staffelung der Vergütung, abgefedert durch eine Mindestvergütung für jedes Jahr der Tätigkeit. Die Staffelsatzvergütung folgt dem Vorbild der Zwangsverwaltervergütung.17 Der Gesetzgeber hat sich damit für ein möglichst einfaches Abrechnungsmodell entschieden, das allerdings zu einer Bemessung der Vergütung führen kann, die dem in § 293 I S 2 normierten Grundsatz der Vergütung nach Zeitaufwand und Tätigkeitsumfang nicht entspricht.18 Be-

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BGH NZI 2009, 820, 821 (Zwangsverwalter); vgl auch BGH NJW-RR 2005, 1423. Vgl BGH NZI 2011, 760; NZI 2009, 820, 821; NJW-RR 2004, 1422, 1424. BGH NZI 2009, 820, 821; vgl auch BGH NJW-RR 2005, 1423, 1424. Vgl BGH JW-RR 2004, 1422, 1424; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 82. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 23; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 292 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 13; vgl auch K Schmidt/Henning InsO19 § 293 Rn 4. Vgl zur Wahrnehmung gerichtlicher Aufgaben

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im Insolvenzverfahren: BGH NZI 2013, 487, 488. HambK/Streck InsO7 § 293 Rn 6; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 293 Rn 28; Nerlich/ Römermann/Römermann InsO30 § 293 Rn 12; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 13. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 292 Rn 54. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 11; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 293 Rn 2; Wagner NZI 1998, 23, 28. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 11; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 293 Rn 11; vgl auch Braun/Pehl InsO7 § 293 Rn 6.

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§ 293

9. Teil. Restschuldbefreiung

rechnungsgrundlage für die Regelvergütung ist die gesamte während der Dauer des Restschuldbefreiungsverfahrens gesammelte Verteilungsmasse, die sich aus den auf die abgetretenen Forderungen eingegangenen pfändbaren Beträge sowie den sonstigen Leistungen des Schuldners oder Dritter iSv § 292 I S 2 zusammensetzt.19 Jährlich abgerechnet wird ausschließlich die Mindestvergütung (vgl § 14 III InsVV). Diese ist für jedes angefangene Jahr der Treuhandtätigkeit zu entrichten.20 Die Bemessungsregel gilt entsprechend in asymmetrischen Verfahren, in denen dem 10 Schuldner bereits vor Beendigung des Insolvenzverfahrens Restschuldbefreiung erteilt wird und der Insolvenzverwalter den dem Schuldner zustehenden Neuerwerb gem § 300a II nunmehr treuhänderisch zu vereinnahmen und zu verwalten hat (§ 300a III S 2). Dem Insolvenzverwalter steht allerdings nur die anfallsabhängige Vergütung und keine Mindestvergütung zu (str, vgl § 300a Rn 37 mwN zum Streitstand). Wurde dem Treuhänder durch die Gläubigerversammlung die Aufgabe der Obliegenhei11 tenüberwachung übertragen (§ 292 II), ist diese Tätigkeit zusätzlich nach Zeitaufwand zu vergüten. Die Bemessung ist im Einzelnen in § 15 InsVV geregelt. Die Festsetzung des Stundensatzes erfolgt gem § 16 I S 1 InsVV bereits bei der „Ankündigung der Restschuldbefreiung“. Die Regelung rekurriert auf den früheren Ankündigungsbeschluss gem § 291 aF, mit dem der Beschluss über die Bestellung des Treuhänders verbunden war. Im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 wurde eine redaktionelle Anpassung der Verfahrensregel der InsVV versäumt. Der Zeitpunkt der Eingangsentscheidung nach § 287a, die die Ankündigung der Restschuldbefreiung ersetzt, ist jedoch kein geeigneter Zeitpunkt für die Festsetzung des Stundensatzes, den der spätere Treuhänder für die Überwachungstätigkeit erhalten soll. Die Verordnungsregelung geht vielmehr von einem wesentlich späteren Zeitpunkt aus, der die Überleitung Insolvenzverfahren in die Treuhandphase markiert. Ein praktikabler Vorschlag geht deshalb dahin, die Festsetzung des Stundensatzes zusammen mit der Entscheidung über die Bestellung des Treuhänders zu treffen.21

12

2. Festsetzungsverfahren. Die Festsetzung der Vergütung sowie der zu erstattenden Auslagen erfolgt gem § 16 I S 2 InsVV auf Antrag des Treuhänders bei der Beendigung des Amtes. Das Amt des Treuhänders endet im Regelfall mit der rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung (vgl auch zu Sonderfällen § 288 Rn 9). Im Fall der Versagung der Restschuldbefreiung endet das Amt vorzeitig mit der Rechtskraft der Versagungsentscheidung (§ 299). Das Amt des Treuhänders endet außerdem, wenn das Restschuldbefreiungsverfahren durch Tod des Schuldners beendet werden sollte, wenn der Treuhänder verstirbt oder wenn es aus anderen Gründen zu einem Wechsel des Treuhänders kommt.22 Das Festsetzungsverfahren ist Teil des Verfahrens nach der InsO. Funktionell zuständig 13 ist der Rechtspfleger, sofern der Richter sich das Verfahren nicht ausdrücklich vorbehalten haben sollte (§§ 3 Nr 2 lit e, 18 I RpflG).23

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21

LG Hannover ZVI 2011, 469; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 11; Haarmeyer/Mock InsVV5 § 14 InsVV Rn 12, 14; Nerlich/Römermann/Stephan InsO32 § 14 InsVV Rn 4, 6. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 15; HambK/Streck InsO7 § 293 Rn 2; aA Nerlich/ Römermann/Römermann InsO30 § 293 Rn 4 (zeitanteilig). Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lissner InsO3

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Anh IV § 16 InsVV Rn 3; iE auch Braun/Pehl InsO7 § 293 Rn 4 („Beschluss, mit welchem dem Treuhänder die Überwachung des Schuldners übertragen wird“). Kübler/Prütting/Bork/Stoffler InsO49 § 16 InsVV Rn 3; Nerlich/Römermann/Stephan InsO32 § 16 InsVV Rn 2. BK/Leyendecker, InsO66 § 293 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 20.

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Vergütung des Treuhänders

§ 293

a) Antrag. Der für die gerichtliche Festsetzung der Vergütung sowie der Auslageners- 14 tattung erforderliche Antrag des Treuhänders muss hinreichend bestimmt sein; der Treuhänder muss also einen konkreten Betrag geltend machen.24 Die Auslagen sind gem § 16 I S 3 InsVV einzeln aufzuführen und zu belegen. Eine 15 Pauschalierung in Anlehnung an § 8 III InsVV ist ausdrücklich nicht vorgesehen, so dass sich diese vereinfachte Abrechnung für den Treuhänder verbietet.25 Das schließt jedoch einen Rückgriff auf die Pauschalen des Kostenverzeichnisses zum GKG für Auslagentatbestände, um bestimmte Auslagen überhaupt nachvollziehbar beziffern zu können, nicht aus.26 Ggf wird gem § 16 I S 4 iVm § 7 InsVV zusätzlich ein Betrag in Höhe der vom Treuhänder zu zahlenden Umsatzsteuer festgesetzt. Die Regeln für das Festsetzungsverfahren gelten sowohl für die Regelvergütung als auch 16 für die zusätzliche Vergütung, die der Treuhänder erhält, wenn die Gläubigerversammlung ihm die Sonderaufgabe der Obliegenheitenüberwachung übertragen hat (zur Festsetzung des Stundensatzes für die Überwachungstätigkeit vgl oben Rn 11). Die – von der Festsetzung des Stundensatzes gem §§ 15 I, 16 I S 1 InsVV – zu unterscheidende Festsetzung der Vergütung für die Überwachungstätigkeit erfolgt ebenso auf Antrag des Treuhänders.27 Zur Abrechnung dieser Tätigkeit muss der Antrag des Treuhänders Darlegungen zur Stundenanzahl und zur Kappungsgrenze (vgl § 15 II InsVV) enthalten.28 b) Festsetzungsbeschluss. Die Festsetzung der Vergütung sowie der zu erstattenden Aus- 17 lagen erfolgt gem § 293 II iVm § 64 I durch Beschluss. Der – rechtsmittelfähige – Beschluss ist zu begründen.29 Gem § 293 II iVm § 64 II S 1 ist der Festsetzungsbeschluss nach Maßgabe des § 64 II öffentlich bekannt zu machen. Die nach § 293 II iVm § 64 II gleichfalls erforderliche Zustellung hat gegenüber dem Treuhänder sowie gegenüber dem Schuldner zu erfolgen.30 Gegen den Festsetzungsbeschluss steht dem Treuhänder, dem Schuldner sowie jedem am 18 Restschuldbefreiungsverfahren beteiligten Insolvenzgläubiger die sofortige Beschwerde zu (§ 293 II iVm § 64 III S 1); beteiligt sind die Insolvenzgläubiger, die bei der Verteilung zu berücksichtigen sind, also die im Schlussverzeichnis aufgeführten Gläubiger.31 Zu beachten ist schließlich, dass die Zulässigkeit der Beschwerde vom Erreichen des in § 567 II ZPO festgelegten Mindestwertes des Beschwerdegegenstands abhängig ist (vgl §§ 293 II iVm § 64 III S 2). 3. Vorschüsse. Der Treuhänder ist gem § 16 II S 1, 2 InsVV berechtigt, aus den einge- 19 henden Beträgen Vorschüsse auf seine Vergütung zu entnehmen, sofern diese den „vom

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 22. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 25; Haarmeyer/Mock InsVV5 § 16 InsVV Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Stoffler InsO49 § 16 InsVV Rn 6; vgl auch MünchKomm/Ehricke InsO3 § 293 Rn 29 f.; K Schmidt/Henning InsO19 § 293 nF Rn 4; kritisch Moderegger NZI 2018, 628 Vgl MünchKomm/Ehricke InsO3 § 293 Rn 30; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 293 Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 13.

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Insoweit missverständlich MünchKomm/Ehricke InsO3 § 293 Rn 36. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lissner InsO3 Anh IV § 16 InsVV Rn 8; Haarmeyer/Mock InsVV5 § 16 InsVV Rn 5. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 22. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 23. Vgl FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 30; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 24.

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§ 293

9. Teil. Restschuldbefreiung

Treuhänder bereits verdienten Teil der Vergütung und die Mindestvergütung nicht überschreiten“. Eine gerichtliche Bewilligung ist hierfür nicht erforderlich.32 Diese Vorschussregelung betrifft nur das Restschuldbefreiungsverfahren ohne Verfahrenskostenstundung nach § 4a. Wurden dem Schuldner die Verfahrenskosten dagegen gestundet, darf der Treuhänder nur nach gerichtlicher Vorschussbewilligung Vorschüsse entnehmen (§ 16 II S 3 InsVV). Auch die bereits entstandenen Auslagen kann der Treuhänder als Vorschuss entnehmen, 20 obwohl § 16 II S 3 InsVV hinsichtlich des Auslagenvorschusses keine ausdrückliche Regelung enthält; der Treuhänder soll nicht Gefahr laufen, dass bei Beendigung der Tätigkeit keine hinreichende Deckung für mittlerweile aufgelaufene Auslagenerstattungsansprüche mehr vorhanden ist.33 Eine Regelung nur für den Fall besonders hoher Auslagen, wie sie zum Teil unter Verweis auf den Rechtsgedanken des § 9 S 2 InsVV befürwortet wird34, bietet insoweit noch keine hinreichende Lösung. Sollten Vorschüsse in Verfahren mit Verfahrenskostenstundung nicht gedeckt sein, hat 21 der Treuhänder nach wohl einhelliger Ansicht auch hinsichtlich des Vorschusses einen Sekundäranspruch gegen die Staatskasse (§ 293 II iVm 63 II), da ihm eine unentgeltliche Tätigkeit über einen längeren Zeitraum nicht zugemutet werden kann.35 Der Anspruch bezieht sich sowohl auf die (Mindest-)vergütung als auch auf die erstattungsfähigen Auslagen.36

IV. Deckung der Ansprüche 22

Vergütungsanspruch und Auslagenerstattungsansprüche des Treuhänders sollen im Grundsatz durch die Verteilungsmasse gedeckt sein. Vor der jährlichen Verteilung an die Gläubiger gem § 292 I S 2 kann der Treuhänder Rückstellungen für den Ausgleich der Verfahrenskosten bilden (vgl § 292 Rn 37)37; nach diesem Prinzip sind ebenso Rückstellungen zur Deckung zumindest der Mindestvergütung für die gesamte Dauer der Treuhandperiode gerechtfertigt.38

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Lissner InsO3 Anh IV § 16 InsVV Rn 13; HambK/Streck InsO7 § 293 Rn 4; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 293 Rn 32; K Schmidt/Henning InsO19 § 293 nF Rn 7. Kübler/Prütting/Bork/Stoffler InsO49 § 16 InsVV Rn 12; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 293 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 14; vgl auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 27; Haarmeyer/Mock InsVV5 § 16 InsVV Rn 8. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 293 Rn 33; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 293 Rn 18; Riedel/Stephan/Stephan InsVV § 16 InsVV Rn 14; vgl auch HambK/Streck InsO7 § 293 Rn 7 („jedenfalls dann, wenn verhältnismäßig hohe Auslagen erforderlich waren“).

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LG Köln NZI 2004, 597; LG Chemnitz ZVI 2004, 558; LG Essen, ZVI 2004, 141; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 29; HambK/ Streck InsO7 § 293 Rn 8; Henning ZInsO 2004, 585, 594; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO71 § 293 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 27. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 27. Dafür HK/Waltenberger InsO8 § 292 Rn 10; zur Verpflichtung des Insolvenzverwalters, erforderlichenfalls Rückstellungen für die in der Treuhandphase entstehenden Verfahrenskosten zu bilden: BGH NZI 2015, 128, 129. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 17; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 293 Rn 32; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 293 Rn 19; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 293 Rn 7.

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Gleichbehandlung der Gläubiger

§ 294

Hinsichtlich der Mindestvergütung des Treuhänders wird das Prinzip der Deckung aus 23 der Verteilungsmasse in Restschuldbefreiungsverfahren ohne Verfahrenskostenstundung flankiert durch die Zahlungsobliegenheit des Schuldners gem § 298 I S 1. Dem Schuldner obliegt es, nach Zahlungsaufforderung durch den Treuhänder den Differenzbetrag fristgemäß einzuzahlen; andernfalls riskiert er die Versagung der Restschuldbefreiung. Mit dem Versagungsantrag hat der Treuhänder ein gewisses Druckmittel gegen den Schuldner in der Hand, damit dieser seiner Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Treuhänder nachkommt. Wurde dem Schuldner für die Phase des Restschuldbefreiungsverfahrens Verfahrens- 24 kostenstundung bewilligt39, steht dem Treuhänder zur Deckung seiner Vergütung sowie der erstattungsfähigen Auslagen ein Sekundäranspruch gegen die Staatskasse zu (§ 293 II iVm § 63 II), wenn die Ansprüche aus den eingegangenen Beträgen nicht gedeckt sein sollten (zum Vorschussanspruch vgl oben Rn 21). Der Sekundäranspruch beschränkt sich auf die Mindestvergütung.40 Bei entsprechender Verfahrenskostenstundung liegen die Voraussetzungen eines Versagungsgrundes wegen fehlender Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders nicht vor (§ 298 I S 2). Wird die Bewilligung der Verfahrenskostenstundung nachträglich wieder aufgehoben, entfällt im Grundsatz die subsidiäre Haftung der Staatskasse; der Treuhänder genießt jedoch Vertrauensschutz, bis ihm die Aufhebung der Stundungsentscheidung mitgeteilt oder sonst bekannt geworden ist.41 Ohne Verfahrenskostenstundung ist der Treuhänder im Übrigen auf die Inanspruchnahme des Schuldners verwiesen, der der Zahlungsobliegenheit gem § 298 I S 1 unterliegt. Bei laufendem Stundungsverfahren kann erst nach rechtskräftiger Entscheidung über den Stundungsantrag des Schuldners eine Entscheidung über den Versagungsantrag des Treuhänders getroffen werden (vgl § 298 II S 2).42

§ 294 Gleichbehandlung der Gläubiger (1) Zwangsvollstreckungen für einzelne Insolvenzgläubiger in das Vermögen des Schuldners sind in dem Zeitraum zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist nicht zulässig. (2) Jedes Abkommen des Schuldners oder anderer Personen mit einzelnen Insolvenzgläubigern, durch das diesen ein Sondervorteil verschafft wird, ist nichtig. (3) Eine Aufrechnung gegen die Forderung auf die Bezüge, die von der Abtretungserklärung erfasst werden, ist nicht zulässig. § 294 Abs. 1 geänd., Abs. 3 neu gef. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379).

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Zum Erfordernis der Bewilligung (auch für das erste Jahr der Treuhandphase) BGH NZI 2013, 305, 306 = DZWiR 2013, 334 mAnm Graeber; NZI 2014, 707, 708; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 25; kritisch mit beachtlichen Gründen etwa FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 29; Moderegger NZI 2018, 628, 629: keine Handlungsoption des Treuhänders, solange Voraussetzungen des Versagungsgrundes gem § 298 I S 1 noch nicht vorliegen.

40

41 42

Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 25; vgl auch (zur Vergütung des Insolvenzverwalters) BGH NZI 2013, 351, 352; Uhlenbruck/Mock InsO15 § 63 Rn 99 mwN. BGH NZI 2014, 707, 708 mAnm Blankenburg. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 27.

Nicola Preuß https://doi.org/10.1515/97831103414591-011

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§ 294

9. Teil. Restschuldbefreiung

Materialien: RegE zu § 243 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 47 f, 191 f, Rechtsausschuss zu § 346i InsO-E, BT-Drucks 12/7302 S 126, 188; Abs 1 geänd, Abs 3 neu gef durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BT-Drucks 17/11268 S 7, 28 (zu Nr 24), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/13535 S 10. Literatur Adam Sondervorteile und Restschuldbefreiung, ZInsO 2006, 1132; Döbereiner Die Restschuldbefreiung nach der Insolvenzordnung (1997); Forsblad Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz im künftigen deutschen Insolvenzrecht (1997); Fortmann Vollstreckung von Geldstrafen im Insolvenzverfahren und im Restschuldbefreiungsverfahren, ZInsO 2005, 140; Heinze Geldstrafen als Insolvenzforderungen, ZVI 2006, 14; Heyer Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren (2003); Kuleisa Zwangsvollstreckung in der Insolvenz, ZVI 2014, 121; Homann, Zwangsvollstreckungsrechtliche Verstrickungswirkung im Insolvenzverfahren, ZVI 2018, 137; Kupka Die Stellung des Schuldners zwischen Ankündigung und Erteilung des Restschuldbefreiung, ZInsO 2010, 113; Rönnau/Tachau Der Geldstrafenschuldner in der Insolvenz- zwischen Skylla und Charybdis?, NZI 2007, 208; Pape Ersatzfreiheitsstrafe und Alternativen bei offenen Geldstrafen im Insolvenzverfahren, ZVI 2007, 7; Pape Unzulässigkeit des Eröffnungsantrags eines Insolvenzgläubigers in der Wohlverhaltensphase, ZVI 2011, 353; Vallender Einzelzwangsvollstreckung im neuen Insolvenzrecht, ZIP 1997, 1993.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . .

1

II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

3

III. Vollstreckungsverbot (Abs. 1) . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 2. Zeitlicher Anwendungsbereich . . . . . 3. Betroffene Gläubiger . . . . . . . . . a) Insolvenzgläubiger . . . . . . . . . b) Erfasste Forderungen . . . . . . . . 4. Vermögen des Schuldners . . . . . . . 5. Unzulässige Vollstreckungsmaßnahmen 6. Nichtbeachtung des Vollstreckungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . a) Folgen . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsbehelf . . . . . . . . . . . . c) Heilung des Mangels . . . . . . . .

5 5 6 8 8 12 14 16 20 20 21 23

Rn. IV. Nichtigkeit von Sonderabkommen (Abs. 2) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Abkommen iSd Abs. 2 . . . . . . . . a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . b) Abkommen des Schuldners oder anderer Personen mit einzelnen Insolvenzgläubigern . . . . . . . . c) Zeitpunkt des Abkommens . . . . . 3. Unberechtigter Sondervorteil für einzelnen Insolvenzgläubiger . . . . . 4. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . V. Einschränkung der Aufrechnung (Abs. 3) . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Gegenstand des Aufrechnungsverbots . 3. Adressat des Aufrechnungsverbots . .

24 24 26 26

28 31 33 37 39 39 41 44

I. Normzweck und systematische Stellung 1

§ 294 regelt die Rechtsstellung der Insolvenzgläubiger, also der potentiell von der Restschuldbefreiung betroffenen Gläubigergruppe (vgl § 301 I), während der Treuhandphase. Diese Gläubiger haben die Möglichkeit, durch Anmeldung ihrer Forderung zur Tabelle am Verfahren teilzunehmen und an der Tilgungsmasse zu partizipieren, die im Verfahren zur Befriedigung ihrer Forderungen einzusetzen ist. In der im Anschluss an das Insolvenzverfahren einsetzenden Treuhandphase handelt es sich hierbei um die an den Treuhänder abgetretenen Forderungen auf Bezüge (vgl § 287 II) sowie die sonstigen Leistungen des Schuldners oder Dritter, die der Treuhänder nach Maßgabe des § 292 verwaltet und verteilt. Zugleich unterliegen sämtliche Insolvenzgläubiger während des gesamten Entschuldungsverfahrens, das sich über Insolvenzverfahren und – im gesetzli-

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Nicola Preuß

Gleichbehandlung der Gläubiger

§ 294

chen Regelfall – Treuhandphase erstreckt, bestimmten Beschränkungen. Die für die Dauer des Insolvenzverfahrens geltenden Beschränkungen enden mit Aufhebung des Verfahrens. Die auf die Bedürfnisse der Treuhandphase zugeschnittene Anschlussregelung findet sich sodann in § 294. Der Schuldner, der mit dem Ziel der Entschuldung zunächst ein Insolvenzverfahren 2 durchlaufen hat, erlangt gem § 286 „nach Maßgabe der §§ 287 bis 303“ die Restschuldbefreiung. Die Regelungen, die hiernach im Interesse der Gläubigergesamtheit sowie des „redlichen Schuldners“ getroffen sind, sollen nicht durch Sonderwege einzelner Gläubiger durchkreuzt werden.1 Die Beschränkungen, denen die Gläubiger nach § 294 unterliegen, stehen solchen Sonderwegen entgegen. Auch sie sind Ausdruck des während des gesamten Insolvenz- und Entschuldungsverfahrens geltenden Grundsatzes der Gläubigergleichbehandlung.2 § 294 setzt dieses Prinzip in der Treuhandphase um, indem ein allgemeines Vollstreckungsverbot angeordnet wird (Abs. 1), Vereinbarungen mit einzelnen Insolvenzgläubigern, die diesen einen Sondervorteil verschaffen, für nichtig erklärt werden (Abs. 2) und Aufrechnungen gegen die von § 287 II erfassten Forderungen die Wirksamkeit versagt wird (Abs. 3). Durch diese Beschränkungen wird insgesamt gewährleistet, dass sich die Befriedigungsaussichten der Gläubiger untereinander während der Dauer des Entschuldungsverfahrens nicht verschieben.3

II. Reform 2014 Im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 wurde zum einen der Wort- 3 laut des § 294 I an die Definition der Abtretungsfrist in § 287 II angepasst und geklärt, dass das Vollstreckungsverbot nach § 294 I erst nach Beendigung des Insolvenzverfahrens eingreift. Die vorherige Regelung „während der Laufzeit der Abtretungserklärung“ berücksichtigte noch nicht, dass diese Laufzeit nach der Reform 2001 bereits mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens einsetzt, so dass das Vollstreckungsverbot nach § 294 I mit dem während des Insolvenzverfahrens geltenden Vollstreckungsverbot nach § 89 kollidierte.4 Die textliche Neufassung entspricht den Vorschriften des Restschuldbefreiungsrechts, die ebenfalls erst nach Beendigung des Insolvenzverfahrens Anwendung finden. Sie findet sich wortgleich in den §§ 295 I, 296 I, also in Vorschriften, die die Treuhandphase betreffen. Unberücksichtigt blieb aber nach wie vor, dass das Restschuldbefreiungsverfahren erst mit der Rechtskraft des Erteilungsbeschlusses endet und damit die Rechtsfolgen nach § 301 ausgelöst werden (zum zeitlichen Anwendungsbereich des Vollstreckungsverbots siehe Rn 6 ff). Zum anderen wurde im Anschluss an die Aufhebung des § 114 aF § 294 III geändert. 4 Die zuvor geltende Privilegierung von Vorausverfügungen sowie entsprechenden Aufrechnungen oder Vollstreckungsmaßnahmen nach § 114 wurde durch das Reformgesetz 2014 mit dem Ziel gestrichen, die Verteilungsmasse zu verbreitern und damit die Verteilungs-

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3

Vgl FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 5 (zu Absatz 2). Döbereiner Restschuldbefreiung S 15; Forsblad Restschuldbefreiung S 218; Heyer Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren S 97; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 1. Reg Begr BT-Drs 12/2443 S 191 zu § 243 InsO-

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E; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 1; K Schmidt/Henning InsO19 § 294 nF Rn 1; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 294 Rn 1; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 1; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO78 § 294 Rn 1. MünchKomm/Stephan InsO3 § 294 (neu) Rn 2.

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gerechtigkeit zu erhöhen.5 Folgerichtig wurde auch die für die Treuhandphase angeordnete Privilegierung mit der Neufassung des § 294 III aufgehoben.

III. Vollstreckungsverbot (Abs. 1) 5

1. Allgemeines. § 294 I knüpft an das während des Insolvenzverfahrens geltende Vollstreckungsverbot gem § 89 an.6 Damit wird nicht nur das Prinzip des Vorrangs einer quotalen Gesamtverteilung gegenüber dem Prioritätsprinzip der Einzelzwangsvollstreckung im anschließenden Restschuldbefreiungsverfahren perpetuiert, sondern zugleich gewissermaßen ein Schutzschirm aufgespannt (vgl unten Rn 13). Bei der Auslegung der Vorschrift kann im Wesentlichen auf die für § 89 geltenden Grundsätze zurückgegriffen werden.

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2. Zeitlicher Anwendungsbereich. In zeitlicher Hinsicht beginnt das Vollstreckungsmoratorium nach dem Wortlaut des § 294 I mit der Beendigung des Insolvenzverfahrens und endet mit dem Ablauf der Abtretungsfrist. Die Regelung zum Beginn des Abtretungsverbots erfasst den Zeitpunkt des Übergangs vom Insolvenzverfahren in die Treuhandphase und sichert damit die lückenlose Geltung über beide Abschnitte eines Entschuldungsverfahrens. Indem § 89 ein Vollstreckungsverbot für den Zeitraum bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens ausspricht und das auf das Restschuldbefreiungsverfahren bezogene Vollstreckungsverbot nach § 294 I nahtlos hieran anschließt, wird ausgeschlossen, dass zwischenzeitlich ein Pfändungspfandrecht entsteht.7 Dem Wortlaut des § 294 I nach dürften Zwangsvollstreckungen nach dem Ende der 7 Treuhandphase wieder zulässig sein, obwohl die Rechtsfolgen der Restschuldbefreiung erst mit der Rechtskraft des Erteilungsbeschlusses eintreten (vgl § 301 Rn 14). Bereits zur früheren Gesetzesfassung wurde jedoch mit Recht vertreten, dass das Vollstreckungsverbot sich über den Ablauf der Treuhandphase hinaus bis zum Ende des Restschuldbefreiungsverfahrens erstreckt.8 Der Schuldner soll gem § 286 „nach Maßgabe der §§ 287 bis 303“ Restschuldbefreiung erlangen, was bedeutet, dass die Befriedigung der Insolvenzforderungen bis zur rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung ausschließlich anteilig unter Verteilung der dem Treuhänder hierfür zur Verfügung stehenden Tilgungsmittel erfolgt.9 Nachdem diese Tilgungsmittel eingesetzt wurden, soll der Schuldner in den Genuss der Durchsetzungssperre iSv § 301 kommen. Der Eintritt der Durchsetzungssperre nach § 301 setzt jedoch voraus, dass dem Schuldner rechtskräftig Restschuldbefreiung erteilt wurde (vgl § 301 Rn 17). Systematik und Zielsetzung des Restschuldbefreiungsrechts würden unterlaufen, wenn im Zeitraum zwischen dem Ende der Treuhandphase und der Rechtskraft des Erteilungsbeschlusses Einzelzwangsvollstreckungen der Insolvenzgläubiger zulässig wären.10 Die Gründe, die dafür sprechen, das Vollstreckungsmoratorium erst mit der Rechtskraft der Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung enden zu lassen, beanspruchen auch nach der Neufassung des § 294 I uneingeschränkt Geltung. Den Gesetzesmaterialien ist nicht zu entnehmen, dass mehr als eine Folgeänderung geregelt werden

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Reg Begr BT-Drs 17/11268 S 23; vgl zur alten Rechtslage Döbereiner Restschuldbefreiung S 267 ff. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 2; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 3; Frege/Keller/ Riedel Insolvenzrecht8 Rn 2170. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 32; MünchKomm/

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Ehricke InsO3 § 294 Rn 10; K Schmidt/Henning InsO19 § 294 nF Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 13; Vallender ZIP 1997, 1993, 2000. Vgl AG Göttingen ZVI 2008, 499, 501. Vgl MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 12. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 36.

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sollte und eine Abweichung von der bislang einhelligen Auffassung zur zeitlichen Geltung des § 294 intendiert worden wäre.11 Unzulässig sind Vollstreckungen also nach wie vor bis zum Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses, mit dem dem Schuldner die Restschuldbefreiung erteilt wurde.12 Umgekehrt endet die Beschränkung, wenn das Entschuldungsverfahren infolge der rechtskräftigen Versagung der Restschuldbefreiung beendet ist (vgl § 299).13 3. Betroffene Gläubiger a) Insolvenzgläubiger. Dem Vollstreckungsverbot nach § 294 I unterliegen sämtliche 8 Insolvenzgläubiger (§ 38). Es handelt sich um die Gläubiger, die mit Teilnahme am Verfahren an der vorhandenen Verteilungsmasse partizipieren können und die potentiell von den Rechtsfolgen der erteilten Restschuldbefreiung betroffen sind. Die Privilegierungstatbestände nach § 302 greifen erst nach Abschluss des Restschuldbefreiungsverfahrens und eröffnen dem Gläubiger einer privilegierten Forderung nicht bereits vorwirkend eine Sonderstellung während des Verfahrens.14 Die Geltung des Moratoriums gegenüber dem einzelnen Insolvenzgläubiger hängt überdies nicht davon ab, dass dieser Gläubiger seine Forderung zur Tabelle angemeldet hat.15 Eine dahingehende teleologische Reduktion des Vollstreckungsverbots in Anlehnung an § 308 III hat der Bundesgerichtshof mit Recht verworfen.16 Systemgerecht werden auch die gem § 39 nachrangigen Insolvenzforderungen erfasst.17 Insgesamt ist zu berücksichtigen, dass das Vollstreckungsverbot sich auf die Forderungen selbst bezieht; es gilt daher auch für die Rechtsnachfolger der Insolvenzgläubiger, unabhängig davon ob die Forderung rechtsgeschäftlich oder gesetzlich übertragen wurde (§§ 404, 412 BGB).18 Wortlaut und Systematik entsprechend werden Forderungen von Neugläubigern, also 9 Forderungen, die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht bestanden, vom Vollstreckungsverbot nicht erfasst.19 Ebenso könnte ein Neugläubiger – anders als ein Insolvenzgläubiger – während des Restschuldbefreiungsverfahrens einen zulässigen Insolvenzantrag stellen.20 Neugläubiger gehören weder zu den Gläubigern, die am Insolvenzverfahren teilnehmen, noch sind sie von den Folgen der Restschuldbefreiung betroffen (vgl § 301 Rn 12). Insofern ist es folgerichtig, dass sie keinerlei in ihrem Gläubigerstatus begründeten Beschränkungen unterworfen werden, vielmehr lediglich den Zugriffsbeschränkungen ausgesetzt

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Vgl Reg Begr BT-Drs 17/11268 S 28. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 36; K Schmidt/Henning InsO19 § 294 nF Rn 4; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 294 Rn 7; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 294 Rn 14; HK/Waltenberger InsO9 § 294 Rn 10. Reg Begr BT-Drs 12/2443 S 191 zu § 243 InsO-E. BGH NZI 2012, 811; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 6. BGH NZI 2006, 602 mwN; FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 13; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 5; Heyer Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren S 97; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 294 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 5; aA Schmidt DGVZ 2004, 49, 50.

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BGH NZI 2006, 602. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 14, 17; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 5. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 18; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 294 Rn 8; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 294 Rn 3. Heyer Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren S 97; Kupka ZInsO 2010, 113, 114; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 294 Rn 4. HambK/Streck InsO6 § 294 Rn 5 mwN (auch zur Problematik der Glaubhaftmachung eines rechtlichen Interesses an der Verfahrenseröffnung); ausführlich hierzu Pape ZVI 2011, 353, 354 f.

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sind, die sich infolge der Übertragung von Tilgungsmitteln auf den Treuhänder ergeben.21 Insbesondere die gem § 287 II an den Treuhänder abgetretenen Forderungen scheiden insofern als Vollstreckungsgut für die Neugläubiger aus; anderes gilt nur, wenn ein Gläubiger wegen einer Unterhaltsforderung oder einer Forderung aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung über die ansonsten geltenden Pfändungsgrenzen hinaus (vgl §§ 850d, 850f II ZPO) die Forderungsvollstreckung betreiben kann.22 In sonstige Vermögenswerte, die der Schuldner nach Beendigung des Insolvenzverfahrens (beispielsweise durch Erwerb von Todes wegen) erlangt, können Neugläubiger ohnehin vollstrecken.23 Für den Fortgang des Restschuldbefreiungsverfahrens könnte sich deshalb das Problem ergeben, dass der Schuldner infolge der Vollstreckungsmaßnahme einer Zahlungsobliegenheit nicht genügen kann. Masseverbindlichkeiten, die in Fällen der Einstellung des Insolvenzverfahrens gem 10 § 211 auch in der Treuhandphase noch offenstehen können und bei der Verteilung gem § 292 I – dem Verteilungsprinzip des Insolvenzverfahrens entsprechend – vor den Insolvenzforderungen zu bedienen sind (vgl § 289 Rn 12), werden vom Vollstreckungsverbot des § 294 I ebenfalls nicht erfasst. Weil § 90 I, der die Zwangsvollstreckung wegen oktroyierter Masseverbindlichkeiten während der ersten sechs Monate seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens für unzulässig erklärt, nur während des Insolvenzverfahrens gilt und die Vorschrift keine Entsprechung im anschließenden Restschuldbefreiungsverfahren gefunden hat, besteht auch für die zwangsweise Durchsetzung dieser Masseverbindlichkeiten keine Beschränkung.24 Im Hinblick auf gewillkürte Masseverbindlichkeiten ist im Übrigen zu beachten, dass der Schuldner nach vorzugswürdiger hA für diese Verbindlichkeiten ohnehin nicht persönlich haftet (hierzu § 301 Rn 13). Diese Gläubiger partizipieren lediglich an der Verteilungsmasse des Restschuldbefreiungsverfahrens, weil das Restschuldbefreiungsverfahren haftungsrechtlich betrachtet das Insolvenzverfahren fortsetzt. Sie können den Schuldner aber nicht persönlich in Anspruch nehmen. Rechtsstellungen, die im Insolvenzverfahren Absonderungsrechte begründen, lässt 11 § 294 I unberührt; die abgesonderte Befriedigung aus dem Gegenstand kann also auch während des Restschuldbefreiungsverfahrens erfolgen.25

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b) Erfasste Forderungen. Das Vollstreckungsverbot gem § 294 I erfasst sämtliche Forderungen, die nach § 38 als Insolvenzforderung zu qualifizieren sind. Entscheidend ist also die Zuordnung der Forderung zur Kategorie der Insolvenzforderungen. Verfügt der Gläubiger beispielsweise sowohl über einen Kostenerstattungsanspruch, der sich aus einer vor Verfahrenseröffnung entstandenen materiell-rechtlichen Schadensersatzpflicht des Schuldners ergibt, als auch über einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch aus einem nach Insol-

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So bereits zur alten Rechtslage Döbereiner Restschuldbefreidung S 199. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 24, 27; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 22; Forsblad Restschuldbefreiung S 261 f.; K Schmidt/Henning InsO19 § 294 Rn 2; Schwarz/Facius ZVI 2010, 49, 53; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 21; HambK/Streck InsO6 § 294 Rn 4; HK/ Waltenberger InsO9 § 294 Rn 3. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 28 (auch zum Problem der kollidierenden Befriedigungsinteressen der Insolvenzgläubiger einerseits und der Neugläubiger andererseits).

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FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 30; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 294 Rn 4; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 294 Rn 7; vgl auch BGH NZI 2007, 670, 671 (zum Rechtsschutzinteresse des Massegläubigers für eine Zahlungsklage gegen den Schuldner während der Treuhandphase). Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 8; HambK/Streck InsO7 § 294 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 294 Rn 3.

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venzeröffnung begründeten Prozessrechtsverhältnis, so würde nur der erstgenannte Anspruch dem Vollstreckungsmoratorium unterliegen.26 Auch für Steuerforderungen und Forderungen der Sozialversicherungsträger, bei denen es sich um Insolvenzforderungen handelt, gilt im Übrigen keine Ausnahme von § 294 I.27 Nach § 251 II S 1 AO bleiben die Vorschriften der InsO unberührt; § 251 II S 2 AO betrifft lediglich die Durchführung einer Vollstreckung im Verwaltungsweg. Das während des Restschuldbefreiungsverfahrens geltende Vollstreckungsmoratorium 13 nach § 294 I fungiert gewissermaßen als ein Schutzschirm für den Schuldner in der Phase bis zur rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung. Damit wird gewährleistet, dass der Schuldner gem § 286 „nach Maßgabe der §§ 287 bis 303“ Restschuldbefreiung erlangt, was insbesondere bedeutet, dass er als regeltypische Tilgungsmittel ggf die gem § 287 II abgetretenen Forderungen einzusetzen hat und den in § 295 geregelten Obliegenheiten nachkommen muss. Erst wenn nach rechtskräftiger Erteilung der Restschuldbefreiung deren Rechtsfolgen gem § 301 eingetreten sind, endet der Schutzschirm. Auch Gläubiger einer nach § 302 von der Restschuldbefreiung ausgenommenen Forderung sind somit dieser Beschränkung unterworfen.28 Die Privilegierung ihrer Forderung auf der Rechtsfolgenseite rechtfertigt keine Sonderstellung während des Verfahrens.29 Insbesondere können deshalb beispielsweise auch Geldstrafen und Geldbußen vor rechtskräftiger Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens nicht im Wege der Zwangsvollstreckung eingetrieben werden (zur Ersatzfreiheitsstrafe vgl unten Rn 16).30 4. Vermögen des Schuldners. Das Vollstreckungsverbot umfasst das gesamte Vermögen 14 des Schuldners, das bis zur Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens vorhanden ist oder erworben wird.31 Auch insofern ist also die Schutzschirmfunktion des Moratoriums im Verhältnis zu den Insolvenzgläubigern maßgeblich. Das während des Insolvenzverfahrens geltende Vollstreckungsverbot hinsichtlich freigegebener Gegenstände wird in der anschließenden Phase des Restschuldbefreiungsverfahrens fortgesetzt.32 Gläubiger privilegierter Forderungen nach § 850d ZPO oder § 850f II ZPO können während der Dauer des Moratoriums auch nicht nach Maßgabe dieser Vorschriften in den ansonsten nicht pfändbaren Teil der Bezüge des Schuldners vollstrecken.33

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FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 15; zu § 89 InsO: BGH NZI 2014, 310, 311. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 14. BGH NZI 2012, 811 mwN; FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 14; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 6; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Fischer InsO3 § 294 Rn 2; Fortmann ZInsO 2005, 140 f.; Heyer Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren S 97; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 294 Rn 2; HambK/Streck InsO6 § 294 Rn 2; HK/Waltenberger InsO9 § 294 Rn 3; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO78 § 294 Rn 2c. BGH NZI 2012, 811; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 6. FK/Ahrens InsO9 § 294 aF Rn 17; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 6; Fortmann ZInsO 2005, 140, 141; Heinze ZVI 2006, 14, 15; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 294 Rn 2;

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Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 294 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 5; HambK/Streck InsO6 § 294 Rn 2; HK/ Waltenberger InsO9 § 294 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO78 § 294 Rn 2c; kritisch wegen des besonderen Straf- und Bußcharakters: Frege/Keller/Riedel Insolvenzrecht8 Rn 2170; vgl auch Döbereiner Restschuldbefreiung S 178. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 32; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 294 Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 4. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 32; K Schmidt/ Henning InsO19 § 294 nF Rn 2; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 294 Rn 4; zu § 89 InsO: BGH NZI 2009, 382, 383 f. BGH NZI 2012, 811 (zu § 850f II ZPO); K Schmidt/Henning InsO19 § 294 nF Rn 2;

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Stellt sich nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens im anschließenden Restschuldbefreiungsverfahren heraus, dass noch Altvermögen des Schuldners vorhanden ist, das als Teil der Insolvenzmasse bereits im Insolvenzverfahren zu verwerten gewesen wäre, ist auch eine Einzelzwangsvollstreckung in dieses Vermögen unzulässig; vielmehr besteht Anlass für die Anordnung einer Nachtragsverteilung gem § 203 I Nr 3.34 Einer etwaigen Nachtragsverteilung (vgl § 203) steht das Vollstreckungsverbot des § 294 I nicht entgegen; Gegenstand der Nachtragsverteilung sind schließlich Vermögensgegenstände, die noch der insolvenzverfahrensrechtlichen Verwertung und Verteilung zuzuschlagen sind.35

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5. Unzulässige Vollstreckungsmaßnahmen. § 294 I untersagt die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners während des Restschuldbefreiungsverfahrens prinzipiell in gleicher Weise, wie § 89 Vollstreckungsmaßnahmen während des Insolvenzverfahrens untersagt.36 Der Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe gegen den Schuldner steht § 294 I jedoch nicht entgegen.37 Der Schuldner, der infolge der Ersatzfreiheitsstrafe seinen Obliegenheiten nach § 295 nicht nachkommen kann, handelte allerdings insofern nicht schuldhaft; die Ersatzfreiheitsstrafe setzt somit keine Ursache für eine Versagung der Restschuldbefreiung (vgl hierzu § 295 Rn 106). Erzwingungshaft gem den §§ 96 ff OWiG zur Durchsetzung einer vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandenen Verbindlichkeit ist dagegen nach zutreffender überwiegender Ansicht unzulässig.38 Der Zweck der Maßnahme kollidiert mit dem Ziel des § 294 I. Untersagt ist den Insolvenzgläubigern jedenfalls die Einzelzwangsvollstreckung wegen 17 einer Geldforderung. Darüber hinaus steht § 294 I für sich genommen auch der Vollstreckung wegen anderer Ansprüche als Geldforderungen nach den §§ 883 ff ZPO entgegen, soweit es sich bei der zu vollstreckenden Forderung um eine Insolvenzforderung handelt.39 Hier ist zu berücksichtigen, dass die Forderung im Insolvenzverfahren zum Zweck der Forderungsfeststellung nach § 45 in eine Geldforderung umgerechnet wurde. Völlig unabhängig davon, ob man mit der Feststellung der Forderung zur Tabelle eine materielle

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 6; HambK/Streck InsO6 § 294 Rn 2. vgl auch zu § 89 InsO: BGH NZI 2014, 310, 311. Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 294 Rn 11. BGH NJW-RR 2006, 262; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 9; Nerlich/Römermann/ Römermann InsO28 § 294 Rn 12; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 294 Rn 4. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 14; HambK/Streck InsO6 § 294 Rn 7. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 17; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 294 Rn 6; Frege/Keller/Riedel Insolvenzrecht8 Rn 2170; Pape ZVI 2007, 7, 8 f.; HambK/Streck InsO6 § 294 Rn 3; HK/ Waltenberger InsO9 § 294 Rn 9; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 294 Rn 5; vgl auch (zur Vollstreckung einer Geldstrafe während des Insolvenzverfahrens) BVerfG 2006, 711); aA Fortmann ZInsO 2005, 140, 141 f.; Rönnau/Tachau NZI 2007, 208, 212. Eine andere Frage ist es, ob die Voraussetzungen einer Er-

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satzfreiheitsstrafe überhaupt angenommen werden den können, hierzu Rönnau/Tachau NZI 2007, 208, 211 f.; vgl erneut Fortmann, ZInsO 2005, 140, 141. LG Hechingen NZI 2009, 187 f.; LG Bochum Beschl. v. 04.12.2012 – 9 Qs 86/12; LG Duisburg Beschl. 05.07.2017 – 69 Qs 7/14; AG Ahrensburg ZInsO 2011, 1257, 1258; FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 18; K Schmidt/Henning InsO19 § 294 nF Rn 2; Mohrbutter/Ringstmeier/Pape Handbuch Insolvenzverwaltung9 Kap. 17 Rn 286; aA LG Berlin NJW 2007, 1541, 1542; LG Flensburg Beschl. v. 19.08.2011 – II Qs 48/ 11; HK/Waltenberger InsO9 § 294 Rn 8; differenzierend dahingehend, dass der Schuldner besonders darlegen müsse, warum er zur Zahlung außerstande gewesen ist: LG Hannover Beschl. v. 07.09.2009 – 48 Qs (OWi) 101/9; LG Potsdam NZI 2016, 652 f. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 44; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 294 Rn 9.

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Umwandlung der Forderung befürwortet oder nicht40, bleibt nämlich festzuhalten, dass nach § 201 II maßgeblicher Vollstreckungstitel der vollstreckbare Auszug aus der Insolvenztabelle ist, sofern kein Widerspruch des Schuldners gegen die Feststellung besteht. Das gilt auch dann, wenn der Gläubiger bei Eröffnung des Verfahrens bereits über einen Titel verfügte, bei dem es sich noch nicht um einen Zahlungstitel handelte, weil auch im Fall der Umwandlung nach § 45 der frühere Titel durch die spätere Eintragung zur Tabelle als allein maßgeblichem Titel ersetzt wird.41 Die Umwandlung der Forderung in Geldforderungen gilt ebenso während des an das Insolvenzverfahren anschließenden Restschuldbefreiungsverfahrens.42 Weil das Vollstreckungsverbot nach § 294 I auch dem Zweck dient, Verschiebungen der 18 Befriedigungsaussichten unter den Insolvenzgläubigern entgegenzuwirken, ist während der Dauer des Restschuldbefreiungsverfahrens eine Gläubigeranfechtung nach dem AnfG unzulässig.43 Nach Beendigung des Verfahrens, insbesondere auch nach Erteilung der Restschuldbefreiung, kann der Gläubiger die Gläubigeranfechtung betreiben; § 301 steht dem nicht entgegen (str, vgl § 301 Rn 7 aE mN zum Streitstand). Unzulässig nach § 294 I sind Maßnahmen der Zwangsvollstreckung, die auf einen 19 Vollstreckungszugriff gerichtet sind. Auch eine Vermögensauskunft (§ 802c ZPO) wird in diesem Sinne als Vollstreckungsmaßnahme angesehen.44 Anderes gilt für Akte, die erst der Vorbereitung einer Zwangsvollstreckung dienen, wie die Erteilung von Vollstreckungsklauseln; insbesondere der Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Tabellenauszugs (vgl § 201 II) steht § 294 I also nicht entgegen.45 Ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse kann dem Gläubiger in dieser Phase des Verfahrens nicht abgesprochen werden (zur Rechtslage nach Erteilung der Restschuldbefreiung § 301 Rn 20).46 Auch eine qualifizierte Klausel kann während des Restschuldbefreiungsverfahrens erteilt werden.47 Nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens kann ein Gläubiger Ansprüche, die bereits bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestanden, zulässigerweise einklagen.48 Auch hierfür ist dem Gläubiger ein Rechtsschutzinteresse zuzubilligen.49 Die Beschränkung des § 87 ist mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens entfallen; das reine Titulierungsinteresse des Gläubigers kann wieder Berücksichtigung finden. Arrest oder einstweilige Verfügung, die während der Dauer des Moratoriums nicht vollzogen werden dürften, sind dagegen unzulässig.50

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Vgl zu dieser Problematik MünchKomm/Bitter InsO3 § 45 Rn 42 ff mwN. Vgl MünchKomm/Bitter InsO3 § 45 Rn 45; Jaeger/Henckel InsO § 45 Rn 20; Uhlenbruck/ Knof InsO15 § 45 Rn 26 aE; vgl auch RGZ 112, 297 ff. Jaeger/Henckel InsO § 45 Rn 21. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 45; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 10. Zu § 89 InsO: BGH NZI 2012, 560 (betraf noch eidesstattliche Offenbarungsversicherung). AG Göttingen ZVI 2005, 327, 328; FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 43; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 15; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 294 Rn 2a; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 11; HambK/Streck InsO6

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§ 294 Rn 7; aA OLG Brandenburg NZI 2012, 762, 764; LG Arnsberg ZVI 2004, 699; LG Saarbrücken ZInsO 2014, 158, 160; LG Leipzig NZI 2006, 603, LG Tübingen NZI 2006, 647; LG Göttingen ZInsO 2005, 1113, 1114; AG Göttingen NZI 2008, 756, 757. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 43. Vgl zu § 727 ZPO (Umschreibung) Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 11. BGH MDR 2011, 195; OLG Brandenburg NZI 2012, 762, 764; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 11; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 294 Rn 2a. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 15; HambK/Streck InsO6 § 294 Rn 7 mwN. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 44.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

6. Nichtbeachtung des Vollstreckungsverbots

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a) Folgen. Eine Vollstreckungsmaßnahme, die gegen das Vollstreckungsverbot verstößt, hat das Vollstreckungsorgan abzulehnen.51 Eine gleichwohl vorgenommene Vollstreckungsmaßnahme bewirkt zwar die öffentlich-rechtliche Verstrickung; materiell-rechtlich ist die Vollstreckungsmaßnahme jedoch wirkungslos.52 Es entsteht also kein Verwertungsrecht. Für das Vollstreckungsverbot nach § 294 I gilt insofern nichts anderes als für das in § 89 geregelte Vollstreckungsverbot.53 Die eingetretene öffentlich-rechtliche Verstrickung dauert bis zu ihrer förmlichen Aufhebung an.54

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b) Rechtsbehelf. Die Nichtbeachtung des Vollstreckungsverbots ist ein Verfahrensfehler, der mit der Vollstreckungserinnerung gem § 766 I ZPO gerügt werden kann.55 § 294 enthält keine dem § 89 III entsprechende Regelung der Zuständigkeit. Deshalb wird die Entscheidung über die Erinnerung dem Zuständigkeitsbereich des Vollstreckungsgerichts – und nicht der Zuständigkeit des Insolvenzgerichts – zugewiesen.56 Stellt man allerdings die gesetzgeberische Grundsatzentscheidung in Rechnung, die Prüfung insolvenzspezifischer Einwendungen gegen die Zwangsvollstreckung dem Insolvenzgericht zu überlassen, sprechen gute Gründe dafür, § 89 III hier entsprechend anzuwenden.57 Der Treuhänder ist erinnerungsbefugt, sofern das ihm übertragene Vermögen von der 22 Vollstreckungsmaßnahme betroffen ist58; der Schuldner kann sich mit der Vollstreckungserinnerung gegen Vollstreckungsmaßnahmen in das freie Vermögen wehren.59 Vor dem Hintergrund der Zweckrichtung, eine Verschiebung der Befriedigungsaussichten der Gläubiger untereinander während der Dauer des Entschuldungsverfahrens zu verhindern, kann § 294 I auch als eine die Insolvenzgläubiger schützende Vorschrift verstanden werden. Deshalb ist der Ansicht zuzustimmen, die sich zugleich für eine Erinnerungsbefugnis der Insolvenzgläubiger ausspricht.60

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c) Heilung des Mangels. Die Beendigung des Verfahrens führt grundsätzlich zur Heilung des Mangels.61 Das gilt allerdings nicht für eine verbotswidrig erwirkte Zwangshypothek;

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FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 47. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 48; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 294 Rn 16; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 15; zu § 89 InsO: BGH NZI 2017, 892, 893. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 15. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 48; vgl BGH NZI 2017, 892, 893 (zu §§ 88, 89 InsO); Homann ZVI 2018, 137, 138f. Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 294 Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 16; zu § 89 InsO: BGH NZI 2008, 50, 51. LG Köln NZI 2003, 669; LG Hamburg ZInsO 2009, 1707; LG Saarbrücken ZVI 2013, 75; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 18; HambK/Streck InsO7 § 294 Rn 8; HK/Waltenberger InsO9 § 294 Rn 11; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 51; zum Verfahrensablauf siehe auch BGH ZVI 2012, 345 (insoweit nicht abgedruckt in NZI 2012, 811).

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Mohrbutter/Ringstmeier/Pape Handbuch Insolvenzverwaltung9 Kap. 17 Rn 285; vgl auch Frege/Keller/Riedel Insolvenzrecht8 Rn 2170a; Kuleisa ZVI 2014, 121, 128. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 49; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 294 Rn 16; vgl auch MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 17. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 49; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 294 Rn 16; HambK/Streck InsO6 § 294 Rn 8; HK/Waltenberger InsO9 § 294 Rn 11; vgl auch MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 17. So Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 16; wohl aA FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 49. Vgl MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 16; zu § 89 InsO: Jaeger/Eckardt InsO § 89 Rn 77 mwN; MünchKomm/Breuer InsO3 § 89 Rn 65; Uhlenbruck/Mock InsO15 § 89 Rn 44; vgl auch BGH NZI 2017, 892, 894; aA FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 45.

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Gleichbehandlung der Gläubiger

§ 294

andernfalls müsste diese rückwirkend bezogen auf den Eintragungszeitpunkt entstehen, wodurch dem Gläubiger ein ungerechtfertigter Vorteil gegenüber konkurrierenden Gläubigern, die keine Eintragung erreicht hatten, verschafft würde.62

IV. Nichtigkeit von Sonderabkommen (Abs. 2) 1. Allgemeines. Die Untersagung von Sonderabkommen zugunsten einzelner Insolvenz- 24 gläubiger nach § 294 II sichert zum einen die Durchsetzung einer gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung.63 Zum anderen wirkt die Regelung auch Vereinbarungen entgegen, durch die sich Gläubiger gegen Gewährung von Sondervorteilen davon abhalten lassen, Versagungsanträge zu stellen oder Beschwerde gegen die Erteilung der Restschuldbefreiung einzulegen, oder durch die sie dazu bewogen werden, entsprechende Anträge oder Beschwerden zurückzunehmen.64 Zudem trifft den Schuldner während der Treuhandphase gem § 295 I Nr 3 Var 2 die Obliegenheit, keinem Insolvenzgläubiger einen Sondervorteil zu verschaffen (siehe hierzu § 295 Rn 103 ff). Diese Obliegenheit wird allerdings noch nicht allein durch den Abschluss eines Sonderabkommens verletzt; ein Versagungsgrund liegt vielmehr erst dann vor, wenn der Leistungserfolg herbeigeführt wurde, der dem Insolvenzgläubiger einen Sondervorteil verschafft.65 Der Sicherstellung der Tilgungsmittel im Restschuldbefreiungsverfahren dient schließlich auch § 287 III. Vereinbarungen des Schuldners, die die nach § 287 II gebotene Forderungsabtretung vereiteln oder beeinträchtigen, sind nach dieser Vorschrift (relativ) unwirksam (siehe hierzu § 287 Rn 94 ff). Über § 287 III hinaus wird die Unwirksamkeit der Forderungsabtretung an einen 25 Insolvenzgläubiger häufig auch auf § 294 II gestützt, um Sicherungszessionen zugunsten eines Gläubigers „endgültig“, dh auch bezogen auf die Zeit nach der Treuhandphase und nach Erteilung der Restschuldbefreiung, für nichtig zu erklären.66 § 294 II findet allerdings nur dann Anwendung, wenn die Voraussetzung eines den einzelnen Insolvenzgläubiger bevorzugenden Sonderabkommens vorliegt. Allein im Ergebnis verdient diese Ansicht gleichwohl Zustimmung. Die Sicherungszession ist insoweit unwirksam, als sie dazu führt, die Rechtswirkungen der Restschuldbefreiung zu unterlaufen (vgl hierzu § 301 Rn 28). 2. Abkommen iSd Abs. 2 a) Begriff. Der Begriff des einzelne Gläubiger bevorzugenden Abkommens fand sich 26 bereits in den Regelungen zum Zwangsvergleich in der KO sowie in der VerglO. Die §§ 181 S 3 KO, 8 III VerglO erklärten jedes Abkommen des (Gemein-) Schuldners oder anderer Personen mit einzelnen Gläubigern, durch welche diese bevorzugt wurden, für nichtig. Diese Regelungen wurden mit Einführung der InsO abgelöst durch die Vorschriften über

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LG Frankfurt/Oder NZI 2017, 571, 573; zu § 89: Jaeger/Eckardt InsO § 89 Rn 77 mwN; MünchKomm/Breuer InsO3 § 89 Rn 65. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 5; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 294 Rn 2; Döbereiner Restschuldbefreiung S 171; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 2. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 5; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 294 Rn 2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 2.

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FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 160; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 97; K Schmidt/ Henning InsO19 § 294 nF Rn 33; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 295 Rn 57. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 54; ders NZI 2014, 529, 532 f.; zust. K Schmidt/Henning InsO19 § 294 nF Rn 8; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 33, der § 294 II neben § 287 III zitiert.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

den Insolvenzplan, in denen der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung modifiziert in § 226 Niederschlag gefunden hat; die Nichtigkeit einschlägiger Sonderabkommen regelt § 226 III.67 Auch der Begriff des Abkommens in § 294 II wird, wohl einem Hinweis in den Materialien folgend68, überwiegend in Anlehnung an den früheren § 181 S 3 KO sowie den früheren § 8 III VerglO ausgelegt, obwohl § 294 II nicht als eine „Nachfolgeregelung“ dieser Vorschriften in einem vergleichbaren Regelungskontext fungiert. Anknüpfend an die früheren §§ 181 S 3 KO, 8 III VerglO will die hM den Begriff des Abkommens weit verstanden wissen und nicht auf zweiseitige rechtsgeschäftliche Vereinbarungen beschränken.69 Auch einseitige Rechtsakte wie Prozesserklärungen oder Ermächtigungen können hiernach in den Anwendungsbereich des § 294 II fallen.70 Nach aA erfasst § 294 II dagegen nur zweiseitige rechtsgeschäftliche Vereinbarungen zwischen dem Schuldner oder einer anderen Person auf der einen Seite und einem Insolvenzgläubiger auf der anderen Seite.71 Abgegrenzt wird insbesondere zu den eine Obliegenheitsverletzung gem § 295 I Nr 4 Var 2 darstellenden einseitigen Rechtsakten, die dem Insolvenzgläubiger einen Sondervorteil verschaffen.72 Richtig ist in der Tat, dass infolge einer zu weiten Auslegung des § 294 II nicht etwa ein 27 Anwendungsbereich eröffnet werden darf, der auf der Rechtsfolgenseite einem Verlust der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners ähneln würde. Der Schuldner muss zwar, um überhaupt ein Restschuldbefreiungsverfahren durchlaufen zu können, gem § 287 II seine Bezügeforderungen an den Treuhänder abtreten. Vereinbarungen, die diese Abtretung vereiteln oder beeinträchtigen, sind zudem gem § 287 III relativ unwirksam (vgl § 287 Rn 94 ff). Nur die abgetretenen Forderungen sind aber der Verfügungsbefugnis des Schuldners entzogen. Darüber hinaus wird die in der Treuhandphase einzusetzende Verteilungsmasse durch „freiwillige“ Zahlungen des Schuldners generiert (vgl § 292 Rn 8). Zu denken ist hier zum einen an die Fälle, in denen es dem selbstständig tätigen Schuldner obliegt, Zahlungen nach Maßgabe des § 295 II an den Treuhänder zu erbringen. Zum anderen trifft den Schuldner, der Vermögen von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht erworben hat, eine Zahlungsobliegenheit nach § 295 I Nr 2. In der Verwaltungsund Verfügungsbefugnis über sein Vermögen ist der Schuldner nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens gerade nicht mehr beschränkt. Soweit argumentiert wird, die Nichtigkeitsfolge des § 294 II bezwecke auch, dass Vermögen, welches der Masse zur Bevorzugung bestimmter Gläubiger entzogen wurde, wieder zur Verteilung an alle Gläubiger in die Masse gelangen kann73, so ist dem entgegenzuhalten, dass in der Treuhandphase ein Schutz der Verteilungsmasse nur nach den oben skizzierten Prinzipien erfolgt. Das schließt im Übrigen nicht aus, falls ein nach § 294 II unwirksames Verpflichtungsgeschäft vorliegen sollte, die Nichtigkeitsfolge auf das Verfügungsgeschäft zu erstrecken (vgl unten Rn 37). Im Grundsatz ist somit der Mindermeinung zuzustimmen, die nur zweiseitige rechtsgeschäftli-

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Vgl RegBegr BT-Drs 12/2443 S 202 zu § 269 InsO-E. Vgl RegBegr BT-Drs 12/2443 S 191 zu § 243 InsO-E. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 27; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Fischer InsO9 § 294 Rn 9; K Schmidt/Henning InsO19 § 294 nF Rn 7; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 294 Rn 3; Mohrbutter/Ringstmeier/Pape Handbuch Insolvenzverwaltung9 Kap 17 Rn 287; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 294 Rn 10; Uhlen-

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bruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 24; HambK/ Streck InsO6 § 294 Rn 9; HK/Waltenberger InsO9 § 294 Rn 12; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 294 Rn 5. K Schmidt/Henning InsO19 § 294 nF Rn 7; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 294 Rn 10; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 24; HambK/Streck InsO6 § 294 Rn 9. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 52. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 53. So MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 28.

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Gleichbehandlung der Gläubiger

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che Vereinbarungen dem Anwendungsbereich des § 294 II unterwerfen möchte. Im Hinblick auf den Schutzzweck des § 294 können darüber hinaus aber bspw auch Fallkonstellationen erfasst werden, in denen es zwar an einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung im eigentlichen Sinne fehlt, der Sondervorteil jedoch in der Erwartung gewährt wird, dass der Gläubiger von seinem Recht, einen Versagungsantrag zu stellen, keinen Gebrauch macht bzw einen entsprechenden Antrag zurücknimmt (vgl hierzu unten Rn 36). „Abkommen“ iSd § 294 II sind hiernach auch Zweckbestimmungen, also tatsächliche Einigungen über den Zweck der Vorteilsgewährung, wie sie im Bereicherungsrecht als Behaltensgrund getroffen werden können.74 Die Nichtigkeit der Rechtsgrundabrede nach § 294 II hätte somit zur Folge, dass eine kondizierbare rechtsgrundlose Leistung selbst dann vorläge, wenn der Gläubiger der Erwartung entsprechend gehandelt hat. b) Abkommen des Schuldners oder anderer Personen mit einzelnen Insolvenzgläubigern. 28 § 294 II setzt nicht voraus, dass der Schuldner selbst mit dem einzelnen Insolvenzgläubiger das Sonderabkommen schließt, das diesem Gläubiger einen Sondervorteil verschafft. § 294 II erfasst ebenfalls entsprechende Abkommen, die ein Dritter als „andere Person“ mit dem Insolvenzgläubiger trifft. Setzt der Schuldner einen Vertreter ein, dessen Handeln ihm nach § 164 I BGB zugerechnet wird75, liegt allerdings ein Fall des Schuldnerhandelns vor. Ein solches Abkommen des Schuldners mit dem Insolvenzgläubiger kann auch die Leistung eines Dritten zum Gegenstand haben, auf dessen Handeln der Schuldner einwirken kann.76 Ein gewisser Abgrenzungsbedarf besteht im Hinblick auf die zweite Variante, das 29 Abkommen einer anderen Person mit dem Insolvenzgläubiger. In welchem rechtlichen Verhältnis zum Schuldner diese andere Person steht, ist der Vorschrift nicht unmittelbar zu entnehmen. Maßgeblicher Bezugspunkt ist aber das Insolvenzgläubiger-Schuldner-Verhältnis, das auf die Befriedigung der Forderung ausgerichtet ist. In diesem Sinne werden in der Literatur zu Recht Abkommen eines Dritten mit dem Insolvenzgläubiger, die Zahlungen auf die Insolvenzforderung betreffen, als potentieller Anwendungsfall genannt.77 Auch die Gewährung einer Kreditsicherheit durch den Dritten kann ein entsprechendes Sonderabkommen darstellen.78 Ob es sich um ein nach § 294 II nichtiges Sonderabkommen handelt, hängt letztendlich entscheidend davon ab, ob dem Insolvenzgläubiger ein unberechtigter, nämlich den Zwecken des § 294 II entgegenstehender Sondervorteil eingeräumt wird (vgl unten Rn 33 ff).79 Das gilt nicht zuletzt auch für die Gewährung einer Kreditsicherheit durch den Dritten.80 Eine verallgemeinernde Aussage, dass Kreditsicherheiten für notleidende Forderungen nicht erfasst würden81, kann dagegen nicht getroffen werden. Ein unzulässiges Sonderabkommen kann schließlich auch dann vorliegen, wenn der 30 Schuldner mit einem Dritten eine Vereinbarung zugunsten des Insolvenzgläubigers schließt, die diesem den unberechtigten Sondervorteil verschafft. Die für die Anwendung des § 294 II maßgebliche Mitwirkung des Insolvenzgläubigers kann in diesem Fall schon darin gesehen

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Vgl MünchKomm/Schwab BGB7 § 812 Rn 449 f. mwN; Palandt/Sprau BGB78 § 812 Rn 30. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 58; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 29. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 58; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 29, die darauf verweisen, dem Schuldner werde die von ihm „zur Erfüllung seiner Schuld eingeschaltete Person zugerechnet“.

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FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 58; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 294 Rn 30. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 58; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 294 Rn 30. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 59. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 294 Rn 4; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 59. So MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 31; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 294 Rn 6.

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werden, dass der Insolvenzgläubiger das Recht aus dieser Vereinbarung nicht zurückweist (vgl § 333 BGB). In diesem Sinne sind etwa Abkommen zwischen dem Schuldner und seinem Arbeitgeber, Teile des Arbeitsentgelts einem einzelnen Insolvenzgläubiger unmittelbar zufließen zu lassen, jedenfalls nach § 294 II nichtig.82

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c) Zeitpunkt des Abkommens. § 294 II trifft keine Aussage zum Zeitpunkt des Abkommens. Insbesondere setzt die Vorschrift nicht voraus, dass das Abkommen erst während des Restschuldbefreiungsverfahrens getroffen wird.83 Der Zeitpunkt des Abkommens ist vielmehr völlig unerheblich; entscheidend ist allein, dass sich das Abkommen auf das Restschuldbefreiungsverfahren auswirkt.84 Auch Sondervereinbarungen, die bereits vor der Entscheidung über die Zulässigkeit der Restschuldbefreiung nach § 287a und mithin im Regelfall vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossen wurden, können prinzipiell nach § 294 II unwirksam sein.85 Dementsprechend endet der Anwendungsbereich des § 294 II in zeitlicher Hinsicht erst 32 dann, wenn das Abkommen sich nicht mehr auf das Restschuldbefreiungsverfahren auswirken kann. Selbst nach Erteilung der Restschuldbefreiung kommen bis zum Ablauf der Fristen des § 303 II bzw bis zum Abschluss eines Rechtsmittelverfahrens nach § 303 III 2 noch Abkommen in Betracht, deren Wirksamkeit nach § 294 II zu beurteilen wäre.86

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3. Unberechtigter Sondervorteil für einzelnen Insolvenzgläubiger. § 294 II verbietet Sonderabkommen mit einem einzelnen Insolvenzgläubiger, die diesem im Verhältnis zur Gläubigergesamtheit einen unberechtigten Sondervorteil verschaffen. Die dem Wortlaut der Norm nicht unmittelbar zu entnehmende Einschränkung, dass es sich um einen unberechtigten Sondervorteil handeln muss, ist dem Umstand geschuldet, dass das Verbot nicht etwa jede ökonomische Betätigung des Schuldners oder ihm nahestehender Dritter einschränken soll.87 Die Beurteilung, ob der Sondervorteil unberechtigt ist oder nicht, hängt vielmehr davon ab, ob mit der Vorteilsgewährung Folgen verbunden sind, die § 294 II gerade untersagen möchte. Ein subjektives Merkmal ist in § 294 II nicht geregelt. Bei der Beurteilung der Bevorzugung des Gläubigers kommt es allein auf die objektive Rechtslage an.88 Einem Insolvenzgläubiger wird ein Sondervorteil iSv § 294 II gewährt, wenn er im 34 Vergleich zur Gläubigergesamtheit bevorzugt wird. Vergleichsmaßstab ist der Modus der Schuldentilgung im Verfahren, heißt Partizipation an den im jeweiligen Verfahrensabschnitt der Gläubigergesamtheit zur Verfügung stehenden Tilgungsmitteln sowie anteilige Befriedigung nach Maßgabe der Prinzipien des Verteilungsverfahrens. Jede Besserstellung des Gläubigers im Vergleich hierzu ist als Sondervorteil einzuordnen.89 Gegenüber der Gläubi-

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Vgl (ohne Hinweis auf die Parteien des Abkommens) MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 30; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 25; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 294 Rn 6. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 28; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 27; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 294 Rn 6. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 55; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 294 Rn 27; vgl auch Nerlich/ Römermann/Römermann InsO28 § 294 Rn 15. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 27; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 55; Münch-

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Komm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 28; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 294 Rn 10. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 57; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 294 Rn 28; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 27. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 61. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 60; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 294 Rn 32; HambK/Streck InsO6 § 294 Rn 10; Rattunde/Smid/Zeuner/ Knop InsO4 § 294 Rn 13. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 25 („sachliche Besserstellung gegenüber den übrigen Insolvenzgläubigern“).

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Gleichbehandlung der Gläubiger

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gergesamtheit bevorzugt werden kann im Übrigen auch ein Gläubiger, der selbst gar nicht am Verfahren teilnimmt. Neben der Besserstellung im Vergleich zur Schuldentilgung im Verfahren wird überwiegend auch die Fallgruppe eines Verzichts auf die Wirkungen der Restschuldbefreiung im Anwendungsbereich des § 294 II verortet (vgl hierzu dagegen § 301 Rn 5 mwN; zum Anerkenntnis eines Privilegierungstatbestandes nach § 302 I vgl § 302 Rn 6). Ein unberechtigter Sondervorteil des einzelnen Insolvenzgläubigers liegt zum einen dann 35 vor, wenn dieser eine Befriedigung oder Sicherung aus Mitteln oder zulasten der Mittel erhält oder erhalten soll, die der Gläubigergesamtheit zur Tilgung ihrer Forderungen zustehen. In der Treuhandphase handelt es sich hierbei neben den „Bezügen aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge“, sofern diese Forderungen der Abtretung nach § 287 II entzogen werden sollten90, um Mittel, die dem Treuhänder entgegen § 295 I Nr 2, II vorenthalten werden91. Die Leistung an den Gläubiger beeinträchtigt beispielsweise die Liquidität des Schuldners, sodass dieser nicht mehr in der Lage ist, die erforderliche Zahlung an den Treuhänder zu leisten, oder der Schuldner stellt dem Gläubiger einen Vermögenswert zur Verfügung, den er an sich verwerten müsste, um der Zahlungsobliegenheit zu genügen. Der Vorteil des Gläubigers ist in diesen Fällen zugleich unberechtigt, weil er mit einer Verkürzung der Befriedigungsaussichten der übrigen Gläubiger und einer Missachtung des Grundsatzes der Gläubigergleichbehandlung einhergeht.92 Demgegenüber fehlt es grundsätzlich an der Gewährung eines unberechtigten Sonder- 36 vorteils, wenn der einzelne Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung erhält, die nicht zulasten der Tilgungsmittel geht, die der Gläubigergesamtheit gebühren. Insofern ist zu berücksichtigen, dass der Schuldner Zahlungen aus seinem pfändungsfreien Vermögen an einzelne Insolvenzgläubiger erbringen darf (vgl auch § 295 Rn 100, 104).93 Das insolvenzrechtliche Prinzip der Gläubigergleichbehandlung steht dem nicht entgegen, weil es sich nur auf die Partizipation an den Tilgungsmitteln bezieht, die im Verfahren zum Zweck der Befriedigung der Forderungen der Insolvenzgläubiger einzusetzen sind.94 Ebenso ist es einem Schuldner, der Vermögen von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht erworben hat, unbenommen, aus dem freien Anteil Vermögen zur Tilgung der Forderungen einzelner Insolvenzgläubiger einzusetzen.95 Die Gläubigergesamtheit wird nicht beeinträchtigt, solange die Gläubiger im Verfahren bei der Verteilung der Tilgungsmittel partizipieren, die dem Treuhänder durch Einziehung der nach § 287 II abgetretenen Forderungen oder durch Zahlungen des Schuldners zur Erfüllung der Obliegenheiten nach

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Vgl HK/Waltenberger InsO9 § 294 Rn 12; zu Abkommen zwischen dem Schuldner und seinem Arbeitgeber, Teile des Arbeitsentgelts einem einzelnen Insolvenzgläubiger unmittelbar zufließen zu lassen: MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 30; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 25; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 294 Rn 6. Vgl Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 294 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 294 Rn 5; einschränkend (nur § 287) HK/Waltenberger InsO9 § 294 Rn 12. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 62; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 32.

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AG Göttingen ZVI 2005, 557; FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 63; K Schmidt/Henning InsO19 § 294 nF Rn 7; Kupka ZInsO 2010, 113, 115; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 26; HK/ Waltenberger InsO9 § 294 Rn 12; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 294 Rn 5; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 294 Rn 14; vgl auch MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 32; aA Adam ZInsO 2006, 1132 f. Vgl zu den §§ 87, 89 InsO: BGH NZI 2010, 224, 223 mwN. K Schmidt/Henning InsO19 § 294 nF Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 26; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 294 Rn 5.

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§ 295 zufließen. Ein unberechtigter Sondervorteil liegt in diesen Fällen erst dann vor, wenn mit der Vorteilsgewährung in anderer Weise Zwecke verfolgt werden, die dem Restschuldbefreiungsverfahren zuwiderlaufen.96 Ist die Leistung darauf ausgerichtet, den bevorzugten Gläubiger zu einem Verhalten zu veranlassen, das den Interessen der Gläubigergesamtheit zuwiderläuft, dann ist der Vorteil aus diesem Grund ein unberechtigter Vorteil. Ein solcher Fall liegt beispielhaft vor, wenn mit der Gewährung des Sondervorteils bezweckt wird, den Gläubiger davon abzuhalten, einen Versagungsantrag zu stellen, oder ihn dazu zu bewegen, einen Versagungsantrag wieder zurückzunehmen. In diesem Sinne wird eine Vorteilsgewährung mit Recht unter Missbrauchsverdacht gestellt, wenn ein Gläubiger bereits einen Versagungsantrag gestellt hat oder jedenfalls ein Versagungsgrund verwirklicht ist, der eine Antragstellung nahelegt.97 Entsprechendes hätte zu gelten, wenn der Schuldner nach rechtskräftiger Erteilung der Restschuldbefreiung, mit der die Forderungen zu unvollkommenen Verbindlichkeiten werden (vgl § 301 Rn 15), zur Erfüllung der unvollkommenen Verbindlichkeit leistet, um damit einem Widerrufsverfahren zu begegnen.98 Zur betroffenen Gläubigergesamtheit zählen in diesen Fallkonstellationen im Übrigen nicht nur die Gläubiger, die am Verfahren teilnehmen, sondern alle Gläubiger, die von den Rechtsfolgen der erteilten Restschuldbefreiung betroffen sind und umgekehrt bei Versagung oder Widerruf der Restschuldbefreiung ihre Forderungen wieder uneingeschränkt geltend machen könnten.

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4. Rechtsfolge. Ist Gegenstand des Abkommens eine unberechtigte Bevorzugung des Insolvenzgläubigers (zum ungeschriebenen Merkmal des unberechtigten Sondervorteils oben Rn 33 ff), ordnet § 294 II als Rechtsfolge die Nichtigkeit des Abkommens an. Um dem Verbotszweck zu genügen und einer Benachteiligung der Gläubigergesamtheit, sei es durch Verstöße gegen den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung oder durch eine Benachteiligung in sonstiger Weise (vgl oben Rn 36), entgegenzuwirken, ist die Nichtigkeitsfolge umfassend zu verstehen. Das Abkommen soll keinerlei Wirkung entfalten. Ggf sind Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft zugleich unwirksam.99 Aus diesem Grund wird zudem die Anwendung des § 817 S 2 in Fällen des § 294 II iE zu 38 Recht abgelehnt.100 Dass der Kondiktionsausschluss unter der Geltung des früheren § 181 KO im Anwendungsbereich dieser Norm zT bejaht wurde, ist im Hinblick auf die Auslegung des § 294 II unerheblich.101 § 294 II steht in einem völlig anderen Regelungskontext und ist deshalb, ungeachtet der Erwähnung in den Gesetzesmaterialien, nicht als „Nachfolgeregelung“ zu den früheren §§ 181 S 3 KO, 8 III VerglO zu verstehen (vgl oben Rn 26). Der Ausschluss des § 817 S 2 BGB bei Nichtigkeit eines Abkommens nach § 294 II hängt im Übrigen auch nicht entscheidend davon ab, dass § 294 II kein subjektives Merkmal

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Ähnlich („insolvenzwidrige Zwecke“) K Schmidt/Henning InsO19 § 294 nF Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 26. Vgl (zu §§ 290, 296) FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 62; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 32. Vgl (zu § 303) FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 62; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 32. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 65; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 294 Rn 33; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 294 Rn 15; Uhlen-

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bruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 28; HambK/ Streck InsO6 § 294 Rn 13; vgl auch HK/Waltenberger InsO9 § 294 Rn 13. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 65; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 294 Rn 33; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 294 Rn 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 31; HambK/ Streck InsO6 § 294 Rn 13; HK/Waltenberger InsO9 § 294 Rn 13. AA FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 65 mwN zum Streitstand zu § 181 KO.

Nicola Preuß

Gleichbehandlung der Gläubiger

§ 294

enthält.102 § 817 S 2 BGB steht der Rückforderung jedenfalls in den Fällen ebenfalls nicht entgegen, in denen die Gewährung des Sondervorteils sich als missbräuchlich darstellt, weil auf das Verhalten des Gläubigers als Antragsberechtigtem im Versagungs- und Widerrufsverfahren eingewirkt werden soll. § 817 S 2 BGB findet bei der Kondiktion einer Leistung, die aufgrund eines nach § 294 II nichtigen Sonderabkommens gewährt wurde, keine Anwendung, weil ansonsten das Verbot solcher Sonderabkommen im Wesentlichen folgenlos bliebe.103

V. Einschränkung der Aufrechnung (Abs. 3) 1. Allgemeines. Das Aufrechnungsverbot nach § 294 III dient dem Erhalt der Vertei- 39 lungsmasse, die den Insolvenzgläubigern während der Treuhandphase zur Verfügung stehen soll.104 Erfasst werden namentlich Aufrechnungen, die gegenüber dem Treuhänder als „Zessionar“ der Forderungen auf laufende Bezüge erklärt werden (zur Dogmatik der Abtretung nach § 287 II vgl § 287 Rn 45 ff; zur Aufrechnung eines Neugläubigers gegenüber dem Schuldner siehe unten Rn 45 f). § 294 III bewirkt für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens eine Abweichung 40 vom zivilrechtlichen Prinzip des Erhalts der Aufrechnungslage respektive des Schutzes des gutgläubigen Forderungsschuldners nach § 406 BGB.105 Gem § 406 BGB bleibt eine einmal bestehende Aufrechnungslage auch nach der Zession der Hauptforderung erhalten; § 406 BGB durchbricht also das Prinzip der Gegenseitigkeit von aufrechenbarer Hauptforderung und zur Aufrechnung gestellter Gegenforderung.106 Zugleich schützt § 406 BGB den gutgläubigen Forderungsschuldner, der seine Gegenforderung erst nach Kenntnis von der Abtretung erlangt hat oder dessen Gegenforderung erst nach Kenntnis von der Abtretung, aber vor Fälligkeit der Hauptforderung, fällig und damit aufrechenbar geworden ist.107 § 294 III schließt diese Regelungen für das Restschuldbefreiungsverfahren aus (zum Schutz der Neugläubiger siehe aber unten Rn 45 f). Der Treuhänder als „Zessionar“ kann die gem § 287 II übergegangen Forderungen also nach Maßgabe des § 292 grundsätzlich ungeschmälert einziehen. 2. Gegenstand des Aufrechnungsverbots. Das Restschuldbefreiungskonzept der InsO ist 41 auf den gesetzestypischen Fall eines Schuldners ausgerichtet, dessen verwertbares Einkommen aus Bezügen aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge besteht. Diese von der Abtretung nach § 287 II erfassten laufenden Bezüge sollen als „regeltypische Tilgungsmittel“ ungeschmälert den Insolvenzgläubigern zufließen. Erfasst werden laufende Bezüge „für die Zeit von sechs Jahren nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens“ (§ 287 II). Deshalb betrifft § 294 III seinem Anwendungsbereich nach allenfalls Aufrechnungslagen, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintreten.108

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So aber wohl MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 33. HK/Waltenberger InsO9 § 294 Rn 13. FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 6; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 32. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 32. Staudinger/Busche (2017) BGB § 406 Rn 13, 14; MünchKomm/Roth/Kieninger BGB7

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§ 406 Rn 1; Erman/Westermann BGB15 § 406 Rn 1. Staudinger/Busche (2017) BGB § 406 Rn 16 ff.; MünchKomm/Roth/Kieninger BGB7 § 406 Rn 3; Erman/Westermann BGB15 § 406 Rn 3. Wohl aA MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 41 ff.

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§ 294

9. Teil. Restschuldbefreiung

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Nur für diese Forderungen lässt sich eine Parallele zu § 96 I Nr 1 ziehen: Ein Insolvenzgläubiger, der nach Verfahrenseröffnung etwas zur Masse schuldig wird, kann sich nicht im Wege der Aufrechnung von der Verbindlichkeit befreien, damit die Leistung im Interesse der Gläubigergesamtheit der Masse zufließt. § 294 III setzt dieses Prinzip in der Treuhandphase, wenn die bei Verfahrenseröffnung erklärte Abtretung ihre Wirkung entfaltet, fort. Vor diesem Hintergrund ist es folgerichtig, dass während des Restschuldbefreiungsverfahrens kein allgemeines Aufrechnungsverbot für Insolvenzgläubiger angeordnet ist109, sondern eben nur das auf die Tilgungsmittel des § 287 II bezogene Aufrechnungsverbot.110 Gegen andere gegen ihn gerichtete Forderungen des Insolvenzschuldners könnte ein Insolvenzgläubiger also aufrechnen.111 Die zulässige Aufrechnung führt nach § 389 BGB zur (anteiligen) Tilgung der Insolvenzforderung, was bei der Verteilung nach § 292 zu berücksichtigen ist (zur „Verteilungsabwehrklage“ des Treuhänders vgl § 292 Rn 42). Soweit der Schuldner nach § 295 I Nr 1, II Zahlungsobliegenheiten zu erfüllen hat, liegt es in seiner Verantwortung, die erforderlichen Zahlungen letztendlich erbringen zu können. Mit der Reform des Restschuldbefreiungsrechts wurde die zeitliche Begrenzung des 43 Aufrechnungsverbots aufgehoben. Bis dahin galt für die Aufrechnung während des Insolvenzverfahrens die Sonderregel des § 114 II aF als Modifikation der §§ 94, 95 I Nr 1112, auf die in § 294 III aF verwiesen wurde. Der Wegfall der zeitlichen Beschränkung des Verbots ist Ausdruck des gesetzgeberischen Bestrebens, die Verteilungsmasse im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren zu verbreitern und damit die Verteilungsgerechtigkeit zu erhöhen.113 § 294 III wurde als Folgeänderung nach dem Wegfall des § 114 II aF neugefasst (siehe aber unten Rn 46).114

44

3. Adressat des Aufrechnungsverbots. Gegenstand des Aufrechnungsverbots sind Hauptforderungen des Insolvenzschuldners, die von der Abtretung nach § 287 II erfasst werden. § 294 III betrifft somit per se lediglich Aufrechnungen durch den zur Zahlung der laufenden Bezüge verpflichteten Schuldner.115 Dessen Aufrechnung ist nach § 294 III unzulässig, sofern er als Gläubiger einer Gegenforderung zum Adressatenkreis des Aufrechnungsverbots zählt. § 294 III enthält keine explizite Beschränkung des Aufrechnungsverbots auf Insolvenz45 gläubiger. Gleichwohl wird im Hinblick auf die systematische Stellung der Regelung in § 294 angenommen, dass das Aufrechnungsverbot sich ausschließlich an Insolvenzgläubiger richtet.116 Dagegen soll der Schuldner der Bezüge sich als (Neu-) Gläubiger einer Forderung, die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht begründet war, „im Rahmen des § 406 BGB“ im Wege der Aufrechnung mit dieser Forderung von der Schuld befreien können.117 Der Schuldner der laufenden Bezüge, der seine Gegenforderung erwirbt, bevor er Kenntnis von der Abtretung erlangt, könnte hiernach also aufrechnen. Bei

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BGHZ 163, 391, 394 f = NJW 2005, 2988, 2989 ff mwN; FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 69 ff.; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 35, 55; K Schmidt/Henning InsO19 § 294 nF Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 35; HambK/Streck InsO6 § 294 Rn 15. Vgl MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 55. Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 294 Rn 16; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 34.

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112 113 114 115 116

117

Vgl MünchKomm/Caspers InsO3 § 114 Rn 27. Reg Begr BT-Drs 17/11268 S 23. Reg Begr BT-Drs 17/11268 S 28. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 40; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 33. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 294 Rn 8; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 35. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 294 Rn 35; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 294 Rn 8.

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Gleichbehandlung der Gläubiger

§ 294

einer Vorausabtretung der Hauptforderung, wie sie in § 287 II geregelt ist, kommt es auf die Kenntnis von der Vorausabtretung an, nicht jedoch auf den Zeitpunkt, zu dem die Forderung entsteht und der Abtretungserfolg damit eintritt.118 Angesichts des Umstands, dass die Forderungsabtretung nach § 287 II während des Insolvenzverfahrens ins Leere geht, weil hier das pfändbare Vermögen bereits vom Insolvenzbeschlag erfasst wird, sodass die Abtretung erst mit dem Übergang in die Treuhandphase und dem Einsatz des Treuhänders ihre Wirkung entfaltet, wäre hier wohl dieser Zeitpunkt als maßgeblich anzusehen. In der Sache dürften Fälle, in denen der Drittschuldner von der Vorausabtretung nach § 287 II keine Kenntnis hat, allerdings weitgehend auszuschließen sein, weil beweisrechtlich auf die Prinzipien des § 82 zurückzugreifen wäre. Nach der Beweislastverteilung des § 82 hat der Leistende zu beweisen, dass er von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, die zum Verlust der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners geführt hat, nichts wusste.119 Die nach § 287 II abgetretenen Forderungen bilden die separierte Haftungsmasse in der Treuhandphase, die für diesen Verfahrensabschnitt die Insolvenzmasse als Haftungsmasse gewissermaßen „ablöst“. Aus diesem Grund erscheint eine Anlehnung an die Grundsätze des § 82 sachgerecht. Die Bestellung des Treuhänders, auf den die Forderungen übergehen, wird schließlich in gleicher Weise öffentlich bekanntgemacht wie die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, da die Bestellung gem § 288 zusammen mit dem wiederum öffentlich bekanntzumachenden Beschluss über die Aufhebung oder Einstellung des Insolvenzverfahren (vgl §§ 200 II 1, 215) erfolgt. Letztendlich sprechen aber ohnehin gute Gründe dafür, § 294 III ohnehin auch hinsicht- 46 lich der Neugläubiger-Forderung anzuwenden. Das systematische Argument, § 294 III diene ausschließlich der Gleichbehandlung der Insolvenzgläubiger, trägt nicht. Vielmehr bezweckt das Aufrechnungsverbot zugleich den Erhalt der Verteilungsmasse, die sich im Restschuldbefreiungsverfahren regeltypisch aus der Einziehung der nach § 287 II abgetretenen Forderungen speist. Ein Neugläubiger hat eine Forderung gegen den Schuldner erlangt, die aus dem freien Vermögen des Schuldners zu erfüllen ist. Während des Insolvenzverfahrens regelt § 96 I Nr 4 diesen Fall. Die Valuta soll der Masse zufließen. Deshalb kann gegen eine Forderung der Masse nicht mit einer Forderung aufgerechnet werden, die der Schuldner aus seinem freien Vermögen zu erfüllen hat.120 Mit dem Einsetzen der Treuhandphase treten die Wirkungen der Forderungsabtretung nach § 287 II ein. Der Insolvenzbeschlag wird gewissermaßen durch die Zession abgelöst. Forderungsinhaber ist, wenn auch treuhänderisch gebunden (hierzu § 292 Rn 5), der durch das Insolvenzgericht gem § 288 bestimmte Treuhänder. Obwohl der Zuweisungsmodus, um Verteilungsmasse „in Beschlag zu nehmen“, während des Insolvenzverfahrens einerseits und während der Treuhandphase andererseits differiert, besteht ein systematischer Zusammenhang, der es rechtfertigt, § 294 III als Anschlussregelung zu § 96 zu verstehen und entsprechend auszulegen. Dass in der Neufassung des § 294 III der Verweis auf § 114 II aF gestrichen wurde, steht dem nicht entgegen.121 Die Neufassung als Folge des Wegfalls des § 114 II aF betrifft den

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BGH NJW 1976, 1351, 1352; NJW 2002, 2865 f.; Staudinger/Busche (2017) BGB § 406 Rn 27; aA OLG Köln NJW-RR 2001, 539, 540; Erman/HP Westermann BGB15 § 406 Rn 3; vgl auch MünchKomm/Roth/Kieninger BGB7 § 406 Rn 19, die allerdings eine Differenzierung zwischen rechtsgeschäftlich erworbenen und von Gesetzes wegen erworbenen Gegenforderungen anregen.

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BGH NZI 2010, 480; NJW 2009, 2304, 2305; Uhlenbruck/Mock InsO15 § 82 Rn 35; Kübler/Prütting/Bork/Lüke InsO78 § 82 Rn 9; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 82 Rn 15; K Schmidt/Sternal InsO19 § 82 Rn 17 ff. Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 96 Rn 65. Anders wohl FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 79, der darauf hinweist, dass vor der Änderung des

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§ 295

9. Teil. Restschuldbefreiung

Wegfall der zeitlichen Beschränkung des Aufrechnungsverbots. Ein Änderungswille hinsichtlich des Gegenstands des Aufrechnungsverbots kann den Gesetzesmaterialien nicht entnommen werden.122 Der Schuldner der laufenden Bezüge kann deshalb auch dann grundsätzlich nicht auf47 rechnen, wenn er seine Forderung gegen den Insolvenzschuldner erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erwirbt. Wie für die Anwendung des § 96 I Nr 1 hätte allerdings auch hier zu gelten, dass § 294 III aus Gründen des Verkehrsschutzes einschränkend auszulegen ist, so dass die hier vertretene Ansicht sich im Ergebnis nicht von der Gegenansicht unterscheiden dürfte. Auch bei Anwendung der Prinzipien des § 96 I Nr 1 ist dem gutgläubigen Schuldner entsprechend § 406 BGB die Aufrechnung gegenüber dem Treuhänder zu gestatten; allerdings muss innerhalb des entsprechend angewendeten § 406 BGB die Beweislastverteilung der Beweislastverteilung des § 82 angeglichen werden.123 Gleiches hat zu gelten, wenn der Schuldner der laufenden Bezüge als Neugläubiger direkt gegenüber dem Insolvenzschuldner aufrechnet. Die dem Schuldnerschutz dienende Regelung des § 407 BGB setzt für die Anerkennung einer befreienden Wirkung der Leistung voraus, dass der Schuldner in Unkenntnis der Abtretung aufgerechnet hat. Beweisrechtlich wären hier jedoch in Abweichung von der Beweislastverteilung des § 407 BGB die Prinzipien des § 82 heranzuziehen.

§ 295 Obliegenheiten des Schuldners (1) Dem Schuldner obliegt es, in dem Zeitraum zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist 1. eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben und, wenn er ohne Beschäftigung ist, sich um eine solche zu bemühen und keine zumutbare Tätigkeit abzulehnen; 2. Vermögen, das er von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht erwirbt, zur Hälfte des Wertes an den Treuhänder herauszugeben; 3. jeden Wechsel des Wohnsitzes oder der Beschäftigungsstelle unverzüglich dem Insolvenzgericht und dem Treuhänder anzuzeigen, keine von der Abtretungserklärung erfaßten Bezüge und kein von Nummer 2 erfaßtes Vermögen zu verheimlichen und dem Gericht und dem Treuhänder auf Verlangen Auskunft über seine Erwerbstätigkeit oder seine Bemühungen um eine solche sowie über seine Bezüge und sein Vermögen zu erteilen; 4. Zahlungen zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger nur an den Treuhänder zu leisten und keinem Insolvenzgläubiger einen Sondervorteil zu verschaffen. (2) Soweit der Schuldner eine selbständige Tätigkeit ausübt, obliegt es ihm, die Insolvenzgläubiger durch Zahlungen an den Treuhänder so zu stellen, wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre. § 295 Abs. 1 einl. Satzteil geänd. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379).

122 123

§ 294 „andere Grenzen der Aufrechnung“ durch den Verweis auf § 114 II 2 aF iVm § 96 I Nr 2 bis 4 bestimmt gewesen seien. Vgl Reg Begr BT-Drs 17/11268 S 28. Zu § 96 I Nr 4: BGH KTS 2010, 339, 345 f.

250 https://doi.org/10.1515/97831103414591-012

mAnm Brinkmann; MünchKomm/Brandes/ Lohmann InsO3 § 96 Rn 40; Kübler/Prütting/ Bork/Lüke InsO78 § 96 Rn 89; Uhlenbruck/ Sinz InsO15 § 96 Rn 66.

Nicola Preuß

Obliegenheiten des Schuldners

§ 295

Materialien: RegE zu § 244 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 48, 192 f, Rechtsausschuss zu § 346j InsO-E, BT-Drucks 12/7302 S 126, 188; Abs 1 einl Satzteil geänd durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BT-Drucks 17/11268 S 7, 28 f (zu Nr 25), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/13535 S 10, 28 (zu Nr 26). Literatur A Schmidt Der Umfang der Obliegenheiten des selbstständig tätigen Schuldners in der Wohlverhaltensphase, ZVI 2014, 41; Adam Sondervorteile und Restschuldbefreiung, ZInsO 2006, 1132; Ahrens Leistungspflicht nach einer Negativerklärung, NJW-Spezial 2013, 85; Bartels Der erbrechtliche Erwerb des Insolvenzschuldners, KTS 2003, 41; ders Das gegenwärtige Institut der Restschuldbefreiung – Verortung im System und Kritik –, KTS 2013, 349; Casse Die Erbauseinandersetzung und das Insolvenzverfahren – Probleme in der Praxis, ZInsO 2015, 2113; Dahl/Thomas Abführungspflicht des selbstständig tätigen Schuldners, VIA 2013, 33; Döbereiner Restschuldbefreiung (1997); Fortmann Vollstreckung von Geldstrafen im Insolvenzverfahren und im Restschuldbefreiungsverfahren, ZInsO 2005, 140; Frind Wer vereinbarungsgemäß handelt, bleibt versagungsfrei, ZInsO 2012, 966; Gehrlein Freigabe der selbstständigen Tätigkeit – Königsweg zur Restschuldbefreiung?, ZInsO 2017, 1352; Greiner Die Nichtabführung pfändbarer Beträge an den Treuhänder - Versagung der Restschuldbefreiung?, ZInsO 2019, 1098; Grote Zur Abführungspflicht des Selbstständigen gem. § 295 Abs. 2 in der Wohlverhaltensperiode, ZInsO 2004, 1105; Grunsky/Kupka Anforderungen an die Herausgabe einer hälftigen Erbschaft im Restschuldbefreiungsverfahren, NZI 2013, 465; Harder Die Obliegenheit des selbstständigen Schuldners gem. § 295 Absatz II – Aktuelle Rechtsprechung und wesentliche Problemfelder im Überblick, NZI 2013, 521; ders Restschuldbefreiung und Steuererlass trotz Lottogewinns?, VIA 2016, 55; Hartmann Die Beseitigung der Nacherbschaftsbeschränkung durch Geschäft zwischen Vor- und Nacherben, ZEV 2009, 107; Heicke Die Erwerbsobliegenheit des unselbstständigen Schuldners gem. § 295 Absatz I Nr. 1, VIA 2013, 49; Herrler Vermögenssicherung bei erbrechtlichem Erwerb während des Insolvenzverfahrens und in der Wohlverhaltensperiode, NJW 2011, 2258; Heyer Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren (2004); Heyn Rentnerinnen und Rentner in der Insolvenz, InsBüro 2014, 115; Kesseler Erwerb von Todes wegen im Restschuldbefreiungsverfahren nach der InsO, RNotZ 2003, 557; Kohte Anforderungen an einen Gläubigerantrag nach § 296 Absatz 1, VuR 2011, 309; Kuleisa Zwangsvollstreckung in der Insolvenz – Wer darf wann vollstrecken und was ist gegen unzulässige Vollstreckungsmaßnahmen zu tun?, ZVI 2014, 121; Kupka Die Stellung des Schuldners zwischen Ankündigung und Erteilung der Restschuldbefreiung, ZInsO 2010, 113; Küpper/Heinze Zu den Risiken und Nebenwirkungen der Abführungspflicht aus selbstständiger Tätigkeit des Insolvenzschuldners, ZInsO 2009, 1785; Leipold Erbrechtlicher Erwerb und Zugewinnausgleich im Insolvenzverfahren und bei der Restschuldbefreiung, FS Hans Friedhelm Gaul 1997, S 367; Messner Dissonanzen zwischen Insolvenz- und Erbrecht, ZVI 2004, 433; Montag Auflagen an den Schuldner im freigegebenen Geschäftsbetrieb – Pflichten und Obliegenheiten des selbstständigen Schuldners nach Freigabe gem. § 35 Abs. 2, ZVI 2014, 333; Neher Der Erbanfall in der Insolvenz (2011); Petershagen Erzwingungshaft und Ersatzfreiheitsstrafe trotz Zwangsvollstreckungsverbot im Insolvenzverfahren?, ZInsO 2007, 703; Regenfus Die Obliegenheit zur Herausgabe des „Erwerbs von Todes wegen“, die Zurückstellungslösung des BGH und die Neuregelungen im Recht der Restschuldbefreiung, ZInsO 2015, 726; ders „Erwerb von Todes wegen” in der Wohlverhaltensperiode, InsBüro 2016, 406; Rönnau/Tachau Der Geldstrafenschuldner in der Insolvenz – zwischen Skylla und Charybdis?, NZI 2007, 208; Runkel Der Freiberufler in der Insolvenz, ZVI 2007, 45; Siegmann Der Tod des Schuldners im Insolvenzverfahren, ZEV 2000, 345; Stephan Die Erwerbsobliegenheit des Schuldners ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ZVI 2014, 214; Tetzlaff Rechtliche Probleme in der Insolvenz des Selbstständigen, ZInsO 2005, 393; Thora Die Obliegenheit der Erbschaftsannahme in der Wohlverhaltensperiode, ZInsO 2002, 176; Trendelenburg Die Abführung eines angemessenen Betrages durch Selbständige gem. § 295 Abs. 2, ZInsO 2000, 437; Vallender/Elschenbroich Konflikte zwischen dem Strafund Insolvenzrecht bei der Vollstreckung von Geldstrafen im Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, NZI 2002, 130; Wall Fällt der Anspruchserwerb nach § 159 Abs. 2 VVG während der Wohlverhaltensperiode unter § 295 Abs. 1 Nr. 2?, ZInsO 2012, 716; Warrikoff Mehrfacheinkünfte während der Wohlverhaltensphase, ZInsO 2004, 1331; ders Die Befreiung des Schuldners

Nicola Preuß

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§ 295

9. Teil. Restschuldbefreiung

von seinen Verbindlichkeiten, ZInsO 2005, 1179; Wenzel Die Erwerbsobliegenheit des Schuldners während der Wohlverhaltensperiode, NZI 1999, 15; Wiesmeier Privilegien des selbstständigen Schuldners nach einer „Freigabe“ gem. § 35 Abs. 2/§ 295 Abs. 2 – Hilfe oder eher Hindernis?, ZVI 2010, 376; Wipperfürth Obliegenheiten bei Erbschaft während der Wohlverhaltensphase, VIA 2015, 31.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . .

1

II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

4

III. Schuldnerobliegenheiten in der Treuhandphase . . . . . . . . . . . . . 1. Zeitlicher Anwendungsbereich . . . 2. Struktur der Obliegenheiten . . . . 3. Versagung der Restschuldbefreiung wegen der Obliegenheitsverletzung .

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5 5 6

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10

IV. Einzelne Obliegenheiten des Schuldners . 1. Erwerbsobliegenheit . . . . . . . . . 2. Abführungsobliegenheit des selbstständig tätigen Schuldners (§ 295 II) . a) Anwendungsbereich . . . . . . . b) Höhe der gebotenen Zahlungen . . aa) Bezugsgröße . . . . . . . . . bb) Unterschreiten/Überschreiten der Bezugsgröße . . . . . . . c) Mischformen und „überobligatorische Mehrarbeit“ . . . . . . . aa) Meinungsstand . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . d) Zahlungen an den Treuhänder . . aa) Zeitpunkt der Zahlung . . . . bb) Festsetzung der Zahlungshöhe im Einzelfall . . . . . . 3. Vermögenserwerb von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht (§ 295 II Nr 2) . . . . . . . a) Maßgebliche Erwerbstatbestände . aa) Erwerb von Todes wegen . . . bb) Erwerb mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht . . . . . . b) Ausschlagung und Verzicht . . . .

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11 11

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16 19 23 24

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27

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30 33 35 40 41

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46

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50 52 54

. .

60 61

Rn. c) Zeitpunkt des Erwerbs und Entstehen der Obliegenheit . . . . . . aa) Erbfall während des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . bb) Erbfall während der Treuhandphase . . . . . . . . . . d) Herausgabe zur Hälfte des Wertes . e) Der „Herausgabe“ vorgeschaltete Verwertung . . . . . . . . . . . aa) Bei Ablauf der Abtretungsfrist noch nicht abgeschlossene Verwertung . . . . . . . . bb) Problemfälle . . . . . . . . . . f) Flankierende Informationsobliegenheit? . . . . . . . . . . . . . . 4. Mitwirkungs- und Auskunftsobliegenheiten (Abs 1 Nr 3) . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Die Obliegenheiten im Einzelnen . . aa) Gruppe 1: Anzeige eines Wohnsitzwechsels und eines Wechsels der Beschäftigungsstelle . . . . . . . . . . . . . bb) Gruppe 2: Auskunft auf Verlangen . . . . . . . . . . . cc) Gruppe 3: Verheimlichen der von der Abtretungspflicht erfassten Bezüge oder des von § 295 I Nr 2 erfassten Vermögens 5. Obliegenheit zur Gläubigergleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Zahlungen nur an den Treuhänder . c) Keine Bevorteilung einzelner Insolvenzgläubiger . . . . . . . . . .

63 64 67 70 73

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87 90

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I. Normzweck und systematische Stellung 1

Die Regelung der Obliegenheiten, denen der Schuldner während der Treuhandphase unterliegt, ist ein Kernstück des Restschuldbefreiungsrechts. Sie ist Ausdruck des in § 1 S 2 niedergelegten Gedankens, dass nur der „redliche Schuldner“ mit dem Durchlaufen eines Verfahrens die Entschuldung erlangen kann. Die Voraussetzung der Redlichkeit ist nicht im Rahmen einer Generalklausel erfasst, die bei der Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung zu prüfen wäre.1 Vielmehr formuliert das Restschuldbefreiungsrecht sehr

1

Vgl Reg Begr zu § 239 InsO-E, BT-Drucks 12/ 2443 S 190.

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Obliegenheiten des Schuldners

§ 295

konkret, welche Anforderungen an die „Redlichkeit“ des Schuldners zu stellen sind, indem bestimmt wird, unter welchen Voraussetzungen der Schuldner nicht zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen wird (vgl § 287a II) bzw unter welchen Voraussetzungen dem „unredlichen Schuldner“ die Restschuldbefreiung zu versagen ist. Der Beschluss über die Versagung der Restschuldbefreiung nach § 296 führt gem § 299 zur vorzeitigen Beendigung des Restschuldverfahrens. Die Bestimmung der Voraussetzungen, die zu einer Versagung der Restschuldbefreiung führen, wird sich künftig insgesamt an den Vorgaben der Restrukturierungsrichtlinie (RL (EU) 2019/1023 v. 20. Juni 2019)2 messen lassen müssen. Die Richtlinie betrifft zwar nur die Restschuldbefreiung des Unternehmer-Schuldners, soll aber der Vorstellung des europäischen Gesetzgebers auch Verfahren zur Entschuldung von Verbraucher-Schuldnern als Modell dienen (vgl. Erwägungsgrund 21; s hierzu Vorb § 286– 303a Rn 28). Art. 23 RL (EU) 2019/1023 regelt ua, unter welchen Voraussetzungen dem Schuldner „der Zugang zur Entschuldung verwehrt“ werden kann oder sogar muss. Nach Art. 23 I RL (EU) 2019/1023 muss die mitgliedstaatliche Regelung Ausnahmetatbestände vorsehen, „wenn der insolvente Unternehmer bei seiner Verschuldung – während des Insolvenzverfahrens oder während der Begleichung der Schulden – gegenüber den Gläubigern oder sonstigen Interessenträgern unredlich oder bösgläubig im Sinne der nationalen Rechtsvorschriften gehandelt hat“. Das deutsche Restschuldbefreiungsrecht enthält mit den verschiedenen Versagungs- und Widerrufsgründen hinreichende Ausnahmetatbestände, zumal sich nach dem mitgliedstaatlichen Recht richten soll, welches Handeln als unredlich oder bösgläubig anzusehen ist.3 Art. 23 II RL (EU) 2019/1023 gibt den Mitgliedstaaten Spielraum für weitere Versagungsgründe. Möglich sind hiernach Bestimmungen, „mit denen unter genau festgelegten Umständen“ die Restschuldbefreiung versagt wird, „wenn solche Ausnahmeregelungen ausreichend gerechtfertigt sind“. Um welche Ausnahmegründe es sich dabei handelt kann, ist beispielhaft in Art. 23 II RL (EU) 2019/1023 aufgeführt.4 Ausreichend ist hiernach etwa der erhebliche Verstoß gegen eine rechtliche Verpflichtung zum Schutz der Interessen der Gläubiger, einschließlich der Verpflichtung, die Gläubiger bestmöglich zu befriedigen. Die Regelungen des § 295 InsO in der Auslegung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung dürfte diesen Vorgaben im Wesentlichen entsprechen.5 Während der an das Insolvenzverfahren anschließenden Treuhandphase zwischen der 2 Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist finden die Anforderungen, die der Schuldner erfüllen muss, in den Schuldnerobliegenheiten gem § 295 Niederschlag. Erst mit dem schuldhaften Verstoß gegen eine Obliegenheit, der eine Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung nach sich zieht, verwirklicht der Schuldner gem § 296 I S 1 einen Grund für die Versagung der Restschuldbefreiung (zum Verschulden vgl § 296 Rn 33). Insofern ist zwischen dem objektiven Obliegenheitenkatalog und dem individuellen Vorwurf der Obliegenheitsverletzung zu differenzieren. Der Katalog der in § 295 aufgeführten Obliegenheiten ist abschließend.6 Der Gesetzgeber hat sich für eine auf Rechtssicherheit ausgerichtete Ausgestaltung des Restschuldbefreiungsrechts entschieden, die den Schuldner vor gewissen Unwägbarkeiten einer Ermessensentscheidung bewahrt.7

2 3 4 5 6

Abl EU v. 26. 6. 2019 L 172/18. Ahrens ZInsO 2019, 1449, 1460. Vgl Ahrens ZInsO 2019, 1449, 1460; Riggert NZI-Beilage 2019, 37, 39. Zu einzelnen Problempunkten vgl Ahrens ZInsO 2019, 1449, 1460 f. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 7; HambK/Streck

7

InsO7 § 295 Rn 2; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 2; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 5. Vgl Reg Begr zu § 239 InsO-E, BT-Drucks 12/ 2443 S 190; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 7; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 9.

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§ 295 3

9. Teil. Restschuldbefreiung

Positiv gesprochen soll dem Schuldner Restschuldbefreiung gewährt werden, der sich nach Kräften bemüht hat, seine Gläubiger im Restschuldbefreiungsverfahren so weit wie möglich zu befriedigen; das Konzept ist vor allem auf den Regelfall des in einem Dienstverhältnis stehenden Schuldners zugeschnitten.8 Die Gewährung der Restschuldbefreiung ist in diesem Sinne von der ordnungsgemäßen Erfüllung einer Erwerbsobliegenheit abhängig. Nach der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 besteht eine einheitliche Erwerbsobliegenheit, die sich allerdings bezogen auf die beiden Phasen des Entschuldungsverfahrens, Phase 1 „ab Beginn der Abtretungsfrist bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens“ sowie Phase 2 „zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist“, abwicklungstechnisch unterschiedlich gestaltet. Während die erste Phase sich noch nach dem Abwicklungsregime des Insolvenzverfahrens richtet, gilt für die zweite Phase das Abwicklungsregime des eigentlichen Restschuldbefreiungsverfahrens, also der Treuhandphase (vgl hierzu § 287b Rn 2, 6 ff). Die Regelung der Erwerbsobliegenheit ist vor diesem Hintergrund systematisch an zwei Stellen verortet, § 287b und § 295 I Nr 1. Verstöße gegen die Erwerbsobliegenheit in der ersten Phase können den Versagungsgrund des § 290 I Nr 7 auslösen, Verstöße gegen die Erwerbsobliegenheit in der zweiten Phase führen unter den Voraussetzungen des § 296 I S 1 zur Versagung der Restschuldbefreiung.

II. Reform 2014 4

§ 295 ist bei der Reform des Restschuldbefreiungsrechts im Wesentlichen unverändert geblieben. Verdeutlicht ist der zeitliche Anwendungsbereich der Regelung. § 295 I stellt nunmehr klar, dass der Schuldner den hier geregelten Obliegenheiten nur während der Treuhandphase, also in dem Zeitraum zwischen der Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist unterliegt. Die Erstreckung der Erwerbsobliegenheit auf die erste Phase des Entschuldungsverfahrens, die synchron mit dem Insolvenzverfahren gewissermaßen in dessen Hintergrund abläuft, wurde im Interesse der systematischen Klarheit gesondert in § 287b geregelt.9

III. Schuldnerobliegenheiten in der Treuhandphase 5

1. Zeitlicher Anwendungsbereich. Den Obliegenheiten nach § 295 unterliegt der Schuldner in dem Zeitraum zwischen der Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist (Abtretungsfrist: § 287 II; zu Fällen der vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung nach § 300 I S 2 vgl § 300a Rn 9). Beendigung des Insolvenzverfahrens und Überleitung in die Treuhandphase treten mit dem Aufhebungsbeschluss des Insolvenzgerichts (§ 200) ein.10 Kommt es auf den genauen Zeitpunkt an, kann der Rechtsgedanke des § 27 III herangezogen werden.11 Nach Maßgabe des § 289 kommt in Fällen der Ein-

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10

Vgl Reg Begr zu § 244 InsO-E, BT-Drucks 12/ 2443 S 192. Vgl Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/13535 S 27; anders noch der Regierungsentwurf, vgl Reg Begr, BT-Drucks 17/11268 S 28 f. BGHZ 186, 223 = NJW-RR 2010, 1494; FK/ Ahrens InsO9 § 295 Rn 18; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 4.

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BGHZ 186, 223 = NJW-RR 2010, 1494, 1495 (betraf Frage, ob ein Erbfall noch während des Insolvenzverfahrens oder erst in der Treuhandphase eingetreten ist); K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 6.

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Obliegenheiten des Schuldners

§ 295

stellung des Insolvenzverfahrens ebenfalls eine Restschuldbefreiung in Betracht. Auch die Einstellung nach § 211 I ist damit ein Fall der Beendigung des Insolvenzverfahrens, der zur Überleitung in die Treuhandphase führen kann.12 2. Struktur der Obliegenheiten. Die Schuldnerobliegenheiten bestehen gegenüber den 6 Insolvenzgläubigern. Sie sind in der InsO für das Insolvenzverfahren einerseits und das Treuhandverfahren andererseits unterschiedlich geregelt. Es handelt sich jeweils um abschließende Regelungen, was zugleich bedeutet, dass vor der Beendigung des Insolvenzverfahrens nur eine Versagung der Restschuldbefreiung wegen einer Verletzung der während des Insolvenzverfahrens bestehenden Obliegenheiten in Betracht kommt, wohingegen während der Treuhandphase nur eine Verletzung der in § 295 geregelten Obliegenheiten eine Versagung der Restschuldbefreiung rechtfertigt.13 Das „nachträgliche Versagungsverfahren“14 nach § 297a macht hier keine Ausnahme, da es der Sache nach die Versagungsgründe betrifft, die im Insolvenzverfahren verwirklicht sein können (vgl § 297a Rn 1). Es ist lediglich verfahrensrechtlich in die Phase des Treuhandverfahrens eingebettet (vgl § 297a Rn 3). Das gilt im Übrigen unabhängig davon, ob man ein nachträgliches Versagungsverfahren gem § 297a auch dann für statthaft erachten will, wenn der Schuldner einen der in § 290 I geregelten Tatbestände erst in dem Zeitraum zwischen Schlusstermin und Aufhebung des Insolvenzverfahrens verwirklicht hat (vgl zum Streitstand § 297a Rn 9 ff). Die Schuldnerobliegenheiten während der Treuhandphase knüpfen zum einen an die 7 Obliegenheiten an, denen der Schuldner während des Insolvenzverfahrens bzw im Hinblick auf das Insolvenzverfahren unterliegt (vgl § 290 I). Die während des Insolvenzverfahrens bzw im Hinblick auf das Insolvenzverfahren bestehenden Pflichten des Schuldners wie insbesondere die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht bilden zugleich Obliegenheiten des Schuldners, der die Restschuldbefreiung beantragt hat (vgl § 290 Rn 96). Von einem Schuldner, der die Restschuldbefreiung erlangen möchte, wird im Interesse seiner Gläubiger eine strikte Kooperation im Verfahren erwartet. Das gilt im Prinzip in gleicher Weise für die Durchführung der Treuhandphase (vgl § 295 I Nr 3). Hier sind die Auskunfts- und Mitwirkungsobliegenheiten nun allerdings auf die Anforderungen der Treuhandphase zugeschnitten. Dem „redlichen Schuldner“ verlangt das Restschuldbefreiungsverfahren ab, sich wäh- 8 rend des durch den Lauf der Abtretungserklärung (§ 287 II) markierten Zeitraums hinreichend zu bemühen, seine Gläubiger so weit wie möglich zu befriedigen.15 Während der gesamten Dauer des Entschuldungsverfahrens, also sowohl parallel zum Insolvenzverfahren als auch in der anschließenden Treuhandphase, muss der Schuldner einer Erwerbsobliegenheit nachkommen (§ 287b, § 295 I Nr 1). Hinsichtlich der an die Erfüllung der Erwerbsobliegenheit zu stellenden Anforderungen bestehen keine Unterschiede zwischen der Erwerbsobliegenheit im Insolvenzverfahren und der Erwerbsobliegenheit während der Treuhandphase. Die Unterschiede sind im Wesentlichen abwicklungstechnischer Natur. Im Insolvenzverfahren bildet das pfändbare Vermögen des Schuldners (einschließlich des Neuerwerbs während des Verfahrens) die Insolvenzmasse (§ 35); in der Treuhandphase

12 13

FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 18; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 295 Rn 6. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 9; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 2.

14 15

Vgl Reg Begr, BT-Drucks 17/11268 S 29. Vgl Reg Begr zu § 244 InsO-E, BT-Drucks 12/ 2443 S 192.

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§ 295

9. Teil. Restschuldbefreiung

geht es darum, „pfändbare Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis“, die Gegenstand der Abtretungserklärung nach § 287 II sind, zu erlangen. Bezogen auf den selbstständig tätigen Schuldner wird das Abwicklungsmodell des Restschuldbefreiungsverfahrens, die Ausgleichszahlung gem § 295 II, im Übrigen auf das Insolvenzverfahren übertragen, wenn der Insolvenzverwalter gem § 35 II S 1 die Freigabe der selbstständigen Tätigkeit erklärt (§ 35 II S 2 iVm § 295 II16 InsO). Das zur Erlangung der Restschuldbefreiung geforderte Bemühen des Schuldners, seine 9 Gläubiger so weit wie möglich zu befriedigen, schlägt sich zum einen in der Erwerbsobliegenheit nieder, zum anderen in dem Erfordernis, vor dem eigentlichen Restschuldbefreiungsverfahren ein Insolvenzverfahren zu durchlaufen, in dem gegebenenfalls die Verwertung des haftenden Vermögens stattfindet. Gelangt der Schuldner nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens zu Vermögen, wird dagegen nicht per se verlangt, dieses Vermögen zur Befriedigung der Gläubiger zur Verfügung zu stellen. Eine besondere Obliegenheit betrifft allerdings den Erwerb von Todes wegen (und vergleichbare Erwerbsfälle).

10

3. Versagung der Restschuldbefreiung wegen der Obliegenheitsverletzung. Das objektive Vorliegen einer Obliegenheitsverletzung besagt noch nicht, dass dem Schuldner auf Antrag eines Gläubigers zwangsläufig die Restschuldbefreiung zu versagen wäre. § 296 I S 1 verlangt vielmehr, dass die Obliegenheitsverletzung zu einer Beeinträchtigung der Befriedigung der Gläubiger geführt hat. Zudem besteht bei unverschuldeter Verletzung der Obliegenheit die Möglichkeit zur Entlastung (vgl § 296 I S 1 Hs 2). Hinsichtlich des Merkmals der Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger ist eine „Wesentlichkeitsgrenze“ anzuerkennen; im Fällen einer lediglich marginalen Verschlechterung wäre eine Versagung der Restschuldbefreiung unverhältnismäßig und der Versagungsantrag demnach treuwidrig (siehe § 296 Rn 32).17 Ob es sich um einen mehr oder weniger „schwerwiegenden“ Obliegenheitsverstoß handelt, spielt dagegen keine Rolle.18 Der Schuldner ist gehalten, die Obliegenheiten ordnungsgemäß und ohne Einschränkung zu erfüllen. Eine Gewichtung der Schwere des Verstoßes wäre auch nicht praktikabel, zumal es keine handhaben Kriterien für eine rechtssichere Beurteilung des „Schweregrads“ gibt.19

IV. Einzelne Obliegenheiten des Schuldners 11

1. Erwerbsobliegenheit. Die Struktur des Restschuldbefreiungsrechts ist durch das Modell des unselbstständig tätigen Schuldners geprägt. Der Befriedigung der Gläubiger dient die Einziehung der „pfändbaren Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis“ oder der „an deren Stelle tretenden“ Forderungen, die der Schuldner mit der Abtretungserklärung gem § 287 II auf den Treuhänder überträgt. Zur Aufnahme einer (bestimmten)

16 17

18

Der Verweis auf „§ 295 III“ in § 35 II S 2 InsO ist ein redaktionelles Versehen. Rechtsausschuss zu § 346k InsO-E, BTDrucks 12/7302 S 188; MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 15; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 296 Rn 29; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 296 Rn 32. HK/Waltenberger InsO8 § 296 Rn 7; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 7; Münch-

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Komm/Stephan InsO3 § 296 Rn 15; Nerlich/ Römermann/Römermann InsO28 § 296 Rn 9; aA FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 6, der für einen Ausschluss der Versagung wegen geringfügiger Verstöße gegen Ende der Treuhandperiode plädiert; missverständlich Rechtsausschuss zu § 346k InsO-E, BT-Drucks 12/7302 S 188. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 7.

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Obliegenheiten des Schuldners

§ 295

Erwerbstätigkeit kann der Schuldner nicht gezwungen werden.20 Die Regelung der Erwerbsobliegenheit zielt deshalb darauf ab, dass der Schuldner sich im eigenen Interesse darum bemüht, in angemessenem Umfang erwerbstätig zu sein (vgl auch § 287b Rn 12, 13), um die Erteilung der Restschuldbefreiung nicht zu gefährden. Bedeutsam ist die Erwerbsobliegenheit deshalb sowohl während des Insolvenzverfahrens als auch während des anschließenden Restschuldbefreiungsverfahrens. Eine Erwerbsobliegenheit trifft gleichermaßen den unselbstständig wie den selbstständig tätigen Schuldner. Im Grundsatz besteht eine Wahlfreiheit des Schuldners, der Erwerbsobliegenheit durch eine unselbstständige oder eine selbstständige Tätigkeit nachzukommen (vgl § 287b Rn 14 ff). Für den selbstständig tätigen Schuldner modifiziert § 295 II allerdings die Obliegenheit und ergänzt sie um die Obliegenheit, Zahlungen an den Treuhänder zu leisten. Schließlich greift der Automatismus der Abtretungserklärung nach § 287 II für diese Einkünfte nicht (vgl unten Rn 16). Dem Umfang nach orientiert sich die Zahlungsobliegenheit des selbstständig tätigen Schuldners an den Einkünften, die der Schuldner bei Aufnahme einer angemessenen unselbstständigen Tätigkeit erzielen würde. Das Modell des unselbstständig tätigen Schuldners ist also auch im Hinblick auf den Umfang der Zahlungsobliegenheit maßgeblich. Der Schuldner, der die Restschuldbefreiung betreibt, unterliegt im Regelfall während des gesamten Verfahrens der Erwerbsobliegenheit (vgl § 287b Rn 1), dh sowohl während des Insolvenzverfahrens als auch während der anschließenden Treuhandperiode. Ausgenommen sind Fälle, in denen es dem Schuldner aus besonderen Gründen unzumutbar ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Das gilt insbesondere für Schuldner, die die Altersgrenzen der §§ 35 ff SGB VI erreicht haben.21 Auch familiäre Gründe können gegen die Zumutbarkeit der Erwerbstätigkeit sprechen.22 Gegenstand und Umfang der Erwerbsobliegenheit sind wortgleich in § 287b und § 295 I Nr 1 geregelt, nachdem der Gesetzgeber die bereits bestehende Regelung der Erwerbsobliegenheit im Treuhandverfahren auf die Phase des Insolvenzverfahrens erstreckt hat. Folgerichtig sind Gegenstand und Umfang der Erwerbsobliegenheit in beiden Phasen des Entschuldungsverfahrens identisch. Der Schuldner muss einer angemessenen Erwerbstätigkeit nachgehen, wobei bei der Beurteilung der Angemessenheit auch die Ausrichtung der Tätigkeit auf eine bestmögliche Gläubigerbefriedigung zu berücksichtigen ist (zum Begriff der „Angemessenheit“ bezogen auf den unselbstständig tätigen Schuldner vgl § 287b Rn 17 ff; zum Begriff der „Angemessenheit“ bezogen auf den selbstständig tätigen Schuldner vgl § 287b Rn 30 ff). Neben der Erwerbsobliegenheit, der der Schuldner im Restschuldbefreiungsrecht unterliegt, ist eine entsprechende kostenrechtliche Erwerbsobliegenheit in § 4c Nr 4 geregelt. Der Schuldner, dem nach § 4a die Verfahrenskosten gestundet wurden (vgl auch § 287b Rn 3 f), riskiert die Aufhebung der Stundung. Verstößt der Schuldner gegen die kostenrechtliche Erwerbsobliegenheit, entscheidet das Gericht von Amts wegen über eine Aufhebung der

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Vgl BGHZ 167, 363 = BGH NJW 2006, 2485, 2487; BGH NJW-RR 2009, 632, 633; NJW 2013, 2973, 2974 (jeweils zu § 295 InsO); FK/ Ahrens InsO9 § 287b Rn 12; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 6. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 26, 44; Heicke VIA 2013, 49, 50; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 16; Uhlenbruck/Sternal InsO15

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§ 287b Rn 28; vgl auch zu § 850a ZPO: BGH NZI 2017, 461, 463; aA Heyer Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren, S 119. BGH NZI 2010, 114, 115 (Kinderbetreuung); vgl auch MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 16.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

Stundungsentscheidung. In der Treuhandphase des Restschuldbefreiungsrechts ist zu beachten, dass der Schuldner insbesondere die Mindestvergütung des Treuhänders selbst aufbringen muss, wenn ihm die Verfahrenskosten nicht gestundet sind. Sorgt der Schuldner nicht für die Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders, droht ihm eine Versagung der Restschuldbefreiung auf Antrag des Treuhänders nach Maßgabe des § 298.

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2. Abführungsobliegenheit des selbstständig tätigen Schuldners (§ 295 II). Den selbstständig tätigen Schuldner trifft in der Treuhandphase die Obliegenheit, nach Maßgabe des § 295 II an den Treuhänder Zahlungen zu erbringen. Geht der Schuldner einer selbstständigen Tätigkeit nach und erlangt somit keine „Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge“, funktioniert der Abwicklungsmechanismus der Forderungsabtretung an den Treuhänder (§ 287 II) nicht.23 Zwar muss auch der selbstständig tätige Schuldner die Abtretungserklärung abgeben, zumal es sich um ein Strukturmerkmal des Restschuldbefreiungsverfahrens handelt (vgl § 287 Rn 41). Die Abtretung geht jedoch ins Leere, wenn der Schuldner während der Laufzeit der Abtretungserklärung eine selbstständige Tätigkeit ausübt und deshalb keine Ansprüche iSv § 287 II abzutreten sind.24 Diese Lücke wird durch die Regelung des § 295 II geschlossen. Den Schuldner trifft die Obliegenheit, durch Zahlungen an den Treuhänder die Insolvenzgläubiger so zu stellen, „wie wenn der Schuldner ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre“ und im Wege der Abtretung Tilgungsmittel an den Treuhänder gelangen würden. Dem Schuldner ist es im Übrigen unbenommen, während der Treuhandphase von der selbstständigen in die unselbstständige Tätigkeit zu wechseln und umgekehrt.25 Findet während der Treuhandperiode ein solcher Wechsel statt, so kann sich die Erfüllung der Erwerbsobliegenheit für die verschiedenen Phasen der Tätigkeit des Schuldners also durchaus unterschiedlich darstellen.26 Die Zahlungsobliegenheit sollte so ausgestaltet werden, dass anhand klarer Kriterien für 17 die Gläubiger wie für den Treuhänder erkennbar ist, ob der Schuldner der Obliegenheit genügt oder nicht; in diesem Sinne wurde insbesondere davon abgesehen, Zusatzzahlungen etwa bei „überdurchschnittlich erfolgreicher gewerblicher Tätigkeit“ des Schuldners vorzusehen.27 Sowohl für den unselbstständig tätigen Schuldner als auch für den selbstständig tätigen Schuldner ist somit das Erwerbseinkommen aus angemessener unselbstständiger Tätigkeit die Richtgröße. Strukturell ähnelt die Situation des selbstständig tätigen Schuldners während der Treu18 handphase der Situation nach Freigabe der selbstständigen Tätigkeit gem § 35 II im Insolvenzverfahren (hierzu § 287b Rn 11). Der Schuldner, dessen selbstständige Tätigkeit gem § 35 II freigegeben wurde, ist während des Insolvenzverfahrens zur Ausgleichszahlung nach Maßgabe des § 35 II S 2 iVm § 295 II, also zur Zahlung eines Betrags in Höhe des pfändbaren fiktiven Nettoeinkommens (vgl auch § 287b Rn 11), verpflichtet und muss über die zur Ermittlung dieses Betrages erforderlichen Umstände Auskunft erteilen.28 Er unterliegt

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Vgl Harder NZI 2013, 521, 522; K Schmidt/ Henning InsO19 § 295 nF Rn 34. Reg Begr zu § 244 InsO-E, BT-Drucks 12/2442 S 192; BGH NJW-RR 2012, 1330 mwN; NZI 2010, 72, 73; Dahl/Thomas VIA 2013, 33; Harder NZI 2013, 521, 522; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 295 Rn 103; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 63. Dahl/Thomas VIA 2013, 33; FK/Ahrens InsO9

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§ 295 Rn 173; Harder NZI 2013, 521, 522; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 105. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 60. Stellungnahme BReg zu Nr 33, BT-Drucks 12/ 2443 S 267. BGH NZI 2013, 797, 798 f; NZI 2014, 461, 462; Ahrens NJW-Spezial 2013, 85; HambK/ Lüdke InsO7 § 35 Rn 275; Montag ZVI 2014, 333, 335 f; Stephan ZVI 2014, 214, 216; aA

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Obliegenheiten des Schuldners

§ 295

also einer Mitwirkungspflicht im Insolvenzverfahren und zugleich einer Obliegenheit im synchron ablaufenden Entschuldungsverfahren, deren Verletzung den Versagungsgrund nach § 290 I Nr 5 auslöst (vgl § 290 Rn 108). Demgegenüber besteht während des Restschuldbefreiungsverfahrens keine entsprechende Pflicht, die sich in einem Zahlungsanspruch des Treuhänders niederschlagen würde. Vielmehr trifft den Schuldner hier ausschließlich eine Obliegenheit, Zahlungen nach Maßgabe des § 295 II an den Treuhänder zu leisten.29 a) Anwendungsbereich. § 295 II betrifft den selbstständigen Schuldner in Abgrenzung 19 zu einem abhängig beschäftigten Schuldner.30 Der selbstständig tätige Schuldner ist im Gegensatz zum abhängig beschäftigten Schuldner auf eigene Rechnung und in eigener Verantwortung tätig.31 Zum Teil wird auf steuerrechtliche Grundsätze zurückgegriffen, um im Einzelfall die selbstständige Tätigkeit im Kontext des § 295 II von unselbstständiger Tätigkeit abzugrenzen.32 Allerdings ist zu beachten, dass die Rechtsprechung, auf die hier Bezug genommen wird, die Frage betraf, ob ein Schuldner dem Regelinsolvenzverfahren oder dem Verbraucherinsolvenzverfahren unterfiel33. Hier kommt der Differenzierung zwischen selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit eine andere Bedeutung zu als im Kontext des § 295 II. Die besonderen Kriterien, die von Relevanz sind, um zu entscheiden, ob der Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahrens eröffnet ist (zB gewisse organisatorische Selbstständigkeit), sind bei der Beantwortung der Frage, ob der Schuldner seiner Erwerbsobliegenheit genügt hat, nicht zwangsläufig in gleicher Weise erheblich. Andere greifen auf den Begriff der Selbstständigkeit in § 84 I S 2 HGB zurück, wonach selbstständig ist, „wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann“.34 Auch diese Definition ist zwar einem anderen Regelungskontext entlehnt, erscheint aber gleichwohl besser geeignet, den Tatbestand einer selbstständigen Tätigkeit zu beschreiben. Letztendlich kommt es ohnehin darauf an, ob der Schuldner durch seine Angaben die Anwendung des § 287 II oder die Anwendung des § 295 II für sich reklamiert. Dabei ist zu beachten, dass den Interessen der Gläubiger hinreichend genügt ist, wenn der Schuldner im Umfang des § 295 II ausreichende Zahlungen an den Treuhänder leistet. Ob die Abwicklung nach Maßgabe des § 287 II oder nach Maßgabe des § 295 II erfolgt, ist für die Gläubiger letztendlich unerheblich, solange der Zufluss erfolgt. Ein Problem liegt also eher darin, welche „angemessene unselbstständige Tätigkeit“ die Referenzgröße vorgibt, an der sich der den Gläubigern zur Verfügung zu stellende Betrag orientiert (str, vgl Rn 20). Zweifelhaft ist der Anwendungsbereich des § 295 II dann, wenn der selbstständig tätige 20 Schuldner regelmäßige, wiederkehrende Einkünfte erzielt, die als solche pfändbar und abtretbar wären. In dieser Konstellation könnte der Abwicklungsmechanismus des § 287

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OLG Brandenburg ZInsO 2013, 1365; LG Düsseldorf ZInsO 2012, 2257, 2258; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 69 (keine klagbare Zahlungspflicht des Schuldners aus § 35 II S 2 InsO iVm § 295 II während des Insolvenzverfahrens). LG Düsseldorf ZInsO 2012, 2257; Ahrens NJW-Spezial 2013, 85; Harder NZI 2013, 521, 525 f; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 38; HambK/Lüdke InsO7 § 35 Rn 275; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 69.

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K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 34; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 60. HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 24; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 61. K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 34; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 61. Siehe BGH NZI 2011, 410 (zu § 304 InsO). FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 171; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 99.

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II für sich genommen eingreifen. In diesem Sinne wird zum Teil für eine teleologische Reduktion des § 295 II plädiert, zugleich allerdings konstatiert, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit nicht von § 287 II erfasst werden35, ungeachtet ob es sich um einmalige oder wiederkehrende Bezüge handelt.36 Der Bundesgerichtshof und die ihm folgende Literatur messen der Unterscheidung zwischen selbstständiger Tätigkeit einerseits und unselbstständiger Tätigkeit andererseits bei der Auslegung des § 287 II und der Abgrenzung der Vorschrift zu § 295 II besondere Bedeutung zu.37 Hierfür spricht in der Tat, dass § 295 II nicht nur abwicklungstechnisch die Obliegenheit auf zu leistenden Zahlungen an den Treuhänder konzentriert, sondern darüber hinaus hinsichtlich der Höhe dem Leitbild der Bezüge aus einem angemessenen Dienstverhältnis folgt, nicht mehr und nicht weniger. Die systematische Zuordnung zu § 295 II bedeutet also nicht nur, dass an die Stelle des Automatismus der Abtretung eine Zahlungsobliegenheit tritt, sondern sie misst die aus der selbstständigen Tätigkeit erzielten Einkünfte auch am Maßstab der Einkünfte „aus einem angemessenen Dienstverhältnis“. Wenn der Schuldner für sich in Anspruch nimmt, selbstständig tätig zu sein und lediglich Zahlungen nach § 295 II leisten zu müssen, um seiner Obliegenheit zu genügen, dann muss sich ein solches Dienstverhältnis bestimmen lassen, aus dem sich die Referenzgröße der zu leistenden Zahlungen ergibt. Der Bundesgerichtshof konnte bislang offen lassen, ob die Einnahmen des Schuldners 21 auch dann nicht der Abtretungserklärung gem § 287 II unterfallen, wenn es sich bei dem Schuldner um einen arbeitnehmerähnlich tätigen Scheinselbstständigen handelt.38 Der Schuldner muss in einem solchen Fall allerdings durch Zahlungen nach Maßgabe des § 295 II ohnehin sicherstellen, dass die Mittel den Gläubigern zur Verfügung stehen, um die Erteilung der Restschuldbefreiung nicht zu gefährden. Insofern gilt auch hier, dass nicht der Abwicklungsmechanismus, für den der Schuldner sich mit seinen Angaben zur Art der Tätigkeit entscheidet, erheblich ist, sondern die Referenzgröße, an der sich die Zahlungen zu orientieren haben. Die danach gebotenen Zahlungen muss der Schuldner erbringen, um seiner Obliegenheit zu genügen; außerdem hat er sich um ein entsprechendes unselbstständiges Beschäftigungsverhältnis zu bemühen, wenn seine Einkünfte nicht ausreichen, um hinreichende Zahlungen zu leisten (vgl hierzu Rn 27). § 295 II kann entsprechend angewandt werden, wenn der Schuldner zwar abhängig 22 beschäftigt ist, aber der Abwicklungsmechanismus nach § 287 II gleichwohl keine Anwendung finden kann.39 Ein solcher Fall liegt vor, wenn der Schuldner im Ausland beschäftigt ist und der Arbeitgeber sich aus Rechtsgründen an einer Auszahlung der Bezüge an den Treuhänder gehindert sieht.40

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b) Höhe der gebotenen Zahlungen. Die Höhe der Zahlungen, die der Schuldner an den Treuhänder leisten muss, um seiner Obliegenheit zu genügen, berechnet sich anhand des fiktiv zu ermittelnden Einkommens aus unselbstständiger Tätigkeit.41 Der Zahlungsbetrag und die tatsächlichen Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit müssen sich also nicht de-

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FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 171; vgl auch MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 103. FK/Ahrens InsO9 § 287 Rn 172 mwN. BGH NJW-RR 2010, 1142, 1143; NJW-RR 2012, 133; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 32. BGH NZI 2010, 72, 74; NZI 2013, 404.

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A Schmidt ZVI 2014, 41,44. Siehe LG Stendal ZVI 2014, 70. BGH NJW-RR 2013, 996, 997; NZI 2013, 404, 405 mit Anm. Ahrens; NZI 2011, 596, 597; NZI 2006, 413, 414; zu § 35 II InsO: BGH NZI 2014, 461, 463; vgl auch BVerfG NZI 2017, 111, 112.

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Obliegenheiten des Schuldners

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cken.42 Es kommt nicht darauf an, in welcher Höhe der selbstständig tätige Schuldner Gewinne aus seiner wirtschaftlichen Tätigkeit erzielt hat.43 Einnahmen, die über diesen Vergleichsbetrag hinausgehen, sind nicht abzuführen und verbleiben somit dem Schuldner.44 Den Interessen der Gläubiger ist also nach diesem Konzept genügt, wenn ihnen am Ende der Treuhandphase ein einheitlich ermittelter Gesamtbetrag zur Befriedigung ihrer Forderungen zu Verfügung stand, gleichgültig ob dieser Betrag durch selbstständige oder unselbstständige Tätigkeit erwirtschaftet wurde. aa) Bezugsgröße. Bezugsgröße für die Ermittlung des Zahlungsbetrags ist das fiktive 24 Nettoeinkommen, das aus einem angemessenen Dienstverhältnis zu erzielen wäre, wobei allerdings lediglich eine dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit berücksichtigt wird.45 Zudem gilt für den Betrag, den der selbstständig tätige Schuldner an den Treuhänder abzuführen hat, nicht anders als für das Einkommen, das von der Abtretungserklärung gem § 287 II erfasst wird, dass der Schuldner nur Einkommen jenseits der Pfändungsgrenzen zur Gläubigerbefriedigung einzusetzen hat.46 Die Zahlungshöhe orientiert sich also an den §§ 850 ff ZPO.47 Unterhaltspflichten sind zu berücksichtigen.48 Wie die Referenzgröße, an der sich der Umfang der Zahlungen orientiert, zu bestimmen 25 ist, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt. Der Bundesgerichtshof und die ihm folgende Literatur orientieren sich an dem hypothetischen Einkommen „aus einem angemessenen, nicht notwendigerweise der selbstständigen Tätigkeit entsprechenden Dienstverhältnis“, welches dem Schuldner „nach seiner Ausbildung und seinem beruflichen Werdegang möglich gewesen wäre“.49 Beurteilt werden muss dabei die individuelle Situation des Schuldners. Eine lang zurückliegende Ausbildung kann etwa als Kriterium im Einzelfall weniger geeignet sein, die Vergleichstätigkeit zu bestimmen, als die zuletzt ausgeübte Tätigkeit des Schuldners.50 Bei der Ermittlung der fiktiven Vergütung bietet sich eine Orientierung an geltenden Tarifverträgen an.51 Auch Gehaltsempfehlungen der Berufsverbände können Anhaltspunkte geben.52 Die als Selbstständiger ausgeübte Tätigkeit kann insofern von Bedeutung sein, als sie anzeigt, welche Art der Tätigkeit der Schuldner konkret zu leisten imstande ist; sie ist bspw ein Indikator dafür, dass der Schuldner in der Lage ist, Leitungsfunktionen wahrzunehmen.53 Nach anderer Ansicht ist demgegenüber darauf abzustellen, „was der Schuldner ver- 26 dienen würde, wenn er die von ihm konkret ausgeübte selbstständige Tätigkeit in abhängi-

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Vgl BGH NJW-RR 2013, 996, 997. BVerfG NZI 2017, 111,112; BGH NZI 2013, 404, 405; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 189; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 25; A Schmidt, ZVI 2014, 41; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 19. Dahl/Thomas VIA 2013, 33, 34; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 109; Nerlich/ Römermann/Römermann InsO32 § 295 Rn 48; Runkel ZVI 2007, 45, 54; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 40. BGH NJW-RR 2013, 996, 997; NZI 2011, 596, 597; NZI 2009, 482, 483; NZI 2006, 413, 414; vgl auch BVerfG NZI 2017, 111, 112. BGH NJW-RR 2013, 996, 997. Harder NZI 2013, 521, 522.

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Harder NZI 2013, 521, 523; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 39. BGH NJW-RR 2013, 996, 998; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 295 Rn 64. K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 37. Dahl/Thomas VIA 2013, 33, 34; Harder NZI 2013, 521, 523; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 38; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 107; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 37; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 65. HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 38; vgl auch zur üblichen Vergütung: K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 37; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 65. Vgl Grote ZInsO 2004, 1105, 1109 f.

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ger Beschäftigung ausüben würde“.54 Prämisse ist die Anerkennung, dass der Schuldner auch in der Selbstständigkeit „angemessen“ erwerbstätig sein kann. Mit der Fiktion der „konkret ausgeübten selbstständigen Tätigkeit in abhängiger Beschäftigung“ wird keine Vergleichsgröße bestimmt, sondern der Versuch unternommen, ein alternatives Lösungskonzept in § 295 II zu verankern. Nach diesem Lösungskonzept soll der Schuldner vom Risiko entlastet werden, am Ende der Treuhandphase keine dem fiktiven Nettoeinkommen entsprechenden Zahlungen aufgebracht zu haben, die Gläubiger sollen umgekehrt am wirtschaftlichen Erfolg des Schuldners uneingeschränkt partizipieren können. Um die Angemessenheit der selbstständigen Erwerbstätigkeit beurteilen zu können, wird vorgeschlagen, dass der Schuldner eine detaillierte Konzeption seiner angestrebten Geschäftstätigkeit vorlegen müsse; Manipulationen soll dadurch entgegengewirkt werden, dass der Schuldner seinen gesamten Zahlungsverkehr über eine bestimmte Bank abzuwickeln habe.55 Dieses Lösungskonzept findet allerdings in § 295 II keine hinreichende Stütze.56 Der Gesetzgeber hat sich nicht zuletzt aus Gründen der einfachen Handhabung für die Vergleichsgröße der Bezüge aus einer angemessenen abhängigen Beschäftigung entschieden.

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bb) Unterschreiten/Überschreiten der Bezugsgröße. Nicht selten wird es vorkommen, dass der Schuldner mit seiner selbstständigen Tätigkeit geringere Einkünfte erzielt, als er bei Aufnahme einer angemessenen unselbstständigen Tätigkeit erzielen würde. Lässt die wirtschaftliche Lage des Schuldners es lediglich vorübergehend nicht zu, regelmäßige Zahlungen in gebotener Höhe zu leisten, verletzt er dadurch noch nicht seine Abführungsobliegenheit gem § 295 II. Er kann die Minderzahlung vielmehr später ausgleichen (siehe Rn 42 m.N.). Problematisch ist das Unterschreiten der gebotenen Zahlungshöhe aber dann, wenn abzusehen ist, dass der Schuldner mit seiner selbstständigen Tätigkeit keine Einkünfte wird erzielen können, die den Einkünften aus einer angemessenen abhängigen Beschäftigung entsprechen. Hier bleibt zu beachten, dass der Schuldner einer einheitlichen Erwerbsobliegenheit unterliegt und sich um eine angemessene, ihm mögliche Tätigkeit bemühen muss. Der selbstständig tätige Schuldner, der nur einen geringeren Betrag zahlen kann, als er seinem fiktiven Nettoeinkommen aus angemessener unselbstständiger Tätigkeit entspricht, verletzt also schuldhaft seine Erwerbsobliegenheit, wenn er sich nicht iSd § 295 I Nr 1 um eine angemessene Erwerbstätigkeit bemüht, mit der er entsprechende Einkünfte erzielen kann.57 Voraussetzung ist aber, dass dem Schuldner eine abhängige Erwerbstätigkeit überhaupt möglich und zumutbar ist.58 Auf der anderen Seite kann der Schuldner mit seiner selbstständigen Tätigkeit aber mehr 28 erwirtschaften, als er in abhängiger Beschäftigung verdienen würde. Der tatsächliche wirtschaftliche Erfolg des Schuldners ist für die Erfüllung der Obliegenheit unerheblich.59 Der Schuldner muss nur so viel an den Treuhänder abführen, wie seinem fiktiven pfändbaren Einkommen aus angemessener abhängiger Tätigkeit entspricht. Diese Beschränkung ist

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Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 21; ders NZI 1999, 15, 17 f. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 23. Vgl auch MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 108. BGH NJW 2018, 1398 f; NZI 2011, 596, 597; NZI 2009, 482, 483; Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 781; Gehrlein ZInsO 2017, 1352, 1358; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 73;

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aA Trendelenburg ZInsO 2000, 437, 439 Fn 31. Vgl BGH NJW 2018, 1398, 1399 mwN. BGH NZI 2013, 404; 2011, 596, 597; NZI 2006, 413, 414; Gehrlein ZInsO 2017, 1352, 1358; Grote ZInsO 2004, 1105, 1109; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 189; Harder NZI 2013, 521, 522; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 19; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 25.

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Obliegenheiten des Schuldners

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dem Umstand geschuldet, dass ein klares und überprüfbares Kriterium geschaffen werden sollte, um die Einhaltung der Obliegenheit feststellen zu können. Mehreinnahmen des Schuldners, die das fiktive Nettoeinkommen übersteigen, muss der Schuldner also nicht seinen Gläubigern zur Befriedigung zur Verfügung stellen, um Restschuldbefreiung erlangen zu können.60 Dass der Schuldner die darüber liegenden Einkünfte aus der selbstständigen Tätigkeit behalten kann, korrespondiert mit seinem wirtschaftlichen Risiko als Selbstständiger.61 Außerdem ist zu berücksichtigen, dass § 295 II die selbstständige Vollzeittätigkeit mit einer Vollzeittätigkeit in abhängiger Beschäftigung gleichsetzt, ohne dass etwaige Mehrarbeitsstunden abgebildet würden.62 Für den abhängig beschäftigten Schuldner gilt dagegen, dass dessen Bezüge für die Leistung von Mehrarbeitsstunden lediglich zur Hälfte unpfändbar sind und damit anteilig im Restschuldbefreiungsverfahren berücksichtigt werden (§§ 292 I S 3, 36 I S 2 iVm § 850 Nr 1 ZPO). Auch insofern ist aber auf die Besonderheiten der selbstständigen Tätigkeit und hier nicht zuletzt auf das geschäftliche Risiko des selbstständig tätigen Schuldners hinzuweisen (zum Sonderproblem der „überobligatorischen Mehrarbeit“ siehe Rn 31 ff). Das Regelungskonzept des § 295 II ist als solches nicht unumstritten (vgl oben Rn 26); 29 Alternativmodelle sind jedoch mit der gesetzlichen Grundsatzentscheidung in § 295 II nicht zu vereinbaren. Das Restschuldbefreiungsrecht ist nicht nur abwicklungstechnisch, sondern auch im Hinblick auf die Wertung, inwieweit der Schuldner sich um die Befriedigung seiner Gläubiger bemühen muss, auf das Leitmodell der abhängigen Beschäftigung zugeschnitten. Gewisse Ungleichbehandlungen, die sich bezüglich des Umfangs der zur Gläubigerbefriedigung einzusetzenden Mittel ergeben mögen, lassen sich dabei nicht vermeiden. c) Mischformen und „überobligatorische Mehrarbeit“. Das Problem der „überobliga- 30 torischen Mehrarbeit“ des Schuldners im Restschuldbefreiungsverfahren stellt sich dann, wenn von dem Schuldner nicht (mehr) erwartet werden kann, abhängig beschäftigt zu sein, er aber gleichwohl als Selbstständiger Einkünfte erzielt. Hier ist zum einen an Schuldner zu denken, die das Rentenalter erreicht haben63, oder die aus gesundheitlichen Gründen dem regulären Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung stehen. Auch wenn nach Einschätzung der Bundesagentur für Arbeit die Aussichten für den Schuldner sehr gering sind, eine abhängige Beschäftigung angeboten zu bekommen, ist es dem Schuldner nicht möglich, durch eine abhängige Beschäftigung Einkommen zu erzielen.64 Er verstößt also nicht gegen die Erwerbsobliegenheit, wenn er keine Zahlungen leisten kann. Eine andere Frage ist es aber, ob die Abführungsobliegenheit gleichwohl besteht, wenn der Schuldner aus selbstständiger Tätigkeit Einkünfte erzielt. Da § 295 II an das fiktive Nettoeinkommen aus angemessener, dem Schuldner möglicher abhängiger Beschäftigung anknüpft, fehlt zunächst die Bezugsgröße, um einen Abführungsbetrag zu ermitteln. Entsprechendes gilt, wenn der Schuldner

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LG Göttingen ZInsO 2011, 1798; AG Göttingen ZInsO 2011, 1855, 1856; Braun/Pehl InsO7 § 295 Rn 20; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 25; A Schmidt ZVI 2014, 41; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 76; aA AG München ZVI 2005, 385. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 190; vgl auch A Schmidt ZVI 2014, 41, 42; kritisch Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 21 (es widerspreche dem Zweck der Wohlverhaltens-

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periode, dass der Schuldner erhebliche Gewinne aus der selbstständigen Tätigkeit zur eigenen Vermögensmehrung nutzen könne). Vgl BGH NJW-RR 2014, 1198, 1199. Vgl BGH NJW-RR 2018, 1139, 1140. BGH NZI 2006, 413, 414; vgl auch HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 37 („regionale und tatsächliche Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt“).

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bereits durch seine abhängige Beschäftigung der Erwerbsobliegenheit genügt, daneben aber noch selbstständig tätig ist. Ein ähnlicher Fall liegt vor, wenn der Schuldner, der seiner Erwerbsobliegenheit noch 31 nicht durch die abhängige Beschäftigung vollumfänglich genügt, zugleich selbstständig tätig ist und nunmehr insgesamt „überobligatorische Mehrarbeit“ leistet. Bezüge aus einer abhängigen Beschäftigung sind auch dann von der Abtretung erfasst, wenn der Schuldner daneben haupt- oder nebenberuflich selbstständig tätig ist.65 Der Schuldner muss, um seiner Obliegenheit zu genügen, die dem Treuhänder bereits aufgrund der Abtretung nach § 287 II zufließenden Einkünfte um den Betrag aufstocken, der den Gläubigern zugeflossen wäre, wenn er anstelle der selbstständigen Tätigkeit auch insoweit abhängig beschäftigt gewesen wäre.66 Zweifelhaft ist aber, ob und ggf. wie zu berücksichtigen ist, dass der Schuldner – je nach Perspektive – mehr dazuverdient als zur Aufstockung der Einkünfte aus abhängiger Beschäftigung erforderlich wäre bzw zu dem fiktiven Nettoeinkommen, das als Bezugsgröße für den Abführungsbetrag von Bedeutung ist, noch die im Wege der Abtretung zugeflossenen Einkünfte hinzutreten. In sämtlichen Fallkonstellationen der „überobligatorischen Mehrarbeit“ geht es um die 32 Grundsatzfrage, ob die Abführungsobliegenheit nach § 295 II streng mit der Erwerbsobliegenheit korrespondiert oder ob demgegenüber entscheidend ist, dass den Gläubigern jedenfalls Mittel zur Befriedigung ihrer Forderungen in dem Umfang zufließen sollen, wie sie ihnen über §§ 287 II, 292 I zufließen würden. In Rechtsprechung und Literatur werden bei der Beantwortung dieser Grundsatzfrage unterschiedliche Weichenstellungen vorgenommen.

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aa) Meinungsstand. Verbreitet wird vertreten, dass ein Schuldner, von dem nicht (mehr) erwartet werden kann, eine abhängige Beschäftigung aufzunehmen, von vornherein nichts an seine Gläubiger abzuführen hat, obwohl er aus der „überobligatorischen“ Tätigkeit womöglich nicht unerhebliche Einnahmen erzielt.67 Das AG Hamburg hat in einer Entscheidung aus dem Jahr 2009, in der es in der Sache allerdings um die Auskunftsobliegenheit des Schuldners ging, festgestellt, dass der maßgebliche fiktive Verdienst eines 67-jährigen Schuldners, der als selbstständiger Handelsvertreter tätig war, mit „0 Euro“ anzusetzen sei.68 Einige Autoren sprechen sich dafür aus, „überobligatorische“ Einkünfte aus der selbst34 ständigen Tätigkeit nach dem Prinzip des § 850a Nr 1 ZPO zur Hälfte zu berücksichtigen.69 Insofern wird darauf hingewiesen, dass ein abhängig beschäftigter Schuldner, der Mehrstunden leistet, die Einkünfte aus der Mehrarbeit zum Teil zur Gläubigerbefriedigung einsetzen müsse (vgl § 292 I S 3, 36 I S 2 iVm § 850a Nr 1 ZPO).70 Bezogen auf die

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BGH NZI 2006, 413, 414; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 174; Grote ZInsO 2004, 1105, 1110 f; aA Warrikoff ZInsO 2004, 1331,1333 (§ 295 II sei abschließende Regelung), der folgerichtig eine Partizipation der Gläubiger an den Einkünften des Schuldners ausschließlich über § 295 II erreichen will. BGH NZI 2006, 413, 414; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 174; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 106; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 295 Rn 25. HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 25; K Schmidt/

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Henning InsO19 § 295 nF Rn 40; A Schmidt ZVI 2014, 41, 42; Trendelenburg ZInsO 2000, 437, 439; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 76. AG Hamburg InsVZ 2009, 28. Grote ZInsO 2004, 1105, 1110 (zur Fallgruppe des Nebenverdienstes neben der Vollzeittätigkeit); Heyn InsBüro 2014, 115, 120 (zur Fallgruppe des überobligatorisch tätigen Rentenempfängers); vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 175. Heyn InsBüro 2014, 115, 120.

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Obliegenheiten des Schuldners

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Fallgruppe der Kombination aus selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit sehen einige Autoren in dem Prinzip der hälftigen Berücksichtigung von Einkünften aus Mehrarbeit nach § 850a Nr 1 ZPO ein Korrektiv, das zum Einsatz kommen soll, wenn „durch Zusammenrechnung der Tätigkeiten der Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung des Schuldners überschritten“ wird.71 Ahrens plädiert für eine Einzelfallbetrachtung unter Berücksichtigung sowohl der Schuldner- als auch der Gläubigerinteressen72 und spricht sich bezogen auf den Selbstständigen, der nach Erreichen der Altersgrenze für abhängig Beschäftigte weiter tätig ist, für eine Orientierung an den „hypothetischen Altersbezügen“ aus.73 bb) Stellungnahme. Der Bundesgerichtshof hat die Regelung des § 850a Nr 1 ZPO in 35 einem Fall, der die Aufbesserung der Rente durch Einnahmen aus der selbstständigen Tätigkeit betraf, auf die Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit angewendet.74 Die Entscheidung bezog sich allerdings auf das Insolvenzverfahren, in dem die selbstständige Tätigkeit nicht nach § 35 II freigegeben war, so dass die Einkünfte aus der selbstständigen Tätigkeit in die Insolvenzmasse fielen. Es ging also darum, den Schuldnerschutzgedanken der Norm im Insolvenzverfahren wirken zu lassen. Der Fall des selbstständig tätigen Schuldners in der Treuhandphase unterscheidet sich hiervon dadurch, dass die Einkünfte des Schuldners gerade nicht über den Abwicklungsmechanismus der §§ 287 II, 292 I zur Haftungsmasse gehören. Ob solche durch überobligatorische selbstständige Tätigkeit erwirtschaftete Einkünfte in der Treuhandphase einbezogen werden sollen, ist somit eine offene Frage. In welchem Umfang der Schuldner seinen Gläubigern in der Treuhandphase Tilgungs- 36 mittel zur Verfügung stellen muss, richtet sich in erster Linie nach den §§ 287 II, 292 I. Der Regelung kommt nicht nur abwicklungstechnische Bedeutung zu, sondern sie bestimmt zugleich, in welchem Umfang die Gläubiger an den Einkünften des Schuldners partizipieren. § 295 II orientiert sich am Leitmodell der abhängigen Beschäftigung. Da die Vorschrift den Umfang der Gläubigerpartizipation an den Einkünften nicht selbst vorgibt, gilt diese Orientierung auch im Hinblick darauf, welche Tilgungsmittel der Schuldner zum Zweck der Gläubigerbefriedigung einzusetzen hat. Die Abführungsobliegenheit nach § 295 II ist also nicht nur eine abwicklungstechnische Ergänzung der Erwerbsobliegenheit. Sie soll zugleich sicherstellen, dass Verteilungsmasse für die Gläubiger in dem Umfang gesammelt wird, im dem sie zur Verfügung stehen würde, wenn Forderungen des Schuldners von der Abtretungserklärung erfasst worden wären. Wenn in diesem Fall bezogen auf die Erfüllung der Erwerbsobliegenheit „überobligatorische Einnahmen“ berücksichtigt worden wären (vgl § 36 I S 2 iVm § 850a Nr 1 ZPO, auf den § 292 I S 3 verweist), heißt das, dass auch die entsprechende selbstständige Tätigkeit zu berücksichtigen ist, um Tilgungsmittel zu generieren. Der Bundesgerichtshof75 stellt mit Recht in beiden Fällen auf die tatsächliche Ausübung der Tätigkeit ab. Die Abführungsobliegenheit kann also in bestimmten Fallkonstellationen abgekoppelt von der Erwerbsobliegenheit relevant werden. Die Erwerbstätigkeit ist die Einkommensquelle, aus der die Tilgungsmittel stammen. Die 37 gängige Auslegung des Begriffs „angemessenes Dienstverhältnis“ dient in erster Linie dem Zweck, die gebotene Zahlung mit Rücksicht auf den Umfang der Erwerbsobliegenheit zu bestimmen. Die Bezugsgröße des § 295 II ist das Einkommen aus unselbstständiger Tätig-

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HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 36; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 39. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 42. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 175.

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BGH NJW-RR 2014, 1198, 1200 (Schuldner, der das Rentenalter überschritten hatte). BGH NJW-RR 2018, 1139, 1140.

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keit. Es ist also zu fragen, in welchem Umfang der Schuldner durch unselbstständige Tätigkeit Nettoeinnahmen im pfändbaren Bereich erwirtschaften müsste. Diese Funktion der Bezugsgröße entfällt, wenn vom Schuldner keine Erwerbstätigkeit (mehr) erwartet werden kann. Das heißt jedoch nicht, dass der Schuldner die Einkünfte, die er im Hinblick auf die Erwerbsobliegenheit „überobligatorisch“ erzielt, deshalb behalten könnte. Wie bei §§ 287 II, 292 von der tatsächlich erfolgten Erwerbstätigkeit ausgegangen wird, auch wenn von dem Schuldner keine Erwerbstätigkeit erwartet werden konnte, muss vielmehr auch im Kontext des § 295 II von der tatsächlich erfolgten Erwerbstätigkeit ausgegangen werden.76 Problematisch bleibt freilich die Ermittlung der richtigen Bezugsgröße für den Zahlungs38 betrag, da das Prinzip nicht unterlaufen werden soll, dass der besondere wirtschaftliche Erfolg des Schuldners unberücksichtigt bleibt (vgl oben Rn 23). Die Beschäftigung, nach der sich die Bezugsgröße der Abführungsobliegenheit des § 295 II richtet, ist in diesem Sinne nach zutreffender hM prinzipiell nicht die der konkreten selbstständigen Tätigkeit entsprechende abhängige Beschäftigung, sondern das „angemessene Dienstverhältnis“ (vgl Rn 25 f). Bei überobligatorischer Tätigkeit wird jedoch nicht mehr gefragt, in welcher Höhe Zahlungen „geboten“ sind, sondern in welcher Höhe die Einkünfte einzusetzen wären, wenn der Schuldner sie durch unselbstständige Tätigkeit erzielt hätte. Demnach muss ein fiktives Nettoeinkommen für die der unselbstständigen Tätigkeit entsprechende Tätigkeit in abhängiger Beschäftigung als Bezugsgröße bestimmt werden. Die Fiktion der Einkünfte aus einem „angemessenen Dienstverhältnis“ behält insoweit Bedeutung, als sie die Abführungsobliegenheit des Schuldners im Einzelfall begrenzen kann. Das fiktive Nettoeinkommen durch überobligatorische „angemessene“ unselbstständige Tätigkeit ist von den tatsächlichen Gewinnen aus der selbstständigen Tätigkeit zu unterscheiden. Stellt der Schuldner den Gläubigern bereits Tilgungsmittel im Rahmen der §§ 287 II, 39 292 I zur Verfügung, stellt sich die Frage, ob die dann hinzutretenden Einkünfte aus der selbstständigen Tätigkeit in vollem Umfang als Tilgungsmittel einzusetzen sind. Wird auch hier wieder die Parallele zur entsprechenden überobligatorischen abhängigen Beschäftigung gezogen, bietet der Rückgriff auf das Prinzip des § 850a Nr 1 ZPO eine sachgerechte Lösung. Eine vergleichbare Situation liegt vor, wenn der Schuldner, um seiner Erwerbsobliegenheit insgesamt zu genügen, die dem Treuhänder bereits aufgrund der Abtretung nach § 287 II zufließenden Einkünfte um den Betrag aufstocken muss, der den Gläubigern zugeflossen wäre, wenn er anstelle der selbstständigen Tätigkeit auch insoweit abhängig beschäftigt gewesen wäre.77 Hier stellt sich allerdings das Problem, dass bezogen auf den Einzelfall abgrenzt werden muss, in welchem Umfang es sich um Tilgungsmittel aus der in Erfüllung der Erwerbsobliegenheit ausgeübten Tätigkeit handelt und in welchem Umfang der Schuldner darüber hinaus Einkünfte aus der überobligatorischen Mehrarbeit erlangt hat. Hier kann die Bezugsgröße des Nettoeinkommens aus einem angemessenen Dienstverhältnis herangezogen werden, als wäre der Schuldner nicht auch unselbstständig tätig, wobei die tatsächlich ausgeübte abhängige Beschäftigung regelmäßig der maßgebliche Indikator zur Bestimmung der Angemessenheit sein wird. Zu dem so ermittelten Zahlungsbetrag treten die im Wege der Forderungsabtretung an den Treuhänder gelangten Einkünfte hinzu, stellen aber in der gesamten Höhe überobligatorische Mehreinnahmen dar, so dass sie bei der Berechnung des nach § 295 II gebotenen Zahlungsbetrags nach dem Prinzip des § 850a Nr 1 ZPO zur Hälfte in Abzug zu bringen wären.

76 77

Vgl BGH NJW-RR 2018, 1139, 1140. Zum Erfordernis der Aufstockung vgl BGH NZI 2006, 413, 414; FK/Ahrens InsO9 § 295

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Rn 175; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 106.

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Obliegenheiten des Schuldners

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d) Zahlungen an den Treuhänder. Der Abführungsobliegenheit gem § 295 II muss der 40 Schuldner durch entsprechende Zahlungen an den Treuhänder genügen. Im Übrigen beschränkt sich die gesetzliche Regelung auf die Bestimmung, wie die Bezugsgröße für die gebotene Zahlung insgesamt zu bestimmen ist. Weitere Details der Abführungsobliegenheit können nur der Gesamtsystematik des Restschuldbefreiungsrechts entnommen werden. Ein verfahrensrechtlicher Schritt zur Konkretisierung des Inhalts der Abführungsobliegenheit im Einzelfall ist in der InsO nicht vorgesehen, sodass eine Überprüfung dem Versagungsverfahren vorbehalten bleibt (vgl zu diesem Problem Rn 47). aa) Zeitpunkt der Zahlung. § 295 II enthält keine explizite Regelung, wann der Schuld- 41 ner die gebotenen Zahlungen an den Treuhänder zu erbringen hat. Diskutiert wurde deshalb insbesondere, ob turnusmäßige Zahlungen über die Treuhandphase verteilt verlangt sind oder eine Einmalzahlung gegen Ende der Treuhandphase ausreicht. Im Ergebnis ist auch im Hinblick auf den Zeitpunkt der Zahlungen an den Treuhänder zu berücksichtigen, dass das Leitmodell des Restschuldbefreiungsrechts das Entschuldungsverfahren des unselbstständig tätigen Schuldners und der Abwicklungsmechanismus des § 287 II ist. Vor diesem Hintergrund spricht die nunmehr hM sich mit Recht für eine regelmäßige, periodische Abführungspflicht aus.78 Monatliche Zahlungen, wie sie der abhängig Beschäftigte mittels der Forderungsabtretung leistet, können angesichts der einzukalkulierenden Einkommensschwankungen des Selbstständigen allerdings nicht erwartet werden.79 Der Bundesgerichtshof hat vielmehr die Richtschnur vorgegeben, dass der selbstständig tätige Schuldner mindestens jährlich die entsprechenden Zahlungen an den Treuhänder zu leisten hat; damit würde gewährleistet, dass der Treuhänder die jährliche Verteilung an die Insolvenzgläubiger gem § 292 I S 1 vornehmen kann, so dass die Gläubiger sich bei selbstständiger Tätigkeit des Schuldners auch im Hinblick auf die Regelmäßigkeit der Ausschüttungen nicht schlechter stehen.80 Der Schuldner kann nur selbst beurteilen, ob die wirtschaftliche Lage es ihm ermöglicht, 42 Zahlungen in diesem Umfang zum regulären Zeitpunkt erbringen zu können.81 Stellt der Schuldner die Zahlung im Hinblick auf die wirtschaftliche Situation seines Unternehmens zurück, muss er allerdings später durch höhere Leistungen den Ausgleich schaffen.82 Der Ausgleich für zuvor zurückgestellte Zahlungen hat dabei einen eingetretenen Zinsverlust zu berücksichtigen.83 Ziel ist es, dass der Schuldner am Ende der Treuhandphase insgesamt Zahlungen in ausreichender Höhe erbracht hat. Den Schuldner würde zwar noch kein Vorwurf schuldhafter Verletzung der Obliegenheit treffen, wenn er auf Grund für ihn unvorhersehbarer und nicht zu vertretender Umstände die gebotenen Zahlungen nicht

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BGH NJW-RR 2012, 1330, 1331 mit umf wN zum damaligen Streitstand; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 200; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 295 Rn 19; Mohrbutter/Ringstmeier/Pape Handbuch Insolvenzverwaltung, Kap 17 Rn 256; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 41; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 67; aA Harder NZI 2013, 521, 524 f; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 112. HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 40. Vgl BGH NJW-RR 2012, 1330, 1331. Vgl BGH NJW-RR 2012, 1330, 1331.

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Reg Begr zu § 244 InsO-E, BT-Drucks 12/2442 S 193; BGH NJW-RR 2012, 1330, 1331; vgl auch Braun/Pehl InsO7 § 295 Rn 19; Harder NZI 2014, 33, 34; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 108, 112; Nerlich/Römermann/Römermann InsO32 § 295 Rn 46. Reg Begr zu § 244 InsO-E, BT-Drucks. 12/ 2442 S 193; BGH NJW-RR 2012, 1330, 1331; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 72; vgl auch MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 106; prinzipiell zweifelnd FK/Ahrens InsO8 § 295 Rn 200.

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leisten kann.84 Wenn jedoch abzusehen ist, dass der Schuldner den Ausgleich für zurückgestellte Zahlungen nicht wird erbringen können, er also letztendlich mit der selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit nicht genug verdienen wird, muss er sich um eine angemessene abhängige Beschäftigung bemühen.85 Da dem Schuldner obliegt, mindestens jährlich Zahlungen in ausreichender Höhe an 43 den Treuhänder zu leisten, müsste ihm konsequenterweise zugleich die Obliegenheit auferlegt werden, Minderleistungen zu begründen und zu erklären, worauf sich seine Prognose, den Ausgleich leisten zu können, stützt. Ansonsten kann nämlich erst zum Ende der Treuhandphase beurteilt werden, ob der Schuldner seiner Obliegenheit genügt hat oder nicht.86 Solange aber mit Rücksicht auf diesen Umstand die Gläubiger nicht gehalten sind, einen Versagungsantrag zu stellen (vgl unten Rn 44), wirkt sich diese Unsicherheit ausschließlich zu Lasten des Schuldners aus, der ohnehin das Risiko der ordnungsgemäßen Erfüllung der Obliegenheiten trägt (vgl hierzu auch Rn 48). Die hM leistet einen nachvollziehbaren Kompromiss zwischen Angleichung an die 44 Abwicklung bei abhängiger Beschäftigung des Schuldners und notwendiger Rücksichtnahme auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten der selbstständigen Tätigkeit. Insofern verdient sie Zustimmung. Nicht zu Unrecht weist die Kritik allerdings darauf hin, dass sich für die Gläubiger Zweifel ergeben können, zu welchem Zeitpunkt richtigerweise ein Versagungsantrag gestellt werden sollte, wenn es dem Schuldner zwar einerseits obliegt, mindestens jährlich Zahlungen an den Treuhänder zu leisten, er aber andererseits mit Rücksicht auf die wirtschaftliche Lage seiner Unternehmung Zahlungen zurückhalten und später ausgleichen kann.87 Nach hier vertretener Ansicht wäre es folgerichtig, aus der Obliegenheit, Zahlungen 45 grundsätzlich mindestens jährlich zu leisten, zugleich eine Begründungsobliegenheit zu folgern, wenn diese Zahlungen ausgesetzt oder verringert werden (vgl oben Rn 43). Wird von einer derartigen Begründungsobliegenheit jedoch abgesehen bzw liegen die Tatsachen nicht zutage, aus denen sich die Vergeblichkeit der selbstständigen Tätigkeit ergibt, kann von der Tatsache der aktuellen Minderleistung noch nicht auf die Obliegenheitsverletzung geschlossen werden. Insofern dürfte dem Gläubiger, der nach Ablauf der Treuhandphase einen Versagungsantrag stellt, nicht vorgehalten werden, die Obliegenheitsverletzung sei ihm zu einem früheren Zeitpunkt bekannt gewesen. Der Bundesgerichtshof hat vor diesem Hintergrund zutreffend entschieden, dass die Frist für einen Versagungsantrag wegen Verletzung der Abführungsobliegenheit nach § 295 II grundsätzlich erst mit Ablauf der Treuhandperiode zu laufen beginne; die Kenntnis von der Nichtabführung einzelner Beträge löst die Antragspflicht noch nicht aus.88

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bb) Festsetzung der Zahlungshöhe im Einzelfall. Von der Festsetzung der gebotenen Zahlungshöhe hängt es letztendlich ab, ob der Schuldner seiner Abführungsobliegenheit genügt oder nicht. Es gehört nicht zu den Aufgaben des Treuhänders, die Beträge festzusetzen, die der Schuldner zur Erfüllung der Obliegenheit nach § 295 II an ihn zu zahlen hat, und den Schuldner insofern zu kontrollieren.89 Vielmehr ist der Schuldner, der die

84 85 86 87 88

Vgl BGH NJW-RR 2012, 1330, 1331. BGH NJW-RR 2012, 1330, 1332. Vgl BGH NJW-RR 2014, 434; NJW-RR 2013, 996, 998; NZI 2011, 596, 597. Vgl Harder NZI 2013, 521, 524 f. BGH NJW-RR 2014, 434; NJW-RR 2013, 996, 998; NZI 2011, 596, 597.

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BGH NJW-RR 2013, 996, 998; vgl auch FK/ Ahrens InsO9 § 295 Rn 206; Grote ZInsO 2004, 1105, 1109; Harder NZI 2013, 521, 523; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 38; Küpper/Heinze ZInsO 2009, 1785, 1788; Wiesmeier ZVI 2010, 376, 377 f.

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Obliegenheiten des Schuldners

§ 295

Restschuldbefreiung erlangen möchte, selbst dafür verantwortlich, dass er Beträge in der richtigen Höhe abführt.90 Weil weder Treuhänder noch Gericht ihn auf die gebotene Zahlungshöhe hinzuweisen haben, kann der Schuldner sich insbesondere auch nicht nach § 296 I S 1 Hs 2 mit der Begründung vom Verschuldensvorwurf entlasten, ein solcher Hinweis sei ihm nicht erteilt worden.91 Sollte der Treuhänder aber gleichwohl Vorgaben gemacht haben, nach denen der Schuldner sich gerichtet hat, trifft den Schuldner, dem ein Verstoß gegen die Abführungsobliegenheit vorgehalten wird, womöglich kein Verschuldensvorwurf.92 Eine spezielle Fallkonstellation liegt im Übrigen dann vor, wenn die selbstständige Tätigkeit bereits während des Insolvenzverfahrens durch den Insolvenzverwalter gem § 35 II freigegeben wurde und der Insolvenzverwalter einen Zahlungsanspruch nach Maßgabe des § 35 II iVm § 295 II gegen den Schuldner geltend gemacht hat. Sollte die Berechnung auf falschen Angaben des Schuldners beruhen, kommt bereits ein Versagungsantrag nach § 290 I Nr 5 (vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verstoß gegen Auskunftsoder Mitwirkungspflichten) im Schlusstermin in Betracht. Werden aber Angaben des Schuldners nicht beanstandet und führt der Schuldner den Betrag ab, den der Insolvenzverwalter verlangt, so kann der Schuldner sich auch nach dem Übergang in die Treuhandphase darauf verlassen, dass von ihm keine Korrektur des Abführungsbetrags erwartet wird. Das Gericht überprüft die Erfüllung der Obliegenheit und damit die Angemessenheit der 47 Zahlungshöhe erst in einem etwaigen Versagungsverfahren.93 Eine eigenständige verfahrensrechtliche Möglichkeit, im Rahmen einer Vorabentscheidung eine verbindliche gerichtliche Klärung der gebotenen Zahlungshöhe zu einem früheren Zeitpunkt treffen zu lassen, sieht die InsO nicht vor.94 Um den Schuldner von dem Risiko zu entlasten, aufgrund der Ungewissheit die Erteilung der Restschuldbefreiung zu gefährden, wird häufig angeregt, dass der Schuldner eine Vereinbarung über die Zahlungshöhe mit Gläubigern und Treuhänder trifft.95 Dem Schuldner könnte jedenfalls dann kein schuldhafter Verstoß gegen die Abführungsobliegenheit vorgehalten werden, wenn er sich an die Vereinbarung hält. Abgesehen von diesen Fällen, in denen eine Abwicklungsvereinbarung getroffen wurde, 48 bürdet das Regelungskonzept der InsO dem Schuldner das Risiko auf, erst im Versagungsverfahren zu erfahren, ob der von ihm vorausgesetzte Orientierungsmaßstab richtig war oder nicht. Ihm ist kein verfahrensrechtliches Instrument an die Hand gegeben, außerhalb des Versagungsverfahrens hinreichende Klarheit darüber zu gewinnen, wie die Referenzgröße sich bemisst und wie die Anforderungen der Obliegenheit sich damit im konkreten Fall darstellen. In der Literatur wird zum Teil vorgeschlagen, die Gesamtsumme, die der

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BGH NJW-RR 2011, 996, 998; Dahl/Thomas VIA 2013, 33, 34; Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn 1083; Harder NZI 2013, 521, 524; Mohrbutter/Ringstmeier/Pape Handbuch Insolvenzverwaltung, Kap. 17 Rn 255; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 38; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 68. BGH NZI 2013, 189, 191. BGH NZI 2011, 596, 598 aE; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 205, Rn 206 aE; Frind ZInsO 2012, 966; zu Vereinbarungen zwischen Schuldner und Treuhänder vgl auch Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn 1077; aA Küpper/Heinze ZInsO 2009, 1785, 1788.

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FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 205; HambK/ Streck InsO7 § 295 Rn 29; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 24; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 295 Rn 70. Kritisch Wegener VIA 2017, 25, 26. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 295 Rn 19; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 25; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 24; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 295 Rn 28; Tetzlaff ZInsO 2005, 393, 395; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 71; kritisch Küpper/Heinze ZInsO 2009, 1785, 1788; Warrikoff ZInsO 2005, 1179, 1180; Wegener VIA 2017, 25, 26.

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Schuldner aufzubringen hätte, um seiner Abführungsobliegenheit bis zum Verfahrensende zu genügen, bereits zum Zeitpunkt der Überleitung vom Insolvenzverfahren in die Treuhandphase zu präzisieren, nach alter Rechtslage also mit dem Beschluss des Gerichts über die Ankündigung der Restschuldbefreiung (§ 291 I aF).96 In Fallkonstellationen, in denen der Schuldner zum Zeitpunkt der Überleitung in die Treuhandphase noch nicht selbstständig tätig war, solle die Bestimmung der Gesamtsumme dagegen erst im Rahmen der Entscheidung über die Restschuldbefreiung gem § 300 erfolgen; der Schuldner trage das Risiko, wenn er während der Treuhandphase von der abhängigen Beschäftigung in die selbstständige Tätigkeit wechselt.97 Ein weiterer Vorschlag in der Literatur geht dahin, eine Zwischenfeststellung zum Leistungsumfang nach §§ 4, 256 II ZPO zuzulassen; ein Feststellungsinteresse sei gegeben, sofern nicht bereits ein Insolvenzgläubiger die Versagung der Restschuldbefreiung beantragt habe.98 Der Bundesgerichtshof hebt demgegenüber hervor, der Gesetzgeber habe „den Streit über die Höhe des abzuführenden Betrags in die Hand der Gläubiger gelegt und damit die Bezifferung der abzuführenden Beträge in das Versagungsverfahrens verlagert“.99 Einerseits ist eine möglichst frühzeitige Klärung, in welcher Höhe Zahlungen nach § 295 49 II geboten sind, erforderlich, damit der Ausgang des Entschuldungsverfahrens für den Schuldner hinreichend kalkulierbar bleibt. Andererseits ist aber zu berücksichtigen, dass bei einer verbindlichen gerichtlichen Festsetzung der Zahlungshöhe eine Beschwerdemöglichkeit der Gläubiger vorgesehen werden müsste. Würde regulär eine gerichtliche Bestimmung des Zahlungsbetrages erfolgen, würde vermutlich standardmäßig die Überprüfung im Beschwerdeverfahren geltend gemacht, und das Entschuldungsverfahren mit diesem Streit befrachtet. Wenn der Schuldner die Feststellung aus eigener Initiative betreiben müsste, wäre dem vorsichtigen Schuldner dieser Weg regelmäßig zu empfehlen, sodass auch hier wohl im Regelfall mit einer Belastung des Entschuldungsverfahrens durch das Zwischenfeststellungsverfahren zu rechnen wäre. Vor diesem Hintergrund erscheint es in der Tat sachgerecht, die Überprüfungsinitiative bei den Gläubigern zu belassen, womit allerdings der Weg in das Versagungsverfahren vorgezeichnet ist. Eine frühzeitige Klärung der gebotenen Zahlungshöhe kann aber auch unter dieser Prämisse erreicht werden, indem dem Schuldner die Obliegenheit auferlegt wird, zum ersten Zahlungstermin anzugeben und zu erläutern, von welcher Bezugsgröße er ausgeht, selbst wenn es dem Schuldner noch nicht gelingen sollte, zu diesem Zeitpunkt einen hinreichenden Betrag abzuführen. Vor dem Hintergrund der Möglichkeit einer späteren Ausgleichszahlung durch den Schuldner (vgl Rn 27) gilt zwar im Grundsatz, dass die Insolvenzgläubiger Kenntnis von einem Verstoß gegen die Abführungsobliegenheit grundsätzlich erst nach Ablauf der Treuhandperiode haben können, so dass die Frist für einen etwaigen Versagungsantrag vorher nicht in Lauf gesetzt wird.100 Bezogen auf die Festlegung der Bezugsgröße, die Voraussetzung für die Erfüllung der Abführungsobliegenheit ist, kann aber eine Offenlegung und damit eine Kenntnis der Gläubiger schon zu einem deutlich früheren Zeitpunkt erfolgen. In diesem Sinne wäre auch im Rahmen des Versagungsverfahrens eine frühzeitige Klärung möglich.

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MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 110; siehe auch Küpper/Heinze ZInsO 2009, 1785, 1788 (nur bei „völlig unversöhnlichen“ Einschätzungen der Gläubiger Richtervorlage erforderlich). MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 111.

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FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 207; zust Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 295 Rn 28. BGH NZI 2013, 189, 190. BGH NJW-RR 2014, 434; NJW-RR 2013, 996, 998; NZI 2011, 596, 597.

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Obliegenheiten des Schuldners

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3. Vermögenserwerb von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht 50 (§ 295 II Nr 2). Abgesehen von den Forderungen des Schuldners gegen Drittschuldner, die von der Abtretungserklärung nach § 287 II erfasst werden, kennt das Restschuldbefreiungsverfahren keine dem Insolvenzbeschlag vergleichbare automatische Erfassung des haftenden Schuldnervermögens. Der Schuldner ist allerdings gehalten, „sich nach Kräften zu bemühen, seine Gläubiger während dieses Zeitraums so weit wie möglich zu befriedigen“101. Im Katalog der Schuldnerobliegenheiten während der Treuhandphase, die auf das Ziel der Gläubigerbefriedigung gerichtet sind, ist neben der Erwerbsobliegenheit (§ 295 I Nr 1) und der damit korrespondierenden Abführungsobliegenheit des selbstständig tätigen Schuldners (§ 295 II) jedoch keine allgemeine Obliegenheit enthalten, während der Treuhandphase erworbenes pfändbares Vermögen an den Treuhänder abzuführen. § 295 I Nr 2 regelt lediglich, dass der Schuldner von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht erworbenes Vermögen „zur Hälfte des Wertes“ an den Treuhänder herauszugeben hat. In den Materialien zur InsO findet sich zu dieser vermittelnden Lösung die Begründung, dass es einerseits „unbillig“ sei, dem Schuldner Restschuldbefreiung zu erteilen, ohne dass er die von der Schuldbefreiung betroffenen Gläubiger an diesem Vermögenserwerb partizipieren lassen müsste, andererseits aber ein Anreiz geschaffen werden sollte, dass der Schuldner die Erbschaft nicht ausschlägt.102 Hinter der getroffenen Regelung verbirgt sich also nicht etwa die Wertung, dass dem Schuldner im Verhältnis zu den Gläubigern der Vermögenserwerb zur Hälfte seines Wertes zu belassen sei, sondern es handelt sich um einen Kompromiss, der der Wahlfreiheit des Schuldners Rechnung trägt (vgl auch Rn 61). Zum Teil wird vertreten, dass der Schuldner sonstigen Vermögenserwerb ohne die 51 Beschränkung auf die Hälfte des Wertes vollumfänglich zur Gläubigerbefriedigung einsetzen müsste; begründet wird diese Lösung mit einer entsprechenden Anwendung des § 35 während der Treuhandphase.103 Der Schuldner würde hiernach also eine Obliegenheit verletzen, wenn er es unterließe, den Erwerb (wohl durch „Herausgabe“ nach Maßgabe des § 295 I Nr 2) an den Treuhänder abzuführen. Eine solche Lösung entspräche in der Tat dem Ziel einer bestmöglichen Gläubigerbefriedigung in der Phase bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung. Gegen dieses Verständnis der Schuldnerobliegenheiten in der Treuhandphase spricht jedoch, dass eine uneingeschränkte Abführungspflicht keinen Niederschlag in der gesetzlichen Regelung des § 295 gefunden hat. Dem Gesetzgeber war an einer deutlichen Regelung mit klaren Kriterien gelegen. Die Herausgabeobliegenheit nach § 295 I Nr 2 ist deshalb abschließend zu verstehen. a) Maßgebliche Erwerbstatbestände. Die Herausgabeobliegenheit gem § 295 I Nr 2 52 erfasst nur Vermögen, dass der Schuldner von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht erwirbt. Zur Auslegung der Begriffe wurde in den Gesetzesmaterialien auf § 1374 II BGB hingewiesen.104 In Rechtsprechung und Literatur wird die Auslegung des § 1374 II BGB in diesem Sinne nutzbar gemacht, um den Anwendungsbereich des § 295 I

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Reg Begr zu § 244 InsO-E, BT-Drucks 12/ 2443 S 192. Reg Begr zu § 244 InsO-E, BT-Drucks 12/ 2443 S 192. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 287 Rn 26, 27, § 295 Rn 24; zum Argument der Unbilligkeit s auch BFH ZVI 2016, 375, 376;

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zu unterschiedlichen Wertungen im Steuerrecht und im Restschuldbefreiungsrecht vgl Harder VIA 2016, 55; für eine solche Regelung de lege ferenda Holzer, NZI 2019, 441, 446. Reg Begr zu § 244 InsO-E, BT-Drucks 12/ 2443 S 192.

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Nr 2 abzustecken.105 Bezogen auf die jeweiligen Zwecke der Vorschriften mag der Hinweis auf die Bestimmung des Anfangsvermögens bei der Ermittlung des Zugewinns irritieren, zumal die einen potenziell Ausgleichspflichtigen begünstigende Regelung des Anfangsvermögens in § 1374 BGB (je höher das Anfangsvermögen, desto geringer der Zugewinn) einem völlig anderen Zweck dient als § 295 I Nr 2. Der Rückgriff auf § 1374 II BGB erleichtert aber die Abgrenzung, welcher Erwerbstatbestand die Obliegenheit aus § 295 I Nr 2 auslöst, und diese klare Abgrenzbarkeit ist bei der Auslegung des § 295 I Nr 2 gefordert. Gelangt der Schuldner aus anderen Gründen während der Treuhandphase zu Ver53 mögen, mag in Zweifel gezogen werden, weshalb es ihm nicht obliegen soll, einen Teil zur Gläubigerbefriedigung einzusetzen, wenn er die Restschuldbefreiung erlangen möchte. Ob eine solche Beschränkung der Partizipation der Gläubiger an einem Vermögenserwerb des Schuldners während der Treuhandphase geregelt werden sollte, wurde im Gesetzgebungsverfahren problematisiert.106 Der Gesetzgeber hat es im Ergebnis im Interesse der Klarheit bei der tatbestandlich enger umrissenen Regelung belassen. § 295 I Nr 2 ist deshalb nicht auf Fälle anderer Erwerbstatbestände zu erstrecken bzw in diesen Fällen mangels Regelungslücke nicht analog anzuwenden (vgl oben Rn 51).107

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aa) Erwerb von Todes wegen. „Erwerb von Todes wegen“ ist zunächst die Erbschaft, und zwar unabhängig davon, ob der Schuldner kraft gesetzlicher Erbfolge oder durch letztwillige Verfügung zum Erben berufen wurde.108 Ebenso spielt es für die Anwendung des § 295 I Nr 2 keine Rolle, ob der Schuldner Alleinerbe oder Miterbe ist.109 Neben der Erbschaft ist auch das Vermächtnis (§§ 2147 ff BGB) „Erwerb von Todes wegen“ iSd § 295 I Nr 2.110 Ist der Schuldner lediglich zum Vorerben berufen, sind die Beschränkungen der Vor55 erbenstellung zu berücksichtigen; im Regelfall werden ihm lediglich die Nutzungen gebühren.111 Als Nacherbe erwirbt der Schuldner mit dem Erbfall zunächst nur die Nacherbenanwartschaft (vgl 2108 BGB), deren Verwertbarkeit durch den Schuldner allerdings von der Übertragbarkeit im Einzelfall abhängt112. Zum Teil wird bereits diese Nacherben-

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FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 205; Grunsky/ Kupka NZI 2013, 465, 467; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 30; HambK/ Streck InsO7 § 295 Rn 10; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 53. Vgl Stellungnahme BRat zu § 244 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 257 Nr 32, Gegenäußerung BReg, BT-Drucks 12/2443 S 267 zu Nr 32. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 101; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 60; vgl auch Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 295 aF Rn 28; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 18.; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 295 Rn 13. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 30; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 10; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 54; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 295 Rn 13; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 22.

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Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 30; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 10; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 56; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 22; zur Miterbenstellung vgl auch BGH NJW 2013, 870. BGH NJW 2011, 2291; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 10; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 54; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 22. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 56; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 295 Rn 18; Döbereiner, Restschuldbefreiung, S 162 ff; Kesseler RNotZ 2003, 557, 561; Kohte/Ahrens/Grote/Busch/Lackmann/Ahrens InsO8 § 295 Rn 99. Zur Einschränkung der Übertragbarkeit vgl OLG Schleswig ZEV 2010, 574, 576; Brox/ Walker Rn 358; Hartmann ZEV 2009, 108.

Nicola Preuß

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anwartschaft als der „herauszugebende“ Erwerb von Todes wegen angesehen113, was bedeuten würde, dass der Schuldner diese Anwartschaft im Interesse der Gläubigerbefriedigung verwerten müsste. Nach aA kommt es bei einer Erbeinsetzung des Schuldners als Nacherbe für die Auslösung der Obliegenheit nach § 295 I Nr 2 auf den Eintritt des Nacherbfalls an.114 Diese Ansicht verdient Zustimmung. Die Herausgabeobliegenheit nach § 295 I Nr 2 setzt voraus, dass der Schuldner selbst den Nachlass in der Tat schon sicher erworben hat. Die Nacherbenanwartschaft ist dagegen ein unsicheres Übergangsrecht, das auch nur als solches verwertet werden könnte. Zum „Erwerb von Todes wegen“ zählt ein Pflichtteilsanspruch (§§ 2303 ff, 2317 BGB) des Schuldners.115 Der Bundesgerichtshof hat dieses Ergebnis im Wesentlichen damit begründet, dass die wortgleiche Formulierung in § 1374 II BGB, der die Bestimmung des Anfangsvermögens für die Ermittlung des Zugewinns betrifft, ebenfalls den Pflichtteilsanspruch umfasse.116 Für die Einbeziehung des Pflichtteilsanspruchs spricht immerhin, dass der Anspruch mit dem Erbfall entsteht (§ 2317 I BGB). Die Entscheidung des Gesetzgebers, auch bei Erwerb eines Pflichtteilsanspruchs die Herausgabeobliegenheit auf die Hälfte des Wertes zu beschränken, erklärt sich deshalb, weil für den Pflichtteilsberechtigten ein Anreiz geschaffen werden soll, den Pflichtteilsanspruch geltend zu machen, wenn der Erbfall während der Treuhandphase eingetreten ist (zum Zeitpunkt des Erwerbs vgl Rn 66, Rn 68 ff). Dem Pflichtteilsberechtigten bleibt es allerdings auch unbenommen, den Anspruch erst nach Ablauf der Treuhandphase geltend zu machen (vgl hierzu Rn 69).117 Verzichtet der Schuldner nach dem Erwerb von Todes wegen gegen eine Abfindung auf das Erbrecht, das Vermächtnis oder den Pflichtteilsanspruch, wird auch diese Abfindung von der Herausgabeobliegenheit umfasst (zur prinzipiellen Entscheidungsfreiheit des Schuldners, ob er die Erbschaft oder ein Vermächtnis annimmt bzw einen Pflichtteilsanspruch geltend macht, vgl Rn 61 ff).118 Ansonsten könnte der Schuldner durch Absprache mit dem Nächstberufenen bzw mit dem durch das Vermächtnis oder den Pflichtteilsanspruch Belasteten den Erwerb dem Restschuldbefreiungsverfahren entziehen. Nicht erfasst wird der Erwerb aufgrund der das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten oder Lebenspartners ergänzenden Erhöhung der Erbquote um ¼ zum Zweck des Zugewinnausgleichs gem § 1371 I BGB (Verweis: § 6 S 2 LPartG).119 Hierbei handelt es sich nicht um einen Vermögenserwerb von Todes wegen, sondern um den Ausgleich wegen der durch den Tod eines Ehegatten oder Partners eingetretenen Beendigung der Zugewinngemeinschaft, also ungeachtet der erbrechtlichen Folge um eine güterrechtliche Regelung. Kein Erwerb von Todes wegen ist aus diesem Grund auch der konkret berechnete Zugewinnausgleich. Vom Erwerb von Todes wegen sind Rechtsgeschäfte unter Lebenden auf den Todesfall zu unterscheiden. Wurde eine Schenkung von Todes wegen iSv § 2301 I BGB zu Lebzeiten

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MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 54. K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 21. BGH NJW-RR 2010, 121; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 30; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 57; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 22; nunmehr auch Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 295 Rn 20. BGH NJW-RR 2010, 121. BGH NJW 2011, 2291, 2292. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 95; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 295 Rn 54; Uhlenbruck/Ster-

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nal InsO15 § 295 Rn 22; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 21; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 10; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 30; aA Kesseler RNotZ 2003, 557, 559 f. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 103; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 30; Messner ZVI 2004, 433, 434; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 54; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 37; vgl auch HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 10; aA Leipold FS Gaul, S 367, 374.

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des Schenkers gem § 2301 II BGB vollzogen, handelt es sich um eine Schenkung unter Lebenden, so dass ein entsprechender Erwerb des Schuldners in der Treuhandphase unberücksichtigt bliebe.120 Ist der Schuldner bei einem Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall (§§ 328, 331 BGB) der begünstigte Dritte, ist zu beachten, dass er als Dritter ein originäres Forderungsrecht gegen den Versprechensempfänger erwirbt, das nicht Bestandteil des Nachlasses wird.121 Bei einem Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall richten sich die Rechtsfolgen insgesamt nach den Regelungen für lebzeitige Rechtsgeschäfte, zumal mit dem originären Forderungserwerb des Dritten insbesondere auch ein Schenkungsvollzug iSv § 2301 II BGB bewirkt wird.122 Angesichts dieser dogmatischen Konzeption sprechen gute Gründe dafür, im Interesse der klaren Abgrenzung einen derartigen Erwerb, insbesondere den Erwerb als Bezugsberechtigter einer Lebensversicherung, nicht als einen die Obliegenheit nach § 295 I Nr 2 auslösenden Erwerb von Todes anzusehen.123 Im Kontext des § 1374 II BGB, der zwar nicht seinem Sinn und Zweck nach, bezüglich der schlichen Zusammenstellung der Anwendungsfälle des § 295 I Nr 2 als Orientierungshilfe herangezogen werden soll (vgl oben Rn 52), wird allerdings auch der oben beschriebene „Erwerb am Nachlass vorbei“ verbreitet als „Erwerb von Todes wegen“ angesehen und nicht als „Schenkung“, wobei die genaue Zuordnung bei der Anwendung des § 1374 II BGB freilich ohne Belang wäre.124

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bb) Erwerb mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht. Der „Erwerb mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht“ erfasst die Fälle der sog. vorweggenommenen Erbfolge.125 Der Bundesgerichtshof definiert die Vorwegnahme der Erbfolge als eine „Übertragung des Vermögens oder eines wesentlichen Teils davon durch den künftigen Erblasser auf einen oder mehrere als Erben in Aussicht genommene Empfänger“, wobei es sich rechtskonstruktiv um Rechtsgeschäfte unter Lebenden handelt.126 Insbesondere Zuwendungen, mit denen ein entsprechender den Erbgang vorwegnehmender Schenkungsvertrag erfüllt wird, können in diesem Sinne zu einem Erwerb mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht führen, der die Obliegenheit nach § 295 I Nr 2 nach sich zieht.127 Kaufverträge kommen prinzipiell ebenfalls in Betracht, falls der Schuldner als „in Aussicht genommene Erbe“ keine vollwertige Gegenleistung erbringen muss; in einem derartigen Fall bedarf es allerdings sorgfältiger Prüfung unter Berücksichtigung der Umstände und der Interessenlage, ob in der Tat eine

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FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 95; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 10; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 55; Rattunde/Smid/Zeuner/ Knop InsO4 § 295 Rn 13; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 23. Vgl BGHZ 32, 44, 47 = NJW 1060, 912; BGHZ 130, 377, 380 = NJW 1995, 3113; NJW 2004, 214; Staudinger/Jagmann, 2015, § 331 BGB Rn 10. BGHZ 91, 288, 291 = NJW 1984, 2156; BGH NJW 2004, 767, 768 mwN. Vgl HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 18; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 23; Wall ZInsO 2012, 716, 720 ff (auch zur rechtspolitischen Kritik an diesem Ergebnis). BGHZ 130, 377, 380 = NJW 1995, 3113 f; Jauernig/Budzikiewicz BGB16 § 1374 Rn 8;

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Palandt/Brudermüller BGB76 § 1376 Rn 13; aA Johannsen/Henrich/Jaeger Familienrecht6 § 1374 Rn 32 (Variante „Schenkung“); Staudinger/Thiele BGB 2017, § 1374 Rn 32; siehe auch Wall ZInsO 2012, 716. AG Oldenburg ZInsO 2009, 787, 788; FK/ Ahrens InsO9 § 295 Rn 96; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 23; Döbereiner Restschuldbefreiung, S 168; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 10; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 18; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 58. BGH NJW 1995, 1349, 1350. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 96; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 295 Rn 21; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 23; AG Oldenburg ZInsO 2009, 787, 788.

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vorweggenommene Erbfolge anzunehmen ist.128 Zu denken ist schließlich an Fälle, in denen es sich bei dem Erwerb mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht um das Entgelt für einen Erb- oder Pflichtteilsverzicht handelt.129 Hinsichtlich der praktischen Bedeutung dieser Variante des § 295 I Nr 2 ist zu bedenken, dass der Schuldner bei diesen Erwerbstatbeständen mitwirkt. Er hat es zumindest in der Hand, derartige Erwerbstatbestände während der Treuhandphase nicht zu begründen und damit Vermögenserwerb, der die Herausgabeobliegenheit nach sich zieht, zu vermeiden.130 b) Ausschlagung und Verzicht. Das Restschuldbefreiungsrecht belässt dem Schuldner 61 die Entscheidungsfreiheit, den Erwerb von Todes wegen durch die Ausschlagung zu verhindern. Das gilt für die angefallene Erbschaft (§§ 1942 ff BGB) ebenso wie für das Vermächtnis (§§ 2176, 2180 BGB). Dieses Prinzip knüpft an die für das Insolvenzverfahren geltende Regelung des § 83 I S 1 an. Der Schuldner begeht insbesondere keine Obliegenheitsverletzung, wenn er von dem ihm zugebilligten Ausschlagungsrecht Gebrauch macht.131 In der Begründung zur InsO wurden Zweifel laut, ob ein derartiges Verhalten des Schuldners als eine Obliegenheitsverletzung zu werten wäre.132 Die gesetzliche Regelung schließt das nicht ausdrücklich aus, sondern beschränkt sich auf die Lösung, einen Anreiz für die Annahme der Erbschaft zu schaffen, indem der Schuldner das erworbene Vermögen bis zur Hälfte des Wertes behalten darf, ohne die Erteilung der Restschuldbefreiung zu gefährden. Aus der gesetzlichen Regelung kann allerdings der Rückschluss gezogen werden, dass ein Anreiz für die Annahme nicht erforderlich wäre, wenn der Schuldner umgekehrt mit der Ausschlagung bereits eine Obliegenheit verletzen würde.133 Der „persönliche Charakter des Ausschlagungsrechts“ wird also auch in der Treuhandphase gewahrt.134 Eine Ausschlagung wirkt zwar objektiv gläubigerbenachteiligend, aber sie indiziert nicht zwingend, dass der Schuldner sich nicht „nach Kräften bemüht“, seine Gläubiger zu befriedigen. Vielmehr wird respektiert, dass der Schuldner beispielsweise mit Rücksicht auf den Familienfrieden oder den mutmaßlichen Erblasserwillen die Erbschaft nicht antritt bzw ein Vermächtnis nicht annimmt (zur Problematik des Hinausschiebens der Annahme auf die Zeit nach der Treuhandphase vgl Rn 69). Eine Nachforschung, aus welchen der Schuldner gehandelt hat, finden allerdings nicht statt. Selbst wenn der Schuldner die Erbschaft ausgeschlagen haben sollte, um die Gläubiger zu benachteiligen, verletzt er keine Obliegenheit.135 Dem Schuldner kann ebenso keine Obliegenheitsverletzung vorgehalten werden, wenn 62 er einen Pflichtteilsanspruch nicht geltend macht. Zwar gehört der Pflichtteilsanspruch prinzipiell zum pfändbaren Vermögen (vgl § 2317 II BGB) und gehört damit im Insolvenz-

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LG Göttingen NZI 2008, 53 ff; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 96; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 10; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 59. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 96; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 295 Rn 58. Leipold FS Gaul, S 367, 372, der die Regelung als „wenig einleuchtend“ ansieht, wenn der Erbfall, auf den sich die vorweggenommene Erbfolge bezieht, erst nach Ablauf der Treuhandphase eintritt. BGH NJW-RR 2010, 121, 122; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 32; Neher

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Der Erbanfall in der Insolvenz, 2011, S 168 ff, 193 f; Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus Insolvenzrecht2 Rn 50; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 25; aA Bartels KTS 2003, 41, 64; Thora ZInsO 2002, 176, 177 f. Reg Begr zu § 244 InsO-E, BT-Drucks 12/ 2443 S 192. Vgl BGH NJW-RR 2010, 121, 122. BGH NJW-RR 2010, 121, 122; NJW 2011, 2291 f. Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 295 Rn 15; vgl auch LG Mainz ZVI 2003, 362, 363

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verfahren zur Insolvenzmasse. Vor der Rechtshängigkeit oder Anerkennung durch Vertrag (vgl § 852 I ZPO) kann der Anspruch jedoch nur als „in seiner zwangsweisen Verwertbarkeit aufschiebend bedingter Anspruch“ gepfändet werden136 und fällt nur mit dieser Einschränkung in die Insolvenzmasse137. Der Pflichtteilsberechtigte kann „mit Rücksicht auf die familiäre Verbundenheit von Erblasser und Pflichtteilsberechtigten“ ungeachtet dieses Beschlags allein entscheiden, ob der Anspruch gegen den Erben durchgesetzt werden soll oder nicht.138 Dieses Entscheidungsrecht muss ihm dann konsequenterweise auch in der Treuhandphase verbleiben (zur Problematik des Hinausschiebens der Geltendmachung auf die Zeit nach der Treuhandphase vgl Rn 69).139

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c) Zeitpunkt des Erwerbs und Entstehen der Obliegenheit. Der Zeitpunkt des Erwerbs und das Entstehen der Obliegenheit nach § 295 I Nr 2 müssen unterschieden werden. Der Vermögenserwerb kann insbesondere bereits während des Insolvenzverfahrens stattgefunden haben und in die Insolvenzmasse gefallen sein. Bei einem Erwerb während der Treuhandphase ist zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen die konkrete Herausgabeobliegenheit ausgelöst wird. Sollte der Schuldner ausnahmsweise Vermögen mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht erworben haben, ergibt sich kein Abgrenzungsproblem, zumal der Erwerbstatbestand bereits mit dem Erwerb eines entsprechenden Anspruchs begründet wird. Handelt es sich um einen Erwerb von Todes wegen, also den Regelfall, sind demgegenüber die erbrechtlichen Regelungen zu berücksichtigen, die dem Schuldner als Erben, Vermächtnisnehmer oder Pflichtteilsberechtigten ein Wahlrecht belassen (vgl Rn 61 f). In der rechtlichen Bewertung ist zu differenzieren, ob der Erbfall (§ 1922 I BGB) während des Insolvenzverfahrens oder während der Treuhandphase eingetreten ist.

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aa) Erbfall während des Insolvenzverfahrens. § 295 I Nr 2 findet Anwendung, wenn der Schuldner die Erbschaft während der Treuhandphase macht, also im Zeitraum zwischen der Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist. Fällt die Erbschaft vor Beendigung des Insolvenzverfahrens an, unterliegt sie der Nachtragsverteilung und nicht dem Halbteilungsgrundsatz nach § 295 I Nr 2, wenn das Insolvenzverfahren zwischenzeitlich beendet und in das Restschuldbefreiungsverfahren überführt wurde.140 Bezogen auf die Frage, ob die Erbschaft als Neuerwerb iSv § 35 I insolvenzbefangen ist, hat der Bundesgerichtshof es in der Entscheidung vom 15.7.2010 als maßgeblich angesehen,

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BGHZ 123, 183 = NJW 1993, 2876; NJW-RR 2009, 997. BGH NJW-RR 2009, 632, 633; NJW 2011, 1448. BGHZ 123, 183 = NJW 1993, 2876, 2877; vgl auch BGH NJW 2011, 1448, 1449; NJW 2015, 59, 60; Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus Insolvenzrecht2 Rn 50; vgl Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 295 Rn 6; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 10; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 16; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 32; Nerlich/Römermann/Römermann InsO33 § 295 Rn 20; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 26. BGH NJW 2011, 2291, 2292; vgl auch MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 57; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 25.

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BGH NJW-RR 2010, 1494, 1495 (unter Hinweis darauf, dass der Schuldner, wenn er der Nachtragsverteilung mit der Begründung entgegentritt, das Insolvenzverfahren sei gem § 212 InsO aufzuheben gewesen, damit zugleich seinen Restschuldbefreiungsantrag zurücknimmt); Casse ZInsO 2015, 2113, 2116; Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 1021; Herrler NJW 2011, 2258, 2261; Messner ZVI 2004, 433, 434; Regenfus InsbürO 2016, 406; Vallender/Undritz/Pape Praxis des Insolvenzrechts, Kap 11 Rn 143; aA Leipold FS Gaul, S 367, 371; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 295 Rn 51; Neher Der Erbanfall in der Insolvenz, 2011, S 167.

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dass der Erbfall vor Beendigung des Insolvenzverfahrens stattgefunden hat.141 Entsprechendes hätte dann für den Erwerb eines Vermächtnisanspruchs zu gelten. Ist der Schuldner zum Ersatzerben berufen und fällt der erstberufene Erbe nach dem 65 Erbfall weg (§ 2096 Var 2 BGB), stellt sich die Frage, ob es auf den Zeitpunkt des Erbfalls oder auf den Zeitpunkt des Eintritts des Ersatzfalls (= Wegfall des Erben) ankommt. Erbrechtlich wirkt der Wegfall des Erstberufenen auf den Zeitpunkt des Erbfalls zurück.142 Er kann die Erbschaft bereits annehmen oder ausschlagen.143 Der Ersatzerbe erwirbt eine Anwartschaft, die nach überwiegender Ansicht im Zweifel vererblich und übertragbar ist.144 Das spricht dafür, auf den Zeitpunkt des Erbfalls abzustellen. Tritt der Erbfall während des Insolvenzverfahrens ein, würde das Anwartschaftsrecht des Ersatzerben vom Insolvenzbeschlag erfasst. Auch wenn der Erstberufene erst nach Beendigung des Insolvenzverfahrens wegfällt, ist die Erbschaft demzufolge der Insolvenzmasse zuzuweisen und unterliegt nicht dem Halbteilungsgrundsatz des § 295 I Nr 2. Den Pflichtteilsanspruch erwirbt der Schuldner gem § 2317 I BGB ebenfalls mit dem 66 Erbfall. Er gehört deshalb zur Insolvenzmasse, wenn der Erbfall vor der Beendigung des Insolvenzverfahrens eingetreten ist. Das gilt gleichermaßen, wenn der Pflichtteilsanspruch noch nicht iSv § 852 I ZPO durch Vertrag anerkannt oder rechtshängig gemacht wurde. Zwar wird der Anspruch in diesem Fall lediglich als „in seiner zwangsweisen Verwertbarkeit aufschiebend bedingter Anspruch“ vom Insolvenzbeschlag erfasst.145 Das ändert jedoch nichts an der Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse.146 Wenn die Voraussetzungen für die zwangsweise Verwertung des Pflichtteilsanspruchs erst nach Beendigung des Insolvenzverfahrens eingetreten sind, unterliegt der Anspruch also prinzipiell der Nachtragsverteilung (§ 203) und nicht dem „Halbteilungsgrundsatz“ des § 295 I Nr 2.147 bb) Erbfall während der Treuhandphase. Tritt der Erbfall während der Treuhandphase 67 ein, stellt sich die Frage, ob die Obliegenheit nach § 295 I Nr 2 des Schuldners bereits mit dem Erbfall (wegen des „Vonselbsterwerbs“ des Erben) oder erst mit der Annahme der Erbschaft (wegen des endgültigen Vermögenserwerbs) entsteht. War der Schuldner lediglich zum Ersatzerben berufen, ist zu ergänzen, dass die Obliegenheit jedenfalls nicht entsteht, wenn der Erstberufene vor Ablauf der Abtretungsfrist (§ 287 II) nicht weggefallen ist. Nach hM entsteht die Obliegenheit nach § 295 I Nr 2, wenn der Schuldner die Erbschaft 68 angenommen hat oder die Ausschlagungsfrist verstrichen ist (§§ 1942, 1943 BGB).148 Dass der Schuldner den Halbteilungsgrundsatz des § 295 I Nr 2 im Einzelfall umgehen kann, indem er erst nach Ablauf der Treuhandphase die Annahme erklärt, ist eine Konsequenz, die in Kauf genommen wird.149 Wegen des Ausschlagungsrechts des durch ein Vermächtnis Begünstigten (vgl § 2180 BGB) gilt Gleiches, wenn der Schuldner Vermächtnisnehmer

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In dem zu entscheidenden Sachverhalt war der Erbfall am Tag des Aufhebungsbeschlusses erfolgt, sodass jedenfalls noch keine Annahme der Erbschaft durch den Schuldner vorlag, vgl BGH NJW-RR 2010, 1494; siehe auch FK/ Ahrens InsO9 § 295 Rn 88; aA Leipold FS Gaul, S 367, 371. MünchKomm/Rudy BGB7 § 2096 Rn 9. MünchKomm/Rudy BGB7 § 2096 Rn 10. BayObLG 1960, 407, 410; MünchKomm/Rudy BGB7 § 2096 Rn 10 mwN; Palandt/Weidlich BGB77 § 2096 Rn 4.

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BGH NJW-RR 2009, 632, 633; NJW 2011, 1448. BGH NJW 2011, 1448 f; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 89, Rn 93. BGH NJW 2011, 1448, 1449. BGH NJW 2011, 2291, 2292; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 88; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 22. BGH NJW 2011, 2291, 2292; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 22, 27 (Ergebnis könne unbefriedigend sein); Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 295

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ist.150 Eine als Verhaltensanreiz dienende Ausschlagungsfrist (mit der Folge der Fiktion der Annahme bei Fristablauf) ist zwar für die Ausschlagung des Vermächtnisses nicht vorgesehen (kein Verweis in § 2180 III BGB auf § 1944 BGB).151 Gleichwohl hat der Bundesgerichtshof aber gerade für das Vermächtnis explizit ausgesprochen, dass in Kauf genommen werden müsse, dass der Schuldner das Vermächtnis erst nach dem Ende der Treuhandphase (= Ablauf der Abtretungsfrist, § 287 II) annimmt und damit die Obliegenheit umgeht.152 Ein wegen der zivilrechtlichen Rechtslage bestehender Anreiz, das Vermächtnis vorher anzunehmen, liegt also nur in der womöglich drohenden Verjährung des Vermächtnisanspruchs. Unternimmt der Schuldner es, sich mit dem durch das Vermächtnis Beschwerten zu einigen, dass die Einrede der Verjährung während der Treuhandphase nicht erhoben wird, wäre dieses Verhalten im Zweifel als konkludente Annahme des Vermächtnisses zu werten.153 Eine Annahme, die erst ab einem bestimmten Zeitpunkt (hier: Ablauf der Treuhandphase) gelten soll, ist per se nicht möglich.154 Aus diesem Grund würde der Schuldner mit einer solchen Vereinbarung, obwohl der Abschluss für sich genommen noch keine Verletzung der Obliegenheit aus § 295 I Nr 2 darstellte155, nicht das Ziel erreichen, die Obliegenheit zu umgehen156. Ebenso soll dem Pflichtteilsberechtigten sein Entscheidungsrecht in der Treuhandphase verbleiben, selbst wenn damit in Kauf genommen wird, dass der Schuldner den Anspruch möglicherweise erst nach dem Ablauf der Treuhandphase geltend macht, um der Obliegenheit zu entgehen.157 Das Abstellen auf die Annahme der Erbschaft oder des Vermächtnisses respektive auf 69 die Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs ermöglicht es dem Schuldner, durch das simple Hinauszögern dieser Voraussetzung auf die Zeit nach Ablauf der Treuhandphase sowohl die Restschuldbefreiung als auch den ungeschmälerten Vermögenszuwachs zu erlangen. Die Gegenansicht will deshalb, im Prinzip nicht anders als bei Eintritt des Erbfalls während des Insolvenzverfahrens (vgl oben Rn 64 ff), den Zeitpunkt des Erbfalls als maßgeblich ansehen.158 Das Anliegen der Kritik, keinen Anreiz zu Manipulationen zu geben, ist gewichtig. Dem auf der Hand liegenden Problem, dass dem Schuldner, der noch nicht angenommen bzw den Pflichtteilsanspruch noch nicht geltend gemacht hat, noch keine Herausgabe des Vermögenserwerbs von Todes wegen abverlangt werden kann, wird mit einem beachtlichen Lösungsvorschlag begegnet. Die Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung soll in diesem Fall ungeachtet des Ablaufs der Treuhandphase aufgeschoben werden, um einen Verhaltensanreiz für den Schuldner zu schaffen, die Obliegenheit entweder zu erfüllen oder erklärtermaßen auf den Erwerb von Todes wegen zu verzichten mit der Folge, dass ihn keine Obliegenheit nach § 295 II Nr 2 mehr trifft.159 Zur rechtskonstruktiven Begründung dieser Lösung wird auf die Rechtsprechung des Bundes-

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aF Rn. 28; vgl auch Herrler NJW 2011, 2258 f. BGH NJW 2011, 2291, 2292; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 90; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 20. BGH NJW 2011, 1353, 1354. BGH NJW 2011, 2291, 2292. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 90; Herrler NJW 2011, 2258, 2259. Vgl MünchKomm/Leipold BGB7 § 1947 Rn. 2. Wohl aA FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 90. AA Herrler NJW 2011, 2258, 2259, der zwar

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ebenfalls anmerkt, dass die Vereinbarung als konkludente Annahme des Vermächtnisses verstanden werden kann, aber gleichwohl eine Gestaltungslösung, mit der der Schuldner sein Ziel erreicht, als möglich erachtet. BGH NJW 2011, 2291, 2292; vgl auch MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 57; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 26. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 31; Regenfus ZInsO 2015, 726, 728 ff. S Regenfus, ZInsO 2015, 726, 727 ff.

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gerichtshofs zum Hinausschieben der Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung bei noch ausstehender „Versilberung“ des Nachlasses verwiesen werden (hierzu Rn 77 ff)160, die es gerade zulässt, dass die Obliegenheit nach § 295 I Nr 2 noch nach Ablauf der Treuhandphase erfüllt werden kann und muss, damit der Schuldner die Restschuldbefreiung erlangt.161 Habe der Schuldner jedoch die Voraussetzungen für die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung gem § 300 I S 2 Nr 2 oder Nr 3 erfüllt und sich insofern nach der Wertung des Reformgesetzgebers die Erteilung der Restschuldbefreiung vor Ablauf der Abtretungsfrist „verdient“, sei über die Restschuldbefreiung zu entscheiden mit der Folge, dass die Obliegenheit nach § 295 I Nr 2, die der Schuldner noch nicht erfüllen konnte, nunmehr entfiele.162 Diese Ansicht kann für sich verbuchen, dass sie der Wertung des Gesetzes, dass der Schuldner, der Restschuldbefreiung erlangt, von einem Vermögenserwerb von Todes wegen während der Treuhandphase nicht profitieren soll, ohne die Gläubiger zur Hälfte des Wertes partizipieren zu lassen, entschiedener Rechnung trägt als die herrschende Meinung. Sie führt allerdings zu der im Ergebnis nicht zu rechtfertigenden Konsequenz, dass der Schuldner, der die Voraussetzungen für die frühzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung erfüllt, die Restschuldbefreiung unter Befreiung von der Obliegenheit nach § 295 I Nr 2 erlangen kann, wohingegen anderen Schuldnern lediglich die Wahl bleibt, den Vermögenserwerb von Todes wegen anzunehmen und mit den Gläubigern zu teilen oder ganz darauf zu verzichten. Hinzu kommt, dass das Ziel der Restschuldbefreiung einen zusätzlichen Entscheidungsdruck auf den Erben, Vermächtnisnehmer oder Pflichtteilsberechtigten ausübt, obwohl ihm in der Treuhandphase die Entscheidungsfreiheit unbeeinflusst verbleiben soll. Bezüglich der kurzen Ausschlagungsfrist des § 1944 I mag dieser Aspekt vernachlässigt werden; er wäre aber Hinblick auf Vermächtnis und Pflichtteilsanspruch nicht lediglich marginal. d) Herausgabe zur Hälfte des Wertes. Dem Schuldner, der Vermögen von Todes wegen 70 oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht erworben hat, obliegt die „Herausgabe des Vermögens“ „zur Hälfte des Wertes“ an den Treuhänder. Abgesehen von den Fällen, in denen es sich bei dem Erworbenen ohnehin bereits um einen Zahlungsanspruch gehandelt hat, etwa um ein Geldvermächtnis oder einen Pflichtteilsanspruch, ist deshalb zunächst eine Wertbestimmung erforderlich, um den Umfang der „Herausgabeobliegenheit“ festzustellen. Bezüglich dieser Wertbestimmung bietet sich ein Rückgriff auf die §§ 2303 ff, 2311 ff BGB an, die Vorschriften zum Zeitpunkt der Bewertung und zur Bewertung der Nachlassgegenstände enthalten.163 Maßgeblich ist der Nettowert des Vermögenserwerbs; namentlich Nachlassverbindlichkeiten und Steuern sind somit in Abzug zu bringen.164 Die Berechnung ist Aufgabe des Schuldners und nicht des Treuhänders.165 Abgesehen von den Forderungen, die der Treuhänder im Wege der Abtretung nach 71 § 287 II erlangt, werden Tilgungsmittel während der Treuhandphase nicht automatisch erfasst, sondern müssen vom Schuldner auf den Treuhänder übertragen werden. Die Aus-

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BGH NJW 2013, 870 (zur fehlenden Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft, an der der Schuldner beteiligt ist). S Regenfus, ZInsO 2015, 726, 727 ff. Regenfus, ZInsO 2015, 726, 735. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 104; Neher Der Erbanfall in der Insolvenz, 2011, S 199; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 28. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 104; HambK/

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Streck InsO7 § 295 Rn 11; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 65; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 295 Rn 17; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 23; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 29; insb. zum Pflichtteilsanspruch Horn/Selker ZEV 2017, 439, 442 (Anwaltshonorar, Honorare zur Überprüfung von Verkehrsgutachten). AG Göttingen ZVI 2015, 188, 189.

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gestaltung der Obliegenheit zielt ungeachtet des insofern unklaren Begriffs „Herausgabe“ auf die Zahlung eines entsprechenden Geldbetrags an den Treuhänder.166 Eine zeitliche Vorgabe, wann die Zahlung an den Treuhänder stattzufinden hat, ist § 295 I Nr 2 nicht zu entnehmen. Es genügt deshalb zur Erfüllung der Obliegenheit, die erforderliche Zahlung bis zum Ablauf der Abtretungsfrist (§ 287 II, ggf vorzeitiger Ablauf nach § 300 I S 2) zu erbringen. Wenn in der Literatur zum Teil eine „unverzügliche“ Herausgabe verlangt wird167, dann wird damit zu Recht angesprochen, dass der Schuldner das Risiko der Nichterfüllung der Obliegenheit trägt und sich nicht nach § 296 I S 1 Hs 2 entlasten kann, wenn er die Erfüllung schuldhaft verzögert und der Obliegenheit sodann nicht mehr genügen kann. In Anlehnung an die Anforderungen, die an die unverzügliche Anzeige iSv § 295 I Nr 3 gelegt werden168, wird dem Schuldner zum Teil ein Zeitraum von etwa 14 Tagen für die Herausgabe eingeräumt (zur Problematik der ausstehenden Verwertung Rn 73 ff).169 Herausgabeobliegenheit und Anzeigeobliegenheit unterscheiden sich allerdings in der Sache, was gegen einen pauschalen Rückgriff auf die 14-Tage-Frist spricht.170 Dass die Obliegenheit nach § 295 I Nr 2 durch Zahlung einer entsprechenden Geldsum72 me zu erfüllen ist, bedeutet im Übrigen nicht, dass die Obliegenheit den Schuldner nur dann träfe, wenn er Barvermögen erwirbt.171 Die Obliegenheit entsteht unabhängig von der konkreten Zusammensetzung des Nachlasses respektive – im Fall der Miterbengemeinschaft – von der gesamthänderischen Bindung des Nachlasses. Auch in den letztgenannten Fällen wird die Obliegenheit nicht dahin modifiziert, dass der Schuldner nunmehr einzelne Vermögensgegenstände oder einen Erbteil auf den Treuhänder zu übertragen hätte. Vielmehr darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die Aufgaben des Treuhänders im Restschuldbefreiungsverfahren beschränkt sind und nicht mit den Befugnissen und Aufgaben eines Insolvenzverwalters verglichen werden können. Aufgabe des Treuhänders ist das Entgegennehmen, Verwahren und Verteilen der im Restschuldbefreiungsverfahren einzusetzenden Tilgungsmittel nach Maßgabe des § 292 I S 2. Die Versilbung von Vermögensgegenständen zählt nicht zu den Befugnissen des Treuhänders nach § 292.

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e) Der „Herausgabe“ vorgeschaltete Verwertung. Nach der Konzeption des § 292 I S 2 müssen Geldzahlungen an den Treuhänder erfolgen. Der Schuldner hat also, um seiner Obliegenheit zu genügen, erforderlichenfalls die Verwertung von Nachlassgegenständen zu betreiben, um die Zahlung in Höhe der Hälfte des Wertes des Vermögens leisten zu können.172 Verwertet der Schuldner Nachlassgegenstände, sind die Kosten der Verwer-

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Vgl BGH NJW 2013, 870; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 106; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 12; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 17; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 30a; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 295 Rn 17; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 30 ff. HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 13; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 23; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 30 (im Detail abw jedoch Rn 34); vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 30a; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 295 Rn 17 (wenn Zugriff durch Neugläubiger droht); aA FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 111.

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Vgl BGH NZI 2010, 489. K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 23; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 295 Rn 17; aA FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 113. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 113. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 62. BGH NJW 2013, 870, 871; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 107; Casse ZInsO 2015, 2113, 2116; Grunsky/Kupka NZI 2013, 465, 467; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 12; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 30a; Neher Der Erbanfall in der Insolvenz, 2011, S 205 ff; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 295 Rn 26; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 23; Uhlenbruck/Sternal

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tung bei der Ermittlung des Nettowertes abzuziehen.173 Auch bei der Verwertung innerhalb eines Vollstreckungsverfahrens würden die Verfahrenskosten schließlich vor der Auskehr des Erlöses an die Gläubiger abgesetzt. Im eigenen Interessen muss dem Schuldner schließlich an einer bestmöglichen Verwertung gelegen sein, zumal er nicht die Hälfte des Verwertungserlöses auskehren, sondern einen Betrag in Höhe der Hälfte des Wertes des Vermögenserwerbs an den Treuhänder zahlen muss, um seiner Obliegenheit nach § 295 I Nr 2 zu genügen.174 Auch wenn der Schuldner noch die Verwertung betreiben muss, trifft ihn das Risiko, womöglich durch eine verschuldete Verzögerung die Erfüllung der Obliegenheit zu gefährden. Deshalb hat er im eigenen Interesse auch unverzüglich mit der Verwertung zu beginnen (zu Verwertungsproblemen Rn 75 ff).175 Ist der Schuldner Miterbe, muss berücksichtigt werden, dass er lediglich einen Anteil am 74 Nachlass von Todes wegen erworben hat und der Nachlass im Übrigen gesamthänderisch gebundenes „gemeinschaftliches Vermögen“ (§ 2032 I BGB) der Erben bildet. Dieser Umstand steht der Erfüllung der Obliegenheit nach § 295 I Nr 2 jedoch nicht entgegen, weil von dem die Restschuldbefreiung anstrebenden Schuldner erwartet werden kann, die rechtlichen Verwertungsmöglichkeiten zu nutzen, also entweder den Nachlassanteil als solchen zu verwerten (vgl § 2033 I BGB) oder aber die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft zu verlangen (vgl §§ 2042 ff BGB).176 Um seiner Obliegenheit genügen zu können, muss der Schuldner also auch in diesem Fall aktiv werden und im Ergebnis eine „Versilberung“ seines Vermögenserwerbs erreichen; Inhalt der Obliegenheit ist nicht die Übertragung des Anteils des Schuldners zu ½ (§§ 741 ff BGB) auf den Treuhänder.177 Das Verständnis des § 295 I Nr 2 als Zahlungsobliegenheit bringt es mit sich, dass in 75 vielen Fällen die Erfüllung der Obliegenheit vorgeschaltete Verwertungshandlungen erforderlich macht. Die Obliegenheit entsteht allerdings bereits mit der Annahme der Erbschaft und nicht erst, wenn die „Versilberung“ abgeschlossen ist. Dass zwischen dem Vermögenserwerb iSd § 295 I Nr 2 und dem Abschluss der Verwertung, die den Schuldner erst in die Lage versetzt, seiner Obliegenheit zu genügen, ein womöglich nicht unbeträchtlicher Zeitraum liegen mag, ist für sich genommen unschädlich. § 295 I Nr 2 enthält keine Zeitbestimmung, wann die Obliegenheit zu erfüllen ist. Es muss lediglich bis zum Ablauf der Abtretungsfrist (§ 287 II, ggf vorzeitiger Ablauf nach § 300 I S 2) ein Geldbetrag in Höhe der Hälfte des Nettowertes des von Todes wegen erworbenen Vermögens an den Treuhänder ausgekehrt sein (vgl oben Rn 71). Gelingt es dem Schuldner nicht, innerhalb dieses Zeitraums die Zahlung zu leisten, hat 76 er objektiv die Obliegenheit verletzt. Ob ihm deshalb die Restschuldbefreiung auf Antrag eines Gläubigers zu versagen wäre, hängt allerdings im Einzelfall davon ab, ob den Schuldner ein Verschulden an der Obliegenheitsverletzung trifft (§ 296 I S 1 Hs 2). Es stellt sich also die Frage, welche Bemühungen der Schuldner unternehmen kann und muss, um sich

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InsO15 § 295 Rn 32; Heyer Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren S 134; aA Döbereiner Restschuldbefreiung, S 159 f. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 104; K Schmidt/ Henning InsO19 § 295 Rn 23; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 295 Rn 29. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 66; vgl auch HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 12; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 32. K Schmidt/Henning InsO19 § 295 Rn 23. BGH NJW 2013, 870, 871 unter Hinweis da-

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rauf, dass die Obliegenheit nach § 295 I Nr 2 InsO für den Schuldner einen wichtigen Grund (§ 2044 I S 2 iVm § 749 II BGB) darstellte, um erforderlichenfalls auch dann die Auseinandersetzung verlangen zu können, wenn der Erblasser diese ausgeschlossen haben sollte. BGH NJW 2013, 870, 871; aA MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 295 Rn 67; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 295 Rn 28.

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von dem Vorwurf der schuldhaften Obliegenheitsverletzung entlasten zu können, wenn es ihm nicht gelungen ist, rechtzeitig die Zahlung zu leisten. Problematische Fälle können sich aus verschiedenen Gründen ergeben. An die Konstellation der nach Ablauf der Abtretungsfrist noch nicht abgeschlossenen Verwertung, deren Abschluss aber in Aussicht steht, ist ebenso zu denken wie an Situationen, in denen der Schuldner die Verwertung tatsächlich gar nicht leisten kann. Viel diskutiert wird zudem die Problematik des Vollstreckungszugriffs anderer Gläubiger, der die Möglichkeit zur Erfüllung der Obliegenheit vereiteln könnte (vgl Rn 79).

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aa) Bei Ablauf der Abtretungsfrist noch nicht abgeschlossene Verwertung. Hat der Schuldner während der Treuhandphase Vermögen von Todes wegen erworben, aber zum Ende der Abtretungsfrist noch keine Zahlung in Höhe der Hälfte des Wertes an den Treuhänder geleistet, weil die Verwertung noch nicht abgeschlossen ist, ist die Obliegenheit nach § 295 I Nr 2 nominell nicht erfüllt. Dem Schuldner, der sich nicht vom Vorwurf der schuldhaften Obliegenheitsverletzung entlasten kann (§ 296 I S 1 Hs 2), wäre also auf Antrag die Restschuldbefreiung zu versagen. Der Bundesgerichtshof hat diese Konsequenz in einer Entscheidung aus dem Jahre 2013 verworfen und eine „zweckentsprechende Rechtsfortbildung“ vorgenommen, um einerseits dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die sachgerechte Verwertung eines Nachlasses „trotz aller Anstrengungen des Schuldners längere Zeit in Anspruch nehmen kann“, andererseits aber sichergestellt werden muss, dass dem Schuldner vor Herausgabe des hälftigen Wertes des erworbenen Vermögens keine Restschuldbefreiung erteilt wird. Aus diesem Grund soll die Entscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag sowie über etwaige Versagungsanträge aufgeschoben werden, „wenn und solange der Schuldner nachvollziehbar darlegt und in geeigneter Weise nachweist, dass er die Verwertung des Nachlasses betreibt, aber noch nicht zu Ende gebracht hat.“178 Diese Lösung führt zu einer vom Gesetz an sich nicht vorgesehenen Verlängerung des 78 Restschuldbefreiungsverfahrens.179 Konsequenterweise muss also auch der Treuhänder im Amt bleiben, obwohl er nach Ablauf der Abtretungsfrist im regulären Verfahren keine Zahlungen mehr entgegenzunehmen hat. Der wesentliche Anreiz für den Schuldner, seiner Obliegenheit während der Aufschubzeit nachzukommen, liegt darin, dass er die Restschuldbefreiung erst erlangen wird, wenn er die Verwertung zum Abschluss gebracht und die Zahlung an den Treuhänder geleistet hat. Dass der Bundesgerichtshof keine hinreichend belastbare Aussage getroffen hat, wie viel Zeit dem Schuldner eingeräumt werden soll, um seiner Obliegenheit genügen zu können, ist in der Literatur auf Kritik gestoßen.180 Welche Frist angemessen ist, kann allerdings in der Tat nur im Einzelfall festgelegt werden.

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bb) Problemfälle. Der vom Bundesgerichtshof im Wege der Rechtsfortbildung ermöglichte Aufschub der Entscheidung ist durchaus geeignet, in den Fällen einen Kompromiss zu bieten, in denen der Schuldner sich kooperativ zeigt, nachvollziehbar taugliche Verwertungsbemühungen unternimmt und im Übrigen die Erfüllung der Obliegenheit nicht gefährdet erscheint. Der Aufschub der Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung führt dagegen zu Problemen, wenn die Rahmenbedingungen sich nicht so darstellen wie in dem Sachverhalt, über den der Bundesgerichtshof 2013 zu befinden hatte. Insbesondere dann, wenn ein Vollstreckungszugriff eines Neugläubigers droht, ist die Erfüllung der

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BGH NJW 2013, 870, 872. Kritisch Grunsky/Kupka NZI 2013, 465, 470 (plädieren für Entscheidung und ggf. Nach-

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tragsverteilung, wenn kein Versagungsantrag gestellt wurde). Vgl auch Reimann FamRZ 2013, 451.

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Obliegenheit gefährdet.181 Für den Schuldner zöge das die Versagung der Restschuldbefreiung nach sich, obwohl er willens und bemüht ist, der Obliegenheit nachzukommen, wenn ihn ein Verschulden trifft. Die Gläubigergesamtheit würde nicht nach Maßgabe des § 295 I Nr 2 anteilig am während der Treuhandphase eingetretenen Vermögenserwerb partizipieren, obwohl das Vermögen bis zur Hälfte seines Wertes zur Befriedigung ihrer Forderungen eingesetzt werden soll. Selbst wenn dem Schuldner die Restschuldbefreiung versagt würde und die einzelnen Gläubiger somit mit Rechtskraft des Versagungsbeschlusses vollstrecken könnten, nützte ihnen der Wegfall der Vollstreckungsschranke praktisch wenig, wenn ein Neugläubiger bereits vorrangig zu befriedigen ist. Auch wenn der Schuldner mit der Abwicklung der Verwertung schlicht überfordert ist und deshalb die Obliegenheit letztendlich nicht erfüllt182, wäre ein Verfahrensausgang vorprogrammiert, der mit der Wertung des § 295 I Nr 2 schlecht vereinbar ist. Entweder es würde hingenommen, dass der Schuldner mangels schuldhafter Verletzung der Obliegenheit Restschuldbefreiung erlangt, ohne dass die Gläubigergesamtheit an der Vermögensmehrung teilhat, oder das Restschuldbefreiungsverfahren scheiterte im Ergebnis aufgrund des unbewältigten Vermögenserwerbs. Um eine die Interessen des Schuldners wie der Gläubiger berücksichtigende Lösung zu 80 finden, wenn dem Schuldner alleine die Verwertung nicht oder nicht rechtzeitig gelingt, kommt eine Einbeziehung des Treuhänders in Betracht. Der Bundesgerichtshof scheint in der grundlegenden Entscheidung vom 10. Januar 2013 zwar der Ansicht zuzuneigen, ein Einsatz des Treuhänders über den Aufgabenkatalog des § 292 sei im Hinblick auf die Erfüllung der Obliegenheit nach § 295 I Nr 2 kategorisch auszuschließen183; der Senat hatte aber nicht über einen Fall zu entscheiden, in dem die Erfüllung der Obliegenheit konkret gefährdet schien. In einem Problemfall sollte der Schuldner jedoch seine Obliegenheit erfüllen können, indem er noch zu verwertende Vermögensgegenstände auf den Treuhänder überträgt, dem im Einverständnis mit den Gläubigern über den Katalog der regulären und fakultativen Aufgaben, wie sie in § 292 geregelt sind, hinaus (gegen Vergütung) die Verwertung übertragen würde.184 Voraussetzung dieser Lösung wäre naturgemäß die Bereitschaft des Treuhänders, die Verwertung zu übernehmen.185 Da die Treuhänderstellung in der Regel professionellen Treuhändern übertragen wird, die im Regelfall zuvor als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Schuldners eingesetzt waren, ist davon auszugehen, dass eine Abwicklung unter Einbeziehung des Treuhänders kaum an der fehlenden Bereitschaft des Treuhänders scheitern würde. Konsequenterweise müsste dem Schuldner im Interesse der Gläubigergesamtheit auch 81 abverlangt werden, unverzüglich tätig zu werden, und durch Übertragung des Vermögensgegenstandes auf den Treuhänder die Partizipation der Gläubigergesamtheit an dem Vermögenserwerb sicherzustellen.186 Der Gegenansicht, die eine schuldhafte Obliegenheitsverletzung ausschließt, wenn die Erfüllung der Obliegenheit durch den Vollstreckungszugriff

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Der Bundesgerichtshof konnte die Problematik eines etwaigen Vollstreckungszugriffs durch einen Neugläubiger in der Entscheidung von 2013 noch ausklammern, s BGH NJW 2013, 870, 872. Vgl Grunsky/Kupka NZI 2013, 465, 468 f zur „Zumutbarkeit“ der Verwertung für den Schuldner. Vgl BGH NJW 2013, 870. Grunsky/Kupka NZI 2013, 465, 468; Neher

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Der Erbanfall in der Insolvenz, 2011, S 211 f; Preuß Verbraucherinsolvenzverfahren und Restschuldbefreiung2, Rn 281; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 295 Rn 34; vgl auch Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 295 Rn 17; aA FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 109, 116 f. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 34. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 30a; Preuß Verbraucherinsolvenzverfahren und Restschuldbefreiung2, Rn 281.

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eines Neugläubigers vereitelt wird187, ist allerdings zuzugestehen, dass dem Schuldner de lege lata kein Sorgfaltsverstoß vorgehalten werden kann, wenn er keine Maßnahmen zum Schutz der Gläubigergesamtheit einleitet, die die InsO nicht hinreichend deutlich vorzeichnet.

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e) Flankierende Informationsobliegenheit?. Die Obliegenheit nach § 295 I Nr 2 beschränkt sich darauf, dass von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht erworbenes Vermögen zur Hälfte des Wertes an den Treuhänder herauszugeben ist. Gemäß § 295 I Nr 3 obliegt es dem Schuldner zudem, erworbenes Vermögen nicht „zu verheimlichen“. Unabhängig davon, wann von einem Verheimlichen ausgegangen werden muss (dazu Rn 94 ff), liegt eine Obliegenheitsverletzung vor, wenn der Schuldner nach Ablauf der Abtretungsfrist nichts an den Treuhänder herausgegeben hat, ohne vor der Entscheidung des Insolvenzgerichts zu offenbaren, dass eine Zahlung in Höhe der Hälfte des Wertes des erworbenen Vermögens noch aussteht. Es handelt sich in diesem Fall bereits um eine Verletzung der Obliegenheit nach § 295 I Nr 2. Legt der Schuldner dagegen offen, dass ihm die Zahlung vor Ablauf der Abtretungsfrist noch nicht möglich war, weil der Abschluss der Verwertung noch aussteht, besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Möglichkeit, die Entscheidung vorerst aufzuschieben. Hierzu muss der Schuldner „nachvollziehbar darlegen und in geeigneter Weise nachweisen, dass er die Verwertung des Nachlasses betreibt, aber noch nicht zu Ende gebracht hat“ (vgl Rn 77 ff).188 Insofern handelt es sich allerdings nicht um eine § 295 I Nr 2 flankierende Informationsobliegenheit, sondern schlicht um die gebotene Aufklärung, um die Annahme einer Verletzung der Obliegenheit nach § 295 I Nr 2 zu widerlegen. Zum Teil wird darüber hinaus eine flankierende Obliegenheit des Schuldners angenom83 men, bereits den Anfall der Erbschaft dem Treuhänder oder dem Insolvenzgericht mitzuteilen.189 Weder § 295 I Nr 2 noch § 295 I Nr 3 kann jedoch eine solche Informationsobliegenheit, die sich auf den etwaigen künftigen Erwerb (nach Annahme der Erbschaft oder des Vermächtnisses bzw Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs) beziehen würde, entnommen werden.190 4. Mitwirkungs- und Auskunftsobliegenheiten (Abs 1 Nr 3)

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a) Allgemeines. Während des Insolvenzverfahrens hat der Schuldner Auskunfts- und Mitwirkungspflichten nach Maßgabe des § 97 zu erfüllen. Für den Schuldner, der Restschuldbefreiung beantragt hat, handelt es sich dabei zugleich um Obliegenheiten, weil Verstöße gegen die Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten gem § 290 I Nr 5 einen Versagungsgrund verwirklichen. In der Treuhandperiode des Restschuldbefreiungsverfahrens findet § 97 keine Anwendung, sondern wird durch die spezielle Regelung der Mitwirkungsund Auskunftsobliegenheit in § 295 I Nr 3 verdrängt.191 Die in § 295 I Nr 3 geregelten Auskunfts- und Mitwirkungsobliegenheiten sind inhaltlich von den Auskunfts- und Mit-

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FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 116. BGH NJW 2013, 870, 872. HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 13 (einschränkend dahin, dass der Schuldner erst definitiv von seiner Stellung als Erbe ausgehen müsse); Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 36. BGH NJW 2011, 2291, 2292; FK/Ahrens

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InsO9 § 295 Rn 142; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 24; s auch MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 295 Rn 69. Kübler/Prütting/Bork/Lüke InsO71 § 97 Rn 19; MünchKomm/Stephan InsO3 § 97 Rn 44; Uhlenbruck/Zipperer InsO15 § 97 Rn 22; aA HK/J Schmidt InsO8 § 97 Rn 5; für

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wirkungspflichten, denen der Schuldner während des Insolvenzverfahrens unterliegt, zu unterscheiden. Die jeweiligen Pflichten respektive Obliegenheiten gelten deshalb nur in den jeweiligen Verfahrensabschnitten, also im Verfahrensabschnitt des Insolvenzverfahrens (einschließlich Nachtragsverteilungsverfahren)192 einerseits und im Verfahrensabschnitt der Treuhandphase andererseits.193 Während der Schuldner nach § 97 übergreifend „über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse“ Auskunft zu geben (Abs 1) und den Insolvenzverwalter generell „bei der Erfüllung von dessen Aufgaben zu unterstützen“ hat (Abs 2), schlüsselt § 295 I Nr 3 den Gegenstand der Auskunfts- und Mitwirkungsobliegenheiten im Einzelnen auf und benennt acht konkrete Obliegenheiten.194 Inhaltlich unterscheiden sich die Obliegenheiten gem § 295 I Nr 3 durch ihren spezi- 85 fischen Zuschnitt auf die Treuhandphase von den Auskunfts- und Mitwirkungspflichten im Insolvenzverfahren.195 So hat der Schuldner gem § 97 I von sich aus, also ohne besondere Nachfrage alle Umstände mitzuteilen, die „offensichtlich für das Insolvenzverfahren von Bedeutung sein können und nicht klar zu Tage liegen“196 (vgl § 290 Rn 102a), wohingegen § 295 I Nr 3 eine aktive Informationsobliegenheit lediglich hinsichtlich der Anzeige eines Wohnsitzwechsels und eines Wechsels der Beschäftigungsstelle normiert.197 Darüber hinaus hat der Schuldner erst „auf Verlangen“ Auskunft zu geben, und zwar Auskunft über seine Erwerbstätigkeit oder seine Bemühungen um eine solche sowie über seine Bezüge und sein Vermögen. Adressaten der Auskünfte sind der Treuhänder und das Insolvenzgericht, die beide informiert werden müssen.198 Die Differenzierung zwischen der aktiven und der passiven Informationsobliegenheit 86 korrespondiert mit der besonderen Zielrichtung der Obliegenheiten in der Treuhandphase. Die Obliegenheiten der ersten Gruppe dienen schlicht der Abwicklung des Verfahrens. Hierfür muss der Schuldner erreichbar sein (Anzeige des Wohnsitzwechsels) und der Treuhänder muss wissen, wer aktuell der Drittschuldner der abgetretenen Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis ist bzw ob er Zahlungen des selbstständig tätigen Schuldners gem § 295 II erwarten kann (Anzeige des Wechsels der Beschäftigungsstelle).199 Die Auskunftsobliegenheiten der zweiten Gruppe stehen im Zusammenhang mit der Überwachung der Erfüllung der verschiedenen Erwerbs- und Abführungsobliegenheiten gem § 295 I Nr 1, Nr 2 und II. Die dritte Gruppe der Obliegenheiten betrifft vornehmlich die Fälle, in denen der Schuldner einer „Herausgabepflicht“ unterliegt. Hierbei handelt es sich zum einen um die „Herausgabe“ von Vermögen, das der Schuldner während der Treuhandphase von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht erworben hat, „zur Hälfte des Wertes“ (§ 295 I Nr 2). Zum anderen werden Fälle erfasst, in denen Bezüge trotz der Abtretungserklärung an den Schuldner ausgezahlt wurden, so dass der Schuldner diese an den Treuhänder auskehren muss.200 Hier besteht die Obliegenheit, den Vermögens-

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eine analoge Anwendung des § 97 InsO: Bartels KTS 2013, 349, 381; Jaeger/Schilken § 97 Rn 9. BGH NJW-RR 2016, 807, 808. Kemperdinck ZInsO 2016, 1148, 1149 zu BGH NJW 2016, 1525 (zum Beendigungszeitpunkt des Bankrotttatbestands, § 283 I Nr 1 StGB) mit krit Anm Brand. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 121. K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 25; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 39. BGH NZI 2010, 264, 265 mwN.

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K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 25; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 39. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 123; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 73; vgl auch AG Göttingen ZInsO 2008, 865, 866. Vgl Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 295 Rn 19; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 41, 42; zur Anzeige des Wechsels des Beschäftigungsverhältnisses BGH NJW-RR 2010, 254, 255. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 43; vgl auch Begr zu § 244 InsO-E, BT-Drucks 12/

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erwerb respektive den Erhalt der Bezüge nicht „zu verheimlichen“. Gegen eine etwaige Ausweitung des Katalogs des § 295 I Nr 3 im Wege der Analogie spricht schon der Umstand, dass für den Schuldner hinreichend klar erkennbar sein muss, welchen konkreten Obliegenheiten er unterliegt; zudem wird mit den Obliegenheiten der zweiten Gruppe (Auskunft „auf Verlangen“) bereits eine ausreichende Überwachung der Erfüllung der Obliegenheiten ermöglicht.201 Steht eine Überzahlung an den Schuldner infolge falscher Berechnung der Pfändungsfreigrenze in Frage, ist zu differenzieren, ob der Pfändungsfreibetrag falsch berechnet wurde oder ob ein Antrag auf Erweiterung der Pfändungsgrenze nicht gestellt wurde, weil entsprechende Informationen des Schuldners nicht vorlagen (vgl insb den Antrag nach § 292 I S 3, 36 I S 2 iVm § 850c IV; zu Anträgen mit dem Ziel der erweiterten Pfändbarkeit vgl § 292 Rn 16 ff). Sollte ausnahmsweise ein Fall der Falschberechnung vorliegen, handelt es sich in der Tat um eine Überzahlung, die eine Obliegenheit des Schuldners, den Differenzbetrag auszukehren auslöst. Weil die Berechnung des Pfändungsfreibetrags jedoch Aufgabe des Drittschuldners ist (vgl § 292 Rn 23)202, kann dem Schuldner regelmäßig kein Verschulden vorgeworfen werden, so dass er sich ohne weiteres nach § 296 I S 1 entlasten wird. Wurde ein Antrag auf Erweiterung der Pfändungsgrenze nicht gestellt, dann ist die Forderung bereits nicht bemessen nach der erweiterten Pfändungsgrenze auf den Treuhänder übergegangen, so dass es an einer Überzahlung fehlt.203 Schon aus diesem Grund ist die Obliegenheit, Bezüge nicht zu verheimlichen, in dieser Fallkonstellation nicht verletzt. Fraglich ist allein, ob den Schuldner eine Informationsobliegenheit trifft, damit der Treuhänder in Kenntnis gesetzt wird und den Antrag stellen kann. Eine diesbezügliche aktive Informationsobliegenheit hat der Bundesgerichtshof mit Recht verneint.204 b) Die Obliegenheiten im Einzelnen

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aa) Gruppe 1: Anzeige eines Wohnsitzwechsels und eines Wechsels der Beschäftigungsstelle. Die Obliegenheiten der Gruppe 1 sind aktive Informationsobliegenheiten (vgl oben Rn 85 f). Um die Durchführung des Restschuldbefreiungsverfahrens zu gewährleisten, obliegt es dem Schuldner, einen etwaigen Wohnsitzwechsel oder einen Wechsel der Beschäftigungsstelle unverzüglich, also ohne schuldhaftes Verzögern (§ 121 BGB), dem Gericht und dem Treuhänder anzuzeigen. Der Obliegenheit ist genügt, wenn die Anzeige binnen zwei Wochen erfolgt.205 Eine besondere Form der Anzeige ist nicht verlangt, so dass der Schuldner der Obliegenheit insbesondere auch durch mündliche Anzeige genügen kann.206 Entscheidend ist, dass die Anzeige Gericht und Treuhänder zugeht.207

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2443 S 192; aA FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 133 (kein Obliegenheitsverstoß, wenn der Schuldner das von der Abtretung erfasste Einkommen nicht abführt); ebenso Greiner ZInsO 2019, 1098, 1100 f. BGH NJW-RR 2010, 254, 256; vgl auch FK/ Ahrens InsO9 § 295 Rn 122, 131; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 72; kritisch HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 18. MünchKomm/Smid ZPO5 § 850 Rn 6; Musielak/Voit/Becker ZPO15 § 850c Rn 8; Stein/Jonas/Würdinger ZPO23 § 850c Rn 21. AA BGH NJW-RR 2010, 254, 255.

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BGH NJW-RR 2010, 254, 255. BGH NJW-RR 2013, 1200, 1201; BGH NZI 2010, 489; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 35; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 25; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 75; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 50. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 129; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 295 Rn 40. HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 15; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 24; vgl auch BGH NJW-RR 2013, 1200, 1201.

Nicola Preuß

Obliegenheiten des Schuldners

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Die Anzeige des Wohnsitzwechsels dient dem Zweck, dass der Schuldner während des 88 Verfahrens erreichbar ist. Das Gericht ist nicht von Amts wegen verpflichtet, den Wohnsitz des Schuldners zu ermitteln.208 Aus diesem Grund kommt es auf die konkrete Anschrift an und nicht auf den Wohnsitz iSv § 7 BGB; der Schuldner hat also die Anschrift anzugeben, unter der er persönlich und per Post zu erreichen ist.209 Eine nur kurzfristige Abwesenheit unter der aktenkundigen Anschrift (zB wegen Krankenhausaufenthalt oder Urlaub) muss der Schuldner nicht mitteilen.210 Die Anzeige eines Wechsels der Beschäftigungsstelle obliegt dem Schuldner, damit der 89 Treuhänder die Einziehung der gem § 287 II an ihn abgetretenen Bezüge veranlassen kann. Den (ausschließlich) selbstständig tätigen Schuldner trifft diese Obliegenheit also naturgemäß nicht.211 Im Übrigen hat der Schuldner auch die Aufnahme einer Nebentätigkeit212 oder die Aufnahme einer Tätigkeit aus der Arbeitslosigkeit heraus213 anzuzeigen. Gleiches gilt, wenn er neben der selbstständigen Tätigkeit noch eine abhängige Beschäftigung aufnimmt, da diese Bezüge nunmehr von der Abtretungserklärung erfasst werden.214 bb) Gruppe 2: Auskunft auf Verlangen. Die zweite Gruppe der Informationsobliegen- 90 heiten bilden die passiven Informationsobliegenheiten, die dadurch gekennzeichnet sind, dass der Schuldner lediglich „auf Verlangen“ Auskunft gegenüber Gericht und Treuhänder zu erteilen hat (vgl oben Rn 85 f). Die passive Informationsobliegenheit bezieht sich auf die Erwerbstätigkeit des Schuldners oder seine Bemühungen um eine Erwerbstätigkeit sowie über seine Bezüge und sein Vermögen. Sie ist deshalb nicht isoliert zu verstehen, sondern im Kontext der Obliegenheiten nach § 295 I Nr 1, Nr 2 und II. Nicht selten bezieht sich das Auskunftsbegehren auf Sachverhalte, die der Schuldner nicht „verheimlichen“ darf (zu Abgrenzungsschwierigkeiten vgl Rn 94 ff). Die Zweckbestimmung begrenzt zugleich den Gegenstand der Informationsobliegen- 91 heit.215 Der selbstständig tätige Schuldner muss nach Maßgabe des § 295 II Zahlungen in Höhe des aktiven Nettoeinkommens aus einer angemessenen abhängigen Beschäftigung, soweit pfändbar, leisten. Seine Auskunftsobliegenheit bezieht sich demzufolge auf die Angaben, die für die Ermittlung dieses fiktiven Nettoeinkommens (vgl Rn 24 f) erforderlich sind; dagegen hat er keine Angaben zu etwaigen Gewinnen aus seiner selbstständigen Tätigkeit zu machen.216 Damit festgestellt werden kann, ob eine Zahlungsobliegenheit nach

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BGH NJW-RR 2013, 1200, 1201. BGH NJW-RR 2013, 1200, 1201; BGH NJWRR 2010, 1639 f; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 126; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 77, 78; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 25; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 41. HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 16; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 78; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 295 Rn 19; weitergehend FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 127, der bereits bei fehlendem Domizilwillen (Bsp: Strafvollzug) einen Wohnsitzwechsel verneint. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 38; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 79. BGH NJW-RR 2010, 1200 f; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 16; Kübler/Prütting/Bork/

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Wenzel InsO72 § 295 Rn 37; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 25; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 42; abw FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 130 (handele sich in diesem Fall um „Verheimlichen“ der Bezüge); vgl auch MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 80. BGH Beschl v 2.12.2010 – IX ZB 220/09; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 25; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 42. HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 21; vgl auch LG Potsdam ZInsO 2010, 252. K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 29; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 46; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 147, Rn 151 (zu § 295 II InsO). BVerfG NZI 2017, 111, 112; BGH NZI 2013, 404, 405 mit Anm Ahrens.

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§ 295 II besteht und in welcher Höhe der Schuldnerzahlungen zu leisten hat, muss er angeben, „ob er einer selbstständigen Tätigkeit nachgeht, wie seine Ausbildung und sein beruflicher Werdegang aussieht und welche Tätigkeit (Branche, Größe seines Unternehmens, Teil der Angestellten, Umsatz) er ausübt“.217 „Auskunft auf Verlangen“ hat der Schuldner dem Insolvenzgericht und dem Treuhän92 der zu leisten. Hinsichtlich der Auskunftsberechtigung des Treuhänders ist es insofern nicht erforderlich, dass die Gläubiger den Treuhänder gem § 292 II mit der Überwachung der Obliegenheiten durch den Schuldner betraut haben.218 Das Auskunftsbegehren muss nicht besonders begründet werden.219 Gericht und Treuhänder können im Übrigen grundsätzlich auch wiederholt Auskünfte einholen.220 Zu den Modalitäten der Auskunft enthält § 295 I Nr 3 keine explizite Regelung. Mangels 93 einschlägiger Protokollierungspflichten können Gericht und Treuhänder allerdings jedenfalls verlangen, dass der Schuldner die Auskunft schriftlich erteilt.221 Eine unverzügliche Auskunftserteilung, wie sie überwiegend gefordert wird222, sieht die Vorschrift hinsichtlich der Auskunft auf Verlangen explizit nicht vor, so dass dieses Erfordernis nur aus dem Sinn und Zweck der Regelung geschlossen werden kann. Insoweit spricht jedoch nichts dagegen, dem Schuldner einen angemessenen Zeitraum für die Auskunftserteilung zuzubilligen, der sich am Umfang des Auskunftsbegehrens orientiert.223 Zweckmäßig ist regelmäßig eine Fristsetzung. Inhaltlich hat die Auskunft umfänglich und hinreichend substantiiert zu erfolgen.224 Vor dem Hintergrund des mit dem Auskunftsverlangens verfolgten Zwecks, belastbare Erkenntnisse hinsichtlich der Erfüllung der Schuldnerobliegenheiten zu erlangen225, kann auch die Vorlage von Unterlagen angefordert werden, die der Substantiierung und dem Nachweis dienen.226

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cc) Gruppe 3: Verheimlichen der von der Abtretungspflicht erfassten Bezüge oder des von § 295 I Nr 2 erfassten Vermögens. Wenig trennscharf ist die dritte Gruppe der Obliegenheiten nach § 295 I Nr 3 formuliert. Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich

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BGH NZI 2013, 404, 405 mit Anm Ahrens. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 145. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 145; HambK/ Streck InsO7 § 295 Rn 21; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 40; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 86; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 295 Rn 21. HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 21; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 48; zur Einschränkung in Fällen, in denen offensichtlich kein Informationsbedürfnis mehr besteht: FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 145; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 86. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 147; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 89; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 48. BGH NZI 2008, 623; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 295 Rn 10; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 21; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 87; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 295 Rn 35.

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So FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 146; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 49. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 295 Rn 10; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 88, 89 Vgl Reg Begr zu § 244 InsO-E, BT-Drucks 12/ 2443 S 192. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 295 Rn 10; HK/ Waltenberger InsO8 § 295 Rn 28; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 89; Nerlich/ Römermann/Römermann InsO28 § 295 Rn 35; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 295 Rn 21; aA FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 148, der allerdings zugleich auf die Möglichkeit der Anordnung einer Urkundenvorlage gem § 4 InsO iVm § 141 ZPO hinweist; ebenso (unter Hinweis darauf, dass der Schuldner Unterlagen im eigenen Interesse vorlegen sollte): K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 28; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 48.

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Obliegenheiten des Schuldners

§ 295

sowohl im Hinblick auf die erste und zweite Gruppe der Auskunftsobliegenheiten (Anzeige des Wechsels der Beschäftigung, „Auskunft auf Verlangen“) als auch im Hinblick auf die Verletzung der Obliegenheit nach § 295 I Nr 2. Der Schuldner „verheimlicht“ von der Abtretung erfasste Bezüge oder von Todes wegen erworbenes Vermögen, wenn er sie „der Kenntnis des Treuhänders entzieht“.227 Dass der Schuldner ein neues Beschäftigungsverhältnis von sich aus mitzuteilen hat, damit der Treuhänder sich mit dem Arbeitgeber in Verbindung setzen kann, ist in § 295 I Nr 3 allerdings bereits explizit geregelt.228 Erwirbt der Schuldner Vermögen von Todes wegen, das er gem § 295 I Nr 2 zur Hälfte des Wertes an den Treuhänder herauszugeben hat, stellt sich die Frage, welche eigenständige Bedeutung der Obliegenheit nach § 295 I Nr 3 im Verhältnis zu der Herausgabeobliegenheit zukommen soll. Von einem „Verheimlichen“ durch Unterlassen kann im Übrigen nur die Rede sein, 95 wenn den Schuldner umgekehrt eine Offenbarungspflicht trifft.229 Eine aktive Informationsobliegenheit regelt § 295 I Nr 3 im Hinblick auf die Anzeige des Wohnsitzwechsels und des Wechsels des Arbeitsplatzes; diese tatbestandliche Beschränkung kann nicht durch eine extensive Auslegung des Merkmals „Verheimlichen“ überwunden werden. Besteht eine Offenbarungspflicht, weil der Schuldner auf (berechtigte) Fragen zu antworten hat230, so ist anzumerken, dass den Schuldner gem § 295 I Nr 3 bereits explizit die Obliegenheit trifft, auf Verlangen Auskunft über seine Bezüge und sein Vermögen zu erteilen. Kommt der Schuldner diesem Verlangen nicht hinreichend nach, muss also nicht erst die Variante des „Verheimlichens“ bemüht werden. Gleichwohl lässt die Variante des „Verheimlichens“ von Bezügen oder von Vermögen, das nach § 295 I Nr 2 zur Hälfte des Wertes herauszugeben wäre, jedoch erkennen, dass es eine korrespondierende Offenbarungsobliegenheit gibt. Die Fallgruppe „Verheimlichen der Bezüge“ bezieht sich auf die prototypische Konstel- 96 lation des Schuldners, der im Wege der Abtretungserklärung nach § 287 II die erforderlichen Tilgungsmittel zur Verfügung stellt. Ist der Schuldner selbstständig tätig und hat der Zahlungsobliegenheit gem § 295 II zu genügen, handelt es sich nicht um ein „Verheimlichen der Bezüge, sondern um eine Verletzung der Obliegenheit nach § 295 II.231 Fälle, in denen die Obliegenheitsverletzung in Betracht kommt, sind solche, in denen den nicht selbstständig tätigen Schuldner eine Abführungspflicht trifft.232 Wurden Bezüge trotz der Abtretungserklärung an den Schuldner ausgezahlt, muss der Schuldner diese an den Treuhänder auskehren (§ 816 II BGB; zur „Heilung“ des Obliegenheitsverstoßes § 296 Rn 31).233 Praktisch ist vor allem an Fallkonstellationen zu denken, in denen Treuhänder und Schuldner vereinbaren, den Arbeitgeber abweichend von § 292 I S 1 nicht von der Abtretung des pfändbaren Teils der Bezüge des Schuldners zu unterrichten (zur Kritik vgl §

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BGH NJW-RR 2010, 254, 255; BGH NJW 2011, 2291, 2292. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 133. BGH NJW-RR 2010, 254, 255 mwN; NJW 2011, 2291; 2292; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 138; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 25; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 39 Zum Merkmal „Verheimlichen“ FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 138; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 18. Vgl BGH NJW-RR 2013, 996, 997 mwN; FK/

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Ahrens InsO9 § 295 Rn 136; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 295 Rn 82. Wohl aA MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 82. MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 82; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 43; vgl auch Reg Begr zu § 244 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 192; BGH NJW-RR 2010, 254, 255; aA FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 133 (kein Obliegenheitsverstoß, wenn der Schuldner das von der Abtretung erfasste Einkommen nicht abführt).

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292 Rn 14). Hier obliegt dem Schuldner die zeitnahe, zutreffende und vollständige Unterrichtung des Treuhänders über die Höhe der Bezüge sowie die Abführung des pfändbaren Teils der Bezüge an den Treuhänder; versäumt er die Mitteilung, kann ihm wegen Verletzung der Obliegenheit, Bezüge nicht zu verheimlichen, die Restschuldbefreiung versagt werden.234 Die Bezifferung des pfändbaren Betrags, den der Schuldner letztendlich abführen muss, bleibt allerdings Aufgabe des Treuhänders.235 Entsprechend unterliegt der Schuldner der Obliegenheit, Bezüge nicht zu verheimlichen, also offenzulegen, wenn er neben den regulären Bezügen Sachleistungen erhält, die bei der Berechnung des Anteils seines Einkommens gem § 850e Nr 3 ZPO zu berücksichtigen sind. Er würde also „Bezüge“ (hier in der Form der Sachleistung) verheimlichen, wenn er die erlangten Sachleistungen nicht offen legt und die Berechnung des pfändbaren Arbeitseinkommens deshalb nicht korrekt erfolgen kann.236 Darüber hinaus darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass es sich bei der mit dem Verbot des „Verheimlichens von Bezügen“ umschriebenen Schuldnerobliegenheit nicht um eine allgemeine Obliegenheit zur Unterstützung des Treuhänders handelt, vergleichbar der Mitwirkungspflicht im Insolvenzverfahren gem § 97 II. Eine Obliegenheit des Schuldners, den Treuhänder unaufgefordert auf eine Erhöhung des an ihn ausgezahlten Nettolohns oder auf Umstände hinzuweisen, die sich auf den Umfang des Pfändungsschutzes auswirken können, hat der Bundesgerichtshof in diesem Sinne verneint.237 Fälle, in denen ein „Verheimlichen des von § 295 I Nr 2 erfassten Vermögens“ in 97 Betracht kommt, müssten systematisch von solchen unterschieden werden, in denen dem Schuldner bereits vorgehalten werden kann, die Herausgabeobliegenheit nicht erfüllt zu haben. Da der Schuldner ohnehin von sich aus aktiv einen Betrag in Höhe der Hälfte des Wertes des erworbenen Vermögens an den Treuhänder abzuführen hat und erforderlichenfalls selbst die Verwertung betreiben muss, um seine Obliegenheit erfüllen zu können, bedarf es insofern nämlich keiner flankierenden Information. Versäumt der Schuldner es, bis zum Ablauf der Abtretungsfrist die Zahlungen zu leisten, steht bereits die Verletzung der Obliegenheit nach § 295 I Nr 2 im Raum (zum Sonderfall der noch nicht abgeschlossenen Verwertung Rn 77 f), sodass insofern ein Rückgriff auf § 295 I Nr 3 überflüssig wäre. Indem § 295 I Nr 3 die Obliegenheitsverletzung des Verheimlichens eines Erwerbs von 98 Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht regelt, ergibt sich im Rückschluss, dass eine korrespondierende Offenlegungsobliegenheit besteht, der Schuldner den Erwerb also unabhängig von der Frage der Erfüllung der Herausgabeobliegenheit anzuzeigen hat. Voraussetzung einer solchen Obliegenheit ist zunächst, dass die Herausgabeobliegenheit gem § 295 I Nr 2 entstanden ist, weil sonst nichts herauszugeben ist, das der Schuldner „verheimlichen“ könnte. Auszuschließen ist eine Offenbarungspflicht deshalb beispielsweise, solange der Schuldner eine Erbschaft noch ausschlagen kann, weil dann gerade nicht feststeht, ob die Obliegenheit nach § 295 I Nr 2 überhaupt ausgelöst wird oder nicht (vgl oben Rn 61 f).238 Ist die Rechtsstellung des Schuldners jedoch eindeutig geklärt und unterliegt er damit der Herausgabeobliegenheit gem § 295 I Nr 2, dann hat er den

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BGH NZI 2014, 314; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 26; vgl auch BGH NZI 2011, 451, 452. Vgl BGH NZI 2011, 451, 452 (falsche Berechnung des abzuführenden Betrags durch den Treuhänder schadet dem Schuldner nicht). Vgl BGH NZI 2011, 451, 452; BGH ZVI 2013, 74 jeweils zum Merkmal „Verheimli-

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chen“; wohl aA (Auskunft „auf Verlangen“) K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 28; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 47. BGH NJW-RR 2010, 254, 255; bestätigt BGH ZInsO 2018, 2019; s auch FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 139; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 25. BGH NJW 2011, 2291, 2292.

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Obliegenheiten des Schuldners

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Erwerb Gericht und Treuhänder mitzuteilen.239 Es stellt sich nur die Frage, wann diese Mitteilung zu erfolgen hat, damit dem Schuldner kein „Verheimlichen“ des Erwerbs vorgehalten werden kann. Wäre der Zeitpunkt der Mitteilung völlig unerheblich, käme § 295 I Nr 3 in der Variante des „Verheimlichens eines Erwerbs von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht“ keine eigenständige Bedeutung zu, weil der Schuldner dann mit der Erfüllung der Herausgabeobliegenheit gem § 295 I Nr 2 immer zugleich auch den Erwerb offenlegen würde. In diesem Sinne wird mit Recht eine unverzügliche Offenlegung, also Offenlegung ohne schuldhaftes Verzögern (§ 121 BGB) verlangt.240 Eine Verletzung dieser Obliegenheit genügt zwar für sich nicht, um eine Versagung der Restschuldbefreiung zu stützen, weil die Obliegenheitsverletzung nicht zu einer Beeinträchtigung der Befriedigung der Gläubiger führt (vgl § 296 I S 1), solange der Schuldner den Erwerb noch zur Hälfte des Wertes an den Treuhänder herausgeben und damit die Obliegenheit nach § 295 I Nr 2 erfüllen kann.241 Die Offenlegungsobliegenheit ist aber gleichwohl sinnvoll, weil durch die gebotene Offenlegung im Verfahren jedenfalls transparent wird, dass noch Vermögen vorhanden ist, das anteilig zur Gläubigerbefriedigung einzusetzen ist. Gerade in den Fällen, in denen der Schuldner noch Verwertungsmaßnahmen vornehmen muss, um eine Zahlung an den Treuhänder leisten zu können, ist diese Transparenz dem Verfahrensfortgang förderlich, weil auf Probleme im Zuge der Verwertung reagiert werden kann. Im Übrigen mahnt die unverzüglich erfolgte Anzeige des Erwerbstatbestandes den Schuldner, der Anzeige auch die Erfüllung der Herausgabeobliegenheit folgen zu lassen. Andernfalls wäre der Versagungsgrund der Verletzung der Herausgabeobliegenheit verwirklicht und dieser Umstand für die Gläubiger klar erkennbar. 5. Obliegenheit zur Gläubigergleichbehandlung a) Allgemeines. In § 295 I Nr 4 sind zwei unterschiedliche Obliegenheiten geregelt. Der 99 Schuldner ist zum einen gehalten, während der Treuhandphase sämtliche Zahlungen, mit denen die im Restschuldbefreiungsverfahren zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger einzusetzenden Tilgungsmittel zur Verfügung gestellt werden, ausschließlich an den hierfür zuständigen Treuhänder (vgl § 292 I) zu leisten. Zum anderen ist dem Schuldner untersagt, einem Insolvenzgläubiger in diesem Zeitraum einen Sondervorteil zu verschaffen. Die Obliegenheiten nach § 295 I Nr 4 dienen also der Verwirklichung des Grundsatzes der Gläubigergleichbehandlung während des Restschuldbefreiungsverfahrens.242 Adressaten der Obliegenheit sind unselbstständig tätige Schuldner ebenso wie Selbstständige.243 b) Zahlungen nur an den Treuhänder. Im Restschuldbefreiungsverfahren erfolgt die 100 Befriedigung der Forderungen der Insolvenzgläubiger ausschließlich über den Treuhänder, der gem § 292 I S 2 die an ihn gelangten Tilgungsmittel an die Insolvenzgläubiger zu verteilen hat. Weil pfändungsfreies Vermögen nicht zu diesen Tilgungsmitteln zählt (vgl § 287 II), sprechen gute Gründe dafür, Zahlungen aus diesem Vermögen nicht als Obliegen-

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AG Göttingen ZInsO 2015, 367; HambK/ Streck InsO7 § 295 Rn 19; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 27; aA Neher Der Erbanfall in der Insolvenz, 2011, S 224. HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 19; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 27; aA AG Neubrandenburg NZI 2006, 647, 648.

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Vgl Wipperfürth VIA 2015, 31. Reg Begr zu § 244 InsO-E, BT-Drucks 12/ 2443 S 192; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 154; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 93; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 52. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 154; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 295 Rn 52.

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heitsverletzung anzusehen244; jedenfalls aber müsste eine Beeinträchtigung der Befriedigung der Gläubiger verneint werden.245 Die Leistungsbewirkung ausschließlich über den Treuhänder dient im Übrigen auch der Transparenz und der Verteilungssicherheit; aus diesem Grund würde der Schuldner auch dann gegen die Obliegenheit nach § 295 I Nr 4 Alt 1 verstoßen, wenn er gleichmäßige Zahlungen an alle Insolvenzgläubiger leistete.246 In einem solchen Fall könnte ein Versagungsantrag allerdings deshalb scheitern, weil eine Beeinträchtigung der Befriedigung der Gläubiger nicht vorläge.247 Eine Verletzung der Obliegenheit kommt auch dann in Betracht, wenn der Schuldner 101 nicht in eigener Person eine gegen § 295 I Nr 4 Alt 1 verstoßende Zahlung vornimmt. Entscheidend ist, ob eine solche Zahlung durch einen Dritten auf Veranlassung des Schuldners geschieht, so dass der Dritte gewissermaßen als „Vertreter oder als Erfüllungsgehilfe“ handelt und die Leistung wirtschaftlich als Zahlung des Schuldners anzusehen ist; hiervon zu unterscheiden wären Drittleistungen iSv § 267 I BGB.248 Nicht einschlägig ist § 295 I Nr 4 Alt 1, um die Obliegenheit zur Zahlung an den 102 Treuhänder zu begründen, wenn Schuldner und Treuhänder vereinbart hatten, dass die Abtretung (§ 287 II) nicht offengelegt werden, sondern vielmehr der Schuldner die Bezüge in Empfang nehmen und entsprechende Zahlungen an den Treuhänder leisten soll (vgl aber Rn 96).249 Das Unterlassen der Zahlung an den Treuhänder ist nicht mit dem Gebot, Zahlungen nur an den Treuhänder zu leisten, gleichzusetzen.250 Der Abwicklungsmechanismus nach § 292 I S 2 gilt freilich auch in diesem Fall, so dass insofern trotz der punktuellen „Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des § 292 I“251 eine Obliegenheitsverletzung nach § 295 I Nr 4 in Betracht kommt, wenn der Schuldner „Zahlungen zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger“ nicht an den Treuhänder leisten sollte.

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c) Keine Bevorteilung einzelner Insolvenzgläubiger. Gem § 295 I Nr 4 Var 2 obliegt es dem Schuldner, keinem Insolvenzgläubiger einen Sondervorteil zu verschaffen. Ein Sondervorteil ist eine Besserstellung des Insolvenzgläubigers, die ihm im Verhältnis zu den anderen Insolvenzgläubigern gerade nicht gebührt. Insbesondere müssen Tilgungsmittel, die im Restschuldbefreiungsverfahren einzusetzen sind, den Insolvenzgläubigern nach dem Verteilungsschlüssel des Schlussverzeichnisses ausgekehrt werden. Zahlungen des Schuldners

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AG Göttingen ZInsO 2005, 1001, 1002; AG Coburg ZVI 2004, 313, 314; Kupka ZInsO 2010, 113; 115; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 32; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 53; aA HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 31; offen gelassen BGH NZI 2010, 223, 224; BGH (VIII. Senat) NJW 2015, 3087, 3089 f. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 156, 157, 162 (zur Alt 2); MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 94; s auch Kohte VuR 2011, 309 f zu BGH BEschl v 20.01.2010 – IX ZB 8/10. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 156; HambK/ Streck InsO7 § 295 Rn 22; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 94; vgl auch HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 30 (Zahlungen sollten „aktenkundig“ sein). HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 22; Uhlen-

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bruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 54; s auch FK/ Ahrens InsO9 § 295 Rn 156, der darauf hinweist, dass es dem Schuldner nur ausnahmsweise gelingen dürfte, die exakten Verteilungsquoten zu erfüllen. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 158; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 41; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 56; vgl auch MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 95; aA HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 29. Vgl LG Duisburg Beschl v 19.12.2012 – 7 T 175/12; AG Göttingen NZI 2009, 616; FK/ Ahrens InsO9 § 295 Rn 156; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 22; aA AG Passau ZInsO 2009, 493. HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 22. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 156.

Nicola Preuß

Obliegenheiten des Schuldners

§ 295

direkt an einen Insolvenzgläubiger anstatt an den Treuhänder wären ein Unterfall des Sondervorteils, wenn sie nicht dieser Quote entsprechen; jedenfalls aber würde der Schuldner in diesem Fall (auch) gegen die Obliegenheit, Zahlungen nur an den Treuhänder zu leisten (§ 295 I Nr 4 Var 1), verstoßen.252 Leistungen an nachrangige Insolvenzgläubiger (§ 39) sind als Sondervorteil zu werten, wenn sie erfolgen, bevor die Forderungen der vorrangigen Insolvenzgläubiger befriedigt sind. Bei Leistungen aus dem pfändungsfreien Vermögen wird einem Insolvenzgläubiger kein 104 Sondervorteil verschafft, weil dieses Vermögen ohnehin nicht zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger einzusetzen ist. Deshalb überzeugt es, in diesem Fall keine Obliegenheitsverletzung gem § 295 I Nr 4 Var 2 anzunehmen (vgl Rn 100).253 Wollte man eine Obliegenheitsverletzung annehmen, würde eine Versagung der Restschuldbefreiung im Übrigen schon mangels Beeinträchtigung der Befriedigung der Gläubiger (§ 296 I S 1) nicht in Betracht kommen.254 Die Unwirksamkeit einer Vereinbarung des Schuldners oder anderer Personen mit einem 105 einzelnen Insolvenzgläubiger, die darauf gerichtet ist, dem Insolvenzgläubiger einen Sondervorteil zu verschaffen, ist in § 294 II geregelt (zum Begriff des Sonderabkommens vgl § 294 Rn 26 ff). Allein der Abschluss einer solchen Vereinbarung würde allerdings noch keine Verletzung der Obliegenheit gem § 295 I Nr 3 Var 2 darstellen. Erst wenn ein Leistungserfolg herbeigeführt wird, verletzt der Schuldner die Obliegenheit, keinem Insolvenzgläubiger einen Sondervorteil zu verschaffen.255 Fraglich ist das Vorliegen einer Obliegenheitsverletzung, wenn der Schuldner in be- 106 stimmten Konfliktsituationen, beispielsweise zur Abwendung der Vollstreckung einer Ersatzfreiheitsstrafe256, oder schlicht auf Druck des Gläubigers gehandelt hat. Leistet der Schuldner aus seinem pfändungsfreien Einkommen, hätte er allerdings ohnehin keinem Gläubiger einen Sondervorteil verschafft, so dass eine Obliegenheitsverletzung ausscheidet.257 Problematisch wären somit lediglich die Fälle, in denen der Schuldner dem Insolvenzgläubiger objektiv einen Sondervorteil verschafft, weil er aus Mitteln leistet, die der Gläubigergesamtheit zur Verfügung zu stellen sind. – In diesem Fall verletzte der Schuldner, der Mittel an den Treuhänder auszukehren hat, freilich zugleich eine der anderen Obliegenheiten des § 295. – In der Sache würde dem Schuldner vorgehalten, sich einem ungerecht-

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FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 156; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 94. AG Göttingen ZInsO 2005, 1001, 1002; Adam ZInsO 2006, 1132; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 162; HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 23; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 295 Rn 41; Kupka ZInsO 2010, 113, 115 f; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 97; vgl auch Harder VIA 2010, 29, 30; aA HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 31; offen gelassen BGH NZI 2010, 223, 224; BGH (VIII. Senat) NJW 2015, 3087, 3089 f. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 162; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 97; vgl auch Harder VIA 2010, 29, 30. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 160; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 97; K Schmidt/Henning InsO19 § 295 nF Rn 33;

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Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 295 Rn 22; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 57. Vgl hierzu BVerfG NJW 2006, 3626, 3627 f (Ersatzfreiheitsstrafe keine unbillige Härte); Fortmann ZInsO 2005, 140, 141 f; Petershagen ZInsO 2007, 703; kritisch Rönnau/Tachau NZI 2007, 208, 211 f mwN. FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 164; Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus Insolvenzrecht2, Rn 52; Pape ZVI 2007, 7, 8; Rönnau/Tachau NZI 2007, 208, 210; vgl auch HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 34 (jedenfalls keine Beeinträchtigung der Befriedigung der Gläubiger); zur Begleichung einer Geldbuße: LG Berlin NJW 2007, 1541, 1543 (Betrag zwischen dem Existenzminimum und den pfändungsfreien Beträgen).

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§ 296

9. Teil. Restschuldbefreiung

fertigten Zahlungsbegehren gebeugt zu haben.258 Das ändert jedoch nichts daran, dass objektiv der Obliegenheit nicht genügt wurde. Allerdings sollte den Schuldner, der „unter Bedrängnis“ gehandelt hatte, im Regelfall kein Vorwurf der schuldhaften Obliegenheitsverletzung treffen259, so dass er in subjektiver Hinsicht nicht als „unredlicher Schuldner“ (vgl § 1 S 2) qualifiziert würde. Er verletzte also zwar die Obliegenheit nach § 295 I Nr 4 Var 2, wenn er auf Druck des Insolvenzgläubigers handelt260, könnte sich aber regelmäßig vom Verschuldensvorwurf entlasten (§ 296 I S 1); im Ergebnis wäre ein Versagungsantrag unbegründet.261 Entsprechendes hätte für die Zahlung zur Abwendung der Vollstreckung einer Ersatzfreiheitsstrafe zu gelten. Der Schuldner verletzte zwar seine Obliegenheit262, könnte sich jedoch entlasten263.

§ 296 Verstoß gegen Obliegenheiten (1) 1Das Insolvenzgericht versagt die Restschuldbefreiung auf Antrag eines Insolvenzgläubigers, wenn der Schuldner in dem Zeitraum zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist eine seiner Obliegenheiten verletzt und dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt; dies gilt nicht, wenn den Schuldner kein Verschulden trifft. 2Der Antrag kann nur binnen eines Jahres nach dem Zeitpunkt gestellt werden, in dem die Obliegenheitsverletzung dem Gläubiger bekanntgeworden ist. 3 Er ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen der Sätze 1 und 2 glaubhaft gemacht werden. (2) 1Vor der Entscheidung über den Antrag sind der Treuhänder, der Schuldner und die Insolvenzgläubiger zu hören. 2Der Schuldner hat über die Erfüllung seiner Obliegenheiten Auskunft zu erteilen und, wenn es der Gläubiger beantragt, die Richtigkeit dieser Auskunft an Eides Statt zu versichern. 3Gibt er die Auskunft oder die eidesstattliche Versicherung ohne hinreichende Entschuldigung nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist ab oder erscheint er trotz ordnungsgemäßer Ladung ohne hinreichende Entschuldigung nicht zu einem Termin, den das Gericht für die Erteilung der Auskunft oder die eidesstattliche Versicherung anberaumt hat, so ist die Restschuldbefreiung zu versagen. (3) 1Gegen die Entscheidung steht dem Antragsteller und dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu. 2Die Versagung der Restschuldbefreiung ist öffentlich bekanntzumachen. § 296 Abs. 1 Satz 1 geänd. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379).

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Vgl LG Berlin NJW 2007, 1541, 1543 (Bezahlung einer Geldbuße kann nicht vom Schuldner verlangt werden, wenn er damit die Erteilung der Restschuldbefreiung gefährdete); zum Konflikt zwischen Restschuldbefreiungsrecht und den Grundsätzen der Vollstreckung von Geldstrafen vgl Vallender/Elschenbroich NZI 2002, 130, 131 f. Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus Insolvenzrecht2, Rn 52; vgl auch Rönnau/Tachau NZI 2007, 208, 210 (bei Drohung mit „unzulässiger Ersatzfreiheitsstrafe“, wobei die Autoren entgegen der hM die Ersatzfreiheitsstrafe in Fällen insolvenzrechtlicher Vollstreckungshindernisse als unzulässig ansehen).

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 58; aA FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 161. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 58. AG Mannheim ZVI 2005, 383, 384; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 164; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 32; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 57; aA MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 97. Vgl Rönnau/Tachau NZI 2007, 208, 210, die von einer unzulässigen Drucksituation ausgehen; aA AG Mannheim ZVI 2005, 383, 384; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 57.

Nicola Preuß

§ 296

9. Teil. Restschuldbefreiung

fertigten Zahlungsbegehren gebeugt zu haben.258 Das ändert jedoch nichts daran, dass objektiv der Obliegenheit nicht genügt wurde. Allerdings sollte den Schuldner, der „unter Bedrängnis“ gehandelt hatte, im Regelfall kein Vorwurf der schuldhaften Obliegenheitsverletzung treffen259, so dass er in subjektiver Hinsicht nicht als „unredlicher Schuldner“ (vgl § 1 S 2) qualifiziert würde. Er verletzte also zwar die Obliegenheit nach § 295 I Nr 4 Var 2, wenn er auf Druck des Insolvenzgläubigers handelt260, könnte sich aber regelmäßig vom Verschuldensvorwurf entlasten (§ 296 I S 1); im Ergebnis wäre ein Versagungsantrag unbegründet.261 Entsprechendes hätte für die Zahlung zur Abwendung der Vollstreckung einer Ersatzfreiheitsstrafe zu gelten. Der Schuldner verletzte zwar seine Obliegenheit262, könnte sich jedoch entlasten263.

§ 296 Verstoß gegen Obliegenheiten (1) 1Das Insolvenzgericht versagt die Restschuldbefreiung auf Antrag eines Insolvenzgläubigers, wenn der Schuldner in dem Zeitraum zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist eine seiner Obliegenheiten verletzt und dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt; dies gilt nicht, wenn den Schuldner kein Verschulden trifft. 2Der Antrag kann nur binnen eines Jahres nach dem Zeitpunkt gestellt werden, in dem die Obliegenheitsverletzung dem Gläubiger bekanntgeworden ist. 3 Er ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen der Sätze 1 und 2 glaubhaft gemacht werden. (2) 1Vor der Entscheidung über den Antrag sind der Treuhänder, der Schuldner und die Insolvenzgläubiger zu hören. 2Der Schuldner hat über die Erfüllung seiner Obliegenheiten Auskunft zu erteilen und, wenn es der Gläubiger beantragt, die Richtigkeit dieser Auskunft an Eides Statt zu versichern. 3Gibt er die Auskunft oder die eidesstattliche Versicherung ohne hinreichende Entschuldigung nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist ab oder erscheint er trotz ordnungsgemäßer Ladung ohne hinreichende Entschuldigung nicht zu einem Termin, den das Gericht für die Erteilung der Auskunft oder die eidesstattliche Versicherung anberaumt hat, so ist die Restschuldbefreiung zu versagen. (3) 1Gegen die Entscheidung steht dem Antragsteller und dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu. 2Die Versagung der Restschuldbefreiung ist öffentlich bekanntzumachen. § 296 Abs. 1 Satz 1 geänd. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379).

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Vgl LG Berlin NJW 2007, 1541, 1543 (Bezahlung einer Geldbuße kann nicht vom Schuldner verlangt werden, wenn er damit die Erteilung der Restschuldbefreiung gefährdete); zum Konflikt zwischen Restschuldbefreiungsrecht und den Grundsätzen der Vollstreckung von Geldstrafen vgl Vallender/Elschenbroich NZI 2002, 130, 131 f. Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus Insolvenzrecht2, Rn 52; vgl auch Rönnau/Tachau NZI 2007, 208, 210 (bei Drohung mit „unzulässiger Ersatzfreiheitsstrafe“, wobei die Autoren entgegen der hM die Ersatzfreiheitsstrafe in Fällen insolvenzrechtlicher Vollstreckungshindernisse als unzulässig ansehen).

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 58; aA FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 161. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 58. AG Mannheim ZVI 2005, 383, 384; FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 164; HK/Waltenberger InsO8 § 295 Rn 32; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 57; aA MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 97. Vgl Rönnau/Tachau NZI 2007, 208, 210, die von einer unzulässigen Drucksituation ausgehen; aA AG Mannheim ZVI 2005, 383, 384; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 295 Rn 57.

Nicola Preuß

§ 296

Verstoß gegen Obliegenheiten

Materialien: RegE zu § 245 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 48, 193, Rechtsausschuss zu § 346k InsO-E, BT-Drucks 12/7302 S 127, 188; Abs 1 Satz 1 geänd durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BT-Drucks 17/11268 S 7, 29 (zu Nr 26), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/13535 S 10 f. Literatur Asmuß Heilung einer Obliegenheitsverletzung während der Wohlverhaltensphase, VIA 2010, 36; Bartels Das gegenwärtige Institut der Restschuldbefreiung – Verortung im System und Kritik –, KTS 2013, 349; Büttner Der Schutz des unredlichen Schuldners im Restschuldbefreiungsverfahren – Zugleich Anmerkung zur geplanten Änderung der Versagung der Restschuldbefreiung nach § 297a InsO-E, ZVI 2007, 116; Döbereiner Restschuldbefreiung (1997); Pape Vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung bei fehlenden Forderungsanmeldungen, NZI 2004, 1.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . .

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II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

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III. Versagungsantrag . . . . . . . . . . 1. Antragserfordernis . . . . . . . . 2. Antragsberechtigung . . . . . . . 3. Form . . . . . . . . . . . . . . . 4. Antragsfrist . . . . . . . . . . . . 5. Begründung und Glaubhaftmachung a) Allgemeine Anforderungen . . . b) Mittel der Glaubhaftmachung . .

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IV. Versagungsgrund . . . . . . . . . . 1. Vorliegen einer Obliegenheitsverletzung nach § 295 InsO . . . . . . . 2. Beeinträchtigung der Befriedigung der Gläubiger . . . . . . . . . . . a) Betroffene Gläubiger . . . . . . b) Schlechterstellung der Gläubiger

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Rn. c) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . 3. Verschulden . . . . . . . . . . . . . V. Versagungsverfahren . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . 2. Anhörungen . . . . . . . . 3. Verfahrensobliegenheiten des Schuldners . . . . . . . . .

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VI. Entscheidung . . . . . . . . . . . . 1. Entscheidung bei Obliegenheitsverletzung gem § 296 I S 1 . . . . . . 2. Entscheidung bei Verletzung einer Verfahrensobliegenheit gem § 296 II S 3 . . . . . . . . . . . . 3. Beschluss über die Versagung der Restschuldbefreiung . . . . . . . 4. Mehrere Versagungsanträge . . .

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VII. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . .

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I. Normzweck und systematische Stellung Gem § 300 I S 1 ist nach Ablauf der Abtretungsfrist über die Erteilung der Restschuldbe- 1 freiung zu entscheiden. Das Restschuldbefreiungsrecht ist so konzipiert, dass während des gesamten Entschuldungsverfahrens die Vermutung der Redlichkeit des Schuldners gilt (vgl zu § 290 Rn 1), so dass dem Schuldner im Grundsatz nach Beendigung des Verfahrens Restschuldbefreiung zu erteilen ist. Die Versagung der Restschuldbefreiung erfolgt gem § 300 III auf Antrag eines Insolvenzgläubigers ua dann, wenn die Voraussetzungen des § 296 I oder II S 3 vorliegen. In § 296 finden sich insofern zum einen ergänzende Bestimmungen zu den Versagungsgründen. Für sämtliche Obliegenheitsverletzungen gilt gem § 296 I S 1, dass sie nur dann zu einem Versagungsgrund führen, wenn durch die Obliegenheitsverletzung die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt ist und der Schuldner sich nicht entlasten kann. Darüber hinaus enthält die Norm Regelungen zum Versagungsverfahren. Zu beachten ist bspw die Regelung der Antragsfrist; die Frist nach § 296 I 2 läuft unabhängig von der Schlussanhörung, die das Gericht gem § 300 I 1 vor der Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung vornehmen muss. Nicola Preuß

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§ 296

9. Teil. Restschuldbefreiung

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Versagungsverfahren gem § 296 beziehen sich auf die Verletzung der in § 295 geregelten Obliegenheiten, also auf die Verletzung der Obliegenheiten, denen der Schuldner ausschließlich während der Treuhandphase unterliegt (vgl § 295 Rn 6).1 Hiervon zu unterscheiden ist das Versagungsverfahren, das einen Versagungsgrund nach § 290 I zum Gegenstand hat, also einen Versagungsgrund, der bis zum Schlusstermin verwirklicht wurde. Auch das sog „nachträgliche Versagungsverfahren“ gem § 297a betrifft ausschließlich diese erste Phase des Entschuldungsverfahrens, die synchron zum Insolvenzverfahren abläuft. Die grundlegenden Strukturen der Versagungsverfahren, die sich jeweils als verfahrens3 rechtliche Mischform eines kontradiktorischen Verfahrens mit Amtsermittlungspflicht darstellen (vgl § 290 Rn 7 f), sind vergleichbar. Unterschiede bestehen im Hinblick auf den Verfahrensablauf; während bei einem Versagungsantrag gem § 296 I S 1 unmittelbar auf Entscheidungsreife hinzuarbeiten und zu entscheiden ist, soll über Versagungsanträge gem § 290, die während des Insolvenzverfahrens anhängig gemacht werden, erst gebündelt nach dem Schlusstermin entschieden werden (§ 290 II S 2; hierzu ausführlich § 290 Rn 152 ff).2 Das Versagungsverfahren nach § 296 ist – wie das Versagungsverfahren gem § 290 II – 4 im Ansatz kontradiktorisch angelegt, indem der Antragsteller (Insolvenzgläubiger) einen Versagungsgrund vorzutragen und glaubhaft zu machen hat, damit der Antrag zulässig ist.3 Erst auf der Stufe der Begründetheitsprüfung gilt der reguläre Amtsermittlungsgrundsatz gem § 5, wobei die Ermittlungen sich ausschließlich auf den vom Antragsteller vorgebrachten Sachverhaltskomplex beziehen.4 Im Versagungsverfahren nach § 296 besteht allerdings die Besonderheit, dass der Schuldner der spezifischen Verfahrensobliegenheit zur Auskunftserteilung nebst Versicherung an Eides statt gem § 296 II S 2 unterliegt, wodurch die Amtsermittlung in diesem Verfahren entscheidend geprägt wird. Der Verstoß gegen die Verfahrensobliegenheit ist ein eigenständiger Versagungsgrund, der gem § 296 II S 3 zur Versagung der Restschuldbefreiung von Amts wegen führt.5 Dieser Verfahrensobliegenheit unterliegt der Schuldner jedoch nur, wenn ein Versagungsverfahrens gem § 296 I auf Antrag eines Gläubigers überhaupt anhängig ist und in die Phase der Ermittlung von Amts wegen eingetreten wird (hierzu mN Rn 41).

II. Reform 2014 5

Durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte wurde der Wortlaut des § 296 I S 1 präzisiert und an den gleichfalls geänderten § 295 angepasst. Es handelt sich also um eine reine Folgeänderung.6 Da das Versagungsverfahren sich auf die Verletzung einer der in § 295 geregelten Obliegenheiten bezieht, denen der Schuldner in dem Zeitraum zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist unterliegt, regelt § 296 I S 1 konsequent, dass eine Obliegenheitsverletzung in diesem Zeitraum die Versagung der Restschuldbefreiung nach sich ziehen kann.

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BGH NJW 2018, 1398; ZVI 2010, 203. K Schmidt/Henning InsO19 § 296 nF Rn 3. BGH NJW-RR 2011, 1680 f; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 43; K Schmidt/Henning InsO19 § 296 nF Rn 3, 4.

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BGH NJW-RR 2011, 1680 f; HK/Waltenberger InsO8 § 296 Rn 11. BGH NJW-RR 2011, 1680, 1681. Reg Begr BT-Drucks 17/11269 S 29.

Nicola Preuß

Verstoß gegen Obliegenheiten

§ 296

III. Versagungsantrag 1. Antragserfordernis. Das Versagungsverfahren ist als gläubigerautonomes Verfahren 6 konzipiert (vgl § 290 Rn 12).7 Es wird somit nicht von Amts wegen, sondern ausschließlich auf Antrag eines Insolvenzgläubigers eingeleitet.8 Mit dem Gläubigerantrag wird der Verfahrensgegenstand des konkreten Versagungsverfahrens festgelegt. Versagungsgründe, die der Insolvenzgläubiger nicht vorgebracht hat, bleiben im kontradiktorisch angelegten Versagungsverfahren unberücksichtigt, werden also nicht von Amts wegen geprüft (vgl § 290 Rn 10, 12 ff).9 Der Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers, das Versagungsverfahren kontradikto- 7 risch auszugestalten, ist zu entnehmen, dass das Gericht keinesfalls verpflichtet ist, Gläubiger auf einen etwaigen Versagungsgrund hinzuweisen (vgl § 290 Rn 13). Weil das Gericht nicht auf eine bestimmte Entscheidung hinwirken darf, wäre auch eine gezielte Aufforderung an einen Gläubiger, einen Versagungsantrag zu stellen, nicht zulässig (vgl § 290 Rn 14). Eine wichtige Informationsquelle für die Insolvenzgläubiger bildet der Treuhänder, dem die Gläubigerversammlung gem § 292 II S 1 zusätzlich zu seinen Standardaufgaben die Sonderaufgabe übertragen kann, die Erfüllung der Obliegenheiten durch den Schuldner zu überwachen. Der Treuhänder hat die Gläubiger dann gem § 292 II S 2 unverzüglich in Kenntnis zu setzen, wenn er einen Obliegenheitsverstoß festgestellt hat. Ohne einen solchen zusätzlichen Auftrag ist der Treuhänder zwar nicht verpflichtet, wohl aber berechtigt, die Insolvenzgläubiger über Umstände zu informieren, die eine Versagung der Restschuldbefreiung rechtfertigen können.10 2. Antragsberechtigung. Antragsberechtigt sind gem § 296 I S 1 ausschließlich die Insol- 8 venzgläubiger. Einem Massegläubiger, der von dem Verlauf des Restschuldbefreiungsverfahrens ohnehin nicht betroffen wird, kommt keine Antragsbefugnis zu.11 Auf Neugläubiger kann die Antragsbefugnis angesichts des klaren Wortlauts ebenfalls nicht erstreckt werden.12 Für die Antragsberechtigung reicht es nicht aus, dass der Antragsteller sich auf § 38 9 beruft, sondern er muss auch an dem der Treuhandphase vorgeschalteten Insolvenzverfahren teilgenommen haben.13 Das heißt, dass er seine Forderung im Insolvenzverfahren zur Tabelle angemeldet hat (vgl § 290 Rn 18 ff).14 Praktisch kann bei der Prüfung der Antragsberechtigung regelmäßig auf die Eintragung im Schlussverzeichnis abgestellt werden.15 Dass der Gläubiger an der Schlussverteilung teilgenommen hat, ist jedoch – ebenso wie für

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BGH NJW-RR 2011, 1680; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 36. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 36, 43; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 5; insgesamt kritisch: Bartels KTS 2013, 349, 382. BGH ZInsO 2010, 391; BGH NZI 2007, 297; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 43; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 296 Rn 4; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 296 Rn 9; K Schmidt/ Henning InsO19 § 296 nF Rn 4; aA Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 18; kritisch Jacobi ZVI 2010, 289, 291. BGH NZI 2010, 781, 782. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 42; HambK/Streck InsO7 § 296 Rn 3; K Schmidt/Henning InsO19

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§ 296 nF Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 7; vgl auch LG Münster ZVI 2015, 159, 160. Vgl AG Hannover ZVI 2007, 575, 576; FK/ Ahrens InsO9 § 296 Rn 42; K Schmidt/Henning InsO19 § 296 nF Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 7. BGH NZI 2005, 399, 400 m Anm Ahrens; BGH ZVI 2009, 389; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 38; MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 4; Pape NZI 2004, 1, 4; aA Büttner ZVI 2007, 116, 117. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 37. Vgl MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 6.

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§ 296

9. Teil. Restschuldbefreiung

den Versagungsantrag gem § 290 II16 (vgl § 290 Rn 18) – unerheblich.17 Die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Versagungsverfahrens dienen nicht dem Schuldnerschutz, sondern sind auf den Zweck ausgerichtet, dem Insolvenzgericht eine „schnelle und zugleich wirkungsvolle Überprüfung der Redlichkeit des Schuldners“ zu ermöglichen, die sonst von Amts wegen geprüft werden müsste.18 Auch Insolvenzgläubiger, deren Forderungen gem § 302 von der Restschuldbefreiung 10 ausgenommen sind, sind berechtigt, einen Versagungsantrag zu stellen. Ihnen kann ein Rechtsschutzinteresse nicht abgesprochen werden (vgl § 290 Rn 17, Rn 22).19

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3. Form. § 296 schreibt keine bestimmte Form für den Versagungsantrag vor, sodass auch ein mündlicher Antrag „zu Protokoll der Geschäftsstelle“ wirksam gestellt wäre.20 Ein schriftlicher Versagungsantrag muss den Anforderungen genügen, die an bestimmende Schriftsätze gestellt werden, so dass die Unterschrift der den Schriftsatz verantwortenden Person erforderlich ist.21

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4. Antragsfrist. Während des Laufs der Treuhandphase ist eine Antragstellung prinzipiell jederzeit denkbar. Aus Gründen der Rechtssicherheit22 kann ein Versagungsantrag jedoch gem § 296 I S 2 nur binnen eines Jahres nach dem Zeitpunkt, in dem die Obliegenheitsverletzung dem jeweiligen Insolvenzgläubiger bekannt geworden ist, gestellt werden (zum Sonderfall der mutmaßlichen Verletzung der Obliegenheit des selbstständig tätigen Schuldners nach § 295 II s § 295 Rn 44 f). Bei der Frist nach § 296 I S 2 handelt es sich um eine Ausschlussfrist, die von Amts wegen zu berücksichtigen ist.23 Diese Reglementierung dient zugleich dem Schutz des Schuldners, der den Ausgang des Restschuldbefreiungsverfahrens im Blick hat.24 Der Gläubiger soll nicht ohne Not allzu lange mit dem Antrag zuwarten. Das heißt jedoch nicht, dass der Schuldner auch davor zu schützen wäre, dass ein Gläubiger sein Wissen an einen anderen Gläubiger weitergibt, der bislang noch keine Kenntnis von der Obliegenheitsverletzung hatte.25

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Zu § 290 II InsO: BGH NZI 2009, 856; BGH NZI 2015, 516 f (Hinweis darauf, dass es einem Insolvenzgläubiger nicht zumutbar sein kann, Feststellungsklage zu erheben, um einen Widerspruch gegen die angemeldete Forderung zu beseitigen). FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 39; wohl aA HK/ Waltenberger InsO8 § 296 Rn 8 (Schlussverzeichnis); MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 4 (Schlussverzeichnis, Teilnahme an der Verteilung); K Schmidt/Henning InsO19 § 296 nF Rn 11 (Schlussverzeichnis). BGH NZI 2015, 516 f. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 40; HambK/Streck InsO7 § 296 Rn 4; MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 5; vgl auch HK/Waltenberger InsO8 § 296 Rn 8; aA Döbereiner, Restschuldbefreiung, S 321 f. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 44; HambK/Streck InsO7 § 296 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 7; MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 7; Rattunde/Smid/Zeuner/

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Knop InsO4 § 296 Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 8. AG Köln NZI 2008, 627; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 42 aE; MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 8. Begr zu § 245 InsO-E RegE, BT-Drucks 12/ 2443 S 193. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 49; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 4; MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 12; Nerlich/ Römermann/Römermann InsO28 § 296 Rn 21; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 296 Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 17. BGH NZI 2011, 193, 194; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 47; MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 11. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 6; vgl auch HambK/Streck InsO7 § 296 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 13; aA (Rechtsmissbrauch) FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 54; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4

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Verstoß gegen Obliegenheiten

§ 296

Für den Fristbeginn wird auf das subjektive Merkmal der Kenntnis („bekanntgeworden 13 ist“) der Obliegenheitsverletzung abgestellt. Die Frist läuft für jeden Versagungsgrund, der geltend gemacht wird, gesondert.26 Kenntnis bezieht sich auf Tatsachen, sodass die Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich die Verletzung der Obliegenheit ergibt, entscheidend ist; die rechtliche Würdigung durch den Insolvenzgläubiger ist unerheblich.27 Gemeint sind Tatsachen, die einem „durchschnittlichen Insolvenzgläubiger Anlass zur Annahme eines Versagungsgrundes“ geben würden.28 Es kommt somit auf die positive Kenntnis an und nicht darauf, ob der Gläubiger Kenntnis hätte haben können oder müssen.29 Wenn zum Teil hervorgehoben wird, dass Kenntnis auch dann anzunehmen sei, wenn der Gläubiger „zwar die Kenntnis nicht positiv besaß, wohl aber die Möglichkeit hatte, sich die erforderlichen Kenntnisse in zumutbarer Weise, ohne nennenswerte Mühe zu beschaffen“30, sollen wohl Fälle objektiver Evidenz angesprochen werden. Von objektiver Evidenz ist auszugehen, wenn sich derjenige, der sich auf Unkenntnis beruft, der sich aufdrängenden Kenntnis verschlossen hatte. Wer einen zulässigen Versagungsantrag stellen will, muss zur Zulässigkeit des Antrags allerdings ohnehin selbst glaubhaft machen, dass die Antragsfrist noch nicht abgelaufen ist (vgl Rn 18), was in der Sache bedeutet, dass er glaubhaft machen muss, zu einem bestimmten Zeitpunkt (heißt: nicht früher) Kenntnis von der Obliegenheitsverletzung erlangt zu haben. Den Antragsteller trifft also die Feststellungslast.31 Die Kenntnis eines Wissensvertreters muss der Gläubiger sich zurechnen lassen.32 Die 14 Kenntnis eines anderen Insolvenzgläubigers ist dagegen unerheblich (vgl zur Weitergabe der Information Rn 12)33, zumal jeder Gläubiger für sich genommen das Antragsrecht hat bzw damit betraut ist, die Überprüfung der „Redlichkeit“ (§ 1 S 2) anzustoßen, die ansonsten von Amts wegen zu erfolgen hätte34. Ungeachtet der Regelung der Antragsfrist in § 296 I S 2 ist der späteste Zeitpunkt, zu 15 dem der Versagungsantrag gestellt werden kann, der „Termin zur Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung“.35 Dabei ist im Hinblick auf den Verfahrensablauf allerdings zu berücksichtigen, dass vor der Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung gem § 300 I S 1 eine Anhörung der Insolvenzgläubiger stattzufinden hat, wobei den Gläubigern innerhalb dieser Anhörung letztmalig die Gelegenheit eingeräumt wird, Versagungsanträge zu stellen.36 Nach einem Anhörungstermin oder nach Ablauf gesetzter

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§ 296 Rn 7; vgl auch Braun/Pehl InsO § 296 Rn 57. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 17. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 4; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 296 Rn 7; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 50; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 12. HambK/Streck InsO7 § 296 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 5; Nerlich/ Römermann/Römermann InsO28 § 296 Rn 24. HambK/Streck InsO7 § 296 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 12. MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 11; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 50. Nerlich/Römermann/Römermann InsO28

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§ 296 Rn 26; Döbereiner Restschuldbefreiung, S 328. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 52; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 296 Rn 7; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 296 Rn 12. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 52; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 6; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 296 Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 12. Vgl BGH NZI 2015, 516 (zum Erfordernis des Versagungsantrags). Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 4; MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 11; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 48, dessen Terminologie allerdings die Situation einer mündlichen Verhandlung reflektiert. Vgl MünchKomm/Stephan InsO3 § 300 Rn 15.

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§ 296

9. Teil. Restschuldbefreiung

Fristen zur Stellungnahme ist der Gläubiger mit seinem Versagungsantrag präkludiert (vgl § 300 Rn 12, auch zur Möglichkeit der Wiedereinsetzung).37 Der Gläubiger, der bei der Anhörung die Versagung der Restschuldbefreiung nicht 16 beantragt hat, ist gem § 300 IV S 2 nicht befugt, gegen den Erteilungsbeschluss sofortige Beschwerde einzulegen. Ist die Restschuldbefreiung erteilt, kommt nur noch unter den Voraussetzungen des § 303 der Widerruf der Restschuldbefreiung in Betracht. 5. Begründung und Glaubhaftmachung

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a) Allgemeine Anforderungen. Der Insolvenzgläubiger, der die Versagung der Restschuldbefreiung beantragt, legt mit seinem Versagungsantrag den Gegenstand des konkreten Versagungsverfahrens fest. Er muss deshalb die Voraussetzungen des Versagungsgrundes schlüssig vorbringen, also einen Lebenssachverhalt vortragen, aus dem sich die Voraussetzungen eines Versagungsgrundes ergeben. Versagungsanträge „ins Blaue“, die sich lediglich auf pauschale Vermutungen stützen, genügen nicht.38 Zur Substantiierung des Sachvortrags kann der Gläubiger auf andere Schriftstücke konkret Bezug nehmen.39 Für einen zulässigen Versagungsantrag ist zudem gem § 296 I S 3 Glaubhaftmachung 18 der „Voraussetzungen der Sätze 1 und 2“ erforderlich. Gegenstand des erforderlichen substantiierten Sachvortrags und der Glaubhaftmachung sind damit jedenfalls die Verletzung einer Obliegenheit iSv § 295 sowie gem § 296 I S 1 die Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger (zur Frage des Verschuldens Rn 33), außerdem gem § 296 I S 2 die Einhaltung der Antragsfrist. Erst wenn in diesem Sinne mit dem zulässigen Versagungsantrag eine hinreichende 19 Grundlage gelegt ist, steigt das Gericht, falls der Schuldner den Versagungsgrund bestreitet, in die Amtsermittlung gem § 5 I ein. Sodann werden auch die Verfahrensobliegenheiten des Schuldners gem § 296 II S 2 ausgelöst (dazu Rn 41), indem das Gericht Auskunft vom Schuldner über die Erfüllung seiner Obliegenheiten verlangt.40 Ist der Sachverhalt unstreitig, ist die Glaubhaftmachung dagegen entbehrlich.41 Eine Tatsache ist glaubhaft gemacht, wenn sie nach der Überzeugung des Richters 20 überwiegend wahrscheinlich ist.42 Sollte es dem Schuldner gelingen, die Glaubhaftmachung zu erschüttern oder die gegenteilige Tatsache glaubhaft zu machen, so dass die vom Antragsteller vorgebrachte Tatsache nicht als überwiegend wahrscheinlich angesehen werden kann, fehlte es im Ergebnis an einen zulässigen Antrag (vgl auch § 290 Rn 29).43

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BGH WM 2012, 2250; FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 59; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 30. BGH ZInsO 2010, 391; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 57; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 10 mwN. BGH NZI 2008, 623. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 18, 25. BGH NZI 2008, 623; BGH NZI 2010, 114, 115 mwN; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 57; HK/ Waltenberger InsO8 § 296 Rn 9; aA MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 9 (Glaubhaft-

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machung habe bereits bei der Antragstellung zu erfolgen). BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, BGH NJW 2015, 1388, 1389; NJW-RR 2015, 1078, 1079; MünchKomm/Prütting ZPO5 § 294 Rn 24; Musielak/Voit/Huber ZPO14 § 294 Rn 3; Zöller/Greger ZPO32 § 294 Rn 1, 6. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 60; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 296 Rn 9; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 296 Rn 9; K Schmidt/ Henning InsO19 § 296 nF Rn 14; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 296 Rn 23.

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Verstoß gegen Obliegenheiten

§ 296

b) Mittel der Glaubhaftmachung. Gem § 4 iVm § 294 I ZPO kann sich der Gläubiger 21 aller Beweismittel bedienen, wobei prinzipiell auch eine Versicherung an Eides statt zugelassen ist. Soweit der Gläubiger die Obliegenheitsverletzung glaubhaft zu machen hat, wird die eidesstattliche Versicherung allerdings nur in seltenen Fällen ein probates Mittel sein, wenn der Gläubiger die Obliegenheitsverletzung aufgrund eigener Beobachtung festgestellt haben sollte.44 In den Materialien zur InsO wurde beispielhaft die schriftliche Erklärung des Treuhänders, dass der Schuldner trotz Aufforderung durch den Treuhänder keine Auskunft über seine Bemühungen, einen Arbeitsplatz zu finden, gegeben hat, als Mittel der Glaubhaftmachung genannt.45 Möglich ist insbesondere auch eine konkrete Bezugnahme auf den Bericht des Treuhänders, soweit dieser diesbezügliche Feststellungen enthält.46 Pauschale Bezugnahmen auf den Bericht des Treuhänders reichen dagegen nicht aus, weil es nicht Aufgabe des Gerichts ist, aus dem Bericht Hinweise auf Obliegenheitsverletzungen herauszufiltern.47 Vielmehr dient das Erfordernis des zulässigen Versagungsantrags dem Zweck, dem Insolvenzgericht eine „schnelle und zugleich wirkungsvolle Überprüfung der Redlichkeit des Schuldners“ zu ermöglichen, die sonst von Amts wegen geprüft werden müsste.48 Im Hinblick auf die Zahlungsobliegenheit des selbstständigen Schuldners nach § 295 II 22 genügt es nach ständiger Rechtsprechung für die Glaubhaftmachung der Obliegenheitsverletzung sowie der Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger, wenn der Gläubiger darlegt, der Schuldner habe an den Treuhänder nicht den Betrag abgeführt, „den er bei Ausübung einer vergleichbaren abhängigen Tätigkeit hätte abführen müssen“.49 Bezüglich der Höhe eines fiktiven monatlichen Nettoeinkommens als Referenzgröße zur Bestimmung der Abführungsobliegenheit kann der Gläubiger sich insbesondere auch auf die eigenen Angaben des Schuldners stützen.50 Als ausreichend angesehen wurde bspw auch die Auswertung eines Online-Portals für Gehaltsvergleiche.51

IV. Versagungsgrund Liegt ein zulässiger Versagungsantrag vor, hat das Insolvenzgericht zu prüfen, ob der 23 Schuldner die Obliegenheit verletzt hat und ob durch die Obliegenheitsverletzung die Befriedigung der Gläubiger beeinträchtigt wurde (§ 296 I S 1 Hs 1). Da lediglich die schuldhafte Verletzung der Obliegenheit die Versagung der Restschuldbefreiung nach sich zieht, ist darüber hinaus zu prüfen, ob der Schuldner, dessen Verschulden vermutet wird, sich erfolgreich entlasten kann (§ 296 I S 1 Hs 2). Im Einzelfall kann die Versagung der Restschuldbefreiung wegen des Obliegenheitsverstoßes unverhältnismäßig sein (vgl Rn 32), so dass der Versagungsantrag ungeachtet des vorliegenden Versagungsgrundes im Ergebnis zurückzuweisen wäre. Neben dem in § 296 I S 1 geregelten Versagungsgrund der schuldhaften, die Befriedi- 24 gung der Gläubiger beeinträchtigenden Obliegenheitsverletzung kommt eine Versagung der Restschuldbefreiung wegen Verletzung einer Verfahrensobliegenheit gem § 296 II S 2, 3 in

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 22. Reg Begr zu § 245 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 193 zu § 245 InsO-E; vgl auch BGH NZI 2008, 623; NZI 2017, 674 mwN. BGH NZI 2010, 654, 655; NJW-RR 2010, 1639, 1640; NZI 2017, 674; HK/Waltenberger InsO8 § 296 Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 21.

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 21. BGH NZI 2015, 516 f. BGH NJW 2016, 1449, 1450 mwN; BGH NJW-RR 2013, 996, 998. BGH NJW-RR 2013, 996, 998; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 59. AG Göttingen NZI 2018, 75.

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§ 296

9. Teil. Restschuldbefreiung

Betracht; diese Entscheidung erfordert keinen Antrag, sondern erfolgt von Amts wegen (hierzu Rn 49).

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1. Vorliegen einer Obliegenheitsverletzung nach § 295 InsO. Die Versagung der Restschuldbefreiung gem § 296 I S 1 setzt die Verletzung einer der in § 295 geregelten Obliegenheiten voraus. Da es sich bei dem Versagungsverfahrens strukturell um ein kontradiktorisches Verfahren handelt (vgl Rn 4), sind weitere Ermittlungen nicht erforderlich, wenn der Schuldner den Obliegenheitsverstoß zugesteht.52 Bestreitet der Schuldner die durch den Antragsteller hinreichend glaubhaft gemachte Obliegenheitsverletzung, ist im Wege der Amtsermittlung aufzuklären, ob der Schuldner die Obliegenheit verletzt hat oder nicht. Das Vorliegen der Obliegenheitsverletzung muss zur vollen richterlichen Überzeugung (vgl § 286 ZPO) feststehen.53 Dem Schuldner ist die Restschuldbefreiung allerdings dann nicht zu versagen, wenn er 26 die gebotene Handlung, zB eine Zahlung an den Treuhänder, nachgeholt hat, bevor der Obliegenheitsverstoß aufgedeckt, insbesondere ein Versagungsantrag gestellt wurde; der Obliegenheitsverstoß kann also gewissermaßen „geheilt“ werden (vgl auch § 290 Rn 112).54 Auch wenn der Schuldner eine gebotene Zahlung an den Treuhänder noch nicht vollständig erbracht, sondern nach Vereinbarung mit dem Treuhänder in Raten zahlt, genügt diese Leistung für eine Heilung des Obliegenheitsverstoßes.55 In diesen Fällen fehlt es im Übrigen an einer Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger.56 Im anhängigen Versagungsverfahren ist eine Heilung des Obliegenheitsverstoßes dagegen schon deshalb nicht möglich, weil ansonsten der Druck auf den Schuldner, den Obliegenheiten von selbst nachzukommen, relativiert würde.

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2. Beeinträchtigung der Befriedigung der Gläubiger. Gem § 296 I S 1 setzt die Versagung der Restschuldbefreiung voraus, dass durch die Obliegenheitsverletzung „die Befriedigung der Insolvenzgläubiger“ beeinträchtigt wird. Wirkt die Obliegenheitsverletzung sich letztendlich nicht negativ auf die Gläubigerbefriedigung aus, führt sie auch nicht zur Versagung der Restschuldbefreiung.57 Es muss also ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Obliegenheitsverstoß und der Gläubigerbenachteiligung festgestellt werden.58 Auch die Beeinträchtigung der Befriedigung der Gläubiger ist ein Merkmal, das der Antragsteller gem § 296 I S 3 glaubhaft zu machen hat.59

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a) Betroffene Gläubiger. Das Merkmal der Beeinträchtigung der Befriedigung der Gläubiger bezieht sich auf die Gläubigergesamtheit; es kommt also nicht darauf an, inwieweit

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K Schmidt/Henning InsO19 § 296 nF Rn 4. K Schmidt/Henning InsO19 § 296 nF Rn 17; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 25; vgl zu § 290 BGH NZI 2010, 576, 577; BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558, 3560; zu den Anforderungen: BGH NZI 2013, 648, 649. BGH NJW-RR 2010, 1200, 1201; ZVI 2011, 190 f; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 31, 32; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 33; iE (allerdings kritisch wegen der Missbrauchsgefahr) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 13; großzügiger Asmuß VIA 2010, 36, 37 (kein Versagungsgrund, wenn Verstoß von

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Dritter Seite aufgedeckt wird, der Schuldner nun aber tätig wird). BGH NJW-RR 2010, 1200, 1201. BGH NJW-RR 2010, 1200, 1201; vgl auch FK/ Ahrens InsO9 § 296 Rn 30. BGH NJW 2018, 1398, 1399; ZVI 2010, 1153. MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 14; K Schmidt/Henning InsO19 § 296 nF Rn 19; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 296 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 31; vgl auch BGH NJW 2016, 1449. BGH NJW 2016, 1449; BGH NZI 2010, 911, 912 mwN.

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Verstoß gegen Obliegenheiten

§ 296

der antragstellende Gläubiger selbst von der Obliegenheitsverletzung betroffen ist.60 Obwohl nach dem Wortlaut des § 296 I S 1 nur die Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger relevant sein soll, ist anerkannt, dass auch eine Schlechterstellung allein der Massegläubiger (Beispiel: Staatskasse wegen der Verfahrenskosten) das Merkmal erfüllen kann.61 Entscheidend ist, dass auch diese Verbindlichkeiten im Restschuldbefreiungsverfahren nach Möglichkeit zu befriedigen sind (vgl § 289 Rn 12, § 292 Rn 38).62 b) Schlechterstellung der Gläubiger. Nach ständiger Rechtsprechung muss die Schlech- 29 terstellung der Gläubiger bei wirtschaftlicher Betrachtung konkret messbar sein, wohingegen eine bloße Gefährdung der Befriedigungsaussichten nicht ausreicht.63 In der Sache ist hierfür zunächst ein Vergleich anzustellen und die Vermögensdifferenz zwischen der Tilgung der Verbindlichkeiten mit und ohne Obliegenheitsverletzung zu ermitteln.64 Eine Schlechterstellung der Gläubiger liegt vor, wenn nach Abzug aller vorrangig zu befriedigenden Verbindlichkeiten eine pfändbare Summe verbleibt, dieser Betrag aber infolge der Obliegenheitsverletzung verkürzt worden ist.65 Kann beispielsweise aus einer zumutbaren Tätigkeit ein pfändbares Einkommen ohnehin nicht erzielt werden, dann scheidet auch eine „Schlechterstellung“ der Gläubiger aus.66 Leistet der Schuldner aus dem pfändungsfreien Vermögen eine Zahlung an einen Insolvenzgläubiger, sprechen gute Gründe dafür, bereits eine Obliegenheitsverletzung nach § 295 I Nr 4 zu verneinen; jedenfalls aber würde keine Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger vorliegen, weil das pfändungsfreie Vermögen den Gläubigern gerade nicht haften soll (vgl auch § 29 Rn 100, Rn 104 mN). Die Beeinträchtigung der Befriedigung der Gläubiger ist glaubhaft gemacht, wenn die 30 Schlechterstellung der Gläubiger in diesem Sinne wahrscheinlich ist.67 Weigert der Schuldner sich, Einkommensnachweise oder Lohnabrechnungen vorzulegen, ist eine besondere Glaubhaftmachung der Schlechterstellung entbehrlich, weil allein die Verweigerungshaltung des Schuldners es als wahrscheinlich erscheinen lässt, dass er den Insolvenzgläubigern pfändbare Einkünfte vorenthält.68 Es handelt sich hier also nicht um eine bloße Gefährdung der Befriedigungsaussichten, die für eine Versagung der Restschuldbefreiung nicht genügen würde.69 Hat der selbstständig tätige Schuldner gem § 295 II die Insolvenzgläubiger durch Zahlungen an den Treuhänder so zu stellen, „wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre“, so wird die Beeinträchtigung der Befriedigungsmöglichkeiten der Gläubiger durch die Minderzahlung indiziert.70

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BGH NJW 2016, 1449, 1450. BGH NJW 2018, 1398, 1399; NJW 2016, 1449; BGH ZInsO 2012, 1581; BGH NZI 2011, 639, 640; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 9, 11; K Schmidt/Henning InsO19 § 296 nF Rn 20; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 29; kritisch FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 21 (wegen der abweichenden verfahrensrechtlichen Stellung der Massegläubiger durchaus problematisch). Vgl BGH NZI 2011, 639, 640 unter Hinweis auf die Verfahrensziele. BGH NJW 2018, 1398, 1399 mwN; NJW-RR 2010, 1639, 1640 mwN; BGH NZI 2010, 911, 912 mwN; vgl auch Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 296 Rn 10. BGH NJW 2018, 1398, 1399; ZInsO 2011,

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2101; BGH NZI 2010, 911, 912; MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 27. BGH NJW 2018, 1398, 1399; ZInsO 2011, 2101; BGH NZI 2010, 911, 912; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 27, 31. BGH NZI 2010, 114, 115; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 12; vgl auch BGH NZI 2018, 1398, 1399; zu § 4c Nr 4 InsO: BGH ZVI 2011, 92, 93. BGH NJW 2016, 1449; BGH ZInsO 2011, 2101 mwN; BGH NJW-RR 2010, 1639, 1640. BGH NJW-RR 2010, 1639, 1640; NJW-RR 2009, 1280, 1281. AA FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 25. BGH, NJW 2016, 1449, 1450 mwN.

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§ 296

9. Teil. Restschuldbefreiung

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Gleicht der Schuldner die Beeinträchtigung der Gläubiger durch nachträgliche Zahlungen aus, bevor die Obliegenheitsverletzung aufgedeckt wurde, scheidet eine Versagung der Restschuldbefreiung aus.71 Durch nachträgliches obliegenheitskonformes Verhalten und ausgleichende Leistung wird die Obliegenheitsverletzung gewissermaßen „geheilt“.72 Dass dem Schuldner in derartigen Fällen ungeachtet des einmal begangenen Verstoßes gegen die Obliegenheit die Restschuldbefreiung nicht versagt wird, kann unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit legitimiert werden.73

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c) Verhältnismäßigkeit. Hat der Obliegenheitsverstoß lediglich zu einer ganz geringen Beeinträchtigung der Befriedigungsaussichten der Gläubiger geführt, wobei die Beurteilung der Geringfügigkeit relativ ist74, würde die Versagung der Restschuldbefreiung eine unverhältnismäßig harte Rechtsfolge (zur nachträglichen Zahlung durch den Schuldner vgl oben Rn 31) bedeuten.75 In einem solchen Fall des – auf die Schlechterstellung bezogenen – „unerheblichen Verstoßes“ dürfte dem Schuldner also die Restschuldbefreiung nicht versagt werden.76 Der Gläubiger, der im Fall eines solchen letztendlich unwesentlichen Verstoßes unter Berufung auf die formale Rechtslage Versagung der Restschuldbefreiung begehrt, handelt rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB).77 Zwischen schwerwiegenden und weniger schwerwiegenden Obliegenheitsverstößen kann dagegen im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht differenziert werden.78

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3. Verschulden. Nur die schuldhafte Obliegenheitsverletzung führt zu einem Grund für die Versagung der Restschuldbefreiung. Gem § 296 I S 1 Hs 2 trifft den Schuldner allerdings im Versagungsverfahren nach § 296 die Feststellungslast für das fehlende Verschulden („dies gilt nicht“); kann nicht festgestellt werden, dass der Schuldner die Obliegenheitsverletzung nicht verschuldet hat, ist ihm also die Restschuldbefreiung zu versagen.79 In diesem Punkt unterscheidet sich das Versagungsverfahren wegen der Verletzung einer

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BGH NJW-RR 2010, 1200, 1201 mwN; BGH NZI 2011, 451, 452; BGH ZVI 2011, 190 f (iE verneint); FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 31, 32; HambK/Streck InsO7 § 296 Rn 13; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 33; kritisch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 13 f. BGH NJW-RR 2010, 1200, 1201 mwN (Teilzahlungen auf Rückstände); Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 296 Rn 3; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 296 Rn 33. Vgl BGH NJW-RR 2010, 1200, 1201; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 33. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 33 („keine Obergrenze“); Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 296 Rn 9. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 33; HK/Waltenberger InsO8 § 296 Rn 7; MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 15; Rattunde/Smid/Zeuner/ Knop InsO4 § 206 Rn 3; K Schmidt/Henning InsO19 § 296 nF Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 32. Vgl HK/Waltenberger InsO8 § 296 Rn 7; MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 15 Ner-

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lich/Römermann/Römermann InsO28 § 296 Rn 9; K. Schmidt/Henning InsO19 § 296 nF Rn 6 jeweils unter Hinweis darauf, dass es auf die geringfügige Beeinträchtigung der Befriedigung ankommt. Rechtsausschuss zu § 346k InsO-E, BTDrucks 12/7302 S 188; MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 15; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 296 Rn 29; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 296 Rn 32. HK/Waltenberger InsO8 § 296 Rn 7; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 7; MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 15; Nerlich/ Römermann/Römermann InsO28 § 296 Rn 9; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 296 Rn 3; aA FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 6, der für einen Ausschluss der Versagung wegen geringfügiger Verstöße gegen Ende der Treuhandperiode plädiert; missverständlich Rechtsausschuss zu § 346k InsO-E, BT-Drucks 12/7302 S 188. Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 296 Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 34; vgl auch BGH NJW 2018, 1398, 1399.

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Verstoß gegen Obliegenheiten

§ 296

Obliegenheit im Treuhandverfahren von den Versagungsverfahren, die wegen der Verletzung einer Obliegenheit gem § 290 I geführt werden.80 Es gilt der allgemeine zivilrechtliche Verschuldensmaßstab nach § 276 BGB.81 Nach zutreffender Ansicht spielt es bei der Festlegung der Verhaltensanforderungen keine Rolle, dass der Schuldner, der eine Obliegenheit verletzt, gegen seine eigenen Interessen handelt, weil die Obliegenheiten im Interesse der Gläubiger bestehen.82 § 296 I S 1 kann in der Sache eine Verschuldensvermutung zulasten des Schuldners 34 entnommen werden. Im Hinblick darauf wird heute überwiegend davon ausgegangen, dass der Gläubiger im Versagungsverfahren nach § 296 entgegen § 296 I S 3 nicht glaubhaft machen muss, dass die Obliegenheitsverletzung schuldhaft begangen wurde.83 Der Schuldner kann sich nicht dadurch entlasten, dass er sich auf fehlende Information 35 durch das Insolvenzgericht oder den Treuhänder beruft; der Schuldner muss selbst darauf achten, dass er die Obliegenheiten während der Treuhandphase erfüllt.84 Ist der Schuldner selbstständig tätig und muss er somit gem § 296 II Zahlungen in Höhe des fiktiven Nettoerlöses einer angemessenen unselbstständigen Tätigkeit an den Treuhänder leisten, ist er selbst dafür verantwortlich, Zahlungen in ausreichender Höhe zu erbringen.85 Zudem bleibt zu beachten, dass der Schuldner hiermit seiner Erwerbsobliegenheit genügen muss (vgl § 295 Rn 12). Wenn der Schuldner mit seiner selbstständigen Tätigkeit nicht genügend erwirtschaftet, um Zahlungen in der gebotenen Höhe leisten zu können, entlastet ihn das insoweit nicht. Vielmehr wird verlangt, dass er sich in diesem Fall nachweisbar um eine angemessene Erwerbstätigkeit bemüht hat; ist das nicht der Fall, hat er schuldhaft seine Erwerbsobliegenheit verletzt.86

V. Versagungsverfahren 1. Allgemeines. Gegenstand des Versagungsverfahrens ist die Prüfung der Zulässigkeit 36 und Begründetheit eines Versagungsantrags. Ist ein Versagungsverfahren nach § 296 I anhängig, besteht zudem die Besonderheit, dass der Schuldner im konkreten Verfahren bestimmten Verfahrensobliegenheiten unterliegen kann (dazu Rn 41). Der Verstoß gegen die Verfahrensobliegenheit bildet einen Versagungsgrund für die amtswegige Versagung der Restschuldbefreiung (dazu Rn 49). Das Versagungsverfahren gehört funktionell in den Zuständigkeitsbereich des Richters 37 (§ 18 I Nr 4 RpflG [bis zum 21.4.2018: Nr 3]).87 Liegen mehrere Versagungsanträge vor, ist über jeden Versagungsantrag zu entscheiden.

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MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 17; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 296 Rn 5. Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 296 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 35. Siehe Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 8; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 296 Rn 5; aA FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 12; MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 16. BGH ZInsO 2009, 2069; BGH NJW-RR 2010,

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§ 296

9. Teil. Restschuldbefreiung

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2. Anhörungen. Gem § 296 II S 1 hat das Gericht vor der Entscheidung über den Versagungsantrag den Schuldner und die Insolvenzgläubiger sowie darüber hinaus auch den Treuhänder zu hören. Die Anhörung des Treuhänders ist zur Sachverhaltsermittlung vorgesehen.88 Zum Zweck der Anhörung kann das Insolvenzgericht insbesondere schriftliche Stellungnahmen einholen.89 Zum Teil wird auch auf die Möglichkeit der Anhörung über eine Veröffentlichung im Internet (§ 9), wie sie für die Anhörung zum Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners (§ 300 I) zulässig ist90, hingewiesen.91 Diese bezieht sich allerdings nur auf den Aufruf zur Stellungnahme und nicht auf die Art und Weise, in der Gehör gewährt wird. Zudem ist zu bedenken, dass die Anhängigkeit eines Versagungsverfahrens – im Gegensatz zum Beschluss über die „Ankündigung“ der Restschuldbefreiung (§ 287a I S 2) – nicht öffentlich bekannt gemacht wurde. Die Anhörung des Schuldners ist sinnvoll zur Informationsgewinnung. Sie dient zudem 39 der Gewährung rechtlichen Gehörs (Art 103 I GG).92 Auf die Anhörung des Schuldners kann verzichtet werden, wenn der Versagungsantrag ohnehin als unzulässig zurückzuweisen ist (siehe auch § 290 Rn 149).93 Gem § 10 I kann die Anhörung des Schuldners zudem unterbleiben, wenn der Schuldner sich im Ausland aufhält und die Anhörung zu einer übermäßigen Verfahrensverzögerung führen würde oder wenn der Schuldner unbekannt verzogen ist.94 Nach § 10 I S 2 soll in diesem Fall allerdings ein Vertreter oder ein Angehöriger des Schuldners angehört werden. Anzuhören sind als weitere Betroffene ebenso die anderen Insolvenzgläubiger. Auf die 40 Anhörung kann in Fällen, wie sie § 10 I S 1 bezogen auf den Schuldner regelt, verzichtet werden.95 Auch eine Anhörung der anderen Verfahrensbeteiligten kann im Übrigen unterbleiben, wenn der Versagungsantrag, über den das Gericht zu entscheiden hat, nicht zulässig und somit zurückzuweisen ist.96 Setzt das Gericht einen Termin zur mündlichen Verhandlung an, kann es auch diesen Termin für die vorgeschriebene Anhörung der Gläubiger nutzen.97

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3. Verfahrensobliegenheiten des Schuldners. Im Versagungsverfahren gem § 296 I gilt die Besonderheit, dass der Schuldner den spezifischen Verfahrensobliegenheiten gem § 296 II S 2, 3 unterliegt. Hat der Gläubiger einen zulässigen Versagungsantrag gestellt und dabei insbesondere die Voraussetzungen eines Versagungsgrundes gem § 296 I S 1 vorgetragen und glaubhaft gemacht, setzt die Amtsermittlungspflicht (§ 5) ein, die sich allerdings auf den vorgebrachten Versagungsgrund beschränkt.98 Eine Sachaufklärung ist – bei zulässigem Antrag – erforderlich, sofern der Schuldner die Obliegenheitsverletzung bestreitet.

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HambK/Streck InsO7 § 296 Rn 15; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 296 Rn 10; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 39. Stellungnahme Rechtsausschuss zu § 346k InsO-E, BT-Drucks 12/7302 S 188; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 69; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 296 Rn 15; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 296 Rn 120; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 38. BGH WM 2012, 2250. K Schmidt/Henning InsO19 § 296 nF Rn 27; vgl auch HambK/Streck InsO7 § 296 Rn 15. BGH NJW 2016, 1449, 1450. LG Göttingen NZI 2005, 346, 347; LG Ham-

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burg ZVI 2004, 259, 260; AG Duisburg NZI 2002, 328, 329; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 69; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 40. AG Hamburg NZI 2010, 446, 447; HambK/ Streck InsO7 § 296 Rn 15; MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 21; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 296 Rn 10; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 39; vgl auch AG Dresden ZVI 2007, 331; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 69. MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 21; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 39. AG Göttingen NZI 2007, 251. HK/Waltenberger InsO8 § 296 Rn 13. BGH NJW-RR 2011, 1680, 1681.

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Verstoß gegen Obliegenheiten

§ 296

Zum Zweck der Sachverhaltsaufklärung ist der Schuldner gem § 296 II S 2 gehalten, nach Aufforderung des Gerichts fristgerecht Auskunft über die Erfüllung seiner Obliegenheiten zu erteilen. Gegenstand des Auskunftsersuchens ist dabei folgerichtig lediglich die Obliegenheit, deren Verletzung der Antragsteller rügt.99 Zudem beschränkt sich die zulässige Ermittlung auf Auskünfte, die im Hinblick auf die Anforderungen des einzelnen Obliegenheitstatbestandes von Relevanz sind. Insoweit kann bei der Bestimmung des zulässigen Inhalts der Anfragen der Maßstab des § 295 I Nr 3 angelegt werden.100 Das Auskunftsersuchen zum Zweck der Sachaufklärung nach § 296 II S 2 muss im Übrigen von der schlichten Gelegenheit zur Stellungnahme zum Versagungsantrag des Gläubigers im Rahmen der Anhörung nach § 296 I S 1 unterschieden werden.101 Auf Antrag des Gläubigers hat der Schuldner die Richtigkeit der Auskunft eidesstattlich 42 zu versichern. Wie der Bundesgerichtshof klargestellt hat, besteht die Verpflichtung zur Abgabe einer entsprechenden eidesstattlichen Versicherung damit ausschließlich in den Fällen, in denen ein gerichtliches Auskunftsverlangen vorangegangen ist.102 Antragsberechtigt ist der Gläubiger, der den Versagungsantrag gestellt hat, auf dessen Grundlage das Gericht in die Ermittlungen eingestiegen ist.103 Der Antrag unterliegt keiner Form und muss nicht besonders begründet werden.104 Das Gericht kann einen Termin für die mündliche Erteilung der Auskunft und/oder die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung anberaumen. Sowohl die Auskunft als auch die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung sind ebenso im schriftlichen Verfahren möglich.105 Der Schuldner unterliegt im Restschuldbefreiungsverfahren keiner Auskunftspflicht, 43 deren Erfüllung erzwungen werden könnte.106 Auch die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung kann im Restschuldbefreiungsverfahren – anders als im Insolvenzverfahren (s § 98 II Nr 1) – nicht erzwungen werden.107 Erscheint der Schuldner zu dem anberaumten Termin nicht, kann gegen ihn kein Ordnungsgeld (§ 141 III ZPO) verhängt werden.108 Der unkooperative Schuldner riskiert jedoch nach Maßgabe des § 296 II S 3 die Versagung der Restschuldbefreiung, wenn er die Auskunft nicht fristgerecht erteilt oder ohne hinreichende Entschuldigung zum anberaumten Termin nicht erscheint (vgl hierzu Rn 47). Gleiches gilt, wenn er die eidesstattliche Versicherung verweigert bzw ohne hinreichende Entschuldigung zum hierfür angesetzten Termin nicht erscheint. Über diese Konsequenz eines Untätigbleibens bzw Nichterscheinens muss das Gericht den Schuldner regelmäßig belehren.109 Eine falsche Versicherung an Eides statt verwirklicht den Straftatbestand des § 156 StGB.

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FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 76; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 296 Rn 24; aA HambK/ Streck InsO7 § 296 Rn 18; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 296 Rn 28; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 42. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 76; vgl auch BGH NZI 2013, 404, 405. BGH NJW 2016, 1449, 1450; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 76. BGH NJW 2016, 1449, 1450. Vgl HambK/Streck InsO7 § 296 Rn 18; MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 26; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 46. Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 296 Rn 29; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 46.

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Zur eidesstattlichen Versicherung: MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 126; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 47. HK/Waltenberger InsO8 § 296 Rn 14. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 48. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 74; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 296 Rn 28. BGH NJW-RR 2010, 1639, 1640; BGH ZInsO 2010, 391, 392 f; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 76; HambK/Streck InsO7 § 296 Rn 19; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 16; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 45; im Einzelfall Belehrung als entbehrlich angesehen: BGH NJW-RR 2009, 1280, 1281 (keine Belehrung über „Selbstverständliches“).

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§ 296

9. Teil. Restschuldbefreiung

VI. Entscheidung 44

1. Entscheidung bei Obliegenheitsverletzung gem § 296 I S 1. Das Gericht versagt dem Schuldner die Restschuldbefreiung, wenn der Versagungsantrag des Gläubigers zulässig und begründet ist. Gegenstand der Begründetheitsprüfung ist das Vorliegen eines Versagungsgrundes, mithin die Voraussetzungen des § 296 I S 1. Festgestellt werden muss ein Verschulden, wobei den Schuldner die Feststellungslast trifft (vgl Rn 33). Darüber hinaus setzt die Versagung der Restschuldbefreiung voraus, dass die Obliegenheitsverletzung zu einer Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger geführt hat. Auch wenn die Voraussetzungen für eine Versagung der Restschuldbefreiung hiernach vorliegen, kann die Versagung der Restschuldbefreiung im Einzelfall unverhältnismäßig sein (Rn 32). Das Gericht hat über jeden einzelnen Gläubigerantrag zu entscheiden, obwohl alle 45 Anträge auf ein und dasselbe Ziel, die Versagung der Restschuldbefreiung, gerichtet sind. Da es sich bei dem Versagungsverfahren im Ansatz um ein kontradiktorisches Verfahren handelt, darf das Gericht die Versagung der Restschuldbefreiung allerdings nicht auf einen anderen Versagungsgrund stützen als den, den der Antragsteller vorgebracht hat.110

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2. Entscheidung bei Verletzung einer Verfahrensobliegenheit gem § 296 II S 3. Dem Schuldner, der entgegen § 296 II S 2 dem Gericht keine Auskunft oder – ohne hinreichende Entschuldigung111 – nicht fristgerecht Auskunft über die Erfüllung seiner Obliegenheiten während der Treuhandphase erteilt hat oder der zu einem Termin, den das Gericht für die Erteilung der Auskunft anberaumt hat, ohne hinreichende Entschuldigung nicht erscheint, ist die Restschuldbefreiung zu versagen. Die Auskunftsobliegenheit verletzt der Schuldner insbesondere auch dann, wenn er im Termin erscheint, aber die Auskunft ernstlich und endgültig verweigert.112 Voraussetzung ist jeweils ein entsprechendes Auskunftsersuchen des Gerichts.113 Eine Versagung der Restschuldbefreiung ist ebenfalls auszusprechen, wenn der Gläubiger beantragt, dass der Schuldner die Richtigkeit seiner Auskunft eidesstattlich versichert und der Schuldner dem nicht nachkommt bzw in einem hierfür angesetzten Termin ohne hinreichende Entschuldigung nicht erscheint. Wenn der Schuldner die gebotene Auskunft statt dem Gericht dem Treuhänder gegenüber erteilt, die Arbeit des Gerichts hierdurch aber nicht behindert wird, wäre die Versagung der Restschuldbefreiung wegen des Formalverstoßes gegen die Verfahrensobliegenheit allerdings unverhältnismäßig.114 Entschuldigungsgründe für ein Fristversäumnis oder ein Nichterscheinen im Termin, die 47 in der Person des Schuldners liegen, sind beispielsweise Krankheit oder Unfall.115 Längere Abwesenheit entschuldigt den Schuldner nur dann, wenn die „Grenze zu einem Wohnsitzwechsel iSd § 295 I Nr 3“ nicht überschritten wird.116 Ohnehin kann dem Schuldner kein

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BGH ZInsO 2010, 391; BGH NZI 2007, 297; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 43; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 296 Rn 4; K Schmidt/Henning InsO19 § 296 nF Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 60; aA Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 18; kritisch Jacobi ZVI 2010, 289, 291. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 81; MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 30. BGH NZI 2007, 534, 535; Rattunde/Smid/

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Zeuner/Knop InsO4 § 296 Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 49. BGH NJW 2016, 1449, 1450. AG Duisburg NZI 2011, 816, 818; HambK/ Streck InsO7 § 296 Rn 19. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 75; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 296 Rn 30; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 53. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 75; vgl auch MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 30.

Nicola Preuß

Verstoß gegen Obliegenheiten

§ 296

Vorwurf gemacht werden, wenn ein Ladungsmangel des Gerichts die Ursache für das Versäumnis darstellt.117 Liegt der Tatbestand einer Fristversäumung oder eines Nichterscheinens vor, muss der Schuldner vorbringen, dass ihn hieran kein Verschulden trifft. Zum Teil wird ergänzend darauf hingewiesen, dass der Schuldner die fehlende Vorwerfbarkeit beweisen muss.118 „Unklarheiten“ hinsichtlich des Verschuldens gehen allerdings nach überwiegender Ansicht nicht zu Lasten des Schuldners.119 Hintergrund ist der Amtsermittlungsgrundsatz, wobei Gegenstand der Amtsermittlung hier das festzustellende Verschulden des Schuldners ist.120 Das Gericht muss letztendlich davon überzeugt sein, dass dem Schuldner der Verstoß gegen die Verfahrensobliegenheit vorzuwerfen ist.121 Voraussetzung für die Versagungsentscheidung gem § 296 II S 3 ist im Übrigen aus- 48 schließlich die Verletzung der Verfahrensobliegenheit. Zusätzliche Voraussetzungen werden nicht aufgestellt, so dass insbesondere keine Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger vorliegen muss.122 Gem § 296 II S 3 entscheidet das Gericht bei Verletzung der Verfahrensobliegenheit von 49 Amts wegen über die Versagung der Restschuldbefreiung; insoweit bedarf es also keines zusätzlichen Antrags eines Gläubigers, der gerade den Tatbestand der Verletzung der Verfahrensobliegenheit aufgreift.123 Steht die Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung an, hat allerdings gem § 300 III auch auf Antrag eines Insolvenzgläubigers eine Versagungsentscheidung zu ergehen, wenn die Voraussetzungen des § 296 II S 3 vorliegen, der Schuldner also die Verfahrensobliegenheit verletzt hat.124 Die Verfahrensobliegenheit nach § 296 II S 2, 3 erleichtert dem Gericht die Amtsermitt- 50 lung, indem sie den Schuldner zur Kooperation anhält. Wann die Verfahrensobliegenheit entsteht, erschließt sich vor dem Hintergrund der Konzeption eines kontradiktorischen Verfahrens mit Amtsermittlungspflicht. Sie wird, wie der Bundesgerichtshof grundlegend ausgeführt hat, erst virulent, wenn das Gericht den Versagungsantrag als zulässig ansieht und in die Ermittlung einsteigt.125 In einer nachfolgenden Entscheidung, die sich hierauf bezieht, ist allerdings explizit die Rede von einem lediglich statthaften Versagungsantrag des Gläubigers, der die Verfahrensobliegenheit auslösen würde.126 Könnte das Gericht aber,

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Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 52; Döbereiner Restschuldbefreiung, S 206. MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 30; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 53. BGH NZI 2007, 534, 535; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 83; HambK/Streck InsO7 § 296 Rn 20; HK/Waltenberger InsO8 § 296 Rn 14; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 296 Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 54; aA MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 30. Vgl BGH NJW-RR 2009, 1280, 1282; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 296 Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 53, 54. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 54; Döbereiner Restschuldbefreiung, S 207 f. BGH NJW-RR 2009, 1280, 1282; BGH NZI 2013, 404, 405; HK/Waltenberger InsO8 § 296 Rn 14; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel

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InsO72 § 296 Rn 17; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 51. BGH NJW-RR 2011, 1680, 1681; BGH NJWRR 2009, 1280, 1281 f; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 83; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 16; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 49. FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 60; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 300 Rn 31. Vgl BGH NJW-RR 2011, 1680, 1681; BGH NZI 2009, 481, 482; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 43; siehe auch FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 72 (Beurteilungszeitpunkt: Anhörungstermin). BGH ZInsO 2012, 1580; zustimmend Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 17; mit Recht kritisch FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 72.

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§ 296

9. Teil. Restschuldbefreiung

ohne von einer genügenden Glaubhaftmachung auszugehen, die Verfahrensobliegenheit auslösen, würde das Erfordernis der Glaubhaftmachung (§ 296 I S 3) relativiert und eine Versagung der Restschuldbefreiung gem § 296 II S 3 ohne ausreichenden verfahrensrechtlichen Ansatz zugelassen. Das heißt jedoch nicht, dass bei einer Entscheidung über die Versagung der Restschuldbefreiung wegen Verletzung der Verfahrensobliegenheit nach § 296 II S 2 inzidenter die Zulässigkeit des Versagungsantrags des Gläubigers zu prüfen (und in der Entscheidung darzulegen) wäre.127 Auf die Zulässigkeit dieses Antrags kommt es bei der Versagungsentscheidung gem § 296 II S 3 nicht an, so dass eine Versagungsentscheidung selbst dann in Betracht kommt, wenn das Gericht die Zulässigkeit des Gläubigerantrags nunmehr anders beurteilen sollte als zuvor.128 Dass damit eine Versagungsentscheidung wegen Verletzung der Verfahrensobliegenheit getroffen werden kann, ohne dass das Versagungsverfahren, in dem die Obliegenheit entstanden ist, letztendlich zulässig war, ist dem Gegenstand der Verfahrensobliegenheiten geschuldet. Die Verfahrensobliegenheiten ähneln den Auskunftsobliegenheiten nach § 295 I Nr 3, die sich auf die Erfüllung der Obliegenheiten nach § 295 I Nr 1 und 2 sowie § 295 II beziehen. Sie entstehen bereits dann, wenn das Gericht zu dem Zeitpunkt, zu dem es die Auskunft oder – nach Gläubigerantrag – die eidesstattliche Versicherung verlangt, die Auskunft respektive Versicherung mit Grund als erforderlich ansieht. Dem Schuldner wird insoweit lediglich abverlangt, im Restschuldbefreiungsverfahren zu kooperieren.

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3. Beschluss über die Versagung der Restschuldbefreiung. Das Gericht entscheidet über die Versagung der Restschuldbefreiung durch Beschluss.129 Im antragsgebundenen Verfahren wegen der Verletzung einer Obliegenheit nach § 295 kann dem Schuldner antragsgemäß die Restschuldbefreiung versagt oder der Versagungsantrag (als unzulässig oder unbegründet) zurückgewiesen werden.130 Bei Verletzung einer Verfahrensobliegenheit ist dem Schuldner die Restschuldbefreiung gem § 296 II S 3 von Amts wegen zu versagen. Dem Beschluss ist jeweils gem § 4 iVm § 232 ZPO mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen.131 Mit der Rechtskraft des Versagungsbeschlusses endet gem § 299 die Treuhandperiode, 52 falls sie nicht schon vorher beendet gewesen sein sollte.132 In der Sache enden die Laufzeit der Abtretungserklärung, das Amt des Treuhänders sowie die Beschränkungen, denen die Gläubiger während der Treuhandperiode unterlegen haben. Die Insolvenzgläubiger können ihre nicht berichtigten Forderungen gem § 201 I geltend machen.133 Für ein wiederholtes Restschuldbefreiungsverfahren wäre die Sperrfrist nach § 287a II Nr 2 zu beachten. Die Versagung der Restschuldbefreiung ist überdies gem § 4c Nr 5 ein Grund für die Aufhebung einer Verfahrenskostenstundung.134 Gem § 296 III S 2 ist der Beschluss über die Versagung der Restschuldbefreiung öffent53 lich bekannt zu machen. Die Bekanntmachungspflicht bezieht sich auf die Versagung der Restschuldbefreiung und erstreckt sich nicht auf den Beschluss, mit dem ein Versagungsantrag zurückgewiesen wird, weil lediglich mit dem Versagungsbeschluss das Entschul-

127 128 129 130 131

BGH NJW-RR 2011, 1680, 1681. BGH NJW-RR 2011, 1680, 1681; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 72. Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 296 Rn 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 55. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 57, 58. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 86; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 296 Rn 55.

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132 133

134

MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 46. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 87; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 296 Rn 65; vgl auch MünchKomm/Stephan InsO3 § 296 Rn 46. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 92; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 296 Rn 49; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 66.

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Verstoß gegen Obliegenheiten

§ 296

dungsverfahren endet (vgl auch § 290 Rn 166).135 Die Veröffentlichung erfolgt nach Maßgabe des § 9 zentral und länderübergreifend im Internet.136 4. Mehrere Versagungsanträge. Stellen mehrere Gläubiger Versagungsanträge gem 54 § 296, muss das Insolvenzgericht über jeden Antrag entscheiden. Auch ein Gläubiger kann mehrere Versagungsanträge stellen, indem er verschiedene Versagungstatbestände vorbringt.137 Ein Versagungsverfahren erledigt sich in der Hauptsache, wenn dem Schuldner die Restschuldbefreiung rechtskräftig versagt wurde (vgl § 290 Rn 167). Anders als im Fall der Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 kommt es im Ergebnis nicht darauf an, aus welchem Grund dem Schuldner die Restschuldbefreiung versagt wurde. Versagungsentscheidungen nach § 296 lösen generell die dreijährige Sperrfrist für Folgeanträge gem. § 287a II S 1 Nr 2 aus.

VII. Rechtsmittel Gegen die Entscheidung des Insolvenzgerichts ist gem § 296 III S 1 die sofortige Be- 55 schwerde statthaft. Das Rechtsmittel steht prinzipiell dem Gläubiger, der den Versagungsantrag gestellt hatte, sowie der Schuldner zu. Die erforderliche Beschwer des Schuldners liegt vor, wenn ihm die Restschuldbefreiung versagt wurde; der Antragsteller ist beschwert, wenn das Gericht seinen Versagungsantrag zurückgewiesen hat.138 Andere Gläubiger können diese Entscheidung nicht anfechten.139 Die Beschwerdeinstanz fungiert als volle Tatsacheninstanz; in diesem Sinne kann die 56 Beschwerdeentscheidung auch auf einen vom Gläubiger vorgebrachten Versagungsgrund gestützt werden, der nicht zur Überprüfung gestellt wurde.140 Nachdem § 7 aF 2011 gestrichen wurde141, enthält die InsO keine „ausdrückliche 57 Bestimmung“ über die Rechtsbeschwerde. Das heißt, dass die Rechtsbeschwerde zum BGH nur statthaft ist, wenn das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde gem § 574 I Nr 2 ZPO in seiner Entscheidung zugelassen hat.

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136

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Vgl HK/Waltenberger InsO8 § 296 Rn 16; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 296 Rn 19. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 90; HK/Waltenberger InsO8 § 296 Rn 16; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 62. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 45. FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 88; HK/Walten-

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berger InsO8 § 296 Rn 16; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 63. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 296 Rn 63. BGH NZI 2009, 864 (betraf Versagungsverfahren); K Schmidt/Henning InsO19 § 296 nF Rn 32. Aufhebung durch Gesetz vom 21.10.2011, BGBl. I, 2082.

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§ 297

9. Teil. Restschuldbefreiung

§ 297 Insolvenzstraftaten (1) Das Insolvenzgericht versagt die Restschuldbefreiung auf Antrag eines Insolvenzgläubigers, wenn der Schuldner in dem Zeitraum zwischen Schlusstermin und Aufhebung des Insolvenzverfahrens oder in dem Zeitraum zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist wegen einer Straftat nach den §§ 283 bis 283c des Strafgesetzbuchs rechtskräftig zu einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verurteilt wird. (2) § 296 Absatz 1 Satz 2 und 3, Absatz 3 gilt entsprechend. § 297 neu gef. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379). Materialien: Rechtsausschuss zu § 346l InsO-E, BT-Drucks 12/7302 S 127, 188; neu gef durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BT-Drucks 17/11268 S 7, 19 (zu Nr 27), Rechtsausschuss, BTDrucks 17/13535 S 11. Literatur Weiß Die Versagung der Restschuldbefreiung bei strafrechtlicher Verurteilung, ZInsO 2012, 1058.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . .

1

II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

3

III. Versagungsgrund . . . . . . . . . . . . 1. Zeitlicher Anwendungsbereich . . . . . 2. Rechtskräftige Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat . . . . . . . . .

4 4 7

Rn. IV. Versagungsverfahren . . . . . . . 1. Zulässiger Versagungsantrag . . 2. Keine Auskunftsobliegenheit des Schuldners . . . . . . . . . . . 3. Gewährung rechtlichen Gehörs .

. . . . . .

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. . . . . .

14 15

V. Entscheidung und Rechtsmittel . . . . .

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I. Normzweck und systematische Stellung 1

Gem §§ 1 S 2, 286 ist dem „redlichen Schuldner“, der das Restschuldbefreiungsverfahren durchläuft, Restschuldbefreiung zu erteilen. Die „Unredlichkeit“ im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts kann insbesondere wegen der rechtskräftigen Verurteilung des Schuldners aufgrund einer Insolvenzstraftat in zeitlicher Nähe zum Restschuldbefreiungsverfahren bzw während des Laufs des Restschuldbefreiungsverfahrens begründet sein. Der Tatbestand der rechtskräftigen Verurteilung wegen einer Straftat nach den §§ 283 bis 283c StGB ist ein Grund für die Versagung der Restschuldbefreiung. Ein entsprechender Versagungsgrund ist in § 290 I Nr 1 geregelt, der Verurteilungen, die in den letzten fünf Jahren vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag erfolgt sind, erfasst (siehe hierzu § 290 Rn 44 ff). Mit dieser Vorschrift steht § 297 im systematischen Zusammenhang.1 Die unter-

1

FK/Ahrens InsO9 § 297 Rn 7; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 297 Rn 1; K Schmidt/ Henning InsO19 § 297 nF Rn 1.

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Insolvenzstraftaten

§ 297

schiedlichen Regelungen sind allein dem Umstand geschuldet, dass die Versagungsverfahren in verschiedenen Phasen des Entschuldungsverfahrens eröffnet sind. Verfahrensrechtlich greift § 297 II deshalb auf Regelungen des § 296 zurück, obwohl in der Systematik der Versagungsgründe (vgl § 290 Rn 42 ff) der Versagungsgrund der rechtskräftigen Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat von den Versagungsgründen wegen der Verletzung einer Obliegenheit nach § 295 zu unterscheiden ist.2 § 297 wird künftig, ebenso wie die anderen Vorschriften, in denen Versagungsgründe geregelt sind, einen Ausnahmetatbestand iSd Restrukturierungsrichtlinie (RL (EU) 2019/1023 v. 20. Juni 2019)3 enthalten (vgl § 296 Rn 1). Nach Art 23 I RL (EU) 2019/1023 muss das mitgliedstaatliche Entschuldungsrespektive Restschuldbefreiungsrecht einen solchen Ausnahmetatbestand vorsehen, „wenn der insolvente Unternehmer bei seiner Verschuldung – während des Insolvenzverfahrens oder während der Begleichung der Schulden – gegenüber den Gläubigern oder sonstigen Interessenträgern unredlich oder bösgläubig im Sinne der nationalen Rechtsvorschriften gehandelt hat“. Darüber hinaus lässt Art 23 II RL (EU) 2019/1023 weitere genau bestimmte Ausnahmetatbestände zu, „wenn solche Ausnahmeregelungen ausreichend gerechtfertigt sind“. Die Verwirklichung einer Insolvenzstraftat während des Verfahrens oder in zeitlicher Nähe zum Restschuldbefreiungsverfahren kann wohl ohne weiteres als Unredlichkeit iSd Richtlinie bzw ausreichender Grund, um eine Ausnahme von der Entschuldung vorzusehen, angesehen werden. Wird dem Schuldner nach § 297 die Restschuldbefreiung versagt, löst dieser Ver- 2 sagungstatbestand die fünfjährige Sperrfrist gem § 287a II Nr 1 aus (hierzu § 287a Rn 14). Ein gleichwohl gestellter weiterer Restschuldbefreiungsantrag wäre also unzulässig.

II. Reform 2014 § 297 wurde durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens 3 und zur Stärkung der Gläubigerrechte 2014 in zwei Punkten geändert. Zum sollte im geänderten Normtext des § 297 I die Legaldefinition der Abtretungsfrist in § 287 II aufgegriffen werden.4 Mit der Formulierung der 2. Alternative wird der Zeitraum erfasst, in dem nach der Struktur des Verfahrens die abgetretenen Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis als Verwertungssubstrat dienen und insoweit die Insolvenzmasse ablösen. Zum anderen wurden die Voraussetzungen des Versagungstatbestands in durchaus erheblicher Weise geändert. Im Gegensatz zur früheren Regelung stellt die Neufassung sicher, dass die Verurteilung wegen eines „Bagatelledelikts“ nicht zur Versagung der Restschuldbefreiung führt.5 Aus diesem Grund wurde geregelt, dass nur Verurteilungen ab einer bestimmten Mindesthöhe der Strafe geeignet sind, den Versagungsgrund auszulösen (siehe auch § 290).

III. Versagungsgrund 1. Zeitlicher Anwendungsbereich. Der Anwendungsbereich des § 297 schließt in zeitli- 4 cher Hinsicht an den Versagungsgrund des § 290 I Nr 1 an und erfasst mit seinen beiden Alternativen den Zeitraum vom Schlusstermin bis zum Ende der Abtretungsfrist (§ 287 II).

2 3

FK/Ahrens InsO9 § 297 Rn 7; K Schmidt/Henning InsO19 § 297 nF Rn 1. Abl EU v. 26. 6. 2019 L 172/18.

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Reg Begr, BT-Drucks 17/11268 S 29. Vgl Reg Begr, BT-Drucks 17/11268 S 29.

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§ 297

9. Teil. Restschuldbefreiung

Dass in § 297 I zwischen zwei Zeiträumen differenziert wird, folgt daraus, dass der lückenlos abzudeckende Zeitraum sich über zwei verschiedene Verfahrensabschnitte erstreckt. Erfasst wird zum einen der Zeitraum zwischen dem Schlusstermin und dem Zeitpunkt, in dem mit dem Ende des Insolvenzverfahrens in die Treuhandphase übergeleitet wird. Diese Überleitung findet allerdings nicht nur im explizit genannten Fall der Aufhebung des Insolvenzverfahrens (§ 200)6 statt, sondern ebenso bei Einstellung des Verfahrens nach § 211 I (vgl § 295 Rn 5). Auch in einem solchen Fall ist § 297 I Alt 1 anwendbar.7 Zum anderen wird der Zeitraum ab Überleitung in die Treuhandphase bis zum Ende der Treuhandphase erfasst. Der Versagungsgrund der rechtskräftigen Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat 5 gilt also während der gesamten sich über Insolvenz- und Treuhandverfahren erstreckenden Entschuldungsphase, wobei der Schlusstermin die Zäsur zur Abgrenzung der Anwendungsbereiche der § 290 I Nr 1 und § 297 bildet. Endet die Abtretungsfrist, bevor ein Schlusstermin im Insolvenzverfahren stattgefunden hat, ist im Fall der während dieses Zeitraums erfolgten rechtskräftigen Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat der Versagungsgrund des § 290 I Nr 1 einschlägig (zu asymmetrischen Verfahren siehe auch § 290 Rn 45).8 Ist die rechtskräftige Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat zwar vor dem Schlusstermin erfolgt, erlangen die Gläubiger jedoch erst danach Kenntnis davon, bleibt der Versagungstatbestand des § 290 I Nr 1 einschlägig. Der Versagungsgrund kann nunmehr im nachträglichen Versagungsverfahren nach Maßgabe des § 297a geltend gemacht werden.9 Liegt vor dem Ende der Abtretungsfrist keine rechtskräftige Verurteilung wegen einer 6 Insolvenzstraftat vor, ist der Versagungsgrund des § 297 I nicht erfüllt. Hat er die einschlägige Straftat jedoch während der Abtretungsfrist begangen, stellt die nachfolgende Verurteilung einen Grund für den Widerruf der erteilten Restschuldbefreiung gem § 303 I Nr 2 Fall 2 dar (hierzu § 303 Rn 23 f). Gleiches gilt, wenn dem Schuldner Restschuldbefreiung erteilt wurde, sich aber nachträglich herausstellt, dass der Versagungsgrund des § 297 I in der Tat vorlag (hierzu § 303 Rn 21).

7

2. Rechtskräftige Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat. Nur die Verurteilung wegen einer der in § 297 I genannten Katalogstraftaten führt zum Versagungsgrund (s hierzu § 290 I Nr 1 Rn 46). Wann die Straftat begangen wurde, ist hierfür unerheblich.10 Die Auflistung der Straftaten ist abschließend.11 Nach der Reform der Versagungstatbestände gem § 290 I Nr 1 und § 297 ist die Verurteilung zu einer erheblichen Strafe Tatbestandsvoraussetzung des Versagungsgrundes (s hierzu § 290 I Nr 1 Rn 47 f).12 Nur bei rechtskräftiger Verurteilung wegen der Insolvenzstraftat liegt der Versagungs8 grund des § 297 I vor. Wie auch in den Fällen des § 290 I Nr 1 (hierzu § 290 Rn 44) reicht die bloße Anhängigkeit des Strafverfahrens nicht aus, da es nicht Aufgabe des Insolvenz-

6

7 8 9 10 11

Zeitpunkt der Beschlussfassung: FK/Ahrens InsO9 § 297 Rn 9; vgl auch BGHZ 186, 223 = NJW-RR 2010, 1494 (zu § 295 InsO). FK/Ahrens InsO9 § 297 Rn 7. BGH NZI 2013, 601; FK/Ahrens InsO9 § 297 Rn 6. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 297 Rn 5. HK/Waltenberger InsO8 § 297 Rn 2. BGH Beschl v 23.4.2009 – IX ZB 138/08; BGH NZI 2011, 149 (Steuerstraftaten); BGH NZI

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2014, 817, 818; Braun/Pehl InsO7 § 297 Rn 2; FK/Ahrens InsO9 § 297 Rn 13; HambK/Streck InsO7 § 297 Rn 3; HK/Waltenberger InsO8 § 297 Rn 4; MünchKomm/Stephan InsO3 § 297 Rn 8; Nerlich/Römermann/Römermann InsO33 § 297 Rn 2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 297 Rn 3; Weiß ZInsO 2012, 1058, 1059. Kritisch im Hinblick auf die Auswirkungen auf das Strafverfahren: Weiß ZInsO 2012, 1058, 1062 f.

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Insolvenzstraftaten

§ 297

gerichts ist, im Restschuldbefreiungsverfahren die Verwirklichung der Straftat zu prüfen.13 Verurteilungen, die nach dem Ablauf der Abtretungsfrist erfolgen, begründen keinen Versagungsgrund.14 Hier kommt allerdings ein Widerruf der Restschuldbefreiung gem § 303 I Nr 2 in Betracht. Ist ein Urteil bei Ablauf der Abtretungsfrist ergangen, aber noch nicht rechtskräftig, ist 9 der Versagungsgrund bei wortlautgetreuer Anwendung des § 297 I ebenso nicht erfüllt. Das Ende der Abtretungsfrist markiert zugleicht den Zeitpunkt, bis zu dem Versagungsgründe verwirklicht werden können. Anders als in den Fällen der Obliegenheitsverletzung, ergibt sich die zeitliche Begrenzung hier jedoch nicht aus dem sachlichen Grund, dass eine Obliegenheit nur während der Dauer der Entschuldungsphase besteht. Grund für die Versagung der Restschuldbefreiung ist „das unredliche Verhalten des Schuldners zum Nachteil seiner Gläubiger, welches die objektiven und subjektiven Voraussetzungen eines Insolvenzstraftatbestandes erfüllt“.15 Deshalb stellt sich die Frage, weshalb es im Hinblick auf die „Redlichkeit“ des Schuldners von Bedeutung sein soll, ob die Rechtskraft vor oder nach dem Ablauf der Abtretungsfrist eintritt.16 Ein „unredliches Verhalten“ des Schuldners, das die Versagung der Restschuldbefreiung rechtfertigt, könnte ebenso begründet werden, wenn die ergangene Entscheidung noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Dass § 297 I nicht auf die Begehung der einschlägigen Straftat, sondern auf die rechtskräftige Verurteilung abstellt, dient der Entlastung des Insolvenzgerichts.17 Dieser Zweck würde jedoch auch erfüllt, wenn die Verurteilung während des Versagungsverfahrens rechtskräftig wird. Die Problematik des späteren Rechtskrafteintritts im Anwendungsbereich des § 297 I unterscheidet sich von der parallelen Problematik im Anwendungsbereich des § 290 I Nr 5 insofern, als hier mit dem Ablauf der Abtretungsfrist ein fester Zeitpunkt vorliegt, auf den der weitere Verfahrensablauf keinen Einfluss hat.18 Eine „Aussetzung des Verfahrens“ (hier: des Restschuldbefreiungsverfahrens) bis zum Vorliegen der rechtskräftigen Entscheidung (vgl § 148 ZPO) in der Strafsache, wie sie bezogen auf § 290 I Nr 5 (hier: des Insolvenzverfahrens) diskutiert wird (siehe § 290 Rn 44 mN), würde hier also ohnehin nicht weiterführen. Ein Herausschieben der Entscheidung, um die rechtskräftige Verurteilung abwarten zu können, wie sie zum Teil angedacht wird19, kommt nicht in Betracht. Orientiert man sich streng am Wortlaut des § 297 I, scheidet eine Versagung der Restschuldbefreiung nach dieser Vorschrift von vornherein aus, wenn die Veurteilung bei Ablauf der Abtretungsfrist noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist.20 Vielmehr müsste zunächst anerkannt werden, dass ein Rechtskrafteintritt bis zur Entscheidung des Insolvenzgerichts entgegen dem Wortlaut des § 297 I ausreicht, um den Versagungsgrund des § 297 I zu erfüllen. In diesem Fall könnte von dem Gläubiger, der den Versagungsantrag stellt und gem § 297 II iVm § 296 I S 3 die Voraussetzungen des Versagungsgrundes glaubhaft zu machen hat, nicht mehr verlangt werden, als den Tatbestand der Verurteilung des Schuld-

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Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 297 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 297 Rn 7; Weiß ZInsO 2012, 1058, 1059. BGH NZI 2014, 817, 818; FK/Ahrens InsO9 § 297 Rn 11; MünchKomm/Stephan InsO3 § 297 Rn 13. BGH NJW 2012, 1215. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 297 Rn 6. BGH NJW 2012, 1215. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 297 Rn 11. Nerlich/Römermann/Römermann InsO28

20

§ 297 Rn 4; insoweit kritisch: Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 297 Rn 6. So iE LG Halle ZInsO 2013, 1809, 1810; FK/ Ahrens InsO9 § 297 Rn 12; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 297 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO58 § 297 Rn 1; MünchKomm/Stephan InsO3 § 297 Rn 13; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 297 Rn 6; vgl auch BGH NZI 2014, 817, 818 (betraf Fall, in dem Verurteilung nach dem Ablauf der Abtretungsfrist ergangen war).

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§ 297

9. Teil. Restschuldbefreiung

ners bis zum Ablauf der Abtretungsfrist vorzutragen und glaubhaft zu machen. Gegen eine Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 297 I spricht freilich das systematische Argument, dass die betreffenden Fälle im Wesentlichen von § 303 I Nr 2 erfasst werden, also ein Grund für den Widerruf der Entscheidung vorliegt.21 Mit der Einführung des Widerrufsgrund gem § 303 I Nr 2 durch das Gesetz zur Verkürzung der Restschuldbefreiung und zur Stärkung der Gläubigerrechte hat der Gesetzgeber diese Fälle der nachträglichen Verurteilung aufgegriffen und geregelt.22 In den Grenzfällen, in denen die Verurteilung vor Ablauf der Abtretungsfrist bereits vorliegt, kann diese systematische Trennung zu dem Ergebnis führen, dass die Erteilung der Restschuldbefreiung erfolgt, obwohl der Eintritt des Widerrufsgrundes sich abzeichnet. § 290 I Nr 1 wurde 2014 dahin geändert, dass die rechtskräftige Verurteilung wegen 10 einer Insolvenzstraftat nach Ablauf von fünf Jahren keinen Versagungsgrund mehr darstellt (vgl § 290 Rn 49). Ist die Verurteilung nicht mehr in ein polizeiliches Führungszeugnis aufzunehmen (§ 34 BZRG), so dass die verurteilte Person insoweit als unbestraft gilt, soll die Verurteilung auch nicht der Erteilung der Restschuldbefreiung entgegenstehen.23 Eine Anpassung des § 297 ist nicht erfolgt. Dieser Unterschied wird zum Teil als – dem Willen des Gesetzgebers entsprechender – Inhalt des § 297 angesehen.24 Nach aA soll eine teleologische Reduktion des § 297 angezeigt sein, um im Einzelfall einen Gleichlauf mit der Höchstfrist nach § 290 I Nr 1 herzustellen.25 Eine planwidrige Gesetzeslücke besteht allerdings nicht, da die Differenzierung vor dem Hintergrund des Zwecks der Höchstfrist in § 290 I Nr 1 begründet ist. Die Fünfjahresfrist nach § 290 I Nr 1 bezieht sich lediglich auf rechtskräftige Verurteilungen vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und nicht auf die zweite Alternative der rechtskräftigen Verurteilung nach dem Antrag (vgl § 290 Rn 50). Nach dem Ablauf der Frist kann der Schuldner die Anträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und auf Erteilung der Restschuldbefreiung stellen, ohne eine Versagung der Restschuldbefreiung wegen der früheren Verurteilung befürchten zu müssen. Hat der Schuldner vor der Antragstellung eine Insolvenzstraftat begangen, die noch nicht abgeurteilt ist, oder begeht er sie nach der Antragstellung, ist im Fall der späteren rechtskräftigen Verurteilung der Versagungsgrund begründet und entfällt nicht nachträglich. Der Schuldner kann sich darauf einstellen, dass die Erteilung der Restschuldbefreiung nicht an § 290 I Nr 1 Alt 2 oder an § 297 scheitert.

IV. Versagungsverfahren 11

1. Zulässiger Versagungsantrag. Auch für den Versagungsgrund des § 297 gilt, dass eine Versagung der Restschuldbefreiung nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag eines Insolvenzgläubigers erfolgen kann.26 Hinsichtlich der Antragsberechtigung des Gläubigers können die Grundsätze des § 296 herangezogen werden. Antragsberechtigt ist also der Insolvenzgläubiger, der am vorgeschalteten Insolvenzverfahren teilgenommen hat (vgl § 296 Rn 8 f).27 Gem § 297 II iVm § 296 I S 2 kann der Versagungsantrag nur binnen eines Jahres ab 12 Kenntnis des Versagungsgrundes, hier also der rechtskräftigen Verurteilung wegen einer

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HK/Waltenberger InsO8 § 297 Rn 6. Vgl Begr BReg, BT-Drucks 17/11268 S 32. Reg Begr, BT-Drucks 17/11268 S 26. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 297 Rn 2.

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FK/Ahrens InsO9 § 297 Rn 16. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 297 Rn 11. FK/Ahrens InsO9 § 297 Rn 17; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 297 Rn 11.

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Insolvenzstraftaten

§ 297

Insolvenzstraftat, gestellt werden (zur Kenntnis des Versagungsgrundes vgl § 296 Rn 13 ff). Das Gesetz enthält dagegen keine ausdrückliche Regelung, ab wann der Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung nach § 297 gestellt werden kann. Angesichts des Zeitraums, den der Versagungsgrund abdeckt, kommen Fälle in Betracht, in denen der Gläubiger bereits vor Beendigung des Insolvenzverfahrens einen Versagungsantrag stellen könnte. Wie das nachträgliche Versagungsverfahren nach § 297a ist allerdings auch das Versagungsverfahrens nach § 297 verfahrensrechtlich mit dem Treuhandverfahren synchronisiert; die verfahrensrechtlichen Folgen einer Versagung der Restschuldbefreiung wegen § 297 sind in § 299 geregelt. Der Versagungsantrag nach § 297 richtet sich also auf eine Entscheidung, die sich auf eine Versagung der Restschuldbefreiung während der Treuhandperiode bezieht. Die Schlussfolgerung, dass deshalb auch ein Antragsrecht erst nach Beendigung des Insolvenzverfahrens bestehen soll28, erscheint allerdings nicht zwingend (vgl § 297a Rn 3). Wird die Antragsbefugnis bereits ab dem Schlusstermin angenommen, gelingt im Übrigen eine bessere Abstimmung mit der Frist des § 296 I S 2. Der Antragsteller muss den Versagungsgrund substantiiert begründen und gem § 297 II 13 iVm § 296 I S 3 glaubhaft machen. Gleiches gilt gem § 297 II iVm § 296 I S 2 und 3 hinsichtlich des Zeitpunkts der Kenntnis des Gläubigers vom Versagungsgrund. Die Glaubhaftmachung ist nach § 296 I S 3 als Zulässigkeitsvoraussetzung ausgestaltet (vgl § 296 Rn 18). Eine hinreichende Begründung und Glaubhaftmachung muss vorliegen, damit das Gericht in die Amtsermittlung einsteigt (vgl § 296 Rn 4). Der glaubhaft zu machende Vortrag muss so konkret sein, dass das Gericht in die Amtsermittlung einsteigen, beispielsweise die Strafakten beiziehen oder einen Auszug aus dem Bundeszentralregister anfordern kann (vgl § 290 Rn 51). Die Anforderungen dürfen allerdings auch nicht überspannt werden. Vielmehr bleibt zu berücksichtigen, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Versagungsverfahrens nicht zum Zweck des Schuldnerschutzes aufgestellt sind, sondern dem Insolvenzgericht eine „schnelle und zugleich wirkungsvolle Überprüfung der Redlichkeit des Schuldners“ ermöglichen sollen, die „sonst von Amts wegen geprüft werden müsste“.29 2. Keine Auskunftsobliegenheit des Schuldners. Im Versagungsverfahren nach § 296 I 14 wegen einer Obliegenheitsverletzung ist zum Zweck der Sachverhaltsaufklärung eine Auskunftsobliegenheit des Schuldners gem § 296 II S 2 geregelt (vgl § 296 Rn 41). Auf diese Vorschrift wird in § 297 II nicht verwiesen, zumal eine entsprechende Unterstützung der Amtsermittlung nicht erforderlich ist, wenn der Versagungsgrund der rechtskräftigen Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat zu prüfen ist.30 Dem Umstand, dass eine Verweisung auf § 296 II hier fehlt, wird richtig entnommen, dass entsprechende Auskunftsobliegenheiten im Versagungsverfahren wegen des Versagungsgrundes des § 297 nicht bestehen.31 3. Gewährung rechtlichen Gehörs. Indem § 297 II nicht auf § 296 II verweist, fehlt eine 15 gesetzliche Anordnung, dass der Schuldner, der Insolvenzgläubiger sowie der Treuhänder vor der Entscheidung anzuhören sind. Die Regelung entspricht der Fassung des Rechtsausschusses, der eine Anhörung der Beteiligten in diesem Verfahren nicht als erforderlich angesehen hat.32 Überwiegend wird allerdings zur Gewährung rechtlichen Gehörs (Art 103

28 29 30

So FK/Ahrens InsO9 § 297 Rn 18; ders Privatinsolvenzrecht3, Rn 937. Vgl BGH NZI 2015, 516 f. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 297 Rn 21.

31 32

FK/Ahrens InsO9 § 297 Rn 21; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 297 Rn 16. Rechtsausschuss zu § 346l InsO-E, BTDrucks 12/7302 S 188.

Nicola Preuß

317

§ 297a

9. Teil. Restschuldbefreiung

I GG) überzeugend eine zumindest schriftliche Anhörung des Schuldners verlangt, bevor diesem die Restschuldbefreiung versagt wird.33

V. Entscheidung und Rechtsmittel 16

Das Gericht entscheidet über die Zulässigkeit und Begründetheit des Versagungsantrags, mit dem ein bestimmter Versagungsgrund geltend gemacht wird (vgl § 296 Rn 44). Liegt ein zulässiger Versagungsantrag vor und ist das Gericht hiernach in die Prüfung des Versagungsgrundes eingetreten, wird dem Schuldner, der in den zeitlichen Grenzen des § 297 I rechtskräftig wegen einer einschlägigen Insolvenzstraftat verurteilt wurde, die Restschuldbefreiung versagt. Gem § 297 II iVm § 296 III S 1 können der Insolvenzgläubiger, der den Versagungsantrag gestellt hat, sowie der Schuldner die Entscheidung mit dem Rechtsmittel der Beschwerde angreifen (vgl § 296 Rn 55). Nach Zulassung ist die Rechtsbeschwerde zum BGH statthaft (vgl § 296 Rn 57). Der rechtskräftige Versagungsbeschluss ist gem § 297 II iVm § 296 III S 2 öffentlich bekannt zu machen. Sollte die Treuhandperiode nicht bereits beendet sein, wird sie gem § 299 mit Rechts17 kraft der Versagungsentscheidung vorzeitig beendet. Die Versagung der Restschuldbefreiung gem § 297 löst die fünfjährige Sperrfrist nach § 287a II Nr 1 aus. Gem § 4 Nr 5 ist die Versagung der Restschuldbefreiung ein Grund für die Aufhebung einer Verfahrenskostenstundung.

§ 297a Nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe (1) 1Das Insolvenzgericht versagt die Restschuldbefreiung auf Antrag eines Insolvenzgläubigers, wenn sich nach dem Schlusstermin oder im Falle des § 211 nach der Einstellung herausstellt, dass ein Versagungsgrund nach § 290 Absatz 1 vorgelegen hat. 2Der Antrag kann nur binnen sechs Monaten nach dem Zeitpunkt gestellt werden, zu dem der Versagungsgrund dem Gläubiger bekannt geworden ist. 3Er ist nur zulässig, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Voraussetzungen der Sätze 1 und 2 vorliegen und dass der Gläubiger bis zu dem gemäß Satz 1 maßgeblichen Zeitpunkt keine Kenntnis von ihnen hatte. (2) § 296 Absatz 3 gilt entsprechend. § 297a eingef. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379). Materialien: Eingef durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BT-Drucks 17/11268 S 7 f, 29 (zu Nr 27), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/13535 S 11.

33

FK/Ahrens InsO9 § 297 Rn 21; HambK/Streck InsO7 § 297 Rn 5; MünchKomm/Stephan InsO3 § 297 Rn 17; Nerlich/Römermann/ Römermann InsO28 § 297 Rn 7; K Schmidt/ Henning InsO19 § 297 nF Rn 6; vgl auch Rat-

318 https://doi.org/10.1515/97831103414591-015

tunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 297 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 297 Rn 20; aA Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 297 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 297 Rn 4.

Nicola Preuß

Nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe

§ 297a

Literatur Laroche/Siebert Neuerungen bei Versagung und Erteilung der Restschuldbefreiung, NZI 2014, 541; Möhring Das nachträgliche Herausstellen von Versagungs- und Widerrufsgründen in §§ 297a, 303 Abs. 1 – ein vernachlässigtes Tatbestandsmerkmal?, ZVI 2016, 383; Pape/Grote Das Ende der Diskussion? Die wichtigsten Neuregelungen zur Restschuldbefreiung, ZInsO 2013, 1433; Pape Fortfall der Zweistufigkeit bei den RSB-Versagungsgründen, ZVI 2014, 234.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . .

1

II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

5

III. Voraussetzungen der Versagung der Restschuldbefreiung nach § 297a I . . 1. Versagungsgrund nach § 290 I . . . a) Inhalt . . . . . . . . . . . . . b) Zeitpunkt der Verwirklichung des Versagungsgrundes . . . . . . . 2. Nachträgliches Herausstellen des Versagungsgrundes . . . . . . . . 3. Keine Kenntnis des Gläubigers bis zum „gem Satz 1 maßgeblichen Zeitpunkt“ . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

Rn. IV. Versagungsantrag . . . . . . . . . . . . 1. Antragsberechtigung . . . . . . . . . 2. Form, Frist . . . . . . . . . . . . . . 3. Begründung des Antrags, Glaubhaftung 4. Auskunfts- und Versicherungspflicht des Schuldners in den Fällen des § 290 I Nr 7 InsO . . . . . . . . .

6 7 7

. .

9

V. Verfahren und Entscheidung des Insolvenzgerichts . . . . . . . . . . . . . .

. .

12

VI. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . .

. .

15

18 19 20 22

24 25 30

I. Normzweck und systematische Stellung § 297a betrifft ein sog „nachträgliches Versagungsverfahren“1 in Abgrenzung zum 1 während des laufenden Insolvenzverfahrens anhängigen Versagungsverfahren nach § 290, das spätestens im Schlusstermin oder bis zur Entscheidung nach § 211 I anhängig gemacht werden muss (vgl § 290 II S 1). Gegenstand des „nachträglichen Versagungsverfahrens“ sind die Versagungsgründe des § 290 I. Gedacht ist also an Versagungsgründe, die nur bis zum Schlusstermin verwirklicht sein können. Mit der Regelung des § 297a wird bezweckt, einem Insolvenzgläubiger, der „erst nach dem Schlusstermin Kenntnis von einem bereits vorliegenden Versagungsgrund nach § 290 I“ erlangt hat, die Möglichkeit zu eröffnen, gegen den „unredlichen“ Schuldner ein Verfahren zur Versagung der Restschuldbefreiung zu betreiben.2 Gegenstand der Vorschrift ist dagegen nicht die Regelung weiterer Versagungsgründe. Ob das „nachträgliche Versagungsverfahren“ gleichwohl mittelbar zu einer sachlichen Erweiterung der Versagungsgründe durch Erstreckung auf den Zeitraum zwischen Schlusstermin und Aufhebung des Insolvenzverfahrens führt, ist eine der kontrovers diskutierten Fragen zum Anwendungsbereich des § 297a (dazu Rn 9 ff). Auch wenn die Versagung der Restschuldbefreiung gem § 297a I „nachträglich“ betrieben wird, handelt es sich doch um ein Versagungsverfahren, das schon begrifflich nur so lange in Betracht kommt, wie dem Schuldner die Restschuldbefreiung noch versagt werden kann; nach rechtskräftiger Erteilung der Restschuldbefreiung ist lediglich der Widerruf der Restschuldbefreiung gem § 303 möglich.3

1 2 3

Vgl Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 29. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 15, S 29. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 297a Rn 10; Frind Pra-

xishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 878; K Schmidt/Henning InsO19 § 297a Rn 2; HK/ Waltenberger InsO8 § 297a Rn 2.

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§ 297a

9. Teil. Restschuldbefreiung

2

Anders als die Versagungsverfahren, die in § 290 einerseits und in § 296 andererseits geregelt sind, handelt es sich bei dem Versagungsverfahren nach § 297a nicht um ein Verfahren, das systembedingt synchron zu einer bestimmten Phase des Entschuldungsverfahrens abläuft. Das Verfahren nach § 290 ist sowohl hinsichtlich der Versagungsgründe als auch in zeitlicher Hinsicht auf das Insolvenzverfahren bis zum Schlusstermin bezogen, das Verfahren nach § 296 auf die Treuhandphase. Einschlägige Versagungsanträge nach § 290 I müssen rechtskräftig abgewiesen sein, bevor das Insolvenzverfahren aufgehoben und das Entschuldungsverfahren in die Treuhandphase übergeleitet wird (vgl § 290 Rn 165).4 Das nachträgliche Versagungsverfahren knüpft dagegen einerseits an die Versagungsgründe des § 290 I an, führt aber andererseits zu Entscheidungen, die eben nicht vor der Überleitung in die Treuhandphase getroffen werden. Es handelt sich deshalb um einen Fall, den der Gesetzgeber nach § 299 systematisch dem Komplex der „vorzeitigen Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens“ zugeordnet hat. Wird während der Treuhandphase eine Entscheidung über die Versagung der Restschuldbefreiung getroffen, führt diese Entscheidung zum Ende der Abtretungsfrist. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Versagungsverfahren nach § 297a mit dem 3 Treuhandverfahren synchronisiert. Ein in der Zwischenzeit zwischen dem Schlusstermin und der Beendigung des Insolvenzverfahrens gestellter Versagungsantrag gem § 297a kann im Hinblick auf den Fortgang des Verfahrens nicht den Versagungsanträgen nach § 290 II gleichgestellt werden, sondern ist vielmehr als ein nach Beendigung des Verfahrens gestellter Antrag zu behandeln. In diesem Sinne weist Ahrens mit Recht darauf hin, dass andernfalls durch weitere Versagungsanträge nach § 297a die Beendigung des Insolvenzverfahrens hinausgezögert werden könnte, und hebt zugleich die systematische Einbindung in die für die Treuhandphase geltenden Verfahrensregeln hervor.5 Eine nachträgliche Einschaltung des Versagungsantrags in das Insolvenzverfahren würde zu Verwerfungen führen. – Wenn in der Literatur dagegen festgestellt wird, der „zeitliche Anwendungsbereich“ des § 297a beginne mit dem Schlusstermin6, so soll hiermit wohl eher der Anwendungsbereich des § 297a vom Anwendungsbereich des § 290 abgegrenzt und die Zäsurwirkung des Schlusstermins betont werden. – Es stellt sich allerdings die Frage, ob der Umstand, dass der Versagungsantrag nach § 297a erst nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens Wirkung entfalten kann, mit dem Entstehen des Antragsrechts erst nach Beendigung des Insolvenzverfahrens begründet werden kann.7 Zwingend wäre es jedenfalls nicht, dem Gläubiger das Antragsrecht im Zeitraum zwischen dem Schlusstermin und der Beendigung des Insolvenzverfahrens abzusprechen, um die Synchronisierung des Versagungsverfahrens mit der Treuhandphase zu erreichen. Diese Folge ergibt sich vielmehr schon daraus, dass es sich um einen Versagungsantrag nach § 297a I handelt. Problematisiert wird schließlich, ob der Anwendungsbereich des § 297a zeitlich auf den 4 Lauf der Abtretungsfrist begrenzt ist. § 297a soll nicht länger anwendbar sein als die Haupttatbestände der §§ 295–297.8 Verwiesen wird auch auf das Recht des Schuldners auf Entscheidung über seinen Restschuldbefreiungsantrag nach Ablauf der Abtretungsfrist gem § 300 I.9 In der Tat ist der Zeitraum bis zum Ablauf der Abtretungsfrist insofern relevant,

4 5

6

Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 270, 273. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 978, 979; aA (trotz Berufung auf Ahrens) Braun/Pehl InsO7 § 297a Rn 3. HK/Waltenberger InsO8 § 297a Rn 2.

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7 8 9

So FK/Ahrens InsO9 § 297a Rn 17; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 978 ff. FK/Ahrens InsO9 § 297a Rn 10; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 965. HK/Waltenberger InsO8 § 297a Rn 2.

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Nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe

§ 297a

als die objektiven Voraussetzungen des Versagungsgrundes danach nicht mehr verwirklicht werden können. Für den Anwendungsbereich des § 297a I, der ohnehin Versagungstatbestände zum Gegenstand hat, die jedenfalls vor der Treuhandphase verwirklicht wurden (zum Problem des Zeitraums der möglichen Tatbestandsverwirklichung Rn 9 ff), bedeutet das nach hier vertretener Ansicht, dass sich der Versagungsgrund bis zum Ende der Abtretungsfrist „herausgestellt“ haben muss (zur Bedeutung des Merkmals „Herausstellen“ Rn 12 ff). Vor der Entscheidung gem § 300 I hat eine Schlussanhörung zu erfolgen, die den Gläubigern Gelegenheit gibt, Versagungsanträge zu stellen, ggf Versagungsanträge nach § 297a (vgl § 300 Rn 12 ff).10

II. Reform 2014 § 297a wurde erst durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens 5 und zur Stärkung der Gläubigerrechte im Jahr 2014 eingeführt. Vor der Reform konnten Insolvenzgläubiger Versagungsanträge nach § 290 I nur im Schlusstermin stellen, nunmehr müssen die Anträge lediglich nach § 290 II S 2 spätestens im Schlusstermin gestellt werden. § 297a I weitet die Möglichkeit des Gläubigers, gegen den „unredlichen“ Schuldner die Versagung der Restschuldbefreiung zu betreiben nun insoweit aus, als dem Gläubiger bei nachträglicher Kenntnis des Versagungsgrundes nach Maßgabe dieser Vorschrift die Möglichkeit eröffnet wird unter bestimmten Voraussetzungen einen Versagungsantrag zu einem späteren Zeitpunkt zu stellen.

III. Voraussetzungen der Versagung der Restschuldbefreiung nach § 297a I Eine Versagung der Restschuldbefreiung gem § 297a I kommt in Betracht, wenn sich 6 nach dem Schlusstermin oder „im Falle des § 211 nach der Einstellung“ (vgl § 290 Rn 33) „herausstellt, dass ein Versagungsgrund nach § 290 I vorgelegen hat“. Hinsichtlich des Gegenstands des Versagungsgrundes wird also an den Katalog des § 290 I angeknüpft. Dabei könnte sich diese Anknüpfung auf die Bestimmung der Verhaltensweisen beziehen, die nach § 290 I als „Unredlichkeit“ des Schuldners im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts zu werten sind. Der Anwendungsbereich könnte sich aber auch enger auf die Verwirklichung eines Versagungsgrundes beschränken, der bereits im Verfahren nach § 290 zur Versagung der Restschuldbefreiung hätte führen können (str, dazu Rn 9 ff). Die Formulierung „Herausstellen des Versagungsgrundes“ findet sich ebenfalls in § 303, der den Widerruf der Restschuldbefreiung nach bereits erteilter Restschuldbefreiung regelt. Wie bei der Auslegung des § 303 stellt sich bei der Auslegung des § 297a die Frage, ob es sich hierbei um ein eigenständiges Merkmal handelt (str, dazu Rn 12 ff). Schließlich eröffnet § 297a I S 3 nur dem Gläubiger die Möglichkeit, die Versagung der Restschuldbefreiung gem § 297a I S 1 zu betreiben, der „von den Voraussetzungen des § 297a I S 1“ zum maßgeblichen Zeitpunkt, also insbesondere zum Zeitpunkt des Schlusstermins, keine Kenntnis hatte.

10

Vgl Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 981.

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§ 297a

9. Teil. Restschuldbefreiung

1. Versagungsgrund nach § 290 I

7

a) Inhalt. § 297a I S 1 verweist auf alle im Katalog des § 290 I enthaltenen Versagungsgründe.11 Erfasst werden also die Tatbestände der Verurteilung wegen einer Katalogstraftat im relevanten Zeitraum (§ 290 I Nr 1), der unrichtigen oder unvollständigen Angaben im Hinblick auf eine Kreditvergabe (§ 290 I Nr 2 1. Var InsO), der unrichtigen oder unvollständigen Angaben im Zusammenhang mit öffentlichem Leistungsbezug oder zur Vermeidung von Leistungen an öffentliche Kassen (§ 290 I Nr 2 2. Var InsO), der Beeinträchtigung der Gläubigerinteressen durch Begründung unangemessener Verbindlichkeiten, durch Vermögensverschwendung oder durch Verzögerung des Insolvenzverfahrens (§ 290 I Nr 4), der Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten nach der InsO (§ 290 I Nr 5), der unrichtigen oder unvollständigen Angaben in der Zulässigkeitserklärung nach § 287 I S 3 (§ 290 I Nr 6 1. Var InsO), der unrichtigen oder unvollständigen Angaben in den für den Antrag auf Eröffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens erforderlichen Verzeichnissen nach § 305 I Nr 3 sowie der Verletzung der Erwerbsobliegenheit nach § 287b (§ 290 I Nr 7). Hinsichtlich der objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen für die Ver8 wirklichung des jeweiligen Versagungsgrundes schließt § 297a I S 1 an § 290 I an, sodass sich die Auslegung der Merkmale an § 290 orientieren kann. Eine andere Frage ist es, ob nur Verhalten des Schuldners bis zum Termin nach § 290 II S 1 zu berücksichtigen wäre, oder ob auch späteres Verhalten eine Rolle spielen kann. Dabei ist nicht nur die Grundsatzfrage zu klären, ob § 297a I S 1 im Sinne einer Erweiterung der Schuldnerobliegenheiten über den Schlusstermin hinaus zu verstehen ist (vgl Rn 9 ff). Es wäre insbesondere auch zu berücksichtigen, dass für die Treuhandperiode die Auskunftsobliegenheit nach § 295 I Nr 3 gilt, die die Auskunftsobliegenheit nach § 290 I Nr 5 zum Teil ablöst.12

9

b) Zeitpunkt der Verwirklichung des Versagungsgrundes durch den Schuldner. Im Versagungsverfahren nach § 290 ergibt sich angesichts des letztmöglichen Termins für zulässige Versagungsanträge, dass nur ein bis zum Schlusstermin bzw dem bei Einstellung wegen Masseunzulänglichkeit relevanten Anhörungstermin verwirklichter Sachverhalt einen Versagungsgrund nach § 290 I verwirklichen kann. Nur für den Versagungstatbestand der rechtskräftigen Verurteilung wegen einer Katalogstraftat regelt § 297, dass die Verurteilung des Schuldners im Zeitraum zwischen Schlusstermin und Aufhebung des Insolvenzverfahrens (ebenso wie eine Verurteilung in dem Zeitraum zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist) einen Grund für die Versagung der Restschuldbefreiung darstellt. Hinsichtlich der übrigen Versagungsgründe des § 290 I, für die es keine entsprechende Regelung gibt, stellt sich die Frage, ob ein Schuldnerverhalten in dem Zeitraum zwischen Schlusstermin und Aufhebung des Insolvenzverfahrens eine Versagung der Restschuldbefreiung legitimiert, die im Verfahren nach § 297a möglich wäre. In der Literatur ist umstritten, ob § 297a in diesem Sinne zu einer Erstreckung der Obliegenheiten in zeitlicher Hinsicht führen könnte oder ob § 297a I S 1 im Gegenteil nur Fallkonstellationen erfasst, in denen objektiv auch ein Versagungsverfahren nach § 290 möglich gewesen wäre. Nach verbreiteter Ansicht ist das Tatbestandsmerkmal „Versagungsgrund nach § 290 I“ 10 so zu verstehen, dass nur Versagungsgründe erfasst werden, die generell auch im Verfahren

11

Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 29.

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12

Vgl Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 958.

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Nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe

§ 297a

nach § 290 zur Versagung der Restschuldbefreiung hätten führen können; es handelt sich also um die Beurteilung eines Schuldnerverhaltens im Zeitraum bis zum Ende des Schlusstermins.13 Teils wird insofern zur Begründung darauf hingewiesen, dass § 297a I lediglich bezwecke, eine Säumnisfolge zu überwinden14, teils wird angesichts des Eingriffscharakters der Norm für eine zurückhaltende Auslegung plädiert, der eine Ausdehnung auf den Zeitraum zwischen Schlusstermin und Beginn der Treuhandphase widersprechen soll.15 Demgegenüber finden sich nicht wenige Stimmen, die eine Versagung der Restschuldbefreiung in Erwägung ziehen, wenn der Schuldner das im Sinne eines der Tatbestände des § 290 I unredliche Verhalten erst in dem Zeitraum zwischen Schlusstermin und Aufhebung des Insolvenzverfahrens an den Tag gelegt hat.16 Der Wortlaut des § 297a I S 1 lässt mit der Bezugnahme auf § 290 I beide Interpretationen zu, also sowohl die Bezugnahme in rein qualitativer Hinsicht als auch die Bezugnahme hinsichtlich der Verfahrensstruktur. Die systematische Interpretation des § 297a I spricht eher für die erstgenannte Auffas- 11 sung, da § 297a I S 3 für das subjektive Merkmal der Unkenntnis den in § 297a I S 1 genannten Zeitpunkt als den „maßgeblichen Zeitpunkt“ bestimmt. „Bis zu diesem Termin“ könnte der Gläubiger aber nur Kenntnis von Versagungstatbeständen erlangen, die auch „bis zu diesem Termin“ verwirklicht wurden. Zwar könnte darauf verwiesen werden, dass in Fällen späterer Verwirklichung des Tatbestandes die Unkenntnis des Gläubigers schlicht offenkundig wäre. Betrachtet man aber den Zweck des § 297a I, so steht ausweislich der Regierungsbegründung die Stärkung der Gläubigerrechte im Vordergrund; den Gläubigern sollte die Möglichkeit eingeräumt werden, für das Verfahren nach § 290 „zu spät bekannt gewordene“ Versagungsgründe noch nachträglich geltend zu machen.17 Das spricht dafür, nur bis zum Schlusstermin verwirklichte, aber eben zu spät bekanntgewordene Versagungstatbestände zu erfassen. Zugleich wurde aber wiederholt auf den Gesichtspunkt der Unredlichkeit des Schuldners hingewiesen, die sich schließlich in der Verwirklichung des Versagungsgrundes manifestiert.18 Versteht man die Versagung der Restschuldbefreiung nach § 297a in diesem Sinne jedenfalls auch als ein Instrument zur Schließung von Schutzlücken, wäre die Bezugnahme in qualitativer Hinsicht sachgerecht. Gewisse Schutzlücken könnten geschlossen werden, wenn sich die in § 290 I geregelten Obliegenheiten auf den Zeitraum zwischen Schlusstermin und Beendigung des Insolvenzverfahren erstreckt würden. 2. Nachträgliches Herausstellen des Versagungsgrundes. Der Versagungsgrund nach 12 § 290 I, auf den der Gläubiger sich beruft, muss sich nach dem maßgeblichen Termin „herausgestellt“ haben. Eine ähnliche Formulierung findet sich in § 303 bezüglich des Widerrufs der bereits erteilten Restschuldbefreiung. Der schon im Hinblick auf die Interpretation des § 303 geführte Streit, wie das Tatbestandsmerkmal „sich herausstellen“ zu verstehen ist, setzt sich in Bezug auf § 297a I S 1 fort. Einer objektiven Auslegung, die zwischen dem „Herausstellen“ des Versagungsgrundes und der subjektiven Kenntnis des Gläubigers differenziert, steht eine subjektive Auslegung gegenüber, die danach fragt, wann der Versagungstatbestand sich für den antragstellenden Gläubiger „herausgestellt“ hat. Wohl überwiegend wird die subjektive Auslegung befürwortet, nach der dem Merkmal 13 „sich herausstellen“ im Verhältnis zu dem subjektiven Merkmal der Kenntnis keine beson-

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Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 964a; K Schmidt/Henning InsO19 § 297a Rn 2; vgl auch HK/Waltenberger InsO8 § 297a Rn 3. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 964a. K Schmidt/Henning InsO19 § 297a Rn 2.

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Laroche/Siebert NZI 2014, 541, 544; zustimmend BeckOK/Riedel InsO3 § 297a Rn 1.1; HambK/Streck InsO7 § 297a Rn 4. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 29. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 29.

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§ 297a

9. Teil. Restschuldbefreiung

dere Bedeutung zukommt; dabei wird verdeutlicht, dass das Merkmal „Kenntnis“ sich nur auf den Antragsteller und nicht auf sämtliche Gläubiger beziehe.19 Differenzierter stellt sich das Meinungsspektrum auf der Gegenseite dar. Teils wird das Tatbestandsmerkmal auf sämtliche Insolvenzgläubiger bezogen, für die sich der Versagungsgrund erst nachträglich „herausgestellt“ haben müsse; das „nachträgliche Herausstellen“ des Versagungsgrundes wird abgegrenzt von dem „prinzipiell bekannten“ Versagungsgrund, von dem nur der Antragsteller keine Kenntnis hatte.20 Teils wird bei der Auslegung des Merkmals nicht mit den Begriffen der Bekanntheit und der Kenntnis gearbeitet, sondern auf ein objektiviert verfahrensrechtliches „nachträgliches Herausstellen“ abgestellt; danach stellt sich nachträglich heraus, wofür es nicht bereits Anhaltspunkte in der Insolvenzakte gibt.21 Zustimmung verdient die objektive Auslegung. Der subjektiven Ansicht ist zwar zuzuge14 stehen, dass es nicht um eine „Zurechnung“ des Wissens anderer Gläubiger gehen kann.22 Das rechtfertigt jedoch nicht die Schlussfolgerung, dem Merkmal überhaupt keine Bedeutung beizumessen. Vielmehr wird mit Recht darauf hingewiesen, dass im Normtext zwischen dem „Herausstellen des Versagungsgrundes“ (S 1) und dem „Bekanntwerden des Versagungsgrundes“ (S 2) differenziert wird und die Anforderungen, die nach Satz 3 an einen zulässigen Antrag zu stellen sind, sämtliche Merkmale erfassen.23 Vor allem aber spricht der Regelungszweck, der mit den Vorschriften über die nachträgliche Geltendmachung von Versagungsgründen verfolgt wird, für dieses Verständnis. Wie auch der Vergleich mit der Regelung des Widerrufs einer Erteilung der Restschuldbefreiung (§ 303) zeigt, soll eine rechtliche Handhabe gegeben werden, um auf im Verfahren „verborgen gebliebene“ Versagungsgründe zu reagieren.24 Es geht nicht darum, einem Gläubiger, der sich nicht am Verfahren beteiligt hat und deshalb keine Kenntnis von dem Versagungsgrund erlangen konnte, nachträglich die Möglichkeit zur Antragstellung zu eröffnen. Das Merkmal „Herausstellen“ ist somit objektiv zu verstehen und in die Anforderungen an die Begründung und die Glaubhaftmachung einzubeziehen ist. Nur was im Verfahren verborgen geblieben ist, kann sich nachträglich herausstellen. Damit ist zugleich der Bezugspunkt des Merkmals vorgegeben. Es handelt sich um die im Verfahren präsenten Informationen, also um die Informationen, die Niederschlag im Akteninhalt gefunden haben.25

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3. Keine Kenntnis des Gläubigers bis zum „gem Satz 1 maßgeblichen Zeitpunkt“. Das nachträgliche Versagungsverfahren gem § 297a ist nur für Gläubiger eröffnet, die den Versagungsantrag nicht bereits gem § 290 II spätestens im Schlusstermin bzw im letzten Anhörungstermin stellen konnten, weil ihnen der Versagungsgrund zu diesem Zeitpunkt unbekannt war.26 Ansonsten ist der Gläubiger mit seinem Vorbringen zu einem Ver-

19

20

Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 297a Rn 3; Laroche/Siebert NZI 2014, 541, 543 f; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 297a Rn 2; K Schmidt/Henning InsO19 § 297a Rn 1; HambK/Streck InsO7 § 297a Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 297a Rn 10; vgl auch HK/Waltenberger InsO8 § 297a Rn 3. FK/Ahrens InsO9 § 297a Rn 12; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 966 f; vgl auch die kritischen rechtspraktischen Erwägungen bei Andres/Leithaus § 297a Rn 4; Pape/Grote ZInsO 2013, 1433, 1444; Pape ZVI 2014, 234, 238.

324

21 22 23 24

25 26

Möhring ZVI 2016, 383, 385. Vgl zu diesem Argument Laroche/Siebert NZI 2014, 541, 544. Vgl Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 966; Möhring ZVI 2016, 383, 385. Siehe Möhring ZVI 2016, 383, 386 mit richtigem Hinweis auf die Materialien zur InsO (BT-Drucks 12/2443 S 194). Möhring ZVI 2016, 383, 385. Vgl Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 29.

Nicola Preuß

Nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe

§ 297a

sagungsgrund gem § 290 I präkludiert.27 Um sicherzustellen, dass die nachträgliche Versagung der Restschuldbefreiung nur von einem Gläubiger betrieben wird, der zum maßgeblichen Zeitpunkt noch keine Kenntnis von dem Versagungsgrund hatte, verlangt § 297a I S 3, dass der Gläubiger diesen Umstand glaubhaft macht. Hieraus ergibt sich zugleich, dass die Unkenntnis des Gläubigers eine Voraussetzung dafür sein muss, dem Schuldner nachträglich die Restschuldbefreiung zu versagen. Bedeutsam ist der Zeitpunkt der Kenntniserlangung zudem für die Antragsfrist, da der Versagungsantrag gem § 297a I S 2 binnen sechs Monaten nach der Kenntniserlangung zu stellen ist. Der Streit, ob sich das im Normtext an verschiedenen Stellen aufgegriffener Merkmal 16 der Kenntnis bzw Unkenntnis von dem Versagungsgrund sich auf alle Gläubiger bezieht oder lediglich auf den Antragsteller, betrifft im Grunde die Auslegung des Merkmals „Herausstellen“ in § 297a I S 1. Dieses Merkmal ist aber richtigerweise ohnehin objektiv zu verstehen und als besonderes Tatbestandsmerkmal zu prüfen. Insofern kommt es entgegen der wohl herrschenden Meinung nicht nur auf die Unkenntnis des Antragstellers an, sondern zusätzlich darauf, dass der Versagungsgrund bis zu dem maßgeblichen Zeitpunkt im Insolvenzverfahren verborgen geblieben ist (vgl Rn 14). Dagegen beziehen sich sowohl der Zeitpunkt der Kenntniserlangung gem § 297a I S 2 als auch die gem § 297a I S 3 glaubhaft zu machende Unkenntnis zum maßgeblichen Zeitpunkt allein auf den Antragsteller.28 Unkenntnis des Gläubigers meint Unkenntnis hinsichtlich der den Versagungstatbestand 17 begründenden Tatsachen, nicht dagegen lediglich rechtliche Fehlvorstellungen.29 Die Kenntnis eines Wissensvertreters muss der Gläubiger sich gegebenenfalls zurechnen lassen.30

IV. Versagungsantrag Nicht anders als für das Versagungsverfahren nach § 290 gilt auch für das nachträgliche 18 Versagungsverfahren nach § 297a, dass der Gesetzgeber sich für ein „gläubigerautonomes Versagungsverfahren“31 entschieden hat. Voraussetzung für die Versagung der Rechtschuldbefreiung ist der zulässige und begründete Versagungsantrag eines Insolvenzgläubigers. Eine Versagung der Restschuldbefreiung von Amts wegen scheidet auch bei § 297a aus.32 1. Antragsberechtigung. Antragsberechtigt sind gem § 297a I S 1 „Insolvenzgläubiger“. 19 Obwohl der Wortlaut – anders als der Wortlaut des § 290 I – keine Präzisierung dahin enthält, dass es sich um Insolvenzgläubiger handeln muss, die ihre Forderung angemeldet haben, wird die Vorschrift wohl einhellig in diesem Sinne verstanden (vgl hierzu § 290

27

28

29

FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 242; Nerlich/Römermann/Römermann InsO29 § 297a Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 290 Rn 14; vgl auch HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 8. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 297a Rn 19; K Schmidt/Henning InsO19 § 297a Rn 2; HambK/Streck InsO7 § 297a Rn 3; HK/Waltenberger InsO8 § 297a Rn 1, 4. Nerlich/Römermann/Römermann InsO29

30 31 32

§ 297a Rn 3; vgl auch Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 297a Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 297a Rn 11. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 297a Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 297a Rn 11. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 7. MünchKomm/Stephan InsO3 § 297a (neu) Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 297a Rn 4.

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§ 297a

9. Teil. Restschuldbefreiung

Rn 15 ff).33 Für die strikte Anknüpfung an § 290 spricht der systematische Zusammenhang.34 Die in § 290 I geregelten Versagungsgründe können nur die Gläubiger geltend machen, die sich mittels der Forderungsanmeldung formal am Verfahren beteiligen. Diese niedrigschwellige formale Beteiligung reicht aber auch aus, um den Gläubiger zu berechtigen, das Versagungsverfahren einzuleiten.

20

2. Form, Frist. Ein bestimmtes Formerfordernis ist für den Versagungsantrag nicht geregelt. Um das Versagungsverfahren anhängig werden zu lassen, kann der Antrag schriftlich oder mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle gestellt werden.35 Gem § 297a I S 2 kann der Gläubiger den Versagungsantrag nur binnen sechs Monaten 21 nach dem Zeitpunkt stellen, zudem ihm der Versagungsgrund bekannt geworden ist. Eine Ausschlussfrist für das nachträgliche Versagungsverfahren wurde wegen mangelnder Schutzwürdigkeit des Schuldners nicht vorgesehen.36 Dem Gläubiger ist allerdings „angesichts des Fortschritts des Verfahrens“, das sich in der Treuhandphase dem für den Schuldner erfolgreichen Abschluss nähert, die Verfahrensobliegenheit auferlegt, mit der Einleitung des „nachträglichen Versagungsverfahrens“ nicht zu lange zu warten; die im Vergleich zu § 296 I S 2 kürzere „Überlegungsfrist“ wurde vor diesem Hintergrund als ausreichend und angemessen angesehen.37 Abgesehen von der Bestimmung der Fristlänge gelten jedoch keine anderen Grundsätze als für die Frist des § 296 I S 2.38 Insbesondere kommt es auf die positive Kenntnis des Gläubigers und nicht etwa auf ein Kennenmüssen an (vgl § 296 Rn 13).39

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3. Begründung des Antrags, Glaubhaftung. Die erforderliche Begründung des Antrags verlangt nicht nur Ausführungen zu dem vorgebrachten Versagungsgrund des § 290 I, sondern muss ebenfalls umfassen, dass die besonderen Voraussetzungen für eine nachträgliche Versagung der Restschuldbefreiung vorliegen. Nach hier vertretener Ansicht muss der Gläubiger also auch vorbringen, dass sich der Versagungsgrund erst nach dem Schlusstermin bzw im Fall der Einstellung des Verfahrens nach § 211 nach der Schlussanhörung „herausgestellt“ hat. Weitere Voraussetzungen, auf die die Darlegung sich beziehen muss, sind die Unkenntnis des Gläubigers von dem Versagungsgrund zu dem maßgeblichen Zeitpunkt sowie die – auf den Zeitpunkt der Kenntniserlangung abstellende – Einhaltung der Sechsmonatsfrist des § 297a I S 2.40 Wie für den Versagungsantrag gem § 290 II gilt auch für den Versagungsantrag gem 23 § 297a I, dass die Glaubhaftmachung der Voraussetzungen für die Versagung der Restschuldbefreiung als Zulässigkeitsvoraussetzung ausgestaltet ist. Liegt ein Versagungsgrund vor, kann der Umstand, dass der Versagungsgrund im vorausgehenden Insolvenzverfahren verborgen geblieben ist, durch Bezugnahme auf die Akte glaubhaft gemacht werden. Die innere Tatsache der Unkenntnis zum maßgeblichen Zeitpunkt wird nachvollziehbar glaub-

33

34

FK/Ahrens InsO9 § 297a Rn 16; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 975; BeckOK/Riedel InsO4 § 299a Rn 2; MünchKomm/Stephan InsO3 § 297a (neu) Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 297a Rn 5, 6; HK/Waltenberger InsO8 § 297a Rn 4; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 297a Rn 3; vgl auch Graf-Schlicker/ Kexel InsO4 § 297a Rn 4. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 297a Rn 16; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 975; Uhlenbruck/Sternal

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35 36 37 38 39 40

InsO15 § 297a Rn 5; enger HK/Waltenberger InsO8 § 297a Rn 6. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 974; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 297a Rn 7. Vgl Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 29. Vgl Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 29. FK/Ahrens InsO9 § 297a Rn 13; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 297a Rn 10. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 297a Rn 11. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 297a Rn 8.

Nicola Preuß

Nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe

§ 297a

haft gemacht durch die Glaubhaftmachung der positiven Kenntniserlangung zu einem späteren Zeitpunkt.41 Zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung muss der Gläubiger aber ohnehin vortragen, weil dieser Zeitpunkt für den Beginn der Sechswochenfrist und damit für die Rechtzeitigkeit der Antragstellung von Bedeutung ist. 4. Auskunfts- und Versicherungspflicht des Schuldners in den Fällen des § 290 I Nr 7 24 InsO. Mit der Bezugnahme auf den Versagungsgrund des § 290 I Nr 7 wird auch der hier geregelte Verweis auf § 296 II S 2, die Auskunfts- und Versicherungspflicht hinsichtlich der Erfüllung der Obliegenheit, berührt. Der Verweis kann nicht dahin verstanden werden, dass der Gläubiger nachträglich einen Verstoß gegen diese Verfahrensobliegenheit rügen könnte. Dagegen spricht nicht nur der Gegenstand des Verweises, der sich auf die Versagungsgründe des § 290 I beschränkt42, sondern auch die systematische Bedeutung der Verfahrensobliegenheit nach § 290 I Nr 7 Hs 3 iVm § 296 II S 2, 3. Um die Verfahrensobliegenheit auszulösen, muss Versagungsverfahren anhängig sein, das sich auf den Versagungsgrund des § 290 I Nr 7 bezieht.43 Unterliegt der Schuldner der Verfahrensobliegenheit, bedarf es keines zusätzlichen Versagungsantrags des Gläubigers, um dem Schuldner, der seiner Auskunfts- oder Versicherungspflicht nicht genügt, sodann aus diesem speziellen Grund die Restschuldbefreiung zu versagen.44 Der Verweis auf § 290 I Nr 7 ist also dahin zu verstehen, dass den Schuldner auch in einem nachträglichen Versagungsverfahren gem §§ 297a I iVm § 290 I Nr 7 eine Auskunfts- und Versicherungspflicht nach § 290 I Nr 7 Hs 3 iVm § 296 II S 2, 3 trifft. Dabei handelt es sich nicht um eine „nachträgliche Geltendmachung“ dieses Versagungsgrunds.45 Vielmehr erfolgt eine Modifizierung des Versagungsverfahrens, um eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten im Hinblick auf die Erfüllung der Erwerbsobliegenheit Rechnung zu tragen (vgl § 290 142 ff).

V. Verfahren und Entscheidung des Insolvenzgerichts Das nachträgliche Versagungsverfahren knüpft seinem Gegenstand nach an das Ver- 25 sagungsverfahren gem § 290 an. Neben den zusätzlichen Anforderungen, die § 297a I für eine nachträgliche Versagungsentscheidung aufstellt, liegen die Unterschiede zum Verfahren nach § 290 im Wesentlichen darin, dass das nachträgliche Versagungsverfahren parallel zur Treuhandphase stattfindet. Nach hier vertretener Ansicht kann der Versagungsantrag gem § 297a I, selbst wenn er vor der Beendigung des Insolvenzverfahrens gestellt wurde, den Zeitpunkt der Beendigung des Insolvenzverfahrens nicht berühren; es handelt sich vielmehr stets um ein nachträgliches Versagungsverfahren, das mit der Treuhandphase synchronisiert ist (vgl Rn 3). Für den Ablauf des nachträglichen Versagungsverfahrens ist von Bedeutung, dass es 26 keinen maßgeblichen absoluten Termin für die Antragstellung gibt (anders: § 206 II S 1). Stattdessen richtet sich die Rechtzeitigkeit der Antragstellung gem § 297a I S 2 relativ nach dem Zeitpunkt, zu dem der Gläubiger Kenntnis von dem Versagungsgrund erlangt hat. Das nachträgliche Versagungsverfahren ist, nicht anders als das während der Treuhandphase

41 42 43

Vgl Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 984. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 960. Vgl zu § 296 InsO: BGH NZI 2011, 640, 641 mwN zum Streitstand; BGH ZInsO 2012, 1580; FK/Ahrens InsO9 § 296 Rn 71 ff.

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45

Vgl zu § 296 InsO: BGH ZInsO 2012, 1580; BGH NZI 2011, 640, 641; BGH NZI 2009, 481, 482. AA Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 960.

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§ 298

9. Teil. Restschuldbefreiung

stattfindende Versagungsverfahren wegen einer Obliegenheitsverletzung gem § 296, unmittelbar nach Antragstellung durchzuführen und bei Entscheidungsreife zu entscheiden.46 Besondere Regelungen zur Ausgestaltung und Strukturierung des Verfahrens hat der 27 Gesetzgeber nicht getroffen. Im Hinblick auf gebotene Anhörungen (Art 103 I GG) gilt in der Sache nichts anderes als im Fall eines Versagungsantrags gem § 290 II S 1. Der Schuldner muss die Gelegenheit zur Stellungnahme bekommen.47 Bleibt das Vorbringen des Gläubigers unbestritten, bedarf es keiner Glaubhaftmachung.48 Da es für das nachträgliche Versagungsverfahren keine Konzentration auf einen bestimmten Termin gibt, ist das Gericht gehalten, den Ablauf des Verfahrens durch richterliche Fristen zu steuern.49 Die Entscheidung über den Versagungsantrag erfolgt durch Beschluss; funktionell zu28 ständig ist gem § 18 I Nr 3 RpflG der Richter.50 Die Versagung der Restschuldbefreiung ist gem § 297a II iVm § 296 III S 2 öffentlich bekannt zu machen (§ 9 Inso). Zudem ordnet das Insolvenzgericht gem § 303a S 1, S 2 Nr 1 die Eintragung des Schuldners in das Schuldnerverzeichnis nach § 882b ZPO an. Die während der Treuhandphase ausgesprochene rechtskräftige Versagung der Rest29 schuldbefreiung führt gem § 299 zur vorzeitigen Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens. In diesem Sinne ordnet § 299 das Ende der Abtretungsfrist, das Ende des Treuhänderamtes sowie das Ende der Beschränkung der Gläubigerrechte an.

VI. Rechtsmittel 30

Gem § 297a II iVm § 296 III S 1 ist gegen die Entscheidung des Gerichts über den Antrag auf nachträgliche Versagung der Restschuldbefreiung die sofortige Beschwerde statthaft. Die Beschwerde steht sowohl dem Antragsteller, dessen Versagungsantrag nicht erfolgreich war, als auch umgekehrt dem durch die Versagungsentscheidung beschwerten Schuldner als Rechtsmittel zur Verfügung.

§ 298 Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders (1) 1Das Insolvenzgericht versagt die Restschuldbefreiung auf Antrag des Treuhänders, wenn die an diesen abgeführten Beträge für das vorangegangene Jahr seiner Tätigkeit die Mindestvergütung nicht decken und der Schuldner den fehlenden Betrag nicht einzahlt, obwohl ihn der Treuhänder schriftlich zur Zahlung binnen einer Frist von mindestens zwei Wochen aufgefordert und ihn dabei auf die Möglichkeit der Versagung der Restschuldbefreiung hingewiesen hat. 2Dies gilt nicht, wenn die Kosten des Insolvenzverfahrens nach § 4a gestundet wurden.

46 47

48

Vgl Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 988. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 987; Nerlich/ Römermann/Römermann InsO28 § 297a Rn 8; MünchKomm/Stephan InsO3 § 297a (neu) Rn 7. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 991; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 297a Rn 15.

328 https://doi.org/10.1515/97831103414591-016

49 50

Vgl Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 991. FK/Ahrens InsO9 § 297a Rn 21; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 297a (neu) Rn 8; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 297a Rn 19.

Nicola Preuß

Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders

§ 298

(2) 1Vor der Entscheidung ist der Schuldner zu hören. 2Die Versagung unterbleibt, wenn der Schuldner binnen zwei Wochen nach Aufforderung durch das Gericht den fehlenden Betrag einzahlt oder ihm dieser entsprechend § 4a gestundet wird. (3) § 296 Abs. 3 gilt entsprechend. § 298 Abs. 1 Satz 2 angef., Abs. 1 bish. Wortlaut wird Satz 1, Abs. 2 Satz 2 geänd. mWv 1. 12. 2001 durch G v. 26. 10. 2001 (BGBl. I S. 2710). Materialien: RegE zu § 246 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 48, 193, Rechtsausschuss zu § 346m InsO-E, BT-Drucks 12/7302 S 127 f, 189; Abs 1 Satz 2 angef, Abs 1 bish Wortlaut wird Satz 1, Abs 2 Satz 2 geänd durch G zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. 10. 2001 (BGBl. I S. 2710), RegE, BT-Drucks 14/5680 S 6, 29 (zu Nr 8), Rechtsausschuss, BT-Drucks 14/6468 S 8 f. Literatur Bausch/Nadenau, § 298 InsO – eine entwertete Vorschrift oder Restschuldbefreiung zum „Nulltarif“?, InsBüro 2019, 122; Döbereiner Die Restschuldbefreiung nach der Insolvenzordnung (1997); Heinze Wann kann der Treuhänder bei aufgehobener Kostenstundung einen Versagungsantrag nach § 298 stellen?, ZVI 2011, 18; Lissner Fehlende Deckung der Mindestvergütung- praktische Umsetzungsprobleme bei der Versagung der Restschuldbefreiung nach § 298, ZInsO 2013, 162; Sternal Die Rechtsprechung zum Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren im Jahre 2016, NZI 2017, 281.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . .

1

II. Fehlende Deckung der Mindestvergütung als Versagungsgrund . . . . . . . 3 1. Fehlende Deckung der Mindestvergütung 5 2. Zahlungsobliegenheit des Schuldners . . 6 a) Gegenstand der Zahlungsobliegenheit 7 b) Zahlungsaufforderung des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . 10 c) Keine Zahlung trotz Zahlungsaufforderung des Treuhänders . . . 14

Rn. III. Versagungsverfahren . . . . . . . . . . 1. Antrag des Treuhänders . . . . . . . 2. Anhörung und gerichtliche Zahlungsaufforderung . . . . . . . . . . 3. Entscheidung . . . . . . . . . . . . . a) Erledigung des Antrags . . . . . . . b) Versagungsentscheidung . . . . . . 4. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . 5. Wirkungen der Versagungsentscheidung

16 16

IV. Vergütungsanspruch des Treuhänders . .

34

21 24 25 27 29 31

I. Normzweck und systematische Stellung Unter den Gründen, die die Versagung der Restschuldbefreiung rechtfertigen, nimmt der 1 Versagungsgrund nach § 298 eine Sonderstellung ein. Die Obliegenheiten, denen der Schuldner gem § 295 unterliegt, dienen der Generierung der Verteilungsmasse sowie der erforderlichen Kooperation des Schuldners im Restschuldbefreiungsverfahren im Interesse der am Verfahren teilnehmenden Insolvenzgläubiger. Von einem „redlichen Schuldner“ (§ 1 S 2) wird verlangt, dass er sich nach Kräften bemüht, seine Gläubiger während des Restschuldbefreiungsverfahrens so weit wie möglich zu befriedigen (vgl § 295 Rn 3). Die Verfahrensobliegenheiten gem § 296 II S 3 unterstützen in einem auf Antrag eines Insolvenzgläubigers eingeleiteten zulässigen Versagungsverfahren die Sachaufklärung (vgl § 296 Rn 41). § 298 regelt dagegen einen Versagungsgrund, der die Sicherung des VergütungsNicola Preuß

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§ 298

9. Teil. Restschuldbefreiung

anspruchs des Treuhänders in Höhe der Mindestvergütung bezweckt. Eine Versagung der Restschuldbefreiung nach § 298 löst keine Sperrfrist für ein nachfolgendes Restschuldbefreiungsverfahren aus (str, vgl § 287a Rn 22). Der Versagungsgrund gem § 298 I lässt sich im weiteren Sinne den Prinzipien der 2 Verfahrenskostendeckung in Vollstreckungsverfahren zuordnen. Die Vergütung des Treuhänders kann insoweit strukturell wie die Vergütung des Insolvenzverwalters behandelt werden, die gem § 54 Nr 2 als Teil der Kosten des Verfahrens qualifiziert wird. In einem Vollstreckungsverfahren zur Durchsetzung von Geldforderungen werden die Vollstreckungskosten im Grundsatz im Wege der Vollstreckung selbst gedeckt (Massekostendeckung im Insolvenzverfahren, §§ 26, 207; Mitvollstreckung in der Einzelzwangsvollstreckung, § 788 I S 1 ZPO). Im Übrigen gilt das Veranlasserprinzip.1 Übertragen auf das Restschuldbefreiungsverfahren bedeutet das, dass die Vergütung des Treuhänders aus der Verteilungsmasse bestritten werden muss, wobei der Vergütungsanspruch bei knapper Verteilungsmasse lediglich in Höhe der Mindestvergütung gem § 14 III InsVV entsteht (zur Bemessung des Vergütungsanspruchs vgl § 293 Rn 9 ff). Sind die Kosten nicht gedeckt, wird eine entsprechende Zahlungspflicht des Schuldners als „Veranlasser“ des Restschuldbefreiungsverfahrens begründet. Ohne Kostendeckung wird das Verfahren nicht weitergeführt, was in der Systematik des Restschuldbefreiungsrechts eine Versagung der Restschuldbefreiung bedeutet. In diesem Sinne löst die fehlende Deckung der Mindestvergütung den Versagungsgrund gem § 298 I S 1 aus, wobei die Zahlungsobliegenheit des Schuldners gem § 298 I S 1 allerdings hinter der letztendlichen Zahlungspflicht zurückbleiben kann (vgl unten Rn 34 f). Durchbrochen wird das Prinzip der Kostendeckung lediglich durch die Verfahrenskostenstundung, so dass in diesem Fall eine Versagung der Restschuldbefreiung gem § 298 I S 2 ausscheidet. Ein „Sanktionscharakter“ kann § 298 vor diesem Hintergrund nicht beigemessen werden, auch wenn die Folge der Versagung der Restschuldbefreiung vom Schuldner so empfunden werden mag.2 Auch Versagungsgründe, die auf der fehlenden Kostendeckung beruhen, entsprechen im Übrigen den Anforderungen der Restrukturierungsrichtlinie (RL (EU) 2019/1023 v. 20. Juni 2019).3 Die Richtlinie, an die das Restschuldbefreiungsrecht der InsO anzupassen sein wird (vgl Vorbe § 286–303a Rn 3) sieht in Art 23 Ausnahmetatbestände, die der Entschuldung entgegenstehen, vor. Nach Art 23 II RL (EU) 2019/1023 muss eine ausreichende Rechtfertigung für eine (genau bestimmte) Ausnahmeregelung gegeben sein. Die fehlende Kostendeckung ist in Art 23 II e) RL (EU) 2019/ 1023 als ein möglicher Rechtsfertigungsgrund ausdrücklich genannt.

II. Fehlende Deckung der Mindestvergütung als Versagungsgrund 3

§ 298 I S 1 regelt den Versagungsgrund der fehlenden Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders. Die Regelung kommt zum Tragen, wenn dem Schuldner für das Restschuldbefreiungsverfahren keine Verfahrenskostenstundung bewilligt wurde.4 In diesem Fall führt die fehlende Deckung der Vergütung zu einer Ausgleichspflicht des Schuldners

1

2

Zum Veranlasserprinzip im Kostenrecht der Einzelzwangsvollstreckung vgl BGH NJW 2005, 2460, 2461; Brox/Walker ZVR11 Rn 1698; MünchKomm/Schmidt/Brinkmann ZPO5 § 788 Rn 1. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 1; aA FK/ Grote/Lackmann InsO9 § 298 Rn 1; zum Ver-

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3 4

hältnis von Stundungsaufhebung und Anträgen nach § 298 vgl Bausch/Nadenau InsBüro 2019, 122, 123 ff. Abl EU v. 26. 6. 2019 L 172/18. Gem § 4a III S 2 erfolgt Stundung für jeden Verfahrensabschnitt gesondert, vgl BGH NZI 2013, 305.

Nicola Preuß

Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders

§ 298

(vgl auch unten Rn 34). Gleiches gilt, wenn die Stundung der Verfahrenskosten aufgehoben wurde (etwa nach § 4c Nr 4).5 Eine Verfahrenskostenstundung für das Restschuldbefreiungsverfahren scheidet aus, wenn im Insolvenzverfahren ausreichende Masse vorhanden war, um im Hinblick auf die zu erwartende geringe Masse im Verfahrensabschnitt der Treuhandphase eine entsprechende Rücklage zu bilden.6 Wurden die Verfahrenskosten gestundet, steht dem Treuhänder dagegen ein Anspruch 4 gegen die Staatskasse zu (vgl § 293 Rn 24). Der Schuldner ist erst nach der rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung zur Rückzahlung der gestundeten Beträge nach Maßgabe des § 4b verpflichtet. 1. Fehlende Deckung der Mindestvergütung. Die Regelvergütung des Treuhänders be- 5 misst sich nach der vorhandenen Verteilungsmasse (vgl § 293 Rn 9). Bei knapper Verteilungsmasse greift die Regelung der Mindestvergütung ein. Die Mindestvergütung gem § 14 III InsVV entsteht für jedes Jahr der Tätigkeit des Treuhänders. Sie wird also im Gegensatz zur Regelvergütung, die sich nach der Gesamtverteilungsmasse des Restschuldbefreiungsverfahrens bemisst, nicht erst nach Beendigung des Treuhänderamtes abgerechnet, sondern jährlich (vgl § 293 Rn 9). Bestritten wird die Vergütung aus der Verteilungsmasse. Ist die Mindestvergütung für ein Tätigkeitjahr nicht durch die Zahlungseingänge gedeckt, wird in Verfahren ohne Verfahrenskostenstundung die Zahlungspflicht des Schuldners begründet. Das Tätigkeitsjahr beginnt mit der Aufnahme des Treuhänderamtes.7 Der Anspruch auf die Mindestvergütung, für dessen Deckung der Schuldner Sorge tragen muss, entsteht auch dann, wenn der Treuhänder keine Zahlungseingänge zu verbuchen hat und insofern „nicht tätig geworden“ ist.8 2. Zahlungsobliegenheit des Schuldners. Die fehlende Deckung der Mindestvergütung 6 des Treuhänders für das vorangegangene Jahr seiner Tätigkeit (vgl § 14 III S 1 InsVV) löst gem § 298 I S 1 nach einschlägiger Zahlungsaufforderung durch den Treuhänder eine Zahlungsobliegenheit des Schuldners aus, deren Nichterfüllung den Versagungsgrund begründet. Das gilt auch dann, wenn die Mindestvergütung zum Teil gedeckt ist.9 Die Obliegenheit gem § 298 I S 1 muss von der Zahlungsverpflichtung des Schuldners, die weiter reichen kann, unterschieden werden (vgl unten Rn 34). a) Gegenstand der Zahlungsobliegenheit. Die Zahlungsobliegenheit bezieht sich aus- 7 schließlich auf die Mindestvergütung für das vorangegangene Tätigkeitsjahr.10 Ein nicht geleisteter Vorschuss löst keinen Versagungsgrund gem § 298 I S 1 aus.11 Weder die fehlende Deckung des Anspruchs auf Auslagenerstattung noch eine ausste- 8 hende Überwachungsvergütung gem § 292 II führen zu einer Zahlungsobliegenheit des

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Zur Verbindung von Stundungsaufhebung und Anträgen nach § 298 vgl Bausch/Nadenau InsBüro 2019, 122, 123 ff. K Schmidt/Henning InsO19 § 298 nF Rn 2; zur Verpflichtung des Insolvenzverwalters, eine Rückstellung für die in der Treuhandphase anfallenden Verfahrenskosten aus der Insolvenzmasse zu bilden: BGH NZI 2015, 128, 130 mAnm Schädlich. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 5. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO71 § 298

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Rn 1a; aA MünchKomm/Ehricke InsO3 § 298 Rn 15 (kein Rechtsschutzbedürfnis). Gottwald/Ahrens InsRHdb5 § 78 Rn 59; K Schmidt/Henning InsO19 § 298 nF Rn 3. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 298 Rn 9; Lissner ZInsO 2013, 162; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 298 Rn 14. LG Göttingen NZI 2010, 232, 233; FK/Grote/ Lackmann InsO9 § 298 Rn 7; Gottwald/Ahrens InsRHdb5 § 78 Rn 59.

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§ 298

9. Teil. Restschuldbefreiung

Schuldners gem § 298 I S 1.12 Hinsichtlich der Überwachungsvergütung scheidet eine Zahlungsobliegenheit des Schuldners ohnehin aus systematischen Gründen aus, weil diese Vergütung ausschließlich zulasten der Gläubiger geht, die dem Treuhänder dieser Zusatzaufgabe übertragen haben (vgl § 292 Rn 52; zur fehlenden Deckung des Vergütungsanspruchs vgl § 292 Rn 53). Eine Zahlungsobliegenheit des Schuldners besteht nicht, solange ein Beschluss über die 9 Gewährung der Verfahrenskostenstundung (§ 4a) für diesen Verfahrensabschnitt wirksam ist. Wird der Beschluss nachträglich aufgehoben, entfällt zwar die Verfahrenskostenstundung und damit auch der Anspruch des Treuhänders gegen die Staatskasse; der Treuhänder genießt jedoch Vertrauensschutz hinsichtlich der Vergütung für Tätigkeiten, die vor der Aufhebung des Beschlusses erbracht wurden (vgl § 293 Rn 24).13 Für dieses Jahr besteht somit eine Deckung des Vergütungsanspruchs, so dass die Zahlungsobliegenheit gem § 298 I S 1 erst wieder bezogen auf das folgende Tätigkeitjahr entstehen kann.14

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b) Zahlungsaufforderung des Treuhänders. Ausgelöst wird die Zahlungsobliegenheit des Schuldners erst durch die ordnungsgemäße Zahlungsaufforderung des Treuhänders. Der Treuhänder kann schließlich auch auf seinen Vergütungsanspruch verzichten. Die Zahlungsobliegenheit, deren Verletzung den Versagungsgrund begründet, entsteht erst, wenn der Treuhänder den Vergütungsanspruch tatsächlich gegenüber dem Schuldner geltend macht. Außerdem muss der Schuldner davon in Kenntnis gesetzt werden, dass der Vergütungsanspruch des Treuhänders nicht gedeckt ist.15 Gem § 298 I S 1 hat der Treuhänder den Schuldner schriftlich zur Zahlung aufzufordern 11 und ihm dabei eine Frist von mindestens zwei Wochen für die Zahlung zu setzen. Außerdem muss der Treuhänder auf die Möglichkeit der Versagung der Restschuldbefreiung hinweisen, also darauf, dass mit dem Geltendmachen des Vergütungsanspruchs nunmehr die Zahlungsobliegenheit des Schuldners entsteht. Die Zahlungsaufforderung hat im Grundsatz durch den Treuhänder persönlich als dem Amtsinhaber zu ergehen; das schließt jedoch nicht aus, dass der Treuhänder sich bei der Erklärung vertreten lässt.16 Nicht gesetzlich vorgeschrieben, aber gleichwohl zweckmäßig ist zudem ein Hinweis auf 12 die Möglichkeit der Verfahrenskostenstundung.17 Stellt der Schuldner einen Stundungsantrag (§ 4a), ist die Zahlungsobliegenheit suspendiert. Eine diesbezügliche Hinweispflicht des Treuhänders gegenüber dem Schuldner, deren Verletzung womöglich zu einer Schadensersatzpflicht führen könnte, besteht nicht.18 Der ordnungsgemäßen Zahlungsaufforderung durch den Treuhänder kann doppelte 13 Bedeutung beigemessen werden. Sie beinhaltet die Geltendmachung des Vergütungsanspruchs, ist damit Voraussetzung für das Entstehen der Zahlungsobliegenheit und somit entscheidend für das Entstehen des Versagungsgrundes. Die Zahlungsaufforderung muss dem Schuldner insofern zugehen.19 Mit dem Zugang wird zugleich die dem Schuldner

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HK/Waltenberger InsO8 § 298 Rn 2; K Schmidt/Henning InsO19 § 298 nF Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 6. BGH NZI 2014, 707, 708 m Anm Blankenburg. Vgl LG Göttingen NZI 2010, 232, 233; Gottwald/Ahrens InsRHdb5 § 78 Rn 59; kritisch Heinze ZVI 2011, 18 f. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 8.

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LG Lübeck NZI 2010, 408 f.; vgl auch K Schmidt/Henning InsO19 § 298 nF Rn 4. HambK/Streck InsO7 § 298 Rn 4; K Schmidt/ Henning InsO19 § 298 nF Rn 4; vgl auch GrafSchlicker/Kexel InsO4 § 298 Rn 3. AA FK/Grote/Lackmann InsO9 § 298 Rn 12; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 298 Rn 16; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 9. Vgl BGH NZI 2010, 265, 266.

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Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders

§ 298

gesetzte Zahlungsfrist in Lauf gesetzt.20 Den Zweck, den Schuldner über das Zahlungsbegehren des Treuhänders zu informieren, erfüllt allerdings auch die gem § 298 II zusätzlich vorgesehene Zahlungsaufforderung durch das Gericht. Selbst wenn die Zahlungsaufforderung des Treuhänders dem Schuldner nicht zugehen sollte, wohl aber die Zahlungsaufforderung des Gerichts wirksam zugestellt wird, entsteht deshalb für sich genommen die Zahlungsobliegenheit.21 Der Zahlungsaufforderung durch den Treuhänder kommt darüber hinaus auch eine verfahrensrechtliche Bedeutung zu. Die Zahlungsaufforderung durch das Gericht ist bereits in das Versagungsverfahren integriert. § 298 I, II schreibt somit vor, dass der gerichtlichen Zahlungsaufforderung die Zahlungsaufforderung des Treuhänders vorauszugehen hat. Die Zahlungsaufforderung des Treuhänders versehen mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der Versagung der Restschuldbefreiung bei Nichtzahlung erfüllt im Verhältnis zum Schuldner eine Warnfunktion.22 Das Gericht muss sich erst dann mit dem ungedeckten Vergütungsanspruch des Treuhänders befassen, wenn dessen Zahlungsaufforderung vergeblich geblieben ist. Die Zahlungsaufforderung des Treuhänders ist deshalb zugleich eine Zulässigkeitsvoraussetzung des Versagungsantrags (vgl Rn 18).23 c) Keine Zahlung trotz Zahlungsaufforderung des Treuhänders. Die Zahlungsobliegen- 14 heit ist verletzt und der Versagungsgrund des § 298 I S 1 verwirklicht, wenn der Schuldner trotz ordnungsgemäßer Zahlungsaufforderung des Treuhänders die ausstehende Mindestvergütung nicht rechtzeitig begleicht. Die Zahlung muss an sich vor Ablauf der dem Schuldner in der Zahlungsaufforderung gesetzten Frist erfolgen. Durch nachträgliche Zahlung kann der Obliegenheitsverstoß jedoch geheilt werden, zumal auch eine nachträgliche Zahlung des Schuldners im Versagungsverfahren gem § 298 II S 2 geeignet ist, die Versagung der Restschuldbefreiung abzuwenden (vgl Rn 25 f). Nichts anderes würde gelten, wenn man erst dann von einer Verletzung der Zahlungsobliegenheit ausgehen wollte, wenn der Schuldner auch auf die Zahlungsaufforderung durch das Insolvenzgericht (§ 298 II S 2) hin keine Zahlung geleistet hat. Die nachträgliche Zahlung, mit der auf die Zahlungsaufforderung des Treuhänders reagiert wird, ist bis zur Zustellung der gerichtlichen Zahlungsaufforderung gem § 298 II S 2 möglich. Danach würde der Schuldner der gerichtlichen Zahlungsaufforderung Folge leisten. Im Ergebnis macht es keinen Unterschied, weil die Versagung der Restschuldbefreiung jedenfalls zu unterbleiben hat (zur Zahlungsfrist gem § 298 II S 2 vgl Rn 22 f). Eine Einzahlung des fehlenden Betrags durch den Schuldner, die zur hinreichenden 15 Deckung iSv § 298 I S 1 führt, liegt regelmäßig auch dann vor, wenn der Treuhänder einen mehrjährigen Zahlungsrückstand geltend macht und der Schuldner lediglich in Höhe der Mindestvergütung für das vorangegangene Tätigkeitjahr leistet, weil die Einzahlung des Schuldners mit einer entsprechenden, zumindest konkludenten Tilgungsbestimmung verbunden ist.24 Wegen der Rückstände der vorangegangenen Jahre besteht dagegen keine Zahlungsobliegenheit, so dass eine Versagung der Restschuldbefreiung wegen fehlender Deckung insoweit nicht in Betracht kommt.25

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MünchKomm/Ehricke InsO3 § 298 Rn 17. Vgl auch HambK/Streck InsO7 § 298 Rn 5 („ersetzt Aufforderung durch den Treuhänder“); Lissner ZInsO 2013, 163, 166 (zum Problem des unbekannt verzogenen Schuldners). Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 8. Vgl BGH NZI 2010, 28, 29; 2010, 265, 266 (allerdings zu strenges Verständnis der Zuläs-

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sigkeitsvoraussetzungen des Versagungsantrags). Vgl auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 298 Rn 7; Gottwald/Ahrens InsRHdb5 § 78 Rn 59. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 298 Rn 9; Lissner ZInsO 2013, 162; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 298 Rn 14.

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III. Versagungsverfahren 16

1. Antrag des Treuhänders. Das Versagungsverfahren wegen fehlender Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders wird gem § 298 I S 1 auf Antrag des Treuhänders eingeleitet. Der Antrag kann formlos gestellt werden und ist nicht an eine bestimmte Frist gebunden.26 Antragsbefugt ist lediglich der Treuhänder selbst. Ein Mitarbeiter des Treuhänders kann den Antrag nicht eigenverantwortlich stellen.27 Möglich ist allerdings, dass der Treuhänder sich bei der Antragstellung vertreten lässt.28 Eine etwaige Rücknahme des Antrags wäre bis zum rechtskräftigen Abschluss des Versagungsverfahrens zu berücksichtigen.29 Der Treuhänder muss zur Begründung seines Antrags darlegen, dass seine Mindestver17 gütung für das vorangegangene, abrechenbare Tätigkeitjahr weder durch die gem § 292 I S 1 eingegangenen Beträge noch durch Zahlung des Schuldners gedeckt war.30 Nur im Hinblick auf diese fehlende Deckung kann die Zahlungsobliegenheit gem § 298 I S 1 entstehen (vgl Rn 7 ff, auch zum Fall der Aufhebung der Stundungsentscheidung während der Treuhandphase). Ist die Begründung des Treuhänders unschlüssig, weil er beispielsweise die mangelnde Deckung in einem früheren Zeitraum als dem vorangegangenen Tätigkeitjahr vorträgt, liegen schon nach seinem eigenen Vorbringen die Voraussetzungen des Versagungsgrundes nicht vor, sodass der Versagungsantrag unbegründet ist; dass der Treuhänder womöglich in den Vorjahren, in denen er bereits den Schuldner hätte zum Ausgleich der fehlenden Deckung der Mindestvergütung auffordern können, von einem Tätigwerden abgesehen hat, steht dem späteren Antrag nicht entgegen.31 Der Antrag des Treuhänders ist nur zulässig, wenn der Treuhänder den Schuldner zuvor 18 ordnungsgemäß zur Zahlung der Mindestvergütung aufgefordert und ihm eine ausreichende Zahlungsfrist gesetzt hatte.32 Genügt die Zahlungsaufforderung den Anforderungen des § 298 I S 1 nicht, weil sie beispielsweise lediglich mündlich erfolgt, keine ausreichende Fristsetzung enthält oder den Hinweis auf die Versagungsmöglichkeit vermissen lässt, ist der Versagungsantrag des Treuhänders unzulässig.33 Bezogen auf das Versagungsverfahren stellt die vorangegangene ordnungsgemäße Zahlungsaufforderung des Treuhänders eine wesentliche Mitwirkungshandlung des Treuhänders dar; der Treuhänder darf das Gericht erst nach erfolgloser Zahlungsaufforderung mit dem Versagungsverfahren wegen fehlender Deckung der Mindestvergütung befassen. Somit könnte auch die im Verfahren ergehende Zahlungsaufforderung gem § 298 II mit den entsprechenden Hinweisen und ausreichender Zahlungsfrist die ordnungsgemäße Zahlungsaufforderung des Treuhänders nicht ersetzen.34 Entgegen der hM schließt diese Zulässigkeitsvoraussetzung das Erfordernis eines Zu19 gangs der Zahlungsaufforderung des Treuhänders jedoch nicht ein.35 Der Treuhänder muss lediglich die ordnungsgemäße Zahlungsaufforderung an die aktenkundige Adresse

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MünchKomm/Ehricke InsO3 § 298 Rn 7; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 298 Rn 18; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 12. LG Lübeck NZI 2010, 408. Gottwald/Ahrens InsRHdb5 § 78 Rn 60. BGH Beschl vom 12.05.2016 – IX ZA 33/15; vgl auch BGH NJW-RR 2010, 1496. K Schmidt/Henning InsO19 § 298 nF Rn 5. AA (Unzulässigkeit wegen Fristversäumnis) Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 12.

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BGH NZI 2010, 265, 266. BGH NZI 2010, 28; HambK/Streck InsO7 § 298 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 7; aA Döbereiner Restschuldbefreiung S 212 (Antrag unbegründet). Vgl auch BGH NZI 20 10,28, 29. AA BGH NZI 2010, 265, 268; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 298 Rn 7.

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Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders

§ 298

des Schuldners vorgenommen haben, um seiner Mitwirkungspflicht im Verfahren zu genügen und sicherzustellen, dass das Gericht erst nach vergeblicher Zahlungsaufforderung des Treuhänders mit der Sache befasst wird. Die Zahlungsobliegenheit des Schuldners wird ebenso durch die nachgeschaltete Zahlungsaufforderung des Gerichts gem § 298 II im Versagungsverfahren begründet. Dem Schuldner bleibt schließlich auch in diesem Stadium die Möglichkeit, die Versagung der Restschuldbefreiung durch Zahlung abzuwenden (vgl Rn 25 ff). Erreicht den Schuldner die Zahlungsaufforderung des Treuhänders nicht, wird zwar die Warnfunktion dieser ersten Zahlungsaufforderung nicht erreicht. Die fehlende Erreichbarkeit des Schuldners liegt aber nicht im Verantwortungsbereich des Treuhänders, sondern im Verantwortungsbereich des Schuldners selbst. Immerhin unterliegt der Schuldner gem § 295 I Nr 4 der Obliegenheit, einen etwaigen Wohnungswechsel von sich aus anzuzeigen.36 Der Schuldner muss zwar eine kurzfristige Abwesenheit unter der aktenkundigen Adresse nicht anzeigen (vgl § 295 Rn 89).37 Er hat allerdings durch entsprechende Maßnahmen vorzubeugen, dass er nicht über mehrere Wochen keine Informationen über eingegangene Postsendungen erhält (zur fehlgeschlagenen Zustellung trotz Erreichbarkeit vgl Rn 23). Eine Glaubhaftmachung der Antragsvoraussetzungen ist im Versagungsverfahren gem 20 § 298 nicht erforderlich; der Treuhänder müsste erst im Fall des Bestreitens durch den Schuldner nachweisen, dass die Mindestvergütung für das vorangegangene Tätigkeitsjahr nicht gedeckt war und dass er den Schuldner ordnungsgemäß zur Zahlung aufgefordert hatte.38 2. Anhörung und gerichtliche Zahlungsaufforderung. Ist der Antrag des Treuhänders 21 zulässig und schlüssig, wird das Verfahren mit der Anhörung des Schuldners gem § 298 II S 1 und der Zahlungsaufforderung durch das Gericht gem § 298 II S 2 fortgesetzt. Zulässig ist sowohl eine schriftliche als auch eine mündliche Anordnung.39 Die Anhörung kann mit der Zahlungsaufforderung verbunden werden.40 Der Versagungsantrag des Treuhänders ist dem Schuldner zur Kenntnisnahme zuzuleiten.41 Die Anhörung des Schuldners ist entbehrlich, wenn der Antrag des Treuhänders bereits als unzulässig oder unschlüssig zurückzuweisen ist.42 Eine Anhörung der Gläubiger ist im Versagungsverfahren nach § 298 nicht erforderlich.43

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Vgl auch Lissner ZInsO 2013, 163, 164. HambK/Streck InsO7 § 295 Rn 16; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 295 Rn 78; weitergehend FK/Ahrens InsO9 § 295 Rn 127, der bereits bei fehlendem Domizilwillen (Bsp: Strafvollzug) einen Wohnsitzwechsel verneint. BGH NZI 2010, 265, 268 (fordert zu Unrecht entsprechenden Nachweis auch für den Zugang der Zahlungsaufforderung); siehe auch MünchKomm/Ehricke InsO3 § 298 Rn 9; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 298 Rn 16; K Schmidt/Henning InsO § 298 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 13. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 298 Rn 7; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 298 Rn 12;

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K Schmidt/Henning InsO19 § 298 nF Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 15. HK/Waltenberger InsO8 § 298 Rn 3; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 298 Rn 12; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 15. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 16, 17. Zum unzulässigen Antrag: Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 21. HK/Waltenberger InsO8 § 298 Rn 3; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 298 Rn 2; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 298 Rn 11; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 298 Rn 21; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 15; vgl auch LG Krefeld NZI 2008, 447; aA Döbereiner Restschuldbefreiung S 298.

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Mit der Zahlungsaufforderung des Gerichts gem § 298 II S 2 wird dem Schuldner innerhalb des Versagungsverfahrens noch einmal die Möglichkeit eingeräumt, der Versagung der Restschuldbefreiung zu entgehen. Wird eine Verletzung der Zahlungsobliegenheit nicht ohnehin erst dann angenommen, wenn der Schuldner auch auf diese Zahlungsaufforderung nicht reagiert, würde die erfolgte Zahlung jedenfalls zu einer Heilung der Obliegenheitsverletzung führen (vgl Rn 14). Sollte die Zahlungsaufforderung des Treuhänders gem § 298 I S 1 den Schuldner ausnahmsweise nicht erreicht haben, führt die Zahlungsaufforderung des Gerichts dazu, dass die Zahlungsobliegenheit überhaupt erst aktiviert wird (vgl Rn 13). Obwohl in § 298 II S 2 nicht explizit vorgeschrieben, ergibt sich doch aus dem Sinn und Zweck der gerichtlichen Zahlungsaufforderung, dass hiermit klar zum Ausdruck gebracht werden muss, dass der Schuldner mit der Zahlung der Versagung der Restschuldbefreiung entgeht und umgekehrt die fehlende Zahlung mit der Rechtsfolge der Versagung der Restschuldbefreiung verbunden ist.44 Das Gericht ist außerdem gehalten, den Schuldner auf die Möglichkeit hinzuweisen, einen Antrag auf Verfahrenskostenstundung gem § 4a zu stellen.45 Die gerichtliche Zahlungsaufforderung löst die Zweiwochenfrist gem § 298 II S 2 aus; 23 der Fristlauf beginnt mit der Zustellung bzw bei Anberaumung eines Anhörungstermins mit der gegenüber dem Schuldner im Termin ausgesprochenen Zahlungsaufforderung.46 Welche Art der Zustellung nach § 8 gewählt wird, liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Insolvenzgerichts.47 Eine Beschränkung der Zustellungsarten ist für das Versagungsverfahrens nicht vorgesehen. Erforderlichenfalls kommt auch eine öffentliche Bekanntmachung in Betracht.48 Es liegt schließlich im Verantwortungsbereich des Schuldners, im Restschuldbefreiungsverfahren seine Erreichbarkeit sicherzustellen (vgl Rn 19). Diese Risikozuweisung passt allerdings im gerichtlichen Versagungsverfahren nicht, wenn der Schuldner unter der gerichtsbekannten Anschrift an sich erreichbar ist, es jedoch an einem zuverlässigen Postzugang fehlt.49 Das Gericht ist vielmehr gehalten, durch die Auswahl der Zustellungsform sowie erforderlichenfalls andere Formen der Kontaktaufnahme nach Möglichkeit zu gewährleisten, dass der Schuldner erreicht wird.50

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3. Entscheidung. Erst wenn die in § 298 II S 2 geregelte Zweiwochenfrist verstrichen ist, ohne dass der Schuldner die gebotene Zahlung geleistet hat, kann zulässigerweise die Entscheidung über den Versagungsantrag des Treuhänders ergehen. Vor der Entscheidung muss das Gericht klären, ob ein Zahlungseingang beim Treuhänder erfolgt ist.51 Hat der Schuldner einen Antrag auf Verfahrenskostenstundung gem § 4a gestellt, kann vor der rechtskräftigen Entscheidung über diesen Antrag nicht über den Versagungsantrag ent-

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Vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 16 („mit Hinweis versehen sein sollte“). Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 298 Rn 7; FK/ Grote/Lackmann InsO9 § 298 Rn 16; HK/Waltenberger InsO8 § 298 Rn 3; MünchKomm/ Ehricke InsO3 § 298 Rn 13; K Schmidt/Henning InsO19 § 298 nF Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 18. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 16, 17; vgl auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 298 Rn 15. Uhlenbruck/Pape InsO15 § 8 Rn 4.

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AG Düsseldorf NZI 2016, 1009, 1010; Lissner ZInsO 2013, 163, 166; vgl auch HambK/Streck InsO7 § 298 Rn 5. Zu einer solchen Fallkonstellation vgl AG Düsseldorf NZI 2016, 1009, 1011 (allerdings mit dem unzutreffenden Ergebnis, der Versagungsentscheidung materielle Rechtskraftwirkung abzusprechen). Vgl AG Düsseldorf NZI 2016, 1009 (Zustellungsverfahren, Anfrage an das Einwohnermeldeamt, telefonische Kontaktaufnahme). Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 17.

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Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders

§ 298

schieden werden, weil die Entscheidung über den Versagungsantrag vom Ausgang des Stundungsverfahrens abhängt.52 a) Erledigung des Antrags infolge Zahlung oder Verfahrenskostenstundung. Der Ver- 25 sagungsantrag des Treuhänders erledigt sich, wenn der Schuldner rechtzeitig zahlt oder wenn ihm die Verfahrenskosten gestundet werden. In diesen Fällen erfolgt gem § 298 II S 2 keine Versagung der Restschuldbefreiung. Das Verfahren ist vielmehr fortzusetzen. Richtigerweise kann die Zahlung auch nach Ablauf der Zweiwochenfrist des § 298 II 26 S 2 erfolgen, und zwar bis zur Rechtskraft der Versagungsentscheidung.53 Der Zweiwochenfrist kommt lediglich die Bedeutung zu, dass vor Ablauf der Frist keine Entscheidung über den Versagungsantrag zulässig ist. Mit Ablauf der Frist tritt umgekehrt Entscheidungsreife ein. Entsprechendes gilt für den Antrag des Schuldners auf Verfahrenskostenstundung gem § 4a. Ein solcher Antrag ist noch bis zur Rechtskraft der Versagungsentscheidung beachtlich.54 b) Versagungsentscheidung. Das Insolvenzgericht entscheidet über den Versagungs- 27 antrag durch Beschluss. Funktionell zuständig ist der Rechtspfleger; der Richtervorbehalt gem § 18 I Nr 3 RpflG betrifft nur die Versagungsverfahren auf Antrag des Gläubigers.55 Dem Schuldner ist dem Antrag entsprechend die Restschuldbefreiung zu versagen, wenn der Versagungsantrag des Treuhänders zulässig und begründet ist. Ein Entscheidungsermessen steht dem Gericht nicht zu.56 Der Beschluss über die Versagung der Restschuldbefreiung ist gem § 298 III iVm § 296 III S 2 öffentlich bekanntzumachen. Der Antrag ist begründet, wenn der Schuldner seine Zahlungsobliegenheit gem § 298 I, 28 II S 2 verletzt hat. Letzteres ist der Fall, wenn die Zahlungsobliegenheit aktiviert wurde und der Schuldner bis zur Entscheidungsreife des Antrags keine Zahlung geleistet hat. Entscheidungsreif wird der Versagungsantrag mit Ablauf der Zweiwochenfrist gem § 298 II S 2 (vgl Rn 26). Im Fall der Verfahrenskostenstundung gem § 4a entsteht keine Zahlungsobliegenheit des Schuldners bzw entfällt die zuvor begründete Zahlungsobliegenheit. Der Versagungsantrag ist somit unbegründet. Wurde ein zuvor begründeter Versagungsantrag durch nachträgliche Zahlung oder Verfahrenskostenstundung unbegründet, kann ebenso ausgesprochen werden, dass der Versagungsantrag sich erledigt hat. Die Differenzierung spielt kostenrechtlich regelmäßig keine Rolle, zumal das Versagungsverfahren nach § 298 nicht zu den Versagungsverfahren gehört, für die Gerichtskosten anfallen (vgl GKG Anlage 1 Nr 2350), und eine anwaltliche Betreuung im Erledigungsfall nicht erforderlich ist.57

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FK/Grote/Lackmann InsO9 § 298 Rn 16; HambK/Streck InsO7 § 298 Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO71 § 298 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 27; vgl auch Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 298 Rn 8. HambK/Streck InsO7 § 298 Rn 6; K Schmidt/ Henning InsO § 298 Rn 6; aA LG Göttingen NZI 2011, 292; 293; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 298 Rn 8; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 298 Rn 12 aE; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 19; vgl auch AG Düsseldorf NZI 2016, 1009, 1010. HambK/Streck InsO7 § 298 Rn 6; K Schmidt/

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Henning InsO § 298 Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 27; aA Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 298 Rn 8 (innerhalb der Zweiwochenfrist). Kritisch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 298 Rn 17. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO71 § 298 Rn 1; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 21. AA Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 298 Rn 19 (ohne Erledigungserklärung des Treuhänders wäre Antrag kostenpflichtig als unbegründet zurückzuweisen); ähnlich HambK/Streck InsO7 § 298 Rn 5.

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4. Rechtsmittel. Gem §§ 11 I RpflG, 298 III iVm § 296 III S 1 steht dem Treuhänder als Antragsteller sowie dem Schuldner gegen die Entscheidung das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zu. Wer konkret beschwerdebefugt ist, richtet sich nach der jeweiligen Beschwer. Für den Schuldner kommt die Einlegung der sofortigen Beschwerde insbesondere auch dann in Betracht, wenn er nachträglich durch Zahlung oder Verfahrenskostenstundung die Versagung der Restschuldbefreiung abwenden möchte. Richtigerweise kann bis zum Eintritt der Rechtskraft die Zahlung erfolgen bzw der Stundungsantrag gestellt werden (vgl Rn 26 mN zum Streitstand). Gegen die Erteilung der Restschuldbefreiung steht dem Treuhänder keine sofortige 30 Beschwerde zu; § 300 IV S 1 regelt ausschließlich die Beschwerdebefugnis des Schuldners sowie der Insolvenzgläubiger (vgl hierzu § 300 Rn 23).

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5. Wirkungen der Versagungsentscheidung. Die verfahrensrechtlichen Wirkungen der rechtskräftigen Versagungsentscheidung ergeben sich aus § 299. Die nicht mehr anfechtbare Versagungsentscheidung gem § 298 entfaltet zudem auch 32 materielle Rechtskraft.58 Die Versagungsentscheidung zählt zu den Entscheidungen des Insolvenzgerichts, die das bürgerlich-rechtliche Rechtsverhältnis zwischen bestimmten Personen festlegen und schon aus diesem Grund der materiellen Rechtskraft fähig sind.59 Mit der Versagung der Restschuldbefreiung entfallen nicht nur die Beschränkungen der Gläubigerrechte während der Treuhandphase; es tritt vielmehr auch die reguläre Nachhaftung des Schuldners gem § 201 I ein. Eine Sperrfrist für ein etwaiges wiederholtes Restschuldbefreiungsverfahren löst die 33 Versagung der Restschuldbefreiung nach § 298 nicht aus (str, vgl § 287a Rn 22).

V. Vergütungsanspruch des Treuhänders 34

In Fällen, in denen der Versagungsgrund nach § 298 I S 1 verwirklicht ist, kommt dem Treuhänder kein Ausgleichsanspruch gegen die Staatskasse zu. Ein solcher besteht vielmehr nur, wenn dem Schuldner die Verfahrenskosten gem § 4a für den Verfahrensabschnitt der Treuhandphase gestundet wurden. Den offenen Vergütungsanspruch kann der Treuhänder prinzipiell gegen den Schuldner beitreiben. Der Schuldner ist als Veranlasser des Restschuldbefreiungsverfahrens zugleich Kostenschuldner. Die gesetzlich vorgesehene Vergütung des Treuhänders ist – nicht anders als die Vergütung des Insolvenzverwalters (vgl § 54 Nr 2) – im weiteren Sinne als Teil der Verfahrenskosten zu qualifizieren. Der Treuhänder trägt somit in Verfahren ohne Kostenstundung ein Kostenerstattungsrisiko.60 Eine Ausfallhaftung des Staates in derartigen Fällen hat der Bundesgerichtshof mit der Grundsatzentscheidung vom 22. Januar 2004 abgelehnt und eine bis dato äußerst strittige Frage damit für die Praxis geklärt.61 Der Treuhänder kann seinen Vergütungsanspruch gem §§ 293 II, 64 I, § 16 I S 2 InsVV 35 festsetzen lassen, nachdem sein Amt mit der Versagung der Restschuldbefreiung gem § 299 iVm § 298 vorzeitig beendet ist. Der Vergütungsfestsetzungsbeschluss ist Vollstreckungs-

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Sternal NZI 2017, 281, 287; aA AG Düsseldorf NZI 2016, 1009, 1010; HambK/Streck InsO7 § 298 Rn 8. Vgl zu dieser Kategorie rechtskraftfähiger Beschlüsse: Uhlenbruck/Pape InsO15 § 6 Rn 22.

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Vgl BGH NZI 2014, 707, 708; NZI 2013, 305, 306. BGHZ 157, 735 = NJW 2004, 1957 mwN zum damaligen Streitstand.

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Vorzeitige Beendigung

§ 299

titel iSv § 794 I Nr 2 ZPO.62 Dem Treuhänder als Vollstreckungsgläubiger haftet dabei lediglich das pfändbare Vermögen des Schuldners. Insofern unterscheidet sich der Zahlungsanspruch gegen den Schuldner von der Zahlungsobliegenheit gem § 298 I, die im Interesse des erfolgreichen Abschlusses des Restschuldbefreiungsverfahrens „notfalls aus dem unpfändbaren Vermögen des Schuldners einzuzahlen“63 ist.

§ 299 Vorzeitige Beendigung Wird die Restschuldbefreiung nach den §§ 296, 297, 297a oder 298 versagt, so enden die Abtretungsfrist, das Amt des Treuhänders und die Beschränkung der Rechte der Gläubiger mit der Rechtskraft der Entscheidung. § 299 geänd. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379). Materialien: RegE zu § 247 InsO-E, BT-Drucks 12/2433 S 48, 193, Rechtsausschuss zu § 346n InsO-E, BT-Drucks 12/7302 S 128, 189; geänd durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BT-Drucks S 8, 29 (zu Nr 28), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/13535 S 11. Literatur Kampf, Tod in der Insolvenz – eine Herausforderung für die Verfahrensbeteiligten, ZVI 2018, 3; Messner Dissonanzen zwischen Insolvenz- und Erbrecht, ZVI 2004, 433; Siegmann Der Tod des Schuldners im Insolvenzverfahren, ZEV 2000, 345.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . . II. Vorzeitige Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens . . . . . . . . . .

Rn.

1

III. Rechtsfolgen der vorzeitigen Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens . 1. Eintritt der Folgen . . . . . . . . . . 2. Ende der Abtretungsfrist . . . . . . . 3. Ende des Treuhänderamtes . . . . . . 4. Ende der Beschränkungen der Gläubigerrechte . . . . . . . . . . . . . .

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I. Normzweck und systematische Stellung § 299 regelt die Folgen einer Versagung der Restschuldbefreiung für das laufende Rest- 1 schuldbefreiungsverfahren. Es handelt sich um einen Fall der vorzeitigen Beendigung des Verfahrens. Die Norm bezieht sich auf die Rechtswirkungen der an das Insolvenzverfahren anschließenden Treuhandphase. Die Forderungsabtretung gem § 287 II, die erst mit dem Übergang in die Treuhandphase ihre materielle Wirkung entfaltet (vgl § 287 Rn 88; § 288 Rn 1), sowie das Amt des Treuhänders werden funktionslos. Für eine Beschränkung der

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Zum Vergütungsanspruch des Insolvenzverwalters vgl Uhlenbruck/Ries InsO15 § 207 Rn 42.

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Vgl Reg Begr. BT-Drucks 12/2443 S 193 zu § 246 InsO-E.

Nicola Preuß https://doi.org/10.1515/97831103414591-017

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§ 299

9. Teil. Restschuldbefreiung

Gläubigerrechte (vgl § 294) besteht kein Anlass mehr. § 299 ordnet deshalb an, dass die Laufzeit der Abtretungserklärung, das Amt des Treuhänders sowie die Beschränkungen der Gläubigerrechte mit der rechtskräftigen Versagungsentscheidung enden. Die Rechtswirkungen der Treuhandphase werden außer Kraft gesetzt. § 299 erfasst die Versagungsverfahren, die während der Treuhandphase in Betracht 2 kommen. Nach der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 zählt hierzu auch die Versagung der Restschuldbefreiung wegen eines nachträglich bekanntgewordenen Versagungsgrundes gem § 297a. Dieses Verfahren findet ebenfalls parallel zur Treuhandphase statt (vgl § 297a Rn 3). Eine Versagung der Restschuldbefreiung gem § 290 erfolgt dagegen vor der Überleitung in der Treuhandphase; richtigerweise ist erst nach rechtskräftiger Entscheidung über Versagungsanträge gem § 290 II das Insolvenzverfahren aufzuheben (vgl § 290 Rn 165). Es entspricht der Struktur des Verfahrens, dass die Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 in § 299 ausgeklammert bleibt. Eine entsprechende Anwendung der Norm muss nicht in Betracht gezogen werden.1 Die Rechtswirkungen des § 299 beziehen sich ausschließlich auf das laufende Rest3 schuldbefreiungsverfahren. Für bestimmte Versagungsgründe führt die Versagung der Restschuldbefreiung bezogen auf wiederholte Restschuldbefreiungsverfahren zu Sperrfristen iSv § 287a II S 1 Nr 1, Nr 2. Erst nach Ablauf der einschlägigen Sperrfrist wäre ein Antrag auf Restschuldbefreiung wieder zulässig. Gem § 303a wird die Versagung der Restschuldbefreiung nach den §§ 290, 296, 297 oder 297a zudem auf Anordnung des Gerichts in das Schuldnerverzeichnis (§ 882b ZPO) eingetragen. § 299 gilt gem § 300 IV S 3 entsprechend in Fällen der vorzeitigen Erteilung der Rest4 schuldbefreiung während der Treuhandphase; ergänzend verweist § 300 IV S 3 allerdings auf die Haftungsregelung des § 300a (zu den Folgen der vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung vgl § 300 Rn 27). Kommt es bereits während des laufenden Insolvenzverfahrens zu einer vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung, endet das Verfahren, ohne dass die Treuhandphase mit ihren spezifischen Rechtswirkungen eingeleitet wird.

II. Vorzeitige Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens 5

§ 299 gilt in sämtlichen Fällen der vorzeitigen Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens nach Überleitung des Verfahrens in die Treuhandphase. Der unmittelbare Anwendungsbereich der Vorschrift betrifft die Fallgruppe der rechtskräftigen Versagung der Restschuldbefreiung; entsprechend herangezogen wird die Vorschrift – neben § 300a – nach der Verweisung in § 300 IV S 3 bei vorzeitiger Erteilung der Restschuldbefreiung gem § 300 I S 2 (vgl § 300 Rn 27).2 Mit § 300 I S 2 Nr 1 haben die Fallgruppen eine gesetzliche Regelung erfahren, für die bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15. Juli 2013 höchstrichterlich anerkannt war, dass eine Fortsetzung des Verfahrens sachlich nicht gerechtfertigt wäre (vgl § 300 Rn 36 f); der Bundesgerichtshof hatte insoweit eine analoge Anwendung des § 299 befürwortet.3 Fälle der vorzeitigen Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens, in denen der 6 Eintritt der Rechtsfolgen des § 299 angezeigt ist, finden sich jedoch auch jenseits der

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Vgl FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 293, § 299 Rn 4; K Schmidt/Henning InsO19 § 299 nF Rn 2. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 1093.

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BGH NJW-RR 2005, 1363, 1364; BGH Beschl. v. 29.1.2009 – IX ZB 115/04; BGH NZI 2011, 947 mAnm Grote.

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Vorzeitige Beendigung

§ 299

gesetzlich ausdrücklich geregelten Anwendungsfälle; hier ist § 299 entsprechend heranzuziehen (zu verfahrensrechtlichen Besonderheiten vgl Rn 8).4 Der Schuldner kann beispielsweise im Grundsatz seinen Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung zurücknehmen und damit das Verfahren freiwillig beenden. Ob und ggf wann aufgrund einer Rücknahmeerklärung des Schuldners das Restschuldbefreiungsverfahren beendet wird, muss allerdings bezogen auf den Einzelfall beurteilt werden (vgl § 287 Rn 21 ff; zum Widerspruch eines Gläubigers vgl § 287 Rn 26). Tritt die Beendigungswirkung ein, ist auch in diesem Fall der Verfahrensbeendigung der Rückgriff auf die Rechtsfolgenregelung des § 299 sachgerecht.5 Gleiches gilt, wenn der Schuldner während des Verfahrens verstirbt.6 Das Restschuldbefreiungsverfahren ist ein höchstpersönliches Verfahren, das nicht mit den Erben des Schuldners fortgesetzt werden kann (vgl § 286 Rn 21 f).7 Insofern unterscheidet sich das Verfahren vom Insolvenzverfahren, das in ein Nachlassinsolvenzverfahren übergeleitet wird.

III. Rechtsfolgen der vorzeitigen Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens 1. Eintritt der Folgen. In den explizit geregelten Fällen der Versagung der Restschuldbe- 7 freiung treten die Rechtsfolgen des § 299 kraft Gesetzes ein; ein gerichtlicher Beschluss, mit dem die Folgen angeordnet werden, ist hierfür nicht erforderlich.8 Maßgeblich ist der Beschluss über die Versagung der Restschuldbefreiung, an den die Rechtsfolgenanordnung des § 299 anknüpft. Gleiches gilt für den Beschluss über die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung, der über den Verweis in § 300 IV S 3 zur Rechtsfolgenanordnung des § 299 führt. Auch in den sonstigen Fällen der vorzeitigen Beendigung des Restschuldbefreiungs- 8 verfahrens treten die Wirkungen des Restschuldbefreiungsverfahrens automatisch außer

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Vgl bereits BGH NJW-RR 2005, 1363, 1364 = NZI 2005, 399 mAnm Ahrens. BGH NJW-RR 2005, 1363, 1364 = NZI 2005, 399 m Anm Ahrens; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 299 a. F. Rn 5; FK/ Ahrens InsO9 § 299 Rn 13; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 299 Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 299 Rn 7, 9; vgl auch HambK/Streck InsO7 § 299 Rn 2; HK/Waltenberger InsO8 § 299 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 299 Rn 4; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 299 Rn 4; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 299 Rn 7; K Schmidt/Henning InsO19 § 287a Rn 3, 4. BGH NJW-RR 2005, 1363, 1364 = NZI 2005, 399 m insoweit ablehnender Anm Ahrens NZI 2005, 401, 402; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/ Weinland InsO3 § 299 a. F. Rn 6; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 299 Rn 7; HambK/Streck InsO7 § 299 Rn 2; HK/Waltenberger InsO8 § 299 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 299 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15

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§ 299 Rn 11; vgl auch K Schmidt/Henning InsO19 § 287a Rn 5; aA FK/Ahrens InsO9 § 299 Rn 9. OLG Jena NZI 2012, 197; AG Leipzig ZVI 2013, 236; Messner ZVI 2004, 433, 440; HambK/Streck InsO7 § 299 Rn 2; HK/Waltenberger InsO8 § 299 Rn 3; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 299 Rn 16; MünchKomm/Siegmann InsO3 Vor § 315 bis 321 Rn 7; ders ZEV 2000, 345, 348; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 299 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 299 Rn 12; vgl auch BGH NZI 2005, 399, 400; aA FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 104 mwN; Kampf ZVI 2018, 3, 6 f. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 299 a. F. Rn 18; FK/Ahrens InsO9 § 299 Rn 15; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 299 Rn 2; HambK/Streck InsO7 § 299 Rn 4; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 299 Rn 6; K Schmidt/ Henning InsO19 § 299 nF Rn 10; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 299 Rn 14; vgl auch Nerlich/ Römermann/Römermann InsO28 § 299 Rn 3.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

Kraft, da ihnen der Bezugspunkt fehlt.9 Ein konstitutiv wirkender, verfahrensabschließender Beschluss ist hierzu nicht erforderlich.10 Die Fallgruppe der vorzeitigen Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens wegen Befriedigung der am Verfahren teilnehmenden Gläubiger, für die zum Teil eine differenzierende Sichtweise befürwortet wurde11, ist mittlerweile in § 300 I S 2 Nr 1 explizit geregelt; maßgeblich ist hier der Beschluss über die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung, mit dem die Rechtsfolgen des § 299 kraft Gesetzes verbunden sind. Im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit ist das Insolvenzgericht gleichwohl gehalten, von Amts wegen die vorzeitige Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens in einem (deklaratorischen) Beschluss auszusprechen.12 Das gilt insbesondere auch für die Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens aufgrund einer Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags (zur Antragsrücknahme vgl § 287 Rn 21 ff). Besteht Streit über die Zulässigkeit der Antragsrücknahme, kann der Streit zudem durch – nunmehr beschwerdefähigen – Beschluss gem § 4 iVm § 269 IV S 1 ZPO entschieden werden.13 Eine solche Entscheidung wäre etwa angezeigt, wenn ein Gläubiger der Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags durch den Schuldner widerspricht, ohne dass er sich darauf berufen kann, zur Stellung eines Versagungsantrags berechtigt zu sein und von diesem Recht Gebrauch machen zu wollen (vgl § 287 Rn 26).

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2. Ende der Abtretungsfrist. Die sechsjährige Abtretungsfrist gem § 287 II endet vorzeitig, wenn die abgetretenen Forderungen aufgrund der vorzeitigen Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens nicht mehr als treuhänderisch gebundene Tilgungsmittel zur Befriedigung der Forderungen der Insolvenzgläubiger dienen. Dieser Funktionsverlust tritt in sämtlichen Fällen der vorzeitigen Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens ein. Die Forderungen stehen wieder dem Schuldner zu.14 Der Schuldner wird automatisch wieder Inhaber der Forderung, sollte er diese nicht bereits vorab an einen Dritten abgetreten haben. Im letzteren Fall geht die Forderung auf den Zessionar über. Wurde dem Schuldner gem § 300 I S 2 vorzeitig Restschuldbefreiung erteilt, bleibt 10 ergänzend zu berücksichtigen, dass sich die haftungsrechtliche Zuweisung zur Verteilungsmasse nach § 300a I S 1, auf dessen entsprechende Anwendung § 300 IV S 3 verweist, nach dem Zeitpunkt des Eintritts der Voraussetzungen des § 300 I S 2 richtet (vgl § 300 Rn 27). Beträge, die der Schuldner durch die Abtretung erlangt und die gem § 292 I S 1 bei haftungsrechtlicher Zuweisung zur Verteilungsmasse zu verteilen wären, sind ab diesem Zeitpunkt haftungsrechtlich als „Neuerwerb“ iSv § 300a zu qualifizieren und bis zur rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung gem § 300a II 1 treuhänderisch gebunden.

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3. Ende des Treuhänderamtes. § 299 regelt die Beendigung des Treuhänderamtes in Fällen der vorzeitigen Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens. Korrespondierend mit dem Ende der Abtretungsfrist bedarf es keines Treuhänders mehr, auf den die nach § 287 II abgetretenen Forderungen übergehen. Nach zutreffender überwiegender Ansicht

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Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 299 Rn 14. AA MünchKomm/Ehricke InsO3 § 299 Rn 5, 18. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 299 Rn 14 (deklaratorische Wirkung gegenüber befriedigten Gläubigern, sonst konstitutive Wirkung); so auch Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 299 a. F. Rn 18.

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Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 299 Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 299 Rn 14; vgl auch Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 399 Rn 6; K Schmidt/Henning InsO19 § 299 nF Rn 10. Vgl BGH NZI 2017, 75. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 299 Rn 3; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 299 Rn 16.

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Vorzeitige Beendigung

§ 299

ist der Treuhänder verpflichtet, die Drittschuldner zu informieren, dass er nicht mehr aufgrund der Abtretung gem § 287 II treuhänderischer Inhaber der Forderungen ist.15 Positive Aussagen zur Forderungsinhaberschaft kann und muss der Treuhänder nicht treffen; der Schuldner kann schließlich die Forderung an einen Dritten abgetreten haben. Mit der vorzeitigen Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens unterliegt der Treu- 12 händer nicht mehr den Pflichten aus § 292.16 Tilgungsmittel, die bis zu diesem Zeitpunkt erlangt wurden, sind allerdings regulär zu verteilen.17 Erfolgen noch nach dem Ende der Abtretungsfrist Leistungen an den Treuhänder, hat der Treuhänder das Erlangte an den Schuldner auszukehren.18 Gegen den Zahlungsanspruch des Schuldners kann der Treuhänder ggf mit seinem Vergütungsanspruch gegen den Schuldner aufrechnen (zum Zahlungsanspruch gegen den Schuldner vgl § 298 Rn 34).19 Unklar ist die Zuordnung der Tilgungsmittel in Fällen, in denen der Treuhänder vor 13 dem Ende der Abtretungsfrist eine Forderung gem § 287 II erlangt und Maßnahmen zur Einziehung der Forderung eingeleitet, insbesondere Klage erhoben hat. Zum Teil wird diesbezüglich vertreten, dass der Treuhänder nach § 299 seine Aktivlegitimation verlöre und ein Rechtsstreit über die Forderung sich in der Hauptsache erledigt habe.20 Dann hinge es aber von der Dauer der Einziehungsmaßnahme und damit von der Leistungsbereitschaft des Drittschuldners ab, ob die zur Erfüllung der Forderung geschuldete Leistung letztendlich den Gläubigern oder dem Schuldner zusteht. Hinsichtlich der haftungsrechtlichen Zuordnung sollte jedoch allein der Zeitpunkt der vorzeitigen Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens maßgeblich sein. Aus diesem Grund ist das Zuordnungsprinzip des § 300a, auf das § 300 IV S 3 im Übrigen für den Fall der vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung ausdrücklich verweist, auch dann heranzuziehen, wenn die Einziehung einer Forderung zum Zeitpunkt der vorzeitigen Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens gem § 299 noch nicht abgeschlossen war. Nach dieser Systematik handelt es sich um einen auf dem Treuhänderhandeln beruhenden Vermögenszufluss iSv § 300a I S 2, der Teil der den Gläubigern gebührenden Verteilungsmasse ist. Die Aufgabe des Treuhänders, im Interesse der Gläubiger die Einziehungsmaßnahme abzuschließen und die Verteilung vorzunehmen, ist also noch nicht abgeschlossen. Sind Einziehungsmaßnahmen des Treuhänders bei Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens noch nicht abgeschlossen, bleibt der Treuhänder im Amt, bis seine Aufgabe beendet ist (vgl § 288 Rn 9).21 Wird das Restschuldbefreiungsverfahren infolge der Antragsrücknahme durch den 14 Schuldner vorzeitig beendet, kann es nach hier vertretener Ansicht Situationen geben, in denen das Wirksamwerden der Rücknahmeerklärung vorübergehend suspendiert ist. Dieser Fall tritt ein, wenn ein Gläubiger der Rücknahmeerklärung im Hinblick auf ein mögliches Versagungsverfahren widerspricht, dann aber innerhalb der Frist des § 296 I S 2 (hier

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 299 a. F. Rn 15; FK/Ahrens InsO9 § 299 Rn 18; HambK/Streck InsO7 § 299 Rn 6; HK/ Waltenberger InsO8 § 299 Rn 5; K Schmidt/ Henning InsO19 § 299 nF Rn 8; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 299 Rn 4. FK/Ahrens InsO9 § 299 Rn 17. FK/Ahrens InsO9 § 299 Rn 17. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 299 a. F. Rn 14; FK/Ahrens InsO9 § 299 Rn 17, 18; HambK/Streck InsO7 § 299 Rn 6; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 299 Rn 8;

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K Schmidt/Henning InsO19 § 299 nF Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 299 Rn 4. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 299 a. F. Rn 14; FK/Ahrens InsO9 § 299 Rn 18; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 299 Rn 8; K Schmidt/Henning InsO19 § 299 nF Rn 8. LG Nürnberg-Fürth ZInsO 2013, 1097, 1098; FK/Ahrens InsO9 § 299 Rn 18; HambK/Streck InsO7 § 299 Rn 5. AG Duisburg NZI 2010, 532; VG Berlin NZI 2015, 662, 663.

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bemessen vom Zeitpunkt der Rücknahmeerklärung) von seinem mutmaßlichen Antragsrecht keinen Gebrauch macht (vgl § 287 Rn 26). Mit dem Ablauf der Frist wird die Rücknahmeerklärung ex tunc wirksam. Einen vergleichbaren Schwebezustand regelt § 300a II bezüglich der Fallgruppe der vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung für den Zeitraum zwischen Erlass des Erteilungsbeschlusses und Rechtskraft des Beschlusses. In diesem Zeitraum wird der Neuerwerb treuhänderisch für den Schuldner vereinnahmt und verwaltet. Dieser Rechtsgedanke kann auch fruchtbar gemacht werden, wenn iSd der hier vertretenen Ansicht die Wirksamkeit der Rücknahmeerklärung wegen eines Gläubigerwiderspruchs zunächst suspendiert würde. Mit Beendigung des Amtes ist der Treuhänder gem § 292 III zur Endabrechnung ver15 pflichtet (vgl § 292 Rn 43 ff). Der Treuhänder kann gem § 16 I S 2 InsVV die Festsetzung seiner Vergütung sowie der zu erstattenden Auslagen verlangen (vgl § 293 Rn 12 ff).

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4. Ende der Beschränkungen der Gläubigerrechte. Mit der vorzeitigen Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens enden auch die Beschränkungen der Gläubigerrechte gem § 294. Ist das Verfahren gem § 299 aufgrund der Versagung der Restschuldbefreiung oder in Fällen der entsprechenden Anwendung des § 299 ohne Erteilung der Restschuldbefreiung beendet, steht den Gläubigern insbesondere das unbeschränkte Nachforderungsrecht gem § 201 I zu.22 Ein Gläubiger kann aufgrund des vollstreckbaren Tabellenauszugs gem § 201 II die Zwangsvollstreckung betreiben, sofern der Schuldner der angemeldeten Forderung nicht im Prüfungsverfahren widersprochen haben sollte. Anderweitige Vollstreckungstitel über die festgestellte Forderung werden durch den Tabelleneintrag als Vollstreckungstitel „aufgezehrt“.23 Hat der Schuldner der Feststellung der Forderung im Prüfungsverfahren widersprochen, verfügt der Gläubiger jedoch bereits über einen Vollstreckungstitel, könnte er nach Verfahrensbeendigung aus diesem Titel die Zwangsvollstreckung betreiben.24 Da ein Schuldnerwiderspruch gegen eine bereits titulierte Forderung nach § 184 II S 2 als nicht erhoben gilt, wenn der Schuldner nicht fristgemäß die Verfolgung seines Widerspruchs betreibt, wäre in diesem Fall allerdings wieder die vollstreckbare Ausfertigung des Tabellenauszugs tauglicher Vollstreckungstitel. Wurde dem Schuldner vorzeitig gem § 300 I S 2 Restschuldbefreiung erteilt, enden zwar 17 gem § 300 IV S 3 iVm § 299 die Beschränkungen der Gläubigerrechte, aber es treten nunmehr die Wirkungen der Restschuldbefreiung gem § 301 ein. Ein Nachforderungsrecht haben nur die Gläubiger ausgenommener Forderungen gem § 302.

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FK/Ahrens InsO9 § 299 Rn 19, 20; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 299 Rn 5. BGH NJW-RR 2013, 1268, 1269; NJW 2006, 2922, 2923; BAG NZI 2010, 35; LG Kleve DGVZ 2013, 38; BeckOK/Nicht InsO12 § 201 Rn 15; Braun/Pehl InsO7 § 201 Rn 12; GrafSchlicker/Castrup InsO4 § 201 Rn 3; FK/Kießner InsO9 § 201 Rn 16; Jaeger/Meller-Hannich

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InsO § 201 Rn 14; Uhlenbruck/Wegener InsO15 § 201 Rn 22 mwN; ausführlich Rosenberg/Gaul/Schilken Zwangsvollstreckungsrecht12 § 10 Rn 83 ff. BGH NJW 1998, 2364; Jaeger/Meller-Hannich InsO § 201 Rn 13; MünchKomm/Hintzen InsO3 § 201 Rn 36; Uhlenbruck/Wegener InsO15 § 201 Rn 25.

Nicola Preuß

Entscheidung über die Restschuldbefreiung

§ 300

§ 300 Entscheidung über die Restschuldbefreiung (1) 1Das Insolvenzgericht entscheidet nach Anhörung der Insolvenzgläubiger, des Insolvenzverwalters oder Treuhänders und des Schuldners durch Beschluss über die Erteilung der Restschuldbefreiung, wenn die Abtretungsfrist ohne vorzeitige Beendigung verstrichen ist. 2Hat der Schuldner die Kosten des Verfahrens berichtigt, entscheidet das Gericht auf seinen Antrag, wenn 1. im Verfahren kein Insolvenzgläubiger eine Forderung angemeldet hat oder wenn die Forderungen der Insolvenzgläubiger befriedigt sind und der Schuldner die sonstigen Masseverbindlichkeiten berichtigt hat, 2. drei Jahre der Abtretungsfrist verstrichen sind und dem Insolvenzverwalter oder Treuhänder innerhalb dieses Zeitraums ein Betrag zugeflossen ist, der eine Befriedigung der Forderungen der Insolvenzgläubiger in Höhe von mindestens 35 Prozent ermöglicht, oder 3. fünf Jahre der Abtretungsfrist verstrichen sind. 3 Satz 1 gilt entsprechend. 4Eine Forderung wird bei der Ermittlung des Prozentsatzes nach Satz 2 Nummer 2 berücksichtigt, wenn sie in das Schlussverzeichnis aufgenommen wurde. 5Fehlt ein Schlussverzeichnis, so wird eine Forderung berücksichtigt, die als festgestellt gilt oder deren Gläubiger entsprechend § 189 Absatz 1 Feststellungsklage erhoben oder das Verfahren in dem früher anhängigen Rechtsstreit aufgenommen hat. (2) 1In den Fällen von Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 ist der Antrag nur zulässig, wenn Angaben gemacht werden über die Herkunft der Mittel, die an den Treuhänder geflossen sind und die über die Beträge hinausgehen, die von der Abtretungserklärung erfasst sind. 2 Der Schuldner hat zu erklären, dass die Angaben nach Satz 1 richtig und vollständig sind. 3Das Vorliegen der Voraussetzungen von Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 bis 3 ist vom Schuldner glaubhaft zu machen. (3) Das Insolvenzgericht versagt die Restschuldbefreiung auf Antrag eines Insolvenzgläubigers, wenn die Voraussetzungen des § 290 Absatz 1, des § 296 Absatz 1 oder Absatz 2 Satz 3, des § 297 oder des § 297a vorliegen, oder auf Antrag des Treuhänders, wenn die Voraussetzungen des § 298 vorliegen. (4) 1Der Beschluss ist öffentlich bekannt zu machen. 2Gegen den Beschluss steht dem Schuldner und jedem Insolvenzgläubiger, der bei der Anhörung nach Absatz 1 die Versagung der Restschuldbefreiung beantragt oder der das Nichtvorliegen der Voraussetzungen einer vorzeitigen Restschuldbefreiung nach Absatz 1 Satz 2 geltend gemacht hat, die sofortige Beschwerde zu. 3Wird Restschuldbefreiung nach Absatz 1 Satz 2 erteilt, gelten die §§ 299 und 300a entsprechend. § 300 neu gef. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379). Materialien: RegE zu § 249 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 47 f, 193, Rechtsausschuss zu § 346o InsO-E, BT-Drucks 12/7302; neu gef durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BT-Drucks 17/11268 S 8, 29 ff (zu Nr 29), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/13535 S 11 f, 28 (zu Nr 30). Literatur Ahrens Die Reform des Privatinsolvenzrechts 2014 – Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte, NJW 2014, 1841; ders Keine sofortige Rest-

Nicola Preuß https://doi.org/10.1515/97831103414591-018

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§ 300

9. Teil. Restschuldbefreiung

schuldbefreiung ohne Kostenberichtigung, NJW 2017, 21; ders Das verkürzte Restschuldbefreiungsverfahren, ZInsO 2017, 2486; ders Umsetzungsbedarf des Europäischen Entschuldungsverfahrens, ZInsO 2019, 1449; Blankenburg/Godzierz Die vorzeitige Restschuldbefreiung gem § 300 I S 2 im laufenden Insolvenzverfahren, ZInsO 2014, 1360; Blankenburg Amtswegige vorzeitige Restschuldbefreiung bei Verfahrenskostenstundung, ZVI 2015, 412; Erdmann Vorzeitige Restschuldbefreiung trotz noch offener Massekosten in Stundungsfällen?, ZInsO 2007, 873; Frind Neue Möglichkeiten zur schnelleren Erlangung der Restschuldbefreiung, BB 2013, 1674; ders Praxisprobleme des reformierten Privatinsolvenzverfahrens – Zur praktischen Umsetzung von „Eingangsentscheidungen“ und Verkürzung der Restschuldbefreiungserteilungszeit, ZInsO 2013, 1448; ders Die vorzeitige Restschuldbefreiung mit Mindestquotenzahlung, ZInsO 2017, 814; Greiner Überlegungen zur Präklusion von Versagungsanträgen, ZInsO 2017, 2051; Grote Reform des Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens – Teil 9, InsBüro 2014, 47; Grote/Pape Der Referentenentwurf zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und Stärkung der Gläubigerrechte, ZInsO 2012, 409; dies Das Ende der Diskussion? Die wichtigsten Neuregelungen zur Restschuldbefreiung, ZInsO 2013, 1433; Harder Die geplante Reform des Verbraucherinsolvenzrechts, NZI 2012, 113; Henning Die Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens gem § 300 nF – aus Schuldnersicht, ZVI 2014, 219; ders Die Änderungen in den Verfahren der natürlichen Personen durch die Reform 2014, ZVI 2014, 7; ders Die praktische Umsetzung der vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung gem § 300, InsBüro 2015, 280; Hergenröder Die Reform des Verfahrens zur Entschuldung natürlicher Personen, KTS 2013, 385; Kluth Die Verkürzung der Wohlverhaltensphase auf drei Jahre nach § 300 I S 2 Nr 2 nF, NZI 2014, 801; Laroche Vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung trotz Stundung oder Verzicht auf Treuhänderbestellung – gangbare Wege zur Kostenreduktion in masse- und gläubigerlosen Insolvenzverfahren?, ZInsO 2016, 144; Laroche/Purskowski/Schöttler/Siebert/Vallender Insolvenzrechtsreform 2. Stufe – die geplante Änderungen in der Insolvenz natürlicher Personen, ZIP 2012, 558; Meyer Vorzeitige Restschuldbefreiungserteilung nach 3 Jahren: Wer achtet auf die Erfüllung der Voraussetzungen?, InsBüro 2016, 278; Pape/Pape Entwicklung der Rechtsprechung zum Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren in den Jahren 2010-2016 Wohlverhaltensphase und Restschuldbefreiung, Teil 1, ZInsO 2017, 1513; Pape Vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung bei fehlenden Forderungsanmeldungen, NZI 2004, 1; Praß Reform 2014: Der Herkunftsnachweis nach § 300 II S 1, ZVI 2014, 170; Reck Treuhänderlose Wohlverhaltensperiode?, ZVI 2017, 334; Schmerbach Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte verabschiedet – Ende gut, alles gut?, NZI 2013, 566; ders Kosten bei vorzeitiger Erteilung der RSB nach drei Jahren gem § 300 nF und beim Insolvenzplan, NZI 2014, 554; ders Abhilfe einer verspäteten, aber begründeten sofortigen Beschwerde gegen Versagung der RSB, NZI 2016, 1009; Schmidt Der „neue“ § 300 I S 3 Nr 3 in der gerichtlichen Praxis – ein Lagebericht, ZVI 2017, 329; Sternal Die Rechtsprechung zum Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren im Jahre 2017, NZI 2018, 241; Waltenberger Die vorzeitige Restschuldbefreiung und Problemfälle zum neuen „§ 300“, ZInsO 2014, 808.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . . 1. Regelungsgegenstände . . . . . . . . . 2. Abschluss des Restschuldbefreiungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . . III. Verfahren und Entscheidung . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . 3. Schlussanhörung, Versagungsanträge 4. Entscheidung . . . . . . . . . . . . 5. Wirkungen der Entscheidung . . . . 6. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . 7. Öffentliche Bekanntmachung . . . .

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Rn. IV. Vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung (I S 2) . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 2. Berichtigung der Verfahrenskosten durch den Schuldner als Grundvoraussetzung . . . . . . . . . . . a) Berichtigung der Verfahrenskosten b) Problem der Bezifferung . . . . . 3. Die einzelnen Verkürzungstatbestände a) Sofortige Erteilung der Restschuldbefreiung (Nr 1) . . . . . . aa) Auswirkungen auf das Insolvenzverfahren . . . . . . . .

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Entscheidung über die Restschuldbefreiung

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Rn. bb) Tatbestandsalternative „keine Forderungsanmeldung“ . cc) Tatbestandsalternative „Befriedigung der Insolvenzgläubiger“ . . . . . . . . . . . dd) Verfahrenskostenberichtigung und Berichtigung sonstiger Massekosten . . . . . b) Verkürzung der Entschuldungsphase auf drei Jahre (Nr 2) . . . aa) Mittelzufluss im Zeitraum von drei Jahren . . . . . . . bb) Zu berücksichtigende Forderungen . . . . . . . . . . .

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Rn. cc) Erreichen der Mindestbefriedigungsquote . . . . . . . . . dd) Verfahrenskostenberichtigung und Berichtigung sonstiger Massekosten . . . . . . . dd) Auskunft . . . . . . . . . . . c) Verkürzung der Entschuldungsphase auf fünf Jahre (Nr 3) . . . . . 3. Antrag des Schuldners . . . . . . . . a) Antragserfordernis . . . . . . . . . b) Begründung und Glaubhaftmachung c) „Herkunftsnachweis“ (II S 1, 2) . . 4. Verfahren und Entscheidung . . . . . 5. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . .

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I. Normzweck und systematische Stellung 1. Regelungsgegenstände. § 300 regelt zum einen die Abschlussentscheidungen des Rest- 1 schuldbefreiungsverfahrens. Zentraler Regelungsgegenstand ist die positive Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung. Eine Restschuldbefreiung tritt noch nicht kraft Gesetzes ein, wenn die Voraussetzungen hierfür vorliegen; vielmehr wird dem Schuldner Restschuldbefreiung durch konstitutiven Gerichtsbeschluss erteilt.1 Die negative Entscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag ist nach § 300 III die Versagung der Restschuldbefreiung. Diese Entscheidung ergeht in einem durch Gläubigerantrag oder – im Fall des § 298 – auf Antrag des Treuhänders eingeleiteten besonderen Versagungsverfahren. § 300 III verweist dabei auf die verschiedenen Vorschriften, in denen jeweils die Entscheidung über den Versagungsantrag geregelt ist (§§ 290, 297a, 296, 297, 298, siehe Kommentierung dort). Eine zusätzliche ausdrückliche Abweisung des Schuldnerantrags auf Restschuldbefreiung ist nicht erforderlich, weil diese abschlägige Entscheidung im Ausspruch der Versagung mitenthalten ist. Seit 2014 normiert § 300 darüber hinaus die Möglichkeit der vorzeitigen Erteilung der 2 Restschuldbefreiung in Fällen, in denen der Zweck des Verfahrens sich erledigt hat (I S 2 Nr 1) oder in denen die Voraussetzungen für eine Verkürzung der Dauer der Abtretungsfrist vorliegen (I S 2 Nr 2 und Nr 3). Über eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung hat das Gericht nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag des Schuldners zu entscheiden. Ein Kernstück der Reform ist die Möglichkeit der Entschuldung nach Ablauf einer Entschuldungsphase von drei Jahren bei Erreichen einer Mindestbefriedigungsquote (vgl Rn 8). Der Gesetzgeber ging im Jahr 2013 davon aus, den Bestrebungen auf europäischer Ebene, insolventen Schuldnern einen frühzeitigen wirtschaftlichen Neustart zu ermöglichen, damit hinreichend Rechnung zu tragen.2 Art 21 I der Restrukturierungsrichtlinie (RL (EU) 2019/1023 v. 20. Juni 20193) gibt nunmehr vor, dass die reguläre Entschuldungsfrist höchstens drei Jahre betragen darf. Art 21 III RL (EU) 2019/1023 stellt jedoch sicher, dass ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners ungeachtet der Restschulbefreiung fortgesetzt werden kann, allerdings nur die Vermögenswerte umfassen darf, die am

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BGH NZI 2017, 721, 722; FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 42. Zu den Vorarbeiten: Reg.Begr. BT-Drucks 17/ 11268 S 30.

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Abl EU v. 26. 6. 2019 L 172/18.

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Tag des Ablaufs der Entschuldungsfrist Teil der Insolvenzmasse waren. Eine Haftungsregelung, wie sie in § 300a getroffen wurde, steht demnach im Einklang mit der Richtlinie.4 Im Übrigen lässt Art 21 RL (EU) 2019/1023 zahlreiche Ausnahmen zu, die ua auch längere Fristen für eine volle Entschuldung zum Gegenstand haben können. Ein beispielhaft aufgeführter Ausnahmetatbestand ist die fehlende Deckung der Kosten des „zur Entschuldung führenden Verfahrens“ (Art 23 II e) RL (EU) 2019/1023. Art 20 II RL (EU) 2019/1023 lässt inzidenter zu, dass die Mitgliedstaaten die Restschuldbefreiung von einer teilweisen Schuldentilgung abhängig machen können. In diesem Fall muss aber sichergestellt sein, dass „die diesbezügliche Tilgungspflicht der Situation des einzelnen Unternehmers entspricht und insbesondere in einem angemessenen Verhältnis zum pfändbaren oder verfügbaren Einkommen und zu den pfändbaren und verfügbaren Vermögenswerten des Unternehmens während der Entschuldungsfrist steht sowie den berechtigten Gläubigerinteressen Rechnung trägt“. Vor diesem Hintergrund dürfte sich Anpassungsbedarf im Hinblick auf den Verkürzungstatbestand des § 300 I 2 Nr 2 ergeben, zumal Art 20 II RL (EU) 2019/1023 eine Einzelfallentscheidung im Gegensatz zur pauschalen Mindestbefriedigungsquote nahelegt.5 Bei der Umsetzung der Richtlinie ist zu berücksichtigen, dass der Anwendungsbereich der Richtlinie nur die Restschuldbefreiung des Unternehmer-Schuldners umfasst. Zwar ist damit zu rechnen, dass der deutsche Gesetzgeber sich für eine einheitliche Umsetzung entscheiden wird (Vorb § 286–303a Rn 28). Regelungen, die speziell auf die Situation eines Unternehmer-Schuldners zugeschnitten sind, könnten allerdings punktuell differenzierende Vorschriften für die Restschuldbefreiung des Unternehmer-Schuldners erforderlich machen. Insgesamt gilt, dass die Restrukturierungs-Richtlinie von einem anderen Regel-AusnahmeVerhältnis ausgeht als das Restschuldbefreiungsrecht der InsO. Die volle Entschuldung nach drei Jahren ist das Regelziel, Verlängerungstatbestände sind die Ausnahme. Diesen systematischen Vorgaben müsste das Restschuldbefreiungsrecht nach Umsetzung der Richtlinie entsprechen.6

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2. Abschluss des Restschuldbefreiungsverfahrens. Im gesetzlichen Regelfall ist nach Ablauf der Abtretungsfrist (§ 287 II) von Amts wegen über den Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners zu entscheiden.7 Lediglich für eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung ist gem § 300 I S 2 der entsprechende Antrag des Schuldners erforderlich. Entscheidend für den Beginn der Laufzeit der Abtretungserklärung ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Eine frühere Entscheidung über die Restschuldbefreiung kommt nicht in Betracht, selbst wenn sich die Verfahrenseröffnung verzögert hatte.8 Die Zulässigkeit der Restschuldbefreiung ist bereits vorab durch die Eingangsentschei4 dung gem § 287a I S 1 festgestellt worden. Im Rahmen der Eingangsentscheidung wird insbesondere die Wahrung der in § 287a II geregelten Sperrfristen geprüft (vgl § 287a Rn 40). Diese Eingangsentscheidung ersetzt die vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 vorgesehene „Ankündigung der Restschuldbefreiung“ (vgl § 287a Rn 5). Das Restschuldbefreiungsverfahren kann durch Erteilung der Restschuldbefreiung oder 5 durch Versagung der Restschuldbefreiung seinen Abschluss finden. Eine Abschlussentschei-

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Zweifelnd hinsichtlich der Kostenregelung in § 300a III InsO Ahrens ZInsO 2019, 1449, 1458. Ahrens ZInsO 2019, 1449, 1456. Vgl Ahrens ZInsO 2019, 1449, 1456 f unter Hinweis darauf, dass kein besonderer Antrag mehr erforderlich sein dürfte, um Restschuldbe-

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freiung nach dreijähriger Entschuldungsphase zu erreichen. HK/Waltenberger InsO8 § 300 Rn 3; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 300 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 8. BGH NZI 2015, 328, 329.

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Entscheidung über die Restschuldbefreiung

§ 300

dung nach § 300 I S 1 ist obsolet, wenn das Restschuldbefreiungsverfahren vorzeitig beendet wurde. Zu einer solchen vorzeitigen Beendigung kommt es dann, wenn dem Schuldner während der sich an das Insolvenzverfahren anschließenden Treuhandphase die Restschuldbefreiung nach §§ 296, 297a, 297 oder 298 versagt wurde. Die Folgen der vorzeitigen Beendigung, insbesondere die Beendigung der Abtretungsfrist, sind in § 299 geregelt. § 300 I S 1 ist auf den regulären Verfahrensablauf zugeschnitten, in dem nach Beendi- 6 gung des Insolvenzverfahrens in die Treuhandphase übergeleitet wurde. Gleichwohl kann dem Schuldner auch vor Beendigung des Insolvenzverfahrens Restschuldbefreiung erteilt werden („asymmetrisches Verfahren“), wenn die Abtretungsfrist verstrichen ist.9 Der Lauf der Abtretungsfrist bestimmt die Dauer der Entschuldungsphase (vgl zur strukturierenden Bedeutung der zwingend verlangten Abtretung nach § 287 Rn 41). Für Altverfahren, die vor dem 1.12.2001 eröffnet wurden, hat der Bundesgerichtshof unter Verweis auf Art 3 I GG eine Maximaldauer der Entschuldungsphase („Laufzeit der Abtretungserklärung“) von zwölf Jahren nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens angenommen und in diesem Fall eine Entscheidung analog § 300 verlangt.10 Welche Folgen die Erteilung der Restschuldbefreiung für ein noch andauerndes Insol- 7 venzverfahren hat, ist nach der Reform 2014 bezüglich des Neuerwerbs ausdrücklich in § 300a geregelt. Mit Ablauf der Abtretungsfrist enden grundsätzlich zugleich die Obliegenheiten, denen der Schuldner während der parallel zum Insolvenzverfahren verlaufenden Entschuldungsphase unterliegt (zur Ausnahme des § 303 I Nr 3 siehe § 303 Rn 25). Wird das Restschuldbefreiungsverfahren durch Versagung der Restschuldbefreiung beendet, hat diese Entscheidung keine Auswirkungen auf das noch laufende Insolvenzverfahren, das regulär fortzusetzen und zu beenden ist.11

II. Reform 2014 Die Neuregelung zum Erteilungsbeschluss mit der Einführung der verkürzten Abtre- 8 tungsfrist stellt ein Kernstück der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 dar. Neben der Kodifizierung der Fallgruppen, in denen bereits die höchstrichterliche Rechtsprechung die fortgesetzte Durchführung des Restschuldbefreiungsverfahrens als unverhältnismäßig angesehen hatte, sollten dem Schuldner Möglichkeiten zur Abkürzung der Laufzeit des Restschuldbefreiungsverfahrens eröffnet werden. Die Verkürzung der Dauer der Abtretungsfrist auf drei Jahre bei Erreichen einer Mindestbefriedigungsquote dient dem Zweck, dem Schuldner einen Anreiz für besondere Anstrengungen zur Befriedigung der Gläubiger zu bieten oder Dritte, insbesondere Verwandte, zur finanziellen Unterstützung des Schuldners zu motivieren; die vorherige Regelung eines Selbstbehalts (§ 292 I S 4 aF, sog „Motivationsrabatt“) bot insofern keinen hinreichenden Anreiz.12 Die letztendliche Fassung der Norm geht auf die Änderungen durch den Rechtsausschuss zurück. Die Mindestbefriedigungsquote (§ 300 I S. 2 Nr 2) wurde in dieser Phase des Gesetzgebungsverfahrens von 25 % auf 35 % hochgesetzt. Zudem wurde das Erfordernis des sog Herkunftsnachweises eingefügt, um der Befürchtung Rechnung zu tragen, ein Schuldner könne angesichts der Verkürzungsmöglichkeit versucht sein, die Quote aus Vermögen zu erbringen, das während

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BGHZ 183, 258 = NJW 2010, 2283, 2284; NJW-RR 2014, 565; NZI 2018, 362f; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 9.

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BGH NZI 2013, 849, 851; NZI 2017, 721, 722. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 42. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 30.

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des Insolvenzverfahrens verheimlicht oder vor Verfahrenseröffnung (in anfechtbarer Weise) auf Dritte übertragen wurde.13 Mit der Verkürzung der Abtretungsfrist auf fünf Jahre bei Begleichung der Verfahrenskosten sollte ein weiterer Anreiz gesetzt werden, durch eigene Bemühungen zumindest für eine Tilgung der Verfahrenskosten zu sorgen.14 Erst in der Fassung des Rechtsausschusses wurde § 300 IV S 3 eingefügt und für den Fall 9 der vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung eine entsprechende Anwendung des § 299 sowie des neuen § 300a angeordnet. Hintergrund dieser Ergänzung war der Hinweis seitens des Bundesrats, dass in der ursprünglichen Entwurfsfassung eine Regelung zum Ende der Abtretungsfrist in den Fällen der vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung fehle und deshalb der falsche Eindruck entstehen könnte, dass auch in den Fällen des § 300 I S 2-E die Abtretungsfrist erst nach sechs Jahren (§ 287 II) enden würde; die Regelung über die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung sollte jedoch so ausgestaltet werden, dass gegebenenfalls auch nach drei Jahren oder nach fünf Jahren „die Abtretungsfrist enden müsse“.15 Der Rechtsausschuss machte sich diese Bedenken im Prinzip zu eigen und fügte die Regelung zur entsprechenden Anwendung der §§ 299 und 300a an16, somit eine Regelung, die zwischen dem Ende der Abtretungsfrist (§ 299 analog) einerseits und der haftungsrechtlichen Zuordnung des Vermögenszuflusses in Fällen der vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung (§ 300a analog) andererseits differenziert.

III. Verfahren und Entscheidung 10

1. Allgemeines. § 300 I S 1 regelt das Verfahren zur Herbeiführung der Abschlussentscheidung in den Fällen, in denen das Entschuldungsverfahren noch nicht bereits nach Versagung der Restschuldbefreiung vorzeitig beendet wurde. Im Rahmen der Schlussanhörung besteht insbesondere noch die Möglichkeit zur Stellung von Versagungsanträgen. Das Verfahren zur Herbeiführung der Abschlussentscheidung kann also in ein Versagungsverfahren münden, so dass das Verfahren sodann bei zulässigem und begründetem Versagungsantrag nach Abs 3 mit der Versagung der Restschuldbefreiung endet.

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2. Zuständigkeit. Dem Richtervorbehalt gem § 18 I Nr 4 RpflG unterfällt die Abschlussentscheidung immer dann, wenn ein Insolvenzgläubiger einen Versagungsantrag gestellt hat. In diesem Fall wechselt die funktionelle Zuständigkeit vom Rechtspfleger auf den Richter. Liegt kein Versagungsantrag eines Insolvenzgläubigers vor, verbleibt die (positive) Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung im Zuständigkeitsbereich des Rechtspflegers. Angesichts der klaren Zuständigkeitsregelung in § 18 I Nr 4 RpflG ist der Rechtspfleger insbesondere auch dann zuständig, wenn der Treuhänder einen Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung gem § 298 stellt.17

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3. Schlussanhörung, Versagungsanträge. Vor der Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung hat gem § 300 I S 1 eine Schlussanhörung zu erfolgen, die im schriftlichen Verfahren stattfinden kann.18 Die Schlussanhörung dient vornehmlich dem Zweck,

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Rechtsausschuss BT-Drucks 17/13535 S 28. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 30. Stellungnahme BRat BT-Drucks 17/11268 S 42 zur Art 1 Nr 19 lit a. Rechtsausschuss BT-Drucks 17/13535 S 28. FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 72; K Schmidt/Hen-

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ning InsO19 § 300 nF Rn 6; MünchKomm/Stephan InsO3 § 300 (neu) Rn 33; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 300 Rn 25. BK/Ley InsO49 § 300 Rn 7; FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 43; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 26.

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Entscheidung über die Restschuldbefreiung

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den Insolvenzgläubigern letztmalig die Gelegenheit zur Stellung von Versagungsanträgen zu geben, worauf die Gläubiger seitens des Gerichts hinzuweisen sind.19 Findet kein Anhörungstermin statt, in dem Versagungsanträge gestellt werden könnten, wird im schriftlichen Verfahren eine Stellungnahmefrist gesetzt. Den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung ist genügt, wenn die Frist zur Stellung etwaiger Versagungsanträge in einem im Internet zu veröffentlichenden (§ 9) Beschluss bestimmt wird.20 Mit einem verspäteten Versagungsantrag wird ein Insolvenzgläubiger präkludiert.21 Es kommt allerdings ausnahmsweise eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand analog § 233 ZPO in Betracht, wenn die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens eine übermäßige Erschwerung der Kenntnisnahme vom Lauf der Frist nach sich gezogen hat (vgl § 290 Rn 37).22 Welcher Versagungsgrund konkret in Betracht kommt, hängt wesentlich vom Stadium 13 des Verfahrens ab.23 Nach der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 verweist § 300 III nicht mehr nur auf die Versagungsgründe, die in der Treuhandphase verwirklicht sein können, sondern bezieht auch die Versagungsgründe gem § 290 I sowie die neu geregelte Konstellation des „nachträglichen Versagungsverfahrens“ (§ 297a) ein. Im Normtext findet damit insbesondere Niederschlag, dass eine Abschlussentscheidung zur Restschuldbefreiung, insbesondere eine Erteilung der Restschuldbefreiung, bereits vor Beendigung des Insolvenzverfahrens in Betracht kommt (sog „asymmetrische Verfahren“). Für Versagungsverfahren, die nach Ablauf der Abtretungsfrist eingeleitet werden sollen, 14 gelten prinzipiell die gleichen verfahrensrechtlichen Prinzipien und Voraussetzungen wie für Versagungsverfahren, die zu einem früheren Zeitpunkt anhängig geworden sind.24 § 300 III enthält vor allem Verweisungen, die sich nicht auf die materiellen Versagungsgründe beschränken, sondern die verfahrensrechtlichen Regelungen einbeziehen. Weitergehend ist allerdings geregelt, dass dem Schuldner auf Antrag eines Insolvenzgläubigers die Restschuldbefreiung versagt wird, wenn die Voraussetzungen des § 296 II S 3 vorliegen, der Schuldner also die Verfahrensobliegenheit gem § 296 II S 2 verletzt hat.25 Dieser Versagungsgrund kann relevant werden, wenn eine Versagung der Restschuldbefreiung von Amts wegen ausgeblieben ist (zur Entscheidung von Amts wegen bei Verletzung der Verfahrensobliegenheit vgl § 296 Rn 36, 49). Dass für Versagungsanträge nach § 290 I ein Verweis auf § 290 II S 1 Hs 2 unterblieben ist, wird als Redaktionsversehen angesehen werden können. – Eine Verweisung auf den gesamten § 290 kam nicht in Betracht, weil § 290 II S 1 Hs 1 und S 2 in asymmetrischen Restschuldbefreiungsverfahren ins Leere gehen. – Der Gläubiger muss also bei einem Antrag nach § 290 I ebenso den Versagungsgrund glaubhaft machen.26

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Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300 Rn 7; MünchKomm/Stephan InsO3 § 300 (neu) Rn 10; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 27; vgl auch Greiner ZInsO 2017, 2051. BGH WM 2012, 2250 mwN; BGH NJW-RR 2014, 369, 370. BGH NJW-RR 2014, 369, 371; FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 59; Greiner ZInsO 2017, 2051, 2053 ff; Leonhard/Smid/Zeuner/Kiesbye InsO3 § 300 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 30. BGH NJW-RR 2014, 369, 371.

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FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 60; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 300 (neu) Rn 12; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 300 Rn 31. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 300 Rn 23; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 31; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 60 ff; MünchKomm/Stephan InsO3 § 300 (neu) Rn 12. FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 60; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 300 Rn 31. MünchKomm/Stephan InsO3 § 300 (neu) Rn 12;

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4. Entscheidung. Mögliche Entscheidungen im Restschuldbefreiungsverfahren sind die Erteilung der Restschuldbefreiung sowie, wenn ein Versagungsverfahren anhängig ist, die Versagung der Restschuldbefreiung. Auch die Versagung der Restschuldbefreiung nach Einleitung eines entsprechenden Versagungsverfahrens ist eine (abschlägige) Entscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners. Eine zusätzliche Abweisung des Antrags auf Erteilung der Restschuldbefreiung ist nicht erforderlich. Wurde bis zum Ende der Anhörung kein zulässiger und begründeter Versagungsantrag 16 gestellt, hat das Gericht gem § 300 I S 1 dem Schuldner Restschuldbefreiung zu erteilen. Ein Entscheidungsermessen kommt ihm hierbei nicht zu.27 Der Erteilungsbeschluss muss keine Begründung enthalten, weil hier keine Nachprüfbarkeit im Hinblick auf ein etwaiges Rechtsmittelverfahren zu gewährleisten ist.28 Die Insolvenzgläubiger, die durch diese Entscheidung beschwert werden, können schließlich keine negative Entscheidung in Form der Abweisung des Restschuldbefreiungsantrags erreichen, sondern ausschließlich eine Versagung der Restschuldbefreiung. Voraussetzung dafür ist aber, dass – auf Antrag eines Insolvenzgläubigers – ein entsprechendes Versagungsverfahren eingeleitet wird (vgl §§ 290, 297a, 296, 297). Bis zur rechtskräftigen Abweisung etwaiger Versagungsanträge sollte die Erteilung der Restschuldbefreiung nicht ausgesprochen werden (zum Beschwerderecht des Gläubigers vgl Rn 22).

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5. Wirkungen der Entscheidung. Wird dem Schuldner Restschuldbefreiung erteilt, werden die von der Restschuldbefreiung erfassten Forderungen der Insolvenzgläubiger mit Rechtskraft des Beschlusses zu unvollkommenen Verbindlichkeiten (vgl § 301 Rn 15; zu den ausgenommenen Forderungen siehe § 302).29 Dagegen führt eine Versagung der Restschuldbefreiung dazu, dass das freie Nachforderungsrecht der Gläubiger gem § 201 I auflebt.30 Damit kann ein Gläubiger, dessen Forderung zur Insolvenztabelle festgestellt wurde (s § 178), gem § 201 II S 1 aus dem Tabelleneintrag die Zwangsvollstreckung betreiben, sofern der Schuldner die Forderung im Feststellungsverfahren nicht bestritten hat (§ 201 II S 1) oder ein bestehender Widerspruch, erforderlichenfalls im Wege eines Feststellungsurteils31 (siehe § 184), beseitigt worden ist (§ 201 II S 2). Bis zur Rechtskraft der Abschlussentscheidung unterliegen die Gläubiger weiter den 18 Beschränkungen, die gem § 294 I während der Treuhandperiode bestehen (vgl § 294 Rn 7).32 Das gilt für den Versagungsbeschluss ebenso wie für den Erteilungsbeschluss. Das freie Nachforderungsrecht bleibt bis zur Rechtskraft einer Versagungsentscheidung, also solange dem Schuldner noch Restschuldbefreiung erteilt werden könnte, suspendiert.33 Im Sonderfall der Erteilung der Restschuldbefreiung während des laufenden Insolvenz19 verfahrens wirkt sich die Abschlussentscheidung nach § 300 I auf den Insolvenzbeschlag aus. Vermögen, das der Schuldner nach dem Ende der Abtretungsfrist erwirbt, gehört nach

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BK/Ley InsO49 § 300 Rn 10; Braun/Pehl InsO7 § 300 Rn 1; FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 69; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 8. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 36. BGH NZI 2017, 721, 722 (keine „rückwirkende Erteilung“ der Restschuldbefreiung möglich). Braun/Pehl InsO7 § 300 Rn 13; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 300 Rn 21. S Jaeger/Meller-Hannich InsO § 201 Rn 12; MünchKomm/Hintzen InsO3 § 201 Rn 22.

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32

33

FK/Ahrens InsO9 § 294 Rn 36; § 300 Rn 66; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 300 Rn 29; K Schmidt/Henning InsO19 § 294 nF Rn 4; § 300 Rn 18; MünchKomm/Ehricke InsO3 § 294 Rn 14. FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 66; Graf-Schlicker/ Kexel InsO4 § 300 Rn 29; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 45.

Nicola Preuß

Entscheidung über die Restschuldbefreiung

§ 300

Erteilung der Restschuldbefreiung entgegen § 35 I nicht zur Insolvenzmasse (vgl § 300a Rn 5, 9, 28; zur treuhänderischen Verwaltung durch den Insolvenzverwalter bis zur Rechtskraft des Erteilungsbeschlusses § 300a Rn 29 ff). Dagegen hat die Abschlussentscheidung keine dementsprechende konstitutive Bedeutung, wenn die Abtretungsfrist nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens endet. Ein Forderungsübergang auf den Treuhänder (§ 288 S 2) findet ohnehin nur für den Zeitraum der Abtretungsfrist statt. Mit Ablauf der Frist erlischt die Forderungsübertragung, so dass der Schuldner Inhaber dieser Forderungen bleibt, also nicht erst mit Rechtskraft des Beschlusses über die Erteilung der Restschuldbefreiung wieder die volle Verfügungsbefugnis als Forderungsinhaber erlangt.34 Wird die Restschuldbefreiung nach Maßgabe des § 300 I S 2 vorzeitig erteilt, finden gem 20 § 300 IV S 3 die §§ 299 und 300a entsprechende Anwendung. Mit der Rechtskraft des Erteilungsbeschlusses endet somit analog § 299 die reguläre Abtretungsfrist.35 Hinsichtlich der haftungsrechtlichen Folgen gilt die Enthaftungsregelung des § 300a, und zwar wegen der Anordnung der entsprechenden Anwendung unabhängig davon, ob die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung während des laufenden Insolvenzverfahrens oder während der Treuhandphase eintritt (vgl § 300a Rn 7, Rn 8). 6. Rechtsmittel. Gem § 300 IV S 2 stehen gegen „den Beschluss“ dem Schuldner sowie 21 jedem Insolvenzgläubiger, der bei der Schlussanhörung einen Versagungsantrag gestellt hat, als Rechtsmittel die sofortige Beschwerde zu (zur Beschwerde bei Entscheidungen über die vorzeitige Restschuldbefreiung vgl Rn 97). Die Rechtsbeschwerde setzt gem § 4 iVm § 574 I Nr 2 ZPO voraus, dass das Beschwerdegericht sie in seiner Entscheidung zugelassen hat. Nach Streichung des § 7 aF36 findet sich in der InsO keine „ausdrückliche Bestimmung“ über die Rechtsbeschwerde. § 300 IV S 2 erfasst als mit der Beschwerde anfechtbare Entscheidungen sowohl den 22 Beschluss über die Erteilung der Restschuldbefreiung als auch die in Abs 3 angesprochenen Versagungsbeschlüsse. Für den Schuldner ist damit im Fall der Versagung der Restschuldbefreiung die Beschwerde gegeben37, wobei sein Beschwerderecht allerdings jeweils noch einmal speziell im Kontext der jeweiligen Versagungsregelung niedergelegt ist (vgl §§ 290 III S 1, § 296 III S 1, § 297 II iVm § 296 III S 1, § 297a II iVm § 296 III). Für den Insolvenzgläubiger, der einen Versagungsantrag gestellt hat, ergibt sich das Beschwerderecht gegen den Erteilungsbeschluss aus § 300 IV S 2, wohingegen die Regelungen zum jeweiligen Versagungsverfahren das Beschwerderecht des Gläubigers gegen die Abweisung des Antrags auf Versagung der Restschuldbefreiung zum Gegenstand haben (vgl §§ 290 III S 1, § 296 III S 1, § 297 II iVm § 296 III S 1, § 297a II iVm § 296 III). Wurde dem Schuldner Restschuldbefreiung erteilt, bevor die Abweisung des Versagungsantrags im Rechtskraft erwachsen ist, genügt es also streng genommen nicht, gegen die abschlägige Entscheidung im Versagungsverfahren Beschwerde einzulegen, sondern der Gläubiger muss sowohl gegen die Abweisung des Versagungsantrags als auch gegen die Erteilung der Restschuldbefreiung vorgehen. Regelmäßig wird die Beschwerde so zu verstehen sein, dass sie sich gegen beide Beschlüsse richtet.

34 35 36

Vgl Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 300 Rn 29; aA Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 51. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 1093. Aufhebung durch Gesetz vom 21.10.2011, BGBl. I, 2082.

37

FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 73; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 300 (neu) Rn 38; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 300 Rn 39.

Nicola Preuß

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§ 300

9. Teil. Restschuldbefreiung

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Ein Beschwerderecht des Treuhänders, der einen Versagungsantrag nach § 298 gestellt hat, gegen den Erteilungsbeschluss ist in § 300 IV S 2 nicht geregelt. Demgegenüber kann der Treuhänder sich gegen die Abweisung seines Versagungsantrags gem § 298 III iVm § 296 III S 1 mit der sofortigen Beschwerde wehren. In Betracht kommt eine Rechtspflegererinnerung gem § 11 II RpflG38 gegen die Erteilung der Restschuldbefreiung, wobei ein Treuhänder nur dann als erinnerungsbefugt angesehen werden kann, wenn er einen Versagungsantrag nach § 298 gestellt hat.39

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7. Öffentliche Bekanntmachung. Gem § 300 IV S 1 ist die rechtskräftige40 Abschlussentscheidung, Erteilung oder Versagung der Restschuldbefreiung öffentlich bekannt zu machen. Für die Versagungsentscheidungen ist das Erfordernis der öffentlichen Bekanntmachung zudem in den §§ 290 III S 2, 296 III S 2, § 297 II iVm § 296 III S 2, § 297a III iVm § 296 III S 2 sowie § 298 III iVm § 206 III S 2 geregelt. Die öffentliche Bekanntmachung erfolgt nach Maßgabe des § 9 durch die zentrale, länderübergreifende Plattform im Internet.

IV. Vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung (I S 2) 25

1. Allgemeines. Die im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 eingeführte Möglichkeit der vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung ist der Einschätzung geschuldet, dass eine schnellere Entschuldung für natürliche Personen „sowohl in sozialpolitischer als auch volkswirtschaftlicher Hinsicht sinnvoll“ sei.41 Angesichts der Tatsache, dass eine Verkürzung des Zeitraums, in dem Tilgungsmittel zur Befriedigung der Gläubiger gesammelt werden, jedenfalls strukturell zu einer Verschlechterung der Befriedigungsaussichten für die Gläubiger führt, wurde von einer voraussetzungslosen schlichten Halbierung der Sechsjahresfrist des § 287 II abgesehen.42 Der maßgebliche Gedanke des § 300 I S 2 ist, dass ein Anreizsystem für den Schuldner geschaffen werden soll, durch überobligatorische Anstrengungen, zB Einsatz pfändungsfreier Mittel, oder durch Unterstützung Dritter eine bestimmte Befriedigungsquote für die Gläubiger zu erreichen, zumindest aber, die Verfahrenskosten selbst aufzubringen. Eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung soll während der Treuhandphase, 26 aber durchaus auch schon im eröffneten Insolvenzverfahren (vgl § 300a I S 1) möglich sein.43 Die verfahrensrechtlichen Folgen, die sich bei vorzeitiger Restschuldbefreiung ergeben, unterscheiden sich nicht von der Abwicklung bei regulärem Ablauf der Abtretungsfrist. § 300 I S 2 regelt ausschließlich, wann über die Restschuldbefreiung zu entscheiden ist. Auch in den Fällen des § 300 I S 2 Nr 1, in denen sich der Zweck des förmlichen Entschuldungsverfahrens erledigt hat, beschränkt sich der Regelungsgehalt des § 300 I S 2 auf

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So MünchKomm/Stephan InsO3 § 300 (neu) Rn 38; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 41; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 76; HambK/Streck InsO7 § 300 Rn 17. Vgl AG Göttingen NZI 2009, 257, 258; K Schmidt/Henning InsO19 § 300 nF Rn 29. AG Göttingen NZI 2007, 251, 252 (zu § 296 III S 2 InsO); BK/Ley InsO49 § 300 Rn 25; FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 77; MünchKomm/Ste-

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phan InsO3 § 300 (neu) Rn 40; vgl auch HK/ Waltenberger InsO8 § 300 Rn 29 („sollte abgewartet werden“); Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 37 („empfehle sich“). Reg Begr. BT-Drucks 17/11268 S 13. Reg Begr. BT-Drucks 17/11268 S 13. Blankenburg/Godzierz ZInsO 2014, 1360, 1361; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 13.

Nicola Preuß

Entscheidung über die Restschuldbefreiung

§ 300

den Zeitpunkt der Entscheidung. Wie das Verfahren zu Ende geführt wird, ist den sonstigen Regelungen des Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrensrechts zu entnehmen. Wird dem Schuldner vorzeitig die Restschuldbefreiung erteilt, gilt gem § 300 IV S 3 zum 27 einen die Regelung über die vorzeitige Beendigung der Restschuldbefreiung entsprechend § 299. Es treten also verfahrensrechtlich die Rechtswirkungen einer vorzeitigen Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahren ein, wie sie im Fall der Versagung der Restschuldbefreiung während der Treuhandphase gelten würden. Die Abtretungsfrist endet vorzeitig mit Rechtskraft des Erteilungsbeschlusses.44 Zugleich endet das Amt des Treuhänders. Die Gläubiger unterliegen nicht mehr den Beschränkungen des § 294; die Rechtswirkungen der Restschuldbefreiung richten sich vielmehr nach den §§ 301, 302. Hinsichtlich der haftungsrechtlichen Zuordnung wird auf die Haftungsregelung des § 300a zurückgegriffen. Haftungsrechtlich stehen die pfändbaren Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge deshalb bereits „nach Eintritt der Voraussetzungen des § 300 I S 2“ dem Schuldner zu (vgl § 300a Rn 14 ff).45 Durch die Anordnung der entsprechenden Anwendung gilt diese Haftungsregelung auch dann, wenn dem Schuldner während der Treuhandphase vorzeitig die Restschuldbefreiung erteilt wird und § 300a I somit nicht unmittelbar anwendbar ist (vgl § 300a Rn 8). 2. Berichtigung der Verfahrenskosten durch den Schuldner als Grundvoraussetzung. 28 Sämtliche Tatbestände der vorzeitigen Restschuldbefreiung setzen gem § 300 I S 2 die Berichtigung der Kosten des Verfahrens durch den Schuldner voraus, so dass es sich bei diesem Erfordernis um eine Grundvoraussetzung der Verkürzungstatbestände handelt. Eine Verfahrenskostenstundung nach § 4a erfüllt den Tatbestand der Berichtigung der Verfahrenskosten nicht (vgl insb zu § 300 I S 2 Nr 1 Var 1 Rn 49 ff).46 Wie sich namentlich aus § 300 I S 2 Nr 3 ergibt, wurde eine Anreizwirkung bezweckt, um den Schuldner zu einer vorzeitigen Tilgung gestundeter Verfahrenskosten zu motivieren.47 Insofern war dem Gesetzgeber daran gelegen, einen Anreiz für den Schuldner zu schaffen, die Kosten zu begleichen und es gar nicht erst nicht zu einer Stundungsverlängerung nach Erteilung der Restschuldbefreiung (§ 4b) sowie womöglich zu einer endgültigen Kostenbefreiung bzgl des nach 48 Monatsraten offen gebliebenen Teils der gestundeten Verfahrenskosten (vgl § 4b I S 2 iVm § 115 II)48 kommen zu lassen.49 a) Berichtigung der Verfahrenskosten. Das Merkmal der „Berichtigung der Verfahrens- 29 kosten durch den Schuldner“ ist eine Voraussetzung sämtlicher Verkürzungstatbestände. § 300 I S 2 trifft jedoch keine Aussage darüber, wie Verfahrenskosten im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren berichtigt werden. Das hängt vielmehr, und zwar völlig

44 45 46

Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 1093. Siehe Rechtsausschuss BT-Drucks 17/13535 S 28. BGH NJW 2017, 75, 76 = NZI 2016, 1006; Sternal NZI 2018, 241, 248 (insb zu abweichenden Entscheidungen einiger Instanzgerichte); ausführlich Blankenburg/Godzierz ZInsO 2014, 1360, 1362; aA Schmerbach NZI 2016, 1009; abweichend AG Aurich NZI 2017, 38, 39 m zust Anm Lackmann (zu § 300 I S 2 Nr 1 Var 1 InsO); AG Göttingen NZI 2017, 531, 532 f.

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Reg Begr. BT-Drucks 17/11268 S 13. HK/Sternal InsO8 § 4b Rn 10. Nach hM zählen sog. „Nullraten“ mit: HK/Sternal InsO8 § 4b Rn 10; Jaeger/Eckardt InsO § 4b Rn 32; K Schmidt/Stephan InsO19 § 4b nF Rn 13; MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO3 § 4b Rn 6; Uhlenbruck/Mock InsO15 § 4b Rn 7; vgl auch LG Dresden ZVI 2005, 553, 554; aA Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 4b Rn 14. Insgesamt kritisch ggü dem „fiskalischen Leitmotiv“ des Reformgesetzes: Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 72 ff, 76.

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§ 300

9. Teil. Restschuldbefreiung

unabhängig von § 300 I S 2, davon ab, in welchem Stadium das Verfahren sich jeweils befindet und richtet sich nach den allgemeinen Regeln. In der Literatur wird das Merkmal der Verfahrenskostenberichtigung allgemein dahin 30 verstanden, dass ein Ausgleich der Verfahrenskosten stattgefunden hat.50 Im Vordergrund steht dabei die zu befriedigende Kostenschuld, und zwar prinzipiell unabhängig davon, ob der Schuldner in Person tätig werden muss, ob das Insolvenzverfahrensrecht den Verwalter verpflichtet oder ob das Restschuldbefreiungsrecht dem Treuhänder Zugriffsmöglichkeiten einräumt. Im Insolvenzverfahren handelt es sich bei den Verfahrenskosten um Masseverbindlichkeiten, die vorab aus der Insolvenzmasse zu berichtigen sind (§ 53). Die Tilgungsreihenfolge nach § 53 gilt auch dann, wenn dem Schuldner nach § 4a eine Stundung der Verfahrenskosten gewährt wurde.51 Es gehört zu den Aufgaben des Verwalters, die Massekostendeckung im Blick zu behalten und eine etwaige Massearmut dem Insolvenzgericht anzuzeigen, das dann seinerseits zur Prüfung verpflichtet ist52 und das Verfahren nach Abschluss der „Notabwicklung“ einzustellen hat (vgl § 207)53. Das allgemein verstandene Merkmal der Berichtigung der Verfahrenskosten durch den Schuldner wird vor diesem Hintergrund jedenfalls als erfüllt angesehen, wenn der Verwalter gem §§ 53, 54 die Kosten aus der Insolvenzmasse befriedigt hat (zur Glaubhaftmachung durch den Schuldner vgl Rn 83).54 Zeichnet sich ab, dass in der anschließenden Treuhandphase die Verfahrenskosten nicht erwirtschaftet werden, hat der Insolvenzverwalter nach Möglichkeit eine Rückstellung zur Deckung der Verfahrenskosten zu bilden55, auf die in der Treuhandphase zurückgegriffen werden kann. Regulär kann der Treuhänder aus den eingegangen Beträgen Vorschüsse entnehmen (§ 16 II InsVV).56 In den genannten Fallkonstellationen ist der Schuldner nach den verfahrensrechtlichen 31 und kostenrechtlichen Regelungen nicht aufgerufen, selbst aktiv für eine „Berichtigung der Verfahrenskosten“ zu sorgen. Bei Massearmut ist ein Tätigwerden des Schuldners erst dann gefordert, wenn die Einstellung des Insolvenzverfahrens mangels Masse droht, die der Schuldner nach § 207 I S 2 verhindern kann, indem er einen ausreichenden Geldbetrag vorschießt (bzw vorschießen lässt) oder indem ihm auf seinen Antrag hin die Kosten des Verfahrens nach § 4a gestundet werden. Bei Einstellung mangels Masse kann dem Schuldner eine Restschuldbefreiung ohnehin nicht erteilt werden (vgl § 289 Rn 1). In der Treuhandphase muss der Schuldner, der die Restschuldbefreiung nicht gefährden will, erst dann selbst einzahlen, wenn die abgeführten Beträge die Verfahrenskosten, die Mindestvergütung des Treuhänders eingeschlossen, nicht decken (vgl § 298).

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Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 841a; MünchKomm/Stephan InsO3 § 300 (neu) Rn 23; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 12; s auch Blankenburg/Godzierz ZInsO 2014, 1360, 1362; Blankenburg ZVI 2015, 412, 414. Jaeger/Eckardt InsO § 4a Rn 60; K Schmidt/ Stephan InsO19 § 4a nF Rn 30; vgl auch Uhlenbruck/Mock InsO15 § 4a Rn 58. BGH ZIP 2006, 1999, 2001; BGH NZI 2009, 602, 603; FK/Kießner InsO9 § 207 Rn 17 f; Jaeger/Windel InsO § 207 Rn 66; Kübler/Prütting/ Bork/Pape InsO77 § 207 Rn 9; MünchKomm/ Hefermehl InsO3 § 207 Rn 15, 16; Uhlenbruck/ Ries InsO15 § 207 Rn 16.

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Jaeger/Windel InsO § 207 Rn 80. Vgl Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 841a; MünchKomm/Stephan InsO3 § 300 (neu) Rn 23; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 12 (jeweils zu § 300 I S 2 Nr 1 InsO); s auch Blankenburg/Godzierz ZInsO 2014, 1360, 1362 („Schuldner über Drittmittel die Kosten berichtigt oder der Verwalter diese gem § 53 InsO aus der Masse befriedigt hat“); Blankenburg ZVI 2015, 412, 414. BGH NJW-RR 2015, 498, 500. Auch bereits entstandene Auslagen des Treuhänders: Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 293 Rn 14; vgl auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 293 Rn 27.

Nicola Preuß

Entscheidung über die Restschuldbefreiung

§ 300

Das Anreizprinzip des § 300 I S 2 wurde im Grunde für die Fallkonstellationen geschaf- 32 fen, in denen der Schuldner nach der Systematik des Verfahrensrechts selbst Zahlungen leisten muss. Muss der Schuldner nicht zur Verfahrenskostendeckung tätig werden oder hat er erforderlichenfalls die Verfahrenskosten berichtigt, ist die Grundvoraussetzung für eine vorgezogene Erteilung der Restschuldbefreiung erfüllt. Ein auf die Anreizfunktion konzentriertes enges Verständnis des Merkmals führte dazu, dass eine Prüfung des Merkmals immer dann obsolet wird, wenn der Schuldner nach der vorliegenden Verfahrenslage gar nicht selbst aufgerufen ist, für die Begleichung der Verfahrenskosten zu sorgen, weil die Kosten bereits aus den regulären Tilgungsmitteln bestritten werden. Danach käme es in diesen Fällen vielmehr zur vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung nur noch auf die sonstigen in § 300 I S 2 Nr 1 bis 3 geregelten Voraussetzungen an. In Fällen, in denen die Verfahrenskosten auf andere Weise zu berichtigen sind, aber noch nicht berichtigt wurden, stellt sich deshalb nur dann ein Problem der Bezifferung, wenn das Merkmal der Berichtigung der Verfahrenskosten durch den Schuldner weiter verstanden und auf alle Verfahrenssituationen bezogen wird (dazu im Folgenden Rn 33 ff). b) Problem der Bezifferung. Wird das Merkmal der „Berichtigung der Verfahrenskos- 33 ten“ im Sinne der wohl einhelligen Ansicht weit verstanden (vgl oben Rn 30), ergibt sich ein Anwendungsproblem des § 300 I S 2. Verlangt wird eine Berichtigung der Verfahrenskosten, die erst nach der Schlussrechnung bzw der Abrechnung der Treuhändervergütung genau beziffert werden können.57 Vor allem bezogen auf die Fallgruppe der Verkürzungsmöglichkeit vor Beendigung des Insolvenzverfahrens wird deshalb teilweise geschlussfolgert, dass eine vorzeitige Restschuldbefreiung während des laufenden Insolvenzverfahrens faktisch am Merkmal der Kostenberichtigung scheiterte.58 Nach aA soll es der Systematik des Insolvenzverfahrensrechts entsprechend genügen, dass die Kosten aus der Masse erfüllbar sind, wobei zur Glaubhaftmachung iSv § 300 II S 3 (vgl Rn 83) ein dahingehender Zwischenbericht des Verwalters ausreiche.59 Richtigerweise sind die Prinzipien der Massekostendeckung und der Aufgabenverteilung 34 im laufenden Insolvenzverfahren auch im Kontext des § 300 I S 2 zu beachten. Solange der Verwalter keine Veranlassung sieht, eine Massearmut zu befürchten, die durch Vorschuss oder Verfahrenskostenstundung ausgeglichen werden müsste, ist ein Anreiz zur „Berichtigung“ der Verfahrenskosten durch den Schuldner obsolet. Liegen die sonstigen Voraussetzungen einer vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung vor, besteht deshalb kein Grund, eine Entscheidung vor Ablauf der regulären 6-Jahres-Frist (§ 287 II) daran scheitern zu lassen, dass eine endgültige Abrechnung und „Berichtigung“ der Verfahrenskosten erst zum Ende des Insolvenzverfahrens möglich ist. Das gilt insbesondere auch für die – in § 300a I S 1 schließlich explizit erwähnte – vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung vor Abschluss des Insolvenzverfahrens. Da § 300 I S 2 im Übrigen lediglich die Voraussetzungen für einen früheren Zeitpunkt 35 der Entscheidung regeln soll und die Prinzipien des Verfahrensrechts ansonsten unberührt lässt, sprechen zudem gute Gründe dafür, das zusätzliche Merkmal der „Berichtigung der Verfahrenskosten durch den Schuldner“ von vornherein auf den Schuldner bezogen zu

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Vgl Blankenburg/Godzierz ZInsO 2014, 1360, 1361; HambK/Streck InsO7 § 300 Rn 9. Blankenburg/Godzierz ZInsO 2014, 1360,

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1361 f, 1368; zweifelnd auch HK/Waltenberger InsO8 § 300 Rn 9. Siehe Frind ZInsO 2013, 1448, 1454; ders Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 839.

Nicola Preuß

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§ 300

9. Teil. Restschuldbefreiung

verstehen und auf die Fallkonstellationen zu beschränken, in denen der Schuldner tätig werden muss, um die Verfahrenskosten zu berichtigen (vgl Rn 31). Ungereimtheiten entstehen erst dann, wenn das Merkmal der „Berichtigung der Verfahrenskosten durch den Schuldner“ auf Verfahrenslagen bezogen wird, in denen ganz andere Prinzipien der Verfahrenskostendeckung gelten. Eine weitere Prüfung, ob der Schuldner die Verfahrenskosten berichtigt hat, ist nach hier vertretener Ansicht also dann von vornherein entbehrlich, wenn der Schuldner nach dem gegebenen Verfahrensstand nicht aufgerufen ist, selbst tätig zu werden. Ist dies der Fall, genügt der Hinweis auf die jeweilige Verfahrenslage (zu den Anforderungen an den Schuldnerantrag vgl Rn 83). Die Prüfung ist auf die relevanten Punkte zu beschränken, dh auf die besonderen Voraussetzungen der einzelnen Verkürzungstatbestände des § 300 I S 2 Nr 1 und Nr 2. Im Fall des § 300 I S 2 Nr 3 genügte der reine Zeitablauf.

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3. Die einzelnen Verkürzungstatbestände. Die drei Verkürzungstatbestände des § 300 I S 2 Nr 1 bis 3 regeln völlig unterschiedliche Verfahrenssituationen, in denen der Gesetzgeber die Voraussetzung einer sechsjährigen Entschuldungsphase zur Erteilung der Restschuldbefreiung (§§ 300 I S 1, 287 II) explizit abgeschafft hat. Neben der Kodifikation von Verkürzungsfällen, die der höchstrichterlichen Entscheidungspraxis entsprechen (Nr 1), findet sich in § 300 I S 2 Nr 2 erstmals eine Mindestbefriedigungsquote als Voraussetzung der Verfahrensverkürzung. Ersatzlos gestrichen wurde dagegen der frühere sog Motivationsrabatt nach § 292 I S 4 aF, der die Erwartung, den Schuldner zu überobligatorischen Anstrengungen zur Befriedigung der Gläubiger zu motivieren, nicht erfüllen konnte.60 Der dritte Verkürzungstatbestand des § 300 I S 2 enthält neben der für alle Fallgruppen der vorzeitigen Restschuldbefreiung aufgestellten Grundvoraussetzung der „Berichtigung der Verfahrenskosten durch den Schuldner“ keine weiteren Voraussetzungen. Die Ausgestaltung als Verkürzungstatbestand zeigt an, dass der Gesetzgeber von der Verfahrenskostenstundung als faktischem Normalfall ausgegangen ist (vgl Rn 75).

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a) Sofortige Erteilung der Restschuldbefreiung (Nr 1). § 300 I S 2 Nr 1 betrifft Verfahren, in denen die Durchführung des sechsjährigen Restschuldbefreiungsverfahrens als „unverhältnismäßig“ angesehen wird, weil entweder im Insolvenzverfahren keine Forderungen angemeldet wurden, die im Verfahren zu bedienen wären, oder die Forderungen der Insolvenzgläubiger befriedigt wurden.61 Der Bundesgerichtshof hatte in diesen Fällen ohnehin eine Erteilung der Restschuldbefreiung bereits im Schlusstermin als zulässig angesehen, sofern der Schuldner belegen konnte, dass die Verfahrenskosten und die sonstigen Masseverbindlichkeiten getilgt waren.62 Im Fall des späteren Tilgungsnachweises sollte dem Schuldner die Restschuldbefreiung entsprechend § 299 jedenfalls vor Ablauf der Treuhandperiode erteilt werden.63 Eine Treuhandphase wurde mit Recht als überflüssig angesehen, weil Abtretungsbeträge des Schuldners nicht „für nicht vorhandene Insolvenzgläubiger gesammelt werden“ sollten, um dann am Ende der Treuhandphase wieder an den Schuldner ausgekehrt zu werden; außerdem wäre eine Versagung der Restschuldbefreiung wegen einer Obliegenheitsverletzung in der Treuhandphase mangels antragsberechtigtem Gläubiger von vornherein nicht in Betracht gekommen.64 Diese Grundsätze hat der Bundesgerichtshof auch auf die Fallkonstellationen bezogen, in denen der Schuldner alle Forderungen getilgt

60 61 62

Vgl RegBEgr BT-Drucks 17/11268 S 30. RegBEgr BT-Drucks 17/11268 S 30. BGH NJW-RR 2005, 1363, 1364.

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BGH Beschl. v. 29.1.2009 – IX ZB 115/04. BGH NJW-RR 2005, 1363, 1364.

Nicola Preuß

Entscheidung über die Restschuldbefreiung

§ 300

bzw sich mit den Insolvenzgläubigern verglichen hatte und keine im Verfahren zu befriedigenden Forderungen mehr vorlagen.65 aa) Auswirkungen auf das Insolvenzverfahren. Das Restschuldbefreiungsverfahren folgt dem systematisch vorgeschalteten Insolvenzverfahren. In der ersten Tatbestandsvariante des § 300 I S 2 Nr 1 geht es um Fallkonstellationen, in denen schon kein Schlussverzeichnis erstellt werden kann, so dass eine reguläre Beendigung des Verfahrens nach § 200 in Frage steht. Die zweite Tatbestandsvariante des § 300 I S 2 Nr 1 kann sowohl während der Treuhandphase als auch bereits während des laufenden Insolvenzverfahrens verwirklicht sein. Während der Treuhandphase bezieht sie sich lediglich auf die im Schlussverzeichnis aufgeführten Gläubiger, die nach § 292 I S 2 an der Verteilung teilnehmen. Vor Beendigung des Insolvenzverfahrens und Überleitung in die Treuhandphase handelt es sich wiederum um eine Verfahrenssituation, in der im Insolvenzverfahren eine reguläre Schlussverteilung nicht stattfindet. Liegen die Voraussetzungen des § 300 I S 2 Nr 1 während des laufenden Insolvenzverfahrens vor, ist hinsichtlich der Beendigung des Insolvenzverfahrens auf die Prinzipien der §§ 213, 214 zu verweisen. Die Vorschriften beziehen sich auf die Gläubiger angemeldeter Forderungen, deren Zustimmung Voraussetzung für die Einstellung nach § 213 ist. Auch wenn keine Forderungsanmeldungen vorliegen, ist die Einstellung nach §§ 213, 214 aber der systematisch richtige Weg, um das Insolvenzverfahren zu beenden.66 Eine Restschuldbefreiung kommt auch in diesen Fällen der Einstellung nach § 213 in Betracht (vgl § 286 Rn 14, § 289). Beantragt der Schuldner unter Berufung auf § 300 I S 2 Nr 1 vor Beendigung des Insolvenzverfahrens lediglich die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung, kann sein Antrag dahin verstanden werden, dass er zugleich die Beendigung des zwecklos gewordenen Insolvenzverfahrens begehrt.67 Bestehen nachrangige Insolvenzforderungen (§ 39), ist zweifelhaft, ob die Zustimmung bzw – bezogen auf den Fall der fehlenden Anmeldungen – die Nichtteilnahme der anderen Insolvenzgläubiger ausreicht, um eine Einstellung des Verfahrens nach § 213 vorzunehmen. Gem § 174 III S 1 sind nachrangige Forderungen nur nach besonderer Aufforderung zur Tabelle anzumelden. Ob eine solche Aufforderung ergeht, hängt prinzipiell davon an, ob prognostiziert werden kann, dass auch die Forderungen nachrangiger Gläubiger oder nachrangiger Gläubiger einer bestimmten Rangklasse zumindest teilweise befriedigt werden.68 Richtigerweise sollten bei Vorliegen eines Antrags auf Restschuldbefreiung auch die nachrangigen Gläubiger zur Anmeldung ihrer Forderungen aufgefordert, zumindest aber im Rahmen der Prognose die Befriedigungsaussichten in der an das Insolvenzverfahren anschließenden Treuhandphase einbezogen werden (vgl § 286 Rn 3). Im Hinblick auf das Merkmal „Insolvenzgläubiger“ in § 300 I S 2 Nr 1 wird ein Erfordernis, die nachrangigen Gläubiger zur Anmeldung aufzufordern und damit das Vorliegen der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung auch vom Verhalten dieser Gläubiger abhängig zu machen, zum Teil ausdrücklich verneint.69 Andere

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BGH Beschl. v. 29.01.2009 – IX ZB 290/08; BGH NZI 2011, 947 f mwN (Teilzahlung und Teilerlass) mAnm Grote. S Jaeger/Windel InsO § 213 Rn 14; vgl auch MünchKomm/Hefermehl InsO3 § 213 Rn 7; Uhlenbruck/Ries InsO15 § 213 Rn 9. Vgl auch Blankenburg/Godzierz ZInsO 2014, 1360, 1364 f.

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Jaeger/Gerhardt InsO § 174 Rn 102; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 174 Rn 51. K Schmidt/Henning InsO19 § 300 nF Rn 11; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 15; ders ZInsO 2017, 2486, 2490; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 300 Rn 20.

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verlangen eine solche Aufforderung und im Fall der Anmeldung eine Fortsetzung des Insolvenzverfahrens.70 Wegen der systematischen Vorschaltung des Insolvenzverfahrens hat sich die Auslegung des § 300 I S 2 Nr 1 richtigerweise nach der Beteiligung der Gläubiger im Insolvenzverfahren zu richten, so dass insofern zu differenzieren ist. Eine etwaige Beteiligung nachrangiger Gläubiger spielt bei der Anwendung des § 300 I 42 S 2 Nr 1 von vornherein keine Rolle, wenn die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung während der Treuhandphase erfolgen soll und Forderungen nachrangiger Gläubiger im Insolvenzverfahren nicht zur Tabelle festgestellt wurden. Im Insolvenzverfahren sollte der Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners allerdings nach hier vertretener Ansicht Anlass sein, die nachrangigen Gläubiger im Zweifel zur Anmeldung ihrer Forderungen aufzufordern (vgl § 286 Rn 3). Muss während des laufenden Insolvenzverfahrens über eine vorzeitige Erteilung der 43 Restschuldbefreiung entschieden werden, stellt sich die Frage, ob die nachrangigen Gläubiger gerade im Hinblick auf die Beendigung des Insolvenzverfahrens zu beteiligen sind. Verbreitet wird eine Zustimmung auch der nachrangigen Gläubiger verlangt, um eine konsensuale Einstellung des Insolvenzverfahrens nach § 213 zu erreichen.71 Hiermit wird zu Recht dem Umstand Rechnung getragen, dass die Gläubiger durch Zustimmung oder faktischen Teilnahmeverzicht die Voraussetzungen für einen abweichenden Verfahrensverlauf festlegen. Diese Einwirkungsmöglichkeit hängt nicht von der Befriedigungsreihenfolge bei einer Verteilung ab. Nach aA ist aus pragmatischen Erwägungen eine Einbeziehung nachrangiger Gläubiger nur erforderlich, wenn diese bei Fortlauf des regulären Insolvenzverfahrens wegen der Aussicht auf (teilweise) Befriedigung ihrer Forderungen zur Anmeldung aufzufordern und damit ggf zu beteiligen wären.72 Das kontroverse Meinungsbild bezieht sich in erster Linie auf den Fall vorliegender Anmeldungen von nicht nachrangigen Insolvenzgläubigern. Ein ähnliches Problem stellt sich aber dann, wenn eine Einstellung nach den §§ 213, 214 in Betracht kommt, weil eben keine Anmeldung eines regulär anmeldeberechtigten Insolvenzgläubigers vorliegt. Vergleichspunkt wäre hier lediglich nicht die Befriedigungschance im Verhältnis zu den nicht nachrangigen Gläubigern, sondern die Befriedigungschance sämtlicher (nachrangiger wie nicht nachrangiger) Insolvenzgläubiger. Soweit eine Aufforderung nach § 174 III nicht ohnehin im Hinblick auf den vorliegenden Restschuldbefreiungsantrag ergeht (vgl Rn 40, § 286 Rn 3), müsste bei der Anwendung der §§ 213, 214 jedenfalls beachtet werden, dass die Gläubiger durch ihre Zustimmung bzw ihren faktischen Teilnahmeverzicht zugleich die Voraussetzungen für eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung legen. Für sämtliche Insolvenzgläubiger gilt dann, dass ihre Forderungen zu unvollkommenen Verbindlichkeiten werden (vgl § 301 Rn 8, Rn 9), ohne dass das reguläre Restschuldbefreiungsverfahren durchlaufen wurde. Dieser Gesichtspunkt spricht ebenfalls für eine Einbeziehung auch der nachrangigen Gläubiger.

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bb) Tatbestandsalternative „keine Forderungsanmeldung“. Wurden keine Forderungen angemeldet, die im Verfahren zu bedienen wären, kann der Verfahrenszweck der Gläubigerbefriedigung im Insolvenzverfahren und der anschließenden Treuhandphase nicht erfüllt

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Blankenburg/GodzierzZInsO 2014, 1360, 1364 (bejahen eine Berücksichtigung nachrangiger Gläubiger explizit nur für die zweite Variante des § 300 I S 2 Nr 1 InsO). Etwa HambK/Weitzmann InsO7 § 213 Rn 4; Jaeger/Windel InsO § 213 Rn 19 mwN zum Streitstand; vgl auch FK/Kießner InsO9 § 213

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Rn 8 (Zustimmung erforderlich, wenn Anmeldung – auch ohne Aufforderung – erfolgt ist); Graf-Schlicker/Riedel InsO4 § 213 Rn 4 (in Fällen des § 213 zur Anmeldung aufzufordern). Uhlenbruck/Ries InsO15 § 213 Rn 5 mwN zum Streitstand; vgl auch K. Schmidt/Jungmann InsO19 § 213 Rn 9 mwN.

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Entscheidung über die Restschuldbefreiung

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werden. Ein solcher Sachverhalt liegt vor, wenn im Insolvenzverfahren entweder überhaupt keine Forderungen angemeldet oder die angemeldeten Forderungen bestritten wurden und nicht nach § 189 zu berücksichtigen sind.73 Der Verkürzungsgrund des § 300 I S 2 Nr 1 Var 1 betrifft damit Verfahren, in denen eine Einstellung des Insolvenzverfahrens entsprechend § 213 erfolgen kann (zur Deckung der Verfahrenskosten und der sonstigen Masseverbindlichkeiten vgl Rn 49). Eine Zustimmung der Gläubiger zur Einstellung nach § 213 ist naturgemäß obsolet, wenn keine Gläubiger am Verfahren teilnehmen.74 Wegen der Zweckverfehlung eines auf Befriedigung dieser Gläubiger gerichteten Verfahrens ist auch eine Fortführung des Restschuldbefreiungsverfahrens bis zum Ablauf der Frist des § 287 II keine zwingende Voraussetzung, um dem Schuldner Restschuldbefreiung erteilen zu können. Vor Ablauf der Frist zur Anmeldung der Forderungen scheidet eine hinreichend sub- 45 stantiierte Begründung des Antrags auf vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung aus, weil bis dahin damit zu rechnen ist, dass noch Forderungen zur Tabelle angemeldet werden. Nach Fristablauf könnte zwar ein zulässiger Antrag gestellt werden.75 Ob der Antrag aber begründet wäre, hängt aber davon ab, auf welchen Zeitpunkt die Voraussetzung der fehlenden Forderungsanmeldung bezogen wird. Zum Teil wird es für die Begründetheit des Verkürzungsantrags prinzipiell als ausreichend angesehen, dass die Frist für Forderungsanmeldungen verstrichen ist.76 Entscheidungsreif wäre der Antrag allerdings erst dann, wenn auch das weitere Erfordernis der „Berichtigung der Verfahrenskosten und der sonstigen Masseverbindlichkeiten“ erfüllt ist. § 300 I S 2 Nr 1 verlangt jedoch, dass „im Insolvenzverfahren“ kein Insolvenzgläubiger eine Forderung angemeldet hat. Etwaige Nachmeldungen müssen also prinzipiell berücksichtigt werden. Eine Entscheidung über den Schuldnerantrag kann erst erfolgen, wenn Forderungen 46 nicht mehr mit der Folge einer Teilnahme am Verfahren nachgemeldet werden können. Maßgeblich ist insofern die Möglichkeit der Aufnahme der Forderung in das Schlussverzeichnis, das der Verteilung im Insolvenzverfahren wie im Restschuldbefreiungsverfahren zugrunde gelegt wird. Es kommt im vorliegenden Zusammenhang demnach nicht darauf an, ob (aus anderen Gründen) ein Rechtsschutzinteresse des Gläubigers für Forderungsanmeldungen nach dem Schlusstermin77 zugelassen wird. Wie der Bundesgerichtshof bereits vor der Kodifizierung dieser Fallgruppe in § 300 I S 2 Nr 1 dargelegt hatte78, ist somit der Schlusstermin bzw der Ablauf einer Schlussanhörung der richtige Bezugszeitpunkt.79

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FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 18; vgl auch K Schmidt/Henning InsO19 § 300 nF Rn 11. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300 Rn 17 vertritt insofern keine aA, als er sich auf ein Bestreiten des Schuldners bezieht. Jaeger/Windel InsO § 213 Rn 14; vgl auch Kübler/Prütting/Pape InsO77 § 213 Rn 3; MünchKomm/Hefermehl InsO3 § 213 Rn 7; Uhlenbruck/Ries InsO15 § 213 Rn 9. K Schmidt/Henning InsO19 § 300 nF Rn 11; aA Frind ZInsO 2013, 1448, 1454; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 300 (neu) Rn 24 („nur nach dem Schlusstermin“). Vgl FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 9, 10, wobei Ahrens aber zugleich auf das Erfordernis eines

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Schlusstermins/einer Schlussanhörung mit der Möglichkeit etwaiger Nachmeldungen hinweist; Uhlenbruck/Ries InsO15 § 213 Rn 9 („frühester Zeitpunkt“). Vgl Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO64 § 177 Rn 6; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 177 Rn 7, 8 mwN zum Streitstand. BGH NJW-RR 2005, 1363, 1364. K Schmidt/Henning InsO19 § 300 nF Rn 11; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 15; wohl auch HK/Waltenberger InsO8 § 300 Rn 14, der allerdings auch darauf hinweist, dass Gläubiger (erst) mit Aufhebung des Verfahrens ihre Forderungen nicht mehr nachmelden könnten.

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Liegt bis zu diesem Termin keine Forderungsanmeldung vor, ist die Voraussetzung der fehlenden Forderungsanmeldung gem § 300 I S 2 Nr 1 Var 1 erfüllt.

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cc) Tatbestandsalternative „Befriedigung der Insolvenzgläubiger“. Die zweite Tatbestandsalternative des § 300 I S 2 Nr 1 betrifft Fälle, in denen die Fortsetzung des auf die Gläubigerbefriedigung ausgerichteten Verfahrens wegen der bereits erfolgten Gläubigerbefriedigung zwecklos geworden ist und es deshalb als „unverhältnismäßig“ angesehen wird, die Restschuldbefreiung bis zum Ablauf der Frist des § 287 II hinauszuzögern. Bereits vor der gesetzlichen Regelung hatte der Bundesgerichtshof eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung zugelassen, wenn der Schuldner alle Forderungen getilgt bzw sich mit den Insolvenzgläubigern verglichen hatte und keine im Verfahren zu befriedigenden Forderungen mehr vorlagen.80 Eng verstanden würde der Wortlaut des § 300 I S 2 Nr 1 Var 2 lediglich den ersten Fall abdecken. Richtigerweise sind aber auch bei einer vergleichsweisen Regelung die Forderungen der Insolvenzgläubiger „befriedigt“.81 Entscheidend ist, dass eine (anteilige) Gläubigerbefriedigung nicht mehr innerhalb des Verfahrens stattfinden soll. Richtigerweise erfasst der Anwendungsbereich des § 300 I S 2 Nr 1 Var 2 lediglich die 48 im Verfahren bei der Verteilung prinzipiell zu berücksichtigenden Insolvenzforderungen. Die Forderungen, auf die es insoweit ankommt, müssen zur Tabelle festgestellt oder erforderlichenfalls im Fall des Bestreitens nach Maßgabe des § 189 berücksichtigungsfähig sein (zu nachrangigen Forderungen vgl Rn 40 ff).82 Bezogen auf diese Gläubiger wird der Durchlauf des Restschuldbefreiungsverfahrens als Voraussetzung für eine verfahrensförmliche Entschuldung obsolet.83

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dd) Verfahrenskostenberichtigung und Berichtigung sonstiger Massekosten. Das Erfordernis der Verfahrenskostenberichtigung durch den Schuldner ist in § 300 I S 2 als Grundvoraussetzung für alle Verkürzungstatbestände geregelt (vgl Rn 29 ff). Auch für eine Einstellung des Insolvenzverfahrens nach §§ 213, 214 ist im Übrigen gem § 214 III die Berichtigung der Verfahrenskosten als Teil der Masseverbindlichkeiten erforderlich.84 Eine Stundung der Verfahrenskosten (§ 4a) genügt nach zutreffender höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht, um dem Schuldner gem § 300 I S 2 vorzeitig die Restschuldbefreiung erteilen zu können.85 Zwar wäre es bedenkenswert, eine Einstellung des zwecklos gewordenen Insolvenzverfahrens abweichend vom Grundprinzip des § 214 III auch bei Vorliegen einer Verfahrenskostenstundung gem § 4a zuzulassen.86 Bezüglich der vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung sind jedoch die Anreizfunktion des Merkmals sowie die eigenständige Bedeutung des in Nr 3 geregelten Verkürzungstatbestandes zu beachten. Wenn in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung zT bewusst hiervon abgewichen wird, 50 um auch eine Fortsetzung des Restschuldverfahrens, das „unnütze Kosten für die Ver-

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BGH Beschl. v. 29.01.2009 – IX ZB 290/08; BGH NZI 2011, 947 f mwN (Teilzahlung und Teilerlass). Grote InsBüro 2014, 47, 48 f; HK/Waltenberger InsO8 § 300 Rn 16; vgl auch Pape/Pape ZInsO 2017, 1513, 1514. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 11; aA Blankenburg/Godzierz ZInsO 2014, 1360, 1364 f (Anmeldung nicht erforderlich); Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300 Rn 20 (un-

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abhängig von § 189 müssten bestrittene Forderungen beglichen sein). Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 11. Jaeger/Windel InsO § 214 Rn 8; Uhlenbruck/ Ries InsO15 § 214 Rn 12. BGH NJW 2017, 75, 76; Laroche ZInsO 2016, 144; kritisch Ahrens NJW 2017, 21, 22. AA Jaeger/Windel InsO § 214 Rn 8; Uhlenbruck/Ries InsO15 § 214 Rn 12.

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Entscheidung über die Restschuldbefreiung

§ 300

gütung des Treuhänders“ produzieren soll, zu vermeiden87, so erscheint die Prämisse der notwendigen Überleitung in das Treuhandverfahren keinesfalls zwingend. Der BGH hatte zwar als Voraussetzung für die vorzeitige Restschuldbefreiung in Fällen, in denen kein Insolvenzgläubiger eine Forderung angemeldet hat, die vollständige Berichtigung der Verfahrenskosten sowie die Tilgung der sonstigen Masseverbindlichkeiten verlangt und andernfalls einer Fortsetzung des Verfahrens mit Überleitung in die Treuhandphase verlangt, weil in dieser Fallkonstellation das „Sammeln von Abtretungsbeträgen und deren Verteilung durch den Treuhänder auch den Interessen von Massegläubigern“ dienen soll.88 Obwohl in der Treuhandphase bei der Verteilung der Beträge nach § 292 I das insolvenzrechtliche Verteilungsprinzip Anwendung findet, kann hieraus nicht der Schluss gezogen werden, dass das Treuhandverfahren ausschließlich zu dem Zweck fortgeführt werden soll, Masseverbindlichkeiten zu bedienen89, und dass vor allem der – kostenträchtige – Einsatz eines Treuhänders ausschließlich in diesem Interesse gerechtfertigt sein soll. Richtigerweise ist vielmehr in diesen vom gesetzlichen Regelfall abweichenden Sonderfällen das Restschuldbefreiungsverfahren fortzusetzen, aber die Regelung des § 288 teleologisch zu reduzieren. In Verfahren, in denen kein Treuhänder benötigt wird, weil im Insolvenzverfahren keine Forderungen angemeldet wurden, ist auch kein Treuhänder zu bestellen (vgl § 288 Rn 10).90 Die Anreizfunktion, die damit verbunden ist, die vorzeitige Restschuldbefreiung von der Berichtigung der Verfahrenskosten abhängig zu machen, bleibt gewahrt, weil dem Schuldner schlicht keine vorzeitige Restschuldbefreiung erteilt wird, solange er die Verfahrenskosten noch zu begleichen hat. Voraussetzung für eine sofortige Restschuldbefreiung nach § 300 I S 2 Nr 1 ist zudem 51 die „Berichtigung der sonstigen Masseverbindlichkeiten“. Bezogen auf das laufende Insolvenzverfahren werden zum Teil vergleichbare faktische Probleme gesehen wie bei der „Berichtigung der Verfahrenskosten“ (vgl Rn 33 ff), wenn von einem Erfordernis der Befriedigung der Masseverbindlichkeiten unmittelbar durch den Schuldner ausgegangen wird. Beklagt wird ein „Informationsdefizit“ des Schuldners, der die Höhe der Masseverbindlichkeiten nicht kenne.91 Bezogen auf das Insolvenzverfahren ist jedoch zu berücksichtigen, dass in den Fällen des § 300 I S 2 Nr 1 eine Einstellung des Verfahrens nach den §§ 213, 214 erfolgen kann. Gem § 214 III hat der Insolvenzverwalter vor der Einstellung des Verfahrens die unstreitigen Masseansprüche zu berichtigen und für die streitigen Ansprüche Sicherheit zu leisten. Ein besonderes Tätigwerden des Schuldners ist überhaupt nicht vorgesehen, was auch bei den Voraussetzungen für eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung nach § 300 I S 2 Nr 1 zu berücksichtigen ist.92 Liegen die Voraussetzungen für eine Einstellung des Insolvenzverfahrens nach §§ 213, 214 regulär vor, stellt sich für den

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AG Aurich NZI 2017, 38, 39 m zust Anm Lackmann; AG Göttingen NZI 2017, 531, 532 f mwN; vgl auch Ahrens NJW 2017, 21, 22; Reck/Köster/Wathling ZVI 2016, 1, 9. BGH NJW-RR 2005, 1363, 1364. Das gilt richtigerweise auch in Fällen der bloßen Masseinsuffizienz, vgl Pape NZI 2004, 1, 6, der die Frage allerdings iE offengelassen hat. Laroche ZInsO 2016, 144, 145; ders ZInsO 2016, 2359; vor der Reform bereits Erdmann ZInsO 2007, 873 f; zustimmend Schmerbach NZI 2016, 1009; vgl auch Reck ZVI 2017, 334, 335 (Treuhänderbestellung nicht erforderlich,

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solange keine der Abtretung unterliegende Zuflüsse zu erwarten sind); Schlamann InsBüro 2016, 268, 270; aA FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 16; vgl auch ders NJW 2017, 21, 22; ZInsO 2017, 2486, 2491. Vgl. Blankenburg/Godzierz ZInsO 2014, 1360, 1363. Vgl auch Frind BB 2013, 1674, 1675; ders Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 839; MünchKomm/Stephan InsO3 § 300 (neu) Rn 23; HK/ Waltenberger InsO8 § 300 Rn 17; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 300 Rn 7a.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

Schuldner kein faktisches Problem der Bezifferung, weil von ihm gar nicht verlangt wird, selbst für die Berichtigung der Masseverbindlichkeiten zu sorgen (zur Masseunzulänglichkeit s Rn 52). Insofern gilt in diesem Fall nichts anderes als für die Berichtigung der Verfahrenskosten. Die reguläre Aufgabenverteilung im Insolvenzverfahren ist auch im Hinblick auf die Voraussetzungen des § 300 I S 2 zu berücksichtigen.93 Erfolgt die Berichtigung der Masseverbindlichkeiten durch den Verwalter, kann der Schuldner schlicht auf den regulären Ablauf verweisen und muss nicht zur Berichtigung der Masseverbindlichkeiten vortragen. Mit der Einstellung des Insolvenzverfahrens nach §§ 213, 214 kann dem Schuldner dann auch vorzeitig die Restschuldbefreiung erteilt werden. Auf eine Berichtigung der Masseverbindlichkeiten gerade durch den Schuldner zum 52 Zweck der vorzeitigen Restschuldbefreiung kann es nur dann ankommen, wenn der Insolvenzverwalter Masseunzulänglichkeit anzeigen muss bzw müsste und eine Einstellung des Insolvenzverfahrens nach § 211 erfolgt ist oder nach Abschluss der Verteilung (§ 209) erfolgen soll, weil in diesem Fall Masseverbindlichkeiten unberichtigt bleiben (werden). – Für den Fall der Einstellung des Insolvenzverfahrens gem § 211 ist die Möglichkeit der (regulären) Erteilung der Rechtschuldbefreiung explizit in § 289 geregelt. – Gelingt es dem Schuldner, zusätzliche, also nicht bereits ohnehin zur Deckung der Masseverbindlichkeiten einzusetzende Mittel bereitzustellen, erfolgt die „Berichtigung der Masseverbindlichkeiten“ vor der Einstellung des Verfahrens, indem der Schuldner dem Insolvenzverwalter die Mittel zur Verfügung stellt.94 In diesem Fall kann dann das Insolvenzverfahren nach §§ 213, 214 eingestellt werden. Richtigerweise kann der Schuldner vom Insolvenzverwalter erforderlichenfalls eine entsprechende Auskunft zur Höhe der Differenz verlangen.95 Ist die Massekostendeckung ungewiss, beispielsweise weil die Kostendeckung davon abhängt, ob der Verwalter erfolgreich einen Anfechtungsprozess führt, kommt eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung nur in Betracht, wenn der Schuldner auch für den Fall der fehlenden Deckung für eine Berichtigung der Masseverbindlichkeiten sorgt. Der Schuldner müsste dem Insolvenzverwalter also vorsorglich einen entsprechenden Betrag zur Verfügung stellen, um in den Genuss einer vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung zu gelangen. Wird das Verfahren nach § 211 eingestellt, was gem § 289 die Erteilung der Restschuld53 befreiung nicht hindert, ist nach hier vertretener Ansicht keine Überführung in die Treuhandphase mit Bestellung eines Treuhänders erforderlich, wenn der Zweck dieses Verfahrensabschnitts, Verteilungen an Insolvenzgläubiger vorzunehmen, nicht erfüllt werden kann (vgl Rn 50). Eine Treuhandphase ausschließlich im Interesse der Massegläubiger widerspricht dem Verfahrenszweck.96 Die Zweckverfehlung rechtfertigt jedoch nicht den Schluss, dass dem Schuldner deshalb contra legem die vorzeitige Restschuldbefreiung erteilt werden müsste, um die Verfahrensfortsetzung zu sparen. Vielmehr hängt ausschließlich die Entscheidung über die vorzeitige Restschuldbefreiung davon ab, dass die noch offenen Masseverbindlichkeiten berichtigt wurden. Wird dem Schuldner keine Restschuldbefreiung erteilt, könnte auch für diesen Fall, in dem der Schuldner die Mittel zur Berichtigung der Masseverbindlichkeiten aufbringt, an eine Nachtragsverteilung entsprechend § 211 III gedacht werden.

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Vgl Frind BB 2013, 1674, 1675; ders Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 839. Frind BB 2013, 1674, 1675; ders Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 840. Frind ZInsO 2013, 1448, 1454; ders Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 842; vgl auch

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HK/Waltenberger InsO8 § 300 Rn 12; ders ZInsO 2014, 808, 811; zweifelnd Blankenburg/Godzierz ZInsO 2014, 1360, 1363. Vgl Pape NZI 2004, 1, 6, der die Frage allerdings iE offengelassen hat.

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Entscheidung über die Restschuldbefreiung

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b) Verkürzung der Entschuldungsphase auf drei Jahre (Nr 2). Mit § 300 I S 2 Nr 2 ist 54 ein Verkürzungstatbestand geschaffen, der erstmals im Restschuldbefreiungsrecht an eine Mindestbefriedigungsquote anknüpft. Diese Koppelung ist dem Abwägungsergebnis geschuldet, dass eine „fühlbare“ Verkürzung der Restschuldbefreiungsphase, mit der systembedingt eine Verschlechterung der Befriedigungsaussichten für die Gläubiger einhergeht, nur dann gerechtfertigt werden kann, wenn der Schuldner „einen beträchtlichen Beitrag zum Schuldenabbau leistet“ (zu Anpassungsbedarf bei Umsetzung der RL (EU) 2019/1024 vgl Rn 2).97 Die Dauer der Entschuldungsphase („Lauf der Abtretungsfrist“) kann um drei Jahre reduziert werden, wenn bis dahin im Verfahren Mittel zur Schuldentilgung zur Verfügung stehen, die eine Befriedigung der Insolvenzforderungen in Höhe von mindestens 35 % ermöglichen (zur Bedeutung der Frist Rn 56 ff). In § 300 I S 2 Nr 2, S 4, 5 sind die Voraussetzungen der Verkürzung geregelt; die Anfor- 55 derungen an den Verkürzungsantrag ergeben sich aus § 300 II. Die Merkmale des § 300 I S 2 Nr 2 sind also Gegenstand der Begründetheitsprüfung. Die Auslegung der Merkmale des Verkürzungstatbestands hat sich deshalb nicht daran zu orientieren, was der Schuldner in welchem Stadium des Verfahrens glaubhaft machen kann. Vielmehr muss umgekehrt bei den Anforderungen an die Glaubhaftmachung berücksichtigt werden, dass der Schuldner hierbei nicht auf alle denkbaren Entwicklungen eingehen kann und muss. aa) Mittelzufluss im Zeitraum von drei Jahren. Voraussetzung des Verkürzungstat- 56 bestands ist ein Mittelzufluss „innerhalb“ des Zeitraums von drei Jahren. Der maßgebliche Zeitpunkt ist erreicht, wenn „drei Jahre der Abtretungsfrist“ (siehe § 287 II) verstrichen sind. Nach überwiegender Ansicht ist § 300 I S 2 Nr 2 einer extensiven Auslegung nicht zugänglich. Erreicht der Schuldner die Quote also erst zu einem späteren Zeitpunkt, scheidet eine auf § 300 I S 2 Nr 2 gestützte Verkürzung der Entschuldungsphase aus.98 Nach aA widerspricht diese streng am Wortlaut orientierte Auslegung dem Sinn und Zweck der Vorschrift; die 3-Jahres-Frist soll als Mindestfrist verstanden werden, so dass der Schuldner auch dann eine vorzeitige Restschuldbefreiung erlangen könnte, wenn er beispielsweise nach vier Jahren eine Befriedigung der Insolvenzforderungen in Höhe der Mindestbefriedigungsquote erreicht.99 Diese Ansicht lässt jedoch außer Acht, dass das Regelungskonzept auf einer bestimmten Relation zwischen Mindestbefriedigungsquote und Verkürzungstatbestand fußt.100 Der für einen entsprechenden Schuldenabbau ausreichende Mittelzufluss innerhalb dieses Zeitraums ist der Ausgleich für die Verringerung der Befriedigungsaussichten der Gläubiger, die mit der Abkürzung der Entschuldungsphase einhergeht. Der Gesetzgeber hat sich dabei nicht für eine proportionale Verkürzung mit variabler Befriedigungsquote entschieden, sondern für eine zeitraumbezogene Mindestbefriedigungsquote. Die ausreichenden Tilgungsmittel müssen also bis zum Ablauf der 3-Jahres-Frist dem Treuhänder oder – im noch laufenden Insolvenzverfahren – dem Insolvenzverwalter zur Verfügung stehen.

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Reg Begr. BT-Drucks. 17/11268 S 30. Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 845a; ders ZInsO 2017, 814, 815; Grote/Pape ZInsO 2013, 1433, 1434; HambK/Streck InsO7 § 300 Rn 7; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300 Rn 22; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 300 Rn 8; K Schmidt/Henning InsO19 § 300 nF Rn 13; Schmerbach NZI 2013, 566,

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571; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 14. FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 26; ders NJW 2014, 1841, 1844; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 1032 ff; Frege/Keller/Riedel Insolvenzrecht8 Rn 2202; Kluth NZI 2014, 801; vgl bereits Harder NZI 2012, 113, 116. Vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300 Rn 22.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

In regeltypischen Verfahren befindet sich der Schuldner drei Jahre nach Verfahrenseröffnung bereits in der Treuhandphase101, so dass die Norm vor allem auf die praktischen Gegebenheiten dieses Verfahrensabschnitts zugeschnitten ist.102 Nicht ausgeschlossen ist aber, dass die Voraussetzungen für eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung bereits während des laufenden Insolvenzverfahrens eintreten. Die gesetzliche Regelung in § 300 I S 2 Nr 2, S 4, 5 soll beide Fallkonstellationen abdecken.

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bb) Zu berücksichtigende Forderungen. Hat das Gericht über einen Verkürzungsantrag zu entscheiden, muss es zunächst prüfen, in welcher Höhe zu berücksichtigende Forderungen bestehen, die zu mindestens 35 % befriedigt werden können. Welche Insolvenzforderungen bei der Berechnung der Mindestbefriedigungssumme zu berücksichtigen sind, ergibt sich aus § 300 I S 4, S 5. Regeltypisch dürfte sich der Schuldner drei Jahre nach Eröffnung des Verfahrens bereits in der Treuhandphase befinden. Bezugspunkt für die Ermittlung der Quote ist gem § 300 I S 4 das Schlussverzeichnis, das gem § 292 I S 2 auch den Verteilungen durch den Treuhänder zugrunde liegt. Es werden also richtigerweise alle Gläubiger einbezogen, die an der Verteilung der Tilgungsmittel teilhaben.103 Die gesetzliche Regelung berücksichtigt darüber hinaus auch Fälle, in denen das Ver59 fahren sich nach Ablauf von drei Jahren in einem früheren Stadium befindet. Hier sollen die Voraussetzungen für die Einbeziehung einer Forderung in die Berechnung der Mindestbefriedigungsquote mit den Voraussetzungen für eine Berücksichtigung der Forderung im Insolvenzverfahren synchronisiert werden. Wurde eine Insolvenzforderung gar nicht zur Tabelle angemeldet oder scheidet eine quotenmäßige Tilgung neben der Tilgung anderer Forderungen wegen des Nachrangs der Forderung aus, ist die betreffende Forderung zudem vornherein nicht in die Berechnung einzubeziehen.104 § 300 I S 5 regelt die Beachtlichkeit angemeldeter Insolvenzforderungen in einem Ver60 fahren, in dem zwar noch kein Schlussverzeichnis, wohl aber ein Verteilungsverzeichnis iSv § 188 vorliegt; hinsichtlich der Berücksichtigungsfähigkeit bestrittener Forderungen verweist § 300 I S 5 auf § 189.105 Zusammengefasst handelt es sich um die Insolvenzforderungen, die geprüft wurden und bei der Verteilung der Tilgungsmittel zu berücksichtigen sind. Bezugspunkt ist also ein Verteilungsverzeichnis, das als Grundlage für eine „Abschlagsverteilung“ nach Ablauf der 3-Jahres-Frist dienen kann, wobei die „Abschlagsverteilung“ zu einer Befriedigung der Insolvenzforderungen in Höhe von mindestens 35 % führte. Nach Erteilung der Restschuldbefreiung wäre das noch laufende Insolvenzverfahren unter Beachtung der Regelung des § 300a zu Ende zu führen.106 Eine andere Frage ist es, zu welchem Zeitpunkt ein für die Berechnung der Mindest61 befriedigungsquote taugliches Verteilungsverzeichnis iSv § 188 vorliegen muss. Benötigt wird das Verzeichnis zur Entscheidung über den Verkürzungsantrag des Schuldners107, wenn die Berücksichtigungsfähigkeit einzelner Forderungen nach § 189 konkret in Frage

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Vgl A Schmidt ZVI 2017, 329. HambK/Streck InsO7 § 300 Rn 9. Vgl. auch Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 1026, 1027. FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 24; aA bzgl titulierter Forderungen Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 848a. Vgl BT-Drucks 17/11268 S 30 (Rechtsgrundverweisung); kritisch Kluth NZI 2014, 801,

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der eine Unklarheit des § 189 I S 2 InsO im Anwendungsbereich des § 300 I S 5 InsO sieht. Vgl auch Frege/Keller/Riedel Insolvenzrecht8 Rn 2199. Vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 19 (maßgeblich seien „bis zu diesem Zeitpunkt [scil. der Entscheidung] festgestellte Forderungen“ sowie nach § 189 InsO zu berücksichtigende Forderungen).

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Entscheidung über die Restschuldbefreiung

§ 300

steht und es bei der Berechnung der Mindestbefriedigungsquote auf diese Forderungen ankommt. Ggf besteht bei zulässigem Antrag Anlass, ein Verzeichnis nach § 188 zu erstellen. Die koordinierte Verfahrensabwicklung von Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren in einer solchen Fallkonstellation ist ein Szenario, das der Gesetzgeber ausdrücklich erfassen wollte. Vor diesem Hintergrund kann es als die Aufgabe des Verwalters angesehen werden, ein für die koordinierte Verfahrensabwicklung taugliches Verteilungsverzeichnis nach § 188 zu erstellen, um die Auszahlung an die Gläubiger vorzubereiten. Dieses Verteilungsverzeichnis ist dann auch für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens die Grundlage, um das Vorliegen der Voraussetzungen des § 300 I S 2 Nr 2 beurteilen zu können. Wurden im Insolvenzverfahren Forderungen nach dem Prüfungstermin angemeldet und bislang noch nicht geprüft, ist im Interesse einer koordinierten Verfahrensabwicklung seitens des Gerichts die Prüfung zeitig anzusetzen. Wann ein taugliches Verteilungsverzeichnis überhaupt erstellt werden kann, hängt im 62 Übrigen davon ab, bis zu welchem Zeitpunkt mögliche Nachmeldungen der Gläubiger noch beachtet werden müssen. Ein auf den Ablauf der Anmeldefrist (§ 28 I) bezogenes Verteilungsverzeichnis würde nicht ausreichen, zumal auch Forderungen, die nach Ablauf der Anmeldefrist angemeldet wurden, prinzipiell bei der Berechnung der Mindestbefriedigungsquote einbezogen werden können. Als maßgeblicher Stichtag wird zum Teil der Zeitpunkt des Antrags des Schuldners auf vorzeitige Restschuldbefreiung genannt, so dass spätere Anmeldungen nicht berücksichtigt werden sollen.108 Nach aA muss die Forderung bei Ablauf der 3-Jahres-Frist angemeldet sein, damit sie in die Mindestbefriedigungsquote eingerechnet werden kann; nach diesem Stichtag erfolgte Anmeldungen zur Tabelle blieben bei der Berechnung außer Betracht.109 Einer weiteren Ansicht zufolge muss sogar die Berücksichtigungsfähigkeit (Prüfung und Feststellung, erforderlichenfalls Berücksichtigung nach § 189) bereits bei Ablauf der 3-Jahres-Frist vorliegen, damit die Forderung bei der Berechnung der Mindestbefriedigungsquote einbezogen werden kann.110 Danach müsste erforderlichenfalls ein für den Fristlauf nach § 189 I zu veröffentlichendes Verteilungsverzeichnis also zu einem noch früheren Zeitpunkt vorliegen, damit der Verweis auf § 189 verfahrenstechnisch funktioniert.111 Auf den ersten Blick scheint die Regelung des § 300 I S 2 Nr 2 in der Tat eine 63 Zeitraumbetrachtung nahezulegen, in der Forderungshöhe einerseits und Mittelzufluss andererseits sich gegenüberstehen. Explizit bezieht sich die 3-Jahres-Frist des § 300 I S 2 Nr 2 allerdings nur auf den Zufluss der Tilgungsmittel. Eine Einschränkung dahin, dass zu den „Forderungen der Insolvenzgläubiger“, die hieraus befriedigt werden sollen, nur die bis zum Ablauf der Frist angemeldeten Forderungen zählen, ist der Norm nicht zu entnehmen. Vielmehr muss der Schuldner, um vorzeitige Restschuldbefreiung zu erlangen,

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HK/Waltenberger InsO8 § 300 Rn 20; unklar ders ZInsO 2014, 811, 814 (Nachmeldung sei ausgeschlossen, wenn Schuldner die Verkürzung ordnungsgemäß zum Ablauf der Verkürzungsfrist beantrage, jedoch trotz zwischenzeitlichen Fristablaufs keine Entscheidung hierüber ergangen sei). Blankenburg/Godzierz ZInsO 2014, 1360, 1365; vgl auch zu Nachmeldungen FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 24; (plädiert allerdings insgesamt dafür, die 3-Jahres-Frist des § 300 I S 2

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Nr 2 InsO als Mindestfrist zu verstehen, so dass dann Nachmeldungen bis zum Zeitpunkt der Erfüllung der Mindestbefriedigungsquote berücksichtigt werden sollen); ders NJW 2014, 1841, 1844; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 1028. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 300 Rn 15. Einen unklaren Fristbeginn kritisieren Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 1028; Kluth NZI 2014, 801; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 19.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

prinzipiell sämtliche im Verfahren zu berücksichtigenden Schulden in Höhe der Mindestbefriedigungsquote abgebaut haben. Zu beachten bleibt jedoch, dass eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung nach § 300 I S 2 Nr 2 auch im laufenden Insolvenzverfahren möglich sein soll. Allein der Umstand, dass im Insolvenzverfahren noch Nachmeldungen möglich wären, hindert nicht die Entscheidung über eine vorzeitige Restschuldbefreiung. Folgerichtig muss bezüglich der Forderungsanmeldungen auf einer tatsächlichen Grundlage über den Verkürzungsantrag entschieden werden können, die nicht notwendigerweise der Sachlage bei Beendigung des Insolvenzverfahrens entspricht. Maßgeblich ist aber nicht der Ablauf der 3-Jahres-Frist, sondern der Stand angemeldeter Forderungen zum Zeitpunkt der Antragstellung. Erst durch den Antrag auf vorzeitige Restschuldbefreiung leitet der Schuldner nämlich das Verkürzungsverfahren ein. Liegt der Antrag mit Ablauf der 3Jahres-Frist vor oder stellt der Schuldner den Antrag vorzeitig mit Wirkung zum Ablauf der 3-Jahres-Frist, entspricht der Forderungsstand zum Zeitpunkt der Anmeldung dem Forderungsstand nach Ablauf der 3-Jahres-Frist. Der Schuldner hat es also in der Hand, durch zeitige Antragstellung die Unwägbarkeit etwaiger Nachmeldungen nach Ablauf der 3-Jahres-Frist auszuschließen. Der Schuldner, der sichergehen will, dass die Befriedigung aller zu berücksichtigenden Forderungen ermöglicht ist, sollte sich vorsorglich an den vorliegenden Anmeldungen orientieren. Wurde eine Forderung erst nach dem Verkürzungsantrag des Schuldners angemeldet, 64 findet sie bei der Berechnung der Mindestbefriedigungsquote keine Berücksichtigung. Dem Schuldner könnte also vorzeitig Restschuldbefreiung erteilt werden, obwohl die zur Verfügung stehenden Tilgungsmittel eine Befriedigung dieser Forderung in Höhe von 35 % nicht ermöglicht. Bei der Abwicklung des Insolvenzverfahrens entstünde in einem solchen Fall ein Verteilungsproblem. Einerseits sollen Gläubiger, die bei der Entscheidung über die vorzeitige Restschuldbefreiung berücksichtigt wurden, jedenfalls in Höhe einer Quote von 35 % befriedigt werden112, damit ihnen gegenüber die Verkürzung des Entschuldungsverfahrens auf drei Jahre gerechtfertigt ist. Andererseits würde sich bei strikter Verteilung nach dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung jedoch eine geringere Quote als 35 % ergeben, wenn nachgemeldete Forderungen einbezogen werden. Zu lösen ist das Verteilungsproblem zu Lasten der „Nachzügler“. Diese müssen das Verfahren in der Lage übernehmen, in der es sich befindet.113 Der Antrag des Schuldners auf vorzeitige Restschuldbefreiung wirkt sich auch auf das laufende Insolvenzverfahren aus (vgl § 300a). Ein Gläubiger, der seine Forderung erst nach dem Verkürzungsantrag des Schuldners anmeldet, ist so zu behandeln, als hätte eine Abschlagsverteilung zugunsten der anderen Gläubiger stattgefunden, und zwar eine Abschlagsverteilung, die im Ergebnis zu einer Befriedigungsquote dieser Gläubiger in Höhe von 35 % führt.

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cc) Erreichen der Mindestbefriedigungsquote. Der Verkürzungstatbestand des § 300 I S 2 Nr 2 setzt voraus, dass dem Insolvenzverwalter oder Treuhänder innerhalb des 3-Jahres-Zeitraums ein „Betrag zugeflossen ist, der eine Befriedigung der Forderungen der Insolvenzgläubiger ermöglicht“ (zur Bedeutung der 3-Jahres-Frist vgl Rn 56). Eine Verteilung an die Gläubiger zum Zweck der Tilgung der Forderungen muss also noch nicht stattgefunden haben, sondern es reicht aus, dass eine Verteilung möglich ist.114 Im Grundsatz gilt, dass die Mittel dem Insolvenzverwalter oder Treuhänder unbedingt und auflagen-

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Vgl auch Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 848a, der bei Zulassung von Nachmeldungen von einer „‘Teilung der Masse‘ auf mindestens zwei Gläubigergruppen“ ausgeht).

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S Jaeger/Gerhardt InsO § 177 InsO Rn 4. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 34; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 1055; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 300 Rn 23.

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Entscheidung über die Restschuldbefreiung

§ 300

frei zur Verfügung stehen müssen (zu zweckgebundenen Mitteln vgl unten Rn 67).115 An einem „Zufluss“ iSd § 300 I S 2 Nr 2 fehlt es, wenn Forderungen gegen Drittschuldner erst geltend gemacht werden müssen. Auch bloße Leistungszusagen eines Dritten genügen nicht.116 Hinsichtlich der Art und Weise des Mittelzuflusses sind systematisch zwei Fallkonstel- 66 lationen zu unterscheiden. Zum einen kann es sich bei den Tilgungsmitteln, aus denen vorab die Masseverbindlichkeiten (§ 53) sowie anteilig die Forderungen der Insolvenzgläubiger beglichen werden können, um Tilgungsmittel handeln, die im Verfahren generiert werden und dem Insolvenzverwalter oder Treuhänder als reguläre Tilgungsmittel zur Verfügung stehen. Ein solches Szenario kommt sowohl in der Treuhandphase117 als auch während des laufenden Insolvenzverfahrens in Betracht, wobei im Insolvenzverfahren eine für den Tatbestand des § 300 I S 2 Nr 2 ausreichende Tilgungsmasse wohl nur im Ausnahmefall erreicht wird. Zu den regulären Tilgungsmitteln zählen etwa auch Zahlungen an den Treuhänder, die der Schuldner erbringt, um seinen Obliegenheiten nach § 295 I Nr 2 oder § 295 II nachzukommen, da in diesem Fall die Erfüllung der Obliegenheit im Vordergrund steht und nicht die Herbeiführung der Mindestbefriedigungsquote. Zum anderen erfasst § 300 I S 2 Nr 2 Fälle, in denen der Schuldner jenseits der regulären 67 Tilgungsmittel für einen Mittelzufluss sorgt, insbesondere durch die Veranlassung von Drittzahlungen. Hinsichtlich dieser Mittel ist zu berücksichtigen, dass der Mittelzufluss typischerweise unter der spezifischen Zwecksetzung der Verkürzung der Entschuldungsphase erfolgen wird.118 Er ist darauf gerichtet, dem Schuldner die vorzeitige Restschuldbefreiung zu ermöglichen. Scheitert die Verkürzung, weil die Mindestbefriedigungsquote entgegen der Kalkulation des Schuldners doch nicht erreicht wurde, verfehlt die Zusatzleistung den Zweck. Durch eine (doppelseitige) Treuhandvereinbarung oder eine Bedingung kann der Schuldner erreichen, dass eine Auskehr an die Gläubiger erst erfolgt, wenn die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung rechtskräftig ist; umgekehrt wären bei Abweisung seines Verkürzungsantrags die Mittel zurückzugewähren.119 Eine derartige allein auf den Verfahrenszweck der vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung ausgerichtete Beschränkung steht einem Mittelzufluss iSd § 300 I S 2 Nr 2 nicht entgegen.120 Die Tilgungsmittel müssen nach dem Wortlaut des § 300 I S 2 Nr 2 „dem Insolvenz- 68 verwalter oder Treuhänder“ zugeflossen sein.121 Dies gilt sowohl für Tilgungsmittel, die ohnehin nach dem regulären Verfahrensablauf beim Insolvenzverwalter oder Treuhänder eingehen, als auch für Zahlungen, die der Schuldner zusätzlich leistet oder die von Dritten geleistet werden, um dem Schuldner zu ermöglichen, die Mindestbefriedigungsquote zu erreichen. Insbesondere lässt sich den Materialien zum Änderungsgesetz nicht entnehmen, dass Direktzahlungen Dritter, also Zahlungen, die nicht zur Weiterleitung zu-

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Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300 Rn 23; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 34; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 1057 (uneingeschränkter Rechtserwerb). FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 34; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 1057; vgl auch K Schmidt/ Henning InsO19 § 300 nF Rn 13. Vgl A Schmidt ZVI 2017, 329. Vgl auch Hergenröder KTS 2013, 385, 413 (bei Angabe einer Zweckbestimmung und Zweckverfehlung Kondiktion erwägenswert);

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zweifelnd K Schmidt/Henning InsO19 § 300 nF Rn 13. Wohl aA Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 20 (generell keine Rückzahlung). Vgl Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 1057 ff; aA Kluth NZI 2014, 801, 802; zweifelnd auch K Schmidt/Henning InsO19 § 300 nF Rn 13. FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 34; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 1054; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 300 Rn 23.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

nächst an den Schuldner gelangen122, auch unmittelbar an Gläubiger geleistet werden könnten.

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dd) Verfahrenskostenberichtigung und Berichtigung sonstiger Massekosten. Für alle Verkürzungstatbestände ist zu beachten, dass eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung eine „Berichtigung der Verfahrenskosten durch den Schuldner“ verlangt, wobei eine Verfahrenskostenstundung (§ 4a) nicht ausreicht (hierzu vgl Rn 28 ff). Wegen der Tilgungsreihenfolge des § 53 müssen dem Insolvenzverwalter oder Treuhänder zudem erforderlichenfalls Tilgungsmittel zur Berichtigung sonstiger Masseverbindlichkeiten zur Verfügung stehen.123 Die Orientierung an der Tilgungsreihenfolge des § 53 gilt auch dann, wenn der Schuldner eine Direktzahlung aus Drittmitteln veranlasst.124 In der Treuhandphase kann sich das Erfordernis der Berichtigung von sonstigen Masse70 verbindlichkeiten ergeben, wenn das Insolvenzverfahren nach § 211 wegen Masseunzulänglichkeit eingestellt und danach in die Treuhandphase übergeleitet wurde. Insgesamt gilt, dass wegen der Vorabberichtigung der Verfahrenskosten und der sonstigen Masseverbindlichkeiten die zur Erreichung der Mindestbefriedigungsquote von 35 % erforderliche Tilgungsmasse vor allem während des Insolvenzverfahrens per se höher ist als die nominelle 35 %-Quote.125 Problematisch ist schließlich, dass im laufenden Insolvenzverfahren Masseverbindlich71 keiten auch nach dem Verkürzungsantrag des Schuldners entstehen könnten. Die genaue Höhe der Verfahrenskosten und der sonstigen Masseverbindlichkeiten steht erst zu Verfahrensende fest.126 Gleichwohl hat der Gesetzgeber eine vorzeitige Restschuldbefreiung nach § 300 I S 2, bezogen auf die Entscheidung über den Verkürzungsantrag also „Entscheidungsreife“ bereits vor Abschluss eines Insolvenzverfahrens als möglich angesehen. Derartige Fallkonstellationen sind zudem in § 300a I S 1 explizit berücksichtigt. Für die Zwecke des § 300 I S 2 ist deshalb zu prüfen, ob bezogen auf den Zeitpunkt der Antragstellung eine Ausschüttung nach den Grundsätzen der Abschlagsverteilung vorgenommen werden kann, die zu einer Befriedigungsquote in Höhe von mindestens § 35 % führt. Eine Abschlagsverteilung an die Insolvenzgläubiger kann nach dem Prüfungstermin vorgenommen werden, wenn hinreichende Barmittel vorhanden sind (§ 187 I, II), wobei die Masseverbindlichkeiten gedeckt sein müssen.127 Auch die Entwicklung der Masseverbindlichkeiten muss bei der Beurteilung, ob eine Abschlagsverteilung möglich ist, in Rechnung gestellt werden.128 Das Insolvenzgericht ist insofern auf die Beurteilung des Insolvenzverwalters angewiesen. Fraglich ist weiter, welche Berechnungsgrundlage für die Kostenberechnung zugrunde 72 zu legen ist, wenn die Mindestbefriedigungsquote nicht aus regulären Tilgungsmitteln

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Vgl Reg Begr. BT-Drucks. 17/11268 S 30; aA Blankenburg/Godzierz ZInsO 2014, 1360, 1366, die weitergehend auch Zahlungen des Schuldners unmittelbar an die Gläubiger ausreichen lassen wollen. HK/Waltenberger InsO8 § 300 Rn 25. Reg Begr. BT-Drucks. 17/11268 S 30; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 27; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 300 Rn 15. FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 29. FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 31 („schwer auflösbares Problem“); vgl auch ders Privatinsol-

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venzrecht3 Rn 1039 ff; siehe auch Blankenburg/Godzierz ZInsO 2014, 1360, 1363, die sich deshalb insb dagegen aussprechen, dem Schuldner Auskunftsansprüche gegen Gericht oder Verwalter zuzubilligen. Braun/Pehl InsO7 § 187 Rn 6; Jaeger/MellerHannich InsO § 187 Rn 10; Uhlenbruck/Wegener InsO15 § 187 Rn 11. Jaeger/Meller-Hannich InsO § 187 Rn 10; MünchKomm/Füchsl/Weishäuptl/Kebekus/ Schwarzer InsO3 § 187 Rn 6 (erforderlichenfalls Rückstellungen bilden).

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Entscheidung über die Restschuldbefreiung

§ 300

gedeckt werden soll, sondern aus zusätzlichen Mitteln, insbesondere durch Drittleistungen. Der Zufluss zusätzlicher Mittel, um die Mindestbefriedigungsquote nach § 300 I S 2 Nr 2 zu erreichen, kann sich kostensteigernd auswirken, wenn diese zusätzlichen Mittel kostenrechtlich als Teil der Insolvenzmasse (§ 58 GKG, § 1 I S 1, § 2 I InsVV) bzw als „auf andere Weise“ zur Befriedigung der Gläubiger des Schuldners beim Treuhänder eingehende Beträge (§ 14 II InsVV) angesehen werden.129 Der Schuldner müsste also letztendlich auch eine durch den Zuschuss dieser Mittel ausgelöste Kostenerhöhung mitausgleichen, um die Voraussetzung für eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung herbeizuführen. Demgegenüber wird in der Literatur zT dafür plädiert, Drittmittelzuflüsse bei der Vergütungsrechnung insgesamt ausgeklammert zu lassen, und insoweit auf einen Vergleich zur Behandlung des Drittmittelzuflusses bei Insolvenzplänen (§ 1 II Nr 5 InsVV) verwiesen.130 In der Tat stellt sich die Frage, ob der Zufluss solcher Tilgungsmittel zum Zweck der Erreichung der Mindestbefriedigungsquote kostenrechtlich als Teil der Insolvenzmasse bzw der Haftungsmasse in der Treuhandphase angesehen werden kann oder ob der kostenrechtliche Begriff der Masse nicht enger zu verstehen ist. Zwar sollen diese Mittel zur Befriedigung der Masseverbindlichkeiten131 und der Forderungen der Insolvenzgläubiger zum Einsatz kommen und unterscheiden sich insofern nicht von anderen Massebestandteilen. Die Mittelverwendung ist jedoch nicht allein entscheidend, um einen Zuschuss unter den kostenrechtlichen Begriff der Masse zu subsumieren, wie § 1 II Nr 5 InsVV zeigt. Gegen eine Berücksichtigung bei der Kostenberechnung spricht vielmehr entscheidend die spezifische Zweckbindung, die es rechtfertigt, diese Tilgungsmittel kostenrechtlich gesondert zu behandeln. Der Schuldner muss also, um die Mindestbefriedigungsquote zu erreichen, lediglich die Verfahrenskosten berichtigen, die sich ohne Berücksichtigung des Zuschusses ergeben. ee) Auskunft. Je nach Verfahrensstand kann der Schuldner, der einen Verkürzungs- 73 antrag stellen möchte, konkrete Informationen seitens des Treuhänders oder des Insolvenzverwalters benötigen, um entscheiden zu können, ob ein Verkürzungsantrag in Betracht kommt, und um ggf einen zulässigen Antrag stellen zu können (vgl Rn 83). Kann die Mindestbefriedigungsquote nicht aus regulären Tilgungsmitteln erreicht werden, stellt sich für den Schuldner die Frage, wie hoch der Zuschuss ausfallen muss, den er aus eigenen freien Mitteln oder durch Drittleistung aufbringen muss, um ausreichende Mittel zur Verfügung stellen zu können. Hinsichtlich der zu berücksichtigenden Verfahrenskosten wird der Schuldner bei Unklarheiten auf eine (unverbindliche) Zwischenfeststellung durch das Insolvenzgericht angewiesen sein.132 Da § 300 I S 2, II die Verkürzung der Entschuldungs-

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In diesem Sinne Blankenburg/Godzierz ZInsO 2014, 1360, 1365; Hergenröder KTS 2013, 385, 413; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300 Rn 26; HambK/Streck InsO7 § 300 Rn 9; K Schmidt/Henning InsO19 § 300 nF Rn 13; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 20; vgl auch Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 845; Kampf ZVI 2018, 429, 433; insoweit kritisch Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 1039 („zirkuläre Vergütungssteigerung“); Schmidt Privatinsolvenz4 § 5 Rn 69. HK/Waltenberger InsO8 § 300 Rn 19; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 28 (erwägenswert); Henning InsBüro 2015, 280, 281 (überzeugend); Kübler/Prütting/Bork/Wenzel

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InsO72 § 300 Rn 26 (sollte rechtsfortbildend überlegt werden); aA Blankenburg/Godzierz ZInsO 2014, 1360, 1365; HambK/Streck InsO7 § 300 Rn 8 (Regelung wie § 1 II Nr 5 InsVV fehle); Schmerbach NZI 2014, 554 (Gegenschluss aus § 1 II Nr 5 InsVV); vgl auch Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 845. Soweit die Verfahrenskosten berichtigt werden sollen, kann der Zuschuss nach § 1 II Nr 5 InsVV ausgeklammert bleiben, vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300 Rn 26. Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/ Vallender ZIP 2012, 558, 56, schlagen einen

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9. Teil. Restschuldbefreiung

phase nur auf Antrag des Schuldners und nicht von Amts wegen vorsieht, ist dem Schuldner korrespondierend mit seinem Antragsrecht ein Auskunftsrecht gegen den Treuhänder bzw Insolvenzverwalter133 sowie wegen der Festsetzung der Verfahrenskosten gegen das Insolvenzgericht134 zuzubilligen.135 Eine laufende Auskunft oder gar ein Hinweis auf das Vorliegen eines Verkürzungstatbestands kann dagegen nicht verlangt werden.136

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c) Verkürzung der Entschuldungsphase auf fünf Jahre (Nr 3). Einzige Voraussetzung der Verkürzung der Entschuldungsphase auf fünf Jahre ist die „Berichtigung der Verfahrenskosten durch den Schuldner“. Dieser Verkürzungstatbestand wurde vor dem Hintergrund eingeführt, dass sich das Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren häufig nicht selbst trägt, sondern nur bei Bewilligung der Verfahrenskostenhilfe (§ 4a) durchgeführt werden kann. In Fällen, in denen der Schuldner in der Tat selbst zur Berichtigung der Verfahrenskosten aufgerufen ist, soll ein Anreiz bestehen, durch überobligatorischen Einsatz für die Berichtigung der Verfahrenskosten zu sorgen und es nicht zu einer letztendlichen Niederschlagung der Kosten kommen zu lassen (vgl Rn 28).137 Eine Verkürzung der Entschuldungsphase auf fünf Jahre kommt aber ebenso in Betracht, wenn die Masse bzw die dem Treuhänder in der Treuhandphase zufließenden Beträge die Verfahrenskosten decken. Zwar heißt es in den Materialien zum Reformgesetz 2014, dass Nummer 3 „Verfahren erfasst, in denen die Verfahrenskosten gestundet wurden, um eine Abweisung des Antrags auf Verfahrenseröffnung mangels Masse zu verhindern“.138 Auch in Verfahren ohne Verfahrenskostenstundung hat der Schuldner aber letztendlich durch „eigene Bemühungen“, nämlich durch den Einsatz seines haftenden Vermögens, für die Deckung der Verfahrenskosten gesorgt. Die reguläre Dauer des Entschuldungsverfahrens ist damit in gesetzestypischen Ver75 fahren, in denen eine Verfahrenskostenstundung nicht beantragt werden muss oder ungeachtet erfolgter Stundung eine Berichtigung der Verfahrenskosten aus der Verteilungsmasse möglich ist, abweichend von § 287 II auf fünf Jahre herabgesetzt. Gleichwohl ist der Gesetzgeber wohl davon ausgegangen, dass massearme Verfahren der faktische „Normalfall“ sind. In diesem Sinne wurde die Erteilung der Restschuldbefreiung nach fünf Jahren „bei Berichtigung der Verfahrenskosten durch den Schuldner“ als eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung ausgestaltet, die nur auf entsprechenden Antrag des Schuldners ausgesprochen wird. Dass eine Stundung der Verfahrenskosten für eine Anwendung des § 300 I S 2 Nr 3 logischerweise nicht genügt (vgl Rn 28), erschließt sich schon deshalb, weil ansonsten eine tatbestandliche Abgrenzung von der Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung von Amts wegen nach Ablauf der sechsjährigen Abtretungsfrist nicht mehr möglich wäre, die Regelfrist des § 287 II also praktisch ins Leere laufen würde.139

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unverbindlichen Beschluss über die Kostenhöhe als Orientierungshilfe für den Schuldner vor; dagegen Grote InsBüro 2014, 47, 50. Vgl HambK/Streck InsO7 § 300 Rn 9; Henning InsBüro 2015, 280 (etwa aktueller Tabellenauszug, Auskunft über den vorhandenen Massebestand); s auch Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 849a; ders ZInsO 2017, 814, 817 (§ 242 BGB); kritisch Kampf ZVI 2018, 429, 432 f. Ahrens NJW 2014, 1841, 1844; Grote/Pape

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ZInsO 2012, 409, 419; Henning InsBüro 2015, 280, 281; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 20. AA Blankenburg/Godzierz ZInsO 2014, 1360, 1363. Frind ZInsO 2017, 814, 816. Vgl Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 30. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 30 f. Blankenburg/Godzierz ZInsO 2014, 1360, 1362; Laroche ZInsO 2016, 144.

Nicola Preuß

Entscheidung über die Restschuldbefreiung

§ 300

Die Entscheidung des Gesetzgebers, die Erteilung der Restschuldbefreiung nach fünf- 76 jähriger Entschuldungsphase nur auf besonderen Antrag des Schuldners zu gewähren, ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht von Bedeutung und dient der Entlastung des Gerichts. Es wird vermieden, dass das Gericht in jedem Verfahren von Amts wegen prüfen muss, ob die Voraussetzung der Verfahrenskostenberichtigung nach fünfjähriger Entschuldungsphase erfüllt ist. In der Literatur wird allerdings verbreitet eine konkrete Hinweispflicht des Gerichts angenommen, die auf eine gerichtliche Fürsorgepflicht gestützt werden soll.140 Hiergegen spricht, dass bei Annahme einer konkreten, einzelfallbezogenen gerichtlichen Hinweispflicht die das Gericht entlastende Grundentscheidung des Gesetzgebers wieder relativiert würde. 3. Antrag des Schuldners a) Antragserfordernis. Eine Entscheidung über die vorzeitige Erteilung der Restschuld- 77 befreiung ergeht nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag des Schuldners. Dieses Erfordernis gilt angesichts der klaren gesetzlichen Regelung selbst dann, wenn das Gericht die Verkürzungsvoraussetzungen nach Aktenlage als erfüllt ansieht.141 In der Literatur wird allerdings zum Teil unter Hinweis auf eine Fürsorgepflicht des Gerichts angenommen, dass das Gericht auf vorliegende Verkürzungsvoraussetzungen hinweisen soll (vgl Rn 76).142 Der Verkürzungsantrag muss prinzipiell vom Antrag auf Erteilung der Restschuldbefrei- 78 ung unterschieden werden.143 Er ist darauf gerichtet, einen gesondert zu betrachtenden Entscheidungsprozess einzuleiten, in dem über das Vorliegen der Verkürzungsvoraussetzungen zu entscheiden ist.144 Vor diesem Hintergrund hat der Antrag bestimmten inhaltlichen Anforderungen zu genügen, damit das Gericht in den Prüfungsprozess einsteigt. Der Antrag erfolgt schriftlich145; auch ein Antrag zu Protokoll der Geschäftsstelle wäre verfahrensrechtlich nicht ausgeschlossen.146 In Fällen, in denen nach § 300 I Nr 1 wegen Wegfall des Zwecks des Entschuldungs- 79 verfahrens (vgl Rn 37) eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung in Betracht kommt, wird zum Teil auch ein im Antrag auf Restschuldbefreiung enthaltener „konkludenter“ Verkürzungsantrag als zulässig angesehen.147 Wenn, wie nach hier vertretener Ansicht, eine Verfahrenskostenstundung nicht ausreicht, um die Grundvoraussetzung der Berichtigung der Verfahrenskosten durch den Schuldner zu erfüllen (vgl Rn 28), könnte ein solcher „konkludenter“ Antrag faktisch jedoch ohnehin nur dann weiterhelfen, wenn diese Voraussetzung bereits anderweitig für eine Entscheidung über die Einstellung des Insolvenzverfahrens (§§ 213, 214) geprüft wurde.

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Vgl Ahrens ZInsO 2017, 2486, 2487; Hennig ZVI 2014, 219, 220; aA Frind ZInsO 2017, 814, 816 (verstieße gegen Neutralitätspflicht); vgl auch Grote InsBüro 2014, 47, 52; HambK/ Streck InsO7 § 300 Rn 9. FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 45; Blankenburg ZVI 2015, 412, 414; Grote InsBüro 2014, 47; aA AG Göttingen ZVI 2015, 268, 270; NZI 2017, 531, 533 („reine Förmelei“); Meyer InsBüro 2016, 278, 280. Ahrens ZInsO 2017, 2486, 2487; Hennig ZVI 2014, 219, 220; aA Frind ZInsO 2017,

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814, 816 (verstieße gegen Neutralitätspflicht). Ahrens ZInsO 2017, 2486. Vgl Frind ZInsO 2017, 814, 815. Frind ZInsO 2017, 814, 815; HK/Waltenberger InsO8 § 300 Rn 7. Ahrens ZInsO 2017, 2486; vgl auch HK/Waltenberger InsO8 § 300 Rn 7 mit Verweis auf § 287 Rn 4. So FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 46; ders ZInsO 2017, 2486, 2487.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

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Der Antrag selbst ist an keine Frist gebunden; insofern ist der Zeitpunkt der Antragstellung von dem Zeitpunkt, zu dem die Voraussetzungen der Verkürzung vorliegen müssen, zu unterscheiden.148 Eine Antragstellung ist in den Fällen des § 300 I S 2 Nr 2 oder Nr 3 nicht erst nach Ablauf der 3-Jahres-Frist bzw 5-Jahres-Frist möglich.149 Schon angesichts der erforderlichen Begründung und Glaubhaftmachung der Voraussetzungen für eine vorzeitige Restschuldbefreiung kann der Antrag auf vorzeitige Erteilung jedoch nicht bereits mit dem Antrag auf Restschuldbefreiung verbunden werden.150 Sinn und Zweck des Antrags ist im Übrigen die unmittelbare Einleitung des Verfahrens, 81 mit dem über den Antrag auf vorzeitige Restschuldbefreiung entschieden wird. Das heißt zwar nicht, dass bei Geltendmachung der Verkürzungstatbestände des § 300 I S 2 Nr 2 oder 3 das Erfordernis des Fristablaufes bereits erfüllt sein muss, wenn der Schuldner den Antrag stellt. Ausgeschlossen ist aber ein Antrag „auf Vorrat“, der von vornherein nicht darauf ausgerichtet ist, zeitnah die vorgezogene Entscheidung über die Restschuldbefreiung herbeizuführen.151

82

b) Begründung und Glaubhaftmachung. Ausweislich der Materialien ist der Schuldner hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen für die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung darlegungs- und beweispflichtig.152 Der Schuldner hat seinen Verkürzungsantrag hinreichend substantiiert zu begründen, damit das Gericht zur inhaltlichen Prüfung übergehen kann. Gem § 300 III S 3 hat der Schuldner die Voraussetzungen für die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung „glaubhaft zu machen“, womit er seiner Beweispflicht genügt.153 Das Erfordernis der Begründung und Glaubhaftmachung gilt insbesondere auch für die 83 Berichtigung der Verfahrenskosten und erforderlichenfalls der sonstigen Masseverbindlichkeiten. Hinsichtlich der Anforderungen an die Glaubhaftmachung kann insoweit danach differenziert werden, in welchem Stadium das Verfahren sich befindet und auf welche Art und Weise die Berichtigung der Verfahrenskosten vonstattengeht (vgl Rn 29 ff), so dass der Systematik des Verfahrens Rechnung getragen wird. Das Gericht soll sich nur dann mit der Begründetheit des Antrags befassen müssen, wenn das Vorliegen der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung hinreichend wahrscheinlich ist. Soweit die Kostenberichtigung durch den Insolvenzverwalter oder den Treuhänder erfolgt und diese zu beobachten haben, ob ausreichende Deckung vorhanden ist154, ist diesem Zweck genügt, wenn der Schuldner glaubhaft machen kann, dass die Masse bzw die im Treuhandverfahren eingegangen Beträge zur Kostendeckung ausreichen.155 Hierfür genügen entsprechende Berichte oder „Bescheinigungen“ des Verwalters oder Treuhänders.156

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Ahrens ZInsO 2017, 2486, 2488; Henning InsBüro 2015, 280. Ahrens ZInsO 2017, 2486, 2488; Henning InsBüro 2015, 280; aA (zu Nr 3) MünchKomm/Stephan InsO3 § 300 (neu) Rn 32. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 52; Ahrens ZInsO 2017, 2486 f; Henning ZVI 2014, 219, 220; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300 Rn 14; aA Reck/Köster/Wathling ZVI 2016, 1, 8. IE LG Stuttgart 10.5.2017 10 T 429/16 – juris. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 31. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 300 Rn 20.

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Zur Beobachtung der Kostendeckung durch den Insolvenzverwalter: Jaeger/Windel InsO § 207 Rn 66. Zu § 300 I S 2 Nr 1 InsO: MünchKomm/Stephan InsO3 § 300 (neu) Rn 23; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 300 Rn 12. Vgl Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 300 Rn 20; MünchKomm/Stephan InsO3 § 300 (neu) Rn 23 (zu Nr 1), Rn 32 (zu Nr 3); Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 300 Rn 7a; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 12 (zu Nr 1), 15 (zu Nr 2).

Nicola Preuß

Entscheidung über die Restschuldbefreiung

§ 300

Stützt der Schuldner sich auf den Verkürzungstatbestand des § 300 I S 2 Nr 2, muss er 84 darlegen und beweisen, dass ausreichende Tilgungsmittel dem Treuhänder oder Insolvenzverwalter zugeflossen sind, die für eine Berichtigung der Insolvenzforderungen in Höhe von mindestens 35 % ausreichen. Der Schuldner muss also hierauf ausgerichtet die Summe der Forderungen und die Summe der Tilgungsmittel gegenüberstellen. Bezüglich der Forderungen kann der Schuldner auf das Schlussverzeichnis verweisen (vgl § 300 I S 4). Beantragt der Schuldner gestützt auf § 300 I S 2 Nr 2 bereits vor Abschluss des Insolvenzverfahrens die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung, kommt es nach hier vertretener Ansicht auf die Forderungsanmeldungen zum Zeitpunkt des Verkürzungsantrags an; nach diesem Zeitpunkt eingehende Anmeldungen bleiben bei der Berechnung der Mindestbefriedigungsquote unbeachtet (vgl Rn 63 f). Legt der Schuldner im Zuge der Gegenüberstellung von Forderungen und Tilgungsmitteln einen aktuellen Tabellenauszug vor, an dem sich seine Gegenüberstellung von Forderungen und Tilgungsmitteln orientiert, ist als hinreichend wahrscheinlich dargetan, dass die zugrunde gelegte Forderungsaufstellung für die Berechnung der Mindestbefriedigungsquote maßgeblich ist. Zur etwaigen bereits erfolgen anteiligen Tilgung bzw zur Höhe der dem Treuhänder oder Insolvenzverwalter zur Verfügung stehenden Tilgungsmittel kann der Schuldner auf dahingehende Berichte des Treuhänders oder Insolvenzverwalters Bezug nehmen. c) „Herkunftsnachweis“ (II S 1, 2). Wenn der Schuldner eine vorzeitige Erteilung der 85 Restschuldbefreiung nach § 300 I S 2 Nr 2 wegen Erreichens der Mindestbefriedigungsquote beantragt, muss er gem § 300 II S 1 im Rahmen seines Antrags Angaben zur „Herkunft der Mittel, die an den Treuhänder geflossen sind“ machen. Hiervon ausgenommen sind die Beträge, die von der Abtretungserklärung (§ 287 II) „erfasst sind“. Das Erfordernis, Angaben zur Herkunft der Tilgungsmittel zu machen, wurde erst in der Fassung des Rechtsausschusses in die Regelung eingefügt. Verlangt wird der sog Herkunftsnachweis oder Herkunftsvortrag157 ausdrücklich nur bezüglich der an den Treuhänder geflossenen Tilgungsmittel, nicht aber hinsichtlich etwaiger irregulärer Tilgungsmittel, deren Einsatz dem Schuldner schon während des noch laufenden Insolvenzverfahrens eine vorzeitige Restschuldbefreiung ermöglichen soll.158 Hintergrund dieser Einschränkung ist die Erwägung, dass es im Insolvenzverfahren ohnehin Aufgabe des Insolvenzverwalters sei, bei unklarer Herkunft der Mittel nachzufragen.159 Mit dem Herkunftsnachweis sollte der Gefahr begegnet werden, „dass der Schuldner eine ‚geplante‘ Insolvenz verfolgt und die Quote aus Vermögen aufbringt, das während des Insolvenzverfahrens verheimlicht oder das vor der Insolvenz auf Dritte übertragen wurde“.160 Vom Erfordernis des Herkunftsnachweises ausgenommen sind nach § 300 II S 1 die 86 Beträge, die „von der Abtretungserklärung erfasst“ sind. Gemeint sind Beträge, die im Wege der Einziehung der abgetretenen Forderungen nach § 287 II an den Treuhänder gelangen. Die Vorschrift knüpft also an ein formales Differenzierungsmerkmal an. Maßgeblich ist der verfahrensrechtliche Weg, auf dem die Tilgungsmittel in der Treuhandphase

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Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 850. FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 37; Hennig ZVI 2014, 7, 14; HK/Waltenberger InsO8 § 300 Rn 23; Praß ZVI 2014, 170, 171; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 300 Rn 12; unklar Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300 Rn 30 aE.

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Rechtsausschuss BT-Drucks 17/13535 S 28; zust Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 1063; kritisch HK/Waltenberger InsO8 § 300 Rn 23. Rechtsausschuss BT-Drucks 17/13535 S 28.

Nicola Preuß

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§ 300

9. Teil. Restschuldbefreiung

bereitgestellt werden. Handelte es sich um Zahlungen an den Treuhänder, die der Schuldner leistet, muss der Herkunftsnachweis erbracht werden, auch wenn der Schuldner mit der Zahlung einer Obliegenheit wie der Zahlungsobliegenheit nach § 295 II nachkommt.161 Gleiches gilt, wenn die Zahlung von einem Dritten stammt, der nicht Drittschuldner nach § 287 II ist. Der Herkunftsnachweis162 gem § 300 II S 1 stellt eine von Amts wegen zu prüfende 87 Zulässigkeitsvoraussetzung des Verkürzungsantrags dar.163 Gem § 300 II S 3 sind die Angaben zur Herkunft der Mittel zudem um eine Erklärung des Schuldners zur Richtigkeit und Vollständigkeit zu ergänzen. Eine Bekräftigung durch Versicherung an Eides statt muss nicht abgegeben werden.164 Auch eine über die Richtigkeits- und Vollständigkeitserklärung hinausgehende Nachweisführung bzw Glaubhaftmachung der Herkunftsangabe ist nicht verlangt.165 Mit dem Erfordernis der Angaben zur Mittelherkunft verfolgt das Gesetz keinen Selbst88 zweck. Bevor dem Schuldner, der die Mindestbefriedigungsquote nach § 300 I S 2 Nr 2 erreicht hat, vorzeitig die Restschuldbefreiung erteilt wird, soll abgeklärt sein, dass kein Grund zur Besorgnis besteht, es könne sich bei den dem Treuhänder zugeflossenen Mitteln ganz oder teilweise um „im Insolvenzverfahren verheimlichte oder verschobene“ Tilgungsmittel handeln (vgl Rn 85). Damit diese Einschätzung trägt, müssen die Angaben richtig und vollständig sein. Das hat zur Konsequenz, dass die Angaben des Schuldners der Überprüfung auf Richtigkeit und Vollständigkeit durch das Gericht unterliegen.166 Eine klare Vorgabe, welche Rechtsfolgen ein falscher oder unvollständiger Herkunftsnachweis auslösen soll, enthält die gesetzliche Regelung allerdings nicht. Verbreitet wird angenommen, dass der falsche Herkunftsnachweis einen Versagungs89 grund nach § 290 I Nr 5 verwirklichte, der im nachträglichen Versagungsverfahren nach § 297a verfolgt werden könnte.167 Die Gegenansicht weist zutreffend darauf hin, dass die falsche Herkunftsangabe im Rahmen des Verkürzungsantrags keine Verletzung einer „Auskunfts- oder Mitwirkungspflicht nach diesem Gesetz“ iSd § 290 I Nr 5 bedeutet.168 Angaben zur Herkunft der Mittel nach § 300 II S 1 lassen sich weder dem Gegenstand nach diesen Pflichten zuordnen noch erfolgen sie zu einem Zeitpunkt, zu dem ein Versagungsgrund nach § 290 I Nr 5 verwirklicht werden könnte. Richtig ist allerdings, dass über den Herkunftsnachweis im Einzelfall ein Tatbestand aufgedeckt werden könnte, der sich als Pflichtenverstoß iSd § 290 I Nr 5 erweist und deshalb einen Grund für die Versagung der Restschuldbefreiung darstellt.169 Hier käme dann ein nachträgliches Versagungsverfahren

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Vgl FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 37; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 1064; aA Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300 Rn 28 (zu § 295 II InsO). Kritisch hinsichtlich des Begriffs: Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 1066. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 1065; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 21. FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 38; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 300 Rn 21; vgl auch HK/Waltenberger InsO8 § 300 Rn 24. Vgl Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 1066; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 21; unklar Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300 Rn 29.

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Vgl Frind ZInsO 2017, 814, 816; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300 Rn 29; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 23. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300 Rn 29; MünchKomm/Stephan InsO3 § 300 (neu) Rn 29; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 23; vgl auch Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 300 Rn 19. FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 38; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 1066; K. Schmidt/Henning InsO19 § 300 nF Rn 16; ders InsBüro 2015, 280, 282; Praß ZVI 2014, 170, 172. Vgl Frind ZInsO 2017, 814, 816.

Nicola Preuß

Entscheidung über die Restschuldbefreiung

§ 300

gem § 297a auf Antrag eines Insolvenzgläubigers in Betracht. Das muss allerdings keine Folge eines falschen oder unvollständigen Herkunftsnachweises sein. Auch ein richtiger Herkunftsnachweis kann eine Überprüfung anstoßen, die im Ergebnis zur Aufdeckung eines Versagungsgrundes führt. Richtigerweise wirkt sich der falsche oder unvollständige Herkunftsnachweis aber bei 90 der Entscheidung über den Verkürzungsantrag aus. Dabei ist zu beachten, dass die Voraussetzungen des Verkürzungstatbestandes nach § 300 I S 2 Nr 2 keine Vorgaben zur Herkunft der Tilgungsmittel machen. Der Herkunftsnachweis bezweckt also nicht die Überprüfung eines Tatbestandsmerkmals des Verkürzungstatbestandes. Vielmehr handelt es sich bei den Angaben zur Herkunft der Tilgungsmittel um eine Zulässigkeitsvoraussetzung des Verkürzungsantrags. Das spricht dafür, auch die Richtigkeit der Angabe bei der Prüfung der Zulässigkeit und nicht bei der Prüfung der Begründetheit zu verorten. Ist der Herkunftsnachweis falsch oder unvollständig, ist somit der Antrag auf vorzeitige Restschuldbefreiung als unzulässig zu verwerfen.170 4. Verfahren und Entscheidung. Das auf Antrag des Schuldners eingeleitete Verfahren 91 zur vorzeitigen Entscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag ist seinem Gegenstand nach vom Restschuldbefreiungsverfahren zu unterscheiden. Das gilt ungeachtet der Tatsache, dass das Verfahren bei positiver Entscheidung in den Beschluss über die (vorzeitige) Erteilung der Restschuldbefreiung mündet. Erst durch den Antrag auf vorzeitige Restschuldbefreiung leitet der Schuldner das Verkürzungsverfahren ein. Einen positiven „Vorbescheid“, dass die Voraussetzungen für eine vorzeitige Restschuldbefreiung vorliegen, sieht § 300 nicht vor. Stellt der Schuldner einen zulässigen Antrag auf vorzeitige Erteilung der Restschuldbe- 92 freiung, haben vor der abschließenden Entscheidung die erforderlichen Anhörungen stattzufinden. Gem § 300 I S 3 iVm S 1 sind Insolvenzgläubiger, Insolvenzverwalter oder Treuhänder auch im Hinblick auf die Frage, ob vorzeitig über den Restschuldbefreiungsantrag zu entscheiden ist, zu hören. Wäre der Antrag ohnehin wegen Unzulässigkeit zu verwerfen, weil der Schuldner etwa die Voraussetzungen für eine vorzeitige Entscheidung nicht glaubhaft gemacht hat, ist eine Anhörung dieser Personen nicht erforderlich.171 Der Schuldner müsste seinen Antrag für die weitere Befassung nachbessern. Anzuhören sind die Insolvenzgläubiger, die von der Verkürzung des Restschuldbe- 93 freiungsverfahrens betroffen sind. In der Treuhandphase, also nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens, sind das die Gläubiger, die am Verfahren teilnehmen.172 Während des Insolvenzverfahrens ist dagegen zu beachten, dass eine Forderungsanmeldung noch zumindest bis zum Schlusstermin möglich ist, so dass alle bekannten Gläubiger anzuhören sind.173 Damit bei Vorliegen der Voraussetzungen einer vorzeitigen Entscheidung sogleich auch die Erteilung der Restschuldbefreiung erfolgen kann, beschränkt sich die Anhörung nicht auf den Grund für die Abkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens, sondern hat sich auf die Anhörung gem § 300 I S 1 zu erstrecken, die sich auf die Erteilung der Restschuldbefreiung bezieht. Im Rahmen dieser doppelten Anhörung können die Insolvenzgläubiger das Vor-

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171

Frind ZInsO 2017, 814, 816; Praß ZVI 2014, 170, 172; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 23; aA (Antrag unbegründet) Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 1066. Wie hier Vallender KSzW 2012, 260, 264; aA Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 1086.

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Vgl HK/Waltenberger InsO8 § 300 Rn 8 (Tabellengläubiger). HK/Waltenberger InsO8 § 300 Rn 8.

Nicola Preuß

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§ 300

9. Teil. Restschuldbefreiung

liegen der Voraussetzungen für eine vorzeitige Restschuldbefreiung bestreiten. Zudem ist ihnen die Gelegenheit gegeben, etwaige Versagungsanträge zu stellen.174 Wird eine vorzeitige Entscheidung über die Restschuldbefreiung bereits während des 94 Insolvenzverfahrens betrieben, muss konsequent auch über einen etwaigen Versagungsantrag abweichend von § 290 II S 2 bereits vor dem Schlusstermin entschieden werden.175 Die Anhörung zur Erteilung der Restschuldbefreiung, die mit der Anhörung nach § 300 I S 3 zu verbinden ist, ist in diesem Fall vorzuziehen; sie entspricht einer Anhörung im Schlusstermin (vgl § 287 IV) mit der Gelegenheit, letztmalig Versagungsanträge nach § 290 zu stellen.176 Kommt es nicht zu einer Versagung der Restschuldbefreiung, ist dem Schuldner bei 95 Zulässigkeit und Begründetheit seines Antrags vorzeitig die Restschuldbefreiung zu erteilen.177 Hinsichtlich der weiteren Folgen, die eine vorzeitige Beendigung des Entschuldungsverfahrens nach sich zieht, verweist § 300 III S 3 auf die entsprechende Anwendung der §§ 299 und 300a (vgl Rn 27). Auch wenn der Erteilungsbeschluss grundsätzlich keiner Begründung bedarf (vgl Rn 16), ist bei vorzeitiger Erteilung gleichwohl eine Begründung bezüglich der Vorzeitigkeit der Restschuldbefreiung jedenfalls dann erforderlich, wenn ein Insolvenzgläubiger Einwände gegen die vorzeitige Entscheidung erhoben hat. In diesem Fall muss nämlich die Nachprüfbarkeit der Entscheidung für den – beschwerdebefugten (vgl IV S 2) – Insolvenzgläubiger gegeben sein. Ist der Antrag des Schuldners auf vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung unzuläs96 sig, wird er als unzulässig verworfen; der unbegründete Antrag ist abzuweisen.178 In diesem Fall ist gem § 300 I S 1 nach Ablauf der Abtretungsfrist (§ 287 II) über die Erteilung der Restschuldbefreiung zu entscheiden.

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5. Rechtsmittel. Zu unterscheiden ist zwischen der Entscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag und der Entscheidung über den Verkürzungsantrag, auch wenn diese beiden Entscheidungen bei vorzeitiger Erteilung der Restschuldbefreiung zusammenfallen. § 300 IV S 2 regelt allgemein die Statthaftigkeit der Beschwerde gegen „den Beschluss“ und erfasst damit prinzipiell auch Entscheidungen über den Verkürzungsantrag. Der Schuldner ist gem § 300 IV S 2 beschwerdebefugt, wenn sein Verkürzungsantrag keinen Erfolg hat. Ein Insolvenzgläubiger, der „das Nichtvorliegen der Voraussetzungen einer vorzeitigen Restschuldbefreiung“ geltend gemacht hat, kann mit der sofortigen Beschwerde auch isoliert gegen die vorzeitige Restschuldbefreiung vorgehen. Eine Rechtsbeschwerde ist gem § 4 iVm § 574 I Nr 2 ZPO statthaft, wenn das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde in seiner Entscheidung zugelassen hat. Nach Streichung des § 7 aF179 ist in der InsO keine „ausdrückliche Bestimmung“ über die Rechtsbeschwerde enthalten.

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Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 1085; vgl auch Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 858. Blankenburg/Godzierz ZInsO 2014, 1360, 1368; Frind ZInsO 2013, 1448, 1456. Waltenberger ZInsO 2014, 800, 813.

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Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 1088 (kein Ermessen). Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 1087. Aufhebung durch Gesetz vom 21.10.2011, BGBl. I, 2082.

Nicola Preuß

Neuerwerb im laufenden Insolvenzverfahren

§ 300a

§ 300a Neuerwerb im laufenden Insolvenzverfahren (1) 1Wird dem Schuldner Restschuldbefreiung erteilt, gehört das Vermögen, das der Schuldner nach Ende der Abtretungsfrist oder nach Eintritt der Voraussetzungen des § 300 Absatz 1 Satz 2 erwirbt, nicht mehr zur Insolvenzmasse. 2Satz 1 gilt nicht für Vermögensbestandteile, die auf Grund einer Anfechtung des Insolvenzverwalters zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden oder die auf Grund eines vom Insolvenzverwalter geführten Rechtsstreits oder auf Grund Verwertungshandlungen des Insolvenzverwalters zur Insolvenzmasse gehören. (2) 1Bis zur rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung hat der Verwalter den Neuerwerb, der dem Schuldner zusteht, treuhänderisch zu vereinnahmen und zu verwalten. 2 Nach rechtskräftiger Erteilung der Restschuldbefreiung findet die Vorschrift des § 89 keine Anwendung. 3Der Insolvenzverwalter hat bei Rechtskraft der Erteilung der Restschuldbefreiung dem Schuldner den Neuerwerb herauszugeben und über die Verwaltung des Neuerwerbs Rechnung zu legen. (3) 1Der Insolvenzverwalter hat für seine Tätigkeit nach Absatz 2, sofern Restschuldbefreiung rechtskräftig erteilt wird, gegenüber dem Schuldner Anspruch auf Vergütung und auf Erstattung angemessener Auslagen. 2§ 293 gilt entsprechend. § 300a eingef. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379). Materialien: Eingef durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BT-Drucks 17/11268 S 8, 31 f (zu Nr 29), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/13535 S 12 f. Literatur Büttner Probleme bei der vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung nach Ablauf der Abtretungserklärung vor Abschluss oder Aufhebung des Insolvenzverfahrens, ZInsO 2010, 1025; Freydag Neuerwerb bei vorzeitiger Restschuldbefreiung, ZVI 2015, 49; Grote/Pape Das Ende der Diskussion? Die wichtigsten Neuregelungen zur Restschuldbefreiung, ZInsO 2013, 1433; Montag Auflagen an den Schuldner im freigegebenen Geschäftsbetrieb – Pflichten und Obliegenheiten des selbstständigen Schuldners nach Freigabe gem § 35 II; Pape Reform des Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens – Teil 13, InsBüro 2014, 299; Stephan Die Erwerbsobliegenheit des Schuldners ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ZVI 2014, 214.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . .

1

II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

4

III. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . 1. Restschuldbefreiung im laufenden Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . 2. Entsprechende Anwendung nach § 300 IV 3 InsO . . . . . . . . . . . .

5

IV. Neuerwerb iSd § 300a I InsO . . . . . . 1. Zeitliche Komponente . . . . . . . . . a) Erwerb nach dem Ende der Abtretungsfrist . . . . . . . . . . . . .

5 7 10 12

14 15 16 19 21 25 26

13

Nicola Preuß https://doi.org/10.1515/97831103414591-019

Rn. b) Nach Eintritt der Voraussetzungen des § 300 I 2 InsO . . . . . . . aa) Meinungsstand . . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . 2. Umfang des haftungsfreien Neuerwerbs a) Auf Insolvenzverwalterhandeln beruhende Vermögenszuflüsse . . . b) Massebezogene Erträge . . . . . . c) Selbstständige Tätigkeit des Schuldners . . . . . . . . . . . .

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§ 300a

9. Teil. Restschuldbefreiung Rn.

V. Behandlung des Neuerwerbs (Absatz 2) . 1. Bis zur Rechtskraft der Erteilung der Restschuldbefreiung . . . . . . . . . a) Beginn der treuhänderischen Vereinnahmung und Verwaltung . . . b) Durchführung . . . . . . . . . .

.

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.

31

. .

32 34

Rn. 2. Nach Rechtskraft der Erteilung der Restschuldbefreiung . . . . . . . . .

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VI. Vergütungsanspruch des Insolvenzverwalters (Absatz 3) . . . . . . . . . . . .

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I. Normzweck und systematische Stellung 1

Regelungsgegenstand des § 300a sind die Auswirkungen der Restschuldbefreiung auf ein laufendes Insolvenzverfahren. Die Norm betrifft somit Fallkonstellationen, in denen dem Schuldner bereits vor Beendigung des Insolvenzverfahrens Restschuldbefreiung erteilt wird (sog. asymmetrische Verfahren). Eine solche Fallkonstellation tritt ein, wenn die Abtretungsfrist des § 287 II während des laufenden Verfahrens endet oder wenn die Voraussetzungen für eine vorzeitige Restschuldbefreiung nach § 300 I S 2 vorliegen und danach die Erteilung der Restschuldbefreiung ausgesprochen wird. Wird dem Schuldner die Restschuldbefreiung während des laufenden Insolvenzverfahrens versagt, wirkt sich diese Entscheidung naturgemäß nicht auf den Fortgang des Insolvenzverfahrens aus.1 § 300a bestimmt zum einen, in welchem Umfang schuldnerisches Vermögen im Insol2 venzverfahren haftet, welche Vermögenswerte also im Fall der Erteilung der Restschuldbefreiung während des Insolvenzverfahrens noch Teil der Insolvenzmasse sind und welche nicht. Ein Kerngedanke der Anknüpfung des Restschuldbefreiungsverfahrens an das Insolvenzverfahren ist es, dass der Schuldner das im Insolvenzverfahren den Gläubigern haftungsrechtlich zustehende Vermögen für den Zeitraum der Abtretungserklärung (§ 287 II) zur Befriedigung der Forderungen der Insolvenzgläubiger einsetzt. Gläubiger, die von der Erteilung der Restschuldbefreiung betroffen sind, weil ihre Forderungen in unvollkommene Verbindlichkeiten umgewandelt werden (vgl § 301), sollen aber nur aus dem Vermögen befriedigt werden, das ihnen während der Entschuldungsphase haftet; sog „Neuerwerb“ wird dagegen ausgenommen.2 Dem Schuldner, der erfolgreich die Restschuldbefreiung betreibt, soll im Übrigen kein Nachteil dadurch entstehen, dass das Insolvenzverfahren die Entschuldungsphase überdauert.3 § 300a II grenzt ab, welche Vermögensbestandteile in diesem Sinne „Neuerwerb“ sind und welche Vermögensbestandteile umgekehrt als Teil der Insolvenzmasse verwertet und für die gemeinschaftliche Befriedigung der Insolvenzgläubiger eingesetzt werden. Zum anderen umfasst § 300a die verwaltungstechnischen Folgen der getroffenen Haf3 tungsregelung. Dabei wird auch dem Umstand Rechnung getragen, dass die haftungsrechtliche Zuordnung letztendlich erst mit der Rechtskraft des Erteilungsbeschlusses eintritt, so dass vorläufige Sicherungsmaßnahmen bis zum Eintritt der Rechtskraft erforderlich sind (vgl § 300a II S 1).4

1 2

Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 42. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 31; vgl bereits BGHZ 183, 258 = NJW 2010, 2283, 2285; BGH NJW-RR 2014, 616; NJW 2016, 3726, 3728.

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3 4

Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 31. Hierzu bereits BGHZ 183, 258 = NJW 2010, 2283, 2285.

Nicola Preuß

Neuerwerb im laufenden Insolvenzverfahren

§ 300a

II. Reform 2014 § 300a wurde mit der Insolvenzrechtsreform 2014 in das Restschuldbefreiungsrecht der 4 InsO eingefügt. Der Gesetzgeber übernahm hiermit im Wesentlichen den vom Bundesgerichtshof in der grundlegenden Entscheidung vom 3. Dezember 2009 (IX ZB 247/08)5 vorgezeichneten Lösungsweg für den Fall der Erteilung der Restschuldbefreiung während des laufenden Insolvenzverfahrens.6 Erst in der Fassung des Rechtsausschusses wurde schließlich in § 300 IV ein dritter Satz aufgenommen und für die Fälle der vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung nach § 300 I S 2 eine entsprechende Anwendung des § 300a angeordnet (vgl § 300 Rn 27).

III. Anwendungsbereich 1. Restschuldbefreiung im laufenden Insolvenzverfahren. Erlangt der Schuldner wäh- 5 rend des laufenden Insolvenzverfahrens Restschuldbefreiung, wird das Insolvenzverfahren gleichwohl bis zu seinem regulären Ende fortgeführt.7 Insbesondere bewirkt die Rechtsfolge der Restschuldbefreiung, die in § 301 I, III angeordnete Umwandlung der Insolvenzforderungen in unvollkommene Verbindlichkeiten (vgl § 301 Rn 15), nicht etwa, dass nunmehr das Insolvenzverfahren wegen Wegfalls des Eröffnungsgrundes gem § 212 einzustellen wäre.8 Soweit Vermögen nicht zum „Neuerwerb“ iSv § 300a I gehört, bleibt der Insolvenzbeschlag bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens erhalten, so dass eine Verwertung und Verteilung ungeachtet der Restschuldbefreiung stattfinden kann.9 Auch die Beschränkungen der Gläubigerrechte bleiben folgerichtig bestehen.10 Für die Behandlung des Neuerwerbs iSd § 300a I gilt dagegen die Sonderregelung des § 300a II. Der Insolvenzbeschlag, dem der Neuerwerb nach § 35 I an sich unterliegt, endet mit Rechtskraft des Beschlusses über die Erteilung der Restschuldbefreiung. Das Insolvenzverfahren ist sodann zu beenden, nachdem die noch ausstehenden Ver- 6 wertungsmaßnahmen abgeschlossen und die Verteilungen erfolgt sind.11 Hinsichtlich der Vermögenswerte, die nicht zum Neuerwerb iSv § 300a I zählen, käme ggf nach Maßgabe des § 203 auch eine Nachtragsverteilung in Betracht.12 2. Entsprechende Anwendung nach § 300 IV 3 InsO. § 300a betrifft Fallkonstellatio- 7 nen, in denen der Schuldner bereits vor Beendigung des Insolvenzverfahrens Restschuldbefreiung erlangt (sog asymmetrische Verfahren). Dabei kann es sich nach § 300a I S 1 sowohl um eine Entschuldung nach Ablauf der regulären Entschuldungszeit von sechs Jahren (s § 287 II) handeln als auch um eine vorzeitige Restschuldbefreiung nach § 300 I S 2 (vgl

5 6 7

BGHZ 183, 258 = NJW 2010, 2283, 2285. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 31. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 300a Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300a Rn 4a; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 47; kritisch K Schmidt/Henning InsO19 § 300 nF Rn 10, der unter Hinweis auf Akzeptanzprobleme im Geschäftsverkehr für eine Aufhebung des Insolvenzverfahrens mit Verlagerung der verbleibenden Abwicklung in die Nachtragsverteilung plädiert.

8

9

10 11 12

BGH NJW-RR 2014, 565; FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 16; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 300a Rn 7; Pape InsBüro 2014, 299, 301; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 48; aA Büttner ZInsO 2010, 1025, 1045 f. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 300a Rn 7; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 8; zur alten Rechtslage: BGH NJW-RR 2014, 565, 566. FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 1. FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 21. Vgl BGH NJW-RR 2014, 616 (iE abgelehnt).

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9. Teil. Restschuldbefreiung

hierzu Rn 14 ff). Gem § 300 IV S 3 findet § 300a entsprechende Anwendung, wenn dem Schuldner nach § 300 I S 2 vorzeitig Restschuldbefreiung erteilt wurde. Da § 300a in Fällen der vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung während des laufenden Insolvenzfahrens allerdings bereits direkt anwendbar ist13, wird die Verweisung erst in Fällen der vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung nach Beendigung des Insolvenzverfahrens und der Überleitung in die Treuhandphase relevant.

8

Infolge des Verweises in § 300 IV S 3 greift auch bei einer vorzeitigen Restschuldbefreiung in der Treuhandphase die Zäsur des § 300a I S 1 Var 2 InsO, so dass die dem Treuhänder abgetretenen Forderungen (§ 287 II) „nach Eintritt der Voraussetzungen des § 300 Absatz 1 Satz 2“ nicht mehr zur Haftungsmasse gehören, die im Restschuldbefreiungsverfahren zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger einzusetzen ist (str, vvgl Rn 14 ff). Damit wird bis zur Rechtskraft des Beschlusses, mit dem dem Schuldner Restschuldbefreiung erteilt wird, ein von der in § 292 geregelten Treuhandtätigkeit zu unterscheidendes Treuhandverhältnis nach § 300 IV S 3 iVm § 300a II S 1 bezüglich der insoweit enthafteten Forderungen auf Bezüge bzw der vereinnahmten Beträge begründet. Mit der Rechtskraft des Erteilungsbeschlusses endet gem § 300 IV S 3 iVm § 299 die Abtretungsfrist (vgl § 300 Rn 27). Die Forderungen stehen wieder dem Schuldner zu. Bereits vereinnahmte Beträge sind gem. § 300 IV S 3 iVm § 300a II S 3 an den Schuldner herauszugeben.

9

§ 300a regelt ausschließlich die haftungsrechtliche Zuweisung und deren verfahrensund kostenrechtliche Abwicklung, trifft aber keine Aussage hinsichtlich der Geltung der in § 295 geregelten Obliegenheiten des Schuldners in der Treuhandphase. Gem § 295 I unterliegt der Schuldner diesen Obliegenheiten „in dem Zeitraum zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist“. Wollte man insofern auf das Ende der Abtretungsfrist nach § 300 IV S 3 iVm § 299 abstellen, wonach die Abtretungsfrist mit der Rechtskraft des Erteilungsbeschlusses endet (vgl § 300 Rn 27), würde der Schuldner den Obliegenheiten auch „nach Eintritt der Voraussetzungen des § 300 Absatz 1 Satz 2“ (§ 300a I S 1 Var 2) weiter unterliegen, obwohl die Entschuldungsphase für den Schuldner in diesen Fällen früher abgeschlossen ist. Solange die Gläubiger noch im Restschuldbefreiungsverfahren Versagungsanträge stellen können (vgl § 296 Rn 15), wäre also eine Versagung der Restschuldbefreiung wegen einer Obliegenheitsverletzung möglich, die zeitlich nach dem „Eintritt der Voraussetzungen des § 300 I S 2“ verübt wurde. Damit würde aber die Geltung der Obliegenheiten von der konkreten Dauer der Entschuldungsphase abgekoppelt, obwohl dem Schuldner die Obliegenheiten gerade vor dem Hintergrund aufgebürdet sind, dass er sich während der Dauer der Entschuldungsphase in bestimmter Weise und bestimmtem Umfang um die Befriedigung der Gläubigerforderungen bemühen muss, um als „redlicher Schuldner“ (§ 1 S 2) Restschuldbefreiung zu erlangen. System- und wertungsgerecht ist dagegen ein Gleichklang zwischen der haftungsrechtlichen Regelung und der Dauer der Obliegenheiten. Deshalb kann der Rechtsgedanke des § 300a I S 1 auch hinsichtlich der Geltung der Obliegenheiten herangezogen werden, so dass für den Schuldner, dem vorzeitig die Restschuldbefreiung erteilt wird, die Obliegenheiten „mit Eintritt der Voraussetzungen des § 300 I S 2“ enden. Solange der Beschluss über die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung jedoch nicht rechtskräftig ist, handelt der Schuldner auf eigenes Risiko, wenn er sich um die Obliegenheiten des § 295 nicht mehr kümmert. Wird der Antrag auf vorzeitige Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung rechts-

13

AA FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 4 (entsprechende Anwendung kraft Verweis „sachgerechter und vorrangig“).

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Neuerwerb im laufenden Insolvenzverfahren

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kräftig abgewiesen, befindet der Schuldner sich nämlich nach wie vor im Restschuldbefreiungsverfahren mit der regulären Dauer der Abtretungsfrist und unterliegt damit den Obliegenheiten nach § 295. Der Schuldner hat deshalb ein berechtigtes Interesse daran, vorsorglich den Obliegenheiten nachzukommen und Leistungen an den Treuhänder zu erbringen, die er in Erfüllung seiner Obliegenheiten zu erbringen hätte, also insbesondere Zahlungen nach § 295 II zu leisten oder im Fall einer Erbschaft gem § 295 I Nr 2 das ererbte Vermögen bis zur Hälfte des Wertes an den Treuhänder herauszugeben. Um auch insoweit einen haftungsrechtlichen Gleichklang zu erzielen, kann hinsichtlich solcher Leistungen auch § 300a II entsprechend angewendet werden (vgl Rn 33 ff).

IV. Neuerwerb iSd § 300a I InsO Teil der Insolvenzmasse ist gem § 35 I nicht nur das Vermögen, das dem Schuldner zur 10 Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehört, sondern ebenfalls das während des Verfahrens erlangte Vermögen. Neuerwerb während des Verfahrens unterliegt also grundsätzlich der insolvenzrechtlichen Haftung. Nach § 300a I ist nunmehr abzugrenzen, welche Vermögenswerte des Schuldners haftungsfreier Neuerwerb sind, nachdem dem Schuldner während des laufenden Insolvenzverfahrens Restschuldbefreiung erteilt wurde. Auslöser der Enthaftung ist der förmliche Beschluss über die Erteilung der Restschuldbefreiung. Dass Neuerwerb tatsächlich aus der Insolvenzmasse ausscheidet, steht allerdings erst mit der Rechtskraft des Erteilungsbeschlusses fest. Bis dahin handelt es sich lediglich um eine treuhänderisch gebundene Sondermasse (vgl Rn 30). In Fällen der vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung (§ 300 I S 2) gilt dies entsprechend für Vermögensmittel, die dem Treuhänder nach § 292 I S 2 zugeflossen sind (vgl Rn 7 f). Maßgebliches Abgrenzungskriterium für die Bestimmung der haftungsrechtlichen Zu- 11 ordnung nach § 300a I ist zunächst der Zeitpunkt des Erwerbs. Die entscheidende Zäsur, an der sich die Zuordnung zum enthafteten Neuerwerb orientiert, ist dabei nicht der Zeitpunkt der Entscheidung über die Restschuldbefreiung, sondern der Zeitpunkt, zu dem die Voraussetzungen für die Erteilung der Restschuldbefreiung vorliegen (str, dazu Rn 12 ff).14 Hinsichtlich des Umfangs der Enthaftung ist zu beachten, dass § 300a I S 2 Vermögenszuflüsse, die auf einem Verwalterhandeln beruhen, explizit ausnimmt; darüber hinaus ist danach zu differenzieren, ob ein späterer Vermögenszufluss schon vor dem Ende der Entschuldungsphase in einem Sinne angelegt war, der die Zuweisung zur Insolvenzmasse begründet (dazu Rn 19 ff). 1. Zeitliche Komponente. Für die haftungsrechtliche Zuordnung zum Neuerwerb iSd 12 § 300a I kommt es darauf an, ob der Vermögenszufluss vor oder nach Eintritt der Voraussetzungen für die Erteilung der Restschuldbefreiung stattgefunden hat (str bezüglich Var 2, vgl Rn 14 ff). Dabei wird differenziert zwischen dem regulären Ende der Entschuldungsphase mit Ablauf der sechsjährigen Abtretungsfrist des § 287 II einerseits und den Sonderfällen der vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung gem § 300 I S 2 andererseits. a) Erwerb nach dem Ende der Abtretungsfrist. Die erste Variante des § 300a I S 1 bezieht 13 sich auf das Ende der regulären Abtretungsfrist des § 287 II. Gemeint ist, wie sich aus der

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FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 7; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 300a Rn 3.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

Abgrenzung zur zweiten Variante ergibt, die Abtretungsfrist des § 287 II als Strukturierungsmerkmal des Entschuldungsverfahrens und als Regeldauer der Entschuldungsphase. Die Rechtsfolgen des § 300a setzen damit am Tag nach dem Ablauf der sechsjährigen Abtretungsfrist ein.15 Nicht erfasst sind die Fälle des Endes der Abtretungsfrist nach § 300 IV S 3 iVm § 299. Für diese Fälle der vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung gilt vielmehr die zweite Variante, in der auf den Eintritt der Voraussetzungen des § 300a I S 2 als zeitliches Abgrenzungsmerkmal zurückgegriffen wird.

14

b) Nach Eintritt der Voraussetzungen des § 300 I 2 InsO. Gem § 300a I S 1 Var 2 treten in Fällen der vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung die Wirkungen des § 300a „nach Eintritt der Voraussetzungen des § 300 I S 2“ ein. Wie die Haftung des Neuerwerbs auf die Laufzeit der Abtretungserklärung beschränkt ist und somit der diesbezügliche Insolvenzbeschlag mit dem Ende der Laufzeit der Abtretungserklärung (§ 287 II) endet, so soll der Insolvenzbeschlag bei vorzeitiger Erteilung der Restschuldbefreiung „entsprechend enden, wenn auch die weiteren Voraussetzungen für die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung vorliegen“.16 Wie die gesetzliche Regelung konkret zu verstehen ist, wird trotz des scheinbar klaren Wortlauts unterschiedlich beurteilt.

15

aa) Meinungsstand. Die überwiegende Ansicht stellt, wie der Wortlaut der Norm nahelegt, auf den Zeitpunkt des Eintritts der Entscheidungsvoraussetzungen für eine vorzeitige Restschuldbefreiung ab.17 Nach aA muss zu den materiellen Voraussetzungen für die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung auch der Schuldnerantrag hinzukommen, so dass die Zäsur zwischen Alt- und Neuerwerb nicht vor dem Vorliegen des Antrags eintreten soll verwiesen wird insbesondere auf das Informationsbedürfnis des Verwalters/Treuhänders, der ansonsten nicht wissen könne, dass es sich bei einem Teil der Masse um nach § 300a II treuhänderisch gebundenes Sondervermögen handele.18 Eine weitere Ansicht entnimmt der Gesetzesbegründung, dass vom Ende der Neuerwerbsregelung des § 35 I mit der Erteilung der Restschuldbefreiung auszugehen sei, sodass erst der Zeitpunkt der vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung maßgeblich sein soll.19 Für den Verwalter/Treuhänder hätte das den Vorteil, dass der Beginn der treuhänderischen Verwahrung der Sondermasse auf einen Zeitpunkt bezogen wäre, zu dem das Vorliegen der Voraussetzungen für die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung durch das entscheidende Gericht geprüft und bejaht wurde.

16

bb) Stellungnahme. Der Wortlaut des § 300a I S 1 Var 2 ließe mit seiner Bezugnahme auf § 300 I S 2 alle drei Auslegungen zu. Da die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung nur auf Antrag des Schuldners ausgesprochen werden kann, wäre es insbesondere vom Wortlaut gedeckt, neben den materiellen Voraussetzungen auch den Antrag des Schuldners zu verlangen, damit die Voraussetzungen der Enthaftung eintreten. Aber auch ein Abstellen

15

16 17

FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 7; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 300a nF Rn 2. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 31. FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300a Rn 2; Nerlich/ Römermann/Römermann InsO28 § 300a Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300a Rn 3; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3

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§ 300a nF Rn 2; vgl auch MünchKomm/ Stephan InsO3 § 300a (neu) Rn 4. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 300a Rn 6; vgl auch Pape InsBüro 2014, 299, 303. Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 864 aE unter Hinweis auf BT-Drucks 17/11268 S 31; iE auch HambK/Streck InsO7 § 300a Rn 4, der auf das Ende der Abtretungsfrist in diesen Fällen rekurriert.

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Neuerwerb im laufenden Insolvenzverfahren

§ 300a

auf die Erteilung der Restschuldbefreiung wäre mit dem Wortlaut noch vereinbar20, wenn man den Verweis auf die Voraussetzungen des § 300 I S 2 gewissermaßen als Synonym für die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung versteht und die gerichtliche Feststellung der Voraussetzungen, wie sie durch den Erteilungsbeschlusses erfolgt, verlangt. Die Gesetzesmaterialien lassen den Schluss zu, dass von einer Synchronisierung der 17 Massezugehörigkeit des Neuerwerbs mit der Dauer der Entschuldungsphase ausgegangen werden sollte, und zwar sowohl hinsichtlich der regulären Dauer von sechs Jahren als auch der verkürzten Dauer in den Fällen des § 300 I S 2 Nr 1 bis 3.21 Systematik und Zweck der Regelung sprechen dafür, unabhängig vom – seitens des Schuldner nicht beeinflussbaren – Zeitpunkt der Entscheidung über die Restschuldbefreiung die Dauer der Entschuldungsphase als maßgeblich anzusehen, auch wenn dabei nicht auf eine gerichtliche Feststellung der Voraussetzungen zurückgegriffen werden kann. Damit wird wertungsmäßig ein Gleichlauf mit der ersten Variante des § 300a I S 1 hergestellt. Es stellt sich somit die Frage, von welcher Dauer der Entschuldungsphase materiell-rechtlich in den Fällen des § 300 I S 2 Nr 1 bis 3 auszugehen ist. Auf den Zeitpunkt des Schuldnerantrags kommt es insoweit nicht an. Das damit vorgezeichnete Abstellen auf den Eintritt der Voraussetzungen für die vorzeitige Restschuldbefreiung, wie es der überwiegenden Ansicht entspricht, führt freilich zu der Konsequenz, dass die haftungsrechtliche Abgrenzung des Neuerwerbs von der Insolvenzmasse zu einem Zeitpunkt einsetzt, zu dem der Verwalter/Treuhänder noch nicht davon ausgehen muss, dass von ihm eine Separierung und treuhänderische Verwaltung des Neuerwerbs verlangt wird. Dabei handelt es sich allerdings nicht um ein Problem der haftungsrechtlichen Zuweisung des Neuerwerbs, sondern um ein Abwicklungsproblem, das bei der Anwendung des § 300a II zu lösen ist (vgl Rn 33 ff). Der entscheidende Zeitpunkt für die Enthaftung des Neuerwerbs in Fällen, in denen 18 dem Schuldner vorzeitig die Restschuldbefreiung erteilt wurde, ist somit der Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen für die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung vorlagen. In den Fallgruppen nach § 300 I S 2 Nr 2 und 3 dauert die Entschuldungsphase drei respektive fünf Jahre, zumal die besonderen Voraussetzungen nach vorzugswürdiger Ansicht bis zum Ablauf der Frist vorliegen müssen (vgl § 300 Rn 56). Im Fall einer vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung nach § 300a I S 2 Nr 1 stellt sich das Verteilungsproblem, das § 300a I regelt, von vornherein nicht.22 Tilgungsmittel, die eingesetzt wurden, um die Voraussetzungen der vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung erst herbeizuführen, können nicht nach § 300a I S 1 Var 2 von der insolvenzrechtlichen Haftung ausgenommen sein. Die Restschuldbefreiung setzt in diesen Fällen ohnehin voraus, dass die Masseverbindlichkeiten, insbesondere die Verfahrenskosten, gedeckt sind (zum Erfordernis der Verfahrenskostendeckung vgl § 300 Rn 49 f; zum Erfordernis der Deckung sonstiger Masseverbindlichkeiten vgl § 300 Rn 51). Zu befriedigende Insolvenzgläubiger haben entweder keine Forderungen angemeldet oder ihre Forderungen sind (ggf vergleichsweise) befriedigt, so dass sie im Rahmen des Verfahrens keine weiteren Zahlungen erwarten können. Das gilt sowohl in Fällen der Befriedigung ihrer Forderungen im Insolvenzverfahren als auch in Fällen der Gläubigerbefriedigung in der anschließenden Treuhandphase. Ein laufendes Insolvenzverfahren würde nach Maßgabe der §§ 212, 213 beendet (vgl § 300 Rn 43 ff). 2. Umfang des haftungsfreien Neuerwerbs. Vermögen, das der Schuldner nach der 19 (regulären oder verkürzten) Entschuldungsphase iSd § 300a I S 1 erwirbt, gehört in Abwei-

20

Vgl MünchKomm/Stephan InsO3 § 300a (neu) Rn 4.

21 22

Vgl Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 31. Zutreffend FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 5, 6.

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chung zu § 35 I nicht zur Insolvenzmasse und haftet nicht mehr für die von der Restschuldbefreiung erfassten Forderungen (zum Wegfall des Vollstreckungsverbots vgl Rn 36). Dem Schuldner sollen, wie in der Gesetzesbegründung ausgeführt wird, keine Nachteile dadurch entstehen, dass das Insolvenzverfahren bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung noch nicht abgeschlossen werden konnte (zur entsprechenden Anwendung der Norm bei Verkürzung der Treuhandperiode vgl Rn 8).23 Hat der Insolvenzverwalter einen Massegegenstand freigegeben (zur Freigabe einer selbstständigen Tätigkeit vgl Rn 26 ff), dann fällt ein mit der Beitreibung erzieltes Vermögen allerdings ohnehin nicht zur Insolvenzmasse24, so dass der Vermögenszufluss schon aus diesem Grund nicht der insolvenzrechtlichen Haftung unterläge. Gibt der Verwalter bezüglich der vom Schuldner gemieteten Wohnung eine Enthaftungserklärung nach § 109 I S 2 ab, erhält der Schuldner hinsichtlich des Mietverhältnisses die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis zurück25; hieraus resultierende Ansprüche wie der Anspruch auf Rückzahlung einer Mietkaution fallen damit nicht in die Insolvenzmasse.26 Auf § 300a I S 1 kommt es insoweit nicht an.27 Im Prinzip erfasst die Enthaftungsregel den gesamten Neuerwerb. Eine Differenzierung 20 danach, welcher Art der Neuerwerb ist, erfolgt nicht, so dass beispielsweise auch Steuererstattungsansprüche, die sich auf Veranlagungszeiträume nach dem Ende der Entschuldungsphase beziehen28, oder Neuerwerb aus Erbschaften oder Schenkungen dem Schuldner zustehen.29 Hat der Schuldner dagegen bereits vor den Ende der Entschuldungsphase einen schuldrechtlichen Anspruch erworben, dann handelt es sich bei der Erfüllung nicht um Neuwerb iSd § 300a I S 1.30 Explizit ausgenommen wird nach § 300a I S 2 schließlich ein „im Wesentlichen auf Tätigkeiten des Insolvenzverwalters beruhender“ Neuerwerb. Abgrenzungsfragen ergeben sich schließlich dann, wenn ein Vermögenszufluss zwar nicht konkret auf einem Verwalterhandeln beruht, aber vor dem Ende der Entschuldungsphase bereits angelegt war (vgl Rn 22 ff).

21

a) Auf Insolvenzverwalterhandeln beruhende Vermögenszuflüsse. Nach § 300a I S 2 werden Vermögenszuflüsse, die zwar zeitlich nach dem Ende der Entschuldungsphase erfolgen, in der Sache aber auf Insolvenzverwalterhandeln beruhen, haftungsrechtlich der Insolvenzmasse zugeschlagen. Die Enthaftungsregelung des § 300a I S 1 gilt danach explizit nicht für Vermögensbestandteile, die aufgrund einer Anfechtung des Insolvenzverwalters (§§ 129 ff InsO), aufgrund eines vom Insolvenzverwalter geführten Rechtsstreits oder aufgrund von Verwertungshandlungen des Verwalters zur Masse gelangen. Das Verwalterhandeln, auf dem diese Vermögenszuflüsse beruhen, wurzelt in der Verfahrensposition des Verwalters. Es ist auf den Zweck des § 1 S 1, die Befriedigung der Insolvenzgläubiger, ausgerichtet. In den Materialien zu § 300a InsO-E wird zudem mit Recht darauf hingewie-

23 24 25 26 27 28

Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 31. BGHZ 163, 32, 37 = NZI 2005, 387; BGH NZI 2014, 614, 617; NZI 2017, 444, 445. BGH NZI 2014, 452, 453; NZI 2014, 6114, 615; NZI 2017, 444, 445. BGH NZI 2017, 444, 445. Vgl zur Rechtslage vor der Reform Büttner ZInsO 2010, 1025, 1034. FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 9; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 300a Rn 2; K Schmidt/ Henning InsO19 § 300a nF Rn 2; siehe bereits BGH NZI 2014, 312, 313.

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30

Vgl FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 9; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 300a Rn 4; HambK/Streck InsO7 § 300a Rn 3; K Schmidt/Henning InsO19 § 300a nF Rn 2; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 300a Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300a Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 300a Rn 3; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 300a Rn 2; siehe auch Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 31. Vgl Pape InsBüro 2014, 299, 302; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300a Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300a Rn 4.

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Neuerwerb im laufenden Insolvenzverfahren

§ 300a

sen, dass das Verwalterhandeln nach §§ 53, 54 vorab aus der Masse vergütet wird, sodass es auch vor diesem Hintergrund gerechtfertigt ist, den auf Verwalterhandeln beruhenden Vermögenszufluss der Insolvenzmasse zuzuschlagen.31 Zweifelhaft ist jedoch, ob es auch auf den Zeitpunkt des Verwalterhandelns ankommen 22 kann. Zwar wird das einschlägige Verwalterhandeln regelmäßig noch vor Ende der Entschuldungsphase zumindest eingeleitet sein, so dass das Problem dann nicht virulent wird. Ausgeschlossen sind abweichende Fallkonstellationen aber nicht. Ohnehin handelt es sich um eine Grundsatzfrage, die zudem an Bedeutung gewönne, wenn der Gesetzgeber die Entschuldungsphase weiter abkürzen würde. Obwohl der Wortlaut des § 300a I S 2 keine zeitliche Einschränkung enthält, wird die Norm verbreitet dahin verstanden, dass das maßgebliche Verwalterhandeln bereits vor dem Ablauf der der Entschuldungsphase begonnen haben muss, damit der Vermögenszufluss Bestandteil der Insolvenzmasse wird.32 Der Verwalter müsste bspw eine Verwertungsmaßnahme eingeleitet oder einen Anfechtungsprozess anhängig gemacht oder doch zumindest „nachdrücklich angekündigt“33 haben.34 Andernfalls würde § 300a I S 2 nicht greifen und auch der auf Verwalterhandeln beruhende Neuerwerb der Enthaftungsregelung des § 300a I S 1 unterworfen. Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Zwar ist den Materialien zu entnehmen, dass an Fallkonstellationen gedacht war, in denen das Verwalterhandeln erst nach dem Ende der Entschuldungsphase „abgeschlossen“ werden kann.35 Diesem Hinweis kann jedoch nicht entnommen werden, dass auf – aus der Masse vergütetem – Verwalterhandeln beruhende Vermögenszuflüsse dem Schuldner zugutekommen sollen, wenn der Verwalter die Maßnahme erst nach der Entschuldungsphase einleitet36, zumal eine solche grundlegende Einschränkung im Wortlaut der Norm keinen Niederschlag gefunden hat. Alle drei in § 300a I S 2 geregelten Fälle des Verwalterhandelns wären mit der Rechtsfolge der Enthaftung des Vermögenszuflusses nicht zu vereinbaren. Im Einzelnen: Ein Vermögenszufluss, der darauf beruht, dass der Verwalter erfolgreich 23 eine Anfechtung betrieben hat, dient ausschließlich dem Zweck, die Folgen einer vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommenen, gläubigerbenachteiligenden Rechtshandlung (vgl § 129 I) zu bereinigen. Eine Insolvenzanfechtung, deren Ergebnis nicht der Gläubigergesamtheit, sondern dem Schuldner zugutekäme, wäre insolvenzzweckwidrig. § 300a I S 2 kann aber keine Einschränkung entnommen werden, dass der Verwalter nach Ablauf der Entschuldungsphase faktisch keine Anfechtungen mehr betreiben könnte. Eine Enthaftung nach § 300a I S 1 kommt ebenfalls nicht in Betracht, wenn der Ver- 24 mögenszufluss aufgrund eines vom Verwalter geführten Rechtsstreits oder aufgrund einer Verwertungsmaßnahme des Verwalters erfolgt, und zwar völlig unabhängig vom Zeitpunkt des Verwalterhandelns. Der Verwalter führt kraft der auf ihn übergegangenen Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis massebezogene Prozesse. Bezogen auf Vermögensgegenstände, die bereits nach § 300a I S 1 nicht Teil der Insolvenzmasse sind, hätte der Verwalter überhaupt keine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, die ihn zur Prozessführung über diesen Gegenstand berechtigte. Führt der Verwalter aber berechtigterweise einen massebe-

31 32

33

Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 31. Insoweit abweichend HK/Waltenberger InsO8 § 300a Rn 4, der auf einen Haftungszugriff des Verwalters „vor der Erteilung der Restschuldbefreiung“ abstellt. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300a Rn 4.

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35 36

Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 300a Rn 4, HK/ Waltenberger InsO8 § 300a Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300a Rn 4; vgl auch Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 300a Rn 7. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 31. AA Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 300a Rn 4.

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zogenen Prozess, dann gebührt auch das Ergebnis des Prozesses der Masse. Würde demgegenüber § 300a I S 1 hinsichtlich des erstrittenen Vermögenszuflusses gelten und das Ergebnis des Prozesses dem Schuldner zugutekommen, könnte der Verwalter nach dem Ende der Entschuldungsphase keine massebezogenen Prozesse mehr führen. Im Hinblick auf Verwertungshandlungen des Verwalters ist schließlich zu beachten, dass auch die Verwertungshandlungen massebezogen sind. Nach § 300a I S 1 enthafteter Neuerwerb würde ohnehin als Gegenstand einer Verwertungshandlung ausscheiden. Verwertet der Verwalter aber Bestandteile des Schuldnervermögens, die zur Insolvenzmasse gehören und eben kein enthafteter Neuerwerb sind, dann gebührt auch das Ergebnis der Verwertung der Masse. Würde ein Verwertungserlös enthaftet, wenn der Verwalter nicht vor dem Ende der Entschuldungsphase die Verwertung des massezugehörigen Gegenstandes eingeleitet hat, wären die betreffenden Teile der Insolvenzmasse nach dem Ende der Entschuldungsphase praktisch unverwertbar und damit gewissermaßen „enthaftet“, obwohl für sie die Enthaftungsregelung des § 300a I S 1 nicht gilt. Haftet ein Vermögensgegenstand aber einmal als Teil der Insolvenzmasse, dann spielt es für die Haftung keine Rolle, wann der Insolvenzverwalter die Verwertung betreibt. Maßgeblich ist Insgesamt gilt also auch insofern, dass die Anwendung des § 300a I S 2 entgegen verbreiteter Ansicht nicht davon abhängt, dass der Insolvenzverwalter vor dem Ende der Entschuldungsphase tätig geworden ist. Maßgeblich ist vielmehr allein, dass der Vermögenszufluss auf einem entsprechenden Verwalterhandeln beruht.

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b) Massebezogene Erträge. Neben den in § 300a I S 2 explizit geregelten Vermögenszuflüssen, die auf Verwalterhandeln beruhen, handelt es sich bei massebezogenen Erträgen ebenfalls nicht um Neuerwerb iSd § 300a I S 1.37 Nutzungen einer Vermögensgegenstandes, der Teil der Insolvenzmasse ist, gebühren der Insolvenzmasse.38 Sie fallen gewissermaßen in den „Haftungsverband“ des Altvermögens, ohne dass es auf den Zeitpunkt ankommt, zu dem sich die Erträge als Vermögenszufluss niederschlagen. Beispielsweise gehören Einnahmen aus der Verwaltung einer massezugehörigen Immobilie zur Insolvenzmasse.39 Gleiches gilt für Zinsen auf Forderungen, die Bestandteil der Insolvenzmasse sind.40 Geht es dagegen nicht um die Zuweisung von Nutzungen aus einem massezugehörigen Vermögensgegenstand, der als solcher der Verwertung unterliegt, sondern um ein Nutzungsziehungsrecht auf Zeit als solches (zB Ausübung eines Nießbrauchs41), dann kommt es darauf an, in

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Grote/Pape ZInsO 2013, 1433, 1445; Pape InsBüro 2014, 299, 302; Vallender/Undritz/ Pape Praxis des Insolvenzrechts2 § 11 Rn 148; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300a Rn 4; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 300a nF Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300a Rn 3; vgl auch Freydag ZVI 2015, 49, 51 mit dem Hinweis, der Wortlaut des § 300a I S 2 InsO sei mit der Beschränkung auf Verwertungshandlungen zu eng gefasst. Grote/Pape ZInsO 2013, 1433, 1445; Pape InsBüro 2014, 299, 302; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300a Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 300a Rn 3. FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 8; Freydag ZVI 2015, 49, 53; Grote/Pape ZInsO 2013, 1433, 1445; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72

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§ 300a Rn 4; vgl auch K Schmidt/Henning InsO19 § 300a nF Rn 2. Freydag ZVI 2015, 49, 53; Pape InsBüro 2014, 299, 302; aA FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 9. Umstritten ist, ob das Stammrecht als solches überhaupt Teil der Masse ist, siehe MünchKomm/Pohlmann BGB7 § 1059 Rn 26; Uhlenbruck/Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 190; vgl auch BGHZ 95, 99 = NJW 1985, 2827 (zur Pfändung). Besteht der Nießbrauch zugunsten einer natürlichen Person, kann er allerdings jedenfalls nicht übertragen werden (§ 1059 BGB), so dass der Verwalter insoweit in der Verwertungsmöglichkeit beschränkt ist. Der Verwalter könnte jedoch gegen Entschädigung die Aufgabe des Nießbrauchs erklären, vgl OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 445; MünchKomm/

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Neuerwerb im laufenden Insolvenzverfahren

§ 300a

welchem Zeitraum die Nutzungen anfallen. Nach dem Ende der Entschuldungsphase stehen sie also dem Schuldner zu.42 c) Selbstständige Tätigkeit des Schuldners. Einnahmen aus einer nicht nach § 35 II 26 freigegebenen selbstständigen Tätigkeit des Schuldners unterliegen prinzipiell dem Insolvenzbeschlag.43 Erträge, die der Schuldner nach dem Ende der Entschuldungsphase erwirtschaftet, fallen dagegen nach § 300a I S 1 nicht in die Insolvenzmasse.44 Der Schuldner, der eine selbstständige Tätigkeit ausübt, die der Insolvenzverwalter gem 27 § 35 II freigegeben hat, ist zur Ausgleichszahlung nach Maßgabe des § 35 II S 2 iVm § 295 II verpflichtet, also zur Zahlung eines Betrags in Höhe des pfändbaren fiktiven Nettoeinkommens. Es handelt sich um einen Zahlungsanspruch, dessen Höhe allerdings durch die Höhe des tatsächlich erzielten Gewinns begrenzt wird.45 Ist der Schuldner nach dem Ende der Entschuldungsphase iSv § 300a I S 1 selbstständig tätig, entfällt diesbezüglich die Zahlungspflicht nach § 35 II S 2 iVm § 295 II.46 Es spielt als hinsichtlich der Enthaftungswirkung im Ergebnis keine Rolle, ob der Schuldner Bezüge aus einem Dienstverhältnis erhält oder ob er selbstständig tätig ist. Bei vorzeitiger Erteilung der Restschuldbefreiung nach § 300 I S 2 ist noch voraus- 28 schauend zu bedenken, dass eine Fallkonstellation eintreten könnte, in der der Beschluss über die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung aufgehoben wird, weil die Voraussetzungen für eine vorzeitige Entscheidung nicht vorliegen. In diesem Fall würde der Schuldner auf die reguläre Erteilung der Restschuldbefreiung nach Ablauf der sechsjährigen Abtretungsfrist zusteuern. In diesem Fall würde für die volle Zeit die Mitwirkungsobliegenheit nach § 290 I Nr 5 (hier: bezüglich des Zahlungsanspruchs nach § 35 II S 2 iVm § 295 II) bestehen. Leistete der Schuldner vorsorglich diese Zahlung, um für den Fall, dass er nicht vorzeitig, sondern lediglich regulär Restschuldbefreiung erlangt, nicht Gefahr zu laufen, einer Obliegenheit zu genügen, so müsste der Verwalter diesen Vermögenszufluss wie sonstigen Neuerwerb nach § 300a II S 3 bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die vorzeitige Restschuldbefreiung treuhänderisch verwahren.

V. Behandlung des Neuerwerbs (Absatz 2) § 300a II regelt, wie mit dem enthafteten Neuerwerb umzugehen ist. Dabei stellt sich das 29 Problem, dass der Zeitpunkt des Eintritts der Enthaftungwirkung vor dem Zeitpunkt liegt, zu dem die Tatbestandsvoraussetzungen für die Enthaftung vorliegen. Erst mit dem rechtskräftigen Beschluss über die Erteilung der Restschuldbefreiung ist entschieden, dass es überhaupt enthafteten Neuerwerb iSd § 300a I geben kann. Es besteht also zwischen dem

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Pohlmann BGB7 § 1059 Rn 26; Uhlenbruck/ Hirte/Praß InsO15 § 35 Rn 190; insoweit kritisch Staudinger/Heinze BGB (2017) § 1059 Rn 32. Freydag ZVI 2015, 49, 53; aA AG Norderstedt ZVI 2017, 435; BeckOK/Riedel InsO10 § 300a Rn 2.1; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 9 zu Lizenzeinnahmen; hierzu aA Freydag ZVI 2015, 49, 53. FK/Bornemann InsO9 § 35 Rn 29; Leonhard/ Smid/Zeuner/Smid/Leonhardt InsO3 § 35

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Rn 33; MünchKomm/Peters InsO3 § 35 Rn 47a; vgl BeckOK/Jilek InsO11 § 35 Rn 65 ff. HambK/Streck InsO7 § 300a Rn 3; K Schmidt/ Henning InsO19 § 300a nF Rn 2. BGH NZI 2013, 797, 798 f; Montag ZVI 2014, 333, 335; Stephan ZVI 2014, 214, 216; HambK/Streck InsO7 § 290 Rn 38; vgl auch BGH NZI 2014, 461, 462. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 9; siehe auch LG Hamburg ZInsO 2016, 2048.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

Ende der Entschuldungsphase und der rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung ein Schwebezustand, während dessen offen ist, ob Vermögen, das der Schuldner in diesem Zeitraum erwirbt, Teil der Insolvenzmasse nach § 35 I oder enthafteter Neuerwerb iSv § 300a I ist.47 § 300a II enthält deshalb eine differenzierende Regelung. Für den Zeitraum bis zur 30 rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung wird von einem Neuerwerb iSv § 300a I ausgegangen, der allerdings noch nicht dem Schuldner zugewiesen wird, sondern der für den Schuldner lediglich treuhänderisch zu sichern ist (S 1), bis rechtskräftig entschieden ist, ob eine Enthaftung eintritt. Nach rechtskräftiger Erteilung der Restschuldbefreiung steht sodann fest, dass die Enthaftung eintritt, so dass die Befreiung vom Insolvenzbeschlag rechtlich umgesetzt werden kann (S 2, 3). Durch die Behandlung des Neuerwerbs als Sondermasse bereits während des Zeitraums zwischen dem Ende der Entschuldungsphase und der Rechtskraft des Erteilungsbeschlusses wird sichergestellt, dass der nach dem Ende der Entschuldungsphase enthaftete Neuerwerb nicht im Insolvenzverfahren zu Tilgungszwecken eingesetzt wird, damit die Enthaftungswirkungen nicht unterlaufen werden kann. Umgekehrt wird ebenso sichergestellt, dass der Neuerwerb im Verfahren zur Verfügung steht, wenn dem Schuldner die Restschuldbefreiung rechtskräftig versagt wird.48 In diesem Fall erlischt die Bindung nach § 300a II S 1 und der Neuerwerb ist als Teil der Insolvenzmasse für die Zwecke des Verfahrens, also zur Befriedigung der Forderungen der Gläubiger, zu verwenden.49

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1. Bis zur Rechtskraft der Erteilung der Restschuldbefreiung. Gem § 300a II S 1 ist der Neuerwerb treuhänderisch gebundenes Sondervermögen, das der Verwalter bis zur rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung für den Schuldner als Treugeber zu vereinnahmen und zu verwalten hat. Die Regelung soll den Schwebezustand sichern, der zwischen dem Ende der Entschuldungsphase und der rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung besteht, wenn noch nicht entschieden ist, ob die Enthaftung nach § 300a I letztendlich eintritt oder nicht (vgl Rn 29).

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a) Beginn der treuhänderischen Vereinnahmung und Verwaltung. Bezogen auf das reguläre Ende der Entschuldungsphase nach sechs Jahren (§ 287 II) heißt das, dass der Insolvenzverwalter sämtlichen Neuerwerb des Schuldners, der von der Enthaftungsregelung des § 300a I S 1 erfasst wird, nach § 300a II S 1 treuhänderisch zu vereinnahmen und zu verwalten hat.50 Problematisch ist die Bestimmung des Zeitpunkts, zu dem diese Treuhandtätigkeit 33 vorgeschrieben ist, in den Fällen der vorzeitigen Restschuldbefreiung, in denen die Entschuldungsphase mit dem Eintritt der Voraussetzungen für die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung nach § 300 I S 2 Nr 2 oder Nr 3 endet und somit bereits zu diesem Zeitpunkt die Enthaftungswirkung eintreten soll (str, vgl Rn 14 ff). Allein der Umstand, dass drei respektive fünf Jahre der Abtretungsfrist verstrichen sind, besagt schließlich nichts

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Vgl MünchKomm/Stephan InsO3 § 300a (neu) Rn 6 („Interimszeit“). Reg.Begr BT-Drucks 17/11268 S 31; BK/Ley InsO49 § 300a Rn 6; Braun/Pehl InsO7 § 300a Rn 4; HK/Waltenberger InsO8 § 300a Rn 6; MünchKomm/Stephan InsO3 § 300a (neu) Rn 6; vgl auch HambK/Streck InsO7 § 300a Rn 4.

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Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 300a Rn 8; zur alten Rechtslage BGH NZI 2010, 577, 578; ZVI 2010, 68 m Anm Heyer. Reg Begr BT-Drucks 17/11268, S 31; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300a Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300a Rn 6.

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Neuerwerb im laufenden Insolvenzverfahren

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darüber, ob überhaupt vorzeitig über die Erteilung der Restschuldbefreiung zu entscheiden ist. Zum Teil wird für diese Fallkonstellationen deshalb auf den Zeitpunkt der Erteilung der Restschuldbefreiung abgestellt, um die Separierung und Sicherung des Neuerwerbs greifen zu lassen.51 Diese Lösung ist praktikabel, führt jedoch dazu, dass das Ende der Entschuldungsphase („mit Eintritt der Voraussetzungen des § 300 I S 2) und das Einsetzen der Sicherungsmaßnahmen nach § 300a II S 1 nicht zusammenfallen.52 Andererseits verlangt der Zweck des § 300a II S 1 nicht, bereits nach Ablauf von drei Jahren der Abtretungsfrist gewissermaßen vorsorglich mit der Sicherung zu beginnen, damit auf jeden Fall ein Gleichlauf mit dem Ende der Entschuldungsphase in den Fällen erreicht wird, in denen dem Schuldner vorzeitig Restschuldbefreiung erteilt wird. An der frühzeitigen Sicherung nach § 300a II S 1 wäre hier nur der Schuldner als Treugeber interessiert, und das auch nur dann, wenn er von der Möglichkeit der vorzeitigen Restschuldbefreiung Gebrauch machen möchte. Deshalb ist für das Einsetzen der treuhänderischen Sicherung zu verlangen, dass der Schuldner einen Antrag auf vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung gestellt hat; würde der Antrag des Schuldners auf vorzeitige Entscheidung rechtskräftig abgewiesen, endete die treuhänderische Sicherung für den Schuldner.53 b) Durchführung. Nach § 300a II S 1 muss der Verwalter den Neuerwerb von der 34 sonstigen Masse separieren und gesondert treuhänderisch verwalten.54 Konsequenterweise darf der Verwalter die treuhänderisch gebundenen Vermögensgegenstände nur sichern, bspw einen Insolvenzvermerk im Grundbuch eintragen lassen55, aber diesbezüglich keine Verwertungsmaßnahmen treffen, die die Erfüllung der Herausgabepflicht nach Rechtskraft des Erteilungsbeschlusses, § 300a II S 3, vereiteln oder erschweren könnten (zur Verwertung von massegehörigem Vermögen oben Rn 24 ff).56 Das heißt jedoch nicht, dass der Verwalter sich jeder Verwertungsmaßnahme im weitesten Sinne enthalten müsste, insbesondere keine Nutzungen mehr ziehen dürfte. Schließlich ist zu beachten, dass der Verwalter darauf bedacht sein muss, zum Zweck der Gläubigerbefriedigung weiter Sollmasse zu generieren, und das durchaus auch im Hinblick darauf, dass dem Schuldner die Restschuldbefreiung immer noch rechtskräftig versagt werden könnte und in diesem Fall jeglicher Neuerwerb des Schuldners nach § 35 I Teil der Insolvenzmasse wäre. Vielmehr ist der entsprechende Vermögenszufluss wiederum als Neuerwerb und damit als Treugut nach § 300a II S 1 zu behandeln. In diesem Sinne könnte der Verwalter bspw auch dem Schuldner eine Immobilie, die Neuerwerb iSd § 300a I S 1 ist, gegen Entgelt zur Nutzung überlassen, müsste das erlangte Entgelt aber treuhänderisch vereinnahmen und verwahren.57 2. Nach Rechtskraft der Erteilung der Restschuldbefreiung. Ist der Beschluss, mit dem 35 dem Schuldner die Restschuldbefreiung erteilt wird, rechtskräftig, tritt endgültig die Enthaftung des Neuerwerbs iSd § 300a I S 1 ein. Der Verwalter hat den bis dahin treuhänderisch verwalteten Neuerwerb gem § 300a II S 3 an den Schuldner herauszugeben und über die Verwaltung Rechnung zu legen, wobei eine einfache Einnahmen-Ausgaben-Übersicht als

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Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300a Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300a Rn 6. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300a Rn 2, der für die Enthaftungswirkung nach § 300a I auf den Zeitpunkt abstellt, zu dem die Voraussetzungen des Verkürzungstatbestandes vorliegen.

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Zutreffend Pape InsBüro 2014, 299, 303. MünchKomm/Stephan InsO3 § 300a (neu) Rn 6. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 12. Weitergehend FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 12. AA FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 12.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

hinreichend angesehen wird.58 Der Herausgabeanspruch des Schuldners ist pfändbar.59 Liegen die Voraussetzungen der §§ 387 ff BGB vor, kann der Schuldner auch gegen Vergütungs- und Aufwendungsersatzansprüche des Verwalters aufrechnen.60 Wegen der Enthaftung des Neuerwerbs im Insolvenzverfahren gibt es hinsichtlich dieser 36 Vermögensgegenstände keine im Insolvenzverfahren gründende Vollstreckungsbeschränkung mehr. Neugläubiger können in die enthafteten Vermögensgegenstände vollstrecken.61 Weil es sich nicht um Vermögen handelt, das für die Zwecke der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger im Insolvenzverfahren eingesetzt wird, findet nach § 300a II S 2 auch § 89 keine Anwendung, der die Einzelzwangsvollstreckung für einzelne Insolvenzgläubiger während des laufenden Insolvenzverfahrens unterbindet. Beschränkt sind die Insolvenzgläubiger somit ausschließlich durch die Erteilung der Restschuldbefreiung.62 Wegen einer Forderung, die nach § 302 von der Restschuldbefreiung ausgenommen ist, kann dagegen in den insolvenzfreien Neuerwerb vollstreckt werden.63

VI. Vergütungsanspruch des Insolvenzverwalters (Absatz 3) 37

Ist dem Schuldner rechtskräftig die Restschuldbefreiung erteilt, kann der Insolvenzverwalter gem § 300a III S 1 für seine Treuhandtätigkeit vom Schuldner eine Vergütung sowie Auflagenersatz verlangen. Wird dem Schuldner dagegen die Restschuldbefreiung versagt und fällt der Neuerwerb damit gem § 35 I in die Insolvenzmasse, sind die betreffenden Verwaltungsmaßnahmen Teil der regulären Verwaltertätigkeit im Insolvenzverfahren und damit von der Verwaltervergütung als Teil der Kosten des Insolvenzverfahrens (§ 54 Nr 2) umfasst. Da die treuhänderische Verwaltung des Neuerwerbs im Fall der rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung im Ergebnis als Treuhandtätigkeit im Interesse des Schuldners zu werten ist, ist es systemgerecht, dass § 300a III dem Schuldner aufbürdet, die Kosten der treuhänderischen Verwaltung zu tragen.64 Hinsichtlich der Bemessung der Höhe der Vergütung verweist § 300a III S 2 auf § 293, 38 so dass der Zeitaufwand des Verwalters sowie der Umfang seiner treuhänderischen Tätigkeit für den Schuldner zu berücksichtigen sind.65 Über den Verweis auf § 293 II ist auch die entsprechende Anwendung der §§ 14 ff InsVV eröffnet. Bei der entsprechenden Anwendung ist dem Charakter der treuhänderischen Verwaltung als Verwaltung zur Siche-

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FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 13; HK/Waltenberger InsO8 § 300a Rn 8; K Schmidt/Henning InsO19 § 300a nF Rn 3. FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 13; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300a Rn 8. FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 13; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300a Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300a Rn 8. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 31; Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 300a nF Rn 4; BK/Ley InsO49 § 300a Rn 7; Braun/ Pehl InsO7 § 300a Rn 5; FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 14; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 300a Rn 9; HK/Waltenberger InsO8 § 300a Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300a Rn 7; MünchKomm/Stephan InsO3

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§ 300a (neu) Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300a Rn 7. Vgl HK/Waltenberger InsO8 § 300a Rn 7. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 31; Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 300a nF Rn 4; BK/Ley InsO49 § 300a Rn 7; Braun/ Pehl InsO7 § 300a Rn 5; FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 14; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 300a Rn 9; HK/Waltenberger InsO8 § 300a Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 300a Rn 7; MünchKomm/Stephan InsO3 § 300a (neu) Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300a Rn 7. AA FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 15; s auch ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 1115, 1116. Vgl Reg.Begr BT-Drucks 17/11268 S 31.

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Wirkung der Restschuldbefreiung

§ 301

rung (und nicht zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger) Rechnung zu tragen.66 Den Materialien ist zu entnehmen, dass eine Mindestvergütung wegen des geringen Pflichtenkreises des Verwalters bei seiner Treuhandtätigkeit nach § 300a II S 1 nicht gewährt werden soll.67 In der Literatur wird mit Recht darauf hingewiesen, dass diese Einschränkung zwar im Gesetzeswortlaut keinen Niederschlag gefunden hat, die treuhänderische Verwaltung des Neuerwerbs allerdings mit einer anfallsabhängigen Vergütung hinreichend entschädigt wird.68 Festzusetzen ist die Höhe der Vergütung gem §§ 300a III S 2, 293 II iVm § 64 I durch 39 das Insolvenzgericht. Gem §§ 300a III S 2, 293 II iVm § 64 III können Schuldner oder Verwalter gegen den Beschluss sofortige Beschwerde einlegen.

§ 301 Wirkung der Restschuldbefreiung (1) 1Wird die Restschuldbefreiung erteilt, so wirkt sie gegen alle Insolvenzgläubiger. Dies gilt auch für Gläubiger, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben. (2) 1Die Rechte der Insolvenzgläubiger gegen Mitschuldner und Bürgen des Schuldners sowie die Rechte dieser Gläubiger aus einer zu ihrer Sicherung eingetragenen Vormerkung oder aus einem Recht, das im Insolvenzverfahren zur abgesonderten Befriedigung berechtigt, werden durch die Restschuldbefreiung nicht berührt. 2Der Schuldner wird jedoch gegenüber dem Mitschuldner, dem Bürgen oder anderen Rückgriffsberechtigten in gleicher Weise befreit wie gegenüber den Insolvenzgläubigern. (3) Wird ein Gläubiger befriedigt, obwohl er auf Grund der Restschuldbefreiung keine Befriedigung zu beanspruchen hat, so begründet dies keine Pflicht zur Rückgewähr des Erlangten. 2

Materialien: RegE zu § 250 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 49, 194, Rechtsausschuss zu § 346p InsO-E, BT-Drucks 12/7302 S 128, 189. Literatur Ahrens Nicht benannte Gläubiger im Restschuldbefreiungsverfahren, NZI 2013, 721; ders Lohnabtretungen in der Insolvenz nach der Aufhebung von § 114, NZI 2014, 529; ders Schadensersatz aus § 826 BGB nach einer Restschuldbefreiung, NZI 2015, 687; Bigge/Peters-Lange Auswirkungen der Streichung des § 114 für gesicherte Gläubiger und Auf-/Verrechnungsberechtigte durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und Stärkung der Gläubigerrechte zum 01.07.2014, ZIP 2014, 2114; Döbereiner Die Restschuldbefreiung nach der Insolvenzordnung (1997); Fischinger Für eine Reform des § 301 I S 2, KTS 2011, 51; Forsblad Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz im künftigen deutschen Insolvenzrecht (1997); Geißler Die gegen die Restschuldbefreiung resistenten Vermögensansprüche der Insolvenzgläubiger, ZInsO 2018, 1701; Kießner Verfahrenskosten-

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FK/Ahrens InsO9 § 300a Rn 15; s auch ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 1117a mit dem Hinweis darauf, dass im Fall eines summenmäßig erheblichen Neuerwerbs Abschläge nach dem Gedanken des § 3 II InsVV vorzunehmen seien. Reg.Begr BT-Drucks 17/11268 S 31. HK/Waltenberger InsO8 § 300a Rn 9; vgl auch

K Schmidt/Henning InsO19 § 300a nF Rn 3; aA (Mindestvergütung): Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 300a Rn 6; Nerlich/Römermann/Stephan InsO32 § 14 InsVV Rn 18; vgl auch Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 300a nF Rn 5; Pape InsBüro 2014, 299, 302.

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stundung und Rangordnung nach § 209, FS Braun (2007), S 205; Kröpelin Die massearme Insolvenz – Beiträge zum Insolvenzrecht Band 29 (2003); Kuleisa Aufhebung des § 114 – Was wird aus der Abtretung von Bezügen während und nach der Insolvenz?, ZVI 2015, 85; Möhring/Prietz Lieferung von Strom und Gas nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ZInsO 2016, 2140; Noack/Bunke Zur Stellung gesamtschuldnerisch oder aksessorisch Mithaftender im Insolvenzverfahren, FS Uhlenbruck (2000), S 335; Pape Die ausgenommenen Forderungen gem § 302 I – eine aktuelle Bestandsaufnahme, ZInsO 2016, 2005; Prütting/Stickelbrock Ist die Restschuldbefreiung verfassungswidrig?, ZVI 2002, 305; Runkel/Schnurrbusch Rechtsfolgen der Masseunzulänglichkeit, NZI 2000, 49; Vallender Das Schicksal nicht berücksichtigter Forderungen im Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, ZIP 2000, 1288; Voigt Weiter im Schuldenturm trotz Restschuldbefreiung? Gedanken zur Auslegung von §§ 286, 301, ZInsO 2002, 569; Wagner Die natürliche Person mit beschränkter Haftung – Zu Folgen und Nebenwirkungen des Gesetzentwurfs zur Reform des Insolvenzrechts, ZIP 2008, 630; ders Das rechtliche Gehör vom Schuldner übersehener oder weggelassener Insolvenzgläubiger in Verfahren mit Restschuldbefreiung, ZVI 2007, 9; Wischemeyer Haftung und Restschuldbefreiung für die Forderungen der Massegläubiger, KTS 2008, 495.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . . II. Von der Restschuldbefreiung betroffene Gläubiger und Verbindlichkeiten . . 1. Insolvenzgläubiger . . . . . . . . . 2. Geltung ggü. Gläubigern, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben . 3. Von der Restschuldbefreiung nicht betroffene Verbindlichkeiten . . . . .

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III. Wirkung der Restschuldbefreiung . . . . 1. Umwandlung in unvollkommene Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . 2. Durchsetzungssperre . . . . . . . . .

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Rn. 3. Auswirkung der Durchsetzungssperre im Erkenntnisverfahren . . . . . . . 4. Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung IV. Mitschuldner, Sicherungsrechte (§ 301 II) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Mitschuldner, Bürge . . . . . . . . . 3. Absonderungsrechte, Vormerkung . . 4. Regressansprüche gegen den Schuldner a) Wirkung des § 301 II S 2 InsO . . . b) Zur Behandlung unbedingter und bedingter Rückgriffansprüche . . . c) Verfahrensrechte des Rückgriffsberechtigten . . . . . . . . . . . .

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I. Normzweck und systematische Stellung 1

Die §§ 301, 302 regeln zusammengenommen die Rechtsfolgen der erteilten Restschuldbefreiung, und zwar sowohl hinsichtlich der von der Restschuldbefreiung betroffenen Forderungen als auch hinsichtlich der konkreten Rechtswirkung der Restschuldbefreiung. Die Rechtswirkungen der Restschuldbefreiung sollen einerseits so umfassend sein, dass dem Schuldner der intendierte wirtschaftliche Neuanfang ermöglicht wird. Andererseits hat der Gesetzgeber aber auch anerkannt, dass insbesondere berechtigte Belange der Gläubiger eine Einschränkung der Restschuldbefreiungswirkungen verlangen können, selbst wenn dem Schuldner als „redlichem Schuldner“ im Grundsatz Restschuldbefreiung erteilt wurde. Folgerichtig wurden Ausnahmen für bestimmte Forderungen in § 302 zugelassen und im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 sogar noch ausgeweitet. Absatz 1 enthält die Basisregel zur Bestimmung der betroffenen Forderungen, die durch 2 den Katalog der ausgenommenen Forderungen in § 302 ergänzt wird. In diesen Zusammenhang gehört auch die in Absatz 2 geregelte Erstreckung der Restschuldbefreiung auf etwaige Regressforderungen, die Mithaftenden oder Sicherungsgebern im Fall ihrer Inanspruchnahme gegen den Schuldner als Regresspflichtigem erwachsen. Zugleich findet sich hier die

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Wirkung der Restschuldbefreiung

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klarstellende Regelung, dass Ansprüche gegen Mithaftende oder Sicherungsrechte, seien es Personalsicherheiten oder dingliche Sicherheiten, unberührt bleiben, also ungeachtet der dem Schuldner erteilten Restschuldbefreiung geltend gemacht werden können. Absatz 3 konkretisiert schließlich, wie die in § 286 angekündigte „Befreiung von den im Insolvenzverfahren nicht erfüllten Verbindlichkeiten gegenüber den Insolvenzgläubigern“ konkret vonstattengeht. Die Forderung erlischt nicht, aber der Gläubiger kann „auf Grund der Restschuldbefreiung keine Befriedigung beanspruchen“. Die von der Restschuldbefreiung erfasste Forderung wird also zu einer unvollkommenen Verbindlichkeit (vgl Rn 15). Als wesentlicher Grundgedanke kann dem Restschuldbefreiungsrecht insgesamt – und 3 hier vor allem den §§ 301, 302 – entnommen werden, dass im Interesse eines wirtschaftlichen Neuanfangs des Schuldners ein Verzicht auf die Wirkungen der Restschuldbefreiung im Voraus nicht wirksam in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden kann; ebenso kann der Katalog der Ausnahmetatbestände nicht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen erweitert werden.1 Gute Gründe sprechen dafür, die Möglichkeit der Restschuldbefreiung wegen einer 4 Forderung generell nicht als disponibel anzusehen, so dass auch eine Individualvereinbarung, die darauf gerichtet ist, eine Restschuldbefreiung hinsichtlich der gegen den Schuldner begründeten Forderung auszuschließen, keine Wirkung hätte (vgl § 286 Rn 7). Insofern bietet prinzipiell ein Vergleich zur fehlenden Disponibilität der Vollstreckungsschutzvorschriften im Einzelzwangsvollstreckungsrecht an.2 Die Zielsetzung des Gesetzgebers, jedem im Sinne der InsO-Regeln „redlichen“ Schuldner im Insolvenzfall die verfahrensrechtliche Option einer Restschuldbefreiung einzuräumen, rechtfertigt es, den Schuldner insofern „vor sich selbst zu schützen“ und durch Einschränkung der Disponibilität einem Unterlaufen der Ziele des Restschuldbefreiungsrechts durch vereinbarte Verzichte von vornherein vorzubeugen. Während der Treuhandphase verbietet § 294 II Sonderabkommen zugunsten einzelner 5 Gläubiger. Auf diese Regelung wird ebenfalls die Unzulässigkeit der Vereinbarung eines Verzichts auf die Wirkungen der Restschuldbefreiung in der Treuhandphase gestützt3, obwohl die Wirkung der Vereinbarung erst in der Zeit nach Beendigung der Treuhandphase eintreten und somit die Befriedigung der Gläubiger im laufenden Restschuldbefreiungsverfahren nicht berühren würde. Auch in diesem Fall kann und sollte aber die Unwirksamkeit eines Verzichts damit begründet werden, dass der Schuldner auf die Wirkungen der Restschuldbefreiung nicht im Voraus verzichten kann. Entgegenstehenden Interessen des Schuldners und des Gläubigers wird genügt, indem die Forderung als unvollkommene Verbindlichkeit bestehen bleibt.

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BGH NZI 2015, 858, 859 f mwN. So FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 29; offengelassen BGH NZI 2015, 858, 859; vgl auch MünchKomm/Stephan InsO3 § 301 Rn 25 (der allerdings auf § 134 BGB verweist); Döbereiner Restschuldbefreiung S 235 ff; zur Unwirksamkeit des Verzichts auf Anwendung der Vollstre-

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ckungsschutzregeln BGHZ 137, 193, 197 = NJW 1998, 1058; bestätigt BGH NZI 2015, 858, 859. Vgl BGH NZI 2015, 858, 859; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 301 Rn 24; Pape ZInsO 2016, 2005, 2013.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

II. Von der Restschuldbefreiung betroffene Gläubiger und Verbindlichkeiten 6

Das Schuldenbereinigungskonzept des § 301 I folgt mit seiner Festlegung der betroffenen Gläubiger dem Muster des früheren § 82 VerglO, der die Vergleichswirkungen für und gegen alle Vergleichsgläubiger eintreten ließ, und zwar unabhängig von ihrer Zustimmung zum Vergleich.4 Die Vorschrift knüpft an den in § 286 geregelten Grundsatz an, dass der Schuldner mittels der Restschuldbefreiung Befreiung „von den im Insolvenzverfahren nicht erfüllten Verbindlichkeiten gegenüber den Insolvenzgläubigern“ erlangen soll. Dabei ist die systematische Zuordnung zu den im Insolvenzverfahren erfüllbaren Insolvenzforderungen maßgeblich und nicht die konkrete Teilnahme am Verfahren. Explizit von der Restschuldbefreiung ausgenommen sind allerdings die in § 302 im Einzelnen aufgeführten Verbindlichkeiten.

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1. Insolvenzgläubiger. Das Restschuldbefreiungsrecht betrifft Insolvenzforderungen (zur Problematik offengebliebener Masseverbindlichkeiten vgl Rn 13) im materiellen Sinne, also Ansprüche persönlicher Gläubiger, die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits bestehen (§ 38). Die richtige Abgrenzung zwischen Insolvenzforderungen einerseits, ggf unter Beachtung der §§ 41 ff, sowie Masseverbindlichkeiten oder Neuverbindlichkeiten andererseits ist insoweit von maßgeblicher Bedeutung.5 Bei laufenden Zahlungen muss erforderlichenfalls zwischen Teil-Insolvenzforderungen und Teil-Neuverbindlichkeiten differenziert werden.6 Sollte im Insolvenzverfahren die Forderung eines Neugläubigers oder eine Masseverbindlichkeit fälschlich zur Insolvenztabelle festgestellt worden sein, so führt dieser formale Akt nicht etwa dazu, dass die Forderung nun von der Restschuldbefreiung erfasst würde.7 Insolvenzforderungen, die von der Restschuldbefreiung erfasst werden, sind auch Erstattungsansprüche des Anfechtungsgegners gegen den Schuldner nach § 12 AnfG, ohne dass es darauf ankäme, ob die Gläubigeranfechtungsklage bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens anhängig war oder ob erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens Anfechtungsklage erhoben wurde.8 Der Anfechtungsgegner kann sich auf die dem Schuldner erteilte Restschuldbefreiung nicht berufen.9 Die Restschuldbefreiung bezieht auch gem § 39 nachrangige Insolvenzforderungen ein.10 8 Es spielt insofern keine Rolle, dass regulär keine Anmeldung dieser Forderungen zur Tabelle erfolgt, weil diese Forderungen gem § 174 III nur nach besonderer Aufforderung durch das Insolvenzgericht anzumelden sind. Nachrangige Insolvenzforderungen sind insbesondere die in § 39 I Nr 1 geregelten Zinsansprüche und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insol-

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FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 1; vgl auch Reg Begr BT-Drs 12/2443 S 194. Vgl K Schmidt/Henning InsO19 § 301 nF Rn 2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 4; s auch MünchKomm/Stephan InsO3 § 301 Rn 8, 11, 12; zu prozessualen Kostenerstattungsansprüchen BGH NZI 2005, 328; zur Abgrenzung bei Betriebskostennachforderungen BGH NZI 2011, 404; zu im Wirtschaftsplan einer Wohnungseigentümergemeinschaft beschlossenen Ansprüchen BGH NZI 2011, 731. FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 10; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 301 Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 14 insbesondere zu rück-

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stündigen familienrechtlichen Unterhaltsansprüchen auch im Fall des Anspruchsübergangs auf eine öffentliche Stelle. FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 5. BGH NZI 2018, 488, 489 Rn 13 ff mit zust Anm Hübner; vgl bereits BGHZ 208, 1 ff = NJW 2016, 246, 247 Rn 20 ff jeweils mwN. Vgl BGH NZI 2018, 488 mit zust Anm Hübner; BGHZ 208, 1 = NJW 2016, 246, 247; aA Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 39 unter Hinweis auf die fehlende Durchsetzbarkeit der Forderung gegen den Schuldner; differenzierend FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 34. FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 15.

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Wirkung der Restschuldbefreiung

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venzgläubiger. Für diese fortlaufend anfallenden Forderungen entspricht es darüber hinaus, soweit ersichtlich, einhelliger Ansicht, dass auch die während der Treuhandphase entstehenden Ansprüche nicht als Neuforderung behandelt werden, sondern ebenso wie die während des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen von der Restschuldbefreiung erfasst werden; zum Teil wird dieses Ergebnis explizit auf eine analoge Anwendung des § 39 I Nr 1 gestützt.11 2. Geltung ggü. Gläubigern, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben. Nach § 301 I 9 S 2 ist es für den Eintritt der Restschuldbefreiungswirkung unerheblich, ob die Insolvenzforderung zur Tabelle angemeldet wurde oder nicht. Der intendierte wirtschaftliche Neustart kann dem Schuldner nur ermöglicht werden, wenn der Umfang der Restschuldbefreiung einer Einflussnahmemöglichkeit der Gläubiger im Wege der Nichtanmeldung von Forderungen im Insolvenzverfahren entzogen ist. Die Restschuldbefreiung ist deshalb auf alle Forderungen erstreckt, die nach Maßgabe der §§ 38, 39 Insolvenzforderungen sind. Im Interesse der Rechtssicherheit kann auch nicht danach differenziert werden, aus welchem Grund eine Anmeldung nicht erfolgte, insbesondere ob der Gläubiger überhaupt Kenntnis vom Verfahren hatte. Es ist unerheblich, wenn ein Insolvenzgläubiger unverschuldet die (rechtzeitige) Anmeldung der Forderung zur Tabelle versäumt hat.12 Die Erstreckung der Wirkung der Restschuldbefreiung auf Gläubiger, die ihre Forde- 10 rungen nicht angemeldet haben, wird in Fällen, in denen ein Gläubiger keine Kenntnis von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hatte, zum Teil überaus kritisch gesehen. Selbst wenn der Schuldner seine Obliegenheit, ein vollständiges Gläubigerverzeichnis einzureichen, schuldhaft verletzt hat, greift die Rechtsfolge des § 301 I S 2 zu Lasten des Gläubigers, dessen Forderung nicht aufgenommen wurde und der vom Insolvenzverfahren keine Kenntnis erlangt hat. Gerügt werden etwa eine Verletzung des Verfassungsrechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 I GG)13 sowie die Missbrauchsanfälligkeit des Instituts der Restschuldbefreiung.14 Prütting/Stickelbrock haben vor diesem Hintergrund für eine Einschränkung des § 301 I S 2 „in verfassungskonformer Auslegung“ plädiert; ein Gläubiger, der die Verspätung oder Versäumung der Anmeldung hinreichend entschuldigen kann, solle noch nachträglich berücksichtigt werden.15 Tendenziell vergleichbar ist der Vorschlag, dem Gläubiger eine nachträgliche Forderungsanmeldung analog § 177 zuzubilligen.16 Mit der Zulassung einer Nachanmeldung würde jedoch die Struktur des Insolvenzund Restschuldbefreiungsverfahrens aufgebrochen, die durch das Hintereinanderschalten der unterschiedlichen Verfahrensabschnitte geprägt ist. Im Gesamtverfahrensablauf sprechen triftige sachliche Gründe dafür, abgeschlossene Verfahrensabschnitte nicht noch einmal in der Treuhandphase aufzugreifen und zu wiederholen. Die strikte Rechtsfolge des

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Vgl FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 15; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 301 Rn 4; MünchKomm/Stephan InsO3 § 301 Rn 13; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 15 jeweils mwN; siehe auch OLG Köln NZI 2012, 681, 682. BGH MDR 2011, 259, 260; vgl auch (zu § 302 Nr 1 Hs 2 InsO) BGH NZI 2016, 893, 895. Vgl Prütting/Stickelbrock ZVI 2002, 305, 308; ausführlich Firschinger KTS 2011, 51, 55, der in bestimmten Fallkonstellationen zudem einen Verstoß gegen Art. 14 I GG erkennt; Wagner ZVI 2007, 9; ZIP 2008, 630, 632; aA etwa FK/

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Ahrens InsO9 § 300 Rn 24; Uhlenbruck/Sternal InsO15 Vor § 286 Rn 72. Wagner ZIP 2008, 630, 632. Prütting/Stickelbrock ZVI 2002, 305, 308; aA FK/Ahrens InsO9 § 300 Rn 24; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 Vor § 286 Rn 72 jeweils mwN. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 301 Rn 2a; aA Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 301 Rn 4; s auch Firschinger KTS 2011, 51, 73 ff, der sich de lege ferenda für ein zeitlich begrenztes Nachanmeldungsrecht noch während der Treuhandphase ausspricht.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

§ 301 I dient der Rechtssicherheit, die das Institut der Restschuldbefreiung, das dem Schuldner immerhin einen wirtschaftlichen Neuanfang ermöglichen soll, verlangt. Ausnahmen von der Rechtsfolge des § 301 I S 2 können vor diesem Hintergrund nicht allein dadurch gerechtfertigt werden, dass die Möglichkeit der Kenntnis von der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens lediglich durch die öffentliche Bekanntmachung nach § 9 gewährleistet wird (vgl § 287a Rn 69)17. Zudem ist zu bedenken, dass der Gläubiger vor der Entwertung der Forderung durch die Rechtsfolge des § 301 I S 1 mittelbar geschützt wird, indem den Schuldner, der Restschuldbefreiung begehrt, die Obliegenheit trifft, seine Gläubiger vollständig anzugeben, wenn er die Erteilung der Restschuldbefreiung nicht durch ein Versagungsverfahren gefährden möchte (vgl § 290 Rn 102). Wird eine Obliegenheitsverletzung nicht geahndet und dem Schuldner im Ergebnis Restschuldbefreiung erteilt, kann der nicht benannte Gläubiger, der keine Kenntnis vom Verfahren hatte, auf einen Schadensersatzanspruch gegen den Schuldner verwiesen werden. Wenn der Schuldner das Vorhandensein eines Gläubigers bewusst verschwiegen hat, 11 kann dem Gläubiger jedenfalls einen Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB zukommen, bei dem es sich um eine von der Restschuldbefreiung nicht erfasste Neuforderung handelte.18 Gedacht werden kann auch an einen in der Sonderverbindung zwischen Schuldner und Gläubiger wurzelnden Schadensersatzanspruch gem § 280 I BGB, ohne dass hiermit eine direkte Parallele zur Sonderbeziehung des sog Vollstreckungsrechtsverhältnisses gezogen werden soll, das in anderen (vollstreckungsrechtlichen) Konstellationen19 Anknüpfungspunkt einer Haftung (typischerweise des Gläubigers) aus § 280 BGB ist. Eine Sonderverbindung wäre vielmehr das Gläubiger-/Schuldnerverhältnis als solches, in welchem dem Schuldner eine Einwirkungsmöglichkeit auf die Gläubigerforderung durch Einleitung eines Restschuldbefreiungsverfahrens eingeräumt ist. Den Schuldner, der ein Restschuldbefreiungsverfahren betreibt, trifft eine nach Maßgabe der Anforderungen des Restschuldbefreiungsverfahrens zu bemessende Verpflichtung, hinreichend für die Einbeziehung der Gläubiger Sorge zu tragen, indem er nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig unvollständige Gläubigerverzeichnisse einreicht. Die entsprechende Schutzpflicht des Schuldners kann also spiegelbildlich zum Inhalt der Obliegenheiten nach § 290 I Nr 5, Nr 6 formuliert werden. Das Entstehen eines Schadensersatzanspruchs des übergangenen Gläubigers setzte allerdings voraus, dass der Gläubiger bei entsprechender Information über die Einleitung des Verfahrens auch am Verfahren teilgenommen und seine Forderung angemeldet hätte. Verfügt der Gläubiger nicht über einen Vollstreckungstitel, müsste allerdings im Schadensersatzprozess auch die Berechtigung der im Insolvenzverfahren nicht angemeldeten Forderung festgestellt werden, da eine Feststellung zur Tabelle nach § 178 gerade nicht vorliegt. Zu ersetzen wäre der Schaden, der dem Gläubiger durch die Nichtteilnahme im Verfahren

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Vgl K Schmidt/Henning InsO19 § 301 nF Rn 4. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 301 Rn 10; FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 68 ff; ders NZI 2013, 721, 725 ff; NZI 2015, 687, 688 jeweils mwN; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 292 Rn 38; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 301 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 11; Vallender ZIP 2010, 1288, 1290 f; Vallender/Undritz/Pape Praxis des Insolvenzrechts2 § 11 Rn 210; vgl auch BGH NZI 2009, 66; ZInsO 2011, 244, 246 [insoweit nicht abgedruckt in MDR 2011,

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259]; NZI 2016, 893, 896; OLG Saarbrücken NZI 2015, 712 f mwN; aA (Folgen eines Fehlverhaltens des Schuldners abschließend im Restschuldbefreiungsrecht geregelt) HK/ Waltenberger InsO9 § 301 Rn 9. Vgl BGH NJW 1985, 3080, 3081; NJW-RR 2015, 850 mwN; allgemein Gaul/Schilken/ Becker-Eberhard Zwangsvollstreckungsrecht § 8 Rn. 22 ff; zum Begriff der Sonderverbindung vgl Dauner-Lieb/Langen/Krebs BGB3 § 241 Rn 24 ff.

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Wirkung der Restschuldbefreiung

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entstanden ist. Dieser besteht aus dem Verlust, den der Gläubiger erlitten hat, weil er mangels Verfahrensbeteiligung nicht bei der Verteilung im Insolvenzverfahren und in der anschließenden Treuhandphase berücksichtigt werden konnte.20 3. Von der Restschuldbefreiung nicht betroffene Verbindlichkeiten. Die Wirkung der 12 Restschuldbefreiung beschränkt sich gem § 301 I auf Insolvenzforderungen; ausgenommen sind die in § 302 Nr 1 bis 3 aufgeführten Verbindlichkeiten. Forderungen der Neugläubiger, die im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren ausgeklammert bleiben, werden systemkonform nicht erfasst.21 Gleiches gilt für Unterhaltsansprüche gegen den Schuldner, die keine Insolvenzforderungen sind (vgl § 40).22 Ist der Unterhaltsanspruch eine Insolvenzforderung, unterliegt er im Grundsatz den Wirkungen der Restschuldbefreiung; in Fällen vorsätzlicher Nichtgewährung des Unterhalts zählt der Unterhaltsanspruch allerdings zu den von der Restschuldbefreiung ausgenommen Forderungen nach § 302 Nr 1 (vgl § 302 Rn 13 ff). Hinsichtlich der Rückzahlung gestundeter Verfahrenskosten gilt § 4b, der auf § 115 I 13 bis III ZPO verweist. Verfahrenskosten, die nach Auslauf der Monatsraten noch nicht beglichen sind, müssen vom Schuldner danach nicht mehr aufgebracht werden. Darüber hinaus kann sich in Fällen der Masseunzulänglichkeit das Problem ergeben, dass nach Verfahrensbeendigung noch offene Masseverbindlichkeiten bestehen. Die Erteilung der Restschuldbefreiung kann nach § 289 auch dann erfolgen, wenn in Fällen der Masseinsuffizienz das Insolvenzverfahren nach § 211 eingestellt wurde. Etwaige offen gebliebene Masseverbindlichkeiten, sofern der Schuldner hierfür haftet, werden in der Treuhandphase noch berücksichtigt und vor den Insolvenzforderungen bedient (vgl § 289 Rn 12). Von der Restschuldbefreiung werden diese Verbindlichkeiten jedoch nach überwiegender Ansicht angesichts des klaren Wortlauts des § 301 I nicht erfasst23; zum Teil wird dieses Ergebnis auch mit einem Umkehrschluss aus § 4b I S 2 iVm § 115 I ZPO begründet24. Der hA hat sich der BFH für Masseverbindlichkeiten, die infolge Verwalterhandelns entstanden sind, explizit angeschlossen.25 Die Gegenansicht will zumindest oktroyierte Masseverbindlichkeiten als „verkappte Insolvenzforderungen“ einbeziehen und stützt sich insofern auf eine entsprechende Anwendung des § 301 I26 oder auf ein „materielles Verständnis“ des Begriffs Insolvenzforderung in § 301 I27. Der herrschenden Meinung ist zuzustimmen, zumal § 301

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K Schmidt/Henning InsO19 § 301 nF Rn 4; Vallender ZIP 2000, 1288, 1291; aA FK/ Ahrens InsO9 § 301 Rn 75; ders NZI 2013, 721, 728; vgl auch ders NZI 2015, 687, 688 mit dem Hinweis, dass der Gläubiger als Verfahrensbeteiligter einen Versagungsantrag hätte stellen können. Vgl BSG ZInsO 2017, 2769; FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 21; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 12 aE. FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 12 mwN; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 301 Rn 3; K Schmidt/Henning InsO19 § 301 nF Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 14. FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 75 mwN; HambK/ Streck InsO7 § 301 Rn 3; HK/Waltenberger InsO9 § 301 Rn 2; Kießner FS Braun, S 205, 215; Kröplin Die massearme Insolvenz, S 30 ff;

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Möhring/Prietz ZInsO 2016, 2140, 2148; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 6, 7; offengelassen BGH NZI 2007, 670, 671. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 301 Rn 3. BFH NZI 2018, 461, 462 m krit Anm Lenger (die vorgelagerte Frage, ob der Schuldner für Masseverbindlichkeiten nach § 55 I Nr 1 InsO überhaupt haftet, sollte sich nach Ansicht des Senats hier nicht stellen sollte); vgl auch BFH NZI 2019, 674 f m Anm Hoffmann. Wischemeyer KTS 2008, 495, 504; zust. K Schmidt/Henning InsO19 § 301 nF Rn 5. Voigt ZInsO 2002, 569, 572 ff; vgl auch Häsemeyer Insolvenzrecht4 Rn 25.31 aE, jeweils unter der Prämisse einer Nachhaftung des Schuldners für sämtliche Masseverbindlichkeiten.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

nicht der richtige Ansatzpunkt ist, um das Problem einer etwaigen Belastung des Schuldners mit Masseverbindlichkeiten nach Beendigung des Verfahrens zu lösen. Vielmehr geht es um die grundlegende Frage, in welchem Umfang der Schuldner persönlich für offen gebliebene Masseverbindlichkeiten einstehen muss. Gute Gründe sprechen dafür, Masseverbindlichkeiten zwar unter Einsatz der im Insolvenzverfahren und der anschließenden Treuhandphase generierten Tilgungsmittel zu bedienen, den Schuldner persönlich jedoch nur für die nicht erfüllten oktroyierten Masseverbindlichkeiten haften zu lassen.28 Schließlich kann der Insolvenzverwalter nach zutreffender überwiegender Ansicht Verpflichtungen nur zu Lasten der Masse eingehen, den Schuldner aber nicht persönlich verpflichten.29 Eine gewisse „Nachhaftung“ des Schuldners ist insoweit nur während der Treuhandphase vorgesehen, indem das Restschuldbefreiungsrecht die reguläre Tilgungsreihenfolge, also Tilgung der Masseverbindlichkeiten vor Tilgung der Insolvenzforderungen, perpetuiert. Die Verpflichtungskompetenz des Verwalters erstreckt sich also auch auf die in dieser Verfahrensphase generierten Tilgungsmittel, wobei die Massegläubiger mittelbar davon profitieren, dass der Schuldner während der Treuhandphase den Obliegenheiten nach § 295 unterliegt. Darüber hinaus wird der Schuldner nicht belastet. Eine Erstreckung der Rechtwirkungen des § 301 I steht somit nur für oktroyierte Masseverbindlichkeiten in Frage. Bezüglich dieser Forderungen bleibt jedoch zu beachten, welche Bedeutung das Insolvenz- und Restschuldbefreiungsrecht der Erfüllung dieser Forderungen beimisst. Vor diesem Hintergrund ist es konsequent, diese Forderungen nicht in die Entschuldungswirkung einzubeziehen. Weil die Entstehung oktroyierter Masseverbindlichkeiten aber ohnehin beschränkt ist (vgl insbesondere das Kündigungs- bzw Freigaberecht des Verwalters nach § 109 I), wird der Schuldner dadurch nicht übermäßig belastet.

III. Wirkung der Restschuldbefreiung 14

Mit der Rechtskraft des Beschlusses über die Erteilung der Restschuldbefreiung treten mit Wirkung für die Zukunft die Rechtsfolgen des § 301 ein.30 Eine „rückwirkende“ Erteilung der Restschuldbefreiung ist ausgeschlossen.31 Die Rechtsfolgen der Restschuldbefreiung sind in § 301 nicht abstrakt geregelt, ergeben sich jedoch hinlänglich aus den Rechtsfolgenanordnungen nach Absatz 2 und 3.

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1. Umwandlung in unvollkommene Verbindlichkeiten. „Befreiung von Verbindlichkeiten“ iSv § 286 bedeutet nicht, dass mit Erteilung der Restschuldbefreiung die betroffenen Forderungen erlöschen.32 § 301 III ist vielmehr zu entnehmen, dass die Forderung als erfüllbare Forderung bestehen bleibt. Die von der Restschuldbefreiung erfasste Verbindlichkeit wandelt sich in eine „unvollkommene Verbindlichkeit“.33 Das Restschuldbefreiungs-

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Vgl OLG Stuttgart NZI 2007, 527, 528; zur persönlichen Haftung für oktroyierte Masseverbindlichkeiten: BGH NZI 2007, 670, 671. BGH WM 1964, 1125; BGH NJW 1955, 339; Nerlich/Römermann/Andres InsO36 § 53 Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO43 § 53 Rn 45; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 80 Rn 8, 9; K Schmidt/Sternal InsO19 § 80 Rn 31; aA Runkel/Schnurrbusch NZI 2000, 49,

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56; Jaeger/Windel InsO § 80 Rn 44; Uhlenbruck/Mock InsO15 § 80 Rn 28. BGH NZI 2017, 7211, 722; FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 22; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 17. BGH NZI 2017, 7211, 722. FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 22; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 301 Rn 1. Reg Begr BT-Drs 12/2443 S 194 zu § 250 InsO-E (noch bezogen auf § 301 III InsO-E);

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Wirkung der Restschuldbefreiung

§ 301

recht folgt damit im Ansatz dem gleichen Konzept wie die Regelung zu den allgemeinen Wirkungen des Insolvenzplans in § 254 III.34 Eine Befriedigung der Forderung kann ungeachtet der Erteilung der Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren (asymmetrische Verfahren, in denen die Frist nach § 287 II bereits während des Insolvenzverfahrens abläuft)35 oder nach Verfahrensbeendigung im Wege einer Nachtragsverteilung stattfinden.36 Die Verteilung bezieht sich jeweils auf Vermögen, das den Gläubigern als Insolvenzmasse haftet. In der Konzeption des Restschuldbefreiungsrechts handelt es sich also um Vermögen, das gerade zur Gläubigerbefriedigung einzusetzen ist, um im Ergebnis die Restschuldbefreiung zu legitimieren. Leistet der Schuldner ungeachtet der Erteilung der Restschuldbefreiung, so besteht 16 für diese Leistung nach § 301 III ein bereicherungsrechtlicher Behaltensgrund.37 Das gilt jedoch nicht, wenn der Schuldner die Leistung nicht freiwillig erbracht hat, sondern lediglich einer drohenden Zwangsvollstreckung zuvorkommen wollte.38 Die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung müsste der Schuldner erforderlichenfalls im Wege der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen (vgl Rn 21). Da der Schuldner die Forderung freiwillig erfüllen kann, ist schließlich der Schluss gerechtfertigt, dass Gläubiger und Schuldner nach Erteilung der Restschuldbefreiung prinzipiell „Neubegründungs“- bzw Durchsetzungsvereinbarungen abschließen können (zu Vereinbarungen vor Erteilung der Restschuldbefreiung vgl Rn 3, 4).39 2. Durchsetzungssperre. Schuldbefreiung mittels Restschuldbefreiung beschreibt die 17 Rechtsfolge, dass der Gläubiger mit Rechtskraft des Restschuldbefreiungsbeschlusses keine Befriedigung mehr wegen seiner Forderung beanspruchen kann (zur Befriedigung im Insolvenzverfahren sowie im Wege der Nachtragsverteilung vgl Rn 15). Die von der Restschuldbefreiung erfasste Forderung ist nicht durchsetzbar. Insoweit gilt das unbeschränkte Nachforderungsrechts gem § 201 I also nicht. Von einem Leistungsverweigerungsrecht unterscheidet sich die mit der Restschuldbefreiung eintretende Durchsetzungssperre dadurch, dass sie im Prozess auch dann beachtlich wäre, wenn der Schuldner den Eintritt der Restschuldbefreiung nicht geltend machte.40 Eine Aufrechnung des Gläubigers gegen eine Forderung des Schuldners würde daran 18 scheitern, dass die Erfüllung der Gegenforderung des Gläubigers nicht erzwungen werden

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BGH NZI 2008, 737 f; BFH NZI 2017, 583, 584 m Anm Schmittmann; FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 23; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 16. Vgl Reg Begr BT-Drs 12/2443 S 194 zu § 250 InsO-E (noch bezogen auf § 301 III InsO-E); zu den Unterschieden ggü dem Recht des Zwangsvergleichs vgl FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 25. BK/Leyendecker InsO66 § 301 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 53. BGH NZI 2008, 560; NZI 2016, 365, 367; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 301 Rn 6; FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 38, 64; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 300 Rn 52, 53. FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 22; BK/Leyendecker InsO66 § 301 Rn 3. Geißler ZInsO 2018, 1701, 1704; FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 57; K Schmidt/Henning InsO19

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§ 301 nF Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 38; vgl zu § 214 II S 1 BGB: BGH NJW 2013, 3243, 3244 mwN (auch zur besonderen Konstellation einer verlängerten Vollstreckungsabwehrklage); zu § 814 BGB: BGHZ 204, 231, 248 = NJW 2015, 1672, 1676 f; MünchKomm/Schwab BGB8 § 814 Rn 10 mwN; Palandt/Sprau BGB77 § 814 Rn 5. Döbereiner Restschuldbefreiung S 235 ff (Umgehungsgeschäft); FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 32; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 301 Rn 1b; MünchKomm/Stephan InsO3 § 301 Rn 23; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 301 Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 18. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 301 Rn 1.

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kann; die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung muss jedoch „vollwirksam und fällig“ sein.41 Zu denken ist dabei nicht nur an Fälle, in denen die Hauptforderung des Schuldners erst nach dem Insolvenzverfahren entstanden ist.42 Führt der Schuldner schon während des Verfahrens einen Aktivprozess über eine freigegebene Forderung und verteidigt der Insolvenzgläubiger sich (idR hilfsweise) mit der Aufrechnung der Insolvenzforderung, hängt die Erfolgsaussicht dieses Verteidigungsvorbringens ebenso davon ab, dass dem Schuldner noch nicht rechtskräftig Restschuldbefreiung erteilt wurde. Aufrechnungsmöglichkeiten des Gläubigers, die schon im Insolvenzverfahren bestanden (vgl §§ 94, 95) und die das Verfahren überdauern, dürften praktisch nur selten vorkommen. Sollte eine solche Fallkonstellation ausnahmsweise vorliegen, überzeugt die Ansicht, dass die Aufrechnungsbefugnis dem Gläubiger eine dem Absonderungsrecht vergleichbare gesicherte Rechtsstellung verschafft habe und aus diesem Grund durch die Erteilung der Restschuldbefreiung nicht berührt werde.43

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3. Auswirkung der Durchsetzungssperre im Erkenntnisverfahren. Die nach Erteilung der Restschuldbefreiung erhobene Klage eines Insolvenzgläubigers, dessen Forderung noch nicht tituliert war und der auch im Feststellungsverfahren keinen Vollstreckungstitel gegen den Schuldner erworben hat (etwa wegen Widerspruchs des Schuldners, vgl § 201 II), wäre infolge der Durchsetzungssperre unbegründet (zur Sonderproblematik des isolierten Widerspruchs gegen das Attribut nach § 302 Nr 1 vgl § 302 Rn 53 ff).44 Unter Umständen käme ein materieller Kostenerstattungsanspruch des Gläubigers in Betracht, der vom Schuldner nicht auf die Restschuldbefreiung hingewiesen wurde.45 Unbegründet wären ebenso Klagen, die vor Erteilung der Restschuldbefreiung rechtshängig gemacht wurden.46 Solche Klagen sind während der Treuhandphase, in der die Sperrwirkung des § 87 nicht gilt, durchaus zulässig47, zumal dem Gläubiger angesichts der Möglichkeit einer Versagung der Restschuldbefreiung ein Rechtsschutzinteresse nicht abgesprochen werden kann (zum Titulierungsinteresse vgl auch § 294 Rn 19).48 Bis zur rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung hätte die während der Treuhandphase erhobene Klage Aussicht auf Erfolg. Der Schuldner wäre allerdings richtigerweise unter dem Vorbehalt der Erteilung der Rest-

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OLG München ZVI 2018, 142, 143; FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 27; BK/Blersch/v.Olshausen InsO66 § 94 Rn 7; MünchKomm/Stephan InsO3 § 301 Rn 18; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 17; zur Voraussetzung der Vollwirksamkeit und Fälligkeit der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung vgl BGH NJW-RR 2009, 407; 2011, 1142; MünchKomm/Schlüter BGB7 § 387 Rn 36; Palandt/Grüneberg BGB77 § 387 Rn 11. Zur Fallkonstellation der Aufrechnungslage nach Erteilung der Restschuldbefreiung vgl etwa SG Düsseldorf ZVI 2018, 397 f. So Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 301 InsO Rn 11; FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 27, 28; HambK/Streck InsO7 § 301 Rn 10; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 17; vgl auch MünchKomm/Stephan InsO3 § 301 Rn 18. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 37 aE; Münch-

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Komm/Stephan InsO3 § 301 Rn 22; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 39; siehe auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 301 Rn 1 (kein VU gegen den beklagten Schuldner). FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 33; vgl auch OLG Düsseldorf NZI 2015, 232. Vgl OLG Zweibrücken ZVI 2015, 189, 190. Auch in Fällen des Schuldnerwiderspruchs gegen die Feststellung der Forderung, vgl BGH NJW 2009, 1280, 1281 mwN; K Schmidt/ Jungmann InsO19 § 184 Rn 18; Uhlenbruck/ Sinz InsO15 § 184 Rn 14; kritisch FK/Kießner InsO9 § 184 Rn 17; vgl auch (zur Konsequenz der Zulässigkeit einer negativen Feststellungsklage des Schuldners) BGH NZI 2013, 1025, 1026. Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 1216d; HK/Waltenberger InsO9 § 301 Rn 8; vgl auch OLG Zweibrücken ZVI 2015, 189, 190.

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Wirkung der Restschuldbefreiung

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schuldbefreiung zur Leistung zu verurteilen. Die erfolgversprechenden Klagen würden erst mit der rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung unbegründet. Aus diesem Grund stellt die rechtskräftige Erteilung der Restschuldbefreiung in dieser Konstellation ein erledigendes Ereignis dar.49 Erklärt der klagende Gläubiger, dass der Rechtsstreit sich in der Hauptsache erledigt hat und schließt der Schuldner sich dieser Erledigungserklärung nicht an, wäre die Klage des Gläubigers auf Feststellung der Erledigung also begründet und der Schuldner hätte nach § 91 ZPO die Kosten zu tragen. Bei beidseitiger Erledigungserklärung müsste für die Kostenentscheidung nach § 91a ZPO berücksichtigt werden, dass die Klage bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung Aussicht auf Erfolg hatte, weil der Schuldner unter dem Vorbehalt der Restschuldbefreiung hätte zur Leistung verurteilt werden können. 4. Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung. Ist eine von der Restschuldbefreiung erfasste 20 Forderung tituliert, führt die rechtskräftige Erteilung der Restschuldbefreiung zur Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Titel.50 Für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Tabellenauszugs (vgl § 201 II) fehlt dem Gläubiger nunmehr das Rechtsschutzinteresse, sodass die Erteilung unzulässig wäre.51 Die Erteilung der Restschuldbefreiung stellt zudem einen materiellen Einwand des 21 Schuldners gegen die Zwangsvollstreckung dar, der im Wege der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO geltend zu machen wäre.52 Dagegen handelt es sich bei dem Beschluss über die Erteilung der Restschuldbefreiung nicht um eine Entscheidung, die die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt, iSv § 775 Nr 1 ZPO53, weil sich aus dem Beschluss noch nicht ergibt, dass die betreffende titulierte Forderung von der Restschuldbefreiung erfasst wird.

IV. Mitschuldner, Sicherungsrechte (§ 301 II) 1. Allgemeines. Gegenstand der Restschuldbefreiung sind ausschließlich die erfassten 22 Insolvenzforderungen. Eine Enthaftung von Sicherheiten findet dagegen gem § 301 II S 1 nicht statt. Insoweit können die von der Restschuldbefreiung betroffenen Gläubiger also auch nach Erteilung der Restschuldbefreiung ggf Befriedigung aus der Sicherheit suchen. Auch akzessorische Sicherheiten bleiben ungeachtet der Tatsache, dass die gesicherte Forderung von der Restschuldbefreiung erfasst wird, unberührt.54 Zugleich greift die Restschuldbefreiung ausschließlich zugunsten des Schuldners, nicht dagegen auch zugunsten eines

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Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 39 unter Berufung auf OLG Köln ZInsO 2011, 1271 (Entscheidung betraf allerdings Frage der Erledigungserklärung wegen eines anderen erledigenden Ereignisses nach Eintritt der Restschuldbefreiung); aA (keine Erledigung, Klage unbegründet) Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 1216d; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 301 Rn 1a; von Moers ZInsO 2011, 1272. FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 33 mwN; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 40. BGH NZI 2014, 568, 570; FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 37; HK/Waltenberger InsO9 § 301 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 40;

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aA MünchKomm/Stephan InsO3 § 301 Rn 21 (Verweis auf § 767 ZPO). BGH NZI 2008, 737, 738; FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 35; BK/Leyendecker InsO66 § 301 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 41 mwN. BGH NZI 2008, 737, 738 mwN; Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 301 Rn 9; MünchKomm/Stephan InsO3 § 301 Rn 20; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 301 Rn 13; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 41; aA HK/Waltenberger InsO9 § 301 Rn 3; Vallender ZIP 2000, 1289, 1290. FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 42.

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Mitschuldners. Damit die Restschuldbefreiungswirkung für den Schuldner uneingeschränkt eintritt, erstreckt § 301 II S 2 die Wirkung der Restschuldbefreiung allerdings auf etwaige Regressansprüche der Sicherungsgeber respektive Mitschuldner gegen den Schuldner. Letztendlich geht die Restschuldbefreiung also zu Lasten der ohne die Restschuldbefreiung rückgriffsberechtigten Dritten. Dieses Prinzip erfasst sowohl Personalsicherheiten einschließlich der Mithaftung als auch 23 dingliche Sicherheiten. Keine Sicherheit in diesem Sinne ist das abstrakte Schuldversprechen des Schuldners iSv § 780 BGB, das im Kreditsicherungsrecht regelmäßig neben einer dinglichen Sicherheit gewährt wird; vielmehr gehört der Anspruch aus dem abstrakten Schuldversprechen zu den von der Restschuldbefreiung erfassten Forderungen.55

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2. Mitschuldner, Bürge. Gem § 301 II S 1 werden die Rechte der Insolvenzgläubiger gegen Mitschuldner und Bürgen des Schuldners von der Restschuldbefreiung nicht berührt. Wer neben dem Schuldner als Gesamtschuldner haftet, beispielsweise wegen eines Schuldbeitritts, kann somit durch den Insolvenzgläubiger auf Leistung in Anspruch genommen werden, obwohl wegen § 301 II S 2 ein Rückgriff gegen den Schuldner versperrt ist (vgl Rn 29).56 § 301 II regelt also einen gestörten Gesamtschuldnerausgleich zu Lasten des Mitschuldners.57 Im Verhältnis zu einem Bürgen gelten die Regelungen der §§ 767, 768 BGB, in denen sich das Akzessorietätsprinzip des Bürgschaftsrechts niederschlägt, nicht.58 Der Bürge profitiert also nicht etwa von der Erfassung der gesicherten Forderung durch die Restschuldbefreiung.59 Vielmehr ist im Verhältnis zum Bürgen der Fall des Forderungsausfalls eingetreten. Die Einrede der Vorausklage (§ 770 BGB) kann der Bürge gem § 773 I Nr 3 BGB nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr erheben.60 Dingliche Sicherheiten, die ein Dritter gestellt hat, finden in § 301 II keine ausdrückliche 25 Erwähnung. Die Haftung der von einem Dritten gestellten Sicherheit für die Forderung dürfte in der Tat nicht zweifelhaft sein. Auch in diesen Konstellationen kommt allerdings bei Inanspruchnahme des Dritten ein Rückgriff gegen den Schuldner in Betracht. Um die Wirkungen der Restschuldbefreiung in vollem Umfang greifen zu lassen, muss auch für diese Regressansprüche jedenfalls § 301 II S 2 Anwendung finden (vgl Rn 29).

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3. Absonderungsrechte, Vormerkung. Unberührt bleiben gem § 301 II S 1 zum einen die Rechte der Insolvenzgläubiger aus einer zu ihrer Sicherung eingetragenen Vormerkung. Die Vorschrift setzt damit den in § 106 für das Insolvenzverfahren angeordneten Schutz der Rechtsstellung des Vormerkungsberechtigten („Insolvenzfestigkeit der Vormerkung“) ausdrücklich bzgl des Restschuldbefreiungsrechts fort. Der Anspruch auf dingliche Rechtsänderung, der durch die Vormerkung gesichert ist, gehört nicht zu den Verbindlichkeiten, von denen der Schuldner sich im Wege des Restschuldbefreiungsverfahrens befreien kann.

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Vgl LG Frankfurt/Oder NZI 2017, 571, 572 m Anm Keller. FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 44; BK/Leyendecker InsO66 § 301 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 29. Zum gestörten Gesamtschuldnerausgleich vgl Staudinger/Looschelders BGB 2017, § 426 Rn 158, 159; Palandt/Grüneberg BGB77 § 426 Rn 18. FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 43; MünchKomm/

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Stephan InsO3 § 301 Rn 28; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 301 Rn 23. Kritisch bzgl Bürgschaftsverpflichtungen, die von Personen aus dem sozialen Umfeld des Schuldners übernommen wurden: Forsblad Restschuldbefreiung S 266 f; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 24. Geißler ZInsO 2018, 1701, 1703; FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 43.

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Wirkung der Restschuldbefreiung

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Zum anderen betrifft § 301 II S 1 Rechte, die „im Insolvenzverfahren zur abgesonderten 27 Befriedigung“ berechtigen. Das ist logisch konsequent, weil es sich um Vermögen handelt, das der Schuldner im Insolvenzverfahren zur Befriedigung seiner Gläubiger einsetzen muss. Das Absonderungsrecht führt lediglich dazu, dass der Gläubiger wegen seiner Forderung aus dem Gegenstand abgesonderte Befriedigung im Verhältnis zu den anderen Gläubigern – relativiert ggf durch die Kostenbeiträge nach § 171 – verlangen kann. Die Zuweisung zu den Tilgungsmitteln, die im Insolvenz- und Entschuldungsverfahren zur Gläubigerbefriedigung einzusetzen sind, wird durch die Erteilung der Restschuldbefreiung nicht rückgängig gemacht. Hatte der Schuldner künftige Forderungen zur Sicherheit im Voraus abgetreten, ist zu 28 beachten, dass wegen § 91 Absonderungsrechte an diesen Forderungen nicht entstehen. Eine Sonderregelung für die Abtretung künftiger Lohnansprüche gibt es nach der Aufhebung des § 114 aF nicht mehr (vgl § 287 Rn 97). Weil demnach hinsichtlich dieser Forderungen kein Recht besteht, das „im Insolvenzverfahren zur abgesonderten Befriedigung berechtigt“, kann der Gläubiger die Inanspruchnahme der im Voraus abgetretenen Forderung als Sicherheit nicht auf § 301 II S 1 stützen.61 Nach § 287 III sind Vorausabtretungen allerdings nur insoweit unwirksam, als sie die nach § 287 II gebotene Abtretung der Bezügeforderungen vereitelt oder beeinträchtigt. Die Rechtsfolge des § 287 III bezieht sich also auf die Treuhandphase. Soweit zum Teil ein „Wiederaufleben der Sicherungszession“ in Betracht gezogen wird62, ist dem entgegenzuhalten, dass einer solchen Wirkung für die Zeit nach Erteilung der Restschuldbefreiung die gleichen Bedenken entgegenstehen wie einem Abbedingen der Wirkung der Restschuldbefreiung im Voraus (vgl hierzu Rn 2, 3). Aus diesem Grund ist die vorab vereinbarte Sicherungszession nach Erteilung der Restschuldbefreiung unwirksam. Hier wie dort erscheint allerdings der Rückgriff auf § 294 II für sich genommen nicht als der richtige Anknüpfungspunkt, zumal die Belange der Gläubigergesamtheit in der Treuhandphase nicht betroffen sind (vgl § 294 Rn 25).63 Entscheidend ist vielmehr, dass die Wirkungen der Restschuldbefreiung nicht durch die Vereinbarung im Voraus unterlaufen werden sollen. Im Gegenteil entfällt der Sicherungszweck der Vorausabtretung, wenn die gesicherte Forderung nach Erteilung der Restschuldbefreiung nicht mehr durchsetzbar ist.64 4. Regressansprüche gegen den Schuldner a) Wirkung des § 301 II S 2 InsO. Die Wirkung der Restschuldbefreiung erstreckt sich 29 gem § 301 II S 2 auch auf etwaige Regressansprüche eines Mitschuldners, Bürgen oder sonstigen Rückgriffsberechtigten, bspw den Anspruch des Bürgen aus § 774 I BGB oder den Anspruch des in Anspruch genommenen Gesamtschuldners aus § 426 I BGB. Der Begriff des Rücktrittsberechtigten ist in Anlehnung an die weite Auslegung des § 44 zu verstehen, erfasst damit auch Regressansprüche in Fällen der Sachmithaftung.65 Der Schuldner wird

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BeckOK/Riedel InsO11 § 301 Rn 8.1; Kuleisa ZVI 2015, 85, 89; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 301 Rn 33; vgl auch Ahrens NZI 2014, 529, 534. Bigge/Peters-Lange ZIP 2014, 2114, 2116. Vgl auch Kuleisa ZVI 2015, 85, 90; aA BeckOK/Riedel InsO11 § 301 Rn 8.2; FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 49; ders NZI 2014, 529, 533.

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Ahrens NZI 2014, 529, 534; Kuleisa ZVI 2015, 85, 89. Vgl zu § 44: Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO75 § 44 Rn 2; MünchKomm/Bitter InsO3 § 44 Rn 9 ff; Uhlenbruck/Knof InsO15 § 44 Rn 5.

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gegenüber dem Rückgriffsberechtigten „in gleicher Weise befreit wie gegenüber den Insolvenzgläubigern“. Der Regressanspruch ist also wie die Forderung eines Insolvenzgläubigers eine unvollkommene Verbindlichkeit.66 Der Anspruch kann nicht durchgesetzt werden; bei freiwilliger Leistung des Schuldners besteht allerdings ein Behaltensgrund (vgl Rn 16).

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b) Zur Behandlung unbedingter und bedingter Rückgriffansprüche. Wer vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen Regressanspruch geltend machen kann, ist als Insolvenzgläubiger von der Wirkung der Restschuldbefreiung nach § 301 I betroffen; entsprechende Regressansprüche können bei Vollbefriedigung wie bei Teilbefriedigung entstehen.67 Andernfalls handelt es sich bei der Forderung des Rückgriffsberechtigten um eine durch dessen Inanspruchnahme aufschiebend bedingte Forderung; insofern ist der Rückgriffsberechtigte also ebenso Insolvenzgläubiger.68 Bis zum Bedingungseintritt kann er jedoch ohnehin keine Leistung verlangen, so dass es für das Restschuldbefreiungsrecht an einer „nicht erfüllten Verbindlichkeit“ iSd § 286 I fehlt. Kommt es während des Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens zum Bedin31 gungseintritt, entsteht der Regressanspruch während des Verfahrens. Hinsichtlich der Art der Teilnahmemöglichkeit des Rückgriffsberechtigten im Verfahren ist die Verfahrensregel des § 44 zu beachten. Der Rückgriffsberechtigte rückt im Verfahren lediglich in die „haftungsrechtliche Rechtsstellung“ des Haupt-Gläubigers ein.69 Das gilt gleichermaßen für die Treuhandperiode.70 Der materiell-rechtliche Bestand des Rückgriffanspruchs wird durch die Regelung des § 44 allerdings nicht berührt; auf die Eigenschaft des Rückgriffanspruchs als Insolvenzforderung hat die Verfahrensregel naturgemäß keinen Einfluss.71 Auch wenn die Bedingung für das Entstehen des Rückgriffanspruchs während des Verfahren eintritt, handelt es sich bei dem nicht erfüllten Rückgriffanspruch um eine nach § 301 I S 1 von der Restschuldbefreiung erfasste Forderung. Leistet der Rücktrittsberechtigte im Verfahren lediglich einen Teilbetrag, bleibt er wegen §§ 43, 44 an der Teilnahme im Verfahren gehindert, wenn der Haupt-Gläubiger die Forderung in voller Höhe weiterverfolgt.72 § 301 II S 2 betrifft damit nur die Fälle, in denen der Rückgriffstatbestand mit der Leistung des Rückgriffsberechtigten erst nach Beendigung des Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens verwirklicht wird.73 In welchem Umfang der Rückgriffsberechtigte bis zur der Erteilung der Restschuldbe32 freiung (quotale) Befriedigung seiner Forderung erlangen kann, hängt demnach davon ab,

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BK/Leyendecker InsO66 § 301 Rn 9; HambK/ Streck InsO7 § 301 Rn 19. FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 51 mwN; K Schmidt/Henning InsO19 § 301 Rn 9; vgl zu § 44 InsO: Braun/Bäuerle InsO7 § 44 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO75 § 44 Rn 8; MünchKomm/Bitter InsO3 § 44 Rn 27, 28; siehe auch Noack/Bunke FS Uhlenbruck, S 335, 357. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Ahrens InsO3 § 44 Rn 4; Braun/Bäuerle InsO7 § 44 Rn 1; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO75 § 44 Rn 10; Noack/Bunke FS Uhlenbruck, S 335, 354; vgl zu § 44 InsO: Jaeger/Henckel § 44 Rn 4, 5. Vgl zu § 44 InsO: Ahrens/Gehrlein/Ringstmei-

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er/Ahrens InsO3 § 44 Rn 13; Jaeger/Henckel § 44 Rn 6; MünchKomm/Bitter InsO3 § 44 Rn 21. FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 53; vgl auch K Schmidt/Henning InsO19 § 301 Rn 9. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO75 § 44 Rn 3; MünchKomm/Bitter InsO3 § 44 Rn 16; Noack/Bunke FS Uhlenbruck, S 335, 354 f; Uhlenbruck/Knof InsO15 § 44 Rn 2. Vgl Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Ahrens InsO3 § 44 Rn 12; MünchKomm/Bitter InsO3 § 44 Rn 23 mwN; Noack/Bunke FS Uhlenbruck, S 335, 341 f. FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 50, 54; HambK/ Streck InsO7 § 301 Rn 19; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 301 Rn 34.

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Wirkung der Restschuldbefreiung

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in welcher Phase die Leistungen erbracht werden, die den Regressanspruch auslösen. Im Verfahren unbefriedigt gebliebene Regressansprüche unterliegen wie Regressansprüche, die erst nach Erteilung der Restschuldbefreiung entstehen, in vollem Umfang der Durchsetzungssperre. Bei einer in einer späteren Phase erfolgten (vollständigen) Leistung des Rückgriffsberechtigten ist das Risiko des Forderungsausfalls also prinzipiell höher als in Fällen der Leistung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder der Leistung des vollen Betrags während des Verfahrens.74 c) Verfahrensrechte des Rückgriffsberechtigten. Tritt der Rückgriffsberechtigte im Insol- 33 venz- und Restschuldbefreiungsverfahren an die Stelle des Haupt-Gläubigers, kommen ihm schon aus diesem Grund die Verfahrensrechte im Restschuldbefreiungsverfahren zu. Er ist insbesondere berechtigt, Versagungsanträge zu stellen. Gegen den Beschluss über die Erteilung der Restschuldbefreiung könnte er nach Maßgabe des § 300 IV S 2 Beschwerde einlegen. Fraglich ist allerdings, ob er bereits als Gläubiger des aufschiebend bedingten Regressanspruchs (vgl Rn 30) im Restschuldbefreiungsverfahren die Verfahrensrechte eines Insolvenzgläubigers wahrnehmen dürfte, selbst wenn er nach § 44 von der Verfahrensteilnahme ausgeschlossen ist. Immerhin wäre der Rückgriffsberechtigte materiell-rechtlich von den Wirkungen der Restschuldbefreiung betroffen. Kritisch diskutiert wird die Problematik der Gewährung von Verfahrensrechten vornehmlich im Hinblick auf das Stimmrecht im Insolvenzplanverfahren, wohingegen Anhörungsrechte eher befürwortet werden.75 Bezogen auf das Restschuldbefreiungsverfahren wird dagegen zum Teil ausdrücklich für ein Anhörungs- und Beschwerderecht des Rückgriffsberechtigten plädiert.76 Im Restschuldbefreiungsverfahren konzentriert sich die Problematik auf die Frage, ob dem Gläubiger eines aufschiebend bedingten Rückgriffsanspruchs das Verfahrensrecht zur Stellung von Versagungsanträgen eingeräumt werden muss. Hieran knüpfen das Erfordernis, den Gläubiger im Verfahren zu hören, sowie das Recht zur Beschwerde gegen den Erteilungsbeschluss an. Soweit sich die Redlichkeitsanforderungen, denen die Gewährung der Restschuldbefreiung unterliegt (vgl § 1 S 2), in den Versagungsgründen niederschlagen, weist das Restschuldbefreiungsrecht die Befugnis zur Einleitung eines Versagungsverfahrens den von der Restschuldbefreiung betroffenen Gläubigern zu, die am Verfahren teilnehmen, als den Antragsberechtigten zu. Die Versagungsverfahren sind dabei auf die „schnelle und zugleich wirkungsvolle Überprüfung der Redlichkeit des Schuldners“ ausgerichtet, die „sonst von Amts wegen geprüft werden müsste“ (vgl § 296 Rn 9).77 Vor diesem Hintergrund sprechen gute Gründe für eine Beteiligung der Rückgriffsberechtigten als von der Restschuldbefreiung betroffene Gläubiger im Restschuldbefreiungsverfahren. Da die Beteiligung über die Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren vermittelt wird, sollte bei einem Antrag auf Restschuldbefreiung eine Ausnahme vom Verbot der Doppelanmeldung78 gemacht und eine Anmeldung der aufschiebend bedingten Regressforderung jedenfalls für die Zwecke des Restschuldbefreiungsverfahrens ermöglicht werden.

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FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 55; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 301 Rn 21. Kritisch MünchKomm/Bitter InsO3 § 44 Rn 19; Noack/Bunke FS Uhlenbruck, S 335, 362 f; generell für Verfahrensbeteiligung des Rückgriffsberechtigten: Rattunde/Smid/ Zeuner/Smid InsO4 § 44 Rn 2.

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Noack/Bunke FS Uhlenbruck, S 335, 363; generell für Verfahrensbeteiligung des Rückgriffsberechtigten: Rattunde/Smid/Zeuner/Smid InsO4 § 44 Rn 2. Vgl BGH NZI 2015, 516 f. Hierzu Jaeger/Henckel § 44 Rn 6; MünchKomm/Bitter InsO3 § 44 Rn 12.

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§ 302 Ausgenommene Forderungen Von der Erteilung der Restschuldbefreiung werden nicht berührt: 1. Verbindlichkeiten des Schuldners aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung, aus rückständigem gesetzlichen Unterhalt, den der Schuldner vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährt hat, oder aus einem Steuerschuldverhältnis, sofern der Schuldner im Zusammenhang damit wegen einer Steuerstraftat nach den §§ 370, 373 oder § 374 der Abgabenordnung rechtskräftig verurteilt worden ist; der Gläubiger hat die entsprechende Forderung unter Angabe dieses Rechtsgrundes nach § 174 Absatz 2 anzumelden; 2. Geldstrafen und die diesen in § 39 Abs. 1 Nr. 3 gleichgestellten Verbindlichkeiten des Schuldners; 3. Verbindlichkeiten aus zinslosen Darlehen, die dem Schuldner zur Begleichung der Kosten des Insolvenzverfahrens gewährt wurden. § 302 Nrn. 1 und 2 geänd., Nr. 3 angef. mWv 1. 12. 2001 durch G v. 26. 10. 2001 (BGBl. I S. 2710); Nr. 1 neu gef. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379).

Materialien: RegE zu § 251 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 49, 194, Rechtsausschuss zu § 346q InsO-E, BT-Drucks 12/7302 S. 129; Nrn 1 und 2 geänd, Nr 3 angef durch G zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. 10. 2001 (BGBl. I S. 2710), RegE, BT-Drucks 14/ 5680 S 6 f, 29 f (zu Nr 20), Rechtsausschuss, BT-Drucks 14/6468 S 9; Nr 1 neu gef. durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BT-Drucks 17/11268 S 8, 32 (zu Nr 30), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/ 13535 S 13.

Literatur Ahrens Restschuldbefreiung und Versagungsgründe, ZVI 2011, 273; Baumann/Schmitz-Winnenthal Aktuelles zur Rechtsprechung des BGH zur Restschuldbefreiung, ZVI 2011, 120; Brei Entschuldung Straffälliger (2005); Canaris Die Verfassungswidrigkeit von § 828 II BGB als Ausschnitt aus einem größeren Problemfeld, JZ 1990, 679; Döbereiner Restschuldbefreiung (1997); Dornblüth/Pape Ausweitung der ausgenommenen Forderungen des § 302 Nr. 1 ab 1.7.2014, ZInsO 2014, 1625; Fuchs Die Änderungen im Restschuldbefreiungsverfahren – Problemlösung oder neue Fragen?, NZI 2002, 298; Gehrlein Die Auslegung des § 64 GmbHG im Spannungsfeld zwischen Gesellschaftsrecht und Insolvenzanfechtungsrecht, ZInsO 2015, 477; Geißler Die gegen die Restschuldbefreiung resistenten Vermögensansprüche der Insolvenzgläubiger, ZInsO 2018, 1701; GrafSchlicker/Remmer Das Unternehmensinsolvenzrecht unter der Lupe – Änderungen und Zukunftsperspektiven, NZI 2001, 569; Grote Die Verjährung von Forderungen aus vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen nach rechtskräftigem Vollstreckungsbescheid, ZInsO 2008, 776; Grunicke Der neue § 302 Nr. 1 – Fiskusprivileg durch die Hintertür?, ZVI 2014, 361; Hain Die unerlaubte Handlung im Insolvenzverfahren – Geklärte und ungeklärte Rechtsfragen, ZInsO 2011, 1193; Hattwig Ungewissheit für Schuldner deliktischer Forderungen – Überlegungen zu § 184, ZInsO 2004, 636; Kolbe Deliktische Forderungen und Restschuldbefreiung (2009); Lackmann Unterhaltsrückstände und der neue § 302 Nr. 1, ZVI 2016, 177; Laroche Zwei Jahre „neues” Verbraucherinsolvenzrecht – eine Bestandsaufnahme aus richterlicher Sicht, InsBüro 2016, 264; Lissner Die Kostenstundung als „Retter“ der Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren, ZVI 2012, 441; Pape Die ausgenommenen Forderungen gem. § 302 Abs. 1 – eine aktuelle Bestandsaufnahme – Teil 1, InsBüro 2016, 483; ders Die ausgenommenen Forderungen gem. § 302 Abs. 1 – eine aktuelle Bestandsauf-

408 https://doi.org/10.1515/97831103414591-021

Nicola Preuß

Ausgenommene Forderungen

§ 302

nahme – Teil 2, InsBüro 2017, 16; ders Die ausgenommenen Forderungen gem § 302 Abs 1 InsO – eine aktuelle Bestandsaufnahme, ZInsO 2016, 2005; Peters Die Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung in der Einzelzwangsvollstreckung und in der Insolvenz, KTS 2006, 127; Reck Umgang mit ausgenommenen Forderungen nach § 302, ZVI 2018, 348; Riedel Deliktische Ansprüche in der Restschuldbefreiung, NZI 2002, 414; Schlamann Zwei Jahre „neues” Verbraucherinsolvenzrecht: ein Bericht aus der Sicht eines Rechtspflegers, InsBüro 2016, 268; Schmerbach Restschuldbefreiung bei deliktischer Forderung, VIA 2016, 4; Schneider Die auf den Rechtsgrund der unerlaubten Handlung gerichtete Feststellungsklage nach § 184, MDR 2018, 1227; Schoppmeyer Rechtskraftwirkungen im Insolvenzverfahren, ZInsO 2016, 2157; Stephan Zur außergerichtlichen Qualifizierung einer Forderung als aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung und damit von der Restschuldbefreiung ausgenommen, NZI 2015, 860; Waltenberger Die neue Zulässigkeitsentscheidung des Restschuldbefreiungsantrags und die von der Restschuldbefreiung ausgenommenen Forderungen, ZInsO 2013, 1458; Wollweber/Bertrand Restschuldbefreiung bei strafbefangenen Steuerverbindlichkeiten – Risiken und Fallstricke, DStR 2015, 1115.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . .

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II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

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III. Von der Restschuldbefreiung ausgenommene Verbindlichkeiten . . . . 1. Verbindlichkeiten aus vorsätzlichen unerlaubten Handlungen . . . . . 2. Verbindlichkeiten aus vorsätzlicher Verletzung gesetzlicher Unterhaltspflichten . . . . . . . . . . . . . 3. Steuerverbindlichkeiten im Zusammenhang mit einer Steuerstraftat . . a) Erfasste Forderungen . . . . . . b) Voraussetzung der rechtskräftigen Verurteilung wegen einer Steuerstraftat . . . . . . . . . . c) Nachweis der Verurteilung im Verfahren . . . . . . . . . . . 4. Geldstrafen und gleichgestellte Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . .

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Rn. 5. Verbindlichkeiten aus zinslosen Darlehen zur Deckung der Verfahrenskosten . . . . . . . . . . . . . . IV. Erfordernis der Tabellenanmeldung mit Attribut (Nr 1 Hs 2) . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 2. Anmeldung mit Attribut . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Formale Anforderungen . . . . . c) Sonderfall: Anmeldung einer titulierten Forderung . . . . . . . . 3. Widerspruch des Schuldners . . . . a) Gegen die Forderung als solche . . b) Ausschließlich gegen Anmeldung des Attributs . . . . . . . . . . . 4. Titulierung und Betreibungslast . . . a) Widerspruch gegen die Forderung b) Isolierter Widerspruch gegen das Attribut . . . . . . . . . . . . . c) Gerichtliche Feststellung . . . . .

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I. Normzweck und systematische Stellung Die §§ 301 und 302 regeln die Rechtswirkungen der erteilten Restschuldbefreiung. 1 Während sich aus § 301 ergibt, welche Forderungen grundsätzlich von der Restschuldbefreiung betroffen sind und welche Rechtsfolgen die rechtkräftig erteilte Restschuldbefreiung nach sich zieht, enthält § 302 einen Katalog ausdrücklich ausgenommener Forderungen. Ausgenommene Forderungen unterliegen ungeachtet der Erteilung der Restschuldbefreiung der Nachhaftung nach § 201.1 Während des Verfahrens, also insbesondere auch während der Treuhandphase, gelten für die nach § 302 restschuldbefreiungsfesten

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BGH NZI 2015, 858, 859; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 1.

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Forderungen die Vollstreckungsverbote nach §§ 89, 294 I (vgl § 294 Rn 8, 13).2 Im Anwendungsbereich der Restrukturierungsrichtlinie (RL (EU) 2019/1023 v. 20. Juni 2019)3 muss § 302 künftig den Vorgaben der Richtlinie entsprechen. Nach Art. 23 IV RL (EU) 2019/1023 können bestimmte Schuldenkategorien von der Entschuldung ausgenommen werden. Beispielhaft genannt werden Schulden, die aus strafrechtlichen Sanktionen entstanden sind oder damit in Verbindung stehen, aus deliktischer Haftung entstandene Schulden, Schulden bezüglich Unterhaltspflichten oder Schulden, die aus der Verpflichtung, die Kosten des zur Entschuldung führenden Verfahrens zu begleichen, entstanden sind. Die Ausnahmetatbestände des § 302 dürften den hiernach zulässigen Ausnahmeregelungen entsprechen. Im Kern enthielt bereits das erste Konzept der Restschuldbefreiung nach der InsO2 Reform 1994 die Regelung über restschuldbefreiungsfeste Forderungen. Der Schuldner sollte sich durch die Erteilung der Restschuldbefreiung nicht auch von Verbindlichkeiten entlasten können, denen ein besonderer Unrechtsgehalt innewohnt.4 In diesen Fällen wird eine Entlastung des Schuldners als unbillig angesehen.5 Nach dem ursprünglichen Konzept beschränkte sich der Katalog ausgenommener Verbindlichkeiten auf Schadensersatzpflichten aus vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen, Geldstrafen und vergleichbare Verbindlichkeiten (zu den Erweiterungen 2014 Rn 5). Ein Bestand restschuldbefreiungsfester Verbindlichkeiten relativiert also ggf den mit der 3 Restschuldbefreiung bezweckten wirtschaftlichen Neuanfang des Schuldners. Ergibt sich die Eigenschaft als ausgenommene Forderung nicht bereits, wie bei einer Geldstrafe, aus dem Charakter der Verbindlichkeit, hat der Schuldner ein Interesse daran, dass der Insolvenzgläubiger schon frühzeitig offenlegt, dass er für seine Forderung einen Ausnahmetatbestand nach § 302 reklamiert. Aus diesem Grund wurde mit dem InsO-Änderungsgesetz 20016 eine Obliegenheit des Gläubigers eingeführt, die Forderung im Insolvenzverfahren unter Angabe des qualifizierten Rechtsgrundes nach § 302 Nr 1 zur Tabelle anzumelden.7 Eine Sonderstellung im Katalog der ausgenommenen Verbindlichkeiten nimmt § 302 4 Nr 3 ein. Im Einklang mit dem Grundsatz, dass der Schuldner im Restschuldbefreiungsverfahren prinzipiell für die Verfahrenskosten aufkommen muss, bleiben derartige Darlehen zur Finanzierung der Verfahrenskosten von der Restschuldbefreiung ausgenommen. Mit dieser Regelung reagierte der Gesetzgeber im Jahr 2001 auf eine Praxis der Gewährung zinsloser Darlehen zur Finanzierung der Verfahrenskosten durch Stiftungen sowie öffentliche oder karitative Einrichtungen, die Schuldner auf diese Weise bei der Betreibung der Entschuldung unterstützten.8 Diese Finanzierungspraxis muss vornehmlich vor dem Hintergrund der seinerzeit noch fehlenden Verfahrenskostenstundung gesehen werden. Nachdem zeitgleich 2001 die Verfahrenskostenstundung (§§ 4a ff InsO) eingeführt wurde, hatte sich das Bedürfnis nach einer Kreditierung der Verfahrenskosten, um überhaupt den Zugang zum Restschuldbefreiungsverfahren eröffnet zu bekommen, erledigt. Der privat-

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BGH NJW-RR 2012, 1131, 1132 mwN (§ 294 InsO); HambK/Streck InsO7 § 302 Rn 11; vgl auch HK/Waltenberger InsO8 § 302 Rn 33. Abl EU v. 26. 6. 2019 L 172/18. FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 5; Geißler ZInsO 2018, 1701; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 2. BGH NZI 2007, 532, 533 mwN zum früheren Meinungsstand; BGH NZI 2011, 64, 65; BGH NZI 2015, 858, 859; HK/Waltenberger InsO8

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§ 302 Rn 1; MAH Insolvenz3/von Vietinghoff § 25 Rn 124; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 4; zu § 302 Nr 1 Fall 1 InsO: Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 302 aF Rn 1; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 302 Rn 3. BGBl. I S 2710. Reg Begr BT-Drs 14/5680 S 29. Reg Begr BT-Drs 14/5680 S 29 f.

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Ausgenommene Forderungen

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rechtliche Weg des Darlehens kann für den Schuldner auch im Hinblick auf eine Verkürzung der Abtretungsfrist und damit eine schnellere Entschuldung im Einzelfall von Interesse sein (vgl § 300 I S 2).

II. Reform 2014 Mit dem Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung 5 der Gläubigerrechte hat der Gesetzgeber den Katalog der von der Restschuldbefreiung ausgenommenen Forderungen in § 302 Nr 1 erweitert. Neben die Forderungen aus vorsätzlichen unerlaubten Handlungen sind zum einen die Forderungen aus vorsätzlichen Verletzungen gesetzlicher Unterhaltspflichten getreten, weil der Gesetzgeber ein Bedürfnis gesehen hat, derartige Verbindlichkeiten auch über den Anwendungsbereich des § 823 II BGB iVm § 170 StGB hinaus zu erfassen.9 Zum anderen wurde ein restschuldbefreiungsfestes Nachforderungsrecht des Fiskus für Verbindlichkeiten aus dem Steuerschuldverhältnis, die im Zusammenhang mit Steuerstraftatbeständen stehen, geregelt. Diese Erweiterungen werden in der Literatur zum Teil als „schrittweise Entwertung der Restschuldbefreiung“10 und als vor allem fiskalisch motiviert kritisiert11.

III. Von der Restschuldbefreiung ausgenommene Verbindlichkeiten Welche Forderungsarten von den Rechtswirkungen der erteilten Restschuldbefreiung 6 ausgenommen bleiben, ist abschließend in § 302 geregelt.12 Die Vorschrift ist nicht dispositiv. Unwirksam sind sowohl im Voraus getroffene Vereinbarungen über einen Verzicht auf die Wirkungen der Restschuldbefreiung als auch Vereinbarungen, mit denen eine Forderung im Voraus als ausgenommene Forderung iSv § 302 qualifiziert werden soll. Das gilt nicht nur für entsprechende Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen13, sondern ebenso für entsprechende Individualvereinbarungen (vgl § 301 Rn 3, 4).14 1. Verbindlichkeiten aus vorsätzlichen unerlaubten Handlungen. Wegen ihres besonde- 7 ren Unrechtsgehalts sind Verbindlichkeiten aus vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen gem § 302 Nr 1 restschuldbefreiungsfest. Die Privilegierung dieser Verbindlichkeiten gilt auch nach einem Forderungsübergang.15 Der Schuldner einer Verbindlichkeit wegen eines Vorsatzdelikts kann sich also allenfalls durch einen vereinbarten Erlass dieser Forderung, nicht jedoch qua Restschuldbefreiungsverfahren von der Schuld befreien. Welche Deliktstatbestände der Vorschrift im Einzelnen unterfallen, ist im Wege der 8 Auslegung zu bestimmen. Dabei spricht der Bundesgerichtshof sich zu Recht für eine

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Vgl Reg Begr BT-Drs 17/11268 S 32. FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 3. FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 1 aE; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 1121 ff mwN; vgl auch Dornblüth/Pape ZInsO 2014, 1625, 1632 f; Pape ZInsO 2016, 2005, 2008; K Schmidt/ Henning InsO19 § 302 Rn 2; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 302 (neu) Rn 6, 8. BGH NZI 2015, 858, 860; BK/Ley InsO49 § 302 Rn 3.

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BGH NZI 2015, 858, 859 m zust Anm Stephan. Pape InsBüro 2016, 483, 486 f. MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 8c; K. Schmidt/Henning InsO19 § 302 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 302 Rn 15; vgl auch BGH NZI 2010, 615 f; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 24.

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einheitliche Auslegung des Begriffs der Verbindlichkeit aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung in den §§ 89 II Fall 2 und 302 Nr 1 sowie den §§ 850f ZPO und 393 BGB aus.16 Insbesondere die Parallele zu § 850f II ZPO kann insoweit hervorgehoben werden.17 Der Normtext rekurriert auf den Begriff der unerlaubten Handlung iSd §§ 823 ff BGB.18 Schadensersatzansprüche aus Vorsatzdelikten iSd §§ 823 ff BGB gehören damit jedenfalls zu den restschuldbefreiungsfesten Verbindlichkeiten19, nicht dagegen Ansprüche aus Gefährdungshaftung.20 In subjektiver Hinsicht genügt bedingter Vorsatz21, nicht aber (grobe) Fahrlässigkeit.22 Auch die Schadensfolge muss vom Vorsatz umfasst sein, um einen Anspruch nach § 302 Nr 1 zu einem restschuldbefreiungsfesten Anspruch werden zu lassen.23 Es wird nicht vorausgesetzt, dass der Vorsatz sich auf die Person eines bestimmten Geschädigten bezieht.24 Vorsatzdelikte mit spezifischem Unrechtsgehalt können sich prinzipiell ebenso in Spezi9 algesetzen geregelt finden.25 Kein Deliktsanspruch ist aber etwa der Ersatzanspruch gegen den GmbH-Geschäftsführer, der nach Insolvenzreife noch Zahlungen vorgenommen hat, gem § 64 GmbHG; entsprechendes gilt für den vergleichbaren Anspruch aus § 130a HGB.26 Praktisch bedeutsam sind auch Schutzgesetzverletzungen iSv § 823 II BGB, sofern der Schutzgesetzverletzung wiederum ein besonderer Unrechtsgehalt zukommt. Der Bundesgerichtshof hat als Abgrenzungskriterium eine „Schädigungstendenz“ einschlägiger Tatbestände herausgearbeitet.27 Beispiele für Schutzgesetze, deren Verletzung entsprechende restschuldbefreiungsfeste Schadensersatzansprüche auslösen könnten, sind die Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 170 StGB28, Betrug gem §§ 263, 264, 264a StGB, Vorent-

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BGH NZI 2011, 738, 740 unter Hinweise auf die gebräuchliche Urteilsformel. BGH NZI 2011, 64, 65; Pape InsBüro 2016, 483, 485; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 17, der zugleich auf die abweichende Zielsetzung des § 393 BGB hinweist; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 302 aF Rn 6. BGH NZI 2011, 738, 739. BGH NZI 2011, 738, 739 mwN; Braun/Pehl InsO7 § 302 Rn 3; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 18; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 302 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 302 Rn 3; Nerlich/Römermann/Römermann InsO36 § 302 Rn 2; K Schmidt/Henning InsO19 § 302 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 302 Rn 6. BGH NZI 2007, 532, 533; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 302 Rn 5; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 302 Rn 5. BK/Ley InsO49 § 302 Rn 7; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 29; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 8a; Nerlich/Römermann/Römermann InsO36 § 302 Rn 2; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 302 Rn 6; K Schmidt/Henning InsO19 § 302 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 302 Rn 6. LG Köln ZVI 2005, 644, 645; FK/Ahrens

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InsO9 § 302 Rn 29; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 302 Rn 5; HambK/Streck InsO7 § 302 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 302 Rn 3; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 302 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 302 Rn 6. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 302 aF Rn 7; BK/Ley InsO49 § 302 Rn 6; FK/ Ahrens InsO9 § 302 Rn 18; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 302 Rn 3; K Schmidt/ Henning InsO19 § 302 Rn 4; vgl auch BGH NZI 2007, 532, 533. OLG Nürnberg NZI 2017, 472, 479. Offen gelassen BGH NZI 2011, 738, 739. OLG Brandenburg Urt. v. 26.22013 6 U 32/11; OLG Hamm ZIP 2012, 2106 (zu § 130a HGB); Gehrlein ZInsO 2015, 477, 479 (zu § 64 GmbHG); MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 7b; K Schmidt/Henning InsO19 § 302 Rn 6; vgl auch zur Rechtsnatur des Anspruchs BGH NZG 2007, 391, 393; NZG 2008, 468, 469 (jeweils zu § 830 BGB). BGH NZI 2007, 532, 533 f. Hierzu BGH NZI 2010, 615; zu den unterschiedlichen Streitgegenständen der Unterhaltsansprüche und des Anspruchs wegen Verletzung der Unterhaltspflicht vgl BGH NZI 2016, 401, 403.

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halten von Sozialversicherungsbeiträgen nach § 266a StGB29 oder Insolvenzverschleppung gem § 15a.30 Gerade bei Schutzgesetzverletzungen ist zu beachten, dass der vorsätzliche Verstoß gegen das Schutzgesetz allein noch nicht ausreicht, sondern auch die Verursachung der Schadensfolge vom Vorsatz umfasst sein muss, damit der Anspruch nach § 302 Nr 1 von der Restschuldbefreiung ausgenommen wird.31 Das heißt jedoch nicht, dass der Vorsatz sich auf jede einzelne Schadensfolge beziehen müsste.32 Hat der Täter den Grundtatbestand eines erfolgsqualifizierten Delikts verwirklicht und ist er mit der Verursachung der schweren Folge „über das (Schädigungs-) Ziel hinausgeschossen“, ist der Anspruch auf Ersatz der aus dem Eintritt des qualifizierten Erfolgs resultierenden Schäden eine Verbindlichkeit iSd § 302 Nr 1; dagegen werden bei „Vorsatz-Fahrlässigkeitskombinationen“ die Verbindlichkeiten aus der fahrlässigen Tat nicht zu den restschuldbefreiungsfesten Verbindlichkeiten aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung gezählt.33 Nach zutreffender überwiegender Ansicht spielt es keine Rolle, ob der Schuldner bei 10 Verwirklichung des Deliktstatbestands noch minderjährig war. In der Literatur wird zwar zum Teil für eine Einschränkung des § 302 Nr 1 plädiert, damit einem minderjährigen Deliktschuldner jedenfalls eine von der Schuldhaftung unbelastete Lebensperspektive verbleibt.34 Allein das Durchlaufen eines Restschuldbefreiungsverfahrens gibt jedoch nach der bestehenden Gesetzeslage keine Handhabe, den Schuldner eines Vorsatzdelikts von der drohenden Inanspruchnahme zu entlasten. Eine einschränkende Auslegung des § 302 Nr 1 aus Gründen des Minderjährigenschutzes ist nicht geboten. Insofern ist zu bedenken, dass die Haftung ohnehin gem § 828 III BGB voraussetzt, dass der Minderjährige bei der schädigenden Handlung die „zur Erkenntnis der Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht“ hatte.35 Zudem ist eine Deliktsforderung nur dann nach § 302 Nr 1 ausgenommen, wenn sich der Vorsatz des Schuldners auch auf die Schadensfolgen erstreckte.36 In welchem Umfang eine Verbindlichkeit aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung be- 11 steht bzw welche Forderung im Einzelnen als solche qualifiziert werden kann, richtet sich danach, „welche Rechtsfolgen das materielle Schadensrecht an die unerlaubte Handlung knüpft“; der nach § 302 Nr 1 privilegierte Anspruch muss im Deliktsrecht begründet und damit „schadensersatzrechtlich erstattungsfähig“ sein.37 Liegt ein Anspruch nach § 302 Nr 1 vor, dann umfasst dieser beispielsweise ebenso die Erstattung von Folgeschäden, die erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten sind.38 Wurde mit der vorsätzlich

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Vgl hierzu BGH NZI 2011, 111, 112 ff (insb zu den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs); BGH ZVI 2012, 189, 190 f. BGH NZI 2007, 532, 533 f; Ahrens/Gehrlein/ Ringstmeier/Weinland InsO3 § 302 aF Rn 11; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 19 ff mwN; HK/ Waltenberger InsO8 § 302 Rn 4. BGH NZI 2007, 532, 533; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 18; aA Kolbe Deliktische Forderungen und Restschuldbefreiung, S 38 ff. OLG Düsseldorf ZInsO 2011, 1706, 1708; HambK/Streck InsO7 § 302 Rn 3. BGH NJW 2007, 2854, 2856; BK/Ley InsO49 § 302 Rn 6. FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 24; Canaris JZ 1990, 679, 681; aA K Schmidt/Henning InsO19

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§ 302 Rn 5; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 302 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 302 Rn 8. Vgl BeckOK/Spindler BGB47 § 828 Rn 2 (könne berücksichtigt werden, ob der Jugendliche die Tragweite und die finanziellen Folgen seines Handelns abschätzen kann). Zur Bedeutung für die Diskussion über die Verfassungsmäßigkeit der Minderjährigenhaftung: MünchKomm/Wagner BGB7 § 828 Rn 19 aE. BGH NJW 2011, 2966, 2967; BGH ZVI 2012, 189, 191; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 31; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 302 Rn 4. BGH NZI 2016, 893, 894; vgl auch Pape ZInsO 2016, 2005, 2006.

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begangenen unerlaubten Handlung ein immaterieller Schäden nach Maßgabe des § 253 II BGB verursacht, ist auch dieser Schadensersatzanspruch von der Restschuldbefreiung ausgenommen.39 Neben der privilegierten Hauptforderung sind Nebenansprüche wie Zinsansprüche 12 ebenfalls restschuldbefreiungsfest40, nicht jedoch Säumniszuschläge, die eben nicht nach materiellem Schadensrecht begründet sind41. Das Anmeldungserfordernis nach § 302 Nr 1 Hs 2 gilt nicht für Zinsforderungen, die gem § 39 I Nr 1 zu den nachrangigen Forderungen zählen und deshalb nur nach Aufforderung durch das Insolvenzgericht angemeldet werden.42 Schadensersatzrechtlich erstattungsfähig sind insbesondere auch Rechtsverfolgungskosten, die sich zur Verfolgung von Ansprüchen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung ergeben haben; ein zugleich begründeter prozessualer Erstattungsanspruch teilt in diesem Fall die Qualifikation als Anspruch aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung und ist deshalb gleichermaßen privilegiert.43 Keine Verbindlichkeiten aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung sind dagegen die Verfahrenskosten eines Strafverfahrens oder die dem Schuldner im Strafverfahren nach § 472 I S 1 StPO auferlegten notwendigen Auslagen eines Nebenklägers.44

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2. Verbindlichkeiten aus vorsätzlicher Verletzung gesetzlicher Unterhaltspflichten. Verbindlichkeiten des Schuldners aus vorsätzlicher Verletzung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht sind bereits als Verbindlichkeiten aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung restschuldbefreiungsfest, wenn die Voraussetzungen des § 170 StGB vorliegen; § 170 StGB ist ein Schutzgesetz iSV § 823 II BGB (vgl Rn 9). Mit der Aufnahme eines eigenständigen Privilegierungstatbestandes für Verbindlichkeiten aus vorsätzlicher Verletzung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht sollten auch die Fälle erfasst werden, in denen die Unterhaltspflichtverletzung des Schuldners nicht zu einer Gefährdung des Lebensbedarfs des Unterhaltsberechtigten geführt hat.45 Eine Gefährdung des Lebensbedarfs iSv § 170 StGB wird

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FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 31; HK/Waltenberger InsO8 § 302 Rn 8; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 8b; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 302 Rn 9; vgl auch BGH NZI 2016, 893, 894. BGH KTS 2011, 363 m Anm Stamm; Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 302 aF Rn 14; Baumann/Schmitz-Winnenthal ZVI 2011, 120, 121; Braun/Pehl InsO7 § 302 Rn 3; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 35; HK/Waltenberger InsO8 § 302 Rn 8; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 8b; Pape InsBüro 2016, 483, 485; ders ZInsO 2016, 2005, 2010; K Schmidt/ Henning InsO19 § 302 Rn 12; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 302 Rn 9; vgl. auch BGH ZVI 2012, 189, 191; einschränkend (nur Zinsen nach § 849 BGB) OLG Saarbrücken InsbürO 2010, 444, 445 m Anm Henning; KG ZInsO 2009, 280, 282; Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 1128; Kolbe Deliktische Forderungen und Restschuldbefreiung, S 41. BGH ZVI 2012, 189, 191 (zu § 24 I SGB IV).

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BGH KTS 2011, 363, 364 f m Anm Stamm; FK/ Ahrens InsO9 § 302 Rn 35; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 8b; K Schmidt/Henning InsO19 § 302 Rn 12; vgl auch BGH ZVI 2012, 189, 191. BGH NJW 2011, 2966, 2968; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 302 Rn 4; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 302 Rn 10 mwN; vgl auch Pape ZInsO 2016, 2005, 2010 f; aA MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 8b; Kolbe Deliktische Forderungen und Restschuldbefreiung, S 43 (nur deliktsrechtlicher Kostenerstattungsanspruch privilegiert). BGH NJW 2011, 2966, 2968; BGH NZI 2011, 64, 65; Ahrens ZVI 2011, 273, 286; BK/Ley InsO49 § 302 Rn 7b; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 302 Rn 4; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 8b; Pape ZInsO 2016, 2005, 2011, der zugleich abgrenzt zu den Kosten des Adhäsionsverfahrens. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 32.

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Ausgenommene Forderungen

§ 302

allerdings bspw bereits dann angenommen, wenn der Unterhaltsberechtigte infolge der ausbleibenden Unterhaltsleistung die Hilfe öffentlicher Stellen in Anspruch nehmen muss.46 Vor diesem Hintergrund kommen zwar Fälle in Betracht, in denen der Gläubiger einen Anspruch wegen vorsätzlicher Verletzung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht geltend machen kann, ohne dass zugleich § 823 II BGB iVm § 170 StGB verwirklicht ist; faktisch dürften diese Fälle aber eher die Ausnahme bilden.47 Von Bedeutung wird die Berufung auf den neu eingeführten Ausnahmetatbestand für den Gläubiger deshalb vornehmlich dann sein, wenn er sich auf genuin unterhaltsrechtliche Darlegungs- und Beweislastgrundsätze stützen möchte.48 Der Privilegierungstatbestand setzt voraus, dass dem Schuldner die Verletzung einer 14 gesetzlichen Unterhaltspflicht vorgeworfen wird. Bezugspunkt sind somit Unterhaltsverpflichtungen nach den §§ 1360, 1360a, 1361, den §§ 1569 ff BGB, den §§ 5, 12 LPartG, § 16 LPartG, § 1601 BGB sowie §§ 1615l, 1615n BGB.49 Da das Restschuldbefreiungsrecht lediglich Insolvenzforderungen, aber keine Neuverbindlichkeiten erfasst, ist erforderlich, dass die Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs, den der Schuldner pflichtwidrig nicht erfüllt hat, vor Verfahrenseröffnung verwirklicht gewesen sind.50 Neben dem Bestehen einer gesetzlichen Unterhaltspflicht des Schuldners müssen also auch die Voraussetzungen der Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten und der Leistungsfähigkeit des Schuldners als Unterhaltsverpflichtetem vorgelegen haben.51 Wird hiernach rückständiger Unterhalt geschuldet, liegt allerdings nur dann ein Privilegierungstatbestand vor, wenn der Schuldner seiner Unterhaltspflicht zumindest bedingt vorsätzlich nicht nachgekommen ist.52 Hierzu muss der Schuldner selbst wissen, dass auf Seiten des Unterhaltsgläubigers Bedarf und Bedürftigkeit bestehen und dass er selbst leistungsfähig ist.53 Ein Anspruch auf rückständigen Unterhalt ist also noch nicht per se restschuldbefreiungsfest.54 Da es ausschließlich um rückständigen Unterhalt geht, tritt im Restschuldbefreiungs- 15 verfahren häufig nicht der ursprüngliche Unterhaltsgläubiger auf, sondern der staatliche Leistungsträger, auf den der Unterhaltsanspruch im Wege der Legalzession übergegangen ist. Auch dieser Leistungsträger kann sich als Rechtsnachfolger des Unterhaltsgläubigers darauf berufen, dass der Anspruch auf rückständigen Unterhalt restschuldbefreiungsfest ist,

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 302 aF Rn 10; BeckOK/Heuchemer StGB40 § 170 Rn 23; Dornblüth/Pape ZInsO 2014, 1625, 1627; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 302 Rn 11a; Lackner/Kühl/Heger StGB29 § 170 Rn 10; MünchKomm/Ritscher StGB3 § 170 Rn 58; Satzger/Schluckebier/Widmaier/Wittig StGB4 § 170 Rn 20. Dornblüth/Pape ZInsO 2014, 1625, 1627; Pape InsbürO 2016, 483, 484; Waltenberger ZInsO 2013, 1458, 1462. Dornblüth/Pape ZInsO 2014, 1625, 1630; Pape InsbürO 2016, 483, 484; Waltenberger ZInsO 2013, 1458, 1462. FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 97; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 1129. Dornblüth/Pape ZInsO 2014, 1625, 1626. Vgl Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 32; FK/ Ahrens InsO9 § 302 Rn 99, 100; ders Privat-

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insolvenzrecht3 Rn 1131 f; Graf-Schlicker/ Kexel InsO4 § 302 Rn 8; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 302 Rn 10; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 302 Rn 20. Dornblüth/Pape ZInsO 2014, 1625, 1628; FK/ Ahrens InsO9 § 302 Rn 103; Graf-Schlicker/ Kexel InsO4 § 302 Rn 8; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 302 Rn 9. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 103; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 302 Rn 9; Lackmann ZVI 2016, 177; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 302 Rn 8; wohl auch Schmidt Privatinsolvenz4 § 7 Rn 12 (müsse wissen, dass unterhaltsberechtigte Gläubiger vorhanden sind). Lackmann ZVI 2016, 177 f; Schlamann InsBüro 2016, 268, 271; aA AG Hannover NZI 2016, 271, 272 (zu § 4a).

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§ 302

9. Teil. Restschuldbefreiung

weil den Schuldner der Vorwurf vorsätzlicher Nichtgewährung des geschuldeten Unterhalts trifft.55 Indem die Verbindlichkeit aus vorsätzlicher Verletzung einer gesetzlichen Unterhalts16 pflicht als eigener Ausnahmetatbestand in § 302 Nr 1 aufgenommen wurde, ist die Vorschrift für den Unterhaltsgläubiger transparenter gestaltet. Die Sichtbarkeit der Fallgruppe im Normtext kann unzureichenden Anmeldungen vorbeugen, die darauf beruhen, dass die unterschiedlichen Streitgegenstände eines Unterhaltsprozesses und eines Schadensersatzprozesses nicht berücksichtigt wurden.56 Angemeldet wird der (titulierte) Unterhaltsanspruch.57 Selbst wenn der Gläubiger bereits über einen Unterhaltstitel verfügt, kann eine Anmeldung des Anspruchs zur Insolvenztabelle für ihn im Übrigen auch zur Hemmung der Verjährung nach § 204 I Nr 10 BGB von Interesse sein, weil die dreißigjährige Verjährungsfrist nach § 197 I Nr 3 BGB gem § 197 II BGB nicht für die „künftig fällig werdenden regelmäßig wiederkehrenden Leistungen“ gilt, hier also die nach der Rechtskraft fällig werdenden Unterhaltsschulden; diese unterliegen vielmehr der Regelverjährung.58 Ist der Unterhaltsanspruch tituliert, bleibt zu beachten, dass mit der Titulierung eines 17 Unterhaltsanspruchs nicht etwa bindend festgestellt ist, dass der Schuldner Unterhalt vorsätzlich und pflichtwidrig nicht gewährt hat.59 Die Berufung auf den titulierten Anspruch erleichtert dem Gläubiger jedoch Darlegung und Beweis in einem etwaigen Feststellungsprozess, wenn der Schuldner der Anmeldung widerspricht.60 Das gilt sowohl für Unterhaltstitel, mit denen rückständiger Unterhalt zugesprochen wurde, als auch für Unterhaltstitel über den Anspruch auf künftigen Unterhalt jedenfalls bis zur Zulässigkeit der Abänderung (vgl § 238 III FamFG, § 323 III ZPO). Wegen der Titulierung kann der Schuldner sich zudem kaum auf Unkenntnis hinsichtlich seiner Unterhaltspflicht berufen, so dass bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des Anspruchs zumindest bedingt vorsätzliches Handeln unstreitig sein wird.61

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3. Steuerverbindlichkeiten im Zusammenhang mit einer Steuerstraftat. Vor der Erweiterung des Katalogs privilegierter Forderungen in § 302 Nr 1 waren Steuerverbindlichkeiten selbst dann nicht von der Restschuldbefreiung ausgenommen, wenn dem Schuldner eine Steuerhinterziehung (§ 370 AO) vorgeworfen werden konnte. Der Privilegierungstatbestand der Verbindlichkeit aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung bot insofern keinen Ansatzpunkt, weil eine Steuerhinterziehung keine deliktische Rechtsgutsverletzung be-

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Vgl Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 32; GrafSchlicker/Kexel InsO4 § 302 Rn 9; HK/Waltenberger InsO8 § 302 Rn 23; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 302 Rn 8; Rattunde/ Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 302 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 302 Rn 18; kritisch FK/ Ahrens InsO9 § 302 Rn 104. Zu den verschiedenen Streitgegenständen vgl BGH NJW 2016, 1818, 1821. Schoppmeyer ZInsO 2016, 2157, 2164. Vgl Schoppmeyer ZInsO 2016, 2157, 2164. Ausführlich zum Umfang der Rechtskraft des Unterhaltstitels Schoppmeyer ZInsO 2016, 2157, 2163; vgl auch Dornblüth/Pape ZInsO

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2014, 1625, 1628; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 107. Dornblüth/Pape ZInsO 2014, 1625, 1629 f; zur sekundären Darlegungslast des Schuldners, wenn Titel aufgrund streitigen Urteils vorliegt: BGH NJW 2016, 1823, 1825 (zu § 823 II BGB iVm § 170 StGB); vgl auch HK/Waltenberger InsO8 § 302 Rn 19. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 302 Rn 9 (vom Vorsatz könne ausgegangen werden); vgl auch Reck ZVI 2018, 348, 349 (Verfahren zur Unterhaltsabänderung einzuleiten, um dem Vorwurf der Pflichtwidrigkeit zu entgehen).

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Ausgenommene Forderungen

§ 302

inhaltet und § 370 AO auch nicht als Schutzgesetz iSv § 823 II BGB qualifiziert werden kann.62 Nunmehr erfasst § 302 Nr 1 auch Steuerforderungen, sofern die weitere Voraussetzung 19 erfüllt ist, die nach Einschätzung des Gesetzgebers den besonderen Unrechtsgehalt des schuldnerischen Verhaltens, das die Ausnahme von der Restschuldbefreiung rechtfertigt, widerspiegelt.63 Der Schuldner muss „im Zusammenhang“ mit der Verbindlichkeit aus dem Steuerschuldverhältnis „wegen einer Steuerstraftat nach den §§ 370, 373 oder 374 AO rechtskräftig verurteilt“ worden sein. Dabei ist nicht ausgeschlossen, dass es sich um Sachverhalte handelt, die bereits nach § 290 I Nr 2 eine Versagung der Restschuldbefreiung gerechtfertigt hätten.64 a) Erfasste Forderungen. Welche Ansprüche solche aus einem Steuerschuldverhältnis 20 sind, ergibt sich aus § 37 AO. Ein Zusammenhang zwischen der Steuerverbindlichkeit und der Steuerstraftat besteht hinsichtlich der hinterzogenen Steuern oder Abgaben, die der Schuldner als Steuerschuldner zu leisten hat, sowie in Fällen der Haftung für hinterzogene Steuern (§ 71 AO65). Prinzipiell werden auch die Nebenforderungen wie Zinsen oder Säumnis- und Verspätungszuschläge mit der Hauptverbindlichkeit von der Restschuldbefreiung ausgenommen.66 b) Voraussetzung der rechtskräftigen Verurteilung wegen einer Steuerstraftat. Wesentli- 21 che Voraussetzung des Ausnahmetatbestands ist das Vorliegen einer rechtskräftigen Verurteilung des Schuldners wegen der einschlägigen Steuerstraftat. Nach der Rechtsprechung des BFH genügt insofern auch der Erlass eines Strafbefehls.67 Anders als in den Versagungstatbeständen der §§ 290 I Nr 1, 297 ist die Verurteilung zu einer Mindeststrafe nicht verlangt, um die Voraussetzung für die Ausnahme von der Restschuldbefreiung zu erfüllen. Insoweit ist auch keine Regelungslücke zu erkennen, die durch eine entsprechende Anwendung dieser Vorschriften geschlossen werden müsste.68 Keine Verurteilung wegen einer Steuerstraftat iSv § 302 Nr 1 liegt vor, wenn das Strafverfahren gegen Auflagen eingestellt oder von der Strafverfolgung abgesehen wurde.69

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BFH NZI 2008, 764 f; DStRE 2012, 966, 967 (auch zu Hinterlegungszinsen); Graf-Schlicker/ Kexel InsO4 § 302 Rn 10; Schmidt Privantinsolvenz4 § 7 Rn 16; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 302 Rn 21. Vgl. Reg Begr BT-Drs 17/11268 S 32; in diesem Sinne auch Geißler ZInsO 2018, 1701, 1706; Waltenberger ZInsO 2013, 1458, 1463; kritisch dagegen Dornblüth/Pape ZInsO 2014, 1625, 1633; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 302 Rn 13; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 (neu) Rn 8. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 1155; vgl auch Dornblüth/Pape ZInsO 2014, 1625, 1635; aA („enge Auslegung“ des § 302 Nr 1 InsO geboten) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 302 Rn 15. Haftung für fremde Schuld, vgl BFH BStB. III 1955, 215; Koenig/Intemann AO3 § 71 Rn 3. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 1154; Dorn-

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blüth/Pape ZInsO 2014, 1625, 1635; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 (neu) Rn 8; K Schmidt/Henning InsO19 § 302 Rn 9; zum Umfang des Haftungsanspruchs nach § 71 AO vgl Klein/Rüsken AO14 § 71 Rn 13; Koenig/ Intemann AO3 § 71 Rn 19 ff. BFH ZInsO 2018, 2674, 2675; ebenso K Schmidt/Henning InsO19 § 302 Rn 8; aA mit beachtlichen Argumenten Wollweber/Bertrand DStR 2015, 1115, 1116; zust FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 113. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 112; aA Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 302 Rn 14; zust Dornblüth/Pape ZInsO 2014, 1625, 1635. FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 112; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 302 Rn 14; Schmidt Privatinsolvenz4 § 7 Rn 17; aA Laroche InsBüro 2016, 264, 267.

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§ 302

9. Teil. Restschuldbefreiung

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Hinsichtlich der Verwertbarkeit der strafrechtlichen Verurteilung zur Begründung des Privilegierungstatbestands ist nach § 302 Nr 1 keine zeitliche Begrenzung vorgesehen. Wegen des Grundsatzes, dass eine strafrechtliche Verurteilung nach der Tilgung der Strafe im Bundeszentralregister dem Verurteilten nicht mehr zum Nachteil gereichen soll, wird jedoch zum Teil dafür plädiert, eine Verurteilung nach Ablauf der Tilgungsfrist nicht mehr zu berücksichtigen (vgl § 46, 51 BZRG).70 Dagegen hat der BFH71 im Ergebnis zu Recht ausgesprochen, dass es für die Ausnahme einer Steuerverbindlichkeit von der Restschuldbefreiung unerheblich ist, ob die Eintragung im BZRG getilgt wurde oder nicht. Die Rechtsfolge des § 302 hat für sich genommen keinen Sanktionscharakter. Das Erfordernis der rechtskräftigen Verurteilung dient in diesem Zusammenhang der erleichterten Prüfung, ob eine Steuerstraftat vorliegt.72 Die Entscheidung, ob eine Straftat nach Tilgung der Verurteilung im BZRG noch geeignet ist, den Privilegierungstatbestand des § 302 Nr 1 zu erfüllen, fällt allerdings nicht in den Zuständigkeitsbereich der Finanzverwaltung und der Finanzgerichtsbarkeit.73 Sie sollte vielmehr der formellen Prüfung der Anmeldung im Vorprüfungsverfahren des Insolvenzgerichts vorbehalten bleiben (vgl Rn 39).

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c) Nachweis der Verurteilung im Verfahren. Ausweislich der Materialien spielt es für den Ausnahmetatbestand keine Rolle, zu welchem Zeitpunkt die Verurteilung des Schuldners wegen der Steuerstraftat erfolgt ist; eine rechtskräftige Verurteilung wurde verlangt, um „dem Gericht“ die Prüfung der Voraussetzungen der Steuerstraftat zu ersparen.74 Überwiegend wird hierzu die einschränkende Ansicht vertreten, die Steuerverbindlichkeit unterliege nur dann der Nachhaftung nach § 201 I, wenn das Strafurteil spätestens bis zum Schlusstermin im Insolvenzverfahren bzw – in asymmetrischen Verfahren – bis zum Ende der Laufzeit der Abtretungserklärung rechtskräftig sei75. Insofern soll nichts anderes gelten als für den Versagungstatbestand der rechtkräftigen Verurteilung wegen einer Katalogstraftat in § 290 I.76 Verwiesen wird zudem darauf, dass mit der gerichtlichen Prüfung, die durch das Erfordernis der rechtskräftigen Verurteilung erleichtert werden soll, die Prüfung der Forderung im Insolvenzverfahren gemeint sei.77 Bei Zulässigkeit einer „Anmeldung auf Verdacht“ wird vermutet, dass hiermit Folgestreitigkeiten noch nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens provoziert werden und damit das Ziel einer zeitnahen Klärung, ob die Forderung ausgenommen ist oder nicht, konterkariert würde.78 In diesem Sinne wird auch für eine „korrigierende Auslegung“ plädiert, wonach die rechtskräftige Verurteilung bei Anmeldung des Privilegs vorliegen müsse.79 Nach aA ist es für die Ausnahme von der Restschuldbefreiung entscheidend, dass die rechtskräftige Verurteilung wegen der Steuerstraftat spätestens bei Erteilung der Restschuldbefreiung vorliegt.80 Zum Teil wird auch auf

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FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 117; Fuchs VIA 2018, 25, 27; K Schmidt/Henning InsO19 § 302 Rn 8. BFH ZInsO 2018, 2674, 2675. Reg Begr. BT-Drs 17/11268 S 32. Vgl auch zur Frage des Zusammenhangs mit der Steuerstraftat Fuchs VIA 2018, 25, 26; aA BFH ZInsO 2018, 2674, 2675. Reg Begr BT-Drs 17/11268 S 32. Dornblüth/Pape ZInsO 2014, 1625, 1634 f; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 117; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 1149; HambK/Streck InsO7 § 302 Rn 6; HK/Waltenberger InsO8 § 302

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Rn 28; K Schmidt/Henning InsO19 § 302 Rn 9; vgl auch Geißler ZInsO 2018, 1701, 1708; Pape InsBüro 2016, 483, 485. Dornblüth/Pape ZInsO 2014, 1625, 1634 f. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 1149. Pape ZInsO 2016, 2005, 2009. Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO60 § 174 Rn 90 (spätestens aber bis zum Schlusstermin). OLG Hamm NZI 2019, 337, 341; Frege/Keller/ Riedel Insolvenzrecht8 Rn 2214; Schmidt Privantinsolvenz4 § 7 Rn 18; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 302 Rn 22.

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Ausgenommene Forderungen

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den Zeitpunkt abgestellt, zu dem der Schuldner einen „Anspruch auf Erteilung der Restschuldbefreiung habe“81, bzw es wird auf den Ablauf der Abtretungsfrist abgestellt.82 Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass Gegenstand der insolvenzgerichtlichen Prüfung im Anmeldungs- und Prüfungsverfahren nicht die Qualifikation der Forderung ist (vgl Rn 40). Insofern besteht auch kein Bedürfnis für eine „korrigierende Auslegung“ des § 174 II.83 Die Überprüfung erfolgt erst nach einem Widerspruch des Schuldners, der sich auch auf das angemeldete Attribut beschränken kann (vgl Rn 50 ff), in einem Feststellungsprozess (vgl Rn 52 f; Rn 54 ff; Rn 58 ff). Erst in einem solchen Prozess würde die in den Gesetzesmaterialien erwähnte Prüfungsersparnis relevant werden, und zwar für das Prozessgericht. Allein aus systematischen Gründen kann deshalb noch nicht verlangt werden, dass die rechtskräftige Verurteilung bis zum Schlusstermin (bzw in asymmetrischen Verfahren bis zum Ablauf der Abtretungsfrist) vorliegt. Dem Wortlaut des § 302 Nr 1 („von der Erteilung der Restschuldbefreiung werden nicht berührt“ kann im Übrigen auch nicht zwingend entnommen werden, dass auf den Zeitpunkt der Entscheidung über die Restschuldbefreiung abzustellen sei.84 Der Schuldner ist bereits durch die ordnungsgemäße Anmeldung der Forderung mit 24 Attribut nach Maßgabe des § 174 II darauf hingewiesen, dass die angemeldete Forderung der Nachhaftung unterliegt, wenn er wegen der Steuerstraftat rechtskräftig verurteilt wird; hieraus hat sich der Hinweis nach § 175 II zu beschränken.85 Von Bedeutung ist allerdings die Sicherstellung des Nachweises der rechtskräftigen Verurteilung als Voraussetzung für die Durchsetzung der Forderung nach Erteilung der Restschuldbefreiung. Es ist es entscheidend, dass ein solcher Nachweis nicht dadurch ersetzt werden kann, dass der Schuldner der Anmeldung diesbezüglich nicht widerspricht. Selbst wenn der Schuldner es versäumen sollte, der Anmeldung zumindest bezüglich des Attributs zu widersprechen, kann die Forderung deshalb zwar als Steuerverbindlichkeit, die im Zusammenhang mit der Verurteilung wegen einer Steuerstraftat steht, festgestellt werden, dies aber nur unter der Bedingung des Nachweises der rechtskräftigen Verurteilung. Die Feststellung der Steuerforderung ist maßgeblich im Hinblick auf die Titulierungs- 25 funktion der Tabelle nach § 201 II. Auch die Zwangsvollstreckung wegen einer festgestellten Steuerforderung (im Verwaltungsvollstreckungsverfahren, § 251 II 2 AO) erfolgt auf der Grundlage des vollstreckbaren Tabelleneintrags.86 Die Voraussetzung der rechtskräftigen Verurteilung ist in der Sache als eine Vollstreckungsbedingung iSv § 726 I ZPO zu qualifizieren. Nach der Erteilung der Restschuldbefreiung ist eine Zwangsvollstreckung wegen der privilegierten Steuerverbindlichkeit nur aufgrund einer vollstreckbaren Ausfertigung des Tabellenauszugs87 mit entsprechend qualifizierter Vollstreckungsklausel zulässig. Ohne den Nachweis der rechtskräftigen Verurteilung dürfte ein vollstreckbarer Tabellenauszug mit qualifizierter Vollstreckungsklausel nicht erteilt werden. Gegenstand eines Feststellungsprozesses wegen eines auf das Attribut beschränkten Widerspruchs des Schuldners (vgl zum Widerspruch Rn 54 ff, zum Feststellungsprozess Rn 58 ff) wäre hier-

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Grunicke ZVI 2014, 361, 366. Graf-Schlicker/Graf-Schlicker InsO4 § 174 Rn 19. OLG Hamm NZI 2019, 337, 339. AA OLG Hamm NZI 2019, 337, 341; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 302 Rn 22. OLG Hamm NZI 2019, 337, 339; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 302 Rn 22.

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Sonnleitner/Sonnleitner Insolvenzsteuerrecht, Kap. 3 Rn 169, 176; Uhlenbruck/Wegener InsO15 § 201 Rn 27. Vgl zum Klauselerfordernis Jaeger/MellerHannich InsO § 201 Rn 11, 16; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO64 § 201 Rn 9.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

nach lediglich die Frage, ob der Schuldner gerade im Zusammenhang mit der angemeldeten Steuerverbindlichkeit einschlägig straffällig geworden ist und wegen der Straftat verurteilt wurde. Entgegen der Ansicht des BFH88 fällt die Prüfung der Voraussetzungen des Privilegierungstatbestandes nicht in den Zuständigkeitsbereich der Finanzverwaltung (vgl § 251 III AO) und der Finanzgerichtsbarkeit.89 Das Attribut steht nicht im Zusammenhang mit der Anspruchsgrundlage, die insofern von der Fachgerichtsbarkeit zu prüfen wäre, sondern ist allein eine besondere Voraussetzung der Durchsetzbarkeit des Anspruchs trotz erteilter Restschuldbefreiung. Einer Feststellung durch Bescheid nach § 251 III AO ist deshalb lediglich die Steuerverbindlichkeit als solche zugänglich.

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4. Geldstrafen und gleichgestellte Verbindlichkeiten. Nach § 302 Nr 2 sind Geldstrafen und die „diesen in § 39 I Nr 3 gleichgestellten Verbindlichkeiten“ von der Restschuldbefreiung ausgenommen. Diesen Verpflichtungen sollte sich der Schuldner nicht im Wege des Restschuldbefreiungsverfahrens entziehen können (vgl auch zum Insolvenzplanverfahren § 225 III).90 Entscheidend ist also der mit diesen Zahlungsverpflichtungen verbundene besondere Zweck. Unterliegt eine Geldstrafe der Vollstreckungsverjährung (§ 79 StGB), wird die Frage der Privilegierung der Forderung allerdings praktisch nicht relevant.91 Der Doppelung der Aufzählung „Geldstrafen“ in § 302 Nr 2 einerseits und § 39 I Nr 3 27 andererseits kommt keine inhaltliche Bedeutung zu; erfasst werden die im Katalog des § 39 I Nr 3 genannten Verbindlichkeiten.92 Hierzu zählen etwa auch die auf eine Geldzahlung gerichteten Nebenfolgen einer Straftat wie insb die auf die Abschöpfung unrechtmäßig erlangten Vermögens gerichtete Einziehung von Taterträgen oder des Wertes von Taterträgen nach den §§ 73 ff StGB93.94 Von der Restschuldbefreiung ausgenommen sind ebenso Bewährungsauflagen, die auf die Zahlung einer Geldforderung gerichtet sind,95 sowie Zahlungsauflagen im Zusammenhang mit einer Einstellung nach § 153a StPO.96 Dagegen handelt es sich bei Verfahrenskosten, die der Schuldner zu tragen hat, als Aufwendungen der staatlichen Rechtsverfolgung um Verbindlichkeiten, die von der Restschuldbefreiung erfasst werden.97 Gleiches gilt für Säumniszuschläge, weil diesen kein Zwangsgeldcharakter zukommt.98

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BFH ZInsO 2018, 2674, 2675. OLG Hamm NZI 2019, 337; iE Fuchs VIA 2018, 25, 26. Reg Begr BT-Drs 12/2443 S 194 zu § 251 InsO-E. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 302 Rn 45. FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 121; zu den erfassten Verbindlichkeiten vgl Jaeger/Henckel § 39 Rn 23, 24. Neu gefasst durch G. v. 13.4.2017 (BGBl I S 872); zum Zweck der Einziehung von Taterträgen vgl BeckOK/Heuchemer StGB40 § 73 Rn 1; Lackner/Kühl/Heger StGB29 § 73 Rn 1. BGH NZI 2011, 64, 65; zu § 39 I Nr 3 InsO vgl BGH NZI 2010, 607 ff. FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 123; HK/Walten-

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berger InsO8 § 302 Rn 29; K Schmidt/Henning InsO19 § 302 nF Rn 22; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 302 Rn 46; Vallender/Undritz/Pape Praxis des Insolvenzrechts2 § 11 Rn 301; aA Brei Entschuldung Straffälliger, S 139 ff. FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 123; K Schmidt/ Henning InsO19 § 302 nF Rn 22; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 302 Rn 46. BGH NZI 2011, 64, 65; Braun/Pehl InsO7 § 302 Rn 12; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 23; Reck ZVI 2018, 348, 350; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 124; Geißler ZInsO 2018, 1701, 1708; K Schmidt/Henning InsO19 § 302 nF Rn 22. Vallender/Undritz/Pape Praxis des Insolvenzrechts2 § 11 Rn 301.

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Ausgenommene Forderungen

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5. Verbindlichkeiten aus zinslosen Darlehen zur Deckung der Verfahrenskosten. Die 28 Privilegierung der Verbindlichkeiten aus zinslosen Darlehen zu Deckung der Verfahrenskosten wurde 2001 eingeführt. Vor der Regelung der Verfahrenskostenstundung kam der Praxis derartiger Darlehen insb durch Stiftungen sowie öffentliche oder karitative Einrichtungen insofern besondere Bedeutung zu, als Schuldnern, die die Verfahrenskosten nicht aufbringen konnten, auf diesem Wege ein Zugang zum Restschuldbefreiungsverfahren eröffnet wurde (vgl Rn 4).99 § 302 Nr 3 betrifft lediglich die Darlehensverbindlichkeit und nicht etwa die Zahlungsverpflichtung des Schuldners als Kostenschuldner im Fall der Verfahrenskostenstundung, bei der es sich ohnehin nicht um eine Insolvenzforderung handelt.100 Der Ausnahmetatbestand des § 302 Nr 3 erfasst ausschließlich Verbindlichkeiten aus 29 Darlehen, die strikt zweckgebunden zur Deckung der Verfahrenskosten ausgereicht wurden.101 Verfahrenskosten sind die in § 4a I aufgelisteten Kosten.102 „Umwidmungen“ sind nicht geeignet, die erforderliche Zweckbindung herbeizuführen; vielmehr muss das Darlehen bereits bei der Begründung der Verbindlichkeit auf den Zweck der Verfahrenskostendeckung ausgerichtet gewesen sein.103 Die Privilegierung der Darlehensverbindlichkeit setzt weiter voraus, dass der Schuldner keinerlei Vergütung für die Darlehensgewährung leisten muss, und zwar weder Zinsen im eigentlichen Sinne als Vergütung des Kapitalgebrauchs auf Zeit noch etwaige Bearbeitungs- oder Vermittlungsgebühren.104 Der Begriff „zinslos“ ist im Rahmen des § 302 Nr 3 also durchaus weit zu verstehen. Ist eine Vergütung geschuldet, fehlt die Voraussetzung für die Privilegierung der Darlehensverbindlichkeit insgesamt und nicht etwa nur hinsichtlich des Vergütungs-/Zinsanspruchs.105 Den Privilegierungstatbestand muss der Insolvenzgläubiger nachweisen, der seinen An- 30 spruch nach der Erteilung der Restschuldbefreiung durchsetzen möchte. Der Gläubiger muss also insbesondere die Zweckbindung nachweisen können106, beispielsweise durch Zahlung zur Deckung der Verfahrenskosten unmittelbar an das Gericht.107

IV. Erfordernis der Tabellenanmeldung mit Attribut (Nr 1 Hs 2) 1. Allgemeines. Das Erfordernis der Tabellenanmeldung mit Attribut betrifft nur die in 31 § 302 Nr 1 geregelten Privilegierungstatbestände. Die Durchsetzung einer Insolvenzforderung als restschuldbefreiungsfeste Forderung iSv § 302 Nr 1 setzt voraus, dass der Gläubiger die Forderung rechtzeitig gem § 174 II als Forderung mit qualifiziertem Rechtsgrund zur Tabelle angemeldet hat.108 Es handelt sich um Forderungsarten, bei denen es nicht selten unklar oder streitig sein wird, ob die Forderung ungeachtet einer dem Schuldner

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Reg Begr BT-Drs 14/5680 S 29 f. FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 126; aA Lissner ZVI 2012, 441, 442. FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 128; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 302 Rn 48. FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 129; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 27. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 128; Geißler ZInsO 2018, 1701, 1709; HambK/Streck InsO7 § 302 Rn 10; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 28.

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FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 127; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 26; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 302 Rn 49. FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 127; vgl auch HK/ Waltenberger InsO8 § 302 Rn 31. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 128; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 28. FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 128; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 28. BGH NZI 2013, 906, 907.

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9. Teil. Restschuldbefreiung

erteilten Restschuldbefreiung durchsetzbar ist oder nicht, so dass der Schuldner, der ein aufwendiges Restschuldbefreiungsverfahren betreibt, ein Interesse an frühzeitiger Klärung haben wird. Wird die Forderung gar nicht109 oder wird sie ohne das Attribut „Schadensersatz32 pflicht aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung“, „Forderung wegen vorsätzlicher Verletzung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht“ usw angemeldet, kann der Gläubiger nach Erteilung der Restschuldbefreiung nicht geltend machen, seine Forderung sei restschuldbefreiungsfest. Es ist unerheblich, aus welchem Grund die Anmeldung versäumt wurde, insbesondere ob der Gläubiger das Versäumnis verschuldet hat oder nicht.110 Hatte der Gläubiger keine Kenntnis vom Verfahren, weil der Schuldner den Gläubiger nicht angegeben hatte, kann jedoch ein Schadensersatzanspruch gegen den Schuldner begründet sein (vgl § 301 Rn 11).111 Sinn und Zweck der Anmeldung und Eintragung ist es, dem Gläubiger die Durchsetzung 33 der Forderung als privilegierte Forderung im Fall der Erteilung der Restschuldbefreiung zu sichern. Ohne einen Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners ist kein qualifizierter Rechtsgrund in die Tabelle einzutragen. Der Gläubiger kann sich also in diesem Fall insbesondere nicht die Bindungswirkung des seitens des Schuldners unwidersprochen gebliebenen Tabelleneintrags zunutze machen, um sich eine Deliktsforderung nach § 201 II titulieren zu lassen.112 2. Anmeldung mit Attribut

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a) Allgemeines. Damit eine Insolvenzforderung nach Beendigung des Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens ungeachtet der Erteilung der Restschuldbefreiung als restschuldbefreiungsfest gem § 302 Nr 1 durchgesetzt werden kann, muss die Forderung mit dem entsprechenden Attribut angemeldet und in die Tabelle eingetragen worden sein.113 Die Geltendmachung der Privilegierung setzt damit voraus, dass der Insolvenzgläubiger am Insolvenzverfahren teilgenommen hat.114 Dass nachrangige Insolvenzforderungen (§ 39) gem § 174 III nur nach Aufforderung durch das Insolvenzgericht anzumelden sind, stellt kein Problem dar. Nebenforderungen iSv § 39 I Nr 1 beziehen sich auf eine nach § 302 Nr 1 Hs 2 anzumeldende Hauptforderung. Ob sie mit der Hauptforderung von der Restschuldbefreiung ausgenommen sind, ist eine Frage des materiellen Rechts (vgl Rn 12). UU ist zu bereits im Anmeldungsverfahren zu beachten, dass der Gläubiger seinen Anspruch auf verschiedene Grundlagen stützen kann, so dass es sich zivilprozessual um verschiedene Streitgegenstände handelt (vgl Rn 16).115 Eine ordnungsgemäße Anmeldung

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Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO60 § 174 Rn 85; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 302 Rn 26. BGH NZI 2016, 893, 895; ZVI 2013, 364, 366; ZInsO 2011, 244; Dornblüth/Pape ZInsO 2014, 1625, 1630; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 39; HambK/Streck InsO7 § 302 Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 302 Rn 25. Vgl HK/Waltenberger InsO8 § 302 Rn 14; K Schmidt/Henning InsO19 § 302 Rn 13. AG Köln NZI 2017, 78, 79; AG Münster Beschl. v. 24.3.2017 73 IN 53/15; FK/Ahrens

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InsO9 § 302 Rn 40; vgl auch AG Düsseldorf NZI 2018, 405, 406; Reck ZVI 2018, 348, 349. FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 38; Pape ZVI 2014, 1, 2; Rattunde/Smid/Zeuner InsO4 § 302 Rn 10. BGH NJW 2016, 1823, 1826; vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 302 Rn 18. Zur Bedeutung der Unterscheidung im Anmeldungs- und Prüfungsverfahren vgl Pape ZInsO 2016, 2005, 2018; zu den unterschiedlichen Streitgegenständen s auch Schoppmeyer ZInsO 2016, 2157, 2163.

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Ausgenommene Forderungen

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des Attributs verlangt tatsächliche Angaben gerade zu dem geltend gemachten Rechtsgrund.116 Eine Nachmeldung des Attributs ist prinzipiell zulässig, solange noch Forderungen im 35 Verfahren nachgemeldet werden können.117 In asymmetrischen Verfahren, in denen die Abtretungsfrist während des laufenden Insolvenzverfahrens abgelaufen ist, sind nur vor Ablauf der Abtretungsfrist vorgenommene Anmeldungen des Attributs beachtlich.118 Abzugrenzen ist die Nachmeldung des Attributs von einer kompletten Neuanmeldung der Forderung.119 Eine formal wirksame Anmeldung bewirkt zu Lasten des Schuldners, dass die Forderung 36 mit Attribut zur Tabelle eingetragen wird und der Schuldner dem widersprechen muss, damit die Forderung nicht als privilegierte Forderung gem § 201 II tituliert wird. Mit dem Widerspruch erhält der Schuldner sich den Einwand der Restschuldbefreiung für eine Vollstreckungsabwehrklage (vgl § 767 II ZPO). Das „Risiko“, das der Schuldner mit einem Widerspruch gegen die Privilegierung eingeht, liegt darin, dass er womöglich eine Feststellungsklage des Gläubigers analog § 184 I provoziert. Für das Insolvenzgericht löst die positive Vorprüfung des Privilegierungstatbestandes, die zur Eintragung des Attributs führt, die Belehrungspflicht nach § 175 II aus. Der Schuldner ist auf die Rechtsfolgen der Privilegierung nach § 302 Nr 1 sowie auf die Möglichkeit des Widerspruchs hinzuweisen. Dass der im Zuge der Reform 2014 geänderte Normtext der §§ 174 II, 175 II den Privilegierungstatbestand der Verbindlichkeit aus vorsätzlicher Verletzung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht wortgleich übernimmt, hat keine sachliche Bedeutung.120 Demgegenüber ist es sachlich begründet, dass die Anmeldung einer Steuerverbindlichkeit unter Anmeldung der Tatsachen einer Steuerstraftat nach den §§ 370, 373 oder § 374 AO ausreicht und den Belehrungstatbestand auslöst, obwohl der Privilegierungstatbestand erst im Fall der rechtskräftigen Verurteilung greift; der Zeitpunkt der Verurteilung ist jedenfalls bei der Anmeldung unerheblich (vgl im Übrigen Rn 23 ff).121 Hat der Schuldner den rechtzeitigen Widerspruch versäumt, ist ihm bei Vorliegen der 37 Voraussetzungen des § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren; § 186 mit dem Verweis auf die einschlägigen Vorschriften der ZPO findet auch im schriftlichen Verfahren Anwendung.122 Zeitliche Grenze für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bildet die Jahresfrist des § 234 III ZPO.123 Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kommt auch dann in Betracht, wenn das Gericht den Schuldner nicht ordnungsgemäß nach § 175 II belehrt hat.124 In diesem Fall ginge ein etwaiges Versäumen der

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AG Köln NZI 2017, 449, 450. BGH NZI 2008, 250, 251; NJW 2008, 3285, 3286; K Schmidt/Henning InsO19 § 302 Rn 13; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 43, 46 (Beendigung des Verfahrens); MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 10; strenger HK/Waltenberger InsO8 § 302 Rn 10 (Schlusstermin); vgl auch BGH NZI 2013, 906; Zeitpunkt offengelassen: BGH NZI 2016, 893, 894; BGH ZInsO 2011, 244, 245. BGH NZI 2013, 906, 907 f; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 44; HK/Waltenberger InsO8 § 302 Rn 10; Pape ZInsO 2016, 2005, 2016; K Schmidt/Henning InsO19 § 302 Rn 13.

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Pape ZInsO 2016, 2005, 2015. Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 345. Reg Begr BT-Drucks 17/11268 S 32; Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 347; aA Pape ZInsO 2016, 2005, 2014. Vgl BGH NZI 2014, 724, 725; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 64; Pape ZInsO 2016, 2005, 2019; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 302 Rn 11. BGH NZI 2016, 238; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 65. AG Duisburg NZI 2008, 628, 629; Jaeger/ Gerhardt InsO § 186 Rn 6; Kolbe Deliktische Forderungen und Restschuldbefreiung, 2009,

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Jahresfrist nicht zu Lasten des Schuldners, so dass § 234 III ZPO nicht anzuwenden wäre.125 Genügt die Anmeldung der Forderung mit Attribut nicht den Anforderungen des § 174 38 II, dann wird die Forderung lediglich ohne Attribut in die Tabelle eingetragen. Bei Eintragung ohne Attribut trotz wirksamer Anmeldung kann der Gläubiger Berichtigung der Tabelle verlangen126 und erforderlichenfalls mit der Rechtspflegererinnerung eine Richterentscheidung herbeiführen (§ 11 II RpflG, § 6)127. Dagegen ist eine (Verzeichnis-) Beschwerde in der InsO nicht vorgesehen und wäre damit nach § 6 I unstatthaft.128 Insofern könnte der Gläubiger, wenn er die Forderung als rechtsschuldbefreiungsfest gem § 302 Nr 1 gegen den Schuldner durchsetzen möchte, nicht etwa darauf verwiesen werden, er habe es versäumt, gegen die Unvollständigkeit der Tabelle vorzugehen. Deshalb kann dem Gläubiger selbst nach rechtskräftiger Erteilung der Restschuldbefreiung das Rechtsschutzbedürfnis für die Erteilung eines vollstreckbaren Tabellenauszugs (§ 201 II) nicht abgesprochen werden, obwohl der Privilegierungstatbestand nicht in der Tabelle vermerkt ist. Gegen die Zurückweisung des Antrags auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung ist die Erinnerung nach § 573 ZPO iVm § 4 statthaft. Dagegen erscheint es zweifelhaft, einen ggf bereits vorhandenen Vollstreckungstitel über die von der Restschuldbefreiung ausgenommene Forderung als zulässige Vollstreckungsgrundlage anzusehen, wenn der Tabellenauszug das Attribut trotz ordnungsgemäßer Anmeldung nicht angibt.129

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b) Formale Anforderungen. Damit der Gläubiger seine Forderung auch nach Erteilung der Restschuldbefreiung durchsetzen kann, ist eine wirksame Anmeldung der Forderung erforderlich.130 Außerdem muss die Anmeldung erkennbar auf das geltend gemachte Attribut Bezug nehmen.131 Ob die Anmeldung den Voraussetzungen des § 174 I, II genügt, ist Gegenstand einer (formellen) Vorprüfung132 im Anmeldungsverfahren.133 Gem § 174 II sind „die Tatsachen anzugeben“, aus denen sich „nach Einschätzung des 40 Gläubigers“ die Privilegierung nach § 302 Nr 1 ergeben soll. Die Tatsachenangabe im

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S 68 f; K Schmidt/Henning InsO19 § 302 Rn 54; nur hinsichtlich der Rechtsfolgenseite: AG Düsseldorf ZInsO 2014, 2281. AG Duisburg NZI 2008, 628, 629; K Schmidt/ Henning InsO19 § 302 Rn 15; IE auch AG Düsseldorf ZInsO 2014, 2281; vgl auch zum allgemeinen Grundsatz BGH NZI 2016, 238. FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 92 (§ 319 ZPO) mwN; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 16. BGH NJW-RR 2008, 1072, 1078; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 16; Schmerbach, VIA 2016, 4, 6; vgl auch Kolbe Deliktische Forderungen und Restschuldbefreiung, 2009, S 174 f. BGH NJW-RR 2008, 1072, 1078; aA FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 53; Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 1113 unter Berufung auf OLG Hamm ZinsO 2007, 1279 (Vorinstanz). So OLG München Urt. v. 28.4. 2015 – 5 U 3710/14 (wobei hier dahinstehen soll, ob in

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der Tat eine hinreichende Anmeldung vorlag); kritisch Schmerbach VIA 2016, 4, 6. Zu den Anforderungen vgl BGH NJW-RR 2009, 772, 773; NJW 2016, 1823, 1826; NZI 2018, 743 f. Vgl Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 1107; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 302 Rn 20. Für eine amtswegige Vorprüfung allein durch das Insolvenzgericht etwa Häsemeyer Insolvenzrecht4 Rn 22.15; vgl auch HK/Waltenberger InsO8 § 302 Rn 35; aA (Prüfungsrecht des Insolvenzverwalters) Kübler/Prütting/Bork/ Pape/Schaltke InsO77 § 175 Rn 19; Jaeger/ Gerhardt § 175 Rn 6 mit umf. wN. zum Streitstand; für eine Doppelvorprüfung Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 175 Rn 10, Rn 15 mwN; offengelassen BGH NZI 2017, 300, 303. Vgl AG Köln NZI 2017, 78, 79; NZI 2017, 449, 450 = VIA 2017, 53 m Anm Schmerbach; AG Norderstedt NZI 2017, 677, 678; aA Reck ZVI 2018, 348, 350.

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Rahmen der Anmeldung ist keine Grundlage für eine inhaltliche Prüfung, so dass ein Vorbringen, das einer echten Schlüssigkeitsprüfung genügen würde, nicht erforderlich ist.134 Zweck der Angaben zum Privilegierungstatbestand ist es allein, den Schuldner darüber zu informieren, (1) dass und (2) aufgrund welchen Lebenssachverhalts der Gläubiger eine Privilegierung seiner Forderung gem § 302 Nr 1 geltend macht.135 Die Angabe muss den Schuldner in die Lage versetzen, beurteilen zu können, inwieweit er sein Restschuldbefreiungsziel überhaupt erreichen kann136, und ihm kenntlich machen, wogegen sich ein etwaiger Widerspruch richten müsste. Dagegen wird nicht verlangt, dass der Schuldner durch die Angaben des Gläubigers Informationen bekommen müsste, um beurteilen zu können, ob ein Widerspruch sinnvoll ist.137 Ein schlüssiger Tatsachenvortrag zur Begründung des Privilegierungstatbestands wäre erst in einem Erkenntnisverfahren nach Widerspruch des Schuldners erforderlich.138 Der Bundesgerichtshof hat zur Bestimmung der Anforderungen an eine taugliche Attri- 41 butsanmeldung für die Fallgruppe der Verbindlichkeit aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung die Formel geprägt, dass der mit der Anmeldung geltend gemachte Anspruch „in tatsächlicher Hinsicht zweifelsfrei bestimmt“ und für den Schuldner erkennbar sein müsse, „welches Verhalten der Gläubiger ihm vorwirft“.139 Meldet der Gläubiger eine Forderung wegen vorsätzlicher Verletzung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht an, kann es als ausreichend angesehen werden, dass er die Unterhaltsrückstände spezifiziert.140 Die Formel besagt nicht, dass der Gläubiger sich mit einer abstrakten Beschreibung des 42 Vorwurfs begnügen dürfte, die auf eine Vielzahl ähnlich gelagerter Fälle passen würde.141 Er muss vielmehr bezüglich der Zuordnung der Forderung zu einem Privilegierungstatbestand gewisse individualisierende Sachverhaltsangaben machen.142 Eine rein schematische Kennzeichnung des Attributs ohne hinreichenden Bezug zur konkreten angemeldeten Forderung genügt nicht.143 Eine vereinfachte Anmeldung kann in Betracht kommen, wenn der Anspruch bereits Gegenstand eines Vollstreckungstitels ist (vgl im Einzelnen Rn 43 ff). Wird ein privatschriftliches Anerkenntnis vorgelegt, ist der Aussagegehalt der Erklärungen entscheidend, so dass es auf den Einzelfall ankommt.144 c) Sonderfall: Anmeldung einer titulierten Forderung. Auch wenn bereits ein Vollstre- 43 ckungstitel vorliegt, der den Privilegierungstatbestand ausweist, verlangt § 302 Nr 1 Hs 2

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BGH NJW 2016, 1823, 1826; Braun/Pehl InsO7 § 302 Rn 6; Kolbe Deliktische Forderungen und Restschuldbefreiung, 2009, S 44 f mwN; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 302 Rn 19; Reck ZVI 2018, 349, 350; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 11; Schlamann InsBüro 2016, 268, 271; aA AG Köln ZVI 2013, 150; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Wagner InsO3 § 174 Rn 17; Gottwald/Eickmann InsRHdb5 § 63 Rn 10; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 174 Rn 38. Vgl Grunicke ZVI 2014, 361, 366. Reg Begr BT-Drs. 14/5680 S 27 zu Nr 12; vgl auch BGH NJW-RR 2014, 432, 433. BGH NJW-RR 2014, 432, 433: AA GrafSchlicker/Graf-Schlicker InsO4 § 174 Rn 17; HK/Waltenberger InsO8 § 302 Rn 34. AA (drohende Präklusion im Feststellungs-

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streit): AG Göttingen NZI 2012, 31; K Schmidt/Henning InsO19 § 302 Rn 18; vgl auch OLG Düsseldorf Beschl. v. 26.3.2010 – I-24 U 182/09. BGH NJW-RR 2014, 432, 433. Dornblüth/Pape ZInsO 2014, 1625, 1630. AA und deshalb kritisch: Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 174 Rn 38. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 52; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 174 Rn 38. FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 51. Vgl einerseits AG Göttingen NZI 2012, 31, 32; NZI 2012, 679, 680 (jeweils Formular eines Inkassodienstes); andererseits OLG Düsseldorf ZVI 2013, 399, das allerdings unzutreffend auch von einer Bindungswirkung im Feststellungsprozess ausgeht.

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eine Anmeldung der Forderung unter Angabe des qualifizierten Rechtsgrundes, damit der Gläubiger sich die Durchsetzbarkeit des Anspruchs erhält.145 Den Vollstreckungstitel muss der Gläubiger allerdings nicht zwingend beifügen, um eine wirksame Anmeldung zu erreichen; aus § 174 I S 2 ergibt sich keine diesbezügliche formale Anforderung.146 Der Gläubiger könnte sich, um den Anforderungen des § 174 II zu genügen, auf Angaben zum Privilegierungstatbestand beschränken, ohne auf den Titel Bezug zu nehmen. Umgekehrt muss der Gläubiger jedoch bei der Anmeldung der titulierten Forderung zur 44 Tabelle nicht in jedem Fall weitere Tatsachen angeben, aus denen sich die Privilegierung der Forderung ergeben soll, wenn die Forderung bereits tituliert ist. Vielmehr kann die Bezugnahme auf den gem § 174 I S 2 beigefügten Vollstreckungstitel ausreichen. Dabei ist der Umfang der Darlegungslast des Gläubigers bei der Anmeldung, um die Eintragung zu erreichen, von der Verteilung der Verfolgungslast (Betreibungslast) im Fall des Schuldnerwiderspruchs (§ 184 II analog, vgl Rn 52 ff) zu unterscheiden.147 Im ersten Schritt geht es nur um die Frage, ob die Anmeldung mit Attribut die Vorprüfung passiert und der Schuldner gehalten wäre, der Feststellung zu widersprechen. Enthält der Tenor eines Urteils, bei dem es sich auch um ein Versäumnisurteil handeln 45 kann, bereits die Feststellung, dass der tenorierte Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des Schuldners resultiert, dann entspricht die Bezugnahme auf dieses Urteil den Erfordernissen des § 174 II.148 Die Vorlage des Titels ermöglicht die Vorprüfung, die sich auf den Tenor des Urteils beschränken kann. Den Anforderungen des § 174 II wird ebenfalls genügt, wenn der Gläubiger sich auf einen gerichtlichen Vergleich bezieht, in dem der Schuldner den Rechtsgrund der Forderung unstreitig gestellt hat.149 Gleiches gilt, wenn die Verbindlichkeit mitsamt Rechtsgrundangabe Gegenstand eines Anerkenntnisurteils ist. Im Hinblick auf die verfahrensrechtlich verankerte Belehrung bzw Anhörung kann auch die Feststellung der Forderung mit Rechtsgrund in einer notariellen Urkunde150 oder in einem für vollstreckbar erklärten Anwaltsvergleich (§§ 796a, 796b ZPO) genügen. Unbeachtlich wäre jedoch die Bezugnahme auf einen Vollstreckungsbescheid, selbst wenn die Forderung entsprechend tituliert wurde; der Titulierung kommt hier keine Aussagekraft zu, weil die Feststellung allein auf der einseitigen Angabe des Gläubigers beruht.151 Weniger eindeutig ist der Gegenstand der gerichtlichen Vorprüfung, wenn sich die Fest46 stellung des Privilegierungstatbestandes noch nicht aus dem Tenor selbst ergibt. Gerade in dieser Fallkonstellation muss zwischen dem Umfang der Darlegungslast, um eine den Anforderungen des § 174 II genügende Anmeldung der Forderung mit Attribut zu erreichen, und der Verteilung der Verfolgungslast (Betreibungslast) analog § 184 I, II im Fall des Schuldnerwiderspruchs unterschieden werden. Meldet der Gläubiger eine Forderung als titulierte Forderung unter Bezugnahme auf das entsprechende Urteil an, dann gibt er nach

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FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 95; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 302 Rn 54; aA Graf-Schlicker/Remmer NZI 2001, 569, 572; Riedel NZI 2002, 414, 415. FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 58; vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO60 § 174 Rn 52; vgl auch BGH ZIP 2006, 192. Vgl im Ansatz auch FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 57 ff. Pape InsBüro 2017, 16, 18 insb auch unter Hinweis auf die Schlüssigkeitsprüfung vor Er-

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lass eines Versäumnisurteils gegen den Beklagten; vgl auch HK/Waltenberger InsO8 § 302 Rn 34; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO60 § 174 Rn 87; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 302 Rn 27. BGH NZI 2009, 612, 613; Pape InsBüro 2017, 16, 18. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 302 nF Rn 24. BGH NZI 2009, 612, 613.

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Ausgenommene Forderungen

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§ 174 II an, aus der Entscheidung ließen sich die Tatsachen entnehmen, die nach seiner Einschätzung den Privilegierungstatbestand iSd § 302 Nr 1 stützen. Für die Tatsachenangabe nach § 174 II reichte es allerdings noch nicht aus, auf einen Tatsachenvortrag aus dem Erkenntnisverfahren zu verweisen. Vielmehr muss der einem Privilegierungstatbestand zuzuordnende Tatsachenvortrag unmittelbar im Anmeldungsverfahren erfolgen. Auch einem unbeteiligten Dritten müsste die Rekonstruktion des einschlägigen Handelns des Schuldners aufgrund der Anmeldung möglich sein.152 § 174 II ist jedoch bereits genügt, wenn sich der Vortrag eines Privilegierungstatbestands aus dem Tatbestand oder den Entscheidungsgründen des vorgelegten Urteils ergibt153 und der Gläubiger hierauf konkret hinweist.154 Auch ein Prozessvergleich kann seinem Inhalt nach hinreichende Aussagekraft haben. Anderen Vollstreckungstiteln kommt ein vergleichbarer Aussagegehalt regelmäßig nicht zu. Der Gläubiger müsste also in diesen Fällen stets weitere Angaben zum Privilegierungstatbestand machen. 3. Widerspruch des Schuldners. Der Schuldner kann der Anmeldung der Forderung zur 47 Tabelle widersprechen (vgl § 176). Sein Widerspruch hindert zwar gem § 178 I S 2 nicht die Feststellung der Forderung zur Tabelle, wirkt sich aber im Fall der Nachhaftung des Schuldners aus. Zu unterscheiden ist dabei zwischen einem Schuldnerwiderspruch, der sich gegen die angemeldete Forderung als solche richtet, und Schuldnerwidersprüchen, mit denen der Schuldner sich lediglich gegen das Attribut nach § 302 Nr 1 wendet. Gem § 175 II hat das Insolvenzgericht den Schuldner in den Fällen der Anmeldung einer Forderung mit Attribut iSv § 302 Nr 1 auf die Rechtsfolgen des § 302 und auf die Möglichkeit des Widerspruchs hinzuweisen. Im Hinblick auf die Durchführung des Insolvenzverfahrens hat die Anmeldung des Attributs keine Bedeutung. Mit dem (nicht behobenen) Widerspruch erhält der Schuldner sich allerdings den Einwand der Restschuldbefreiung für eine Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO); ohne den Widerspruch wäre er wegen der Bindungswirkung („Rechtskraftwirkung“) des Tabelleneintrags155 mit seinem Vorbringen gegen den in die Tabelle eingetragenen Privilegierungstatbestand präkludiert (vgl Rn 55).156 a) Gegen die Forderung als solche. Liegt zu einer festgestellten Forderung ein nicht 48 beseitigter Schuldnerwiderspruch gegen die Forderung als solche vor, taugt der Tabelleneintrag nicht als Vollstreckungstitel gegenüber dem Schuldner (vgl § 201 II).157 Verfügt der Gläubiger bereits über einen Vollstreckungstitel, könnte er nach Verfahrensbeendigung aus diesem Titel die Zwangsvollstreckung betreiben.158 Im Hinblick auf das Fortbestehen des Widerspruchs ist zu beachten, dass ein Schuldnerwiderspruch gegen eine bereits titulierte Forderung nach § 184 II S 2 als nicht erhoben gilt, wenn der Schuldner nicht

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FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 51; K Schmidt/ Henning InsO19 § 302 Rn 14. Soll für sich genommen bereits genügen nach: OLG München ZVI 2018, 142, 143; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 302 Rn 27; kritisch Schmerbach VIA 2016, 4, 6. Vgl Kolbe Deliktische Forderungen und Restschuldbefreiung, 2009, S 49 f. Vgl Reg Begr BT-Drucks 14/5680 S 27; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO70 § 184 Rn 53.

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FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 93; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 302 Rn 34. Vgl zur Titulierungswirkung nach § 201 II InsO: BGH NZI 2006, 536, 537; NZI 2013, 801; NZI 2014, 507 f mwN; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 66. BGH NJW 1998, 2364; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 69; Jaeger/Meller-Hannich InsO § 201 Rn 13; MünchKomm/Hintzen InsO3 § 201 Rn 36; Uhlenbruck/Wegener InsO15 § 201 Rn 25.

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fristgemäß die Verfolgung seines Widerspruchs betreibt. In diesem Fall fungiert wieder die vollstreckbare Ausfertigung des Tabellenauszugs als Vollstreckungstitel. Um den Widerspruch iSv § 184 II zu verfolgen, stehen dem Schuldner nur die Möglichkeiten offen, die auch außerhalb des Insolvenzverfahrens eröffnet sind; die materielle Rechtskraft eines Titels muss beachtet werden.159 Der Schuldnerwiderspruch unterscheidet sich seiner Zwecksetzung nach fundamental 49 von den in § 176 ebenso aufgelisteten Widersprüchen des Insolvenzverwalters oder anderer Insolvenzgläubiger. Er liegt damit auch außerhalb des auf die Zwecke des Insolvenzverfahrens bezogenen Kompetenzbereichs des Insolvenzverwalters.160

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b) Ausschließlich gegen Anmeldung des Attributs. Der Widerspruch des Schuldners kann grundsätzlich auch isoliert gegen die Qualifikation der angemeldeten Forderung als restschuldbefreiungsfeste Forderung iSv § 302 Nr 1 eingelegt werden.161 Das gilt gleichermaßen für den eigenverwaltenden Schuldner.162 Insolvenzverwalter oder einzelne Insolvenzgläubiger sind dagegen auch zu einem solchen auf das Attribut beschränkten Widerspruch nicht befugt.163 Ausgeschlossen ist ein isolierter Widerspruch des Schuldners der Sache nach, wenn der Bestand der Forderung davon abhängt, dass dem Schuldner eine vorsätzliche unerlaubte Handlung vorgeworfen werden kann.164 Außerdem ist zu beachten, dass der Schuldner, wenn er seinen Widerspruch auf das Attribut beschränkt, streng genommen die auf diesen Rechtsgrund gestützte Forderung insgesamt bestreitet165 und demgegenüber den Bestand einer Forderung einräumt, deren Rechtsgrund gerade nicht nach § 174 II bei der Anmeldung angegeben wäre. Zivilprozessual handelt es sich um verschiedene Streitgegenstände.166 Verfügt der Gläubiger bereits über einen Vollstreckungstitel, der die Feststellung des 51 Attributs im Tenor ausweist, müsste der Schuldner analog § 184 II S 1 seinen Widerspruch gegen das Attribut binnen Monatsfrist nach dem wirksamen Bestreiten gerichtlich verfolgen; ansonsten gilt der Widerspruch analog § 184 II S 2 mit Ablauf der Frist als nicht erhoben.167 Versäumt der Schuldner dies, wäre er bei einer späteren Vollstreckungsabwehr-

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Vgl KG NZI 2011, 447, 448; HambK/Herchen InsO7 § 184 Rn 13; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 184 Rn 16. BGH ZInsO 2008, 325; NZI 2008, 569; FK/ Ahrens InsO9 § 302 Rn 68; Kübler/Prütting/ Bork/Pape/Schaltke InsO70 § 184 Rn 143; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 302 Rn 12. BGH NZI 2013, 906; NZI 2014, 507 mwN; NZI 2014, 568, 569 mwN; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 67 mwN; Jaeger/Gerhardt InsO § 184 Rn 31; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 302 Rn 12; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 184 Rn 20. BGH NZI 2013, 1025, 1026 f mwN (zur Frage des mehrfachen Widerspruchsrechts des eigenverwaltenden Schuldners); MünchKomm/ Schumacher InsO3 § 184 Rn 9; Uhlenbruck/ Sinz InsO15 § 184 Rn 20. BGH NJW-RR 2014, 432, 433; NZI 2008,

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250, 251; NJW 2008, 3285, 3286; Graf-Schlicker/Graf-Schlicker InsO4 § 176 Rn 10; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 15; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 178 Rn 11. BGH NZI 2007, 416; MünchKomm/Schumacher InsO3 § 184 Rn 8c; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 184 Rn 20. Vgl Pape ZInsO 2016, 2005, 2018. Pape ZInsO 2016, 2005, 2018; zu den unterschiedlichen Streitgegenständen s auch Schoppmeyer ZInsO 2016, 2157, 2163. Braun/Pehl InsO7 § 302 Rn 8; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 73, 76 mwN; Gottwald/Eckardt InsRHdb5 § 32 Rn 202; Jaeger/Gerhardt InsO § 184 Rn 34; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 302 Rn 23; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 184 Rn 20; vgl auch BGH NZI 2013, 801, 802; Schoppmeyer ZInsO 2016, 2157, 2163.

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klage mit dem Einwand präkludiert (vgl Rn 47, Rn 55). Diese Wirkung kommt allerdings nur den Vollstreckungstiteln zu, denen zumindest eine gerichtliche Schlüssigkeitsprüfung zugrunde liegt oder die auf einem hinreichenden Anerkenntnis des Schuldners beruhen.168 Zudem muss die Feststellung des Attributs von der Rechtskraftwirkung erfasst sein respektive eine Disposition des Schuldners vorliegen. Neben dem streitigen Urteil kommen auch Versäumnisurteile169, gerichtliche Vergleiche170, Anerkenntnisurteile171 und vollstreckbare Urkunden172 hierfür in Betracht, allerdings nicht Vollstreckungsbescheide, weil hier die Titulierung des Attributs lediglich auf der Angabe des Gläubigers beruht.173 Enthält der Titel dagegen keine Feststellung des Attributs, bleibt der Widerspruch des Schuldners bestehen und der Gläubiger müsste analog § 184 I gegen den widersprechenden Schuldner vorgehen, um die Titulierung mit Attribut zu erreichen (vgl Rn 55 ff).174 Erkennt der Schuldner die Restschuldbefreiungsfestigkeit einer Forderung außerhalb eines förmlichen Verfahrens an, so ist ein solches Anerkenntnis schon im Hinblick auf die nicht disponiblen Rechtsfolgen des Restschuldbefreiungsrechts unbeachtlich (vgl oben § 301 Rn 3, 4). Im Feststellungsprozess könnte ein solches Anerkenntnis allerdings die Beweisführung des Gläubigers erleichtern.175 4. Titulierung und Betreibungslast a) Widerspruch gegen die Forderung. Der Gläubiger einer privilegierten Insolvenzforde- 52 rung nach § 302 Nr 1 kann auch nach der Erteilung der Restschuldbefreiung prinzipiell gegen den Schuldner die Zwangsvollstreckung betreiben. Voraussetzung hierfür ist eine wirksame Anmeldung der Forderung, die zur Eintragung in die Insolvenztabelle geführt hat. Vollstreckungstitel ist gem § 201 II der vollstreckbare Tabellenauszug, sofern der Schuldner der angemeldeten Forderung nicht im Prüfungsverfahren widersprochen haben sollte. Ein etwaiger bereits vorhandener Vollstreckungstitel des Gläubigers wird durch den Tabelleneintrag als Vollstreckungstitel „aufgezehrt“.176 Das gilt gleichermaßen, wenn der Schuldner nur der Anmeldung des Attributs widersprochen hatte.177 Im Widerspruchsfall

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Jaeger/Gerhardt InsO § 184 Rn 32; enger (gerichtliche Schlüssigkeitsprüfung erforderlich) FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 77; HambK/Streck InsO7 § 302 Rn 15. Jaeger/Gerhardt InsO § 184 Rn 29, 32; Pape InsBüro 2017, 16, 18; vgl auch OLG Koblenz NZI 2008, 117, 118; aA Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 302 Rn 23. Jaeger/Gerhardt InsO § 184 Rn 29, 32; vgl auch BGH NZI 2009, 612, 613. Jaeger/Gerhardt InsO § 184 Rn 29, 32; aA FK/ Ahrens InsO9 § 302 Rn 77; wohl auch HambK/Streck InsO7 § 302 Rn 15. Jaeger/Gerhardt InsO § 184 Rn 29, 32; wohl aA HambK/StreckInsO7 § 302 Rn 15. BGH NZI 2009, 612, 613; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 76 mwN; Jaeger/Gerhardt InsO § 184 Rn 32. Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 184 Rn 20; vgl auch

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BGH KTS 2011, 378, 379 m Anm H.-F. Müller; BGH ZInsO 2012, 1614; aA OLG Brandenburg NZI 2010, 266, 267 f. Vgl Stephan NZI 2015, 860, 861; weitergehend (Bindungswirkung) OLG Düsseldorf ZVI 2013, 399, 401. BGH NJW-RR 2013, 1268, 1269; NJW 2006, 2922, 2923; BAG NZI 2010, 35; LG Kleve DGVZ 2013, 38; BeckOK/Nicht InsO12 § 201 Rn 15; Braun/Pehl InsO7 § 201 Rn 12; GrafSchlicker/Castrup InsO4 § 201 Rn 3; FK/Kießner InsO9 § 201 Rn 16; Jaeger/Meller-Hannich InsO § 201 Rn 14; Pape ZIV 2014, 1, 2; Uhlenbruck/Wegener InsO15 § 201 Rn 22 mwN; ausführlich Rosenberg/Gaul/Schilken Zwangsvollstreckungsrecht12 § 10 Rn 83 ff. LG Köln NZI 2012, 682; Uhlenbruck/Wegener InsO15 § 201 Rn 25.

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muss der Gläubiger, der noch nicht über einen Vollstreckungstitel verfügt, nach § 184 I auf Feststellung gegen den Schuldner klagen oder eine bereits rechtshängige Klage – unter Umstellung des Antrags – aufnehmen. Ziel der Klage auf Feststellung nach § 184 I ist die Beseitigung des erhobenen Widerspruchs iSv § 201 II S 2.178 Streitgegenstand eines solchen Verfahrens ist nicht nur das Bestehen der Insolvenzforderung als solcher, sondern auch die gerichtliche Feststellung des angemeldeten Privilegierungstatbestands. Verfügt der Gläubiger bereits über einen Vollstreckungstitel, obliegt es gem § 184 II 53 dem Schuldner, seinen Widerspruch gegen die angemeldete Forderung rechtzeitig zu verfolgen. Andernfalls gilt sein Widerspruch gem § 184 II S 2 als nicht erhoben und die Insolvenzforderung wird wie angemeldet nach § 201 II tituliert. Dieses Prinzip greift hinsichtlich des angemeldeten Attributs jedoch nur, wenn der Titel äquivalent zur Anmeldung bereits die Insolvenzforderung mit ausgewiesenem Privilegierungstatbestand erfasst (vgl zu den Anforderungen Rn 45). Ein Vollstreckungstitel, der nicht auch die gerichtliche Feststellung des Privilegierungstatbestandes respektive die förmliche Anerkennung des Privilegierungstatbestandes durch den Schuldner enthält, genügt diesem Erfordernis nicht. Der Widerspruch bleibt bestehen und sperrt insoweit die Titulierungsfunktion des Tabellenauszugs. In diesem Fall muss der Gläubiger die gerichtliche Feststellung des qualifizierten Rechtsgrundes betreiben.179 Andernfalls wäre der Schuldner mit seinem Vorbringen, die Forderung sei wegen erteilter Restschuldbefreiung nicht durchsetzbar, nicht ausgeschlossen.180 Ein Feststellungsinteresse des Gläubigers für eine solche „titelergänzende Feststellungsklage“ besteht durchaus bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens.181

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b) Isolierter Widerspruch gegen das Attribut. Eine andere Ausgangslage besteht dann, wenn der Widerspruch des Schuldners sich auf das Attribut beschränkt (vgl Rn 50 ff). Bleibt die Forderung in ihrem Bestand unbestritten, kann der Gläubiger eine vollstreckbare Ausfertigung des Tabellenauszugs nach § 201 II erhalten und, soweit die Vollstreckungssperren im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren entfallen sind, prinzipiell die Zwangsvollstreckung betreiben.182 Hat der Schuldner Restschuldbefreiung erlangt, fehlt dem Gläubiger zwar regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Tabellenauszugs (vgl § 301 Rn 20). Das gilt jedoch nicht, wenn der Gläubiger den Privilegierungstatbestand wirksam angemeldet hat und ein Widerspruch des Schuldners sich ausschließlich gegen das Attribut richtet; der auf das Attribut beschränkte Widerspruch steht der Titulierung nach § 201 II nicht entgegen.183

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BGH NZI 2014, 507; NZI 2013, 801. Jaeger/Gerhardt InsO § 184 Rn 29; Kübler/ Prütting/Bork/Pape/Schaltke InsO70 § 184 Rn 166. Vgl OLG München VZI 2018, 142, 144. FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 71; einschränkend OLG Brandenburg FamRZ 2012, 1743, 1744; wohl auch MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 20d. BGH NZI 2014, 507, 508; NZI 2014, 568; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 69; vgl bereits BGH NZI 2006, 536, 537 (zur Zulässigkeit einer dem vorgreifenden Feststellungsklage des

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Gläubigers); kritisch im Hinblick auf die unterschiedlichen Streitgegenstände der „festgestellten“ Forderung und der angemeldeten Forderung mit Attribut: Pape ZInsO 2016, 2005, 2024. BGH NZI 2014, 568, 569; NZI 2014, 507 f; LG Köln NZI 2012, 682; Fuchs NZI 2002, 298, 302 f; Hain ZInsO 2011, 1193, 1200 f; vgl auch Kolbe Deliktische Forderungen und Restschuldbefreiung, 2009, S 122 ff; aA BK/ Ley InsO49 § 302 Rn 17; HambK/Streck InsO7 § 302 Rn 12; Henning NZI 2014, 570; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 19.

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Ohne einen Widerspruch des Schuldners gilt, dass die Bindungswirkung („Rechtskraft- 55 wirkung“) des Tabelleneintrags gegenüber dem Schuldner184 auch die Feststellung des Attributs für die Zwecke des § 302 Nr 1 umfasst.185 Bei Vorliegen eines isolierten Schuldnerwiderspruchs gegen das Attribut erlangt der Gläubiger nach § 201 II zwar einen Vollstreckungstitel, aber eben keine Feststellung als restschuldbefreiungsfeste Forderung.186 Der Schuldner, der sich lediglich gegen die Qualifizierung der Forderung wendet, ist im Fall der Vollstreckung aus dem Tabellenauszug auf die Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) verwiesen.187 Die Beweislast für das Vorliegen des Privilegierungstatbestandes trägt jedoch auch in der Konstellation der Vollstreckungsabwehrklage der Gläubiger.188 Dem Widerspruch des Schuldners gegen das Attribut kommt somit die Bedeutung zu, eine Feststellung des Privilegierungstatbestandes mit Bindungswirkung zu verhindern.189 Ohne den Widerspruch wäre der Schuldner mit seinem Vorbringen bei einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 II ZPO präkludiert (vgl Rn 36). Die Rechtslage nach Titulierung gem § 201 II bei isoliertem Schuldnerwiderspruch 56 gegen das Attribut lässt sich mit den Fallkonstellationen des Schuldnerwiderspruchs gegen die gesamte Forderung vergleichen, in denen der Gläubiger bereits über einen anderweitigen Vollstreckungstitel verfügt, dessen Tenor allerdings keine Feststellung des Privilegierungstatbestandes enthält (vgl Rn 53).190 Hier wie dort obliegt es dem Gläubiger, eine gerichtliche Feststellung des Attributs analog § 184 I zu betreiben.191 Liegt ein solcher Vollstreckungstitel vor und beschränkt der Widerspruch des Schuldners sich auf das Attribut, würde der Titel im Übrigen vom Tabellenauszug als Vollstreckungstitel aufgezehrt. Enthält der vorhandene Vollstreckungstitel dagegen bereits die Feststellung des Privile- 57 gierungstatbestandes, sodass die Verfolgungslast (Betreibungslast) analog § 184 II beim Schuldner liegt, macht es letztendlich keinen Unterschied, ob der Schuldner sich mit seinem Widerspruch gegen die angemeldete Forderung als solche oder lediglich gegen die Anmeldung des Attributs wendet. Versäumt der Schuldner es, seinen Widerspruch rechtzeitig gerichtlich zu verfolgen, wird die Forderung mit Attribut gem § 201 II tituliert und der bereits vorhandene Vollstreckungstitel durch den Tabellenauszug als Vollstreckungstitel aufgezehrt (vgl Rn 52 f). c) Gerichtliche Feststellung. Betreibt der Gläubiger nach Wegfall der Vollstreckungs- 58 sperre auf der Grundlage eines Titels, der die Feststellung des Privilegierungstatbestands nicht enthält, die Zwangsvollstreckung, kann der Schuldner, dem die Restschuldbefreiung erteilt wurde, hiergegen mit der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) vorgehen und die Restschuldbefreiung als Durchsetzungshindernis geltend machen.192 Will der Gläubiger

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Zur Differenzierung zwischen Rechtskraftwirkung nach § 178 III InsO und Bindungswirkung gegenüber dem Schuldner nach § 201 II InsO: Jaeger/Meller-Hannich InsO § 201 Rn 11. Vgl Reg Begr BT-Drucks 14/5680 S 27; GrafSchlicker/Kexel InsO4 § 302 Rn 14; HambK/ Streck InsO7 § 302 Rn 12; Kübler/Prütting/ Bork/Pape/Schaltke InsO70 § 184 Rn 53; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 302 Rn 24; vgl auch MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 20b. Vgl OLG Nürnberg ZVI 2017, 472, 476.

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BGH NZI 2014, 507, 508; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 69; vgl bereits BGH NZI 2006, 536, 537 BGH NZI 2014, 507, 508. Vgl OLG München ZVI 2018, 142, 144. BGH NZI 2014, 507, 508. Zum isolierten Widerspruch: FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 74; vgl auch BGH NZI 2014, 507, 508. BGH NZI 2008, 737; BGHZ 187, 337, 343 = NJW 2011, 1133; NZI 2013, 1025, 1026; NZI 2014, 507, 508 mwN; Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2 Rn 1218; Hess/Groß/

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9. Teil. Restschuldbefreiung

dagegen von vornherein geklärt wissen, dass die Forderung von der Restschuldbefreiung ausgenommen ist, steht ihm die Klage auf Feststellung offen, dass es sich bei der angemeldeten Forderung um eine restschuldbefreiungsfeste Forderung handelt („Attributsverfahren“).193 Er ist nicht gehalten, eine Vollstreckungsabwehrklage des Schuldners abzuwarten, und somit kann ihm ein Rechtsschutzbedürfnis für eine solche Klage nicht abgesprochen werden.194 Um im Prozess Erfolg zu haben, muss der Gläubiger darlegen und beweisen, dass er die 59 Forderung wirksam mit Attribut angemeldet hat (vgl Rn 34 ff) und dass der behauptete Privilegierungstatbestand vorliegt. Da die wirksame Anmeldung zur Tabelle noch keinen schlüssigen Vortrag erfordert (str., vgl Rn 40), muss der Gläubiger sein Vorbringen im Feststellungsstreit erforderlichenfalls ergänzen, um den Anforderungen an einen schlüssigen Tatsachenvortrag zu genügen. Prozessrechtlich ist keine Frist für eine solche Feststellungsklage des Gläubigers vor60 gegeben; geklagt werden kann insbesondere auch noch nach Beendigung des Insolvenzverfahrens und Überleitung in die Treuhandphase.195 Selbst nachdem dem Schuldner rechtskräftig Restschuldbefreiung erteilt wurde, wäre es dem Gläubiger prinzipiell nicht verwehrt, den Privilegierungstatbestand gegen den Schuldner geltend zu machen.196 Insbesondere ist der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine einschränkende Tendenz nicht zu entnehmen; vielmehr geht der Bundesgerichtshof von der Grundkonstellation der Vollstreckungsabwehrklage des Schuldners aus.197 Ob der Gläubiger die Feststellung des Privilegierungstatbestands überhaupt benötigt, um erfolgreich gegen den Schuldner vollstrecken zu können, hängt schließlich davon ab, ob dem Schuldner letztendlich Restschuldbefreiung erteilt wird oder nicht. Dem Gläubiger ist es unbenommen, das Ergebnis des Restschuldbefreiungsverfahrens abzuwarten.198 Er verwirkt seinen Feststellungsanspruch nicht, wenn er nicht vor Ablauf der Abtretungsfrist auf Feststellung klagt.199 Der Feststellungsanspruch iS eines prozessualen Feststellungsbegehrens unterliegt nicht der Ver-

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Reill-Ruppe/Roth/Hess Insolvenzplan, Sanierungsgewinn, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz4 Kap. 4 Rn 994; Vallender/ Undritz/Pape Praxis des Insolvenzrechts2 § 11 Rn 293. Vgl BGH NZI 2016, 401, 403; NZI 2013, 1025, 1026; BGHZ 187, 337, 339 f = NJW 2011, 1133; NZI 2007, 416; BeckOK/ Riedel InsO12 § 302 Rn 9.1; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 70 (allgemeine Feststellungsklage). Kolbe Deliktische Forderungen und Restschuldbefreiung, 2009, S 127 f; Schneider MDR 2018, 1227, 1229. BGH NJW 2009, 1280, 1282 (ebenso Feststellungsklage zur Beseitigung des Schuldnerwiderspruchs gegen Forderung als solche); Graf-Schlicker/Graf-Schlicker InsO4 § 184 Rn 15; HambK/Herchen InsO7 § 184 Rn 9; HambK/Streck InsO7 § 302 Rn 13; MünchKomm/Schumacher InsO3 § 184 Rn 3; K Schmidt/Jungmann InsO19 § 184 Rn 18; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 184 Rn 14; Uhlen-

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bruck/Sternal InsO15 § 302 Rn 41; vgl auch Kolbe Deliktische Forderungen und Restschuldbefreiung, 2009, S 128 ff; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 20a; kritisch Pape ZInsO 2016, 2005, 2021 f. AG Götting ZInsO 2013, 628, 629; vgl auch K Schmidt/Henning InsO19 § 302 Rn 18 (bis zur Verjährung des Zahlungstitels); aA Hattwig ZInsO 2004, 636; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 184 Rn 14 (über Umfang der Restschuldbefreiung müsse Rechtssicherheit herrschen); vgl auch („dürfte unzulässig sein“) HambK/Herchen InsO7 § 184 Rn 10, dessen Aussage sich allerdings allein auf die Frage des Restschutzinteresses für eine Feststellungsklage beschränken mag. Vgl BGH NJW 2006, 2922, 2923; NJW 2009, 1280, 1281; NJW 2011, 1133; NZI 2013, 1025, 1026. BGH NZI 2013, 1025, 1026. AA Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 302 Rn 22.

Nicola Preuß

Ausgenommene Forderungen

§ 302

jährung; schließlich dient die Feststellungsklage dem Zweck, einer Vollstreckungsabwehrklage des Schuldners vorzubeugen.200 In der Sache geht es um die Feststellung, dass dem Gläubiger gegen den Schuldner ein 61 durchsetzbarer restschuldbefreiungsfester Anspruch zusteht, den er zur Tabelle angemeldet hat. Der Durchsetzbarkeit kann die Einrede der Verjährung der Forderung entgegenstehen.201 Die dreißigjährige Verjährungsfrist nach § 197 I Nr 3 BGB greift nur dann, wenn der Anspruch, der restschuldbefreiungsfest sein soll, rechtskräftig tituliert ist.202 § 197 I Nr 5 BGB findet im Hinblick auf den Privilegierungstatbestand gerade keine Anwendung, wenn der Schuldner der Anmeldung des Attributs widersprochen hat. Somit kann der Gläubiger aus materiell-rechtlichen Gründen gehalten sein, auf Feststellung der Forderung mit qualifiziertem Rechtsgrund zu klagen. Mit wirksamer Anmeldung der Forderung im Insolvenzverfahren (mit Attribut) wird die Verjährung allerdings nach § 204 I Nr 10 BGB gehemmt; die Hemmung endet gem § 204 II S 1 sechs Monate nach Beendigung des Verfahrens. Umgekehrt hat der Schuldner regelmäßig ein Interesse daran, die Erfolgsaussichten des 62 begonnenen Entschuldungsverfahrens frühzeitig abschätzen zu können. Ihm steht insofern der Weg offen, im Wege der (negativen) Feststellungsklage eine Entscheidung darüber herbeizuführen, ob der zur Tabelle angemeldete qualifizierte Rechtsgrund der Forderung besteht oder nicht.203 Ein Rechtsschutzinteresse hierfür kann dem Schuldner nicht abgesprochen werden, zumal der Widerspruch gegen das angemeldete Attribut nur verhindert, dass die Forderung als eine Forderung mit dem angemeldeten qualifizierten Rechtsgrund nach § 201 II tituliert wird (vgl Rn 55); Gewissheit, dass die Forderung von der Restschuldbefreiung erfasst wird, kann der Schuldner dagegen nur durch die gerichtliche Feststellung erreichen.204 Liegt bereits ein Vollstreckungstitel des Gläubigers vor, der das Attribut erfasst (vgl Rn 51), kommt es für die Zulässigkeit einer Klage des Schuldners, mit der er iSv § 184 II „den Widerspruch verfolgt“, auf die Art des Titels an. Dem Schuldner stehen für die Verfolgung des Widerspruchs (nur) die Möglichkeiten offen, die auch außerhalb des Insolvenzverfahrens eröffnet sind; die materielle Rechtskraft des Titels bleibt strikt zu beachten.205 Die Statthaftigkeit etwa der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) steht der Zulässigkeit einer negativen Feststellungsklage zwar nicht grundsätzlich entgegen; dem Schuldner fehlt allerdings das Feststellungsinteresse, wenn bereits rechtskräftig entschieden ist, dass dem Gläubiger eine restschuldbefreiungsfeste Forderung zusteht.206

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BGHZ 187, 337, 342 f = NJW 2011, 1133; NZI 2013, 1025, 1026; NJW 2016, 1818, 1820; kritisch Pape ZInsO 2016, 2005, 2022; für eine entsprechende Anwendung der Verjährungsvorschiften: Grote ZInsO 2008, 776, 780; Peters KTS 2006, 127, 131 f. Vgl BGH NJW 2016, 1818, 1820; Kolbe Deliktische Forderungen und Restschuldbefreiung, 2009, S 94 ff. AA Döbereiner Restschuldbefreiung S 249 f; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 302 Rn 17. Vgl BGH NJW 2016, 1818, 1821 (iE wegen unterschiedlicher Streitgegenstände verneint); aA Peters KTS 2006, 127, 132. BGH NZI 2009, 189, 191; NZI 2013, 1025, 1026 mwN; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 86;

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Fuchs NZI 2002, 298, 303; Pape ZInsO 2016, 2005, 2023; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 302 Rn 42. BGH NZI 2013, 1025, 1026 mwN; KG FamRZ 2016, 157; Graf-Schlicker/Graf-Schlicker InsO4 § 184 Rn 11; Kübler/Prütting/ Bork/Pape/Schaltke InsO78 § 184 Rn 24; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 302 Rn 42; aA OLG Hamm ZInsO 2004, 683; LG Bochum ZInsO 2003, 1051. Vgl KG NZI 2011, 447, 448; HambK/Herchen InsO7 § 184 Rn 12; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 184 Rn 16. Zum Verhältnis von Vollstreckungsabwehrklage und negativer Feststellungsklage vgl BGH NJW 2009, 1671 f.

Nicola Preuß

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§ 303 63

9. Teil. Restschuldbefreiung

Soll lediglich festgestellt werden, dass es sich bei einer Forderung um eine solche aus unerlaubter Handlung handelt, ist hierfür der Zivilrechtsweg eröffnet.207 Handelt es sich um eine Rechtsstreitigkeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, fällt die Streitsache gem § 2 I Nr 3 lit d) ArbGG in die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte.208 Bezieht sich der Streit auf Unterhaltsforderungen, ist das Familiengericht zuständig.209 Die Feststellung der rechtskräftigen Verurteilung wegen einer Steuerstraftat kann nach der Rspr des BFH durch Verwaltungsakt gem § 251 III AO erfolgen (str, vgl Rn 25).210

§ 303 Widerruf der Restschuldbefreiung (1) Auf Antrag eines Insolvenzgläubigers widerruft das Insolvenzgericht die Erteilung der Restschuldbefreiung, wenn 1. sich nachträglich herausstellt, dass der Schuldner eine seiner Obliegenheiten vorsätzlich verletzt und dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger erheblich beeinträchtigt hat, 2. sich nachträglich herausstellt, dass der Schuldner während der Abtretungsfrist nach Maßgabe von § 297 Absatz 1 verurteilt worden ist, oder wenn der Schuldner erst nach Erteilung der Restschuldbefreiung wegen einer bis zum Ende der Abtretungsfrist begangenen Straftat nach Maßgabe von § 297 Absatz 1 verurteilt wird oder 3. der Schuldner nach Erteilung der Restschuldbefreiung Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat, die ihm nach diesem Gesetz während des Insolvenzverfahrens obliegen. (2) 1Der Antrag des Gläubigers ist nur zulässig, wenn er innerhalb eines Jahres nach der Rechtskraft der Entscheidung über die Restschuldbefreiung gestellt wird; ein Widerruf nach Absatz 1 Nummer 3 kann bis zu sechs Monate nach rechtskräftiger Aufhebung des Insolvenzverfahrens beantragt werden. 2Der Gläubiger hat die Voraussetzungen des Widerrufsgrundes glaubhaft zu machen. 3In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 hat der Gläubiger zudem glaubhaft zu machen, dass er bis zur Rechtskraft der Entscheidung keine Kenntnis vom Widerrufsgrund hatte. (3) 1Vor der Entscheidung sind der Schuldner und in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 und 3 auch der Treuhänder oder Insolvenzverwalter zu hören. 2Gegen die Entscheidung steht dem Antragsteller und dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu. 3Die Entscheidung, durch welche die Restschuldbefreiung widerrufen wird, ist öffentlich bekanntzumachen. § 303 Abs. 1 und 2 neu gef., Abs. 3 Satz 1 geänd. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379).

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BGH ZInsO 2011, 44; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 87; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 1160; HK/Waltenberger InsO8 § 302 Rn 11; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 21; K Schmidt/Henning InsO19 § 302 Rn 20; Uhlenbruck/Sinz InsO15 § 185 Rn 5 jeweils mwN zum Streitstand. HK/Waltenberger InsO8 § 302 Rn 11.

434 https://doi.org/10.1515/97831103414591-022

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BGH NJW 2016, 1818 mwN; FK/Ahrens InsO9 § 302 Rn 88; ders Privatinsolvenzrecht3 Rn 1160; MünchKomm/Stephan InsO3 § 302 Rn 21; K Schmidt/Henning InsO19 § 302 Rn 20; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 302 Rn 18. BFH ZInsO 2018, 2674, 2675; zu Recht aA OLG Hamm NZI 2019, 337.

Nicola Preuß

Widerruf der Restschuldbefreiung

§ 303

Materialien: RegE zu § 252 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 49, 194, Rechtsausschuss zu § 364r InsO-E, BT-Drucks 12/7302 S 129, 189; Abs 1 und 2 neu gef, Abs 3 Satz 1 geänd durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15.7.2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BT-Drucks 17/11268 S 8 f, 32 f (zu Nr. 31), Rechtsausschuss, BT-Drucks 17/ 13535 S 13. Literatur Döbereiner Restschuldbefreiung (1997); Messner Dissonanzen zwischen Insolvenz- und Erbrecht, ZVI 2004, 433; Möhring Das nachträgliche Herausstellen von Versagungs- und Widerrufsgründen in §§ 297a, 303 Abs. 1 – ein vernachlässigtes Tatbestandsmerkmal?, ZVI 2016, 383; Rugullis Widerruf der Restschuldbefreiung – Wer kann ihn beantragen?, ZInsO 2016, 2072; Siegmann Der Tod des Schuldners im Insolvenzverfahren, ZEV 2000, 345.

Übersicht Rn. I. Normzweck und systematische Stellung . .

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II. Reform 2014 . . . . . . . . . . . . . .

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III. Widerrufsgründe . . . . . . . . . . . 1. Vorsätzliche Obliegenheitsverletzung (§ 303 I Nr 1 InsO) . . . . . . . a) Obliegenheitsverletzung . . . . . aa) Obliegenheitsverletzung in der Treuhandphase . . . . . . bb) Obliegenheitsverletzung während des Insolvenzverfahrens . b) Subjektiver Tatbestand . . . . . . c) Erhebliche Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung . . . . . . d) Nachträgliches Herausstellen . . . 2. Verurteilung wegen einer Straftat nach § 297 I . . . . . . . . . . . . a) Rechtskräftige Verurteilung, die sich nachträglich herausstellt (Alt 1) b) Rechtskräftige Verurteilung nach Erteilung der Restschuldbefreiung .

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Rn. 3. Verletzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten im Insolvenzverfahren nach Erteilung der Restschuldbefreiung . . . . . . . . . . .

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IV. Widerrufsantrag . . . . . . . . . . . 1. Antragsberechtigung . . . . . . . . 2. Frist . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Begründung und Glaubhaftmachung a) Anforderungen des § 303 II S 2 . . b) Zusätzliche Anforderungen des § 303 II S 3 . . . . . . . . . . .

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V. Verfahren und Entscheidung . . . . . . . 1. Rechtliches Gehör und Sachaufklärung 2. Entscheidung und Bekanntmachung . . 3. Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . .

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VI. Widerruf der Restschuldbefreiung nach dem Tod des Schuldners . . . . . .

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I. Normzweck und systematische Stellung Gem § 1 S 2 ist dem „redlichen Schuldner“ Restschuldbefreiung zu gewähren. Der 1 „unredliche Schuldner“ wird von der Restschuldbefreiung ausgeschlossen. Ist der Schuldner zum Restschuldbefreiungsverfahren zugelassen (vgl § 287a II), gilt für das weitere Verfahren eine Vermutung der Redlichkeit des Schuldners (vgl § 290 Rn 1). Der Schuldner erlangt auf seinen Antrag hin Restschuldbefreiung, sofern nicht in einem förmlichen, antragsgebundenen Verfahren festgestellt wird, dass der Schuldner den spezifischen Redlichkeitsanforderungen des Restschuldbefreiungsrechts nicht genügt hat. Diese Redlichkeitsanforderungen finden Niederschlag in den Versagungsgründen, die der Erteilung der Restschuldbefreiung entgegenstehen. Ohne ein auf Antrag eingeleitetes förmliches Versagungsverfahren, das in den Versagungsbeschluss mündet, endet das Restschuldbefreiungsverfahren mit dem positiven Beschluss über die Erteilung der Restschuldbefreiung nach Maßgabe des § 300 I S 1. Wird kein Rechtsmittel erhoben oder bleibt ein Rechtsmittel gegen Nicola Preuß

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§ 303

9. Teil. Restschuldbefreiung

den Beschluss erfolglos, erwächst der Erteilungsbeschluss in Rechtskraft. Mit der Rechtskraft des Erteilungsbeschlusses tritt die Wirkung der Restschuldbefreiung (§ 301) ein.1 In bestimmten Fällen sieht § 303 allerdings einen Widerruf der einmal erteilten Restschuldbefreiung vor, der die Wirkungen der Restschuldbefreiung wieder entfallen lässt.2 Die Anwendungsbereiche der Versagungsverfahren und des Widerrufsverfahrens sind durch die unterschiedlichen Rechtsfolgen klar voneinander abgegrenzt. § 300 ist im Übrigen zu entnehmen, dass bei der Entscheidung über die Restschuldbefreiung zwischen der positiven Entscheidung der Erteilung und der negativen Entscheidung der Versagung zu differenzieren ist, die sich gegenseitig ausschließen. Das Widerrufsverfahren knüpft an die einmal getroffene positive Entscheidung an. Insofern besteht kein Konkurrenzverhältnis zwischen Versagungs- und Widerrufsantrag.3 In den Fällen des § 303 I sieht der Gesetzgeber eine Durchbrechung der Rechtskraft des 2 Erteilungsbeschlusses als erforderlich an, um den Anforderungen des § 1 S 2 zu genügen. Widerrufsgründe sind zum einen bestimmte schwerwiegende Tatbestände, die ein Versagungsverfahren während der Treuhandphase gerechtfertigt hätten, die sich jedoch erst „nachträglich herausgestellt haben“. Nach der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 enthält § 303 I zudem auch Widerrufsgründe, die an ein Verhalten des Schuldners anknüpfen, das noch nicht als Versagungsgrund zu qualifizieren war, aber den Voraussetzungen eines Versagungsgrundes qualitativ entspricht. Im Interesse der Rechtssicherheit kommt die Einleitung eines Widerrufsverfahrens, das immerhin auf eine die Rechtskraft des Erteilungsbeschlusses durchbrechende Entscheidung gerichtet ist, allerdings nur in den zeitlichen Grenzen des § 303 II S 1 in Betracht.4 Wie die verschiedenen Versagungstatbestände ist auch die Widerrufsregelung des § 303 bei der Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie (RL (EU) 2019/1023 v. 20. Juni 2019)5 im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit den Regelungen der Richtlinie zu überprüfen. Im Anwendungsbereich der Richtlinie muss es sich um Ausnahmen vom Grundsatz der vollen Entschuldung handeln, die sich auf Art 23 RL (EU) 2019/1023 stützen lassen. Unter den hier geregelten Voraussetzungen lässt die Richtlinie insbesondere auch zu, dass „die Vorteile der Entscheidung widerrufen werden“. Als mögliche Gründe nennt Art 23 II RL (EU) 2019/1023 beispielhaft die den Verstoß gegen eine rechtliche Verpflichtung zum Schutz der Interessen der Gläubiger oder die Verletzung einer Informationspflicht oder sonstiger „Verpflichtungen zur Zusammenarbeit“ nach dem Unionsrecht oder den nationalen Rechtsvorschriften.

II. Reform 2014 3

Im Zuge der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 wurde der Katalog der Widerrufsgründe erweitert, um zu gewährleisten, dass nur der „redliche Schuldner“ in den Genuss der Restschuldbefreiung kommt.6 Die Änderungen betreffen zum einen die Fälle der Verurteilung des Schuldners wegen einer Insolvenzstraftat. Hätte die Verurteilung eine Versagung der Restschuldbefreiung nach § 297 gerechtfertigt, stellt sich ein solcher Tatbestand jedoch erst nach Erteilung der Restschuldbefreiung heraus, lässt § 303 I Nr 2 Alt 1

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Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz2, Rn 1216; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 303 Rn 1a. Reg Begr zu § 252 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 194.

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AA FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 6. Vgl Reg Begr zu § 252 InsO-E, BT-Drucks 12/ 2443 S 194. Abl EU v. 26. 6. 2019 L 172/18. Vgl Reg Begr, BT-Drucks 17/11268 S 32.

Nicola Preuß

Widerruf der Restschuldbefreiung

§ 303

nunmehr unter den Voraussetzungen des § 303 II einen Widerruf der Restschuldbefreiung zu. Zugleich verlängert § 303 I Nr 2 Alt 2 den Zeitraum, in dem der Eintritt einer rechtskräftigen Verurteilung wegen der Insolvenzstraftat für die Restschuldbefreiung relevant wird. Hat der Schuldner vor dem Ablauf der Abtretungsfrist eine einschlägige Insolvenzstraftat begangen, kann die Wertung, ob er als redlicher oder unredlicher Schuldner im Sinne des Restschuldbefreiungsrechts behandelt wird, letztendlich von der Dauer des Strafverfahrens abhängen. Diese Abhängigkeit sollte durch die Einführung des neuen Widerrufsgrundes relativiert werden; eine zeitliche Grenze setzt § 303 II S 1, wonach ein zulässiger Widerrufsantrag nur innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft des Erteilungsbeschlusses gestellt werden kann.7 Die zweite Änderung ist auf den Fall des asymmetrischen Verfahrens bezogen, in dem 4 dem Schuldner bereits während des noch andauernden Insolvenzverfahrens die Restschuldbefreiung erteilt wird. Der Schuldner soll auch im genuin eigenen Interesse angehalten bleiben, während des Insolvenzverfahrens seinen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten zu genügen. In den regeltypischen Verfahren, in denen die Abtretungsfrist noch nicht während des Insolvenzverfahrens abgelaufen ist, ist dem Versagungsgrund gem § 290 I Nr 5 spiegelbildlich eine solche Obliegenheit zu entnehmen. Nunmehr gefährdet der Schuldner seine Restschuldbefreiung auch dann, wenn er in asymmetrischen Verfahren nach der Erteilung der Restschuldbefreiung nicht hinreichend kooperiert. Mit der Neuregelung des § 303 I Nr 3 sollte sichergestellt sein, dass ein solches Verhalten des Schuldners nicht sanktionslos bleibt.8 Der Bundesgerichtshof hatte in derartigen Fällen, die von § 303 I aF nicht abgedeckt wurden, eine analoge Anwendung des § 303 I befürwortet.9

III. Widerrufsgründe Nach der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 enthält § 303 I zwei verschiede- 5 ne Kategorien der Widerrufsgründe. Zum einen handelt es sich um Sachverhalte, die vor dem Beschluss über die Erteilung der Restschuldbefreiung bereits einer Versagung der Restschuldbefreiung gerechtfertigt hätten, die sich jedoch erst nach der Erteilung „herausgestellt haben“. Zum anderen regelt § 303 I seit der Reform 2014 darüber hinausgehende Widerrufsgründe, um Schutzlücken im Redlichkeitskonzept des Restschuldbefreiungsrechts zu schließen. 1. Vorsätzliche Obliegenheitsverletzung (§ 303 I Nr 1 InsO). Der Widerrufsgrund der 6 vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger geführt hat, findet sich von Anfang an im Restschuldbefreiungsrecht der InsO. In einem solchen Fall sollte wegen der „Schwere der Verfehlung“ der Widerruf der einmal erteilten Restschuldbefreiung, also die Durchbrechung der Rechtskraft des rechtskräftig gewordenen Erteilungsbeschlusses, gerechtfertigt sein.10 Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Regelung der Obliegenheiten, denen der Schuldner im Restschuldbefreiungsverfahren zu genügen hat, ein Kernstück des Restschuldbefreiungsrechts bilden.

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Reg Begr, BT-Drucks. 17/11268 S 32 f. Reg Begr, BT-Drucks 17/11268 S 33. BGH NJW 2016, 3726, 3728; vgl auch BGH NZI 2010, 111, 113.

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Reg Begr zu § 252 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 194.

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§ 303

9. Teil. Restschuldbefreiung

Schließlich finden vor allem in den Obliegenheiten die „Redlichkeitsanforderungen“ des Restschuldbefreiungsrechts ihren Niederschlag (vgl § 295 Rn 1). a) Obliegenheitsverletzung

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aa) Obliegenheitsverletzung in der Treuhandphase. Obliegenheiten iSd § 303 I Nr 1 sind die in § 295 geregelten Obliegenheiten, die der Schuldner während der Treuhandperiode zu erfüllen hat. Dass eine Verletzung der Verfahrensobliegenheiten des § 296 II S 2 und 3 von vornherein nicht als Widerrufsgrund in Betracht kommt, wird zumeist damit begründet, dass diese Obliegenheiten nur noch „entfernt dem mit der Treuhandzeit verfolgten Ziel einer Haftungsverwirklichung dienten“.11 Das Merkmal der Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger in § 303 I Nr 1 wird so verstanden, dass es sich allein auf einen Vergleich der Szenarien der Verwirklichung der Gläubigerbefriedigung im Rahmen des Entschuldungsverfahren beziehen soll, also gerade kein Vergleich mit dem Szenario der unbeschränkten Nachhaftung gem § 201 I angestellt wird.12 In der Tat beinhalten die Verfahrensobliegenheiten kein Bereitstellen von Haftungsmasse, sondern sind darauf ausgerichtet, dem Gericht in einem Versagungsverfahrens wegen einer anderen Obliegenheitsverletzung die Sachverhaltsaufklärung zu erleichtern (vgl § 296 Rn 41). Dass die Verletzung der Verfahrensobliegenheit richtigerweise in der Tat nicht von § 303 I Nr 1 erfasst wird, kann bereits unter Hinweis auf die rein verfahrensrechtliche Bedeutung und Ausgestaltung der Verfahrensobliegenheit begründet werden.13 Versäumt das Gericht die Versagung, handelte es sich um einen Fehler des Gerichts, der nicht im Widerrufsverfahren korrigiert werden kann. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die Verletzung einer Verfahrensobliegenheit im Versagungsverfahren offen liegt und sich somit ohnehin nicht „nachträglich herausstellen“ kann (zu diesem Merkmal vgl Rn 17 ff).14 Der Widerrufsgrund der vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung bezieht sich auf Oblie8 genheiten, die im Interesse der Gläubiger bestehen, wie sich aus dem Merkmal der erheblichen Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger sowie aus dem Antragsrecht der Gläubiger (Abs 2 S 1) ergibt. Die fehlende Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders, die nach Maßgabe des § 298 I auf Antrag des Treuhänders zur Versagung der Restschuldbefreiung führen kann, findet sich deshalb nicht als Widerrufsgrund nach § 303 I Nr 1. – Die teilweise zu findende Feststellung, § 303 I Nr 1 sei nicht einschlägig, weil § 298 keine Obliegenheit des Schuldners zu entnehmen sei15, bezieht sich wohl auf den Vergleich zu den im Gläubigerinteresse bestehenden Obliegenheiten nach § 295. – Dem Treuhänder ist keine Berechtigung zur Einleitung eines Widerrufsverfahrens eingeräumt worden.16 Das ist schon insofern folgerichtig, weil es sich nicht um einen „unbekannt gebliebenen“ Tatbestand handeln würde. Stellt sich nach der Erteilung der Restschuldbefreiung heraus, dass der Schuldner wegen 9 einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt wurde, so dass nach § 297 die Versagung der

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 303 aF Rn. 13; FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 15; MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 4. FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 17. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 303 Rn 4.

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Vgl Reg Begr zu § 252 InsO-E, BT-Drucks 12/ 2443 S 194: „unbekannt“. K Schmidt/Henning InsO19 § 303 nF Rn 6; aA Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 4. Kein Antragsrecht des Treuhänders: FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 15; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 303 Rn 4.

Nicola Preuß

Widerruf der Restschuldbefreiung

§ 303

Restschuldbefreiung gerechtfertigt gewesen wäre, ist nach der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014 der Versagungsgrund des § 303 I Nr 2 Alt 1 erfüllt. Der Gesetzgeber ist mit Recht davon ausgegangen, dass dieser Fall von § 303 I Nr 1 nicht abgedeckt wird.17 Selbst wenn man die rechtskräftige Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat, die den Versagungsgrund des § 297 auslöst, prinzipiell als Verletzung einer entsprechenden Obliegenheit interpretierte, handelte es sich nämlich jedenfalls nicht um eine Obliegenheit im Interesse der Gläubiger, denen § 303 die Einleitung eines Widerrufsverfahrens ermöglicht.18 bb) Obliegenheitsverletzung während des Insolvenzverfahrens. Obliegenheitsverletzun- 10 gen können auch während des Insolvenzverfahrens, in dessen Hintergrund das Entschuldungsverfahren abläuft, stattfinden. In diesem Sinne handelt es sich bei den Versagungsgründen des § 290 I teilweise um Versagungsgründe, die wegen einer Obliegenheitsverletzung verwirklicht sind. Aus systematischen Gründen scheidet allerdings jedenfalls im Grundsatz die Verwirklichung eines Versagungsgrundes nach § 290 I als Widerrufsgrund iSv § 303 I Nr 1 aus. Vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts wurde die Geltendmachung eines Versagungsgrundes nach § 290 I aF nach dem Schlusstermin im Hinblick auf die „Zäsurwirkung“ des Schlusstermins abgelehnt19 und eine analoge Anwendung des § 303 I aF mangels planwidriger Regelungslücke verworfen20. Nunmehr ist der Fall, dass ein Versagungsgrund des § 290 I nF sich nachträglich herausstellt, in § 297a geregelt. Unter den hier geregelten Voraussetzungen findet ein nachträgliches Versagungsverfahren statt. Eine Versagung der Restschuldbefreiung kommt aber nicht mehr in Betracht, wenn dem 11 Schuldner bereits Restschuldbefreiung erteilt wurde. Insofern ist der Geltendmachung des Versagungsgrundes eine zeitliche Grenze gesetzt. Der Anwendungsbereich des § 297a ist auf das regeltypische Verfahren zugeschnitten, in dem noch nicht vor dem Schlusstermin über die Erteilung der Restschuldbefreiung zu entscheiden ist. In einem asymmetrischen Verfahren versagt § 297a nach der Erteilung der Restschuldbefreiung. Mit der Erweiterung der Widerrufsgründe hat der Gesetzgeber lediglich eine Sonderproblematik des asymmetrischen Verfahrens in § 303 I Nr 3 geregelt. Diese Regelung betrifft allerdings nicht Versagungsgründe, die sich nachträglich herausgestellt haben, sondern den neuen und eigenständigen Widerrufsgrund der Verletzung der Auskunfts- und Mitwirkungspflichten im Insolvenzverfahren nach der Erteilung der Restschuldbefreiung. Rückschlüsse darauf, ob ein Widerruf der Restschuldbefreiung in Fällen möglich ist, in denen § 297a wegen der bereits erteilten Restschuldbefreiung versagt, können hieraus nicht gezogen werden. Zum Teil wird die Regelung des § 297a, die lediglich eine Erteilung der Restschuldbe- 12 freiung hindert, aber nicht geeignet ist, eine einmal erteilte Restschuldbefreiung rückgängig zu machen, als abschließend angesehen.21 Im asymmetrischen Verfahren bliebe der Obliegenheitsverstoß, der sich nachträglich herausstellt, also im Ergebnis folgenlos. Für eine abschließende Regelung könnte in der Tat ein Aspekt sprechen, der in der Gesetzesbegründung zu § 297a InsO-E angesprochen wurde, um das nachträgliche Versagungsverfahren

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Vgl auch Reg Begr, BT-Drucks 17/11268 S 32. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 4. BGH NJW 2016, 3726, 3727; NZI 2011, 193, 194; ZInsO 2011, 244, 246; ZInsO 2011, 837, 838; VuR 2010, 187; NZI 2009, 523; NZI 2009, 327; NZI 2009, 256; NZI 2009, 64; NZI 2008, 48, 49; NZI 2006, 538; Ahrens/Gehrlein/

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Ringstmeier/Fischer InsO3 § 290 aF Rn 12; Braun/Lang InsO5 § 290 Rn 31; Uhlenbruck/ Vallender InsO13 § 290 Rn 5. BGH NJW 2016, 3726, 3727. So wohl FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 14 (bezogen auf die Verletzung der Erwerbsobliegenheit nach § 287b).

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zu legitimieren. Eine besonders kurze Dauer des Insolvenzverfahrens soll nicht zulasten der Gläubiger gehen, für die damit der Zeitraum für die Entdeckung von Versagungsgründen verkürzt wird.22 Dieses Problem stellt sich in asymmetrischen Verfahren nicht. Allerdings wurde auch die Zäsurwirkung des Schlusstermins für die Geltendmachung der Versagungsgründe des § 290 I thematisiert und mit der Einführung des § 297a eine nachträgliche Geltendmachung der Versagungsgründe des § 290 I nF ermöglicht. Diese Möglichkeit läuft im asymmetrischen Verfahren leer. Mit der Aufgabe der Zäsurwirkung des Schlusstermins erscheint aber auch die Frage der Anwendbarkeit des § 303 I Nr 1 im neuen Licht. Es besteht kein systematischer Grund mehr, diese Obliegenheiten vom Anwendungsbereich des § 303 I Nr 1 auszunehmen. Sowohl § 297a als auch § 303 I kann entnommen werden, wie der Gesetzgeber das Verhältnis zwischen dem Interesse des Schuldners an einer rechtssicheren Erteilung der Restschuldbefreiung und dem Erfordernis, den Redlichkeitsanforderungen des Restschuldbefreiungsrechts gerecht zu werden, austariert hat. In Fällen, in denen sich die während des Insolvenzverfahrens begangene Obliegenheitsverletzung erst nach der Erteilung der Restschuldbefreiung herausstellt, ist der Widerruf der Restschuldbefreiung unter den Voraussetzungen des § 303 möglich. Einen Sonderfall stellt schließlich die Anordnung einer Nachtragsverteilung gem § 203 13 mit dem anschließenden Nachtragsverteilungsverfahren dar. Der Schuldner unterliegt auch im Nachtragsverteilungsverfahren den Auskunfts- und Mitwirkungspflichten gem § 97.23 Die mit diesen Pflichten während der Dauer der Abtretungsfrist (§ 287 II) korrespondierenden Obliegenheiten gem § 290 I Nr 5 erfassen richtigerweise auch die Nachtragsverteilung.24 Eine etwaige Obliegenheitsverletzung nach § 290 I Nr 5 kann in diesem besonderen Fall erst nach dem Schlusstermin verwirklicht werden, so dass § 297a, der sich auf Versagungsgründe bezieht, die vor dem Schlusstermin verwirklicht wurden, nicht einschlägig ist.25 Wird eine Obliegenheit iSd § 290 I Nr 5 nach dem Schlusstermin verwirklicht, so dass § 290 II ins Leere geht, ist auch diese Obliegenheitsverletzung verfahrensrechtlich nicht anders zu behandeln als die Verletzung einer sonstigen während der Treuhandphase bestehenden Obliegenheit.

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b) Subjektiver Tatbestand. Der Widerrufsgrund ist nur im Fall der vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung des Schuldners verwirklicht. Nicht zuletzt die Schwere der Verfehlung, an die der Widerrufsgrund anknüpft, legitimiert die gesetzgeberische Entscheidung, die Durchbrechung der Rechtskraft in einem solchen Fall zuzulassen.26 Es genügt ein bedingter Vorsatz, gegen die Obliegenheit zu verstoßen27, wobei ein bedingt vorsätzlicher Obliegenheitsverstoß beispielsweise anzunehmen ist, wenn der Schuldner seine Zweifel hinsichtlich des Inhalts einer Obliegenheit nicht aufzuklären versucht, sondern sich einfach obliegenheitswidrig verhält. Die Beeinträchtigung der Befriedigung der Gläubiger muss der Vorsatz nicht umfassen.28 Anders als in Verfahren nach § 296 liegt die Beweislast für das subjektive

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Reg Begr, BT-Drucks 17/11268 S 29. BGH NZI 2016, 365, 366. So zu Recht FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 241. FK/Ahrens InsO9 § 290 Rn 241 (entsprechende Anwendung von § 290 InsO sachgerecht). Vgl Reg Begr zu § 292 InsO-E, BT-Drucks 12/ 2443 S 194. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 303 aF Rn 14; FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 16; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 303 Rn 3;

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MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 19; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 5. FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 16; Graf-Schlicker/ Kexel InsO4 § 303 Rn 3; HambK/Streck InsO7 § 303 Rn 3; K Schmidt/Henning InsO19 § 303 nF Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 303 Rn 6; MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 19; Rattunde/Smid/Zeuner/ Knop InsO4 § 303 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 5.

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Widerruf der Restschuldbefreiung

§ 303

Merkmal beim Gläubiger; eine dem § 296 I S 1 Hs 2 entsprechende Regelung fehlt in § 303.29 Im Interesse der Rechtssicherheit sind die Anforderungen also recht hoch, wenn die einmal rechtskräftig erteilte Restschuldbefreiung wieder rückgängig gemacht werden soll.30 c) Erhebliche Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung. Der Widerrufsgrund des 15 § 303 I Nr 1 setzt voraus, dass die Obliegenheitsverletzung des Schuldners eine Ursache für die Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger gesetzt hat.31 Insofern sind die Voraussetzungen des Widerrufsgrundes mit den Voraussetzungen der Versagungsgründe vergleichbar, die ebenfalls eine durch das Schuldnerverhalten ausgelöste, messbare Schlechterstellung der Gläubiger verlangen und eine bloße Verschlechterung der Befriedigungsaussicht nicht ausreichen lassen (vgl § 296 Rn 29). Verglichen werden die verschiedenen Szenarien, die sich bezogen auf die Befriedigungsquote der Gläubiger im Entschuldungsverfahren bei ordnungsgemäßer Erfüllung der Obliegenheit bzw bei Verstoß gegen die Obliegenheit ergeben. Es genügt nicht, dass im Vergleich zum Nachhaftungsprinzip des § 201 eine Beeinträchtigung der Befriedigung der Gläubiger vorliegt.32 Im Gegensatz zu den Versagungstatbeständen, die eine Beeinträchtigung der Befriedi- 16 gung der Insolvenzgläubiger verlangen, ist ein – immerhin die Rechtskraft der Erteilungsentscheidung durchbrechender – Widerruf der erteilten Restschuldbefreiung nach § 303 I Nr 1 allerdings nur bei einer erheblichen Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung möglich. Dass es bei der Beurteilung auf den jeweiligen Einzelfall ankommen muss und eine Entscheidung in Anlehnung an etwaige pauschale Prozentsätze insofern ausscheidet, entspricht mittlerweile mit Recht der ganz herrschenden Meinung.33 Als Orientierungsgrößen, um die erhebliche Beeinträchtigung der Befriedigung der Gläubiger von der sonstigen messbaren Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung abzugrenzen, werden in der Literatur eine mindestens um 5 %34 oder 10 %35 reduzierte Gläubigerbefriedigung genannt. Zur Begründung einer Widerrufsentscheidung reicht der Rückgriff auf solche Orientierungsgrößen allerdings nicht aus. Letztendlich geht es darum, aus Gründen der Vereinfachung der Entscheidungsbegründung diejenigen Fälle herauszufiltern, in denen jedenfalls nicht von einer erheblichen Beeinträchtigung der Befriedigung der Gläubiger ausgegangen werden kann. Hierzu reicht allerdings eine Orientierungsgröße nicht. Würde ein Sachverhalt allerdings in einem entsprechenden Versagungsverfahren schon keine Versagung der Restschuldbefreiung rechtfertigen, weil eine solche angesichts der nur geringfügigen Verschlechterung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger als unverhältnismäßig angesehen würde

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 303 aF Rn 14; FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 16; MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 20; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 5. Vgl MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 19; Braun/Pehl InsO7 § 303 Rn 3; Leonhardt/Smid/Zeuner/Kiesbye InsO3 § 303 Rn 7; kritisch Döbereiner Restschuldbefreiung, S 260 (plädiert de lege ferenda für Widerrufsmöglichkeit bei grob fahrlässiger Obliegenheitsverletzung). FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 17; Graf-Schlicker/ Kexel InsO4 § 303 Rn 4; MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 18; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 303 Rn 6. FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 17; Graf-Schlicker/

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Kexel InsO4 § 303 Rn 4; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 303 Rn 7. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 303 aF Rn 18; FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 18; Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 303 Rn 5; HambK/Streck InsO7 § 303 Rn 4; K Schmidt/ Henning InsO19 § 303 nF Rn 7; MünchKomm/ Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 18; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 303 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 7. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 303 Rn 6; Döbereiner Restschuldbefreiung, S 261. K Schmidt/Henning InsO19 § 303 nF Rn 7; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 303 Rn 5.

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(vgl § 296 Rn 32), dann wäre erst recht kein Widerruf der Restschuldbefreiung nach § 303 I Nr 1 auszusprechen.

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d) Nachträgliches Herausstellen. § 303 I Nr 1 formuliert, dass der Tatbestand der vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung, durch die die Befriedigung der Insolvenzgläubiger erheblich beeinträchtigt wurde, sich „nachträglich herausgestellt“ haben muss. Das Merkmal des „nachträglichen Herausstellens“ findet sich ebenso in § 297a. Für beide Tatbestände gilt, dass nicht einhellig beurteilt wird, ob dem Merkmal neben dem subjektiven Merkmal der Unkenntnis des Antragstellers (§ 297a I S 3; § 303 II S 3) überhaupt eine eigenständige Bedeutung zukommt bzw ob es hinsichtlich der Kenntnis lediglich auf den Antragsteller oder auf sämtliche Gläubiger ankommt (vgl § 297a Rn 12 ff). Wohl überwiegend wird allein auf die Kenntnis des Antragstellers abgestellt, um ein 18 nachträgliches Herausstellen im Sinne eines Bekanntwerdens festzustellen36 bzw eine Präklusion des Antragstellers mit seinem Vorbringen zu begründen37. Die Gründe, die im Kontext des § 297a für eine gesonderte Würdigung des Merkmals und ein objektives Verständnis gesprochen haben (vgl § 297a Rn 14), rechtfertigen ebenso ein objektives Verständnis des Merkmals in § 303 I Nr 1 und damit eine Abgrenzung vom zusätzlichen Merkmal der Unkenntnis vom Widerrufsgrund bis zur Rechtskraft der Entscheidung, das in § 303 II S 3 geregelt ist. Es geht also nicht darum, einem Gläubiger das Wissen eines anderen Gläubigers „zuzurechnen“ (vgl auch § 297a Rn 14). Der Widerrufsgrund stellt sich erst nachträglich heraus, wenn er im Verfahren verborgen geblieben ist, wobei es auf die Erkenntnisquellen im Verfahren, insbesondere also auf die Aktenlage, ankommt.38 Ein Widerrufsgrund iSd § 303 I Nr 1 stellt sich also nachträglich heraus, wenn er nicht bereits im Restschuldbefreiungsverfahren als Versagungsgrund zutage getreten ist. Die Gläubiger sind nach dem hier befürworteten objektiven Verständnis des Merkmals 19 „Herausstellen“ gehalten, sich aktiv am Restschuldbefreiungsverfahren zu beteiligen, damit sie die verfahrensimmanenten Erkenntnisquellen zum richtigen Zeitpunkt nutzen können.39 Das heißt jedoch keinesfalls, dass ein Widerrufsverfahren wegen einer nachträglich bekannt gewordenen Obliegenheitsverletzung ausgeschlossen wäre, weil die Gläubigergesamtheit von der Möglichkeit, dem Treuhänder gem § 292 II die Überwachung der Erfüllung der Obliegenheiten zu übertragen, keinen Gebrauch gemacht hat. Die Akte als reguläre Erkenntnisquelle wird bezogen auf die Treuhandphase weniger ergiebig sein als bezogen auf das Insolvenzverfahren. Insofern kann ein Sachverhalt, der nach der rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung einen Widerrufsgrund darstellen würde, tendenziell leichter verborgen bleiben als ein Versagungsgrund nach § 290 I, der im nachträglichen Versagungsverfahrens gem § 297a geltend gemacht wird.

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Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 303 Rn 7; HK/ Waltenberger InsO8 § 303 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 303 Rn 5; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 303 Rn 9; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 303 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 14; vgl auch K Schmidt/Henning InsO19 § 303 nF Rn 8. MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 16, 17; dem folgend Ahrens/Gehrlein/Ring-

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stmeier/Weinland InsO3 § 303 aF Rn 16, 17; vgl auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 303 Rn 5; aA FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 21 (Kenntnis eines Gläubigers stehe jedem Widerrufsantrag entgegen). Vgl Möhring ZVI 2016, 383, 386 f. Vgl Möhring ZVI 2016, 383, 387; gleichwohl die hM befürwortend: Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO72 § 303 Rn 5.

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Widerruf der Restschuldbefreiung

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2. Verurteilung wegen einer Straftat nach § 297 I. Mit Einführung des § 302 I Nr 2 hat 20 der Gesetzgeber eine Lücke im Redlichkeitskonzept (§ 1 S 2) des Restschuldbefreiungsrechts geschlossen. Ein Widerruf der Restschuldbefreiung kommt nun zum einen auch dann in Betracht, wenn sich nachträglich herausstellt, dass der Versagungsgrund des § 297 verwirklicht war. Zum anderen soll es die Relevanz der Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat für die Beurteilung, ob der Schuldner die Restschuldbefreiung „verdient“, nicht mehr allein davon abhängen, dass die Rechtskraft noch während des Restschuldbefreiungsverfahrens eintritt. Vielmehr wird der Zeitraum, in dem sich die Verurteilung noch auswirken kann, auf den Zeitraum der Widerrufsfrist nach § 303 II S 1 Hs 1 verlängert. Damit sollte darauf reagiert werden, dass wegen häufig schwieriger und zeitaufwändiger Verhandlungen in Strafsachen eine rechtskräftige Verurteilung des Schuldners noch während der Abtretungsfrist nicht möglich ist.40 a) Rechtskräftige Verurteilung, die sich nachträglich herausstellt (Alt 1). Der Widerrufs- 21 grund des § 303 I Nr 2 Alt 1 entspricht inhaltlich dem Versagungsgrund des § 297. Er erfasst einschlägige rechtskräftige Verurteilungen während der Abtretungsfrist. Die Voraussetzungen des Widerrufsgrundes sind jedenfalls erfüllt, wenn sich „herausstellt“, dass eine rechtskräftige Verurteilung des Schuldners wegen einer Insolvenzstraftat vorlag, die eine Versagung der Restschuldbefreiung gem § 297 I gerechtfertigt hätte (zu einschlägigen Straftaten § 290 Rn 46; zur Erheblichkeitsschwelle § 290 Rn 47). Dem Wortlaut des § 303 I Nr 2 Alt 1 („nach Maßgabe des § 297“) entspricht es, den Widerrufsgrund nur auf Verurteilungen zwischen dem Schlusstermin und dem Ende der Abtretungsfrist zu beziehen.41 Das würde bedeuten, dass im Fall eines asymmetrischen Verfahrens, in dem die Erteilung der Restschuldbefreiung bereits während des Insolvenzverfahrens erfolgt, ein Widerruf nach § 303 I Nr 2 Alt 1 nicht möglich wäre. Es stellt sich jedoch die Frage, ob der Verweis auf § 297 in diesem Sinne systematisch zu verstehen ist. Gegebenenfalls würden nur Verurteilungen erfasst, die zum Versagungsgrund des § 297 geführt hätten. Denkbar ist aber auch, dass der Verweis lediglich als Bezugnahme auf die sachlichen Voraussetzungen des Versagungsgrundes, die einschlägige rechtskräftige Verurteilung, zu verstehen ist. Der Wortlaut würde damit lediglich die verkürzte Fassung der Formulierung „wegen einer der in § 297 I genannten Straftaten rechtskräftig verurteilt worden ist“42 beinhalten. Im letzteren Falle könnten auch Verurteilungen während des Insolvenzverfahrens, die den Versagungsgrund des § 290 I Nr 1 Alt 2 verwirklicht hätten, berücksichtigt und der Widerrufsgrund des § 303 I Nr 2 Alt 2 in asymmetrischen Verfahren herangezogen werden. Die Gesamtsystematik der §§ 290 I, 297a, 297, 303 I Nr 2, die auf ein lückenloses Schutzkonzept ausgerichtet sind43, spricht dafür, den Widerrufsgrund des § 303 I Nr 2 Alt 1 auf sämtliche einschlägigen rechtskräftigen Verurteilungen während der Abtretungsfrist zu beziehen, also auch auf Verurteilungen während des Insolvenzverfahrens zu erstrecken. Die Wertung, den einschlägig verurteilten Schuldner nicht als redlich iSd § 1 S 2 anzusehen, hängt nicht davon ab, ob dem Schuldner bereits im Insolvenzverfahren oder erst nach Beendigung des Insolvenzverfahrens Restschuldbefreiung erteilt wurde. § 303 I Nr 2 Alt 1

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Reg Begr, BT-Drucks 17/11268 S 32. S FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 24. So § 303 InsO-E nach dem Entwurf eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen (BT-Drucks 16/7416), auf den in Materialien

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des Gesetzes zur Verkürzung der Restschuldbefreiung und zur Stärkung der Gläubigerrechte Bezug genommen wird, Reg Begr, BT-Drucks. 17/11268 S 32. Vgl Ahrens Privatinsolvenzrecht3, Rn 1163 („Rundumschutzpaket“).

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ist damit auch im Anschluss an asymmetrische Verfahren anwendbar (vgl zum Parallelproblem der Obliegenheitsverletzung während des Insolvenzverfahrens Rn 12). Der Umstand, dass der Schuldner während der Abtretungsfrist rechtskräftig wegen einer 22 Insolvenzstraftat verurteilt wurde, muss sich „nachträglich herausgestellt“ haben. Insofern gilt nichts anderes als für die Obliegenheitsverletzungen, die unter den Voraussetzungen des § 303 I Nr 1 einen Widerrufsgrund auslösen. Hier wie dort ist umstritten, ob das Merkmal subjektiv zu verstehen ist und sich damit allein auf die Kenntnis des Antragstellers bezieht44 oder ob ein objektives Verständnis zugrunde zu legen ist. Nach hier vertretener Ansicht kommt dem Merkmal eigenständige Bedeutung zu und es ist im objektiven Sinne dahin zu verstehen, dass sich nur nachträglich herausstellen kann, was im Verfahren verborgen geblieben ist, insbesondere nicht aktenkundig war (vgl Rn 18 f). Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die Verurteilung des Schuldners im Restschuldbefreiungsverfahren keine Rolle spielt, so dass im Regelfall davon auszugehen sein wird, dass dieser Sachverhalt im Restschuldbefreiungsverfahren verborgen geblieben ist.

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b) Rechtskräftige Verurteilung nach Erteilung der Restschuldbefreiung. In § 303 I Nr 2 Alt 2 ist ein originärer Widerrufsgrund geregelt. Die Norm erfasst Sachverhalte, die für sich genommen noch keine Versagung der Restschuldbefreiung hätten nach sich ziehen können, weil der den Widerruf rechtfertigende Umstand, die rechtskräftige Verurteilung wegen einer einschlägigen Insolvenzstraftat, erst nach der Erteilung der Restschuldbefreiung eingetreten ist. Erfasst werden Verurteilungen vor oder nach der Erteilung der Restschuldbefreiung, die jedenfalls erst nach der Erteilung der Restschuldbefreiung rechtskräftig werden.45 Bezugspunkt sind Straftaten „nach Maßgabe des § 297“, also einschlägige Katalogstraftaten von einer gewissen Erheblichkeit (zu einschlägigen Straftaten § 290 Rn 46; zur Erheblichkeitsschwelle § 290 Rn 47). Entscheidend ist, dass die Straftat „bis zum Ende der Abtretungsfrist“ begangen wurde. 24 Die letzte Tathandlung des Schuldners muss vor dem Ende der Abtretungsfrist abgeschlossen sein.46 Der Widerrufsgrund setzt nicht voraus, dass die Straftat während des Laufs der Abtretungsfrist begangen wurde, sodass auch frühere Straftaten erfasst werden.47 Ob die Abtretungsfrist nach dem Ende des Insolvenzverfahrens oder bereits während des Insolvenzverfahrens abgelaufen ist (asymmetrisches Verfahren), spielt für die Anwendung des § 303 I Nr 2 keine Rolle (vgl Rn 21).

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3. Verletzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten im Insolvenzverfahren nach Erteilung der Restschuldbefreiung. § 303 I Nr 3 enthält einen mit der Reform 2014 neu eingeführten Widerrufsgrund. Die Vorschrift regelt erstmals eine Schuldnerobliegenheit, die den Zeitraum nach Erteilung der Restschuldbefreiung betrifft. Für den Insolvenzschuldner, der zugleich ein Restschuldbefreiungsverfahren durchläuft, stellt die Erfüllung der Auskunfts- und Mitwirkungspflichten, denen er im Insolvenzverfahren unterliegt, zugleich eine Obliegenheit dar. Vorsätzliche oder grob fahrlässige Verstöße verwirklichen den Versagungsgrund des § 290 I Nr 5. Auch in asymmetrischen Verfahren, in denen dem Schuldner bereits vor dem Ende des Insolvenzverfahrens die Restschuldbefreiung erteilt wird,

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HK/Waltenberger InsO8 § 303 Rn 3; MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 21; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 14; aA FK/ Ahrens InsO9 § 303 Rn 25 (muss sich für alle Insolvenzgläubiger nachträglich herausstellen).

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Vgl HK/Waltenberger InsO8 § 303 Rn 4, 5. Ahrens Privatinsolvenzrecht3, Rn 1169. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 303 Rn 10.

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Widerruf der Restschuldbefreiung

§ 303

bestehen die Schuldnerpflichten korrespondierend mit dem Umfang der Beschlagnahmewirkung fort.48 Sie beziehen sich lediglich nicht auf den Neuerwerb iSv § 300a.49 Im gleichen Umfang trifft den Schuldner eine Auskunfts – und Mitwirkungsobliegenheit50, und zwar nach § 303 I Nr 3 über die Erteilung der Restschuldbefreiung hinaus. Bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung käme wegen des Obliegenheitsverstoßes eine Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 I Nr 5 in Betracht.51 Die inhaltlichen Voraussetzungen des Widerrufsgrundes entsprechen denen des Ver- 26 sagungsgrundes nach § 290 I Nr 5. Eine zeitliche Grenze setzt § 303 II S 1 Hs 2; ein auf § 303 I Nr 3 gestützter Widerrufsantrag ist bis zu sechs Monate nach rechtskräftiger Aufhebung des Insolvenzverfahrens zulässig. Die Regelung, dass ein Jahr nach der Rechtskraft des Erteilungsbeschlusses ein Widerrufsverfahren nicht mehr eingeleitet werden kann (§ 303 II S 1 Hs 1) findet dagegen keine Anwendung. Der Schuldner, der Restschuldbefreiung begehrt, ist im eigenen Interesse gehalten, den Auskunfts- und Mitwirkungspflichten im Insolvenzverfahren nachzukommen. Bei einem geringfügigen Verstoß wäre allerdings der Widerruf der Restschuldbefreiung – ebenso wie die Versagung der Restschuldbefreiung – unverhältnismäßig; insofern gelten für den Widerrufsgrund des § 303 I Nr 3 die gleichen Grundsätze und der gleiche Maßstab wie für den Versagungsgrund des § 290 I Nr 5 (vgl § 290 Rn 112).52

IV. Widerrufsantrag Ein Widerrufsverfahren wird nur auf Antrag eines antragsberechtigten Gläubigers ein- 27 geleitet; die InsO kennt keinen Widerruf der Restschuldbefreiung von Amts wegen.53 Eine besondere Form ist für den Widerrufsantrag nicht vorgesehen; Anträge können schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle gestellt werden.54 1. Antragsberechtigung. Antragsberechtigt sind gem § 303 I ausschließlich die Insol- 28 venzgläubiger. Nicht anders als für Berechtigung, einen Versagungsantrag zu stellen, gilt auch hier die Einschränkung, dass der Antragsteller am Insolvenzverfahren teilgenommen haben muss.55 Insofern kann auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die für Versagungsanträge gelten.56 Massegläubiger können ebenso wenig wie Neugläubiger ein Widerrufsverfahren einleiten57

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BGH NJW 2016, 2726, 2728. Vgl zur alten Rechtslage: BGH NJW 2016, 3726, 3728 mwN. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 28. MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 26. MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 25; vgl auch Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 303 Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 20 f. MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 23.

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FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 32; HK/Waltenberger InsO8 § 303 Rn 8; K Schmidt/Henning InsO19 § 303 nF Rn 3; MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 25. FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 32; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 303 Rn 24; vgl auch K Schmidt/Henning InsO19 § 303 nF Rn 3. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 303 Rn 10; Rugullis ZInsO 2016, 2072, 2074 f. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 24.

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§ 303 29

9. Teil. Restschuldbefreiung

2. Frist. Für einen zulässigen Widerrufsantrag ist die Frist des § 303 II S 1 einzuhalten. Macht der Gläubiger einen Widerrufsgrund nach § 303 I Nr 1 oder Nr 2 geltend, gilt die Frist des § 303 I S 1 Hs 1. Der Widerrufsantrag muss innerhalb eines Jahres nach der Rechtskraft des Erteilungsbeschlusses gestellt werden. Anders gelagert ist der Widerrufsgrund des § 303 I Nr 3, der an einer Obliegenheitsverletzung nach Erteilung der Restschuldbefreiung anknüpft. Da es um Obliegenheiten geht, denen der Schuldner bis zum Ende des Insolvenzverfahrens unterliegt, gilt anstelle der Frist des § 303 I S 1 Hs 1 die Frist des § 303 I S 1 Hs 2. Wird der Antrag mehr als sechs Monate nach der rechtskräftigen Aufhebung des Insolvenzverfahrens gestellt, ist er unzulässig. Bei den Fristen des § 303 II S 1 handelt es sich um Ausschlussfristen.58 3. Begründung und Glaubhaftmachung

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a) Anforderungen des § 303 II S 2. Das Widerrufsverfahren stellt nicht anders als das Versagungsverfahren die Mischform eines kontradiktorischen Verfahrens mit Amtsermittlungspflicht da (vgl § 296 Rn 3; § 290 Rn 7 f). Der Widerrufsantrag muss eine substantiierte Begründung enthalten. Gem § 303 II S 2 hat der Antragsteller die Voraussetzungen des Widerrufsgrundes glaubhaft zu machen. Das Erfordernis bezieht sich auf sämtliche Widerrufsgründe des § 303 I. Hinsichtlich der Anforderungen, die für die Begründung und Glaubhaftmachung der Voraussetzungen des Widerrufsgrundes des § 303 I Nr 1 gelten, kann im Grundsatz auf die Maßstäbe zurückgegriffen werden, die für den Sachverhalt der Obliegenheitsverletzung gelten. Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Widerrufsgrund nur vorsätzliche Obliegenheitsverletzungen abdeckt, durch die die Befriedigung der Insolvenzgläubiger erheblich beeinträchtigt ist. Hinsichtlich der Voraussetzungen des Widerrufsgrundes des § 303 I Nr 2 Alt 2 entsprechen die Anforderungen denen des § 297 II. Das Merkmal „nachträglich herausstellt“ ist nach hier vertretener Ansicht objektiv zu verstehen (zu § 303 I Nr 1 vgl Rn 18 f; zu § 303 I Nr 2 Alt 1 vgl Rn 22), sodass der Schuldner vortragen und glaubhaft machen muss, dass der Sachverhalt im vorangegangenen Verfahren verborgen geblieben ist. Die Voraussetzungen des Widerrufsgrundes § 303 I Nr 3 entsprechen inhaltlich denen des Versagungsgrundes gem § 290 I Nr 5. Der Gläubiger hat den Widerrufsgrund in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie einen auf § 290 I Nr 5 gestützten Versagungsantrag.

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b) Zusätzliche Anforderungen des § 303 II S 3. § 303 II S 3 bezieht sich ausschließlich auf den Widerrufsgrund des § 303 I Nr 1. Der Antragsteller hat hiernach zusätzlich glaubhaft zu machen, dass er von dem geltend gemachten Widerrufsgrund des § 303 I Nr 1 „bis zur Rechtskraft der Entscheidung“ keine Kenntnis hatte. Die Regelung entspricht der Fassung des § 303 vor der Reform des Restschuldbefreiungsrechts 2014, als der Fall der nachträglich bekannt gewordenen vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung den einzigen Widerrufsgrund bildete. § 303 II S 3 bezieht sich ausschließlich auf die Kenntnis des Antragstellers vom Widerrufsgrund, der sich allerdings die Kenntnis eines Wissensvertreters zurechnen lassen muss.59 Der nach § 303 II S 3 präkludierte Gläubiger kann sein Wissen über den Widerrufsgrund an einen anderen Gläubiger weitergeben, der noch keine Kenntnis hatte, so dass in dessen Person der Präklusionsgrund des § 303 II S 3 noch nicht verwirk-

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K Schmidt/Henning InsO19 § 303 nF Rn 3. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 303 Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 28.

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Widerruf der Restschuldbefreiung

§ 303

licht ist (vgl zur entsprechenden Problematik im Versagungsverfahren § 296 rn 12).60 Der letztendliche Antragsteller muss sich also nicht etwa das Wissen eines anderen Gläubigers zurechnen lassen.61 Der Gläubiger, der Kenntnis von einer die Versagung der Restschuldbefreiung recht- 32 fertigenden Obliegenheitsverletzung hat und deshalb einen Versagungsantrag stellen könnte, soll diesen Sachverhalt nicht nach Erteilung der Restschuldbefreiung zum Gegenstand eines Widerrufsverfahrens machen.62 Die subjektive Kenntnis des Antragstellers vom Widerrufsgrund ist zu unterscheiden von dem Merkmal, dass der Widerrufsgrund sich gem § 303 I Nr 1 nachträglich herausgestellt haben muss. Das letztgenannte Merkmal ist entgegen der hM objektiv zu verstehen (vgl Rn 18 f). § 303 II S 3 regelt als maßgeblichen Ausschlusszeitpunkt den Zeitpunkt der Rechtskraft 33 der Erteilung der Restschuldbefreiung. Im Übrigen ist jedoch zu beachten, dass eine an die subjektive Kenntnis des Antragstellers anknüpfende Präklusionsregel nur dann einen Sinn hat, wenn der Antragsteller auch verfahrensrechtlich die Möglichkeit hatte, die rechtskräftige Erteilung der Restschuldbefreiung zu verhindern. Der Antragsteller muss also letztendlich glaubhaft machen, dass für ihn nur das Widerrufsverfahren in Betracht kommt, weil er das Versagungsverfahrens mangels rechtzeitiger Kenntnis des Sachverhalts nicht einleiten konnte. Richtigerweise wird dem Gläubiger, der im Restschuldbefreiungsverfahren erst nach dem Anhörungstermin bzw erst nach Ablauf der ihm gesetzten Stellungnahmefrist von dem Versagungsgrund erfährt, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren sein.63 Ein Versagungsantrag bliebe also bis zur rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung prinzipiell noch möglich. Vor diesem Hintergrund ist es gerechtfertigt, die Zulässigkeit eines Widerrufsantrags zu verneinen, wenn der Antragsteller nicht glaubhaft machen kann, dass er bis zur Rechtskraft des Erteilungsbeschlusses keine Kenntnis vom Widerrufsgrund hatte.

V. Verfahren und Entscheidung 1. Rechtliches Gehör und Sachaufklärung. Gem § 303 III S 1 sind im Widerrufsverfah- 34 ren der Schuldner und in den Widerrufsfällen der Nummern 1 und 3 der Treuhänder oder Insolvenzverwalter zu anzuhören. Dem Schuldner wird hiermit rechtliches Gehör (Art. 103 I GG) gewährt.64 Die Aussage des Treuhänders oder Insolvenzverwalters zu der dem Schuldner vorgeworfenen Obliegenheitsverletzung dient der Sachaufklärung. Im Gegensatz zur Anhörungsregelung für das Versagungsverfahren nach § 296 ist eine Anhörung der anderen Insolvenzgläubiger in § 303 III S 1 nicht vorgeschrieben. In diesem Sinne entspricht es fast einhelliger Ansicht, dass das Gericht die anderen Insolvenzgläubiger im Interesse der Sachaufklärung zwar anhören kann, hierzu aber nicht verpflichtet ist.65 Nachdem dem

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MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 17. K Schmidt/Henning InsO19 § 303 nF Rn 8. FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 35; vgl auch HK/ Waltenberger InsO8 § 303 Rn 2. Allgemein zur Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Fall der Versäumung der Anhörungsfrist bei § 300 I S 1 InsO: BGH NJW-RR 2014, 369, 371. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 39;

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MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 30. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 303 aF Rn 21; FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 39; MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 31; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 33; vgl auch HK/Waltenberger InsO8 § 303 Rn 12; K Schmidt/Henning InsO19 § 303 nF Rn 13; aA Döbereiner Restschuldbefreiung, S 299.

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§ 303

9. Teil. Restschuldbefreiung

Schuldner einmal Restschuldbefreiung erteilt wurde, würde sich die Rechtslage für die Gläubiger bei Abweisung des Widerrufsantrages nicht verschlechtern.66 Dem Informationsbedürfnis der Gläubiger hinsichtlich eines erfolgten Widerrufs würde allerdings mit einer ausschließlich öffentlichen Bekanntmachung des Widerrufsbeschlusses gem § 303 III S 3 iVm § 9 nur unzureichend Rechnung getragen werden (vgl Rn 37). Liegt ein zulässiger Widerrufsantrag vor, hat das Gericht von Amts wegen zu ermitteln, 35 ob der geltend gemachte Widerrufsgrund besteht.67 Zur Unterstützung der Sachaufklärung sieht § 303 III S 1 lediglich die Anhörung des (vormaligen) Treuhänders oder des (vormaligen oder nach wie vor amtierenden) Insolvenzverwalters vor.

36

2. Entscheidung und Bekanntmachung. Über den Widerrufsantrag entscheidet das Gericht durch Beschluss.68 Ist der Antrag zulässig und begründet, wird die Erteilung der Restschuldbefreiung widerrufen. Mit dem isoliert betrachteten Widerruf der Erteilungsentscheidung entfällt zunächst (nur) die Abschlussentscheidung des Restschuldbefreiungsverfahrens. Zum Teil wird verlangt, dass eine Versagung der Restschuldbefreiung zusätzlich zum Widerruf der Restschuldbefreiung förmlich ausgesprochen werden muss.69 Nach aA ist ein solcher zweigliedriger Beschluss abzulehnen, weil der Widerrufsbeschluss hinreichend sein soll, um ein Verfahrensende anzunehmen.70 Unter der Prämisse, dass der Widerruf zum Wegfall der Erteilungsentscheidung führt und dann eine Verbescheidung des Restschuldbefreiungsantrags fehlt, ist die erste Ansicht verfahrensrechtlich konsequent. Auch einer Widerrufsentscheidung, die eine solche Trennung nicht enthält, kann aber entnommen werden, dass der Schuldner keine Restschuldbefreiung erlangt. Zutreffend wird zudem darauf hingewiesen, dass die InsO sich auf die Regelung des Widerrufs beschränkt und daneben keinen förmlichen Abschluss des Restschuldbefreiungsverfahrens vorsieht.71 Wirkungen entfaltet allerdings erst der rechtskräftige Widerrufsbeschluss.72 Vollstreckungsmaßnahmen eines Gläubigers blieben bis dahin erfolglos. Zwar findet § 294, der sich auf die Zeit bis zur Entscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag bezieht, bezogen auf das Widerrufsverfahren keine Anwendung.73 Die Rechtsfolgen des § 301 sind jedoch bis zur Rechtskraft des Widerrufsbeschlusses noch nicht außer Kraft gesetzt. Gem § 303 III S 3 ist die Widerrufsentscheidung öffentlich bekanntzumachen. Die 37 Bekanntmachung erfolgt nach § 9 über die zentrale und länderübergreifende Veröffentlichungsplattform im Internet. Nach überwiegender Ansicht hat die Bekanntmachung erst zu erfolgen, wenn der Widerrufsbeschluss rechtskräftig ist.74 Richtig ist, dass erst dann der

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Vallender Das rechtliche Gehör im Insolvenzverfahren, Rn 92, Kölner Schrift zur InsO3; MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 31; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 33. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 303 Rn 19. MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 35, 40; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 35. So FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 41; MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 40; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 303 Rn 13; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 35; vgl auch Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 303 Rn 20. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3

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73 74

§ 303 aF Rn. 26 (Widerrufsentscheidung setzt „Schlusspunkt“); HambK/Streck InsO7 § 303 Rn 12; HK/Waltenberger InsO8 § 303 Rn 12; K Schmidt/Henning InsO19 § 303 nF Rn 13. Vgl Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 303 aF Rn 26. Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 303 Rn 23; HambK/Streck InsO7 § 303 Rn 12; HK/ Waltenberger InsO8 § 303 Rn 12; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 303 Rn 38. AA FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 43. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 36; aA MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 44.

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Widerruf der Restschuldbefreiung

§ 303

Beschluss, mit dem dem Schuldner Restschuldbefreiung erteilt wurde, keine Wirkung mehr entfaltet (vgl Rn 38 f). Die öffentliche Bekanntmachung sichert eine zeitgleiche Informationsmöglichkeit für alle interessierten Gläubiger. Faktisch besteht aber ein Informationsvorsprung des Gläubigers, der den Widerruf der Restschuldbefreiung beantragt hat. Diesen Informationsvorsprung könnte der erfolgreiche Antragsteller zum Zugriff auf etwaiges pfändbares Schuldnervermögen vor anderen Gläubigern nutzen. Eine Anhörung der anderen Gläubiger im Widerrufsverfahren ist nicht vorgeschrieben (§ 303 III S 1, vgl Rn 34), so dass auf diesem Wege noch keine Bekanntgabe der Entscheidung an die Gläubiger sichergestellt ist. Gleichwohl ist eine Information der Gläubiger, die am Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren teilgenommen haben, angezeigt, weil schließlich das Verfahrensergebnis der Erteilung der Restschuldbefreiung, auf das die Gläubiger sich eingestellt haben, abgeändert wird. Deshalb wäre es sachgerecht, diesen Gläubigern den Widerrufsbeschluss bekanntzugeben, selbst wenn sie nicht gehört wurden. 3. Wirkung. Mit der Rechtskraft des Widerrufsbeschlusses75 entfallen rückwirkend die 38 Rechtswirkungen der Erteilung der Restschuldbefreiung.76 Das unbeschränkte Nachforderungsrecht der Gläubiger gem § 201 I, das durch § 301 beschränkt wurde, lebt wieder auf.77 Das gilt beispielsweise auch für „laufende Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger“, die im Insolvenzverfahren gem § 39 I Nr 1 nur nachrangig zu bedienen waren. Da der Widerrufsbeschluss dem Erteilungsbeschluss von Anfang an die Wirkung entzieht, können etwaige Verzugszinsen auch für den Zeitraum zwischen Erteilung und Widerruf der Restschuldbefreiung anfallen.78 Dagegen soll ein Verzugseintritt im Zeitraum zwischen Erteilung und Widerruf der Restschuldbefreiung nicht möglich sein.79 In der Tat ist ein Verzugseintritt im Vorgriff auf den Widerruf bereits vor Rechtskraft des Widerrufsbeschlusses nicht möglich. Hinsichtlich der Leistungspflicht des Schuldners ist vielmehr entscheidend, dass der Schuldner zu dem Zeitpunkt, zu dem der Verzug eintreten soll, den Gläubigern gegenüber die Leistung noch verweigern kann. Dass mit dem rechtskräftigen Widerruf rückwirkend die Restschuldbefreiung entfällt, ändert nichts daran, dass der Schuldner sich während des Widerrufsverfahrens noch auf die Rechtswirkungen des § 301 berufen kann. Gem § 201 II S 1 InsO können die Gläubiger, deren Forderung zur Insolvenztabelle 39 festgestellt wurde (siehe § 178), aus dem Tabelleneintrag die Zwangsvollstreckung betreiben; Voraussetzung ist allerdings, dass der Schuldner die Forderung im Feststellungsverfahren nicht bestritten hat (§ 201 II S 1) oder ein bestehender Widerspruch, erforderlichenfalls im Wege eines Feststellungsurteils80 (siehe § 184), beseitigt ist (§ 201 II S 2). Vermögen, das der Schuldner während der Treuhandphase – freiwillig – an den Treu- 40 geber abzuführen hat, um seinen Obliegenheiten aus § 295 zu genügen, unterfällt nicht

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Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 303 Rn 23; HambK/Streck InsO7 § 303 Rn 12; HK/Waltenberger InsO8 § 303 Rn 12; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 38. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 303 a. F. Rn. 27; FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 42; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 38. Reg Begr zu § 252 InsO-E, BT-Drucks 12/2443 S 194; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 303 aF Rn 27; FK/Ahrens InsO9 § 303

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Rn 44; HK/Waltenberger InsO8 § 303 Rn 12; MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 46; Rattunde/Smid/Zeuner/Knop InsO4 § 303 Rn 14; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 38. FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 44; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 303 Rn 38. Vgl FK/Ahrens InsO9 § 303 Rn 44; insoweit offen: Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 38. S Jaeger/Meller-Hannich InsO § 201 Rn 12; MünchKomm/Hintzen InsO3 § 201 Rn 22.

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§ 303

9. Teil. Restschuldbefreiung

§ 203. Bezogen auf die Treuhandphase gibt es keine „Nachtragsverteilung“, wenn der Schuldner es versäumt hat, seiner Obliegenheit nachzukommen.81 Eine Verteilung unter Berücksichtigung des Prinzips der Gläubigergleichbehandlung kann nicht zwangsweise angeordnet werden. Vielmehr gilt mit dem Widerruf der Restschuldbefreiung und dem Aufleben der Nachhaftung (§ 201 I) wieder das Prioritätsprinzip der Einzelvollstreckung.

41

4. Rechtsmittel. Rechtsmittel gegen die Entscheidung im Widerrufsverfahren ist gem § 303 III S 2 die sofortige Beschwerde. Je nach Beschwer steht das Rechtsmittel dem Gläubiger, der den Widerrufsantrag gestellt hat, oder dem Schuldner zu. Eine „ausdrückliche Bestimmung“ über die Rechtsbeschwerde enthält die InsO nach der Streichung des § 7 aF82 nicht, so dass die Rechtsbeschwerde zum BGH nur statthaft ist, wenn das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde gem § 574 I Nr 2 ZPO in seiner Entscheidung zugelassen hat.

VI. Widerruf der Restschuldbefreiung nach dem Tod des Schuldners 42

Ein Widerruf der Restschuldbefreiung kommt auch nach dem Tod des Schuldners in Betracht; das Verfahren zielt darauf ab, die Rechtsfolgen des § 301 im Verhältnis zu den Erben zu beseitigen.83 Zwar ist der Erbe ungeachtet seiner Haftung als Rechtsnachfolger des Schuldners nicht selbst „Schuldner“ iSd § 303.84 Er tritt aber in die Rechtsposition des Schuldners ein, so wie sie bestand. Hier handelt es sich um die Durchsetzbarkeit der Verbindlichkeit, der der Erbe als Rechtsnachfolger des Schuldners ausgesetzt ist. Insofern ist entscheidend, dass die Qualifikation der von der Restschuldbefreiung erfassten Forderungen als unvollkommene Verbindlichkeiten (vgl § 301 Rn 15) gewissermaßen mit der Möglichkeit der Aufhebung dieser Qualifikation behaftet ist, so lange ein Widerruf der Restschuldbefreiung noch möglich ist. Das Widerrufsverfahren, das zur Aufhebung führt, kann gegen den Erben geführt werden. Verbreitet wird auch eine Parallele zur Ausübung eines Gestaltungsrechts gegenüber dem Erben gezogen.85 Treten nach einem erfolgreichen Widerrufsverfahren gegen den Erben die Rechtsfolgen 43 des § 301 außer Kraft, ist der Erbe auf die erbrechtlichen Wege der Haftungsbeschränkung auf den Nachlass verwiesen.86

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AA MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 47; ebenso Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/ Weinland InsO3 § 303 aF Rn. 28 Aufhebung durch Gesetz vom 21.10.2011, BGBl. I, 2082. FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 107; Messner ZVI 2004, 433, 440; MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 45; Siegmann ZEV 2000, 345, 348; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 34.

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Siegmann ZEV 2000, 345, 348. Siegmann ZEV 2000, 345, 348; ebenso MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 45; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 34. Siegmann ZEV 2000, 345, 348; ebenso MünchKomm/Stephan InsO3 § 303 (neu) Rn 45; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303 Rn 34.

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Eintragung in das Schuldnerverzeichnis

§ 303a

§ 303a Eintragung in das Schuldnerverzeichnis 1

Das Insolvenzgericht ordnet die Eintragung in das Schuldnerverzeichnis nach § 882b der Zivilprozessordnung an. 2Eingetragen werden Schuldner, 1. denen die Restschuldbefreiung nach den §§ 290, 296, 297 oder 297a oder auf Antrag eines Insolvenzgläubigers nach § 300 Absatz 2 versagt worden ist, 2. deren Restschuldbefreiung widerrufen worden ist. 3 Es übermittelt die Anordnung unverzüglich elektronisch dem zentralen Vollstreckungsgericht nach § 882h Absatz 1 der Zivilprozessordnung. 4§ 882c Absatz 2 und 3 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. § 303a eingef. mWv 1. 7. 2014 durch G v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379); S 2 Nr 1 geänd mWv 26. 6. 2017 durch G v 5. 6. 2017 (BGBl I S 1476). Materialien: Eingef durch G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte v. 15. 7. 2013 (BGBl. I S. 2379), RegE, BT-Drucks 17/11268 S 9, 33 (zu Nr 32), Rechtausschuss, BT-Drucks 17/13535 S 14, 28 (zu Nr 33); S 2 Nr 1 geänd durch G zur Durchführung der Verordnung (EU) 2015/848 über Insolvenzverfahren v 5. 6. 2017 (BGBl I S 1476), RegE, BT-Drucks 18/10823 S 6, 28 (zu Nr 5), Rechtsausschuss, BT-Drucks 18/12154 S 7. Literatur Frind, Praxisprobleme des reformierten Privatinsolvenzverfahrens, ZInsO 2013, 1448; Hergenröder, Die Reform des Verfahrens zur Entschuldung natürlicher Personen, KTS 2013, 566; Heyer, Eintragung in das Schuldnerverzeichnis nach § 303a n.F. (§ 303a), ZVI 2014, 244.

Übersicht Rn.

Rn.

I. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . .

1

III. Eintragungsanordnung . . . . . . . . .

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II. Eintragungstatbestände . . . . . . . . .

2

IV. Übermittlung an das zentrale Vollstreckungsgericht . . . . . . . . . . . . . .

9

I. Normzweck Der mit dem Gesetz zur Verkürzung der Restschuldbefreiung und zur Stärkung der 1 Gläubigerrechte eingeführte § 303a regelt erstmals eine Eintragung der Versagungsentscheidungen, die auf Gläubigerantrag ergangen sind, sowie der Widerrufsentscheidung in das beim zentralen Vollstreckungsgericht geführte Schuldnerverzeichnis. Den Materialien ist zu entnehmen, dass mit der Eintragung der einschlägigen Sachverhalte in das Schuldnerverzeichnis einem Informationsbedürfnis des Geschäftsverkehrs Rechnung getragen werden sollte.1 Außerdem wurde bezweckt, den Insolvenzgerichten bei künftigen Entscheidungen über Anträge des Schuldners auf Verfahrenskostenstundung (§ 4a) oder Restschuldbefreiung eine Informationsmöglichkeit zu bieten.2 Zu denken ist hier insbesondere

1

RegBegr BT-Drs 17/11268 S 33.

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RegBegr BT-Drs 17/11268 S 33.

Nicola Preuß https://doi.org/10.1515/97831103414591-023

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§ 303a

9. Teil. Restschuldbefreiung

an die Kontrolle etwaiger Sperrfristen gem § 287a II Nr 2. Ob dem Schuldner die Restschuldbefreiung nach § 297 versagt wurde, ließe sich allerdings nach Löschung der Eintragung, die gem § 882e I ZPO nach Ablauf von drei Jahren seit dem Tag der Eintragungsanordnung erfolgt, nicht mehr durch einen Abgleich mit dem Schuldnerverzeichnis feststellen.3

II. Eintragungstatbestände 2

Gem § 882b I Nr 3 ZPO werden Personen, deren Eintragung das Insolvenzgericht nach Maßgabe des § 26 II oder des § 303a angeordnet hat, in dem bei dem zentralen Vollstreckungsgericht (§ 882h ZPO) geführten Schuldnerverzeichnis eingetragen. Eintragungstatbestände, die zur Eintragungsanordnung gem § 303a S 1 führen, sind die Versagung der Restschuldbefreiung gem § 290, 296, 297 oder § 297a (§ 303c S 2 Nr 1) sowie der Widerruf der Restschuldbefreiung gem § 303 (§ 303c S 2 Nr 1). Kein Eintragungstatbestand ist dagegen die Erteilung der Restschuldbefreiung.4 Erfasst sind mit dem Widerruf und den genannten Versagungsentscheidungen aus3 schließlich Tatbestände, die nach der Systematik des Restschuldbefreiungsrechts Ausdruck der „Unredlichkeit“ des Schuldners (vgl § 1 S 2) sind. Systemkonform ausgenommen ist die Versagung der Restschuldbefreiung gem § 298; § 298 dient allein der Sicherung des Vergütungsanspruchs des Treuhänders (vgl § 298 Rn 1). Versagungen nach den §§ 296, 297 lösen Sperrfristen aus; gleiches gilt für einige Versagungstatbestände nach § 290 I und § 297a (vgl § 287a II S 1 Nr 1 und 2 Ins). Eine Versagung nach § 298 löst keine Sperrfrist aus (str, vgl § 287a Rn 22). Hierin wird vor allem der Grund dafür gesehen, dass § 303a in diesem Versagungsfall keine Eintragung in das Schuldnerverzeichnis vorsieht.5 Ausweislich des Wortlauts des § 303c S 2 Nr 1 soll ein weiterer („oder“) Eintragungs4 tatbestand vorliegen, wenn dem Schuldner „auf Antrag eines Insolvenzgläubigers die Restschuldbefreiung nach § 300 Absatz 3 versagt worden ist“.6 Auch diese Einschränkung verdeutlicht, dass eine Versagung nach § 298, die auf Antrag des Treuhänders erfolgt, keinen Eintragungstatbestand begründet.7 Bei den Versagungsverfahren nach den §§ 290, 296 I, 297 und 297a handelt es sich ohnehin um Versagungsverfahren, die nur auf Antrag eines Insolvenzgläubigers eingeleitet werden, so dass sich die Eintragungstatbestände insofern überschneiden. Nach § 300 III kann allerdings auch die Versagung der Restschuldbefreiung nach § 296 II S 2, S 3 „auf Antrag eines Insolvenzgläubigers“ erfolgen, die regulär von Amts wegen gem § 296 II S 3 ausgesprochen wird (vgl § 296 Rn 49). Dass die Auflistung der Versagungstatbestände in § 303a sämtliche Versagungen nach § 296 umfasst, also auch die amtswegige Versagung der Restschuldbefreiung wegen Verletzung der Verfahrensobliegenheit, ist systemkonform, zumal die Verfahrensobliegenheit nur in Ver-

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Vgl Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 1182. Kritisch (keine Erleichterung der Prüfung der zehnjährigen Sperrfrist nach Erteilung der Restschuldbefreiung) Frind ZInsO 2013, 1448, 1451; Heyer ZVI 2014, 244; vgl auch Hergenröder KTS 2013, 385, 421. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 303a Rn 2; K Schmidt/Henning InsO19 § 303a nF Rn 2; vgl auch FK/Ahrens InsO9 § 303a

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Rn 4; Heyer ZVI 2014, 244; Rattunde/Smid/ Zeuner/Knop InsO4 § 303a Rn 3. Der Redaktionsfehler des Verweises auf Absatz 2 wurde durch G v 5.6.2017 (BGBl I S 1476) behoben. Vgl Heyer ZVI 2014, 244, 245 (dadurch werde „Eintragung von Versagungen nach § 298 InsO ausgeschlossen“).

Nicola Preuß

Eintragung in das Schuldnerverzeichnis

§ 303a

sagungsverfahren entstehen kann, die auf Initiative eines Gläubigers eingeleitet wurden (vgl § 296 Rn 41).8

III. Eintragungsanordnung Liegt ein Eintragungstatbestand gem § 303a S 2 vor, ordnet das Insolvenzgericht gem 5 § 303a S 1 die Eintragung in das Schuldnerverzeichnis an (vgl § 882 I Nr 3 ZPO). Ein Ermessen ist dem Gericht diesbezüglich nicht eingeräumt.9 Die Eintragungsanordnung setzt einen rechtskräftigen Versagungs- oder Widerrufsbeschluss voraus.10 Es handelt sich in der Sache um eine Folgeanordnung zum Versagungs- oder Widerrufsbeschluss11, die von Amts wegen zu ergehen hat und nicht der Disposition von Schuldner und/oder Gläubigern unterliegt12. Ausgesprochen werden kann die Eintragungsordnung bereits zusammen mit dem Versagungs- oder Widerrufsbeschluss; wirksam und vollzugsfähig nach § 303a S 2 ist sie jedoch erst mit Rechtskraft des Versagungs- oder Widerrufsbeschlusses.13 Hinsichtlich der Inhalte der Eintragungsanordnung verweist § 303a S 4 auf die entsprechende Anwendung des § 882c II, III ZPO. Die Eintragungsanordnung hat gem § 303a S 4 iVm § 882c III S 1 ZPO die Daten zu 6 enthalten, die in § 882b II ZPO und § 882b III ZPO aufgeführt sind. Neben den Angaben zur Person, die sich aus § 882b II ZPO ergeben, handelt es sich hierbei gem § 882b III Nr 1 und Nr 4 ZPO um das Aktenzeichen des Insolvenzverfahrens, das Datum der Eintragungsanordnung sowie den „zur Eintragung führenden Grund und das Datum der Entscheidung des Insolvenzgerichts“. Zur Bezeichnung des Eintragungsgrundes genügt die konkrete Angabe des Versagungstatbestandes oder Widerrufstatbestandes, der die Versagungs- oder Widerrufsentscheidung trägt.14 Da eine Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 oder § 297a nur für die in § 287a II S 1 Nr 2 aufgeführten Versagungstatbestände eine Sperrfrist auslöst, muss insbesondere in diesen Fällen der maßgebliche Versagungstatbestand aus dem Katalog der Versagungsgründe nach § 290 I benannt werden.15 Gem § 303a S 4 iVm § 882c II S 1 ZPO soll die Eintragungsanordnung kurz begründet 7 werden. Der Schuldner hat ein berechtigtes Interesse an einer Erläuterung, weshalb er in das Schuldnerverzeichnis eingetragen wird16, obwohl sich das Eintragungserfordernis bereits als Folge der einschlägigen Versagungs- oder Widerrufsentscheidung aus der gesetzlichen Regelung ergibt.17 Deshalb ist die Begründung der Eintragungsanordnung auch in Fällen

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Ahrens Privatinsolvenzrecht3 Rn 1179. Heyer ZVI 2014, 244, 246; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO72 § 303a Rn 2; K Schmidt/ Henning InsO19 § 303a nF Rn 3; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 303a Rn 4. FK/Ahrens InsO9 § 303a Rn 3; Heyer ZVI 2014, 244, 246; HK/Waltenberger InsO8 § 303a Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 303a Rn 3; MünchKomm/Stephan InsO3 § 303a (neu) Rn 6; Nerlich/Römermann/ Römermann InsO28 § 303a Rn 7; K Schmidt/ Henning InsO19 § 303a nF Rn 3; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 303a Rn 4; aA Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 303a Rn 2. Vgl Heyer ZVI 2014, 244, 246.

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17

BGH NJW 2016, 876, 877 f (zu Eintragungsanordnungen des Gerichtsvollziehers); FK/Ahrens InsO9 § 303a Rn 5; vgl auch MünchKomm/Stephan InsO3 § 303a (neu) Rn 6. Vgl Graf-Schlicker/Kexel InsO4 § 303a Rn 2. Heyer ZVI 2014, 244, 245; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303a Rn 7. Heyer ZVI 2014, 244, 245. Vgl BeckOK/Fleck ZPO31 § 882c ZPO Rn 7; Stein/Jonas/Bartels ZPO23 § 882c Rn 21 („mit Blick auf die Akzeptanz negativer (hoheitlicher) Entscheidungen“). Heyer spricht insoweit von einem „Annex“ zur Sachentscheidung des Gerichts, vgl Heyer ZVI 2014, 244, 246.

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§ 303a

9. Teil. Restschuldbefreiung

des § 303a erforderlich und wird nicht bereits durch die Begründung des einschlägigen Versagungs- und Widerrufsbeschlusses abgedeckt.18 Eine formularmäßige Begründung (generiert aus der EDV) genügt hierfür ohne weiteres19, zumal die Entscheidungsanordnung nach § 303a als Folgeentscheidung zum Versagungs- oder Widerrufsbeschluss keine auf den individuellen Schuldner bezogenen Besonderheiten aufweist20. Soweit die Begründung nach § 882c II S 1 ZPO auch im Hinblick auf einen etwaigen Widerspruch gem § 882d ZPO verlangt wird21, erübrigt sich dieser Begründungszweck für die Eintragungsanordnung nach § 303c InsO, gegen die dieser Rechtsbehelf gerade nicht eröffnet ist. Ein Widerspruch gegen die Eintragungsanordnung nach § 882d ZPO ist nicht möglich 8 auf diese Vorschrift wird in § 303a ausdrücklich nicht verwiesen.22 Bezogen auf die Eintragungsanordnung nach § 303a S 1 würde der Widerspruch nach § 882d ZPO auch systematisch nicht passen. Der in § 882d ZPO geregelte Widerspruch „beim zuständigen Vollstreckungsgericht“ (vgl § 764 ZPO) ist auf die Eintragungsanordnung des Gerichtsvollziehers (§ 882b I Nr 1ZPO) und die Eintragungsanordnung der Vollstreckungsbehörde (§ 882b I Nr 2 ZPO) zugeschnitten. Diese Kontrollebene23 ist hier jedoch obsolet, weil die Eintragungsanordnung nach § 303a durch das Insolvenzgericht ausgesprochen wurde. Die Eintragungsanordnung ist für sich genommen nicht anfechtbar.24 Es handelt sich um eine Folgeanordnung rein abwicklungstechnischer Natur im Anschluss an den Versagungs- oder Widerrufsbeschluss.25 Es findet keine Prüfung statt, ob im individuellen Fall eine Eintragungsanordnung zu treffen ist oder nicht, die einer Kontrolle bedürfte. Die mit dem Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde angreifbare Entscheidung ist allein der Beschluss über die Versagung respektive den Widerruf der Restschuldbefreiung.

IV. Übermittlung an das zentrale Vollstreckungsgericht 9

Gem § 303a S 3 hat das Gericht die Eintragungsanordnung unverzüglich elektronisch dem zentralen Vollstreckungsgericht nach § 882h I ZPO zu übermitteln. § 882h I S 1 ZPO ordnet an, dass in jedem Bundeland ein zentrales Vollstreckungsgericht für die Führung des Schuldnerverzeichnisses zuständig ist. Die Einzelheiten zu Form und Übermittlung der Eintragungsanordnungen regelt die auf der Grundlage des § 882h III S 1 ZPO erlassene Schuldnerverzeichnisführungsverordnung (SchuFV) vom 26. 7. 2012.

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303a Rn 4; aA Heyer ZVI 2014, 244, 246. Vgl Musielak/Voit/Voit ZPO15 § 882c Rn 6; Zöller/Seibel ZPO32 § 882c Rn 7. Nicht einschlägig sind hier deshalb die Bedenken der strengeren Auffassung, vertreten etwa von Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Sternal Vollstreckungsrecht3 § 882c ZPO Rn 11; Wieczorek/Schreiber ZPO4 § 882c Rn 16; vgl auch Schuschke/Walker/Schuschke, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz § 882c ZPO Rn 6. MünchKomm/Dörndorfer ZPO5 § 882c Rn 9.

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25

Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303a Rn 9; vgl auch Heyer ZVI 2014, 244, 246; aA Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Weinland InsO3 § 303a Rn 4; FK/Ahrens InsO9 § 303a Rn 9; K Schmidt/Henning InsO19 § 303a nF Rn 3. Vgl Stein/Jonas/Bartels ZPO23 § 882d Rn 2 („Devolutiveffekt“). Heyer ZVI 2014, 244, 246; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 303a Rn 9; aA MünchKomm/Stephan InsO3 § 303a (neu) Rn 8 (Erinnerung). Vgl Heyer ZVI 2014, 244, 246.

Nicola Preuß

ZEHNTER Teil Verbraucherinsolvenzverfahren Vorbemerkungen zu §§ 304–311

Literatur (s ferner die Literatur zu den einzelnen Bestimmungen) Ahrens Schuldbefreiung durch absolute Verjährungsfristen – 12 Antithesen, ZVI 2005, 1; ders Entschuldungsverfahren und Restschuldbefreiung, NZI 2007, 193; ders Die Reform des Privatinsolvenzrechts 2014, NJW 2014, 1841; ders Das neue Privatinsolvenzrecht2 (2016); Barsa/Pakulski/ Schirmer/Voss/Wiskow Gläubigermotivation im Insolvenzverfahren, ZVI 2018, 389; Forsblad Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz im künftigen deutschen Insolvenzrecht (1997); Frind InsO-Reform – mit der Praxis und für die Praxis?, ZInsO 2004, 1064; ders Preiswert ist immer noch nicht gerecht: Neuordnung des Klein- und Verbraucherinsolvenzrechtes – Anm. zum RegE v. 22.8.2007 (Teil 1), ZInsO 2007, 1097; ders Praxishandbuch Privatinsolvenz2 (2017); Fuchs Die Änderungen im Verbraucherinsolvenzverfahren – Problemlösung oder neue Fragen?, NZI 2002, 239; Graf-Schlicker/Kexel Erneute Reformen im Insolvenzrecht – der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen, ZIP 2007, 1833; Graf-Schlicker/Remmert Das neue Insolvenzrecht auf dem Prüfstand, ZInsO 2000, 321; Grote Reform des Verbraucherinsolvenzverfahrens. Kurzüberblick und Stellungnahme zum Diskussionsentwurf der Bundesregierung, RPfl 2000, 521; ders Verbraucherentschuldung durch Planlösungen, FS Haarmeyer, 2013, S 87; Grote/Pape Der Referentenentwurf zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und Stärkung der Gläubigerrechte, ZInsO 2012, 409; dies Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und Stärkung der Gläubigerrechte – Bemerkungen zu dem Regierungsentwurf, ZInsO 2012, 1913; dies Das Ende der Diskussion? Die wichtigsten Neuregelungen zur Restschuldbefreiung, ZInsO 2013, 1433; Harder Insolvenzplan für alle? Die Reform der außergerichtlichen und gerichtlichen Schuldenbereinigung, NZI 2013, 70; Henckel Verbraucherinsolvenzverfahren, FS Gaul, 1997, S 199; Henning Die Stärkung der außergerichtlichen Verhandlungen – Ein Bericht über die bisherige Tätigkeit der „Stephan-Kommission“, ZVI 2012, 126; Hergenröder Entschuldungsmodell statt Verbraucherinsolvenz bei Masselosigkeit, DZWIR 2006, 265; ders Die Reform des Verfahrens der Entschuldung natürlicher Personen, KTS 2013, 385; Hofmann Zur Geschichte der Reform des Insolvenzrechts, DRiZ 1994, 441; Hofmeister/Jäger Kleintransporter statt Sattelschlepper: Das „Wustrauer Modell“ – Ausgangspunkt für eine Reform der Verbraucherentschuldung, ZVI 2005, 180; Köhler Entschuldung und Rehabilitierung vermögensloser Personen im Verbraucherinsolvenzverfahren. Ein Vergleich der Verfahrensreformen in Frankreich und Deutschland (2003); Köke/Schmerbach Tod des Schuldners in der Insolvenz, ZVI 2007, 497; Kohte Schuldenbereinigungsverfahren – ein untauglicher Versuch, ZIP 1994, 184; Krug Der Verbraucherkonkurs (1998); Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender Insolvenzrechtsreform 2. Stufe – die geplanten Änderungen in der Insolvenz natürlicher Personen, ZIP 2012, 558; Lissner Der außergerichtliche Einigungsversuch – Notwendigkeit oder staatliche Subvention?, ZInsO 2014, 229 ff; Pape Bevorstehende Änderungen der InsO nach dem InsOÄndG 2001, ZInsO 2001, 587; ders Ende der Restschuldbefreiung für alle?, ZInsO 2006, 897; ders Die Entwicklung des Verbraucherinsolvenzverfahrens in den Jahren 2015/2016, NJW 2017, 28; Preuß Verbraucherinsolvenzverfahren und Restschuldbefreiung2 (2003); Ruby Schuldbefreiung durch absolute Anspruchsverjährung (1997); Schmerbach Tod des Schuldners im Verbraucherinsolvenzverfahren, NZI 2008, 353; Schmidt-Räntsch Das neue Verbraucherinsolvenzverfahren, MDR 1994, 321; Schmitz-Winnenthal/Reuter Warum eine

Ulrich Foerste https://doi.org/10.1515/97831103414591-024

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10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

große InsO-Reform? Der außergerichtliche Einigungsversuch als richtiger Weg zur Entlastung der Gerichte und zur Kosteneinsparung, ZVI 2010, 41; Smid Die Gesamtvollstreckung und die Reform des Insolvenzrechts, AnwBl 1992, 154; Springeneer Reform des Verbraucherinsolvenzrechts – Das schwierige Unterfangen, Null-Masse-Fälle ohne Systembrüche neu zu regeln, ZVI 2006, 1; Vallender Die bevorstehenden Änderungen des Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens auf Grund des InsOÄndG 2001 und ihre Auswirkungen auf die Praxis, NZI 2001, 561; Wimmer Jüngste Gesetzesänderungen vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung, DZWIR 1999, 62.

Übersicht Rn.

Rn.

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . .

1

III. Entstehungsgeschichte

. . . . . . . . .

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II. Übersicht über den Verfahrensablauf . . .

5

IV. Verbraucherinsolvenzen und Schuldenregulierung in der Praxis . . . . . . .

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I. Allgemeines 1

Die Vorschriften des Zehnten Teils über das Verbraucherinsolvenzverfahren betreffen nicht nur Verbraucher iSd § 13 BGB, sondern alle Schuldner iSd § 304, zB gescheiterte Kleinunternehmer,1 uU auch Gesellschafter und Geschäftsführer des insolventen Unternehmens. All diese Insolvenzen sind nach Art und Umfang meist leichter zu bewältigen als Zusammenbrüche aktiver oder größerer Unternehmen. Das sprach für alternative Mechanismen, zumal Kleininsolvenzen besonders häufig sind, da Millionen von Haushalten unter Überschuldung leiden und jeder Bürger ein Insolvenzverfahren durchlaufen muss, wenn er Restschuldbefreiung anstrebt (arg §§ 286, 289) und eine solche nicht schon im Vorfeld durch Absprache mit den Gläubigern erreichen konnte. Die Sonderregeln des Zehnten Teils sollen daher, besser als das Regelverfahren, auf die speziellen Bedürfnisse der Verbraucher eingehen und, soweit möglich, zugleich die Gerichte und Länderhaushalte entlasten:2 Ein Verbraucher soll sich mit seinen Gläubigern in erster Linie außergerichtlich einigen, 2 bevor er – zu deutlich höheren Kosten – ein Insolvenzverfahren einleitet, und zu einvernehmlicher Schuldenregulierung auch dann Gelegenheit erhalten, wenn ein Fremdantrag eingeht. Scheitern entsprechende Versuche, können sie die dann näher rückenden gerichtlichen Verfahren zudem immerhin beschleunigen3 oder vereinfachen:4 Entlastung der Gerichte erwartet man mindestens dadurch, dass bei Vorbereitung gütlicher Schuldenregulierung bereits die Unterlagen des Schuldners geordnet, die Historie seiner Verschuldung aufgearbeitet und ein Status seiner Vermögenssituation erstellt werden.5 Nicht selten überblickt der Schuldner seine Verbindlichkeiten gar nicht mehr. Um den Gläubigern dennoch geeignete Vorschläge machen zu können, soll er von ihnen vorbereitend genaue Auskunft über den aktuellen Schuldenstand fordern dürfen (§ 305 II S 2). Von einvernehmlicher Schuldenregulierung versprach der Gesetzgeber sich auch die Chance, unterstützende Leistungen Dritter einzubeziehen (zB Hilfen durch Angehörige, auch bei vorweggenommenem

1 2

BT-Drucks 17/11268 S 33 (zu Nr 33). BT-Drucks 12/7302 S 154, 189; 14/5680 S 13, 28 (zu Nr 15), 30 (zu Nr 21); 17/11268 S 33. Bei den langwierigen Beratungen des Entwurfs der Insolvenzordnung war die Sorge der Bundesländer vor Überlastung der Justiz durch die zu er-

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3 4 5

wartende Vielzahl von Restschuldbefreiungsverfahren immer präsent, vgl Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO73 § 304 Rn 2. Lissner ZInsO 2014, 229, 231. BayObLG NZI 1999, 412, 413. BT-Drucks 14/5680 S 28 (zu Nr 15).

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Vorbemerkungen zu §§ 304–311

Vorb § 304–311

Erbausgleich; durch Zuschüsse aus kommunalen Stiftungen, Umschuldungsdarlehen von Resozialisierungsfonds für Straffällige), eventuell auch weitere überschuldete Angehörige einzubinden und spezielle Verwertungsvereinbarungen zu treffen.6 Kommt vorgerichtlich keine Einigung zustande, soll nach dem Insolvenzantrag ein 3 zweiter Versuch nachfolgen, solange das Gericht dies nicht für aussichtslos hält. Hier ist Mitwirkung des Gerichts möglich. Es kann zu vermitteln suchen, darf der gütlichen Einigung aber auch nachhelfen, wenn eine Minderheit von Gläubigern sich ihr willkürlich entzieht, sich nämlich ohne ökonomische Plausibilität dem Vorschlag widersetzt, den der Schuldner mit seinem Insolvenzantrag vorlegte: Obstruierenden Gläubigern droht die Bindung an den missliebigen Plan. Damit hofft der Gesetzgeber, zugleich Anreiz zu geben, dem Schuldner schon vorgerichtlich entgegenzukommen.7 Ein Insolvenzverfahren soll erst als ultima ratio anschließen. Auch dieses eröffnete Verfahren sollte ursprünglich vereinfacht werden (§§ 313 f aF); 4 insbesondere war statt des Insolvenzverwalters ein Treuhänder einzusetzen, der aber weder zur Insolvenzanfechtung ermächtigt war – sie stand jedem Insolvenzgläubiger zu – noch Absonderungsgut verwerten durfte, was somit dem Absonderungsberechtigten überlassen blieb. Diese Sonderregeln sind freilich seit dem 1.7.2014 außer Kraft. Nach heutigem Stand entlasten §§ 304 ff (den Schuldner wie das Gericht) daher „nur“ noch durch die Vorgabe, im Vorfeld eine einvernehmliche Schuldenbereinigung anzustreben, und durch die Ermächtigung des Gerichts, sinnvolle Vorschläge hierfür zu fördern.

II. Übersicht über den Verfahrensablauf Der Ablauf des Verfahrens hängt ua davon ab, wer den Insolvenzantrag stellt. Die 5 Absicht des Schuldners, einen Eigenantrag zu stellen, führt ggf zu einem dreistufigen Verfahren: Auf erster Stufe muss der Schuldner vorgerichtlich und ernstlich versuchen, sich mit seinen Gläubigern auf Grundlage eines Schuldenbereinigungsplans über eine Regulierung seiner Schulden zu einigen (§ 305 Rn 8 ff). Bleibt das erfolglos und wird dies von einer geeigneten Stelle bescheinigt, so ist er nunmehr befugt, Insolvenzantrag zu stellen; diesem ist ein weiterer Schuldenbereinigungsplan beizufügen, der – auf zweiter Stufe – ein gerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren einleitet, es sei denn, dass das Gericht auch für diesen Plan nicht feststellen kann, dass er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden würde. Das Insolvenzeröffnungsverfahren ruht, bis der Versuch gerichtlicher Schuldenbereinigung abgeschlossen ist (§ 306 I). Gelingt er, so gilt der Eröffnungsantrag als zurückgenommen (§ 308 II). Scheitert er, so nimmt das Eröffnungsverfahren Fortgang (§ 311). Ist der Insolvenzantrag zulässig und begründet, sind also auch die Verfahrenskosten gedeckt oder gestundet (§§ 4a ff), so schließt – auf dritter Stufe – ein Insolvenzverfahren an, das den allgemeinen Regeln folgt, aber idR schriftlich durchführbar ist (§ 5 II) und keinen Berichtstermin erfordert (§ 29 II), allerdings keine Eigenverwaltung gestattet (§ 270 II S 3). Ein Insolvenzantrag des Gläubigers kann dagegen, falls zulässig und begründet, also 6 auch nur bei Deckung der Verfahrenskosten, ohne weiteres zum Insolvenzverfahren führen, das im Wesentlichen allgemeinen Regeln folgt (Rn 5 aE). Oft wird es aber auch hier zur Bindung an das dreistufige Verfahren (Rn 5) kommen, denn vor Entscheidung über den Gläubigerantrag muss das Gericht dem Schuldner Gelegenheit geben, ergänzend einen

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BT-Drucks 17/11268 S 33 (zu Nr 35).

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BT-Drucks 12/7302 S 189.

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10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

Eigenantrag zu stellen (§ 306 III S 1); andernfalls verlöre der Schuldner die Chance einer Restschuldbefreiung nach §§ 286 ff. Geht ein Eigenantrag ein, so ruhen beide Eröffnungsverfahren, bis der Schuldner den Versuch einer außergerichtlichen Schuldenbereinigung nachgeholt hat und – bei deren Scheitern – auch das etwa noch folgende gerichtliche Schuldenbereinigungsverfahren abgeschlossen ist (§ 306 III S 2).

III. Entstehungsgeschichte 7

Die Konkursordnung kannte kein besonderes Verfahren für Verbraucher. Sie galt zwar ohne weiteres auch für natürliche Personen, war insoweit aber wenig geeignet, da der Konkursbeschlag einen wesentlichen Teil der hier typischen Vermögen − laufende Einkünfte aus Arbeits- und Dienstleistungen – gar nicht erfasste. Auch der RegE zur InsO8 (§§ 347357 InsO-E) hatte für Kleinverfahren noch kein eigenständiges Verfahren vorgesehen. Vielmehr sollte das Insolvenzgericht Schuldnern, die keiner oder nur geringfügiger wirtschaftlicher Tätigkeit usw nachgingen, die Eigenverwaltung gestatten können, bei der auch kein Sachwalter mitzuwirken hatte, solange das Insolvenzgericht nicht (auf Antrag zB der Gläubigerversammlung) Aufsicht eines Sachwalters anordnete. Verfügungen des Schuldners sollten allerdings der Zustimmung des Gerichts bedürfen; eine solche war auch nötig, um Verbindlichkeiten, die der Schuldner nach Insolvenzeröffnung einging, zu Masseschulden werden zu lassen. Zur Insolvenzanfechtung sollte jeder Insolvenzgläubiger berechtigt sein. Dieser Ansatz stieß auf erhebliche Kritik. Er galt als nicht verbrauchergerecht;9 eine kostengünstigere Erledigung von Verbraucherinsolvenzen versprach man sich teils von einem überschaubaren Vorverfahren (mit Schuldenbereinigungsplan),10 vor allem aber davon, die Schuldenbereinigung insolventer Verbraucher gänzlich außerhalb der Insolvenzordnung zu regeln, zB per Annex zum Zivilprozessrecht.11 Speziell der Bundesrat befürchtete zusätzliche Inanspruchnahmen der Insolvenzgerichte durch Insolvenzanträge mittelloser Verbraucher und entsprechende Mehrbelastungen der Länderhaushalte durch Insolvenzverfahren, die lediglich eingeleitet würden, um in der Folge Restschuldbefreiung erreichen zu können; er riet zu einem Entschuldungsverfahren im Rahmen freiwilliger Gerichtsbarkeit oder der Schuldnerberatung mit Hilfe der Behörden.12 Die Bundesregierung folgte dem nicht, auch unter Hinweis darauf, ein selbstständiges Restschuldbefreiungsverfahren bliebe gleichermaßen mit der aufwendigen Feststellung von Aktiva und Schulden des Verbrauchers belastet.13 Die Anhörung des Rechtsausschusses am 28.4.1993 zeigte indessen, dass das im RegE vorgesehene (Regel-)Verfahren für Verbraucherinsolvenzen nicht für sachgerecht gehalten wurde.14 Der Rechtsausschuss konzipierte daher, mit Hilfe des Justizministeriums, in der Schluss8 phase der parlamentarischen Beratung jenes dreistufige Modell des außergerichtlichen Einigungsversuchs, des gerichtlich geförderten Schuldenbereinigungsversuchs und des ver-

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BT-Drucks 12/2443. Vgl Schmidt-Räntsch MDR 1994, 321; Kohte ZIP 1994, 184, 186. Kohte ZIP 1994, 184, 186. Vgl das von der Arbeitsgemeinschaft der Verbraucherverbände und der Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege vorgeschlagene „Gesetz über die Entschuldung von Verbrauchern“, VuR 1990, 309.

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13 14

Stellungnahme des Bundesrats vom 14.2.1992, BT-Drucks 12/2443 S 254, 255 (zu Nr 28); dazu auch Smid AnwBl 1993, 154, 160. Gegenäußerung der Bundesregierung, BTDrucks 12/2443 S 266 (zu Nr 28). Funke AnwBl 1993, 446, 448; Haarmeyer ZIP 1993, 883, 884.

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Vorbemerkungen zu §§ 304–311

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einfachten Insolvenzverfahrens,15 das dann auch Gesetz wurde: Der so ergänzte Entwurf der Insolvenzordnung wurde vom Deutschen Bundestag am 21.4.1994 verabschiedet. Der Bundesrat rief zwar den Vermittlungsausschuss an, um eine Verbraucherentschuldung doch noch möglichst ohne gerichtliches Verfahren und – weiterhin – ohne Verankerung in der Insolvenzordnung zu erreichen, da überschuldete Verbraucher vornehmlich auf wirtschaftlich und psychologisch erfahrenen Beistand angewiesen seien,16 indes ohne Erfolg. Doch auch in der Folgezeit drängten die Bundesländer – wieder aus Sorge, gerade die Verbraucherinsolvenzverfahren könnten erhebliche Personalaufstockungen erfordern – darauf, dieses Verfahren zu vereinfachen (zB durch eine Mindestquote von 10 %) oder das Inkrafttreten der Insolvenzordnung insgesamt (neuerlich) zu verschieben.17 Auch das führte aber nicht zu Änderungen, da die Justizhaushalte in anderer Hinsicht entlastet wurden. Mit Inkrafttreten der Insolvenzordnung am 1.1.1999 stand daher – nach letzten Ände- 9 rungen durch das Gesetz vom 19.12.199818 – ein spezifisches Verfahren für Kleininsolvenzen zur Verfügung. Nach der zunächst weiten Fassung des § 304 I aF war es allerdings auch auf Schuldner anwendbar, die „keine oder nur eine geringfügige selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit“ ausübten, insoweit also auch noch auf aktive Unternehmer. Vor allem sollte damals noch ein vereinfachtes Insolvenzverfahren stattfinden (§§ 312–314 aF): An die Stelle des Insolvenzverwalters trat ein Treuhänder; doch Sicherungsgut sollte stets der Absonderungsberechtigte verwerten, während die Insolvenzanfechtung den Insolvenzgläubigern vorbehalten war, welche sie aber dem Treuhänder oder einem ausgewählten Gläubiger überlassen durften. Insolvenzpläne waren noch ausgeschlossen, ebenso – wie bis heute (§ 270 I S 3) – Eigenverwaltung des Schuldners. Die ersten Erfahrungen mit dem neuen Recht belegten allerdings rasch Reformbedarf. 10 Der entsprechende RegE vom 28.03.200119 mündete in das InsO-Änderungsgesetz vom 26.10.2001,20 das ua zwei wesentliche Änderungen vorsah: Einerseits wurden, durch Einschränkung des § 304 aF, prinzipiell sämtliche Unternehmer dem Regelinsolvenzverfahren unterworfen.21 Seitdem ist das Kleininsolvenzverfahren werbenden Selbstständigen gänzlich verschlossen; ehemaligen Selbstständigen steht es nur noch offen, wenn ihre Vermögensverhältnisse überschaubar sind und keine Schulden aus Arbeitsverhältnissen bestehen. Andererseits wurde – für Regel- wie Verbraucherinsolvenzen – die Möglichkeit geschaffen, dem Schuldner die Verfahrenskosten zu stunden (§§ 4a–4d). Damit entsprach der Gesetzgeber dem von einer Bund-Länder-Arbeitsgruppe konstatierten dringenden Handlungsbedarf;22 denn zuvor musste völlig mittellosen Schuldnern die Restschuldbefreiung versagt bleiben, wenn die Masse nicht einmal die Kosten des vorab zu durchlaufenden Insolvenzverfahrens deckte, da nicht einheitlich beurteilt wurde, ob in solchen Fällen Prozesskostenhilfe zu gewähren war.23

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Vgl §§ 357a-357k InsO-E in Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks 12/7302; zu vorherigen Änderungen s Hoffmann DRiZ 1994, 411, 415 f. Beschlüsse vom 20.5.1994, BR-Drucks 336/94, 337/94. Beschlüsse der Justizministerkonferenz vom 11.–12.6.1997, NdsRpfl 1997, 149, 152; vgl auch die Stellungnahme des Deutschen Richterbundes DRiZ 1994, 148, 231. BGBl I S 3836; vgl Wimmer DZWiR 1999, 62 ff.

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BT-Drucks 14/5680. Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001, BGBl I S 2710; dazu zB Fuchs NZI 2002, 239 ff; Pape ZInsO 2001, 587 ff; Vallender NZI 2001, 561 ff. BT-Drucks 14/5680 S 30 (zu Nr 21). Vgl Graf-Schlicker/Remmert ZInsO 2000, 321, 325 ff. Zur damals stark divergierenden Praxis vgl König NJW 2000, 2487 ff.

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10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

Dank der nunmehr möglichen Kostenstundung stieg die Zahl von Verbraucherinsolvenzverfahren rapide. Dies und die damit verbundene Belastung der Länderhaushalte lösten neuerliche, teils grundsätzliche Reformüberlegungen aus,24 die freilich nie den Bundestag erreichten und hier daher nur knapp skizziert werden. – Der Referentenentwurf vom September 200425 sah vor, die bisherige Trennung zwischen außergerichtlicher und gerichtlicher Schuldenbereinigung aufzuheben. Entsprechende Einigungsversuche blieben danach allein dem Schuldner überlassen, der bei mehrheitlicher Billigung seiner Vorschläge aber beantragten konnte, fehlende Zustimmungen zu ersetzen. – Das Problem masseloser Verbraucherinsolvenzen suchten divergierende Vorschläge durch absolute Verjährungsfristen zu bewältigen.26 – Auch nach dem sog Wustrauer Modell27 (Februar 2005) sollte bei Masselosigkeit kein Verbraucherinsolvenzverfahren, aber immerhin ein Entschuldungsverfahren (nach Art der Restschuldbefreiung) stattfinden. – Ein „Entwurf eines Gesetzes zur Entschuldung völlig mittelloser Personen und zur Änderung des Verbraucherinsolvenzverfahrens“ vom 2.3.2006,28 vorgestellt vom Bundesjustizministerium und basierend auf Vorschlägen der Bund-Länder-Arbeitsgruppe zur Restschuldbefreiung, sah ein besonderes Entschuldungsverfahren vor, das nicht das Durchlaufen eines Insolvenzverfahrens voraussetzte und weniger aufwendig konzipiert war, zB nicht von einem Treuhänder zu begleiten war. Danach sollte der gänzlich mittellose Schuldner das Recht erhalten, die Erfüllung der in seinem Verzeichnis genannten Forderungen zu verweigern, wenn kein Versagungsgrund iSd § 290 gegeben war und acht Jahre verstrichen waren; Zwangsvollstreckung in diesem Zeitraum sollte jedenfalls grundsätzlich zulässig sein. – Der RegE „eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen“ vom 31.8.200729 und der entsprechende Gesetzentwurf vom 5.12.200730 lösten die Restschuldbefreiung bei völlig mittellosen Schuldnern (ebenfalls) von der Durchführung eines Insolvenzverfahrens, was eine Stundung der Verfahrenskosten entbehrlich machte. Im Übrigen sollte auch ein außergerichtlicher Einigungsversuch entbehrlich sein, wenn er offensichtlich aussichtslos war, was eine geeignete Stelle zu bescheinigen hatte und anzunehmen war, wenn mehr als 20 Gläubiger existierten oder die angebotene Quote 5 % nicht überschritt, für das Gericht aber überprüfbar blieb. War der vorgerichtliche Regulierungsversuch aus anderen Gründen erfolglos geblieben, so konnte er vor Gericht fortgesetzt werden, indem der Schuldner beantragte, die trotz mehrheitlicher Befür-

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Näher dazu MünchKomm/Ott/Vuia InsO³ § 304 Rn 21 ff; Übersicht bei Springeneer ZVI 2006, 1, 8 f. Abgedruckt in ZInsO 2004, 1016 ff; dazu Frind ZInsO 2004, 1064 ff. Dazu näher Ahrens ZVI 2005, 1 ff; Ruby Schuldbefreiung durch absolute Anspruchsverjährung (1997) S 59 ff. Dazu Hofmeister/Jäger ZVI 2005, 180 ff. Abrufbar unter www.gesmat.bundesgerichtshof.de/gesetzesmaterialien/16_wp/insolvenzverfahren/Disk_Entschuldung_Verbraucherin-

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so_2_3_06.pdf; dazu Pape ZInsO 2006, 897 ff; Vallender NZI 2006, 279 ff; für die weitgehend abl Stimmen Hergenröder DZWIR 2006, 265, 272 ff. Zum RefE eines „Gesetzes zur Entschuldung völlig mittelloser Personen und zur Änderung des Verbraucherinsolvenzverfahrens“ vom 23.1.2007 vgl Ahrens NZI 2007, 193 ff. BR-Drucks 600/07, insb S 80 ff; näher GrafSchlicker/Kexel ZIP 2007, 1833 ff; krit Frind ZInsO 2007, 1097 ff. BT-Drucks 16/7416.

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Vorbemerkungen zu §§ 304–311

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Vorb § 304–311

wortung seines Angebots fehlenden Zustimmungen zu ersetzen; die bisherige Scheidung von außergerichtlichem und gerichtlichem Plan sollte aber entfallen. Der in der 17. Legislaturperiode vorgelegte RefE für ein „Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens, zur Stärkung der Gläubigerrechte und zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen“ vom 18.1.201231 hielt gleichfalls am außergerichtlichen Einigungsversuch fest, solange dieser nicht offensichtlich aussichtslos war, schloss aber jede Mitwirkung des Gerichts bei der Schuldenbereinigung aus. Andererseits sollte auch bei völliger Mittellosigkeit des Schuldners ein Insolvenzverfahren stattfinden, weshalb weiterhin Stundung der Verfahrenskosten vorgesehen war. Hieran lehnte sich der RegE „eines Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte“ vom 31.10.201232 an. Auch dort wurde nur noch ein außergerichtlicher Einigungsversuch verlangt, und auch das nicht, wenn er offensichtlich aussichtslos war, was vermutet wurde, wenn mehr als 20 Gläubiger existierten oder die angebotene Quote 5 % nicht überschritt. Fehlende Zustimmungen zum Bereinigungsplan sollte das Gericht nicht mehr ersetzen können. Statt eines zweiten Schuldenbereinigungsplans, dessen bisherige Erfolge laut Entwurfsbegründung in keinem Verhältnis zur Belastung der Gerichte standen,33 wurden Insolvenzpläne zugelassen.

Dieser Entwurf mündete – nach mancherlei Änderungen – in das Gesetz zur Verkür- 12 zung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.7.2013.34 Es hat – mit Wirkung vom 1.7.2014 – auch das Kleininsolvenzverfahren wesentlich geändert. So sollen das schriftliche Verfahren (§ 5 II) und der Verzicht auf einen Berichtstermin (§ 29 II S 2) nunmehr generell Standard sein, wenn die Vermögensverhältnisse des Schuldners überschaubar und die Verbindlichkeiten nach Anzahl oder Höhe gering sind. Die Bescheinigung über die Erfolglosigkeit des vorgerichtlichen Einigungsversuchs (§ 305 II Nr 1) wird an persönliche Beratung durch eine qualifizierte Person und an eingehende Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners gebunden. Festgehalten hat das Gesetz allerdings – entgegen dem RegE35 – am Erfordernis, eine vorgerichtliche Schuldenbereinigung selbst bei offensichtlicher Aussichtslosigkeit zu versuchen. Das gilt einerseits als wenig sinnvoll und unnötige Belastung der öffentlichen Schuldnerberatung, weshalb schon vermutet wurde, die fortdauernde Einbindung der Beratungsstellen solle diese nicht zuletzt finanzieren, um ihre Hilfe jedenfalls dort sicherzustellen, wo eine Chance bestehe, die Gläubiger zu vorgerichtlicher Kooperation zu drängen, weil unkooperative Gläubiger später, nämlich im – beibehaltenen – gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahren, ohnehin mit Interventionen des Gericht rechnen müssten.36 Demgegenüber betonte der Rechtsausschuss, dass die Schuldnerberatungsstellen kaum entlastet würden,

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Abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de/ SharedDocs/Downloads/DE/Bibliothek/Gesetzesmaterialien/17_wp/ Restschuldverk/refe. pdf; dazu Grote/Pape ZInsO 2012, 409 ff; Hofmeister/Schilz ZVI 2012, 134 ff; Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender ZIP 2012, 558 ff; zu den Vorschlägen der „Stephan-Kommission“ vgl Henning ZVI 2012, 126, 128 f. BT-Drucks 17/11268; dazu Grote/Pape ZInsO 2012, 1913; Harder NZI 2013, 70 ff.

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BT-Drucks 17/11268 S 17 f, 34 (zu Nr 36). BGBl I S 2379; dazu Ahrens NJW 2014, 1841 ff; Grote/Pape ZInsO 2013, 1433 ff; Hergenröder KTS 2013, 385 ff. BT-Drucks 17/11268 S 9, 33 f (zu Nr 35). Vgl Grote/Pape ZInsO 2013, 1433, 1436; aM Lissner ZInsO 2014, 229, 232 f.

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hätten sie lediglich offensichtliche Aussichtslosigkeit einer außergerichtlichen Einigung zu bescheinigen, und vielleicht gar versucht wären, leichtfertige Bescheinigungen zu erstellen;37 auch auf die psychosoziale Arbeit der Beratungsstellen und die Entlastung der Gerichte schon durch die Aufbereitung der Unterlagen ist hingewiesen worden.38 Im Übrigen wurden die Vorschriften über das Vereinfachte Insolvenzverfahren (§§ 312–314 aF) gestrichen. Folglich ist nun auch in Kleinverfahren (statt des früheren Treuhänders) ein Insolvenzverwalter einzusetzen, der die gleichen Befugnisse wie im Regelverfahren hat, mithin auch für etwaige Insolvenzanfechtung zuständig ist und Sicherheiten zu verwerten hat; und im eröffneten Verfahren kann überdies versucht werden, eine einvernehmliche Schuldenbereinigung mittels Insolvenzplan nachzuholen.

IV. Verbraucherinsolvenzverfahren und Schuldenregulierung in der Praxis 13

Im Jahre 2017 wurden 71.896 Anträge auf Eröffnung von Insolvenzverfahren über Verbraucher gestellt; deren Anteil an allen (115.632) Insolvenzanträgen betrug damit 62,18 %. Während 69.960 (97,3 %) jener Anträge zur Eröffnung von Verbraucherinsolvenzverfahren führten, wurden 256 Anträge (0,35 %) mangels Masse abgewiesen; 1.680 Eröffnungsverfahren (2,4 %) konnten durch amtlich zugestellten Schuldenbereinigungsplan (§ 308) vorzeitig beendet werden.39 Weit größer war die Zahl der vorgerichtlich erzielten Schuldenbereinigungen: 20,1 % der gemeldeten Beratungen (von insgesamt 245.819 Schuldnern) sollen 2017 auf diese Weise beendet worden sein.40 Diese Summe dürfte zwar auch Teilregulierungen enthalten und die Absprachen mögen nur teilweise zur Vermeidung drohender bzw aus Anlass geplanter Verbraucherinsolvenzverfahren, also auf Basis eines Plans iSd § 305 I Nr 1, erfolgt sein.41 Immerhin lässt die Zahl der Vergleiche auf beachtliche Konzessionsbereitschaft der Gläubiger schließen, dies wiederum auf eine Einsichtsfähigkeit, zu der – neben der ernüchternden Aussicht auf die sonst zu erwartende, unter Verfahrenskosten leidende Insolvenzquote und die oft nur kargen Zuflüsse im Verfahren zur Restschuldbefreiung – durchaus auch die Befugnis des Insolvenzgerichts zur Kontrolle obstruierenden Gläubigerverhaltens (§ 309) beigetragen haben mag. Trotz verbreiteter Skepsis gegenüber der aktuellen Konzeption des Verbraucherverfahrens42 ist dessen Zweckmäßigkeit also jedenfalls nicht gänzlich von der Hand zu weisen.43 Dass die Gläubiger gleichwohl mehrheitlich nicht bereit sind, ein massezehrendes Insol14 venzverfahren im eigenen Interesse zu vermeiden, hat, wie aus der Praxis berichtet wird,

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BT-Drucks 17/13535, S 29 (zu Nr 36 – neu). Lissner ZInsO 2014, 229, 232. Vgl www.destatis.de/DE/Themen/GesellschaftUmwelt/Einkommen-Konsum-Lebensbeding ungen/Vermoegen-Schulden/Tabellen/ver braucherinsolvenzen-jahren.html. Statistisches Bundesamt, Fachserie 15 Reihe 5 (Statistik zur Überschuldung privater Personen, 2017), Tabelle 9 (abrufbar unter www.destatis. de). Dies betonend HK/Waltenberger InsO9 § 305 Rn 7, wo für Rheinland-Pfalz (2011) aber womöglich nicht sämtliche Regulierungen erfasst werden; s aber auch Barsa/Pakulski/Schirmer/

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Voss/Wiskow ZVI 2018, 389, 392 (23,23 % von 1.773 ausgewerteten Schuldenbereinigungsplänen angenommen). Gegen den Zwang zum außergerichtlichen Einigungsversuch zB Förster ZInsO 2002, 116 („so gut wie niemals funktioniert“); Grote/Pape ZInsO 2013, 1433, 1436 f; Lissner ZInsO 2014, 229, 231 f; Pape NJW 2017, 28, 29 („verschwindend geringe praktische Bedeutung“). Bast/Deyda/Laroche/Schöttler/Siebert ZInsO 2017, 2471: „Seine Vorteile sind unbestreitbar“; Schmitz-Winnenthal/Reuter ZVI 2010, 41 ff (auch zu Fallbeispielen).

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Grundsatz

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typische Ursachen: Sind die Gläubiger Unternehmer, so müssen sie die ihnen vorgelegten Schuldenbereinigungspläne strikt wirtschaftlich bewerten. Schon deshalb mögen sie den Aufwand, der mit der Bewertung der uneinheitlichen, oft auch unstrukturierten und intransparenten Pläne verbunden ist, da deren maschinelle Erfassung praktisch ausscheidet, ebenso scheuen wie die ständige Überwachung periodischer Überweisungen von Klein- oder Kleinstbeträgen.44 Im Übrigen haben Gläubiger oft schon eine monate-, wenn nicht jahrelange Leidensgeschichte vielfacher Mahnungen, Hinhaltungen, enttäuschter Versprechungen und etwaiger Rechtsverfolgungskosten hinter sich, bevor der Schuldner Vorschläge zur gütlichen Schuldenbereinigung unterbreitet. Schon deshalb sind sie wenig geneigt, dem Schuldner nun auch noch dadurch entgegenzukommen, dass sie ihre vielfach verletzten Ansprüche förmlich (großenteils) aufgeben. Solche Erfahrungen nehmen den Gläubigern erst recht das Vertrauen, zB in die Angaben des Schuldners über seine Vermögensverhältnisse. Insofern kann es helfen, dass anstelle des Schuldners die ihn beratende Stelle auf die Gläubiger zugeht; sie wiederum gilt aber oft nicht als neutral, sondern als rollenverhaftet. Viele Gläubiger reagieren nicht einmal auf Anschreiben oder Gesprächsangebote, schon gar nicht, wenn ihnen, wie meist, lediglich „Nullpläne“ angeboten werden. Deutlich aufgeschlossener ist man gegenüber Plänen, die vielleicht nur geringe, aber verlässliche Teilleistungen zusagen. Solche Angebote sind freilich selten, da vollständige Zahlungsunfähigkeit – zumal in den neuen Bundesländern – überwiegt. Wo das anders ist, der Schuldner zB pfändbare Einkünfte hat oder (wieder) erlangen könnte, mag zwar Ratenzahlung in Betracht kommen, die Prognose der künftigen Verhältnisse aber zweifelhaft bleiben. Auch deshalb sind Einmalzahlungen geeigneter; sie werden aber idR nur mit Hilfe Dritter, zumal Familienangehöriger, aufzubringen sein. Außergewöhnlich hohe Erfolgsquoten werden offenbar bei Beteiligung karitativer Institutionen erreicht, die ua niedrig verzinste Darlehen zur Entschuldungshilfe ausreichen (so zB der Marianne von Weizsäcker-Fonds45); zu öffentlich-rechtlichen Gläubigern vgl § 305 Rn 17. Dennoch wird ein außergerichtlicher Schuldenbereinigungsplan scheitern, wenn auch nur ein oder wenige Gläubiger ihn ablehnen. Im Übrigen bleibt das Risiko, dass die vorgerichtliche Einigung entwertet wird, weil sich später übergangene Gläubiger melden. Gerade Schuldner in prekärer Lage verlieren nicht selten den Überblick über ihre Verbindlichkeiten, und vernachlässigte Gläubiger werden durch Verträge mit den beteiligten Gläubigern in keiner Weise präkludiert.46

§ 304 Grundsatz (1) 1Ist der Schuldner eine natürliche Person, die keine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit ausübt oder ausgeübt hat, so gelten für das Verfahren die allgemeinen Vorschriften, soweit in diesem Teil nichts anderes bestimmt ist. 2Hat der Schuldner eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt, so findet Satz 1 Anwendung, wenn seine Vermögensverhältnisse überschaubar sind und gegen ihn keine Forderungen aus Arbeitsverhältnissen bestehen.

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Dazu Barsa/Pakulski/Schirmer/Voss/Wiskow ZVI 2018, 389, 390. Dazu Hornung ZVI 2012, 140 ff (zu 80 % Erfolg).

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Dazu kritisch Schmitz-Winnenthal/Reuter ZVI 2010, 41, 43 ff, 45 f.

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(2) Überschaubar sind die Vermögensverhältnisse im Sinne von Absatz 1 Satz 2 nur, wenn der Schuldner zu dem Zeitpunkt, zu dem der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt wird, weniger als 20 Gläubiger hat. Materialien: Beschlussempfehlung Rechtsausschuss § 357a, BT-Drucks 12/7302 S 132, 189 (Bericht); neugefasst durch G zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001 (BGBl I S 2710), RegE BT-Drucks 14/5680 S 7, 30 (zu Nr 21), Rechtsausschuss BT-Drucks 14/6468 S 9. Literatur Ahrens Antragsobliegenheit und Unterhalt in der Insolvenz, NZI 2008, 159; Beth Der unter rechtlicher Betreuung stehende Schuldner, ZInsO 2012, 316; Blankenburg Der betreute Schuldner in der Insolvenz, ZVI 2016, 257; Bork Ex-Unternehmer als Verbraucher?, ZIP 1999, 301; ders Übergangs-Leid, ZVI 2002, 2; Brei Entschuldung Straffälliger durch Verbraucherinsolvenz und Restschuldbefreiung, FPR 2006, 95; Büttner Private Vermögensverwaltung – Abgrenzung zwischen Regelund Verbraucherinsolvenz, ZInsO 2011, 2201; Foerste Das für Gesellschafter und Geschäftsführer zulässige Insolvenzverfahren, FS Prütting (2018), S 639; Fuchs Die Änderungen im Verbraucherinsolvenzverfahren – Problemlösung oder neue Fragen?, NZI 2002, 239; ders Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der InsO und anderer Gesetze – Anmerkungen zu ausgewählten Fragen, NZI 2001, 15; ders Erste Erfahrungen mit dem InsO-Änderungsgesetz 2001, ZInsO 2002, 298; Grönke/Jäger Auswirkungen des Betreuungsrechts auf Verträge und Zwangsvollstreckung, ZVI 2005, 290; Grote Reform des Verbraucherinsolvenzverfahrens. Kurzüberblick und Stellungnahme zum Diskussionsentwurf der Bundesregierung, RPfleger 2000, 521; Heinze Geldstrafen als Insolvenzforderungen, ZVI 2006, 14; Herzog Die Zusammenhänge von Armut, psychischer Erkrankung und Überschuldung, BtPrax 2008, 7; Henkel Wohin mit Geschäftsführern und Gesellschaftern?, ZVI 2013, 329; Hoffmann Rechtsmittel im Insolvenzrecht unter besonderer Berücksichtigung des Verbraucherinsolvenzverfahrens, NZI 1999, 425; Hofmeister Der Mythos der Verbraucherinsolvenz – ein Versuch über das Absurde?, ZInsO 1999, 503; Kirchhof Das Verbraucherinsolvenzverfahren aus Gläubigersicht, ZInsO 1998, 54; Klass Der Umfang der Prüfungskompetenz des Insolvenzgerichts im Rahmen des § 305 Abs. 1, ZInsO 1999, 620; Kögel Der Zugang von Unternehmen zum Verbraucherinsolvenzverfahren, DZWIR 1999, 235; Kothe Alte Schulden – neue Verfahren?, ZInsO 2002, 53; Leibner Die Änderungen des Insolvenzrechts aus anwaltlicher Sicht, NZI 2001, 574; Ley Verbraucherinsolvenzverfahren für unter Vormundschaft oder Betreuung stehende Schuldner, ZVI 2003, 101; Mathäß Der Selbstständige im Wandel der Insolvenzordnung, ZInsO 2005, 1264; Müller Der „Verbraucher“ in der neuen Insolvenzordnung, NZI 1999, 172; Pape Aktuelle Entwicklungen im Verbraucherinsolvenzverfahren und Erfahrungen mit den Neuerungen des InsO-Änderungsgesetzes 2001, ZVI 2002, 225; ders Entwicklung des Verbraucherinsolvenzverfahrens im Jahre 2006, NJW 2007, 3474; Preuß Verbraucherinsolvenzverfahren und Restschuldbefreiung2 (2003); Schädlich Insolvenzverfahren über das Vermögen natürlicher Personen (2014); Schmerbach Der Tod des Schuldners im Verbraucherinsolvenzverfahren, NZI 2008, 353; Schmerbach/Stephan Der Diskussionsentwurf zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze – Anmerkungen aus insolvenzrichterlicher Sicht, ZInsO 2000, 541; SchmidtRäntsch Das neue Verbraucherinsolvenzverfahren, MDR 1994, 321; Schmittmann Verbraucher- oder Regelinsolvenzverfahren für organschaftliche Vertreter einer Kapitalgesellschaft?, ZInsO 2002, 742; Schulte-Kaubrügger Das Verbraucherinsolvenzverfahren aus der Sicht der Gläubiger, DZWIR 1999, 95; Vallender/Elschenbroich Konflikte zwischen dem Straf- und Insolvenzrecht bei der Vollstreckung von Geldstrafen im Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, NZI 2002, 130; Vallender/Fuchs/Rey Der Ablauf des Verbraucherinsolvenzverfahrens beim Eigenantrag bis zur Eröffnungsentscheidung, NZI 1999, 218; Veit/Reifner Außergerichtliches Verbraucherinsolvenzverfahren (1998); Wiedemann Brauchen wir eine Reform der Verbraucherentschuldung?, ZVI 2004, 645.

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Grundsatz

Übersicht Rn. I. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . .

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II. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Persönlicher Anwendungsbereich . . . . 1. Natürliche Personen . . . . . . . . . a) Umfassende Einbeziehung . . . . b) Minderjährige, Betreute, Geschäftsunfähige . . . . . . . . . . 2. Nie wirtschaftlich Selbstständige . . . a) Selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . b) Nebentätigkeit als Selbstständiger . c) Gesellschafter, Geschäftsführer einer Gesellschaft . . . . . . . . . aa) Personengesellschaften . . . . bb) Juristische Personen . . . . . 3. Früher wirtschaftlich Selbstständige . a) Allgemeines . . . . . . . . . . .

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Rn. b) Aufgabe einer unternehmerischen Tätigkeit . . . . . . . . . . . . c) Überschaubare Vermögensverhältnisse . . . . . . . . . . . . . d) Keine Forderungen aus Arbeitsverhältnissen . . . . . . . . . . 4. Beurteilungszeitpunkt . . . . . . . .

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IV. Verfahrensrecht . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Die Zulässigkeit des Verbraucherinsolvenzverfahrens . . . . . . . . . . a) Grundlagen der Amtsprüfung . . . aa) Vorgaben des Schuldners . . . . bb) Vorgaben des Gläubigers . . . . cc) Keine Vorgabe des Antragstellers b) Rechtsmittel . . . . . . . . . . . .

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I. Entstehungsgeschichte Vgl allgemein Vorb §§ 304–311 Rn 7 ff. Der RegE strebte für die weniger aufwendigen 1 Kleininsolvenzen noch kein besonderes Insolvenzverfahren an, ließ hier aber Eigenverwaltung ohne Sachwalter zu (RegE § 347 II Nr 2). Deren Anordnung setzte ua voraus, „daß der Schuldner natürliche Person ist und keine oder nur eine geringfügige selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, daß seine Vermögensverhältnisse überschaubar und die Zahl seiner Gläubiger oder die Höhe seiner Verbindlichkeiten gering sind“. Die InsO selbst sah dann Verbraucherinsolvenzverfahren vor, wenn auch erst dank einer Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses.1 Weichenstellend war § 304 I aF. Er öffnete die Verbraucherverfahren zunächst – über RegE § 347 hinaus – für natürliche Personen, die keine oder nur eine geringfügige selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit ausübten; diese sollte „insbesondere dann“ geringfügig sein, „wenn sie nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert“ (§ 304 II aF), was auf den früheren handelsrechtlichen Begriff des Minderkaufmanns Bezug nahm. Die heutige Fassung des § 304 I geht auf das InsO-Änderungsgesetz vom 26.10.20012 2 zurück. Der Gesetzgeber reagierte darauf, dass aus der Praxis über erhebliche Schwierigkeiten berichtet wurde, die sog Kleingewerbetreibenden von anderen Unternehmern abzugrenzen, da dafür vielerlei Kriterien in Betracht kamen, deren Anwendung zur Zeit der gebotenen frühen Weichenstellung zwischen Verbraucher- und Regelinsolvenzverfahren oft ohnehin scheitern musste,3 und dass andererseits mitunter sogar vormalige Großunternehmer dem Verbraucherinsolvenzverfahren zugeordnet wurden, obwohl eine gütliche Einigung bei Verbindlichkeiten in Höhe mehrstelliger Millionenbeträge und mit teils Hunderten von Gläubigern kaum je gelingen konnte.4 Seit der Reform von 2001 spielt die problematische Geringfügigkeit unternehmerischer Tätigkeit keine Rolle mehr: Werbende Unternehmer sind generell auf das Regelverfahren verwiesen; lediglich frühere Unternehmer können

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BT-Drucks 12/7302 S 132 ff (§§ 357a – 357k InsO-E). BGBl I S 2710.

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BT-Drucks 14/5680 S 13 (zu Nr 3). BT-Drucks 14/5680 S 30 (zu Nr 21).

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noch dem Kleininsolvenzverfahren unterliegen, jedoch nur bei Überschaubarkeit ihrer Vermögensverhältnisse – „zentrales Abgrenzungskriterium“5 dafür soll die Höchstzahl von 19 Gläubigern sein – und ohne Verpflichtung aus Arbeitsverhältnissen.

II. Normzweck 3

§ 304 I bestimmt den Personenkreis, für welchen ein Kleininsolvenzverfahren geboten ist, nämlich besondere Vorteile bieten soll, weil die Obliegenheit des Schuldners, vor einem Eigenantrag und ggf auch danach mit Hilfe des Gerichts zunächst eine einvernehmliche Schuldenbereinigung zu versuchen (und die Vorgabe an den Gläubiger, solche Versuche abzuwarten), für den Schuldner Schonung und für das Insolvenzgericht Entlastung erhoffen lässt (Vorb §§ 304 ff Rn 1).6 Um die gütliche Einigung mit den Gläubigern zu erleichtern und bei mangelnder Aussicht auf solche Einigung die rasche Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht unnötig zu verzögern, ist das Verbraucherinsolvenzverfahren tendenziell auf Schuldner beschränkt, deren Vermögensverhältnisse überschaubar sind und deren Verschuldungsstruktur verbraucherähnlich ist:7 Erfasst sind jedenfalls Schuldner, die nie eine selbstständige wirtschaftlichen Tätigkeit ausgeübt haben. Wer einer solchen früher nachgegangen war, ist nur einbezogen, wenn er aktuell maximal 19 Gläubiger hat, deren Ansprüche auch nicht aus Arbeitsverhältnissen resultieren dürfen, und wenn seine Vermögensverhältnisse auch sonst überschaubar sind.

III. Persönlicher Anwendungsbereich 4

1. Natürliche Personen. Zugang zum Verbraucherinsolvenzverfahren haben nur natürliche Personen. Juristische Personen, Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit (§ 11 II Nr 1) und insolvenzfähige Vermögensmassen (Nachlass, Gesamtgut iSd § 11 II Nr 2) sind also ausgeschlossen.8 Für BGB-Gesellschaften gilt das selbst dann, wenn sie lediglich ideelle Zwecke verfolgen,9 zumal auch solche Gesellschaften, ähnlich den Idealvereinen, zu einer Geschäftstätigkeit neigen, welche diejenige von Verbrauchern überschreitet; eine gegenteilige Intention des Gesetzgebers ist denn auch nicht erkennbar; selbst eine planwidrige Regelungslücke des Abs 1 S 1 liegt angesichts der prinzipiellen Beschränkung der §§ 304 ff auf natürliche Personen nicht gerade nahe.

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a) Umfassende Einbeziehung. Bei den natürlichen Personen muss es sich nicht etwa um Verbraucher iSd § 13 BGB handeln. Auch (frühere) Unternehmer können erfasst sein, ebenso (Mit-)Gesellschafter (Rn 13 ff). Ausländer unterliegen dem Verbraucherinsolvenzverfahren, wenn ein deutsches Insolvenzgericht international zuständig ist, was im Anwendungsbereich der EuInsVO voraussetzt, dass der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen („comi“) des Schuldners in Deutschland liegt (Art 3 I EuInsVO); außerhalb des Geltungsbereichs der EuInsVO indiziert die örtliche Zuständigkeit des Gerichts (§ 3) zugleich dessen internationale Zuständigkeit (§ 3 Rn 52). Auch Straftäter haben Zugang zum

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BT-Drucks 14/5680 S 14 (zu Nr 3). BT-Drucks 14/5680 S 13 (zu Nr 3), 30 (zu Nr 21). BT-Drucks 14/5680 S 14 (zu Nr 3), 30 (zu Nr 21).

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FK/Kothe/Busch InsO9 § 304 Rn 14; K Schmidt/ Stephan InsO19 § 304 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 304 Rn 6. AM MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 304 Rn 77.

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Grundsatz

§ 304

Verbraucherinsolvenzverfahren.10 Umgekehrt kann die Strafvollstreckung durch das Insolvenzverfahren beeinflusst werden, zB bei Anfechtung der Zahlung einer Geldstrafe.11 Die Vollstreckung einer Geldstrafe durch Ersatzfreiheitsstrafe bleibt indes auch während des Insolvenzverfahrens zulässig, da diese echte Strafe und kein Beugemittel ist.12 Demgegenüber dürfte die Anordnung von Haft zur Erzwingung von Geldbußen (§ 96 I Nr 4 OWiG) Zwangsvollstreckung und damit im (Verbraucher-)Insolvenzverfahren unzulässig sein.13 b) Minderjährige, Betreute, Geschäftsunfähige. Die Prozessfähigkeit des Schuldners ist 6 Voraussetzung jedes Insolvenzverfahrens (§ 51 ZPO, § 4). Kinder und Jugendliche können ein Verbraucherinsolvenzverfahren bei gesetzlicher Vertretung durchlaufen (näher § 4 Rn 15). Anlass dazu kann trotz der Haftungsbeschränkung bestehen, die mit Volljährigkeit eintritt, da sie Ausnahmen erfährt (§ 1629a II BGB), zB nicht für Schulden aus unternehmerischer Tätigkeit gilt. Betreuung nach § 1896 BGB wirft diverse Detailfragen auf. Betreuung als solche berührt 7 nicht die Geschäfts- und Prozessfähigkeit des Betreuten, die allerdings nach §§ 104-105a BGB entfallen sein mag. Der Betreute ist daher grundsätzlich nicht gehindert, selbst einen Insolvenzantrag zu stellen, Schuldenbereinigungspläne vorzulegen und zu vereinbaren oder auch Restschuldbefreiung zu beantragen und künftige Bezüge abzutreten (§ 287 II). Ist die Betreuung bekannt, so sollte das Gericht aber mindestens dort, wo Zweifel an der Geschäftsfähigkeit bestehen, Rücksprache mit dem Betreuer nehmen.14 Tritt der Betreuer dem vom Schuldner eingeleiteten Verfahren – dank entsprechend konkretisierten Aufgabenbereichs15 – bei, so ist der Betreute nicht länger16 prozessfähig (§ 53 ZPO, § 4). Aber auch der Betreuer als Vertreter des Schuldners kann ein Verbraucherinsolvenz- 8 verfahren einleiten,17 sogar gegen den Willen des Betreuten. Dann ist allein dem Betreuer zuzustellen (§ 170 I ZPO, § 4). Dieser ist freilich gehalten, den Willen des Betreuten zu respektieren, wenn dies nicht dessen Wohl gefährdet (§ 1903 I S 1 BGB); von einem unerwünschten und entbehrlichen Insolvenzantrag muss daher ggf das Betreuungsgericht abhalten (§§ 1837, 1908i I S 1 BGB).18 Der vom Betreuer außergerichtlich vorgeschlagene Schuldenbereinigungsplan (§ 305 I Nr 1) bedarf der Genehmigung des Betreuungsgerichts (§§ 1822 Nr 12, 1908i I S 1 BGB), ebenso der weitere Schuldenbereinigungsplan, soweit den Gläubigern (trotz § 306 I S 3) zugestellt und angenommen.19 Da § 305 I Nr 3 dem Schuldner, der Insolvenzantrag stellt, auch aufgibt, die Richtigkeit der beigefügten Verzeichnisse (von Forderungen, Vermögen usw) zu bestätigen, und Anträge auf Stundung von Verfahrenskosten zudem Äußerungen zu Versagungsgründen erfordern (§ 4a I S 3), wäre es

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Brei FPR 2006, 95 ff. LG Göttingen NZI 2016, 554 f = ZInsO 2016, 858; Kranenberg NZI 2014, 987 ff; Rein VIA 2019, 9 ff; Rostalski NStZ 2017, 121 ff. BVerfG NJW 2006, 3626, 3627; LG Leipzig ZIP 2002, 142; LG Osnabrück ZInsO 2007, 111, 112; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 304 Rn 62; Vallender/Elschenbroich NZI 2002, 130, 133f; aM Heinze ZVI 2006, 14, 16 f. Pape NJW 2007, 3474, 3479; aM LG Potsdam NStZ 2007, 293, 294; LG Berlin NJW 2007, 1541, 1542. Blankenburg ZVI 2016, 257 f; dies anregend Ley ZVI 2003, 101, 103.

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Zu den insoweit strengen Anforderungen s allgemein BGH FamRZ 2016, 627 Rn 17. Gegen Rückwirkung im Insolvenzverfahren zu Recht Blankenburg ZVI 2016, 257, 258. Blankenburg ZVI 2016, 257, 258 ff; Grönke/ Jäger ZVI 2005, 290, 298; zu dem oft dringenden Bedarf bei psychisch Kranken Herzog BtPrax 2008, 7, 10. Blankenburg ZVI 2016, 257, 261. Vgl Blankenburg ZVI 2016, 257, 258 f (Genehmigung schon bei Übergang zum Schuldenbereinigungsverfahren einzuholen).

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§ 304

10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

bedenklich, wenn diese Wissenserklärungen nur vom Betreuer unterzeichnet würden: Analog § 455 II ZPO, § 4 muss sich auch der Schuldner selbst erklären, es sei denn, dass er dies wegen seiner Einschränkungen nicht vermag20 oder den Insolvenzantrag sogar scheitern lassen will, da er ihn ablehnt.21 Falls die gütliche Schuldenregulierung misslingt und das Insolvenzverfahren eröffnet werden muss, bedarf die der Restschuldbefreiung dienende Abtretung der Bezüge (§ 287 II) durch den Betreuer einer Genehmigung des Betreuungsgerichts, sofern man der Abtretung, wie geboten, auch materiellrechtliche Bedeutung beimisst (als Verfügung iSd §§ 1812, 1908i I S 1 BGB).22 Auch für Insolvenzpläne, die idR ebenfalls von den Restschulden befreien (§ 311 Rn 13 ff), mag eine Genehmigung nötig werden (§§ 1822, 1908i I BGB);23 Wert des Streitgegenstandes (§ 1822 Nr 12 BGB) ist der Betrag, auf den die Gläubiger insgesamt verzichten, wenn der Schuldner das seinerseits Zugesagte leistet. Bei Betreuung mit Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 BGB) und bei Geschäftsunfähigkeit 9 des Schuldners bedürfen dessen Insolvenz- und Restschuldbefreiungsanträge samt Abtretungen nach § 287 II, aber auch Schuldenbereinigungs- und Insolvenzpläne der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters;24 zur Zustimmung des Betreuungsgerichts s Rn 8. Noch im eröffneten Verfahren kann Einwilligungsvorbehalt eingerichtet werden.25 2. Nie wirtschaftlich Selbstständige

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a) Selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit. Ohne weiteres steht das Verbraucherinsolvenzverfahren nur solchen natürlichen Personen offen, die eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit weder ausüben noch früher ausgeübt haben. Selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit setzt voraus, dass „sie im eigenen Namen, in eigener Verantwortung, für eigene Rechnung und auf eigenes Risiko ausgeübt wird“.26 Dies geschieht einerseits bei gewerblicher Tätigkeit, welche planmäßig und auf Dauer angelegt der Gewinnerzielung dient, andererseits bei Freiberuflern.27 Problematisch ist der Zugang zu Verbraucherinsolvenzverfahren also für Unternehmer, Kaufleute und Handwerker, aber auch für niedergelassene Ärzte, Psychologen, Rechtsanwälte, Notare, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Unternehmensberater, Architekten sowie für Landwirte. Scheinselbstständige stehen gleich,28 wenn ihre Strohmann-Tätigkeit entsprechende Außenhaftung nahelegt. Auch freie Mitarbeiter (zB bei Funk und Fernsehen),29 Schriftsteller und Künstler können selbstständig wirtschaftlich tätig sein (s aber Rn 11).30 Nicht selbstständig tätig sind Personen, die gar nicht

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LG Bochum NZI 2003, 164, 165 = ZInsO 2003, 131; Beth ZInsO 2012, 316, 319; Blankenburg ZVI 2016, 257, 260 f. Insoweit aA Blankenburg ZVI 2016, 257, 260 f. LG Hamburg NZI 2019, 384, 385 = ZInsO 2019, 745; Brzoza ZInsO 2018, 1087, 1088; aM Blankenburg ZVI 2016, 257, 259. AA Blankenburg ZVI 2016, 257, 262, der ua die Kontrolle des Insolvenzgerichts für ausreichend hält, das den Schuldner freilich nicht von Amts wegen schützen kann (§ 247). Vgl Pollmächer Insbüro 2019, 28 ff (zur Betreuung).

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BGH ZVI 2019, 15, 17. BGH NJW 2006, 917, 918; MünchKomm/Ott/ Vuia InsO3 § 304 Rn 63. BGH NJW 2006, 917, 918. Vgl AG Ludwigshafen NZI 2016, 497 = ZInsO 2016, 761; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 304 Rn 39. Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 304 Rn 7; aA Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 304 Rn 10; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 304 Rn 12. HM, s MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 304 Rn 64; K Schmidt/Stephan InsO19 § 304 Rn 4; aM Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 304 Rn 12.

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Grundsatz

§ 304

erwerbswirtschaftlich tätig sind31 (zB Hausfrauen, Rentner, Pensionäre, Arbeitslose, Sozialhilfeempfänger, Schüler, Auszubildende, Studenten, Praktikanten, Volontäre, Strafgefangene32) oder abhängig und weisungsgebunden arbeiten,33 also Arbeitnehmer, Beamte oder Berufssoldaten, aber auch Richter. b) Nebentätigkeit als Selbstständiger. Der Umfang einer selbstständigen Tätigkeit spielt 11 in Fällen des § 304 I S 1 nach dessen Wortlaut keine Rolle. Selbstständiger kann daher auch sein, wer als Rentner oder am Feierabend lediglich einer Nebentätigkeit nachgeht oder -ging (zB als regelmäßiger „Powerseller“ auf Internetportalen,34 Künstler oder Schriftsteller). Nach dem Normzweck müssen aber völlig untergeordnete Nebentätigkeiten außer Acht bleiben, da sie die Eignung des Verbraucherinsolvenzverfahrens mit dessen Vorrang für einvernehmliche Schuldenbereinigung kaum in Frage stellen werden. BGH und Schrifttum verlangen daher mit Recht, dass die Nebentätigkeit einen nennenswerten Umfang erreicht und sich organisatorisch verfestigt hat.35 Daran wird es idR fehlen, wenn die Einkünfte aus der Nebentätigkeit nicht einmal die Bagatellgrenzen des § 3 Nr 26 EStG (ab 2020: 3.000 €) erreichen.36 Ein Sonderfall ist die Verwaltung privaten Vermögens, zB eines Wertpapierdepots oder 12 die Vermietung von Wohn- oder Geschäftshäusern. Während hier bei Vermietung teils die Zahl der Mietobjekte als maßgebend gilt,37 stellt die hM zu Recht darauf ab, welcher Verwaltungsaufwand (zB eine Büroorganisation) bzw welche Folgegeschäfte mit der Vermietung verbunden sind.38 Auf diese Weise werden letztlich die Kriterien des § 304 I S 2 bereits Maßstab dafür, ob überhaupt selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt,39 so dass selbst deren Fortdauer das Verbraucherinsolvenzverfahren erst verschließt, wenn die Vermögensverhältnisse nicht mehr überschaubar sind. Diese Rechtsfortbildung rechtfertigt sich durch den Normzweck. c) Gesellschafter, Geschäftsführer einer Gesellschaft aa) Personengesellschaften. Wer einer Personengesellschaft angehört, scheint keiner 13 selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen, selbst wenn er die Gesellschaft auch noch leitet. Wird er nämlich überhaupt tätig, so doch weder im eigenen Namen noch für eigene Rechnung und nur bedingt auf eigenes Risiko. Das folgt für OHG und KG aus deren (beschränkter) Rechtsfähigkeit, für die BGB-Gesellschaft zumindest daraus, dass sie nach neuerer BGH-Rechtsprechung40 als Außengesellschaft rechtsfähig ist. Dass persönlich haftende Gesellschafter einer Handelsgesellschaft mit Aufnahme des Geschäftsbetriebs

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BGH NZI 2005, 676 = ZInsO 2005, 1163 Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 304 Rn 11. BGH NJW 2006, 917, 918; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO73 § 304 Rn 10; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 304 Rn 11. Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 304 Rn 8. BGH NZI 2011, 410 Rn 7 = ZInsO 2011, 932; FK/Kohte/Busch InsO9 § 304 Rn 9; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 304 Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 304 Rn 11. BGH NZI 2011, 410 Rn 7; Graf-Schlicker/ Sabel InsO4 § 304 Rn 8; K Schmidt/Stephan InsO19 § 304 Rn 7.

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LG Göttingen ZInsO 2007, 166, 167 (Vermietung zweier Wohnungen); Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO73 § 304 Rn 10. AG Leipzig ZInsO 2011, 2241, 2244; Fuchs EWiR 2007, 629, 630; K Schmidt/Stephan InsO19 § 304 Rn 7; iE wohl auch Büttner ZInsO 2011, 2201, 2208; MünchKomm/Ott/ Vuia InsO3 § 304 Rn 69. Deutlich MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 304 Rn 69 BGHZ 146, 341, 342 ff = NJW 2001, 1056.

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§ 304

10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

Kaufleute werden und „die eigentlichen Unternehmensträger“ sind,41 ändert daran für sich allein wenig. Soweit die Gesellschafter allerdings für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft mithaften, wird deren Verschuldungsstruktur auf sie übertragen. Schon das spricht gegen ein Verbraucherinsolvenzverfahren. Dass solche Mithaftung auf dem Geschäftsbetrieb beruht, der von den Gesellschaftern mindestens initiiert wurde, kommt noch hinzu. Analog § 304 sind daher persönlich haftende Gesellschafter den Unternehmern gleichzustellen,42 dh GbR-Gesellschafter, OHG-Gesellschafter und Komplementäre einer KG, aber auch Kommanditisten,43 soweit diese noch beschränkt oder unbeschränkt (§ 176 HGB) haften.

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bb) Juristische Personen. Die Geschäfte einer Kapitalgesellschaft sind deren Gesellschaftern oder der Leitung noch weniger als selbstständiges wirtschaftliches Handeln zurechenbar, da die Haftung regelmäßig auf die Körperschaft beschränkt ist. Das legt nahe, Gesellschafter und Organ dem Verbraucherinsolvenzverfahren zu unterstellen,44 wenn es nicht gerade zu einer Durchgriffshaftung kommt.45 Nach ganz hM sind jedoch weitere Ausnahmen geboten. So soll ein geschäftsführender Allein- oder Mehrheitsgesellschafter angesichts seiner Teilhabe an Erfolg und Misserfolg der Gesellschaft „wie“ bei einer Tätigkeit im eigenen Namen betroffen sein;46 der BGH verweist ergänzend auf die naheliegende Möglichkeit einer Bürgen- und/oder Durchgriffshaftung geschäftsführender Gesellschafter.47 Nach überwiegender Ansicht nehmen Mehrheitsgesellschafter eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit wahr,48 zumal sie dem Unternehmen gleichfalls stark verbunden sind.49 Statt mehrheitlicher Beteiligung lässt man vielfach sogar einen Anteil von 50 % genügen.50 All diese Ansätze helfen aber nicht darüber hinweg, dass Gesellschafter wie Organe einer juristischen Person weder im eigenen Namen noch auf eigene Rechnung tätig werden. Dem Regelverfahren können diese Personen daher nur unterliegen, wenn sein Geltungsbereich erweitert werden kann, weil das Kriterium selbstständiger wirtschaftlicher Tätigkeit einschränkbar ist. Dies, nämlich teleologische Reduktion wie Analogie, richten sich nach dem Normzweck des § 304, das Verbraucherinsolvenzverfahren Schuldnern mit

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Dies betonend BGH NZI 2005, 676 = ZInsO 2005, 1163. IE allgM; BGH NZI 2005, 676 f; Foerste FS Prütting, S 639, 643 ff; Graf/Schlicker/Sabel InsO4 § 304 Rn 9; HK/Waltenberger InsO9 § 304 Rn 7; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 304 Rn 67; K Schmidt/Stephan InsO19 § 304 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 304 Rn 15. Näher Foerste FS Prütting, S 639, 644 f; aM Graf/Schlicker/Sabel InsO4 § 304 Rn 9; Häsemeyer InsR4 Rn 29.14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 304 Rn 15; wohl auch BGH NZI 2005, 676. Fuchs NZI 2002, 239, 240 f; einschr FK/Kothe/ Busch InsO9 § 304 Rn 18 ff; K Schmidt/Stephan InsO19 § 304 Rn 5. So in BGH NZI 2005, 676, 677 = ZInsO 2005, 1163; ebenso Henkel ZVI 2013, 329, 330 ff; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 304 Rn 66. BGH NZI 2005, 676, 677; LG Köln NZI 2004, 673; AG Duisburg ZVI 2008, 114, 115; Heinze DZWIR 2006, 83 f (teleologische Reduktion des § 304); Kübler/Prütting/Bork/Wenzel

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InsO73 § 304 Rn 10; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 304 Rn 16 f; aM Foerste FS Prütting (2018), S 639, 645 f; Henkel ZVI 2013, 329, 330 f. BGH NZI 2005, 676, 677; dazu auch Henkel ZVI 2013, 329, 330 f mit Fn 28; MünchKomm/ Ott/Vuia InsO3 § 304 Rn 66. FK/Kohte/Busch InsO9 § 304 Rn 18 ff; Frege/ Keller/Riedel InsR8 § 304 Rn 2222; Häsemeyer InsR4 Rn 29.14; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 304 Rn 10; K Schmidt/Stephan InsO19 § 304 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 304 Rn 17; offen BGH NZI 2005, 676; aM Fuchs NZI 2002, 239, 240 f. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 304 Rn 17; tendenziell auch MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 304 Rn 66. So LG Hamburg NZI 2013, 307 = ZInsO 2013, 302 (bei komplexen Rechtsfragen der Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögens); K Schmidt/Stephan InsO19 § 304 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 304 Rn 17.

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Grundsatz

§ 304

verbraucherähnlicher Verschuldungsstruktur und überschaubaren Vermögensverhältnissen vorzubehalten. Demnach ist zu unterscheiden: Die Gesellschafter juristischer Personen haften grundsätzlich gar nicht für die Schulden 15 der Gesellschaft. Das gilt unabhängig von der Höhe ihrer Beteiligung und ungeachtet der Möglichkeit, den Wert des eigenen Anteils durch Mitwirkung in der Gesellschaft, zumal als Geschäftsführer, zu beeinflussen. Auch soweit ein Gesellschafter infolge Schuldbeitritts oder Verbürgung für einzelne Verbindlichkeiten der Körperschaft einstehen muss, wird dies die Verschuldensstruktur eines Verbrauchers idR nicht sprengen, wenn es nicht gerade um Forderungen aus Arbeitsverhältnissen geht (arg Abs 1 S 2). Aber jedenfalls dann, wenn der Gesellschafter in breitem Umfang für Schulden der Gesellschaft einzustehen hat, dh bei Durchgriffshaftung gegenüber Gläubigern (zB § 823 II BGB iVm § 266a StGB)51 bzw bei Existenzvernichtungshaftung gegenüber der Körperschaft,52 sind die Ausschlusstatbestände des § 304 analog anzuwenden, ist also auch der Gesellschafter dem Regelverfahren zu unterstellen, und zwar selbst nach Einstellung des Geschäftsbetriebs seitens der Gesellschaft.53 Dabei sollte genügen, dass Anhaltspunkte für solche Mithaftung bestehen.54 Auch der Leiter einer juristischen Person (Vorstand, Geschäftsführer) führt die Geschäf- 16 te weder im eigenen Namen noch auf eigene Rechnung. Seine Funktion hat daher grundsätzlich keinen Einfluss auf seine Verschuldungsstruktur, was für ein Verbraucherinsolvenzverfahren spricht. Dabei muss es entgegen der nahezu einhelligen Meinung (Rn 14) auch dann bleiben, wenn der Geschäftsführer zugleich Allein- oder Mehrheitsgesellschafter ist.55 In dieser Funktion kann er den (Miss-)Erfolg der Körperschaft, an dem er als (Mit-)Inhaber teilhat, dank seiner Geschäftsführung zwar unmittelbar beeinflussen, womit er einem selbstständig Wirtschaftenden ähnlicher wird. Nach dem Normzweck kommt es indes nicht darauf, sondern auf Verschuldungsstruktur und Überschaubarkeit der Vermögensverhältnisse an. Entscheidend bleibt daher, dass der geschäftsführende Gesellschafter im Regelfall keine eigene Haftung, sondern nur seine Einlage bzw den Wert seines Anteils riskiert. Trifft ihn allerdings eine (Mit-)Haftung für die Schulden der Körperschaft, so gilt das unter Rn 15 Gesagte entsprechend. Dann kann auch ein Fremdgeschäftsführer dem Regelverfahren unterworfen sein.56 3. Früher wirtschaftlich Selbstständige a) Allgemeines. Während Schuldner, die ihrer selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit 17 (Rn 10 ff) noch bei Einreichung ihres Insolvenzantrags (Rn 23) nachgehen, ausnahmslos dem Regelverfahren unterliegen, ist bei früherer, dh aufgegebener unternehmerischer Tätigkeit zu differenzieren. Nach Abs 1 S 2 kann auch hier ein Verbraucherinsolvenzverfahren geboten sein, nämlich Satz 1 – entsprechende – Anwendung finden, womit auch die Normen einbezogen werden, die im Zehnten Teil „anderes“ als die allgemeinen Vorschriften des Regelverfahrens bestimmen. Dies aber nur unter zwei Voraussetzungen: Erstens müssen die Vermögensverhältnisse des Schuldners „überschaubar“ sein, was (mindestens) voraussetzt, dass der Schuldner „weniger als 20 Gläubiger“ hat; zweitens dürfen gegen ihn keine Forderungen „aus Arbeitsverhältnissen“ bestehen. Für diese Konstellation erwartet der

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Näher Henkel ZVI 2013, 329, 330 f mit Fn 28. Grundlegend BGHZ 173, 246, 251 ff – TRIHOTEL. Henkel ZVI 2013, 329, 332 f; Foerste FS Prütting (2018), S 639, 648 f.

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Foerste, FS Prütting (2018), S 639, 647 f. Henkel ZVI 2013, 329, 330 f. Henkel ZVI 2013, 329, 331 f.

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§ 304

10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

Gesetzgeber trotz der denkbaren Belastung des Schuldnervermögens aus der Unternehmerzeit Vorteile durch die Vorgabe, sich um einvernehmliche Schuldenbereinigung zu bemühen. In anderen Fällen bleibt es – mangels Anwendbarkeit von Satz 1 – beim Regelverfahren.

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b) Aufgabe einer unternehmerischen Tätigkeit. Der Schuldner muss seine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit (Rn 10 ff) vollständig aufgegeben haben.57 Die Einstellung des Betriebs ist allerdings nicht an eine Mindestdauer gebunden;58 es reicht daher aus, dass sie erst vor kurzem erfolgte. Sie muss freilich, den Umständen nach, endgültig erscheinen. Das ist auch dann möglich, wenn, zB bei Kleinunternehmern, die bisherigen Betriebsstrukturen noch vorhanden sind, der Betrieb also theoretisch wieder aufgenommen werden könnte;59 die strengeren Anforderungen des § 165 I S 2 Nr 3 SGB III sind wegen des gänzlich anderen Schutzzwecks kein Gegenargument; auch sollte der uU eilbedürftige Zugang zum Verbraucherinsolvenzverfahren nicht davon abhängig sein, dass die Betriebsmittel oder gar das ganze Unternehmen60 veräußert sind. Schwebende Vertragsverhältnisse hindern die Aufgabe der Tätigkeit ebenso wenig (s aber Rn 21).

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c) Überschaubare Vermögensverhältnisse. Das Erfordernis überschaubarer Vermögensverhältnisse des Schuldners (Abs 1 S 2) bezieht sich nicht nur, aber vor allem auf dessen Verschuldungsstruktur. Hierzu gibt Abs 2 vor, überschaubar seien die Vermögensverhältnisse „nur“, wenn der Schuldner zur Zeit des Insolvenzantrags weniger als 20 Gläubiger hatte. Das begründet die unwiderlegliche Vermutung, dass bei mehr als 19 Gläubigern ein Verbraucherinsolvenzverfahren ungeeignet ist. Mehrere Gläubiger zählen auch dann, wenn sie durch dasselbe Inkassobüro vertreten werden.61 Dass die 19 Gläubiger eine weit höhere Zahl von Forderungen halten mögen, spielt ebenfalls keine Rolle (zumindest nach Abs 2).62 Auch deshalb ist das gesetzliche Limit manipulationsanfällig, denn bei überschießender Gläubigerzahl können gezielte Zessionen im Vorfeld des Insolvenzantrags für Wahrung des Abs 2 sorgen und so das Verbraucherverfahren eröffnen, während ein kleinerer Kreis originärer Gläubiger durch Teilzessionen an neue Gläubiger die Überschaubarkeit sprengen und so die Weichen ins Regelverfahren stellen mag. Derartige Normumgehung ist indes schwer nachweisbar. Schutz vor ihr wird auch nur ausnahmsweise geboten sein63 (anders als im Kontext von Schuldenbereinigungsplänen, § 309 Rn 7), da es nach dem für § 304 verbliebenen Normzweck nicht mehr darauf ankommen kann, ob taktische Zessionen die Feststellung der Passiva erschweren (was unwahrscheinlich ist), sondern nur darauf, ob sie eine einvernehmliche Schuldenbereinigung beeinflussen. Dies soll nach Dafürhalten des Gesetzgebers nun einmal von der Zahl der Gläubiger abhängen, wie auch immer sie erreicht wurde.

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OLG Celle NZI 2000, 229, 230. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 304 Rn 29. AA die hM: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 304 Rn 43; FK/Kothe/Busch InsO9 § 304 Rn 13; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO73 § 304 Rn 13; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 304 Rn 28; offenbar auch OLG Celle NZI 2000, 229, 231. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 304 Rn 28. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 304 Rn 17; aA wohl nur Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 304 Rn 12, § 309 Rn 4.

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BGH NZI 2005, 676, 677 = ZInsO 2005, 1163; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 304 Rn 48; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 304 Rn 17. Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 304 Rn 13 (dann teleologische Reduktion); ganz abl Fuchs NZI 2001, 15, 16; Grote RPfleger 2000, 521, 522; Schmerbach/Stephan ZInsO 2000, 541, 542.

Ulrich Foerste

Grundsatz

§ 304

Die Vermögensverhältnisse müssen aber auch im Übrigen überschaubar sein; denn dass 20 Abs 2 das Verbraucherschutzverfahren für einstige Unternehmer „nur“ bei limitierter Gläubigerzahl öffnet, galt dem Gesetzgeber als nötige, nicht als hinreichende Bedingung.64 Gegen Überschaubarkeit kann sprechen, dass eine größere Zahl von Forderungen streitig zu sein scheint, umso mehr, wenn deren Höhe65 eine Einigung erschweren dürfte. Auch komplexe Anfechtungssachverhalte können die Vermögensverhältnisse undurchsichtig machen,66 ebenso sonstige Umstände, welche die Erfassung des Vermögens erschweren (zB Verdacht auf Beiseiteschaffung, ungeordnete Unterlagen67) und insofern eine einvernehmliche Schuldenbereinigung gefährden.68 d) Keine Forderungen aus Arbeitsverhältnissen. Weitere Voraussetzung für ein Verbrau- 21 cherinsolvenzverfahren ist, dass gegen den Schuldner keine Forderungen „aus Arbeitsverhältnissen“ (mehr) bestehen. Diese sind weit zu fassen.69 Ein faktisches Arbeitsverhältnis genügt.70 Hindernd sind nicht nur Lohnforderungen (auch nach Übergang auf die Bundesagentur für Arbeit, § 169 SGB III),71 Schadensersatz- und Freistellungsansprüche, sondern auch rückständige Sozialversicherungsbeiträge und Forderungen der Finanzverwaltung, soweit sie aus einem Arbeitsverhältnis resultieren.72 Dies entspricht der Intention des Gesetzgebers, denn Bundestag wie Bundesrat hatten für entsprechende Präzisierung des § 304 plädiert.73 Zu ihr konnte sich der Rechtsausschuss des Bundestages zwar nicht entschließen; dafür maßgeblich scheint aber gewesen zu sein, dass sie dem Ausschuss dank der früheren Klarstellung im RegE zu § 304 als entbehrlich galt.74 Demnach ist nachrangig, ob der Ausschluss von Arbeitsverhältnissen ursprünglich dadurch motiviert war, dass ein Verzicht auf Tariflöhne gesetzlich erschwert ist, was auch Schuldenregulierung beeinträchtigen mochte, und dann wenig Anlass bestanden hätte, den Ausschlussgrund noch auszuweiten.75 Ohnehin ist dieser nicht auf Tariflohnansprüche beschränkt und erschwert sind oft gerade auch Verhandlungen mit öffentlichen Gläubigern. Zu den Sozialversicherungsbeiträgen gehören auch solche, die zur Unfallversicherung für pflichtversicherte Arbeitnehmer an die Berufsgenossenschaft abzuführen sind,76 nicht aber Beiträge, die der Unternehmer für die eigene Versicherung schuldet.77

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Deutlich BT-Drucks 14/5680 S 30 (zu Nr 21 aE). Darauf abstellend BT-Drucks 14/5680 S 30 (zu Nr 21 aE). BT-Drucks 14/5680 S 30 (zu Nr 21 aE); BGH NZI 2009, 385 Rn 6 = ZInsO 2009, 682. Offen gelassen in BGH NZI 2003, 647; aM MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 304 Rn 71; K Schmidt/Stephan InsO19 § 304 Rn 10. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 304 Rn 18. BT-Drucks 14/5680 S 30 (zu Nr 21). Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 304 Rn 25. BT-Drucks 14/5680 S 30 (zu Nr 21). BGH NZI 2005, 676, 677; ZInsO 2009, 2216 Rn 9; Fuchs NZI 2002, 239, 242; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 304 Rn 16; Pape ZVI 2002, 225, 229; K Schmidt/Stephan InsO19 § 304 Rn 12; aM LG Köln NZI 2002,

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505, 506; LG Düsseldorf NZI 2004, 160; Kothe ZInsO 2002, 53, 58; Nerlich/Römermann/ Römermann InsO28 § 304 Rn 16. Vgl Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks 14/5680 S 38 (zu Nr 6); zustimmend die Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks 14/ 5680 S 41 (zu Nr 6); so auch schon der RegE, BT-Drucks 14/5680, S 14 (zu Nr 3). Vgl BT-Drucks 14/6468 S 18 (zu Nr 7); BGH NJW 2006, 917, 919; Pape ZVI 2002, 225, 229; aM Kothe ZVI 2002, 326, 327. So aber LG Köln NZI 2002, 505, 506; FK/ Kothe/Busch InsO9 § 304 Rn 41 ff. AG Hamburg ZVI 2003, 168, 169; aM LG Düsseldorf ZVI 2002, 325 m zust Anm Kothe; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 304 Rn 16. BGH ZInsO 2009, 2216 Rn 9.

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§ 304

10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

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4. Beurteilungszeitpunkt. Der für die Abgrenzung von Regel- und Verbraucherinsolvenzverfahren maßgebliche Zeitpunkt ist nur in Abs 2 angesprochen: Das Maximum von 19 Gläubigern als Voraussetzung des Verbraucherverfahrens darf bei Eingang des Insolvenzantrags nicht überschritten sein; diese klare Vorgabe bindet.78 Außer Acht bleibt also, ob durch spätere Geschäfte des Schuldners weitere Gläubiger hinzutreten. Ergeben sich nach dem (ersten) Insolvenzantrag eines Gläubigers, als noch ein Regelverfahren geboten erschien, Änderungen, die für den nun folgenden Eigenantrag des Schuldners ein Verbraucherverfahren nahelegen, so ist grundsätzlich der erste Antrag maßgebend,79 da die nach § 304 gebotene Prüfung auch bei Gläubigeranträgen veranlasst ist (arg § 306 III). Der Wortlaut des Abs 2 verbietet jedoch nicht, anfängliche Fehleinschätzungen der Gläubigerzahl später zu korrigieren, zB bei Nachmeldung von Gläubigern. Dem könnte zwar der Normzweck80 entgegenstehen, das Gericht „zügig“ entscheiden zu lassen, wenn ihm keine Tatsachen bekannt sind, die für eine andere Verfahrensart sprechen.81 Ist indes keine erhebliche Verzögerung zu besorgen, so sollte das Gericht neue Erkenntnisse einbeziehen und in die richtige Verfahrensart überleiten (lassen), solange das Eröffnungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist. Auf den Zeitpunkt des Insolvenzantrags dürfen sich im Prinzip auch die weiteren Fest23 stellungen beschränken, also solche zur Ausübung bzw Aufgabe einer unternehmerischen Tätigkeit,82 zur Überschaubarkeit der Vermögensverhältnisse und zum Nichtbestehen von Forderungen aus Arbeitsverhältnissen. Hat das Gericht allerdings Anhalt für eine Fehleinschätzung, ist es zulässig und geboten, dies einzubeziehen. Das Gericht sollte (entgegen der Vorgabe in Abs 2 zur Zahl der Gläubiger) aber auch Änderungen der Sachlage berücksichtigen.83 Schließlich geht es jeweils um die Zulässigkeit des jeweiligen (beantragten) Verfahrens. Sie sollte möglichst früh geklärt werden, bleibt insoweit aber zu prüfen, bis das Insolvenzverfahren eröffnet ist.84

IV. Verfahrensrecht 24

1. Allgemeines. Die Klärung des Insolvenzgrundes – der Begründetheit des Insolvenzantrags – ist im Verbraucherinsolvenzverfahren zurückzustellen, solange das Eröffnungsverfahren ruht (§ 306 Rn 9). Über die Zulässigkeit des Antrags ist hingegen sogleich zu entscheiden. Sie hängt grundsätzlich von den allgemeinen Voraussetzungen ab. Diese werden aber durch §§ 304 f ergänzt: Ist der Insolvenzantrag auf eine bestimmte Verfahrensart gerichtet, so hängt seine Zulässigkeit auch davon ab, dass dieses Verfahren offensteht.

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HK/Waltenberger InsO9 § 304 Rn 11; Nerlich/ Römermann/Römermann InsO28 § 304 Rn 17; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 304 Rn 24, 43; aA Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 304 Rn 13 (Änderung der Gläubigerzahl vor Verfahrenseröffnung beachtlich). Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 304 Rn 45. Vgl BT-Drucks 14/5680 S 14, 30 (zu Nr 21). Wohl deshalb aM HK/Waltenberger InsO9 § 304 Rn 10 f; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel

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InsO73 § 304 Rn 19; K Schmidt/Stephan InsO19 § 304 Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 304 Rn 43. HK/Waltenberger InsO9 § 304 Rn 10. Andres/Leithaus/Andres InsO4 § 304 Rn 10; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 304 Rn 44; aM Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 304 Rn 19; K Schmidt/Stephan InsO19 § 304 Rn 11. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 304 Rn 44, 46.

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Grundsatz

§ 304

2. Die Zulässigkeit des Verbraucherinsolvenzverfahrens a) Grundlagen der Amtsprüfung. Regel- und Verbraucherinsolvenzverfahren sind einan- 25 der ausschließende, unterschiedlich strukturierte Verfahrensarten.85 Eröffnet werden darf allein das Verfahren, dessen Voraussetzungen vorliegen; eine Wahlmöglichkeit besteht weder für den Antragsteller noch für das Insolvenzgericht.86 Die zulässige Verfahrensart ist möglichst schon im Zulassungsverfahren zu klären,87 also durch Amtsprüfung. Für umfassende Amtsermittlung (§ 5 I) soll hier idR noch kein Raum sein,88 doch auch die Amtsprüfung muss Überzeugung vermitteln. Die maßgeblichen Tatsachen und Beweismittel sind in erster Linie von dem Antragsteller vorzubringen, der Insolvenzeröffnung in einer bestimmten Verfahrensart verlangt, dann von dessen etwaigem Gegner, während das Gericht Tatsachen einführen darf, die gegen die Zulässigkeit sprechen89 (eingeschränkter Beibringungsgrundsatz), und sich nach hM auch des Freibeweises bedienen kann. Die Rechtsprechung scheint zudem eine Art Feststellungslast zugrunde zu legen, da im Zweifel das Regelverfahren greifen soll, wenn der Schuldner ehemals wirtschaftlich tätig war.90 Dies entspricht im Ansatz noch der Systematik des § 304. Weiter gehen Vorschläge des Schrifttums, dem Regelverfahren bei unklarer Sachlage generell Priorität zu geben;91 dabei handelt es sich um Rechtsfortbildung. Vorrang sollte indes eine Absenkung des Feststellungsmaßes haben. Denn so früh, wie auf Insolvenzantrag hin über die richtige Verfahrensart zu entscheiden ist (laut Entwurfsbegründung: „zügig“), wird die Überzeugung von ihren Voraussetzungen nicht immer zu erlangen sein. Dann sollte genügen, dass diese wahrscheinlich gemacht sind, zumal „nur“ die Verfahrensart zu klären ist. Für die Amtsprüfung sind drei Fallgruppen zu unterscheiden: aa) Vorgaben des Schuldners. Stellt ein Eigenantrag klar, dass zB gerade ein Verbrau- 26 cherinsolvenzverfahren eröffnet werden soll, so obliegt es zunächst dem Schuldner, die entsprechenden Voraussetzungen des § 304 vorzutragen92 und auf Nachfragen oder Bedenken des Gerichts substantiiert einzugehen. Ohnehin sind bei Einleitung eines Verbraucherverfahrens Verzeichnisse der Gläubiger, der Schulden, des Vermögens sowie des Einkommens vorzulegen (§ 305 I Nr 3, V). Ergänzende Feststellungen kann das Gericht durch Freibeweis treffen. Hält es auch seinerseits ein Verbraucherverfahren für geboten, ist der Schuldner bei Unvollständigkeit der Unterlagen nach § 305 I Nrn 1–4 aufzufordern, das Fehlende nachzureichen; wird dies versäumt, droht die Fiktion der Rücknahme des Insolvenzantrags (§ 305 III S 2, 3). Ist die beantragte Verfahrensart nach Meinung des Gerichts unzulässig, so darf es nicht in der zulässigen Verfahrensart (zB Regelverfahren) entscheiden, da es an den unzulässigen Antrag gebunden ist (§ 308 ZPO, § 4);93 auch eine Abgabe analog

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BGHZ 175, 307, 313 = NZI 2008, 382, 384; BGH NZI 2013, 540 Rn 9 f = ZInsO 2013, 1100. OLG Rostock NZI 2001, 213, 214; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 304 Rn 6. AM Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 67. BGHZ 153, 205, 207 f = NJW 2003, 1187. Stein/Jonas/Kern ZPO23 vor § 128 Rn 198. Vgl BGH NZI 2003, 647 (Verbraucherinsolvenzverfahren als „Ausnahme“); ZInsO 2008, 1324 Rn 6; NZI 2009, 384 Rn 6 = ZInsO 2009, 682.

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FK/Kothe/Busch InsO9 § 304 Rn 51; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 304 Rn 4 („Ausnahme vom Regelinsolvenzverfahren“); K Schmidt/Stephan InsO19 § 306 Rn 12; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 57; gerade umgekehrt aber Kögel DZWIR 1999, 235, 239. MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO3 § 5 Rn 15b. Ganz hM; BGH NZI 2013, 540 Rn 8 f = ZInsO 2013, 1100; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 304 Rn 7.

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§ 304

10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

§ 17a GVG scheidet aus.94 Das Gericht hat vielmehr auf seine Bedenken hinzuweisen und dem Schuldner Gelegenheit zu geben, seinen Antrag auf Eröffnung in der zulässigen Verfahrensart umzustellen (§ 263 ZPO, § 4). Hält der Schuldner gleichwohl an dem unzulässigen Antrag fest, so ist dieser zurückzuweisen.

27

bb) Vorgaben des Gläubigers. Ist der Gläubiger Antragsteller und besteht er darauf, zB gerade ein Regelverfahren zu eröffnen, so obliegt es ihm, dessen Voraussetzungen darzulegen. Vor allem aber ist der Schuldner – er wird angehört, sobald die Zulässigkeit des Antrags im Übrigen feststeht (§ 14 II) – gehalten, dem Vortrag des Antragstellers substantiiert entgegenzutreten, wenn er eine andere Verfahrensart (zB Gelegenheit zum Eigenantrag nach §§ 305 I, 306 III) für geboten hält. Aber selbst wenn das Vorbringen des Gläubigers unbestritten bleibt, darf das Gericht Zweifel und Bedenken äußern, ggf auch Freibeweis erheben. Ist die angestrebte Verfahrensart unzulässig, hält der Gläubiger an seinem Antrag aber trotz Hinweises fest, so ist jener als unzulässig zurückzuweisen.95

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cc) Keine Vorgabe des Antragstellers. Der Antragsteller ist nicht verpflichtet mitzuteilen, welche Verfahrensart er für zulässig hält; deren Ermittlung darf er dem Gericht überlassen.96 Entsprechendes Schweigen wird oft so interpretiert, dass Eröffnung in der Verfahrensart beantragt sei, die das Gericht für zulässig halte;97 doch nicht einmal dessen bedarf es. Bei Eigenanträgen mag die Feststellung der richtigen Verfahrensart schon anhand der Unterlagen gelingen, die der Schuldner nach §§ 13 I bzw 305 I Nr 3 zu überreichen hatte. Zu ergänzender Auskunft ist er jedoch nur im Einzelfall verpflichtet,98 nach § 20 nämlich erst dann, wenn die Zulässigkeit seines Antrags im Übrigen bejaht wird oder wenn (auch) schon ein Gläubiger Insolvenzantrag gestellt hat und wenigstens dessen Zulässigkeit außer Frage steht. Bei fehlendem Anhalt für die richtige Verfahrensart ist aber, noch im Zulassungsverfahren, auch Amtsermittlung zulässig; zu etwaiger Beweismaßsenkung Rn 25.

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b) Rechtsmittel. Zurückweisungen eines Eigenantrags, der auf eine unzulässige Verfahrensart gerichtet ist, sind mit sofortiger Beschwerde angreifbar (§ 34 I),99 ebenso Insolvenzeröffnungen in einer anderen als der beantragten Verfahrensart100 oder die Überleitung in eine unerwünschte Verfahrensart nach Eröffnung in der beantragten Verfahrensart.101 Für den Schuldner ist Insolvenzeröffnung in unzulässiger Verfahrensart auch sonst anfechtbar (§ 34 II), da seine materielle Beschwer genügt.102 Es reicht daher aus, dass er einen allgemein gehaltenen Eigenantrag gestellt hatte oder dass das Gericht einem Antrag des Gläubigers auf Eröffnung des Regelverfahrens folgt, statt zunächst nach § 306 III zu ver-

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BGH NZI 2013, 540 Rn 8 f; aM Bork ZIP 1999, 301, 303; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 304 Rn 26. LG Hamburg NZI 2016, 752 = ZInsO 2016, 1018. OLG Köln NZI 2001, 216; LG Frankfurt/ Oder ZIP 2000, 1067; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO73 § 304 Rn 5. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 304 Rn 6; MünchKomm/Schmahl/Vuia InsO3 § 13 Rn 97.

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Weitergehend wohl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 304 Rn 38, § 306 Rn 58. BGH NZI 2013, 540 Rn 6 = ZInsO 2013, 1100. BGH NZI 2013, 540 Rn 8 f. BGH NZI 2013, 540 Rn 7; NZI 2016, 694 Rn 22 = ZInsO 2016, 1752. Vgl OLG Köln NZI 2000, 542, 543; MünchKomm/Schmahl/Busch InsO3 § 34 Rn 69, 80.

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Eröffnungsantrag des Schuldners

§ 305

fahren.103 Der Gläubiger hingegen ist, wenn sein Antrag in der von ihm verlangten Verfahrensart abgewiesen wird, nicht beschwert.104 Für ihn ist die Beschwerde nicht einmal statthaft, wenn nur der Schuldner Insolvenzantrag gestellt hatte und das Gericht die damit erstrebte Verfahrensart gutheißt.105

§ 305 Eröffnungsantrag des Schuldners (1) Mit dem schriftlich einzureichenden Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder unverzüglich nach diesem Antrag hat der Schuldner vorzulegen: 1. eine Bescheinigung, die von einer geeigneten Person oder Stelle auf der Grundlage persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners ausgestellt ist und aus der sich ergibt, dass eine außergerichtliche Einigung mit den Gläubigern über die Schuldenbereinigung auf der Grundlage eines Plans innerhalb der letzten sechs Monate vor dem Eröffnungsantrag erfolglos versucht worden ist; der Plan ist beizufügen und die wesentlichen Gründe für sein Scheitern sind darzulegen; die Länder können bestimmen, welche Personen oder Stellen als geeignet anzusehen sind; 2. den Antrag auf Erteilung von Restschuldbefreiung (§ 287) oder die Erklärung, dass Restschuldbefreiung nicht beantragt werden soll; 3. ein Verzeichnis des vorhandenen Vermögens und des Einkommens (Vermögensverzeichnis), eine Zusammenfassung des wesentlichen Inhalts dieses Verzeichnisses (Vermögensübersicht), ein Verzeichnis der Gläubiger und ein Verzeichnis der gegen ihn gerichteten Forderungen; den Verzeichnissen und der Vermögensübersicht ist die Erklärung beizufügen, dass die enthaltenen Angaben richtig und vollständig sind; 4. einen Schuldenbereinigungsplan; dieser kann alle Regelungen enthalten, die unter Berücksichtigung der Gläubigerinteressen sowie der Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse des Schuldners geeignet sind, zu einer angemessenen Schuldenbereinigung zu führen; in den Plan ist aufzunehmen, ob und inwieweit Bürgschaften, Pfandrechte und andere Sicherheiten der Gläubiger vom Plan berührt werden sollen. (2) 1In dem Verzeichnis der Forderungen nach Absatz 1 Nr. 3 kann auch auf beigefügte Forderungsaufstellungen der Gläubiger Bezug genommen werden. 2Auf Aufforderung des Schuldners sind die Gläubiger verpflichtet, auf ihre Kosten dem Schuldner zur Vorbereitung des Forderungsverzeichnisses eine schriftliche Aufstellung ihrer gegen diesen gerichteten Forderungen zu erteilen; insbesondere haben sie ihm die Höhe ihrer Forderungen und deren Aufgliederung in Hauptforderung, Zinsen und Kosten anzugeben. 3Die Aufforderung des Schuldners muss einen Hinweis auf einen bereits bei Gericht eingereichten oder in naher Zukunft beabsichtigten Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens enthalten. (3) 1Hat der Schuldner die amtlichen Formulare nach Absatz 5 nicht vollständig ausgefüllt abgegeben, fordert ihn das Insolvenzgericht auf, das Fehlende unverzüglich zu ergänzen. 2Kommt der Schuldner dieser Aufforderung nicht binnen eines Monats nach, so gilt sein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens als zurückgenommen. 3Im Falle des § 306 Abs. 3 Satz 3 beträgt die Frist drei Monate.

103

OLG Köln NZI 2000, 542, 543; iE auch OLG Köln NZI 2001, 216f; K Schmidt/Stephan InsO19 § 304 Rn 17.

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Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 59. BGH NZI 2013, 540 Rn 14 f; NZI 2016, 694 Rn 22.

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§ 305

10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

(4) 1Der Schuldner kann sich vor dem Insolvenzgericht von einer geeigneten Person oder einem Angehörigen einer als geeignet anerkannten Stelle im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 vertreten lassen. 2Für die Vertretung des Gläubigers gilt § 174 Abs. 1 Satz 3 entsprechend. (5) 1Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zur Vereinfachung des Verbraucherinsolvenzverfahrens für die Beteiligten Formulare für die nach Absatz 1 Nummer 1 bis 4 vorzulegenden Bescheinigungen, Anträge und Verzeichnisse einzuführen. 2Soweit nach Satz 1 Formulare eingeführt sind, muss sich der Schuldner ihrer bedienen. 3Für Verfahren bei Gerichten, die die Verfahren maschinell bearbeiten und für Verfahren bei Gerichten, die die Verfahren nicht maschinell bearbeiten, können unterschiedliche Formulare eingeführt werden. Materialien: Beschlussempfehlung Rechtsausschuss § 357b, BT-Drucks 12/7302 S 132 f, 190 f (Bericht); neugefasst durch G zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001 (BGBl I S 2710), RegE BT-Drucks 14/5680 S 7, 30 f (zu Nr 22), Rechtsausschuss BTDrucks 14/6468 S 9; geändert durch Art 9 Nr. 2 G zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12.12.2007 (BGBl I S 2840), BT-Drucks 16/3655 S 17, 92 zu Nr 2 (Begründung); G zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.7.2013 (BGBl I S 2379), RegE BT-Drucks 17/11268 S 9, 33 f zu Nr 35 (Begründung), Rechtsausschuss BT-Drucks 17/ 13535 S 14, 29 zur Nr 36 -neu- (Bericht); Art 2 Nr 6 G zur Durchführung der Verordnung (EU) 2015/ 848 über Insolvenzverfahren vom 05.06.2017 (BGBl I S 1476), RegE BT-Drucks 18/10823 S 6, 28 (Begründung), Rechtsausschuss BT-Drucks 18/12154 S 7. Literatur Ahrens Die Reform des Privatinsolvenzrechts 2014, NJW 2014, 1841; ders Rücknahmefiktion und Beschwerderecht bei § 305 III, NZI 2000, 201; Arnold Das Insolvenzverfahren für Verbraucher und Kleingewerbetreibende nach der Insolvenzordnung von 1994, DGVZ 1996, 129; Bast/Deyda/ Laroche/Schöttler/Siebert Das gerichtliche Schuldenbereinigungsplanverfahren in der Verbraucherinsolvenz – ein praxistaugliches Entschuldungsverfahren, ZInsO 2017, 2471; Bayer/Fuchs Beratungshilfe im außergerichtlichen Teil des Verbraucherinsolvenzverfahrens, Rpfleger 2000, 1; A Becker Die Zustimmung des Finanzamts zu außergerichtlichen Schuldenbereinigungsplänen, ZVI 2002, 100; Chr Becker Ausführung der Reform des Insolvenzrechts durch die Länder, KTS 2000, 157; Blankenburg Änderungen im Ablauf des Eröffnungsverfahrens durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte, ZInsO 2014, 801; Bruckmann Verbraucherinsolvenz in der Praxis, 1999; Derleder/Rotstegge Die Zustimmungsersetzung im Schuldenbereinigungsverfahren und ihre Auswirkungen auf die Forderungen von Energielieferanten, ZInsO 2002, 1108; Foerste Risiken für Restschuldbefreiungsanträge im Fall des § 306, ZInsO 2009, 319; Forsblad Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz im künftigen deutschen Insolvenzrecht, 1997; Frind Bescheinigungsprüfung schützt Schuldner vor Schlechtberatung!, ZInsO 2017, 1079; ders Schlecht beraten, wenn nicht persönlich beraten?, ZInsO 2016, 307; Fuchs Erste Erfahrungen mit dem InsOÄnderungsgesetz 2001, ZInsO 2002, 298; Fuchs/Bayer Untersagung und einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung während der Dauer des gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahrens, ZInsO 2000, 429; Göttner Ohne außergerichtlichen Einigungsversuch keine nachhaltige Entschuldung im Verbraucherinsolvenzverfahren, ZInsO 2001, 406; Greiner Zur Vermutung fehlender persönlicher Beratung bei großer räumlicher Entfernung, ZInsO 2017, 528; Grote Der 1.7.1998, Startschuss für das Verbraucherinsolvenzverfahren? Neue Aufgaben für Schuldnerberatung und Anwaltschaft, ZInsO 1998, 107; ders Paradox: Der Zwang des Verbraucherschuldners zu Verhandlungen mit den Gläubigern verhindert außergerichtliche Einigungen, ZInsO 2001, 17; Grote/Pape Der Referentenentwurf zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte, ZInsO 2012, 409; dies Das Ende der Diskussion? Die wichtigsten Neuregelungen zur Restschuldbefreiung, ZInsO 2013, 1433; Hackling Die Bescheinigung durch geeignete Personen oder Stellen über das Scheitern der außergerichtlichen Einigung ohne Mitwirkung an der außergerichtlichen Einigung, ZVI 2006, 225; Henckel Verbraucherinsolvenzverfahren, FS Gaul (1997) S 199; Henning Die Stär-

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Eröffnungsantrag des Schuldners

§ 305

kung der außergerichtlichen Verhandlungen, ZVI 2012, 126; ders Moderne Kommunikationsmittel bei der Schuldnerberatung, Insbüro 2016, 464; Hergenröder Die Anerkennung geeigneter Stellen nach § 305 Abs. 1 Nr. 1, ZVI 2007, 448; ders Die gewerbliche Schuldnerberatung im Spannungsfeld zwischen Insolvenzordnung, Rechtsberatungsgesetz und Verfassungsrecht, ZVI 2003, 577; ders Die Reform des Verfahrens zur Entschuldung natürlicher Personen, KTS 2013, 385; Heyer Die neuen Formulare für den Verbraucherinsolvenzantrag – nur ein bisschen neu, ZVI 2014, 256; ders Die qualifizierte Abschlussbescheinigung nach der Insolvenzrechtsreform 2013/2014, ZVI 2013, 214; ders Nochmals: problematischer Selbstversuch – außergerichtliche Einigungsversuche durch die Schuldner ohne hinreichende Unterstützung durch Beratungsstellen oder geeignete Personen, ZVI 2011, 41; ders Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz in der Praxis3 (2017); Hofmeister/Richter Vertretungsbefugnis geeigneter Stellen im Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, ZVI 2003, 588; Hofmeister/Schilz Stärkung der außergerichtlichen Einigung – Wirklich gut oder gut gemeint?, ZVI 2012, 134; Holzer „Geeignete Stellen“ im Verbraucherinsolvenzverfahren und Dienstleistungsrichtlinie der Europäischen Union, ZVI 2011, 237; Homann Praxis und Recht der Schuldnerberatung, 2009; Houben Zur Gewährung von Beratungshilfe für die Inanspruchnahme eines Anwalts im Verbraucherinsolvenzverfahren, DZWIR 2005, 42; Jäger Gläubigerbeteiligung und Gläubigerinteressen im Insolvenzverfahren natürlicher Personen, ZVI 2003, 55; Janlewing Anwaltliche und öffentlich geförderte Schuldnerberatung – zwei gleichberechtigte Hilfsangebote für Überschuldete, ZVI 2005, 617; Kirchhof Das Verbraucherinsolvenzverfahren aus Gläubigersicht, ZInsO 1998, 54; Klass Der Umfang der Prüfungskompetenz des Insolvenzgerichts im Rahmen des § 305 Abs. 1, ZInsO 1999, 620; Kohte Zur Gewährung von Beratungshilfe für die außergerichtliche Schuldenbereinigung im Vorfeld eines Verbraucherinsolvenzverfahrens, VuR 2000, 23; ders Alte Schulden – neue Verfahren, ZInsO 2002, 53; Krug Verbraucherkonkurs, 1998; Laroche Zwei Jahre „neues“ Verbraucherinsolvenzrecht – Eine Bestandsaufnahme aus richterlicher Sicht, InsbürO 2016, 264; Obermüller Eingriffe in die Kreditsicherheiten durch Insolvenzplan und Verbraucherinsolvenzverfahren, WM 1998, 483; Pape Ablauf des außergerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahrens zur Vorbereitung des Insolvenzantrags, NWB Fach 19, S 2393; ders Aktuelle Entwicklungen im Verbraucherinsolvenzverfahren und Erfahrungen mit den Neuerungen des InsO-Änderungsgesetzes 2001, ZVI 2002, 225; ders Das Insolvenzverfahren für private Verbraucher und Kleingewerbetreibende, NWB Fach 19, S 2405; ders Der (unzulässige) Zwang zur Formularverwendung, ZInsO 2002, 806; ders Die Entwicklung des Verbraucherinsolvenzverfahrens in den Jahren 2015/2016, NJW 2017, 28; ders Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte in Insolvenzsachen seit In-Kraft-Treten der InsO, NJW 2001, 23; ders Ein Jahr Verbraucherinsolvenz – eine Zwischenbilanz, ZIP 1999, 2037; ders Insolvenzgründe im Verbraucherinsolvenzverfahren, WM 1998, 2125; ders Muster: Aufforderung zur Mitteilung des Standes der Verbindlichkeiten gemäß § 305 Abs. 2 Satz 2, ZInsO 1998, 287; ders Rücknahmefiktion als Erschwerungs- und Disziplinierungsinstrument, ZInsO 2003, 61; Pieper Verbraucherinsolvenz und Restschuldbefreiung – Notwendigkeit des Schuldners zur Angabe bestrittener Forderungen im Gläubigerund Forderungsverzeichnis?, ZInsO 2010, 174; Rugullis Schuldenbereinigungsplan und Insolvenzplan – ein Rechtsfolgenvergleich, NZI 2013, 869; Saager Stephan-Kommission: Vorschläge zur Stärkung der außergerichtlichen Einigung im Privatinsolvenzverfahren, ZVI 2016, 213 ff; Schmerbach Bundeseinheitlicher Vordruck zum Verbraucherinsolvenzverfahren, NZI 2002, 197; ders Der Gläubigerantrag im Regelinsolvenzverfahren, NZI 2003, 421; Schmerbach/Semmelbeck Zwölf offene Fragen zur Reform der Privatinsolvenzen, NZI 2014, 547; A. Schmidt Die persönliche Beratung i. S. d. § 305 Abs. 1 Nr. 1, ZVI 2017, 129; M. Schmidt Die gerichtliche Vorprüfung von Schuldenbereinigungsplänen, ZVI 2017, 51; Schmidt-Räntsch Das neue Verbraucherinsolvenzverfahren, MDR 1994, 321; ders Verbraucherinsolvenzverfahren und Restschuldbefreiung, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung (1997) S 1177; Schmitz-Winnenthal Das Institut der anerkannten Stelle nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 – Aufgaben, Möglichkeiten, Grenzen und Finanzierung, ZVI 2004, 582; Schmitz-Winnenthal/Reuter Warum eine große InsO-Reform? Der außergerichtliche Einigungsversuch als richtiger Weg zur Entlastung der Gerichte und zur Kosteneinsparung, ZVI 2010, 41; Späth Ausgesuchte Probleme im Verbraucherinsolvenzverfahren, ZInsO 2000, 483; Uhlenbruck Der Insolvenzgrund im Verbraucherinsolvenzverfahren, NZI 2000, 15; Vallender Die bevorstehenden Änderungen des Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens auf Grund des InsOÄndG 2001 und ihre Auswirkungen auf die Praxis, NZI 2001, 561; ders Die Stellung des Verbrauchers im künftigen Insolvenzrecht, VuR 1997, 43; ders Erste gerichtliche Erfahrungen mit dem Verbraucherinsolvenzverfahren, ZIP 1999,

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§ 305

10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

125; ders Grundzüge des Verbraucherinsolvenzverfahrens, ZAP Fach 14, S 425; Vallender/Elschenbroich Konflikte zwischen dem Straf- und Insolvenzrecht bei der Vollstreckung von Geldstrafen im Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, NZI 2002, 130; Winter Anwaltliche Tätigkeit im Rahmen der vorgerichtlichen Einigung und des Insolvenzverfahrens, ZVI 2005, 346; Vallender/Fuchs/Rey Der Ablauf des Verbraucherinsolvenzverfahrens beim Eigenantrag bis zur Eröffnungsentscheidung, NZI 1999, 218; Veit/Reifner Außergerichtliches Verbraucherinsolvenzverfahren (1998); Winter Anwaltliche Tätigkeit im Rahmen der vorgerichtlichen Einigung und des Insolvenzverfahrens, ZVI 2005, 346; Zerhusen Die persönliche Beratung des Schuldners gem. § 305 Abs. 1 Nr. 1, ZVI 2017, 331 ff; Zipperer Die gerichtliche Kontrolle der Bescheinigung des § 305 Abs. 1 Nr. 1, ZVI 2015, 363.

Übersicht Rn. I. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . .

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III. Der außergerichtliche Einigungsversuch . 1. Zwingendes Erfordernis . . . . . . . . 2. Erstellung eines außergerichtlichen Plans a) Form . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einigungsversuch auf Grundlage des Plans . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mitwirkung der Schuldnerberatungsstelle . . . . . . . . . . . . . b) Zuleitung des Plans an die Gläubiger c) Förderung der Einigung durch Auskunft und Belege . . . . . . . . d) Erforderlichkeit einer Mindestquote . 4. Ergebnis des Einigungsversuchs . . . . a) Annahme des Plans . . . . . . . . . b) Scheitern des Einigungsversuchs . . .

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IV. Insolvenzantrag des Schuldners . . . . . .

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V. Vorzulegende Unterlagen . . . . . . . 1. Bescheinigung über Scheitern gütlicher Schuldenbereinigung (Abs 1 Nr 1 Halbs. 1) . . . . . . . . . . . a) Inhalt der Bescheinigung . . . . . b) Persönliche Beratung und eingehende Überprüfung durch den Bescheiniger . . . . . . . . . . . . c) Zur Bescheinigung geeignete Personen und Stellen . . . . . . . . . d) Ergänzende Prüfungen des Gerichts 2. Beifügung des außergerichtlichen Plans und Begründung seines Scheiterns (Abs 1 Nr 1 Hs 2) . . . . . . . 3. Erklärung zur Restschuldbefreiung (Abs 1 Nr 2) . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Zeitpunkt des Antrags auf Restschuldbefreiung . . . . . . . . . 4. Vermögens- und Einkommensverzeichnis (Abs 1 Nr 3) . . . . . . . . 5. Vermögensübersicht (Abs 1 Nr 3) . . 6. Gläubiger- und Forderungsverzeichnisse (Abs 1 Nr 3) . . . . . . . . . .

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Rn. a) Benennung der Gläubiger . . . . . b) Erläuterung der Forderungen . . . . c) Verpflichtung der Gläubiger zu Forderungsaufstellungen (Abs 2 S 2, 3) . . . . . . . . . . . . . . . 7. Bekräftigung der Verzeichnisse und Vermögensübersicht (Abs 1 Nr 3 Hs 2) 8. Schuldenbereinigungsplan (Abs 1 Nr 4) a) Einführung . . . . . . . . . . . . b) Allgemeiner Teil des Schuldenbereinigungsplans . . . . . . . . . c) Besonderer Teil des Schuldenbereinigungsplans . . . . . . . . . aa) Grundsatz der Vertragsfreiheit . bb) Das Ziel angemessener Schuldenbereinigung . . . . . . cc) Nullpläne . . . . . . . . . . . dd) Aufklärung über die Einbeziehung von Sicherheiten . . . d) Änderungen des Schuldenbereinigungsplans . . . . . . . . . . . VI. Vertretung von Schuldner und Gläubigern (Abs 4) . . . . . . . . . . . . . . VII. Formularzwang (Abs 5) . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 2. Formularzwang für Eröffnungsantrag 3. Formularzwang für Abtretungserklärung nach § 287 II . . . . . . . 4. Formularzwang für gerichtlichen Schuldenbereinigungsplan . . . . .

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VIII. Unvollständigkeit der Unterlagen (Abs 3) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Unvollständige Ausfüllung, Fehler . . . a) Beispiele . . . . . . . . . . . . . . b) Verfahrensfehler im Vorfeld der Bescheinigung . . . . . . . . . . . 3. Unzureichende Ergänzungen . . . . . 4. Rücknahmefiktion . . . . . . . . . .

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IX. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsmittel im Kontext des Abs 3 . . . 2. Rechtsmittel gegen Antragsabweisung .

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§ 305

I. Normzweck Das Verbraucherinsolvenzverfahren soll Schuldner und Gericht entlasten, indem der Eröffnung des Verfahrens ein bis zwei Versuche einvernehmlicher Schuldenregulierung vorausgehen müssen (Vorb §§ 304–311 Rn 1). Insoweit regelt § 305 erste Einzelheiten, wenn auch nur für den Fall, dass der Schuldner den Insolvenzantrag stellt (zu Gläubigeranträgen s § 306 III). Zur Vorbereitung jedweder gütlichen Einigung gibt Abs 2 S 2 dem Schuldner gegen seine Gläubiger einen Auskunftsanspruch zu den; gegen ihn erhobenen Ansprüchen, damit er überhaupt verantwortbare Vorschläge formulieren kann; entsprechende Auskünfte erleichtern aber auch die Arbeit des Gerichts, das nach Eingang des Insolvenzantrags zunächst die Chancen der Schuldenbereinigung abschätzen muss, ergänzende Information über die Passiva aber auch dann nutzen kann, wenn noch über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu entscheiden sein sollte.1 Laut Abs 1 obliegt es dem Schuldner, gemeinsam mit seinem Insolvenzantrag diverse Erklärungen und Unterlagen vorzulegen. Die nach Abs 1 Nr 1 zu beschaffende Bescheinigung soll verlässlich belegen, dass der Schuldner vorgerichtlich eine Einigung mit den Gläubigern versucht hat, dies aber erfolglos blieb. Autorisiert zur Bescheinigung ist daher nur eine qualifizierte Stelle; diese muss, wie die Neufassung zum 1.7.2014 klarstellt, den Schuldner zudem persönlich und sachkundig beraten und seine wirtschaftlichen Verhältnisse eingehend prüfen, damit Fehler und unerwünschte Drehtüreffekte vermieden werden.2 Dass zusätzlich die wesentlichen Gründe für das Scheitern des Regulierungsversuchs mitzuteilen sind, erleichtert es dem Gericht, die Aussicht auf Akzeptanz des weiteren Schuldenbereinigungsplans einzuschätzen und förderliche Änderungen dieses Plans (§ 307 III) anzuregen. Die nach Abs 1 Nr 2 dem Schuldner obliegende Klarstellung, ob er Restschuldbefreiung begehrt, falls (auch) der gerichtlich begleitete Versuch der Schuldenbereinigung scheitern sollte, soll frühzeitig Klarheit schaffen:3 einerseits für das Gericht, das bei entsprechendem Antrag schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Eingangsentscheidung (§ 287a) zu erwägen hätte, andererseits im Interesse der Gläubiger, die von dem Wunsch nach Restschuldbefreiung auch deshalb erfahren sollten, damit sie die Konditionen des nun vorgelegten Schuldenbereinigungsplans mit dem Ausmaß der denkbaren gesetzlichen Schuldbefreiung vergleichen können. Die nach Abs 1 Nr 3 vorzulegenden Verzeichnisse von Vermögen, Einkommen, Gläubigern und Verbindlichkeiten sollen das Gericht entlasten;4 sie geben nämlich wichtigen Anhalt für die Chancen des weiteren Schuldenbereinigungsplans, aber auch für die später uU gebotene Feststellung des Insolvenzgrundes. Andererseits sollen sich auch die Gläubiger über die entscheidungserheblichen Grundlagen des zugestellten Schuldenbereinigungsplans informieren können.5 Dieser nach Abs 1 Nr 4 einzureichende Schuldenbereinigungsplan gilt als „das Instrument der gütlichen Einigung“ mit den Gläubigern.6 Diese Eignung ist umstritten. In der Praxis könnte sie aber immerhin antizipiert werden, denn manche Gläubiger mögen angesichts des Risikos, durch das Gericht an einen ihnen nicht zusagenden Plan gebunden zu

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Schmidt-Räntsch, Kölner Schrift1, S 1177, 1192 Rn 66. BT-Drucks 17/11268 S 34 (zu Nr 35 lit. a). BT-Drucks 12/7302 S 190 (zu Nr 196).

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BT-Drucks 12/7302 S 190 (zu Nr 196). BGH NZI 2005, 461. BT-Drucks 12/7302 S 190 (zu Nr 196).

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werden (nach §§ 308 f), schon vor Einleitung eines Insolvenzverfahrens verstärkt bereit sein, auf Regulierungsvorschläge des Schuldners bzw seiner Beratungsstelle einzugehen (Vorb §§ 304–311 Rn 3). Der für all diese Unterlagen weitgehend vorgesehene Formularzwang (§ 305 V) soll 6 darauf hinwirken, dass auch weniger beholfene Schuldner sich geordnet und vollständig erklären; dem Gericht soll er die zügige Erfassung der relevanten Tatsachen erleichtern. Andererseits soll er überzogene Detailabfragen verhindern, die verlangten Angaben nämlich auf das unumgängliche Maß reduzieren.7 Die nach Abs 3 bei unvollständiger Abgabe oder lückenhafter Ausfüllung der Formulare gebotene Aufforderung des Schuldners, das Fehlende unverzüglich zu ergänzen, dient der Verfahrensbeschleunigung.8 Das gilt auch für die mangels Ergänzung eintretende Rücknahmefiktion (§ 305 III S 2),9 zumal diese unanfechtbar sein soll; daran hielt der Gesetzgeber erst kürzlich fest, als er den Alternativvorschlag, bei ausbleibender Ergänzung den Insolvenzantrag als unzulässig zu verwerfen, ablehnte.10

II. Entstehungsgeschichte 7

Wie das ganze Verbraucherinsolvenzverfahren geht auch § 305 auf eine Empfehlung des Rechtsausschusses zurück.11 Durch Gesetz vom 19.12.1998 wurden Abs 4 und 5 aF angefügt.12 Abs 4 sah damals aber nur eine Vertretung des Schuldners vor, die zwar nicht durch § 157 I ZPO aF, aber zunächst noch auf das gerichtliche Schuldenbereinigungsverfahren beschränkt war. Abs 5 ermächtigte dazu, „Vordrucke“ (seit dem 1.4.2005:13 „Formulare“) einzuführen, deren sich der Schuldner für die nach Abs 1 Nrn 1–4 vorzulegenden „Bescheinigungen, Anträge, Verzeichnisse und Pläne“ zu bedienen hatte. Das Insolvenzänderungsgesetz vom 26.10.200114 ergänzte Abs 1 Nr 1 um den heutigen Hs 2, wonach der Bescheinigung über das Scheitern der außergerichtlichen Einigung der entsprechende Plan beizulegen ist und die wesentliche Gründe des Scheiterns darzulegen sind; zugleich wurden die nach Abs 1 Nr 3 vorzulegenden Unterlagen um ein „Vermögensverzeichnis“ ergänzt; die Frist, nach deren Ablauf Abs 3 S 2 mangels Ergänzung unvollständig ausgefüllter Formulare die Antragsrücknahme fingiert, wurde für Fälle des § 306 III S 3 auf drei Monate verlängert. Mit Gesetz vom 12.12.200715 wurde (über Abs 4 aF hinaus) auch Gläubigern gestattet, sich wenigstens im Schuldenbereinigungsverfahren (von registrierten Personen iSd § 10 I S 1 Nr 1 RDG) vertreten zu lassen (Abs 4 S 2). Seit dem Gesetz vom 15.7.201316 betont Abs 1 Nr 1, dass die Bescheinigung über das Scheitern einer vorgerichtlichen Schuldenbereinigung „auf der Grundlage persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners“ zu erfolgen hat. Zugleich beschränkte man die Ermächtigung nach Abs 5 auf die Einführung von Formularen „für die

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BT-Drucks 17/11268 S 34 (zu Nr 35 lit. b). BT-Drucks 12/7302 S 191 (zu Nr 196). BT-Drucks 12/7302 S 191 (zu Nr 196). Vgl BT-Drucks 17/11268 S 34 (zu Nr 35 lit. b) und die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks 17/13535 S 29 (zu Nr 36 – neu – lit. b). BT-Drucks 12/7302 S 190 ff (zu Nr 196). BGBl I S 3836, 3840 (Art 2 Nr 16 lit. b).

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Vgl Justizkommunikationsgesetz vom 22.3.2005, BGBl I S 837, 851 (Art 9 Nr 3). BGBl I S 2710, 2712 f (Art 1 Nr 22). S BGBl I S 2840, 2851 (Art 9 Nr 2). Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte, BGBl I S 2379, 2383 (Art 1 Nr 36 lit. a bb, b, d).

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nach Absatz 1 Nummer 1 bis 3 vorzulegenden Bescheinigungen, Anträge und Verzeichnisse“; auch Abs 3 (Ergänzungsobliegenheit und Rücknahmefiktion mangels Ergänzung) wurde nun auf diese Formulare bezogen. Seit dem Gesetz vom 5.6.201717 gilt der Formularzwang freilich wieder für die nach Abs 1 „Nummer 1–4“ vorzulegenden Unterlagen.

III. Der außergerichtliche Einigungsversuch 1. Zwingendes Erfordernis. Das Verbraucherinsolvenzverfahren steht nur dem Schuld- 8 ner offen, der in den letzten sechs Monaten vor dem Insolvenzantrag erfolglos versucht hat, sich mit seinen Gläubigern auf Grundlage eines Plans über eine Schuldenbereinigung zu einigen (arg § 305 I Nr 1). Das gilt auch bei Anträgen eines Gläubigers, wenn der Schuldner sodann die (ihm zu gebende, § 306 III) Gelegenheit wahrnimmt, auch seinerseits einen Insolvenzantrag zu stellen, zB um Restschuldbefreiung zu erwirken. Das Gesetz sieht keine Ausnahmen vor. Weder verbliebene Zahlungsfähigkeit18 noch mutmaßliche Aussichtlosigkeit des Einigungsversuchs19 entbinden den Schuldner von seiner Obliegenheit. Ob einzelne Gläubiger zu Beginn des Einigungsversuchs bereits die Zwangsvollstreckung betreiben, ist ebenfalls belanglos (§ 305a, e contrario).20 Überhaupt darf eine negative Prognose nicht antizipiert werden. Davon kann allerdings keine Rede sein, wo im Zuge des Regulierungsversuchs Anhalt für dessen Scheitern erkennbar wird (Rn 20). 2. Erstellung eines außergerichtlichen Plans a) Form. Der Plan ist das geordnete, zusammenfassende und ergebnisorientierte Konzept 9 zu Art und Umfang der Befriedigung der Gläubiger angesichts (absehbar) unzureichender Liquidität.21 Zur Form des Plans macht das Gesetz keine Vorgaben. Im Interesse der Gläubiger ist aber für die abschließende Billigung Schriftform zu verlangen,22 obschon ausreichen muss, dass die Gläubiger Briefe mit inhaltlich übereinstimmenden Konditionen erhalten. Textform (§ 126b BGB) genügt nicht der erforderlichen Beweisfunktion. Die Vorbereitung des Plans (Anfragen bei den Gläubigern, Erkundung der Resonanz auf erste Entwürfe sowie Vorverhandlungen) kann allerdings durchaus per E-Mail oder telefonisch erfolgen.23 b) Inhalt. Der Plan muss erkennen lassen, inwieweit die Gläubiger trotz unzureichender 10 Liquidität befriedigt werden sollen. Anzugeben sind daher mindestens die Passiva, also die Gläubiger, die Höhe ihrer Ansprüche (vgl Rn 41), deren Summe, etwaige Sicherheiten, zudem der Gesamtbetrag des verteilbaren Vermögens. Aber auch die wesentlichen Vermögensgegenstände, das Einkommen und die für Pfändungsschutz maßgebenden Umstände (zB Unterhaltsberechtigte) sind aufzulisten,24 und zwar in dem Plan,25 da gerade die

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BGBl I S 1476, 1477 (Art 2 Nr 6). Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 7. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 3. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 8. Vgl LG Düsseldorf ZInsO 2013, 2574; AG Darmstadt NZI 2012, 974, 975 = ZInsO 2012, 2261; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 305 Rn 19.

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Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 16. Vgl BT-Drucks 12/7302 S 190 (zu Nr 196); Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 305 Rn 9. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 15. AM wohl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 15.

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Aktiva zur Entscheidungsgrundlage der Gläubiger werden und daher gleichfalls der Schriftform bedürfen. Das erhöht zwar die Vollstreckungsgefahr, da Vollstreckungsschutz allenfalls nach dem Insolvenzantrag möglich ist (§ 306 II S 1). Andererseits wird der Plan nicht zu jedem Vermögensstück Details nennen müssen26 und manche Vollstreckung mag auch durch Hinweis auf die Insolvenzanfechtung abwehrbar sein, die bei Scheitern des Plans drohen würde. Jedenfalls kann der Einigungsversuch nur gelingen, wenn dem Schuldner Vertrauen entgegengebracht wird, weil seine Vermögensverhältnisse nachvollziehbar sind. Sicherheiten für bestimmte Gläubiger sind im Plan schon deshalb zu benennen, weil sie das verteilbare Vermögen mindern und von dem Plan auch berührt werden können.27 Schließlich ist, neben den sonstigen Konditionen, die Befriedigungsquote auszuweisen, die jedem Gläubiger (bei Gleichbehandlung) bzw den einzelnen Gläubigern zugedacht ist.28 Die Konditionen unterliegen der Vertragsfreiheit:29 Der Plan kann Stundungen, ins11 besondere Ratenzahlungen, und Leistungen an Erfüllungs statt vorsehen, vor allem partielle Forderungsverzichte (§ 397 BGB), womöglich sogar vollständigen Schuldenerlass („Null-Plan“, Rn 16), aber auch die Zusage, auf die Vollstreckung eines bereits erwirkten Titels zu verzichten. Den Gläubigern wiederum kommen Wiederauflebensklauseln bei Nichterfüllung (vgl § 255) und Besserungsklauseln für den Fall wirtschaftlicher Erholung entgegen; die insoweit einbezogenen Zuflüsse (Erbschaften, Zugewinnausgleich usw) sollten präzisiert werden. Soweit Ratenzahlungen angeboten werden, kann deren Höhe starr oder flexibel sein, zB von der Leistungsfähigkeit des Schuldners und/oder dem Pfändungsfreibetrag abhängig gemacht werden; entsprechend wirken Änderungsklauseln, zB für den Fall der Arbeitslosigkeit. Zur Klärung künftiger Bezüge empfiehlt sich die Verpflichtung des Schuldners, Auskunft zu geben und Belege vorzulegen.30 Das Inkasso der Bezüge kann einer Vertrauensperson überlassen werden. Für die Gläubiger sind Einmalzahlungen weit attraktiver als Ratenzahlungen,31 da die künftige Liquidität des Schuldners meist ungewiss bleibt und Verbuchung wie Überwachung periodischer Zuflüsse ein Kostenfaktor sind. Bei Finanzierung der Sofortzahlung können Drittmittel aus der Familie oder ein Arbeitgeberdarlehen helfen. Gleichbehandlung der Gläubiger mag die Annahme des Plans erleichtern, ist aber nicht geboten;32 willkürliche Benachteiligungen durch den Plan können allerdings in Frage stellen, ob der Schuldner mit dem nötigen Ernst um Einigung bemüht war (Rn 12, 16). Über Sicherheiten bestimmter Gläubiger kann der Plan entgegen dem Kreditsicherungsrecht disponieren, was selbstredend aber (erst recht) der Zustimmung der Sicherungsnehmer bedarf und daher per Plan vorsorglich gleich kompensiert werden sollte. Soweit offene Verbindlichkeiten durch den Plan in Darlehen umgewandelt werden, sind die §§ 491 ff BGB unanwendbar, insbesondere ein Widerrufsrecht nach § 495 BGB besteht nicht.33 Vereinbar ist auch, später bekannt werdende Gläubiger in den Plan einzubezie-

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Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 14. KG BeckRS 2008, 17076 aE; OLG Bamberg NZI 2010, 949, 951; AG Darmstadt NZI 2012, 974, 975 = ZInsO 2012, 2261; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 305 Rn 18; s auch BT-Drucks 12/7302 S 189 („Neunter Teil“; Verfahren über den gerichtlichen Schuldenbereinigungsplan als „Gebrauchsanweisung“ für die vorgerichtliche Schuldenbereinigung). Vgl AG Darmstadt NZI 2012, 974, 975; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 18.

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Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 16; K Schmidt/Stephan InsO19 § 305 Rn 8. Bast/Deyda/Laroche/Schöttler/Siebert ZInsO 2017, 2471, 2474. Barsa/Pakulski/Schirmer/Voss/Wiskow ZVI 2018, 389, 390. Föhlisch ZVI 2018, 423, 426; HambK/Ritter InsO7 § 305 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 20. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 21.

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hen,34 was aber deren Zustimmung voraussetzt (anders als § 254b) und für die originär Beteiligten das Risiko birgt, dass ihre Quote erheblich sinkt, wodurch der Plan unattraktiv werden mag, seine Verbindlichkeit aber nicht verliert. Zu Auskunftspflichten des Schuldners s Rn 14. 3. Einigungsversuch auf Grundlage des Plans a) Mitwirkung der Schuldnerberatungsstelle. Der laut § 305 I Nr 1 erwartete Versuch, 12 sich mit den Gläubigern auf Grundlage eines Plans (Rn 9) zu einigen, setzt ernsthaftes und nachdrückliches Bemühen voraus.35 Es obliegt in erster Linie dem Schuldner. Die nach § 305 I Nr 1 autorisierte „geeignete Person oder Stelle“ muss den Einigungsversuch allerdings begleiten und sicherstellen, dass ihre Mitwirkung den Gläubigern erkennbar wird.36 Der Wortlaut der Norm ist insoweit zwar offen, verlangt er doch nur, dass „Einigung … versucht worden ist“ und die autorisierte Stelle das bescheinigt. Doch der Normzweck gebietet geeignete Bemühungen: zunächst gründliche Vorbereitung samt Erschließung der Verschuldungssituation (Rn 24 ff), dann die Formulierung seriöser Vorschläge zur gütlichen Einigung. Zu alldem sind Schuldner in der Phase ihrer Illiquidität, entsprechend schwieriger Beziehungen zu ihren Gläubigern und teils auch prekärer Rahmenbedingungen oft nicht in der Lage.37 Auch aus Gläubigersicht verdienen Schuldnerberatungsstellen größeres Vertrauen als ein Schuldner, der zuvor immer wieder enttäuscht haben mag, da sie staatlich anerkannt sind und wirtschaftliche Erfahrung sowie Prüfpflichten haben. Dementsprechend erwartete auch der Rechtsausschuss, „dass die Schuldenbereinigung von einer entsprechend qualifizierten Person oder Stelle versucht wird“.38 Diese Stelle sollte daher schon vorbereitend und redaktionell bei Ausarbeitung des Plans beteiligt sein, obschon der Schuldner natürlich autonom bestimmt, welches Angebot er den Gläubigern unterbreitet.39 Im Übrigen muss die Schuldnerberatungsstelle den Schuldner entweder vertreten, indem sie selbst mit den Gläubigern verhandelt; oder sie avisiert ihnen, der Schuldner werde alsbald einen von ihr geprüften Schuldenbereinigungsplan vorlegen, und lässt sich dann mindestens späteren Schriftwechsel vorlegen, um Missverständnisse ausräumen und Kompromisse fördern zu können. b) Zuleitung des Plans an die Gläubiger. Dieser Plan ist zunächst den Gläubigern zu 13 übermitteln; der Formzwang (Rn 9) gebietet, dass das Dokument den Adressaten verfügbar wird. Bei erster positiver Aufnahme ist der Plan auch den übrigen Gläubigern zuzuleiten. Lehnen der oder die wichtigsten Gläubiger den Plan dagegen ab, so soll nach verbreiteter

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 305 Rn 14. Dazu auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 Rn 12, 17. Hackling ZVI 2006, 225, 227 ff; Heyer ZVI 2013, 214, 215 f; insoweit offen AG Hamburg ZVI 2008, 211; ZInsO 2016, 1026, 1027; Hergenröder KTS 2013, 385, 394; differenzierend HK/Waltenberger InsO9 § 305 Rn 28 f; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 43 f; aM OLG Schleswig NZI 2000, 165, 166; LG Köln NZI

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2016, 171, 172 = ZInsO 2016, 289; Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 305 Rn 25; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 305 Rn 22; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 10; K Schmidt/Stephan InsO19 § 305 Rn 24; wohl auch A Schmidt/Butenob Privatinsolvenzrecht § 305 Rn 33. Aus Sicht der Praxis Hackling ZVI 2006, 225 ff; Heyer ZVI 2011, 41, 43 f. BT-Drucks 12/7302 S 190 (zu Nr 196); vgl AG Hamburg ZInsO 2016, 1026, 1027. So auch OLG Schleswig NZI 2000, 165, 166.

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Ansicht davon abgesehen werden dürfen, noch die anderen Gläubiger einzubeziehen; dies sei formalistisch, wenn ohnehin kein Konsens zu erwarten sei.40 Der Wortlaut des Abs 1 Nr 1 steht dem nicht entgegen,41 denn der Versuch, sich „mit den Gläubigern“ zu einigen, scheint auch dann zu erfolgen, wenn er schon im Anfangsstadium stecken bleibt. Dies stets ausreichen zu lassen, entspräche allerdings nicht dem Normzweck. Immerhin besteht die Chance, dass Befürworter des Plans auf opponierende Gläubiger zugehen und es schaffen, sie zB zu einer ökonomisch-rationalen Sichtweise zu bewegen; auch einem späteren, gerichtlich begleiteten Schuldenbereinigungsplan dürften sich die Opponenten nur öffnen, wenn sie von Anfang an einbezogen wurden.42 Daher sind tendenziell alle Gläubiger anzusprechen,43 es sei denn, dass ein Meinungswandel fernliegt, wie zB dann, wenn der Schuldner einen jener – kaum je akzeptierten – Null-Pläne (Rn 16) vorschlägt.44

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c) Förderung der Einigung durch Auskunft und Belege. Die Chancen gütlicher Schuldenregulierung werden mitunter verbessert, wenn der Schuldner den Gläubigern ergänzende Auskünfte gibt oder Belege zur Verfügung stellt, welche die Angaben im Plan nachvollziehbar und plausibel machen. Eine entsprechende Obliegenheit wird davon abhängen, ob auf Gläubigerseite ein berechtigtes Interesse besteht und dessen Befriedigung zumutbar ist. Geboten sein kann zB die Vorlegung einer Verdienstbescheinigung,45 hilfsweise eine Bestätigung der Plan-Angaben zum Nettolohn durch die Schuldnerberatungsstelle. Aufklärung der Gläubiger, jedenfalls der weniger versierten, über die wirtschaftlichen Vorteile gütlicher Schuldenbereinigung,46 zB über die sonst drohende Belastung durch Verfahrenskosten und Restschuldbefreiung, wird zwar oft angezeigt sein. Dem Schuldner selbst ist sie freilich kaum zumutbar, wohl aber der Schuldnerberatungsstelle, die den Einigungsversuch ohnehin zu begleiten hat (Rn 12). Keiner Klärung bedarf idR auch, inwieweit das Schuldnervermögen vor dem Regulie15 rungsversuch gemindert wurde, ob solche Abflüsse bei Insolvenzeröffnung anfechtbar wären und ob sonstige Anfechtungsmöglichkeiten bestünden; Anfechtungsrechte mögen zwar schon mit der Vollendung des Anfechtungstatbestands entstehen und lediglich aufschiebend bedingt sein durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 143 Rn 103);47 ein solches soll bei gütlicher Schuldenregulierung aber erkennbar vermieden werden und kann daher in dieser Phase kaum die Auskunftspflichten des Schuldners bestimmen.48 Gleichwohl mag über frühere Bevorzugung eines Gläubigers aufzuklären sein, wenn sie im Vor-

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Vgl AG Köln NZI 2002, 329, 330 (unter Hinweis auf § 306 I 3, soweit nicht auch Zustimmungsersetzung ausschiede); Ahrens/Gehrlein/ Ringstmeier/Henning InsO3 § 305 Rn 19 (vorrangig Gläubiger, die Kopf- und Summenmehrheit iSd § 309 bilden würden); HambK/Ritter InsO7 § 305 Rn 18; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO73 § 305 Rn 9; A Schmidt/Butenob Privatinsolvenzrecht § 305 Rn 13 ff. AM Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 22. Vgl BGH BeckRS 2011, 4092 Rn 2; Siebert VIA 2017, 28; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 22 f; Vallender VIA 2011, 28. LG Hamburg BeckRS 2017, 100477 = ZInsO 2017, 239; AG Nürnberg ZVI 2004, 185; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 305 Rn 25;

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 22; vgl auch BGH BeckRS 2011, 4092 Rn 2 (entsprechende Vorgabe des Insolvenzgerichts jedenfalls nicht willkürlich). Differenzierend auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 305 Rn 15; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO73 § 305 Rn 18. AM wohl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 14. Vgl Bast/Deyda/Laroche/Schöttler/Siebert ZInsO 2017, 2471, 2473 sub c. MünchKomm/Kayser InsO3 § 129 Rn 186. IE weitgehend ablehnend auch Bast/Deyda/Laroche/Schöttler/Siebert ZInsO 2017, 2471, 2476.

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feld der Schuldenbereinigung erfolgte;49 denn die im Plan adressierten Vertragspartner werden zB einem Teilverzicht im Zweifel nur zustimmen wollen, wenn alle Gläubiger entsprechende Opfer erbringen oder eine etwaige Schlechterstellung der Verhandelnden wenigstens hingenommen wird, diesen also zumindest bekannt wurde. Allerdings ist es üblich und bekannt, dass in der Krise Schulden nur noch selektiv erfüllt werden. Den Gläubigern, die hierzu Details erfahren möchten, kann daher zugemutet werden, sich selbst zu erkundigen, welche der im Plan benannten oder auch nicht benannten Gläubiger in welchem Zeitraum Leistungen erhalten haben.50 Falsche Angaben können zur Anfechtung nach § 123 BGB berechtigen. d) Erforderlichkeit einer Mindestquote. Dass der Schuldner den Gläubigern angemessen 16 entgegenkommt, gehört nicht zum notwendigen Inhalt eines Schuldenbereinigungsplans; dieser muss nur die Konditionen, nicht aber Fairness des Schuldners ausweisen. Eine Obliegenheit zur Kompromissbereitschaft mag aber deshalb bestehen, weil der Schuldner sich ernsthaft um die Zustimmung der Gläubiger bemühen muss und diese verständlicherweise nur motivierbar sind, wenn auch sie von dem Vorschlag angemessen profitieren würden.51 Demnach steht schon der „Versuch“ gütlicher Einigung in Frage, wenn das verbliebene Vermögen zB erkennbar eine Quote von 8 % gestatten würde, der Plan aber nur 5 % vorsieht. Nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung wurde vor allem über Nullpläne gestritten, nämlich darüber, ob der Schuldner sich darauf beschränken darf, den Gläubigern gar nichts oder nahezu nichts (zB „0,2 %“; Fast-Nullplan) anzubieten, wenn er im Gegenzug (nahezu) vollständigen Erlass der Schulden erwartet.52 Nach heute ganz hM sind Nullpläne jedoch unbedenklich.53 So hat auch der BGH54 für Schuldenbereinigungspläne iSd Abs 1 Nr 4 entschieden, unter Hinweis auf fehlende gesetzliche Vorgaben zu einer Mindestquote und den Vorrang der Vertragsfreiheit sowie etwaiger Zustimmungsersetzung nach § 309. Diese Begründung deckt im Kern auch außergerichtliche Nullpläne, hilft freilich nicht darüber hinweg, dass es dem Schuldner beim Versuch vorgerichtlicher Schuldenbereinigung eben obliegt, bei den Gläubigern auf Zustimmung zum Plan hinzuwirken.55 Insofern hat er jedenfalls die ihm verbliebenen (pfändbaren) Mittel freizugeben. Sofern Gläubiger darauf bestehen, muss ein flexibler Nullplan aber auch künftige Ressourcen anbieten, die später pfändbar werden könnten, zumal bei Besserung der finanziellen Lage (Besserungsklausel).56 Er wird sich freilich auf Mittel beschränken dürfen,

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IdR ist sie nicht nach § 283c StGB strafbar, vgl Bast/Deyda/Laroche/Schöttler/Siebert ZInsO 2017, 2471, 2475 f. So wohl auch Föhlisch ZVI 2018, 423, 425 (li. Sp.), wenn auch für Einzelvereinbarungen mit Gläubigern. BayObLG ZIP 1999, 1767, 1768 f; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 305 Rn 26. Dies bejahend BayObLG NZI 1999, 451, 452 = ZInsO 1999, 645; OLG Köln NZI 1999, 494 f; OLG Schleswig NZI 2000, 165, 166; OLG Frankfurt NZI 2000, 473, 474 = ZInsO 2000, 288; OLG Celle NZI 2001, 254, 255 = ZInsO 2000, 601; OLG Stuttgart NZI 2002, 563 = ZInsO 2002, 836; abl OLG Bamberg NZI 2010, 949, 952; LG Mönchengladbach ZInsO 2001, 1115, 1116; Arnold DGVZ 1996, 129,

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133 f; Derleder/Rotstegge ZInsO 2002, 1108, 1112 f; HK/Landfermann InsO7 § 305 Rn 19. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 305 Rn 47; HambK/Ritter InsO7 § 305 Rn 6; HK/Waltenberger InsO9 § 305 Rn 16; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 305 Rn 60 ff; K Schmidt/Stephan InsO19 § 305 Rn 9, § 309 Rn 25; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 115 ff, § 309 Rn 74 ff; wenig klar Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 16, 49. BGH NZI 2014, 34 Rn 7 ff = ZInsO 2013, 2333. Vgl MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 305 Rn 74 ff. Ähnlich HK/Waltenberger InsO9 § 305 Rn 17; wohl auch Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 305 Rn 54; s aber auch OLG Bam-

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die für den Zeitraum zu erwarten sind, der der typischen Laufzeit einer Abtretungserklärung nach § 287 II entspräche. Eine allgemeiner gefasste Änderungsklausel (Rn 11) hilft beiden Seiten. 4. Ergebnis des Einigungsversuchs

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a) Annahme des Plans. Erfolg hat der Einigungsversuch erst, wenn sämtliche adressierten Gläubiger den Plan annehmen.57 Anders als beim gerichtlich begleiteten Plan (§ 309) genügen also nicht schon Mehrheitsbeschlüsse. Der einzelne Gläubiger stimmt dem Plan (Vergleichsvorschlag) idR nur unter der aufschiebenden Bedingung zu, dass auch die anderen Gläubiger ihr Einverständnis erklären.58 Diese Bedingung wird man freilich nicht auf den Fall ausdehnen können, dass solche Gläubiger bereits vor Vorlegung des Plan bessergestellt wurden; wer dies ausschließen möchte, hat beim Schuldner nachzufragen (Rn 14 f). Speziell Finanzverwaltung und Sozialversicherungsträger tun sich bisweilen schwer, dem Schuldner entgegenzukommen; sie sind dazu, selbst zum Schulderlass, aber durchaus befugt und jedenfalls zu einer Ermessenentscheidung verpflichtet. Für Finanzämter folgt dies aus §§ 163, 227 AO, deren Handhabung nach dem Schreiben des BMF vom 11.1.200259 überdies die Ziele der Insolvenzordnung einzubeziehen hat und ua daran orientiert sein soll, ob die Gläubiger gleichbehandelt werden und – bei Scheitern gütlicher Einigung – ein gerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren oder eine Restschuldbefreiung aussichtsreich wäre. Einleitend heißt es in dem BMF-Schreiben zudem: „Eine angemessene Schuldenbereinigung ist nicht deshalb auszuschließen, weil der Plan nur eine einmalige Zahlung oder überhaupt keine Zahlungen des Schuldners (Null-Plan) vorsieht“.60 Für Sozialversicherungsträger folgt das oben Gesagte aus § 76 II S 1 Nr 3 SGB IV, bei dessen Anwendung die zu § 227 AO entwickelten Grundsätze zu beachten sind.61 Wird der Plan von den dort einbezogenen Gläubigern gebilligt, so kommt ein – rein 18 privatrechtlicher – Vergleich (§ 779 BGB) zustande, wenn beide Seiten einander wenigstens minimale Zugeständnisse machen, wie zB bei Stundung, Teilverzicht oder Ratenzahlungen. Verpflichtet der Plan, wie bei reinen Nullplänen, ausschließlich die Gläubiger, so schließen sie entsprechende Erlassverträge iSd § 397 BGB, im Zweifel freilich mit der Maßgabe, dass alle angesprochenen Gläubiger hierzu bereit sind.62 Die Folgen einer Stundung oder Kürzung der Ansprüche für etwaige Sicherheiten richten sich nach dem Recht der jeweiligen Kreditsicherheit (Rn 53). Soweit der Plan Ansprüche gewährt, ist er kein Vollstreckungstitel. Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner setzt daher voraus, dass der Gläubiger seinen Anspruch im Mahn- oder Klageverfahren titulieren lässt oder auf einer notariellen Urkunde besteht, was gerade für künftige Ansprüche (§§ 257 ff ZPO) vorteilhaft sein kann. Der Plan erfasst auch Ansprüche, die nicht spezifiziert sind, aber erkennbar einbezogen 19 werden sollten, zB bei pauschaler Befreiung von verbleibenden Schulden. Nicht erfasste Forderungen bleiben dagegen unberührt. Gläubiger, die sich dem Plan widersetzten oder

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berg NZI 2010, 949, 951; MünchKomm/Ott/ Vuia InsO3 § 305 Rn 65 ff. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 19, 23. Vgl BGH ZIP 1985, 1279, 1280 f; krit MünchKomm/Habersack BGB7 § 779 Rn 55. BStBl I S 132; ferner in ZVI 2002, 138 ff.

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Zur Praxis Becker ZVI 2002, 100 ff. BSG ZIP 1999, 887, 889; Münchener Anwaltshandbuch/Plagemann SozialR5 § 11 Rn 22. Zu Letzerem vgl Kirchhof ZInsO 1998, 54, 57; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 24.

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gar nicht an ihm beteiligen konnten, da sie übergangen worden waren, oder die auch nur übersehen hatten, dass der Plan ihre Forderungen nicht vollständig berücksichtigte, behalten daher grundsätzlich die Möglichkeit, solche Ansprüche beizutreiben, bevor das Schuldnervermögen an die im Plan Bedachten verteilt wird. Kommen sie zu spät, so mag ein Insolvenzantrag die Chance bieten, das bereits verteilte Vermögen durch Anfechtung wieder zur Masse zu ziehen. Freilich kann es treuwidrig sein, im Nachhinein Ansprüche geltend zu machen, zu deren Mitteilung der Schuldner zwecks gütlicher Schuldenbereinigung frühzeitig aufgefordert hatte (Verwirkung). b) Scheitern des Einigungsversuchs. Scheitern des Plans erfordert den sicheren Eindruck, 20 dass allseitige Zustimmung ausgeschlossen ist. Das setzt nicht in jedem Fall voraus, dass sich sämtliche Gläubiger zu dem Plan geäußert haben; auch Schweigen bis zum Ende der zur Rückäußerung gesetzten Frist oder binnen angemessener Zeit ist ein schlechtes Zeichen.63 Tendenziell sollte der Schuldner freilich auf passiv bleibende Gläubiger ein zweites Mal zugehen, da ihn die Obliegenheit trifft, sich um die Einigung zu bemühen (Rn 12, 16). Gescheitert ist der Plan aber jedenfalls, wenn mindestens einer der adressierten Gläubiger ihm eindeutig widerspricht64 oder beharrlich schweigt und wenn der Schuldner (bzw sein Berater oder ein planbefürwortender Gläubiger) erfolglos versucht hat, den Opponenten umzustimmen, oder dies – insbesondere bei Nullplänen – nicht aussichtsreich erscheint.65 Im Übrigen wird das Scheitern fingiert, wenn einer der Gläubiger nach Beginn der Verhandlungen über den Plan die Zwangsvollstreckung betreibt (§ 305a).

IV. Insolvenzantrag des Schuldners Ist der Versuch gütlicher Schuldenbereinigung misslungen, so eröffnet der Eigenantrag 21 auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens die zweite Phase des Verbraucherverfahrens. Abs 1 knüpft an den Insolvenzantrag des Schuldners verschiedentlich an, trifft für den Antrag selbst aber nur untergeordnete Regeln. Maßgebend sind daher, auch in Verbraucherverfahren, die allgemeinen Vorschriften zur Zulässigkeit des Insolvenzantrags, insbesondere §§ 2 f, 11 I S 1, 13 I S 1, 2, II. Dass dieser Antrag der Schriftform bedarf (so bereits § 13 I S 1), stellt § 305 I auch für das Verbraucherverfahren klar. Nach überwiegender Meinung besteht für Anträge des Schuldners zudem Formularzwang nach Abs 5 S 3 (näher Rn 60). Wer einen individuell formulierten Eröffnungsantrag einreicht, ist demnach aufzufordern, das amtliche Formular nachzureichen (Abs 3 S 1). Die Zulässigkeit des Eigenantrags setzt weiter voraus, dass der Schuldner substantiiert 22 und nachvollziehbar einen Insolvenzgrund darlegt (analog §§ 253 II Nr 2 ZPO, 4),66 hier also Zahlungsunfähigkeit oder drohende Zahlungsunfähigkeit. Eingetretene Zahlungsunfähigkeit wird allerdings regelmäßig schon durch die nach Abs 1 Nr 3 einzureichenden

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Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 23; Obermüller WM 1998, 483, 490. AG Hamburg NZI 1999, 419, 420; AG Hannover ZInsO 2017, 2652, 2653 m zust Anm Siebert VIA 2018, 19, 20; HambK/Ritter InsO7 § 305 Rn 18; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO73 § 305 Rn 19; vgl auch AG Mönchengladbach ZVI 2003, 349; aM LG Hamburg ZInsO 2017, 239, 240 (Ablauf der Rück-

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äußerungsfrist abzuwarten); Sternal NZI 2018, 241, 242. AM AG Hannover ZInsO 2017, 2652, 2653 (grundsätzlich gegen Nachverhandlungspflicht). BGH NJW 2003, 1187 f (indes vor Inkrafttreten der VbrInsVV); ZInsO 2007, 887 Rn 8 (allgemein); Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 36.

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Verzeichnisse von Vermögen und Schulden belegt sein. Drohende Zahlungsunfähigkeit lässt sich nur anhand eines Finanzplans für den Prognosezeitraum darstellen; er ist auf Anforderung des Gerichts nachzureichen, mangels Nachreichung wird der Antrag als unzulässig zurückgewiesen.

V. Vorzulegende Unterlagen 23

Zusammen mit dem Eigenantrag oder unverzüglich (§ 121 I BGB) nach dessen Einreichung hat der Schuldner die Bescheinigung einer geeigneten Person oder Stelle über das Scheitern seines Versuchs gütlicher Schuldenbereinigung, den damals vorgeschlagenen Plan, diverse Verzeichnisse, Erklärungen zum Scheitern des vorgerichtlichen Plans und zur Restschuldbefreiung sowie einen weiteren Schuldenbereinigungsplan vorzulegen, wobei er sich weitgehend der vorgeschriebenen Formulare zu bedienen hat (§ 305 V S 1, 2). Den Gläubigern werden nur der neue Schuldenbereinigungsplan (Abs 1 Nr 4) und die vom Schuldner eingereichte Vermögensübersicht (Abs 1 Nr 3) zugestellt (§ 307 I S 1). Beglaubigte Abschriften beider Dokumente soll der Schuldner auch erst nach Aufforderung des Gerichts einreichen, denn dieses mag zu der Einschätzung gelangen, der neue Schuldenbereinigungsplan werde ohnehin nicht angenommen werden, und soll dann davon absehen, die Gläubiger mit dem Plan zu befassen (§ 306 I S 3). 1. Bescheinigung über Scheitern gütlicher Schuldenbereinigung (Abs 1 Nr 1 Hs 1)

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a) Inhalt der Bescheinigung. Die Bescheinigung der geeigneten Person/Stelle muss bestätigen, „dass eine außergerichtliche Einigung mit den Gläubigern über die Schuldenbereinigung auf der Grundlage eines Plans innerhalb der letzten sechs Monate vor dem Eröffnungsantrag erfolglos versucht worden ist“. Die Bescheinigung verifiziert also, dass der Schuldner in gebotener Weise versucht hat, die Gläubiger zu einvernehmlicher Schuldenbereinigung zu motivieren, dabei aber scheiterte. Das setzt voraus, dass der Bescheinigende Verbindlichkeiten und die (in Abs 1 Nr 1 gesondert angesprochenen) Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners eingehend geprüft hat. Er muss sich aber auch vergewissern, dass mit „den“, dh möglichst mit allen Gläubigern verhandelt wurde, also darauf bedacht sein, lückenhafte Angaben zur Verschuldung, auch zu etwaigem Wechsel der Gläubiger und zu Adressänderungen,67 durch Nachfragen und Auswertung der Schuldner-Unterlagen zu ergänzen. Hinzutreten muss die Überzeugung, dass der Schuldner sich um einen Erfolg dieser Verhandlungen auch sonst angemessen bemüht hat (Rn 12 ff).68 Dies wird ua voraussetzen, dass Liquiditätsprobleme feststellbar waren,69 sollte im Übrigen aber unproblematisch sein, da die autorisierte Stelle die Verhandlungen zu übernehmen oder doch zu begleiten hatte (Rn 12), ist jedenfalls nicht näher darzulegen.70 Die Bescheinigung des gescheiterten Einigungsversuchs ist auch dann erforderlich, wenn der Plan nachweislich, insbesondere schriftlich, abgelehnt wurde.71 Gleiches gilt in Fällen des § 305a

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Ggf ist der Schuldner in vertretbarem Rahmen zu Nachforschungen gehalten, Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 305 Rn 18. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 10.

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AM wohl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 7 (Insolvenzgründe unerheblich). Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 42. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 42; s auch AG Hamburg NZI 1999, 419, 420; Pape ZIP

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(sichtlich ebenso das amtliche Formular – Anlage 2);72 hier scheint die Fiktion des Scheiterns zwar keinen Raum für externe Feststellungen zu lassen, doch hilft eine Bescheinigung dem Gericht bei Taxierung der Chancen eines gerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahrens. b) Persönliche Beratung und eingehende Überprüfung durch den Bescheiniger. Nach 25 Abs 1 Nr 1 darf die Bescheinigung nur auf Grundlage „persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse“ erfolgen. Persönliche Beratung setzt voraus, dass gerade die autorisierte Person bzw die Mitarbeiter der autorisierten Stelle beraten. Soweit die Beratung auf eine Bescheinigung nach Nr 1, dh auf das Verbraucherinsolvenzverfahren ausgerichtet ist, darf sie also nicht delegiert werden,73 auch nicht an weisungsgebundenes Personal.74 Das hindert keineswegs, die Beratung ieS durch sonstiges Personal vorbereiten zu lassen, wie es ja auch dem Schuldner selbst freisteht, sich auf beliebige Weise zu informieren. Kann die autorisierte Stelle daraufhin feststellen, dass dem Schuldner die Handlungsoptionen im Allgemeinen und die Konsequenzen seiner persönlichen Situation im Besonderen bereits (partiell) geläufig sind, so ist der Beratungsbedarf entsprechend reduziert. Dies beschränkt dann auch die Beratungspflicht,75 und zwar ohne Rücksicht darauf, dass diese Relativierung die gerichtliche Kontrolle, ob hinreichend beraten wurde, erschweren kann.76 Die gründliche Prüfung der zu bestätigenden Umstände, also der – in Nr 1 hervorgehobenen – Einkommens- und Vermögensverhältnisse wie auch aller weiteren Details des Versuchs gütlicher Schuldenbereinigung, dient der Entlastung der Gerichte.77 Auch dafür ist die autorisierte Person persönlich verantwortlich. Sie kann die Prüfung freilich durch geschultes Personal vorbereiten lassen,78 muss sie dann aber abschließen, indem die Befunde der Mitarbeiter jedenfalls stichprobenartig mit den vorzulegenden Unterlagen des Schuldners abgeglichen und mit diesem besprochen werden. Die denkbare Arbeitsteilung bei der zuständigen Stelle beeinflusst auch die Frage, ob 26 Beratung und Prüfung ein Treffen mit dem Schuldner („face-to-face“-Gespräch) erfordern79 oder auch per Telekommunikation erfolgen dürfen. Der Punkt ist wichtig, da die lokalen Schuldnerberatungsstellen überlastet sein mögen, Fahrten in andere Orte bzw in die nächstgrößere Stadt aber nicht selten aus Kostengründen erschwert sind. Für die erste Verständigung mit dem Berater bestehen keine Bedenken gegen zB telefonische Vorklärungen durch dessen Personal.80 Unerlässlich ist aber, dass die autorisierte Person vor der abschließenden Besprechung alle wesentlichen Unterlagen erhielt und auswerten konnte,81

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1999, 2037, 2040; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 24. AA (Bescheinigung entbehrlich) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 15a. LG Köln NZI 2016, 171, 172 m Anm Schmerbach = ZInsO 2016, 289; LG Düsseldorf NZI 2016, 920, 921 = ZInsO 2016, 1703; LG Aachen ZInsO 2017, 786, 787; Frind ZInsO 2016, 307, 310 f. AG Düsseldorf ZVI 2015, 171 f; aM AG Köln NZI 2015, 863, 865 m Anm Schmerbach = ZInsO 2015, 1932. So tendenziell auch Pape/Pape ZInsO 2017, 793, 795 f; aA Frind ZInsO 2016, 307, 310 f. AM, aber fernliegend Frind ZInsO 2016, 307, 311.

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Vgl BT-Drucks 17/13535 S 29 (zu Nr 36 – neu – lit. a bb); 17/11268 S 34 (zu Nr 35 lit. a; „um den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stützen“). Pape/Pape ZInsO 2017, 793, 795 f; aA LG Köln ZInsO 2016, 2003; wohl auch AG Aachen ZVI 2017, 150. So AG Düsseldorf VIA 2015, 71; Büttner VIA 2017, 78f; Hörmann VIA 2017, 30; skeptisch Pape/Pape ZInsO 2017, 793, 794 f. Schmerbach NZI 2015, 866. LG Düsseldorf NZI 2016, 920, 921 = ZInsO 2016, 1703.

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zB Belege über Vermögen und Einkommen, Verbindlichkeiten (Rechnungen, Mahnungen, Adressen mutmaßlicher Gläubiger zwecks ergänzender Anfrage nach Abs 2 S 2) und etwaige Korrespondenz mit den Gläubigern über eine vorgerichtliche Schuldenbereinigung. Auf die Fähigkeit des Schuldners, diese Unterlagen vollständig zu übersenden, wird die Beratungsstelle in günstigen Fällen vertrauen können; doch jedenfalls Schuldner mit psychosozialen oder Suchtproblemen bedürfen schon hier der (sichtenden und sortierenden) Unterstützung im persönlichen Gespräch.82 War ein solches zur Vorbereitung entbehrlich, so bleiben danach meist noch offene Punkte zu klären oder Unklarheiten auszuräumen. Im Übrigen erschöpft sich die Prüfung des Bescheinigenden nicht darin, die Einlassungen des Schuldners zu dokumentieren; sie hat auch dessen Glaubhaftigkeit einzubeziehen. Jedenfalls dafür können Briefwechsel und E-Mail-Austausch kaum genügen:83 Es bedarf auch eines persönlichen Eindrucks vom Schuldner. Insoweit dürften selbst Telefongespräche nicht ausreichen,84 wohl aber Skype-Telefonate,85 wenn sie denn auch dem Schuldner möglich sind.

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c) Zur Bescheinigung geeignete Personen und Stellen. Die Bescheinigung muss von einer geeigneten Person oder Stelle stammen. Dies soll einerseits Gefälligkeitsbescheinigungen verhindern, andererseits sicherstellen, dass der Versuch gütlicher Schuldenregulierung qualifiziert begleitet wird.86 Vorrangig und für die Insolvenzgerichte bindend sind insoweit die Anforderungen der Bundesländer. Von der Ermächtigung nach Abs 1 Nr 1 Hs 3 haben Gebrauch gemacht Baden-Württemberg,87 Bayern,88 Berlin,89 Brandenburg,90 Bremen,91 Hamburg,92 Hessen,93 Mecklenburg-Vorpommern,94 Niedersachsen,95 Nordrhein-West-

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Zerhusen ZVI 2017, 331, 332 f. LG Potsdam BeckRS 2015, 14447; LG Düsseldorf ZVI 2015, 335; aM Heyer ZVI 2013, 214, 217 mwN. Vgl LG Düsseldorf NZI 2016, 920, 921; LG Göttingen NZI 2017, 764, 765 = ZInsO 2017, 1620; LG Münster BeckRS 2016, 17704 = ZVI 2017, 190; AG Potsdam ZInsO 2015, 599, 600; Kluth VIA 2016, 70 f; Schmerbach NZI 2015, 866; offen LG Göttingen NZI 2017, 764, 765 = ZInsO 2017, 1620; aM LG Landshut BeckRS 2016, 55808 = ZInsO 2016, 2405; Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 305 Rn 7; Eberhardt ZInsO 2016, 1704 f; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 7a;. LG Düsseldorf NZI 2016, 920, 921 m abl Anm Schmerbach = ZInsO 2016, 1703; LG Münster ZVI 2017, 190, 191 = BeckRS 2016, 17704; LG Göttingen ZInsO 2017, 1620, 1621 f; Greiner ZInsO 2017, 528, 529; Henning Insbüro 2016, 464; einschr A Schmidt/Butenob Privatinsolvenzrecht § 305 Rn 36. BT-Drucks 12/7302 S 190 (zu Nr 196). Gesetz zur Ausführung der Insolvenzordnung vom 16.6.1998 (GBl BW S 436), zuletzt geändert durch Art 61 der VO vom 25.01.2012 (GBl BW S 65, 72). Gesetz zur Ausführung der Sozialgesetze

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(AGSG) vom 8.12.2006 (Bay GVBl S 942), zuletzt geändert durch G vom 12.4.2010 (Bay GVBl S 166). Gesetz zur Ausführung der Insolvenzordnung (AGInsO) vom 16.6.1998 (GVBl Berlin S 196), zuletzt geändert durch G vom 18.11.2009 (GVBl S 674). Gesetz zur Ausführung der Insolvenzordnung vom 26.11.1998 (GVBl Brandenburg I S 218). Gesetz zur Ausführung der Insolvenzordnung und zur Anpassung des Landesrechts vom 24.11.1998 (Bremer GVBl S 305). Ausführungsgesetz zur Insolvenzordnung vom (HmbAGInsO) vom 8.7.1998 (GVBl Hamburg S 105). Gesetz zur Ausführung der Insolvenzordnung und zur Anpassung des Landesrechts an die Insolvenzordnung vom 18.5.1998 (Hess GVBl I S 191), zuletzt geändert durch G vom 5.10.2017 (Hess GVBl I S 294). Gesetz zur Ausführung der Insolvenzordnung vom 17.11.1999 (InsOAG M-V, GVOBl S 611), zuletzt geändert durch G vom 28.3.2002 (GVOBl S 154, 168). Gesetz zur Ausführung der Insolvenzordnung und zur Änderung anderer Gesetze vom 17.2.1998 (Nds GVBl S 710), zuletzt geändert durch G vom 16.12.2014 (Nds GVBl S 436).

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Eröffnungsantrag des Schuldners

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falen,96 Rheinland-Pfalz,97 Saarland,98 Sachsen,99 Sachsen-Anhalt,100 Schleswig-Holstein101 und Thüringen,102 freilich in sehr unterschiedlichem Maße: teils durch Verweisung auf ein Anerkennungsverfahren, teils nur für bescheinigende Stellen oder auch durch abschließende Benennung der geeigneten Personen.103 Im Übrigen ist entscheidend, ob die bescheinigende Person dank ihrer Ausbildung und 28 Erfahrung imstande ist, bei der Formulierung des Schuldenbereinigungsplans qualifiziert mitzuwirken und die Verhandlungen mit den Gläubigern zu fördern. Außer Frage steht dies zumindest für Rechtsanwälte, Notare, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, nicht nur dank der spezifischen Ausbildung, sondern auch wegen ihrer standesrechtlichen Einbindung.104 Von der Eignung weiterer Personen kann sich das Insolvenzgericht überzeugen, indem es sich der Ausbildung, praktischen Erfahrungen und Fähigkeit zu verantwortungsvoller Wahrnehmung fremder Interessen vergewissert. Eine geeignete Stelle muss eine Niederlassung haben, wirtschaftlich leistungsfähig sein 29 und über qualifiziertes Personal verfügen, dessen Schulung, Fortbildung und Beaufsichtigung durch eine zuverlässige Leitung sichergestellt ist.105 In Betracht kommen insbesondere Schuldnerberatungsstellen, Träger der Freien Wohlfahrtspflege, Sozialämter und öffentliche Körperschaften. Die Hilfe durch Schuldnerberatungsstellen ist weitgehend kostenlos; Unterstützung durch Rechtsanwälte wird nach dem Beratungshilfegesetz vergütet, soweit dem Schuldner nicht zuzumuten ist, vorrangig eine Schuldnerberatungsstelle aufzusuchen.106 d) Ergänzende Prüfungen des Gerichts. Das Gericht vergewissert sich der Eignung der 30 bescheinigenden Person/Stelle. Der Inhalt der Bescheinigung wird dagegen grundsätzlich keiner Prüfung unterzogen,107 denn die Feststellungen zum Schuldenbereinigungsversuch sind zwecks Entlastung des Gerichts gerade dem Bescheinigenden überlassen. Besteht aber konkreter Anlass, an den verfahrensrechtlichen Grundlagen der Bescheinigung zu zweifeln, also Anhalt für den Verdacht, dass die ausgestellte Bescheinigung das Gericht nicht ent-

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Gesetz zur Ausführung der Insolvenzordnung vom 23.6.1998 (GVBl NW S 435), zuletzt geändert durch G vom 17.12.2009 (GVBl NW S 863, 868). Landesgesetz zur Ausführung der Insolvenzordnung (AGInsO) vom 22.12.2008 (GVBl RhPf S 314). Gesetz über die Anerkennung von geeigneten Stellen in Verbraucherinsolvenzverfahren vom 24.6.1998 (ABSaarl S 518), zuletzt geändert durch G vom 15.2.2006 (ABlSaarl S 474, 530); zur Anerkennung geeigneter Personen vgl § 50b des Gesetzes zur Ausführung bundesrechtlicher Justizgesetze vom 21.11.2007 (ABlSaarl S 2393). Gesetz zur Ausführung des § 305 und zur Anpassung des Landesrechts an die Insolvenzordnung vom 10.12.1998 (GVBl Sachsen S 662), zuletzt geändert durch G vom 15.12.2010 (GVBl Sachsen S 387, 397). Gesetz über die Ausführung der Insolvenzordnung und zur Anpassung landesrechtlicher Vorschriften vom 17.11.1998 (GVBl Sachsen-

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Anhalt S 461), zuletzt geändert durch G vom 13.8.2014 (GVBl Sachsen-Anhalt S 396). Gesetz zur Ausführung der Insolvenzordnung (AGInsO) vom 11.12.1998 (GVOBlSchl-H S 370), zuletzt geändert durch G vom 9.2.2005 (GVOBlSchl-H S 134) und durch VO vom 8.9.2010 (GVOBlSchl-H S 575). Gesetz zur Ausführung der Insolvenzordnung (ThürAGInsO) idF der Bekanntmachung vom 3.2.2006 (GVBl Thürigen S 44). Näher Hergenröder ZVI 2007, 448 ff. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 5; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 305 Rn 36; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 60. MünchKomm/Ott/Vuia Inso3 § 305 Rn 37; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 70 f. BVerfG NZI 2007, 119, 120. OLG Celle NZI 2001, 254 = ZInsO 2000, 601; OLG Schleswig NZI 2000, 165, 166; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 305 Rn 17 f; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 123.

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lasten kann, so darf und muss es dem nachgehen:108 ggf also nicht nur den explizit normierten Voraussetzungen der Bescheinigung („auf Grundlage persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse“) samt dem dafür idR gebotenen persönlichen Treffen des Schuldners mit dem Bescheinigenden (Rn 26),109 sondern auch Defiziten des Schuldenbereinigungsversuchs,110 zu dem zB auch der Ablauf einer den Gläubigern gesetzten Erklärungsfrist gehört.111 Zweifel an der gebotenen Beratung und Prüfung sind nicht schon dann gerechtfertigt, wenn die Bescheinigung hierzu schweigt,112 wohl aber, wenn der Schuldner in großer (zB 100 km überschreitender) Entfernung vom Bescheinigenden lebt. Auch das rechtfertigt noch nicht den Schluss, der Schuldner habe den Bescheinigenden nicht getroffen,113 aber doch eine Nachfrage beim Schuldner (§ 20).114 Vermag dieser die Zweifel des Gerichts nicht auszuräumen, so ist die Zulässigkeit des Insolvenzantrags nicht dargetan; einer Überzeugung des Gerichts von dem Mangel der Bescheinigung bedarf es nicht.115 Sicherzustellen ist auch, dass zwischen dem Scheitern einvernehmlicher Schuldenberei31 nigung und dem Insolvenzantrag maximal sechs Monate liegen. Diese Frist sorgt dafür, dass der gütliche Einigungsversuch auf Basis halbwegs aktueller Verhältnisse erfolgt und deshalb bei möglicher Änderung (gerade der Verschuldung und Vermögensverhältnisse) wiederholt wird. Die Fristwahrung ist für jeden Gläubiger festzustellen, der nicht zugestimmt hat. Die Frist beginnt mit der letztmaligen Ablehnung des Plans durch den jeweiligen Gläubiger,116 bei Schweigen desselben an dem Tage, bis zu dem der Eingang einer Antwort erwartet werden durfte (§ 147 II BGB). Diese Daten erfährt das Gericht, weil der Bescheinigende mitzuteilen hat, wann der Einigungsversuch gescheitert ist (Anlage 2 des amtlichen Formulars).

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2. Beifügung des außergerichtlichen Plans und Begründung seines Scheiterns (Abs 1 Nr 1 Hs 2). Der Bescheinigung ist der außergerichtliche Schuldenbereinigungsplan beizufügen. Das dient nicht der Kontrolle des Plans (Rn 30), sondern der Information des Gerichts für die nach § 306 I S 3 gebotene Prognose, ob der weitere Schuldenbereinigungsplan (Abs 1 Nr 4) – auch dank der nun möglichen Förderung durch das Gericht – bessere Aussicht auf Annahme hat.117 Dass die wesentlichen Gründe für das Scheitern des Plans darzulegen sind, hat dieselbe Funktion. Die Darlegung muss einerseits über den Anteil und Forderungsbeträge derjenigen Gläubiger informieren, die den Plan abgelehnt oder sich zu

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LG Köln NZI 2016, 171, 172 = ZInsO 2016, 289; Frind ZInsO 2016, 307, 309f und 2017, 1079 ff (unter Hinweis auf BT-Drucks 17/ 11268 S 34) mwN; aA HambK/Ritter InsO7 § 305 Rn 17; Henning Insbüro 2015, 408; Heyer ZVI 2013, 214, 217; A Schmidt ZVI 2017, 129 f; A Schmidt/Butenob Privatinsolvenzrecht § 305 Rn 38 ff; Sternal NZI 2018, 241, 242; Zipperer ZVI 2015, 363, 365 f.; einschr Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 305 Rn 33. Schmerbach NZI 2015, 866; aM Schmidt ZVI 2017, 129 f; Sternal NZI 2018, 241, 242. MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 305 Rn 98. LG Hamburg BeckRS 2017, 100477 = ZInsO 2017, 239.

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AM offenbar Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 8. So aber AG Göttingen ZInsO 2017, 296; Hörmann VIA 2017, 30. AG Oldenburg ZVI 2017, 268, 270; näher Greiner ZInsO 2017, 528, 529 f. AA wohl Pape/Pape ZInsO 2017, 793, 796 (zu Anm 27). AG Göttingen ZVI 2005, 371; AG Köln NZI 2007, 57; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 305 Rn 22; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 9; aM A Schmidt/Butenob Privatinsolvenzrecht § 305 Rn 28 (Einschätzung des Bescheinigenden maßgeblich). BT-Drucks 14/5680 S 30 (zu Nr 22).

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ihm nicht einmal geäußert haben. Andererseits sind die Gründe mitzuteilen, die bei Zurückweisung des vorgerichtlichen Plans genannt wurden (so Anlage 2 des amtlichen Formulars); solche Mitteilungen der Gläubiger können ergänzend beigelegt werden. War die Schuldenbereinigung an einer Zwangsvollstreckung gescheitert (§ 305a), so sind der Betreibende und das Aktenzeichen von Vollstreckungsgericht oder Gerichtsvollzieher mitzuteilen (amtliches Formular Anlage 2A). All dies obliegt – bei systematischer Auslegung – nicht dem Schuldner, es ist Aufgabe des Bescheinigenden.118 Dafür spricht nicht nur der enge redaktionelle Zusammenhang mit der in Abs 1 Nr 1 zunächst behandelten Bescheinigung, sondern auch die erst nach Nr 1 Hs 2 folgende, also abschließend anmutende Regelung, wie der Bescheinigende zu bestimmen ist; dementsprechend lässt auch das amtliche Formular 2 allein den Bescheinigenden bestätigen, dass sich die wesentlichen Gründe für das Scheitern aus dem Formular 2A ergeben, das seinerseits keine Unterschrift des Schuldners vorsieht. 3. Erklärung zur Restschuldbefreiung (Abs 1 Nr 2) a) Allgemeines. Der Schuldner hat zudem entweder den Antrag auf Restschuldbefreiung 33 (§ 287) zu stellen oder zu erklären, diese solle nicht beantragt werden. Das soll für den Fall, dass auch der zweite Schuldenbereinigungsplan scheitert und damit die Eröffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens naheliegt, frühzeitig Klarheit schaffen, ob dort (wenigstens gesetzliche) Restschuldbefreiung angestrebt wird.119 Bedeutung hat das auch deshalb, weil eine Zustimmungsersetzung (§ 309) davon abhängen kann, ob der Schuldner mangels gütlicher Schuldenbereinigung kraft Gesetzes von den Restschulden befreit würde. Stellt der Schuldner klar, keine Restschuldbefreiung anzustreben, so muss diese Negativ-Erklärung unwiderruflich sein, da andernfalls der Normzweck – eine klare Entscheidungsgrundlage auch für etwaige Zustimmungsersetzung – nicht erreichbar wäre,120 zu einem Antrag auf Restschuldbefreiung ohnehin oft verspätet wäre. Wird dagegen sogleich Antrag auf Restschuldbefreiung gestellt, so kann dieser zurückgenommen werden, bis der Beschluss nach § 287a Rechtskraft erlangt,richtigerweise aber nicht, wenn zuvor ein Insolvenzgläubiger Versagung der Schuldbefreiung beantragt hat (näher § 287 Rn 21 ff).121 b) Zeitpunkt des Antrags auf Restschuldbefreiung. Beantragt der Schuldner Insolvenz- 34 eröffnung, so ist laut Eingangssatz zu Abs 1 (auch) der Antrag auf Restschuldbefreiung spätestens „unverzüglich“ nach dem Insolvenzantrag vorzulegen. Das dient der Beschleunigung des Verfahrens, hat aber keine weitere Bedeutung: Fehlt der Schuldbefreiungsantrag, so fordert das Gericht den Schuldner zu unverzüglicher Nachreichung des entsprechenden Formulars auf; bleibt auch dies fruchtlos, so gilt der Insolvenzantrag einen Monat nach der Aufforderung als zurückgenommen (Abs 3 S 1, 2, Abs 5 S 1).122 Eines gesonderten Hinweises nach § 20 II auf die Möglichkeit der Restschuldbefreiung bedarf es also nicht; die nach einem solchen Hinweis verbleibende (kürzere) Zwei-Wochen-Frist (§ 287 Abs 1 S 2) tritt jedenfalls zurück, soweit der Schuldner Verbraucher iSd § 304 ist

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Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 11 f; aA Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 42. BT-Drucks 12/7302 S 190 (zu Nr 196). K Schmidt/Henning InsO19 § 287 Rn 12; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 82; aM MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 305 Rn 45.

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Überzeugend Pape ZInsO 2017, 565, 570 ff. AM Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 28 (mangels Schutzbedürftigkeit des Schuldners). Abs 3 soll den Schuldner aber auch zur nötigen Kooperation und Klarstellung anhalten.

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(§ 287 Rn 20).123 Sollte im Einzelfall (zB in Betreuungsfällen) selbst die Monatsfrist knapp erscheinen, steht es dem Insolvenzgericht frei, zunächst ohne Fristsetzung auf die Erfordernisse hinzuweisen.124 Hatte zunächst ein Gläubiger Antrag auf Eröffnung eines Verbraucherinsolvenzverfah35 rens gestellt, so erhält der Schuldner Gelegenheit, auch seinerseits Insolvenzantrag zu stellen (§ 306 III S 1). Für diesen gilt wiederum Abs 1 Nr 2. Für seine Einreichung ist aber eine angemessene Frist zu setzen, die noch keine Ausschlussfrist ist.125 Stellt der Schuldner nun zwar Insolvenzantrag, ohne sich jedoch (nach Abs 1 Nr 2) zur Restschuldbefreiung zu äußern, so fordert das Gericht nach Abs 3 S 1 auf, dies unverzüglich nachzuholen; bleibt das fruchtlos, so gilt der Insolvenzantrag drei Monate nach der Aufforderung als zurückgenommen (Abs 3 S 2, 3, Abs 5 S 1). Hatte das Gericht den Schuldner bei Eingang seines Anschlussantrags jedoch darauf hingewiesen, dass Restschuldbefreiung nur auf Antrag gewährt werden könne (§ 20 II), so sollen danach laut Rechtsprechung wohl nur zwei Wochen Zeit für diesen Antrag bleiben (§ 287 I S 2; s auch § 287 Rn 20);126 das stellt den Schuldner schlechter als bei alleinigem Eigenantrag.

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4. Vermögens- und Einkommensverzeichnis (Abs 1 Nr 3). Das Vermögens- und Einkommensverzeichnis muss alle Gegenstände bzw Einkünfte bezeichnen, die dem Schuldner zustehen. Eine Beschränkung auf pfändbare und wirtschaftlich verwertbare Güter ist nicht angezeigt; letztlich kann es zwar nur auf solche ankommen, doch ist die Abgrenzung nicht dem Schuldner überlassen,127 weil andernfalls Irrtums- und Manipulationsgefahren zu hoch wären, auch wenn der Schuldner bei grob fahrlässigen Fehlern immerhin seine Restschuldbefreiung riskiert (§ 290 I Nr 6). Das nach Abs 5 S 1, 2 auszufüllende amtliche Formular 5 gestattet dem Schuldner, wegen der Einzelheiten auf seine (ohnehin vorzulegende) Vermögensübersicht (Rn 37) Bezug zu nehmen. Ergänzend darf er – bei Bedarf muss er aber auch – die Ergänzungsblätter 5A–5H ausfüllen, die alle nur denkbaren Vermögensgegenstände und Einkünfte ansprechen. Abgefragt werden dort ua sonstiges Vermögen (Formular 5F), Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern sowie Eigentumsvorbehalte an erstandenen Waren, Sicherungsübertragungen, Lohnabtretungen und Verpfändungen an Gläubiger (Formular 5H), regelmäßig wiederkehrende Verpflichtungen (Formular 5J) sowie – ähnlich wie für die Vermögensauskunft iSd § 802c II S 3 ZPO – Schenkungen in den letzten vier Jahren und entgeltliche Veräußerungen an nahestehende Personen in den letzten zwei Jahren (Formular 5K). Sonstige Anfechtungssachverhalte (Rn 15), zumal kongruente Deckungen (§ 133 II, III), wird der Schuldner nur mitzuteilen haben, wenn die Anfechtbarkeit auch aus seiner Sicht außer Frage stehen musste. Nennenswerte Änderungen des Bestandes, die nach Einreichung des Verzeichnisses eintreten, hat der Schuldner aus eigener Initiative unverzüglich mitzuteilen (arg §§ 20 I S 2, 97).128 Für vorhersehbare Abflüsse, wie den Verbrauch der zu bescheidener Lebensführung benötigten Mittel (Bargeld/Kontoguthaben), dürfte das freilich nicht gelten.

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So wohl auch BGH NZI 2009, 120 Rn 9 = ZInsO 2009, 51 (freilich wenig klar); ferner OLG Köln NZI 2000, 538, 539; K Schmidt/ Henning InsO19 § 287 Rn 12; K Schmidt/Stephan InsO19 § 305 Rn 28 aE; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 305 Rn 85. Pollmächer Insbüro 2019, 28, 30. BGHZ 162, 181, 186 = NJW 2005, 1433. BGHZ 162, 181, 184 f = NJW 2005, 1433; s

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auch Foerste ZInsO 2009, 319, 320; aA Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 287 Rn 19. MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 305 Rn 47; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 89; einschr FK/Grote/Lackmann InsO9 § 305 Rn 34. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 305 Rn 42; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 88.

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5. Vermögensübersicht (Abs 1 Nr 3). Die zusätzlich vorzulegende Vermögensübersicht 37 (auf dem amtlichen Formular 4, § 305 V S 1, 2) soll den wesentlichen Inhalt des teils umfangreichen Verzeichnisses von Vermögen und Einkommen (Rn 36) zusammenfassen. Sie verweist freilich auch auf das Verzeichnis (Ergänzungsblätter 5A ff), soweit dort weitergehende Angaben erfolgen. Gleichwohl ist den Gläubigern nur die Vermögensübersicht zuzustellen (§ 307 I S 1), damit Kosten gespart werden.129 Soweit die Gläubiger für ihre Entscheidung über den gerichtlichen Schuldenbereinigungsplan nähere Informationen benötigen, haben sie Gelegenheit, das beim Insolvenzgericht niedergelegte Vermögensverzeichnis einzusehen (Hinweispflicht nach § 307 I S 1 Hs 2).130 6. Gläubiger- und Forderungsverzeichnisse (Abs 1 Nr 3) a) Benennung der Gläubiger. Die Auflistung der Gläubiger und ihrer Forderungen ist in 38 dem – zwingend auszufüllenden – amtlichen Formular 6 in einem einheitlichen Verzeichnis zusammengefasst. Als Gläubiger anzugeben sind alle Personen, denen ein Anspruch gegen den Schuldner zusteht. Dafür genügt, dass das zugrunde liegende Schuldverhältnis entstanden ist (§ 38 Rn 81 ff); ob der Anspruch bereits fällig ist, spielt keine Rolle (arg § 41 I),131 seine Anerkennung durch den Schuldner ebenso wenig (Rn 40). Inhaber von Sicherungsrechten (zB Gläubiger iSd § 1147 BGB) sind nicht zu nennen, da Abs 1 Nr 3 sichtlich nur auf Forderungen abstellt132 und Sicherheiten ohnehin im Vermögensverzeichnis (Formulare 5D, 5H) erfasst werden. Die Kurzbezeichnung der Gläubiger genügt (Formular 6), muss aber eindeutig sein; Details und die Anschriften der Gläubiger sind erst im Schuldenbereinigungsplan (Abs 1 Nr 4) mitzuteilen, zumal dieser – nicht das Verzeichnis – den Gläubigern zuzustellen ist. Schon das Verzeichnis soll aber offenlegen, welche Gläubiger dem Schuldner iSd § 138 nahestehen. b) Erläuterung der Forderungen. Die Forderungen der Gläubiger sind – gleichfalls im 39 Formular 6 – nach Hauptforderung, Zinsen und Kosten zu beziffern; auch der „Forderungsgrund“ ist zu skizzieren. Dabei kann auf beigefügte Forderungsaufstellungen der Gläubiger Bezug genommen werden (Abs 2 S 1); zu entsprechender Hilfe sind die Gläubiger verpflichtet (Rn 41). Überdies fragt das amtliche Formular nach etwaiger Titulierung der Forderungen, was für die anderen Gläubiger durchaus wichtig ist, in Abs 5 freilich kaum eine Grundlage findet. Die Aufnahme der Forderungen in das Verzeichnis hat für den Gläubiger zentrale Bedeutung, da ihm bei unterbliebener oder unvollständiger Aufnahme der Verlust seiner Forderung drohen kann, falls ein Schuldenbereinigungsplan beschlossen wird (§ 308 III S 2). Umso wichtiger ist, dass er das Verzeichnis nach Niederlegung beim Gericht fristgerecht überprüft und, soweit erforderlich, ergänzt (daher Hinweispflicht nach § 307 I S 2). Wurde der Gläubiger allerdings gar nicht in das Verzeichnis aufgenommen und erhielt er daher nicht einmal den gerichtlichen Schuldenbereinigungsplan, so kann dieser seine Ansprüche nicht berühren (§ 308 III S 1). Auch streitige Forderungen sind in das Verzeichnis aufzunehmen,133 und zwar mit dem 40 geltend gemachten Betrag.134 Gleiches empfiehlt sich für unklare Forderungen, zB für denk-

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BT-Drucks 14/5680 S 30 (zu Nr 22), S 32 (zu Nr 25). BT-Drucks 14/5680 S 32 (zu Nr 25). BGH NZI 2005, 403, 404 = ZInsO 2005, 484. BGH NZI 2005, 403 f.

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BGH NZI 2009, 562 Rn 7 ff = ZInsO 2009, 1459; heute allgM. BGH NZI 2009, 562 Rn 8 ff; aM wohl Uhlenbruck/Sternal Inso15 § 305 Rn 94.

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bare Regressansprüche eines Bürgen vor Klärung seiner Inanspruchnahme.135 Der Schuldner darf aber schon im Verzeichnis deutlich machen, dass und inwieweit er die Forderung bestreitet; dazu ist er sogar gehalten, da sonst eine ggf nicht bestehende Forderung suggeriert würde (arg § 290 I Nr 6). Im Schuldenbereinigungsplan kann der Schuldner bestrittene Forderungen mit dem Wert „Null“ ansetzen, was diese bei schweigender Hinnahme erlöschen lässt, wenn der Plan angenommen wird.136 Wird der vorgebliche Gläubiger der Abwertung seines Anspruchs widersprechen und könnte dies die Annahme des Plans gefährden, so mag dem Schuldner zu raten sein, die Plan-Quote auch der streitigen Forderung für den Fall zuzubilligen, dass diese in einem Rechtsstreit mit ihm festgestellt werden sollte.137

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c) Verpflichtung der Gläubiger zu Forderungsaufstellungen (Abs 2 S 2, 3). Abs 2 S 2 gibt dem Schuldner – über § 242 BGB hinaus – ein besonderes Auskunftsrecht gegenüber den Gläubigern. Anlass sind die typischen Schwierigkeiten illiquider Schuldner, ihre Verbindlichkeiten zu präzisieren.138 Dessen bedarf es nicht nur, um das Schuldenverzeichnis und, auf seiner Basis, den gerichtlichen Schuldenbereinigungsplan abzufassen, sondern auch schon zur Vorbereitung des Plans für die außergerichtliche Schuldenbereinigung. Der Auskunftsanspruch entsteht erst auf Aufforderung des Schuldners hin. Diese muss zugleich erkennen lassen, dass der Schuldner bei Gericht bereits einen Insolvenzantrag eingereicht hat oder dies jedenfalls „in naher Zukunft“ beabsichtigt ist (Abs 2 S 3). Das soll den Gläubiger vor wiederholten Aufforderungen schützen.139 Dennoch mag es zu solchen kommen; dann kann der Gläubiger sich auch auf Rechtsmissbrauch berufen, wenn der Schuldner kein legitimes Interesse verfolgt.140 Die Aufforderung wird zudem gewissen Anhalt dafür bieten müssen, dass dem Schuldner das Verbraucherinsolvenzverfahren offensteht bzw -stünde. Die geltend gemachten Ansprüche sind schriftlich mitzuteilen, „insbesondere“ ihre Höhe, und zwar nach dem Stand am Tage der Mitteilung, aufgegliedert nach Hauptforderungen, Zinsen und Kosten. Aber auch der Rechtsgrund ist anzugeben, mag er dem Schuldner doch gleichermaßen entfallen sein. Die Gläubiger sieht der Gesetzgeber durch ihre Hilfspflicht nicht unzumutbar belastet, 42 da sie ihre Forderungen auch bei Scheitern des Plans konkretisieren müssten, um sie im Insolvenzverfahren anmelden zu können.141 Dementsprechend sollen die Auskünfte unentgeltlich sein (Abs 2 S 2).142 Daran ist auch dann festzuhalten, wenn das gerichtliche Schuldenbereinigungsverfahren ebenfalls fehlschlägt.143 Zwar dient die Hilfspflicht gerade der gütlichen Einigung; dass diese oft endgültig scheitert, macht den Einsatz der Gläubiger aber nicht vergeblich, da dessen Früchte dann eben noch für die Anmeldung der Forderungen im Insolvenzverfahren nutzbar bleiben. Eine Kostenerstattung ist daher nur zu erwägen, wenn es nicht einmal zu einem Insolvenzverfahren kommt, weil der Schuldner (entgegen seiner Ankündigung) doch keinen Insolvenzantrag einreicht oder dieser als zurückgenommen gilt, weil nicht alle nötigen Unterlagen vorgelegt wurden (Abs 3 S 2).144 Aber auch dann bleibt

135 136 137 138 139 140 141

Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 95. S schon BT-Drucks 12/7302 S 191 (zu Nr 196). S schon BT-Drucks 12/7302 S 191 (zu Nr 196). BT-Drucks 12/7302 S 191 (zu Nr 196). BT-Drucks 12/7302 S 191 (zu Nr 196). Vgl FK/Grote/Lackmann InsO9 § 305 Rn 55. BT-Drucks 12/7302 S 191 (zu Nr 196).

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142

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FK/Grote/Lackmann InsO9 § 305 Rn 54; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 98; teils aA Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 38. Vgl K Schmidt/Stephan InsO19 § 305 Rn 45. Hier für Kostenerstattung Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 38; K Schmidt/ Stephan InsO19 § 305 Rn 46; aM Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 305 Rn 57.

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Eröffnungsantrag des Schuldners

§ 305

eine Zweckvereitlung unsicher, da der helfende wie auch jeder andere Gläubiger einen (neuen) Insolvenzantrag stellen könnte. Bei Verletzung der Auskunftspflicht steht dem Schuldner Klage auf Auskunft offen.145 43 Der damit verbundene Aufwand dürfte aber kaum lohnen. Erstens liegt es nicht fern, dass säumige Gläubiger die geschuldete Aufstellung im eigenen Interesse nachholen, wenn sie durch Hinweis des Gerichts erfahren, wie riskant ihre Passivität ist (§ 307 I). Eben deshalb würde zweitens ohnehin der Schuldner profitieren, wenn diese Gläubiger weiterhin schweigen (§ 308 I, III). Ihm ist daher zu raten, seine Verbindlichkeiten – seiner Wahrheitspflicht entsprechend (§ 290 I Nr 6) – in dem Umfang zu beziffern, dessen er sich sicher sein kann, und etwaige Ungewissheiten – wiederum pflichtgemäß – offenzulegen, indem er auf seine fruchtlosen Versuche verweist, Zweifel durch Anfrage bei den Gläubigern auszuräumen.146 Damit kann der Schuldner idR auch Schädigungen vermeiden. Die Frage einer Schadensersatzpflicht säumiger Gläubiger wird sich daher wohl nur stellen, wenn der Schuldner mangels Unterstützung auch seinerseits zu ungenauen Angaben veranlasst wurde, die ihn um die Restschuldbefreiung brachten; dann läge allerdings auch Mitverschulden nahe. 7. Bekräftigung der Verzeichnisse und Vermögensübersicht (Abs 1 Nr 3 Hs 2). Abs 1 44 Nr 3 Hs 2 erlegt dem Schuldner auf, den Verzeichnissen und der Vermögensübersicht (Rn 36 f) seine persönliche Erklärung beizufügen, dass die dort enthaltenen Angaben richtig und vollständig sind. Davon nur redaktionell abweichend sehen die amtlichen Formulare diese Bestätigung sowohl für das Vermögensverzeichnis (Anlage 5) als auch für das Gläubiger- und Forderungsverzeichnis (Anlage 6) vor, jeweils verbunden mit der Erklärung, die Strafbarkeit vorsätzlicher Falschangaben und die Möglichkeit einer Versagung der Restschuldbefreiung bei mindestens grob fahrlässig falschen oder unvollständigen Angaben seien bekannt. Zu wahrheitsgemäßen Angaben und deren Bekräftigung ist der Schuldner auch dann gehalten, wenn sie zur Gefahr einer Strafverfolgung oder der Verfolgung wegen einer Ordnungswidrigkeit führen können; insoweit ist § 97 I S 2 analog anwendbar, auch über die Verweisung in § 20 I S 2 hinaus.147 Sind nämlich Falschangaben im Insolvenzantrag sogar sanktionierbar (§ 290 I Nr 5), so steht außer Frage, dass der Schuldner zu diesem frühen Zeitpunkt schon auskunftspflichtig ist und damit die Interessenlage vorliegt, welcher § 97 Rechnung tragen soll. Folglich greift auch das Verwendungsverbot des § 97 I S 3,148 das freilich ohnehin im Rechtsstaatsprinzip wurzelt. Zweifelt das Gericht an der Richtigkeit bestimmter Angaben in den Verzeichnissen, so kann es ergänzend eine eidesstattliche Versicherung des Schuldners anordnen (§ 98 I);149 bei Unvollständigkeit der Verzeichnisse hat hingegen die Rücknahmefiktion (Abs 3 S 2) Vorrang.150

145

146

Zum Streitwert vgl OLG Frankfurt OLGR 2007, 595 (Aufwand des Klägers bei selbstständiger Ermittlung der Klageforderung). Vgl MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 305 Rn 53; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 99.

147

148 149 150

IE auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 101; aM offenbar Uhlenbruck/Zipperer InsO15 § 97 Rn 3. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 101. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 102. Uhlenbruck/Zipperer InsO15 § 98 Rn 2.

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§ 305

10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

8. Schuldenbereinigungsplan (Abs 1 Nr 4)

45

a) Einführung. Neben dem Plan, der Grundlage des – erfolglosen – Versuchs war, die Schulden vorgerichtlich zu regulieren (§ 305 I Nr 1 Hs 2), ist vor allem ein zweiter Schuldenbereinigungsplan vorzulegen. Er wird auch gerichtlicher Schuldenbereinigungsplan genannt, denn das Gericht stellt ihn den Gläubigern zu, gibt diesen die gebotenen Hinweise, dem Schuldner ggf Gelegenheit zu Änderungen oder Ergänzungen des Plans (§ 307), stellt ggf die Annahme des Plans fest (§ 308) und kann diese uU sogar erleichtern, indem es fehlende Zustimmungen der Gläubiger ersetzt (§ 309). Auch für diesen Schuldenbereinigungsplan sind amtliche Vordrucke eingeführt und vom Schuldner zu nutzen (Rn 62). Demzufolge hat einem Allgemeinen Teil des Plans (Anlage 7) dessen Besonderer Teil (Anlage 7A/7B) zu folgen, der, wie geboten (Rn 47 ff), auch Raum für individuelle Vorschläge lässt; Erläuterungen (Anlage 7C) können hinzutreten.

46

b) Allgemeiner Teil des Schuldenbereinigungsplans. Im Allgemeinen Teil (Anlage 7) ist klarzustellen, welche Art der Schuldenbereinigung der Schuldner den Gläubigern anbietet (Einmalzahlung oder feste Raten, flexible Raten, sonstige Abreden). Vor allem ist der Schuldner zu genauer Bezeichnung der Gläubiger gehalten und hat deren ladungsfähige Anschrift anzugeben (Rn 64), damit der Plan (samt Vermögensübersicht) zugestellt werden kann (§ 307 Rn 3 ff)151 und, soweit er später als Prozessvergleich gilt (§ 308 I S 2), die Mindestangaben eines Vollstreckungstitels enthält. Auch Gläubiger streitiger Forderungen sind zu benennen (vgl Rn 40).152 Wird deren Wert nur in unstreitiger Höhe angesetzt, bei gänzlichem Bestreiten also mit „Null“, so erlöschen sie im Übrigen, wenn der Gläubiger nicht widersprach und der Plan angenommen wird.153 Sinnvoller mag es sein, die Erfüllung der Forderung von deren späterer gerichtlicher Klärung abhängig zu machen. Im Übrigen ist die Summe der Ansprüche, die einem jeden Gläubiger (unstreitig) zustehen, zu beziffern, zudem ihr Anteil an der Gesamtverschuldung. Auch Bevollmächtigte eines Gläubigers für das Insolvenzverfahren sollen benannt werden. Hier ist freilich Vorsicht geboten, solange der Schuldner nicht sicher sein kann, dass der Vertreter (über den außergerichtlichen Einigungsversuch hinaus) auch im Insolvenzverfahren tätig werden soll; andernfalls drohen Zustellungsfehler. c) Besonderer Teil des Schuldenbereinigungsplans

47

aa) Grundsatz der Vertragsfreiheit. Der Besondere Teil des Plans (Anlage 7A–7C) enthält alle Regelungen, „die unter Berücksichtigung der Gläubigerinteressen sowie der Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse des Schuldners geeignet sind, zu einer angemessenen Schuldenbereinigung zu führen“. Sie werden privatautonom vereinbart. Der Schuldner darf daher – wie beim vorgerichtlichen Plan – frei entscheiden, welche Konditionen er den Gläubigern anbietet.154 Auch hier bestehen folglich die für die vorgerichtliche Schuldenbereinigung skizzierten Gestaltungsmöglichkeiten (Rn 11), und zwar wiederum

151 152 153

Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 105 (Postfach-Angabe genügt also nicht). Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 43. S schon BT-Drucks 12/7302 S 191 (zu Nr 196).

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BT-Drucks 12/7302 S 192 (zu Nr 199); BayObLG NZI 1999, 451, 452 = ZInsO 1999, 645; OLG Köln NZI 2001, 211, 212 = ZInsO 2001, 230; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 41.

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Eröffnungsantrag des Schuldners

§ 305

ohne Pflicht zur Gleichbehandlung der Gläubiger (näher Rn 49). Der Schuldner ist auch nicht gehindert, den – auf Gläubigerseite abgelehnten – vorgerichtlichen Plan unverändert als gerichtlichen Schuldenbereinigungsplan vorzuschlagen. Da auch für ihn die amtlichen Formulare zu nutzen sind (Abs 5 S 2), ist freilich zu beachten, dass für das Angebot von Einmalzahlungen oder festen Raten samt Sonderzahlungen und für das Angebot flexibler Raten Muster-Formulare eingeführt wurden (Anlagen 7A, 7B). bb) Das Ziel angemessener Schuldenbereinigung. Die Eignung des vorgeschlagenen 48 Plans, zu einer in Anbetracht der Gläubigerinteressen und der Verhältnisse auf Schuldnerseite „angemessenen“ Schuldenbereinigung zu führen, ist kein normatives Erfordernis, sondern Zielvorstellung des Gesetzgebers. Das folgt aus dem Vorrang der Privatautonomie. Sie macht die Bewertung des Plans zum Vorrecht der Gläubiger, die selbst unangemessene Vorschläge akzeptieren können. Unterstrichen wird das dadurch, dass das Gericht für Pläne, deren ursprüngliche Konditionen keine Akzeptanz finden, förderliche Änderungen (lediglich) vorschlagen soll (§ 307 III)155 und dass eine Überprüfung des Planvorschlags auf Angemessenheit erst nach Ablehnung des Plans erfolgen soll (§ 309 I S 2 Nr 1). Nach ganz hM ist die Angemessenheit des Plans denn auch nicht gerichtlich überprüfbar;156 erst recht bleibt kein Raum für gerichtliche Vorgaben zu inhaltlicher „Verbesserung“ oder gar, mangels solcher, für eine Rücknahmefiktion nach Abs 3. Weniger klar ist, ob Eignung zu angemessener Schuldenbereinigung nicht wenigstens 49 (annähernde) Gleichbehandlung der Gläubiger voraussetzt.157 Dass der vorgerichtliche Plan die par condicio, zumindest grundsätzlich, nicht erfordert (Rn 11), schließt weitergehende Anforderungen des Angemessenheit-Gebots nicht aus, da jedenfalls deutliche Ungleichbehandlung der Gläubiger, zumal willkürliche Benachteiligungen Einzelner, auch das gerichtliche Schuldenbereinigungsverfahren erschweren dürften. Andererseits würde die Abgrenzung legitimer Quoten-Divergenzen (zB zugunsten von Kleingläubigern) das Gericht zu einer inhaltlichen Überprüfung nötigen, die mit dem Vorrang der Privatautonomie schwer vereinbar wäre. Auch Gleichbehandlung sollte daher nicht verlangt werden. Näher liegt eine Pflicht zur Offenlegung früherer Bevorzugung einzelner Gläubiger, 50 wenn diese im Vorfeld der Schuldenbereinigung weitergehend befriedigt wurden, als der Plan dessen Adressaten offeriert: Es geht es um Besserstellung von Konkurrenten der im Plan adressierten Vertragspartner; diese mögen zB einem Teilverzicht nur zustimmen wollen, wenn alle Gläubiger entsprechende Opfer erbringen oder Sonderopfer der Verhandelnden bewusst akzeptiert werden, was zumindest erfordert, dass sie bekannt werden. Das gilt umso mehr, als fehlende Zustimmungen auch gerichtlich nicht ersetzbar wären, wenn § 309 I S 2 dies ausschließt. Eine unangemessene Beteiligung iSd § 309 I S 2 Nr 1 droht freilich nur bedingt, da sie nur unter planbeteiligten Gläubigern eintreten kann (§ 309 Rn 11). Ob diese im Fall eines Insolvenzverfahrens wegen der Zahlung an den Bevorzugten besser stünden als nach Plan (§ 309 I S 2 Nr 2), hängt ua von der Anfechtbarkeit dieser Zuwendung ab, dh vom Einzelfall. Vorrang hat in all diesen Fällen indes das zu Rn 15 Gesagte: Für Transparenz früherer Leistungen an andere Gläubiger hat nicht primär der Schuldner

155 156

Vgl auch BayObLG NZI 1999, 451, 452. BGH NZI 2014, 34 Rn 7 aE = ZInsO 2013, 2333; BayObLG NZI 1999, 451, 452; OLG Köln NZI 1999, 494 f; OLG Karlsruhe NZI 2000, 163; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 305 Rn 55, 59 f; Kübler/Prütting/

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Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 47; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 107, 115. Dafür LG Berlin BeckRS 2003, 11824; HK/ Waltenberger InsO9 § 305 Rn 50; aA Föhlisch ZVI 2018, 423, 429; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 108, 113 f.

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10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

zu sorgen, da selektive Schuldentilgung in Krisenzeiten kein Geheimnis ist und vorab zu klären wäre, welchen Zeitraum die Gläubiger zu überblicken wünschen. Es ist daher deren Sache, sich zu erkundigen und ggf zu veranlassen, dass der Plan auch den Umgang mit nichtbeteiligten Gläubigern klarstellt. Falsche Angaben hierzu können arglistige Täuschung sein (§ 308 Rn 14). Der Appell, die Familienverhältnisse des Schuldners zu berücksichtigen (Abs 1 Nr 4 51 Hs 2), ist ebenfalls nachrangig. Er erinnert einerseits daran, dass Unterhaltspflichten den Pfändungsschutz erhöhen, also die Leistungsfähigkeit des Schuldners mindern.158 Umgekehrt sind dessen Familienangehörige stets eingeladen, die Schuldenregulierung durch eigene Leistungen zu fördern, insbesondere dann, wenn sie Mitschuldner sind; entsprechende Zusagen können ebenfalls in den Plan eingehen. Unterhaltsansprüche, die einem Angehörigen nach Wirksamwerden des Plans erwachsen würden, dürfen jedenfalls nicht als offene Verbindlichkeiten einbezogen werden, geht es dann doch um Neugläubiger; deren Berücksichtigung würde die aktuellen Gläubiger daher schlechter stellen als ein Insolvenzverfahren, so dass fehlende Zustimmungen nicht ersetzbar wären (§ 309 I S 2 Nr 2).159

52

cc) Nullpläne. Dank des Vorrangs der Privatautonomie ist der Schuldner auch berechtigt, bloße Nullpläne vorzulegen;160 sie sehen (nahezu) keine weiteren Zahlungen vor, muten den Gläubigern aber zu, auf ihre (restlichen) Forderungen zu verzichten. Solche Vorschläge erwiesen sich freilich als problematisch, soweit es um vorgerichtliche Schuldenbereinigung geht; denn dort muss der Schuldner sich ernsthaft bemühen, die Zustimmung der Gläubiger zu erreichen, und daher im Zweifel faire Vorschläge unterbreiten, also zB eine Mindestquote oder – bei einem Nullplan – wenigstens flexible Konditionen anbieten (Rn 16). Dies könnte dem Schuldner auch bei einem gerichtlichen Plan obliegen. Das Gesetz bietet dafür aber keinen Anhalt;161 Abs 1 Nr 4 Hs 2 erwähnt zwar die Planeignung, zu einer angemessenen Schuldenbereinigung zu führen,162 doch diese Eignung ist kein Tatbestandsmerkmal (Rn 48). Für die Zulässigkeit von Nullplänen spricht zudem, dass der Gesetzgeber nicht bereit war, (feste) Mindestquoten vorzuschreiben,163 umgekehrt aber auch ganz mittellosen Schuldnern Gelegenheit gibt, ein Insolvenzverfahren zu durchlaufen, um dann Restschuldbefreiung erlangen zu können. Dementsprechend darf das Gericht nicht die Angemessenheit des Plans bewerten, sondern allenfalls Modifikationen des Plans vorschlagen (§ 307 III), um einen Konsens zu fördern.164 Für Schutz vor Nullplänen sorgt im Übrigen, dass unangemessene Pläne kaum je eine Mehrheit finden werden und § 309 auch eine Ersetzung fehlender Zustimmungen verwehrt, wenn der opponierende Gläubiger bei Durchführung eines Insolvenzverfahrens und anschließender Restschuldbefreiung besser stünde.

158 159 160

IdS wohl BT-Drucks 12/7302 S 191 (zu Nr 196). HK/Waltenberger InsO9 § 305 Rn 54. BGH NZI 2014, 34 Rn 7 = ZInsO 2013, 2333; BayObLG NZI 1999, 451, 452 = ZInsO 1999, 645; OLG Köln NJW 2000, 223, 224; OLG Karlsruhe NZI 2000, 163; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 305 Rn 47; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 305 Rn 60 ff; einschr Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 305 Rn 54; aM AG München ZVI 2008, 474, 475 f.

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AM (auf Besserungsklausel, dh flexiblem Nullplan, beharrend) Henckel FS Gaul (1997), S 199, 204 f; HK/Waltenberger InsO9 § 305 Rn 52; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 49, § 309 Rn 24 ff; wohl auch Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 305 Rn 54. So aber HK/Waltenberger InsO9 § 305 Rn 52. MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 305 Rn 80 mwN. BayObLG NZI 1999, 451, 452.

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Eröffnungsantrag des Schuldners

§ 305

dd) Aufklärung über die Einbeziehung von Sicherheiten. Die in Abs 1 Nr 4 letzter Hs 53 verlangte Aufklärung über die Konsequenzen des Plans – insbesondere der Stundungen und (Teil-)Verzichte – für Sicherheiten soll Irrtümer vermeiden helfen.165 Dazu besteht auch Anlass. Während nämlich nach Insolvenzeröffnung ein Insolvenzgläubiger trotz gesetzlicher Restschuldbefreiung in etwaigen Sicherheiten vollständige Befriedigung suchen darf (§ 301 II) und trotz Schuldbefreiung durch Insolvenzplan (§ 227 I) immerhin Drittsicherheiten behält (§ 254 II), haben Schuldbegrenzungen vor Insolvenzeröffnung – wie auch Schuldenbereinigungspläne iSd § 305 – idR auch Einfluss auf Kreditsicherheiten. So werden akzessorische Sicherheiten (Bürgschaft, Pfandrecht, Hypothek usw) durch jede Einschränkung der gesicherten Forderung unmittelbar geschwächt (vgl §§ 767 I S 1, 768 BGB bzw §§ 1163 I S 2, 1177 I BGB), es sei denn, dass der Sicherungsgeber einer Lockerung der Akzessorietät befugtermaßen zustimmt.166 Auch nicht akzessorische Sicherheiten (Grundschuld, Sicherungsübereignung und -zession) leiden durch Einschränkungen der gesicherten Schuld, da der Gläubiger kraft Sicherungsvertrags gehalten ist, die Sicherheit nur im Umfang seiner Forderung in Anspruch zu nehmen (vgl §§ 1157, 1192 BGB), und bei etwaiger Übersicherung (zB infolge Schuldenbereinigungsplans) zu anteiliger Freigabe der Sicherheit verpflichtet ist.167 Auch insoweit kann der Plan freilich anderes vorsehen, um die Zustimmung gesicherter Gläubiger nicht zu gefährden; ist Sicherungsgeber ein Dritter, so muss jedoch auch dieser die Ausdehnung des Sicherungsvertrags billigen. Auch für die Sicherheiten-Aufklärung besteht Formularzwang (Abs 5 S 2); zu nutzen ist 54 ausschließlich die Anlage 7B, und zwar die Rubrik „Ergänzende Regelungen“. Klarzustellen ist, ob bzw welche Sicherheiten existieren und „ob“ der Plan diese berührt, ggf also auch, dass er sie nicht berührt.168 Fehlt eine solche (Positiv- oder Negativ-)Erklärung, so ist der Plan unvollständig, was die Folgen des Abs 3 hat. d) Änderungen des Schuldenbereinigungsplans. Zu Änderungen des Schuldenberei- 55 nigungsplans hat das Gericht dem Schuldner nach § 307 III Gelegenheit zu geben, wenn der Plan den Gläubigern zugestellt wurde, diese zu ihm Stellung nehmen konnten und daraufhin eine Änderung erforderlich oder förderlich erscheint. Ein Recht zu Änderungen hat der Schuldner jedoch schon früher, zumal im Kern Vertragsangebote betroffen sind, deren Geltung hier von § 145 BGB gelöst ist. Werden zB neue Gläubiger bekannt oder treten übergangene Gläubiger hinzu, so besteht kein Grund, mit Korrekturen zu warten, bis § 307 III greift, also die Frist des § 307 I abgelaufen ist; denn der angepasste Plan ist dem erweiterten Kreis ohnehin neu zuzustellen.169 Nichts anderes gilt, wenn der Schuldner eine dem Plan zugrunde gelegte Forderung berichtigen will, zB wegen Irrtums über deren Höhe oder wegen neuer Entwicklungen (zB Teilerlass eines Gläubigers), was im Zweifel ebenfalls die Gesamtquote beeinflusst, oder einfach einem frühen Änderungsvorschlag des Gerichts folgen möchte (zu erneuter Zustellung § 307 Rn 32). Solche Änderungen müssen, zwecks Kostenersparnis, erst recht zulässig sein, wenn der ursprüngliche Schuldenbereinigungsplan noch gar nicht zugestellt wurde.170 Vor missbräuchlichen Änderungswünschen schützt Analogie zu § 307 III S 1. Zur Pflicht, evidente Fehler zu berichtigen, s Rn 65.

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BT-Drucks 12/7302 S 191 (zu Nr 196). LG Traunstein ZInsO 2001, 525, 526; abw OLG Frankfurt DB 1974, 2245 f (selbstständiger Garantievertrag). BGHZ 137, 212, 222 = NJW 1998, 671. OLG Celle NZI 2002, 270 = ZInsO 2002, 285;

169 170

AG Duisburg NZI 2001, 105, 106 = ZInsO 2001, 275; Rugullis NZI 2013, 869, 870 f. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 28 ff. So auch Bast/Deyda/Laroche/Schöttler/Siebert ZInsO 2017, 2471, 2472.

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§ 305

10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

VI. Vertretung von Schuldner und Gläubigern (Abs 4) 56

Abs 4 S 1 ermöglicht es dem Schuldner, sich auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Insolvenzgericht von geeigneten Personen und Angehörigen einer geeigneten Stelle iSd Abs 1 Nr 1 vertreten zu lassen. Ursprünglich standen dem § 157 I ZPO aF, § 4 entgegen, seit dem 1.7.2008 dann § 79 I S 2 ZPO, § 4. Später gestattete Abs 4 aF den geeigneten Personen usw bereits eine Vertretung im gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahren. Das soll einerseits dem Schuldner helfen, der den Schuldnerberatungsstellen besonderes Vertrauen entgegenbringt und Wert darauf legen wird, von seinem Berater auch im gerichtlichen Verfahren begleitet zu werden. Es soll andererseits die Verfahrensökonomie fördern, da ein Berater, der aus dem vorgerichtlichen Einigungsversuch mit allen Einzelheiten vertraut ist, auch bei dem gerichtlich begleiteten Planverfahren fruchtbar mitwirken kann.171 Seit der Neufassung des Abs 4 S 1172 – für Verfahren, die nach dem 1.7.2014 beantragt werden (Art 103h EGInsO) – können geeignete Personen und Angehörige geeigneter Stellen iSv Abs 1 Nr 1 den Schuldner zudem im eröffneten Insolvenzverfahren und in der Wohlverhaltensphase des § 295173 vertreten. Für die Erstreckung des Vertretungsrechts auf die geeignete Stelle als solche174 dürfte kein Bedürfnis bestehen. Eine Pflicht zu Vertretungen nach Abs 4 S 1 besteht allerdings nicht,175 zumal diese eine geeignete Organisation voraussetzen (Führung von Fristenbüchern, Vorsorge für Urlaubsvertretungen usw).176 Gläubiger können sich kraft Abs 4 S 2 im gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahren 57 von registrierten Personen iSd § 10 I S 1 Nr 1 RDG (zB Inkassounternehmen) vertreten lassen. Die klarstellende Verweisung auf § 174 I S 3 war geboten, da § 79 II S 2 Nr 4 ZPO trotz § 4 keine Analogie trägt. Jenseits des Schuldenbereinigungsverfahrens hilft Abs 4 S 2 allerdings nicht:177 weder im eröffneten Insolvenzverfahren178 noch in der Wohlverhaltensphase. Die Norm soll den Gläubiger, wie der Kontext des § 305 nahelegt und – dank ihrer Platzierung im früheren Zweiten Abschnitt („Schuldenbereinigungsplan“) – bis zum Jahre 2013 auch nicht bezweifelt wurde, allein im Verfahren gütlicher Schuldenbereinigung unterstützen. Dass Abs 4 S 1 den Schuldnerberatungsstellen seit dem 1.7.2014 weitergehende Rechte gibt, folgt einem „praktischen Bedürfnis“,179 das sichtlich an die besondere Lage des Schuldners anknüpft (Rn 56); diese findet aufseiten der Gläubiger keine Parallele, die eine Analogie zu S 1 gestatten könnte.

VII. Formularzwang (Abs 5) 58

1. Allgemeines. Die Ermächtigung des Abs 5 S 1, zur Vereinfachung des Verbraucherinsolvenzverfahrens durch Rechtsverordnung Formulare einzuführen, geht auf das Gesetz

171 172

173 174 175

BT-Drucks 14/49 S 9 (zu lit. b, Abs 4 – neu). Durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.7.2013, BGBl I S 2379. Vgl BT-Drucks 17/11268 S 34 (zu Nr 35 lit. c). So A Schmidt/Butenob Privatinsolvenzrecht § 305 Rn 98. BT-Drucks 17/11268 S 34 (zu Nr 35 lit. c); HK/Waltenberger InsO9 § 305 Rn 66.

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Grote/Pape ZInsO 2013, 1433, 1445. AG Köln NZI 2013, 149 f = ZInsO 2013, 682; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 56; aA AG Coburg NZI 2017, 155, 156 = ZInsO 2016, 1709; AG Hannover ZInsO 2017, 1642, 1643; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 138. Schmerbach/Semmelbeck NZI 2014, 547 f. So die Entwurfsbegründung, BT-Drucks 17/ 11268 S 34 (zu Nr 35 lit. c).

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Eröffnungsantrag des Schuldners

§ 305

zur Änderung des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung vom 19.12.1998180 zurück. Sie soll dem Gericht die zügige Prüfung der gebotenen Angaben, dem Schuldner vollständige Berichte erleichtern und auch die Entwicklung geeigneter Software fördern.181 Mit der Verordnung zur Einführung von Vordrucken für das Verbraucherinsolvenzverfahren und das Restschuldbefreiungsverfahren (Verbraucherinsolvenzvordruckverordnung, VbrInsVV) vom 17.2.2002182 wurden dann bundesweit einheitliche Formulare eingeführt. Die VbrInsVV wurde mit der Verordnung zur Änderung der Verbraucherinsolvenzvordruckverordnung vom 23.6.2014183 zum 30.6.2014 geändert. Die demnach maßgebenden Formulare (nebst einem „Hinweisblatt“ mit umfassenden Erläuterungen) sind der VbrInsVV angefügt (abrufbar unter bmj.de); sie sollen den Insolvenzantrag und – als Anlagen 1–7C zu diesem Antrag – die nach Abs 1 Nr 1–4 vorzulegenden Anträge, Bescheinigungen und Verzeichnisse aufnehmen. Soweit nach Abs 5 S 1 (wirksam) Formulare eingeführt sind, besteht auch Formular- 59 zwang (Abs 5 S 2): Der Schuldner darf ausschließlich die Formulare der VbrInsVV verwenden und hat sie auch vollständig auszufüllen. Der Gebrauch sonstiger, wenn auch inhaltsgleicher Formulare genügt nicht, weil er das Gericht zwingen würde, zuvor die Identität mit den amtlichen Formularen sicherzustellen, und der Formzwang derartigen Mehraufwand gerade vermeiden soll; auch Veränderungen des amtlichen Formulars können dazu führen, dass Abs 5 S 2 verfehlt wird.184 Sind die Formulare unvollständig ausgefüllt, so hat das Gericht unter Fristsetzung zu formgerechter Ergänzung aufzufordern; mangels solcher gilt der Insolvenzantrag als zurückgenommen (Abs 3). 2. Formularzwang für Eröffnungsantrag. § 1 I Nr 1 VbrInsVV erstreckt den Formular- 60 zwang mit dem Vordruck „Eröffnungsantrag (Hauptblatt)“ ausdrücklich auf den Insolvenzantrag des Schuldners. Weniger klar ist, ob die Verordnung insoweit wirksam, nämlich von der Ermächtigung in Abs 5 S 1 gedeckt ist.185 Deren Wortlaut legt das immerhin nahe, da er sich auf „die nach Absatz 1 Nummer 1 bis 4 vorzulegenden … Anträge“ bezieht, dh auf mehrere Anträge, mit denen eigentlich auch der Eröffnungsantrag gemeint sein muss, da in Nrn 1–4 sonst nur derjenige auf Restschuldbefreiung erwähnt ist; zudem lässt sich der Vorsatz zu Nrn 1–4 von dieser Auflistung kaum trennen, dürfte also in Abs 5 gleichfalls in Bezug genommen sein. Die Entwurfsbegründung scheint indes eher die in Nrn 1–4 genannten Unterlagen zu fokussieren,186 was eine teleologische Reduktion der Ermächtigungsgrundlage gestatten mag. Der Formularzwang für Eigenanträge ist mithin zweifelhaft. Die Praxis hält indessen an ihm fest und sollte auch beachtet werden, zumal die Erklärungen zur Restschuldbefreiung, für die unzweifelhaft Formularzwang besteht, auf demselben Formularblatt vorformuliert sind. 3. Formularzwang für Abtretungserklärung nach § 287 II. Zur Erklärung der Abtretung 61 von Arbeitseinkommen (§ 287 II) sieht die VbrInsVV bei Antrag auf Restschuldbefreiung den Gebrauch des Formulars 3 vor. Dies findet in Abs 5 insofern keine Grundlage, als nach Abs 1 Nr 2 mangels Ablehnung von Restschuldbefreiung lediglich ein Antrag auf solche

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BGBl I S 3836. BT-Drucks 14/49 S 9 (zu lit. b Abs 5 – neu). BGBl I S 703. BGBl I S 825. AG Köln ZVI 2002, 370; AG Dresden ZVI 2002, 415; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 57.

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Dies iE bejahend Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 142; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 305 Rn 11; aM Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO73 § 305 Rn 57; Schmerbach NZI 2002, 197; K Schmidt/Stephan InsO19 § 305 Rn 20. Vgl BT-Drucks 14/49 S 9 (zu b, Abs 5 – neu).

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vorzulegen ist. Dennoch wird die Rücknahmefiktion nach Abs 3, soweit ersichtlich, allgemein auch auf den Fall fehlender Abtretungserklärung erstreckt.187

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4. Formularzwang für gerichtlichen Schuldenbereinigungsplan. Ob auch für den gerichtlichen Schuldenbereinigungsplan Formulare zu nutzen sind, ist fraglich. Die VbrInsVV sieht dafür zwar das Formular 7 („Allgemeiner Teil“, für Angaben zu Gläubigern und Forderungen), Formular 7A („Besonderer Teil“, nämlich Musterpläne mit Einmalzahlungen/festen Raten/flexiblen Raten), Formular 7B („Besonderer Teil – Ergänzende Regelungen –“) und Formular 7C (für „Erläuterungen“) vor. Laut Hinweisblatt zu den Formularen (Rz 68) soll der Verbraucher allerdings nur die amtlichen Formulare 7 und 7B einreichen müssen und es ihm freistehen, ob er einen der Musterpläne „oder einen von diesen Vorgaben abweichenden sonstigen Plan“ verwendet.188 Wollte der Verordnungsgeber mithin entsprechenden Spielraum lassen, so unterliegen die Konditionen des Plans dem Formularzwang allenfalls dann, wenn sie den Musterplänen entsprechen. Immerhin wäre ein Formularzwang von einer Ermächtigungsgrundlage getragen, denn Abs 5 S 1 erstreckt diese seit dem 26.6.2017 explizit auch auf den gerichtlichen Schuldenbereinigungsplan,189 so dass der frühere Redaktionsfehler190 des Gesetzes nunmehr behoben ist.

VIII. Unvollständigkeit der Unterlagen (Abs 3) 63

1. Allgemeines. Abs 3 regelt, wie zu verfahren ist, wenn der Schuldner „die amtlichen Formulare nach Absatz 5 nicht vollständig ausgefüllt“ abgibt. Ein solcher Eigenantrag ist nicht etwa unzulässig und abzuweisen. Vielmehr hat das Gericht den Schuldner aufzufordern, das Fehlende unverzüglich zu ergänzen (Abs 3 S 1). Ob dem dann auch „unverzüglich“ (§ 121 BGB) entsprochen wird, ist indes belanglos, denn Untätigkeit des Schuldners wird erst nach einer Frist sanktioniert. Diese beträgt einen Monat (Abs 3 S 2), wenn der Schuldner den Insolvenzantrag einreichte, jedoch drei Monate, wenn ein Gläubiger Insolvenzantrag stellte, der Schuldner bei nachfolgendem Eigenantrag also erst einmal eine außergerichtliche Einigung anzustreben hat (Abs 3 S 3) und somit auch anderweit belastet ist (§ 306 Rn 26 ff). Die Frist beginnt mit Zustellung (§ 8) der Ergänzungsaufforderung (§ 329 II S 2 ZPO, § 4). Sie ist nicht verlängerbar. Läuft die Frist fruchtlos ab, so gilt der Insolvenzantrag des Schuldners als zurückgenommen (Rücknahmefiktion, Abs 3 S 2). Auf diese Rechtsfolge sollte das Gericht bereits mit der Ergänzungsaufforderung hinweisen; eine Pflicht hierzu besteht jedoch nicht,191 auch nicht kraft Rechtsstaatsprinzips,192 denn dass die Versäumung einer gerichtlich mitgeteilten Frist nachteilig wirkt, kann den Bürger nicht überraschen (§ 296 I ZPO wertet entsprechend). Wiedereinsetzung

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Laut BGH NZI 2009, 120 Rn 9 = ZInsO 2009, 51 „unzweifelhaft“; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO73 § 305 Rn 29. IdS auch Pape ZInsO 2003, 61, 62 ff; GrafSchlicker/Sabel InsO4 § 305 Rn 5; FK/Grote/ Lackmann InsO9 § 305 Rn 83; MünchKomm/ Ott/Vuia InsO3 § 305 Rn 50; aM LG Kleve ZInsO 2002, 841, 842; LG Potsdam BeckRS 2016, 15151 = ZInsO 2016, 1491; s auch LG Köln NZI 2003, 213, 214 = ZInsO 2003, 93; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 142.

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Art 2 Nr 6 des G vom 26.6.2017 (BGBl I S 1476). So schon die damals hM, Blankenburg ZInsO 2014, 801, 807; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 139. Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 305 Rn 72; aM Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 51; MünchKomm/Ott/ Vuia InsO3 § 305 Rn 93. So jedoch HK/Waltenberger InsO9 § 305 Rn 60.

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in den vorigen Stand scheidet aus, da die Fristen des Abs 3 nicht Notfristen sind (§ 233 ZPO, § 4). Kann der Schuldner allerdings darlegen, dass er schuldlos außerstande ist, unvollständige Angaben anhand der ihm verbliebenen Unterlagen zu ergänzen (zB mangels Unterstützung durch Gläubiger nach Abs 2), so besteht kein Anlass zu einer Rücknahmefiktion;193 denn deren Androhung soll das Verfahren beschleunigen, was hier ohnehin nicht erreichbar ist. 2. Unvollständige Ausfüllung, Fehler a) Beispiele. Abs 3 findet Anwendung, wenn gar keine Formulare benutzt wurden oder 64 einzelne Formulare fehlen. Er greift auch, wenn ein Formular nur unvollständig ausgefüllt wurde, denn vom Schuldner werden „die“, dh sämtliche Angaben gefordert, die „in“ den amtlichen Formularen ausdrücklich benannt sind.194 Schädlich ist daher schon, dass auch nur eine Rubrik übergangen ist,195 und sei es in der (fremden) Bescheinigung nach Abs 1 Nr 1.196 Ebenso wenig darf bei einem der anzugebenden Gläubiger die ladungsfähige Anschrift fehlen (Rn 46).197 Ist die aktuelle Anschrift, zB infolge Umzugs, nicht bekannt, was sich uU erst bei Scheitern der Zustellung herausstellt, obliegen dem Schuldner nach Abs 1 Nr 3 Erkundigungen, zB bei Einwohnermelde- oder Gewerbeämtern; macht er allerdings plausibel, die Anschrift nicht mit vertretbarem Aufwand herausfinden zu können, so ist er entlastet,198 zumal den Gläubiger seinerseits die Obliegenheit traf, Adressänderungen mitzuteilen. Analog Abs 3 führt zur Rücknahmefiktion sogar die Nichtvorlage des (erfolglosen) außergerichtlichen Schuldenbereinigungsplans, dessen Beifügung auf dem amtlichen Formular 2 zwar zu bestätigen ist, naturgemäß aber nicht unter Abs 5 fallen kann (Redaktionsfehler des Abs 3). Allerdings erfolgt keine inhaltliche Prüfung der jeweiligen Angaben, dh auf Korrektheit. Ergibt das auf Formular 2 einzutragende Datum, an dem der Einigungsversuch mit den Gläubigern scheiterte, dass die Sechs-Monats-Frist für diesen Versuch bei Einreichung des Insolvenzantrags abgelaufen war, so scheint Abs 3 dank der vollständigen Ausfüllung unanwendbar zu sein. Aus Sicht des Gerichts erklärte der sachkundige Bescheinigende aber zugleich die Einhaltung der Sechs-Monats-Frist. Da diese, sichtlich falsche, Erklärung nicht die ist, die nach Abs 1 Nr 1 einzureichen war, bleibt die gesetzlich verlangte nachzureichen,199 was (nach erneuter Vorlage des alten Plans an die Gläubiger) auch binnen Monatsfrist gelingen sollte. Die Grenze zwischen fehlenden und mangelhaften Angaben ist freilich fließend:200 Steht 65 eine Angabe in den Formularen schon bei schematischer Durchsicht (Evidenzkontrolle) in Frage, weil sie unschlüssig oder offensichtlich unrichtig ist, zB anderen Angaben oder vorgelegten Unterlagen widerspricht, so kann das betreffende Formular auch insofern

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Vgl OLG Celle NZI 2002, 270 = ZInsO 2002, 285; aM Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 131. BT-Drucks 17/11268 S 34 (zu Nr 35 lit. b). Vgl BGH NZI 2009, 900 Rn 11 = ZInsO 2009, 2262 (im Forderungsverzeichnis kein Schuldgrund genannt); K Schmidt/Stephan InsO19 § 305 Rn 51. LG Hamburg ZInsO 2017, 239, 240. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 33; Späth ZInsO 2000, 483, 484.

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Späth ZInsO 2000, 483, 484; insoweit auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 106, scheinbar strenger § 305 Rn 23. IE auch LG Hamburg ZInsO 2017, 239, 240 = BeckRS 2017, 100477; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 77; aA Greiner ZInsO 2017, 1417, 1419f (Antrag unzulässig). So auch BGH NZI 2009, 900 Rn 10.

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unvollständig sein.201 Dann ist der Schuldner gehalten, auch diese implizite Lücke seiner Angaben zu schließen (vgl Rn 55);202 das entspricht dem Normzweck des Abs 3.

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b) Verfahrensfehler im Vorfeld der Bescheinigung. Verfahrensfehler, die der zuständigen Person oder Stelle vor Erstellung der Bescheinigung nach Abs 1 Nr 1 unterlaufen (Rn 30), werden nicht von Abs 3 erfasst. Hat das Gericht zB Anhalt dafür, dass die vorgelegte Bescheinigung ohne persönliche Beratung erstellt wurde oder einen Versuch außergerichtlicher Einigung zu Unrecht bestätigt, so mögen die nach Abs 3, 5 einzureichenden Unterlagen zwar auch insoweit unvollständig sein. Die Feststellung solcher Defizite ist aber typischerweise komplex, deren Behebung nicht minder. Es läge daher außerhalb des Normzwecks von Abs 3, auch für diese Fälle nur eine unanfechtbare Rücknahmefiktion vorzusehen.203 In Frage steht daher die Zulässigkeit des Insolvenzantrags; wird sie – trotz rechtlichen Gehörs204 – nicht dargelegt, so ist er abzuweisen.205

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3. Unzureichende Ergänzungen. Sind auch die fristgerecht eingereichten Ergänzungen unzureichend, so bleibt es bei der Rechtsfolge des Abs 3: Mit Ablauf der Monatsfrist greift die Rücknahmefiktion.206 Besteht allerdings noch die Chance, dass der Schuldner vor Ablauf dieser Frist nachbessert, so ist er auf das verbliebene Defizit hinzuweisen (§ 139 ZPO, § 4). Für einen Beschluss, den Antrag als unzulässig abzuweisen,207 besteht dagegen kein Anlass. So hat der rechtspolitische Vorschlag, die Rücknahmefiktion zugunsten anfechtbarer Antragsabweisungen aufzugeben, nie eine Mehrheit gefunden.208 Aber auch der teleologische Vorschlag, die Rücknahmefiktion auf Fälle zu beschränken, in denen der Schuldner gänzlich untätig geblieben ist,209 findet in dem Gesetz und dessen Entstehungsgeschichte keinen Anhalt.

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4. Rücknahmefiktion. Wird die Unvollständigkeit der Formulare bis zum Fristablauf nicht behoben, so ist der Insolvenzantrag des Schuldners scheinbar unzulässig und deshalb abzuweisen. Um die Gerichte zu entlasten210 – sichtlich nämlich zur Vermeidung von Beschwerdeverfahren wegen derart abweisender Beschlüsse – ordnet Abs 3 S 2 indessen an, der Insolvenzantrag gelte (nur) als zurückgenommen. Einer gerichtlichen Klarstellung dieser Rücknahme bedarf es nicht. Die Kosten des Verfahrens hätte nach den allgemeinen Regeln

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BGH NZI 2009, 900 Rn 10 (offensichtliche Unzulänglichkeit); LG Hamburg ZInsO 2017, 239, 240 = BeckRS 2017, 100477; HK/Waltenberger InsO9 § 305 Rn 59; MünchKomm/ Ott/Vuia InsO3 § 305 Rn 98; K Schmidt/Stephan InsO19 § 305 Rn 51. Vgl Vallender ZInsO 2000, 441, 442 f; ZIP 2000, 1288, 1289 (für Fälle des § 307 III). AM offenbar MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 305 Rn 101, der sich teleologischer Reduktion des Abs 3 in anderer Hinsicht (sub § 305 Rn 108) aber durchaus öffnet; offen Pape/Pape ZInsO 2017, 793, 795, 798. Pape/Pape ZInsO 2017, 793, 795. LG Köln ZInsO 2016, 288 f, 289 f; AG Potsdam ZInsO 2015, 599 f; AG Hamburg ZInsO

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2016, 1026, 1028; AG Fürth ZInsO 2016, 2407 f. LG Berlin ZVI 2003, 344, 345; Pape/Pape ZInsO 2017, 793, 798. Dafür OLG Frankfurt ZVI 2002, 165, 168; LG Kassel ZVI 2003, 25, 26; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 52; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 305 Rn 108. Vgl BT-Drucks 17/11268 S 34 (zu Nr 35 lit. b) und die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks 17/13535 S 29 (zu Nr 36 -neu- lit. b). MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 305 Rn 108. BT-Drucks 17/11268 S 44 (zu Art 1 Nr 35 lit. b).

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über die Antragsrücknahme der Schuldner zu tragen (§ 269 III S 2 ZPO, § 4), doch bis zum Fristablauf sind Kosten noch nicht entstanden.211 Die Rücknahmefiktion hindert den Schuldner idR übrigens nicht, sogleich einen neuen 69 Eröffnungsantrag (mit vollständigen Anlagen) zu stellen, denn für eine Sperrfrist analog § 287a II S 1 Nr 2 bleibt kein Raum.212 Lag freilich schon ein früherer Gläubigerantrag vor (§ 306 III) und führt dieser nach der Rücknahmefiktion zur Insolvenzeröffnung, so ist ein erneuter Schuldnerantrag unzulässig (§ 306 Rn 25). Ein weiterer Antrag mag zudem, wenn seit dem Scheitern des Versuchs gütlicher Einigung sechs Monate verstrichen sind, einen erneuten Versuch nötig machen; dies verleiht der Ergänzungsaufforderung, wie schon die Monatsfrist nach Abs 3 S 2,213 weiteren Nachdruck.

IX. Rechtsmittel 1. Rechtsmittel im Kontext des Abs 3. Gegen Maßnahmen, die nach Abs 3 erfolgen 70 oder Bezug zur Rücknahmefiktion haben, ist richtigerweise keine sofortige Beschwerde statthaft.214 So ist die Ergänzungsaufforderung (Abs 3 S 1) richterliche Verfügung, aber keine Entscheidung, mit der die Eröffnung des Insolvenzverfahrens iSd § 34 I abgelehnt wird.215 Selbst rechtswidrige Auflagen des Gerichts eröffnen kein Rechtsmittel.216 Auch die Rücknahmefiktion ist unanfechtbar, nämlich erst recht keine richterliche Entscheidung.217 Eine formlose Mitteilung des Insolvenzgerichts, der Insolvenzantrag sei oder gelte als zurückgenommen, ändert daran nichts.218 Stellt das Gericht die Rücknahme(fiktion) sogar – zulässigerweise219 – durch Beschluss fest, so gilt nichts anderes;220 auch analoge Anwendung des § 269 V ZPO (über § 4) scheidet aus, da § 6 I S 1 als lex specialis eine Regelungslücke ausschließt.221 Analogie zu § 34 kommt mangels Regelungslücke nicht in Betracht, was dadurch unterstrichen wird, dass der Gesetzgeber sich auch bei späteren

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 305 Rn 66. BGH NJW 2004, 67, 69; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 305 Rn 74; HK/Waltenberger InsO9 § 305 Rn 63; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 305 Rn 96; Pape NJW 2017, 28; Pape/Pape ZInsO 2017, 793, 797. BT-Drucks 12/7302 S 191 (zu Nr 196 aE; auf „zügiges Handeln“ hinwirkend). Vgl BGH NZI 2004, 40, 41= ZInsO 2003, 1040; NZI 2005, 403 = ZInsO 2005, 484; BayObLG ZIP 1999, 1767, 1768; OLG Köln NZI 2000, 538, 539; HambK/Ritter InsO7 § 305 Rn 32; HK/Waltenberger InsO9 § 305 Rn 61; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305 Rn 51; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 143; aM Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 305 Rn 78 (wegen Art 19 IV GG). Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 143. BGH NZI 2009, 900 Rn 10 (Vorlegung von Kontoauszügen zur Überprüfung des Vermögensverzeichnisses) = ZInsO 2009, 2261;

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Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 305 Rn 44; aA Ahrens NZI 2000, 201, 206; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 305 Rn 69; Pape NJW 2001, 23, 29. BGH NZI 2005, 403; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 149. BGH NZI 2004, 40, 41; 2005, 403; 2009, 900 Rn 4; LG Hamburg ZInsO 2017, 239, 240; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 305 Rn 63; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 305 Rn 44; K Schmidt/Stephan InsO19 § 305 Rn 54; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 147; aM OLG Celle NZI 2001, 254 = ZInsO 2000, 601. BGH NZI 2004, 40, 41 LG Berlin ZInsO 2003, 286, 287; K Schmidt/ Stephan InsO19 § 305 Rn 54; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 305 Rn 148; aM HK/Waltenberger § 305 Rn 56. BayObLG NZI 2000, 129, 130 = ZInsO 2000, 161; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 148; aM OLG Karlsruhe NZI 2000, 163.

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Reformüberlegungen nicht dazu durchringen konnte, die Sanktion des Abs 3 anfechtbar zu stellen.222 Eine Ausnahme wird freilich für die Fälle befürwortet, in denen die richterliche Ergän71 zungsaufforderung nicht nur der Unvollständigkeiten der Formulare gilt, sondern auf inhaltliche Überprüfung abzielt223 oder für den Schuldner gar nicht erfüllbar oder willkürlich ist.224 Richtigerweise können aber auch solche Umstände kein Rechtsmittel eröffnen, welches das Gesetz nicht vorsieht. Allenfalls eine Anhörungsrüge (§ 321a ZPO, § 4) ist denkbar, falls auch ergänzend eingereichte Unterlagen unzureichend waren (Rn 67), der Schuldner hierauf aber nicht hingewiesen wurde. Sein Schutzbedürfnis ist ohnehin gering, da er, wie erwähnt, idR sogleich einen neuen Antrag stellen könnte (Rn 69).

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2. Rechtsmittel gegen Antragsabweisung. Hingegen sind Abweisungen des Antrags als unzulässig mit sofortiger Beschwerde angreifbar (§ 34 I). Das gilt einerseits, wenn die Abweisung wegen Unvollständigkeit der vorgelegten Formulare erfolgt, das Gericht also die mutmaßlich fingierte Rücknahme des Antrags verkannt hat.225 Sofortige Beschwerde ist andererseits eröffnet, wenn der Antrag wegen unzureichender Vorbereitung einer Bescheinigung nach Abs 1 Nr 1 abgewiesen wird, denn jene führt nicht zur Rücknahmefiktion (Rn 66).

§ 305a Scheitern der außergerichtlichen Schuldenbereinigung Der Versuch, eine außergerichtliche Einigung mit den Gläubigern über die Schuldenbereinigung herbeizuführen, gilt als gescheitert, wenn ein Gläubiger die Zwangsvollstreckung betreibt, nachdem die Verhandlungen über die außergerichtliche Schuldenbereinigung aufgenommen wurden. Materialien: Art 1 Nr 23 G zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001 (BGBl I S 2710), RegE BT-Drucks 14/5680 S 7, 31 zu Nr 23 (Begründung), Rechtsausschuss BT-Drucks 14/6468 S 10. Literatur Fuchs/Bayer Untersagung und einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung während der Dauer des gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahrens, ZInsO 2000, 429; Winter Einstellung der Zwangsvollstreckung in der außergerichtlichen Schuldenbereinigung, Rpfleger 2002, 119.

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Vgl RegE, BT-Drucks 17/11268 S 34 (zu Nr 35 lit. b) und Stellungnahme des Bundesrats, BTDrucks 17/11268 S 44 (zu Nr 9); BGH NZI 2009, 900 Rn 10; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 145. OLG Celle NZI 2001, 254, 255; LG Oldenburg NZI 2000, 486 f; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 305 Rn 69; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 305 Rn 44; HK/Waltenberger InsO9 § 305 Rn 62. BGH NZI 2005, 414, 415 (§ 34 I analog); LG

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Berlin ZInsO 2007, 1356; LG Bonn NZI 2010, 863, 864; LG Hamburg NZI 2019, 384, 385 = ZInsO 2019, 745; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 305 Rn 68 f; HambK/Ritter InsO7 § 305 Rn 32; K Schmidt/Stephan InsO19 § 305 Rn 55 (Nichterfüllbarkeit); aM wohl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 149. LG Kassel ZInsO 2002, 1147 (dann Überprüfung der Ergänzungsaufforderung); Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305 Rn 150.

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Scheitern der außergerichtlichen Schuldenbereinigung

§ 305a

Übersicht Rn. I. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Voraussetzungen der Fiktion des Scheiterns 1. Betreiben der Zwangsvollstreckung . . 2. Aufnahme von Verhandlungen über gütliche Schuldenbereinigung . . . . .

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Rn. 3. Kenntnis des vollstreckenden Gläubigers von Verhandlungen . . . . . .

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III. Folgen der Fiktion des Scheiterns . . . . .

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I. Normzweck § 305a wurde mit dem Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze 1 vom 26.10.20011 eingefügt. Er soll den außergerichtlichen Einigungsversuch gegen Zwangsvollstreckungen einzelner Gläubiger absichern – ergänzend zu § 88 II, der die Rückschlagsperre (§ 88) vor dem Insolvenzantrag in Verbraucherinsolvenzverfahren auf einen Zeitraum von drei Monaten ausdehnt (so früher schon § 312 I S 3 aF).2 Dazu besteht mehrfacher Anlass: Vollstreckungsmaßnahmen in der Phase von Verhandlungen über Schuldenbereinigung mindern einerseits die Chance eines Konsenses mit und unter den übrigen Gläubigern, weil das verteilbare Vermögen schmilzt.3 Ohnehin dürfte die Aussicht auf Einvernehmen deutlich abnehmen, wenn einzelne Gläubiger massiven Widerstand zum Ausdruck bringen, indem sie mit staatlicher Hilfe bevorzugte Befriedigung anstreben.4 Sollten die Verhandlungen (deshalb) aber scheitern, so könnten Vollstreckungsversuche andererseits die spätere Masse gefährden, zumal Einigungsversuche sich oft länger hinziehen und Vorrechte durch Zwangsvollstreckung meist nur entkräftet werden können, falls maximal drei Monate später ein Insolvenzverfahren eröffnet wird (§§ 88 II, 131). Die von § 305a geförderte beschleunigte Verfahrenseröffnung dient also der Einigungsbereitschaft, indem sie „Akkordstörer“ abschreckt, im Übrigen dem Schutz der Masse.5 Gelingt die Abschreckung nicht, so soll die geringe Chance, dennoch eine gütliche Einigung zu erzielen (Rn 8), außer Acht bleiben, die entsprechende Obliegenheit des Schuldners (§ 305 I Nr 1) also zurücktreten.

II. Voraussetzungen der Fiktion des Scheiterns 1. Betreiben der Zwangsvollstreckung. Während teilweise vertreten wird, betrieben 2 werde Zwangsvollstreckung schon durch ihre manifest werdende Vorbereitung wie zB durch Ankündigung von Vollstreckung, die Zustellung des Vollstreckungstitels6 oder den Vollstreckungsantrag,7 verlangt die hM zu Recht eine Vollstreckungsmaßnahme.8 Nur dies entspricht dem Normzweck (Rn 1).9 Zwar wird oft schon der Antrag auf Vollstreckung

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BGBl I S 2710, 2713 (Nr 23). BT-Drucks 14/5680 S 31 (zu Nr 23). BT-Drucks 14/5680 S 14 (zu 4). BT-Drucks 14/5680 S 31 (zu Nr 23). BT-Drucks 14/5680 S 15 (zu 4); Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305a Rn 2. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305a Rn 6. HK/Waltenberger InsO9 § 305a Rn 5; Nerlich/

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Römermann/Römermann InsO28 § 305a Rn 10. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 305a Rn 4; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 305a Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305a Rn 4 f. Vgl BT-Drucks 14/5680 S 15 (zu 4; „nur bereits begonnene Maßnahmen der Zwangsvollstreckung“).

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von Desinteresse an gütlicher Einigung zeugen, doch er gefährdet diese noch nicht hinreichend, da er zurücknehmbar ist. Andererseits muss die Vollstreckung nicht erfolgreich sein, dh das Schuldnervermögen belasten. Vielmehr genügt der Beginn einer Vollstreckungsmaßnahme, also neben einer Pfändung des Gerichtsvollziehers10 die Einholung einer Vermögensauskunft (§ 802c ZPO) oder einer Auskunft Dritter (§ 802l ZPO), bei Forderungspfändung auch schon der Pfändungsbeschluss als solcher, dh vor seiner Zustellung.11 Bei Vollstreckung, die der Grundbucheintragung bedarf, muss ein dafür nötiger Eintragungsantrag hinzutreten.12 Insolvenzanträge stehen der Einzelzwangsvollstreckung nicht gleich, auch nicht analog § 305a.13 Der Insolvenzantrag eines Gläubigers signalisiert zwar ebenfalls, dass dieser eine gütliche Einigung ablehnt oder für unrealistisch hält. Das ist aber nicht mit der die Norm mitbestimmenden Gefahr verbunden, dass der Opponent sich bevorzugt, gar irreversibel befriedigt und gerade dadurch die Aussicht auf spätere Einigung schwächt; auch § 306 III S 3 bestätigt, dass ein Insolvenzantrag Verhandlungen nicht ausschließen soll.

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2. Aufnahme von Verhandlungen über gütliche Schuldenbereinigung. Die Zwangsvollstreckung muss betrieben werden, „nachdem die Verhandlungen über die außergerichtliche Schuldenbereinigung aufgenommen wurden“. Daran fehlt es, solange der Schuldner seine Vorschläge an die Gläubiger noch vorbereitet, bei diesen zB Forderungsauflistung (§ 305 II S 2) anfordert14 oder seine Vorstellungen noch mit einer Schuldnerberatungsstelle abstimmt.15 Im Übrigen haben die Verhandlungen über gütliche Schuldenregulierung nach § 305 I Nr 1 auf der Grundlage eines Plans zu erfolgen (§ 305 Rn 12 ff). Daraus wird geschlossen, sie könnten erst beginnen, wenn der Schuldner seine Vorschläge zur Schuldenbereinigung dokumentiert hat und diesen Text öffentlich macht; nicht genügen sollen daher jedenfalls mündliche Angebote an die Gläubiger (Sondierungen).16 Der Normzweck legt indes eine großzügigere Handhabung nahe; denn schon dann, wenn Verhandlungen nachweislich begonnen haben, der Schuldner nämlich seine ggf erste verbindliche Offerte irgendwie nach außen trägt (per Email, Fax oder auch mündlich), besteht gewisser Anlass, Akkordstörer von Zwangsvollstreckung abzuhalten und, bei Scheitern dessen, wenigstens den Schuldner zu entlasten und die spätere Masse zu schützen.17 Laut Entwurfsbegründung soll der Einigungsversuch zwar nicht vorschnell abgebrochen werden und deshalb schon „über den Plan … beraten“ worden sein18 – sichtlich zur Wahrung der Chance, dass zuvor vollstreckende Gläubiger durch Kenntnis der konkreten Vorschläge (unter Hinweis auf die drohende Rückschlagsperre) noch umgestimmt werden. Auch das erfordert aber nicht, dass der Plan die letztlich gebotene (§ 305 Rn 9) Schriftform erlangt hat. Genügen muss daher, dass nach Veröffentlichung des Planentwurfs vollstreckt wird.19

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BGH NJW-RR 2004, 1220, 1221. AA wohl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305a Rn 5. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305a Rn 5. HK/Waltenberger InsO9 § 305a Rn 4; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305a Rn 6; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 305a Rn 6; K Schmidt/Stephan InsO19 § 305a Rn 4; aM HambK/Ritter InsO6 § 305a Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305a Rn 7. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305a Rn 7; aA Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 305a Rn 2.

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BT-Drucks 14/5680 S 31 (zu Nr 23). So wohl Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 305a Rn 3; K Schmidt/Stephan InsO19 § 305a Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305a Rn 9. Vgl Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 305a Rn 2; HK/Waltenberger InsO9 § 305a Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305a Rn 7. BT-Drucks 14/5680 S 31 (zu Nr 23). So wohl auch BT-Drucks 14/5680 S 31 (zu Nr 23); HambK/Ritter InsO6 § 305a Rn 4; A Schmidt/Butenob Privatinsolvenzrecht § 305a Rn 6.

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Scheitern der außergerichtlichen Schuldenbereinigung

§ 305a

3. Kenntnis des vollstreckenden Gläubigers von Verhandlungen. Nach hM muss die 4 Aufnahme der Verhandlungen dem Gläubiger überdies bekannt gewesen sein, als er die Zwangsvollstreckung (Rn 2) betrieb.20 Dies gebietet zwar nicht der Wortlaut des § 305a, aber der Normzweck, die Obliegenheit zur gütlichen Einigung (nur dann) abzukürzen, wenn die Zwangsvollstreckung eines Gläubigers als Ablehnung des Plans verstanden werden muss.21 Der Gläubiger muss daher zumindest Gelegenheit zur Kenntnisnahme vom Planinhalt gehabt haben.22 Die Gefahr, dass er Versuche zur gütlichen Einigung hintertreibt, besteht zwar auch vorher, wird aber sichtlich in Kauf genommen (vgl Rn 3). Immerhin erfasst § 305a auch laufende Vollstreckungsmaßnahmen, nämlich deren Fort- 5 setzung trotz zwischenzeitlicher Kenntnis vom Inhalt des Plans.23 Im Übrigen genügt es, dass der Gläubiger von dem Inhalt des Plans nur mittelbare 6 Kenntnis erhielt, zB von anderen, zuvor angesprochenen Gläubigern, während ihm selbst (noch) kein Angebot des Schuldners unterbreitet worden war.24 Die strengere Ansicht, der Schuldner müsse gerade (auch) den später vollstreckenden Gläubiger in die Verhandlungen einbezogen haben,25 hat zwar den Vorzug, dass dieser Zeitpunkt oft leichter feststellbar sein wird. Ist in casu aber auch frühere Kenntnis des Gläubigers belegbar, so verlangt der Normzweck, schon die ihr nachfolgenden Vollstreckungen zu berücksichtigen, die Fiktion des § 305a also frühestmöglich eintreten zu lassen.

III. Folgen der Fiktion des Scheiterns § 305a hat zur Folge, dass die Obliegenheit zum Versuch einer außergerichtlichen 7 Schuldenbereinigung endet: Dieser darf sogleich abgebrochen werden; die schon angesprochenen Gläubiger müssen nicht informiert werden (sollten aber aus Stilgründen einen Hinweis erhalten, zumal der Schuldner noch auf Wohlwollen angewiesen sein mag). Dem Schuldner ist nun ohne weiteres Insolvenzantrag möglich, wenn er die in § 305 I genannten Unterlagen beifügen kann, also auch die Bescheinigung, dass der Einigungsversuch infolge besagter Zwangsvollstreckung scheiterte (amtliches Formular Anlage 2A). Die Fiktion des Scheiterns ist im Übrigen unwiderleglich; auch ein Meinungswandel des vollstreckenden Gläubigers, selbst dessen ausdrückliche Zustimmung zum Plan, ändert nichts.26 Gleichwohl bleibt dem Schuldner die Fortsetzung der Verhandlungen über gütliche 8 Schuldenregulierung möglich.27 UU kann selbst der vollstreckende Gläubiger noch von dem

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Vgl HambK/Ritter InsO6 § 305a Rn 4; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305a Rn 7; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 305a Rn 5; aA Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 305a Rn 3; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 305a Rn 7; Nerlich/Römermann/Römermann InsO28 § 305 Rn 15. Vgl BT-Drucks 14/5680 S 31 (zu Nr 23). So sichtlich auch BT-Drucks 14/5680 S 31 (zu Nr 23); HambK/Ritter InsO6 § 305a Rn 4; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 305a Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305a Rn 10. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 305a Rn 4; GrafSchlicker/Sabel InsO4 § 305a Rn 4; aM HambK/Ritter InsO6 § 305a Rn 4.

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305a Rn 10. So wohl MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 305a Rn 5; sichtlich auch BT-Drucks 14/5680 S 31 (zu Nr 23). Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 305a Rn 4. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 305a Rn 5; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 305a Rn 6; HambK/Ritter InsO6 § 305a Rn 5; HK/Waltenberger InsO9 § 305a Rn 7; K Schmidt/Stephan InsO19 § 305a Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305a Rn 14.

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Vorzug einvernehmlicher Schuldenbereinigung überzeugt werden, sei es dass sein Zugriff ohnehin erfolglos blieb oder bleiben dürfte, sei es dass jedenfalls bei Insolvenzeröffnung eine Rückschlagsperre oder Anfechtung droht oder bei Annahme des Plans Zuwendungen Dritter in Aussicht stehen, die ihn besser stellen dürften als der Ertrag aus seiner Vollstreckung. Stimmt er dem Schuldenbereinigungsplan – nach erneuter Anfrage des Schuldners – also doch noch zu, so kann dies zu einem Vergleich führen (§ 305 Rn 18), der ein Insolvenzverfahren ausschließt.28

§ 306 Ruhen des Verfahrens (1) 1Das Verfahren über den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ruht bis zur Entscheidung über den Schuldenbereinigungsplan. 2Dieser Zeitraum soll drei Monate nicht überschreiten. 3Das Gericht ordnet nach Anhörung des Schuldners die Fortsetzung des Verfahrens über den Eröffnungsantrag an, wenn nach seiner freien Überzeugung der Schuldenbereinigungsplan voraussichtlich nicht angenommen wird. (2) 1Absatz 1 steht der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nicht entgegen. 2Ruht das Verfahren, so hat der Schuldner in der für die Zustellung erforderlichen Zahl Abschriften des Schuldenbereinigungsplans und der Vermögensübersicht innerhalb von zwei Wochen nach Aufforderung durch das Gericht nachzureichen. 3§ 305 Abs. 3 Satz 2 gilt entsprechend. (3) 1Beantragt ein Gläubiger die Eröffnung des Verfahrens, so hat das Insolvenzgericht vor der Entscheidung über die Eröffnung dem Schuldner Gelegenheit zu geben, ebenfalls einen Antrag zu stellen. 2Stellt der Schuldner einen Antrag, so gilt Absatz 1 auch für den Antrag des Gläubigers. 3In diesem Fall hat der Schuldner zunächst eine außergerichtliche Einigung nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 zu versuchen. Materialien: Beschlussempfehlung Rechtsausschuss § 357c, BT-Drucks 12/7302 S 133, 191 (Bericht); neugefasst durch G zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001 (BGBl I S 2710), RegE BT-Drucks 14/5680 S 7, 31 (zu Nr 24), Rechtsausschuss BT-Drucks 14/6468 S 10. Literatur Delhaes Zur Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags in einem durch Gläubigerantrag eingeleiteten Verbraucherinsolvenzverfahren, ZInsO 2000, 358; Foerste Risiken für Restschuldbefreiungsanträge im Fall des § 306 InsO, ZInsO 2009, 319; Fuchs Erste Erfahrungen mit dem InsO-Änderungsgesetz 2001, ZInsO 2002, 298; Fuchs/Bayer Untersagung und einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung während der Dauer des gerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahrens, ZInsO 2000, 429; Grote Restschuldbefreiungsantrag des Verbraucherschuldners im Insolvenzverfahren, das auf Gläubigerantrag eröffnet wurde, ZInsO 2000, 146; Häsemeyer Die Nötigung des Insolvenzschuldners zum eigenen Eröffnungsantrag zwecks Restschuldbefreiung, KTS 2011, 151; Henckel Fehler bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens – Abhilfe und Rechtsmittel, ZIP 2000,

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Vgl Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 305a Rn 5; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 305a Rn 7; HK/Waltenberger InsO9 § 305a

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Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 305a Rn 14.

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Ruhen des Verfahrens

§ 306

2045; ders Verbraucherinsolvenzverfahren, FS Gaul (1997) S 199; Heyer Restschuldbefreiung im Eigen- und Fremdantragsverfahren nach dem InsOÄndG 2001, ZInsO 2002, 59; Kirchhof Das Verbraucherinsolvenzverfahren aus Gläubigersicht, ZInsO 1998, 54; Leibner Die Änderungen des Insolvenzrechts aus anwaltlicher Sicht, NZI 2001, 574; Pape Bevorstehende Änderungen der InsO nach dem InsOÄndG 2001, ZInsO 2001, 587; ders Das Insolvenzverfahren für private Verbraucher und Kleingewerbetreibende, NWB Fach 19, S 2405; ders Erforderlichkeit eines Eigenantrags des Schuldners im Fall des Antrags auf Restschuldbefreiung bei Anschließung an einen Gläubigerantrag?, NZI 2002, 186; ders Insolvenzgründe im Verbraucherinsolvenzverfahren, WM 1998, 2125; Pape/Pape Vorschläge zur Reform des Insolvenzverfahrens, insbesondere des Verbraucherinsolvenzverfahrens, ZIP 2000, 1553; Schmerbach/Stephan Der Diskussionsentwurf zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze – Anmerkungen aus insolvenzrechtlicher Sicht, ZInsO 2000, 541; A Schmidt Der vorläufige Treuhänder im Verbraucherinsolvenzverfahren – „kleiner Bruder“ des vorläufigen Insolvenzverwalters, ZIP 1999, 915; M Schmidt Die gerichtliche Vorprüfung von Schuldenbereinigungsplänen, ZVI 2017, 51; Vallender Das Verbraucherinsolvenzverfahren in der außergerichtlichen und gerichtlichen Praxis – eine erste Bestandsaufnahme, DGVZ 2000, 97; ders Die bevorstehenden Änderungen des Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens auf Grund des InsOÄndG 2001 und ihre Auswirkungen auf die Praxis, NZI 2001, 561; ders Einzelzwangsvollstreckung im neuen Insolvenzrecht, ZIP 1997, 1993; Viertelhausen Eidesstattliche Versicherungen im Insolvenzverfahren?, DGVZ 2001, 36.

Übersicht Rn. I. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . .

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III. Ruhen des Verfahrens (Abs 1) . . . . 1. Beginn und Ende . . . . . . . . . 2. Wirkung . . . . . . . . . . . . . 3. Vorzeitige Fortsetzung des Eröffnungsverfahrens (Abs 1 S 3) . . . . a) Unwahrscheinlichkeit der Annahme des Plans . . . . . . . . . . b) Anhörung des Schuldners . . . . c) Entscheidung . . . . . . . . . .

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IV. Nachreichung der zuzustellenden Abschriften (Abs 2 S 2, 3) . . . . . . . . . .

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Rn. V. Anordnung von Sicherungsmaßnahmen (Abs 2 S 1) . . . . . . . . . . . . . VI. Insolvenzantrag des Gläubigers (Abs 3) 1. Hinweis auf Gelegenheit zum Eigenantrag . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eigenantrag des Schuldners . . . . . a) Zulässigkeit . . . . . . . . . . . b) Obliegenheit zum vorgerichtlichen Einigungsversuch (Abs 3 S 3) c) Zeitraum für die Beschaffung sonstiger Unterlagen iSd § 305 I . d) Ruhen beider Eröffnungsverfahren 3. Kein Eigenantrag . . . . . . . . . .

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VII. Dem Eigenantrag nachfolgende Fremdanträge . . . . . . . . . . . . . .

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I. Normzweck Wie § 305 I Nrn 1, 4 sorgt auch § 306 für weitgehenden Vorrang gütlicher Schulden- 1 regulierung. Indem Abs 1 S 1 eine Eröffnung des gerichtlichen Insolvenzverfahrens (durch Ruhensanordnung) zunächst ausschließt, ist sichergestellt, dass die Gläubiger nach Scheitern der vorgerichtlichen Einigung auch noch über den nach § 305 I Nr 4 eingereichten Schuldenbereinigungsplan entscheiden können. Der dafür in Abs 1 S 2 nahegelegte Zeitraum von drei Monaten soll dazu beitragen, dass die Entscheidung über den Plan zügig gefördert wird.1 Demgegenüber gestattet Abs 1 S 3, das Verfahren über den Eröffnungsantrag (entgegen Abs 1 S 1) sogleich fortzusetzen, wenn der eingereichte Plan voraussicht-

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BT-Drucks 12/7302 S 191 (zu Nr 197).

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lich nicht angenommen wird. Das damit eröffnete Ermessen des Gerichts soll vermeiden, dass Ressourcen in ein aussichtsloses Schuldenbereinigungsverfahren fließen2 und Insolvenzeröffnung wie Masseverteilung sinnlos verzögert werden. Die Befugnis nach Abs 1 S 3 wird heute rege genutzt; auch deshalb hat das gerichtlich begleitete Schuldenbereinigungsverfahren viel an Bedeutung verloren. Abs 2 S 1 stellt klar, dass der Stillstand des Verfahrens (Abs 1) das Gericht nicht hindert, 2 wenigstens Sicherungsmaßnahmen anzuordnen, für die während der Ruhezeit von bis zu drei Monaten Bedarf bestehen mag. Abs 2 S 2 gestattet dem Schuldner, die an die Gläubiger zu versendenden Abschriften (§ 307 I S 1) von Plan und Vermögensübersicht erst auf Anweisung des Gerichts (binnen zwei Wochen) nachzureichen, um die Verfahrenskosten gering zu halten.3 Abs 2 S 3 sanktioniert unzureichende Kooperation des Schuldners, erklärt nämlich die Rücknahmefiktion des § 305 III S 2 für anwendbar. Dies betrifft nicht etwa nur Verstöße gegen Abs 2 S 2, sondern – weit wichtiger, redaktionell aber kaum erkennbar – jede Unvollständigkeit der Formulare, die der Schuldner nach § 305 Abs 5 auszufüllen hat, sobald er nach Eingang eines Fremdantrags auf Insolvenzeröffnung auch Eigenantrag stellt (Abs 3 S 1). Bei Insolvenzantrag eines Gläubigers gibt Abs 3 S 1 dem Schuldner einerseits das Recht, 3 gleichfalls Insolvenzantrag zu stellen und so die Chance der Restschuldbefreiung zu wahren. Andererseits soll Abs 3 S 3 sicherstellen, dass der Schuldner zuvor mindestens vorgerichtlich auf gütliche Schuldenbereinigung hinwirkt, und so (samt § 287 I S 1) auch vermeiden, dass die entsprechende Obliegenheit nach § 305 I Nr 1 umgangen wird, indem ein dem Schuldner wohlgesonnener Gläubiger den Eröffnungsantrag stellt;4 für die nötige Zeit sorgt Abs 3 S 2, wonach das vom Gläubiger eingeleitete Eröffnungsverfahren drei Monate lang ruht. Stellt der Schuldner jedoch seinerseits keinen Insolvenzantrag, so soll über den Gläubigerantrag ohne weiteres entschieden werden; auf vorherigem Versuch gütlicher Einigung besteht das Gesetz hier nicht, sichtlich deshalb, weil die Mitwirkung des Schuldners, der vielleicht gar seine Insolvenz bestreitet, ohne den Anreiz einer Restschuldbefreiung nicht hinreichend gewährleistet ist.

II. Entstehungsgeschichte 4

Wie das ganze Verbraucherinsolvenzverfahren geht auch § 306 auf eine Empfehlung des Rechtsausschusses zurück.5 Für wichtige Ergänzungen sorgte dann das Insolvenzordnungsänderungsgesetz vom 26.10.2001:6 Mit Erweiterung des Abs 1 um Satz 3 erhielt das Gericht die Möglichkeit, das zunächst ruhende Verfahren fortzusetzen, wenn der Schuldenbereinigungsplan wenig Aussicht auf Annahme hat. Erweitert wurde auch Abs 2 um Satz 2 – die Gelegenheit zur Nachreichung von Abschriften für die Gläubiger – und Satz 3: die Rücknahmefiktion mangels Nachreichung fehlender/Ergänzung unvollständiger Formulare. Die Anfügung von Abs 3 S 3 stellte klar, dass ein Schuldner, der zum Eigenantrag bereit ist, das Ruhen des Verfahrens nach Satz 1 (entgegen damals abweichenden Standpunkten im Schrifttum) auch dann zu einem vorgerichtlichen Schuldenbereinigungsversuch nutzen muss, wenn ein Fremdantrag vorausgegangen ist.7

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BT-Drucks 14/5680 S 31 (zu Nr 24). BT-Drucks 14/5680 S 31 (zu Nr 24). BT-Drucks 14/5680 S 28 (zu Nr 15). BT-Drucks 12/7302 S 191 (zu Nr 197).

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BGBl I S 2710, 2713 (Art 1 Nr 24). BT-Drucks 14/5680 S 28 (zu Nr 15), S 31 f (zu Nr 24).

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Ruhen des Verfahrens

§ 306

III. Ruhen des Verfahrens (Abs 1) 1. Beginn und Ende. Hat der Schuldner Antrag auf Insolvenzeröffnung gestellt, der nur 5 in ein Verbraucherverfahren münden kann, so ruht das Eröffnungsverfahren bis zur Entscheidung über den Schuldenbereinigungsplan iSd § 305 I Nr 4. Das Ruhen beginnt mit Eingang des Eigenantrags. Der Beifügung bzw Nachreichung aller nötigen Unterlagen (§ 305 I Nrn 1–4, V) bedarf es nicht.8 Zwar dient das Ruhen des Verfahrens allein der gerichtlich begleiteten Schuldenbereinigung, zu der es ohne Ergänzung der Unterlagen nicht kommen soll (arg § 305 III); doch wäre es unökonomisch, das Eröffnungsverfahren fortzuführen, bevor der Schuldenbereinigungsversuch endgültig scheitert. Das Ruhen tritt kraft Gesetzes ein; einer gerichtlichen Anordnung bedarf es nicht, doch empfiehlt sich eine Nachricht an den Antragsteller. Das Ruhen endet, sobald die Annahme des Schuldenbereinigungsplans rechtskräftig festgestellt ist oder das Eröffnungsverfahren wieder aufgenommen wird, da Einwendungen gegen den Plan erhoben wurden (§ 311). Ein anderer Endpunkt folgt auch nicht aus Abs 1 S 2. Da die dort gesetzte Dreimonats- 6 frist lediglich eingehalten werden „soll“ und ihre Überschreitung auch nicht sanktioniert ist, handelt es sich um eine bloße Ordnungsvorschrift.9 Sie gibt dem Gericht auf, auf Fristwahrung, also auf zügige Durchführung des Schuldenbereinigungsplanverfahrens bedacht zu sein. Kommt es gleichwohl zu Verzögerungen (zB wegen der zu beachtenden Fristen, fehlender oder veralteter Adressen einzelner Gläubiger oder nach Änderung des Plans), so ist die Chance, dass die Verhandlungen am Ende Erfolg haben, sichtlich wichtiger als dessen Zeitpunkt. Auch etwaige Sicherungsmaßnahmen (Abs 2 S 1) enden nicht nach drei Monaten.10 2. Wirkung. Das ruhende Verfahren kommt zum Stillstand, entgegen den Grundsätzen 7 des Zivilprozessrechts aber nur partiell. So sind Gerichtshandlungen mit Außenwirkung nicht unwirksam, uU jedoch unzulässig, soweit sie Bezug zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag haben.11 Eine in Verkennung des Ruhens erfolgende Insolvenzeröffnung ist daher anfechtbar (§ 34).12 Fristen im Zusammenhang mit der Verfahrenseröffnung werden unterbrochen, nicht aber Notfristen oder Fristen zur Begründung eines Rechtsmittels (§ 251 ZPO, § 4). Die Verjährung von Insolvenzforderungen – an sich zu hemmen durch Anmeldung zur Tabelle (§ 204 I Nr 10 BGB) – wird analog § 206 BGB gehemmt, da das Ruhen die Anmeldemöglichkeit verzögert und eine (alternative) Hemmung durch Klage nach dem Insolvenzantrag nicht mehr zumutbar ist.13 Trotz Ruhens des Verfahrens ist es auch unbedenklich, ja sogar geboten, über die 8 Zulässigkeit des Insolvenzantrags zu befinden.14 Dies folgt bereits aus Abs 2 S 1, denn die danach dem Gericht eröffneten Sicherungsmaßnahmen setzen grundsätzlich voraus, dass

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FK/Grote/Lackmann InsO9 § 306 Rn 10; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 7; aM MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 306 Rn 7; K Schmidt/Stephan InsO19 § 306 Rn 4. AllgM; s nur MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 306 Rn 10. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 306 Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 16; Vallender ZIP 1997, 1993, 2000. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 306 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 8.

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FK/Grote/Lackmann InsO9 § 306 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 8. AM FK/Grote/Lackmann InsO9 § 306 Rn 8; iE wie hier Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 8. BGH ZVI 2004, 281, 282; Henckel FS Gaul, S 199, 203; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 306 Rn 12; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 9 ff; einschr MünchKomm/ Ott/Vuia InsO § 306 Rn 8; K Schmidt/Stephan InsO19 § 306 Rn 3; aA FK/Grote/Lackmann InsO9 § 306 Rn 8.

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§ 306

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ein zulässiger Insolvenzantrag vorliegt (§ 21 Rn 4). Dessen bedarf aber auch das Schuldenbereinigungsverfahren selbst, zumal die mit ihm verbundenen Zumutungen an die Gläubiger andernfalls nicht verantwortbar wären.15 Zu klären hat das Gericht daher die allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen wie auch die Zulässigkeit des Verbraucherverfahrens (§ 304 Rn 25 ff). Die Begründetheit des Insolvenzantrags ist hingegen nicht zu prüfen.16 Obschon Abs 1 in 9 erster Linie sicherstellen soll, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbleibt,17 ordnet er weitergehend das Ruhen des Verfahrens an, so dass auch Amtsermittlung und Beweiserhebung ausgeschlossen sind. Das entspricht auch dem Ziel des Verbraucherverfahrens, die Belastung der Justiz und die Verfahrenskosten zu reduzieren. Ohne Feststellung eines Insolvenzgrundes besteht zwar die Gefahr, dass die Gläubiger grundlos gedrängt werden, sich mit einer quotalen Befriedigung zu begnügen, weil der vom Schuldner eingereichte Plan dies vorschlägt; vielleicht droht ihnen sogar Bindung wider Willen, weil das Gericht sich verpflichtet wähnt, fehlende Zustimmungen nach § 309 I S 1 zu ersetzen.18 Immerhin dürfte es für solche Gläubiger aber idR durchaus möglich sein dem entgegenzutreten, nämlich eine Schlechterstellung durch den Plan (§ 309 I S 2 Nr 2) mangels Anlasses zur Insolvenzeröffnung glaubhaft zu machen und dann zu belegen (näher § 309 Rn 21).19 3. Vorzeitige Fortsetzung des Eröffnungsverfahrens (Abs 1 S 3)

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a) Unwahrscheinlichkeit der Annahme des Plans. Seit der Neufassung des § 306 durch das Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001 ist das Schuldenbereinigungsverfahren fakultativ: Nach Abs 1 S 3 muss das Gericht das Eröffnungsverfahren, welches seit Eingang des Eigenantrags ruht, schon nach Anhörung des Schuldners fortsetzen, wenn einvernehmliche Schuldenregulierung unwahrscheinlich ist, nämlich „nach seiner freien Überzeugung der Schuldenbereinigungsplan voraussichtlich nicht angenommen wird“. Dem Gericht obliegt also eine Prognose. Sie beschränkt sich allerdings darauf, ob die Nichtannahme des Plans wahrscheinlicher ist als seine Annahme.20 Für die relevanten Tatsachen besteht nur eine beschränkte Amtsermittlungspflicht; insbesondere muss kein Sachverständiger hinzugezogen werden.21 Orientieren wird sich das Gericht vor allem an dem vorgerichtlichen Einigungsver11 such.22 Denn die Bescheinigung nach § 305 I Nr 1 informiert einerseits über den Anteil der damals opponierenden Gläubiger; auch deren Identität wird das Gericht durch Rückfrage leicht klären können, was ihm Gelegenheit geben mag, die Aussicht auf einen Meinungswandel einzuschätzen. Andererseits teilt die Bescheinigung mit, wie viele Gläubiger sich zum vorgerichtlichen Plan nicht einmal äußerten, was gewissen Anhalt dafür bietet, inwie-

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 10. HM, BGH NZI 2008, 382 Rn 10 = ZInsO 2008, 453; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 306 Rn 4; HambK/Ritter InsO7 § 306 Rn 2; Kirchhof ZInsO 1998, 54, 57; Nerlich/Römermann/ Römermann InsO30 § 306 Rn 4; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 306 Rn 15, § 309 Rn 69; einschr MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 306 Rn 9 (klare Hinweise auf fehlende Insolvenz zu beachten). BT-Drucks 12/7302 S 191 (zu Nr 197).

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Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 306 Rn 12 f; Pape WM 1998, 2125, 2128 f. AA Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 306 Rn 12. BT-Drucks 14/5680 S 31 (zu Nr 24). BT-Drucks 14/120 S 14 (zu Nr 12, 13, 14); 14/ 5680 S 31 (zu Nr 24); Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO73 § 306 Rn 3 f. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 306 Rn 13; zu eng aber Frind ZInsO 2014, 280, 282 (Kopfund Summenmehrheit unerlässlich).

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Ruhen des Verfahrens

§ 306

weit fingierte Zustimmungen (§ 307 Abs 2) zum gerichtlich zugestellten Plan zu erwarten sind.23 Nullpläne geben allerdings wenig Anlass zur Zuversicht.24 Für Fast-Nullpläne und Mini-Quoten kann anderes gelten; während nämlich bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens (und meist anschließender Wohlverhaltensphase) wegen der dann vorrangigen Deckung der Verfahrenskosten keine sicheren Erträge zu erwarten sind, mag bei gütlicher Schuldenregulierung – dank der hier deutlich reduzierten Gebühren (GKG-KV 2310, 2311) – durchaus eine Chance bestehen, frustrierte Gläubiger von den Vorzügen rationalen Verhaltens zu überzeugen. Auch die Aussicht auf Zustimmungsersetzung (§ 309) zählt: Fand schon der vorgerichtliche Plan keine Mehrheiten iSd § 309 I 1, so ist das auch für den aktuellen Plan zu befürchten, wenn er inhaltsgleich ist und kein Anhalt für Sinneswandel besteht.25 Und Streit über die Höhe der im Plan bezifferten Forderungen mag anzeigen, dass § 309 III eine Zustimmungsersetzung verwehren würde.26 Ein schlechtes Zeichen ist auch die Ankündigung des Schuldners, Zustimmungsersetzung nicht einmal zu beantragen,27 sofern mit Opposition gegen den Plan zu rechnen ist, aber auch kein Gläubiger Interesse an solchem Antrag erkennen lässt. Die Prognose kann freilich eine neue Grundlage erhalten, wenn das Gericht die Möglichkeit sieht, Planänderungen nach § 307 III zu veranlassen. b) Anhörung des Schuldners. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass der Schuldner dank 12 seiner Teilnahme am Versuch vorgerichtlicher Schuldenbereinigung oft über Informationen verfügt, die auch für die Erfolgsaussicht des gerichtlichen Einigungsversuchs bedeutsam sind, dem Gericht gegenüber aber nicht immer dokumentiert wurden. Sie sollen daher durch Anhörung des Schuldners zugänglich werden.28 Obwohl bereits die bescheinigende Stelle in Anlage zum Insolvenzantrag (amtl. Formular 2A) mitzuteilen hatte, ob und warum sie ein gerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren (nicht) für aussichtsreich hält, ist es in der Tat denkbar, dass der Schuldner ergänzende Informationen beisteuern kann.29 Dass seine Anhörung praktisch meist schriftlich erfolgen wird, dürfte allerdings wenig helfen. Fruchtbarer mag es sein, im Einzelfall (auch) besonders wichtige oder kritische Gläubiger zu befragen; geboten ist dies aber nicht.30 c) Entscheidung. Entschieden wird durch Beschluss. Er basiert auf der „freien Über- 13 zeugung“ des Gerichts, bedarf aber einer Begründung (§ 313 III ZPO analog, § 4),31 in der,

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Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 306 Rn 5; aM Leibner NZI 2001, 574, 576. Vgl AG Mönchengladbach ZInsO 2003, 385 f; HambK/Ritter InsO7 § 306 Rn 7; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 306 Rn 12; Pape/ Pape ZIP 2000, 1553, 1558; K Schmidt/ Stephan InsO19 § 306 Rn 7; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 306 Rn 19; aA FK/Grote/ Lackmann InsO9 § 306 Rn 13. A Schmidt/Jaenicke/Wandt Privatinsolvenzrecht § 306 Rn 7. Bast/Deyda/Laroche/Schöttler/Siebert ZInsO 2017, 2471, 2483 (unter Hinweis auf dem Schuldner nahezulegende Substantiierung). FK/Grote/Lackmann InsO9 § 306 Rn 14; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 306 Rn 12; aA HK/Waltenberger InsO9 § 306 Rn 9. BT-Drucks 14/5680 S 31 (zu Nr 24); Nerlich/

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Römermann/Römermann InsO30 § 306 Rn 12; aM Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 20; einschr Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 306 Rn 4 (nur bei Absicht, von Schuldenbereinigungsverfahren abzusehen). Einschr HK/Waltenberger InsO9 § 306 Rn 9; K Schmidt/Stephan InsO19 § 306 Rn 6 (Anhörung entbehrlich, falls Gericht der früheren Einschätzung des Schuldners folgen will). Ganz hM, s nur Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 21. IE auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 306 Rn 12; aM Fuchs ZInsO 2002, 298, 302; HK/ Waltenberger InsO9 § 306 Rn 10; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 306 Rn 5; Nerlich/ Römermann/Römermann InsO30 § 306 Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 22.

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10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

wenn auch knapp, zu erläutern ist, weshalb die Annahme des Plans dem Gericht als weniger wahrscheinlich gilt. Ein Rechtsmittel ist nicht eröffnet (§ 6 I S 1).32 Immerhin ist die Anhörungsrüge (§ 321a ZPO, § 4) statthaft, wenn der Schuldner (entgegen Rn 12) vor dem Fortsetzungsbeschluss nicht angehört wurde.33 Das Gericht ist auch nicht gehindert, auf Gegenvorstellung hin doch noch zum Schuldenbereinigungsverfahren überzugehen, solange es das Insolvenzverfahren noch nicht eröffnet hat.34 Im Übrigen ist das Eröffnungsverfahren unverzüglich fortzusetzen, wofür die allgemeinen Regeln gelten. Auch jetzt ist aber noch Übergang zum gütlichen Einigungsversuch zulässig, wenn sich dafür wider Erwarten neue Aussicht ergibt (§ 311 Rn 6).

IV. Nachreichung der zuzustellenden Abschriften (Abs 2 S 2, 3) 14

Sobald das Verfahren nachhaltig ruht, weil keine Fortsetzung nach Abs 1 S 3 angeordnet wurde, ist der Schuldner aufzufordern, binnen zwei Wochen Abschriften des Schuldenbereinigungsplans und der Vermögensübersicht (§ 305 I Nrn 3, 4) nachzureichen, und zwar in der „für die Zustellung“ erforderlichen Zahl. Damit ist Bezug auf § 307 I S 1 genommen, wonach diese Unterlagen den Gläubigern zuzustellen sind, die der Schuldner (ua im Gläubigerverzeichnis) genannt hat. Dass Abs 2 die Fertigung dieser Abschriften dem Schuldner auferlegt, soll die Verfahrenskosten senken,35 nämlich den Anfall entsprechender Gebühren vermeiden (obschon der Aufwand der Justiz eher noch zunimmt, da die Abschriften zu beglaubigen sind, § 169 II ZPO, also jede Kopie zu überprüfen ist36). Entlastet wird der Schuldner auch insofern, als er die Abschriften nicht schon mit seinem Insolvenzantrag einreichen muss, was sinnloser Aufwand würde, wenn das Gericht einen (weiteren) Schuldenbereinigungsversuch für aussichtslos hält. Die Zwei-Wochen-Frist läuft ab Zugang der Anordnung, idR ab Zustellung (vgl § 329 15 II S 2 ZPO). Berechnet wird sie analog §§ 187 I, 188 II BGB (§ 222 ZPO, § 4). Ihre Versäumung (Abs 2 S 3) führt zur Anwendung des § 305 III S 2 mit der rigorosen Folge, dass der Insolvenzantrag als zurückgenommen gilt.37 Hierauf hinzuweisen ist das Gericht nicht verpflichtet.38 Die Rücknahmefiktion greift auch dann, wenn die Abschriften nur unvollständig sind.39 Lücken können freilich bis zum Fristablauf geschlossen werden. Wird bei Gericht rechtzeitig erkannt, dass dies erforderlich ist, hat es daher einen Hinweis zu geben (§ 139 ZPO, § 4), muss aber nicht mit eigenen Abschriften aushelfen. Nach Fristablauf wären Abschriften der Geschäftsstelle sogar nutzlos, da dann kein Insolvenzantrag mehr anhängig ist.40 Gegen die Rücknahmefiktion oder diesbezügliche Beschlüsse ist kein Rechtsmittel gegeben (§ 305 Rn 70). Unbenommen bleibt dem Schuldner ein neuer Antrag (§ 305 Rn 69).

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BGH BeckRS 2003, 08182; 2008, 06878. AG Duisburg NZI 2011, 863, 864; Nerlich/ Römermann/Römermann InsO30 § 306 Rn 12; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 23. K Schmidt/Stephan InsO19 § 306 Rn 10; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 23. BT-Drucks 14/5680 S 31 (zu Nr 24). Zur breiten Kritik im Schrifttum s nur Schmerbach/Stephan ZInsO 2000, 541, 546; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 52; Vallender NZI 2001, 561, 564 f.

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 54; aM Schmerbach/Stephan ZInsO 2000, 541, 546. AM K Schmidt/Stephan InsO19 § 306 Rn 9. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 306 Rn 10; Vallender NZI 2001, 561, 565. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 54; aM wohl Schmerbach/Stephan ZInsO 2000, 541, 546.

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Ruhen des Verfahrens

§ 306

V. Anordnung von Sicherungsmaßnahmen (Abs 2 S 1) Das Ruhen des Eröffnungsverfahrens führt zu dessen Stillstand (Rn 7). Ob dies auch Sicherungsmaßnahmen für den Fall späterer Verfahrenseröffnung verwehrt, ist eine andere Frage; dafür scheint wenig zu sprechen. Abs 2 S 1 lässt die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen denn auch explizit zu, was für Klarheit sorgt. Voraussetzung für sichernde Maßnahmen ist freilich, wie stets (§ 21 Rn 4), die Zulässigkeit des Insolvenzantrags. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen müssen jedenfalls mit überwiegender, auf gesicherter Grundlage beruhender Wahrscheinlichkeit gegeben sein;41 auch diese Prüfung ist unbedenklich (Rn 8). Die jeweils möglichen, ggf auch gebotenen Sicherungsmaßnahmen und deren Wirkungen ergeben sich aus §§ 21 ff (vgl insb § 21 Rn 6 ff, 16-29). Für die Verbraucherinsolvenzverfahren ist freilich zu beachten, dass die Schuldenbereinigung nicht durch Verfügungsbeschränkungen erschwert werden darf; dazu kann es aber auch nicht kommen,42 weil der Schuldner frühestens verfügt, wenn der Vergleich wirksam wird, und spätestens mit dessen gerichtlicher Bestätigung (§ 308 I S 1 Hs 2) auch etwaige Verfügungsverbote enden, womit frühere Verfügungen erstarken (§ 185 II S 1 Fall 2 BGB analog).43 Im Übrigen ist hervorzuheben: Punktuelle Verfügungsverbote mit Wirkung nach §§ 135 I S 1, 136 BGB sind nach § 21 I S 1 zulässig (§ 21 Rn 8 ff). Sie können auch zu Lasten eines Verbrauchers angezeigt sein, zB um Lohnforderungen und Bankguthaben vor Abtretung und wertvolles Mobiliar vor Veräußerung zu schützen. Allgemeine Verfügungsverbote (§ 21 II Nr 2) müssen, da sie dem Schuldner die Verfügungsmacht entziehen, regelmäßig mit der Bestellung eines „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalters oder eines Zustimmungsverwalters einhergehen. Zu derart umfassender Beschränkung eines Verbrauchers dürfte freilich kaum einmal Anlass bestehen.44 Immerhin kann isolierte vorläufige Verwaltung helfen, wenn auch Maßnahmen der Zwangsvollstreckung eingestellt wurden oder werden sollen (§ 21 II Nr 3) und die Pfandobjekte dann für die künftige Masse gesichert werden müssen.45 Die Untersagung der Mobiliarvollstreckung (§ 21 II Nr 3, § 775 Nr 1 ZPO) verbietet künftige Vollstreckungsmaßnahmen; Verstöße sind durch Erinnerung rügbar (§ 766 ZPO), Entscheidungen durch sofortige Beschwerde (§ 793 ZPO). Solche Untersagungen sind allerdings nicht generell zulässig, um das Vermögen des Schuldners zu erhalten und dank der so konservierten Masse die par condicio creditorum zu optimieren (§ 21 Rn 31).46 Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, zB Pressionen gegen den Schuldner durch sinnlose Vollstreckungsversuche,47 existenzgefährdende Konsequenzen,48 eine Erschwerung künfti-

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BGH NZI 2007, 344 Rn 8 ff = ZInsO 2007, 440; s auch Henckel ZIP 2000, 2045, 2051. Vgl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 306 Rn 9; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 306 Rn 16; Smid/Haarmeyer InsO2 § 306 Rn 8. Vgl allgemein BGHZ 123, 58, 62 = NJW 1993, 2525, 2526. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 33. A Schmidt ZIP 1999, 915, 916 (insb wenn Pfändung laufender Bezüge, wie Arbeitsentgelt,

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eingestellt werden soll); aM Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 33, 45 (§ 21 soll flankierende Maßnahmen gegen Dritte, hier Hinterlegungsanweisung an Drittschuldner, gestatten). Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 41; Vallender ZIP 1997, 1993, 1996; aM A Schmidt ZIP 1999, 915, 916; Uhlenbruck/Vallender InsO15 § 21 Rn 26a. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 41. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 41.

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10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

ger Insolvenzverwaltung ohne den betreffenden Gegenstand oder dessen besondere Bedeutung für die spätere Masseverwertung; solche Besonderheiten liegen in Verbraucherverfahren ferner als bei Unternehmensinsolvenzen (vgl § 21 Rn 32). Abnahme und Erzwingung der Vermögensauskunft (§ 802c ZPO) werden von einem 22 Vollstreckungsverbot entgegen der hM49 nicht erfasst.50 Die Vermögensauskunft bereitet den Zugriff auf das Schuldnervermögen erst vor, ohne es zu mindern (vgl § 21 Rn 40 für § 807 ZPO aF). Ihre Untersagung entspräche auch nicht dem Zweck des § 21 II Nr 3; die Norm soll keineswegs (in Vorverlegung des Primats der Gläubigergleichbehandlung) jedwede Vollstreckung verhindern, sondern die Möglichkeit geben, je nach Bedarf nach Vollstreckungsart und -objekt zu intervenieren (Rn 21). Dann aber sollte auch dem Gläubiger die Chance bleiben, differenziert zu vollstrecken, was voraussetzt, dass er sich – präziser und aktueller als durch die Vermögensübersicht51 usw – überhaupt Kenntnis der jeweiligen Optionen verschaffen kann. Einstweilige Einstellung der Mobiliarvollstreckung (§ 21 II Nr 3, § 775 Nr 2 ZPO) ver23 bietet die Fortsetzung der Vollstreckung (andernfalls wieder Erinnerung, § 766 ZPO), lässt aber bereits getroffene Maßnahmen unberührt, ebenso die dem Pfandgläubiger daraus erwachsenen Vorrechte. Dennoch kann einstweilige Einstellung gerade in Verbraucherverfahren hilfreich sein, denn bei späterer Insolvenzeröffnung wird auch ein Vollstreckungspfandrecht des Gläubigers unwirksam, sofern diese Sicherheit binnen drei Monaten vor dem Insolvenzantrag des Schuldners (oder danach) erworben wurde und der Gläubiger sich aus ihr noch nicht befriedigen konnte (§ 88 II). Eine Zwangsvollstreckung in Grundstücke kann das Insolvenzgericht weder einstweilig 24 einstellen noch untersagen (§ 21 II Nr 3). Wohl aber kann das Vollstreckungsgericht eine Zwangsversteigerung einstweilen einstellen (§ 30d IV ZVG), wenn dies ein vorläufiger Verwalter beantragt, den das Insolvenzgericht ggf ergänzend zu bestellen hätte, und glaubhaft gemacht wird, dass die Einstellung zur Verhütung nachteiliger Veränderungen der Vermögenslage des Schuldners erforderlich ist.52

VI. Insolvenzantrag des Gläubigers (Abs 3) 25

1. Hinweis auf Gelegenheit zum Eigenantrag. Geht zunächst nur der Insolvenzantrag eines Gläubigers ein, so ist vorab seine Zulässigkeit festzustellen.53 Besteht Anhalt dafür, dass ggf ein Regelverfahren einzuleiten ist, so weist das Gericht den Schuldner nach § 20 II darauf hin, dass er nach Maßgabe der §§ 286–303a Restschuldbefreiung erlangen kann, zu diesem Zweck aber auch seinerseits Insolvenzantrag stellen müsste (§ 287 I S 1); schon insofern ist faktisch Gelegenheit zum Eigenantrag zu geben. Hierzu ist das Gericht nach Abs 3 S 2, 3 aber auch explizit verpflichtet, wenn auf den Fremdantrag hin ein Verbraucherinsolvenzverfahren zu eröffnen wäre (§ 304 Rn 27 f). Dies soll den Schuldner zugleich zum Versuch gütlicher Schuldenbereinigung anregen, der für Verbraucher gesetzlich angestrebt

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BGH NZI 2012, 560 Rn 9 ff = ZInsO 2012, 1262 (zu § 807 ZPO aF); FK/Grote/Lackmann InsO9 § 306 Rn 22; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 306 Rn 8; HK/Waltenberger InsO9 § 306 Rn 16; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 47; für § 807 ZPO aF: LG Darmstadt NZI 2003, 609; LG Heilbronn RPfleger 2008, 88, 89; Viertelhausen DGVZ 2001, 36, 39.

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LG Würzburg NZI 1999, 504 f; AG Rostock NZI 2000, 142; Vallender DGVZ 2000, 97, 104 (jeweils für § 807 ZPO aF); offen AG Hamburg NZI 2006, 646. Dies laut BGH ausreichend, NZI 2012, 560 Rn 13 = ZInsO 2012, 1262. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 40. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 306 Rn 34.

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und für deren Restschuldbefreiung auch unerlässlich ist. Zur Stellung des Eigenantrags sollte Frist gesetzt werden, zB eine Frist von vier Wochen.54 Sie kann (als richterliche Frist) auch verlängert werden (§ 224 II ZPO, § 4). Ihre Versäumung ist als solche unschädlich. Nach Ablauf der Frist wird das Gericht freilich kaum noch mit einem Eigenantrag samt Schuldenbereinigungsversuch rechnen und daher auf den Antrag des Gläubigers hin das Verfahren eröffnen. Dann wäre ein Eigenantrag unzulässig, da für ihn dank Zielerreichung kein Rechtsschutzbedürfnis mehr bestünde.55 2. Eigenantrag des Schuldners a) Zulässigkeit. Ungeachtet des vorliegenden Fremdantrags kann der Schuldner selbst 26 Insolvenzantrag stellen. Die Zulässigkeit des Eigenantrags hängt nicht davon ab, ob er auf Anregung des Gerichts, also nach Hinweis auf den Fremdantrag, erfolgt: Ein Antrag, den der Schuldner aus eigener Kenntnis des früheren Fremdantrags oder zufällig nach diesem einreicht, genügt.56 Abs 3 setzt allerdings voraus, dass der Schuldner Verbraucher ist. Dies ist – nun auch für den Eigenantrag – durch Amtsprüfung festzustellen (s § 304 Rn 25 ff); der Schuldner wird, da bereits ein Fremdantrag vorliegt, meist auch nach § 20 I gehalten sein, umfassende Auskunft über seine Verbrauchereigenschaft zu geben. Der Eigenantrag muss auch vor der Insolvenzeröffnung eingehen, die wegen des früheren Gläubigerantrags naheliegt (Rn 25). Bedingungsfeindlich ist der Eigenantrag insofern, als er nicht davon abhängig gemacht werden darf, dass der Fremdantrag Erfolg hat.57 Er muss allerdings noch nicht dem § 305 I, V 2 entsprechen,58 denn die Beschaffung aller dort verlangten Unterlagen wäre in der knappen Zeit, die nach der Fristsetzung für den Eigenantrag (Rn 25) bleibt, oft gar nicht möglich (näher Rn 27 ff). b) Obliegenheit zum vorgerichtlichen Einigungsversuch (Abs 3 S 3). Hat der Schuldner 27 einen Anschlussantrag gestellt, so ist er nach Abs 3 S 3 gehalten, zunächst eine außergerichtliche Einigung nach § 305 I Nr 1 zu versuchen (dazu § 305 Rn 8 ff). Auf diese Weise soll verhindert werden, dass der insolvente Verbraucher die Obliegenheit, auf gütliche Schuldenregelung mit seinen Gläubigern hinzuwirken, mit Hilfe eines ihm wohlgesonnenen Gläubigers umgeht.59 Dafür sorgt, flankierend, auch § 287 I S 1, wonach ein Eigenantrag unerlässlich ist, wenn der Schuldner Restschuldbefreiung anstrebt. Für den Einigungsversuch hat der Schuldner zumindest drei Monate Zeit (§ 305 III S 3). Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist gilt der Eigenantrag als zurückgenommen; denn § 305 III S 3 zeigt, dass die Rücknahmefiktion nach § 305 III S 2 auch bei Anschlussanträgen auf Insolvenzeröffnung gelten soll, insbesondere dann, wenn der Einigungsversuch sich verzögert,60 sein Scheitern also nicht rechtzeitig belegt werden kann. Die Drei-Monats-Frist ist nicht verlängerbar (§ 224 II ZPO, § 4). Auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand scheidet

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BGHZ 162, 181, 186 = NJW 2005, 1433; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 306 Rn 16. BGH NJW 2008, 3494 Rn 11; NZI 2016, 316 Rn 9 = ZInsO 2016, 596. OLG Celle ZInsO 2001, 40, 42; K Schmidt/ Stephan InsO19 § 306 Rn 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 62. BGH NZI 2010, 441 Rn 7 ff = ZInsO 2010, 828 (für das Regelverfahren); MünchKomm/

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Ott/Vuia InsO3 § 306 Rn 22; aM Häsemeyer KTS 2011, 151, 155 ff. So auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 66; wenig klar Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO73 § 306 Rn 17 f; K Schmidt/Stephan InsO19 § 306 Rn 18. BT-Drucks 14/5680 S 28 (zu Nr 15), S 32 (zu Nr 24). Deutlich BT-Drucks 14/5680 S 31 (zu Nr 22).

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aus (vgl § 233 ZPO). Zulässig wäre allerdings ein neuer Insolvenzantrag, freilich wieder nur so lange, wie noch kein Insolvenzverfahren eröffnet ist.61 Fristbeginn ist nach hM schon der Zeitpunkt, in dem der Anschlussantrag bei Gericht 28 eingeht.62 Das ist mit § 305 III nicht vereinbar. Danach erfordert die Rücknahmefiktion eine gerichtliche Aufforderung, das in den (dem Eigenantrag beizufügenden) Unterlagen Fehlende unverzüglich zu ergänzen. Daran ist auch bei Anschlussanträgen festzuhalten. Die – folgenschwere – Rücknahmefiktion sollte nicht greifen, ohne dass der Schuldner vom Gericht aufgefordert wurde, den näher bezeichneten Defiziten abzuhelfen. Der damit verfolgte Zweck, den Schuldner autoritativ anzuhalten, im eigenen Interesse das Nötige zu tun, ist nach Anschlussanträgen ebenso wichtig wie bei alleinigem Eigenantrag, uU sogar noch wichtiger, denn ersteren wird eine Erörterung mit Schuldnerberatungsstellen seltener vorausgehen. Die Drei-Monats-Frist beginnt folglich erst mit der Ergänzungsaufforderung des Insolvenzgerichts, die in § 305 V S 1 bezeichneten Formulare unverzüglich nachzureichen und insbesondere den erfolglosen Versuch einer außergerichtlichen Einigung mit den Gläubigern nach § 305 I Nr 1 bescheinigen zu lassen; der hierfür bleibende Zeitraum kann daher insgesamt länger als drei Monate sein.63 Erscheint er gleichwohl knapp bemessen (zB wegen Überlastung der regionalen Schuldnerberatungsstellen), so kann es vertretbar und zweckmäßig sein, die Ergänzungsaufforderung hinauszuschieben,64 indem der Schuldner formlos auf seine Obliegenheiten hingewiesen wird, falls die Verzögerung (auch der etwaigen Insolvenzeröffnung) dem Gläubiger als weiterem Antragsteller zumutbar ist.

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c) Zeitraum für die Beschaffung sonstiger Unterlagen iSd § 305 I. Der nachgeholte Eigenantrag muss auch im Übrigen dem § 305 I, V entsprechen; die dort genannten Unterlagen und Formulare sind also beizufügen. Dies wird dem Schuldner in der knapp bemessenen Frist (Rn 25), die auch ihm Gelegenheit zum Insolvenzantrag geben sollte, freilich nur selten möglich sein, zumal erst nach Entscheidung für einen Eigenantrag Anlass besteht, die nötigen Unterlagen aufzubereiten, und jedenfalls dies der Hilfe einer kompetenten Stelle bedarf. Da der frühe Eigenantrag also meist noch unvollständig sein wird, ist uU umfassende Ergänzungsaufforderung geboten (§ 305 III S 1). Sie führt zur Fiktion der Antragsrücknahme, wenn die Ergänzungsfrist nicht genutzt wird. Diese beträgt drei Monate.65 Denn der in § 305 III S 3 angesprochene „Fall“ des Abs 3 S 3 ist nicht nur der, dass der Schuldner sich um außergerichtliche Einigung bemüht, sondern vor allem der dafür ursächliche Eigenantrag (vgl Abs 3 S 2). Eine längere Frist ist auch nötig; ohne sie könnte der Schuldner jedenfalls kaum den Schuldenbereinigungsplan iSd Abs 1 Nr 4 formulieren, da über dessen Konditionen erst nachgedacht werden kann, wenn der vorgerichtliche Plan keine Zustimmung fand. Weniger Zeit mag für den Antrag auf Restschuldbefreiung bleiben: Auch er gehört zwar zu den Erklärungen iSd § 305 I, kann also notfalls binnen drei Monaten nachgereicht werden. Hatte das Gericht den Schuldner jedoch bei Eingang seines Anschlussantrags darauf hingewiesen, dass Restschuldbefreiung nur auf Antrag gewährt

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BGH NZI 2008, 609 Rn 11 = ZInsO 2008, 924; NZI 2016, 316 Rn 9 = ZInsO 2016, 596. So offenbar Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 306 Rn 30; K Schmidt/Stephan InsO19 § 306 Rn 19; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 69. So auch HK/Waltenberger InsO9 § 306 Rn 18.

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Vgl Pollmächer Insbüro 2019, 28, 30; A Schmidt/Butenob Privatinsolvenzrecht § 305 Rn 79. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 73; aA HambK/Ritter InsO7 § 306 Rn 14 (ein Monat wegen § 305 III S 2).

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Ruhen des Verfahrens

§ 306

werden könne (§ 20 II), so soll dieser Antrag dann binnen zwei Wochen zu stellen sein (§ 287 I S 2; vgl § 305 Rn 35, abl § 287 Rn 20).66 d) Ruhen beider Eröffnungsverfahren. Um Zeit für eine vorgerichtliche Schuldenberei- 30 nigung zu geben, ruht das (weitere) Eröffnungsverfahren, das der Schuldner mit seinem Anschlussantrag eingeleitet hat, nach Abs 1 S 1. Diese Vorschrift regelt zwar vor allem das Verfahren nach bloßem Eigenantrag, gilt aber auch bei Anschlussanträgen des Schuldners (arg Abs 3 S 2: „auch“). Auch hier kann freilich die vorzeitige Fortsetzung des Verfahrens angeordnet werden (Abs 1 S 3), jedoch erst, wenn der gerichtliche Schuldenbereinigungsplan, dessen Annahmechancen zu beurteilen sind, dem Gericht vorgelegt wird, zumal der Schuldner erst einmal vorgerichtliche Einigung zu versuchen hat (Abs 3 S 3). Während das vom Schuldner eingeleitete Verfahren ruht, könnte gleichwohl der zuvor 31 eingereichte Antrag des Gläubigers zur Insolvenzeröffnung führen. Auch dann würde die Intention des Gesetzgebers vereitelt, bei Verbraucherinsolvenzen vorrangig auf gütliche Einigung zu setzen. Daher soll bei einem Anschlussantrag des Schuldners auch das vom Gläubiger eingeleitete Eröffnungsverfahren ruhen (Abs 3 S 2). Auch dieses Verfahren ist freilich (analog Abs 1 S 3) vorzeitig fortzusetzen, wenn der außergerichtliche Schuldenbereinigungsversuch gescheitert ist und das Gericht dem ihm vorgelegten Plan ebenfalls wenig Aussicht auf Annahme beimisst (Abs 3 S 2). 3. Kein Eigenantrag. Stellt der Schuldner trotz Hinweises nach Abs 3 S 1 keinen An- 32 schlussantrag, so nimmt das vom Gläubiger eingeleitete Eröffnungsverfahren ohne Weiteres Fortgang, dh ohne den Versuch gütlicher Schuldenbereinigung (Rn 3); ggf ist das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Gleiches gilt, wenn der Schuldner einen Antrag gestellt hatte, dieser aber nach § 305 III S 2, 3 durch Rücknahmefiktion entfällt; denn dann ruht auch das vom Gläubiger eingeleitete Verfahren (entgegen Abs 3 S 2) nicht länger. Dem Schuldner bleibt es allerdings unbenommen, einen neuen Antrag zu stellen, solange nicht zwischenzeitlich schon (auf den Fremdantrag hin) ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde.67

VII. Dem Eigenantrag nachfolgende Fremdanträge Hatte zunächst der Schuldner einen Insolvenzantrag gestellt und folgen dann ein oder 33 mehrere Fremdanträge nach, so ruht das Verfahren über seinen Antrag nach Abs 1. Analog Abs 3 S 2 ruhen aber auch die Verfahren über die Eröffnungsanträge der Gläubiger.68 Sollte es zu gütlicher Schuldenbereinigung kommen, so wird sich auch das auf Gläubigerseite eingeleitete Verfahren erledigt haben. Scheitert die Schuldenbereinigung, ist zunächst über den Eigenantrag zu entscheiden.69 Hat er Erfolg, so besteht für den Fremdantrag kein berechtigtes Interesse mehr. Andernfalls ist über den Fremdantrag zu entscheiden.

66 67

So wohl BGHZ 162, 181, 184 f = NJW 2005, 1433. Vgl BGH NZI 2008, 609 Rn 14 = ZInsO 2008, 924; NZI 2016, 316 Rn 9.

68 69

IE auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 306 Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 306 Rn 56. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 306 Rn 7.

Ulrich Foerste

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§ 307

10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

§ 307 Zustellung an die Gläubiger (1) 1Das Insolvenzgericht stellt den vom Schuldner genannten Gläubigern den Schuldenbereinigungsplan sowie die Vermögensübersicht zu und fordert die Gläubiger zugleich auf, binnen einer Notfrist von einem Monat zu den in § 305 Abs. 1 Nr. 3 genannten Verzeichnissen und zu dem Schuldenbereinigungsplan Stellung zu nehmen; die Gläubiger sind darauf hinzuweisen, dass die Verzeichnisse beim Insolvenzgericht zur Einsicht niedergelegt sind. 2Zugleich ist jedem Gläubiger mit ausdrücklichem Hinweis auf die Rechtsfolgen des § 308 Abs. 3 Satz 2 Gelegenheit zu geben, binnen der Frist nach Satz 1 die Angaben über seine Forderungen in dem beim Insolvenzgericht zur Einsicht niedergelegten Forderungsverzeichnis zu überprüfen und erforderlichenfalls zu ergänzen. 3Auf die Zustellung nach Satz 1 ist § 8 Abs. 1 Satz 2, 3, Abs. 2 und 3 nicht anzuwenden. (2) 1Geht binnen der Frist nach Absatz 1 Satz 1 bei Gericht die Stellungnahme eines Gläubigers nicht ein, so gilt dies als Einverständnis mit dem Schuldenbereinigungsplan. 2 Darauf ist in der Aufforderung hinzuweisen. (3) 1Nach Ablauf der Frist nach Absatz 1 Satz 1 ist dem Schuldner Gelegenheit zu geben, den Schuldenbereinigungsplan binnen einer vom Gericht zu bestimmenden Frist zu ändern oder zu ergänzen, wenn dies auf Grund der Stellungnahme eines Gläubigers erforderlich oder zur Förderung einer einverständlichen Schuldenbereinigung sinnvoll erscheint. 2Die Änderungen oder Ergänzungen sind den Gläubigern zuzustellen, soweit dies erforderlich ist. 3Absatz 1 Satz 1, 3 und Absatz 2 gelten entsprechend. Materialien: Beschlussempfehlung Rechtsausschuss § 357d, BT-Drucks 12/7302 S 134, 191 (Bericht); neugefasst durch G zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001 (BGBl I S 2710), RegE BT-Drucks 14/5680 S 7, 31f (zu Nrn 24, 25), Rechtsausschuss BT-Drucks 14/ 6468 S 10. Literatur Bast/Deyda/Laroche/Schöttler/Siebert Das gerichtliche Schuldenbereinigungsverfahren in der Verbraucherinsolvenz – ein praxistaugliches Entschuldungsverfahren, ZInsO 2017, 2471; Becker Die Zustimmung des Finanzamts zu außergerichtlichen Schuldenbereinigungsplänen, ZVI 2002, 100; Bernet Die Wirksamkeit der Einwendungen von Inkassounternehmen nach § 307 InsO und die Befugnis des Insolvenzgerichts zur Entscheidung streitiger Rechtsfragen, NZI 2001, 73; Jäger Gläubigerbeteiligung und Gläubigerinteressen im Insolvenzverfahren natürlicher Personen, ZVI 2003, 55; Kirchhof Das Verbraucherinsolvenzverfahren aus Gläubigersicht, ZInsO 1998, 54; Sabel Zustellungsfragen in der InsO, ZIP 1999, 305; Schmerbach Übersendung formloser Abschriften bei Stellungnahme zum Schuldenbereinigungsplan?, Insbüro 2010, 284; Späth Ausgesuchte Probleme im Verbraucherinsolvenzverfahren, ZInsO 2000, 483; Schulte-Kaubrügger Das Verbraucherinsolvenzverfahren aus der Sicht der Gläubiger, DZWIR 1999, 95; Vallender Das Schicksal nicht berücksichtigter Forderungen im Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, ZIP 2000, 1288; ders Verbraucherinsolvenz – Gefahrenquelle Planbestätigung, ZInsO 2000, 441; ders Insolvenzordnung – Wesentliche Änderungen durch das InsOÄG 2001 und das Zivilprozessreformgesetz, MDR 2002, 181; Vallender/Caliebe Umfang und Grenzen der Befugnisse der Inkassounternehmen im Schuldenbereinigungsplanverfahren, ZInsO 2000, 301; Wittig Insolvenzordnung und Konsumentenkredit, WM 1998, 157, 209.

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Ulrich Foerste

§ 307

Zustellung an die Gläubiger

Übersicht Rn. I. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . .

2

III. Zustellung von Schuldenbereinigungsplan und Vermögensübersicht . . . . . 1. Beglaubigungserfordernis . . . . . . 2. Adressat der Zustellung . . . . . . . a) Zustellung an Gläubiger . . . . . b) Zustellung an Vertreter . . . . . . c) Zustellung an Inkassounternehmen d) Zustellung nach Zession . . . . . 3. Durchführung der Zustellung . . . . 4. Abfolge der Zustellungen . . . . . .

. . . . . . . . .

3 4 5 5 8 9 10 12 15

IV. Gerichtliche Aufforderung und Hinweise . 1. Stellungnahme zu Plan und Verzeichnissen (Abs 1 S 1 Hs 1) . . . . . . 2. Einsicht in niedergelegte Verzeichnisse (Abs 1 S 1 Hs 2) . . . . . . . . . . 3. Überprüfung und Ergänzung des Forderungsverzeichnisses (Abs 1 Satz 2) 4. Deutung von Schweigen als Zustimmung zum Plan (Abs 2 S 2) . . . . . .

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Rn. V. Stellungnahme der Gläubiger . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . 2. Zustimmung zum Schuldenbereinigungsplan . . . . . . . . . . a) Ausdrückliche Zustimmung . b) Unterstellte Zustimmung mangels Stellungnahme (Abs 2) . . 3. Ablehnung des Schuldenbereinigungsplans . . . . . . . . . .

16 17 18

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20 20

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VI. Anregung von Planänderungen (Abs 3) . . 1. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . a) Erforderlichkeit einer Planänderung b) Förderung der einverständlichen Schuldenbereinigung . . . . . . . . 2. Entscheidung des Gerichts . . . . . . 3. Reaktion des Schuldners . . . . . . . 4. Übersendung des geänderten Plans . . a) Förmliche Zustellung (Abs 3 S 2) . . b) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . 5. Das weitere Verfahren . . . . . . . .

25 25 26 27 28 31 32 32 33 34

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I. Normzweck §§ 307–309 gelten dem gerichtlich unterstützten Schuldenbereinigungsversuch. § 307 1 behandelt die Zustellung des vom Schuldner eingereichten Schuldenbereinigungsplans und der Vermögensübersicht, hat aber, entgegen seiner verkürzenden Überschrift, auch andere Funktionen: Abs 1 stellt durch besondere Anforderungen an die Zustellung (Satz 3) sicher, dass die Gläubiger zuverlässig Kenntnis von diesen Unterlagen erhalten und auch zur Prüfung des bei Gericht einsehbaren Forderungsverzeichnisses angehalten werden. Das ist wichtig, weil mangels fristgerechten Widerspruchs gegen den Plan dessen Billigung unterstellt wird, was sogar zu einem Zwangsvergleich führen kann (§§ 308 I S 1, 309), und weil ohne Prüfung und etwaige Ergänzung des Forderungsverzeichnisses dem passiven Gläubiger weiterer Schaden droht (§ 308 III S 2). Die in Abs 2 normierte unwiderlegliche Vermutung, dass Gläubiger, die sich binnen Monatsfrist zu dem zugestellten Plan nicht äußern, diesem zustimmen, soll die Gläubiger veranlassen, zügig zu reagieren.1 Für das rechtliche Gehör der Gläubiger sorgen, neben der qualifizierten Zustellung, auch mehrerlei Hinweispflichten (Abs 1 S 1, 2, Abs 2 S 2). Dass Abs 3 auf Anregung des Gerichts Änderungen des Schuldenbereinigungsplans ermöglicht, mag widerstrebenden Gläubigern entgegenkommen und so die gütliche Einigung fördern.

II. Entstehungsgeschichte Wie das gesamte Verbraucherinsolvenzverfahren geht auch § 307 auf eine Empfehlung 2 des Rechtsausschusses zurück.2 Ursprünglich schrieb Abs 1 S 1 allerdings vor, den Gläubi-

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BT-Drucks 12/7302 S 191 (zu Nr 198).

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§ 307

10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

gern neben dem Schuldenbereinigungsplan auch die Vermögens-, Gläubiger- und Forderungsverzeichnisse zuzustellen. Da dies erhebliche Kopier- und Beglaubigungskosten verursachen konnte und dann das Ziel gefährden mochte, die Kosten der Verbraucherverfahren so weit wie möglich zu reduzieren, hat das Gericht seit dem Insolvenzordnungsänderungsgesetz vom 26.10.2001 statt der Verzeichnisse nur noch die Vermögensübersicht (§ 305 I Nr 3) zuzustellen.3 Im Übrigen hielt man den weiterhin zuzustellenden Schuldenbereinigungsplan grundsätzlich für ausreichend. Und für den Fall weiteren Informationsbedarfs – auch wegen der Risiken nach § 308 III 2 – sieht der neugefasste Abs 1 S 2 vor, die Gläubiger darauf zu verweisen, dass sie die Angaben in dem Forderungsverzeichnis überprüfen können und dieses beim Insolvenzgericht zur Einsicht niedergelegt ist.

III. Zustellung von Schuldenbereinigungsplan und Vermögensübersicht 3

Ist der Insolvenzantrag des Schuldners zulässig, hat das Gericht also auch die Vollständigkeit der dem Antrag beizufügenden Unterlagen festgestellt, so muss es einen Teil derselben – den Schuldenbereinigungsplan (§ 305 Rn 45 ff) und die Vermögensübersicht (§ 305 Rn 37) – den Gläubigern zustellen, die der Schuldner in dem Plan genannt hatte.

4

1. Beglaubigungserfordernis. Zuzustellen sind beglaubigte Abschriften;4 Abschriften, die der Schuldner selbst unterschrieben hat (weitere Originale), sind nicht gleichwertig, da keine Gewähr besteht, dass sie mit den zur Gerichtsakte genommenen Unterlagen übereinstimmen.5 Nach dem Wortlaut des § 307 scheinen allerdings einfache Abschriften auszureichen, denn von dem grundsätzlichen Erfordernis der Beglaubigung entbindet § 8 I S 1, der laut Abs 1 S 3 scheinbar unberührt bleiben soll. Dies beruht jedoch auf einem Redaktionsfehler: Bei Inkrafttreten der Insolvenzordnung stand noch außer Frage, dass die nach § 307 zuzustellenden Unterlagen einer Beglaubigung bedurften, da nach Abs 1 S 3 der frühere § 8 I S 3 (zur Entbehrlichkeit von Beglaubigungen) unanwendbar sein sollte. Mit dem Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13.4.20076 wurde der Verzicht auf Beglaubigungen in § 8 I S 1 mitgeregelt, die Verweisung in Abs 1 S 3 aber (sichtlich versehentlich) nicht entsprechend angepasst. 2. Adressat der Zustellung

5

a) Zustellung an Gläubiger. Grundsätzlich ist den Gläubigern persönlich zuzustellen. Schwierigkeiten bereitet die Zustellung an Gesellschaften, die auch ihrerseits insolvent sind und daher im Handelsregister gelöscht wurden, insbesondere an eine GmbH. Diese ist zwar seit der Insolvenzeröffnung über ihr Vermögen aufgelöst. Gleichwohl besteht sie fort, soweit ihr verwertbares Vermögen zusteht, was zu unterstellen ist, da sie nach Mitteilung des Schuldners eine Forderung gegen ihn hat. Insoweit bleibt sie auch parteifähig.7 Die demnach gebotene Zustellung an ihr Organ ist aber erschwert: Nachdem der Geschäfts-

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5

BGBl I 2001, 2710, 2713 (Art 1 Nr 25); BTDrucks 14/5680 S 32 (zu Nr 25). Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 307 Rn 4; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 307 Rn 7; Schmerbach Insbüro 2010, 283 f. Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 307 Rn 3; ders ZIP

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1999, 305, 306; K Schmidt/Stephan InsO19 § 307 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 5; aM FK/Grote/Lackmann InsO9 § 307 Rn 11; HK/Waltenberger InsO9 § 307 Rn 5. BGBl I 509. BGH NJW-RR 1994, 542.

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Zustellung an die Gläubiger

§ 307

führer der GmbH sein Amt verloren hat, kann nur einem Nachtragsliquidator zugestellt werden. Er wird vom Registergericht ernannt (vgl § 66 V GmbHG, § 273 IV AktG analog, § 375 Nrn 3, 6 FamFG); der entsprechende Antrag obliegt dem Schuldner.8 Zustellung im Ausland kann das Schuldenbereinigungsverfahren derart verzögern, dass die Gerichte von diesem oft absehen (§ 306 I S 3), wenn ausländische Gläubiger beteiligt sind; Schuldner, denen an diesem Verfahren liegt, sollten daher anregen, dass der Ausländer einen inländischen Verfahrensbevollmächtigten bestellt.9 Eine Behörde ist Zustellungsadressat, wenn sie nach Staats- und Verwaltungsrecht von 6 Bund bzw Ländern zur Vertretung berechtigt ist.10 Zumindest bei Finanzämtern darf sich das Gericht jedoch an der Angabe des Schuldners zu dem zuständigen Finanzamt orientieren.11 Bei Zustellung an juristische Personen mit Filialnetz genügt Zustellung an die Filiale,12 7 richtigerweise Ersatzzustellung (§ 178 I Nr 2 ZPO iVm § 4). b) Zustellung an Vertreter. Nicht dem Gläubiger, sondern seinem Vertreter ist zuzustel- 8 len, wenn er oder der Gläubiger dem Gericht die Vertretung mitgeteilt hat (arg § 172 I ZPO).13 Die Vollmacht muss schriftlich eingereicht sein (§ 80 ZPO iVm § 4) und ist, soweit für einen Nichtanwalt erteilt, von Amts wegen zu prüfen (§ 88 II ZPO iVm § 4).14 Außer Acht bleiben dagegen Vertreter, deren Vertretungsmacht zwar der Schuldner behauptet hat, aber nicht feststeht;15 das muss selbst für Rechtsanwälte gelten,16 die insoweit abweichenden Grundsätze der Klagezustellung17 überzeugen im Schuldenbereinigungsverfahren nicht. Ebenso wenig genügt, dass die betreffende Person in einem früheren Gerichtsverfahren Prozessbevollmächtigter war; denn insoweit hilft § 172 I S 1–3 ZPO iVm § 4 nicht unmittelbar,18 und doppelte Analogie ist nicht gerechtfertigt, da der Schuldenbereinigungsversuch keinen Bezug zum früheren Prozess hat. c) Zustellung an Inkassounternehmen. Die nach § 10 I S 1 Nr 1 RDG registrierten 9 Inkassounternehmen sind befugt, den Gläubiger im gerichtlichen Verfahren über den Schuldenbereinigungsplan zu vertreten (§ 305 IV 2). Eine Zustellung an solche Unternehmen genügt daher, wenn Inkassovertretung belegt ist (vgl Rn 8). Dem steht es gleich, dass

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OLG Frankfurt NZI 2000, 536 f = ZInsO 2000, 565 m krit Anm Gerlinger ZInsO 2000, 586; K Schmidt/Stephan InsO19 § 307 Rn 12; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 18; einschr Braun/Buck InsO7 § 307 Rn 7 (entbehrlich bei sog Nullplan); aA Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 307 Rn 6 mit Fn 5. Vgl Bast/Deyda/Laroche/Schöttler/Siebert ZInsO 2017, 2471, 2578 (auch zur Anerkennung des Plans in Ausland). Dazu näher Musielak/Voit/Heinrich ZPO16 § 18 Rn 9 ff. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 15. RGZ 109, 265, 267; BGHZ 4, 62, 65; FK/ Grote/Lackmann InsO9 § 307 Rn 4; K Schmidt/Stephan InsO19 § 307 Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 12; aA Wittig WM 1998, 157, 165 f.

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K Schmidt/Stephan InsO19 § 307 Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 13; s auch A Schmidt/Jaenecke/Wandt Privatinsolvenzrecht § 307 Rn 3 (Gläubiger-Anzeige nötig). K Schmidt/Stephan InsO19 § 307 Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 13. Vgl AG Regensburg ZInsO 2000, 516; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 307 Rn 5; K Schmidt/Stephan InsO19 § 307 Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 13; Vallender ZInsO 2000, 441, 442; aM FK/Grothe/Lackmann InsO9 § 307 Rn 4. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 307 Rn 5; aM Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 307 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 13. S nur BGH NJW-RR 2011, 997 Rn 13 ff. Zutreffend Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 12.

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Einziehungsermächtigung belegt wird; Angaben des Schuldners genügen auch hier nicht.19 Macht das Unternehmen Inkassozession geltend, so ist es ohnehin echter Gläubiger, umso mehr nach Erwerb der Forderung auf eigene Rechnung.20

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d) Zustellung nach Zession. Ist eine Forderung abgetreten worden, so wird der Schuldner, wenn er dies rechtzeitig erfuhr, von vornherein den Neugläubiger mitgeteilt haben, an den somit auch zuzustellen ist. Hatte der Schuldner dagegen (mangels Kenntnis der Zession oder versehentlich) den Altgläubiger angegeben, so wird diesem zugestellt. Dann ist auf Hinweise des Altgläubigers zu hoffen, dass und an wen er sein Recht verloren hat. Ist dies unstreitig, so fordert das Gericht den Schuldner auf, den evidenten Fehler der Verzeichnisse zu berichtigen (§ 305 Rn 65); auch der Schuldenbereinigungsplan ist anzupassen, womit an den Zessionar zugestellt werden kann,21 während gegenüber den anderen Gläubigern formlose Information über die Berichtigung genügen dürfte.22 Auf all das sollte das Gericht schon während der Monatsfrist, also unabhängig von Abs 3, hinwirken können. Informiert der Altgläubiger dagegen erst nach Ablauf der Monatsfrist über die Zession, 11 so wird dies oft zu spät kommen. Denn sein bisheriges Schweigen war nach Abs 2 als Zustimmung zum Plan zu deuten; hier wie auch sonst gilt: Schweigt ein Gläubiger trotz unzutreffender Berücksichtigung im Plan, so nimmt er das verfehlte Angebot an und verfügt über die Forderung. Der wahre Gläubiger bleibt unberücksichtigt; er wird, soweit der Schuldenbereinigungsplan zu einem Vergleich führt, von diesem also scheinbar nicht berührt (§ 308 III S 2), verliert sein Recht jedoch nach § 407 I BGB,23 soweit der Zedent einer Kürzung oder Stundung des Anspruchs zugestimmt hatte (§ 308 Rn 23). Scheitert der Plan allerdings an anderen Gläubigern, so kann das Gericht nach Abs 3 trotz Ablaufs der Monatsfrist die gebotenen Korrekturen anregen; § 308 III S 1 („auch nicht nachträglich … berücksichtigt“) bestätigt das.

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3. Durchführung der Zustellung. Die Zustellung kann praktisch nur durch Aushändigung an der Amtsstelle (§ 173 ZPO iVm § 4), dh im Insolvenzgericht, durch Einschreiben mit Rückschein (§ 175 ZPO iVm § 4) oder durch Zustellungsauftrag insb an Post oder Gerichtsvollzieher (§ 176 ZPO iVm § 4) mit Zustellungsurkunde erfolgen. Die Zustellung nach § 176 wird gemäß §§ 177-181 ZPO ausgeführt. Die Erleichterungen der Zustellung, welche in den allgemeinen Vorschriften des Insol13 venzrechts (§ 8) vorgesehen sind, finden hingegen keine Anwendung (Abs 1 S 3), um die Gläubiger nicht dem hier besonders gravierenden Risiko auszusetzen, mangels zuverlässiger Kenntnis von dem Schuldenbereinigungsplan und den gerichtlichen Hinweisen bzw Aufforderungen zur Äußerung Schaden zu erleiden.24 Demnach ausgeschlossen sind die wenig sichere Zustellung durch Aufgabe zur Post analog § 184 II ZPO (§ 8 I S 2, 3) sowie

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AM OLG Köln NZI 2001, 88, 89; K Schmidt/ Stephan InsO19 § 307 Rn 10; Vallender/Caliebe ZInsO 2000, 301, 302. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 307 Rn 6; Vallender/Caliebe ZInsO 2000, 301, 302. AG Köln NZI 2012, 621; MünchKomm/Ott/ Vuia InsO3 § 307 Rn 11; aM Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 8 (Zustellung an Zessionar schon bei gerichtlicher Kenntnis von Abtretung).

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So mit Recht Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 16. AG Köln NZI 2012, 621; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 307 Rn 11; HK/Waltenberger InsO9 § 307 Rn 6; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 307 Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 16. Vgl BT-Drucks 14/5680 S 32 (zu Nr 25); OLG Frankfurt NZI 2000, 536.

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Zustellung an die Gläubiger

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Zustellungsaufträge an einen vorläufigen Insolvenzverwalter (§§ 8 III, 21 II Nr 1), der in Verbraucherverfahren ohnehin selten bestellt wird (§ 306 Rn 19 f). Und während an Personen mit unbekanntem Aufenthalt nach allgemeinem Verfahrens- 14 recht überhaupt nicht, auch nicht öffentlich, zugestellt werden soll, was das Risiko fehlender Kenntnisnahme drastisch erhöht, weil dann nur einem bestellten Vertreter zustellbar ist (§ 8 II), gilt für den Schuldenbereinigungsversuch auch insoweit anderes: Enthält jedenfalls der Schuldenbereinigungsplan nicht auch die aktuelle Adresse eines dort benannten Gläubigers, so ist das entsprechende Formular unvollständig ausgefüllt, so dass § 305 III S 3 die Rücknahme des Insolvenzantrags fingiert, wenn die unzureichende Adressangabe dem Schuldner vorwerfbar ist (§ 305 Rn 64).25 Andernfalls ist diesem Gläubiger aber durchaus zuzustellen, denn § 8 II ist nach Abs 1 S 3 unanwendbar, obschon Zustellung an einen Vertreter auch hier genügt.26 Die Zustellung wird oft nur im Wege öffentlicher Bekanntmachung (§ 185 ZPO iVm § 4) gelingen.27 Öffentliche Bekanntmachung iSd § 9 I S 1, dh durch Veröffentlichung im Internet, steht dem nicht gleich.28 Das Gericht ist auch nicht gehalten, Anschriften von Amts wegen (§ 5 I) zu ermitteln.29 Wird öffentliche Zustellung nicht bewilligt, so ist dem Schuldner (unabhängig von Abs 3) die Möglichkeit zu geben, den Schuldenbereinigungsplan auf die Gläubiger mit ladungsfähiger Anschrift zu beschränken, also einen neuen Plan einzureichen,30 der wiederum all diesen Gläubigern zuzustellen ist. 4. Abfolge der Zustellungen. Die Zustellungen an die benannten Gläubiger sind prinzi- 15 piell gleichzeitig zu veranlassen.31 Alternativ sind Staffelungen denkbar, zB vorrangige Zustellung an diejenigen Gläubiger, deren Zustimmung zweifelhaft erscheint oder entscheidend ist, um Summenmehrheit iSd § 309 I S 1 zu erreichen und fehlende Zustimmung zum Schuldenbereinigungsplan ersetzen zu können, bei Hintanstellung der Gläubiger, deren Zustimmung erwartbar ist (zB nach Billigung schon des vorgerichtlichen Plans). Damit können Kosten vermieden werden, falls der gerichtliche Plan frühzeitig scheitert; dann mag auch die gebotene Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschleunigt werden. Dennoch sind gestaffelte Zustellungen idR nicht ratsam (vgl auch § 305 Rn 13).32 Der Wortlaut des Abs 1 S 1 verbietet sie zwar nicht,33 auch das rechtliche Gehör würde nicht berührt. Sukzessive Zustellungen könnten allerdings den internen Austausch der Gläubiger erschweren, ggf also auch Versuche, andere Gläubiger, die dem Plan zunächst ablehnend gegenüberstehen, umzustimmen; das widerspräche dem Ziel des Schuldenbereinigungsverfahrens. Bei den später bedachten Gläubigern mag sogar der irrige Eindruck einer Ungleichbehandlung entstehen, also Misstrauen keimen, was freilich durch Transparenz vermeidbar ist. Vertret-

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Strenger offenbar Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 23: mangels ladungsfähiger Anschrift generelle Unzulässigkeit, wogegen allerdings spricht, dass Abs 1 S 3 in diesem Fall, nämlich entgegen § 8 II, den Plan sogar zugestellt wissen will, was nur bei zulässigem Antrag Sinn ergibt. Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 307 Rn 3; aM MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 307 Rn 7. HambK/Ritter InsO7 § 307 Rn 4; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 307 Rn 7; K Schmidt/ Stephan InsO19 § 307 Rn 13; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 24; aM (gegen Zulässigkeit) HK/Waltenberger InsO9 § 307 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 307 Rn 4.

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HambK/Ritter InsO7 § 307 Rn 4; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 307 Rn 7; K Schmidt/ Stephan InsO19 § 307 Rn 13; aM Späth ZInsO 2000, 483, 484. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 307 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 307 Rn 5; K Schmidt/Stephan InsO19 § 307 Rn 13. So schon Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 26. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 307 Rn 5. AM Späth ZInsO 2000, 483. AA wohl HambK/Ritter InsO7 § 307 Rn 2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 10.

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§ 307

10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

bar ist es jedenfalls, besonders aufwendige oder zeitraubende Zustellungen zurückzustellen, ggf also auch solche im Ausland34 oder an Gesellschaften, die im Handelsregister bereits gelöscht wurden (Rn 5).

IV. Gerichtliche Aufforderung und Hinweise 16

1. Stellungnahme zu Plan und Verzeichnissen (Abs 1 S 1 Hs 1). Mit der Übermittlung von Schuldenbereinigungsplan und Vermögensübersicht fordert das Gericht die Gläubiger auf, zu dem Plan und den in § 305 I Nr 3 genannten Verzeichnissen (Vermögens-, Gläubiger- und Forderungsverzeichnis) binnen einer Notfrist von einem Monat Stellung zu nehmen (Abs 1 S 1). Für den Fall, dass ein Vertreter Stellung nimmt, sollte zur Vermeidung von Verzögerungen zugleich aufgegeben werden, eine schriftliche Vollmacht (§ 80 ZPO) beizufügen.35 Geht die Stellungnahme zu dem Schuldenbereinigungsplan verspätet ein, so gilt dies als Einverständnis mit dem Plan (Abs 2 S 1); es kann nach § 308 I zur Annahme des Plans führen. Hatte der Gläubiger die Notfrist allerdings schuldlos versäumt, so ist ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (§§ 233 ff ZPO iVm § 4; § 308 Rn 4).36 Damit würde der die Annahme des Plans feststellende Beschluss rückwirkend entfallen. Eine angemessene Stellungnahme zum Schuldenbereinigungsplan wird dem Gläubiger idR nur möglich sein, wenn er auch die hinterlegten Verzeichnisse rechtzeitig einsehen konnte (Rn 17).

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2. Einsicht in niedergelegte Verzeichnisse (Abs 1 S 1 Hs 2). Seitdem die Verzeichnisse von Vermögen, Gläubigern und Forderungen nicht mehr zuzustellen sind,37 müssen sich die Gläubiger der Mühe unterziehen, diese Unterlagen auf der Geschäftsstelle des Gerichts einzusehen. Sie können sich, da verfahrensbeteiligt, auch Abschriften erteilen lassen (§ 299 I ZPO iVm § 4), die freilich kostenpflichtig sind.38 Vorsorglich sind die Gläubiger darauf hinzuweisen, dass die Verzeichnisse beim Insolvenzgericht zur Einsicht hinterlegt sind (Abs 1 S 1 Hs 2). Unterbleibt dieser Hinweis und deshalb die Einsicht in die Verzeichnisse, so kann dies im Einzelfall dazu führen, dass auch die Notfrist zur Stellungnahme zum Schuldenbereinigungsplan schuldlos versäumt wird (Rn 16).39 Denkbar ist auch eine Amtspflichtverletzung,40 obschon bei Gläubigern, die sich nicht nach Verzeichnissen erkundigen, zu deren Bewertung sie aufgefordert wurden (Abs 1 S 1), oft Mitverschulden überwiegen wird.

18

3. Überprüfung und Ergänzung des Forderungsverzeichnisses (Abs 1 S 2). Mit der Übermittlung des Schuldenbereinigungsplans ist den Gläubigern Gelegenheit zu geben, binnen der Monatsfrist nach Satz 1 die Angaben über ihre Forderungen in dem bei Gericht niedergelegten Forderungsverzeichnis zu überprüfen und, falls nötig, zu ergänzen (Abs 1

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Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 307 Rn 5; K Schmidt/Stephan InsO19 § 307 Rn 14; Späth ZInsO 2000, 483; einschr Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 11. Bast/Deyda/Laroche/Schöttler/Siebert ZInsO 2017, 2471, 2578. MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 307 Rn 9; K Schmidt/Stephan InsO19 § 307 Rn 23. Vgl Neufassung des Abs 1 S 1 durch das Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze v 26.10.2001 (BGBl I S 2710).

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Insgesamt krit Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/ Henning InsO3 § 307 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 22; Vallender MDR 2002, 181, 183. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gänzlich abl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 21. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 307 Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 21.

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Zustellung an die Gläubiger

§ 307

S 2). Hinzutreten soll eine Warnung vor den andernfalls drohenden Nachteilen: Das Gericht hat ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass der Gläubiger Forderungen, die im Verzeichnis nicht (vollständig) ausgewiesen sind, verlieren kann, wenn er die dortigen Angaben nicht ergänzt. Diese Warnung vor Verlusten nach § 308 III 2 ist allerdings nicht Voraussetzung für solche: Auch dann, wenn ein Warnhinweis (pflichtwidrig) unterbleibt, erlöschen die nicht oder verkürzt angegebenen Forderungen, falls es im Übrigen zur Schuldenbereinigung kommt.41 4. Deutung von Schweigen als Zustimmung zum Plan (Abs 2 S 2). Hinzuweisen ist der 19 Gläubiger auch darauf, dass das Gesetz dann, wenn binnen Monatsfrist des Abs 1 S 1 keine Stellungnahme zum Schuldenbereinigungsplan eingeht, die Zustimmung des schweigenden Gläubigers unterstellt. Dieser Hinweis ist nach dem Normzweck zugleich Voraussetzung der Fiktion;42 denn Ziel der §§ 305 ff ist eine gütliche Einigung, so dass es auf den erklärten Willen des Gläubigers ankommt und dessen Schweigen nur dann als Zustimmung gewertet werden darf, wenn ihm diese (ungewöhnliche) Deutung zweifelsfrei bewusst war.

V. Stellungnahme der Gläubiger 1. Allgemeines. Stellung nehmen sollen die Gläubiger nach Abs 1 zu dem Schuldenberei- 20 nigungsplan und zu den Verzeichnissen iSd § 305 I Nr 3. Diese treten aber meist in den Hintergrund, es sei denn, dass ein Gläubiger den Plan ablehnt und dies mit Zweifeln an der Richtigkeit zB des Vermögens- oder Forderungsverzeichnisses begründet. Ohnehin ist der Gläubiger zu Stellungnahmen nicht verpflichtet, obschon er dazu laut Abs 1 S 1 aufzufordern ist. Stellung genommen wird zum Plan insgesamt. Jeder Gläubiger hat daher nur dieses eine Votum, selbst wenn ihm mehrere Forderungen zustehen und er deren Berücksichtigung durch den Plan nicht einheitlich bewertet;43 die Höhe seiner Forderungen wird nur iRd § 309 I (Summenmehrheit) berücksichtigt. Ob der Schuldenbereinigungsplan Zustimmung oder Ablehnung erfährt, ist durch Auslegung festzustellen. Wer dem Plan zB verbal zustimmt, sich aber zugleich einer höheren Forderung berühmt, als sie dort ausgewiesen ist, billigt ihn idR doch nicht,44 ebenso wenig ein Gläubiger, der die Planofferte nur für eine, nicht aber für seine weitere Forderung akzeptiert.45 Anders ist es, wenn seine Vorbehalte zwar Missmut oder den dringenden Wunsch nach besseren Konditionen ausdrücken, gleichwohl aber die Bereitschaft erkennbar wird, den Plan notfalls auch ohne Entgegenkommen des Schuldners hinzunehmen.46 Im Zweifel ist Rückfrage des Gerichts geboten.47 Der Gläubiger hat schriftlich Stellung

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Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 36; aM Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 307 Rn 7; HambK/Ritter InsO7 § 307 Rn 5. LG Berlin ZVI 2002, 12, 13; Graf-Schlicker/ Sabel InsO4 § 307 Rn 7; HK/Waltenberger InsO9 § 307 Rn 14; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 307 Rn 10; MünchKomm/Ott/ Vuia InsO3 § 307 Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 37; aA Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 307 Rn 8; Nerlich/ Römermann/Römermann InsO30 § 307 Rn 13. OLG Köln NZI 2001, 88, 89 f; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 2a; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 58.

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BGH NZI 2006, 248 Rn 6 = ZInsO 2006, 206; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 307 Rn 9; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 307 Rn 12; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 307 Rn 10; K Schmidt/Stephan InsO19 § 307 Rn 19. Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 307 Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 7. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 2a; Vallender ZInsO 2000, 441, 442. BGH NZI 2006, 248 Rn 14; Graf-Schlicker/ Sabel InsO4 § 307 Rn 10.

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zu nehmen, dh mit Unterschrift (analog den bestimmenden Schriftsätzen und § 278 VI ZPO),48 wobei auch hier Fax-Übermittlung genügt. Der Formmangel einer Zustimmung zum Plan wird freilich unschädlich, sobald die Monatsfrist abläuft und damit ohnehin Zustimmung fingiert wird. Der Formmangel einer Ablehnung ist heilbar, allerdings nur bis zum Ablauf der Frist zur Stellungnahme.49 Die Stellungnahme muss unbedingt erfolgen (ggf Hinweis des Gerichts, § 139 ZPO iVm § 4). Eine konditionierte Zustimmung genügt daher idR nicht; sie ist aber immerhin „Stellungnahme“, so dass Einverständnis auch nicht nach Abs 2 fingiert wird.50 Im Übrigen sollte Zustimmung unter dem Vorbehalt bestimmter Verbesserungen der Plan-Offerte analog § 150 II BGB behandelt werden:51 Sie gilt nun als Angebot dieses Gläubigers, das (analog § 147 II BGB) so lange wirksam bleibt, wie ihm durch Änderung des Plans (Abs 3) entsprochen werden kann (Rn 31). Akzeptabel, da dem Normzweck entsprechend, ist auch Zustimmung unter der Bedingung, dass der Plan von den übrigen registrierten Gläubiger ebenfalls gebilligt52 oder doch deren Zustimmung ersetzt wird. Nimmt ein Vertreter des Gläubigers Stellung, so ist seine Vollmacht von Amts wegen zu prüfen, sofern er nicht Anwalt ist (§ 88 II iVm § 4). Sie wird durch Vollmachtsurkunde nachgewiesen (§ 80 ZPO), alternativ durch Auszug aus dem Handelsregister, bei Behörden durch Benennung des Verfassers mit Beglaubigungsvermerk.53 Mängel der Vollmacht werden unschädlich, sobald ohnehin Zustimmung fingiert wird; im Übrigen sind sie durch Genehmigung vor Fristablauf heilbar.54 Inkassounternehmen sind, soweit nach § 10 I S 1 Nr 1 RDG registriert, seit dem 1.7.2008 berechtigt, den Gläubiger auch im gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahren zu vertreten (§§ 174 I S 3, 305 IV S 2). Die Stellungnahme eines nicht registrierten Inkassobüros ist unwirksam,55 was dazu führen kann, dass die Monatsfrist versäumt und nach Abs 2 Zustimmung fingiert wird. Anderes gilt, wenn das Büro vom Gläubiger bevollmächtigt ist und seinerseits durch einen Rechtsanwalt vertreten wird.56 2. Zustimmung zum Schuldenbereinigungsplan

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a) Ausdrückliche Zustimmung. Erklärt sich der Gläubiger mit dem Schuldenbereinigungsplan einverstanden, nimmt er also das (auch ihm unterbreitete) Vergleichsangebot des Schuldners an, so führt dies bis auf Weiteres zur Bindung, zumindest schuldrechtlich, nach verbreiteter Ansicht aber auch deshalb, weil die entsprechende Prozesshandlung unwiderruflich und unanfechtbar sei.57 Irrtumsanfechtung nach Zivilrecht bleibt indes möglich (§ 308 Rn 14). Eine Zustimmung unter Vorbehalten oder Abänderung des Plans bindet

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LG Münster NZI 2002, 215; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO73 § 307 Rn 10; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 307 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 40. LG Münster NZI 2002, 215; K Schmidt/Stephan InsO19 § 307 Rn 16. Vgl BGH NZI 2006, 248 Rn 8 = ZInsO 2006, 206; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 307 Rn 11; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 39. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 307 Rn 13; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 307 Rn 12; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 55; Vallender ZInsO 2000, 441, 442; offengelassen in BGH NZI 2006, 248 Rn 8.

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Vgl Bork Der Vergleich (1988), S 308 f; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 38. BGHZ 75, 340, 350 = NJW 1980, 172, 174 (zu Schriftform samt zeichnungsberechtigten Personen). HambK/Ritter InsO7 § 307 Rn 8. K Schmidt/Stephan InsO19 § 307 Rn 18; vgl schon OLG Köln NZI 2001, 88, 89; AG Köln NZI 2000, 492; aM Bernet NZI 2001, 73 f; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 307 Rn 10; HK/ Waltenberger InsO9 § 307 Rn 10. Vgl OLG Köln NZI 2001, 88, 89; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 307 Rn 46. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 307 Rn 13; K Schmidt/Stephan InsO19 § 307

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Zustellung an die Gläubiger

§ 307

hingegen nicht, wenn die Auslegung ergibt, dass der Gläubiger sich eben noch nicht auf die übersandten Konditionen einlassen wollte (Rn 20). Eine Zustimmung ist auch noch nach vorheriger Ablehnung möglich. Diese ließ die Planofferte nämlich nicht erlöschen; die Grundsätze des Zivilrechts (wie auch § 146 BGB) treten insoweit zurück, da das Ziel der Schuldenbereinigung Vorrang hat.58 Hier schadet auch nicht, dass die Zustimmung erst nach Ablauf der Monatsfrist des Abs 1 S 1 folgt, denn diese soll nur für rasche Klärung der Einigungschancen sorgen, nicht aber eine späte Einigung hindern; auch Abs 3 unterstreicht das.59 b) Unterstellte Zustimmung mangels Stellungnahme (Abs 2). Gibt der Gläubiger binnen 22 der Monatsfrist des Abs 1 S 1 keinerlei Stellungnahme ab, schweigt er sich also aus, so gilt auch dies als Einverständnis mit dem Plan (Abs 2 S 1), freilich nur unter weiteren Voraussetzungen: (1) Der Plan und die Vermögensübersicht wurden ihm wirksam zugestellt; (2) Das Gericht hatte ihn zugleich aufgefordert, zu dem Plan und den Verzeichnissen iSd § 305 I Nr 3 Stellung zu nehmen, und (3) dabei auch auf die bei Schweigen drohende Fiktion des Einverständnisses hingewiesen (Rn 19); (4) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233, 236 ZPO; Rn 16) scheidet aus. Eine Stellungnahme fehlt auch dann, wenn sie durch einen nichtanwaltlichen Vertreter erfolgte und trotz fehlender Vollmacht vorläufig akzeptiert wurde, die zu deren Nachreichung gesetzte Frist (§ 89 I S 2 ZPO, § 4) – sie sollte mit der Frist nach Abs 1 S 1 enden – aber nicht gewahrt wurde.60 Die unwiderlegbare Vermutung der Zustimmung verleiht dem Schweigen die Wirkung einer Willenserklärung. Diese erfordert ihrerseits, wie jeder Prozessvergleich, (volle) Geschäftsfähigkeit. Sie ist zudem der Irrtumsanfechtung ausgesetzt,61 dies zwar kaum wegen verkannter Bedeutung des Schweigens, auf die das Gericht schließlich hinwies, wohl aber bei Irrtum über den Planinhalt (§ 308 Rn 14). Folge des Abs 2 ist, dass fehlende Stellungnahmen die Annahme des Plans nicht hindern. 23 Schweigende Gläubiger können insbesondere keine Benachteiligung monieren, auch nicht die Zugrundelegung einer zu niedrigen Forderung. Ausgeschlossen ist aber auch Nachtrag zu unangemessener Begünstigung. Präkludiert ist zB der Hinweis des Planadressaten, die ihm im Plan zuerkannte Forderung sei längst an Dritte abgetreten worden (Rn 10 f); denn nachträgliche Einbeziehung von Zessionaren würde das Schuldenbereinigungsverfahren verzögern. Ebenso wenig wird gehört, wer schon die Entstehung der ihm zuerkannten Forderung oder deren Höhe bestreitet. Solchen Einwänden nachzugehen, ist Sache der dadurch benachteiligten anderen Gläubiger; sie mögen den Vergleich, auf den man sich einließ (§ 308 I), nach den Grundsätzen des Zivilrechts angreifen. 3. Ablehnung des Schuldenbereinigungsplans. Einwendungen gegen den Plan sind nur 24 beachtlich, wenn sie innerhalb der Monatsfrist (Abs 1 S 1) erhoben werden. Ablehnen kann den Plan auch nicht mehr, wer ihm bereits zugestimmt hatte und seitdem gebunden ist (Rn 21). Eine Begründung der Ablehnung ist nicht geboten, aber oft nützlich, da sie dem Gericht die Einschätzung erleichtert, ob Änderungen des Plans dessen Akzeptanz steigern würden.

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Rn 20; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 50. BGH NZI 2006, 248 Rn 8 ff (für § 150 II BGB). BGH NZI 2006, 248 Rn 10 f; HK/Waltenberger InsO9 § 307 Rn 11; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO73 § 307 Rn 10; MünchKomm/ Ott/Vuia InsO3 § 307 Rn 9; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 59.

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Bast/Deyda/Laroche/Schöttler/Siebert ZInsO 2017, 2471, 2578. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 307 Rn 14; vgl allgemein MünchKomm/Armbrüster BGB8 § 119 Rn 65.

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VI. Anregung von Planänderungen (Abs 3) 25

1. Voraussetzungen. Veränderbar ist der Schuldenbereinigungsplan schon, bevor er den Gläubigern zugestellt wird: auf Wunsch des Schuldners (§ 305 Rn 55) wie auch, auf Veranlassung des Gerichts, bei evidenten Fehlern (§ 305 Rn 65). Häufiger wird sich nach der Zustellung aus Reaktionen der Gläubiger ergeben, dass der Plan breitere Zustimmung fände, wenn er geändert, insbesondere ergänzt würde. In diesem Fall hat das Gericht dem Schuldner entsprechende Gelegenheit zu geben (Abs 3), nämlich dann, wenn eine Änderung sogar erforderlich ist (S 1 Fall 1) oder doch zur Förderung einverständlicher Schuldenbereinigung sinnvoll erscheint (S 1 Fall 2). Eine klare Abgrenzung beider Fallgruppen fällt schwer, ist aber auch entbehrlich.62 Kein Anlass zu Änderungen besteht naturgemäß, wenn der Plan bereits angenommen wurde, die Beteiligten also bindet (als Vergleich, § 308 I) und nicht mehr einseitig änderbar ist. Abs 3 gestattet auch mehrfache Anregungen.63 So kann einer ersten Planänderung, die nur einen von zwei wichtigen Gläubigern zur Zustimmung veranlasste, die Anregung folgen, diesen Plan neuerlich zu ändern, aber auch sonst jederzeit ein vermittelnder Vorschlag.

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a) Erforderlichkeit einer Planänderung. Gelegenheit zur Planänderung ist jedenfalls dann zu geben, wenn dies auf Grund der Stellungnahme eines Gläubigers erforderlich erscheint (Abs 3 S 1 Fall 1). Das wird die Regel sein, wenn ein Gläubiger auf die dem Plan zugrunde gelegte Forderung ganz oder teilweise verzichtet64 oder ihrer Berichtigung zustimmt (zB wegen Abtretung dieses Anspruchs,65 Rn 10) oder einen über diese Forderung geführten Prozess verliert;66 denn der damit entfallende Betrag dürfte nach dem planleitenden Prinzip die Quote der übrigen Gläubiger erhöhen und in solchen Fällen mag gar eine Zustimmungsersetzung scheitern.67 Aber auch im umgekehrten Fall kann Anpassung essentiell sein, sei es dass sich ein übergangener Gläubiger meldet, dessen nach § 308 III S 1 erhaltene Rechte die Realisierung des ggf angenommenen Plans gefährden könnten,68 sei es dass ein Gläubiger höhere Forderungen geltend macht, als der Plan für ihn ausweist;69 denn ohne angemessene Einbeziehung würden solche Gläubiger zur Ablehnung des Plans gezwungen, die zudem unüberwindbar sein mag (wegen § 309 III).

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Vgl FK/Grote/Lackmann InsO9 § 307 Rn 20. OLG Köln NZI 2001, 593, 594; LG Heilbronn ZVI 2003, 163, 165; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 307 Rn 14; FK/Grote/ Lackmann InsO9 § 307 Rn 25; HK/Waltenberger InsO9 § 307 Rn 17; Nerlich/Römermann/ Römermann InsO30 § 307 Rn 22; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 307 Rn 71; einschr LG Hannover ZIP 2001, 208 f; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 307 Rn 19; HambK/Ritter InsO7 § 307 Rn 15; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 307 Rn 11; A Schmidt/Jaenecke/Wandt Privatinsolvenzrecht § 307 Rn 15; K Schmidt/Stephan InsO19 § 307 Rn 30; aA LG Münster InVO 2001, 325, 326; Andres/Leithaus/Andres InsO3 § 307 Rn 6; Braun/Buck InsO7 § 307 Rn 19; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 307 Rn 15. Teils aA Bast/Deyda/Laroche/Schöttler/Siebert

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ZInsO 2017, 2471, 2480 f (bei Zusage fester Quote keine Anpassung des Plans geboten). Differenzierend Bast/Deyda/Laroche/Schöttler/ Siebert ZInsO 2017, 2471, 2480, die auf Zessionen nach Zustellung des Plans allein §§ 265, 325 ZPO analog anwenden wollen. Dafür besteht indes kein hinreichender Anlass. Dies laut Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 69 ein Beispiel für Abs 3 S 1 Fall 2. Hierauf abstellend LG Heilbronn ZVI 2003, 163, 165. Vgl Bast/Deyda/Laroche/Schöttler/Siebert ZInsO 2017, 2471, 2479; HambK/Ritter InsO § 307 Rn 11; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 307 Rn 14; Vallender ZIP 2000, 1288, 1289. Vgl BGH NZI 2006, 248 Rn 6 = ZInsO 2006, 206; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 307 Rn 12; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 9.

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Zustellung an die Gläubiger

§ 307

b) Förderung der einverständlichen Schuldenbereinigung. Ausreichend ist aber auch, 27 dass eine Änderung oder Ergänzung des Plans immerhin sinnvoll erscheint, um der gütlichen Schuldenbereinigung nachzuhelfen (Abs 3 S 1 Fall 1). Das liegt nahe, wenn ein Gläubiger seine Zustimmung von einer bestimmten Planänderung abhängig macht und in diesem Fall entweder Konsens bestünde oder die sonst noch fehlenden Zustimmungen nach § 309 ersetzt werden könnten.70 Hinzutreten muss die Aussicht, dass der Schuldner der Anregung des Gerichts folgt; davon ist nach dem Normzweck aber im Zweifel auszugehen. 2. Entscheidung des Gerichts. Abs 3 sieht nach hM eine Ermessensentscheidung vor; 28 abzuwägen habe das Gericht zwischen der Chance, dass eine Änderung des Plans die Einigung erleichtert, und der Pflicht zur zügigen Durchführung des Verfahrens.71 Dem dürfte die Annahme zugrunde liegen, die Pflicht zur Wiederaufnahme des Eröffnungsverfahrens (§ 311) mangels Konsenses über den zunächst eingereichten Plan und die Pflicht zur Anregung von Änderungen desselben stünden sich gleichrangig gegenüber. Der Gesetzgeber räumt dem Versuch gütlicher Einigung jedoch Vorrang ein. Dies wie auch der Wortlaut des Abs 3 (hat Gelegenheit zu geben) sprechen für eine Rechtspflicht zur Fortsetzung dieses Versuchs, wenn dessen Erfolgsaussicht hoch genug ist, um „sinnvoll“ zu erscheinen. Bei Ablehnung von Änderungsvorschlägen hat das Gericht zu prüfen, ob die dem Plan 29 fehlenden Zustimmungen nach Maßgabe des § 309 zu ersetzen sind, dann nämlich entsprechende Anträge anzuregen (§ 309 Rn 4) und andernfalls das Eröffnungsverfahren wiederaufzunehmen. Beides bedarf keines Beschlusses.72 Davon unabhängig ist bei Übergehung des Abs 3 kein Rechtsmittel gegeben.73 Lehnt das Gericht es zudem ab, die fehlenden Zustimmungen zum ursprünglichen Plan zu ersetzen, und wird hiergegen sofortige Beschwerde eingelegt (§ 309 II S 3), so ist die Beachtung von Abs 3 auch nicht als Vorfrage dieser Entscheidung überprüfbar;74 andernfalls würde die vom Gesetzgeber hingenommene Unanfechtbarkeit umgangen. Die Anregung einer Änderung kann konkrete Vorschläge unterbreiten, muss das aber 30 nicht. Stets sind dem Schuldner jedoch die Einwände der Gläubiger zu übermitteln, damit er sie bei Überarbeitung des Plans berücksichtigen kann.75 Das Gericht hat ihm auch eine angemessene Frist zur Änderung bzw Ergänzung des Plans zu setzen.76 Ihre Dauer ist nicht etwa durch Abs 1 S 1 vorgegeben, also auch keine Notfrist, denn die Verweisung in Abs 3 S 3 hat nur beschränkten Umfang, wie die Sonderregelung in Abs 3 S 1 zeigt.77 Fristverlängerungen sind also möglich (§ 224 II ZPO iVm § 4).

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OLG Karlsruhe NZI 2000, 375, 376; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 307 Rn 20; K Schmidt/ Stephan InsO19 § 307 Rn 19. BGH NZI 2006, 248 Rn 15; BayObLG NZI 2002, 110, 111; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 307 Rn 21; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 67; aA OLG Celle NZI 2002, 213, 214; K Schmidt/Stephan InsO19 § 307 Rn 24. AM LG Gera NZI 2016, 318 (in Analogie zu § 306 III, zu dessen Voraussetzungen nach Abschluss des gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahrens aber keine Parallele besteht). OLG Köln NZI 2001, 593 f; Ahrens/Gehrlein/

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Ringstmeier/Henning InsO3 § 307 Rn 17; FK/ Grote/Lackmann InsO9 § 307 Rn 16; HK/Waltenberger InsO9 § 307 Rn 18. AM OLG Celle NZI 2002, 213 f; LG Gera NZI 2016, 318; HambK/Ritter InsO7 § 307 Rn 13. HK/Waltenberger InsO9 § 307 Rn 14 („sinnvoll“); Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 73. S nur Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 307 Rn 17; HambK/Ritter InsO7 § 307 Rn 13; wohl auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 307 Rn 22. Wohl übergangen bei Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 72.

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3. Reaktion des Schuldners. Bei fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist mag sich zunächst Nachfrage beim Schuldner empfehlen. Dessen Weigerung, der Anregung des Gerichts zu folgen, ist grundsätzlich legitim,78 nämlich Ausdruck der verbleibenden Vertragsfreiheit, das Angebot an die Gläubiger zu formulieren (s schon § 305 Rn 47 f). Nur wenn sich ergeben hat, dass dem Plan falsche Angaben zugrunde liegen, kann das Gericht gemäß § 305 III (nachträglich) zur Ergänzung des Plans auffordern (§ 305 Rn 65).79 IdR bleibt für das Gericht also nur zu klären, ob die Zustimmungen, die dem unveränderten Plan fehlen, nach Maßgabe des § 309 zu ersetzen sind.80 Scheidet das aus, so wird das Eröffnungsverfahren wieder aufgenommen (§ 311).81 Ist der Schuldner zu Änderungen bereit, so mag deren Akzeptanz erhöht werden, wenn das Gericht sie den Gläubigern zuvor ankündigt.82 Im Übrigen ist der Schuldner aber nicht an die konkreten Vorschläge gebunden; er kann andere als die empfohlenen Akzente setzen oder sich auf marginale Änderungen beschränken. 4. Übersendung des geänderten Plans

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a) Förmliche Zustellung (Abs 3 S 2). Die Änderungen oder Ergänzungen des Plans sind den Gläubigern zuzustellen (Abs 1, 3), „soweit dies erforderlich ist“ (Abs 3 S 2). Von Sonderfällen (Rn 33) abgesehen, ist grundsätzlich allen Gläubigern zuzustellen.83 Erleichterungen der Zustellung nach § 8 kommen auch für Planänderungen nicht in Betracht (vgl Rn 13 f; Abs 1 S 3).84 Mit Zustellung sind die Gläubiger aufzufordern, binnen einer Notfrist von einem Monat zu den Planänderungen Stellung zu nehmen (Abs 1, 3 S 3). Einer Aufforderung, zu den Verzeichnissen iSd § 305 I Nr 3 Stellung zu nehmen, bedarf es nur, soweit der Schuldner diese zwischenzeitlich ergänzt oder berichtigt hat.85

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b) Ausnahmen. Förmliche Zustellung ist ausnahmsweise entbehrlich (nicht „erforderlich“). Gleichwohl ist stets das rechtliche Gehör der Gläubiger zu wahren; es steht auch denen zu, die von Änderungen nicht unmittelbar betroffen sind, mögen sie doch immerhin das Recht haben, einer Zustimmungsersetzung zu widersprechen.86 Insoweit genügt die schlichte Übersendung des geänderten Plans, wenn sie für den betreffenden Gläubiger ohne Risiko ist. So ist es bei einem Opponenten, der dem alten Schuldenbereinigungsplan unter der Bedingung oder unter dem Vorbehalt einer Änderung zugestimmt hatte, wenn der neue Plan diesen Wunsch aufgreift,87 im Übrigen aber nicht nachteilig vom alten Plan abweicht.

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 307 Rn 14; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 307 Rn 16; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 74; aA offenbar Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 307 Rn 11 („verpflichtet“). Vallender ZInsO 2000, 441, 442 f; ZIP 2000, 1288, 1289. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 69. OLG Köln NZI 2001, 593, 594; MünchKomm/ Ott/Vuia InsO3 § 307 Rn 14 (§ 311 analog); K Schmidt/Stephan InsO19 § 307 Rn 28. Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 307 Rn 15. Bast/Deyda/Laroche/Schöttler/Siebert ZInsO 2017, 2471, 2481; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 307 Rn 24; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel

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InsO73 § 307 Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 77; iE aA Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 307 Rn 18. LG Münster InVo 2001, 325, 326; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 307 Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 77. Vgl auch Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 306 Rn 20. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 77. BT-Drucks 12/7302 S 192 (zu Nr 198); Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 307 Rn 15; HambK/Ritter InsO7 § 307 Rn 14; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 307 Rn 14; einschr Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 79 („im Bereich des § 319 ZPO“).

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Annahme des Schuldenbereinigungsplans

§ 308

Hier kommt es ohnehin vorzeitig zur Einigung, denn das bedingte Einverständnis mit dem alten Plan wandelte sich zum modifizierten Angebot (Rn 20), dessen Annahme mit Anpassung des Plans erklärt wurde, aber nicht sogleich zugehen musste (§ 151 S 1 BGB); dabei bleibt es auch dann, wenn der Gläubiger dem übermittelten Plan nun mit anderer Begründung widersprechen sollte. Entbehrlich ist auch Zustellung an Befürworter des alten Plans, die von dessen Änderung – absolut wie auch im Verhältnis zu den Konkurrenten – lediglich profitieren.88 So ist es bei Änderungen, welche die Gläubiger insgesamt ohne Massemittel besserstellen sollen (zB dank Verfallklausel, Zuwendungen Dritter oder der Preisgabe unpfändbaren Vermögens).89 5. Das weitere Verfahren. Geht binnen der Monatsfrist keine Stellungnahme ein, so wird 34 die Zustimmung zu den Änderungen fingiert; auch darauf ist mit der Fristsetzung hinzuweisen (Abs 2, 3 S 3). Wird dem geänderten Plan jedoch fristgerecht widersprochen und erscheint dessen erneute Änderung (Rn 25) nicht sinnvoll, so hat das Gericht fehlende Zustimmungen zu ersetzen, soweit § 309 dies gestattet.90 Andernfalls ist das Eröffnungsverfahren wieder aufzunehmen (§ 311).

§ 308 Annahme des Schuldenbereinigungsplans (1) 1Hat kein Gläubiger Einwendungen gegen den Schuldenbereinigungsplan erhoben oder wird die Zustimmung nach § 309 ersetzt, so gilt der Schuldenbereinigungsplan als angenommen; das Insolvenzgericht stellt dies durch Beschluss fest. 2Der Schuldenbereinigungsplan hat die Wirkung eines Vergleichs im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 1 der Zivilprozessordnung. 3Den Gläubigern und dem Schuldner ist eine Ausfertigung des Schuldenbereinigungsplans und des Beschlusses nach Satz 1 zuzustellen. (2) Die Anträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und auf Erteilung von Restschuldbefreiung gelten als zurückgenommen. (3) 1Soweit Forderungen in dem Verzeichnis des Schuldners nicht enthalten sind und auch nicht nachträglich bei dem Zustandekommen des Schuldenbereinigungsplans berücksichtigt worden sind, können die Gläubiger von dem Schuldner Erfüllung verlangen. 2Dies gilt nicht, soweit ein Gläubiger die Angaben über seine Forderung in dem beim Insolvenzgericht zur Einsicht niedergelegten Forderungsverzeichnis nicht innerhalb der gesetzten Frist ergänzt hat, obwohl ihm der Schuldenbereinigungsplan übersandt wurde und die Forderung vor dem Ablauf der Frist entstanden war; insoweit erlischt die Forderung. Materialien: Beschlussempfehlung Rechtsausschuss § 357e, BT-Drucks 12/7302 S 134f, 192f (Bericht); G zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001 (BGBl I S 2710), RegE BT-Drucks 14/5680 S 7, 32 (zu Nr 26), Rechtsausschuss BT-Drucks 14/6468 S 10.

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Vgl Bast/Deyda/Laroche/Schöttler/Siebert ZInsO 2017, 2471, 2481 f. LG Saarbrücken NZI 2000, 380, 381 (Verfallklausel); Bast/Deyda/Laroche/Schöttler/Siebert ZInsO 2017, 2471, 2482; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 79.

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 307 Rn 15; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 307 Rn 25; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 307 Rn 15; wohl auch Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 307 Rn 21; aM Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 307 Rn 78.

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Literatur App Ein Weg zum Schutz von Forderungen vor dem Erlöschen durch ein möglicherweise falsches Forderungsverzeichnis gem. § 308 Abs. 3 S. 2 InsO?, InVo 2002, 169; Canaris Schranken der Privatautonomie zum Schutze des Kreditnehmers, ZIP 1980, 709; Kirchhof Das Verbraucherinsolvenzverfahren aus Gläubigersicht, ZInsO 1998, 54; Schulte-Kaubrügger Das Verbraucherinsolvenzverfahren aus der Sicht der Gläubiger, DZWIR 1999, 95; Theiß Der Schuldenbereinigungsplan gemäß §§ 306 ff. InsO als Vergleich bürgerlichen Rechts – Möglichkeit der Anfechtung und des Rücktritts, ZInsO 2005, 29; Tobias Die Annahme des Schuldenbereinigungsplans nach § 308 InsO, DZWIR 1999, 66; Vallender Die Stellung des Verbrauchers im künftigen Insolvenzrecht, VuR 1997, 43; ders Schuldenregulierung in der Verbraucherinsolvenz, DGVZ 1997, 97; ders Das Schicksal nicht berücksichtigter Forderungen im Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, ZIP 2000, 1288; ders Verbraucherinsolvenz – Gefahrenquelle Planbestätigung, ZInsO 2000, 441.

Übersicht Rn. I. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . II. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . .

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III. Zustandekommen des Plans . . . . . 1. Annahme des Plans . . . . . . . . 2. Feststellung der Annahme des Plans 3. Rechtsmittel . . . . . . . . . . .

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IV. Wirkung und Durchsetzung des Plans 1. Wirkung als Vergleichsvertrag . . . 2. Folgen für Sicherheiten . . . . . . 3. Folgen für Regressansprüche von Mitverpflichteten . . . . . . . . . 4. Plan als Vollstreckungstitel . . . . 5. Beendigung des Eröffnungsverfahrens (Abs 2) . . . . . . . . . . . .

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Rn. V. Unwirksamkeit und Änderungen des Plans 1. Anfängliche Unwirksamkeit . . . . . . 2. Streit über die Geltung des Plans . . . . 3. Verzug mit der Planerfüllung . . . . . 4. Anpassung an veränderte Verhältnisse .

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VI. Nicht berücksichtigte Forderungen (Abs 3) 1. Am Verfahren unbeteiligte Gläubiger (Satz 1) . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfahrensbeteiligte Gläubiger . . . . a) Keine Ergänzung des Forderungsverzeichnisses (Satz 2) . . . . b) Ergänzung des Forderungsverzeichnisses . . . . . . . . . . . . .

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I. Normzweck 1

Die Norm knüpft an § 307 an und regelt den erfolgreichen Abschluss der gerichtlich begleiteten Schuldenregulierung: die Folgen des Schuldenbereinigungsplans für die Rechte der Gläubiger und das eingeleitete Insolvenzeröffnungsverfahren. Die Pflicht des Insolvenzgerichts, die Annahme des Plans förmlich festzustellen (Abs 1 S 1 Hs 2), sorgt für Rechtsklarheit,1 erlaubt aber auch die Gleichstellung des Plans mit einem Prozessvergleich (Abs 1 S 2), was den Gläubigern die rasche Beitreibung ihrer bekräftigten Ansprüche erleichtert. Dass mit dem förmlichen Abschluss des Schuldenbereinigungsplanverfahrens die Anträge auf Insolvenzeröffnung und Restschuldbefreiung als zurückgenommen gelten (Abs 2), ist Konsequenz des Fortfalls von Insolvenzgrund und Verfahrensinteressen. Abs 3 schützt einerseits die Gläubiger, die der Schuldner nicht in das Bereinigungsverfahren einbezogen hatte, vor einer Bindung an den Plan, über dessen Nutzen sie nicht entscheiden konnten (was die gesamte Schuldenbefreiung gefährden mag). Andererseits lässt Abs 3 S 2 übergangene Ansprüche erlöschen, wenn der betroffene Gläubiger trotz Zusendung des lückenhaften Plans nicht auf Ergänzung des Forderungsverzeichnisses gedrungen hatte; dies soll

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BT-Drucks 12/7302 S 192 (zu Nr 199).

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(wie § 307 I S 2) die Gläubiger zur Mitwirkung beim Schuldenbereinigungsversuch veranlassen,2 die konsentierte Entlastung des Schuldners aber auch vor Rückschlägen bewahren.

II. Entstehungsgeschichte Wie das ganze Verbraucherinsolvenzverfahren geht auch § 308 auf eine Empfehlung des 2 Rechtsausschusses zurück.3 Geändert wurde die Norm lediglich durch das Insolvenzordnungsänderungsgesetz vom 26.10.2001.4 Anlass war die gleichzeitige Modifizierung des § 307 I 1: Das vom Schuldner eingereichte Forderungsverzeichnis sollte den Gläubigern nicht mehr zugesandt, sondern nur noch bei Gericht niedergelegt werden; den Gläubigern war hiervon Nachricht zu geben, also Gelegenheit, ihre Forderungen mit dem Verzeichnis zu vergleichen. Da nun Abs 3 S 2 eine Forderung erlöschen lässt, wenn sie im Forderungsverzeichnis übergangen wurde, der Gläubiger aber nicht fristgerecht auf Ergänzung dringt, konnte auch diese gravierende Folge nicht länger von der Zusendung des Forderungsverzeichnisses abhängen (so Abs 3 S 2 aF); seit dem 1.12.2001 genügt daher, dass der Gläubiger immerhin den Schuldenbereinigungsplan erhalten hat, zumal ihm jeweils ergänzende Einsicht in das niedergelegte Verzeichnis nahegelegt wird.5

III. Zustandekommen des Plans 1. Annahme des Plans. Der Schuldenbereinigungsplan gilt als angenommen, wenn kein 3 Gläubiger Einwendungen gegen ihn erhebt oder die Zustimmung der Opponenten nach § 309 ersetzt wird (Abs 1 S 1). Im ersten Fall kommt der Plan als echter (gegenseitiger) Vertrag zustande, und zwar idR dadurch, dass das in dem vorgelegten Plan enthaltene Angebot des Schuldners von den adressierten Gläubigern angenommen wird (§ 307 Rn 21). Denn alle daran beteiligten Gläubiger müssen dem Angebot explizit oder implizit (§ 307 II) zugestimmt haben, weil Mehrheitsentscheidungen – anders als in Gläubigergruppen, die über Insolvenzpläne abstimmen (§ 244 I) – nicht genügen. In Fällen des § 309 „gilt“ der Plan ebenfalls als angenommen. Da er dann auch solche Gläubiger binden soll, die ihn ausdrücklich ablehnen, kann er insoweit freilich kein Vertrag sein. Sein Geltungsgrund ist einerseits die richterliche Entscheidung, die Zustimmung solcher Opponenten mangels rationaler Einwendungen im Interesse aller Gläubiger und des Schuldners zu ersetzen, andererseits die entsprechende gesetzliche Ermächtigung. Zustande kommt der Plan nur, wenn entweder sämtliche Gläubiger zustimmen oder die Zustimmung aller Plangegner ersetzt wird; eine Teilwirksamkeit – mit der Folge, dass einzelne Gegner mangels Ersetzbarkeit ihrer Zustimmung dem Plan nicht unterworfen würden und ihre Forderungen ungeschmälert durchsetzen könnten – ist nicht vorgesehen (§ 311) und widerspräche auch dem Ziel des Gesetzgebers, Gelegenheit zu einvernehmlicher Bereinigung aller Schulden zu geben.6 2. Feststellung der Annahme des Plans. Die Annahme des Schuldenbereinigungsplans ist 4 durch Beschluss des Insolvenzgerichts festzustellen (Abs 1 S 1 Hs 2). Falls die Annahme erst

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BT-Drucks 12/7302 S 192 (zu Nr 199). BT-Drucks 12/7302 S 192 (zu Nr 199). BGBl I S 2710, 2713 (Art 1 Nr 26).

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Vgl BT-Drucks 14/5680 S 32 (zu Nr 26). BayObLG NZI 2001, 145, 146 = ZInsO 2001, 170.

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möglich wurde, weil das Gericht fehlende Zustimmung(en) ersetzte (§ 309), sollte die Feststellung erst erfolgen, wenn der Ersetzungsbeschluss rechtskräftig ist.7 Eine inhaltliche oder rechtliche Prüfung der Konditionen des Plans erfolgt nicht.8 Abzulehnen ist die Feststellung nur bei evidenter Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit (s auch § 4 BeurkG);9 dafür genügt noch nicht, dass der Schuldner Zahlungen zusagt, die er prima vista nur unter Einsatz pfändungsfreier Mittel aufbringen kann,10 denn darin liegt kein (unwirksamer) Verzicht auf Pfändungsschutz. Der Feststellungsbeschluss hat lediglich klarstellende Funktion,11 ist aber – gemeinsam mit dem Plan – immerhin Vollstreckungstitel (Rn 10). Schon deshalb empfiehlt es sich, alle Gläubiger vorbereitend über die beabsichtigte Feststellung zu unterrichten, um denkbaren Fehldeutungen der eingegangenen Stellungnahmen vorzubeugen.12 Entfällt die Annahme nachträglich, weil die Billigung des Plans durch einen Gläubiger mangels fristwahrender Stellungnahme unwiderleglich vermutet wurde (§ 307 II), insoweit dann aber Wiedereinsetzung in der vorigen Stand gewährt wurde, so wird auch der Feststellungsbeschluss rückwirkend gegenstandslos.13 Gleiches gilt für Feststellungen, die verfrüht waren, weil die Annahme auch auf gerichtlich ersetzten Zustimmungen beruhte und die Ersetzungen auf sofortige Beschwerde hin aufgehoben wurden.14

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3. Rechtsmittel. Eine sofortige Beschwerde (§ 6 I S 1) ist gegen den Feststellungsbeschluss nicht vorgesehen.15 Somit ist kein Rechtsmittel gegeben, wenn das Gericht eine Stellungnahme des Gläubigers zum Plan als Zustimmung missdeutet oder eine explizite Ablehnung als unwirksam erachtet.16 Anerkannt ist jedoch, wenigstens auf insolvenzrechtlicher Ebene, die Möglichkeit einer Gegenvorstellung. Sie gestattet dem Gericht eine Selbstkorrektur,17 was voraussetzt, dass das Gericht nicht an den Feststellungsbeschluss gebunden ist.18

IV. Wirkung und Durchsetzung des Plans 6

1. Wirkung als Vergleichsvertrag. Abs 1 S 2 verleiht dem Schuldenbereinigungsplan die Wirkung „eines Vergleichs“ iSd § 794 I Nr 1 ZPO. Das ist insofern unscharf, als der Schuldner mit den zustimmenden Gläubigern Einzelvergleiche schließt.19 Die Verweisung

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BayObLG NZI 2001, 145, 146 f. FK/Kothe/Busch InsO9 § 308 Rn 19. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 308 Rn 3; FK/Kothe/Busch InsO9 § 308 Rn 20. AA wohl Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 308 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 49 (die Annahme des Plans soll dennoch möglich bleiben, muss also auch feststellbar sein). BGH ZInsO 2011, 1711 Rn 12; BayObLG NZI 2001, 145, 146; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 308 Rn 5; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 308 Rn 7. Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 308 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 308 Rn 9. AG Hamburg NZI 2000, 446.

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BayObLG NZI 2001, 145, 146 = ZInsO 2001, 170; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 308 Rn 7. BayObLG NZI 2001, 145, 146. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 100; Vallender ZInsO 2000, 441, 443. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 308 Rn 14; iE auch FK/Kothe/Busch InsO9 § 308 Rn 19; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 3; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 308 Rn 8; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 308 Rn 6; ebenso LG München I NZI 2002, 325. Insofern generell skeptisch indes BVerfG NJW 2009, 829 Rn 39; näher Kopp ZInsO 2019, 300, 306 ff. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 308 Rn 26.

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auf Prozessvergleiche bestätigt aber, dass insoweit Vergleichsverträge (§ 779 BGB),20 also gegenseitige Verträge,21 zustande kommen. Auch das ist ungenau, wenn allein die Gläubiger Opfer erbringen, der Schuldner ihnen aber in keiner Weise entgegenkommt, wie insbesondere bei Null-Plänen (§ 305 Rn 52); dennoch soll der Plan auch insoweit „die Wirkung“ eines Vergleichs haben. Soweit die Zustimmung eines Gläubigers zum Plan vom Gericht ersetzt werden musste, fingiert Abs 1 S 2 entsprechende Einigung nach Maßgabe des Plans. Die Annahme des Plans führt nicht ohne weiteres zu einer Novation der Forderungen (Schuldumschaffung);22 dafür muss vielmehr deutlicher Anhalt bestehen,23 wie zB oft bei gleichzeitiger Preisgabe von Sicherheiten. Jedenfalls dann, wenn der Plan lediglich Teilverzichte oder/und Stundungen vorsieht, wird der betroffenen Forderung im Zweifel keine neue schuldrechtliche Grundlage gegeben. Damit behält ein Gläubiger, der dank eines Titels für seine Altforderung die Zwangsvollstreckung eingeleitet und ein Pfändungspfandrecht erworben hatte, die Chance, dessen Rangvorteil weiter zu nutzen und sich so (in den Grenzen des Schuldenbereinigungsplans) zu befriedigen.24 Der Plan kann allerdings anderes vorsehen, nämlich sowohl frühere Titel als auch Pfändungspfandrechte modifizieren oder aufheben.25 Vollstreckt ein Gläubiger kraft eines alten Titels jenseits der Grenzen, die der Plan nunmehr setzt, so kann der Schuldner dem nach § 767 ZPO entgegentreten; der Plan selbst hindert solche Vollstreckung noch nicht, auch der Feststellungsbeschluss ist weder gerichtliche Entscheidung iSd § 775 Nr 1 ZPO noch dieser vergleichbar.26 Eine Aufrechnung des Gläubigers scheidet aus, soweit seine Forderungen durch den Plan gekürzt wurden. Aufrechnung mit den dort bestätigten Ansprüchen ist ihm uU aber ebenfalls verwehrt, soweit sie gegen Schuldnerforderungen erfolgt, die schon in der Vermögensübersicht verzeichnet waren, also erkennbar der Finanzierung des Plans dienen sollten (§ 157 BGB). Aufrechnung gegen später entstehende Ansprüche des Schuldners folgt dagegen den allgemeinen Regeln, bedarf also auch keines Aufrechnungsvorbehalts.27 Ein solcher ist freilich dann nötig, wenn die Forderung, mit der der Gläubiger aufrechnen will, noch nicht fällig ist, da der Plan dem Schuldner Ratenzahlungen gestattet.28 2. Folgen für Sicherheiten. Soweit der Plan für gesicherte Forderungen Stundungen oder 7 gar (Teil-) Verzichte vorsieht, werden die Sicherheiten regelmäßig gleichfalls beschränkt.29 Schutz erhalten Sicherungsnehmer nämlich nur vor Insolvenzplänen (§ 254 II) und vor Restschuldbefreiung (§ 301 II). § 308 hingegen lässt das Kreditsicherungsrecht unberührt. Folglich haben akzessorische Sicherheiten wie Bürgschaften, Mobiliarpfandrechte (samt Pfändungspfandrechten) und Hypotheken nur Bestand, soweit die Forderung laut Plan fortbesteht und durchsetzbar bleiben soll. Novationen (Rn 6) sind allerdings unschädlich, wenn die vertragliche Besicherung dahin auslegbar ist, dass sie (hilfsweise) auch der neuen

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BGH ZInsO 2011, 1711 Rn 11; Blankenburg ZVI 2016, 257, 262. Näher MünchKomm/Habersack BGB7 § 779 Rn 36. FK/Kothe/Busch InsO9 § 308 Rn 2; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 5; aA offenbar BGH NZI 2008, 384 Rn 16 = ZInsO 2008, 506; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 308 Rn 17. BGH WM 2014, 989 Rn 19. Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 308 Rn 9; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 6a.

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BGH ZInsO 2011, 1711 Rn 16. BGH ZInsO 2011, 1711 Rn 12 ff; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 308 Rn 17. AA Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 308 Rn 7; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 308 Rn 9; offenbar auch LG Kiel ZInsO 2004, 558, 559. Vgl FG Düsseldorf EFG 2007, 738, 739; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 308 Rn 10. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 5.

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Schuld gelten soll.30 Für fiduziarische Sicherheiten (Grundschulden, Sicherungseigentum und -zession) gilt entsprechendes, da ihre Realisierung laut Sicherungsvertrag ebenfalls vom Fortbestand des gesicherten Anspruchs abhängt. Diese Gläubiger werden sich durch einen Plan, der ihre Forderungen kürzen soll, also meist benachteiligt sehen und opponieren. Ihre Zustimmung ist wegen § 309 I S 2 Nr 2 auch schwer ersetzbar, da sie bei Restschuldbefreiung nach §§ 286 ff besser stünden (§ 301 II). Der Schuldner ist daher gut beraten, gesicherten Gläubigern Ausgleich anzubieten. Anders zu bewerten ist Vorbehaltseigentum, da es lediglich den künftigen Rückgewähr8 anspruch des Verkäufers nach §§ 346 I, 323 BGB sichert. Es verliert zwar an Druckpotential, falls der Plan die Kaufpreisforderung reduziert, kann aber auch an Gewicht gewinnen, weil dem Verkäufer dann, wenn nicht einmal die reduzierte Schuld erfüllt wird, bei Rücktritt deutlich mehr verbleiben mag, als er bei Planerfüllung erlangt hätte. Erlischt die Kaufpreisforderung durch Novation, so wird die aufschiebende Bedingung der Warenübereignung im Wege ergänzender Auslegung auf die neue Schuld und deren Tilgung zu beziehen sein, wenn nicht in Sicherungsübereignung umgewandelt wurde, die dann ausnahmsweise unter auflösender Bedingung stehen mag.

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3. Folgen für Regressansprüche von Mitverpflichteten. Anders als bei Insolvenzplänen (§ 254 II S 2) und Restschuldbefreiung (§ 301 II S 2) drohen dem Schuldner nach gütlicher Einigung Rückgriffsansprüche, vor allem durch Mitverpflichtete, zB Gesamtschuldner, die dem Gläubiger uneingeschränkt haften, uU (trotz Rn 7) aber auch durch Sicherungsgeber, die im Auftrag des Schuldners die Altschuld besicherten. Das würde die vom Schuldner angestrebte umfassende Schuldenbereinigung konterkarieren. Abhilfe ist möglich, wenn der Schuldner auch solche (früh entstehenden)31 Regressforderungen bereits in den Plan einbezieht. Im Übrigen liegt es angesichts der Interessenlage des Schuldners nicht fern, die an den Gläubiger gerichtete Plan-Offerte als Wunsch nach Gesamtwirkung auszulegen: Der darauf eingehende Gläubiger würde auch auf die Inanspruchnahme von Sicherungsgebern bzw Mitverpflichteten verzichten (vgl auch § 423 BGB),32 sich hierzu jedenfalls verpflichten.33 Freilich sind, wie immer, alle Umstände des Einzelfalls maßgebend.

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4. Plan als Vollstreckungstitel. Dank der Verweisung in Abs 1 S 2 auf § 794 Abs 1 Nr 1 ZPO ist der Schuldenbereinigungsplan zugleich vollstreckbar, soweit er (anders als Nullpläne) überhaupt Ansprüche gewährt. Vollstreckungstitel ist aber der Feststellungsbeschluss (Abs 1 S 1 Hs 2) in Verbindung mit dem jeweiligen Auszug aus dem (allseits angenommenen) Plan.34 Der Plan muss daher, auch wenn sein schuldrechtlicher Inhalt durch Auslegung feststellbar ist, die für Vollstreckungstitel erforderliche Bestimmtheit aufweisen,35 so dass Zahlungspflichten konkret zu beziffern sind und (trotz § 726 Abs 1 ZPO) zB nicht von dem jeweils pfändbaren Einkommen abhängig sein dürfen;36 andernfalls hat

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Vgl bspw BGH NJW 2001, 1859, 1860 f (zur Fallgruppe Bürgschaften bei nichtiger Hauptschuld). BGHZ 114, 117, 122 f = NJW 1991, 1733, 1734. Vgl Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 308 Rn 9; FK/Kothe/Busch InsO9 § 308 Rn 2. Dazu BGHZ 126, 261, 265 f = NJW 1994, 2483, 2484.

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BT-Drucks 12/7302 S 192 (zu Nr 199); BGH NZI 2008, 384 Rn 16 = ZInsO 2008, 506; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 6. HK/Waltenberger InsO9 § 308 Rn 7; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 308 Rn 18. Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 308 Rn 13; vgl BGH NJW 1983, 2262 f.

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er nur zivilrechtliche Bedeutung.37 Den Gläubigern wie dem Schuldner ist eine Ausfertigung des Plans und des Feststellungsbeschlusses zuzustellen (Abs 1 S 3). Die Ausfertigung wie auch, auf Antrag, die (einfache) Vollstreckungsklausel erteilt der Urkundsbeamte (§§ 724, 795 S 1 ZPO). Die Zustellung erfolgt nach allgemeinen Regeln (§ 8; ohne die Beschränkungen nach § 307 I S 3), also zB auch durch Aufgabe zur Post. Bei Streit über den Pfändungsschutz von Einkommen entscheidet das Insolvenzgericht (analog § 36 IV).38 Für Leistungsklagen der Gläubiger fehlt bzw entfällt das Rechtsschutzbedürfnis, sobald mit Feststellung der Plan-Annahme ein Vollstreckungstitel vorliegt, nicht aber schon bei Vorlegung eines Plans iSd § 305 I Nr 4.39 5. Beendigung des Eröffnungsverfahrens (Abs 2). Nach Annahme des Schuldenberei- 11 nigungsplans besteht kein Anlass mehr, das Eröffnungsverfahren fortzusetzen, da dank der gütlichen Einigung mindestens unwahrscheinlich ist, dass jetzt noch ein Insolvenzgrund besteht. Auch an Restschuldbefreiung nach §§ 286 ff hat der Schuldner kein Interesse mehr, da er solche eben schon durch gütliche Einigung erreicht hat. Laut Abs 2 gelten daher „die Anträge“ auf Insolvenzeröffnung und Restschuldbefreiung als zurückgenommen. Diese Rücknahmefiktion betrifft neben dem Schuldnerantrag (§ 305 I) auch etwaige Fremdanträge (§ 306 III). Wer als Gläubiger Insolvenzantrag gestellt hatte, hat also ungeachtet des Schuldenbereinigungsplans mit einer Kostenlast (§ 269 III S 2 ZPO, § 4) zu rechnen. Der resultierende (schuldrechtliche) Kostenerstattungsanspruch gegen den Schuldner gehört als Insolvenzforderung (§ 39 Rn 16) bereits in das Forderungsverzeichnis; im Plan mag er sogar bevorzugt zu berücksichtigen sein, damit der Gläubiger nicht schlechter steht als bei Durchführung eines Insolvenzverfahrens (§ 309 I S 2 Nr 2). Abs 2 gilt freilich nicht für die Folgen des beendeten Verfahrens; die Rücknahmefiktion 12 berührt nicht die infolge der Antragstellung getroffenen Maßnahmen.40 Das ist selbstverständlich, soweit es um den Vollstreckungstitel nach Abs 1 geht; aber auch die daran anknüpfende Zuständigkeit des Insolvenzgerichts (§ 36 IV) wird erhalten.41 Zwischenzeitliche Sicherungsmaßnahmen bleiben gleichfalls zunächst wirksam, sind aber von Amts wegen aufzuheben. Hatte das Gericht Vollstreckungsmaßnahmen eingestellt (§ 21 II S 1 Nr 3), durch die bereits Pfandrechte entstanden waren, darf der Pfandgläubiger nach Aufhebung auf Verwertung der Objekte dringen; gibt der Plan allerdings Einwendungen gegen die titulierte Forderung, kann der Schuldner nach §§ 767, 769 ZPO vorgehen (Rn 6), womit die Vollstreckung endgültig beendet bzw beschränkt wird (§§ 775 Nr 1, 776 S 1 ZPO). War dem Schuldner Stundung der Verfahrenskosten gewährt worden, so endet auch sie 13 mit Beendigung des Verfahrens. Der damit auflebende Kostenanspruch kann die Erfüllung des Plans und die dort vereinbarte Restschuldbefreiung vereiteln, nämlich ein neues Insolvenzverfahren provozieren. Auch eine Verlängerung der Stundung nach § 4b I scheint auszuscheiden, da sie gerichtliche Erteilung der Restschuldbefreiung nach §§ 286 ff voraussetzt. Überwiegend wird § 4b allerdings analog auf das Schuldenbereinigungsplanverfahren angewandt.42 Dafür spricht schon, dass dessen Einbeziehung auch der Entwurfsbegrün-

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FK/Kothe/Busch InsO9 § 308 Rn 4. BGH NZI 2008, 384 Rn 14 ff = ZInsO 2008, 506. BGH NJW-RR 2009, 1148 Rn 5 f; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 308 Rn 10. BGH NZI 2008, 384 Rn 16 = ZInsO 2008, 506. BGH NZI 2008, 384 Rn 16.

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AG Hamburg BeckRS 2010, 21453 = ZVI 2009, 268; FK/Kohte InsO9 § 4b Rn 9; HambK/Dawe InsO7 § 4b Rn 3; HK/Sternal InsO9 § 4b Rn 3; wohl auch MünchKomm/ Ganter/Lohmann InsO3 § 4b Rn 3; aM GrafSchlicker/Sabel InsO4 § 308 Rn 7 mit Fn 8; K Schmidt/Stephan InsO19 § 308 Rn 18.

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dung zu § 4b als selbstverständlich galt.43 Das mag insofern überraschen, als im originären Anwendungsbereich des § 4b eine höhere Deckung der Verfahrenskosten zu erwarten ist, da in der Wohlverhaltensphase oft schon Anzahlungen erzwungen werden (§ 292 I S 2), während der Schuldenbereinigungsplan die Mittel des Schuldners allein den im Plan benannten Gläubigern zuweist; andererseits lösen Restschuldbefreiungs- und Insolvenzverfahren aber auch höhere Verfahrenskosten aus. Die Offenheit des RegE für eine Heranziehung von § 4b I ist jedenfalls insofern berechtigt, als das Ziel jedweder Schuldbefreiung verfehlt würde, wäre der Schuldner nach Ablauf der Stundung durch die Kostenansprüche überfordert.

V. Unwirksamkeit und Änderungen des Plans 14

1. Anfängliche Unwirksamkeit. Der Plan unterliegt, soweit er Vertrag ist, den allgemeinen Vorschriften über Rechtsgeschäfte, zB den §§ 134, 138 BGB.44 So erfasst die Sittenwidrigkeit eines Ausgangsgeschäfts, dessen Verpflichtung ohne Änderung der prägenden Umstände vergleichsweise bestätigt wird, auch den Vergleich.45 Bei Verzicht auf Verwandtenunterhalt und Ehegatten- samt Trennungsunterhalt ist § 1614 I BGB zu beachten. Die Zumutung an bestimmte Gläubiger, einer besonders drastischen Anspruchskürzung zuzustimmen, ist zwar prinzipiell zulässig, da der Schuldner nicht gezwungen ist, für par condicio zu sorgen (§ 305 Rn 49); sie kann aber Wucher sein, wenn er eine individuelle Notlage des Adressaten ausnutzt. Zur Nichtigkeit des gesamten Plans führt ferner die Irrtumsanfechtung auch nur eines Gläubigers; denn ohne dessen Zustimmungserklärung bzw Schweigen nach § 307 II wurde der Plan nicht angenommen.46 Insoweit genügt, dass ein Gläubiger seine Zustimmung gegenüber dem Gericht anficht, zB nach § 119 I BGB. In Betracht kommt auch arglistige Täuschung des Schuldners,47 sei es durch Verschweigen von Vermögen, Erwerbseinkünften oder Sonderzahlungen an bevorzugte Gläubiger (§ 305 Rn 15, 50), sei es durch Verheimlichung gewisser Gläubiger, deren Forderungen dann fortbestehen (Abs 3) und so hoch sein mögen, dass sie die Ausführung des Plans gefährden, was nahelegt, dass der Plan ohne die Täuschung nie gebilligt worden wäre.48 Anfechtung nach § 123 BGB kommt auch für Gläubiger in Betracht, deren Zustimmung nach § 309 ersetzt wurde;49 analog § 166 I BGB muss hier jedenfalls ausreichen, dass die Täuschungshandlung des Schuldners zur Ersetzung führte, zB Einwendungen nach § 309 I S 2 unterdrückte. Formmängel drohen insofern nicht, als die Rechtsprechung § 127a BGB immerhin auf schriftliche Prozessvergleiche erstreckt.50

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2. Streit über die Geltung des Plans. Bei Streit über die Wirksamkeit des Plans ist zu unterscheiden: Da bei Unwirksamkeit des Plans das Schuldenbereinigungsverfahren ent-

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Vgl BT-Drucks 14/5680 S 22 („Tritt eine Änderung während des Schuldenbereinigungsplanverfahrens ein“); ähnlich deutend BGH NZI 2011, 683 Rn 12 = ZInsO 2011, 1064. FK/Kothe/Busch InsO9 § 308 Rn 20; K Schmidt/Stephan InsO19 § 308 Rn 6 (jeweils auch gegen Feststellung der Annahme solcher Pläne); Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 308 Rn 7. FK/Kothe/Busch InsO9 § 308 Rn 9; vgl auch BGH NJW 1982, 1981 f.

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K Schmidt/Stephan § 308 InsO19 Rn 14; Theiß ZInsO 2005, 29, 30 f. Vgl BT-Drucks 12/7302 S 192 (zu Nr 199); Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 308 Rn 5. Föhlisch ZVI 2018, 423, 429. K Schmidt/Stephan § 308 InsO19 Rn 14; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 308 Rn 11; Theiß ZInsO 2005, 29, 30 f. BGH NJW 2017, 1946 Rn 25 ff (zu § 278 VI ZPO).

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gegen dem Anschein (durch Feststellungsbeschluss und Fiktion der Antragsrücknahme, Abs 2) noch nicht beendet ist, kann ein Gläubiger oder der Schuldner beim Insolvenzgericht anregen, dieses Planverfahren fortzusetzen.51 Da das Insolvenzgericht immerhin die Annahme des Plans nach Abs 1 S 1 Hs 2 festgestellt hatte, sollte es über Einwendungen sinnvollerweise mitentscheiden.52 Für eine Zivilklage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Plans fehlt demnach – anders als für Klagen zur Auslegung – das rechtliche Interesse.53 Hatte der Schuldner die Planverpflichtungen inzwischen allerdings (teilweise) erfüllt, so kann die Fortsetzung des Bereinigungsverfahrens erhebliche Schwierigkeiten bereiten; sie wird dann meist eine Änderung des Plans voraussetzen. Ist es ohnehin unwahrscheinlich, dass der alte Plan noch wirksam wird oder ein neuer Plan vorgelegt oder angenommen würde, so ist analog § 306 I S 3 das Eröffnungsverfahren fortzusetzen. Gläubiger, die den Plan für unwirksam halten, sind allerdings nicht gehindert, ihre 16 Altforderungen einzuklagen54 – anders als beim echten Prozessvergleich.55 Einer solchen Leistungsklage kann der Schuldner freilich Erlass bzw Stundung durch den Schuldenbereinigungsplan entgegenhalten; dann mag sich die Aussetzung des Prozesses (§ 148 ZPO) empfehlen, falls das Verfahren über den Schuldenbereinigungsplan fortgesetzt wird. Dem obsiegenden Kläger steht die Zwangsvollstreckung offen, zumal etwaige Vollstreckungsbeschränkungen kraft §§ 21 II S 1 Nr 3, 306 II S 1 mit dem Beschluss über die Annahme des Plans als Beendigung des Eröffnungsverfahrens (Abs 2) aufzuheben waren (vgl § 25 I); der Vollstreckung kann der Schuldner den Schuldenbereinigungsplan nicht neuerlich entgegenhalten, falls er damit im Erkenntnisverfahren kein Gehör fand (§ 767 II ZPO). Macht der Schuldner sich die Verwerfung des Plans durch das Zivilgericht allerdings zu eigen, so kann er seinerseits beim Insolvenzgericht anregen, den Versuch gütlicher Schuldenbereinigung fortzusetzen und etwaige Zwangsvollstreckung (erstmals oder erneut) nach § 21 zu untersagen oder einzustellen. Hält der Schuldner den Plan für unwirksam, so ist er (anders als die Gläubiger, Rn 15 f) 17 gehalten, das aus seiner Sicht weiterhin schwebende Schuldenbereinigungsverfahren fortzusetzen. Die Abwehr einer Vollstreckung aus dem Plan bedarf daher keiner Vollstreckungsgegenklage:56 Das Insolvenzgericht hat bereits analog §§ 707, 719 I S 1 ZPO zu helfen,57 wenn Fortsetzung des Planverfahrens begehrt wird.

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Vgl AG Mönchengladbach BeckRS 2009, 21232 = ZVI 2009, 150; FK/Kothe/Busch InsO9 § 308 Rn 22; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 308 Rn 5; HK/Waltenberger InsO9 § 308 Rn 11; K Schmidt/Stephan InsO19 § 308 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 308 Rn 28; aM Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 6b; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 308 Rn 8; Vallender VuR 1997, 43, 46. Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 308 Rn 5 Fn 7; für Analogie zu § 202 I Nr 3 Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 6b; Vallender VuR 1997, 43, 46. K Schmidt/Stephan InsO19 § 308 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 308 Rn 6; aM Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 6b; Vallender VuR 1997, 43, 46.

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Ebenso FK/Kothe/Busch InsO9 § 308 Rn 21; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 308 Rn 8; aA Vallender ZInsO 2000, 441, 443 f (legitimes Schuldnerinteresse an rascher Fortsetzung des Schuldenbereinigungsplanverfahrens). Damit vergleichend AG Mönchengladbach BeckRS 2009, 21232 = ZVI 2009, 150; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 308 Rn 28. AA FK/Kothe/Busch InsO9 § 308 Rn 22; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 6b. Immerhin wäre der Schuldner nicht analog § 767 II ZPO beschränkt, da der Plan keine Rechtskraft erlangt, die solchen Schutzes bedürfte. Vgl BGHZ 28, 171, 175 = NJW 1958, 1970, 1971 zu Einwendungen gegen einen Prozessvergleich.

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3. Verzug mit der Planerfüllung. Auch Verzug des Schuldners kann den Bestand des Plans gefährden. Oft enthält der Plan für diesen Fall eine Verfall- bzw Wiederauflebensklausel, derzufolge ein dem Schuldner gewährter Teilerlass aller oder bestimmter Forderungen seine Wirkung verlieren oder eine zugestandene Stundung entfallen soll. Eine AGBKontrolle solcher Klauseln scheidet aus, wenn diese nicht vom Gläubiger „gestellt“ wurden, nämlich schon im Plan des Schuldners enthalten waren. Anderes ist denkbar, wenn der Gläubiger dies angeregt hatte. Während die BGH-Rechtsprechung die Gesamtfälligstellung durch AGB lediglich an § 307 BGB misst,58 könnte die Abkehr vom Forderungsverzicht auch als Vertragsstrafe iSd § 309 Nr 6 BGB zu bewerten und unwirksam sein; dagegen spricht freilich, dass es sich um den Wegfall einer Vergünstigung handelt, die ihrerseits unter dem Vorbehalt der Vertragstreue stand.59 Individuelle Verfallabreden müssen allerdings den §§ 498 I S 1, 506 I BGB entsprechen. Diese Normen greifen indes nur, wenn der Zahlungsaufschub, den ein Plan gewährt, „entgeltlich“ erfolgt; § 506 schützt den Verbraucher bewusst nur dann, wenn dieser den Zahlungsaufschub gesondert honorierte. Bei Insolvenz mag Zahlungsaufschub angesichts der längst eingetretenen Fälligkeit aber auch reines Entgegenkommen der Gläubiger sein.60 Dann ließe sich kleinlichen Reaktionen auf Schuldnerverzug allenfalls nach §§ 242, 138 BGB begegnen.61 Bewertet man die Stundungen allerdings als Entgelt für besondere Leistungsbereitschaft 19 des Schuldners, so erleichtert schon das Gesetz die Vorfälligstellung. Zwar ist für Analogie zu § 255 kein Raum.62 Schuldnerverzug mit der Planerfüllung scheint dem Gläubiger aber ein Rücktrittsrecht (§ 323 BGB) zu geben; dessen Ausübung ließe gleichfalls den (gesamten) Vergleich entfallen, also auch die Konzessionen des Gläubigers. Ein gesetzliches Rücktrittsrecht ist freilich implizit ausgeschlossen, wo schon eine Verfallklausel (wirksam) vereinbart wurde. Und auch sonst wird ein gesetzliches Rücktrittsrecht überwiegend verneint.63 Doch die Insolvenzordnung deckt dies nicht; die Entwurfsbegründung bestätigt, dass etwaige „Problemsituationen“ – wie beim Prozessvergleich – nach Maßgabe des Bürgerlichen Rechts bewältigt werden sollen.64 Dagegen spricht auch nicht, dass der Gläubiger gewissen Schutz immerhin durch die Titulierung seines reduzierten Anspruchs (Abs 1 S 2) erhält,65 denn auf seine höhere Altforderung wollte er eben nur verzichten, wenn wenigstens der Restbetrag pünktlich bezahlt würde. Dem Interesse des Schuldners, auch noch von den Konsequenzen des Synallagmas befreit zu werden, hat der Gesetzgeber nicht entsprochen; § 323 BGB bleibt daher anwendbar:66 Bei Rücktritt leben die ursprünglichen Ansprüche der Gläubiger wieder auf. Daher ist das Schuldenbereinigungsverfahren wiederaufzunehmen, wenn nicht (analog § 306 I S 3) mehr dafürspricht, das Eröffnungsverfahren fort-

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BGHZ 95, 362, 372 = NJW 1986, 46, 48; s schon Canaris ZIP 1980, 709, 717. AA KG NJW-RR 2009, 1212, 1213 (indes zu einem Fall der Entgeltreduzierung im Ausgangsvertrag). AM AG Heilbronn ZVI 2010, 260 (§ 498 BGB analog); FK/Kothe/Busch InsO9 § 308 Rn 14; wohl auch AG Göttingen VuR 2000, 28, 29. Vgl FK/Kothe/Busch InsO9 § 308 Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 308 Rn 27. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 308 Rn 12; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 5a.

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LG Hechingen ZInsO 2005, 49, 50; Braun/ Buck InsO6 § 308 Rn 10; FK/Kothe/Busch InsO9 § 308 Rn 11; A Schmidt/Jaenecke/ Wandt Privatinsolvenzrecht § 308 Rn 16; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 308 Rn 27. BT-Drucks 12/7302 S 192 (zu Nr 199). Darauf verweisen FK/Kothe/Busch InsO9 § 308 Rn 11. Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 308 Rn 15; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 5a, 6c; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 308 Rn 11; K Schmidt/Stephan InsO19 § 308 Rn 15; Theiß ZInsO 2005, 29, 31 f.

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zusetzen. Etwaiger Vollstreckung aus dem Plan kann der Schuldner analog § 707 ZPO entgegentreten (Rn 17).67 4. Anpassung an veränderte Verhältnisse. Haben die Beteiligten bedacht, dass sich die 20 dem Plan zugrunde liegenden Verhältnisse – vor allem Vermögenslage und Einkünfte des Schuldners – wesentlich ändern können, zB durch beruflichen Aufstieg, Erbschaft, Arbeitslosigkeit oder Erkrankung, so ist oft schon im Plan eine Anpassungspflicht enthalten. Die Gläubiger machen ihre Zustimmung zum Plan nicht selten von einer sog Besserungsklausel abhängig, was auch dem Insolvenzgericht Anlass geben mag, entsprechende Ergänzung vorzuschlagen (§ 307 III). Für den Fall von Veränderungen, die der Plan nicht einbezieht, wird teilweise eine 21 gerichtliche Anpassung befürwortet,68 sei es auf Abänderungsklage hin (§ 323 I, IV ZPO),69 sei es wegen Änderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB).70 Für richterliche Eingriffe in den Plan bleibt indes kein Raum.71 Der Vorschlag, den Planbeteiligten ein Recht auf Abänderung zu geben, wurde im Rechtsausschuss explizit abgelehnt.72 Die Verweisung auf eine Abänderungsklage könnte ohnehin nur dort helfen, wo der Plan zu Ratenzahlungen verpflichtet, obwohl auch die Bemessung von Einmalzahlungen auf falscher Prognose beruhen kann. Insofern läge es näher, auf Änderung der Geschäftsgrundlage zu rekurrieren; doch jedenfalls die Möglichkeit, dass sich die finanzielle Lage des Schuldners verbessert, wird den Beteiligten derart präsent sein, dass die Übergehung dieser Chance im Plan als beredtes Schweigen,73 also als Hinnahme resultierender Benachteiligung zu deuten ist.74

VI. Nicht berücksichtigte Forderungen (Abs 3) 1. Am Verfahren unbeteiligte Gläubiger (Satz 1). Obwohl der Schuldner gehalten ist, 22 seinem Insolvenzantrag ein vollständiges Verzeichnis seiner Gläubiger und deren Forderungen beizufügen (§ 305 I Nr 3), und daran auch der Schuldenbereinigungsplan orientiert sein muss, mögen einzelne Gläubiger unerwähnt bleiben. Werden sie auch nicht nachträglich bei Zustandekommen des Schuldenbereinigungsplans berücksichtigt (§ 305 Rn 55, § 307 Rn 25 ff), was ua weitere Zustellungen erfordert,75 nehmen sie folglich nicht am Schuldenbereinigungsverfahren teil. Sie sind daher nicht an den Plan gebunden, den die übrigen Gläubiger annehmen, – anders als Insolvenzgläubiger im Planverfahren (§ 254b) und bei Restschuldbefreiung (§ 301 I S 2) – und können weiterhin ihre Ansprüche ungeschmälert durchsetzen (Abs 3 S 1). Das ist schon deshalb angebracht, weil sie mangels öffentlicher Bekanntmachung des Schuldenbereinigungsversuchs oft nicht einmal die Chance hatten, auf Einbeziehung zu dringen. Ihre Rechte bleiben aber auch dann erhalten, wenn sie von

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AA Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 308 Rn 15 (Vollstreckungsgegenklage). Offengelassen bei BGH NZI 2008, 384 Rn 9 f = ZInsO 2008, 506. So Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 6c; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 308 Rn 26; Vallender DGVZ 1997, 97, 101; ablehnend OLG Karlsruhe NZI 2001, 422 f = ZInsO 2001, 913. So FK/Kothe/Busch InsO9 § 308 Rn 23; HK/ Waltenberger InsO9 § 308 Rn 8. OLG Karlsruhe NZI 2001, 422 f; Münch-

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Komm/Ott/Vuia InsO3 § 308 Rn 10; Nerlich/ Römermann/Römermann InsO30 § 308 Rn 17; wohl auch Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 308 Rn 13. BT-Drucks 12/7302 S 193 (vor Nr 201). Zur konkludenten Hinnahme erkannter Risiken MünchKomm/Finkenauer BGB7 § 313 Rn 61. So wohl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 308 Rn 26. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 7.

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dem Insolvenzantrag und dem Versuch gütlicher Einigung zufällig Kenntnis hatten;76 das Gesetz bindet die Einbeziehung in den Schuldenbereinigungsversuch im Interesse der Gläubiger an strenge Formalia, deren Wahrung vor allem dem Schuldner überlassen ist, jedenfalls nicht den Gläubigern obliegt, wie die Ausnahme des Abs 3 S 2 bestätigt. Dieser Schutz übergangener Gläubiger kann die Schuldenbereinigung massiv gefährden: Erstens mögen die fortbestehenden Ansprüche weiterhin für Zahlungsunfähigkeit sorgen; zweitens kann ihre Beitreibung dazu führen, dass die Befriedigung der Plangläubiger in Verzug gerät und der Plan durch Rücktritt beseitigt wird. Schuldner, die den Überblick über ihre Gläubiger verloren haben, werden daher prüfen müssen, ob nicht ein Insolvenzplan (§ 254b) oder staatliche Restschuldbefreiung (§ 301 Abs 1 S 1, 2) der sicherere Weg ist. Übergangene Zessionare können ihre Ansprüche allerdings kraft Zivilrechts verlieren: 23 Einerseits müssen sie Verfügungen gegen sich gelten lassen, die der Altgläubiger mit dem Schuldner vereinbarte,77 bevor dieser von der Abtretung erfuhr (§ 407 I Fall 2 BGB); und dazu gehören auch Erlassverträge, Novationen und Stundungen, die der Zedent auf Basis des Plans zugestand (§ 307 Rn 11).78 Andererseits droht dem Zessionar die Gefahr, dass der Schuldner auch noch den (gekürzten oder gestundeten) Anspruch durch Leistung an den Altgläubiger erfüllt; damit würde der Zessionar, falls der Schuldner weiterhin gutgläubig war, seinen Anspruch gänzlich verlieren (§ 407 I Fall 1 BGB) und wäre auf Regress beim Altgläubiger verwiesen (§ 816 II BGB). Erfährt der Schuldner, dass die im Plan von ihm bestätigte Forderung nicht (mehr) dem dort benannten Gläubiger zusteht, so wird er durch Zahlung an diesen nicht mehr frei, muss solche also vermeiden und bei drohender Vollstreckung aus dem Plan Abwehrklage erheben (§§ 767 I, 795 S 1 ZPO), was ohne Rücksicht auf § 767 II ZPO möglich ist, da dort Rechtskraft vorausgesetzt ist, die den Titeln iSd § 794 I Nr 1 ZPO, § 308 I 2 fehlt.

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2. Verfahrensbeteiligte Gläubiger. Anders als bei gänzlich übergangenen Gläubigern wird von einem Gläubiger, dem immerhin der Schuldenbereinigungsplan übersandt wurde, erwartet, dass er etwaige Lücken oder Fehler desselben zum Anlass nimmt, initiativ zu werden: Ihm obliegt es, das beim Insolvenzgericht hinterlegte Forderungsverzeichnis, das dann idR gleichfalls unrichtig ist,79 zu überprüfen und in der ihm gesetzten Monatsfrist (§ 307 I S 1) zu ergänzen.

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a) Keine Ergänzung des Forderungsverzeichnisses (Satz 2). Sorgt der Gläubiger nicht für fristgerechte Ergänzung des Forderungsverzeichnisses, so erlischt die Forderung,80 welche dort gar nicht (zB auch mit dem Wert „Null“)81 oder nicht in voller Höhe angegeben war, also insgesamt bzw im Umfang des Spitzenbetrages,82 der übergangen wurde (Abs 3 S 2

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 308 Rn 14; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 7; Vallender ZIP 2000, 1288, 1289. AA Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 8 (Zeitpunkt der Erstellung des Verzeichnisses maßgebend). Differenzierend Bast/Deyda/Laroche/Schöttler/ Siebert ZInsO 2017, 2471, 2480, die auf Zessionen nach Zustellung des Plans nur §§ 265, 325 ZPO analog anwenden wollen. Dass § 308 I S 2 bei Annahme des Plans die dort bestimm-

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ten Ansprüche titulieren würde, gibt dazu aber keinen hinreichenden Anlass. Vgl BT-Drucks 14/5680 S 32 (zu Nr 26); Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 9. Einschränkend Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 9 (nur unstreitige Forderungen erlöschen). Haarmeyer/Wutzke/Förster/Schmerbach, InsO2 § 308 Rn 10. BT-Drucks 12/7302 S 192 (zu Nr 199 aE); FK/ Kothe/Busch InsO9 § 308 Rn 18; HK/Waltenberger InsO9 § 308 Rn 13.

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Hs 2). Das gilt nicht nur, wenn die Forderung von Anfang an im Verzeichnis fehlte, sondern auch, wenn sie erst nach Einreichung von Plan und Verzeichnissen (mit dem Insolvenzantrag), aber vor Ablauf der Monatsfrist entstanden war (Abs 3 S 2), dh zu einer Zeit, in der der Gläubiger sie noch in seine Stellungnahme hätte aufnehmen können (Beispiel: Kostenerstattungsanspruch des Gläubigers als Antragsteller infolge von Abs 2; Rn 11). Forderungsverlust tritt aber stets nur bei Annahme des Schuldenbereinigungsplans ein;83 das folgt einerseits daraus, dass § 308 insgesamt Planwirkungen regelt, andererseits daraus, dass nur dann, wenn eine wesentliche Schuldenbefreiung, wie im Plan angestrebt, gelingt, sozialpolitischer Anlass besteht, diese auf die Enteignung säumiger Gläubiger auszudehnen. Hatte der Gläubiger bereits einen Titel über die betreffende Forderung (und vielleicht deshalb die gerichtlichen Aufforderungen ignoriert), so steht dem Schuldner die Vollstreckungsgegenklage offen. Ein Verlust der Forderung wird nach allgemeinen Grundsätzen zudem etwaige Sicherheiten entwerten (vgl Rn 7).84 Ist ausnahmsweise ein im Forderungsverzeichnis enthaltener Fehler dem Plan nicht 26 entnehmbar, so ist zu unterscheiden: Bei Divergenz zwischen zutreffendem Plan und unzutreffendem Forderungsverzeichnis kann Abs 3 S 2 Hs 2 nicht Anwendung finden.85 Wer hierdurch überrascht wird, hat zwar ebenfalls den gerichtlichen Rat vernachlässigt, das Verzeichnis zu überprüfen; doch seitdem dieses den Gläubigern nicht mehr zugestellt wird, sollen sie sich auf die Forderungsauflistung im Plan als Indikator86 etwaiger Unrichtigkeiten verlassen dürfen.87 Findet die fehlerhafte Angabe im Verzeichnis allerdings gar keinen Ausdruck im Plan, weil dieser nur die Summe der Forderungen nennt und zB nicht erkennen lässt, dass der Schuldner eine frühere Tilgung irrtümlich auf eine andere (vielleicht gesicherte) als die gemeinte (ungesicherte) Forderung bezogen hatte, so ist er nichtssagend; hier muss daher das Forderungsverzeichnis maßgeblich bleiben: Die Forderung erlischt in Höhe ihrer angeblichen Tilgung. Will der Gläubiger dergleichen ausschließen, ohne das Forderungsverzeichnis zuvor bei Gericht eingesehen zu haben, so bleibt ihm nur der Ausweg, ins Blaue hinein Korrekturbedarf zu behaupten und seine Ansprüche (nochmals) aufzulisten.88 Unerheblich ist dagegen, ob zuvor eine Warnung vor dem Verlustrisiko erfolgt war.89 27 Zu ihr war das Insolvenzgericht zwar verpflichtet (§ 307 I S 2), doch Abs 3 S 2 Hs 2 als Norm, welche den Verlust anordnet, macht diesen nicht von richterlicher Warnung abhängig; und Gläubiger, die erkennbar in ein gerichtlich begleitetes Schuldenbereinigungsverfahren einbezogen werden sollen, haben ohnehin Anlass, die sie betreffenden Angaben zu lesen und ggf richtigzustellen. Erleidet der Gläubiger mangels richterlicher Warnung Schäden, so ist aber immerhin Staatshaftung denkbar (Art 34 GG iVm § 839 BGB); freilich liegt Mitverschulden nahe, vor allem dann, wenn der Gläubiger immerhin aufgefordert wurde, das Forderungsverzeichnis zu überprüfen.

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BT-Drucks 12/7302 S 192 (zu Nr 199); Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 10; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 308 Rn 33. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 11. AM wohl MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 308 Rn 14 f. Kübler/Prüttig/Bork/Wenzel InsO73 § 308 Rn 9.

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Insoweit recht deutlich BT-Drucks 14/5680 S 32 aE (zu Nr 26). App InVO 2002, 169. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 307 Rn 36; aM HambK/Ritter InsO7 § 307 Rn 5; Jauernig/Berger ZwVInsR23 § 65 Rn 20; wohl auch GrafSchlicker/Sabel InsO4 § 307 Rn 7.

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b) Ergänzung des Forderungsverzeichnisses. Hatte der Gläubiger das Verzeichnis ergänzt und machte der Schuldner sich dies zu eigen, korrigierte er also das Forderungsverzeichnis, so wird er auch den Schuldenbereinigungsplan angepasst haben (§ 307 Rn 26), was dann dessen Annahme förderte. War der Schuldner hingegen nicht zur Ergänzung von Verzeichnis und Plan bereit, so bleibt es im Grundsatz bei Abs 3 S 1: Der Gläubiger ist insoweit nicht durch den Plan gebunden und kann seine vermeintliche Forderung ohne dessen Beschränkungen gegen den Schuldner geltend machen.90 Freilich ist zu unterscheiden: Eine gänzlich übergangene Forderung wird zweifellos erhalten: Wurde der Gläubiger in 29 dem Plan zB mit einer Forderung bedacht, macht er aber noch andere Forderungen geltend, die der Schuldner bestreitet, so bleiben diese durchsetzbar, und zwar unabhängig davon, dass der Plan ohnehin meist scheitern dürfte, weil der übergangene Gläubiger ihm widersprechen wird. Beides hätte der Schuldner vermeiden können, wäre der auf die streitigen Forderungen entfallende Betrag schon im Plan davon abhängig gemacht worden, wie ein späterer Rechtsstreit über sie ausgeht (§ 305 Rn 40). Legen Plan und Forderungsverzeichnis einen Anspruch zugrunde, den der Gläubiger für 30 zu niedrig erklärte, so scheint die übergangene Teilforderung gleichfalls erhalten zu bleiben. Das legt auch Abs 3 S 2 Hs 2 nahe; denn wenn die Forderung „insoweit“ erlöschen soll, falls der Gläubiger passiv bleibt, soll andernfalls offenbar das Gegenteil gelten. Bedenken ergeben sich jedoch aus § 309 III. Er verwehrt es, gemäß § 309 I die Zustimmung eines Gläubigers zu ersetzen, der mit gewisser Plausibilität eine höhere Forderung geltend macht, als der Schuldner angegeben hat, wenn von diesem Streit abhängt, ob der Plan den Gläubiger im Verhältnis zu anderen Gläubigern benachteiligt. Die Norm unterstellt also, dass die Angabe einer untersetzten Forderung im Plan den Gläubiger benachteiligen kann. Dies wäre indes ausgeschlossen, wenn die übergangene Teilforderung ohnehin fortbestünde, also ungeachtet des Plans ungeschmälert durchsetzbar wäre; dann bliebe für § 309 III Fall 2 keinerlei Anwendungsbereich. Mangels klarer Wertung des Gesetzgebers91 gebietet daher systematische Auslegung, Abs 3 S 1 nicht anzuwenden, wo (verfahrensbeteiligte) Gläubiger eine Verkürzung ihrer Forderungen beanstanden.92 Solche Gläubiger sind schon durch § 309 III geschützt, der sogar ihren vollen Anspruch wahrt, da er Ersetzung ihrer Einwendungen ausschließt. Das wiederum kann die Annahme des Plans massiv erschweren, zumal dann, wenn der Gläubiger auf zwischenzeitlichen Mehrforderungen (zB durch Verzugszinsen) beharrt; hier mag der Schuldner gegensteuern, indem er den Plan vor dessen Annahme aktualisiert, dh vorausschauend anpasst.93

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 308 Rn 15; HambK/Ritter InsO7 § 308 Rn 10. Der Hinweis des Rechtsausschusses auf „Teilforderungen“ (BT-Drucks 12/7302 S 192, zu Nr 199) galt dem – zuvor bei Rn 25 f behandelten – Erlöschen, nicht dem hier fraglichen Fortbestand.

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AG Köln ZIP 2000, 83, 86; HambK/Ritter InsO7 § 308 Rn 10; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 308 Rn 14; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 308 Rn 40 f; aM Haarmeyer/Wutzke/Förster/ Schmerbach, InsO2 § 308 Rn 16; wenig klar Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 308 Rn 10 mit Fn 13; HK/Waltenberger InsO9 § 308 Rn 14. AG Hamburg ZVI 2017, 270, 271 (sub II 2 b).

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Ersetzung der Zustimmung

§ 309

§ 309 Ersetzung der Zustimmung (1) 1Hat dem Schuldenbereinigungsplan mehr als die Hälfte der benannten Gläubiger zugestimmt und beträgt die Summe der Ansprüche der zustimmenden Gläubiger mehr als die Hälfte der Summe der Ansprüche der benannten Gläubiger, so ersetzt das Insolvenzgericht auf Antrag eines Gläubigers oder des Schuldners die Einwendungen eines Gläubigers gegen den Schuldenbereinigungsplan durch eine Zustimmung. 2Dies gilt nicht, wenn 1. der Gläubiger, der Einwendungen erhoben hat, im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern nicht angemessen beteiligt wird oder 2. dieser Gläubiger durch den Schuldenbereinigungsplan voraussichtlich wirtschaftlich schlechter gestellt wird, als er bei Durchführung des Verfahrens über die Anträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Erteilung von Restschuldbefreiung stünde; hierbei ist im Zweifel zugrunde zu legen, dass die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Schuldners zum Zeitpunkt des Antrags nach Satz 1 während der gesamten Dauer des Verfahrens maßgeblich bleiben. (2) 1Vor der Entscheidung ist der Gläubiger zu hören. 2Die Gründe, die gemäß Absatz 1 Satz 2 einer Ersetzung seiner Einwendungen durch eine Zustimmung entgegenstehen, hat er glaubhaft zu machen. 3Gegen den Beschluss steht dem Antragsteller und dem Gläubiger, dessen Zustimmung ersetzt wird, die sofortige Beschwerde zu. 4§ 4a Abs. 2 gilt entsprechend. (3) Macht ein Gläubiger Tatsachen glaubhaft, aus denen sich ernsthafte Zweifel ergeben, ob eine vom Schuldner angegebene Forderung besteht oder sich auf einen höheren oder niedrigeren Betrag richtet als angegeben, und hängt vom Ausgang des Streits ab, ob der Gläubiger im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern angemessen beteiligt wird (Absatz 1 S 2 Nr. 1), so kann die Zustimmung dieses Gläubigers nicht ersetzt werden. Materialien: Beschlussempfehlung Rechtsausschuss § 357 f, BT-Drucks 12/7302 S 135, 192 (Bericht); neugefasst durch G zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001 (BGBl I S 2710), RegE BT-Drucks 14/5680 S 7, 32 (zu Nr 27), Rechtsausschuss BT-Drucks 14/6468 S 10.

Literatur Derleder/Rotstegge Die Zustimmungsersetzung im Schuldenbereinigungsverfahren und ihre Auswirkungen auf die Forderungen von Energielieferanten, ZInsO 2002, 1108; Evers Sind durch Immobiliarsicherheiten gesicherte Darlehen in der Verbraucherinsolvenz „restschuldbefreiungsfest“?, ZInsO 1999, 340; Franke Keine Vollstreckung von Geldstrafen gegen Personen im Insolvenzverfahren?, NStZ 1999, 548; Frege/Nicht/Schildt Gläubigerrechte bei der Teilabtretung von Insolvenzforderungen nach Eintritt eines Eröffnungsgrundes, FS Kübler (2015), 159; Göbel Bericht der BundLänder-Arbeitsgruppe – Anmerkungen aus der Sicht der Schuldnerberatung, ZInsO 2000, 383; Grote Erhöhung der Pfändungsgrenzen nach § 850f ZPO im Insolvenzverfahren, ZInsO 2000, 490; ders Aufrechnung des Finanzamtes mit Einkommensteuererstattungsansprüchen des Schuldners im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, ZInsO 2001, 452; ders Zur Berechnung der Summenanteile bei der Zustimmungsersetzung zum Schuldenbereinigungsplan, VuR 2008, 395; Henckel Verbraucherinsolvenzverfahren, FS Gaul (1997), 199; Hucke Zustimmungsersetzung in der Verbraucherinsolvenz, ZAP Fach 14, S 407; Kirchhof Das Verbraucherinsolvenzverfahren aus Gläubigersicht, ZInsO 1998, 54; Krüger/Reifner/Jung Die Barwertmethode – Perspektiven der Plangestaltung im Verbraucherinsolvenzverfahren, ZInsO 2000, 12; Pape Restschuldbefreiung und Masselosigkeit, RPfl 1997, 237; ders Fallbeispiel zur Schuldenbereinigung und Restschuldbefreiung, ZInsO 1998, 126; ders

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Insolvenzgründe im Verbraucherinsolvenzverfahren, WM 1998, 2125; Schäferhoff Probleme bei der gerichtlichen Zustimmungsersetzung nach § 309 InsO, ZInsO 2001, 687; Späth Ausgesuchte Probleme im Verbraucherinsolvenzverfahren, ZInsO 2000, 483; Uhlenbruck Der Insolvenzgrund im Verbraucherinsolvenzverfahren, NZI 2000, 15; Vallender Die Ersetzung der Gläubigerzustimmung im Rahmen des Schuldenbereinigungsplans, EWiR 1999, 847; Wittig Insolvenzordnung und Konsumentenkredit, WM 1998, 157, 209.

Übersicht Rn. I. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . II. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . .

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III. Antrag auf Zustimmungsersetzung . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 2. Späte Anträge . . . . . . . . . . . . .

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IV. Kopf- und Summenmehrheit für den Plan 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Kopfmehrheit . . . . . . . . . . . . 3. Summenmehrheit . . . . . . . . . .

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V. Ausschluss der Zustimmungsersetzung (Abs 1 S 2) . . . . . . . . . . . . . . 1. Unangemessene Beteiligung im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern (Nr 1) . . . . . . . . . . . . . . . a) Primat der Gläubigergleichbehandlung . . . . . . . . . . . . b) Wirtschaftliche Gleichbehandlung . c) Besserstellung schutzbedürftiger Gläubiger . . . . . . . . . . . . d) Besserstellung gesicherter Gläubiger e) Anreize für Akkordstörer . . . . . 2. Schlechterstellung im Vergleich zu Insolvenzverfahren und Restschuldbefreiung (Nr 2) . . . . . . . . . . .

Rn. a) b) c) d) e)

Allgemeines . . . . . . . . . . . . Kontinuitätsvermutung (Nr 2 Hs 2) . Prognose für das Insolvenzverfahren Prognose für die Restschuldbefreiung Der Einfluss von Klauseln . . . . . aa) Besserungsklausel . . . . . . . bb) Verfallklausel für Scheitern der Restschuldbefreiung . . . . cc) Verfallklausel für Verzugsfall . . f) Chance zu langfristiger Vollstreckung g) Erheblichkeit der Schlechterstellung .

1

VI. Zustimmungsersetzung bei Zweifeln an Forderung (Abs 3) . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 2. Ernsthafte Zweifel an den Schuldnerangaben . . . . . . . . . . . . a) Zweifel am Bestehen einer fremden Forderung . . . . . . . . . . b) Zweifel an überhöhter Angabe zu fremder Forderung . . . . . . . . c) Zweifel an vollständiger Erfassung der eigenen Forderung . . . 3. Maßgeblichkeit des Streits für unangemessene Benachteiligung . . . .

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VII. Verfahren (Abs 2) . . . . . . . . . . . .

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I. Normzweck 1

§ 309 gestattet dem Insolvenzgericht, Einwendungen eines oder mehrerer Gläubiger gegen den vorgeschlagenen Schuldenbereinigungsplan zu ersetzen oder, wie man (in Anlehnung an § 308 I S 1) auch sagt, fehlende Zustimmungen zu ersetzen; der Begriff Zustimmungsersetzung ist gleichermaßen üblich geworden.1 Damit soll es (wie bei Insolvenzplänen, § 245) möglich werden, unsinnigen Widerstand gegen den Schuldenbereinigungsplan („Obstruktion“) zu überwinden, um allen Beteiligten zu einer Schuldenregulierung zu verhelfen, die objektiv in ihrem Interesse ist, weil sie zumindest keinem Gläubiger schadet – gemessen an den voraussichtlichen Ergebnissen des noch ausstehenden Insolvenzverfahrens und eventuell folgender Restschuldbefreiung – und auch keinen Gläubiger gegenüber seinen Leidensgenossen benachteiligt (Abs 1 S 2). Voraussetzung ist allerdings, dass der Plan mehrheitlich von den Gläubigern akzeptiert wird; deren Stimmgewicht soll zudem von ihrem

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Zur Wortwahl kritisch Henckel FS Gaul, S 199, 205.

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Ersetzung der Zustimmung

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Interesse an optimaler Befriedigung: von der Höhe ihrer ungesicherten Ansprüche abhängen (Abs 1 S 1). Zustimmungsersetzung droht also nur der überstimmten Minderheit. Damit verbindet die Norm die Autorität ökonomischer Ratio mit Elementen demokratischer Selbstbestimmung und dem Interesse des Schuldners an rascher und kostengünstiger Schuldenregulierung. Fehlende Zustimmungen hat das Gericht nur auf Antrag zu ersetzen. Die Einschätzung, ob der Plan für seine Gegner nachteilig ist, kann ausgesprochen 2 schwierig sein. Abs 2 und 3 sehen daher mehrfache Entlastungen des Gerichts vor: Es hat Benachteiligungen erst zu prüfen, wenn der Einwendungsgläubiger solche konkretisiert und auch glaubhaft macht (Abs 2 S 1, 2). Die besonders problematische Klärung, ob der Einwendungsgläubiger von der Durchführung des Insolvenzverfahrens samt Restschuldbefreiung mehr als vom vorgeschlagenen Plan profitieren würde, erleichtert Abs 1 S 2 Nr 2 Hs 2 durch (widerlegliche) Vermutung der Kontinuität der gegenwärtig maßgeblichen Verhältnisse.2 Vor langwierigen Prüfungen und Beweisaufnahmen soll auch Abs 3 bewahren:3 Mit Streit über Forderungen, von deren Bestand oder Höhe eine Benachteiligung des Opponenten mangels angemessener Beteiligung abhängen würde, darf sich das Gericht gar nicht erst befassen, wenn der Einwendungsgegner immerhin ernsthafte Zweifel an der Darstellung des Schuldners glaubhaft macht; dann wird die Zustimmung nicht ersetzt.

II. Entstehungsgeschichte Wie das Verbraucherinsolvenzverfahren als solches geht auch § 309 auf eine Empfeh- 3 lung des Rechtsausschusses zurück.4 Die Norm hat zwei Änderungen erfahren: Mit Gesetz vom 19.12.19985 wurde ein Ausschluss der Zustimmungsersetzung nach Abs 1 S 2 Nr 2 (wegen Schlechterstellung des Einwendungsgläubigers gegenüber einer Entscheidung über den Eröffnungsantrag und etwaiger Restschuldbefreiung) insofern erleichtert, als hierfür – statt Vollbeweises der Schlechterstellung – nunmehr genügt, dass diese „voraussichtlich“ eintreten wird. Mit dem Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung vom 26.10.20016 wurde Abs 2 um Satz 4 ergänzt, der für Verfahren der Zustimmungsersetzung auf die gleichzeitig eröffnete Stundung der Verfahrenskosten Bezug nahm und dem Schuldner damit – zumindest für Beschwerdeverfahren – die Beiordnung eines Rechtsanwalts ermöglicht.

III. Antrag auf Zustimmungsersetzung 1. Allgemeines. Die fehlende Zustimmung eines Gläubigers kann nur auf Antrag ersetzt 4 werden. Antragsberechtigt sind jeder andere Gläubiger und der Schuldner (Abs 1 S 1). Der Antrag muss nicht namhaft machen, wessen Zustimmung ersetzt werden soll; er kann allen Gläubigern gelten, die den Plan ablehnen oder möglicherweise ablehnen werden, und daher schon mit Einreichung des Plans gestellt werden.7 Geht kein Antrag ein, obwohl eine Zustimmungsersetzung denkbar erscheint, so hat das Gericht die Antragsberechtigten auf

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BT-Drucks 12/7302 S 192 (zu Nr 200). BT-Drucks 12/7302 S 192 (zu Nr 200). BT-Drucks 12/7302 S 192 (zu Nr 200). BGBl I S 3836, 3840 (Art 2 Nr 17). BGBl I S 2001, 2710, 2713 (Art 1 Nr 27). HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 8 (Antrag schon

mit Insolvenzantrag möglich); Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 309 Rn 8; K Schmidt/Stephan InsO19 § 309 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 19; aM HK/ Waltenberger InsO9 § 309 Rn 36.

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das Antragserfordernis hinzuweisen (§ 139 I S 2 ZPO, § 4);8 zugleich sollte eine Antragsfrist (zB zwei Wochen) gesetzt werden. Der Antrag ist zurücknehmbar;9 eine Rücknahme beendet das Schuldenbereinigungsverfahren freilich erst, wenn kein sonstiger Ersetzungsantrag gestellt wird, was dann uU erst durch (neuerliche) Anfrage bei den übrigen Berechtigten (§ 139 I S 2 ZPO) zu klären ist.

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2. Späte Anträge. § 309 setzt keine Frist für Ersetzungsanträge. Solche können daher auch dann noch gestellt werden, wenn das Gericht das (bislang ruhende) Eröffnungsverfahren wiederaufgenommen hat, da es das Schuldenbereinigungsverfahren für gescheitert hielt (§ 311), nachdem eine zuvor bestimmte Frist für Ersetzungsanträge verstrichen war.10 Selbst zwischenzeitliche Eröffnung des Insolvenzverfahrens muss kein Hindernis sein (§ 311 Rn 4).11 Die damit erfolgende Rückkehr zum Schuldenbereinigungsverfahren ist unbedenklich.12 Sie bedarf auch keiner Zustimmung der Gläubiger, die Einwendungen gegen den Plan hatten, nach § 251 S 1 ZPO, § 4 (vgl § 311 Rn 4, 6).13 Zwar käme das Eröffnungsverfahren bei Fortsetzung des Schuldenbereinigungsverfahrens neuerlich zum Ruhen (§ 306 I analog). Doch seit Wiederaufnahme des Eröffnungsverfahrens stehen die Einwendungsgläubiger nicht länger in einem adversarischen Verhältnis zum Initiator der Zustimmungsersetzung, werden in einem solchen durch erneutes Ruhen also auch nicht behindert. Ohnehin hält der Gesetzgeber Streit nach § 309 im ruhenden Verfahren für unproblematisch.

IV. Kopf- und Summenmehrheit für den Plan 6

1. Allgemeines. Die Ersetzung fehlender Zustimmungen, also die Einbindung widerstrebender Gläubiger, ist dem Gericht nicht schon dann gestattet, wenn die Ablehnung des Plans wirtschaftlich nicht nachvollziehbar ist, mithin als Obstruktion erscheint. Nach Abs 1 S 1 muss vielmehr – ähnlich wie beim Insolvenzplan – hinzutreten, dass die im Schuldenbereinigungsplan benannten Gläubiger diesem mehrheitlich zugestimmt haben (Kopfmehrheit) und dass die Ansprüche der Planbefürworter in summa die Hälfte der Forderungen übersteigt, die allen benannten Gläubigern zustehen sollen (Summenmehrheit). Scheitert die mehrheitliche Zustimmung an einem „Akkordstörer“, kann dies allenfalls bei evidenter Schikane außer Acht bleiben,14 denn einer Rationalitätskontrolle sollen laut Abs 1 S 2 nur die Minderheitsvoten unterworfen sein. Kopf- und Summenmehrheit richten sich nach den Verhältnissen, die bei Entscheidung über die Zustimmungsersetzung bestehen. Auf den Zeitpunkt des Insolvenzantrags oder des vorgerichtlichen Einigungsversuchs abzustellen, mag zwar Zufälle ausblenden, kann aber auch wichtige Änderungen des Plans (§ 307 III) übergehen;15 immerhin werden die nach Antrag anfallenden Verzugszinsen außer Acht bleiben können, soweit nur ein Ausschluss nach Satz 2 Nr 1 in Rede steht. Zustimmungs-

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Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 10; K Schmidt/Stephan InsO19 § 309 Rn 9. HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 8; K Schmidt/ Stephan InsO19 § 309 Rn 8. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 22. LG Göttingen NZI 2009, 330 f. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 309 Rn 4; wohl auch LG Göttingen NZI 2009, 330 f.

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AM AG Hamburg NZI 2000, 445 f; HambK/ Ritter InsO7 § 309 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 20, 23. Vgl auch FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 10. Vgl Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 16.

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ersetzung kommt nur in Betracht, wenn der Schuldner mindestens drei Gläubiger hat. Denn selbst unter zwei Gläubigern kann sich zwar eine Summen-, aber keine Kopfmehrheit ergeben.16 Nachrangige Gläubiger iSd § 39 werden nur berücksichtigt, falls die vollständige Befriedigung der übrigen Gläubiger denkbar ist,17 gesicherte Gläubiger, deren Vorrechte durch den Plan nicht berührt werden, nur insoweit, wie bei der Verwertung der Sicherheit ein Ausfall zu erwarten ist (s aber Rn 39).18 2. Kopfmehrheit. Kopfmehrheit ist erreicht, wenn die Zahl der Gläubiger, die keine 7 Einwendungen gegen den Plan geäußert haben, größer als die Hälfte aller maßgebenden Gläubiger ist, also zB mindestens 7 von 13 oder 8 von 14 Gläubigern zustimmen.19 Jeder Gläubiger zählt nur einmal, selbst wenn ihm mehrere Forderungen zustehen. Er kann den Plan daher auch nur insgesamt billigen oder ablehnen, nicht aber nach Ansprüchen differenzieren,20 was insgesamt als Ablehnung zu werten wäre (§ 307 Rn 20). Das gilt auch für den, der sich Forderungen verschiedener Zedenten abtreten ließ.21 Kopfstimmen, die auf manipulierende Teilabtretungen einer Altforderung zurückgehen, zählen analog § 244 II S 1 als eine Stimme.22 Eine Bank, die dem Schuldner über mehrere Filialen verbunden ist, kann als alleinige Gläubigerin ebenfalls nur einheitlich votieren.23 Wer dagegen fremde Forderungen geltend macht, sei es als Vertreter, sei es als Inkassoermächtigter, darf und muss für jeden Gläubiger separat votieren,24 einheitlich also wieder nur, soweit ein Gläubiger mehrere Forderungen hat. Finanzämter scheinen sich diesem Schema zu entziehen, da jedes Amt für diverse Körperschaften agiert und auch mehrere Finanzämter zuständig sein können, deren Mitwirkung im Schuldenbereinigungsverfahren durch Verwaltungsvorschriften nur partiell koordiniert wird. Rechtsfortbildend sollte daher jedes Finanzamt wie ein Gläubiger behandelt werden,25 aber auch nur als ein Gläubiger zählen, unabhängig davon, in wessen Interesse die jeweiligen Steuern erhoben werden.

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Göbel ZInsO 2000, 383, 385. BGH NZI 2008, 316 Rn 15 ff = ZInsO 2008, 327; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 1. BGH NZI 2008, 316 Rn 13 ff = ZInsO 2008, 327; Grote VuR 2008, 395; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 8; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 10; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 40; aM HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 2; einschränkend (bei Kopfmehrheit zu berücksichtigen) HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 2. Vgl HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 5; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 1. OLG Köln NZI 2001, 88, 89 f = ZInsO 2001, 85; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 4; Schäferhoff ZInsO 2001, 687, 688; K Schmidt/Stephan InsO19 § 309 Rn 3; aA wohl MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 8. OLG Köln NZI 2001, 88, 90 = ZInsO 2001, 85; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309

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Rn 4; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 309 Rn 11 (jeweils auch für Inkassozessionen); K Schmidt/Stephan InsO19 § 309 Rn 3. Vgl Uhlenbruck/Lüer/Streit InsO15 § 244 Rn 6; Frege/Nicht/Schildt FS Kübler, S 159, 166 ff; aM für Insolvenzplan K Schmidt/Spliedt InsO19 § 244 Rn 8. Späth ZInsO 2000, 483, 485; Graf-Schlicker/ Sabel InsO4 § 309 Rn 5; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 8. OLG Köln NZI 2001, 88, 90 = ZInsO 2001, 85; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 4. So iE auch Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 309 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 8 (mangels Obstruktionsgefahr, die freilich in diesem Zusammenhang keine Rolle spielen dürfte); aA Braun/Buck InsO7 § 309 Rn 3; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 6; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 309 Rn 11 (Zusammenfassung aller Ämter einer Gebietskörperschaft).

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Mit dieser Maßgabe zu berücksichtigen sind nur die vom Schuldner (im Schuldenbereinigungsplan) „benannten Gläubiger“ (Abs 1 S 1).26 Sofern der Plan und das Forderungsverzeichnis evidente Fehler aufwiesen, hatte der Schuldner solche ohnehin zu berichtigen (§ 305 Rn 65), zB nach Fortfall einzelner Gläubiger durch zwischenzeitliche Befriedigung oder Forderungsverzicht. In diesen Fällen besteht idR auch Anlass, dem Schuldner nach § 307 III die vollständige Überarbeitung des Plans nahezulegen;27 wird daraufhin ein korrigierter Plan vorgelegt, ist nur noch dieser für Abs 1 maßgeblich.28 Sorgt der Schuldner nicht für Berichtigung des nach § 305 I Nr 4 eingereichten Plans, so müssen nach dem Normzweck des Abs 1 Gläubiger, deren Forderungen unstreitig erloschen sind, gleichwohl außer Acht bleiben;29 das gilt selbst nach einseitiger Verzichtserklärung,30 da deren Annahme durch den Schuldner so gut wie sicher ist. Nach strengerer Ansicht soll ein evident unrichtiger Plan überhaupt keine Grundlage für Zustimmungsersetzung sein können.31 Das schützt zwar die wahren Gläubiger, doch dem Gericht obliegt dies nicht von Amts wegen, sondern erst auf Antrag der benachteiligten Gläubiger (arg § 309 I, III). Bei Streit über die Gläubiger bzw deren Ansprüche bleiben indes die (Plan-)Angaben des Schuldners maßgebend.32 Zwar scheint Absatz 1 insoweit gerichtliche Prüfung vorzusehen; wie Absatz 3 zeigt, soll das Insolvenzgericht indes nicht mit Fragen des materiellen Rechts belastet werden (Rn 38). Zudem ist ein Einwendungsgläubiger vor Manipulationen des Schuldners hinreichend geschützt, denn seine Zustimmung ist ohnehin nicht ersetzbar, wenn er ernstliche Zweifel am Bestehen dieser Forderung glaubhaft macht und davon die Bewertung nach Abs 1 S 2 Nr 1 abhängt (Abs 3). Das bestätigt, dass bloße Zweifel an einer Forderung die Zustimmungsersetzung erst hindern sollen, wenn sie auch für jenen Ausschlussgrund relevant sind; Relevanz für einen der Ausschlussgründe des Abs 1 S 2 dürfte freilich genügen. Für vorzeitige Sperrung der Zustimmungsersetzung analog Abs 333 ist daher kein Raum. Eine Meidung des Schuldenbereinigungsverfahrens ist nicht vorgesehen, denn die Einbeziehung steht nicht zur Disposition der Gläubiger (arg §§ 307 II S 1, 308 III S 2).34 Gegenteilige Versuche sind ohne Einfluss auf die Zählung. Die Erklärung, nicht am Verfahren interessiert zu sein, kann, mangels „Stellungnahme“ zum Plan, sogar als Zustimmung gelten, wenn nicht zugleich auf die Forderung verzichtet wird (ggf Nachfrage).35

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BayObLG NZI 2001, 553, 554 = ZInsO 2001, 849. Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 6. BayObLG NZI 2001, 553, 554 = ZInsO 2001, 849, 850; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 2. OLG Karlsruhe NZI 2000, 375 f = ZInsO 2000, 238; OLG Köln NZI 2001, 88, 90 = ZInsO 2001, 85. OLG Karlsruhe NZI 2000, 375 f; OLG Köln NZI 2001, 88, 90; AG Köln NZI 2007, 735; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 6; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 6; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 8; K Schmidt/ Stephan InsO19 § 309 Rn 4; vgl auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 13 (arg § 306 ZPO; bei gütlicher Einigung freilich weniger passend); aM Bast/Deyda/Laroche/Schöttler/ Siebert ZInsO 2017, 2471, 2481. Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 6;

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MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 8; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 12 f. BGH NZI 2008, 316 Rn 11 f = ZInsO 2008, 327; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 9; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 3; einschr MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 9 (soweit Gläubiger dennoch schutzbedürftig). So noch BGH NZI 2005, 46 f = ZInsO 2004, 1311; ferner HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 4; HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 45 f; K Schmidt/Stephan InsO19 § 309 Rn 5 (freilich für Neuberechnung, deren Grundlage offenbleibt); Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 15. OLG Köln NZI 2001, 88, 90 = ZInsO 2001, 85; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 14. Vgl OLG Köln NZI 2001, 88, 90 = ZInsO 2001, 85; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 6.

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Ersetzung der Zustimmung

§ 309

3. Summenmehrheit. Zusätzlich muss die Summe der Forderungen der zustimmenden 9 Gläubiger über die Hälfte aller benannten Ansprüche hinausgehen. Die Einzelbeträge sind wiederum in erster Linie den Angaben des Schuldners im Plan zu entnehmen, nach Abänderung des ersten Planes (zB auf richterliche Anregung hin, § 307 III) nur noch dem geänderten Plan.36 Das gilt auch dann, wenn der aktuelle Gläubiger die angegebene Forderung zum Nennwert oder billiger erworben hat.37 Bei Streit über die Höhe eines dem Plan zugrunde gelegten Anspruchs gilt das zu Rn 8 Gesagte entsprechend: Maßgebend sind die Angaben im Plan; die Zustimmungsersetzung ist erst dann verwehrt, wenn Abs 3 eingreift: wenn der Gläubiger Tatsachen glaubhaft macht, aus denen sich ernsthafte Zweifel ergeben, ob seine Forderung so niedrig oder eine fremde Forderung so hoch ist, wie der Plan ausweist, und dieser Streit sich auf die Bewertung nach Abs 1 S 2 auswirken könnte.

V. Ausschluss der Zustimmungsersetzung (Abs 1 S 2) Hat das Gericht sich vergewissert, dass die Gläubiger dem Plan mit Kopf- und Summen- 10 mehrheit zugestimmt haben, so darf die Zustimmung eines opponierenden Gläubigers dennoch nicht ersetzt werden, wenn sie aus berechtigtem Grunde verweigert wird.38 1. Unangemessene Beteiligung im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern (Nr 1). Nach 11 Abs 1 S 2 Nr 1 genügt insoweit eine Benachteiligung des Einwendungsgläubigers gegenüber den übrigen Gläubigern. Der Vergleich beschränkt sich allerdings auf die im Plan genannten Gläubiger.39 Ein Plangegner kann also nicht geltend machen, dass Gläubiger, die der Schuldner (versehentlich oder absichtlich) nicht in den Schuldenbereinigungsversuch einbezogen hat, ihre ursprünglichen Forderungen (nach § 308 III S 1) behalten und damit die Chance haben, sich besser als die Plangläubiger zu befriedigen (was praktisch ohnehin schwer erreichbar ist). Außerhalb des Vergleichs bleiben auch Gläubiger, die der Schuldner, oft diskret, weitergehend befriedigt oder befriedigt hatte (Rn 13 aE), und solche, die volle Befriedigung von dritter Seite erwarten können und deshalb, da im Plan erwähnt, einer Null-Quote zugestimmt haben, also Schuldnervermögen gar nicht in Anspruch nehmen werden.40 a) Primat der Gläubigergleichbehandlung. Mit dem Kriterium angemessener Beteiligung 12 nimmt Abs 1 S 2 Nr 1 sichtlich Bezug auf die Anforderungen des § 305 I Nr 4. Die danach in den Planentwurf aufzunehmenden, zu einer „angemessenen Schuldenbereinigung“ führenden Konditionen mussten freilich nicht auf Gleichbehandlung abzielen: Bei Einreichung des Schuldenbereinigungsplans steht es dem Schuldner zunächst frei, seinen Gläubigern ungleiche Behandlung anzubieten (§ 305 Rn 49), dann abzuwarten, ob dies akzeptiert wird, und andernfalls, gerichtlicher Anregung folgend (§ 307 III), den Plan zu ändern. Wird der Plan allerdings weiterhin von einer Minderheit abgelehnt, so soll deren Zustimmung nur dann ersetzbar sein, wenn er (jedenfalls) diese Gläubiger gerecht behandelt: Sie dürfen, wie

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BayObLG NZI 2001, 553, 554 = ZInsO 2001, 849; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 2; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 8. BGH NZI 2005, 46, 47 = ZInsO 2004, 1311 = WuB VI A. § 309 InsO 1.05 (Kirchhof). BT-Drucks 12/7302 S 192 (zu Nr 200); BayObLG NZI 2001, 145, 146.

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BayObLG NZI 2001, 553, 554 = ZInsO 2001, 849; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 13; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 30. LG Saarbrücken NZI 2000, 380; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 15.

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die Entwurfsbegründung betont, „gegen ihren Willen nicht weniger erhalten als andere, rechtlich gleichgestellte Gläubiger“.41 Der Umgang mit Plangegnern soll sich also am Leitprinzip der Gläubigergleichbehandlung orientieren.42 Zu Ungleichbehandlung führen divergierende Quoten, aber auch überhöhte Angaben 13 des Schuldners zu Ansprüchen anderer Gläubiger oder eine untersetzte Bezifferung der Forderung des Einwendungsgläubigers; bei Streit über diese Ansprüche soll das Insolvenzgericht auch ohne abschließende Klärung von Ersetzung der Zustimmung absehen (Abs 3; Rn 41 f). Verkürzende Angaben des Schuldners zu eigenen Ansprüchen, also zur Masse, beeinflussen dagegen nie das Verhältnis zwischen den Gläubigern.43 Ungleichbehandlung kann allerdings gerechtfertigt, gar geboten sein, wenn sie auf Sachgründen beruht, die den Wertungen des Regelverfahrens entsprechen,44 zB auf Privilegien, die bei Durchführung von Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren bestimmten Gläubigern zugutekämen; hier fehlt es schon an rechtlicher Gleichstellung (Rn 17, 27). Aber auch sonst bleibt dem Gericht gewisser Spielraum bei Bewertung der Angemessenheit,45 was Raum für Kompromisse lässt, die (vorbehaltlich des Abs 3) Streit über Forderungen oder Sicherheiten beilegen.46 Kaum hinnehmbar sind dagegen Sonderprämien, die taktischen Widerstand überwinden sollen (Rn 18). Verwehrt ist auch eine Behandlung, die nach Gläubigergruppen unterscheidet,47 denn Abs 1 S 2 Nr 1 schützt den Einwendungsgläubiger – wie das Recht des Insolvenzplans48 – auch vor gruppenspezifischer Benachteiligung, die nicht von allen Gläubigern akzeptiert wird. Auch Teilzahlungen, mit denen der Schuldner gewisse Gläubiger vor dem Insolvenzantrag bevorzugte, vielleicht sogar in Widerspruch zur späteren Planofferte, dürfen – ungeachtet gebotener Aktualisierung der eingereichten Unterlagen – nicht Anlass sein, nun für den Einwendungsgläubiger einen Ausgleich vorzusehen.49

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b) Wirtschaftliche Gleichbehandlung. Angemessene Beteiligung an Vermögen bzw Einkünften des Schuldners erfordert keine mathematisch exakte Gleichbehandlung. Doch die Quote, mit der die Ansprüche des Plangegners befriedigt werden sollen, muss der durchschnittlichen Quote der übrigen Gläubiger wirtschaftlich vergleichbar sein.50 Geringfügige Schlechterstellungen gegenüber der Durchschnittsquote sind akzeptabel, jedenfalls im Umfang von 0,5 bis 2 %,51 während absolute Höchstbeträge – wie die in der Rechtsprechung

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BT-Drucks 12/7302 S 192 (zu Nr 200). OLG Celle NZI 2001, 321 f = ZInsO 2001, 374; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 10; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 7. AM Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 13. OLG Köln NZI 2001, 594, 595 = ZInsO 2001, 807; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 22 (zu Attribut-Forderungen); Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO73 § 309 Rn 7; K Schmidt/Stephan InsO19 § 309 Rn 12. So auch BT-Drucks 12/7302 S 192 aE (zu Nr 200). FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 24. OLG Celle NZI 2001, 321 f = ZInsO 2001, 374; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 7 aE; aM FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 12; HambK/Ritter InsO7 § 309

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Rn 12; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 309 Rn 16; wohl auch OLG Köln NZI 2001, 594, 595 = ZInsO 2001, 807. Zum Gleichlauf s auch BT-Drucks 12/7302 S 192 (zu Nr 200). OLG Köln NZI 2002, 58f; BayOLG NZI 2001, 553 f = ZInsO 2001, 849; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 13 aE; wohl auch MünchKomm/Ott/ Vuia InsO3 § 309 Rn 13 bei Fn 27; aM offenbar Bast/Deyda/Laroche/Schöttler/Siebert ZInsO 2017, 2471, 2476. OLG Köln NZI 2002, 58 f; OLG Celle NZI 2001, 321, 322 = ZInsO 2001, 374. Vgl AG Hamburg NZI 2000, 283, 284 (2 %); Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 23 (mehrere Prozentpunkte); HambK/Ritter § 309 Rn 10; K Schmidt/Stephan § 309 Rn 13; Uhlenbruck/Sternal § 309 Rn 37.

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Ersetzung der Zustimmung

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anklingende 50 €-Grenze52 – zu pauschal erscheinen. Mit dieser Maßgabe darf auch einigen Gläubigern Sofortzahlung, anderen Gläubigern Ratenzahlungen zugesagt werden, wenn diese ebenfalls sicher erscheinen.53 Die Angemessenheit von Sach- oder Dienstleistungen des Schuldners ist durch Wertermittlung festzustellen. Wer von einer Besserstellung profitiert, wird dem Plan idR zustimmen und es gern den übrigen Gläubigern überlassen, ihre Benachteiligung zu monieren, was freilich scheitern mag, da nach Abs 1 S 2 Nr 1 nur nennenswerte Abweichungen von der Durchschnittsquote zählen und diese durch singuläre Begünstigungen oft nur marginal beeinflusst wird. Wer deshalb selbst opponiert, um seine Privilegierung zu vermeiden, kann aber ebenso wenig verhindern, dass seine Zustimmung ersetzt wird: Abs 1 S 2 soll nur Selbstschutz vor Benachteiligung ermöglichen (vgl Satz 2 Nr 2: „schlechter gestellt“),54 nicht allseitige Gleichbehandlung. Das Gleichbehandlungsgebot beschränkt sich auf die Beteiligung der Gläubiger, mithin 15 auf die Befriedigung ihrer Forderungen. Es kann also nicht Gestaltungsrechte und Einreden betreffen, mit denen der Schuldner den Forderungen entgegengetreten könnte. Es steht dem Schuldner folglich frei, bestimmte Gläubiger zu benachteiligen, indem er ein Rücktrittsoder Anfechtungsrecht nutzt oder einem Anspruch, dem der Plan keine neue Rechtsgrundlage gibt, die Einrede der Verjährung entgegenhält, sich gegen andere Gläubiger aber nicht vergleichbar verteidigt.55 c) Besserstellung schutzbedürftiger Gläubiger. Gewisse Gläubigergruppen können durch 16 einen Zahlungsausfall besonders hart getroffen werden, zB Unterhaltsberechtigte, Geringverdiener, tendenziell auch Kleingläubiger oder solche, denen durch Beschaffung eines Vollstreckungstitels zusätzliche Kosten entstanden. Andere Gläubiger (wie Vermieter, Energieversorger) mag jedenfalls der Schuldner als besonders schutzbedürftig betrachten, da ihr Ausfall ihm verstärkt schaden könnte. Es wird daher teilweise akzeptiert, wenn ein Plan solchen Gläubigern höhere Quoten zugesteht.56 Mit Abs 1 S 2 Nr 1 ist das jedoch nicht vereinbar,57 denn soziale Gründe, auch Billigkeit oder der Wunsch, Akkordstörer einzubinden (Rn 18), ändern nichts an der rechtlichen Gleichstellung der erwähnten mit sonstigen Gläubigern. Folglich bleibt Gleichbehandlung geboten. d) Besserstellung gesicherter Gläubiger. Ein Gläubiger, der wirksam und unanfechtbar 17 eine Sicherheit erworben hat, muss keine Beschränkung hinnehmen, die dazu führen kann, dass die im Plan vorgesehene Zuwendung unter dem Erlös bleibt, den die Verwertung der Sicherheit erwarten lässt. Da kein opponierender Gläubiger schlechter gestellt werden darf,

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LG Berlin ZInsO 2001, 857, 858; AG Göttingen DZWiR 2000, 526; AG Hamburg NZI 2000, 283, 284. OLG Celle NZI 2001, 321 f = ZInsO 2001, 374; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 12, 23; HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 11; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 8. Zu Satz 2 Nr 1 entsprechend BT-Drucks 12/ 7302 S 192 aE (zu Nr 200). AM Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 35 (zur Verjährungseinrede). AG Göttingen NZI 2002, 171 = ZInsO 2002, 44; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 12, 21 f; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 309 Rn 15; offen wohl auch OLG Frankfurt

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NZI 2002, 266, 267; Bast/Deyda/Laroche/ Schöttler/Siebert ZInsO 2017, 2471, 2476 (zur Vorwegbefriedigung); differenzierend GrafSchlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 21 f. AG Saarbrücken ZInsO 2002, 340; HambK/ Ritter InsO7 § 309 Rn 13; HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 18; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO73 § 309 Rn 5, 7; MünchKomm/ Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 14; K Schmidt/Stephan InsO19 § 309 Rn 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 27, 34; zu titulierten Ansprüchen Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 22; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 7.

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als er bei Durchführung des Insolvenzverfahrens samt abgesonderter Befriedigung stünde (Abs 1 S 2 Nr 2), ist auch eine gütliche Einigung unter den Gläubigern nur angemessen, wenn sie dem Rechnung trägt.58 Daraus folgt: Lässt der Plan die Sicherheit unberührt, so darf er auch die Forderung nur so weit herabsetzen bzw stunden, dass die Verwertung der Sicherheit nicht nennenswert beeinträchtigt wird. Sieht der Plan hingegen Freigabe der Sicherheit vor, so muss er auf andere Weise wertentsprechenden Zufluss an den Gläubiger sicherstellen. Hat der Plan umgekehrt eine unwirksame Sicherheit berücksichtigt und dies die Quote der ungesicherten Gläubiger verringert, so mögen diese schlechter gestellt sein.59 Ist streitig, ob eine Forderung besichert ist oder welcher Erlös bei Sicherheitsverwertung zu erwarten ist, und hängt vom Ausgang des Streits ab, ob der Gläubiger angemessen beteiligt wird, so ist dies grundsätzlich nicht vom Insolvenzgericht zu klären. Das Gericht hat vielmehr die Angaben des Schuldners zugrunde zu legen; bestehen daran allerdings ernsthafte Zweifel, weil der Gläubiger entsprechende Gründe glaubhaft macht, so kann dessen Zustimmung nach hM nicht ersetzt werden (Abs 3 analog; Rn 39).

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e) Anreize für Akkordstörer. Ungleichbehandlungen mögen legitim wirken, wenn sie bestimmte Gläubiger durch Besserstellung veranlassen sollen, den Plan zu akzeptieren, und dies der Gewinnung jener Mehrheit dient, die eine Ersetzung der dann noch fehlenden Zustimmungen überhaupt erst ermöglicht.60 Hier geht es darum, Akkordstörern ihre Zustimmung „abzukaufen“, und zwar um Fälle, in denen dies auch für die übrigen Gläubiger ökonomisch sinnvoll ist, weil der Plan sie immer noch besser stellt, als sie bei Durchführung des Insolvenz-, vielleicht auch eines Restschuldbefreiungsverfahrens stehen würden (so dass Satz 2 Nr 2 einer Ersetzung der Zustimmung nicht entgegenstünde). Das ist unproblematisch, wenn der Zuschlag für Akkordstörer zumindest den Einwendungsgläubiger nicht (deutlich) schlechter stellt, was durchaus denkbar ist, weil die Schlechterstellung im Vergleich mit der durchschnittlichen Befriedigungsquote feststellbar sein müsste (Rn 14) und diese durch den Zuschlag vielleicht nicht hinreichend erhöht wird. In anderen Fällen scheidet Zustimmungsersetzung indes wegen Satz 2 Nr 1 aus, da nicht erkennbar ist, dass der Gesetzgeber opponierende Gläubiger dem Gemeinwohl zuliebe zu ihrem Glück zwingt, obwohl sie gegenüber Konkurrenten benachteiligt werden.61 2. Schlechterstellung im Vergleich zu Insolvenzverfahren und Restschuldbefreiung (Nr 2)

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a) Allgemeines. Ein opponierender Gläubiger braucht auch dann, wenn er im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern angemessen beteiligt wird, nicht hinzunehmen, dass der Plan ihn voraussichtlich schlechter stellt, als er stünde, wenn über die Insolvenzanträge und den Antrag auf Restschuldbefreiung entschieden würde. Solches droht insbesondere, wenn Zustimmungsersetzung zu einem Null-Plan begehrt wird. Dies ist grundsätzlich zulässig (s auch § 305 Rn 52).62 Kann der Opponent jedoch Schlechterstellung glaubhaft machen (Abs 2 S 2), so hat das Gericht die Erfolgsaussicht der Insolvenz- und Restschuldbefreiungs-

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Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 19; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 13; HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 13; Kirchhof ZInsO 1998, 54, 59; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 7; Pape ZInsO 1998, 126, 128. LG Köln NZI 2001, 43.

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So FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 22; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 21 (jeweils für Kleingläubiger); offen auch HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 15. So letztlich auch Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 32. BGH NZI 2014, 34 Rn 7 = ZInsO 2013, 2333.

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anträge zu prüfen und die jeweils erwartbaren Erträge näher zu vergleichen. Bezieht sich der Vergleich der Ausschüttungen mit und ohne Plan auch auf künftige Zahlungsströme (zB Ratenzahlungen), so sind diese idR in Barwerte umzurechnen.63 b) Kontinuitätsvermutung (Nr 2 Hs 2). Die Klärung der Umstände, die zu einer wirt- 20 schaftlichen Schlechterstellung führen mögen, kann schwierig und aufwendig sein. Nach Nr 2 Hs 2 hat das Gericht daher im Zweifel zugrunde zu legen, dass die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Schuldners, die zur Zeit des Antrags auf Zustimmungsersetzung bestanden, während der „gesamten Dauer des Verfahrens“ maßgeblich bleiben. Gemeint ist der Zeitraum des in Hs 1 angesprochenen Insolvenzverfahrens und des (ihm meist folgenden) Restschuldbefreiungsverfahrens.64 Dies gilt jedoch nur im Zweifel, also nicht, wenn konkreter Anhalt nach allgemeiner Lebenserfahrung künftige Änderungen der Verhältnisse wahrscheinlich macht.65 Zu Beispielen vgl die nachfolgend erörterten Fallgruppen. Im Übrigen ist stets von den Verhältnissen im Zeitpunkt der Entscheidung auszugehen,66 denn auch dann besteht kein „Zweifel“, dass jedenfalls die Lage bei Antragstellung nicht mehr aktuell ist. c) Prognose für das Insolvenzverfahren. Abs 1 S 2 Nr 2 verlangt, die Folgen der „Durch- 21 führung des Verfahrens“ über den Antrag „auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens“ für die Befriedigung des Einwendungsgläubigers einzuschätzen. Das Insolvenzgericht kommt daher nicht umhin, zunächst Zulässigkeit und Begründetheit dieses Antrags festzustellen, insbesondere also die (drohende) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners67 sowie Deckung der Verfahrenskosten (§ 26),68 und zwar durch Amtsermittlung (Rn 45).69 Das Beweismaß ist freilich auf überwiegende Wahrscheinlichkeit reduziert (Rn 45). Ist demnach von Eröffnung des Insolvenzverfahrens auszugehen, so ist die voraussichtliche Insolvenzquote zu veranschlagen. Auf Basis des eingereichten Vermögensverzeichnisses hat das Gericht also die hypothetische Masse zu erfassen; die mutmaßlichen Verwertungserlöse sind zu schätzen. Einzubeziehen sind etwaiger Neuerwerb (zB auch von Todes wegen, Zugewinnausgleich im Scheidungsfall; § 852 ZPO, § 4), vor allem bei Aussicht auf fortlaufende Einkünfte (§ 35 I Fall 2), aber auch Masseschmälerungen durch Pfändungsschutz (§§ 36 I, 304 I S 1 iVm §§ 811 ff, 850 ff ZPO, § 54 IV SGB I). Bei alldem ist im Zweifel von Fortdauer der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse auszugehen, die zum Zeitpunkt des Antrags auf Zustimmungsersetzung vorlagen (Rn 20). Wichtig sind auch Anreicherungen der

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AG Hamburg NZI 2001, 48, 49 f = ZInsO 2001, 279; Krüger/Reifner/Jung ZInsO 2000, 12 ff; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 19; aM Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 32. BT-Drucks 12/7302 S 192 (zu Nr 200). BGH NZI 2014, 34 Rn 11 f = ZInsO 2013, 2333; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 16; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 20. LG Heilbronn NZI 2001, 434, 435; HambK/ Ritter InsO7 § 309 Rn 15; HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 20; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 309 Rn 20; aM MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 18. AG Göttingen ZInsO 1999, 477, 478; Derleder/Rotstegge, ZInsO 2002, 1108, 1113 f; Hä-

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semeyer InsR4 Rn 29.35; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO73 § 309 Rn 15; MünchKomm/ Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 29 (nur bei Zustimmungsersetzung); Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 309 Rn 18; Pape WM 1998, 2125, 2128; aA FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 41; wohl auch HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 27; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 69; Uhlenbruck NZI 2000, 15, 17. Henckel FS Gaul, S 199, 204 f; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 15; aM FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 40. AM Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 69; Vallender EWiR § 309 InsO 1/99, 847, 848; Wittig WM 1998, 157, 160.

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Masse durch Rückschlagsperre (§ 88) und Anfechtungsmöglichkeiten,70 die teilweise schon vor Insolvenzeröffnung bestehen können (§§ 3, 4 AnfG)71 und mit deren Aufdeckung bereits ein vorläufiger Insolvenzverwalter (§ 306 II S 1) befasst worden sein mag. Insolvenzausfallgeld wird zwar nicht Teil der Masse und fließt auch nicht aus ihr zu; es ist aber dennoch zu berücksichtigen, weil es dem Begünstigten infolge des Insolvenzantrags zugutekommt und dies nach Abs 1 S 2 Nr 2 genügt.72 In Abzug zu bringen sind die Verfahrenskosten, sonstige Masseschulden sowie Aussonderungs- und Absonderungsgut, soweit dessen Erlöse nach §§ 170 f den gesicherten Gläubigern zustehen dürften. Über die Quote hinaus mag der Einwendungsgläubiger zudem wesentlich von Sicherhei22 ten profitieren, die (wie die Bürgschaft) adäquate oder doch abgesonderte Befriedigung (uU mit Abschlägen, §§ 170 f) erwarten lassen, falls der Sicherungsgeber liquide bzw das Sicherungsgut werthaltig73 ist. Gerade deshalb kann dem Opponenten durch einen Plan, der die gesicherte Forderung beschränkt, Verschlechterung drohen (§ 308 Rn 7 f).74 Das ist auch dann beachtlich, wenn er dank fortlaufender Pfändung (zB nach § 832 ZPO) längerfristig gesichert ist, obwohl dies eine gütliche Schuldenbereinigung faktisch vereiteln kann.75 Die stets aufgeworfene Vorfrage, ob eine Sicherheit wirksam erworben wurde, ist für das Insolvenzgericht freilich nicht ohne weiteres klärbar (Rn 39). Diesen Zuflüssen können Einbußen gegenüberstehen, die den Ertrag überwiegen. Hatte 23 der Einwendungsgläubiger zB im Quartal vor dem Insolvenzantrag gegen den Schuldner bereits vollstrecken können, so werden das so erwirkte Pfändungspfandrecht, eine Beschlagnahme nach §§ 22 ff ZVG und eine Sicherungshypothek kraft der Rückschlagsperre unwirksam (§ 88 I, II). Greift § 88 nicht, weil auch der Vollstreckungserlös dem Gläubiger noch vor Insolvenzeröffnung zufloss, so kann dies anfechtbar sein. Auch andere Vorteile – Zahlungen des Schuldners in den letzten vier Jahren (§ 133 I, II), die Gewährung von Sicherheiten oder Aufrechnungsmöglichkeiten – dürfte der Gläubiger bei Anfechtbarkeit wieder verlieren; Anfechtungschancen, die das Gericht erkennt, würde schließlich idR auch der später eingesetzte Insolvenzverwalter nutzen.76

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d) Prognose für die Restschuldbefreiung. Auf zweiter Stufe ist abzuschätzen, ob der Einwendungsgläubiger nach Ende des Insolvenzverfahrens seine restlichen Ansprüche behält (§ 201 I) und dann auch Aussicht auf Beitreibung hat (Rn 35 f) oder ob der Schuldner voraussichtlich ein Restschuldbefreiungsverfahren (§§ 286 ff) durchlaufen wird, das einerseits dank Abtretung der Bezüge an den Treuhänder (§ 287 II) zu Ausschüttungen an den Gläubiger führen mag (§ 292 I S 2), andererseits aber dessen Forderungen mit Erteilung der Restschuldbefreiung ganz oder teilweise entwerten würde (§§ 301 f). Sofern der Schuldner rechtzeitig Restschuldbefreiung beantragt hat (§ 305 Rn 34 f), wird das Gericht daher die

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HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 14; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 6 aE, 18; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 19 (wonach anfechtbare Abflüsse die Zustimmungsersetzung sogar „regelmäßig“ ausschließen sollen; dafür bietet § 309 indes keinen Anhalt). Henckel FS Gaul, S 199, 207; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 18. BayObLG NZI 2002, 110, 111; aM LG Göttingen DZWiR 2001, 345; LG Göttingen ZInsO 2001, 859; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3

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§ 309 Rn 19; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 50. AG Nordhorn BeckRS 2007, 04902 = ZVI 2007, 70 f, bestätigt durch LG Osnabrück VuR 2008, 31. HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 30; vgl auch Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 29. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 23 mit Fn 112; aA LG Trier NZI 2005, 405 = ZInsO 2005, 666 (Treu und Glauben), in BGH ZInsO 2009, 2406 nicht entschieden. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 52.

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Ersetzung der Zustimmung

§ 309

weitere Zulässigkeit des Antrags (nach § 287a) klären; bei Unzulässigkeit ist die Möglichkeit eines erneuten Antrags nach Maßgabe von § 287a II zu erwägen.77 Zudem ist konkreter und glaubhaft gemachter Anhalt für hypothetische Versagungsgründe nach §§ 290 I, 297, 297a zu berücksichtigen,78 freilich nur bei Hinweis darauf, dass im eröffneten Verfahren (irgend)ein Gläubiger Versagung beantragen würde,79 was allerdings naheliegt,80 zumal es auch dem Einwendungsgläubiger freistünde. Eine Versagung nach § 296 wegen Verstoßes gegen Obliegenheiten in der Wohlverhaltensphase wird dagegen außer Acht bleiben müssen, da der entsprechenden Prognose jede Grundlage fehlt.81 Sodann ist die Möglichkeit von Erwerbs- oder Renteneinkünften in den Jahren der 25 Wohlverhaltensphase (nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens) zu prüfen, zB die Aussicht auf fortdauernde Erwerbstätigkeit, insbesondere auf Erfolg der gebotenen Suche nach einer Arbeitsstelle (§ 295 I Nr 1). Auch hier ist im Zweifel von Fortdauer der aktuellen Verhältnisse auszugehen (Abs 1 S 2 Nr 2 Hs 2; Rn 20, s aber Rn 29). In vielen, sozial schwierigen Fällen besteht wenig Anlass zu der Erwartung, der Treuhänder werde den Gläubigern – trotz der Pflicht, vorrangig gestundete Verfahrenskosten zu decken (§ 292 I S 2 aE) – einen nennenswerten Teil der pfändbaren Bezüge auskehren können. Das kann anders sein, wenn die Verfahrenskosten aus der Masse oder von Dritten gedeckt wurden oder/und der Schuldner erhebliches Arbeitseinkommen erzielt (näher Rn 29). Dabei ist zu beachten, dass ein Schuldner, der ausweislich des vorgelegten Plans über größere Mittel verfügt, bei deren Einsatz uU auch die Wohlverhaltensphase abkürzen könnte.82 Soweit jährliche Ausschüttungen absehbar sind, ist ihr Kapitalwert zu ermitteln, falls der Schuldenbereinigungsplan Einmalzahlung vorsieht.83 Bedeutung kann auch erlangen, dass der Einwendungsgläubiger in der Wohlverhaltens- 26 phase die Möglichkeit zur Aufrechnung hat, falls er dann Gegenforderungen des Schuldners ausgesetzt sein sollte; denn § 294 sieht kein allgemeines Aufrechnungsverbot vor.84 Praktisch wichtig ist die Aufrechnung des Finanzamts gegen Steuererstattungsansprüche. Solche verbleiben dem Schuldner, da sie von der Abtretungserklärung nach § 287 II nicht erfasst werden;85 das Finanzamt könnte daher mit seiner alten Steuerforderung gegen spätere Erstattungsansprüche aufrechnen, bevor dem Schuldner Restschuldbefreiung erteilt wird.86

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Vgl Lüdtke ZVI 2016, 297, 299 (zum Insovenzplan: § 251 I Nr 2). OLG Celle ZInsO 2000, 456, 457; OLG Köln NZI 2001, 594, 595 = ZInsO 2001, 807; OLG Frankfurt NZI 2002, 266, 268; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 18 f; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO73 § 309 Rn 15; differenzierend FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 42 f. Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 309 Rn 18; aM wohl Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO73 § 309 Rn 15 mit Anm 68. Zutreffend Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 15 Fn 68; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 71. LG Heilbronn NZI 2001, 434 f; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 15; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 73; aM HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 18. Vgl FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 48. AG Hamburg NZI 2001, 48, 49 = ZInsO 2001,

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279; Krüger/Reifner/Jung ZInsO 2000, 12, 14 ff. BGHZ 163, 391, 394 ff = NJW 2005, 2988, 2989 f; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 21; aM Grote ZInsO 2001, 452, 453 f. BGHZ 193, 44 Rn 12 = NJW 2012, 1958; Grote ZInsO 2001, 452, 453. LG Hildesheim ZInsO 2004, 1320, 1321; LG Koblenz ZInsO 2000, 507, 508, dazu Hilbertz/ Busch ZInsO 2000, 491 f; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 21; HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 32; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 19; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 57; aM LG Kiel ZInsO 2004, 558, 559; AG Neuwied NZI 2000, 334 f; AG Göttingen NZI 2001, 270, 271 = ZInsO 2001, 329 (unzulässige Bevorzugung); FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 33; Grote ZInsO 2001, 452, 453 f; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 17; Nerlich/Römermann/Römermann

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§ 309

10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

Zu vergleichen ist mithin der Zufluss durch den Schuldenbereinigungsplan (in Höhe der dortigen Quote) mit der Alternative, ohne Plan ggf auch im Insolvenzverfahren eine Quote zu erhalten, dann aber noch über Jahre hinweg (in meist höherem Umfang) gegen Steuererstattungsansprüche aufrechnen zu können. Vergleichbare Aufrechnungschancen kann freilich auch der Plan belassen, wenn auch nur in der Höhe, welche die dort oft durch Teilverzicht gekürzte Steuerschuld noch hat.87 Soll diese allerdings (nur oder zusätzlich) gestundet werden, sieht der Plan zB ratenweise Tilgung vor, so ist die Aufrechnung gegen Erstattungsansprüche bis zur jeweils nächsten Fälligkeit (§ 387 BGB) blockiert.88 Dies kann das Finanzamt schlechter stellen als bei Aufrechnung ohne Plan, dh ohne Stundung. Zu diesem Nachteil kommt es „voraussichtlich“ aber nur, wenn überhaupt konkrete Gegenansprüche absehbar sind.89 Ihm kann der Plan zudem vorbeugen, indem er dem Finanzamt die Aufrechnung vorbehält;90 dies ist auf Anregung auch nachholbar (§ 307 III). Mit Erteilung von Restschuldbefreiung werden die Forderungen des Einwendungsgläu27 bigers entwertet. Dennoch bleiben seine Sicherheiten erhalten (§ 301 I, II S 1), so dass es dem Sicherungsgeber verwehrt ist, sich auf den Verlust der gesicherten Forderung zu berufen. Das Recht des Schuldenbereinigungsplans kennt keinen entsprechenden Schutz des Gläubigers (§ 308 Rn 7). Dessen Sicherheit wird also beeinträchtigt, wenn der Plan den gesicherten Anspruch kürzt oder stundet.91 Benachteiligung durch den Plan droht auch Gläubigern mit privilegierten Forderungen (§ 302).92 Diese Ansprüche aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung, auf vorsätzlich pflichtwidrig vorenthaltenen Unterhalt, auf Steuern, soweit Steuerhinterziehung zu rechtskräftiger Verurteilung des Schuldners führte, sowie Schulden aus zinslosen Darlehen zur Finanzierung der Verfahrenskosten würden von Restschuldbefreiung nämlich ebenso wenig berührt. Wer dies geltend macht, hat insbesondere den Anspruch nach § 302, also den konkreten Sachverhalt, ggf samt Tatvorsatz, zu schildern93 und glaubhaft zu machen (Abs 2 S 2), da sein Fortbestand (trotz Restschuldbefreiung) zu den Vorzügen eines Insolvenzverfahrens beitragen soll. Entsprechendes gilt für die Aussicht, die aufrechterhaltene Forderung durch fortgesetzte Zwangsvollstreckung in höherem Umfang zu realisieren, als der Plan es vorsieht (Rn 35 f). Auch von Geldstrafen wird der Schuldner nicht befreit (§ 302 I Nr 2); Zustimmungsersetzung zu Lasten der Justizkasse scheidet daher aus, wenn Aussicht auf spätere Beitreibung besteht.94 e) Der Einfluss von Klauseln

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aa) Besserungsklausel. Anpassungsklauseln können vorsehen, den Plan an spätere Änderungen anzupassen, zB an verbesserte Vermögensverhältnisse des Schuldners. So bieten

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InsO30 § 309 Rn 19; K Schmidt/Stephan InsO19 § 309 Rn 21; wohl auch Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 309 Rn 15. FG Düsseldorf EFG 2007, 738, 739 f; HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 32. FG Düsseldorf EFG 2007, 738, 740. IdS BGH NZI 2014, 34 Rn 12 = ZInsO 2013, 2333 (abstrakte Möglichkeit unzureichend); LG Münster ZInsO 2013, 2575. FG Düsseldorf EFG 2007, 738, 739. AG Saarbrücken ZInsO 2002, 151, 152; HK/ Waltenberger InsO9 § 309 Rn 30; Uhlenbruck/ Sternal InsO15 § 309 Rn 64.

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BGH NZI 2010, 615 Rn 4; OLG Zweibrücken NZI 2001, 663, 664 = ZInsO 2001, 970; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 16. OLG Celle NZI 2001, 369, 370 = ZInsO 2001, 468; LG Göttingen ZInsO 2001, 859, 860; FK/ Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 36; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 54; HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 29. Franke NStZ 1999, 548, 549 (Beitreibung übergehend); Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 55 f.

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Ersetzung der Zustimmung

§ 309

sog flexible Null-Pläne an, die Gläubiger jedenfalls an Arbeitseinkommen, das der Schuldner später einmal erzielen mag, zu beteiligen, sofern es (mindestens) den Pfändungsfreibetrag übersteigt. Solche Besserungsklauseln binden, wenn Einigkeit über sie besteht. Enthält der Plan keine Besserungsklausel oder soll diese erst bei massiver Stärkung der finanziellen Lage greifen,95 so gilt dies teilweise als Schlechterstellung iSd Satz 2 Nr 296 – sichtlich deshalb, weil später denkbare erhöhte Einkünfte des Schuldners im Verlaufe eines Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens abgeschöpft würden und dank Masseverteilung bzw Abtretung an den Treuhänder (quotal auch) dem Einwendungsgläubiger zugutekämen, jedenfalls im Vergleich zu starren Null-Plänen.97 In dieser Allgemeinheit ist dem nicht zu folgen.98 Denn dann wäre der Schuldbefreiungsplan durchweg an potentiellen Mehrerträgen in den gesetzlichen Verfahren zu orientieren,99 obwohl Nr 2 dies nicht erzwingen soll, nämlich vielmehr den Fortbestand der aktuellen Verhältnisse vermutet (Hs 2) und damit hinnimmt, dass dem Einwendungsgläubiger die Früchte einer überraschenden Verbesserung vorenthalten werden.100 Selbst bei Null-Plänen versteht sich nicht von selbst, dass sich die dafür maßgebende prekäre Situation des Schuldners bessert.101 Einzubeziehen hat das Gericht allerdings, wie stets (Rn 20), absehbare und glaubhaft 29 gemachte Verbesserungen der finanziellen Lage, zB den bevorstehenden Abschluss einer Berufsausbildung102 samt guten, regulären oder reduzierten103 Einstellungschancen, die Bereitschaft zur Annahme eines Arbeitsangebots (auch unter dem Druck drohender Versagung der Restschuldbefreiung, §§ 295 I Nr 1, 296), absehbare Beförderungen,104 reguläre Lohnerhöhungen105 und eine Entlastung von Unterhaltspflichten dank absehbarer Berufstätigkeit eines Kindes,106 schließlich Rentenzahlungen nach Maßgabe der Erwerbsbiographie. Auch der unerfüllte Wunsch, der Plan möge bei Erwerb von Todes wegen eine Anpassung vorsehen, steht einer Ersetzung der Zustimmung entgegen, wenn konkrete Anhaltspunkte solchen Erwerb während des hypothetischen Insolvenzverfahrens oder bis zu etwaiger Restschuldbefreiung (§ 295 I Nr 2) wahrscheinlich machen.107 Auch insoweit

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Vgl FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 28 (Lohnsteigerungen über 10 %). LG Göttingen ZInsO 2001, 324, 325; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 19; s auch Derleder/Rotstegge ZInsO 2002, 1108, 1113 (nicht einmal Vergleich iSd § 779 BGB). Vgl AG Göttingen ZInsO 2000, 628; HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 25; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 25 ff; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 22 f; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 63. BGH NZI 2014, 34 Rn 10 ff = ZInsO 2013, 2333; OLG Köln NZI 2001, 211, 212 = ZInsO 2001, 230; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 26; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 20. So ausdrücklich Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 26 („gewisse Chance“); Pape Rpfleger 1997, 237, 242; aA MünchKomm/ Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 25. BGH NZI 2014, 34 Rn 10 f = ZInsO 2013, 2333; OLG Frankfurt NZI 2000, 473, 474 = ZInsO 2000, 288; Graf-Schlicker/Sabel InsO4

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§ 309 Rn 28; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 20; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 67; BGH NZI 2014, 34 Rn 10 f = ZInsO 2013, 2333; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 74. BGH NZI 2014, 34 Rn 11 = ZInsO 2013, 2333; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 16; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 20. Zu mitteilsamen Straftätern nach Haftentlassung Wiedenhaupt ZVI 2014, 439, 445. HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 20; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 17. Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 63 aE; einschränkend FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 28 (nur Lohnsteigerungen über 10 %). BGH NZI 2014, 34 Rn 11 = ZInsO 2013, 2333; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 16; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 65. OLG Karlsruhe NZI 2001, 422 = ZInsO 2001, 913; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 309 Rn 15; FK/Grote/Lackmann

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10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

genügt überwiegende Wahrscheinlichkeit. Sie muss allerdings nahelegen, dass der Erbfall vor dem Zeitpunkt eintreten wird, zu dem Restschuldbefreiung voraussichtlich erteilt werden würde. Da solche Prognosen schwierig sind, dürfte der Umstand, dass der Plan denkbaren Erwerb von Todes wegen übergeht, nur selten auf Schlechterstellung hinweisen. Gewiss steht der Einwendungsgläubiger insofern schlechter, als der Plan (anders als §§ 83 I S 1, 295 I Nr 2) nicht einmal die Chance berücksichtigt, von einem Erbfall zu profitieren, doch § 309 verlangt mehr: die Wahrscheinlichkeit entsprechenden Erwerbs. Diese steht zusätzlich in Frage, wenn der Schuldner ankündigt, etwaige Erbschaften auszuschlagen, falls der Schuldenbereinigungsversuch scheitern sollte; denn das wäre ihm bis zu etwaiger Restschuldbefreiung möglich. Ist künftige Besserung der Einkünfte deshalb zweifelhaft, weil auch Minderungen in 30 Betracht kommen – zB durch Eintritt in den Ruhestand, durch absehbaren Wegfall steuerlicher Vorteile,108 durch periodische Erhöhung des Pfändungsfreibetrags (§ 850c IIa ZPO),109 eine Entscheidung nach § 850f I ZPO110 oder eine Vergrößerung der Familie111 –, so hat der Einwendungsgläubiger zu belegen, dass solche Einbußen entweder auszuschließen sind oder nicht ins Gewicht fallen.

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bb) Verfallklausel für Scheitern der Restschuldbefreiung. Eine Anpassungsklausel kann den Wegfall der vereinbarten Verzichte oder Stundungen – als Verfallklausel – auch für den Fall vorsehen, dass eine Restschuldbefreiung versagt oder widerrufen worden wäre, hätte das Gericht dem Verfahren über den Restschuldbefreiungsantrag Fortgang gegeben. Dann würde Rücksicht darauf genommen, dass die Gläubiger – mangels Schuldenbereinigungsplans – ihre restlichen Forderungen wieder in vollem Umfang gegen den Schuldner hätten beitreiben dürfen (§§ 201 I, 299, 303). Sieht der Plan eine Anpassung an diese Rechtslage nicht vor, so scheint (auch) der Einwendungsgläubiger schlechter gestellt zu werden, als er gemäß §§ 286 ff stünde. Vielfach wird denn auch Zustimmungsersetzung abgelehnt, wenn der Plan nicht wenigstens die Fälle einbezieht, in denen die Restschuldbefreiung wegen Verschuldens des Schuldners versagt werden könnte (§§ 296, 297, 297a).112 Das Risiko, dass eine Restschuldbefreiung scheitert, kann indessen nicht anders behandelt werden als die Änderungen sonstiger Verhältnisse: Besteht für künftige Versagungs- oder Widerrufsgründe kein Anhalt, so ist für solche mit Bezug zur Erwerbsobliegenheit schon nach Nr 2 Hs 2 davon auszugehen, dass aktuelle Erwerbstätigkeit fortgeführt wird; konkreten Anhalt

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InsO9 § 309 Rn 31; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 26; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO73 § 309 Rn 20; MünchKomm/ Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 18 mit Fn 49. Dass potentielle Erbschaften einbezogen sind, hindert den Gläubiger selbstverständlich nicht, darauf zu dringen, dies auch für sonstige Verbesserungen der Liquidität zu fordern (aM wohl AG Göttingen ZInsO 2000, 233). AM LG Traunstein ZInsO 2001, 525, 526; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 61, jeweils ohne Begründung; einschränkend HK/ Waltenberger InsO9 § 309 Rn 20 („hochwahrscheinlich“). FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 28; aM Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 61. FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 38 (falls

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ohne Zweifel zu erwarten); aM Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 19. HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 17; HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 20. LG Memmingen NZI 2000, 233, 235 = ZInsO 2000, 411 (Ls); LG Lübeck ZVI 2002, 10; LG Köln NZI 2003, 559, 560; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 19; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 309 Rn 19; K Schmidt/Stephan InsO19 § 309 Rn 23; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 62; aM LG Hannover NZI 2004, 389, 390; AG Bremen NZI 2004, 277; AG Bremerhaven ZVI 2007, 21, 22; GrafSchlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 27; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 18.

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Ersetzung der Zustimmung

§ 309

für künftige Versagungsgründe wird der Einwendungsgläubiger auch kaum glaubhaft machen können. Gelingt ihm dies allerdings für einen früheren Versagungsgrund – die hypothetische Bereitschaft zu einem Versagungsantrag wird außer Frage stehen, da er auch diesem Gläubiger möglich wäre –, so ist bei resultierender Schlechterstellung, die freilich auch von der Aussicht auf Beitreibung der Forderung abhängt (Rn 35f), die Ersetzung der Zustimmung verwehrt, bis der Plan entsprechend ergänzt wird.113 Auf die Motivation des Schuldners, auch künftig einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, kommt es gerade bei flexiblen Plänen an, die an die pfändbaren Einkünfte des Schuldners anknüpfen; hier sollte der Plan explizit eine Pflicht zur Erwerbstätigkeit vorsehen.114 Näher liegt eine Schlechterstellung, wo der Plan für den Fall, dass Restschuldbefreiung gescheitert wäre, dem Gläubiger zwar die Lösung von seinen Konzessionen gestattet, aber gleichwohl für den Zeitraum planentsprechender Zahlungen einen Teilerlass vorsieht115 (s aber auch Rn 33). cc) Verfallklausel für Verzugsfall. Oft ist eine Verfallklausel auch für den Fall vorgese- 32 hen, dass der Schuldner in Verzug mit der Planerfüllung gerät, weil er nicht zahlt oder seine Zusage verletzt, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Das Fehlen einer solchen Klausel dürfte der Zustimmungsersetzung jedoch nicht entgegenstehen. Nach zutreffender Ansicht ist die Klausel nämlich weitgehend entbehrlich, weil der durch Verzug betroffene Gläubiger (nach Fristsetzung) schon kraft § 323 BGB von dem Vergleichsvertrag zurücktreten kann (§ 308 Rn 19), praktisch also nicht schlechter steht als mit einer Planergänzung entsprechenden Inhalts.116 Folgt man allerdings der Gegenansicht,117 wonach eine Verfallklausel nötig ist, um bei Verzug die einstigen Gläubigerrechte wiederherzustellen, so muss Satz 2 Nr 2 Anwendung finden. Voraussichtliche Schlechterstellung des Einwendungsgläubigers im Vergleich zu Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren scheint hier zwar vorauszusetzen, dass auch ein Verzug überwiegend wahrscheinlich ist, was nur selten belegbar sein wird. Nach dem Normzweck von Satz 2 Nr 2 muss aber genügen, dass eine Schlechterstellung jedenfalls dann wahrscheinlich ist, wenn Risiken hinzutreten, die auch der Normgeber als typisch betrachtet;118 für das Nichterfüllungsrisiko folgt dies schon daraus, dass der Plan zugleich Vollstreckungstitel sein soll. Hat sich der Schuldner zu wiederkehrenden Zahlungen verpflichtet, so sind für den 33 Verzugsfall oft Teilerlassklauseln vereinbart. Sie geben dem betroffenen Gläubiger ein Kündigungsrecht, sehen bei Kündigung aber einen stufenweisen Teilerlass vor, dessen Höhe von der Summe der zuvor gezahlten Raten oder von der Dauer der vertragsgemäßen Zahlungen abhängen soll. Solche Klauseln stellen die Gläubiger zwar schlechter, als sie ohne Einschränkung der gesetzlichen Kündigungsfolgen stünden. Nach Satz 2 Nr 2 ist aber maßgebend, ob sie schlechter stehen als bei Insolvenzeröffnung und nach §§ 286 ff. Und

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BGH BeckRS 2010, 00715; OLG Frankfurt NZI 2002, 266, 267 aE; HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 28; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO73 § 309 Rn 15. Vgl FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 29. LG Münster InVO 2001, 324, 325; HambK/ Ritter InsO7 § 309 Rn 19; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 63. LG Hamburg NZI 2019, 714 f = ZInsO 2019, 1800; AG Köln NZI 2002, 116, 117 (für Kündigungsrecht); Graf-Schlicker/Sabel InsO4

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§ 309 Rn 27; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 62. LG Hechingen ZInsO 2005, 49, 50; HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 24; wohl auch Bast/ Deyda/Laroche/Schöttler/Siebert ZInsO 2017, 2471, 2473. So iE auch die hM, FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 29 (insbesondere zur Erwerbspflicht; „auch die mögliche Nichterfüllung des Plans“); HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 24.

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solches ergibt sich nicht schon daraus, dass die Insolvenzordnung Teilentschuldungen nicht kennt, Restschuldbefreiung vielmehr gänzlich ausschließt, wenn es zu einer (entfernt vergleichbaren) Obliegenheitsverletzung kommt.119 Dem Einwendungsgläubiger obliegt es daher, wie sonst auch, eine effektive Schlechterstellung als bei Insolvenzeröffnung, (scheiternder?) Restschuldbefreiung und späteren Beitreibungsversuchen zu belegen. Davon ausgenommen, nämlich zu unterstellen, ist das Risiko des Verzugs (wie Rn 32); es kann sogar erhöht sein, wenn der Plan nicht auch eine Erwerbsobliegenheit vorsieht und Verstöße (den §§ 295 I Nr 1, 296 vergleichbar) sanktioniert.120 Sieht der Plan bei Verzug sogar den Ausschluss des Kündigungsrechts (Rücktrittsrechts) 34 vor, so dass der Einwendungsgläubiger auf Beitreibung der Plan-Forderung beschränkt wäre, die dann oft erfolglos bliebe, droht ihm (nach Maßgabe von Rn 33) erst recht Schlechterstellung im Vergleich zum Restschuldbefreiungsverfahren.

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f) Chance zu langfristiger Vollstreckung. Je geringer die Aussichten des Schuldners auf Restschuldbefreiung nach § 300 sind, desto mehr Chancen mag der Einwendungsgläubiger sehen, sich ohne gerichtlichen Schuldenbereinigungsplan zu befriedigen, da er dann schon nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens die Einzelzwangsvollstreckung versuchen könnte und daran eben nicht durch Restschuldbefreiung gehindert wäre, sondern mindestens 30 Jahre lang Zeit hätte (§ 197 I Nr 3 BGB). Er muss dem Insolvenzgericht allerdings darlegen und glaubhaft machen (Abs 1 S 1, 2), dass er seine Forderung (über die im Insolvenzverfahren ausgekehrte Quote hinaus) mittels kontinuierlicher Vollstreckung – trotz konkurrierender Titelgläubiger – in höherem Umfang realisieren könnte, als der Schuldenbereinigungsplan es vorsieht.121 Insoweit wird dem Gericht meist ein weiter „Ermessensspielraum“ zuerkannt.122 Auch hier gilt aber wieder Nr 2 Hs 2: Auch für die Vollstreckungschancen ist im Zweifel anzunehmen, dass die finanzielle Lage des Schuldners bleiben wird, wie sie ist. Zu berücksichtigen sind zwar konkrete Aussichten auf Aufnahme einer Berufstätigkeit, ggf aber auch Zweifel an der Motivation des Schuldners, die bei Vollstreckungsgefahr reduziert sein kann und durch gesetzliche Obliegenheiten nicht durchweg verbessert wird, zumal keine Versagung der Restschuldbefreiung droht. Typisches Problem ist die Gläubigerkonkurrenz. Im Einzelfall mag sich ergeben, dass 36 die Bereitschaft zu fortwährender Vollstreckung (und ständiger Überwachung der Ressourcen des Schuldners) auf wenige Gläubiger beschränkt ist. Bleibt jedoch ungewiss, wer im Wettlauf die besten Chancen hätte, sollte rechnerisch gleicher, dh quotaler Vollstreckungserfolg unterstellt werden.123 Allerdings können Unterhaltsgläubiger (§ 850d I ZPO) und, auf Antrag, Opfer einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung (§ 850f II ZPO) unterhalb des Pfändungsfreibetrags nach § 850c ZPO vollstrecken, teils sogar in die nach § 850a ZPO unpfändbaren Bezüge, wenn der privilegierende Rechtsgrund zB zur Tabelle festgestellt wurde. Zur Befriedigung führt stets aber nur, was nach Abzug der Vollstreckungskosten (für Auskunftsersuchen, fruchtlose Aufträge, Ladungen zur Vermögensauskunft) verbleibt.

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So aber LG Göttingen NZI 2000, 487 = ZInsO 2000, 465 (Ls); LG Münster InVO 2001, 324, 325; Bast/Deyda/Laroche/Schöttler/Siebert ZInsO 2017, 2471, 2473; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 19; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 19; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 63; differenzierend FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 30. Vgl FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 30.

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AllgM; OLG Dresden ZInsO 2001, 805, 806; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 36; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 31. Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 31; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 16; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 55. Vgl auch HK/Haas InsO9 § 245 Rn 11; aA Wiedenhaupt ZVI 2014, 439, 445 (wohl gegen jede positive Prognose).

Ulrich Foerste

Ersetzung der Zustimmung

§ 309

g) Erheblichkeit der Schlechterstellung. Die Feststellung, der Plan stelle den Einwen- 37 dungsgläubiger schlechter, lässt den Schuldenbereinigungsplan scheitern; das wiederum kann die übrigen Gläubiger durchaus benachteiligen und wird jedenfalls den Schuldner um die Chance eines baldigen „fresh start“ bringen. Andererseits ist jede Aussage zur Schlechterstellung mit Unsicherheiten behaftet, da sie stets auf Prognose beruht. Der Ausschluss nach Satz 2 Nr 2 kann daher nicht schon bei beliebiger rechnerischer Benachteiligung, sondern erst bei spürbarer Schlechterstellung des Einwendungsgläubigers greifen:124 Die Einbuße gegenüber Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren sollte mindestens 5 % betragen,125 während (absolute) Geldbeträge keine Rolle spielen können.126 Freilich genügt es, dass eine solche Schieflage im Laufe der Jahre eintreten wird (zB durch beruflichen Aufstieg), ohne dass der Plan für Ausgleich sorgt.

VI. Zustimmungsersetzung bei Zweifeln an Forderung (Abs 3) 1. Allgemeines. Hängt die angemessene Beteiligung eines Gläubigers durch den Plan 38 (Abs 1 S 2 Nr 1) davon ab, ob oder in welcher Höhe eine dort berücksichtigte Forderung besteht, so soll dem Insolvenzgericht keine langwierige Prüfung zugemutet werden.127 Solche materiellrechtlichen Fragen sind oft genug komplex und daher den sachlich zuständigen Gerichten und dem dortigen Spruchkörper vorbehalten:128 In den vorgenannten Fällen soll nach Abs 3 eine Zustimmungsersetzung von vornherein unterbleiben, wenn der Einwendungsgläubiger glaubhaft machen kann, dass an den Angaben des Schuldners zu der streitigen Forderung ernsthafte Zweifel bestehen; der Plan scheitert also. Das kann der Schuldner allerdings vermeiden, wenn er einem erkennbaren Dissens über Forderungen frühzeitig Rechnung trägt, indem er sein Angebot an potentiell benachteiligte Gläubiger ergänzt, zB für den Fall ausweitet, dass die streitige Forderung später verbindlich geklärt werden sollte.129 Abs 3 gilt selbstverständlich auch bei Streit um Ansprüche nach § 302, nicht aber (analog) für die Qualifizierung als Attribut-Forderung iSd § 302 Nr 1.130 Auch wenn Streit über eine Forderung in Frage stellt, ob die Kopf- oder Summenmehrheit iSv Abs 1 S 1 erreicht ist, ist Abs 3 nur bedingt analog anwendbar (Rn 8 f).

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OLG Celle NZI 2002, 213, 214 = ZInsO 2001, 1062 (nicht nur „verschwindend geringe Abweichungen“); wohl auch OLG Frankfurt NZI 2000, 473, 474 = ZInsO 2000, 288 („nicht unwesentliche Veränderungen“); Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 19. Vgl auch AG Hamburg NZI 2001, 48, 49 = ZInsO 2001, 279 (Schlechterstellung durch Plan iHv 28 % „verhältnismäßig bedeutende Differenz“). Diese Schwelle wahrt den gebotenen Abstand zu wesentlicher Schlechterstellung, die gegen die Bestätigung eines Insolvenzplan vorgebracht werden kann (§ 253 II Nr 3) und mindestens 10 % Differenz voraussetzen soll, s BT-Drucks 17/5712 S 35 (zu Nr 37). AA AG Hamburg NZI 2001, 48, 49f = ZInsO 2001, 279 (nicht nur halber Sozialhilfe-Regelsatz).

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BT-Drucks 12/7302 S 192 (zu Nr 200). Kirchhof ZInsO 1998, 54, 58; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 12; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 32. BT-Drucks 12/7302 S 191 (zu Nr 196); LG Aachen ZVI 2004, 18, 19; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 18; HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 44; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel InsO73 § 309 Rn 12; MünchKomm/ Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 32, 34. AM Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 38; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 22 f; unklar OLG Zweibrücken NZI 2001, 663, 664 = ZInsO 2001, 970.

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§ 309 39

10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

Auf Sicherheiten wird Abs 3 dagegen weitgehend analog angewandt;131 demnach ist Ersetzung der Zustimmung verwehrt, wenn das Insolvenzgericht Wirksamkeit und Umfang der Besicherung klären müsste, sei es weil die Summenmehrheit von der Höhe des Ausfalls bei Sicherheitsverwertung abhängt (Rn 6), sei es weil angemessene Beteiligung gesicherter Gläubiger deren Begünstigung nahelegt (Rn 17). Die Analogiefähigkeit von Abs 3 ist jedoch zweifelhaft, zumal die Vorschrift mehrheitlich konsentierte Regulierungsversuche blockiert. Jedenfalls bei eindeutiger Rechtslage und sicherer Grundlage für eine Schätzung des Verwertungserlöses sollte dem Gericht eigene Prüfung gestattet sein.132 2. Ernsthafte Zweifel an den Schuldnerangaben

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a) Zweifel am Bestehen einer fremden Forderung. Streit um eine Forderung gefährdet die angemessene Beteiligung des Einwendungsgläubigers in vor allem drei Fällen. Ernsthafte Zweifel daran, „ob eine vom Schuldner angegebene Forderung besteht“, sprechen für eine Benachteiligung des Einwendungsgläubigers, wenn der Plan diese Forderung einem Konkurrenten zuschreibt, dazu aber kein Anlass besteht, weil der Schuldner sich irrte oder Dritte gar als Gläubiger vorschiebt; denn jede Aufblähung der Schuldenmasse lässt den Anteil (auch) des Einwendungsgläubigers irreal schrumpfen.133 Umstände, die ernsthafte Zweifel an der vorgebrachten Fremdforderung begründen sollen, sind mit präsenten Beweismitteln, auch eidesstattlicher Versicherung, glaubhaft zu machen (§ 294 ZPO, § 4), müssen aus gerichtlicher Sicht also überwiegend wahrscheinlich sein. Bei ihrer Würdigung ist auch Vorbringen des Schuldners zu berücksichtigen.134 Ernsthafte Zweifel an einer Forderung sind nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil ein notarielles Schuldanerkenntnis135 erfolgt war oder ein Vollstreckungstitel vorliegt, dem kein kontradiktorisches Verfahren vorausging. Sie sind aber auch nicht schon deshalb berechtigt, weil die Forderung einem Angehörigen oder Lebensgefährten des Schuldners zustehen soll.136 Auffällig ist dagegen das Fehlen schriftlicher Unterlagen für (zumindest höhere) Kredite von Verwandten.137 Ohnehin trifft den Schuldner eine sekundäre Darlegungslast, wenn der Einwendungsgläubiger eine Forderung bestreitet, weil der für sie benannte Gläubiger dem Schuldner nahestehe (iSd § 138) und kollusiv mit ihm zusammenwirke.138 Dies wird auch für andere Forderungen gelten müssen, die dem Einwendungsgläubiger verdächtig erscheinen.139

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LG München NZI 2000, 382 f; AG Köln NZI 2000, 492 f; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 16; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 38; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 35; HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 43; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 12, 16; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 84; aM AG Köln NZI 2000, 441, 442 = ZInsO 2000, 461. Vgl LG Köln NZI 2001, 43 = ZInsO 2000, 676 (bloße Rechtsfragen); s auch AG Mönchengladbach ZInsO 2001, 187, 188. Vgl BGH NZI 2005, 46f = ZInsO 2004, 1311 = WuB VI A. § 309 InsO 1.05 (Kirchhof); AG Bremen NZI 2011, 950, 951.

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OLG Köln ZInsO 2000, 657. LG Bielefeld ZIP 1999, 1275 f. LG Memmingen NZI 2000, 233, 235 = ZInsO 2000, 411 (Ls). OLG Köln ZInsO 2000, 657; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 34; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 81 f. LG Berlin ZInsO 2004, 214 f u BeckRS 2010, 00831, dies billigend BGH BeckRS 2010, 00715; OLG Celle ZInsO 2001, 456 f; AG Bremen NZI 2011, 950 f; MünchKomm/Ott/ Vuia InsO3 § 309 Rn 33; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 83. HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 35; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 27.

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Ersetzung der Zustimmung

§ 309

b) Zweifel an überhöhter Angabe zu fremder Forderung. Entsprechendes gilt bei ernst- 41 haften Zweifeln, „ob140 eine vom Schuldner angegebene Forderung … sich auf einen … niedrigeren Betrag richtet als angegeben“. Ist das im Plan verzeichnete Drittrecht also nicht als solches zu bezweifeln, wohl aber dessen Höhe, so ist auch insoweit Aufblähung der Schuldenmasse zu befürchten, so dass der Einwendungsgläubiger trotz korrekter Erfassung seines Anspruchs unangemessen (schlecht) beteiligt zu werden droht. c) Zweifel an vollständiger Erfassung der eigenen Forderung. Ernsthafte Zweifel daran, 42 „ob141 eine vom Schuldner angegebene Forderung … sich auf einen höheren … Betrag richtet als angegeben“, indizieren, dass eine dem Einwendungsgläubiger im Plan zuerkannte Forderung zu niedrig beziffert ist. Auch dies begründet die Gefahr, dass der opponierende Gläubiger unangemessen beteiligt wird, werden doch die Forderungen der übrigen Gläubiger nach Maßgabe ihres wahren Umfangs bedacht worden sein. Dem Einwendungsgläubiger obliegt es, die Umstände, welche die Verkürzung seiner Forderung nahelegen, glaubhaft zu machen (§ 294 ZPO; Rn 40). Streit über eigene Ansprüche des Schuldners, dh über die Masse, fallen nicht unter Abs 3.142 3. Maßgeblichkeit des Streits für unangemessene Benachteiligung. Von dem Streit über 43 die Forderung des Einwendungs- bzw sonstigen Gläubigers muss es zudem abhängen, ob der Opponent im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern angemessen beteiligt wird. In den drei Unterfällen des Abs 3 liegt seine Benachteiligung zwar durchweg nahe, sie bleibt aber unschädlich, wenn sie das Gebot der Gleichbehandlung nicht nennenswert verletzt, also um nicht mehr als 2 % von der durchschnittlichen Quote abweicht (Rn 14). So verhält es sich bei Null-Plänen,143 bei Fast-Null-Plänen nicht ohne weiteres.144 Tolerabel werden Nachteile oft auch sein, wenn um geringe Differenzen gestritten wird,145 und dort, wo der Plan (vielleicht wegen des Streits) für den fraglichen Fremdgläubiger vorsorglich Abschläge oder gar keine Zahlung vorsieht146 oder dem opponierenden Gläubiger einen Zuschlag auf die Quote zugesteht. Gerade dann, wenn Dissens über eine Fremdforderung besteht, mag sich ergeben, dass der bezweifelte Betrag zu gering ist, um die durchschnittliche Befriedigungsquote so zu erhöhen, dass die dem Opponenten zugedachte Quote signifikant dahinter zurückbleibt.

VII. Verfahren (Abs 2) Dem Gläubiger, dessen fehlende Zustimmung antragsgemäß (Rn 4) ersetzt werden soll, 44 ist rechtliches Gehör zu gewähren (Abs 2 S 1), auch zur Kopf- und Summenmehrheit der zustimmenden Gläubiger. Macht er geltend, seine Zustimmung sei nach Abs 1 S 2 nicht ersetzbar, so hat er die dafür maßgeblichen Gründe konkret und detailliert darzulegen147 (zur sekundären Darlegungslast des Schuldners s Rn 40). Dabei ist der Gläubiger keineswegs auf Vorbringen beschränkt, das innerhalb der Stellungnahme-Frist nach § 307 I zu

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Redaktionell hätten die Worte „ob nicht“ für mehr Klarheit gesorgt. Redaktionell hätten die Worte „ob nicht“ für mehr Klarheit gesorgt. Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 309 Rn 39. BGH NZI 2005, 46, 47 = ZInsO 2004, 1311.

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AM wohl BGH NZI 2005, 46, 47 = ZInsO 2004, 1311. BT-Drucks 12/7302 S 192 aE (zu Nr 200). BGH NZI 2005, 46, 47 = ZInsO 2004, 1311. OLG Köln NZI 2001, 594, 595 = ZInsO 2001, 807.

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§ 309

10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

erfolgen hatte, denn diese Norm erlegt Gläubigern nicht auf, ihre Haltung zum Plan auch zu begründen.148 Die Gründe sind zudem glaubhaft zu machen (§ 294 ZPO, § 4),149 ggf auf richterlichen Hinweis hin (§ 139 ZPO). Dafür kann schlüssiges Vorbringen genügen – idR wird eine Vergleichsrechnung zu Benachteiligung bzw Schlechterstellung nötig sein –,150 wenn es vom Schuldner nicht bestritten wird151 oder auf dessen Unterlagen Bezug genommen werden kann.152 Im Übrigen müssen die präsentierten Beweismittel (zB unbeglaubigte Kopien,153 schriftliche Zeugenaussagen, Bezug auf verfügbare Gerichtsakten, eidesstattliche Erklärung des Gläubigers) ergeben, dass ein Ausschlussgrund überwiegend wahrscheinlich ist. Dazu ist wiederum der Antragsteller zu hören (Art 103 I GG); ihm steht auch Gegenglaubhaftmachung offen.154 Um solche wird sich meist der Schuldner bemühen. Hatte ausnahmsweise nicht er, sondern ein Gläubiger Ersetzung der Zustimmung beantragt, so ist dem Schuldner Gegenglaubhaftmachung versagt, aber unbenommen, den Antragsteller mit geeigneten Beweismitteln zu versehen. Gelingt die Glaubhaftmachung, so kann das Gericht zur abschließenden Prüfung des 45 Ausschlussgrundes übergehen.155 Diese ist freilich auf die Punkte beschränkt, die glaubhaft gemacht wurden.156 Die Prüfung erfolgt im Wege der Amtsermittlung (§ 5),157 da die Umkehr der Feststellungslast (für die Unschädlichkeit des Plans) auf den Einwendungsgläubiger eines Ausgleichs bedarf. Das schließt Beweiserhebung ein,158 wie auch Abs 3 bestätigt, dessen Anfügung man für nötig hielt, um dem Insolvenzgericht bestimmte Beweisthemen zu ersparen.159 Die Befriedigungsquote, die in und nach einem Insolvenzverfahren voraussichtlich erreichbar wäre, sollte das Gericht freilich ohne Einschaltung eines Sachverständigen errechnen können.160 Das Beweismaß ist (lediglich) für Ausschlüsse nach

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OLG Celle NZI 2001, 27 f; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 26; HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 37; aM LG Münster NZI 2002, 616, 617 f; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 30. Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 12, der dies (zu Unrecht) auch für Bedenken gegen die Kopf- oder Summenmehrheit fordert. BGH NZI 2010, 948 Rn 5; 2014, 34 Rn 12 = ZInsO 2013, 2333; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 24 f, 33; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 30. LG München ZInsO 2001, 720, 721; HambK/ Ritter InsO7 § 309 Rn 25; aA wohl FK/Grote/ Lackmann InsO9 § 309 Rn 49. BGH NZI 2010, 948 Rn 5. LG Stuttgart ZInsO 2001, 134 (zu § 290 II 1) FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 52; K Schmidt/Stephan InsO19 § 309 Rn 29; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 93; aA Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 309 Rn 32. BT-Drucks 12/7302 S 192 (zu Nr 200); OLG Zweibrücken NZI 2001, 663, 664 = ZInsO 2001, 970; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 30; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 89; aM Nerlich/Römermann/

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Römermann InsO30 § 309 Rn 32 (keine Beweisaufnahme). Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 309 Rn 24; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 35; HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 37; aM Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 31. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 309 Rn 22; FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 49; HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 37; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 31; wohl auch OLG Köln NZI 2001, 594, 595; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 89; aM Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 35 mit Fn 43; HambK/Ritter InsO7 § 309 Rn 26; Vallender EWiR § 309 InsO 1/99, 847, 848. Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 39; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 31; aM MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 309 Rn 28; Nerlich/Römermann/Römermann InsO30 § 309 Rn 32;. Deutlich BT-Drucks 12/7302 S 192 (zu Nr 200). So die Erwartung des Rechtsausschusses, BTDrucks 14/120 S 15 (zu Nr 17).

Ulrich Foerste

§ 310

Kosten

Abs 1 S 2 Nr 2 reduziert: Eine Schlechterstellung durch den Plan muss nur „voraussichtlich“161 eintreten, dh wahrscheinlicher sein als ihr Nichteintritt.162 Für den Schuldner gestattet Abs 2 S 4 die Beiordnung eines Rechtsanwalts analog § 4a 46 II, nämlich bei Antrag auf Stundung der Kosten des Insolvenzverfahrens,163 wenn anwaltlicher Beistand trotz der Fürsorge, die dem Gericht obliegt, erforderlich erscheint. Die Begründung des RegE beschränkt Beiordnungen zwar deutlich auf Beschwerdeverfahren. Doch ist der erläuternde Hinweis auf dortige Schwierigkeiten der Sach- und Rechtslage164 kaum plausibler als für das Ausgangsverfahren; auch der Wortlaut steht einer Begrenzung auf den zweiten Rechtszug insofern entgegen, als diese besseren Ausdruck gefunden hätte, wäre die Verweisung auf § 4a II per Semikolon mit Abs 2 S 3 verknüpft worden. Die Beiordnung eines Anwalts soll daher wohl generell möglich sein.165 Die Entscheidung nach Abs 1 trifft der Richter (§ 18 I Nr 1 RPflG) durch Beschluss 47 (Abs 2 S 3). Ist ein Ausschlussgrund nach Abs 1 S 2 nicht glaubhaft gemacht oder jedenfalls nicht feststellbar, so ersetzt das Gericht die Einwendungen des opponierenden Gläubigers durch eine Zustimmung. Andernfalls weist es den Ersetzungsantrag ab und nimmt das Eröffnungsverfahren wieder auf (§ 311). Jeder Beschluss ist zu begründen und zuzustellen (§ 329 III ZPO, § 4). Sofortige Beschwerde steht dem Einwendungsgläubiger gegen die Ersetzung der Zustimmung zu, dem Antragsteller gegen die Abweisung seines Antrags (Abs 2 S 3 iVm § 6 I). Feststellungen des Gerichts zur Kopf- und Summenmehrheit iSd Abs 1 S 1 sind dagegen allenfalls Vorentscheidungen und nicht isoliert anfechtbar.166 Bei Streit über Forderungen iSd Abs 3 hat der Einwendungsgläubiger die für die Un- 48 richtigkeit der Schuldnerangaben sprechenden Umstände glaubhaft zu machen (Rn 40 ff, 44), was auch hier an Gegenglaubhaftmachung scheitern mag.167 Weitergehende gerichtliche Feststellungen zu der fraglichen Forderung sind weder nötig noch zulässig. Ob der Streit auch Einfluss auf die angemessene Beteiligung des Einwendungsgläubigers hat, ist allerdings von Amts wegen festzustellen, freilich auf Basis der Tatsachen, aus denen der Einwendungsgläubiger seine unangemessene Beteiligung (nach Abs 2 S 1) herleitet.

§ 310 Kosten Die Gläubiger haben gegen den Schuldner keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten, die ihnen im Zusammenhang mit dem Schuldenbereinigungsplan entstehen. Materialien: Beschlussempfehlung Rechtsausschuss § 357g, BT-Drucks 12/7302 S 136, 193 (Bericht).

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In Abs 1 S 2 Nr 2 eingefügt durch Gesetz zur Änderung des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 19.12.1998 (BGBl I S 3836). BT-Drucks 14/120 S 15 (zu Nr 17). Vgl BT-Drucks 14/5680 S 32 (zu Nr 27): ohne Rücksicht auf die erst später folgende Entscheidung über die Stundung. BT-Drucks 14/5680 S 32 (zu Nr 27).

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So auch Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 309 Rn 42; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 309 Rn 94; aM HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 39; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 32. BGH NZI 2008, 316 Rn 9 = ZInsO 2008, 327; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 309 Rn 32. HK/Waltenberger InsO9 § 309 Rn 42.

Ulrich Foerste https://doi.org/10.1515/97831103414591-032

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§ 310

10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

Übersicht Rn.

Rn.

I. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Ausgeschlossene Erstattungspflichten . .

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II. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . .

2

V. Folgen des Erstattungsausschlusses . . . .

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III. Vom Erstattungsausschluss erfasste Kosten

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I. Normzweck 1

Die Vorschrift soll einerseits verhindern, dass die gütliche Schuldenbereinigung vereitelt oder erschwert wird, weil der Schuldner verpflichtet sein mag, den Gläubigern hohe Kosten zu erstatten, die ihnen aus Anlass des Schuldenbereinigungsplans entstanden.1 Eine solche Kostenhaftung liegt insofern nahe, als die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts oder Inkassobüros im Rahmen des Schuldenbereinigungsplanverfahrens zu Schäden führt, für die der Schuldner wegen seines Verzuges zu haften hätte. Auf solche Hilfe mag mancher Gläubiger auch angewiesen sein.2 Dennoch wähnt der Gesetzgeber die Gläubiger durch den Ausschluss von Ersatzansprüchen nicht unangemessen benachteiligt, weil sie es selbst in der Hand hätten, in welchem Umfang sie solche Kosten entstehen ließen.3 Andererseits verband man mit § 310 die Erwartung, dass die kurz gehaltenen Gläubiger (wohl wegen Verzichts auf einen Anwalt, der womöglich eine harte Haltung stützen könnte) aktiver an außergerichtlichen Einigungen mitwirken werden;4 das wiederum gilt nicht für diejenigen, die vor den Zumutungen des Plans zurückschrecken, mit anwaltlicher Hilfe aber von dessen Vorzügen hätten überzeugt werden können. Gleichwohl ist anzuerkennen, dass ein Recht, sich außergerichtliche Kosten der Mitwirkung am Plan erstatten zu lassen, die Gefahr begründet hätte, die Passiva des Schuldners zum Nachteil aller Gläubiger zu erhöhen, und hierunter gerade die kostenbewussten Gläubiger gelitten hätten.

II. Entstehungsgeschichte 2

Die Norm geht auf § 357g der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 19.4.1994 zurück5 und wurde seit Inkrafttreten der InsO nicht geändert. Sie schloss seinerzeit die als „Zweiter Abschnitt Schuldenbereinigungsplan“ betitelten Vorschriften ab; die Untergliederung des Zehnten Teils nach Abschnitten entfiel indes mit dem Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.7.2013.

III. Vom Erstattungsausschluss erfasste Kosten 3

Erfasst sind Kosten, die den Gläubigern im Zusammenhang mit einem Schuldenbereinigungsplan entstehen. § 310 beschränkt sich nicht auf Kosten des gerichtlich begleiteten Schuldenbereinigungsversuchs, basierend auf dem Plan iSd § 305 I Nr 4, sondern gilt auch

1 2

BT-Drucks 12/7302 S 193 (zu Nr 201). Insofern mit Recht kritisch Nerlich/Römermann/Römermann InsO21 § 310 Rn 2; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 310 Rn 1.

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BT-Drucks 12/7302 S 193 (zu Nr 201). BT-Drucks 12/7302 S 193 (zu Nr 201). BT-Drucks 12/7302 S 136, 193 (zu Nr 201).

Ulrich Foerste

§ 310

Kosten

vorgerichtlichen Plänen.6 Anderes könnte man zwar dem Wortlaut der Norm entnehmen, die nur von „dem“ (einen) Schuldenbereinigungsplan spricht, zudem ihrer Platzierung nach §§ 307-309; beides erscheint aber wenig aussagefähig, zumal § 310 sämtliche Sonderregeln des Verbraucherinsolvenzverfahrens abschließt. Vorrang gebührt daher dem Normzweck, Kostenerstattungen im Kontext der Verhandlung über gütliche Einigung auszuschließen, was auch damit harmoniert, dass die Gläubiger schon vor Einleitung des Verfahrens zu kostenloser Forderungsauflistung verpflichtet sind (§ 305 II 2). Unanwendbar ist § 310 auf Kosten, die anlässlich eines Schuldenbereinigungsversuchs ohne Plan entstanden;7 dies zeigt der Wortlaut, liegt aber auch deshalb nahe, weil ein Einigungsversuch, der weder dokumentiert ist noch umfassende Regulierung anstrebt, nicht die Seriosität erlangt, die einen Solidarbeitrag der Gläubiger zumutbar erscheinen lässt. Keinen Einfluss hat § 310 auch auf die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für den Gläubiger.8 Erstattungsfähig bleiben zudem die Kosten der Vorbereitung eines Insolvenzantrags (§ 306 III 1). Gleiches gilt für die Vertretung im Eröffnungsverfahren;9 die diesbezügliche Verfahrensgebühr Nr 3314 RVGVV schließt die Vertretung im Schuldenbereinigungsverfahren (Nr 3316 RVG-VV) nicht ein. Erstattungsansprüche des Schuldners (im Verfahren auf Zustimmungsersetzung) werden von § 310 nicht berührt.10 § 310 soll nur Ersatz für außergerichtliche Kosten ausschließen,11 vor allem solche, die 4 dem Gläubiger durch Beiziehung eines Rechtsanwalts oder Inkassounternehmens entstanden. Eine Belastung mit Gerichtskosten hat der Gläubiger im Zusammenhang mit Schuldenbereinigungsplänen aber auch kaum zu erwarten; das Verfahren nach §§ 307 ff ist Teil des Eröffnungsverfahrens und löst keine weiteren Gebühren aus. Das gilt auch für das Zustimmungsersetzungsverfahren, wo aber dennoch Anlass zu einer Kostengrundentscheidung bestehen mag; auch hier sind indes außergerichtliche Kosten der Gläubiger nach § 310 nicht ersetzbar.12 Ein Grenzfall ist die mögliche Kostenbelastung durch ein Beschwerdeverfahren nach § 309 II S 3, denn sie beruht auch auf den Gerichtskosten. Dennoch wird auch hier (teils pauschal) für Anwendung des § 310 plädiert.13 In der Tat stehen auch Kosten eines (Rechts-)Beschwerdeverfahrens über die (Ablehnung der) Zustimmungsersetzung „im Zusammenhang“ mit dem Plan. Das Erstattungsverbot ist aber auch hier strikt auf außergerichtliche Kosten zu beschränken.

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Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 310 Rn 2; Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 310 Rn 2; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 310 Rn 5; K Schmidt/Stephan InsO19 § 310 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 310 Rn 3; aA wohl Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 310 Rn 1; Nerlich/Römermann/Römermann InsO21 § 310 Rn 2. K Schmidt/Stephan InsO19 § 310 Rn 4; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 310 Rn 7. Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 310 Rn 6. AM Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 310 Rn 4. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 310 Rn 5; K Schmidt/Stephan InsO19 § 310 Rn 6. Deutlich BT-Drucks 12/7302 S 193 (zu Nr 201); LG Karlsruhe NZI 2004, 330, 331; Küb-

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ler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 310 Rn 1; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 310 Rn 3; aA offenbar FK/Kothe/Busch InsO9 § 310 Rn 1 ff, 10 ff; HK/Waltenberger InsO9 § 310 Rn 1; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 310 Rn 2 ff. LG Karlsruhe NZI 2004, 330, 331; Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 310 Rn 2; FK/Kothe/Busch InsO9 § 310 Rn 2; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 310 Rn 5; K Schmidt/Stephan InsO19 § 310 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 310 Rn 5. LG Karlsruhe NZI 2004, 330, 331; Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 310 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 310 Rn 1; K Schmidt/Stephan InsO19 § 310 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 310 Rn 5.

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§ 311

10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

IV. Ausgeschlossene Erstattungspflichten 5

Soweit die Kostenerstattung ausgeschlossen ist, spielt keine Rolle, aus welchem Rechtsgrund sie sonst geschuldet wäre: Sowohl Kostengrundentscheidungen, zu denen das Insolvenzgericht freilich selten Anlass haben wird, als auch eine Verzugshaftung des Schuldners und sogar Haftung wegen unerlaubter Handlung werden beeinflusst.14 Gleiches gilt für vertragliche Zusagen einer Kostenerstattung oder sog Aufwendungsersatzes,15 und zwar unabhängig davon, ob man § 310 als Verbotsgesetz deutet und § 134 BGB anwendet.16 Dafür – und für Unabdingbarkeit der Norm17 – sprechen der offene Wortlaut des § 310, aber auch dessen Ziel, eine einvernehmliche Schuldenregulierung nicht durch potenziell hohe Kostenerstattungspflichten zu erschweren, denn diese Gefahr besteht auch dann, wenn der Schuldner sich aus freien Stücken verpflichtet hatte, zumal er in der Krise leicht unter entsprechenden Druck geraten kann.

V. Folgen des Erstattungsausschlusses 6

Forderungen über nicht erstattungsfähige Kosten sollte der Schuldner in keinen Schuldenbereinigungsplan aufnehmen. Andernfalls dürften informierte Gläubiger den Plan ablehnen, im gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahren jedenfalls auf Änderung (§ 307 III) dringen. Das Insolvenzgericht hat hingegen nicht abzuhelfen (trotz § 305 Rn 65). Scheitert die Schuldenbereinigung später, so fragt sich, ob § 310 fortwirkt. Dann wären Forderungen auf Kostenerstattung bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens auch nicht zur Tabelle anmeldbar, eine Nachhaftung (§§ 201, 302 Nr 1) gleichfalls ausgeschlossen,18 und Klagen auf Kostenerstattung müssten selbst dann erfolglos bleiben, wenn kein Insolvenzverfahren nachfolgt. Das wäre mit dem Schutzzweck der Norm jedoch nicht vereinbar: Das Interesse an gütlicher Einigung wird nicht nachlassen, nur weil dem Gläubiger bei Scheitern derselben eine Quote auch für seine sinnlosen Aufwendungen zustünde; § 310 ist daher teleologisch einzuschränken, gilt also nur für das Schuldenbereinigungsverfahren.

§ 311 Aufnahme des Verfahrens über den Eröffnungsantrag Werden Einwendungen gegen den Schuldenbereinigungsplan erhoben, die nicht gemäß § 309 durch gerichtliche Zustimmung ersetzt werden, so wird das Verfahren über den Eröffnungsantrag von Amts wegen wieder aufgenommen. Materialien: Beschlussempfehlung Rechtsausschuss § 357h, BT-Drucks 12/7302 S 136, 193 (Bericht).

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Vgl LG Karlsruhe NZI 2004, 330, 331; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 310 Rn 4. LG Karlsruhe NZI 2004, 330, 331; FK/Kothe/ Busch InsO9 § 310 Rn 5; MünchKomm/Ott/ Vuia InsO3 § 310 Rn 4. So Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3 § 310 Rn 4; FK/Kothe/Busch InsO9

578 https://doi.org/10.1515/97831103414591-033

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§ 310 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO15 § 310 Rn 6. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 310 Rn 2. So Graf-Schlicker/Sabel InsO4 § 310 Rn 5; K Schmidt/Stephan InsO19 § 310 Rn 5.

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§ 311

Aufnahme des Verfahrens über den Eröffnungsantrag Literatur

Ahrens Nicht benannte Gläubiger im Restschuldbefreiungsverfahren, NZI 2013, 721; Blankenburg Probleme des Insolvenzplans in Kleinverfahren, ZInsO 2015, 1293; ders Restschuldbefreiung im Insolvenzplanverfahren und bei Einstellung des Verfahrens, ZVI 2017, 89; Busch Schnittstellen zwischen Insolvenz- und Erbrecht, ZVI 2011, 77; Büttner Erteilung der Restschuldbefreiung für die Erben?, ZInsO 2013, 588; Föhlisch Wege zur vorzeitigen Entschuldung, ZVI 2018, 423, 464; Foerste Besorgter Blick nach Hamburg, ZInsO 2017, 2424; ders Zur Gesetzesbindung des Richters, ZInsO 2017, 2600; Frind Ablehnung eines schuldbefreienden Insolvenzplans ohne Restschuldbefreiungsantrag – wirklich ein Grund zur Besorgnis?, ZInsO 2017, 2601; ders Das hindernisreiche InsolvenzPlanverfahren für natürliche Personen, BB 2014, 2179; ders Das Verhältnis von Restschuldbefreiungsantrag und Insolvenzplan, NZI 2017, 842; ders Störeinflüsse im Privatinsolvenz-Planverfahren, ZInsO 2014, 280; Grote Planautonomie oder Richterhoheit?, ZInsO 2017, 1380; Grote/Pape Das Ende der Diskussion? Die wichtigsten Neuregelungen zur Restschuldbefreiung, ZInsO 2013, 1433; Hänel/Harig Der Teilinsolvenzplan zur Erlangung vorzeitiger Restschuldbefreiung, ZVI 2015, 282; Heerma/Bergmann Zur vollstreckungsrechtlichen Zulässigkeit von sog. Gesamtabgeltungsklauseln in Insolvenzplänen, ZIP 2018, 949; Heyrath/Jahnke/Kühn Der Tod des Schuldners im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, ZInsO 2007, 1202; Hingerl Verkürzung des Verbraucherinsolvenzverfahrens durch Insolvenzplan, ZVI 2012, 258; Köke/Schmerbach, Tod des Schuldners in der Insolvenz, ZVI 2007, 497; Laroche/Madaus/Saager/Dawe/Pape/Henning Musterinsolvenzplan Verbraucherinsolvenzverfahren, erarbeitet am 15. März 2018 auf dem 15. Deutschen Insolvenzrechtstag 2018, ZInsO 2018, 1195 = VIA 2018, 412; Leipold Anmerkungen eines Rechtspflegers in Insolvenzsachen zum Gesetz zur „Verkürzung der Wohlverhaltensphase“, ZInsO 2013, 2052; Lissner Ad meliorem – der Insolvenzplan im Verbraucherverfahren: Segen oder Utopie?, ZInsO 2014, 2480; Lüdtke Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Schuldenregulierung im Regelinsolvenz- und Insolvenzplanverfahren, ZVI 2016, 297; Madaus Insolvenzpläne im Verbraucherinsolvenzverfahren, NZI 2017, 697; Messner Dissonanzen zwischen Insolvenz- und Erbrecht, ZVI 2004, 433; Nöll Der Tod des Schuldners in der Insolvenz (2005); Pape Insolvenzgründe im Verbraucherinsolvenzverfahren, WM 1998, 2125; Rein Der Insolvenzplan im Verbraucherinsolvenzverfahren, ZVI 2014, 239; Rugullis Schuldenbereinigungsplan und Insolvenzplan – ein Rechtsfolgenvergleich, NZI 2013, 869; Schmerbach Der Tod des Schuldners im Verbraucherinsolvenzverfahren, NZI 2008, 353; A Schmidt Nachzügler in (Privat-)Insolvenzplänen – Überlegungen zur Zulässigkeit materieller Ausschlussklauseln, ZVI 2018, 263; ders Restschuldbefreiung i. S. d. §§ 286 ff. InsO und insolvenzplanspezifische Entschuldung – Unterschiede und Gemeinsamkeiten, ZVI 2018, 41; Stapper Insolvenzplan bei natürlichen Personen, ZVI 2018, 303; Stephan Die Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens durch den Insolvenzplan, VIA 2014, 25; Tresselt/Kamp Der Umgang mit Nachzüglern im Insolvenzplan, DZWIR 2017, 501; Uhlenbruck Der Insolvenzgrund im Verbraucherinsolvenzverfahren, NZI 2000, 15; Vallender Das Schicksal nicht berücksichtigter Forderungen im Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, ZIP 2000, 1288; Wegener Insolvenzplan und Restschuldbefreiung – untrennbare Geschwister?, ZVI 2018, 43; Wiedenhaupt Insolvenzplan für Strafgefangene. Möglichkeit einer Restschuldbefreiung bei Forderungen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung, ZVI 2014, 439; ders Standardisierter Insolvenzplan in den Insolvenzverfahren natürlicher Personen – Das Beste aus zwei Welten, ZInsO 2018, 306.

Übersicht Rn. I. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . .

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III. Wiederaufnahme des Eröffnungsverfahrens, neue Einigungsversuche . . . . . 1. Wiederaufnahme nach § 311 . . . . . 2. Wiederaufnahme nach § 306 I S 3 . . .

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Rn. IV. Der weitere Gang des Verfahrens 1. Eröffnungsverfahren . . . . . 2. Eröffnetes Verfahren . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . b) Tod des Schuldners . . . .

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V. Möglichkeiten der Schuldbefreiung . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . .

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§ 311

10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren Rn.

2. Unterschiede zwischen Regelverfahren/Restschuldbefreiung und Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . a) Verfahrensdauer . . . . . . . . . . b) Zugang zu den Verfahren . . . . . . c) Verfahrensbeteiligung der Gläubiger d) Folgen aktueller Insolvenzstraftaten und Obliegenheitsverletzungen . aa) Folgen für Restschuldbefreiung . bb) Folgen für Entschuldung durch Insolvenzplan . . . . . .

Rn. e) Privilegierte Gläubiger (§ 302 InsO) . f) Übergangene Insolvenzgläubiger . . g) Verbleibende Aufrechnungsmöglichkeit für Gläubiger . . . . . . . h) Verbleibende Sicherheiten für Gläubiger . . . . . . . . . . . . . i) Ausgleich etwaiger Schlechterstellung im Insolvenzplanverfahren . 3. Unterschiede zwischen Schuldenbereinigungs- und Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Normzweck 1

Scheitert auch der gerichtlich begleitete Versuch einer gütlichen Schuldenregulierung, so soll die Entscheidung über den Insolvenzantrag nicht länger verzögert werden: Das Eröffnungsverfahren, welches frühzeitig zum Ruhen kam (§ 306 Rn 5), ist wieder aufzunehmen, und zwar von Amts wegen: Entgegen dem für ruhende Verfahren geltenden Grundsatz (analog § 250 ZPO iVm § 251 ZPO) wird auf einen Antrag verzichtet, um das Verfahren zu beschleunigen.1 Die Wiederaufnahme nach § 311 ist Parallele zur Anordnung nach § 306 I S 3, das Eröffnungsverfahren mangels Aussicht auf Annahme des Schuldenbereinigungsplans fortzusetzen.

II. Entstehungsgeschichte 2

Die Norm entspricht § 357h der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 19.4.19942 und wurde seit Inkrafttreten der InsO nicht geändert. Sie leitete seinerzeit den Dritten Abschnitt „Vereinfachtes Insolvenzverfahren“ (§§ 311–314) ein;3 mit dem Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.7.20134 entfielen indes die Sondervorschriften für eröffnete Verbraucherinsolvenzund Kleinverfahren, ebenso die Untergliederung des Zehnten Teils nach Abschnitten. Mit Streichung des § 312 II aF fiel insbesondere der Ausschluss von Insolvenzplänen (§§ 217 ff); diese können seitdem auch für Verbraucher eine wichtige Alternative zur Restschuldbefreiung nach §§ 286 ff sein.

III. Wiederaufnahme des Eröffnungsverfahrens, neue Einigungsversuche 3

1. Wiederaufnahme nach § 311. § 311 setzt voraus, dass der vom Schuldner eingereichte Schuldenbereinigungsplan den Gläubigern zugestellt wurde (§ 307 I), dort aber auf Einwendungen stieß, die das Gericht nicht (vollständig) ersetzen konnte, sei es weil ein entsprechender Antrag oder mehrheitliche Zustimmung zum Plan fehlte, sei es weil ein Ausschlussgrund nach § 309 I S 2 entgegenstand oder wegen Streits über Vorfragen offen bleiben musste (§ 309 III). Die Wiederaufnahme erfolgt als verfahrensleitende Maßnahme

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BT-Drucks 12/7302 S 193 (zu Nr 202). BT-Drucks 12/7302 S 136, 192 (zu Nr 202).

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Dazu Henckel FS Gaul, S 199, 208 ff. BGBl I S 2379.

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Aufnahme des Verfahrens über den Eröffnungsantrag

§ 311

durch bloße Verfügung;5 sie ist formlos mitzuteilen, bedarf aber keiner Begründung und ist unanfechtbar. Hatte allein ein Gläubiger Insolvenzantrag gestellt, folgt der Schuldner also auch nicht der Anregung, ergänzend Eigenantrag zu stellen (§ 306 III S 1), so ist dem Eröffnungsverfahren ebenfalls Fortgang zu geben, dies aber wegen des Gläubigerantrags und da das Verfahrens nie ruhte (kein Fall des § 311).6 Der Fremdantrag ist auch dann maßgeblich, wenn ihm zwar ein Eigenantrag folgte, der Schuldner die nötigen Unterlagen aber trotz Aufforderung nicht fristgerecht ergänzte, so dass sein Antrag nach § 305 III als zurückgenommen galt.7 Trotz Wiederaufnahme des Eröffnungsverfahrens kann eine Rückkehr zum Schulden- 4 bereinigungsverfahren sinnvoll sein, zB bei Nachholung des Antrags auf Zustimmungsersetzung, bei Meinungswandel eines Gläubigers, der den Plan bislang ablehnte, oder bei unerwarteter Unterstützung des Schuldners durch Angehörige. Dagegen bestehen keine Bedenken.8 Eine Rückkehr bedarf auch keiner Zustimmung der Gläubiger, die Einwendungen gegen den Plan hatten, nach § 251 S 1 ZPO, § 4 (§ 309 Rn 5).9 Hatte das Gericht freilich schon das Insolvenzverfahren eröffnet, so bleibt es an seinen Beschluss gebunden, es sei denn, dass dieser mit sofortiger Beschwerde angegriffen wird.10 Bei Ablehnung der Insolvenzeröffnung bleibt für eine Fortsetzung des Schuldenbereinigungsversuchs samt späterer Annahme des Plans, welche die Rücknahme des Insolvenzantrags fingieren würde (§ 308 II), nur Raum bis zur Rechtskraft jenes ablehnenden Beschlusses; denn spätere Antragsrücknahmen sind ausgeschlossen (§ 13 II). Dieser Rechtkraft zuvorzukommen, ist besonders schwierig, wenn die Annahme des Plans Zustimmungsersetzung erfordert, also erst wirksam werden kann, wenn auch diese unanfechtbar ist (vgl § 309 II S 3); hier wird daher vorsorglich sofortige Beschwerde (§ 34 I) gegen die Abweisung des Insolvenzantrags ratsam sein. 2. Wiederaufnahme nach § 306 I S 3. Die Anordnung nach § 306 I S 3, mangels Aus- 5 sicht auf Annahme des Schuldenbereinigungsplans das Eröffnungsverfahren (sogleich) fortzusetzen, kommt rechtstechnisch ebenfalls einer Wiederaufnahme gleich; denn auch hier ruhte das Eröffnungsverfahren schon: seit dem Eingang des Insolvenzantrags (§ 306 Rn 5).11 Diese Anordnung erfordert allerdings einen Beschluss: die auf Prognose und Anhörung des Schuldners gestützte Entscheidung des Gerichts.12 Er kann auch längere Zeit nach dem Insolvenzantrag ergehen, zB wenn sich erst später erweist, dass der Schuldenbereinigungsplan und etwaige Änderungsvorschläge des Gerichts wenig Chancen haben. Trotz Anordnung gemäß § 306 I S 3 ist aber noch ein Übergang zum Schuldenberei- 6 nigungsverfahren möglich, falls sich im Laufe des Eröffnungsverfahrens neue Aussicht auf

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Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO73 § 311 Rn 1; Uhlenbruck/Sternal InsO14 § 311 Rn 4; differenzierend FK/Kothe/Busch InsO9 § 311 Rn 3; aM LG Gera NZI 2016, 318 (analog § 306 I S 3, zu dessen Voraussetzungen nach Abschluss des gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahrens aber keine Parallele besteht); Nerlich/Römermann/Römermann InsO35 § 311 Rn 1. FK/Kothe/Busch InsO9 § 311 Rn 3; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 311 Rn 8. MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 311 Rn 4. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Henning InsO3

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§ 309 Rn 4; wohl auch LG Göttingen NZI 2009, 330 f. AM AG Hamburg NZI 2000, 445 f; HambK/ Ritter InsO7 § 309 Rn 8; MünchKomm/Ott/ Vuia InsO3 § 311 Rn 3; Uhlenbruck/Sternal InsO14 § 311 Rn 5. LG Göttingen NZI 2009, 330 f; Graf-Schlicker/ Sabel InsO4 § 309 Rn 10; Uhlenbruck/Sternal InsO14 § 309 Rn 20. Uhlenbruck/Sternal InsO14 § 311 Rn 3. FK/Kohte/Busch InsO9 § 311 Rn 2; Uhlenbruck/Sternal InsO14 § 311 Rn 4.

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§ 311

10. Teil. Verbraucherinsolvenzverfahren

gütliche Einigung ergibt. Dann käme das Eröffnungsverfahren zwar neuerlich zum Ruhen (§ 306 I analog), doch erfordert dies nicht die Zustimmung der Gläubiger (§ 309 Rn 5). Hinderlich kann dagegen eine zwischenzeitliche Entscheidung über den Insolvenzantrag sein (Rn 4). Bei zulässigem Übergang zum Versuch gütlicher Einigung ist der entgegenstehende Beschluss nach § 306 I S 3 aufzuheben13 und gemäß §§ 307 ff zu verfahren.

IV. Der weitere Gang des Verfahrens 7

1. Eröffnungsverfahren. Das weitere Verfahren folgt allgemeinen Grundsätzen. Die Zulässigkeit des Insolvenzantrags wird das Gericht idR schon festgestellt haben (§ 304 Rn 24 ff). Mit Fortsetzung des Eröffnungsverfahrens ist vornehmlich zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und wenigstens die Verfahrenskosten gedeckt oder gestundet sind (§ 26). Zumindest diese Begründetheitsprüfung erfolgt im Wege der Amtsermittlung (§ 5; § 5 Rn 12 ff). Sie führt, sofern der Antrag nicht zurückgenommen oder für erledigt erklärt wird, zur Abweisung als unbegründet oder zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Wurden mehrere Anträge gestellt, zB nach § 306 III, so sind sie – ohne Verbindung analog § 147 ZPO14 – gesondert zu prüfen. Soweit sie zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens führen, werden sie allerdings verbunden;15 der entsprechende Beschluss ist den Antragstellern, stets aber auch dem Schuldner, formlos mitzuteilen. Bei Tod des Schuldners während des Eröffnungsverfahrens ist zu unterscheiden: Wurde 8 dieses durch Fremdantrag eingeleitet, ohne dass ein Eigenantrag folgte oder anhängig blieb, so führt der Tod unstreitig nicht zur Unterbrechung des Verfahrens nach § 239 ZPO, § 4: Die schon eingeleitete Gesamtvollstreckung nimmt analog § 779 I ZPO (iVm § 4) ohne weiteres Fortgang;16 auch die Eilbedürftigkeit des Insolvenzverfahrens soll eine Unterbrechung ausschließen.17 Das Eröffnungsverfahren für Verbraucher geht somit ohne Zäsur in eines zur Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens über.18 Der Gläubiger sollte seinen Antrag, dem neuen Verfahrensziel entsprechend, berichtigen, kann aber auch zurücknehmen oder für erledigt erklären.19 Wurde das Eröffnungsverfahren indes durch Eigenantrag eingeleitet, so gebührt dem Antragsprinzip Vorrang, ungeachtet der Antragspflicht, die für den Erben idR besteht (§ 1980 BGB). An dem Grundsatz der Unterbrechung des Verfahrens (analog § 239 ZPO) ist daher festzuhalten.20 Die Anhörung des Erben muss ergeben, ob das Eröffnungsverfahren Fortgang nehmen, also in ein Nachlassinsolvenzverfahren münden soll; bei Unsicherheit über die Erben oder über die Annahme der Erbschaft ist von Amts wegen ein Nachlasspfleger zu bestellen (§§ 1960 f BGB), der die Unterbrechung des Eröffnungsverfahrens beenden kann, indem er seine Bestellung dem Insolvenzgericht anzeigt

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Uhlenbruck/Sternal InsO14 § 311 Rn 6. HM; HK/Sternal InsO9 § 13 Rn 14; Uhlenbruck/Pape InsO14 § 4 Rn 37; offener Kübler/ Prütting/Bork/Pape InsO75 § 13 Rn 150. OLG Köln NZI 2000, 480, 482 = ZInsO 2000, 393; Uhlenbruck/Pape InsO14 § 4 Rn 37. Graf-Schlicker/Paul InsO4 § 14 Rn 53; Köke/ Schmerbach ZVI 2007, 497, 503; Nöll Der Tod des Schuldners in der Insolvenz, Rn 91 ff, 208 ff; Uhlenbruck/Wegener InsO14 § 13 Rn 179. Vgl BGHZ 175, 307 Rn 6 ff, 12f = NZI 2008,

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382 (obwohl in casu vermutlich Eigenantrag gestellt war, sind die rechtlichen Ausführungen allgemein); HK/Sternal InsO9 § 4 Rn 26. Vgl BGHZ 175, 307 Rn 12 = NZI 2008, 382; HK/Sternal InsO9 § 14 Rn 54; MünchKomm/ Siegmann InsO3 Vor §§ 315-331 Rn 5. Vgl Köke/Schmerbach ZVI 2007, 497, 503 f. Graf-Schlicker/Paul InsO4 § 14 Rn 54; HK/ Sternal InsO9 § 4 Rn 11, 26, § 14 Rn 54; Köke/ Schmerbach ZVI 2007, 497, 503, 506; Uhlenbruck/Wegener InsO14 § 13 Rn 180.

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Aufnahme des Verfahrens über den Eröffnungsantrag

§ 311

(analog §§ 241, 243 ZPO, § 4).21 Die BGH-Rspr lehnt freilich auch nach Eigenanträgen des Schuldners eine Unterbrechung ab und befürwortet einen zäsurlosen Übergang ins Nachlassinsolvenzverfahren.22 Das neue Verfahren ist jedenfalls von den Eigenheiten des Verbraucherverfahrens gelöst, so dass auch das Schuldenbereinigungsplanverfahren endet;23 nur ein bereits angenommener Plan könnte den Erben des Schuldners binden. Stirbt der Schuldner nach Fremd- und Eigenantrag (§ 306 III), so kann das durch Fremdantrag eingeleitete Eröffnungsverfahren ohne weiteres ins Nachlassinsolvenzverfahren münden; mit dessen Eröffnung würde der Eigenantrag unzulässig, falls über ihn (wegen Unterbrechung dieses Verfahrens) noch nicht entschieden wurde. 2. Eröffnetes Verfahren a) Allgemeines. Das eröffnete Verbraucherinsolvenzfahren folgt den Vorschriften über 9 das Regelverfahren. Die punktuellen Sonderregeln des ursprünglich geltenden Vereinfachten Verfahrens (§§ 312 ff aF) sind seit dem 1.7.2014 außer Kraft (Vorb §§ 304–311 Rn 12). Nach wie vor sind Verbraucherinsolvenzverfahren aber idR schriftlich durchzuführen, denn die Voraussetzungen des § 5 II S 1 – überschaubare Vermögensverhältnisse des Schuldners und geringe Anzahl seiner Gläubiger oder geringe Höhe der Verbindlichkeiten – sind typischerweise auch in den Fällen des § 304 gegeben. Unter diesen Voraussetzungen „soll“ das Insolvenzgericht auch auf einen Berichtstermin verzichten (§ 29 II S 2), zu dem in Sonderfällen freilich Anlass bestehen mag, zB dann, wenn die Entscheidung über die Masseverwertung gewichtige Konsequenzen haben kann. Seit dem 1.7.201424 steht dem Verbraucher auch das Insolvenzplanverfahren offen (Rn 13 ff). Verwehrt ist ihm aber weiterhin jegliche Eigenverwaltung nach §§ 270 ff (§ 270 I S 3); für sie sah man keinen Bedarf, da sie nur für Unternehmensinsolvenzen sinnvoll sei.25 b) Tod des Schuldners. Stirbt der Schuldner im eröffneten Verfahren, so ist zu unterschei- 10 den: Sind dessen Kosten gedeckt, so geht es – ohne Unterbrechung nach § 239 ZPO, § 4 – in ein Nachlassinsolvenzverfahren über (§§ 315 ff).26 Einer entsprechenden Umstellung des Antrags bedarf es nicht, bei Fremdanträgen idR auch nicht erneuter Glaubhaftmachung.27 Zur Masse gehört auch der Neuerwerb, der dem Erblasser noch zwischen Verfahrenseröffnung und seinem Ableben zugefallen war (§ 35 I Fall 2),28 nicht dagegen Eigenvermögen und Neuerwerb des Erben. Insolvenzgläubiger kann nur sein, wer bei Insolvenzeröffnung – nicht:

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Köke/Schmerbach ZVI 2007, 497, 503; Uhlenbruck/Wegener InsO14 § 13 Rn 180. BGHZ 175, 307 Rn 12 f = NZI 2008, 382; ebenso Busch ZVI 2011, 77, 78 (aber Gelegenheit zur Antragsrücknahme für Erben); so auch HambK/Linker InsO7 § 11 Rn 47; MünchKomm/Siegmann InsO3 Vor §§ 315–331 Rn 5. BGHZ 175, 307 Rn 8 ff = NZI 2008, 382; HambK/Böhm InsO7 Vorbem §§ 315 ff Rn 16; MünchKomm/Siegmann InsO3 Vor §§ 315331 Rn 5; differenzierend Nöll Der Tod des Schuldners in der Insolvenz, Rn 218 ff, 228 ff (für Anwendung der §§ 312 aF); aM Nerlich/ Römermann/Becker InsO35 § 1 Rn 11. Art 1 G zur Verkürzung des Restschuldbefrei-

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ungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.7.2013, BGBl I S 2379. BT-Drucks 12/7302 S 193 (zu Nr 203, nämlich § 312 III aF). BGHZ 175, 307 Rn 6 ff, 12 f = NZI 2008, 382; BGH NZI 2011, 138 Rn 12 = ZInsO 2011, 389; NZI 2014, 119 Rn 12 = ZInsO 2014, 40; FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 96; HK/Marotzke InsO9 § 320 Rn 8; Köke/Schmerbach ZVI 2007, 497, 498; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO65 § 315 Rn 31; Nöll Der Tod des Schuldners in der Insolvenz, Rn 258 ff, 468 ff. Fridgen NZI 2016, 744 f. BGH NZI 2014, 119 Rn 13 = ZInsO 2014, 40; Köke/Schmerbach ZVI 2007, 497, 499;

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beim späteren Erbfall – Forderungen gegen den Schuldner hatte.29 Wurden jedoch, wie meist, die Verfahrenskosten gestundet, so ist das Verbraucherverfahren idR nicht in ein Nachlassinsolvenzverfahren überleitbar, denn ein solches wäre mangels Masse gleich wieder einzustellen,30 da dort Stundung nicht vorgesehen ist; abhelfen könnte nur ein Kostenvorschuss von interessierter Seite (§ 207 I S 2). Hatte der Schuldner Restschuldbefreiung beantragt, so endet auch dieses Verfahren mit 11 dem Eröffnungsverfahren (§ 286 Rn 21); es hat sich erledigt. Restschuldbefreiung kann daher nicht mehr erteilt werden,31 zumal die Obliegenheiten des Verstorbenen auch nicht auf dessen Erben übergehen, der seine Haftung idR ohnehin auf den Nachlass beschränken kann. Für die im Insolvenzverfahren nicht befriedigten Verbindlichkeiten muss der Erbe nur nach Maßgabe der §§ 1975 ff BGB einstehen. Stirbt der Schuldner erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens, jedoch, da Rest12 schuldbefreiung anstrebend, in der Wohlverhaltensphase des § 295, so endet die Abtretungsfrist vorzeitig (analog § 299).32 Das Insolvenzverfahren über den Verstorbenen kann, da schon aufgehoben, nicht mehr in ein Nachlassinsolvenzverfahren übergeleitet werden. Das Verfahren auf Restschuldbefreiung wäre daher allenfalls isoliert fortführbar; dafür besteht aus den erwähnten Gründen (Rn 11) aber kaum einmal Bedarf. Zudem ist das höchstpersönliche, da an die Vergangenheit des Schuldners und diverse Obliegenheiten anknüpfende Anrecht auf Restschuldbefreiung nicht vererblich.33 S auch § 286 Rn 23.

V. Möglichkeiten der Schuldbefreiung 13

1. Allgemeines. Nach dem Scheitern des Schuldenbereinigungsplanverfahrens bleibt für den Schuldner vordringlich, ob er auf Basis des anschließenden Insolvenzverfahrens von den hier nicht getilgten Schulden befreit werden kann oder insoweit der Nachhaftung (§ 201 I) unterliegt. Weitgehende Entlastung verspricht die gesetzliche Restschuldbefreiung (§§ 286 ff). Aber auch ein angenommener Insolvenzplan befreit den Schuldner von dessen restlichen Verbindlichkeiten, soweit dieser Plan nichts anderes bestimmt (§ 227 I); denn seit dem 1.7.2014 steht das Insolvenzplanverfahren auch bei Verbraucherinsolvenzen offen.34

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MünchKomm/Siegmann InsO3 Vor §§ 315– 331 Rn 3. Köke/Schmerbach ZVI 2007, 497, 499f; MünchKomm/Siegmann InsO3 Vor §§ 315– 331 Rn 3a; aM Nöll Der Tod des Schuldners in der Insolvenz, Rn 354 ff, 393 ff, 437. Köke/Schmerbach ZVI 2007, 497, 500 f; Messner ZVI 2004, 433, 440; für Überleitung mit anschließender Einstellung HambK/Linker InsO7 § 11 Rn 47; aA Heyrath/Jahnke/Kühn ZInsO 2007, 1202, 1204f (eher ergebnisorientiert). HM; vgl BGH NZI 2005, 399, 400 = ZInsO 2005, 322; FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 93, 97; Heyrath/Jahnke/Kühn ZInsO 2007, 1202, 1206; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 299 Rn 3; MünchKomm/Siegmann InsO3 Vor §§ 315-331 Rn 6; Uhlenbruck/Sternal InsO14 § 299 Rn 11.

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BGH NZI 2015, 328 Rn 10 = ZInsO 2015, 691; Heyrath/Jahnke/Kühn ZInsO 2007, 1202, 1206 f; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel InsO72 § 299 Rn 3; MünchKomm/Siegmann InsO3 Vor §§ 315–331 Rn 7. Ganz hM; AG Bielefeld ZVI 2005, 505; AG Leipzig ZInsO 2013, 615 f; Büttner ZInsO 2013, 588, 592f; HambK/Böhm InsO7 Vorbem §§ 315 ff Rn 16; Heyrath/Jahnke/Kühn ZInsO 2007, 1202, 1206 f; aM FK/Ahrens InsO9 § 286 Rn 100 ff mit umfass Nw zum Streitstand. Näher Blankenburg ZInsO 2015, 1293 ff; Frind ZInsO 2014, 280 ff; Hänel/Harig ZVI 2015, 282 ff; Laroche/Madaus/Saager/Dawe/ Pape/Henning ZInsO 2018, 1195 ff (Musterinsolvenzplan Verbraucherinsolvenzverfahren).

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Aufnahme des Verfahrens über den Eröffnungsantrag

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Beide Verfahren bergen allerdings diverse Vor- und Nachteile, zumindest Risiken. Die sachgerechte Wahl ist daher oft schwierig und setzt im Einzelfall umfassende Abwägung voraus; im Folgenden werden die Eigenheiten beider Wege skizziert (Rn 14 ff). Vor Einleitung des Insolvenzverfahrens bot sich dem Schuldner auch noch die dritte Option,35 eine außergerichtliche gütliche Einigung anzustreben, was sich in einem Schuldenbereinigungsverfahren (§§ 306 ff)36 fortsetzen mochte. Obwohl der Versuch gütlicher Einigung für Verbraucherinsolvenzen zwingend vorgeschrieben ist (§ 305 I Nr 1), entscheidet nämlich faktisch der Schuldner hierüber: Er kann die vorgerichtliche Schuldenregulierung bei entsprechender Taktik weitgehend vereiteln (zB durch Angebot eines Null-Plans), um dann nach Insolvenzeröffnung – jedenfalls dort, wo ihm ein Minimum an Vermögen verblieb – für einen Insolvenzplan zu werben (zB mit überraschendem Hinweis auf Drittmittel). Auch diese konsensualen Wege zur Schuldenbereinigung unterscheiden sich deutlich (Rn 36 ff). 2. Unterschiede zwischen Regelverfahren/Restschuldbefreiung und Insolvenzplanverfahren a) Verfahrensdauer. Zu den großen Vorzügen des Insolvenzplanverfahrens zählt, dass es 14 den Schuldner idR sehr viel früher als ein Restschuldbefreiungsverfahren entlastet. Dieses kann – nach bisherigem Recht (s aber Vorb §§ 286–303a Rn 28 ff) – bis zu sechs Jahre dauern (§§ 287 II, 300 I S 1). Es verkürzt sich zwar auf immerhin fünf Jahre, wenn der Schuldner die Verfahrenskosten berichtigt (§ 300 I S 2 Nr 3), und gar auf drei Jahre, wenn in Insolvenzverfahren und Wohlverhaltensphase überdies eine Gesamtquote von 35 % erreicht wird (§ 300 I S 2 Nr 2). Das gelingt aber selten, weil die Masse-Schulden-Relation bei Verbrauchern meist besonders ungünstig ist und die Verfahrenskosten die Masse oft zur Hälfte aufzehren;37 und in den (wenn auch wenigen) Fällen, in denen das Insolvenzverfahren länger als drei Jahre dauert, ist die Höhe der Verfahrenskosten häufig nicht einmal sicher nachweisbar.38 Diese können sich zudem beträchtlich erhöhen, wenn auf Veranlassung des Schuldners im laufenden Insolvenzverfahren Drittmittel (zB eines Angehörigen) zur Verfügung gestellt werden, da diese in die Berechnungsgrundlage einzubeziehen sind.39 b) Zugang zu den Verfahren. Wer Restschuldbefreiung anstrebt, muss diese rechtzeitig 15 beantragen; andernfalls droht Ausschluss bzw die Fiktion der Rücknahme des Insolvenzantrags (§ 305 Rn 33 ff). Im Übrigen kann der Antrag auf Restschuldbefreiung unzulässig sein, insbesondere wenn eine solche schon in den letzten 10 Jahren erteilt oder in den letzten fünf Jahren wegen einer Insolvenzstraftat oder in den letzten drei Jahren wegen bestimmter Obliegenheitsverletzungen versagt worden war (§ 287a). Da Restschuldbefreiung zudem die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens voraussetzt, kann auch fehlende Deckung der Verfahrenskosten zum Problem werden, für Verbraucher freilich seltener, da ihnen die Kosten meist zu stunden sein werden (§§ 4a ff, 26 I S 2). Ein Insolvenzplan kann bereits mit dem Insolvenzantrag vorgelegt werden. Auch für 16 dieses Planverfahren genügt ein einziger Gläubiger (Ein-Personen-Gruppe). Es erfordert

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Insgesamt lassen sich sieben oder gar neun Wege zur Entschuldung unterscheiden, näher Föhlisch ZVI 2018, 423 ff, 464 ff. Aus anwaltlicher Sicht bewertend Föhlisch ZVI 2018, 423, 428 f.

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Vgl Leipold ZInsO 2013, 2052 f. Grote/Pape ZInsO 2013, 1433, 1435; Stephan VIA 2014, 25, 27. S schon BT-Drucks 17/11268 S 13; Grote/Pape ZInsO 2013, 1433, 1435.

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allerdings die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, also Deckung der Verfahrenskosten (§ 26), und das kann ein ernstes Hindernis sein, zumal sich die Vergütung des Insolvenzverwalters idR erhöht, falls der Insolvenzplan von ihm ausgearbeitet wurde (§ 3 I lit e InsVV);40 immerhin bleiben Drittmittel, die lediglich der Erfüllung eines Insolvenzplans dienen sollen, ohne Einfluss auf die Vergütung (§ 1 II Nr 5 InsVV). Zwar wird auch für diese Insolvenzverfahren zunächst Stundung der Verfahrenskosten helfen, obschon sie nicht gesondert für Planverfahren erfolgt. Die Stundung endet allerdings nach Bestätigung des Insolvenzplans und Aufhebung des Insolvenzverfahrens; und weitere Stundung gemäß oder analog § 4b scheidet aus, da die Norm Erteilung von Restschuldbefreiung iSd §§ 286 ff voraussetzt und § 258 II die Aufhebung des Insolvenzverfahrens explizit an die Berichtigung der Verfahrenskosten bindet.41 Das zwingt zwar nicht dazu, die Kosten auch schon im Plan zu berücksichtigen, obschon das sinnvoll ist.42 Sie sind aber in jedem Fall vorrangig zu decken (§ 53);43 wer dies, und sei es mit Hilfe Dritter, nicht vermag, sollte daher vom Planverfahren Abstand nehmen. Insolvenzplan- und Restschuldbefreiungsverfahren können auch parallel betrieben wer17 den. Hatte der Schuldner also sogleich (und fristwahrend) Restschuldbefreiung nach §§ 286 ff beantragt, so kann er für den Fall, dass diese (zB an einer Obliegenheitsverletzung) scheitern sollte oder ungewiss bleibt, gleichwohl versuchen, nach Maßgabe eines Insolvenzplans befreit zu werden; gleiches gilt, wenn er zunächst erklärt hatte, keine Restschuldbefreiung anzustreben (§ 305 Rn 33). Anders als Anträge auf Restschuldbefreiung können nämlich Insolvenzpläne bis zum Schlusstermin des Verbraucherinsolvenzverfahrens (§§ 197, 304 I S 1) vorgelegt werden, vom Schuldner wie vom Insolvenzverwalter (§ 218 I). Auch hängen weder die Schuldbefreiung nach § 227 I noch das Insolvenzplanverfahren davon ab, ob zugleich die Voraussetzungen einer Restschuldbefreiung iSd §§ 286 ff vorliegen. Gerade Redlichkeit des Schuldners verlangt der Gesetzgeber nur für die staatlich verantwortete Entschuldung, während er es den Gläubigern freistellt, selbst unredlichen Schuldnern entgegenzukommen:44 Laut § 217 S 1 kann „die Haftung des Schuldners nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens in einem Insolvenzplan abweichend von den Vorschriften dieses Gesetzes geregelt werden“. Damit wird an Privatautonomie festgehalten, allein relativiert durch die richterliche Befugnis zur Zustimmungsersetzung. Zugang zum Insolvenzplanverfahren hat der Schuldner folglich auch dann, wenn er keinen Antrag auf Restschuldbefreiung gestellt hat45 oder ein solcher Antrag wegen §§ 287a, 290 I aussichtslos ist. Nur mittelbar, über § 245 I Nr 1, kann bedeutsam werden, ob der Schuldner auch Aussicht auf Restschuldbefreiung hat (Rn 21 ff). Andererseits ist keine Kumulierung der Schuldbefreiungen möglich: Wird ein Insolvenz18 plan mit der Wirkung des § 227 angenommen und bestätigt, so kann der Schuldner nicht länger an seinem Antrag nach §§ 287, 305 I Nr 2 festhalten, um nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens (§ 258) gar noch von den laut Plan zu tilgenden Schulden befreit zu

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Haarmeyer Insbüro 2015, 291 ff, 294 f. BGH NZI 2011, 683 Rn 11 f = ZInsO 2011, 1064; LG Düsseldorf VIA 2019, 59 f m Anm Büttners; ebenso HK/Sternal InsO9 § 4b Rn 3; aM Jaeger/Eckardt InsO § 4b Rn 16. Blankenburg ZInsO 2015, 1293, 1297 f. BGH NZI 2011, 683 Rn 12. Deutlich BT-Drucks 12/2443 S 195 (Insolvenzplan stehe auch dann offen, wenn der Schuldner

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vor Verfahrenseröffnung „nicht alle Voraussetzungen der Redlichkeit erfüllt hat“). LG Hamburg ZInsO 2018, 331, 335 f = BeckRS 2018, 856; Foerste ZInsO 2017, 2424 ff, 2600 f; Grote ZInsO 2017, 1380; HK/ Haas InsO9 Vor §§ 217 ff Rn 9; Madaus NZI 2017, 697 f; Wegener ZVI 2018, 43 ff; aM AG Hamburg NZI 2017, 567, 568 ff = ZInsO 2017, 1376; Frind NZI 2017, 842, 844; ZInsO 2017, 2601 f.

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werden. Andernfalls würden das Sanktionssystem des § 255, die Bindungswirkung des Insolvenzplans und die Nachzügler-Regelung (§§ 254b, 259a f) konterkariert.46 Nach rechtskräftiger Bestätigung eines restschuldbefreienden Insolvenzplans fehlt daher für den Antrag auf gerichtliche Restschuldbefreiung das Rechtsschutzinteresse: Er ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn er nicht zurückgenommen wird.47 Eine solche Rücknahme sollte im Hinblick auf § 3 II InsBekVO auch durch gerichtlichen Beschluss (deklaratorisch) festgestellt werden.48 c) Verfahrensbeteiligung der Gläubiger. Während die Erteilung der gesetzlichen Rest- 19 schuldbefreiung gerade nicht von Entgegenkommen und Mitwirkung der Gläubiger abhängt, kann die Entschuldung durch Insolvenzplan scheitern, wenn auch nur eine Gläubigergruppe gar nicht über den Plan entscheidet, nämlich kein Mitglied dieser Gruppe an der Abstimmung teilnimmt. In diesem Fall bleibt die Gruppe gänzlich außer Acht:49 Weder ist ihre Passivität als Ablehnung zu deuten noch darf ihre Zustimmung fingiert werden, denn Analogie zu § 307 II verbietet sich. Sieht der Plan, wie bei Verbraucherinsolvenzen häufig, nur eine einzige Gruppe vor,50 so scheitert mit deren Abstinenz also auch die Entschuldung nach § 227 I, zumal Zustimmungsersetzung nach § 245 ausscheidet. Ist eine weitere Gruppe gebildet, so genügt die Annahme des Plans durch diese. Bestehen drei oder mehr Gruppen, so scheidet bei divergierenden Voten die abstinente Gruppe auch als majorisierende Zählgruppe (§ 245 I Nr 3) aus. Die Gefahr, dass eine ganze Gruppe der Abstimmung fernbleibt, liegt auch nicht fern, denn die Abstimmung über den Plan (im Termin nach § 235) erfolgt grundsätzlich mündlich (arg § 242 II),51 so dass Anreisen zum Gerichtstermin nötig sind; der entsprechende Aufwand wird aber oft nicht für sinnvoll gehalten; das mag auch für Stimmrechtsvollmachten gelten, wenn sie überhaupt bekannt sind.52 Umso wichtiger ist es, den Gläubigern zu vermitteln, dass der vorgelegte Insolvenzplan sie deutlich besser als ein Regel- und Restschuldbefreiungsverfahren stellt. Dazu kann vor allem eine Quotenerhöhung durch Drittmittel beitragen, die dann meist von Familienangehörigen zugesagt werden. Da solche Drittmittel der Erfüllung entsprechender Planzusagen dienen (§ 230 III), erhöhen sie weder die Vergütung des Insolvenzverwalters (§ 1 II Nr 5 InsVV) noch die Gerichtskosten iSd § 58 I S 1 GKG, verbessern die Befriedigungsquote also ungeschmälert. d) Folgen aktueller Insolvenzstraftaten und Obliegenheitsverletzungen aa) Folgen für Restschuldbefreiung. Staatlich gewährte Restschuldbefreiung soll nur 20 dem redlichen Schuldner zuteilwerden (§ 1 S 2). Auf Antrag eines Insolvenzgläubigers kann sie daher ggf versagt werden, wenn der Schuldner in den letzten fünf Jahren vor dem Insolvenzantrag oder danach bis zum Ende der Abtretungsfrist wegen einer Insolvenzstraftat verurteilt worden ist (§§ 290 I Nr 1, 297 f). Zur Versagung führen auch schuldhafte

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Blankenburg ZVI 2017, 89, 90; A Schmidt ZVI 2018, 41 f und 263, 266. Blankenburg ZVI 2017, 89, 91, mit der Empfehlung, die Rücknahme schon im Insolvenzplan vorzusehen. Blankenburg ZVI 2017, 89, 91. Braun/Frank InsO7 § 244 Rn 2, § 245 Rn 23; HambK/Thies InsO7 § 245 Rn 20; Kübler/Prütting/Bork/Pleister InsO68 § 245 Rn 31.

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Vgl MünchKomm/Eidenmüller InsO3 § 222 Rn 37 ff. Uhlenbruck/Lüer/Streit InsO14 § 235 Rn 26; Uhlenbruck/Sternal InsO14 § 311 Rn 59; teils aA Rein ZVI 2014, 239, 241 f; Stephan VIA 2014, 25, 26. Zu flankierenden Maßnahmen Föhlisch ZVI 2018, 464, 467; Frind NZI 2007, 374, 376 f.

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Verstöße gegen Obliegenheiten, die vor oder im Insolvenzverfahren (§§ 290 I Nrn 2–7, 297a) bestanden. Gleiches gilt für Obliegenheitsverletzungen zwischen Aufhebung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist (§§ 295 f), wenn die Befriedigung der Gläubiger hierdurch beeinträchtigt wurde (§ 296 I S 1). Der Versagungsgrund ist von dem, der ihn vorbringt, zunächst glaubhaft zu machen, dann von Amts wegen zu prüfen (§ 5), in Fällen des § 295 indes zu unterstellen, wenn der Schuldner über die Erfüllung seiner Obliegenheit unentschuldigt keine Auskunft gibt (§ 296 I, II). Wird die Restschuldbefreiung versagt, so kann jeder Insolvenzgläubiger wegen seiner im Insolvenzverfahren nicht befriedigten Ansprüche die Zwangsvollstreckung aus dem Tabelleneintrag versuchen, und zwar mindestens 30 Jahre lang (§ 201 I, II; § 197 I Nr 3 BGB). Dem Schuldner steht es allerdings frei, einen neuen Insolvenzantrag zu stellen und damit einen weiteren Antrag auf Restschuldbefreiung zu verbinden, sobald etwaige Sperrfristen nach § 287a abgelaufen sind (vgl § 287a Rn 3).

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bb) Folgen für Entschuldung durch Insolvenzplan. Entschuldung durch Insolvenzplan nach §§ 217 S 1, 227 I kennt keine vergleichbaren Schranken,53 da sie nicht vom Staat, sondern im Kern privatautonom zugestanden wird (Rn 17). Auch Unredlichkeit des Schuldners tritt hier oft zurück. Gläubiger, die von ihr erfahren, mögen allerdings geneigt sein, den Plan abzulehnen. Im Übrigen kann das Schlechterstellungsverbot Anlass geben, die im Insolvenzplan zugesagten Leistungen mit den Zuflüssen zu vergleichen, die der Gläubiger erwarten könnte, erhielte er im Regelverfahren die Quote und dann noch die Chance kontinuierlicher Zwangsvollstreckung, da diese (jedenfalls vorerst) weder durch § 294 I noch durch Restschuldbefreiung begrenzt wäre. Dem hat das Gericht von Amts wegen (§ 5) nachzugehen, wenn lediglich eine Mehrheit der Gläubigergruppen den Plan befürwortet und dies genügt, falls die Minderheit grundlos obstruiert, der Plan die Angehörigen der opponierenden Gruppen nämlich ua voraussichtlich nicht schlechter stellt, als sie ohne ihn stünden (§ 245 I Nr 1; Rn 23 f). Voraussichtliche Schlechterstellung ist aber auch auf Antrag zu prüfen, falls ein Insolvenzgläubiger die Planbestätigung versagt wissen will (§ 251 I Nr 2; Rn 25). Die Befriedigung, welche die Gruppengläubiger mit und ohne Plan zu erwarten haben, 22 hat der planvorlegende Schuldner bzw Insolvenzverwalter schon im darstellenden Teil des Plans (§ 220 II) nachvollziehbar aufzuzeigen:54 Die Vergleichsrechnung muss einerseits voraussichtliche Einkünfte des Schuldners aus Erwerbstätigkeit prognostizieren, also dessen künftige Erwerbsfähigkeit und Aussicht auf einen Arbeitsplatz (auf Basis von Lebensalter, Gesundheit, Ausbildung, beruflicher Erfahrung usw), aber auch seine Bereitschaft zu (fortgesetzter) Erwerbstätigkeit;55 Indiz dieser Bereitschaft kann wiederum eine Erwerbsobliegenheit sein, die gerade nach §§ 287b, 295 I Nr 1 bestehen mag. Bleibt die künftige Entwicklung ungewiss, so sollte im darstellenden Teil von Fortdauer der aktuellen Verhältnisse ausgegangen werden (analog § 309 I Nr 2 S 2).56 Die Bewertung der Prognosen steht in dieser Phase aber ohnehin den abstimmenden Gläubigern zu.57 Da Restschuldbefreiung nach §§ 286 ff den rechnerischen Vergleich besonders beeinflusst, ist im Plan eigentlich auch zu schildern, welche Aussicht der Schuldner auf Schuldbefreiung hat, falls eine solche

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Lüdtke ZVI 2016, 297, 298. Vgl BGH NZI 2015, 697 Rn 29 f = ZInsO 2015, 1398; HK/Haas InsO9 § 220 Rn 3. LG Hamburg ZInsO 2018, 331, 334 f = BeckRS 2018, 856; Madaus NZI 2017, 697, 699 f.

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Madaus NZI 2017, 697, 699; wohl auch LG Hamburg NZI 2018 = ZInsO 2018, 331. BGH NZI 2015, 697 Rn 37 ff = ZInsO 2015, 1398; Madaus NZI 2017, 697, 700.

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beantragt ist.58 Hiervon ausgenommen sind nach hM aber denkbare Versagungsgründe, da deren Darlegung und Glaubhaftmachung nicht dem Planverfasser, sondern den Gläubigern obliege (§§ 251 II, 290 II S 1, 296 I S 3);59 selbst Insolvenzstraftaten sollen nur mitzuteilen sein, soweit und weil sie Zweifel an der Eignung des Schuldners rechtfertigen, sein Unternehmen planentsprechend fortzuführen60 – indes kein Problem der Verbraucher. Immerhin muss aber jeder evidente Anhalt für oder gegen Versagung der Restschuldbefreiung in die Prognose eingehen.61 Anzusprechen hat der Plan auch die Möglichkeit späterer Meldung von Nachzüglern und die dafür geltenden Vorschriften (s auch Rn 30 f).62 Das Insolvenzgericht prüft, ob die Angaben im darstellenden Teil des Plans vollständig sind. Ggf fordert es zu Ergänzungen auf;63 mangels solcher ist der Plan zurückzuweisen (§ 231 I S 1 Nr 1). Die Vorprüfung nach § 231 hat jedoch nicht den Zweck, die wirtschaftlichen Konsequenzen des Plans zu bewerten, denn dies ist Vorrecht der Gläubigerversammlung.64 Unabhängig davon, ob der darstellende Teil des Plans Anhalt für Versagungsgründe 23 gibt, hat das Insolvenzgericht solche zu beachten, wenn es im Rahmen des § 245 I Nr 1 eine voraussichtliche Schlechterstellung durch den Plan prüft.65 Dagegen spricht auch nicht, dass die Möglichkeit, nach Versagung der Restschuldbefreiung die Zwangsvollstreckung zu betreiben, den Individualinteressen daran interessierter Gläubiger dient.66 Allerdings setzt ein Obstruktionsverbot voraus, dass eine Schlechterstellung der Opponenten durch den Plan auszuschließen ist; dies scheint tendenziell die Feststellung zu gebieten, dass den Opponenten ohne Plan kaum mehr als mit Plan zuflösse,67 da ihre Ansprüche durch Restschuldbefreiung entwertet würden, mithin auch die Feststellung, dass eine solche nicht versagt werden könnte. Dann widerspräche die Feststellungslast für § 245 I Nr 1 (seitens des Schuldners/Verwalters)68 derjenigen, die für Versagungsgründe im Restschuldbefreiungsverfahren bei dem opponierenden Gläubiger liegt (§§ 290 I, 296 I S 1 Hs 1), und könnte offenbar auch dessen Darlegungslast (§ 290 II S 1 Hs 2) aushöhlen.69 Das ist jedoch zu relativieren. Es ist schon nicht zwingend, die Feststellungslast für hypothetische Vorfragen so zu regeln wie die für die reale Versagung der Restschuldbefreiung mit ihrer enormen Tragweite. Im Übrigen verblassen die Unterschiede: Dass von Erteilung der Restschuldbefreiung ausgehen ist, wenn nicht seitens der Gläubiger konkreter Anhalt für Versagungsgründe vorgebracht bzw glaubhaft gemacht wird, ist bereits für § 309 I S 2 Nr 2 anerkannt (§ 309 Rn 24) und sollte auch im Rahmen des § 245 I Nr 1 gelten. § 245 I Nr 1 scheint den Gläubiger zwar stärker als § 309 zu schützen, da für den Insolvenzplan konstitutiv ist, dass er nicht schlechterstellt, während der Schuldenbereinigungsplan „nur“ scheitern soll, wenn er schlechterstellt. Dennoch müssen Darlegung und Glaubhaftmachung

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HK/Haas InsO9 § 220 Rn 3; Madaus NZI 2017, 697, 699. Vgl BGH NZI 2009, 515 Rn 27 (für § 290 I Nr 2) = ZInsO 2009, 1252; NZI 2012, 139 Rn 12 = ZInsO 2012, 173; Frind ZInsO 2014, 280, 283. BGH NZI 2012, 139 Rn 13 f mwN. Vgl HK/Haas InsO9 § 220 Rn 4 aE; Lüdtke ZVI 2016, 297, 298. LG Hamburg ZInsO 2018, 331, 335 = BeckRS 2018, 856. LG Hamburg ZInsO 2018, 331, 334 f = BeckRS 2018, 856.

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BGH NZI 2015, 697 Rn 8 = ZInsO 2015, 1398; LG Hamburg ZInsO 2018, 331, 334 f. AA Lüdtke ZVI 2016, 297, 298. AM, aber fernliegend AG Düsseldorf ZInsO 2008, 463, 464 (für Versagung nach § 251); dagegen auch Lüdtke ZVI 2016, 297, 298 mit Fn 9. Zur Beweislast im Rahmen des § 245 I Nr 1 vgl HK/Haas InsO9 § 245 Rn 15. Trotz des reduzierten Beweismaßes (durch die Wendung „voraussichtlich nicht schlechter gestellt werden“). So Lüdtke ZVI 2016, 297, 298.

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von Versagungsgründen (wie in §§ 290, 296) jeweils dem obliegen, der solche geltend macht, da dem Plan-Initiator andernfalls kein Entlastungsbeweis zumutbar wäre. Die Annahme, Restschuldbefreiung wäre versagt worden, erfordert selbstverständlich 24 auch einen Versagungsantrag (§ 290 II),70 dessen Stellung freilich oft naheliegt. Soweit die Vergleichsrechnung einzubeziehen hat, dass den Gläubigern der opponierenden Gruppe später Einzelzwangsvollstreckung möglich bliebe (mangels oder trotz Restschuldbefreiung), ist meist unabsehbar, wer im Gläubigerwettlauf die besten Chancen hätte; rechnerisch ist daher im Zweifel gleicher, dh quotaler Vollstreckungserfolg zu unterstellen (§ 309 Rn 36). Unabhängig davon, ob das Gericht ein Obstruktionsverbot zu prüfen hatte und die 25 Schlechterstellung einer opponierenden Gläubigergruppe nach § 245 I Nr 1 feststellte, kann gemäß § 251 I ein einzelner Gläubiger beantragen, die Bestätigung des Insolvenzplans zu versagen, weil er durch den Plan voraussichtlich schlechter gestellt werde als ohne den Plan, falls er diesem rechtzeitig widersprochen hatte. Der Antrag ist nur zulässig, wenn die Schlechterstellung insgesamt glaubhaft gemacht wird (§§ 251 II, 4 iVm 294 II ZPO), also auf Tatsachen gestützt ist, die sie überwiegend wahrscheinlich machen. In diesem Rahmen ist dann auch Amtsermittlung (§ 5) zulässig und geboten, freilich auf die glaubhaft gemachten Tatsachen und Schlussfolgerungen beschränkt.71 Auch die Feststellungslast – bei auch hier reduziertem Beweismaß („voraussichtlich schlechtergestellt“) – trifft den Antragsteller;72 das gilt auch, soweit dieser bessere Befriedigung durch Einzelzwangsvollstreckung behauptet und dies (auch) darauf stützt, dass Restschuldbefreiung (mindestens vorerst) zu versagen wäre (vgl schon § 309 Rn 24).73 Solche Versagung wiederum setzt voraus, dass (irgend)ein Gläubiger den Antrag nach § 290 II bzw § 296 I S 1 gestellt hatte.74 Soweit die Vergleichsrechnung einzubeziehen hat, dass (mangels Restschuldbefreiung nach §§ 286 ff) später allen Insolvenzgläubigern Einzelzwangsvollstreckung möglich bliebe (§ 309 Rn 35), ist meist unabsehbar, dass bei dem Gläubigerwettlauf gerade der Antragsteller obsiegen würde; zu seinen Gunsten kann daher nur gleicher, dh quotaler Vollstreckungserfolg unterstellt werden (§ 309 Rn 36),75 der freilich im Einzelfall genügen mag, um den Antragsteller besserzustellen als nach dem Insolvenzplan.76 – Zur Abweisung des Antrags nach § 251 I bei Bereitstellung ausgleichender Ressourcen vgl § 251 III. Wird der Insolvenzplan bestätigt, kann nach § 253 II Nr 3 mit sofortiger Beschwerde 26 immerhin eine wesentliche Schlechterstellung ohne hinreichenden Nachteilsausgleich gerügt werden (eingeschränkt durch § 253 IV); wesentlich ist die Schlechterstellung erst, wenn sie mindestens 10 % ausmacht.77 Für Glaubhaftmachung und Feststellungslast gilt das zuvor Gesagte entsprechend.

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e) Privilegierte Gläubiger (§ 302 InsO). Für Attribut-Gläubiger iSd § 302 birgt das Regelinsolvenzverfahren besondere Vorteile, da ihnen die Nachhaftung verbleibt (§ 201 I): Ansprüche aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung, auf vorsätzlich pflichtwidrig vorenthaltenen Unterhalt, auf Steuern, soweit Steuerhinterziehung zu rechtskräftiger Verurteilung

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Vgl Lüdtke ZVI 2016, 297, 299 (für Versagung nach § 251). BGH NZI 2007, 409 Rn 10 = ZInsO 2007, 491. HK/Haas InsO9 § 251 Rn 7; Uhlenbruck/Lüer/ Streit InsO14 § 251 Rn 22. AG Düsseldorf ZInsO 2008, 463, 464; Lüdtke ZVI 2016, 297, 299.

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Frind ZInsO 2014, 280, 282 f. AA wohl Lüdtke ZVI 2016, 297, 299 (Schlechterstellung für „potentiell alle Gläubiger“). Frind ZInsO 2014, 280, 282 f. BT-Drucks 17/5712 S 35 (zu Nr 37).

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§ 311

des Schuldners führte, sowie Schulden aus zinslosen Darlehen zur Finanzierung der Verfahrenskosten, aber auch Geldstrafen werden von Restschuldbefreiung nicht berührt. Verbessern kann sich überdies die Chance späterer Beitreibung. Eine Zwangsvollstreckung ist den Insolvenzgläubigern78 zwar zunächst verwehrt: nicht nur im Insolvenzverfahren (§§ 89 I, 91), sondern auch in der anschließenden Wohlverhaltensphase (§ 294 I), selbst privilegierten Gläubigern.79 Doch nach Erteilung der Restschuldbefreiung (§ 301 I) können Unterhaltsgläubiger (§ 850d I ZPO) und, auf Antrag, Opfer einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung (§ 850f II ZPO) selbst unterhalb des Pfändungsfreibetrags nach § 850c ZPO vollstrecken, teils sogar in die nach § 850a ZPO unpfändbaren Bezüge, wenn der privilegierte Anspruch unter Angabe des Rechtsgrundes zur Tabelle angemeldet wurde und entweder unwidersprochen blieb (§§ 175 II, 178 III analog, 302 I Nr 1 Hs 2) oder ein Widerspruch des Schuldners durch Feststellungsklage beseitigt werden konnte (§§ 175 II, 184 analog, 201 II). Ein Insolvenzplan hingegen befreit den Schuldner allgemein „von seinen restlichen Ver- 28 bindlichkeiten“, soweit er nicht anderes vorsieht, und damit grundsätzlich auch von privilegierten Forderungen;80 nur Ansprüche iSd § 302 Nr 2 sind hiervor geschützt (§ 225 III). Daher mögen insbesondere Unterhaltsgläubiger, der Fiskus und Opfer einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung durch einen Insolvenzplan schlechter gestellt sein, als sie nach dem Regelverfahren stünden. Dann kann jeder dieser Gläubiger gemäß § 251 I beantragen, die Bestätigung des Insolvenzplans zu versagen, falls er diesem rechtzeitig widersprochen hatte. Der Antrag ist nur zulässig, wenn die Schlechterstellung insgesamt glaubhaft gemacht wird (§§ 251 II, 4 iVm 294 II ZPO), also auf Tatsachen gestützt ist, die sie überwiegend wahrscheinlich machen. Zur Klärung ist dann Amtsermittlung (§ 5) zulässig und geboten, freilich auf die glaubhaft gemachten Tatsachen und Schlussfolgerungen beschränkt.81 Die Feststellungslast für Schlechterstellung trifft – bei auch hier reduziertem Beweismaß („voraussichtlich schlechtergestellt“) – den Antragsteller;82 das gilt auch, soweit er bessere Befriedigung durch Einzelzwangsvollstreckung behauptet und sie (auch) darauf stützt, dass er dank § 302 von Restschuldbefreiung nicht betroffen wäre. Selbst dann haben Antragsteller und Gericht allerdings einzubeziehen, ob der Schuldner überhaupt Aussicht auf Restschuldbefreiung hat und diese wenigstens später, ggf nach Ablauf einer Sperrfrist (§ 287a II), beantragen könnte und würde. Denn in diesem Fall hätte der Schuldner zunächst die Wohlverhaltensphase zu durchlaufen und das sie begleitende Tilgungs- und Vollstreckungsverbot (§§ 294 I, 295 I Nr 4) träfe auch privilegierte Gläubiger,83 so dass deren individuelle Befriedigung – meist über Jahre hinweg (§ 300 I) – suspendiert würde.84 Soweit die Vergleichsrechnung berücksichtigen muss, dass dank § 302 später (zumindest zeitweise) mehreren Gläubigern Einzelzwangsvollstreckung möglich bliebe, ist oft unabsehbar, ob bei dem Gläubigerwettlauf gerade der Antragsteller obsiegen würde, dessen Schlechterstellung zu klären ist; zu seinen Gunsten kann dann nur gleicher, dh quotaler Vollstreckungserfolg

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Für Neugläubiger wäre zu differenzieren. BGH NZI 2012, 811 Rn 5 ff = ZInsO 2012, 1437 (zu § 850f II ZPO); HK/Waltenberger InsO9 § 294 Rn 3. Lüdtke ZVI 2016, 297, 300; Wiedenhaupt ZVI 2014, 439 ff (Entschuldung Strafgefangener); zu § 302 aF schon BGH BeckRS 2010, 01432; NZI 2011, 410 Rn 11 = ZInsO 2011, 932.

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BGH NZI 2007, 409 Rn 10 = ZInsO 2007, 491. HK/Haas InsO9 § 251 Rn 7; Uhlenbruck/Lüer/ Streit InsO14 § 251 Rn 22. BGH NZI 2012, 811 Rn 5 ff = ZInsO 2012, 1437 (zu § 850f II ZPO); HK/Waltenberger InsO9 § 294 Rn 3. Insofern verkürzend Lüdtke ZVI 2016, 297, 300.

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unterstellt werden (§ 309 Rn 36),85 der freilich im Einzelfall genügen mag, um den Antragsteller besserzustellen als nach dem Insolvenzplan. Zum Schutz des Plans vgl aber auch Rn 34. – Wird der Insolvenzplan bestätigt, so mag nach § 253 II Nr 3 sofortige Beschwerde helfen (Rn 26).

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f) Übergangene Insolvenzgläubiger. Für bestimmte Gläubiger birgt das Regelverfahren aber auch Risiken. Denn die nachfolgende Restschuldbefreiung enteignet uU auch Gläubiger, die ihre Insolvenzforderungen nicht zur Tabelle anmelden konnten, weil sie nicht einmal von dem Insolvenzverfahren erfuhren, entgegen § 30 II nämlich nicht von dem Eröffnungsbeschluss benachrichtigt wurden, da der Schuldner sie (fahrlässig oder absichtlich) nicht in das Gläubigerverzeichnis aufgenommen hatte, das dem Gericht nach § 305 I Nr 3 vorzulegen war. Zu den Restschulden, von denen der Schuldner kraft Gesetzes befreit wird, gehören grundsätzlich auch unangemeldete Forderungen (§ 301 I S 2), und zwar ohne Rücksicht darauf, ob übergangene Gläubiger schuldlos in Unkenntnis waren und deshalb auch weder an der Insolvenzmasse noch an Ausschüttungen des Treuhänders in der Wohlverhaltensphase (§ 292 I) teilhatten. Ein Schuldner, der fahrlässig Insolvenzforderungen überging, haftet zwar auch auf Schadensersatz; die resultierende Haftpflicht unterliegt aber gleichfalls der Restschuldbefreiung, soweit sie Insolvenzforderung ist, weil gegen Pflichten verstoßen wurde, die schon vor Insolvenzeröffnung bestanden (Bsp: vertragliche Schutzpflichten; § 823 II BGB iVm §§ 13 I S 3, 305 I Nr 3). Blieb der Gläubiger infolge grober Fahrlässigkeit unerwähnt, so berechtigt das allerdings zur Versagung der Restschuldbefreiung (§ 290 I Nr 6); der dafür nötige Antrag (irgend)eines Insolvenzgläubigers wird aber gleichfalls nur bei Kenntnis des Fehlverhaltens gestellt werden; er ist zwar bis zum Ende der Abtretungsfrist nachholbar (§ 300 III), doch gerade den nicht angemeldeten Gläubigern verwehrt.86 Wer absichtlich verschweigt, begeht zugleich eine vorsätzliche unerlaubte Handlung. Diese Haftung könnte daher von der Restschuldbefreiung ausgenommen sein (§ 302 Nr 1). Dem steht zwar entgegen, dass die Forderung nicht mit diesem Rechtsgrund angemeldet wurde (§ 302 Nr 1 Hs 2); doch ist zu erwägen, das Anmeldeerfordernis teleologisch einzuschränken, denn ein Schuldner, der die insolvenzrechtlichen Verfahren bewusst manipuliert, ist weder schutzbedürftig noch -würdig. Seine Schadensersatzpflicht ist aber ohnehin (auch) Neuforderung, da er ab Insolvenzeröffnung gehalten war, seine bisher unvollständigen Angaben unaufgefordert zu ergänzen (§ 97 I S 1), und für die gezielte Verletzung (auch) dieser Auskunftspflicht nach §§ 823 II, 826 BGB haftet.87 Diese Haftung erstreckt sich einerseits auf die entgangene quotale Befriedigung, andererseits auf etwaige Verluste durch Restschuldbefreiung, die durch einen auf das Verschweigen vor Insolvenzeröffnung gestützten Versagungsantrag hätten abgewendet werden können.88 Demgegenüber bezieht das Insolvenzplanverfahren übergangene Insolvenzgläubiger ex30 plizit ein: Auch sie müssen zwar die Schuldbefreiung hinnehmen, die in diesem Verfahren eintreten soll (§ 227 I iVm §§ 254 I, 254b); andererseits erhalten sie aber auch die gleichen Rechte wie Gläubiger, die mit Forderungen gleicher Art am Planverfahren beteiligt waren (§ 254b). Ansprüche solcher Nachzügler verjähren zwar rasch, nämlich (mangels Hemmung) spätestens binnen eines Jahres ab dem Zeitpunkt, in dem die unangemeldete Forde-

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AA wohl Lüdtke ZVI 2016, 297, 299 (Schlechterstellung für „potentiell alle Gläubiger“, zur Parallelfrage scheiternder Restschuldbefreiung). BGH NZI 2007, 357 = ZInsO 2007, 446. IE ganz hM; vgl BGH NZI 2009, 66 Rn 11;

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ZInsO 2009, 52; FK/Ahrens InsO9 § 301 Rn 68 ff.; Foerste FS Pape, S 47, 51 f; Vallender ZIP 2000, 1288, 1290 f. OLG Saarbrücken NZI 2015, 712, 714 = ZInsO 2015, 2130; Foerste FS Pape, S 47, 54f.; strenger Ahrens NZI 2015, 687, 688.

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§ 311

rung fällig und die Bestätigung des Insolvenzplans rechtskräftig wurden (§ 259b). Aber auch diese Zeitspanne erhöht die Chance, den übergangenen Anspruch nachträglich geltend zu machen und, bei erheblichem Rückstand trotz zweiwöchiger Nachfrist, sogar eine im Plan vorgesehene Stundung oder Kürzung solcher Ansprüche abzustreifen (§ 255 I), zumal die Eröffnung eines neuen Insolvenzverfahrens Stundungen und Erlasse für alle Insolvenzgläubiger entfallen ließe (§ 255 II). Würde die Zwangsvollstreckung des Nachzüglers allerdings die Durchführung des Insolvenzplans gefährden, kann der Schuldner (für maximal drei Jahre) Vollstreckungsschutz beantragen (§ 259a I). – Für übergangene AttributGläubiger iSd § 302 gilt das gleiche; sie stehen daher (auch hier, Rn 28) uU schlechter als bei gesetzlicher Restschuldbefreiung. Andererseits mögen jedenfalls hohe Forderungen eines Nachzüglers die Realisierung des 31 Plans und damit auch die Entschuldung des Schuldners gefährden.89 Dem ist auch durch den Plan nur wenig abzuhelfen: Ausschlussklauseln, die unangemeldeten Gläubigern eine Teilhabe nach Maßgabe des Plans verwehren, sind unwirksam,90 ebenso die (wirkungsähnliche) Bildung einer besonderen Gruppe solcher Gläubiger.91 Und eine Plan-Kautel, die liquiden Mittel überhaupt erst zu verteilen, wenn die Verjährungsfrist für etwaige Nachzügler abgelaufen ist (§ 259b), könnte dort nicht helfen, wo ein fixer Termin Insolvenzforderungen abschneiden würde, die noch später fällig werden.92 Vor allem bliebe hier für die angemeldeten Gläubiger im Abstimmungstermin offen, mit welcher Quote sie letztlich rechnen können; das könnte die Annahme des Plans gefährden. Um wenigstens diesen Gläubigern die Zustimmung zu erleichtern, wird daher empfohlen, der Plan möge baldige Teilzahlungen vorsehen und den Rest der freien Mittel für Nachzügler zurückstellen („Topfbildung“) mit der Maßgabe, dass nach bestimmter Frist auch er an die angemeldeten Gläubiger und etwaige Nachzügler auszuschütten sei.93 Diese Schlussverteilung wirft indes Folgefragen auf;94 in rechtspolitischer Hinsicht erscheint eine Novellierung der Nachzüglerproblematik wünschenswert. g) Verbleibende Aufrechnungsmöglichkeit für Gläubiger. Das Recht der Gläubiger, sich 32 wegen einer Insolvenzforderung durch Aufrechnung gemäß §§ 94 ff zu befriedigen, besteht sowohl im Regelverfahren – obschon in der folgenden, auf Restschuldbefreiung abzielenden Wohlverhaltensphase nur beschränkt (§ 294 III)95 – als auch im Insolvenzplanverfahren.96 Solche Aufrechnungslagen wird ein Insolvenzgläubiger meist auch nutzen. Tat er dies nicht, so stellt sich die Frage, ob die Aufrechnung trotz Restschuldbefreiung nach § 301 I S 1 bzw nach § 227 I nachholbar ist, weil die Insolvenzforderung in beiden Fällen nicht erlischt,

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Vgl Blankenburg ZInsO 2015, 1293, 1295; Lüdtke ZVI 2016, 297, 301 f. HM; BGH NZI 2015, 697 Rn 15 ff = ZInsO 2015, 1398; A Schmidt ZVI 2018, 263, 265; s auch BAG NZI 2013, 1076 Rn 32 = ZInsO 2013, 2439; unbedenklich hingegen der Ausschluss angemeldeter Gläubiger, die ihre Forderungen nach Widerspruch nicht mehr verfolgen (vgl A Schmidt ZVI 2018, 263, 264 f; Tresselt/ Kamp DZWIR 2017, 501, 504). Blankenburg ZInsO 2015, 1293, 1295 f; Lissner ZInsO 2014, 2480, 2482; MünchKomm/ Madaus InsO3 § 254b Rn 6 ff.

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Zu Beispielen Lüdtke ZVI 2016, 297, 301 f. Blankenburg ZInsO 2015, 1293, 1296; Frind Praxishandbuch Privatinsolvenzrecht2 (2017) Rn 1285; Lüdtke ZVI 2016, 297, 301. Zu den sog Gesamtabgeltungsklauseln abl AG Hannover ZInsO 2016, 2093, 2094 f; offener Heerma/Bergmann ZIP 2018, 949 ff und 955 f. S auch BGHZ 163, 391, 392 ff = NJW 2005, 2988; Jaeger/Windel InsO § 94 Rn 23. Jaeger/Windel InsO § 94 Rn 21; MünchKomm/ Brandes/Lohmann InsO3 § 94 Rn 6.

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sondern immerhin als Naturalobligation fortbesteht.97 Im Prinzip sind auch undurchsetzbare Forderungen nicht aufrechenbar. Für Insolvenzpläne gilt dennoch anderes, denn die Materialien zu § 94 machen deutlich, dass Annahme und Bestätigung von Sanierungsplänen die Befugnis zur Aufrechnung nicht beeinträchtigen soll, insofern nämlich an der Wertung in § 54 S 2 VerglO festgehalten werden sollte.98 Trotz § 227 I kann der Gläubiger daher auch mit der entwerteten Insolvenzforderung aufrechnen, wenn die Aufrechnungslage bei Insolvenzeröffnung bestanden hatte.99 Nach Restschuldbefreiung iSd § 301 I ist das weniger klar. Dass § 301 II dem Gläubiger sogar Sicherungsrechte erhält, ist für einen Erstrecht-Schluss auf Aufrechnungslagen100 wohl keine hinreichende Basis, da diese auch bei Insolvenzplänen nicht hilft, können solche doch in Sicherheiten an der Masse eingreifen. Andererseits war der Gesetzgeber dennoch bereit, Aufrechnungsmöglichkeiten des Insolvenzgläubigers vor den Folgen des § 227 I zu schützen, nämlich an dem Prinzip des § 54 S 2 VerglO festzuhalten. Und dazu hätte umso mehr Anlass bestanden, soweit § 301 I die Aufrechnung vereitelt; denn ein Gläubiger hätte seine Aufrechnungsbefugnis zwar auch in Verhandlungen über den Insolvenzplan einbringen, nie aber der staatlichen Restschuldbefreiung entgegenhalten können.101 Diese Regelungslücke ist zu schließen. Eine Aufrechnungsbefugnis, die bei Insolvenzeröffnung gegeben war, behauptet sich mithin gegenüber jedweder Restschuldbefreiung.102

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h) Verbleibende Sicherheiten für Gläubiger. Die Aussicht, für Insolvenzforderungen, von denen der Schuldner befreit wird, dennoch etwaige Sicherheiten zu verwerten, ist bei Entschuldung durch Insolvenzplan (§ 227 I) begrenzt. Hier darf der Gläubiger sich zwar weiterhin an Bürgen und Mitschuldner halten; zudem verbleiben ihm Absonderungsrechte an Gegenständen, die nicht zur Masse gehören, also zB Sicherungseigentum an Sachen Dritter, (Grund-)Pfandrechte an Gegenständen Dritter und sicherungshalber abgetretene Ansprüche (§ 254 II S 1). Insoweit wird die Besicherung von Akzessorietätserfordernis bzw Bereicherungseinrede gelöst. Doch über andere Sicherheiten (an schuldnereigenen Gegenständen) konnte durch den Insolvenzplan verfügt werden (§§ 217 S 1, 222 I S 2 Nr 1). Und dies ist bei Restschuldbefreiung nach § 301 I anders: § 301 II S 1 gewährt dem Gläubiger auch Zugriff auf Sicherheiten, die an Massegegenständen bestellt worden waren, also auf Sicherungseigentum und (Grund-)Pfandrechte jeder Art.

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i) Ausgleich etwaiger Schlechterstellung im Insolvenzplanverfahren. Liegt ein Insolvenzplan vor, der bestimmte Insolvenzgläubiger schlechter stellt, als sie im Regelverfahren stünden, so muss der Plan nicht zwangsläufig scheitern. Es mag zB sinnvoll erscheinen, dass der Plan für die benachteiligten Gläubiger Begünstigung in einer eigenen Gruppe vorsieht, um sie annähernd wie im Regelverfahren behandeln zu können. Doch dort, wo einzelne Gläubiger Versagung von Restschuldbefreiung beantragt haben (und auf kontinuierliche Zwangsvollstreckung setzen, Rn 23 ff), hilft es oft nicht, allein diese Antragsteller besserzustellen, denn ein erfolgreicher Versagungsantrag würde im Zweifel auch den anderen

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Für Insolvenzpläne vgl BGH NZI 2013, 84 Rn 9 = ZInsO 2012, 1321; Rugullis KTS 73 (2012), 269, 281 ff. BT-Drucks 12/2443, S 140; 12/7302, S 38, 165 (zu Nr 60). BGH NZI 2011, 538 Rn 9 ff = ZInsO 2011, 1214; MünchKomm/Brandes/Lohmann InsO3 § 94 Rn 7.

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So Jaeger/Windel InsO § 94 Rn 23. Auch der dort genannte Zweck der Restschuldbefreiung wird durch Perpetuierung vormaliger Aufrechnungslagen aber eher gestört als gefördert. Zur Plausibilität der legislativen Vorgabe auch BGH NZI 2011, 538 Rn 12 aE. So iE auch Lüdtke ZVI 2016, 297, 302; Jaeger/Windel InsO § 94 Rn 23.

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Gläubigern ähnliche Vollstreckungschancen eröffnen und damit Blockierung nach § 251 I Nr 2 gestatten;103 tendenziell müssten daher sämtliche Gläubiger Ausgleich erhalten, was ihre „Begünstigung“ in einer Sondergruppe ausschlösse. Näher liegt Privilegierung, wo Absonderungsberechtigte iSd § 222 I S 2 Nr 1 schadlos zu halten sind. Soll dagegen der Verlust einer Aufrechnungsmöglichkeit ausgeglichen werden, so könnte diese Begünstigung neue Probleme aufwerfen, nämlich die Zustimmungsersetzung anderer Gläubigergruppen hindern, welche den Plan vielleicht ablehnen (§ 245 I Nr 2, II Nr 3).104 Gleiches gilt für Attribut-Gläubiger, die von einer Restschuldbefreiung ausgenommen wären (§ 302). Ihre Privilegierung mag angemessen sein, könnte den Plan aber ebenfalls vereiteln: Ihre quotale Begünstigung in gesonderter Gruppe verstieße gegen § 245 II Nr 3, was ein Veto anderer Gläubiger unüberwindbar machen würde.105 Dies lässt sich auch nicht umgehen, indem der Plan die (dort wohlweislich nur abstrakt umschriebenen) Deliktsgläubiger von der Restschuldbefreiung nach § 227 I verschont,106 zumal ein solcher Plan schon gegen § 226 I verstieße, also gleich zurückzuweisen wäre (§ 231). Kommt der Plan den Gläubigern mit Sonderrechten (deshalb) nicht direkt entgegen, so 35 mag aber jedenfalls § 251 helfen: Da solche Gläubiger das Recht hätten, wegen ihrer Schlechterstellung die Bestätigung des Plans versagen zu lassen, wird ein realistischer Plan die Bereitstellung ausgleichender Ressourcen vorsehen (§ 251 III).107 3. Unterschiede zwischen Schuldenbereinigungs- und Insolvenzplanverfahren. Schul- 36 denregulierung nach §§ 305–310 erspart dem Schuldner den Reputationsverlust, der mit einer Insolvenzeröffnung verbunden wäre, nicht zuletzt auch den Schufa-Eintrag. Und für alle Beteiligten hat sie den Vorteil, dass sie den Gläubigern oft eine höhere Quote als ein Insolvenzplan ermöglicht, da die Teilungsmasse nicht durch die beträchtlichen Kosten eines eröffneten Insolvenzverfahrens (Rn 16) dezimiert wird; insofern können frühe Vergleichsofferten des Schuldners attraktiver sein. Umgekehrt mögen die Gläubiger einem Schuldenbereinigungsplan, der vorgerichtlich oder mit dem Insolvenzantrag vorgelegt wird, mit Misstrauen begegnen, nämlich die hinreichende Prüfung und optimale Verwertung des dem Schuldner verbliebenen Vermögens bezweifeln, und daher die Einschaltung eines Insolvenzverwalters abwarten wollen.108 Anlass hierzu besteht insbesondere bei Verdacht auf anfechtbare Minderungen der Verteilungsmasse, sei es weil ein Insolvenzverwalter solche aufklären sollte, sei es weil man auf ihn angewiesen ist, um Anfechtungsrechte durchzusetzen. Die Annahme eines Schuldenbereinigungsplans erfordert allerdings Konsens der Gläubi- 37 ger, obschon Einwendungen gegen den zweiten (dem Gericht überantworteten) Plan ersetzbar sein können (§ 309). Im Verhältnis dazu ist die Annahme des Insolvenzplans tendenziell erleichtert:109 Die Gläubiger sind in Gruppen eingeteilt, deren Bildung liegt weitgehend in der Hand des Planverfassers, in diesen Gruppen genügen Mehrheitsentscheidungen und fehlende Zustimmungen (einer Gruppe) können auch hier ersetzbar sein (§ 245). Überdies

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Blankenburg ZInsO 2015, 1293, 1296. AA wohl Lüdtke ZVI 2016, 297, 299. AG Köln NZI 2018, 108 f = ZInsO 2018, 195; Blankenburg ZInsO 2015, 1293, 1297; Frind ZInsO 2014, 280, 284 f; aA wohl Rein ZVI 2014, 239, 243. AM AG Köln NZI 2018, 108, 109 = ZInsO 2018, 195 (obiter dictum; unter fehlgehendem Bezug auf Hänel/Harig); Fröhlisch ZVI 2018, 464, 466 f.

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Näher Blankenburg ZInsO 2015, 1293, 1296 f; Frind ZInsO 2014, 280, 284 f, bei aA für Streit um Versagung von Restschuldbefreiung. Vgl FK/Grote/Lackmann InsO9 § 309 Rn 56; Schmitz-Winnenthal/Reuter ZVI 2010, 41, 42. Fröhlisch ZVI 2018, 464 ff.

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genügt für die Mehrheit innerhalb einer Gläubigergruppe diejenige der abstimmenden Gläubiger (§ 244 I), während dem Schuldenbereinigungsplan alle dort genannten Gläubiger zustimmen müssen (§ 308 I 1). Andererseits ist Passivität der zur Abstimmung aufgerufenen Gläubiger im Schuldenbereinigungsplanverfahren leichter überwindbar als im Insolvenzplanverfahren, da nach § 307 II Schweigen eines Gläubigers zu dem übersandten Plan als Zustimmung gilt, während über den Insolvenzplan idR mündlich abzustimmen ist und fehlende Präsenz dessen Annahme gänzlich verhindern kann (Rn 19), obschon im Übrigen genügen würde, dass auch nur ein einziges Gruppenmitglied votiert und zustimmt. Die Wirkung des Schuldenbereinigungsplans beschränkt sich auf die Gläubiger und Forderungen, die dort bzw in den Verzeichnissen genannt sind (Ausnahme: § 308 III 2; näher § 308 Rn 24–27). Andere Forderungen können also trotz des Planes in vollem Umfang beigetrieben werden, was die Erfüllung des Plans vereitelt, falls die erforderlichen Mittel zuvor aufgezehrt sind. Diese Gefahr ist bei Insolvenzplänen geringer;110 die dort nicht erwähnten Gläubiger sind nämlich dennoch an Stundungen und Verzichte der Gläubigergruppe gebunden, der sie zugeschlagen worden wären. Umgekehrt können sie aber auch die gruppenspezifischen Ansprüche geltend machen (§ 254b), was genügen mag, um Erfüllung und Bestand auch des Insolvenzplans zu gefährden (Rn 30 f). Ein Schuldenbereinigungsplan, der nicht anderes regelt, entkräftet mit den Ansprüchen der Gläubiger nach Maßgabe des Kreditsicherheitsrechts auch die dafür bestellten Sicherheiten (§ 308 Rn 7 f). Ein Insolvenzplan reicht weniger weit: Er hindert den Gläubiger nicht, sich an Bürgen und Mitschuldner zu halten (§ 254 II S 1), und tangiert Absonderungsrechte nur, wenn sie an Massegegenständen bestanden, also nicht Sicherheiten an Gegenständen Dritter (näher Rn 33). Unterschiede ergeben sich auch für Regressansprüche: Während ein Schuldenbereinigungsplan den Rückgriff von Sicherungsgebern ausschließt, soweit schuldbefreiende Abreden auch Sicherungsrechte entfallen lassen (Rn 39), bleiben sonstige Regresse – zB von Gesamtschuldnern – denkbar; beschränkt werden sie durch den Schuldenbereinigungsplan nur, soweit er auf Gesamtwirkung abzielte (§ 308 Rn 9). Ein Insolvenzplan hingegen begrenzt Regressansprüche, die ja auch gewissen Sicherungsgebern zuteilwerden können, in gleicher Weise wie die jeweils gesicherte Forderung (§ 254 II S 2), schützt den Schuldner also konsequenter. Für den Fall der Nichterfüllung einer Zusage des Schuldners im Insolvenzplan eröffnet § 257 die Zwangsvollstreckung aus dem Plan, während § 255 auch Stundungen und Erlasse zur Disposition stellt. Aus Schuldenbereinigungsplänen kann ebenfalls vollstreckt werden, aber nur aus solchen, die das Insolvenzgericht zustellte und nach §§ 307 ff angenommen wurden (§ 308 I S 2). Ergänzende Regeln zum Wiederaufleben von Fälligkeit bzw erlassenen Forderungen fehlen jedoch; soweit Gläubiger auf entsprechenden Klauseln bestehen (vgl § 309 Rn 32), müssten solche daher in den Schuldenbereinigungsplan aufgenommen werden.

§§ 312 bis 314 (weggefallen)

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Näher zum Vergleich auch Rugullis NZI 2013, 869 ff.

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Ulrich Foerste

ELFTER TEIL Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

ERSTER ABSCHNITT Nachlassinsolvenzverfahren

§ 315 Örtliche Zuständigkeit 1Für das Insolvenzverfahren über einen Nachlass ist ausschließlich das Insolvenzgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Erblasser zur Zeit seines Todes seinen allgemeinen Gerichtsstand hatte. 2Lag der Mittelpunkt einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit des Erblassers an einem anderen Ort, so ist ausschließlich das Insolvenzgericht zuständig, in dessen Bezirk dieser Ort liegt.

Materialien: 2. Ber InsR Komm S 164; RefE § 346 T S 200, B S 350; RegE § 358 S 65, 229 (BT Drucks 12/2443 S 65, 229 f); BT-RA § 358 S 137 (BT-Drucks 12/7302 S 137). Vorgängerregelung: § 214 KO (Motive I S 82 f; Motive II S 61 f, 452; KO-Prot S 125, 196). Literatur Böhm Zur Frage der Aufrechenbarkeit von Nachlassmasseverbindlichkeiten gemäß § 324 Abs. 1 InsO gegen Masseforderungen, FG Thomas Wehr (2012) 273; Büttner Erteilung der Restschuldbefreiung für die Erben?, ZInsO 2013, 588; Busch Schnittstellen zwischen Insolvenz- und Erbrecht, ZVI 2011, 77; ders Besonderheiten in der Nachlassinsolvenz – Gereimtheiten und Ungereimtheiten, FS Heinz Vallender (2015) 67; du Carrois Der Insolvenzplan im Nachlassinsolvenzverfahren (2009); ders Der überschuldete Nachlass – Handlungsoptionen des Nachlasspflegers, Rpfleger 2009, 197; Casse Die Erbauseinandersetzung und das Insolvenzverfahren – Probleme in der Praxis, ZInsO 2015, 2113; Dauner-Lieb Unternehmen in Sondervermögen (1998) [dazu Marotzke, AcP 199 (1999) 615; Zimmermann, DNotZ 2000, 238]; dies Zwangsvollstreckung bei Nachlassverwaltung und Nachlasskonkurs, FS Hans Friedhelm Gaul (1997) S 93; Erle Die gesetzlichen Vermächtnisse in der Nachlassinsolvenz, KTS 2018, 113; Fischinger Die Beschränkung der Erbenhaftung in der Insolvenz (2013); Geitner Der Erbe in der Insolvenz (2007); Gelbke Die Pflichten des Insolvenzverwalters bei einer im eröffneten Insolvenzverfahren anfallenden und angenommenen Erbschaft (2015) [dazu Schärtl, KTS 2016, 535]; Greiner Der Nachweis der Erbenstellung im Nachlassinsolvenzverfahren, ZInsO 2016, 1570; Grootens Vermögenserwerb im Insolvenzverfahren und während der Wohlverhaltensperiode (2019); Grziwotz (Risiko-)Lebensversicherung und Nachlassinsolvenz – kritische dogmatische Fragen, ZIP 2012, 715; Haegele Der Testamentsvollstrecker bei Konkurs, Vergleich und Anfechtung außerhalb Konkurses, KTS 1969, 158; Hanisch Grenzüberschreitende Nachlaßinsolvenzverfahren, Probleme an der Nahtstelle zwischen internationalem Erbrecht und Insolvenzrecht, ZIP 1990, 1241; ders Nach-

Peter A. Windel https://doi.org/10.1515/97831103414591-034

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§ 315

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

laßinsolvenzverfahren und materielles Erbrecht, Schwerpunkte im Binnen- und im Auslandsbezug, FS Wolfram Henckel (1995) 369; Hasse Zur „kondiktionsfesten“ Anspruchszuwendung bei der Todesfalllebensversicherung zugunsten Dritter durch eine sachgerechte Konstruktion des Valutaverhältnisses, VersR 2008, 590; Heilmann Der Anspruch auf die Lebensversicherungssumme als Bestandteil der Konkursmasse, KTS 1966, 79; Herzfelder Die Postsperre im Nachlaßkonkurs, ZHR 92 (1928) 393; Herzog Nachlasshaftung und Nachlassinsolvenz, ErbR 2013, 70 (1. Teil), 104 (2. Teil); Heyer Der befreite Erbe im Schuldnerverzeichnis – wie kann das passieren? Probleme des Nachlassinsolvenzverfahrens, InsbürO 2015, 463; Heyrath/Jahnke/Kühn Der Tod des Schuldners im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, ZinsO 2007, 1202; Holzer Annahme und Ausschlagung der Erbschaft im Insolvenzverfahren, NZI 2019, 441; Horn/Selker Die Insolvenz des Pflichtteilsberechtigten, ZEV 2017, 439; Hüsemann Das Nachlaßinsolvenzverfahren (1998); Jaeger Die Voraussetzungen eines Nachlaßkonkurses (1893); ders Erbenhaftung und Nachlaßkonkurs im neuen Reichsrecht (1898); ders Pfändung des Mietzinses einer zum Nachlasse gehörenden Liegenschaft in der Zeit zwischen Erbfall und Eröffnung des Nachlaßkonkurses, LZ 1914, Sp 552; Joachim/Janzen Gehören Erbschaftsteuerschulden zu den Nachlassverbindlichkeiten iSv § 1967 Abs. 2 BGB?, ZEV 2018, 74; Joachim/ Lange Haftungsbeschränkung des Erben für bodenschutzrechtliche Sanierungspflichten, ZEV 2011, 53; Joannidis/Malso/Weiß Nochmals zum Nachlassinsolvenzverfahren: Vergütung/Anfechtung/Steuern, ZInsO 2017, 1192; Joannidis/Weiß Das Nachlassinsolvenzverfahren: Erbrecht für Insolvenzverwalter?, ZInsO 2016, 1889; Kaltwasser Der überschuldete Nachlass – Eine Untersuchung zur Verantwortlichkeit von Nachlasspflegern und Fiskalerben bei der Verwaltung überschuldeter Nachlässe (2016) [dazu Fridgen, NZI 2016, 300]; Kampf Tod des Insolvenzschuldners während des eröffneten Insolvenzverfahrens, ZVI 2016, 343; ders Tod in der Insolvenz – eine Herausforderung für die Verfahrensbeteiligten, ZVI 2018, 3; Keller Fortführung eines in ungeteilter Erbengemeinschaft betriebenen Handelsgeschäfts durch Erbteilserwerber?, ZEV 1999, 174; Klien Nachlaßverwaltung und Nachlaßvergleich, JW 1936, 1196; Köke/Schmerbach Tod des Schuldners in der Insolvenz, ZVI 2007, 497; Kretzschmar Umfang der Pfändungsbeschränkungen im Nachlaßkonkurse und bei der Herausgabe des Nachlasses an die Nachlaßgläubiger, LZ 1914, Sp 363; Kuleisa Der insolvente Nachlass – Die Haftung der Erben und die Befugnisse des Testamentsvollstreckers, ZVI 2013, 173; ders Rückzahlungspflicht bei entnommener Vergütung durch den Nachlasspfleger?, ZVI 2016, 135; Lafrenz Zur Frage des Beweises der Nachlassdürftigkeit in Falle des § 1990 BGB, ZBlFG Bd. 6 (1905/ 1906) 741; Langenbahn Schulden geerbt – und nun? Hinweise für die Praxis der Schuldnerberatung, ZVI 2009, 480; Leitzen Kubicka und die Folgen: Vindikationslegate in der Rechtspraxis, ZEV 2018, 311; Limmer Testamentsgestaltung bei überschuldeten Erben im Hinblick auf die Auswirkungen des Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens, ZEV 2004, 133; Mankowski Internationale Nachlassinsolvenzverfahren, ZIP 2011, 1501; Marotzke Das Erbenglück des insolventen Schuldners, ZVI 2003, 309; ders Die Stellung der Nachlassgläubiger in der Eigeninsolvenz des Erben, FS Gerhard Otte (2005) 223; ders Die insolvente GmbH im Erbgang, ErbR 2010, 115; ders Kann ein Erbe trotz Unkenntnis oder Ungewissheit seiner Erbenstellung verpflichtet sein, die Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens zu beantragen?, ZInsO 2011, 2105; Märker Grabpflegekosten als Nachlaßverbindlichkeiten?, MDR 1992, 217; Messner Dissonanzen zwischen Insolvenzund Erbrecht, ZVI 2004, 433; Meßing Die unternehmenstragende Erbengemeinschaft in der Insolvenz (2007); Michel Die Erbschaftssteuer im Nachlasskonkurs und ‑vergleich, KTS 1968, 18; Moderegger Das Insolvenzgutachten in der Nachlassinsolvenz, InsbürO 2015, 88; Molitor Vereinbarungen über die Erbenhaftung, JherJb 69 (1920) 283; Mückenberger Gehört das vom Erben fortgeführte Handelsgeschäft des Erblassers zum Nachlaßkonkurs?, KuT 1936, 100; Mylich Pflichtteilsberechtigte im Konflikt mit Beschenkten und Gläubigern von Schenkungsversprechen bei Nachlassinsolvenz, ZEV 2016, 669; Nöll Der Tod des Schuldners in der Insolvenz (2005); ders Nachlassinsolvenzverwaltung in der (Liquiditäts-)Krise: Aufrechnungsverbot für Massegläubiger des § 324 Abs. 1 InsO und andere Hinweise zur Überwindung der notorischen Massearmut, ZInsO 2010, 1866; ders Die massenhafte Abwicklung überschuldeter Nachlässe durch Nachlasspfleger und Fiskalerben – bürgernahe Verwaltungspraxis oder staatlich organisierte Insolvenzverschleppung?, ZInsO 2012, 814; ders/Flitsch Nachlassverwaltung als Sanierungsinstrument bei todesfallbedingten Unternehmenskrisen, ZEV 2017, 247; Poertzgen Die Insolvenzverschleppungshaftung gem. § 1980 BGB, ZInsO 2013, 517; Polonius Der Insolvenzverwalter als Erbe, ZVI 2018, 90; von Proff (Nachlass-)Insolvenz, Nachlassverwaltung und Testamentsvollstreckung an Personengesellschaftsteilen, NJW 2018, 828;

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Örtliche Zuständigkeit

§ 315

von Proff/Weiß Warum nicht auch mal ein Vermächtnis? Oder eine Vor-/Nacherbschaft? – Insolvenzrechtlich nicht zu beanstandende Gestaltungsmöglichkeit für den Erblasser, ZInsO 2018, 2006; Riedemann/Schmidt Europäische Nachlassinsolvenz – Das Verhältnis von EuInsVO und EuErbVO, ZVI 2015, 447; Robrecht Prozessunterbrechung durch Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens, KTS 2003, 385; Roth Die Eröffnungsgründe im Nachlassinsolvenzverfahren, ZInsO 2009, 2265; ders Umfang der Insolvenzmasse im Nachlassinsolvenzverfahren – Ein Beitrag zum Umgang mit Vermögensveränderungen des Nachlasses zwischen Tod des Erblassers und Insolvenzeröffnung, ZInsO 2010, 118; ders Haftung von Nachlasspflegern und Amtshaftung bei Missbrauch der Nachlasspflegschaft, ZInsO 2013, 1567; ders Keine einkommensteuerlichen Erklärungs- und Mitwirkungspflichten des Nachlassinsolvenzverwalters, ZVI 2014, 45; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch für Nachlassinsolvenzverfahren (2009) [zitiert: Praxishandbuch]; Rugullis Nachlassverwaltung und Nachlassinsolvenzverfahren – ein verfahrensrechtlicher Vergleich, ZEV 2007, 117; ders Nachlassverwaltung und Nachlassinsolvenzverfahren: ein Rechtsfolgenvergleich, ZEV 2007, 156; ders Das Konkurrenzverhältnis zwischen Nachlassverwaltung und Nachlassinsolvenzverfahren, ZErb 2008, 35; Sämisch Die analoge Anwendung der §§ 93, 334 InsO auf den unbeschränkt haftenden Erben im Nachlassinsolvenzverfahren, ZInsO 2014, 25; Schindler Pflichtteil und (Nachlass-)Insolvenz, ZInsO 2007, 484; Schmerbach Der Tod des Schuldners im Insolvenzverfahren, InsbürO 2009, 251; K Schmidt Nachlaßinsolvenzverfahren und Personengesellschaft – Überlegungen zu den §§ 131 HGB, 315 ff. InsO, FS Wilhelm Uhlenbruck (2000) 655; Schmidt-Kessel Was ist Nachlass? – Kann die Insolvenzpraxis dazu beitragen, den Begriff „Nachlass“ und die ihm zukommende haftungsrechtliche Funktion besser zu verstehen?, WM 2003, 2086; Siegmann Der Tod des Schuldners im Insolvenzverfahren, ZEV 2000, 345; Staufenbiel/Brill Das Nachlassinsolvenzverfahren, ZInsO 2012, 1395; Stein Nachlaßverwaltung und Zwangsvollstreckung, ZEV 1998, 178; Tereszkiewicz/ Wysocka-Bar Wirksamkeit ausländischer Vindikationslegate in Deutschland vor dem EuGH, GPR 2018, 100; Tetzlaff Die überschuldete Fiskalerbschaft, NJ 2004, 485; Vallender Doppelinsolvenz: Erben- und Nachlassinsolvenz, NZI 2005, 318; Vallender/Fuchs/Rey Der Antrag auf Eröffnung eines Nachlaßinsolvenzverfahrens und seine Behandlung bis zur Eröffnungsentscheidung, NZI 1999, 355; Weimar Aufwendungen für Trauerkleidung als Beerdigungskosten, MDR 1967, 980; Weiß Das Nachlassinsolvenzverfahren/Erbrecht für Insolvenzverwalter – Teil 3: Haftungsbeschränkungen nach §§ 1970 ff. BGB, ZInsO 2017, 2306; Werkmüller Verträge zugunsten Dritter auf den Todesfall im Lichte der EuErbVO: Probleme bei der lebzeitigen Übertragung von Vermögen „am Nachlass vorbei“?, ZEV 2016, 123; Windel Über die Modi der Nachfolge in das Vermögen einer natürlichen Person beim Todesfall (1998) [zitiert: Modi; dazu Rauscher, AcP 199 (1999) 248; Rinck, AgraR 1999, 68; Haas, FamRZ 2000, 20]; Zipperer Der Erbe im Dickicht des Datenschutzes, ZVI 2015, 197.

Übersicht Rn. I. Einleitung zum Nachlassinsolvenzverfahren 1. Charakteristik und Funktionen des Nachlassinsolvenzverfahrens . . . . . a) Charakteristik als Sonderinsolvenzverfahren . . . . . . . . . . . b) Klassische Funktionen: Haftungsbeschränkung und Gläubigerbefriedigung . . . . . . . . . . . . . c) Funktionsbestimmung durch die Eröffnungsgründe? . . . . . . . . . d) Die Dynamisierung der Nachlassinsolvenz . . . . . . . . . . . . . . e) Funktionsdefizite . . . . . . . . . . 2. Entstehungsgeschichte der §§ 315–331 . 3. Anwendungsbereich der §§ 315–331 . . a) Echter und vermeintlicher Tod . . .

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Rn. b) Entsprechende Anwendung der §§ 315–331 bei Vermögensanfall und Vermögenseinziehung . . . . c) Entsprechende Anwendung der §§ 315–331 bei gesellschaftsrechtlicher Universalsukzession? . aa) Das Regelungsdefizit außerhalb des Umwandlungsrechts . bb) Die Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH . . . . . cc) Insolvenzrechtliche Problembewältigung? . . . . . . . . dd) Ausgestaltung des Partikularinsolvenzverfahrens ee) Eingrenzung des Analogiebedürfnisses . . . . . . . . . .

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens Rn.

d) Partikularinsolvenzverfahren zur Beschränkung der Minderjährigenhaftung? . . . . . . . . . . aa) Ausgangspunkt: § 1629a BGB bb) Theoretische Überlegenheit eines Partikularinsolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . cc) Praktisches Bedürfnis für ein Partikularinsolvenzverfahren? II. Verhältnis des Nachlassinsolvenzverfahrens zu anderen Instituten der Nachlassverwaltung und -abwicklung 1. Verhältnis zur Nachlasspflegschaft gem §§ 1960, 1961 BGB . . . . . . 2. Verhältnis zur Nachlassverwaltung gem §§ 1981–1985 BGB . . . . . . 3. Verhältnis zur Testamentsvollstreckung gem §§ 2197–2228 BGB . . 4. Verhältnis zu den Beschränkungseinreden der §§ 1990–1992 BGB . . . a) Dürftigkeit des Nachlasses, §§ 1990 f BGB . . . . . . . . . b) Überschwerung des Nachlasses, § 1992 BGB . . . . . . . . . .

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III. Die Beteiligung am Nachlassinsolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfahrenssubjekt und Schuldnerrolle a) Grundsatz: Der Erbe als Schuldner b) Die Zeit vor dem Erbfall . . . . . c) Die Zeit zwischen Erbfall und Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . d) Die Zeit nach Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens . . . aa) Rechte und Befugnisse des Erben als Schuldner . . . . . . . bb) Pflichten, Obliegenheiten und Lasten des Erben als Schuldner cc) Die Stellung des Erben außerhalb des Nachlassinsolvenzverfahrens . . . . . . . . . . e) Die Überlagerung der Zuständigkeit des Erben durch Nachlasspfleger und Testamentsvollstrecker f) Der Fiskus als Erbe . . . . . . . . g) Mehrheit von Erben . . . . . . . 2. Amtsträger im Nachlassinsolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . 3. Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Nachlassinsolvenzmasse . . . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangspunkt: Mehrstufige Vermögensabgrenzung . . . . . . . . b) Veränderungen des Nachlasses bis zur Verfahrenseröffnung . . . aa) „Vermehrungen aus sich selbst heraus“ . . . . . . . . bb) Erwerb aufgrund von Rechtshandlungen . . . . . . . . .

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Rn. cc) Anwendung der §§ 35 I, 2. Alt. und 93 im Nachlassinsolvenzverfahren? . . . . . . . c) Vollstreckbarkeit im Nachlassinsolvenzverfahren . . . . . . . . . . aa) Objektbezogener Vollstreckungsschutz . . . . . . . . . bb) Subjektbezogener Vollstreckungsschutz . . . . . . . . . cc) Bedingte Vollstreckbarkeit . . . 2. Das Unternehmen als Massebestandteil a) Bei Alleinerbschaft . . . . . . . . . b) Bei Miterbschaft . . . . . . . . . . c) Bei Nachlasspflegschaft, Nachlassverwaltung und Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . 3. Personengesellschaftsrecht und Nachlassinsolvenz . . . . . . . . . . a) Die gesetzliche Ausgangslage . . . . aa) Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . bb) Personenhandelsgesellschaften . cc) Partnerschaftsgesellschaften . . b) Einfache Fortsetzung(sklausel) . . . c) Einfache Nachfolgeklausel . . . . . d) Qualifizierte Nachfolgeklausel . . . e) Konsequenzen der Wahlmöglichkeiten des § 139 HGB . . . . . . . f) „Rechtsgeschäftliche“ Nachfolgeklauseln? . . . . . . . . . . . . g) Eintrittsklauseln . . . . . . . . . . aa) Eintrittsberechtigter Alleinerbe . bb) Eintrittsberechtigter Miterbe oder Dritter . . . . . . . . . . cc) Flankierende Treuhandklauseln 4. Verträge zu Gunsten Dritter auf den Todesfall . . . . . . . . . . . . . . . a) Herrschende Ansicht: Erwerb am Nachlass vorbei . . . . . . . . . . b) Anfechtungsmöglichkeiten . . . . . c) Kondiktionsansprüche . . . . . . . d) Kritische Würdigung . . . . . . . . V. Das Nachlassinsolvenzverfahren . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . a) Bezeichnung des Verfahrens . . . b) Inquisitionsmaxime . . . . . . . c) Bindung an Entscheidungen . . . d) Prozessunterbrechung und -aufnahme . . . . . . . . . . . . e) Kostenhilfe . . . . . . . . . . . f) Verfahrensbeendigung und Nachhaftung . . . . . . . . . . aa) Aufhebung des Verfahrens . . bb) Einstellung des Verfahrens . . 2. Besondere Institute des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzplan . . . . . . . . . . aa) Planinitiative . . . . . . . . bb) Planverfahren . . . . . . . . cc) Wirkungen des Insolvenzplans

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. 170 . 171 . 172 . 173 . 176 . . . . .

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Örtliche Zuständigkeit Rn. b) Eigenverwaltung . . . . . . . . c) Restschuldbefreiung . . . . . . 3. Übergeleitete Nachlassinsolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . a) Tod des Schuldners im eröffneten Insolvenzverfahren . . . . . . . aa) Verfahrensrechtliche Konsequenzen . . . . . . . . . bb) Haftungsrechtliche Konsequenzen . . . . . . . . . cc) Tod im Verbraucherinsolvenzverfahren . . . . . . . b) In Unkenntnis des Todes eröffnetes Verfahren . . . . . . . . c) Tod des Schuldners im Eröffnungsverfahren . . . . . . . . d) Tod des Schuldners in den verschiedenen Phasen zur Erlangung der Restschuldbefreiung . . . . aa) Tod vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens . . . . .

Rn. bb) Tod während der Wohlverhaltensphase . . . . . . . cc) Tod nach Ablauf der Wohlverhaltensphase . . . . . . dd) Tod nach Erteilung der Restschuldbefreiung . . . . . . 4. Hinweis: Insolventer Erbe . . . . .

. . 189 . . 191 . . 192 . . 193 . . 194 . . 195 . . 201 . . 203 . . 204

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§ 315

VI. Die Zuständigkeitsregelung des § 315 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . 2. Die örtliche Zuständigkeit . . . . a) Am Mittelpunkt der selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit . b) Im allgemeinen Gerichtsstand . c) Mehrheit von Gerichtsständen . 3. Die autonome internationale Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . 4. Hinweis: Internationale Zuständigkeit nach der EuInsVO . . . . . . 5. Exterritorialität . . . . . . . . . .

. . 209 . . 211 . . 212 . . 213 . . 214 . . 214 . . 218 . . 219 . . 225 . . 227 . . 228 . . 230 . . 235

. . 208

I. Einleitung zum Nachlassinsolvenzverfahren Der elfte Teil der Insolvenzordnung behandelt als besondere Arten des Insolvenzver- 1 fahrens in drei Abschnitten das Nachlassinsolvenzverfahren (§§ 315–331), das Insolvenzverfahren über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 332) sowie – eher rudimentär – das Insolvenzverfahren über das gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut einer Gütergemeinschaft (§§ 333, 334). Die Insolvenzverfahren über das Vermögen des das Gesamtgut allein verwaltenden Ehegatten und über das Vermögen des überlebenden Ehegatten bei fortgesetzter Gütergemeinschaft sind in § 37 angesprochen. Nachlass1 und Gesamtgut sind Sondervermögen in dem Sinne, dass sie nicht als „allgemeine“ oder „freie“ Vermögensmassen einem Rechtsträger zugeordnet sind. Damit enthalten die §§ 315–334 weniger besondere Arten des Insolvenzverfahrens, als vielmehr sowohl materiell-haftungswie verfahrensrechtliche Regeln für insolvente Sondervermögen. Vor diesem Hintergrund wird verständlich, dass der elfte Teil der InsO im Gegensatz zum achten Titel des zweiten Buches der KO und zum dreizehnten Abschnitt der VerglO keine Regeln für Insolvenzverfahren über das Vermögen von Verbänden mehr enthält (vgl demgegenüber §§ 207–213 KO und §§ 108–111 VerglO). Denn Verbänden kommt weitgehend Rechtspersönlichkeit zu, womit sich das ihnen zugeordnete Vermögen als ihr „allgemeines“, nicht als Sondervermögen darstellt. Auf dieser Grundlage erübrigt die Insolvenzfähigkeit eines Verbandes Regeln für eine Sonderinsolvenz. Konsequent durchgehalten ist das System in der InsO freilich nur für die Vermögen juristischer Personen, die im früheren Recht noch den Sondervermögen zugeordnet waren (§§ 207 f, 213 KO; 108, 111 VerglO). Für das Vermögen von in der InsO nach wie vor sog Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit legen Normtext und systematische Stellung des § 11 II Nr 1 die Deutung als Insolvenzverfahren über ein Sondervermögen nahe. Andererseits sind die im früheren Recht beim Sonderkonkurs bzw Sonder-

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Bei Alleinerbschaft nach separatio bonorum, bei Miterbschaft stets.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

vergleichsverfahren angesprochenen Probleme jetzt im äußerlich besser passenden Zusammenhang mit den juristischen Personen behandelt (§§ 15, 15a, 18 III, 19 III). Die mittlerweile wohl ganz hM deutet § 11 II Nr 1 denn auch im Sinne der Regelung der Insolvenzfähigkeit der GbR.2 1. Charakteristik und Funktionen des Nachlassinsolvenzverfahrens

2

a) Charakteristik als Sonderinsolvenzverfahren. Namentlich aufgrund der Arbeiten von Ernst Jaeger3 wird das Nachlassinsolvenzverfahren wohl allgemein als Sonderinsolvenzverfahren über den Nachlass gekennzeichnet.4 Damit erscheint das Sondervermögen, also das Haftungsobjekt, als (logische) Voraussetzung des Insolvenzverfahrens, während sich die Konstituierung der Insolvenzmasse beim Regelinsolvenzverfahren umgekehrt als dessen (logische) Folge darstellt. Dieser Unterschied hat in praxi zwar keine Auswirkungen auf den äußeren Verfahrensablauf, weil einerseits die Nachlasssonderung (bei Alleinerbschaft) mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt (sofern keine Nachlassverwaltung vorausgegangen war) und weil andererseits die (Soll-)Masse beim Regelinsolvenzverfahren (zunächst) vom bei dessen Eröffnung vorhandenen Vermögen gebildet wird. Bedeutsam wird der unterschiedliche Bezugspunkt des Haftungsobjekts hingegen für die Frage, inwieweit § 36 im Nachlassinsolvenzverfahren herangezogen werden kann.5

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b) Klassische Funktionen: Haftungsbeschränkung und Gläubigerbefriedigung. Friedrich Weber6 hat vielen Nachlasskonkursen (und „nicht kaufmännischen“ Gesamtgutskonkursen) die Qualität „echter Konkurse“ abgesprochen, weil sie ihrem primären Zweck nach nicht auf „eine zusammengebrochene Privatwirtschaft“ bezogen seien, sondern im engsten Zusammenhang mit der Beschränkung der Erbenhaftung stünden. Die Kommission für Insolvenzrecht hatte aufgrund ähnlicher Überlegungen vorgeschlagen, Insolvenzverfahren auf die Nachlässe zu beschränken, zu denen ein Unternehmen gehöre; für alle anderen Fälle sei eine erweiterte Nachlassverwaltung genügend.7 Dies habe auch den praktischen Vorteil, dass der immer wieder erforderlich werdende Übergang von der Nachlassverwaltung zum Nachlassinsolvenzverfahren oft entfallen könne.8 Der Gesetzgeber ist dem bei Schaffung der InsO zu Recht nicht gefolgt: Wenn das Insolvenzrecht richtigerweise9 nicht auf das Unternehmensrecht beschränkt wird, darf dies auch nicht exklusiv gerade für die Nachlassinsolvenz geschehen. Vielmehr ist unter dieser Prämisse ein Insolvenzverfahren geboten, um die Haftungsbeschränkung des Erben mit der Befriedigung der Nachlassgläubiger zu vereinen, wenn ein Eröffnungsgrund gegeben ist. Die separatio bonorum dient beiden genannten Funktionen des Nachlassinsolvenzverfahrens: Gibt der Erbe die Verwaltung des

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Statt aller Jaeger/Ehricke § 11 Rn 3 ff, 8 f, 65 ff; jetzt auch Häsemeyer InsR4, Rn 31.70, 31.70a aE. Neben den zuletzt von Friedrich Weber fortgeführten Bearbeitungen der §§ 214–235 KO in diesem Kommentar sind hervorzuheben: Jaeger Die Voraussetzungen eines Nachlaßkonkurses (1893); ders Erbenhaftung und Nachlaßkonkurs im neuen Reichsrecht (1898). Häsemeyer InsR4, Vor Rn 33.01; MünchKomm/Siegmann InsO3 Vor §§ 315–331 Rn 1; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 111 Rn 1;

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K Schmidt/K Schmidt InsO19 Vor § 315 Rn 1; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch, S 1; Graf-Schlicker/Busch InsO4 Vor §§ 315–331 Rn 1. Unten Rn 103 ff. KTS 1959, 80, 82. Zweiter Bericht, LSe 6.4.1 und 2 m Begr S 164– 166. Zweiter Bericht, Begr zu LS 6.4.2 S 166. Windel Das Prinzip der Selbstverantwortung und das Insolvenzrecht, in Riesenhuber (Hrsg) Das Prinzip der Selbstverantwortung (2011) S 449, 456 ff.

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§ 315

Nachlasses aus der Hand, so legitimiert dies ohne Weiteres10 die Beschränkung seiner Haftung; ist der Nachlass vom Erbeneigenvermögen getrennt, besteht die Grundlage, ihn exklusiv zur Befriedigung der Nachlassgläubiger zu verwenden.11 c) Funktionsbestimmung durch die Eröffnungsgründe? Die rechtliche Qualität des 4 Nachlasses hat eine besondere Bedeutung für die gesetzliche Festlegung der Eröffnungsgründe für ein Nachlassinsolvenzverfahren gehabt. Als bei Schaffung der KO die Zahlungsunfähigkeit zum allgemeinen Eröffnungsgrund und die Zahlungseinstellung zum wichtigsten Indiz dafür erhoben wurden, betonte man nicht nur die Bezogenheit dieser Begriffe auf Wirtschaft und Rechtsverkehr. Herausgestrichen wurde daneben vielmehr auch die Abhängigkeit der Zahlungsunfähigkeit von Erwerbsfähigkeit und Kredit des präsumtiven Gemeinschuldners. All dies setze „das Vorhandensein einer physischen oder juristischen Person voraus, welche als bleibender Herr eines nach Werth und Umfang veränderlichen Vermögens mit diesem in die Wechselfälle des Verkehrs tritt“. Beim Nachlass hingegen hätten „die Gläubiger es lediglich mit einem von der Person ihres Schuldners losgetrennten Vermögensinbegriff, dessen Schicksal abgeschlossen ist“, zu tun, der bei Insuffizienz für den Erben „faktisch seinem ganzen Umfange nach zu einer fremden Sache“ werde. Der Erbe habe kein Recht, mit dem Nachlass „fortzuwirtschaften und ihn zum Gegenstand seiner Spekulationen zu machen“.12 Die Betonung des Liquidationszwecks des Nachlasskonkurses ging so weit, dass der schon in der Ursprungsfassung der KO mögliche Zwangsvergleich über den Nachlass gerade nicht damit motiviert wurde, dem Erben „seine Geschäfts- und Erwerbstätigkeit baldigst zurückzugeben“. Vielmehr verwies man auf den besonderen Grund des römisch-gemeinen Rechts, „ut fama defuncti conservetur“.13 Die vorzitierte Begründung der KO von 1877/79 stand unter der Prämisse, dass Nach- 5 lasskonkursverfahren überhaupt nur über eine (noch) nicht angetretene Erbschaft (hereditas iacens) und über einen im Interesse des Erben (in Verfolg des beneficium inventarii) von dessen Eigenvermögen getrennten Nachlass zulässig waren. Im Gegensatz zum Entwurf einer GemeinschuldO14 fand nicht einmal dann, wenn der Nachlass im Interesse der Nachlassgläubiger (in Verfolg ihres beneficium separationis) vervollständigt war, ein Konkursverfahren statt. Vielmehr sollte letzterenfalls ein Absonderungsrecht der Nachlassgläubiger im Erbeneigenkonkurs genügen.15 Man mag bezweifeln, dass diese Konzeption der bis 1900 geltenden Fassung der KO in sich stimmig war: Bei insuffizientem Nachlass hätte man ein Konkursverfahren im Anschluss an das beneficium separationis jedenfalls eher erwartet als bei ruhender Erbschaft, zumal in der Begründung betont wurde, „auch der erblose Nachlass hat oder findet seinen Herrn“.16 Die Einzelheiten der Rechtslage von vor 1900 können hier aber dahinstehen, weil das reichseinheitliche Erbrecht des BGB die systematischen Rahmenbedingungen einer Nachlassinsolvenz völlig verändert hat. „Erblose Verlassenschaften“ verhindert seither § 1936 BGB17 ebenso wie der durch die §§ 1922 I, 1942

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Der Fundamentalkritik am geltenden Recht von Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3539 ff, ist zuzugeben, dass eine Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung ohne amtliche Vermögensverwaltung an sich wünschenswert wäre. Nach wie vor fehlt es indessen an überzeugenden Vorschlägen, wie dabei die Gläubiger hinreichend gesichert werden sollen. Zu dieser Vereinigung der Funktionen der klassischen beneficia inventarii und separationis

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Jaeger Lb8, § 36 I S 208; Pagenstecher/Grimm Der Konkurs4 § 65 I S 203 f. Motive II S 452 f. Motive II S 456. Motive I Bd II S 41 f. Motive II S 452 f mit 440. Motive II S 452. Zum Folgeproblem insuffizienter Fiskalerbschaften unten Rn 77.

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§ 315

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

I, 1953 I, II BGB sichergestellte Vonselbsterwerb eine auch nur vorübergehend ruhende Erbschaft.18 Schließlich und vor allem aber wurde der Nachlasskonkurs zum Mittel der Vermögenssonderung, setzte seither eine solche also nicht mehr zwingend19 voraus. Das im BGB umgesetzte Konzept lässt sich als nahezu vollständig durchgeführtes 6 Sukzessionsmodell beschreiben, das dem oder den Erben im Wege der „Persönlichkeitsersetzung“ das „Rechts- und Pflichtleben des Erblassers“ fortzusetzen ermöglicht.20 Vor diesem Hintergrund wird verständlich, dass Ernst Jaeger die Beschränkung der Verfahrenseröffnung in der KO auf Überschuldung heftig kritisiert hat,21 zumal jedenfalls die VerglO 1927,22 wenn nicht auch die VerglO von 193523 ein konkursabwendendes Vergleichsverfahren auch bei Zahlungsunfähigkeit des Nachlasses ermöglichten. Manchem mag es deshalb als überfällig erschienen sein, dass die Eröffnungsgründe für das Nachlassinsolvenzverfahren mit der InsO erweitert wurden. Auch die Begründung24 erscheint stimmig, weil sie nicht auf vermeintliche Veränderungen gegenüber der Zeit der Schaffung bzw Novellierung der KO, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse abstellt: Ein Nachlass war und ist keine statische, abgeschlossene Vermögensmasse, sondern kann zunehmen oder sich verringern. Richtig ist ferner, dass die Fortführung eines nachlasszugehörigen Unternehmens hierfür als besonders offensichtliches Beispiel, aber keinesfalls als Singularität angeführt wird. So richtig die Erwägungen Jaegers und die Begründung der InsO in einem allgemeinen 7 Sinne auch sein mögen, so wenig folgt aus der Aufnahme der Zahlungsunfähigkeit als Eröffnungsgrund für ein Nachlassinsolvenzverfahren zwingend etwas für dessen Funktion. Für die Anerkennung der Zahlungsunfähigkeit als Eröffnungsgrund spricht nämlich schon rein praktisch, dass sie gerade im Nachlassinsolvenzverfahren oftmals viel leichter nachzuweisen ist als eine Überschuldung.25 Nach der vor 1900 geltenden Rechtslage war dieses Problem für die überwiegende Zahl der Nachlasskonkurse dadurch entschärft,26 dass diese erst im Anschluss an eine Inventarerrichtung zulässig waren.27 Seit mit dem BGB das Nachlasskonkursverfahren aber zum Mittel der Vermögenssonderung geworden war, war die Bestandsaufnahme über den Nachlass in das Konkurseröffnungsverfahren verschoben, was die geschilderten Beweisschwierigkeiten jedenfalls praktisch wesentlich verschärfen musste. Unbefriedigend war, dass der Eröffnungsgrund hinsichtlich ein und desselben Ver8 mögens unter Geltung der KO beim Tode des Vermögensträgers ausgewechselt wurde: Bis dahin konnte über sein Vermögen als das einer natürlichen Person nur bei Zahlungsunfähigkeit, alsdann aber nur bei Überschuldung ein Konkursverfahren eröffnet werden. Dies war nicht nur theoretisch unbefriedigend, sondern führte auch zu praktischen Schwierigkeiten, insb in den Fällen des Todes im Eröffnungs- oder im eröffneten Verfahren.28 Die heutige Regelung, nach der mit dem Tode die Überschuldung als weiterer Eröffnungsgrund hinzutritt, ist demgegenüber theoretisch wie praktisch als wesentlicher Fortschritt zu be-

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Zu den Folgeproblemen unten Rn 90. Miterbschaft und Nachlassverwaltung führen ohnehin zu vorgängiger Vermögenssonderung. Windel Modi, S 2 ff, 195 ff, bes 204 f. Jaeger Lb8, S 208 zu und in Fn 1 mit S 221. Dazu Bley/Mohrbutter VerglO4 Bd II § 113 Rn 8. Verneinend die hM, etwa Bley/Mohrbutter aaO; bejahend Jaeger aaO.

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Begr RegE § 363, BT-Drs 12/2443 S 230 f. Begr RegE § 363, BT-Drs 12/2443 S 231. Drängten die Gläubiger schon vor Annahme der Erbschaft auf die Eröffnung eines Konkursverfahrens, dürfte der Vermögensstand offenkundig gewesen sein. Oben Rn 5. Begr RegE § 363, BT-Drs 12/2443 S 231; HK/ Marotzke InsO9 § 320 Rn 7 f.

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§ 315

werten. Für die Funktionen des Nachlassinsolvenzverfahrens ergibt sich aber auch daraus nichts. d) Die „Dynamisierung“ der Nachlassinsolvenz. Noch entscheidender gegen eine unmit- 9 telbare Verknüpfung der Aufnahme des Eröffnungsgrundes der Zahlungsunfähigkeit mit den Funktionen des Nachlassinsolvenzverfahrens spricht aber, dass die bis zum Inkrafttreten der InsO geltende Konzeption insgesamt als gelungenes Abwicklungsverfahren bezeichnet werden kann.29 Dies steht zwar in einem Spannungsverhältnis,30 nicht aber in direktem Widerspruch zum Sukzessionsmodell des BGB. Ein Sukzessionsmodell ist nämlich durchaus auch in der Weise denkbar, dass dem oder den Erben, die mit dem Nachlass weiter wirtschaften und ihn zum Gegenstand seiner oder ihrer Spekulationen machen wollen, abverlangt wird, dafür das wirtschaftliche Risiko zu übernehmen, ja erforderlichenfalls sogar Mittel aus dem Eigenvermögen zuzuschießen. Gerade so liegt es auf der Grundlage des geltenden Erbrechts, weil die Schulden des Erblassers auf den oder die Erben übergehen.31 Die eigentliche konzeptionelle Änderung durch die InsO liegt deshalb darin, dass dem oder den Erben das Weiterwirtschaften auch mit einem insolventen Nachlass über den Rahmen hinaus ermöglicht werden soll, den zuletzt § 113 VerglO 1935 bot. Im Einzelnen sind dies32 die Möglichkeit der Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens schon bei drohender Zahlungsunfähigkeit, seine Führung in Eigenverwaltung sowie seine Ausgestaltung als Insolvenzplanverfahren.33 Insoweit ist die Sanierung als dritte Funktion zu denjenigen der Haftungsbeschränkung zugunsten des Erben und der Haftungsverwirklichung zugunsten der Gläubiger hinzugetreten. Legt man die Maßstäbe an, die die InsO auch im Übrigen setzt, so kann das Nachlassinsolvenzverfahren in seiner heutigen Ausgestaltung durchaus als „vollwertiges“ Insolvenzverfahren bezeichnet werden. e) Funktionsdefizite. Ein Nachlassinsolvenzverfahren kann de lege lata von den Eigen- 10 gläubigern des Erben nicht erzwungen werden, obwohl dies je nach Vermögenslage objektiv durchaus in ihrem Interesse liegen würde. Dieser rechtspolitische Mangel34 wurde leider bei der Insolvenzrechtsreform nicht behoben. Ein Notbehelf besteht im Recht35 und in der haftungsbewehrten Pflicht des Verwalters, im Insolvenzverfahren über das Erben(gesamt)vermögen ggf ein Nachlassinsolvenzverfahren zum Schutze der Erbeneigengläubiger zu beantragen.36 Eher noch schwerer als das soeben geschilderte Funktionsdefizit wiegt, dass das Nach- 11 lassinsolvenzverfahren nach derzeitigem Rechtszustand kein umfassendes Schuldenbereinigungsverfahren im Todesfall gewährleistet. Dieser Missstand beruht darauf, dass das erbrechtliche Prinzip der Universalsukzession vielfach durch Sondernachfolgen durchbrochen ist,37 die Teile des erblasserischen Vermögens „am Nachlass vorbeisteuern“ (sollen).

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K Schmidt/K Schmidt InsO19 Vor § 315 Rn 6 f. Näher Windel Modi, S 69 ff. Zu diesem Aspekt Windel Modi, S 205 ff, bes 211–213. Ein Restschuldbefreiungsverfahren kommt dagegen nicht in Betracht, unten Rn 191, 207 ff. Zu allem zutr K Schmidt/K Schmidt InsO19 Vor § 315 Rn 7. Häsemeyer InsR4, Rn 33.06; Windel Modi, S 209 f, 465 f; insoweit aA die Voraufl Jaeger/ Weber KO8 Bd II/2 §§ 217–220 Rn 12; Gelbke

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Die Pflichten des Insolvenzverwalters bei einer im eröffneten Insolvenzverfahren anfallenden und angenommenen Erbschaft (2015) S 72. Darauf beschränkt sich wohl noch Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 12. Jaeger/Windel InsO Bd II § 83 Rn 6–8 mN sowie seither BK/Blersch/v. Olshausen InsO (34. Lfg 5/2009) § 83 Rn 8 f; insoweit auch Gelbke aaO S 72 f. Hanisch FS Henckel, S 369, 370.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

Eine der Herausforderungen besteht demzufolge darin, in erb- und haftungsrechtskonformer Weise sicherzustellen,38 dass sich die Zugriffsmöglichkeiten der Nachlassgläubiger mit dem Tode ihres Schuldners nicht unversehens verschlechtern. Darauf ist im jeweils gegebenen Zusammenhang zurückzukommen.39

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2. Entstehungsgeschichte der §§ 315–331. Mangels reichseinheitlichen Erbrechts enthielt die ursprüngliche Fassung der KO von 1877/79 nur einige rudimentäre Regelungen zu Zuständigkeit (§ 202, später § 214 KO, heute § 315), Eröffnungsgrund (§ 203, später § 215 KO, heute verändert in § 320), zum Antrag während der Überlegungsfrist (§ 204, später § 216 I KO, heute § 316 I, 1. Fall), bei Erbenmehrheit und Mehrheit sonstiger „Nachlassvertreter“ (§ 205, später § 217 I, II KO, heute § 317) sowie zum Vorschlagsrecht für einen Zwangsvergleich (§ 206, später § 230 I KO).40 Im Zuge der Schaffung des BGB sollte der Nachlasskonkurs zunächst in dessen 5. Buch integriert werden (§§ 2109–2119 E I BGB),41 wurde dann aber – unter mehrfachen Änderungen42 – doch in der KO belassen. Die VerglOen von 1927 (§ 92) und 1935 (§ 113) stellten den konkursabwendenden Vergleich zusätzlich neben den Zwangsvergleich. Bis auf marginale Anpassungen43 galten diese Regelungen bis zum Inkrafttreten der InsO zum 1.1.1999. Bei Schaffung der InsO erfolgte entgegen verschiedenen Vorschlägen44 keine grund13 sätzliche Neukonzeption der Regelungen der Nachlassinsolvenz. Neben der Erweiterung der Eröffnungsgründe45 fällt die Streichung des § 219 KO ins Gewicht, der das Antragsrecht für bestimmte Gläubiger beschränkt hatte.46 Außerdem wurde vom Rechtsausschuss § 372 RegE47 als Nachfolgeregelung zu § 206 bzw § 230 I KO gestrichen.48 Das Problem des Planinitiativrechts bei Erbenmehrheit ist seither ungeregelt.49 § 318 III schließlich wurde mit Wirkung vom 1.1.2005 angefügt.50 Der weitgehende Gleichlauf der Regelungen der §§ 315–331 mit den §§ 214–235 KO 14 rechtfertigt es, diese Kommentierung weitgehend als Neubearbeitung der 8. Aufl von Jaeger/Weber zur KO anzulegen. Andererseits sollen aber auch die Ergebnisse meiner Habilitationsschrift auf ihre praktische Verwertbarkeit hin überprüft werden.51 Aus beidem ergibt sich, dass im Folgenden primär die inhaltlichen Abweichungen, weniger die inhaltlichen Übereinstimmungen zur Vorbearbeitung besonders hervorgehoben werden.

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3. Anwendungsbereich der §§ 315–331. Neben der Bezugnahme der §§ 315–331 für das Insolvenzverfahren über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft in § 332

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Zur Problematik Windel Modi, S 278 ff (allg zu Schuld und Haftung bei Sondererbfolgen), sowie im Einzelnen S 80 ff (zum Handelsgeschäft), 126 (Einzelnachfolge in Gesellschaftsanteil), 159 ff, 183 (Ausscheiden aus Gesellschaft mit Abfindungs- oder Eintrittsklausel), 293 ff (Gesellschafterwechsel aufgrund qualifizierter Nachfolgeklausel), 455 ff (vermächtnisähnliche „Zuwendungen unter Lebenden auf den Todesfall“). Unten Rn 128 ff, 152 ff. Zum Planinitiativrecht unter Geltung der InsO sogleich im Text. Dazu Motive BGB V S 622–643. Prot BGB V S 762–774, 820–827 f, 879 f, VI

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S 771–777; Reichstagsvorlage KO-Novelle 1998, 11–16, 46–57; Kommissionsbericht 1968–1970. Dazu Voraufl Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 3. Oben Rn 3 sowie Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 5 mN. Oben Rn 4 ff. Dazu unten § 317 Rn 8 ff. BT-Drs 12/2443 S 67, 232. BT-Drs 12/7302 S 194. Dazu unten Rn 80. Durch Art 5 XXII des G v 15.12.2004, BGBl I S 3396. Oben Rn 11.

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§ 315

kommt ein Sonderinsolvenz- nach dem Modell des Nachlassinsolvenzverfahrens nicht nur beim (echten und vermeintlichen) Tod einer natürlichen Person (a), sondern auch in verschiedenen verbandsrechtlichen Konstellationen (b, c) sowie zur Haftungsbeschränkung bei Eintritt der Volljährigkeit (d) in Betracht. a) Echter und vermeintlicher Tod. Der Tod als Voraussetzung eines Nachlassinsolvenz- 16 verfahrens über das Vermögen einer natürlichen Person wird gem § 5 I ermittelt und ggf festgestellt. Dies führt insbesondere, aber arg §§ 2031 II, 2370 II S 2 BGB keineswegs nur dann,52 wenn die Feststellung des Insolvenzgerichts auf der Todesvermutung des § 9 I VerschG beruht, zu der Möglichkeit, dass der vermeintliche Erblasser noch lebt. In den Vorbearbeitungen wurde hierfür folgende Lösung erarbeitet: Der (über-)lebende Vermögensträger hat keinen Anspruch aus § 2031 BGB gegen den Verwalter, weil das Insolvenzverfahren über sein Vermögen nicht automatisch endet. Er kann den Eröffnungsbeschluss aber mit der sog53 Nichtigkeitsbeschwerde gem §§ 34 II; 4 iVm §§ 569 I S 3, 579 I Nr 4, 586 I, III ZPO angreifen, weil er im Eröffnungsverfahren nicht ordnungsgemäß vertreten war.54 Dies ist richtig, weil es um eine Fehlerkorrektur des Eröffnungsbeschlusses geht. Selbst die förmliche Todeserklärung begründet nur eine widerlegbare Vermutung, die vom Überlebenden jederzeit auch ohne förmliche Aufhebung der Todeserklärung gem § 30 I VerschG durch Beweis des Gegenteils (§ 292 ZPO) entkräftet werden kann.55 Siegmann hat gegen diese Lösung eingewandt, dass die InsO im Gegensatz zur KO mit 17 § 212 die Einstellung des Verfahrens ermögliche, sodass die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde fraglich geworden sei.56 Daran ist zwar im Ausgangspunkt richtig, dass § 212 die Möglichkeit zur Einstellung des Verfahrens gegenüber dem früheren Recht abgerundet und die vergangenheitsbezogene Funktion der Fehlerkorrektur mit den zukunftsbezogenen Funktionen der Prognoseüberprüfung und der Vorbereitung einer Sanierung kombiniert hat.57 Das Konkurrenzverhältnis von Beschwerde gem § 34 II und Einstellungsantrag gem § 212 ist nach hier vertretener Ansicht aber zugunsten der Beschwerde zu lösen.58 Nur dann, wenn die Beschwerdemöglichkeit ausnahmsweise erschöpft ist, kommt folglich ein Einstellungsantrag gem § 212 in Betracht. Dazu wird es wegen der sehr großzügigen Regelung des § 586 III ZPO kaum einmal wegen Fristablaufs kommen. Eher denkbar ist, dass vor Auftauchen des vermeintlich Toten schon letztinstanzlich über die Verfahrenseröffnung entschieden war. Denn dann ist eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht mehr statthaft.59 § 212 schließt diesfalls die sonst bestehende Rechtsschutzlücke. Deshalb bedarf es keines „Nichtigkeitsgesuchs“, das für vergleichbare Fälle außerhalb der InsO diskutiert wird.60

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Man denke an Verwechslungen und Täuschungen bis hin zu Leichenunterschiebungen. Da es nur um eine besondere Frist für die sofortige Beschwerde geht, ist der Ausdruck eigentlich irreführend: Stein/Jonas/Jacobs ZPO22 § 569 Rn 7. Jaeger/Weber KO8 § 216 Rn 8; ihnen für die InsO folgend: Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 29; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 316 Rn 10; Nerlich/Römermann/Riering InsO (Stand 1999) § 316 Rn 10; Leonhardt/Smid/ Fehl InsO3 § 316 Rn 7.

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Staudinger/Habermann (2013) § 9 VerschG Rn 24, 36 (dort aber auch: „Gegenbeweis“). MünchKomm/Siegmann InsO3 Vor §§ 315– 331 Rn 8. Jaeger/Windel InsO § 212 Rn 2–10. Jaeger/Windel InsO § 212 Rn 5, 7. Zum Problem Stein/Jonas/Jacobs ZPO22 § 569 Rn 7. Dazu Stein/Jonas/Jacobs ZPO22 Vor §§ 578– 591 Rn 39.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

Das als Nachlassinsolvenzverfahren eröffnete Verfahren wird nach Auftauchen des vermeintlich Toten zunächst als Regelinsolvenzverfahren fortgesetzt. Das weitere Schicksal des Verfahrens hängt davon ab, wer das Nachlassinsolvenzverfahren beantragt und aus welchem Grunde es eröffnet worden ist. Lag (nur) ein Antrag des Erben bzw Nachlassvertreters vor, ist der Eröffnungsbeschluss in jedem Falle aufzuheben.61 Gleiches gilt bei Gläubigerantrag wegen Überschuldung, weil diese für das Vermögen einer natürlichen Person keinen Eröffnungsgrund darstellt. Eine Verfahrenseröffnung nach Gläubigerantrag wegen Zahlungsunfähigkeit kann dagegen Bestand haben. Freilich darf die Prüfung des Eröffnungsgrundes nicht auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens bezogen werden.62 Sonst läuft man nicht nur abstrakt Gefahr, den Rechtsschutz des vorübergehend für tot Gehaltenen zu verkürzen. Vielmehr verstellt man sich ganz konkret den Blick auf die nahe liegende Möglichkeit, dass die Zahlungsunfähigkeit durch das Wiederauftauchen des Vermögensträgers behoben sein kann. Wie sonst im Verfahren gem § 34 II63 sind folglich auch hier dem Beschwerdeführer günstige Entwicklungen bis zum Schluss der letzten mündlichen Tatsacheninstanz zu berücksichtigen.

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b) Entsprechende Anwendung der §§ 315–331 bei Vermögensanfall und Vermögenseinziehung. Fällt das Vermögen eines Vereins bei Auflösung oder Entziehung der Rechtsfähigkeit gem § 45 BGB an den Fiskus, so finden die Vorschriften über eine dem Fiskus als gesetzlichem Erben anfallende Erbschaft gem § 46 S 1 BGB entsprechende Anwendung. Damit gelten auch die allgemeinen Regeln der Nachlasshaftung einschließlich der Haftungsbeschränkung64 und damit des Nachlassinsolvenzverfahrens;65 die Lage entspricht derjenigen bei insolventer Fiskalerbschaft.66 Nichts anderes würde bei Anfall von Vereinsvermögen gem § 45 III BGB an eine landesrechtlich bestimmte Anstalt, Körperschaft oder Stiftung des öffentlichen Rechts gelten.67 Der entsprechende Vorbehalt in Art 85 EGBGB läuft derzeit mangels ausfüllender landesrechtlicher Regelungen aber leer.68 Bei Anfall des Vermögens einer Stiftung an den Fiskus (§ 88 S 2 BGB) findet § 46 BGB 20 mit den beschriebenen Konsequenzen für das Insolvenzverfahren entsprechende Anwendung (§ 88 S 3 BGB). Es ist umstritten, inwieweit es zu einer Gesamtnachfolge kommt, wenn der Landesgesetzgeber gem § 88 S 2, 2. Alt BGB andere Anfallberechtigte als den Fiskus bestimmt hat,69 was im Gegensatz zu Art 85 EGBGB in erheblichem Umfang geschehen ist.70 Nach Einziehung des Vermögens verbotener Vereine gem § 11 VereinsG hat eine 21 Abwicklung stattzufinden, § 13 VereinsG. Reicht das Vermögen nicht zur Befriedigung aller Ansprüche aus, kommt es zu einem Insolvenzverfahren über die besondere Vermögensmasse. Trotz der weitgehenden strukturellen Ähnlichkeit mit den vorerörterten Konstellationen folgt dieses Verfahren aber nicht den Regeln der Nachlassinsolvenz. Viel-

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Verkürzend FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 316 Rn 8 f, die dies nur bei Eröffnung wegen drohender Zahlungsunfähigkeit annehmen. Grundsätzliche Kritik des zeitlichen Prüfungsmaßstabes bei Jaeger/Windel InsO § 212 Rn 6. Jaeger/Windel InsO § 212 Rn 6 f. Soergel/Hadding BGB13 § 46 Rn 2; Staudinger/ Weick (2005) § 46 BGB Rn 7; MünchKomm/ Arnold BGB7 §§ 45–47 Rn 3, 9.

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Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 1, § 213 Rn 1, 10. Dazu unten Rn 76 f. Staudinger/Weick (2005) § 46 BGB Rn 2. Staudinger/Mayer (2012) Art 85 EGBGB Rn 7. Staudinger/Hüttemann/Rawert (2010) § 88 BGB Rn 8; MünchKomm/Weitemeyer BGB7 § 88 Rn 5. Staudinger/Hüttemann/Rawert (2010) § 88 BGB Rn 6.

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mehr handelt es sich um ein nach Maßgabe des § 13 III VereinsG modifiziertes Regelinsolvenzverfahren. Ebenso liegt es, wenn eine Wirtschaftsvereinigung iS des § 17 VereinsG verboten wird.71 c) Entsprechende Anwendung der §§ 315–331 bei gesellschaftsrechtlicher Universalsukzession? Literatur Albertus/Fischer Gesellschaftsrechtliche Folgen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters in der zweigliedrigen GmbH & Co. KG im Fall der sog. „Simultaninsolvenz“ mit der KG, ZInsO 2005, 246; Bork/Jacoby Das Ausscheiden des einzigen Komplementärs nach § 131 Abs. 3 HGB, ZGR 2005, 611; Görg Offene Fragen der Simultaninsolvenz von Personengesellschaft und Gesellschafter – oder, lieber Peter: kann ein gemeiner Schuldner einfach verschwinden?, FS Hans Peter Runkel (2009) S 313; Gundlach/Frenzel/Schmidt Die Simultaninsolvenz einer GmbH & Co. KG und ihrer Komplementär-GmbH, DStR 2004, 1658; Kruth Insolvenzrechtliche Folgeprobleme bei Ausscheiden eines Gesellschafters aus der zweigliedrigen Personengesellschaft, NZI 2011, 844; Marotzke Sonderinsolvenz und Nachlassverwaltung über das Vermögen einer erloschenen Personengesellschaft, ZInsO 2009, 590; K Schmidt Insolvenz und Insolvenzabwicklung bei der typischen GmbH & Co. KG – Thesen und Fragen zur Verzahnung von Insolvenzverwaltung und -abwicklung bei der GmbH & Co. KG, GmbHR 2002, 1209; ders Insolvenzabwicklung bei der Simultaninsolvenz der Gesellschaften in der GmbH & Co. KG, GmbHR 2003, 1404; ders Konsolidierte Abwicklung von Personengesellschaften bei simultaner Gesellschafterinsolvenz?, ZIP 2008, 2337; ders Der Verwaltungsrechtsstreit in der Simultaninsolvenz einer Kapitalgesellschaft & Co. – ein chaotischer Fall und ein nachdenkenswertes Urteil, ZIP 2010, 1621.

aa) Das Regelungsdefizit außerhalb des Umwandlungsrechts. Im Verbandsrecht gibt es 22 zahlreiche Universalsukzessionen, die haftungsrechtliche Folgeprobleme mit sich bringen. Diese Folgeprobleme lassen sich verbandsrechtlich lösen, wenn die Universalsukzession durch Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung erfolgt oder wenn es sich dabei (nur) um einen identitätswahrenden Formwechsel handelt (§ 1 I Nrn 1–4 UmwG). Ebenfalls verbands-, genau: personengesellschaftsrechtlich zu bewältigen ist die Konstellation, dass durch Ausscheiden eines Personengesellschafters dessen Anteil wenigstens zwei verbleibenden Gesellschaftern anwächst.72 Sofern aber das Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters zu einer liquidationslosen Vollbeendigung mit Vermögensanfall an den letzten (vormaligen) Gesellschafter führt, haben wir es mit einer Konstellation zu tun, die der Alleinerbschaft weitgehend entspricht: Ein Vermögensträger erwirbt mit dem bisherigen Gesellschafts- ein geschlossenes Vermögen, das möglicherweise der haftungsrechtlichen Abwicklung bedarf. Die praktische Relevanz des Problems73 ist außerordentlich groß, zumal es insbesondere bei sog kapitalistischen Personengesellschaften (Archetyp: GmbH & Co KG) zu „Simultaninsolvenzen“ zu kommen pflegt.74

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Zu allem Jaeger/Weber KO8 § 213 Rn 5. Zur Nachfolge im Wege der Anwachsung (Akkreszenz) näher Windel Modi, S 155 ff. Sie steht im Mittelpunkt der Beiträge von Liebs ZIP 2002, 1716 ff; Gundlach/Frenzel/ Schmidt DStR 2004, 1658 ff; Görg FS Runkel S 313 ff; Kruth NZI 2011, 844 ff.

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Zur gesellschaftsrechtlichen Ausgangslage K Schmidt ZIP 2010, 1620 ff; MünchKomm/K Schmidt HGB3 § 131 Rn 73 ff; zu Auswirkungen im Grundbuchrecht BGH ZIP 2018, 1826 ff.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

Eine verbreitete Ansicht befürwortet für die geschilderte Konstellation ein Partikularinsolvenzverfahren analog §§ 315 ff:75 Ein solches Partikularinsolvenzverfahren könne neu eröffnet werden, nachdem die Universalsukzession erfolgt sei;76 habe bei Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters bereits ein Insolvenz(eröffnungs77)verfahren über dem Vermögen der Personengesellschaft geschwebt, gehe dieses ebenso in ein Verfahren analog §§ 315 ff über78 wie ein zu Lebzeiten des nachmaligen Erblassers eröffnetes Regelinsolvenzverfahren als Nachlassinsolvenzverfahren fortgeführt79 werde.80

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bb) Die Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH. Konkurrierende konstruktive81 Lösungsvorschläge gibt es daneben in erheblicher Anzahl:82 Nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH führe die Gesamtrechtsnachfolge bei Vermögensanfall auf den allein verbleibenden Kommanditisten zu dessen unmittelbar gegenständlich beschränkter Haftung.83 Damit bedürfe es keines Partikularinsolvenzverfahrens, ja bei der zuvor zweigliedrigen GbR sei ein solches mangels existierenden Schuldners unzulässig, ein gleichwohl ergehender Eröffnungsbeschluss gehe ins Leere und sei damit nichtig.84 Beide Weichenstellungen des II. Zivilsenats sind wenigstens unbefriedigend: Dass die 25 Haftung des letztverbleibenden Gesellschafters ohne förmliche Vermögenstrennung gegenständlich beschränkt sein soll, findet im mittlerweile geltenden Recht keine tragfähige Stütze mehr. Das Urteil von 2004 rekurriert denn auch auf ein älteres Erkenntnis von 1990, das sich auf die in § 419 II aF BGB enthaltene Verweisung auf die §§ 1990, 1991 BGB bei Vermögensübernahme stützte.85 Obschon der II. Zivilsenat selbst explizit ausspricht, dass § 419 aF BGB mit Inkrafttreten der InsO ersatzlos weggefallen ist, glaubt er doch, eine unmittelbar gegenständlich beschränkte Haftung dadurch verwirklichen zu können, dass der Anfallberechtigte nur zur Duldung der Zwangsvollstreckung zu verurteilen sei.86 Dies

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Grundlegend Bork/Jacoby ZGR 2005, 611, 632 ff, sowie Marotzke ZInsO 2009, 590 ff, die jeweils auch eine „Unternehmens-“ entsprechend einer Nachlassverwaltung befürworten. So bei KG ZInsO 2012, 1849 f; LG Dresden ZIP 2005, 955 ff; AG Hamburg ZInsO 2009, 2404 ff; sowie in dem aufsehenerregenden Fall, der den insoweit übereinstimmenden Entscheidungen AG Hamburg ZInsO 2005, 838 ff (Ablehnung des ersten, „falsch“ formulierten Eröffnungsantrages), AG Hamburg ZIP 2006, 390 ff (Eröffnung aufgrund eines zweiten, sachdienlichen Antrages); VGH Kassel ZIP 2010, 880 ff [abl K. Schmidt ZIP 2010, 1621 ff], bestätigt durch BVerwG ZIP 2011, 1868 ff [zust Haas/ Vogel EWiR 2011, 671 f], zugrunde lag. Der zweimal befasste BGH musste konkret hierzu nicht Stellung nehmen, BGH ZIP 2005, 2333 ff (Grenzen einstweiliger Anordnungen im Rechtsbeschwerdeverfahren) und BGH Beschl v 22.3.2007 – IX ZB 2008/05 – juris (verfahrensrechtliche Überholung durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgrund des zweiten Antrages). So bei AG Hamburg ZInsO 2005, 837.

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So bei OLG Hamm ZIP 2007, 1233 ff [zust Herchen EWiR 2007, 527 f], sowie AG Köln NZI 2009, 621 f = NZG 2009, 1074 f. Dazu unten Rn 192 ff. Insgesamt zust HK/Kirchhof InsO7 § 11 Rn 15, 26; Uhlenbruck/Hirte InsO14 § 11 Rn 244; Albertus/Fischer ZInsO 2005, 246, 248 ff; mit Ausnahme der GmbH & Co. KG auch Staub/ C. Schäfer HGB5 § 131 Rn 92, 113f; offenlassend Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 111 Rn 13, sowie auch HK/Marotzke InsO9 Vor §§ 315 ff Rn 12. AG Potsdam ZIP 2001, 346 f [zust Voß EWiR 2001, 573 f] und LG Düsseldorf ZIP 2005, 2276 (LS) [abl Herchen EWiR 2005, 809 f], erschöpfen sich in der Zurückweisung von Eröffnungsanträgen. Guter Überblick über den Streitstand bei Görg FS Runkel S 313, 314 ff. BGH ZIP 2004, 1047 ff Rn 5, unter Berufung auf BGHZ 113, 132, 138 f. BGH ZIP 2008, 1677f Rn 11–13. BGHZ 113, 132, 138 f. BGH ZIP 2004, 1047 ff Rn 5.

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war im Urteil von 1990 aber nur als weiterer Weg neben demjenigen des § 786 aF ZPO gewiesen, um die zuvor ua unter Hinweis auf § 419 aF BGB bereits begründete materielle Haftungsbeschränkung87 rechtstechnisch umzusetzen. Hinzu kommt, dass der Begründungswert des § 419 aF BGB für verbandsrechtliche Umstrukturierungen schon seit Inkrafttreten des neuen UmwG im Jahr 1994 stark gesunken war. Insgesamt sollte man sich durch die Entscheidung des II. Zivilsenats nicht gehindert sehen, nach adäquateren Lösungen zu suchen als einer formlosen Haftungsbeschränkung ohne klar strukturierte Verteilungsordnung.88 Noch weniger Gewicht als dem Urteil des II. Zivilsenats von 2004 ist demjenigen von 26 2008 zur GbR beizumessen:89 Nicht nur, dass der tatrichterlichen Auslegung des Gesellschaftsvertrages dort ganz entscheidende Bedeutung zukommt,90 vor allem bezieht sich das Verdikt nur auf die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer erloschenen GbR mit dieser (der GbR) als Schuldnerin.91 Ob ein Sonderinsolvenzverfahren über das Vermögen der erloschenen GbR mit dem letztverbleibenden Gesellschafter als Schuldner hätte eröffnet werden können (oder ob der Eröffnungsbeschluss vielleicht sogar dahin auslegungsfähig gewesen wäre), erörtert der II. Zivilsenat nicht. Wäre die Entscheidung so zu verstehen, dass ein Insolvenzverfahren über das Vermögen (der GbR als) eines erloschenen Rechtsträgers generell für unzulässig gehalten würde, stünde sie in Widerspruch zur Möglichkeit eines Nachlassinsolvenzverfahrens.92 Wahrscheinlich wurde in der Entscheidung des II. Zivilsenats aber nur nicht hinreichend klar zwischen der abzuwickelnden Vermögensmasse und der Verfahrensbeteiligung als Schuldner(in) unterschieden. cc) Insolvenzrechtliche Problembewältigung? Ebenso wenig Überzeugungskraft wie die 27 Rechtsprechung des II. Zivilsenats haben Vorschläge, gleichsam ohne Rücksicht auf die verbandsrechtliche Vorstrukturierung mit rein insolvenzrechtlichen Mitteln zu einer geordneten Liquidation kommen zu wollen: § 11 III ermöglicht zwar ein Insolvenzverfahren im Liquidationsstadium, setzt aber gerade deshalb voraus, dass die Verbandsstruktur noch besteht. Nach Anwachsung beim letztverbleibenden Verbandsmitglied ist für die Anwendung des § 11 III daher kein Raum (mehr).93 Auch der Insolvenzbeschlag vermag es nicht zu verhindern, dass eine gesellschaftsrechtliche Gesamtnachfolge durch Anwachsung eintritt;94 hinzu kommt, dass dieser Ansatz nur dann weiterführen könnte, wenn die Anwachsung erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Gesellschaftsvermögen erfolgt. Während die Ausgangsproblematik mit (rein) insolvenzrechtlichen Mitteln nicht zu 28 bewältigen ist, vermögen gesellschaftsrechtliche Ansätze immerhin den Kreis der betroffenen Konstellationen einzuengen: Eine teleologische Reduktion des § 131 III S 1 Nr 2 HGB95 hat etwa für Personenhandelsgesellschaften die Konsequenz, dass der Verband (mit Liqui-

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BGHZ 113, 132, 138 f. IE ebenso Staub/C Schäfer HGB5 § 131 Rn 113 f; auch Bork/Jacoby ZGR 2005, 611 (638 f), halten die Dürftigkeitseinrede iE für unangemessen. Andere Einschätzung bei Görg FS Runkel S 313, 324 f. BGH ZIP 2008, 1677 Rn 11 f m 3. BGH ZIP 2008, 1677 Rn 13 m 2. Darauf hat Marotzke ZInsO 2009, 590, 591, nachdrücklich hingewiesen.

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AA Gundlach/Frenzel/Schmidt DStR 2004, 1658 ff; MünchKomm/Ott/Vuia InsO3 § 11 Rn 26. MünchKomm/K Schmidt HGB3 § 131 Rn 75; AA Liebs ZIP 2002, 1716 ff. Für die „Simultaninsolvenz von Personengesellschaft und Gesellschafter“ als alleinige Lösung vorgeschlagen von Görg FS Runkel, S 313, 326 ff.

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dationszweck) zunächst fortbesteht (wobei der Insolvenzverwalter über das Vermögen des vorletzten Gesellschafters dessen Vermögensrechte geltend macht). Dies führt aber (bei Insolvenz auch der Gesellschaft über § 11 III) nur dann zu einer Lösung, wenn das Ausscheiden nicht auf einem anderen gesetzlich (§ 131 III S 1 Nrn 1, 3–6 HGB) oder gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Grund beruht. Auch meine früher geäußerte Hoffnung, bei Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters durch Tod zu einer Liquidation kommen zu können,96 stand unter zu vielen Prämissen. Vorausgesetzt war hierbei nämlich, dass der verbleibende Gesellschafter den Geschäftsbetrieb innerhalb einer analog § 27 II HGB zu bestimmenden Frist einstellt und dass es neben ihm wenigstens einen (weiteren) Erben gibt, mit dem zusammen er die Liquidationsgesellschaft bilden kann. Jedenfalls dann, wenn der einzig verbleibende Gesellschafter zugleich Alleinerbe des vorletzten ist („wechselseitige Beerbung“), fehlt es an diesen Voraussetzungen.97

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dd) Ausgestaltung des Partikularinsolvenzverfahrens. Nach allem gibt es Konstellationen, in denen eine gesellschaftsrechtliche Liquidation mit der Möglichkeit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gem § 11 III nicht zu Gebote steht und in denen ein Verweis auf die Dürftigkeitseinrede der §§ 1990 f BGB unangemessen erscheint. Hierfür ist ein Partikularinsolvenzverfahren nach dem Vorbild der §§ 315 ff sinnvoll. Die eigentliche Aufgabe liegt aber in dessen Ausgestaltung, weil das gesetzliche Ausgangsmodell auf das System der Erbenhaftung des BGB hin ausgerichtet und nicht auf unternehmensrechtliche Problemlagen zugeschnitten ist. Letztlich muss daher jede einzelne Norm der §§ 315 ff daraufhin abgeklopft werden, ob sie sich für eine entsprechende Anwendung auf ein Sonderinsolvenzverfahren über das vormalige Gesellschaftsvermögen überhaupt eignet98 und ob ggf Modifikationen erforderlich sind.99 Plädiert man dafür, das Sonderinsolvenzverfahren durch eine Unternehmensverwaltung nach dem Modell der Nachlassverwaltung zu ergänzen, stellen sich auch hierfür entsprechende Fragen, zumal es ein vergleichbares Verfahren im Verbands- und Unternehmensrecht sonst nicht gibt.100 Man sollte „angesichts der Vielzahl von Analogien und Modifikationen, die vorgenommen werden müssten“, freilich nicht gleich die Möglichkeit einer entsprechenden Rechtsfortbildung insgesamt in Frage stellen,101 zumal sich ein konsolidierter Rechtsgebrauch desto schneller herausbilden würde, je öfter man diesen Lösungsweg beschreiten würde.

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ee) Eingrenzung des Analogiebedürfnisses. Die Schwierigkeiten der Analogiebildung drängen aber doch dazu, die Fallgruppen möglichst zu minimieren, in denen es zur liquidationslosen Vollbeendigung einer Personengesellschaft kommt. Auf der Grundlage des HRefG102 steht im Zentrum der maßgeblich von K Schmidt geprägten Diskussion103 die teleologische Reduktion des § 131 III S 1 Nr 2 HGB;104 für gesellschaftsvertragliche Fort-

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Windel Modi, S 487. K Schmidt ZIP 2008, 2337, 2342 f, weist darauf hin, dass dieser Fall auch kautelarjuristisch nicht zu bewältigen ist. Bork/Jacoby ZGR 2005, 611, 641–646, wollen unmodifiziert anwenden: §§ 1980 f BGB, § 317 (S 641 f); §§ 323, 326 I (S 644). Nach Bork/Jacoby aaO für § 315 (S 642); §§ 1978 f, 670, 667, 280 BGB iVm §§ 324 I Nr 1, 325, 94 f und 43 (S 644 f); § 331 (S 645 f).

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Marotzke ZInsO 2009, 590, 595 f, will es beim Insolvenzgericht ansiedeln, Bork/Jacoby ZGR 2005, 611, 642, plädieren dagegen für das Nachlassgericht. Vgl aber Görg FS Runkel, S 313, 327. V 22.6.1998, BGBl I S 1474. K Schmidt GmbHR 2002, 1209; ders GmbHR 2003, 1404; ders ZIP 2008, 2337; ders ZIP 2010, 1621. Zusammenfassender Überblick bei MünchKomm/K Schmidt HGB3 § 131 Rn 72 ff.

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setzungsklauseln bei der GbR stellen sich die Probleme freilich ganz ebenso.105 Insoweit dürfte mittlerweile Einigkeit bestehen, dass die Eröffnung von Insolvenzverfahren über das Vermögen aller Personengesellschafter106 weder die Konsequenz haben kann, dass das frühere Gesellschaftsvermögen herrenlos wird,107 noch dass es sich auf die Person desjenigen vereinigen darf, den die Verfahrenseröffnung zufällig108 als Letzten trifft (nach K Schmidt sog horizontale Simultaninsolvenz109). Unverzichtbar ist freilich eine hinreichend klare Eingrenzung des Zeitraumes, innerhalb dessen man von Simultaneität sprechen kann:110 Das Insolvenzverfahren, um dessen Rechtsfolgen es geht,111 muss sich im Stadium zwischen der Anhängigkeit des Eröffnungsantrages und der rechtskräftigen Verfahrenseröffnung befinden, während sich das (oder die) Verfahren über das (oder die) Vermögen des (oder der) anderen Gesellschafter(s) im Stadium zwischen Anhängigkeit des Eröffnungsantrages und Beendigung des Insolvenzverfahrens befindet (befinden). Der Zusammenhang der Insolvenzen der Gesellschaft und der Gesellschafter (nach 31 K Schmidt sog vertikale Simultaninsolvenz) bestimmt sich demgegenüber in erster Linie nicht zeitlich, sondern haftungsrechtlich.112 So beruhen bei der typischen GmbH & Co KG die Zusammenbrüche von KG und GmbH in aller Regel gerade auf der gesellschaftsrechtlichen Konstruktion. Auch wenn der Gegenansicht zuzugeben ist, dass eine Haftungsabwicklung durchaus auch dann durchführbar wäre, wenn man § 131 III S 1 Nr 2 HGB wortlautgetreu anwendete,113 führte dies doch zu Vermögensverschiebungen, die man besser vermeiden sollte.114 Deshalb ist der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH als Gesellschafterin der KG unabhängig davon, ob die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über deren (der KG) Vermögen bisher auch nur beantragt ist, nicht die Wirkung des § 131 III S 1 Nr 2 HGB zuzusprechen. Aufgrund der typischen haftungsrechtlichen Zusammenhänge wird man bei einer Einmann-GmbH & Co KG sogar so weit gehen können, § 131 III S 1 Nr 2 HGB bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Einmann-GmbH-Gesellschafters und Kommanditisten teleologisch zu reduzieren, wenn und weil dessen Insolvenz typischerweise auf persönlichen Bürgschaften für die Geschäftsverbindlichkeiten beruht. Dem Anliegen, eine GmbH & Co KG im Insolvenzfalle nach möglichst einheitlichen Kriterien abwickeln zu können,115 kann daher weitestgehend entsprochen werden.

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K Schmidt ZIP 2008, 2337, 2343 ff. Zu eng Kruth NZI 2011, 844, 848 f, der ein Partikularinsolvenzverfahren nur bei Anwachsung des Gesellschaftsvermögens bei einem Kommanditisten befürwortet. So bei Simultaninsolvenz im strengen Wortsinne. Kaum weniger problematisch erscheint die von Albertus/Fischer ZInsO 2005, 246, 248 ff, bes 250 f, vorgeschlagene Steuerung des Vermögensflusses durch das Insolvenzgericht, indem die Entscheidungen über die Eröffnungen der Insolvenzverfahren über die Vermögen der Gesellschafter zeitlich gezielt auseinandergezogen werden. Außerdem setzt eine solche Steuerung voraus, dass dasselbe Gericht für alle Verfahren zuständig ist.

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Nur hierfür zust Bork/Jacoby ZGR 2005, 611, 652, die eine teleologische Reduktion des § 131 III S 1 Nr 2 HGB sonst durchweg ablehnen (647 ff). K Schmidt ZIP 2008, 2337, 2346 f, freilich mit mich verwirrender Zusammenfassung sub V.3.2; Görg FS Runkel S 313, 328. In einer zunächst mehrgliedrigen Gesellschaft kann § 131 III S 1 Nr 2 HGB anfangs also noch zur Anwendung kommen. K Schmidt ZIP 2008, 2337, 2347; zust Görg FS Runkel S 313, 328. So Bork/Jacoby ZGR 2005, 611, 650 ff. Entschiedener als hier K Schmidt ZIP 2008, 2337, 2344, 2347. Staub/C. Schäfer HGB5 § 131 Rn 92.

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Ähnlich klar wie bei einer GmbH & Co KG liegen die haftungsrechtlichen Zusammenhänge bei der Konzerninsolvenz: Der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer „Mutter“, die Gesellschafterin ihrer „Töchter“ ist, sollte daher nicht die Wirkung des § 131 III S 1 Nr 2 HGB zukommen, selbst wenn ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der betreffenden Tochter (noch) nicht einmal anhängig ist. Es ist nämlich nicht sinnvoll, dass die Vermögenszuordnung im Konzern gerade bei Insolvenz dadurch verschoben wird, dass das eine oder das andere Insolvenzverfahren früher oder später eröffnet wird. Bei sonstigen „vertikalen Simultaninsolvenzen“ mag demgegenüber eine Einschränkung 33 des § 131 III S 1 Nr 2 HGB nur dann in Betracht kommen, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft wenigstens anhängig ist, bis über die Eröffnung des Verfahrens über das Vermögen der Gesellschafterin entschieden wird. Nicht, dass auch außerhalb von GmbH & Co KG und Konzern vielfältige haftungsrechtliche Zusammenhänge denkbar wären – es fehlt aber an der Möglichkeit, diese Zusammenhänge im Insolvenzeröffnungsverfahren ad hoc adäquat festzustellen. De lege ferenda ist freilich zu erwägen, diesem Missstand in Anlehnung an die qualifizierten Antragserfordernisse des neu eingefügten § 13a116 oder durch eine Erweiterung des Gutachtenauftrages gem § 22 I S 2 Nr 3, 2. Hs abzuhelfen. d) Partikularinsolvenzverfahren zur Beschränkung der Minderjährigenhaftung? Literatur Behnke Das neue Minderjährigenhaftungsbeschränkungsgesetz, NJW 1998, 3078; Bittner Die Einrede der beschränkten Haftung auf das Volljährigkeitsvermögen aus § 1629a BGB, FamRZ 2000, 325; Dauner-Lieb Der Entwurf zur Beschränkung der Minderjährigenhaftung – ein Fremdkörper im Haftungssystem des Unternehmensrechts?, ZIP 1996, 1818; Habersack/Schneider Haftungsbeschränkung zugunsten Minderjähriger – aber wie?, FamRZ 1997, 649; Habersack Das neue Gesetz zur Beschränkung der Haftung Minderjähriger, FamRZ 1999, 1; Laum/Dylla-Krebs Der Minderjährige mit beschränkter Haftung?, FS Ralf Vieregge (1995) 513; Müller-Feldhammer Mißbrauchsrisiken im Anwendungsbereich des § 1629a BGB, FamRZ 2002, 13; K Schmidt Minderjährigen-Haftungsbeschränkung im Unternehmensrecht: Funktioniert das?, JuS 2004, 361; ders § 1629a BGB oder: über den Umgang mit einer rechtstechnisch misslungenen Vorschrift, FS Peter Derleder (2005) 601; Schwartze Die Minderjährigen-Insolvenz, FS Helmut Pieper (1998) 527.

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aa) Ausgangspunkt: § 1629a BGB. Bei Eintritt der Volljährigkeit beschränkt sich die Haftung für die durch § 1629a I S 1, II BGB näher umrissenen Verbindlichkeiten aus der Zeit der Minderjährigkeit auf das aktuell vorhandene Vermögen. Beruft sich der volljährig Gewordene auf diese Haftungsbeschränkung, so finden die Vorschriften der §§ 1990, 1991 BGB entsprechende Anwendung. Diese mit Wirkung zum 1.1.1999 in das BGB eingefügte117 Regelung geht auf einen Beschl des BVerfG zurück, der es als mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht Minderjähriger (Art 2 I iVm Art 1 I GG) nicht vereinbar erklärte, dass Eltern ihre Kinder kraft elterlicher Vertretungsmacht (§ 1629 BGB) bei Fortführung eines ererbten Handelsgeschäfts in ungeteilter Erbengemeinschaft finanziell unbegrenzt verpflichten können.118

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Durch G v 13.4.2017, BGBl I S 866. Durch das MinderjährigenhaftungsbeschränkungsG (MHbeG) v 29.5.1998,

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BGBl I S 2487, geänd durch Art 50 FGG-RefG v 17.12.2008, BGBl I S 2586. BVerfGE 72, 155.

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Bereits im Gesetzgebungsverfahren war umstritten,119 ob eine Haftungsbegrenzung 35 mittels der Dürftigkeitseinrede der besonderen Problematik bei Eintritt der Volljährigkeit gerecht wird120 oder ob es hierfür eines amtlichen Liquidationsverfahrens bedürfe,121 was bei Insolvenz auf ein den (heutigen) §§ 315 ff entsprechendes Verfahren hinausgelaufen sein würde. Für ein förmliches Liquidationsverfahren sprechen die Klarheit der Haftungssonderung und die Qualität einer Amtsverwaltung des Vermögens eines gerade volljährig Gewordenen, dagegen wurden die Umständlichkeit und Kosten eines solchen Verfahrens ins Felde geführt; außerdem seien die Gläubigerinteressen auch ohne amtliches Insolvenzverfahren hinreichend geschützt. Aus der Bezugnahme des § 1978 BGB in § 1991 I BGB ergäbe sich nämlich eine – unbeschränkbare – Verantwortlichkeit des volljährig Gewordenen nach Maßgabe der §§ 662 ff einschl des § 667 und des § 280 I BGB. Dagegen hafte er ggf – ebenfalls unbeschränkbar – nach Bereicherungsgrundsätzen. Schließlich mag dem volljährig Gewordenen im Einzelfall die Berufung auf die Dürftigkeitseinrede als rechtsmissbräuchlich versagt werden.122 bb) Theoretische Überlegenheit eines Partikularinsolvenzverfahrens. Theoretisch be- 36 trachtet vermögen die gegen ein amtliches Liquidationsverfahren angeführten Gründe kaum zu überzeugen. Zum einen erscheint es fast zynisch, einen gerade volljährig Gewordenen auf das Glatteis zu führen, sein bei Eintritt der Volljährigkeit vorhandenes Eigenvermögen im Interesse der Gläubiger verwalten zu sollen. Will man deren Interesse wahren und auf ein amtliches Verfahren verzichten, wäre eine von vornherein summenmäßig beschränkte Haftung für den Wert des zum Stichtag vorhandenen Vermögens (pro viribus bonorum) allemal vorzuziehen.123 Dieses Modell lässt sich de lege lata aber nicht umsetzen.124 Zum anderen ist Gläubigerschutz durch eine exceptio doli nicht oder bestenfalls nur ganz unvollkommen zu verwirklichen, weil § 1629a BGB gerade einseitig im Interesse des volljährig Gewordenen an der Haftungsbeschränkung geschaffen wurde.125 Zum Dritten fehlt es auf der Grundlage des geltenden Rechts an einer Möglichkeit, unter den Gläubigern Gleichbehandlung herzustellen. Die §§ 1990, 1991 BGB beruhen auf dem Prioritätsprinzip und erscheinen schon deshalb jedenfalls für die Gesamtabwicklung komplexerer Vermögensverhältnisse ungeeignet.126 cc) Praktisches Bedürfnis für ein Partikularinsolvenzverfahren? Ludwig Häsemeyer hat 37 dennoch nicht gleich den Stab über § 1629a BGB gebrochen, sondern nach dessen Inkrafttreten zunächst abwarten wollen, ob mit dieser Regel „in allen Fällen eine effiziente Haftungsordnung gewährleistet“ sei.127 Bei näherem Zusehen scheint die praktische Relevanz der Beschränkung der Minderjährigenhaftung jedenfalls nicht bei Fällen zu liegen, für

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Detaillierte Darstellungen bei Laum/DyllaKrebs FS Vieregge S 513, 516 ff; Bittner FamRZ 2000, 325, 329, 332 f. So insb Habersack/Schneider FamRZ 1997, 649, 653 ff; Habersack FamRZ 1999, 1, 5 f; Behnke NJW 1998, 3078, 3079 f. Dafür Laum/Dylla-Krebs FS Vieregge S 513, 540 ff; Dauner-Lieb ZIP 1996, 1818, 1821 ff; Schwartze FS Pieper S 527, 546 ff; MüllerFeldhammer FamRZ 2002, 13, 17; Häsemeyer InsR4, Vor Rn 33.01 m Rn 29.02. Habersack/Schneider FamRZ 1997, 649,

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653 f; ihnen folgend Behnke NJW 1998, 3078, 3080. Diese Alternative hat K Schmidt FS Derleder S 601 ff, entwickelt. AA K Schmidt aaO S 622 f. Dezidierte Analyse bei Müller-Feldhammer FamRZ 2002, 13, 14 ff. So neben den Vorzitierten auch Schwartze FS Pieper S 527, 544 f. Häsemeyer InsR3 (2003) Rn 29.02, wortgleich noch InsR4 (2007).

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die sich – wie vielleicht im Ausgangsfall,128 der dem Beschl des BVerfG zugrunde lag129 – ein amtliches Haftungsbereinigungsverfahren aufdrängen würde. Ganz im Gegenteil ist seit Inkrafttreten der Neuregelung keine einzige gerichtliche Entscheidung dokumentiert,130 bei der dies eindeutig der Fall gewesen wäre. Von den (lediglich) 34 nachgewiesenen Entscheidungen betrafen allein 21 öffentlich-rechtliche Fragestellungen, überwiegend Sozialleistungen (12 Fälle von Grundsicherung in der Bedarfsgemeinschaft, 1 Fall zum Wohngeld, 2 Fälle zur Ausbildungsförderung), im Übrigen Steuern und Abgaben (3 Fälle) sowie die Störerhaftung (2 Fälle Abschiebekosten, 1 Fall Zustandsstörung). Die zivilrechtlichen Probleme des § 1629a BGB erledigen sich offenbar meist schon im familiengerichtlichen Genehmigungs- (5 Fälle) oder im Grundbuchverfahren (1 Fall). Daneben spielt die – künftige – Haftungsbeschränkung im Streit um Kindesunterhalt eine Rolle; dies freilich weniger unmittelbar (nur 1 Fall) als vielmehr mittelbar im Rahmen der Kostenfestsetzung für Unterhaltsstreitigkeiten (3 Fälle). Gegen den volljährig Gewordenen gerichtete Forderungen waren offenbar nur dreimal im Streit, nämlich in Gestalt von Honoraren für ärztliche Behandlungen (2 Fälle) und von Forderungen aus Sponsoring für einen nachmaligen Weltklassetennisprofi zur Zeit seiner Minderjährigkeit. Letzterenfalls erwies sich die Berufung auf § 1629a BGB aber in doppeltem Sinne als fehlgehend: Die umstrittene Abrede wurde erst nach Erreichen der Volljährigkeit und zudem mit einem anderen Vertragspartner getroffen als die zur Zeit der Minderjährigkeit geschlossenen Verträge.131

II. Verhältnis des Nachlassinsolvenzverfahrens zu anderen Instituten der Nachlassverwaltung und -abwicklung 38

1. Verhältnis zur Nachlasspflegschaft gem §§ 1960, 1961 BGB. Die Sicherungs(§ 1960 II BGB) bzw Prozesspflegschaft (§ 1961 BGB) über den Nachlass dient im Gegensatz zum Nachlassinsolvenzverfahren weder der Nachlasssonderung noch der (aktiven) Gläubigerbefriedigung, sondern einseitig dem Interesse des (oder der) Erben: In gewissem Sinne bildet der Nachlass zwar auch während des Bestehens einer Nachlasspflegschaft ein Sondervermögen, da der endgültige Erbe noch nicht feststeht und sich die gesetzliche Vertretungsmacht des Nachlasspflegers nur auf den Nachlass bezieht. Ein Zugriff auf das Erbeneigenvermögen kommt jedoch, solange die Nachlasspflegschaft besteht, schon aus tatsächlichen Gründen ebenso wenig in Frage wie ein Zugriff der Erbeneigengläubiger auf den Nachlass, da der Erbe unbekannt ist oder aber noch nicht feststeht, ob der bekannte endgültig Erbe wird. Damit kann die Funktion der Vermögenssonderung nicht akut werden. Weiter hat der Nachlasspfleger im Gegensatz zum Nachlassinsolvenzverwalter und zum Nachlassverwalter nicht aktiv für die Gläubigerbefriedigung zu sorgen. Vielmehr ist es an den Gläubigern, ihre Ansprüche gegen den Nachlass gerichtlich geltend zu machen und durchzusetzen (§§ 1960 III, 1961 BGB). Damit hat die Nachlasspflegschaft aus der Sicht der Gläubiger nur die eingeschränkte Funktion, ihnen die Rechtsverfolgung gegen den Nachlass zu ermöglichen. Schließlich ist der Nachlasspfleger im Gegensatz zum Nachlassverwalter und zum Nachlassinsolvenzverwalter nicht mehrseitig interessengebunden, son-

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Ihn hat K Schmidt JuS 2004, 361, 365, als Testfall an § 1629 a BGB durchgespielt. BVerfGE 72, 155. Juris-Abfrage am 28.10.2015 für den Zeit-

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raum v 24.2.1999 (OLG Bremen Beschl – 4 UF 16/99) bis zum 1.6.2015 (OLG Karlsruhe Beschl – 11 Wx 29/15). OLG München SpuRt 2003, 29, 30.

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dern nur dem (oder den) Erben verpflichtet; nur in seinem (bzw ihrem) Interesse, nicht im Interesse der Nachlassgläubiger,132 hat der Pfleger folglich seine Berechtigung aus § 317 I wahrzunehmen, die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens zu beantragen; nur dem (oder den) Erben ist der Nachlasspfleger im Gegenschluss aus § 1985 II BGB verantwortlich, nicht den Nachlassgläubigern.133 Diese einleuchtende Leitlinie lässt sich freilich nicht ohne Weiteres durchhalten, sondern 39 bedarf in doppelter Hinsicht der Absicherung gegen mittelbare Beeinträchtigungen: Zum einen soll nach der jedenfalls in ihrer Reichweite problematischen Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des BGH der Erbe auch dann gem § 1980 I S 1 BGB zur Stellung eines Insolvenzantrages verpflichtet sein, wenn wegen eines Erbprätendentenstreits eine Nachlasspflegschaft angeordnet ist.134 Daraus ergibt sich das Folgeproblem, ob dem Erben eine schuldhafte Verspätung der Antragstellung durch den Nachlasspfleger zuzurechnen ist. Dies wird – iE zutr – verneint,135 womit der weiten Ausdehnung der Antragspflicht des Erben in praxi wieder die Spitze genommen wird. Zum anderen soll der Nachlasspfleger „im Innenverhältnis zum Erben bei Meidung einer Schadensersatzpflicht […] sogar verpflichtet sein, […] eine Verkürzung des Nachlasses und damit einen Schaden des Erben abzuwenden.“136 Wollte man dies so verstehen, dass jede Nachlassverkürzung als Einbuße des Erben betrachtet würde, weil er Rechtsträger des Nachlasses ist, oder sogar so, dass der Erbe Vermögenseinbußen, die wegen der Insolvenz überhaupt nur die Nachlassgläubiger treffen können, im Wege der Drittschadensliquidation für Letztere geltend machen kann,137 würde der Nachlasspfleger den Gläubigern zwar nur mittelbar, aber doch in voller Höhe für den Bestand des Nachlasses haften. Der zuvor geschilderte Ausgangspunkt wäre damit in sein Gegenteil verkehrt. Deshalb muss die Ersatzpflicht des Nachlasspflegers bei Insolvenz auf den Betrag begrenzt werden,138 den der Erbe als Schaden an seinem Eigenvermögen zu verzeichnen hat. Auf dieser Grundlage kann es nur dann zu Ersatzansprüchen gegen den Nachlasspfleger kommen, wenn der Erbe trotz der Nachlasspflegschaft den Nachlassgläubigern gegenüber persönlich verantwortlich geworden ist139 oder wenn der Nachlasspfleger die Gewinnerwartung (§ 252 BGB) des Erben verspielt, den Nachlass bzw ein in diesem enthaltenes Unternehmen mit den Mitteln des heutigen Insolvenzrechts sanieren und anschließend gewinnbringend wirtschaften zu können. Die funktionale Verschiedenheit von Nachlasspflegschaft und Nachlassinsolvenzverfah- 40 ren spiegelt sich in der Eigenständigkeit der Verfahren wider: Beide Verfahren können nicht nur nebeneinander bestehen,140 sondern ergänzen sich sogar insoweit, als dass die Pflegschaft ggf einen Nachlassvertreter bereitstellt, der die Schuldnerrolle im Insolvenzverfahren

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Ebenso Ziegltrum Sicherungs- und Prozeßpflegschaft (§§ 1960, 1961 BGB) (1986) S 163, 204 f; aA Nöll ZInsO 2012, 814 (815 f). BGHZ 161, 281 (287) = ZEV 2005, 109 m insoweit zust Anm Marotzke ebd, 111 f; Staudinger/Marotzke (2008) § 1960 BGB Rn 53 f; MünchKomm/Leipold BGB6 § 1960 Rn 53. BGHZ 161, 281, 284–286 = ZEV 2005, 109 m insoweit krit Anm Marotzke ebd, 111 f. BGHZ 161, 281, 286 ff; MünchKomm/Leipold BGB6 § 1960 Rn 53. So die Formulierung von BGHZ 161, 281,

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287; in der Sache zust Staudinger/Marotzke (2010) § 1980 Rn 20; MünchKomm/Leipold BGB6 § 1960 Rn 53. So MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 7. Zutr Kaltwasser Der überschuldete Nachlass (2016), S 147 ff; näher unten § 317 Rn 31–33. Hier dürfte im Innenverhältnis zwischen Nachlasspfleger und Erbe aber oft § 254 BGB greifen. Dazu allg Ziegltrum Sicherungs- und Prozeßpflegschaft (1986) S 181 f; sowie in Abgrenzung zur Nachlassverwaltung instruktiv Floeth EWiR 2012, 769 f.

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ausfüllen kann.141 Das Nachlassinsolvenzverfahren stellt vor diesem Hintergrund geradezu eine der Maßnahmen zur Rechtsverfolgung dar, die die Nachlasspflegschaft ermöglichen soll. Folglich können die Anträge auf Eröffnung beider Verfahren parallel gestellt werden. War bereits eine Nachlasspflegschaft angeordnet,142 so endet diese im Gegensatz zu einer Nachlassverwaltung (dazu § 1988 I BGB) nicht automatisch mit Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens. Das Fürsorgebedürfnis für die Pflegschaft besteht fort, weswegen grundsätzlich auch keine Aufhebung in Betracht kommt.143 Die Nachlassinsolvenz führt zu einer praktisch bedeutsamen Frage für die Vergütung 41 des Nachlasspflegers, weil diese davon abhängt, ob der Nachlass als „mittellos“ einzustufen ist. Verneinendenfalls bestimmt sich die Vergütung gem § 1915 I S 1, 2 BGB nach § 1836 II, 1. Hs BGB,144 und der Erbe haftet dafür mit dem Nachlass. Bejahendenfalls kommt gem § 1836 II, 2. Hs BGB nur eine Vergütung gem § 1836 I BGB in Betracht, die freilich gem § 1 II S 2 VBVG aus der Staatskasse verlangt werden kann.145 Zu beachten ist, dass die Mittellosigkeit des Nachlasses146 weder mit dessen Insolvenz (Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit) gleichzusetzen noch nach den für einen Mündel geltenden Grundsätzen (§ 1836d BGB) zu bestimmen ist.147 Vielmehr ist darauf abzustellen, ob die Vergütung aus dem Nachlass ohne Abzug eines „Schonvermögens“ aufgebracht werden kann.148 Da die Pflegervergütung gem § 324 I Nr 4 im Nachlassinsolvenzverfahren als Masseverbindlichkeit einzustufen ist,149 ähnelt die „Mittellosigkeit“ des Nachlasses der Masseunzulänglichkeit der §§ 208 ff. Allerdings geht man auch dann von Mittellosigkeit aus, wenn eine Deckung der Pflegervergütung aus dem Nachlass rein faktisch und dies auch nur vorübergehend nicht möglich ist. Die Staatskasse hat dann allerdings nur vorzuschießen und erlangt eine Rückgriffsmöglichkeit, sobald das Hindernis der Deckung der Pflegervergütung aus dem Nachlass behoben ist.150

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2. Verhältnis zur Nachlassverwaltung gem §§ 1981–1988 BGB. Nachlassinsolvenzverfahren und Nachlassverwaltung bilden die ordentlichen Wege, um das ererbte vom eigenen Vermögen des Erben und damit die Haftung beider Massen zu sondern: Den Nachlassgläubigern (§ 1967 BGB) soll während des einen oder anderen Verfahrens der alleinige Zugriff auf den Nachlass gewährleistet, zugleich aber nach der Regel des Gesetzes endgültig der Zugriff auf das Eigenvermögen des Erben verschlossen werden (§§ 1975 ff, 2013 BGB). Nach Beendigung des einen oder anderen Verfahrens steht dem Zugriff der Eigengläubiger

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Zu Letzterem Häsemeyer InsR4, Rn 33.07, 33.11; diesem folgend LG Wuppertal ZIP 1999, 1536; dies verkennen Zimmermann Die Nachlasspflegschaft3 S 31 Rn 51, und Kaltwasser Der überschuldete Nachlass (2016) S 43 ff, bes 56 ff. Zu dieser Konstellation zutr OLG Stuttgart ZIP 2012, 2222 [zust Floeth EWiR 2012, 769f]. OLG Stuttgart und Floeth jew aaO. Zur Berechnung OLG Dresden ZEV 2015, 633f mN. Zu allem Staudinger/Marotzke (2008) § 1960 BGB Rn 37. Beispiel: OLG Hamm ZEV 2014, 116 (LS) zu „Schornsteinhypotheken“.

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Leitentscheidung ist BayObLGZ 2000, 26 = NJW-RR 2000, 1392; zur Berechnung OLG Stuttgart ZEV 2017, 710. BayObLG aaO Rn 19 ff. BayObLG aaO Rn 25. OLG Saarbrücken NJW-RR 2014, 1353 f; OLG Schleswig ZInsO 2014, 1501 ff (jew jedenfalls zeitweilige Unverwertbarkeit nachlasszugehöriger Grundstücke). – Zur (in casu versagten) Beschwerdebefugnis eines Nachlassgläubigers gegen die Festsetzung der Pflegervergütung OLG Hamm FGPrax 2014, 165 ff = ZErb 2014, 164 ff.

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des Erben auch ererbtes Vermögen offen, das nun in seine freie Verfügung zurückkehrt, insoweit allerdings im Wettbewerb mit ungedeckten Nachlassgläubigern. Jede dieser beiden Arten der erbrechtlichen Gütersonderung erfüllt zugleich die Aufgaben der gemeinrechtlichen Institute des beneficium inventarii (Schutz des noch beschränkbar haftenden Erben und seiner Eigengläubiger gegenüber den Nachlassgläubigern) und des beneficium separationis (Schutz der Nachlassgläubiger). Bei Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit des Nachlasses ist das Nachlassinsolvenz- 43 verfahren, sonst – namentlich auch bei zweifelhaftem Stand der Erbschaft – die Nachlassverwaltung das ordentliche Mittel der Gütersonderung. Die Nachlassverwaltung findet allerdings auch bei bestehendem Insolvenzgrund als Mittel der Abwendung des an sich gebotenen Nachlassinsolvenzverfahrens und der mit ihm verbundenen Wertvernichtung Verwendung; risikolos ist ein solches Verfahren für den Erben und den Nachlassverwalter (vgl §§ 1980, 1985 II S 2 BGB) auch bei Zustimmung der bekannten Nachlassgläubiger nur dann, wenn nicht mit erheblichen unbekannten Nachlassschulden zu rechnen ist.151 Dasselbe gilt für eine vom Erben mit den bekannten Nachlassgläubigern zur Vermeidung der Kosten eines Nachlassinsolvenzverfahrens vereinbarte Nachlassabwicklung durch den Erben selbst.152 Die Nachlassverwaltung kann vom Erben fristlos und ohne sachliche Begründung (§ 1981 I; vgl jedoch §§ 2013 I S 1, 2. Hs, 2062 BGB), von einem Nachlassgläubiger dagegen nur binnen zwei Jahren seit Annahme der Erbschaft und nur aus dem Grunde einer Gefährdung durch Verhalten oder Vermögenslage des Erben153 beantragt werden (§ 1981 II BGB). Beide Institute sind Sondergutsverwaltungen zum Zwecke ausschließlicher Befriedigung 44 der Nachlassgläubiger aus dem Nachlass. Die Nachlassverwaltung wird vom Gesetz zwar als eine Unterart der Nachlasspflegschaft bezeichnet und behandelt (§§ 1975, 1960, 1981 III BGB). Dies führt aber nicht „in ein normatives Spannungsfeld“,154 sondern dient der Ausgestaltung des Instituts, indem die Regeln des Pflegschafts- und damit des Vormundschaftsrechts anwendbar werden.155 Über einen im engeren Sinne rechtstechnischen Kernbereich dieser Anleihe hinaus ist hiervon zwar auch die Frage betroffen, ob der Nachlassverwalter aus eigenem Interesse für156 oder gegen157 die Aufhebung der Nachlassverwaltung streiten darf. Aber dies ist kein Punkt, in dem zwischen den Instituten der gesetzlichen Vertretung und des privaten Amtes eine grundsätzliche Differenz bestehen würde. Insgesamt stehen (Nachlass-)Insolvenzverwaltung und Nachlassverwaltung nach Zweck und Formung einander so nahe, dass die Rechtsstellung des einen Verwalters der des anderen entsprechen muss.158 Die Verfahren unterscheiden sich aber gleichwohl in einigen Punkten. Eine Mitwirkung der Gläubiger bei der Nachlassverwaltung sieht das Gesetz im Gegensatz zum (Nachlass-)Insolvenzverfahren etwa nicht vor. Die Prozessunterbrechung richtet sich bei Anordnung einer Nachlassverwaltung nach § 241 III ZPO, nicht nach § 240 ZPO. Für die

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Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 2; Staudinger/ Dobler (2016) § 1975 BGB Rn 20. Dies sollte auch beachtet werden, wenn die Nachlassverwaltung als Sanierungsinstrument eingesetzt werden soll, um den „Makel der Insolvenz“ zu vermeiden (dafür Noll/Flitsch, ZEV 2017, 247 ff, bes 251). Zu derartigen Vereinbarungen siehe Molitor JherJb 69 (1920) 283 ff, insb 298 ff, 304 ff, 310 ff; Rugullis ZErb 2008, 35, 38.

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Dazu OLG Düsseldorf ZEV 2019, 210. So die Kritik von Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3545, 3595. Grundlegend dazu RGZ 151, 57, 59 f; kürzer BGH ZEV 2017, 513 Rn 12. Zutr verneinend OLG Köln ZErb 2015, 62 f = ErbR 2015, 100 f. Verneinend die seit RGZ 151, 57, hM. RGZ 135, 305, 306 ff; Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 2.

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Verjährung gilt aber einheitlich § 211 BGB, weil der Nachlassverwalter als „Vertreter“ gem § 211 S 1, 3. Var BGB anzusehen ist.159 Zusammenfassend lassen sich Nachlassverwaltung und Nachlassinsolvenzverfahren als 45 recht ähnliche, gerade deshalb aber auch inkompatible Verfahren bezeichnen. Aus diesem – richtigen – Grundsatz ergeben sich indessen Probleme, wenn das Nachlassinsolvenzverfahren das haftende Vermögen des Erblassers nicht vollumfänglich erfasst. Dazu kann es insb beim übergeleiteten Insolvenzverfahren kommen, also wenn der (Insolvenz-)Schuldner nach Eröffnung eines (Regel- oder Verbraucher-)Insolvenzverfahrens stirbt. Ist dann – namentlich aufgrund einer Freigabe gem § 35 II, III – wesentliches Haftungsvermögen vorhanden, das nicht dem Insolvenzbeschlag unterliegt, kommt zu Gunsten der nach Eröffnung des (Regel- bzw Verbraucher-)Insolvenzverfahrens hinzugekommenen Neugläubiger nicht nur ein zweites (Nachlass-)Insolvenzverfahren,160 sondern auch eine Nachlassverwaltung in Betracht. Die Anordnung einer solchen Nachlassverwaltung richtet sich nach § 1981 I BGB. Der (Nachlass-)Insolvenzverwalter soll sie nicht beantragen können, weil er weder zur Verwaltung des betroffenen Vermögens noch zur Befriedigung der begünstigten (Neu-)Gläubiger berufen sei.161 Das Amt des Nachlassverwalters endet sofort mit Eröffnung des Nachlassinsolvenzver46 fahrens (§ 1988 I BGB), aber unter der auflösenden Bedingung, dass es zur wirksamen Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses kommt.162 Eine Aufhebung (§§ 200 I oder 258 I) oder Einstellung (§§ 207 I S 1 oder 211–213) des Nachlassinsolvenzverfahrens lässt eine gem § 1988 I BGB beendete Nachlassverwaltung dagegen nicht wieder aufleben.163 Kommt es nicht zur Eröffnung eines beantragten Nachlassinsolvenzverfahrens, besteht die Nachlassverwaltung fort. Dies gilt selbst dann, wenn der Antrag auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens gem § 26 mangels Masse abgewiesen wird.164 Nach Ende der Nachlassverwaltung gem § 1988 I BGB hat der Nachlassverwalter seine 47 Handakten als Bestandteile des Nachlasses an den Nachlassinsolvenzverwalter zu übergeben.165 Die Lage entspricht einem Verwalterwechsel in einem Insolvenzverfahren. Die Haftung des Erben bleibt unverändert, weil auch das Nachlassinsolvenzverfahren zur Haftungsbeschränkung führt. Wird die Nachlassverwaltung dagegen gem §§ 1975, 1960, 1919 BGB nach Befriedigung der Nachlassgläubiger aufgehoben, ist die Haftungslage umstritten: Die auf die Rspr des BGH zurückgehende heute hM geht auch hier von einer fortbestehenden Haftungsbeschränkung aus,166 die gem §§ 1990, 1991 BGB geltend gemacht werden könne. Dies ist insb bei Dauertestamentsvollstreckung,167 angesichts der Möglichkeit zum Aufgebot der Nachlassgläubiger und der Dürftigkeitseinrede aber auch sonst, nicht gerechtfertigt.168 In Konsequenz der hier vertretenen (Minder-)Meinung liegt es, dass es nach einer an sich erfolgreich durchgeführten Nachlassverwaltung nicht nur

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MünchKomm/Grothe BGB7 § 211 Rn 5; zum alten Recht Jaeger/Henckel KO9 § 25 Rn 49 f. Dazu vorerst BGH ZIP 2014, 137, 138 Rn 17 im Anschluss an BGH ZIP 2011, 1326, 1327 Rn 11. OLG München NZI 2014, 527 f m zust Anm Cymutta ebd, 528 = ZInsO 2014, 1343 ff = ZVI 2014, 322 ff; näher dazu unten Rn 196 f. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 19; Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3618.

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Dazu Rugullis ZErb 2008, 35, 36 ff. Rugullis ZErb 2008, 35, 36. KG NJW 1971, 566 f; Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 19. Grundlegend BGH NJW 1954, 635 f; bestätigt von BGHZ 41, 30, 32. Speziell dazu Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3625. Zutr Staudinger/Marotzke (2010) § 1986 Rn 10; Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3626.

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erneut zu einer Nachlassverwaltung, sondern im Extremfalle sogar zu einem Nachlassinsolvenzverfahren kommen kann. 3. Verhältnis zur Testamentsvollstreckung gem §§ 2197–2228 BGB. Der Nachlass ist 48 ferner (auch im Falle des Alleinerben) schon vor einer Gütersonderung durch Nachlassverwaltung oder Nachlassinsolvenzverfahren ein Sondervermögen, wenn und solange ein Testamentsvollstrecker eingesetzt ist, dem die Verwaltung des Nachlasses im Ganzen zusteht (§§ 2197 ff, insb §§ 2205, 2206, 2211 f BGB).169 Die Eigenschaft als Sondervermögen kommt auch in der Gestaltung der Haftung zum Ausdruck. Während der Dauer der Testamentsvollstreckung können Erbeneigengläubiger nicht in den Nachlass vollstrecken (§ 2214 BGB), nur Nachlassgläubiger den zur Vollstreckung in den Nachlass erforderlichen Titel gegen den Testamentsvollstrecker erlangen (§§ 748 f ZPO; § 2213 BGB). Der Nachlass ist also auch in diesem Fall zu Gunsten der Nachlassgläubiger gegen den Haftungszugriff der Erbeneigengläubiger geschützt. Dagegen kann ein Schutz des Eigenvermögens vor dem Zugriff der Nachlassgläubiger nur durch Nachlassverwaltung oder Nachlassinsolvenzverfahren erreicht werden. Im sog Gesamtinsolvenzverfahren über das Vermögen des Erben ist die spezifische Bindung des Nachlasses durch Testamentsvollstreckung ebenfalls zu beachten.170 Das Amt eines Testamentsvollstreckers, dem die Verwaltung des Nachlasses im Ganzen 49 zusteht, endet nicht mit Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens. Zwar gehen Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Nachlassinsolvenzverwalter über, sofern die Insolvenzmasse betroffen ist (§ 80 I), so dass für eine Betätigung der Hauptaufgaben des Testamentsvollstreckers wenig Raum bleibt. Jedenfalls kann er Anordnungen des Erblassers vollziehen, die beschlagsfreie Nachlassgegenstände betreffen, wie das Urheberrecht an einem bei Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens noch nicht erschienenen Werk des Erblassers (§ 28 II UrhG), hinsichtlich dessen ihm die Entscheidung über die Einwilligung zur Verwertung zusteht (§ 117 mit § 115 UrhG).171 Abgesehen davon kann der Testamentsvollstrecker im Nachlassinsolvenzverfahren selbst tätig werden. So steht ihm zB172 die Schuldnerbeschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss (§ 34 I, II) zu.173 Mehrere Testamentsvollstrecker üben diese Befugnisse nach Maßgabe des § 2224 BGB aus. Nach Beendigung des Nachlassinsolvenzverfahrens lebt möglicherweise, namentlich in den Fällen eines bestätigten Insolvenzplanes oder einer Einstellung gem § 213, die volle Zuständigkeit des Testamentsvollstreckers wieder auf.174 Allerdings kann die Dauertestamentsvollstreckung je nach Anordnung des Erblassers auch vom Ausgang eines Insolvenzverfahrens abhängen. Meist wird der Erblasser insoweit aber auf ein Insolvenzverfahren über das Eigenvermögen des Erben, nicht auf ein Nachlassinsolvenzverfahren abstellen. Beispielsweise werden Anordnungen getroffen, wonach eine Testamentsvollstreckung enden soll, sofern und sobald der Erbe Restschuldbefreiung erlangt hat.175 Mit Rücksicht auf die eigenartige Spaltung der passiven Prozessführungsbefugnis, die 50 der § 2213 BGB verordnet,176 kann der Widerspruch, der dem Schuldner im Prüfungsver-

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RGZ 138, 132, 133 f; Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 2a. Dazu unten § 331 Rn 11 ff. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 20. Zum Planinitiativrecht unten Rn 179, zu Antragsbefugnissen unten § 317 Rn 6. Haegele KTS 1969, 158, 159; Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 20.

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Haegele KTS 1969, 158, 159; Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 20. OLG Düsseldorf ZEV 2011, 650. Einzelheiten bei Windel Der Interventionsgrund des § 66 Abs. 1 ZPO als Prozeßführungsbefugnis (1992) S 55 f, 58 ff, 157 f.

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fahren gem § 176 S 2 zusteht, sowohl vom Testamentsvollstrecker als auch vom Erben erhoben werden. Die Wirkungen der Widersprüche sind aber verschieden: Nur das Nichtbestreiten des Testamentsvollstreckers (oder der Wegfall seines Widerspruchs durch Zurücknahme oder siegreiche Ausräumung) liefert für die Beitreibung festgestellter Nachlassverbindlichkeiten nach Ende des Insolvenzverfahrens (§§ 201 I, 215 II S 2, 257 I) einen Vollstreckungstitel gem § 748 I ZPO.177 Der Widerspruch des Erben hindert den Eintritt dieser Rechtsfolge nur, wenn es sich um die Anmeldung eines Pflichtteilsanspruchs handelt (arg §§ 2213 I S 3 BGB, 748 III ZPO).178 Jeder dieser Widersprüche ist durch Klage oder Prozessaufnahme gem § 184 gegen denjenigen zu bekämpfen, der ihn erhoben hat, also gegen den Testamentsvollstrecker, gegen den Erben oder gegen beide.

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4. Verhältnis zu den Beschränkungseinreden der §§ 1990–1992 BGB. Die §§ 1990– 1992 BGB ermöglichen es, die Haftung einredeweise auf den Nachlass zu beschränken. Die Haftungsbeschränkung ist gegenständlich (cum viribus hereditatis), nicht summenmäßig (pro viribus hereditatis).179

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a) Dürftigkeit des Nachlasses, §§ 1990 f BGB. Die grundlegenden Unterschiede der Haftungsbeschränkung mittels Dürftigkeitseinrede zu der durch ein Nachlassinsolvenzverfahren180 werden vom IX. Zivilsenats des BGH so gekennzeichnet: „Ein besonderes Verfahren zur möglichst gleichmäßigen Befriedigung der Nachlassgläubiger mit einer Trennung des Nachlasses vom Eigenvermögen des Erben und der Bestellung eines besonderen Verwalters findet nicht statt. […] Abgesehen von § 1991 IV BGB ist der Erbe dabei an einen bestimmten Verteilungsmaßstab oder eine bestimmte Reihenfolge nicht gebunden. […] Über die Verwalterhaftung hat sich der Erbe hier jedoch mit jedem Nachlassgläubiger, gegen den er die Dürftigkeitseinrede geltend macht, auseinanderzusetzen.“181 Letzteres kann als Ausdruck davon gekennzeichnet werden, dass die Gläubiger nicht in einem Verfahren zusammengefasst sind, sondern dem Erben als Einzelne gegenüberstehen. Den allgemeinsten Ausdruck findet dies im seinerseits nicht problematischen Umstand, dass die Einrede naturgemäß jedem andringenden Gläubiger gegenüber geltend gemacht werden muss. Kontrovers diskutiert wird seit langem, ob der Tatbestand des § 1990 I S 1 BGB voraus53 setzt, dass der Nachlass überschuldet ist.182 Die Frage lässt sich nicht allein vom Wortlaut des § 1990 I S 1 BGB her klären, indem etwa darauf hingewiesen wird, die Rechtsfolge, der Erbe könne die Befriedigung „insoweit verweigern, als der Nachlass nicht ausreicht“, könne nur bei Überschuldung greifen.183 Denn es geht hier um die funktionale Abgrenzung mehrerer Rechtsinstitute, nämlich der amtlich sog Dürftigkeitseinrede einerseits von der Nachlassverwaltung und andererseits dem Nachlassinsolvenzverfahren. Vor diesem Hintergrund ist jedenfalls die Fragestellung nach dem Erfordernis einer Überschuldung heute schon deshalb zu eng, weil mit Inkrafttreten der InsO auch die Zahlungsunfähigkeit zum Eröffnungsgrund für ein Nachlassinsolvenzverfahren erhoben wurde. Aber auch darauf,

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OLG Frankfurt ZEV 2014, 358 f; Haegele KTS 1969, 158, 162; Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 20. Haegele KTS 1969, 158, 162; Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 20, beide im Anschluss an die zu § 208 BGB aF ergangene Entscheidung BGHZ 51, 125, 127. Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3657. Dazu auch Gottwald/Döbereiner InsRHdb5

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§ 111 Rn 12; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch, S 373 ff; Kuleisa ZVI 2013, 173, 175 f. BGH NJW-RR 1989, 1226, 1228. Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3658 zu und in Fn 395, Rn 3664, einerseits; Staudinger/ Dobler (2016) § 1990 BGB Rn 2 f, andererseits. Dies ist aber der Ausgangspunkt von Staudinger/Dobler (2016) § 1990 BGB Rn 3.

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dass der Nachlass überschuldet oder zahlungsunfähig ist, kann es für § 1990 I S 1 BGB nicht allein ankommen. Denn zum einen soll die Vorschrift ihrem klaren Wortlaut nach nicht nur vom Nachlassinsolvenzverfahren, sondern gerade auch von der Nachlassverwaltung abgrenzen helfen. Letztere setzt aber keinen Insolvenzgrund voraus.184 Darüber lässt sich auch nicht mit dem Hinweis hinweggehen, gemeint seien in § 1990 I S 1 BGB nur die nicht seltenen Fälle, in denen eine Nachlassverwaltung gerade dazu dient, die Insolvenz des Nachlasses festzustellen. Denn zum anderen – und wohl noch entscheidender – muss der Tatbestand der Einrede des § 1990 I S 1 BGB zwei Aspekte sachlich abdecken, die in einem (Nachlass-) Insolvenzverfahren getrennt werden, nämlich die Prüfung eines Eröffnungsgrundes (§§ 16–19) und die der Massezulänglichkeit (§ 26). Nimmt man beide Aspekte zusammen, so ist der hM185 immerhin cum crano salis recht zu geben, wenn sie den Tatbestand des § 1990 I S 1 BGB in eine „Unzulänglichkeitseinrede“ (Überschuldung [richtig: oder Zahlungsunfähigkeit] und Geringfügigkeit des Nachlasses) und eine schlichte Dürftigkeitseinrede (Geringfügigkeit ohne Überschuldung [richtig: oder Zahlungsunfähigkeit]) unterteilt. Um ganz präzise zu sein, müssten freilich ersterenfalls die voraussichtlichen Kosten eines Nachlassinsolvenzverfahrens, letzterenfalls die geringeren einer Nachlassverwaltung eingestellt werden. Der skizzierte Weg mag zu einer dogmatisch funktionsadäquaten Abgrenzung der 54 Einrede des § 1990 I S 1 BGB sowohl von der Nachlassverwaltung wie vom Nachlassinsolvenzverfahren führen. Der Erbe als Normadressat186 dürfte durch einen gespaltenen Tatbestand aber oftmals überfordert sein, muss er doch entscheiden, ob er seine Haftung nur durch ein amtliches Abwicklungsverfahren oder einfach durch Erhebung einer Einrede beschränken kann. In seinem Interesse sollten die Anforderungen des § 1990 I S 1 BGB nicht noch mehr differenziert, sondern umgekehrt typisiert werden: Einerlei, ob sich die Einleitung bzw Fortführung der Nachlassverwaltung oder des Nachlassinsolvenzverfahrens mangels kostendeckender Masse als untunlich bzw undurchführbar herausstellt, sollte der Erbe der Notwendigkeit überhoben sein, nun noch das jeweils andere Abwicklungsverfahren zu betreiben. „Unzulänglichkeit“ und „Dürftigkeit“ (in einem engeren Sinne als dem der amtlichen Überschrift des § 1990 BGB) begründen die Einrede deshalb alternativ. Der Zeitpunkt, zu dem die Voraussetzungen des § 1990 I S 1 BGB gegeben sein müssen, 55 ist der der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter.187 Diese Verhandlung gehört zum Prozess über die Nachlassverbindlichkeit (Leistungsklage des Nachlassgläubigers oder negative Feststellungsklage des Erben), wenn die Einrede schon dort berücksichtigt werden soll und kann, sonst (also bei im Erstprozess vorbehaltener Haftungsbeschränkung oder bei Vollstreckung aus gegen den Erben umgeschriebenem Titel) zum Prozess über die Vollstreckungsabwehrklage (§ 785 ZPO). Jeweils gelten die üblichen zeitlichen Grenzen der Rechtskraft. Neben diesem prozessual maßgeblichen Zeitpunkt ist schuldrechtlich, insbesondere für Verzugseintritt und Verzugsende, entscheidend, ob die Voraussetzungen der Einrede gegeben waren, als sie erhoben wurde. Erbrechtlich ist schließlich zu beachten, dass sich der Erbe den Gläubigern wegen schlechter Verwaltung des Nachlasses haftbar machen kann. Diese Ansprüche gelten gem § 1978 II BGB als zum Nachlass gehörend und können die Voraussetzungen des § 1990 BGB ihrerseits beseiti-

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Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3658 Fn 395. Für sie statt aller Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3664. Zu seinen Nöten eindrücklich Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3539 ff.

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BGHZ 85, 274, 280 f; KG NJW-RR 2003, 941, 942.

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gen.188 Hat der Erbe den Nachlass aber ordnungsgemäß zur Befriedigung der Gläubiger verwendet und dadurch die Voraussetzungen des § 1990 I S 1 BGB selbst herbeigeführt, kann er sich auf die dann untechnisch sog Erschöpfungseinrede189 berufen.190 Die Rechtsprechung des RG wich von der des BGH in einigen Punkten teils tatsächlich, 56 teils aber auch nur scheinbar ab: Die tatsächliche Abweichung besteht darin, dass das RG als spätesten Zeitpunkt auf die Geltendmachung des Anspruchs durch einen Nachlassgläubiger abstellen wollte.191 Dies war aber selbst im konkreten Fall nicht erforderlich, in dem der in Anspruch genommene Erbe die Erbschaft formnichtig einem Dritten verkauft, möglicherweise aber bisher noch nicht übertragen hatte. Denn bei wirksamem und erfülltem Erbschaftskauf hätten sowohl Verkäufer wie Käufer den Nachlassgläubigern gegenüber gehaftet, § 2382 I BGB. Dann kann eine (zudem unklare) Erbschaftsübertragung aufgrund nichtigen Erbschaftskaufs wohl kaum zur „Erschöpfungseinrede“ zu Gunsten des Erben führen. Dagegen stellt es eine nur scheinbare Diskrepanz zur Rechtsprechung des BGH dar, dass 57 das RG für die Miterbengemeinschaft in einer in ihrer Kürze gelegentlich wohl missverstandenen Entscheidung auf den Zeitpunkt der Teilung abgestellt hat.192 Nach der Teilung kommt wegen § 2062, 2. Hs BGB als amtliches Abwicklungsverfahren nur noch das Nachlassinsolvenzverfahren in Betracht, in dem der Verwalter an die Miterben bereits verteilte Nachlassgegenstände zurückfordert und allfällige Ersatzansprüche wegen schlechter Verwaltung geltend macht.193 Auf dieser Grundlage ist festzustellen, ob von einer kostendeckenden Masse ausgegangen werden kann. Deshalb ist es im praktischen Ergebnis zutreffend, dass ein Miterbe seiner gesamtschuldnerischen Haftung nur dann erfolgreich mit § 1990 I S 1 BGB begegnen kann, wenn dessen Voraussetzungen bereits bei der Teilung vorgelegen haben.194 Dies sollte man im wohlverstandenen Interesse der Miterben eines „dürftigen“ Nachlasses wiederum unabhängig davon anerkennen, ob ein Eröffnungsgrund für ein Nachlassinsolvenzverfahren gegeben war.195 Weil die amtlichen Verfahren zur Nachlassabwicklung und die Einrede des § 1990 BGB 58 dem Erben alternativ zu Gebote stehen, hängt auch der Nachweis der jeweiligen Voraussetzungen miteinander zusammen: Der Erbe kann die Voraussetzungen der Einrede ad hoc im jeweiligen Prozess dartun und (voll196) beweisen.197 Der Erbe braucht weder einen Antrag auf Nachlassverwaltung oder auf Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens zu stellen198 und erhält folglich für einen solchen Antrag keine Förderung aus öffentlichen Mitteln.199 War freilich ein solcher Antrag – von wem auch immer – gestellt und gem § 26

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Zu allem Staudinger/Dobler (2016) § 1990 Rn 7 und 19, die dies jeweils dahin zusammenfasst, maßgeblich sei frühestens der Zeitpunkt der Erhebung der Einrede, nachträgliche Veränderungen seien aber zu berücksichtigen; unpräzise stellt nur auf den ersten Zeitpunkt ab OLG Oldenburg FamRZ 2001, 179, 181. Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3664; Roth/ Pfeuffer Praxishandbuch, S 377 f. OLG Düsseldorf ZEV 1996, 466, 467 = MittRheinNotK 1997, 189, 190, im Anschluss an BGHZ 85, 274, 280 f. RG Gruch 56 (1912), 603, 606 f. RG DJZ 1907, Sp 881. Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3831.

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So denn auch RG DJZ 1907, Sp 881. Darauf beschränkt die Einrede Staudinger/ Dobler (2016) § 1990 BGB Rn 45. Insoweit teilw einschr Staudinger/Dobler (2016) § 1990 BGB Rn 3, aufgrund ihrer von der hM abw restriktiven Behandlung der sog Dürftigkeitseinrede. Implizit vorausgesetzt von RGZ 74, 375, 377. KG NJW-RR 2003, 941, 942; Staudinger/ Dobler (2016) § 1990 BGB Rn 6. LG Neuruppin ZInsO 2004, 1090 f; aA LG Göttingen ZInsO 2000, 619 f = Rpfl 2001, 95 [abl Siegmann ebd, 260 f]; jew zur vor Einführung der §§ 4a–d geltenden Rechtslage.

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bzw § 1982 BGB mangels kostendeckender Masse abgewiesen worden, so kann sich der Erbe darauf zum Nachweis der Voraussetzungen des § 1990 I S 1 BGB berufen.200 Das Prozessgericht ist an die Entscheidung im Verfahren über den jeweiligen Eröffnungsantrag bei der Prüfung gebunden, ob eine Nachlassverwaltung bzw ein Nachlassinsolvenzverfahren „tunlich“ seien (§ 1990 I S 1, 1. Alt BGB). Explizit ausgesprochen ist diese Folge zwar nur für die 2. Alt des § 1990 I S 1 BGB, also wenn ein eröffnetes Nachlassabwicklungsverfahren anschließend mangels kostendeckender Masse wieder aufgehoben bzw eingestellt wird. Die Interessenlage ist insoweit aber vergleichbar, so dass eine entsprechende Anwendung geboten erscheint. Verzichtet man mit der auch hier vertretenen hM im Interesse des Erben auf eine 59 Differenzierung im Rahmen des § 1990 I S 1 BGB danach, ob ein Eröffnungsgrund für ein Nachlassinsolvenzverfahren gegeben ist, muss dies auch auf die Wirkungserstreckung einer im amtlichen Abwicklungs(eröffnungs)verfahren ergangenen Entscheidung durchschlagen. Konkret bedeutet dies, dass dem Erben dann, wenn festgestellt ist, dass die (höheren) Kosten eines Nachlassinsolvenzverfahrens nicht gedeckt sind, auch nicht mehr angesonnen wird, sich mit den (niedrigeren) Kosten einer Nachlassverwaltung auseinanderzusetzen. Er kann seine Haftung vielmehr unmittelbar im Einredewege beschränken, andererseits ist aber auch nicht ausgeschlossen, dass er (oder ein Nachlassgläubiger) auf Anordnung einer Nachlassverwaltung mit dem Argument anträgt, wenigstens deren (geringere) Kosten seien gedeckt. Dies ist im Eröffnungsverfahren dann ebenso wie die übrigen Voraussetzungen zu prüfen. b) Überschwerung des Nachlasses, § 1992 BGB. Während das Nachlassinsolvenzver- 60 fahren als rechtliche Einrichtung im Haftungsrecht steht, unterteilen sich die erbrechtlichen Institute in solche, die die Nachlasshaftung sicherstellen sollen, und solche, die der Verteilung des Nachlasses dienen;201 zu letzteren gehören Vermächtnisse und Auflagen. Deshalb erscheint ein Nachlassinsolvenzverfahren zu ihrer Durchsetzung nicht zwingend geboten, ja wohl nur eingeschränkt legitim. Jedenfalls unterliegt der Erbe keiner Pflicht, einen Antrag auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens zu stellen (§ 1980 I S 3 BGB), sondern kann seine Haftung einredeweise beschränken, wenn die Überschuldung des Nachlasses auf Vermächtnissen und Auflagen beruht (§ 1992 BGB). Die auf die jeweiligen Begründungen202 zurückgehende, bis heute hM203 führt die gesetzlichen Vorschriften demgegenüber auf den mutmaßlichen Erblasserwillen zurück. Dies ist wenigstens unglücklich, weil nur schlecht aus der Sicht desjenigen, auf den die Schulden zurückgehen, beantwortet werden kann, ob ein Insolvenz- als zwingendes Haftungsverwirklichungsverfahren durchgeführt werden muss oder nicht. Entgegen der nach wie vor hM muss die Zahlungsunfähigkeit der Überschuldung des 61 Nachlasses unter Geltung der InsO gleichgestellt werden. Sonst lässt sich keine vollständige Abgrenzung der Überschwerungseinrede vom Nachlassinsolvenzverfahren erreichen. Der Erbe kann sich also auch dann mit Erfolg auf § 1992 BGB berufen, wenn er zwar die

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BGH NJW-RR 1989, 1226, 1227 = FamRZ 1989, 1070, 1071 f; OLG Dresden ZBlFG 6 (1905/06), 410, 414; OLG Hamburg OLGE 11 (1905, 2. Halbjahr), 228; nicht abw RG DJZ 1907, Sp 881; aA Lafrenz ZBlFG 6 (1905/06), 741 ff. Windel Modi, S 2 ff, 67 ff.

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Prot V S 762, 803 (zum heutigen § 1992 BGB); Begr KO-Nov 1898 S 48 (zu § 219 KO, der in der InsO keine Entsprechung mehr findet). Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 14; Staudinger/Dobler (2016) § 1992 Rn 1; Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3675; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch, S 378 f.

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Zahlungsunfähigkeit, nicht aber die Überschuldung nachweisen204 kann. Außer Betracht bleiben muss aber die drohende Zahlungsunfähigkeit. Denn § 18 soll einem Schuldner die Möglichkeit geben, frühzeitig ein Insolvenzverfahren zur Schuldenbereinigung zu beantragen. Dieser Zweck würde es nicht decken, konkurrierende Nachlassinteressenten im Einredewege endgültig auszuschließen. § 1992 BGB ist auf das Verhältnis des Erben zu Vermächtnisnehmern und Auflagenvoll62 ziehungsberechtigten zugeschnitten. Deshalb kann die Vorschrift dann keine Anwendung finden, wenn auch unabhängig von Vermächtnissen und Auflagen ein Eröffnungsgrund für ein Nachlassinsolvenzverfahren gegeben wäre. Dies entspricht für den Eröffnungsgrund der Überschuldung hM205 und wird voreilig oft dahin formuliert, dass die Überschuldung „ausschließlich“, „lediglich“ oder „nur“ auf Vermächtnissen und Auflagen beruhen „dürfe“. Diese Formulierungen leisten dem Missverständnis Vorschub, es dürften keine (wesentlichen) anderen Nachlassverbindlichkeiten bestehen.206 Pflichtteilsansprüche unterfallen § 1992 BGB weder in direkter noch in analoger Anwendung. Dies begründet die hM damit, dass diese unabhängig vom Willen des Erblassers entstehen.207 Auf der Grundlage der hier entwickelten Deutung des § 1992 BGB ergibt sich nichts anderes, weil die Pflichtteilsberechtigten gem § 327 I Nr 1 gegenüber den von Nr 2 erfassten Legataren und Auflagenvollziehungsbegünstigten auch objektiv Vorrang genießen. Die Konsequenz der §§ 1992, 1980 I S 3 BGB liegt für den Erben darin, dass er seine 63 Haftung wahlweise durch Einrede oder durch einen Antrag auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens beschränken kann.208 Dies ist nur vom Boden der hM aus verständlich, die die Regelung auf den mutmaßlichen Erblasserwillen zurückführt. Denn ein Nachlassinsolvenzverfahren birgt immer die Gefahr, dass sich der Haftungsfonds zum Nachteil aller Beteiligten verringert.209 Trotz der sich daraus ergebenden rechtspolitischen Bedenken lässt sich die insoweit klare Rechtslage aber zu Lasten des Erben nicht korrigieren, eben weil die Lesart der hM den Vorstellungen des Gesetzgebers voll entspricht. Rechtspolitisch noch bedenklicher ist, dass bei der Insolvenzrechtsreform die Beschrän64 kung der Antragsbefugnis von Vermächtnisnehmern und Auflagenvollziehungsberechtigten durch § 219 I S 2 KO210 fallengelassen wurde. Die hierfür gegebene Begründung211 passt zudem nur für die durch § 219 I S 1 KO zunächst genannten, gem §§ 1973, 1974 BGB ausgeschlossenen Gläubiger. Denn ihnen stehen an sich vollwertige Forderungen gegen den Nachlass zu, auch wenn sie auf das Aufgebot nicht reagiert oder sich sonst „verschwiegen“ haben.212 Diese gesetzgeberische Nachlässigkeit dürfte auch kaum durch eine Prüfung des rechtlichen Interesses an der Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens im Einzelfall gem § 14 I S 1213 abzumildern sein. Denn danach müsste ein Antrag wohl schon dann zulässig sein, wenn die Nachlassverbindlichkeit in einem eröffneten Verfahren überhaupt

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Es versteht sich, dass es nicht genügt, dass der Erbe schlicht die Zahlungen einstellt; § 17 II S 2 hilft ihm also nicht. Schon Prot V S 803; RG Gruch 56 (1912) 603, 607 ff; OLG München ZEV 1990, 100 f [zust Weber ebd, 101 f]. Zum Problem ausf Staudinger/Dobler (2016) § 1992 BGB Rn 3 ff. Statt aller Staudinger/Dobler (2016) § 1992 BGB Rn 6. MünchKomm InsO3/Siegmann § 320 Rn 4; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch, S 48 f, 379 f.

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Dazu bereits Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 14. Dazu Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 14; unten § 317 Rn 8 ff. Begr RegE § 360, BT-Drs 12/2443 S 230. Staudinger/Dobler (2016) § 1975 BGB Rn 36– 38; Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3675. Hierauf verweist die Begr RegE, aaO, die etwa MünchKomm/Siegmann InsO3 § 320 Rn 5; Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3676 sowie Roth/Pfeuffer Praxishandbuch, S 16, 380, aufgreifen.

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zu berücksichtigen wäre.214 Auch der Vorschlag, § 219 KO trotz der Insolvenzrechtsreform auf unseren Fall weiter anzuwenden,215 wird sich nicht realisieren lassen, zumal § 219 I S 1 aE KO die ihrerseits fragwürdige Differenzierung216 enthielt, ob ein Konkursverfahren über das Erbeneigenvermögen eröffnet war. Ehestens noch dürfte auf der Grundlage der hier entwickelten Deutung des § 1992 BGB der Einwand des institutionellen Rechtsmissbrauchs in Betracht kommen, wenn ein Vermächtnisnehmer oder Auflagenvollziehungsberechtigter die Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens erstrebt, das die Gefahr unnötiger Masseschmälerung zu Lasten anderer Beteiligter mit sich bringt. Erbe wie Vermächtnisnehmer bzw Auflagenvollziehungsberechtigter können Nachlass- 65 verwaltung beantragen,217 letztere als Gläubiger freilich nur unter den Voraussetzungen des § 1981 II S 1 BGB. Einem entsprechenden Gläubigerantrag dürfte anders als einem solchen auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens daneben aber kaum einmal der Einwand institutionellen Rechtsmissbrauchs entgegengehalten werden können, weil eine Nachlassverwaltung kostengünstiger ist als ein Nachlassinsolvenzverfahren.

III. Die Beteiligung am Nachlassinsolvenzverfahren 1. Verfahrenssubjekt und Schuldnerrolle a) Grundsatz: Der Erbe als Schuldner. Auch in einem Sonderinsolvenzverfahren muss es 66 einen Schuldner als Verfahrenssubjekt geben. Ein Insolvenzverfahren ohne Schuldner ist ebenso wenig denkbar wie ein Rechtsstreit ohne Beklagten.218 Der Schuldner hat Befugnisse und Obliegenheiten im Verfahren wahrzunehmen. Er ist deshalb für ein Insolvenzverfahren noch wesentlicher als der Schuldner in der Zwangsvollstreckung. Leider haben die Materialien zur InsO, wo der Nachlass an zwei Stellen als „Schuldner“ des Nachlassinsolvenzverfahrens bezeichnet wird,219 trotz der im Original enthaltenen Anführungszeichen dazu verführt, die Aussage wörtlich zu nehmen.220 Denn der Nachlass ist als Haftungsmasse Verfahrensobjekt, kein Verfahrenssubjekt.221 Unbeschadet älterer abweichender Stimmen222 war unter Geltung der KO schließlich auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass der Erbe Schuldner und damit Verfahrenssubjekt ist.223 Dies ist er freilich keineswegs „persönlich“, dh mit seinem Eigenvermögen,224 sondern als Träger des Nachlasses als Teilungsmasse und als Verpflichteter der Schuldenmasse.225 Daraus folgt zunächst, dass der Erbe nicht als Träger seines Eigenvermögens betroffen ist. Deshalb ist die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens nicht unter seinem Namen

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Vgl Roth/Pfeuffer Praxishandbuch, S 15 f; unten § 317 Rn 12. Erwogen von Staudinger/Dobler (2016) § 1975 Rn 38. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 14. Vgl Staudinger/Dobler (2016) § 1992 BGB Rn 1. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 7; Hanisch FS Henckel S 369, 370. Begr RegE § 13 und § 363, BT-Drs 12/2443 S 113 und 231. So namentlich LG Göttingen Rpfl 2001, 95 [abl Siegmann ebd, 260 f]; zutr aber AG Biele-

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feld ZIP 1999, 1223; LG Berlin ZInsO 2004, 626 (alle zur Prozesskostenhilfe). Hanisch FS Henckel S 369, 370. N bei Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 7. BGH NJW 1969, 1349 = KTS 1970, 47. So aber RG JW 1913, 752, 753. Grundlegend Jaeger Erbenhaftung und Nachlaßkonkurs im neuen Reichsrecht S 48 ff. Entgegen LG Freiburg/Br BeckRS 2019, 3954 = ErbR 2019, 385 (zu § 383 I Nr 3 ZPO), sollten Zeugnisverweigerungsrechte sowohl Personen gewährt werden, die dem Erben wie dem Erblasser verbunden sind bzw waren.

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bekannt zu machen und er ist nicht in das Schuldnerverzeichnis einzutragen, wenn die Eröffnung mangels Masse unterbleiben muss.226 Inwieweit die auf das Regelinsolvenzverfahren abstellenden Vorschriften über Pflichten und Lasten eines Schuldners auf den Träger eines Sondervermögens zutreffen, ist zudem eine weitere Frage für sich. Die Eigentümlichkeit eines solchen Verfahrens kann eine einschränkende Anwendung der für den Schuldner eines Regelinsolvenzverfahrens geltenden Vorschriften gebieten.227 Speziell für das Nachlassinsolvenzverfahren kommt hinzu, dass die Befugnisse des Erben als Schuldner durch solche eines Nachlasspflegers oder eines Testamentsvollstreckers überlagert werden können.228 Dies nötigt aber nicht dazu, statt eines Schuldners nur von unterschiedlichen Personen zu sprechen, die die verfahrensmäßige Stellung eines Schuldners einnehmen.229 Denn ähnliche Differenzierungen sind auch vom Regelinsolvenzverfahren her bekannt,230 ohne dass dies dazu nötigen würde, das Vorhandensein eines Verfahrenssubjekts überhaupt zu leugnen.231 Der Erbe ist Träger der in der Masse vereinigten Vermögensrechte wie Verpflichteter der 67 Nachlassverbindlichkeiten. Folglich kommt für die Zeit des Nachlassinsolvenzverfahrens auch nur er als Schuldner in Betracht. Das Insolvenzrecht ist insoweit erbrechtsakzessorisch;232 die Rechtsstellung des insolvenzrechtlichen Verfahrenssubjekts bestimmt sich folglich nach den Regeln der Erbfähigkeit des BGB.233 Das Gesetz spricht aber auch für die Zeit vor dem Nachlassinsolvenzverfahren von einem „Schuldner“, etwa in den §§ 129 ff, 51 Nr 1, 107 und 115–117. Der Erbe löst den Schuldner aber erst mit dem Erbfall vermögensrechtlich ab (§§ 1922, 1942, 1967 BGB). Für die vor dem Erbfall liegende Vergangenheit kann als „Schuldner“ der genannten Vorschriften des materiellen Insolvenzrechts daher auch nur der Erblasser in Betracht kommen. Die Regeln des materiellen Insolvenzrechts sind auf den Erblasser in diesen Fällen unmittelbar, nicht nur entsprechend anzuwenden, weil sie auch im Regelinsolvenzverfahren auf den nachmaligen Schuldner abstellen. Für die Zeit zwischen dem Erbfall und der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens ist unter dem (nachmaligen) Schuldner der Vorschriften des materiellen Insolvenzrechts der Erbe zu verstehen.234 Die Abhängigkeit des Nachlassinsolvenzverfahrens von der erbrechtlichen Ausgangslage zeigt sich auch vor dem Hintergrund von Annahme und Ausschlagung der Erbschaft und deren Anfechtung,235 für Vor- und Nacherbfolge (§ 329) und beim Erbschaftskauf (§ 330).

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b) Die Zeit vor dem Erbfall. Wenn das Gesetz in zahlreichen Vorschriften schon für die Zeit vor dem Insolvenzverfahren von Handlungen, Verpflichtungen und Rechtsbeziehungen des „Schuldners“ spricht, meint es den nachmaligen Schuldner. Im Falle des Nach-

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MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 3; Zipperer ZVI 2015, 197 ff; Heyer InsbürO 2015, 463 ff. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 7. Dazu unten Rn 75. So aber Roth/Pfeuffer Praxishandbuch, S 33– 38, und gegen diesen wiederum MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 1. Zum Verbandsrecht etwa Jaeger/Windel InsO § 80 Rn 76 ff. Das OLG Köln ZInsO 2005, 825, 826, auf das sich Roth/Pfeuffer Praxishandbuch, S 35 und 38, beruft, wollte ersichtlich nur die

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Rspr des BGH zur KO für die InsO fortschreiben. Vgl Hanisch FS Henckel S 369, 370 f. MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 2. RG LZ 1912, Sp 461; RG bei Jaeger LZ 1915, Sp 267, 271; OLG Hamm KTS 1964, 186; Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 7 mwN; K Schmidt/K Schmidt InsO19 Vor § 315 Rn 8; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 315 Rn 11; FK/ Schallenberg/Rafiqpoor InsO8 Vor §§ 315 ff Rn 29 f. Dazu § 316 Rn 4 ff.

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lassinsolvenzverfahrens beziehen sich diese Vorschriften, soweit die Zeit vor dem Erbfall in Frage steht, auf Rechtshandlungen und Rechtsbeziehungen (sowohl aktiver wie passiver Art) des Erblassers. So unterliegen Rechtshandlungen, die noch vom Erblasser (sei es persönlich, sei es durch Vertreter) oder ihm gegenüber vorgenommen worden sind, der Insolvenzanfechtung nach Maßgabe der §§ 129 ff.236 § 328 I, wo explizit vom „Erblasser“ die Rede ist, bestätigt diese Auslegung authentisch. Das noch unter Geltung der KO bestehende Anpassungsproblem, dass die Vorschriften der Anfechtung häufig auf die Zahlungseinstellung und die Zahlungsunfähigkeit abstellen (heute §§ 130–133), während der Nachlasskonkurs nur bei Überschuldung eröffnet werden konnte,237 wurde durch die Erweiterung der Eröffnungsgründe durch § 320 entschärft. Ob eine Person dem „Schuldner“ nahesteht, bestimmt sich nach § 138 I, der auf die Person des Erblassers zu beziehen ist. § 138 II kommt für diesen Zeitraum selbst dann nicht in Betracht, wenn der Erblasser als notwendig natürliche Person von einer juristischen Person oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit beerbt worden sein sollte. Entsprechendes gilt neben der Insolvenzanfechtung auch für die übrigen Vorschriften des materiellen Insolvenzrechts, die den nachmaligen Schuldner betreffen, also den Regeln der §§ 103 ff über die Erfüllung der Rechtsgeschäfte,238 insb für die §§ 107, 115–117,239 sowie für Forderungen aus einer Freigebigkeit des „Schuldners“ (§ 39 I Nr 4), für die Ersatzaussonderung (§ 48) und für vom Schuldner bestellte nichtakzessorische Sicherungsrechte (§ 51 Nr 1). Soweit durch den Tod des Erblassers unterbrochene Prozesse in der Zeit bis zur Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens noch nicht von oder gegenüber den Erben aufgenommen worden waren, kommt jetzt eine Aufnahme nach Maßgabe der §§ 85, 86 in Betracht. Als „Schuldner“ ist dann wiederum der Erblasser einzuordnen.240 Der Insolvenzvermerk des § 32 kann bei Grundstücken erfolgen, die noch auf den Erblasser eingetragen sind. Es bedarf nicht der vorgängigen Umschreibung auf den Erben.241 c) Die Zeit zwischen Erbfall und Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens. Für die 69 Zeit vom Erbfall bis zur Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens ist der Erbe als Gesamtrechtsnachfolger des Erblassers (nachmaliger) Schuldner iS der zuvor behandelten Vorschriften. Für die Insolvenzanfechtung hat dies die Bedeutung, dass es jetzt für die subjektiven Tatbestandsmerkmale auf die Beweggründe des Erben ankommt und dass sich die Frage, ob eine Person dem Schuldner nahesteht, nach der des Erben bemisst. Hat eine natürliche Person geerbt, greift § 138 I, wurde eine juristische Person oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit eingesetzt, § 138 II. Soweit der Erbe den Nachlass rechtsgeschäftlich verhaften konnte,242 kommt es für die §§ 103 ff auf seine Person an. Hat die Erbenstellung gewechselt, ist hierfür irrelevant, ob dies (durch Ausschlagung, Anfechtung einer Annahme oder Anfechtung einer Ausschlagung) mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Erbfalls geschehen ist. Entscheidend ist vielmehr, wer zu dem betreffenden Zeitpunkt

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Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 8; K Schmidt/ K. Schmidt InsO19 Vor § 315 Rn 8; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 315 Rn 14; Gottwald/ Döbereiner InsRHdb5 § 112 Rn 6; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO8 Vor §§ 315 ff Rn 36. Dazu noch RG LZ 1912 Sp 461; Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 8. K Schmidt/K Schmidt InsO19 Vor § 315 Rn 8.

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Zum Schicksal einer Vorsorgevollmacht LG Aachen, ZIP 2018, 1538 ff (kein Insolvenzfall). Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 8. OLG Düsseldorf ZIP 1998, 870, 871; HK/Marotzke InsO7 Vor §§ 315 ff Rn 7 zu und in Fn 17. Dazu unten Rn 91 ff sowie § 324 Rn 3 ff und § 325 Rn 18 ff.

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Erbe war.243 Voraussetzung ist freilich immer, dass der vorläufige Erbe überhaupt wirksame Rechtsbeziehungen für und gegen den Nachlass begründen konnte. Hatte der Erbe angenommen, stehen ihm die Schonungseinreden der §§ 2014, 2015 BGB zu. Auf Antrag sind sie gem § 782 S 2 ZPO zu verlängern, bis über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens rechtskräftig entschieden ist.244

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d) Die Zeit nach Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens. Ist das Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet, so ist der Erbe als solcher, dh als Träger der Sondermasse, die der Nachlass in seinem Vermögen bildet, (Insolvenz-)Schuldner. Die Beschränkung seiner verfahrensrechtlichen Stellung auf den Nachlass als Sondermasse ergibt sich wie in jedem Sonderinsolvenzverfahren ohne weiteres aus dessen besonderer Natur. Verwehrt beispielsweise § 89 den Insolvenzgläubigern die Einzelzwangsvollstreckung „in das sonstige Vermögen des Schuldners“, so heißt es für das Nachlassinsolvenzverfahren „in das Vermögen, das dem Erben als solchem außer der Insolvenzmasse gehört“. § 89 bezieht sich folglich auf beschlagsfreie oder freigegebene Nachlassgegenstände, nicht aber auf das Eigenvermögen des Erben. Ob er (einzelnen oder allen) Nachlassgläubigern auch mit diesem haftet, bestimmt sich nicht nach § 89, sondern nach den Regeln über den Verlust der erbrechtlichen Haftungsbeschränkung.245 Ist auch über das Eigenvermögen des Erben das Insolvenzverfahren eröffnet, dann ist er in jedem der beiden Verfahren Schuldner. Seine Rechtsstellungen sind aber verschieden: Im Nachlassinsolvenzverfahren ist er Verfahrenssubjekt als Träger des ererbten, im Erbeneigeninsolvenzverfahren als Träger seines sonstigen Vermögens. Dies führt dazu, dass zwischen beiden Vermögensmassen materiell-rechtliche und verfahrensrechtliche Beziehungen bestehen können, die von den Insolvenzverwaltern untereinander außerprozessual wie prozessual geltend gemacht werden können.246 Zu denken ist etwa an Anfechtungsstreitigkeiten, Aussonderungs- und Absonderungsklagen wie auch an die Anmeldung von Forderungen, die der einen Insolvenzmasse gegen die andere zustehen (vgl insb § 1976 BGB).247 Nach Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens sind Handlungen, die vom oder gegenüber dem „Schuldner“ vorzunehmen sind, aus der Person des Erben zu beurteilen, sofern dessen Zuständigkeit zur Zeit der Vornahme der Handlung nicht durch diejenige eines Nachlasspflegers oder eines Testamentsvollstreckers überlagert war. Wichtig ist dies insb für die §§ 81 f und 91. Lehnt der Nachlassinsolvenzverwalter die Aufnahme eines Aktivprozesses ab, so kann dieser von oder gegenüber dem Erben als Schuldner gem § 85 II aufgenommen werden. Das streitbefangene nachlasszugehörige Recht und eine etwa darauf erbrachte Leistung gehören zum soeben angesprochenen insolvenzbeschlagsfreien Teil des Nachlasses.248

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aa) Rechte und Befugnisse des Erben als Schuldner. Die Rechte und Befugnisse eines Schuldners stehen im Nachlassinsolvenzverfahren dem Erben zu. Namentlich ist er gem § 317 I befugt, den Antrag auf Eröffnung des Verfahrens zu stellen; bei drohender Zahlungsunfähigkeit hat er diese Befugnis gem § 320 S 2. Der Erbe hat das Planinitiativrecht des § 218 I S 1, 2 und kann die Anordnung einer Eigenverwaltung (§ 270 II Nr 1),

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Dazu vorerst BGH NJW 1969, 1349 f = KTS 1970, 47 ff; Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 9 sowie näher unten, § 316 Rn 7. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 32; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 316 Rn 2; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 1. Grundlegend Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 10.

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RG LZ 1915, Sp 224 (225) (obiter); Jaeger/ Weber KO8 § 214 Rn 10. Sofern in concreto solche (potentiellen) Konfliktlagen bestehen, sind in den beiden Insolvenzverfahren verschiedene Personen als Verwalter zu bestellen. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 10.

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auch unter einem sog Schutzschirm (§ 270b I), sowie eine Einstellung gem §§ 212 oder 213 beantragen. In Konsequenz dieser Dispositionsbefugnisse hinsichtlich des Verfahrens stehen ihm auch die entsprechenden Rechte zur sofortigen Beschwerde (§§ 34 I, II; 253 I) zu. Ihm als Beteiligten gegenüber können sich Insolvenzverwalter und Gläubigerausschussmitglieder haftbar machen (§§ 60, 71) und er erhält nach Ende des Nachlassinsolvenzverfahrens die freie Verfügung über verbliebene Nachlassgegenstände gem § 259 I S 2 oder § 215 II S 1, sofern keine Testamentsvollstreckung angeordnet ist, die mit Wegfall des Insolvenzbeschlages wieder erstarkt. Weitere Antragsrechte im Verfahren ergeben sich aus den §§ 32 III S 1, 33 (Löschung des Insolvenzvermerks aus den Registern); 99 III S 1 (Postsperre); 158 II S 2 (Unternehmensstilllegung) und § 186 I (Wiedereinsetzung in den vorigen Stand). Der Erbe ist anzuhören (§§ 10, 14 II und 99 I S 2) oder zuzuziehen (§ 151 I S 2), er ist Mitteilungsadressat (§§ 158 II S 1, 161 S 1) und hat Einsichtsrechte (§§ 154, 175 I S 2, 188 S 2), wenn dies für das Regelverfahren dem Schuldner zu gewähren ist.249 Entgegen der mittlerweile wohl schon hM250 ist mit der Vorbearbeitung251 daran festzuhalten,252 dass dem Erben als Schuldner und seiner Familie gem § 100 Unterhalt aus der Nachlassinsolvenzmasse gewährt werden kann. Es ist zwar richtig, dass unser Erbrecht keineswegs ausschließlich als Familienerbrecht ausgestaltet ist und auch dann, wenn Familienangehörige in casu zu Erben berufen sind, keine Unterhaltsfunktion in einem strengen familienrechtlichen Sinne aufweist. Gleichwohl sind Notstandsfälle sehr wohl nicht nur bei gesetzlicher, sondern auch bei gewillkürter Erbfolge denkbar. Namentlich bei der durch Tod des bisherigen Schuldners vom Regel- in das Nachlassinsolvenzverfahren übergeleiteten Insolvenz würde es nicht einleuchten, wenn die den bedürftigen Angehörigen bisher zugutekommende Unterstützung nur deshalb entfallen müsste, weil sie jetzt den Status von Erben und damit (Insolvenz-) Schuldnern erlangt haben. Missbräuche der Unterstützungsmöglichkeit sind nicht zu befürchten, weil Insolvenzverwalter, Gläubigerausschuss und Gläubigerversammlung den jeweiligen Einzelfall im eigenen Interesse sorgfältig prüfen werden. Von besonderer Bedeutung ist das Recht des Erben als Schuldner, durch seinen Wider- 72 spruch gem § 176 S 2 gegen eine zur Tabelle angemeldete Nachlassverbindlichkeit die Vollstreckungswirkung der §§ 201 II, 215 II S 2, 257 I S 1 von sich abzuwenden. Wenn er es unterlässt, im Prüfungstermin erörterte Ansprüche unmittelbar oder durch iR des § 186 zulässige Nachholung ausdrücklich zu bestreiten, wirkt deren Feststellung zur Tabelle auch ihm gegenüber wie eine rechtskräftige und endgültige vollstreckbare Verurteilung. Die Vollstreckbarkeit eröffnet dem Gläubiger zunächst die Möglichkeit, auf das gesamte Vermögen des Erben zuzugreifen, also sowohl auf einen nach Abschluss des Nachlassinsolvenzverfahrens verbliebenen Nachlassüberrest wie auf das Erbeneigenvermögen. Wollte man es dabei belassen, würden die Regeln der erbrechtlichen Haftung, wonach der Erbe mit Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens gem § 1975 BGB beschränkt haftet, sofern kein Ausnahmefall (§ 2013 BGB) anzunehmen ist, praktisch nicht geprüft. Denn das insolvenzrechtliche Forderungsfeststellungsverfahren bietet hierfür keinen Raum. Der Erbe kann daher die Haftungsbeschränkung mit der Vollstreckungsabwehrklage gem §§ 781, 785 mit § 767 ZPO geltend machen. § 780 I ZPO steht dem nicht entgegen, weil das insolvenzrechtliche Forderungsfeststellungsverfahren als solches keinen Vorbehalt der beschränkten Er-

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Statt aller Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 11; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 315 Rn 12. Jaeger/Schilken InsO § 100 Rn 6; K Schmidt/ Jungmann InsO19 § 100 Rn 4; Uhlenbruck/ Lüer InsO14 § 315 Rn 12; HK/Kayser InsO9

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§ 100 Rn 6; KPB/Holzer InsO (65. Lfg 9/2015) § 315 Rn 6; Braun/Kroth InsO6 § 100 Rn 2. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 11 mN zum früheren Meinungsstand. So auch Roth/Pfeuffer Praxishandbuch, S 211.

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benhaftung kennt. Anders liegt es, wenn der Erbe als Schuldner im Prüfungstermin widersprochen hat und anschließend eine Klage gegen ihn erhoben oder aufgenommen wird (§ 184 I), um den Widerspruch auszuräumen. Dann unterliegt der Erbe der Last des § 780 I ZPO in diesem Zivilprozess, wenn er sich später gegen die Vollstreckung in sein Eigenvermögen wehren will.253

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bb) Pflichten, Obliegenheiten und Lasten des Erben als Schuldner. Pflichten, Obliegenheiten und Lasten, die das Gesetz einem Schuldner im Insolvenzverfahren auferlegt, um sicherzustellen, dass die Verfahrenszwecke erreicht werden können, treffen im Nachlassinsolvenzverfahren grundsätzlich den Erben. Dies wird heute nicht mehr bestritten.254 Die Schuldnerrolle würde nämlich nicht vollständig ausgefüllt, wenn dem Erben nur ihre berechtigenden, nicht aber ihre verpflichtenden bzw belastenden Aspekte zukommen würden. Im Zentrum stehen die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des § 97, die gem § 98 auch durchgesetzt werden können. Freilich ist die jeweilige Pflicht auf einer ersten Stufe vor dem Hintergrund des Einzelfalles zu konkretisieren, was auf einer zweiten Stufe die Zulässigkeit von Zwangsmaßnahmen beeinflusst. So wird der Erbe, der mit dem Erblasser in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat, zur Auskunft wesentlich eher imstande sein als derjenige, der dem Erblasser persönlich fernstand – man denke nur an eine gemeinnützige Stiftung. Zwangsmaßnahmen sind in Fällen, in denen der Erbe die Organe des Nachlassinsolvenzverfahrens gar nicht unterstützen kann, nicht nur „rechtsmissbräuchlich“,255 sondern unzulässig, weil es an der „Eignung“ als unverzichtbarem Element der „Erforderlichkeit“ fehlt. Zwangsvorführung und Haft sind iR des § 98 II Nr 1 geboten, wenn der Erbe eine nach dem zuvor Ausgeführten bestehende Pflicht verweigert. IR des § 98 II Nr 3 sind „Eignung“ und „Erforderlichkeit“ der Zwangsmaßnahme selbstständig zu prüfen. § 98 II Nr 2 stellt einen autonomen Grund für eine Zwangsvorführung oder Haft dar. Auch die Gebotenheit einer Postsperre ist nach Maßgabe des § 99 selbstständig zu prüfen. Grundsätzlich ausgeschlossen ist ihre Anordnung nicht, sie ist auch keineswegs nur auf Post zu beschränken, die noch an den Erblasser adressiert ist. Vielmehr gelten die allgemeinen Grundsätze der Postsperre, dh es kann alles erfasst werden, dessen Massebezug aufgrund äußerer Unerkennbarkeit nicht auszuschließen ist.256 Sinnvollerweise wird man aber von der Anordnung gegenüber einem verlässlich erscheinenden Erben ganz absehen.257

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cc) Die Stellung des Erben außerhalb des Nachlassinsolvenzverfahrens. Die sich aus der Schuldnerrolle ergebenden positiven Rechtspositionen können nur im Nachlassinsolvenzverfahren ausgeübt werden; die verpflichtenden und belastenden Rechtspositionen treffen den Erben ebenfalls nur in diesem Verfahren. Dies ergibt sich im Verhältnis der Auskunftsund Mitwirkungspflichten zu einem Strafverfahren oder einem Verfahren nach dem OWiG bereits aus der allgemeinen Regel des § 97 I S 2, 3. Was die Versicherung an Eides statt gem § 98 I anlangt, so ist ebenfalls anerkannt, dass diese keine weiterreichenden Rechtsnachteile auslöst. Insbesondere führt ihre Verweigerung nicht zur unbeschränkten Haftung gem

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IE übereinstimmend Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 12; Staudinger/Dutta (2016) Vor §§ 1967– 2017 Rn 29; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 117 Rn 9; MünchKomm/ Küpper BGB6 § 1989 Rn 8; wohl auch Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 315 Rn 12. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 13 mN zur älte-

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ren Gegenansicht; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO8 Vor §§ 315 ff Rn 30. So aber noch Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 13. Herzfelder ZHR 92 (1928) 393 ff, dem sich Levy KuT 1928, 139, 140 und Jaeger KO6/7 § 121 Rn 3, angeschlossen haben. Jaeger/Weber KO8 § 121 Rn 3.

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§ 2006 BGB.258 Unter der Geltung der KO hat sich der „Makel des Konkurses“ noch in einer Verminderung der staatsbürgerlichen, ehrenamtlichen und familienrechtlichen Stellung des Gemeinschuldners niedergeschlagen. Mit der Insolvenzrechtsreform ist ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens und der allgemeinen Rechtsstellung des Schuldners aufgehoben worden.259 Es kommt nach geltendem Recht nur noch darauf an, ob die Vermögenslage eines Schuldners die Ausübung gewisser Ämter gefährdet. Ein eröffnetes Nachlassinsolvenzverfahren verbessert aufgrund der auf ihm beruhenden separatio bonorum die Gesamtvermögenslage des Erben gegenüber der zunächst durch den Erbfall eingetretenen. Nicht anders als unter der Geltung der KO260 hat auch das Nachlassinsolvenzverfahren neuen Rechts daher iE keinen Einfluss auf die Rechtsstellung des Erben im Übrigen. Dies steht auch nicht im Widerspruch dazu, dass sich ein Erbe gem §§ 283 ff StGB wegen Insolvenzstraftaten strafbar machen kann.261 Denn insoweit knüpft die Strafbarkeit unmittelbar an die Rechtsstellung an, die der Erbe/Schuldner kraft Erb- und Insolvenzrechts erlangt: Schafft er Bestandteile des Nachlasses beiseite, so sind dies aufgrund seiner Stellung als Gesamtrechtsnachfolger „Bestandteile seines Vermögens“262 iS des § 283 I Nr 1 StGB; überdies geht etwa eine Pflicht zur Aufbewahrung von Handelsbüchern oder sonstigen Unterlagen gem § 283 I Nr 6 StGB auf den Erben über, auch wenn dieser bezogen auf sein Eigenvermögen nicht als Kaufmann anzusehen ist.263 e) Die Überlagerung der Zuständigkeit des Erben durch Nachlasspfleger und Testa- 75 mentsvollstrecker. Während das Amt eines Nachlassverwalters gem § 1988 I BGB mit Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens endet, bestehen die Ämter eines Nachlasspflegers und eines Testamentsvollstreckers fort. Soweit sie ihre Kompetenzen neben denen des Nachlassinsolvenzverwalters behalten,264 überlagern sie die Zuständigkeit des Erben für die Schuldnerrolle.265 § 97 gilt an sich auch für sie, freilich werden sich die dort statuierten Auskunfts- und Mitwirkungspflichten eher in einem Gebot der Kooperation unter Amtsträgern niederschlagen. Es erscheint schwer denkbar, dass die Zwangsmaßnahmen des § 98 einem Nachlasspfleger oder Testamentsvollstrecker gegenüber jemals in Betracht kommen. Gleiches gilt für die Anordnung einer Postsperre.266 Rechtshandlungen, die vom oder gegenüber dem Nachlasspfleger oder Testamentsvollstrecker in der Zeit bis zur Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens vorgenommen wurden, können der Anfechtung gem §§ 129 ff unterliegen.267 Entsprechendes gilt für diesen Zeitraum für Handlungen, die vom oder gegenüber einem Nachlassverwalter vorgenommen worden sind. f) Der Fiskus als Erbe. Dem Fiskus ist als gesetzlichem Erben (§ 1936 BGB) die Aus- 76 schlagungsmöglichkeit versagt (§ 1942 II BGB). Haftungsrechtlich ist der Fiskus dennoch nur insoweit privilegiert, als ihm eine Inventarfrist nicht gesetzt werden kann (§ 2011 BGB) und er sich die Beschränkung seiner Haftung nicht in einem Urteil vorbehalten zu lassen braucht (§ 780 II ZPO). Nachlassverwaltung und, bei Vorliegen eines Eröffnungsgrundes, Nachlassinsolvenzverfahren sind also auch bei der Fiskalerbschaft die an sich gegebenen

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Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 13. Ausführlich Jaeger/Windel InsO § 80 Rn 261 ff. Dazu Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 15. Dazu Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 16; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 112 Rn 5. Vgl schon Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 16. LK/Tiedemann StGB12 (2009) § 283 Rn 123;

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Kindhäuser/Neumann/Paeffgen StGB4 (2013) § 283 Rn 70. Dazu oben Rn 40 bzw Rn 49 f. Für den Nachlasspfleger Ziegltrum Sicherungs- und Prozeßpflegschaft S 181 f. Speziell dazu Jaeger/Weber KO8 § 121 Rn 3. Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 112 Rn 10, 15.

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Schuldenbereinigungsverfahren. Im Nachlassinsolvenzverfahren trägt der Fiskus als Erbe wie eine sonstige juristische Person die insolvenzrechtliche Schuldnerrolle. Damit treffen den Fiskus auch die mit dieser verbundenen Pflichten, Obliegenheiten und Lasten wie etwa diejenigen zur Auskunftserteilung und Mitwirkung des § 97. Dies folgt aus dem Insolvenzrecht; wer konkret die Pflichten zu erfüllen hat, ergibt sich demgegenüber aus der jeweiligen Behördenverfassung als öffentlichem Organisationsrecht. Letzteres regelt auch, was im Weigerungsfall zu geschehen hat. Die Zwangsmittel des § 98 werden insoweit überlagert.268 Aus der Praxis erfolgen Klagen darüber, dass sich Behördenvertreter, aber auch Nachlass77 gerichte269 offenbar der insolvenzrechtlichen Vorgaben häufig nicht voll bewusst seien.270 So träten „kalte“ Nachlassabwicklungen auch bei zureichendem Nachlassbestand an die Stelle der Nachlassverwaltung und des Nachlassinsolvenzverfahrens. Dabei würden entweder die Behörde selbst auf der Grundlage ihres Fiskalerbrechts aus § 1936 BGB oder einfache Nachlasspfleger,271 die auf der Grundlage des § 1960 BGB bestellt worden seien, die Nachlässe abwickeln. Häufig fielen Ersatzansprüche gegen die Erben aus § 1978 BGB praktisch unter den Tisch, was die Anreize noch erhöhe, einen Nachlass zunächst „auszuplündern“, um die Erbschaft anschließend mit der Folge des § 1936 BGB auszuschlagen. Diese Hinweise sind sicherlich ebenso wertvoll wie eine entsprechende Sensibilisierung der Behördenvertreter wünschenswert wäre. Eingriffe in das derzeitige Regelwerk für eine Nachlassinsolvenz gerade bei der Fiskalerbschaft scheinen gleichwohl nicht erforderlich. Das gilt sowohl für den Vorschlag, die Behörde solle die Einreden der §§ 1990 ff BGB stets durch einen Antrag auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens flankieren,272 als auch für denjenigen, einfache Sicherungspflegschaften sollten im Falle vorangegangener Ausschlagungen „tunlichst“ unterbleiben und Gläubigeranträge auf solche Nachlasspflegschaften solle man als solche auf Anordnung einer Nachlassverwaltung gem §§ 1975, 1981 BGB behandeln.273 Sofern sich die Insolvenzgerichte der geschilderten Gefahren bewusst werden, erscheinen schließlich Modifikationen für das Nachlassinsolvenzverfahren selbst überflüssig, wenn die Erbschaft zuvor ausgeschlagen wurde. Namentlich sollte man nicht der Gefahr erliegen, in der Ausschlagung gleichsam ein „festes Beweiszeichen“ für einen Insolvenzgrund zu suchen.274

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g) Mehrheit von Erben. Eine Erbengemeinschaft ist kein (teil)rechtsfähiges Subjekt, sondern sowohl im Innenverhältnis der Miterben zueinander (§§ 2032 ff BGB) wie im Außenverhältnis zu den Nachlassgläubigern (§§ 2058 ff BGB) eine Gemeinschaft zur gesamten Hand.275 Die Gegenansicht276 vermag speziell für das Nachlassinsolvenzverfahren

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Zu allem Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 14 aE. Speziell dazu Roth ZInsO 2013, 1567 ff. Tetzlaff NJ 2004, 485 ff; Nöll ZInsO 2012, 814 ff; monographisch aufbereitet von Kaltwasser Der überschuldete Nachlass (2016) S 162 ff. Nach Roth ZInsO 2013, 1567 ff, werden die Pflegschaften oft nicht aufgehoben, obwohl eigentlich feststeht, dass nur der Fiskus als Erbe in Betracht kommt. So Nöll ZInsO 2012, 814, 816 f. So Nöll ZInsO 2012, 814, 819. Richtig ist aber, dass eine Nachlasspflegschaft nicht in Betracht kommt, wenn der Fiskus als Erbe feststeht, OLG Hamm FamRZ 2017, 924 f = BeckRS 2016, 122636.

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So aber Nöll ZInsO 2012, 814, 820. BGH NJW 2002, 3389 ff [aA Eberl-Borges LMK 2003, 5 ff] = ZEV 2002, 504 ff [zust Marotzke ebd, 506 ff]; BGH NJW 2006, 3715 ff; BGH ZEV 2017, 627 Rn 8; BSG NZS 2011, 98 ff = FamRZ 2010, 1077 [LS]; AG Duisburg NZI 2004, 97 f; Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 17; K Schmidt/K Schmidt InsO19 Vor § 315 Rn 9; MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 5; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 315 Rn 13; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 112 Rn 7; HK/Marotzke InsO9 Vor §§ 315 ff Rn 9; aA Eberl-Borges ZEV 2002, 125 ff. Zur allgemeinen Lit ausf Eberl-Borges LMK 2003, 5; dies ZEV 2002, 125.

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nicht zu überzeugen, weil es ihr nicht gelingt, die den einzelnen Miterben zustehenden individuellen Befugnisse und Verpflichtungen zu erklären.277 Darüber dürfte auch in Zukunft nicht hinwegzukommen sein, weil eine Miterbengemeinschaft ihrer Natur nach als eine auf Zerschlagung angelegte Zufallsgemeinschaft entsteht.278 Speziell im Nachlassinsolvenzverfahren ergeben sich daraus individuelle Rechtspositionen, die sich iE auf die persönliche Haftung jedes Miterben beziehen, und Rechtspositionen, die gemeinschaftlich auszuüben sind. Letzterenfalls ist wieder fraglich, ob das Einstimmigkeits- oder das Mehrheitsprinzip gilt. Ausdrücklich geregelt ist nur die Berechtigung zum Antrag auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens, die jedem Miterben zukommt, aber Glaubhaftmachung und rechtliches Gehör für die anderen verlangt, wenn ihn nicht alle Miterben stellen (§ 317 I, II). Spiegelbildlich zur Antragsbefugnis ist auch die Befugnis zur sofortigen Beschwerde (§ 34) jedem Miterben gegeben.279 Die auf Insolvenzrecht beruhenden Berechtigungen und Verpflichtungen, die im Nachlassinsolvenzverfahren selbst eine Rolle spielen, stehen ebenfalls jedem Miterben individuell zu. Jeder hat also Auskunft zu geben und mitzuwirken, jeder ist anzuhören und zu unterrichten.280 Demgegenüber müssen aufgrund der erbrechtlichen Regelungen des § 2040 I BGB alle Miterben gemeinsam tätig werden, sofern sie über Nachlassgegenstände verfügen. Das betrifft Kündigungen, Stundungen, Teilerlasse wie auch die Entgegennahme von Leistungen. Wegen der Verfügungsbefugnis des Nachlassinsolvenzverwalters spielt dies im eröffneten Verfahren neben den den Erben verbleibenden Befugnissen zur Einwilligung gem §§ 115, 116 und 118 UrhG eine Rolle, wenn es um die Wirksamkeit von Rechtshandlungen bzw Leistungen gem §§ 81, 91 bzw 82 geht.281 Besondere Bedeutung hat die Befugnis jedes einzelnen Miterben, eine Forderung zur 79 Abwendung persönlicher Haftung im Prüfungstermin zu bestreiten. Sein Widerspruch wirkt nach heutiger und nicht mehr bestrittener Ansicht nur für ihn, nicht auch für seine Miterben.282 Die tragende Begründung liegt darin, dass die aus § 2058 BGB folgende Gesamtschuldnerschaft gem § 425 II aE BGB im Zivilprozess nicht zur Rechtskrafterstreckung führt, womit Gesamtschuldner dort auch keine notwendige Streitgenossenschaft gem § 62 ZPO bilden. Dies muss auf das Forderungsfeststellungsverfahren selbst für den Fall durchschlagen, dass ein Widerspruch in casu nicht in einen Zivilprozess mündet. Auch für Miterben gilt, dass die Feststellungswirkung im Forderungsprüfungsverfahren nichts über die Haftungsbeschränkung besagt.283 Dispositionsakte über das eröffnete Nachlassinsolvenzverfahren stehen allen Miterben 80 nur gemeinschaftlich zu, insb das Planinitiativrecht,284 die Befugnis, Eigenverwaltung

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Paradigmatisch die jeweils in sich widersprüchlichen Erläuterungen von Braun/Bauch InsO6 § 315 Rn 4; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO8 Vor §§ 315 ff Rn 34; Nerlich/Römermann/Riering InsO (8. Lfg 10/2004) § 315 Rn 14–16. Dazu Windel Modi, S 72 ff mN. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 17; Uhlenbruck InsO14 § 315 Rn 13; MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 5; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 112 Rn 7; unten § 317 Rn 22. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 17. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 17.

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Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 18; K Schmidt/ K Schmidt InsO19 Vor § 315 Rn 9; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 315 Rn 13; HK/Marotzke InsO7 Vor §§ 315 ff Rn 9; MünchKomm/ Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 5; Gottwald/ Döbereiner InsRHdb5 § 112 Rn 7. Dazu für den Alleinerben oben Rn 72. MünchKomm/Siegmann InsO3 Vor §§ 315– 331 Rn 10 und Anh § 315 Rn 5; HK/Marotzke InsO9 Vor §§ 315 ff Rn 4; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 315 Rn 13; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 116 Rn 2; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 171.

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(§ 270 II Nr 1) einschließlich eines sog Schutzschirmes (§ 270b)285 sowie die Einstellung des Verfahrens gem § 212 oder § 213 zu beantragen.286 Im früheren Recht war dies für den Zwangsvergleich und für den konkursabwendenden Vergleich ausdrücklich gesetzlich vorgesehen (§§ 230 I KO, 113 I Nr 1 S 3 VerglO). § 372 RegE-InsO hatte demgegenüber noch jedem Erben, dessen Anteil am Nachlass mindestens vier Fünftel beträgt, und jeder Mehrzahl von Erben mit einem solchen Anteil das Planinitiativrecht in Anlehnung an die Regelung bei juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit zugebilligt.287 Dies wurde vom Rechtsausschuss mit der Begründung gestrichen, das Planinitiativrecht würde auf den „Schuldner und den Verwalter“ beschränkt.288 Verkannt war dabei, dass „Schuldner“ im Nachlassinsolvenzverfahren die Erben sind. Die damit entstandene insolvenzrechtliche Regelungslücke muss erbrechtlich aufgefüllt werden. Erbrechtlich aber sind die angesprochenen Dispositionsakte nicht als „Verwaltungsmaßnahmen“ einzuordnen, die gem §§ 2038 II S 1, 745 I S 1 BGB dem Mehrheitsprinzip zugänglich wären.289 Denn zum einen ist das Schicksal des Nachlassinsolvenzverfahrens mit der Haftungsbeschränkung der Erben verknüpft, zum anderen kann jeder Miterbe grundsätzlich sofortige Auseinandersetzung verlangen (§ 2042 I BGB). Bei Nachlassinsolvenz entspricht ein Liquidationsverfahren der erbrechtlichen Auseinandersetzung. Ein Miterbe bräuchte sich deshalb jedenfalls einen Reorganisationsplan allenfalls dann aufdrängen zu lassen, wenn er erbrechtlich keine Auseinandersetzung verlangen könnte, insb wenn diese vom Erblasser ausgeschlossen ist. Die damit erforderlichen Differenzierungen zwischen Reorganisationsund Liquidationsplan einerseits sowie freier und gebundener Auseinandersetzung unter den Miterben andererseits erscheinen aber zu fein, um schon für das Planinitiativrecht berücksichtigt zu werden. Daher sollte man es beim Einstimmigkeitsprinzip für alle genannten Dispositionsakte belassen.

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2. Amtsträger im Nachlassinsolvenzverfahren. Das Verfahren wird maßgeblich vom Nachlassinsolvenzverwalter geprägt; sofern es einmal zu einer Eigenverwaltung kommen sollte, tritt an seine Stelle ein Sachwalter gem § 270c. Rechtsstellung und Befugnisse entsprechen denjenigen der Amtsträger im Regelinsolvenzverfahren.290 Die Verwaltungs-, Verfügungs- und Prozessführungsbefugnis des Nachlassinsolvenzverwalters überlagert die Kompetenzen des oder der Erben, eines Nachlasspflegers und eines Testamentsvollstreckers, soweit dies zur Erreichung der Verfahrenszwecke erforderlich ist. Beispielsweise verliert der Erbe die Befugnis, gegen die Festsetzung der Vergütung eines Nachlasspflegers Beschwerde einzulegen, an den Nachlassinsolvenzverwalter, weil diese Frage Massebezug hat;291 Auskunftsansprüche gegen einen Lebensversicherer kann Letzterer an Stelle des Erben geltend machen.292 Die Amtsstellung bringt wie im Regelinsolvenzverfahren auch Pflichten mit sich. Das gilt auch im Steuerrecht.293 Der Versuch, insoweit gerade für den Nachlassinsolvenz-

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MünchKomm/Siegmann InsO3 Vor §§ 315– 331 Rn 9; K Schmidt/K Schmidt InsO19 Vor § 315 Rn 18. MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 5; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 112 Rn 7; unten § 317 Rn 25; für § 202 KO schon Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 17. BT-Drs 12/2443 S 67, 232. BT-Drs 12/7302 S 194. So aber MünchKomm/Eidenmüller InsO3 § 218 Rn 85.

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So für den Verwalter Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 35; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 112 Rn 17. OLG Köln ZInsO 2005, 825 f. OLG Saarbrücken ZInsO 2010, 621 ff [zust Floeth EWiR 2010, 495 f]. Dazu Jaeger/Windel InsO Bd II § 80 Rn 134 f, 141 ff.

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verwalter zu einer Entlastung zu kommen,294 erscheint daher wenig Erfolg versprechend. Aufgrund der Parteistellung des Verwalters im Zivilprozess ist er als Partei, der Erbe als Zeuge zu vernehmen.295 Ein Streit, ob ein Gegenstand zur Insolvenzmasse oder zum Erbeneigenvermögen gehört, ist im Prozesswege zu klären,296 wobei der Verwalter dem Erben entgegensetzen kann, dieser habe vom Erblasser anfechtbar erworben.297 Einer Zwangsvollstreckung des Insolvenzverwalters gegen den Erben kann dieser unstreitig mit der Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) begegnen;298 streitig ist aber, ob ihm auch die Erinnerung des § 766 ZPO zusteht.299 Richtiger Ansicht nach handelt es sich dabei nicht um eine Förmlichkeit des Vollstreckungsverfahrens, weil die Abgrenzung von Nachlass und Erbeneigenvermögen aufgrund materiell-haftungsrechtlicher Maßstabe erfolgen muss, die die Vollstreckungsorgane weder prüfen sollen noch können.300 Soweit es um die Abgrenzung der Nachlassinsolvenzmasse vom beschlagsfreien Nachlass geht, liegt dies anders. Insoweit gelten also die vorstehenden Ausführungen mit der Modifikation, dass sich der Erbe diesfalls auch mit der Erinnerung des § 766 ZPO wehren kann. Die besondere Situation des Nachlassinsolvenzverfahrens bringt es mit sich, dass der 82 Verwalter hinsichtlich der Masse auch Befugnisse ausüben kann, die dem Erben nach allgemeinem Zivilrecht zustehen. Beispielsweise kann er ein Miet- oder Pachtverhältnis nicht nur gem § 109, sondern auch gem § 563a II oder § 564 BGB kündigen. Dabei hat er zwar die Voraussetzungen des Kündigungsrechts des Erben zu beachten, unterliegt aber andererseits nicht der Schadensersatzpflicht des § 109 I S 3.301 Der Nachlassinsolvenzverwalter kann einen Erbschein auf den Namen des Erben er- 83 wirken, wenn er dessen zur Abwicklung des Nachlassinsolvenzverfahrens bedarf.302 In den Vorauflagen kontrovers behandelt wurde die Frage, ob der Erbe im Erbscheinverfahren vom Nachlassinsolvenzverwalter wie in einem Zivilprozess vollständig verdrängt wird oder ob er als materiell Beteiligter zu hören ist.303 Letzteres ist richtig, weil über die Erforderlichkeit eines Erbscheins Streit bestehen kann; man denke nur daran, dass der Nachlassinsolvenzverwalter gegen einen Dritten ein Grundpfandrecht geltend machen will, das der Erbe seinem Eigenvermögen zurechnet. Spiegelbildlich ist der Nachlassinsolvenzverwalter materiell beteiligt, wenn der Erbe einen Erbschein beantragt, der die Verwaltung der Insolvenzmasse gefährden könnte.304 Die Praxis beschäftigt die Auswahl des Nachlassinsolvenzverwalters. Als hM dürfte 84 gelten, dass zwar nicht der Erbe bzw ein Miterbe, wohl aber der (bisherige) Nachlassverwalter, der Nachlasspfleger und der Testamentsvollstrecker bei entsprechender persönlicher Eignung ernannt werden können.305 Dem ist formal betrachtet zuzustimmen; ein zwingender Hinderungsgrund besteht nur für den Erben und für Miterben, weil die InsO das

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Roth ZVI 2014, 45 ff. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 7. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 35. OLG Köln ZIP 1988, 1203 f [Marotzke EWiR 1988, 911 f]; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 315 Rn 15. AG München KTS 1964, 225; Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 35; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5, § 112 Rn 20. Bejahend Weber und Döbereiner, verneinend AG München jew aaO. OLG Braunschweig OLGRspr 19, 231. RGZ 18, 269, 271 ff (noch zu den Sonderkün-

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digungsrechten des prALR); Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 35; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 112 Rn 19. Wohl unstr, Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 35; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 112 Rn 18; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 43. So Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 35, gegen Jaeger KO6/7 § 214 Rn 28. Dazu Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 35 mN. MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 38 f; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 112 Rn 16.

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Weiterwirtschaften durch diese als Eigenverwaltung unter besondere Kautelen gestellt hat.306 Im Übrigen scheint eine Bestellung des (bisherigen) Nachlassverwalters unproblematisch, zum einen weil sein Amt mit Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens zwingend endet, zum anderen weil es in seiner Ausgestaltung dem eines Insolvenzverwalters stark ähnelt. Am anderen Ende der Skala liegt der Nachlasspfleger, der häufig neben dem Insolvenzverwalter Aufgaben zu erfüllen hat.307 Der Rat, das Nachlassgericht möge einen neuen Pfleger bestellen, wenn der alte zum Nachlassinsolvenzverwalter ernannt werde,308 macht deutlich, dass sich letztlich doch ein weiterer Amtsträger einarbeiten muss. Deshalb sollte man den Nachlasspfleger grundsätzlich als ungeeignet einstufen309 und besser gleich einen bisher Unbeteiligten zum Nachlassinsolvenzverwalter bestellen. In der Mitte zwischen der Person des (bisherigen) Nachlassverwalters und der des Nachlasspflegers steht der Testamentsvollstrecker, der sich dann als Nachlassinsolvenzverwalter anbietet, wenn seine konkreten Aufgaben mit denen eines Nachlassinsolvenzverwalters vereinbar erscheinen. Freilich sind all das nur Faustregeln, die die Prüfung nicht entbehrlich machen, ob im Einzelfall etwa eine Interessenkollision besteht, weil mit Ansprüchen der Nachlassinsolvenzmasse gegen den bisherigen Amtsträger gerechnet werden muss.

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3. Gläubiger. Das Nachlassinsolvenzverfahren dient der Befriedigung der Nachlassgläubiger, die teils als Massegläubiger volle Befriedigung verlangen können (§ 324), teils als Nachlassinsolvenzgläubiger auf die Quote verwiesen sind.310 Als Insolvenzgläubiger können am Nachlassinsolvenzverfahren nur Nachlassgläubiger beteiligt sein.311 Reine Eigenverbindlichkeiten können im Nachlassinsolvenzverfahren nicht geltend gemacht werden,312 wohl aber diejenigen Verbindlichkeiten, denen der Erbe mit dem Nachlass wie mit seinem Eigenvermögen haftet. Um Missverständnisse zu vermeiden, sollte man daher nicht ohne Einschränkung formulieren, Eigengläubiger des Erben seien am Nachlassinsolvenzverfahren nicht beteiligt.313 Im Rahmen der §§ 324, 326 kann auch dem Erben die Rechtsposition eines Gläubigers zukommen. Entgegen einer gänzlich vereinzelt gebliebenen Entscheidung314 ist keine Mehrheit von 86 Insolvenzgläubigern zwingend erforderlich.315 Es gelten insoweit vielmehr die allgemeineren Grundsätze;316 zu beachten ist insoweit nur, dass eine Insolvenzforderung, auf die ein Gläubigerantrag ausschließlich gestützt wird, voll bewiesen werden muss.317 Die Organisation der Nachlassinsolvenzgläubiger folgt allgemeinen Regeln. Es gibt also eine Gläubigerversammlung und einen Gläubigerausschuss.318 Ist der Erbe gleichzeitig Insolvenzgläubiger, wird man ihm die Mitwirkung im Gläubigerausschuss verwehren müssen. Im Übrigen stehen ihm aber seine Verfahrensrechte als Gläubiger neben denjenigen als Schuldner zu. So darf er etwa aus doppeltem Grund und mit verschiedenen Wirkungen eine Forderung im

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MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 38. Dazu oben Rn 40. So Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 112 Rn 16. So Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 14. Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 112 Rn 22 f; unten Erl zu §§ 324, 325. Häsemeyer InsR4, Rn 33.30. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 1. So aber Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 112 Rn 21.

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AG Tübingen DZWIR 2003, 307 = ZVI 2003, 671 f. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 21; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 316 Rn 2; HK/ Marotzke InsO9 § 316 Rn 9. Zum Regelverfahren Unger KTS 1962, 205, 213. BGH ZIP 2006, 247; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 320 Rn 8. K Schmidt/K Schmidt InsO19 Vor § 315 Rn 17.

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Prüfungstermin bestreiten (vgl §§ 176 S 2, 179 ff, 184); die Annahme eines Insolvenzplanes hängt sowohl von seiner Zustimmung als Schuldner (§ 247) wie von seinem Abstimmungsverhalten als Insolvenzgläubiger (§ 237) ab.

IV. Die Nachlassinsolvenzmasse 1. Grundlagen. Die Nachlassinsolvenzmasse wird nicht durchweg wie die Masse des 87 Regelinsolvenzverfahrens abgegrenzt. Vielmehr bauen die §§ 35–37 im Nachlassinsolvenzverfahren auf den vorrangig zu berücksichtigenden Regeln des allgemeinen Vermögensrechts sowie des Erbrechts in einem engeren Sinne auf. a) Ausgangspunkt: Mehrstufige Vermögensabgrenzung. Der erbrechtliche Nachlass 88 kann nur Vermögensgegenstände erfassen, die über den Tod des Erblassers hinaus fortbestehen. Der Nießbrauch, die beschränkte persönliche Dienstbarkeit einschließlich des Wohnungsrechts (§§ 1061 S 1; 1090 II; 1093 I S 1 BGB)319 sowie der Urlaubsanspruch scheiden daher aus. Nach traditioneller nationaler Rechtsauffassung galt das auch für Urlaubsabgeltungsansprüche.320 Der EuGH321 hat dies jedoch mit Art 7 RL 2003/88/EG für unvereinbar erklärt. Obwohl aus dieser Entscheidung nicht mit letzter Klarheit hervorgegangen ist, ob dies nur für die Abgeltung von nach der Richtlinie zu gewährendem Mindesturlaub oder für den gesamten Jahresurlaub gelten soll, hat das BAG zwischenzeitlich seine frühere „Surrogationstheorie“ aufgegeben und Urlaubsabgeltungsansprüche dem vererblichen Vermögen zugerechnet.322 Ebenso kontrovers wird beurteilt, ob der Anspruch auf Geldentschädigung wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung und der digitale Nachlass vererblich sind.323 Während demnach manche Vermögensbestandteile mit dem Todesfall erlöschen, so entstehen umgekehrt in diesem Zeitpunkt auch neue, etwa der Auskunftsanspruch des Erben gem § 2028 BGB, der wegen seines Massebezugs vom Insolvenzbeschlag erfasst wird.324 Der Insolvenzbeschlag kann nur Vermögensgegenstände erfassen, die nachlasszugehörig 89 sind oder – anders formuliert – erbrechtlich erworben wurden. Dies hat drei Konsequenzen. Zum Ersten entscheidet der Erbe über Annahme oder Ausschlagung einer noch dem Erblasser angefallenen Erbschaft oder eines Vermächtnisses.325 Diese erbrechtliche Vor-

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MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 9; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 2; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO8 Vor §§ 315 ff Rn 19. Im hier gegebenen Zusammenhang MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh 315 Rn 9; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 2. EuGH NZA 2014, 651 ff. BAGE 142, 64; fortgeführt durch BAG NJW 2015, 2064; beides bestätigt durch BAG NJW 2016, 1837; auf eine erneute Vorlage an den EuGH durch das BAG ZEV 2017, 49 f [dazu Gooren/Rudkowski NJW 2017, 1149 ff; Streßig/Renners ZEV 2017, 313 ff] hat dessen Große Kammer die europarechtliche Sicht bekräftigt: EuGH ZIP 2018, 2332 [Fuhlrott

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EwiR 2018, 725 f; Piekenbrock GPR 2019, 93; Rudkowski NJW 2019, 476]; abschließend BAG Urt. v. 22.1.2019 – 9 AZR 45/16 – juris. Im ersten Punk verneinend BGH FamRZ 2017, 1615 [abl Ludyga ebd, 1618 f] = JZ 2018, 42 [abl Schack ebd, 44 f], in Fortführung von BGHZ 201, 45 = JZ 2014, 1053 [krit Schubert ebd, 1056 ff]; im zweiten Punkt bejahend BGH JZ 2019, 255 [krit Martini/Kienle, ebd, 235]. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 25; aA OLG München Recht 1902, Nr 991. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 32; MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 26.

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strukturierung (§§ 1952, 2180 III BGB) wird durch § 83 I S 1 insolvenzrechtlich umgesetzt und wirkt damit gerade auch im Nachlassinsolvenzverfahren.326 Zum Zweiten ist das Gesamtgut bei der nicht auf Fortsetzung angelegten Gütergemeinschaft gem § 1482 BGB Teil des Nachlasses und wird nach erbrechtlichen Vorschriften übertragen. Die Massezugehörigkeit folgt deshalb im Nachlassinsolvenzverfahren nicht aus § 37. Auch bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft findet § 37 keine Anwendung, sondern es kommt ein Sonderinsolvenzverfahren über das Gesamtgut gem § 332 in Betracht.327 Zum Dritten ist zu beachten, dass das Vermögen einer natürlichen Person beim Todesfall nicht vollständig durch Universalsukzession gem § 1922 I BGB, sondern flankierend auch durch Sondernachfolgen übergeht. Deshalb kann die Nachlassinsolvenzmasse nicht schlechthin auf das im Wege der Universalsukzession Erworbene beschränkt werden.328 Vielmehr stellt sich die Aufgabe, den Gläubigern das gesamte Haftungsreservoir möglichst zu erhalten.329 Darauf ist bei der Erläuterung der einzelnen Sondernachfolgen zurückzukommen. Der dem Insolvenzrecht vorgegebene Vermögensbestand unterliegt gem § 35 I, 1. Fall 90 dem Insolvenzbeschlag. Maßgeblich ist wie sonst der Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung,330 womit Veränderungen durch und seit dem Erbfall unangetastet bleiben, soweit sich aus den §§ 1976, 1977 BGB nichts anderes ergibt. Diese Auslegung steht nicht in Widerspruch zu den Gesetzesmaterialien,331 wo der „Grundsatz“ formuliert ist, „dass die Wirkungen“ der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens „so weit wie möglich auf den Zeitpunkt des Erbfalls zurückbezogen werden sollen“332 bzw wonach „so weit wie möglich die Rechtslage wieder herzustellen [sei], die zur Zeit des Erbfalls bestand“.333 Denn dem tragen bereits die §§ 1976 ff BGB sowie §§ 321 ff Rechnung. Eine rückwirkende Vermögensabgrenzung müsste durch zusätzliche Ausgleichsmodi ergänzt werden, um tatsächlich stattgehabte Vermögensverschiebungen der fiktiv angenommenen Rechtslage anzupassen. An solchen Ausgleichsmodi fehlt es nicht nur; es steht auch kaum zu erwarten, dass der mit ihrer Formulierung verbundene Aufwand wesentliche Fortschritte gegenüber dem geltenden Recht mit sich bringen würde. Schließlich und vor allem liegt der entscheidende Punkt gar nicht in der Rückbeziehung der Wirkungen der Verfahrenseröffnung, sondern in der Rückbeziehung der Gleichbehandlung der Nachlassgläubiger auf den Erbfall.334 Dies ist primär aber kein Problem der Abgrenzung der Insolvenzmasse, sondern der Konzeption der §§ 321 und 324.335

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b) Veränderungen des Nachlasses bis zur Verfahrenseröffnung. Der Nachlass wird erbrechtlich im Zeitpunkt des Erbfalles, die Nachlassinsolvenzmasse aber im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgegrenzt. Von eminenter Bedeutung für die Konstituierung der Masse ist deshalb, inwieweit zwischenzeitliche Veränderungen des Nachlassbestandes dinglich zu berücksichtigen oder wenigstens schuldrechtlich auszugleichen sind.

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Näher Jaeger/Windel InsO Bd II § 83 Rn 3. Näher unten zu § 332. So aber FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO8 Vor §§ 315 ff Rn 18, 20, mit der unklaren Konsequenz einer „Nachlassspaltung“. Dazu schon oben Rn 11. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 25; K Schmidt/ K Schmidt InsO19 Vor § 315 Rn 15; MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 9;

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Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 1; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 315 Rn 7; Roth ZInsO 2010, 118, 119. Zu ihnen ausf Roth ZInsO 2010, 118, 119 mN. Begr RegE § 367, BT-Drs 12/2443 S 231. Begr RegE § 364, BT-Drs 12/2443 S 231. Häsemeyer InsR4, Rn 33.05 mN. Näher § 321 Rn 4 und § 324 Rn 1.

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aa) „Vermehrungen aus sich selbst heraus“. Es dürfte unstreitig sein, dass all dasjenige, 92 was dem Nachlass ohne Zutun,336 dh nicht aufgrund von Rechtshandlungen,337 des Erben unterfällt, der Masse zugutekommt. Beispiele bilden der Gewinn auf ein zum Nachlass gehörendes Los sowie (Schadensersatz- wie Versicherungs-)Forderungen gegen Dritte, etwa einen Anwalt338 wegen Beschädigung, Zerstörung oder Entziehung eines Nachlassgegenstandes sowie schlechte Verwaltung des Gesamtnachlasses. Solche Ansprüche können sich gegen den vorläufigen Erben (§ 1959 I BGB),339 einen Testamentsvollstrecker (§ 2219 I, 1. Alt BGB),340 einen Nachlassverwalter (§ 1985 II BGB)341 und – allerdings nach hier vertretener Ansicht nur in engen Grenzen342 – auch gegen einen Nachlasspfleger richten.343 Ersatzansprüche gegen einen Nachlassinsolvenzverwalter, etwa wegen Unterschlagung von Nachlassgeldern, können ebenfalls als Massebestandteile in Frage kommen.344 Nach der Rspr sind reine Individualansprüche nicht nachlasszugehörig.345 Dies überzeugt für einen Schaden, der einem Miterben ausschließlich durch eine fehlerhafte Auseinandersetzung entsteht.346 Für den Anspruch eines Vermächtnisnehmers aus § 2219 I, 2. Alt BGB347 ist dies aber unangebracht, weil der Legatar im Insolvenzfall gem § 327 I Nr 2 nur nachrangig zu berücksichtigen ist. Das Vermachte soll im Insolvenzfalle also den vorrangig zu berücksichtigenden Gläubigern zugutekommen. Nichts anderes kann von einem an Stelle des vermachten Gegenstandes tretenden Ersatzanspruch gelten. Versicherungsleistungen wegen des Todesfalles fallen unstreitig dann in den Nachlass, 93 wenn es an einer Bezugsberechtigung zugunsten eines Dritten fehlt,348 weil der Erbe aufgrund § 1922 I BGB anstelle des Versicherten tritt. Wegen dieser Zuständigkeit des Erben können der Masse aber die Rechte durch sein Verhalten vor Verfahrenseröffnung andererseits aber auch verloren gehen.349 Höchst umstritten ist die Zuordnung einer drittbegünstigenden Lebensversicherung.350 Insbesondere Ersatzansprüche gegen den bei Verfahrenseröffnung noch nicht allgemein 94 unbeschränkt haftenden Erben aus der zwischenzeitlichen Vermögensverwaltung und wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht sind Bestandteile der Masse (§§ 1978 I, II; 1980 BGB; 328 II),351 was schon bei Prüfung des Eröffnungsgrundes (§ 320) und der Zulänglichkeit der Massekostendeckung (§§ 26, 207 f; 1990 f BGB) ins Gewicht fällt. Die Ersatzansprüche werden aber nur dann über die Masse abgewickelt, wenn der Nachlass zum Nachteil aller Gläubiger geschädigt wurde (Gemeinschaftsschaden). Ersatz für Einzelschäden, die einzelnen Gläubigern oder gar Dritten individuell erwachsen sind, gehören dem-

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So Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 25. Windel Modi, S 81. BGHZ 46, 221, 229. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 25. RGZ 138, 132, 133 f; Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 28. Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 9. Oben Rn 39. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 25. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 25. RGZ 138, 132, 134 f; LG Stuttgart NZI 2014, 726 f [zust Floeth ebd, 727 f] = ZInsO 2014, 1068 ff. So RGZ 138, 132, 134. So RGZ 138, 132, 134 f; LG Stuttgart aaO. BGHZ 13, 226, 232 (Handwerkerlebensver-

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sicherung); BGHZ 32, 44, 46 ff (Insassen-Unfalltodversicherung); vgl auch BGH ZVI 2008, 49 ff (anteiliger Rückkaufswert des den in § 850b I Nr. 4 ZPO genannten Betrages übersteigenden Teil einer Sterbefallversicherung); OLG Brandenburg ZInsO 2003, 221 ff (Rückkaufswert einer befreienden Lebensversicherung); Heilmann KTS 1966, 79 ff; Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 25; MünchKomm/ Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 35. RG WarnRspr 1911 Nr 200 (Unterlassen einer Leichenöffnung); Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 25; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 315 Rn 10. Dazu unten Rn 152 ff. Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 315 Rn 9; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 3.

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gegenüber nicht zur Masse.352 Hat der Erbe Massegelder für sich verwendet, so hat er sie nicht nur gem § 667 BGB verschuldensunabhängig zu ersetzen,353 sondern von der Verwendung ab auch zu verzinsen (§§ 1978, 668, 681 BGB).354 Der Haftungsmaßstab ist streng,355 weil der Erbe (rückwirkend!) so behandelt wird, als hätte er den Nachlass im Interesse der Nachlassgläubiger von der Zeit seines Erbschaftsantritts an als Haftungsreservoir zu erhalten gehabt.356 Masse mehrend wirken auch der – wiederum rückwirkende – Wegfall von Kompensation (§ 1977 BGB), Konfusion und Konsolidation (§ 1976 BGB). Auch Nebenrechte können aufgrund von § 1976 BGB unmittelbar (Wegfall der Konsolidation des § 1256 I S 1 BGB) oder mittelbar (Wiederentstehen der durch Bürgschaft gesicherten Hauptforderung) wiederaufleben.357 Eine gem § 185 II S 1, 2. Fall BGB358 erfolgte Konvaleszenz einer Verfügung entfällt dagegen durch die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens nicht wieder: Ist also eine vom Erben vor dem Erbfall über einen Gegenstand des Erblassers getroffene Verfügung infolge der Beerbung wirksam geworden („Erwerb des Gegenstandes durch den Verfügenden“), so gehört der Gegenstand ungeachtet einer nun erfolgenden Verfahrenseröffnung nicht (wieder) zum Nachlass und damit auch nicht zur Masse. Freilich haftet der Erbe, soweit sein eigenes Vermögen aufgrund der Masse bereichert ist, nach Bereicherungsgrundsätzen, unbeschadet einer weiteren Verantwortlichkeit aus Geschäftsanmaßung oder unerlaubter Handlung.359 Haftet der Erbe allen Nachlassgläubigern unbeschränkbar360 gem § 2013 I BGB, gelten 95 § 1977 I BGB und § 1978 BGB im Gegensatz zu § 1976 BGB361 und § 1977 II BGB362 nicht: Es ist überflüssig, den Nachlassgläubigern mit punktuellen Ansprüchen gegen das Erbeneigenvermögen helfen zu wollen, wenn ihnen dieses ohnehin vollumfänglich haftet. Außerdem kann der Nachlassinsolvenzverwalter Nachlassgegenstände gem § 148 zur Masse ziehen,363 bedarf dazu der Auftragshaftung (§ 1978 I S 1 iVm § 667 BGB) also nicht. Schon weil eine Verfügung gem § 185 II S 1, 3. Fall BGB nur bei unbeschränkbarer Haftung konvalesziert,364 kommt auch dort keine Haftung aus § 1978 BGB in Betracht. Vielmehr bleibt eine solche Verfügung des Erblassers über einen dem Erben gehörenden Gegenstand auch nach Eintritt des Erbfalls solange unwirksam, bis der Erbe das Recht der Haftungsbeschränkung verwirkt hat. Steht die Verwirkung fest, bewendet es auch im Falle der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens bei der einmal eingetretenen Wirksamkeit der Verfügung.365 Denn der Erbe hat diesfalls für die der Verfügung des Erblassers zugrunde liegende Verbindlichkeit mit seinem Eigenvermögen voll einzustehen.

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HK/Marotzke InsO8 Anh § 317 Rn 34. Dazu BGH ZEV 2008, 237. Zu allem schon Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 25. Zur Kritik Osthold ZEV 2015, 444 ff mN, der deshalb im Zweifel zur Ausschlagung rät. Einzelheiten bei Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 3 f, 8. Vgl zum letztgenannten Beispiel Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 36. Zu § 185 II S 1, 3. Fall BGB sogleich Rn 95. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 36. Staudinger/Dobler (2016) § 2013 BGB Rn 1. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 25; Staudinger/ Dobler (2016) § 2013 BGB Rn 6.

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Die dort geregelte Gläubigeraufrechnung wird durch die unbeschränkte Haftung des Erben nicht notwendig kompensiert, Staudinger/ Dobler (2016) § 2013 BGB Rn 6 mit § 1977 Rn 8. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 27; K Schmidt/ K Schmidt InsO19 Vor § 315 Rn 15; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 315 Rn 9; MünchKomm/ Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 9. Dies übersieht Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 7. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 36.

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bb) Erwerb aufgrund von Rechtshandlungen. Inwieweit vom Erben in der Zeit bis zur 96 Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens erworbene Gegenstände in die Masse fallen, hat schon wegen der Maxime Bedeutung, dass „die Wirkungen der Verfahrenseröffnung“ oder – richtiger – die Gläubigergleichbehandlung366 möglichst auf den Zeitpunkt des Erbfalles zurückzubeziehen sind.367 Hinzu kommt, dass Nachlassschmälerungen durch die zwischenzeitliche Verwaltung seitens des Erben, insbes seine Verfügungen, wirksam bleiben. Dies drängt vordergründig dazu, reziprok einen Erwerb durch den Erben der Masse zuzuweisen.368 Eine seit langem erörterte Streitfrage besteht folglich darin, ob über den schuldrechtlichen Ausgleichsmodus des § 1978 BGB hinaus eine dingliche Zuordnung von Rechtsgegenständen zur Masse erreicht werden kann. Dies würde es im Gegensatz zur schuldrechtlichen Lösung den Nachlassgläubigern ermöglichen, den Zugriff von (reinen) Erbeneigengläubigern durch Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) oder – im Erbeneigeninsolvenzverfahren – durch Aussonderung (§ 47) abzuwehren.369 Die ganz hM verneint eine dingliche Surrogation,370 weil eine solche im Erbrecht nur 97 punktuell und unter uneinheitlichen Voraussetzungen vorgesehen ist (§§ 2019, 2041, 2111 BGB) und weil § 1978 BGB gerade eine abweichende schuldrechtliche Lösung trifft. Auch eine von der aktiv-dinglichen Zuordnung unabhängige, rein haftungsrechtliche Lösung371 findet im Gesetz keine Stütze und würde zudem nach hier vertretener Ansicht weder Drittwiderspruch noch Aussonderung ermöglichen.372 Macht der Erbe nach allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätzen beim Erwerbsakt 98 erkennbar, dass der fragliche Gegenstand dem Nachlass zufallen soll, führt dies mit der nachfolgenden Verfahrenseröffnung zur Massezugehörigkeit.373 In den Vorauflagen wurde dies in Parallele zum dinglichen Geschäft, wen es angeht, weitergehend auch dann angenommen, wenn der Erbe einen entsprechenden Willen nicht erkennbar gemacht hat.374 Von Beweisschwierigkeiten abgesehen ist dies aber schon deshalb abzulehnen, weil der Geschäftsgegner in seiner Eigenschaft als schuldrechtlicher Vertragspartner typischerweise ein Interesse an der Kenntnis des Haftungsvermögens hat, in das er leistet und an das er sich halten kann.375 Damit entfällt auch der Zwang zu der wenig einleuchtenden Differenzierung, dass der Erbe zwar Gegenstände allein durch innere Willensrichtung dem Nachlass soll zuordnen, nicht aber durch Insichgeschäft wie der Zuschreibung eines ererbten Grund-

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Oben Rn 90. Unter diesem Aspekt behandelt Roth ZInsO 2010, 118, 119, das Surrogationsproblem vorrangig. Unter diesem Aspekt behandelt Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 26, das Problem einleitend. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 26. BGH NJW-RR 1989, 1226, 1227 [insoweit abl Marotzke EWiR 1989, 989 f]; Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 26; Windel Modi, S 81f [die beiden letztgenannten mN zur älteren Lit]; K Schmidt/K Schmidt InsO19 Vor § 315 Rn 15; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 315 Rn 8; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 5; Schmidt-Kessel WM 2003, 2086, 2087 f; Roth ZInsO 2010, 118, 119 f; aA Staudinger/ Dobler (2016) § 1978 BGB Rn 17; HambK/

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Böhm InsO5 Vor §§ 315 ff Rn 6; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO8 Vor §§ 315 ff Rn 22, 24, 27. Vorgeschlagen von Schmidt-Kessel WM 2003, 2086, 2087 ff; gegen ihn zutr Roth ZInsO 2010, 118, 120 f. Jaeger/Windel InsO Bd II § 80 Rn 258, § 81 Rn 15, § 82 Rn 50, § 86 Rn 8 mN zur abw hM. Windel Modi, S 81 mN. Jaeger KO6/7 und Jaeger/Weber KO8 jew § 214 Rn 26; zust etwa Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 5 Fn 12; offenlassend BGH NJW-RR 1989, 1226, 1227. Zur Stellung sog „Erbeneigengläubiger“ näher § 325 Rn 18 ff.

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stückes zu einem eigenen soll entziehen können:376 Beides ist gleichermaßen ausgeschlossen. Besonderheiten bezüglich der Frage der Nachlass- und damit Massezugehörigkeit des 99 rechtsgeschäftlichen Erwerbs bestehen, sofern der Nachlass bereits vor Verfahrenseröffnung ein Sondervermögen bildet. Das ist der Fall, wenn er als Gesamthandsvermögen unter gemeinsamer Verwaltung von Miterben steht (§§ 2038, 2040 BGB) oder wenn ein Nachlasspfleger bestellt, die Nachlassverwaltung angeordnet oder ein Testamentsvollstrecker eingesetzt ist.377 Für den einer Miterbengemeinschaft zur gesamten Hand zustehenden Nachlass gilt in den Grenzen des § 2041 BGB dingliche Surrogation.378 Was die Miterben durch ein Rechtsgeschäft erwerben, „das sich auf den Nachlass bezieht“, gehört zum gesamthänderisch gebundenen Sondervermögen und damit zur Insolvenzmasse. Haben Miterben Nachlassmittel im eigenen Interesse verbraucht, so sind sie der Masse nach § 1978 BGB ersatzpflichtig, und zwar als Gesamtschuldner nach § 1978 I S 1 iVm §§ 662, 280, 421 BGB (nicht nach § 2058 BGB), weil die Ersatzpflicht auf ihren Eigenvermögen lastet.379 Nicht zum Nachlass gehört aber, was sich die Miterben untereinander aus ihrem Privatvermögen zur Gleichstellung bzw Ausgleichung zugewendet haben.380 Erwerb aus Rechtsgeschäften, die ein Nachlasspfleger oder Nachlassverwalter in dieser Eigenschaft für den Nachlass abschließt, fällt ohne Weiteres in den von ihm als Sondervermögen betreuten bzw verwalteten Nachlass. Die gesetzliche Vertretungsmacht des Nachlasspflegers bezieht sich ebenso wie die amtliche Verwaltungsbefugnis des Nachlassverwalters nur auf den Nachlass, nicht auf das persönliche Eigenvermögen des Erben. Dasselbe muss für den Erwerb eines Testamentsvollstreckers gelten, wenn er als solcher Rechtsgeschäfte für den Nachlass abschließt. Darüber hinaus wird man, auch wenn er pflichtwidrig für sich gehandelt hat, den Grundsatz der dinglichen Surrogation entsprechend anwenden dürfen, wenn er den Rechtserwerb mit Nachlassmitteln gemacht hat.381

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cc) Anwendung der §§ 35 I, 2. Alt und 93 im Nachlassinsolvenzverfahren? Die vorher erörterten Grundsätze sind weitgehend abschließend. Im Nachlassinsolvenzverfahren kommt keine Einbeziehung von Neuerwerb gem § 35 I, 2. Alt und allenfalls in engen Grenzen eine Geltendmachung der persönlichen Haftung von Erben oder Dritten analog § 93 in Betracht. § 35 I, 2. Alt hat im Nachlassinsolvenzverfahren nicht nur „kaum praktische Bedeu101 tung“,382 sondern keinen Anwendungsbereich.383 Für die Zeit zwischen Erbfall (bzw Erbschaftsantritt) und Verfahrenseröffnung käme ohnehin nur eine entsprechende Anwendung der Vorschrift in Betracht, für die aufgrund der umfassenden erbrechtlichen Regelung in § 1978 BGB kein Bedürfnis besteht. In der Zeit nach Verfahrenseröffnung aber ist der Nachlass vom Erbeneigenvermögen getrennt, so dass der Erbe nicht einmal mittelbar

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377 378 379 380 381

So Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 26, im Anschluss an K. Meyer JW 1904, 27, 33; anders – und insoweit konsequenter – demgegenüber noch Jaeger KO6/7 § 214 Rn 25. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 28; Gottwald/ Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 6. Dezidiert BGH ZEV 2017, 627 Rn 10 ff. OLG Braunschweig OLGRspr 24, 65; Jaeger/ Weber KO8 § 214 Rn 28. OLG Karlsruhe DJZ 1908, Sp 1349. Nur in der Begr, nicht iE str, RGZ 138, 132, 133 f; Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 28.

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So aber Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 1. Zutr MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 9; Schmidt-Kessel WM 2003, 2086 Fn 3; aA Hüsemann Das Nachlaßinsolvenzverfahren S 96 ff; KPB/Holzer InsO (65. Lfg 9/ 2015) § 315 Rn 11; HambK/Böhm InsO6 Vor §§ 315 ff Rn 4 (dieser mit der Einschränkung auf „Neuerwerb, der mit Nachlassmitteln erzielt wird“).

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§ 315

Massebezug herstellen kann. Folglich kann er nur noch für sein Eigenvermögen handeln und damit erwerben. Dies gilt auch in dem – seltenen – Fall eines Nachlassinsolvenzverfahrens in Eigenverwaltung, weil die Vermögen auch dann gesondert sind und weil die „determinierte Rechtsmacht“384 des Erben in seiner Eigenschaft als Masseverwalter von seinen privatautonomen Befugnissen zu unterscheiden ist. Eine etwaige persönliche Haftung des oder der Erben oder Dritter mit ihrem Privatver- 102 mögen kann nach hM385 vom Nachlassinsolvenzverwalter nicht analog § 93 (oder/und § 334) gebündelt geltend gemacht und über die Masse abgewickelt werden.386 Ein im Zuge der Insolvenzrechtsreform gemachter entsprechender Vorschlag387 hat zu Recht keine Beachtung gefunden: Während die über § 93 abzuwickelnde Gesellschafter- wie die über § 334 abzuwickelnde Ehegattenhaftung auch unabhängig vom Insolvenzfall für die Gesellschafts- bzw Gesamtgutsverbindlichkeiten besteht, tritt die Haftung des Erben mit seinem Eigenvermögen ad hoc zur Haftung des Nachlasses als (vormaligem) Erblasservermögen hinzu. Das Erbeneigenvermögen muss folglich einer eigenständigen Haftungsabwicklung zugänglich bleiben, in deren Rahmen bei Insolvenz Gläubigergleichbehandlung hergestellt werden kann und muss. Anders liegt es freilich, soweit der oder die Erben bei Fortführung eines Handelsgeschäfts in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung des § 27 HGB einer handelsrechtlichen Haftung wegen Unternehmensfortführung unterliegen.388 c) Vollstreckbarkeit im Nachlassinsolvenzverfahren. § 36 ist grundsätzlich auch im 103 Nachlassinsolvenzverfahren zur Abgrenzung der Masse heranzuziehen.389 Unmodifiziert kann die Vorschrift aber nur für Vollstreckungsbeschränkungen herangezogen werden, die darauf beruhen, dass der Vollstreckungsgegenstand dem Rechtsverkehr nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen unterliegen soll („objektbezogener“390 Vollstreckungsschutz, aa). Pfändungsschutz für an sich verkehrsfähige Gegenstände vermag demgegenüber nur aus der Person des Rechtsträgers legitimiert zu werden. Dies ist bei der Anwendung des § 36 im Nachlass- als einem Sonderinsolvenzverfahren391 auf „subjektbezogene“ Vollstreckungsbeschränkungen zu beachten (bb). aa) Objektbezogener Vollstreckungsschutz. Gegenstände, die wie Orden und Ehrenzei- 104 chen (§ 811 Nr 11 ZPO) dem Rechtsverkehr überhaupt entzogen sind, fallen nicht in die Nachlassinsolvenzmasse. Insoweit besteht kein Unterschied zum Regelinsolvenzverfahren. Für Gegenstände, die dem Rechtsverkehr und damit der Verwertung nur unter gewissen

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Vgl Häsemeyer FS Schilken S 693, 696. OLG Schleswig FamRZ 2011, 1682; HK/Marotzke InsO7 Vor § 315 ff Rn 9; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 12; Staudinger/Dutta (2016) Vor §§ 1967–2017 BGB Rn 29; Meßink Die unternehmenstragende Erbengemeinschaft in der Insolvenz (2007) S 67–83; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 38. Dafür die Gegenansicht Oepen Massefremde Masse Rn 277 f; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 343 f; Roth ZInsO 2010, 118, 122; Sämisch ZInsO 2014, 25 ff. M Wolf Allgemeine Wirkungen der Insolvenzeröffnung, in Leipold (Hrsg) Insolvenzrecht im Umbruch (1991) S 113, 124.

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Diese Differenzierung hat Brinkmann Die Bedeutung der §§ 92, 93 InsO für den Umfang der Insolvenz- und Sanierungsmasse (2001) S 192 ff, herausgearbeitet; auch Oepen Massefremde Masse Rn 278, betont die besondere Interessenlage bei handelsrechtlicher Fortführungshaftung. Siehe noch unten Rn 116. Wohl unstr, Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 32. Terminologie in Anlehnung an Korves Eigentumsunfähige Sachen? (2014) S 14 ff; die gängige, auf Kretschmar LZ 1914 Sp 363, 364, zurückgehende Unterscheidung zwischen „absoluten“ und „relativen“ Pfändungsverboten trifft die Sache aus den sogleich im Text gedachten Gründen nicht präzise. Dazu schon oben Rn 2.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

Voraussetzungen zugänglich sein sollen, bestehen aber teilweise Modifikationen gegenüber dem Regelfall. So sind Vollstreckbarkeit und damit Massezugehörigkeit des Urheberrechts392 in der Person des Erben (vgl § 28 I UrhG) bereits leicht abweichend von der Rechtslage gegenüber dem Urheber/Erblasser selbst geregelt: Gem § 116 S 2 UrhG bedarf die Verwertung gegenüber dem Erben nicht dessen Einwilligung, wenn das Werk erschienen ist.393 Dies findet in § 113 UrhG keine Entsprechung. Weitere Besonderheiten bestehen gem § 117 UrhG, wenn die Ausübung des Urheberrechts gem § 28 II UrhG einem Testamentsvollstrecker übertragen ist.394

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bb) Subjektbezogener Vollstreckungsschutz. Vollstreckungsschutz hat letztlich immer einen personalen Kern. Daher kann er nur dann objektbezogen formuliert werden, wenn im Rechtsgegenstand selbst schon dessen Personenbezug zum Ausdruck kommt. So liegt es bei den zuvor genannten Beispielen, wo das personale Element entweder evident zutage liegt (Orden und Ehrenzeichen) oder (eben durch das UrhG) gesetzlich formuliert ist. Sonst, also für die in der gängigen Terminologie als „relativ“ bezeichneten Vollstreckungsbeschränkungen, muss deren Sinn und Zweck dadurch gewahrt werden, dass sie nach dem Erbfall aus der Person des Erben, nicht mehr wie zuvor aus der Person des Erblassers beurteilt werden.395 Würde man diese Konsequenz nicht ziehen, müsste man Vollstreckungsschutz im Nachlassinsolvenzverfahren (weitgehend) ablehnen, was unannehmbar wäre.396 Denn zahlreiche Schutzvorschriften dienen nicht nur dem Schuldner, sondern auch seiner Familie, teilweise daneben weiteren Hausangehörigen. Dieser zu Lebzeiten des Erblassers bestehende Drittschutz bleibt mit dem Tode in den typischen Fällen erhalten, in denen die Erbschaft eben diesen Familienmitgliedern (oder Hausangehörigen) anfällt.397 Der Perspektivwechsel hat zur Folge,398 dass es bei Pfändungsverboten, die dem Schuld106 ner Dasein und Fortkommen ermöglichen sollen (§ 811 Nrn 1–6, 7, 2. Alt ZPO) nicht (mehr) darauf ankommt, ob die fraglichen Gegenstände dem Erblasser zu seinen Lebzeiten für die geschützten Zwecke unentbehrlich oder erforderlich waren, sondern darauf, ob sie jetzt dem der Person nach feststehenden Erben unentbehrlich sind. Da er Schuldner des Insolvenzverfahrens ist, müssen seine persönlichen Bedürfnisse und Verhältnisse aber auch in dem umgekehrten Fall ausschlaggebend sein, indem in seiner Hand etwas entbehrlich wird. Ist der Erbe also persönlich begütert oder übt er einen anderen Beruf als der Erblasser aus, unterliegen Gegenstände, die zu Lebzeiten des Erblassers nicht hätten gepfändet werden dürfen, dem Insolvenzbeschlag im Nachlassinsolvenzverfahren. So fallen zB Apparate und Instrumente eines von einem Rechtsanwalt beerbten Arztes (vgl § 811 Nr 7 ZPO) in die Masse. Nichts anderes kann bei den Pfändungsverboten gelten, die auf die Bestimmung einer Sache für einen schutzwürdigen Zweck abstellen (zB § 811 Nr 7, 1. Alt, Nrn 10, 12 ZPO), der nach dem Erbfall nicht mehr gegeben ist. Gelder, die auf eine unpfändbare Forderung noch an den Erblasser selbst oder an dessen Nachlass ausgezahlt wurden, sind iR von § 811 Nr 8 ZPO nur noch beschlagsfrei, soweit der Erbe ihrer bedarf.

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Dazu auch Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 32. MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 14; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 13. Dazu oben Rn 49. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 33; K Schmidt/ K Schmidt InsO19 Vor § 315 Rn 14; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 315 Rn 7; Gottwald/ Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 2; FK/

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Schallenberg/Rafiqpoor InsO8 Vor § 315 ff Rn 33. MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 10. Grundlegend Kretschmar LZ 1914, Sp 363 f. Dezidiert bereits Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 33. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 33.

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Regelmäßig wird der Vollstreckungsschutz im Nachlassinsolvenzverfahren geringer ausfallen als im Regelinsolvenzverfahren. Ganz entfällt er bei Fiskalerbschaft.399 Im Einzelfall kann sich der Vollstreckungsschutz mit dem Tode des bisherigen Ver- 107 mögensinhabers auch verändern: So wird etwa ein Koran anstelle einer Bibel gem § 811 Nr 10 ZPO unpfändbar, wenn ein Christ von einem Moslem beerbt wird. Sogar eine punktuelle Erweiterung des Vollstreckungsschutzes ist wegen dessen auch öffentlich-rechtlicher Legitimation denkbar.400 So werden jedenfalls bei Alleinerbschaft etwa401 Bücher zum Gebrauch beim Gottesdienst oder bei der häuslichen Andacht unpfändbar, wenn der Atheist von einem Gläubigen beerbt wird. Bei Erbenmehrheit gerieten demgegenüber die Gläubigerinteressen in Gefahr, wenn auf die individuellen Bedürfnisse jedes einzelnen Miterben abgestellt würde.402 cc) Bedingte Vollstreckbarkeit. Pflichtteils- und Zugewinnausgleichsansprüche403 sind 108 bedingt pfändbar und damit bedingt massezugehörig.404 Ihre Verwertbarkeit im Nachlassinsolvenzverfahren hängt davon ab, ob sich der Erbe zu ihrer außergerichtlichen oder gerichtlichen405 Geltendmachung entschließt, wenn dies der Erblasser noch nicht selbst getan hatte.406 Vollstreckungsschutz gem § 36 iVm § 850i ZPO kommt nicht in Betracht, weil es sich nicht um „Einkünfte“ iS dieser Vorschrift handelt.407 2. Das Unternehmen als Massebestandteil. Der oder die Erben führen häufig eine 109 werbende Vermögenseinheit, also ein Handelsgeschäft oder ein anderes Unternehmen, des Erblassers bis zur Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens fort. Die damit verbundenen Vermögensumschichtungen übersteigen nicht nur praktisch das Maß der Veränderungen, dem ein Nachlass unterliegt, der keine solche werbende Vermögenseinheit umfasst. Vielmehr erlangt die Problematik aufgrund ihrer handels- bzw unternehmensrechtlichen Implikationen geradezu eine andere rechtliche Qualität.408 Wegen der erbrechtlichen Vorgaben ist außerdem zwischen Alleinerbschaft (a) und Erbenmehrheit (b) zu unterscheiden, was die Übersichtlichkeit zusätzlich erschwert.

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AA Kretschmar LZ 1914, Sp 363, 364 f; ohne eindeutige Stellungnahme Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 33. In der Leitentscheidung REHG HRR 1940, Nr 423, entstand die Erbhofeigenschaft und damit Unpfändbarkeit eines Hofes aufgrund der nur in der Person der Erbin gegebenen Wirtschaftsfähigkeit. Dies ist überholt, vgl näher Jaeger/ Weber KO8 § 214 Rn 32. Vgl Kretzschmar LZ 1914, Sp 363, 365. Die bei Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 34 erörterte Frage, ob der Nachlassinsolvenzmasse Zugewinnausgleichsansprüche gegen den überlebenden Ehegatten zustehen können, wird wegen ihres eher rechtspolitischen Charakters hier nicht aufgegriffen. BGH ZIP 2016, 1078 Rn 12; Jaeger/Windel InsO Bd II § 83 Rn 15; MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 27.

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Wofür nach hier vertretener Ansicht Anhängigkeit ausreicht, Jaeger/Windel InsO Bd II § 85 Rn 3 ff, bes 7. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 32, 34; MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 27. BGH ZIP 2016, 1078, 1079f Rn 13 ff (für den Pflichtteil). Ausführlich aufbereitet bei Windel Modi, S 78 ff, dort auch ausführlich zu den Konzeptionen von Mückenberger KuT 1936, 100; Friedrich Die Haftung des endgültigen Erben und des „Zwischenerben“ bei Fortführung eines einzelkaufmännischen Unternehmens (1990); sowie zu dem eher traditionell-handelsrechtlich geprägten Ansatz von Canaris und dem unternehmensrechtlichen von K Schmidt.

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a) Bei Alleinerbschaft. Ist nur ein Erbe vorhanden, verschmilzt der Nachlass, dem auch das Unternehmen zugehört, mit dem Erbeneigenvermögen. Diese Verschachtelung wird bei Insolvenz nicht vollständig rückgängig gemacht, weil es kein Sonderinsolvenzverfahren über das nachlasszugehörige Unternehmen gibt.409 Dieses410 gehört vielmehr einschließlich Goodwill, Know-how, Kundenstamm, Organisationsstruktur und Firma (Unternehmen ieS)411 zunächst mit dem übrigen vererbten Vermögen des Erblassers zur Nachlassinsolvenzmasse. Im Grundsatz besteht insoweit kein Unterschied zu einem Regelinsolvenzverfahren, das zu Lebzeiten eines Einzelkaufmanns eröffnet wird.412 Die erste zusätzliche Schwierigkeit liegt aber darin, dass das Unternehmen (ieS) und 111 damit der in ihm verkörperte Wert von der persönlichen Leistung des Inhabers abhängig ist. Je länger der Erbe selbst gewirtschaftet hat, desto weniger ist das Unternehmen noch vom Erblasser geprägt, sondern allmählich aus dem Nachlass heraus- und in das Eigenvermögen des Erblassers hinübergewachsen.413 Wollte man dennoch „das Anlage- und Umlaufvermögen sowie alle Erträge des Unternehmens in die Masse“ einbeziehen,414 würde man den Erben dauerhaft zur Tätigkeit im Interesse der Nachlassgläubiger heranziehen. Dies ist weder ihm selbst noch seinen Alt- wie seinen unternehmensunabhängigen Neugläubigern zumutbar. Hinsichtlich der zeitlichen und tatsächlichen Voraussetzungen der schleichenden Nach112 lassentfremdung eines Unternehmens ist offenbar nicht über die Erkenntnisse des Ferienzivilsenats des OLG Braunschweig aus dem Jahre 1909415 hinauszukommen,416 der keineswegs nur auf die seit dem Erbfall verstrichene Zeit, sondern auch auf die Art des Geschäftsbetriebes abgestellt und damit die Möglichkeit einer branchenspezifischen Geschäftswertbestimmung eröffnet hat. Abstrakter als in dem detailverliebten Urteil formuliert geht es darum, welche Bedeutung dem (Anlage- und Umlauf-)Vermögen, den längerfristigen Geschäftsbeziehungen, Goodwill, Know-how sowie Geschick von Inhaber und Belegschaft für den Geschäftserfolg im Verhältnis zueinander zukommen und inwieweit die einzelnen Faktoren noch vom Erblasser oder schon vom Erben geprägt sind. Natürlich zieht ein solcher Ansatz schwierige Beweis- und Bewertungsprobleme nach sich, die sich prozessual durch eine analoge Anwendung des § 287 ZPO bestenfalls abmildern lassen. Dies ist aber in Kauf zu nehmen. Denn die Bestimmung einer starren Grenze (vorgeschlagen waren die Frist des § 27 II HGB; der Zeitpunkt einer Umfirmierung durch den Erben; der

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Nach wie vor grundlegend KG LZ 1910, Sp 483 ff (Miterbengemeinschaft). Windel Modi, S 80 f. Zum Umfang des Insolvenzbeschlages MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 15; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 15. Daher kann weitgehend auf Jaeger/Henckel InsO Bd I § 35 Rn 3 ff; sowie auf Jaeger/Windel InsO Bd II § 80 Rn 67 ff, bes 71 ff, verwiesen werden. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 29; Windel Modi, S 80 f. Dafür K Schmidt/K Schmidt InsO19 Vor § 315 Rn 15; möglicherweise auch Staudinger/Marotzke (2008) § 1922 BGB Rn 104. OLG Braunschweig OLGRspr 19, 231, 232 f

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= Recht 1909, Nrn 2435 und 2436 (stark gekürzte Auszüge): zweieinhalbjährige Fortführung eines Tiefbauunternehmens. Darauf stützen sich neben Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 29 und Windel Modi, S 81 etwa auch MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 16; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 16; nach ausführlicher Analyse immerhin zuneigend Dauner-Lieb Unternehmen in Sondervermögen S 173–224; distanzierter K Schmidt/K Schmidt InsO19 Vor § 315 Rn 15, sowie Staudinger/Marotzke (2008) § 1922 BGB Rn 104. Einzelkritiken mN bei Windel Modi, S 80 f; sowie Dauner-Lieb Unternehmen in Sondervermögen S 173 ff. Dazu oben Rn 111.

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Abschluss eines bestimmten Geschäftsjahres417) erscheint nicht weniger willkürlich als der umgekehrte Vorschlag, das gesamte Unternehmen dauerhaft dem Nachlass zuzuordnen.418 Dem Unternehmen (ieS) dienende Rechtsgegenstände („assets“), die nach dem Erbfall 113 erworben wurden, sind in Parallele zur Abgrenzung von Nachlass und Erbeneigenvermögen dann dem Unternehmen zuzurechnen, wenn sie „aus diesem selbst heraus“, nicht aus dem sonstigen Nachlass erwachsen sind. Im Gegensatz zu einem rechtsgeschäftlichen Erwerb „für den Nachlass“ gibt es aber keinen rechtsgeschäftlichen Erwerb „für das Unternehmen“, weil dieses – anders als jener – in der Hand des Erben kein Sondervermögen (oder besser: sonderungsfähiges Vermögen) bildet.419 Akzeptiert man die Ausgangsthese, dass das Unternehmen schrittweise aus dem Nachlass herauswächst, würde die Anerkennung einer Erwerbsmöglichkeit „für das Unternehmen“ neben einer solchen „für den Nachlass“ sogar zu weiteren Zuordnungsproblemen führen. Jedenfalls aber bringt ein Erbe, der „als Unternehmer“ erwirbt, gerade nicht eindeutig den Willen zum Ausdruck, „für den Nachlass“ erwerben zu wollen. Dies dynamisiert den Prozess der Nachlassschmälerung zusätzlich.420 Die Fortführung einer werbenden Vermögenseinheit bringt auch hinsichtlich der Be- 114 stimmung des schuldrechtlichen Ausgleichs gem § 1978 BGB Besonderheiten mit sich. So bedarf es zunächst eines Ausgleichsanspruchs für die Werte, die durch das „Herauswachsen“ des Unternehmens aus dem Nachlass in das Erbeneigenvermögen übergegangen sind.421 Weitere Schwierigkeiten macht die Begründung von Schadensersatzansprüchen für Wertverlust infolge Geschäftsniedergangs. Denn unternehmerische Tätigkeit ist per se risikobehaftet und damit von dem durch § 1978 BGB fingierten Auftrag zur Erhaltung des Nachlasses als Haftungsmasse kategorial zu unterscheiden.422 Mithin haben Versuche der hM, den Geschäftserfolg im Rahmen der §§ 1978 I S 1, 662, 280 I S 2, 276 BGB nach Verschuldensmaßstäben zu beurteilen,423 etwas Gezwungenes. Auch die flankierende Haftung gem § 27 HGB mildert das Problem nur ab, löst es aber nicht letztlich.424 Denn sie erfasst nur Altverbindlichkeiten aus Handelsgeschäften, ist aufgrund der Verweisung auf § 25 II HGB abdingbar und kann nach Maßgabe des § 27 II HGB vermieden werden. Diese letztgenannte Regel zeigt aber immerhin, dass eine unbeschränkte Haftung des Erben für Geschäftsverbindlichkeiten nur legitimiert werden kann, wenn er das Unternehmen nicht binnen dreier Monate425 einstellt. Um einerseits die Haftungsinteressen der Gläubiger zu wahren und andererseits einem 115 Alleinerben die Möglichkeit einzuräumen, ein ererbtes Unternehmen bruchlos fortzuführen, habe ich für eine ergänzende erbrechtliche Risikohaftung nach Ablauf der in § 27 II HGB genannten Frist plädiert.426 (Nur) Dadurch scheint mir denjenigen (Geschäfts- wie „Privat-“) Gläubigern des Erblassers, denen der Erbe nach Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens (bzw einer Nachlassverwaltung) nicht mit seinem Privatvermögen haftet, ein angemessenes Haftungssubstrat sichergestellt zu sein. Zeitlicher Bezugspunkt sowohl der Risiko-427 wie

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Ins unklar OLG Braunschweig OLGRspr 19, 231, 234; sowie auch noch Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 29. Näher Windel Modi, S 81 f. Mückenberger KuT 1936, 100, 101; Jaeger/ Weber KO8 § 214 Rn 29 aE; MünchKomm/ Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 16; Gottwald/ Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 16. Windel Modi, S 82 ff. Statt aller Staudinger/Dobler (2016) § 1978

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BGB Rn 12; vgl auch OLG Düsseldorf ZEV 1996, 466, 467 (zur exceptio doli). Dezidierte Kritik der Haftungslage bei Alleinerbschaft bei Dauner-Lieb Unternehmen in Sondervermögen S 173 ff. Diese Frist verlängert sich gem § 27 II S 3 HGB, wenn dann die Ausschlagungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Windel Modi, S 85 ff. Windel Modi, S 85 f.

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der Ausgleichshaftung428 ist derjenige des Erbfalls, was – cum grano salis – insoweit zu einer Haftung pro viribus hereditatis führt. Weder die Haftung aus § 27 HGB noch die hier vorgeschlagene ergänzende erbrecht116 liche Risikohaftung stehen der Anordnung der Nachlassverwaltung oder der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens entgegen. Denn sie betreffen nicht alle Nachlassgläubiger und unterfallen damit § 2013 II BGB,429 womit die Vorschrift des § 1978 anwendbar und insbesondere für nicht unternehmerisch gebundene Nachlassbestandteile maßgeblich bleibt. Wie die Haftung aus § 27 HGB430 sollte auch die erbrechtliche Risikohaftung vom Insolvenzverwalter entsprechend § 93 über die Masse abgewickelt werden können. Eine weitere Parallele zur Haftung aus § 27 HGB besteht darin, dass die Risikohaftung nur einer Gruppe von Nachlassgläubigern, nämlich den nicht bereits durch § 27 HGB geschützten Nachlassaltgläubigern, zugutekommt. Deshalb ist für das jeweils vom Insolvenzverwalter zur Masse Gezogene eine entsprechende Sondermasse zu bilden und exklusiv unter den Begünstigten zu verteilen.431 Die Auswirkungen der Nachlasshaftung auf ein parallel eröffnetes Insolvenzverfahren über das Erbeneigenvermögen sind im Zusammenhang mit § 331 erläutert.

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b) Bei Miterbschaft. Die Rechtslage ist bei Erbenmehrheit im Ausgangspunkt insoweit etwas einfacher, als der Nachlass unter Einschluss des Unternehmens durch die Surrogation des § 2041 BGB zusammengehalten wird.432 Das Unternehmen bildet aber auch hier keine geschlossene Sondermasse innerhalb des Nachlasses. Ein Insolvenzverfahren über das Unternehmen als solches ist demzufolge wiederum ausgeschlossen.433 Zufolge der nach wie vor hM können Miterben das Unternehmen in ihrer erbrechtlich 118 verfassten gesamthänderischen Verbundenheit fortführen, ohne zur Rechtsform einer Personen(handels)gesellschaft zu wechseln.434 Der Gegenansicht, die den Miterben die Organisationsform einer Personen(handels)gesellschaft aufzwingen will, ist zwar zuzugeben, dass die Regeln über Organisation und Verwaltung der Miterbengemeinschaft (§§ 2032 ff BGB) schlecht bis gar nicht auf die Fortführung einer werdenden Vermögenseinheit passen.435 In vielen Fällen würde aber auch die Organisationsform der OHG, auf die man mangels Gesellschaftsvertrages rekurrieren müsste, den Verhältnissen nicht gerecht. Denn zum einen enthält der Nachlass typischerweise neben dem Geschäfts- auch „Privatvermögen“, was entweder zu der Anomalie einer OHG mit nichtgeschäftlich gebundenem Vermögen oder zu einer Gesamthand (nämlich der OHG) in der Gesamthand (nämlich der Miterbengemeinschaft) führen müsste. Letzteres wäre eine fruchtlose Konstruktion, wenn es nicht anders richtig ist, dass ein Insolvenzverfahren nur über den Nachlass, nicht über das

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Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 29 aE; aA Mückenberger KuT 1936, 100, 101. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 29. Dazu oben Rn 102. Windel Modi, S 86. Vgl BGH NJW 1968, 1824: Einkünfte aus Verpachtung nachlasszugehöriger Apotheke als Massebestandteile. KG LZ 1910, Sp 483 ff; iE auch LG Osnabrück KTS 1962, 126 ff [zust Mohrbutter ebd, 128]; Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 30. BGHZ 17, 299; BGHZ 92, 259; Windel Modi, S 88 f. Nach KG NJW-RR 1999, 880 ff, sind

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Erbteilserwerber (§ 2033 I BGB) nicht in gleicher Weise wie die Erben privilegiert. Dem ist jedenfalls dann zuzustimmen, wenn – wie in casu – sämtliche Miterben ihre Erbteile übertragen haben; auch ins aA Keller ZEV 1999, 174 ff. Umfassende Kritik bei Dauner-Lieb Unternehmen in Sondervermögen S 330–411, die daraus freilich den überzogenen Schluss zieht, das Gesetz sei nicht nur lückenhaft, sondern letztlich sogar der Rechtsfortbildung unzugänglich.

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Unternehmen als dessen Bestandteil in Betracht kommt.436 Zum anderen erscheint die unbeschränkte persönliche Gesellschafterhaftung keineswegs jedem Miterben zumutbar. In summa entsteht eine OHG also weder kraft Gesetzes noch kraft „stillschweigender Gesellschaftsgründung“, wenn die Miterben das Unternehmen rein faktisch fortführen. Auch eine analoge Anwendung von Regeln der OHG ist bestenfalls punktuell,437 nicht umfassend438 möglich. Dem Anliegen, die aus der Anwendung des Rechts der OHG folgende unbeschränkte 119 persönliche Haftung aller Miterben zu beschränken, kann jedenfalls seit der Handelsrechtsreform von 1998 nicht mehr durch eine spezifische Firmierung genügt werden, unter der die Miterben gemeinschaftlich auftreten. Eine sogar der Rechtsform der GmbH & Co KG angenäherte haftungsbeschränkte unternehmenstragende Erbengemeinschaft ist folglich auf diesem Wege nicht mehr zu erreichen.439 Dies wäre weder mit dem neuen Firmenrecht noch mit der Haftungsverfassung der Miterbengemeinschaft noch mit den Haftungsverfassungen der Handelsgesellschaften vereinbar.440 Richtigerweise haften die Miterben vielmehr nicht nur mit dem Nachlass als Sondervermögen,441 sondern darüber hinaus mit ihrem Eigenvermögen in ähnlicher Weise wie ein Alleinerbe: Den Nachlassaltgläubigern gegenüber kommt es je nachdem, ob sie Geschäftsgläubiger sind, zur Haftung gem § 27 HGB oder im Falle eines Geschäftsniederganges zu ergänzender erbrechtlicher Risikohaftung.442 Für Neuverbindlichkeiten haftet der Handelnde stets auch persönlich, sofern er die Haftung nicht hinreichend klar443 auf den Nachlass beschränkt hat. Die übrigen Miterben haften persönlich, wenn sie der Geschäftsfortführung durch den Handelnden entweder pauschal zugestimmt444 oder ihm punktuell (unbeschränkte) Vertretungsmacht erteilt hatten.445 Die Miterben können das Unternehmen jederzeit in eine (Handels)Gesellschaft einbrin- 120 gen. Sofern darin keine vollständige, sondern nur eine Teilauseinandersetzung des Nachlasses liegt, haben sie den Unternehmenswert in den Nachlass zu erstatten.446 Ist – wie wohl häufiger – mit der Gesellschaftsgründung eine vollständige Erbauseinandersetzung verbunden, haften die Miterben wie auch sonst nach einer Erbteilung. Der Erblasser kann die Miterben durch eine Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) iVm 121 einer Auflage (§§ 1940, 2192 ff BGB) zur Gesellschaftsgründung anhalten (sog Gesellschaftsgründungsklausel).447 Weil die Miterben ihre Stellung als Gesellschafter von Todes wegen erworben haben, sollen sie vom Erblasser auch der freien Hinauskündigung unter-

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Selbst Meßink Die unternehmenstragende Erbengemeinschaft in der Insolvenz (2007) S 60– 64, 123, belässt es beim Insolvenzverfahren über den Nachlass. Beispiel: BGHZ 17, 299, 301 f. So aber Meßink Die unternehmenstragende Erbengemeinschaft in der Insolvenz (2007) S 41–58, 123; im Anschluss an K Schmidt NJW 1985, 2785, 2788 ff. Canaris Handelsrecht24 § 9 Rn 17, hat seine entsprechenden Vorschläge deshalb fallen gelassen. So schon zur alten Rechtslage Windel Modi, S 92 f; umfassende Kritik auch bei DaunerLieb Unternehmen in Sondervermögen S 464 ff.

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Windel Modi, S 90 f. Windel Modi, S 91 f; vgl schon oben Rn 115 f. Dies braucht nicht „ausdrücklich“ zu geschehen, zutr Canaris Handelsrecht24 (2006) § 9 Rn 17, gegen Dauner-Lieb Unternehmen in Sondervermögen S 403 f. Zu dieser Möglichkeit BGHZ 30, 391, 394 f. Zu allem Windel Modi, S 92 ff. Vgl Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 18. BGH ZIP 2007, 862 ff = ZEV 2007, 340 ff; Windel Modi, S 94 f.

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worfen werden können.448 Ein allgemeiner Kontrahierungszwang zum Abschluss eines Gesellschaftsvertrages ist hingegen abzulehnen.449

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c) Bei Nachlasspflegschaft, Nachlassverwaltung und Testamentsvollstreckung. Der Nachlass bildet wie bei Erbenmehrheit auch dann ein Sondervermögen, wenn er der Verwaltung durch einen Nachlasspfleger, Nachlassverwalter oder Testamentsvollstrecker unterliegt. Ein nachlasszugehöriges Unternehmen ist aber wiederum keine ihrerseits innerhalb des Nachlasses abgegrenzte besondere Einheit.450 Zu einem „Herauswachsen“ des Nachlasses kann es daher nicht kommen; es tritt iE vielmehr eine Verwaltungssurrogation ein mit der Folge, dass das fortgeführte Unternehmen im Falle einer späteren Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens Massebestandteil ist. Technisch beruht die Surrogation bei Nachlasspflegschaft und Nachlassverwaltung auf den gegenständlich auf den Nachlass bezogenen und damit gleichzeitig beschränkten Kompetenzen der Amtspersonen, also der gesetzlichen Vertretungsmacht des Pflegers bzw der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis von Nachlassverwalter (§ 1985 I BGB) und Testamentsvollstrecker (§ 2205 S 1, 2 BGB).451 Während die genannte erste Konsequenz der gegenständlich beschränkten Kompetenzen 123 von Pfleger, Verwalter und Vollstrecker, nämlich die Massezugehörigkeit des Unternehmens, die Rechtsanwendung erleichtert, führt die zweite Konsequenz zu Problemen. Diese zweite Konsequenz besteht darin, dass das Unternehmen auf der Grundlage einer gegenständlich beschränkten452 bzw beschränkbaren453 Haftung fortgeführt wird. Das Problem liegt im Spannungsverhältnis zu denjenigen Regeln, die unternehmerische Tätigkeit an eine unbeschränkte persönliche Haftung für Geschäftsverbindlichkeiten knüpfen. Namentlich geht es also (wiederum) um die Fortführung eines einzelkaufmännischen Handelsgeschäfts. Führen ein Nachlasspfleger oder Nachlassverwalter454 ein Handelsgeschäft fort, nimmt 124 man die gegenständlich beschränkte bzw beschränkbare Haftung für Geschäfts(neu)verbindlichkeiten hin.455 Dem kann zugestimmt werden, weil die Ausgestaltungen der gesetzlichen Pflegschaft bzw der amtlichen Verwaltung eine umsichtige Unternehmensfortführung erwarten lassen. Vor allem aber erheischen die Zwecke der gesetzlichen Institute, dass die Möglichkeit offen gehalten wird, ein nachlasszugehöriges Unternehmen fortzuführen. Bei der auf dem Willen des Erblassers beruhenden Testamentsvollstreckung lehnt die 125 ganz hM die Fortführung eines nachlasszugehörigen Unternehmens ohne persönlich unbeschränkte Haftung (sog echte Testamentsvollstreckungslösung456) ab.457 Das RG begründet dies im Hinblick auf Art 2 HGBEG so: Dem Erblasser ist nicht die Macht gegeben (auch

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Speziell dazu die Besprechungen der vorzitierten Entscheidung von Marotzke/Dobler EWiR 2007, 391 f; sowie Langenfeld ZEV 2007, 342 f. Windel Modi, S 95. Zur Parallele bei der Miterbengemeinschaft oben Rn 117. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31; MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 4; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 19. Im Rahmen einer Nachlassverwaltung. Weil einer Nachlasspflegschaft bzw Testamentsvollstreckung eine Nachlassverwaltung bzw ein Nachlassinsolvenzverfahren nachfolgen kann.

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OLG Colmar OLGRspr 12, 362, 363. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31; Gottwald/ Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 19. Für diese insbes Baur Der Testamentsvollstrecker als Unternehmer, FS Dölle Bd I S 249 ff; Muscheler Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung S 392 ff; ders ErbR Bd II, Rn 2793 ff; ihr zuneigend Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31. RGZ 132, 138, bes 144 f; BGHZ 12, 100, 102; BGHZ 24, 106, 112; offenlassend später freilich BGHZ 35, 13, 15, sowie BGH NJW 1975, 54.

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nicht auf dem Umweg über die Anordnung einer Testamentsvollstreckung mit selbständiger Verwaltung), das bisher von ihm betriebene Handelsgeschäft in der Person eines Erben oder seiner mehreren Erben zu einem Unternehmen mit beschränkter Haftung zu gestalten.458 Dies erscheint mit der hM nach wie vor überzeugend. Als Halbheiten der hM sind dagegen die von ihr angebotenen Ersatzlösungen anzusehen, mit denen sie dem von ihr gleichwohl als berechtigt anerkannten Interesse genügen will, ein einzelkaufmännisches Handelsgeschäft durch einen Testamentsvollstrecker fortführen zu lassen: Bei der Vollmachtlösung459 soll der Testamentsvollstrecker den oder die Erben für 126 Geschäftsverbindlichkeiten persönlich unbeschränkbar verpflichten können. Sie ist nach hier vertretener Ansicht aber überhaupt nur dann umsetzbar, wenn der Erbe die Vollmacht selbst erteilt. Denn eine entsprechende transmortale Vollmacht des Erblassers wäre richtiger Ansicht nach unzulässig.460 Bei der Treuhandlösung461 soll der Testamentsvollstrecker das Vermögen „als Treuhän- 127 der“ halten und im Außenverhältnis hierfür mit seinem eigenen Privatvermögen unbeschränkt haften, wobei nicht immer ganz klar ist, ob das Treugut aus dem gesamten Nachlass oder nur aus dem Handelsgeschäft bestehen und wie es aus dem Nachlass auf den Testamentsvollstrecker übertragen werden soll. Dieser Weg ist nach hier vertretener Ansicht jedenfalls schon deshalb verstellt, weil das Institut der Testamentsvollstreckung seinerseits nichts anderes als eine Verwaltungstreuhand darstellt,462 deren gesetzlicher Rahmen nicht einfach durch eine Verdoppelung oder – richtiger – Modifikation gesprengt werden darf. Man sollte sich daher eingestehen, dass das schon wegen der mit ihm einhergehenden „Entmündigung des Erben“ problematische463 Institut der Testamentsvollstreckung für die Fortführung von Unternehmen ungeeignet ist.464 3. Personengesellschaftsrecht und Nachlassinsolvenz. Das Personengesellschaftsrecht 128 und das Erbrecht stehen in einem Spannungsverhältnis, weil das erbrechtliche Prinzip der Universalsukzession (§ 1922 I BGB) für die Nachfolge in Personengesellschaftsanteile ungeeignet ist. Die darauf beruhende Sondernachfolge in Personengesellschaftsanteile kann die Zusammensetzung einer Nachlassinsolvenzmasse ebenso beeinflussen wie allfällige Abfindungs- und Ausgleichsansprüche „weichender“ Miterben. Viele lange Zeit äußerst umstrittene Einzelfragen465 dürften mittlerweile einer konsolidierten Rechtspraxis unterliegen. Auf deren Grundlage erfolgt hier zunächst die Erläuterung der gesetzlichen Ausgangslage (a), bevor die praktisch häufigen gesellschaftsvertraglichen Gestaltungen auf den Todesfall behandelt werden (b-e). Freilich lässt die konsolidierte Rechtspraxis nach wie vor einige grundsätzliche dogmatische Fragen ungeklärt. Deshalb schließt sich an die Einzelerläuterungen jeweils eine knappe466 kritische Würdigung an. Kapitalgesellschaftsanteile sind frei vererblich, was für den GmbH-Anteil in § 15 I 129 GmbHG ausdrücklich ausgesprochen ist. Für die Abgrenzung der Nachlassinsolvenzmasse ergeben sich deshalb keine Probleme. Dies gilt auch dann, wenn der Erbe gesellschafts-

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RGZ 132, 138, 144. Dazu BGHZ 12, 100, 102 ff. Dezidiert Windel Modi, S 263 f mN. Dazu BGHZ 12, 100, 102; 24, 106, 112 ff – anlässlich des Sonderfalles einer KGaA. Schultze JherJb 43 (1901), 1, 64 f; Windel Modi, S 264 Fn 160. Windel Modi, S 247 f. Ebenso umfassend wie überzeugend Dauner-

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Lieb Unternehmen in Sondervermögen S 270–329. Die Streitstände bis Oktober 1972 sind nachgewiesen bei Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31 a-n, diejenigen bis Januar 1998 bei Windel Modi, an den im Folgenden zitierten Stellen. Näheres ergibt sich aus den Verweisen auf Windel Modi.

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vertraglich verpflichtet ist, seinen Kapitalgesellschaftsanteil auf einen Dritten zu übertragen oder aus der Gesellschaft hinaus gekündigt oder aus ihr ausgeschlossen werden kann.467 Waren solche Veränderungen durch den Erben bereits vollzogen, bevor das Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet wurde, gelten die §§ 1978 I, 1979 BGB. Beruhen die Veränderungen auf Handlungen der Mitgesellschafter, greift die Insolvenzanfechtung.468 Praktisch bedeutsam ist außerdem Die insolvente GmbH im Erbgang469: Ist der Nachlass des Alleingesellschafters einer GmbH insolvent, gilt in der Regel gleiches für die GmbH. War der Gesellschafter gleichzeitig Geschäftsführer der GmbH, sind Insolvenzantragsrechte (§ 15 I S 2) und -pflichten (§ 15a III) für ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH festzulegen, wobei jedenfalls das Antragsrecht auch einem Nachlasspfleger, Nachlassverwalter und Nachlassinsolvenzverwalter zuzugestehen sein dürfte.470

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a) Die gesetzliche Ausgangslage. Nach traditioneller Doktrin wird die Personengesellschaft wesentlich von ihren Mitgliedern geprägt. Der Tod eines Gesellschafters hat deshalb im Regelfall die Auflösung des Verbandes zur Folge. Bis zum Handelsrechtsreformgesetz471 war dies der gesetzliche Regelfall nicht nur für die GbR (§ 727 I BGB, aa), sondern auch beim Tod eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft (§ 131 Nr 4 aF HGB). Eine Sonderregelung bestand nur für den Tod eines Kommanditisten (§ 177 aF HGB). Seither besteht eine gespaltene Rechtslage, weil die (einfache) Fortsetzung der (werbenden) Gesellschaft unter Ausscheiden des Verstorbenen gem § 131 III S 1 Nr 1 HGB zum gesetzlichen Regelfall bei der Personenhandelsgesellschaft erhoben wurde (bb, sowie unten b), während die Gesetzeslage für die GbR unverändert blieb. Damit wurde gegenüber der vielleicht als doktrinär erscheinenden personalen Deutung der Personengesellschaft zwar der Gesichtspunkt der Unternehmenskontinuität zutreffend stärker hervorgehoben. Gleichwohl ist auch die neue gesetzliche Regel für den Tod eines persönlich haftenden Gesellschafters nicht praktikabel. Denn sie führt für sich genommen zur problematischen Anwachsung des Gesellschaftsvermögens auf den Längstlebenden.472 Daher spielen gesellschaftsvertragliche Nachfolge- (unten c, d) und Eintrittsklauseln (unten g) nach wie vor eine derart überragende Rolle, dass sowohl § 139 HGB als auch § 9 IV PartGG auf ihnen aufbauende gesetzliche Regelungen für Personenhandels- und Partnerschaftsgesellschaften (cc) bereitstellen. Die Rechtsformen der Parten- (§§ 489–508 aF HGB) und der Baureederei (§ 509 aF 131 HGB) wurden im Zuge der Seehandelsrechtsreform abgeschafft.473 Auf zuvor entstandene Reedereien bleibt aber gem Art 71 I HGBEG das alte Recht anwendbar. Danach hatte der Tod eines Mitreeders die Auflösung der Reederei nicht zur Folge (§ 505 II aF HGB für die Partenreederei, der in § 509 I aF HGB für die Baureederei in Bezug genommen war). Die (einfache) Fortsetzung war hier also ebenso wie heute474 bei Personenhandelsgesellschaften gesetzliche Regel.

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aa) Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Eine GbR wird durch den Tod eines Gesellschafters gem § 727 I BGB aufgelöst, sofern sich nicht aus dem Gesellschaftsvertrag ein anderes

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Zur Zulässigkeit solcher Klauseln BGHZ 105, 213, 218 ff. Zu allem Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 20. So der Titel des Beitrags von Marotzke ErbR 2010, 115 ff, auf den im Übrigen verwiesen sei.

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Überzeugend Marotzke ErbR 2010, 115, 119. HRefG v. 22.6.1998, BGBl I 1474. Dazu oben Rn 22 ff. Durch SeeHRefG v 20.4.2013, BGBl I S 31. Die seehandelsrechtliche Regel ist viel älter als die des § 131 III S 1 Nr 1 nF HGB.

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ergibt. Die GbR wird dadurch zur Liquidationsgesellschaft, in die ein Alleinerbe oder Miterben des verstorbenen Gesellschafters nachrücken.475 Der Gesellschaftsanteil gehört zur Nachlassinsolvenzmasse, womit der Verwalter namentlich das Auseinandersetzungsguthaben realisieren kann.476 bb) Personenhandelsgesellschaften. Vor dem Hintergrund der durch das HRefG ge- 133 schaffenen Gesetzeslage477 führt der Tod des Gesellschafters einer OHG oder des Komplementärs einer KG zu seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft, die als werbende fortgesetzt wird, sofern mindestens zwei Gesellschafter verbleiben.478 Daraus ergibt sich ein Spannungsverhältnis zwischen der Haftung des dem Erblasser an der Gesellschaft zustehenden Wertes zugunsten der Nachlassgläubiger einerseits und dem Interesse der überlebenden Gesellschafter an der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens andererseits.479 Für den Tod eines Kommanditisten enthält § 177 HGB die Sonderregelung, dass die KG 134 mangels abweichender vertraglicher Bestimmung mit den Erben fortgesetzt wird. Dies entspricht den Konsequenzen einer einfachen Nachfolgeklausel für den Anteil eines persönlich haftenden Gesellschafters.480 Miterben erlangen den Kommanditanteil also nicht in ihrer gemeinschaftlichen Verbundenheit, sondern ipso iure nach Maßgabe der Erbquoten aufgeteilt.481 Die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens hat entsprechend § 131 III S 1 Nr 2 135 HGB, der für den Kommanditisten ebenso wie für den Komplementär durch § 161 II HGB in Bezug genommen ist, das Ausscheiden aus der Gesellschaft zur Folge.482 Die Rechtslage entspricht also derjenigen bei der OHG und bei der GbR, für die § 728 II BGB entsprechend anzuwenden ist.483 Dies mag man vielleicht dann als überzogen ansehen, wenn die Kommanditeinlage bereits (unanfechtbar) erbracht wurde. Nachdem auch dann die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Eigenvermögen eines Kommanditisten gem §§ 161 II, 131 III S 1 Nr 2 HGB zu dessen Ausscheiden führt, kann für die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens aber gleichwohl nichts anderes gelten. cc) Partnerschaftsgesellschaft. Für die 1994 geschaffene484 Partnerschaft bzw Partner- 136 schaftsgesellschaft stellt § 9 IV PartGG sehr knappe, inhaltlich aber weitreichende Regelungen für den Todesfall eines Partners bereit: Gem § 9 IV S 1 PartGG ist die Beteiligung an

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Jaeger/Weber, KO8, § 214 Rn 31a. BGH ZIP 2017, 2109, 2111 Rn 16; Gottwald/ Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 33; MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 19; KPB/Holzer, 65. Lfg 9/15, § 315 Rn 22. Nach BGH, aaO [zust Zipperer EWiR 2017, 727 f; von Proff NJW 2018, 828 ff; abl Altmeppen NZG 2017, 1281 ff], ist bei einem der GbR gehörenden Grundstück ein Insolvenzvermerk einzutragen. Dazu oben Rn 130. Zum Tod des vorletzten Gesellschafters oben Rn 22 ff. Dazu näher unten Rn 139 f, 146 f. Näher unten b. Seit RG DR 1943, 1228 ff. hM; zust Donner

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ebd, 1205 ff; bestätigt von BGHZ 58, 316, 317; Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31n; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 32; MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 25. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31n; MünchKomm/K Schmidt HGB3 § 177 Rn 44; KPB/ Holzer, 65. Lfg 9/15, § 315 Rn 21; aA Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 32; MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 25. Zu OHG und GbR näher unten Rn 142. Durch Art 1 des G zur Schaffung von Partnerschaftsgesellschaften und zur Änd anderer Ge v 25.7.1994, BGBl I S 1744.

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einer Partnerschaft grundsätzlich nicht vererblich. Damit gilt beim Tode eines Partners im Regelfall nichts anderes als beim Tode eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft, dh die Gesellschaft besteht unter den Überlebenden fort und es fällt ein Abfindungsanspruch in den Nachlass (schlichte Fortsetzung). Der Partnerschaftsvertrag kann aber eine gesetzlich qualifizierte Nachfolge vorsehen dergestalt, dass die Beteiligung für Dritte vererblich gestellt wird, die Partner iSv § 1 I, II PartGG sein können. Es kommen also nur natürliche Personen (§ 1 I S 3 PartGG) in Betracht, die die Qualifikation zur Ausübung eines485 „freien“ oder eines „ähnlichen“ Berufes haben (§ 1 II PartGG). Sofern eine solche Regelung besteht, ergeben sich im Ausgangspunkt keine Abweichungen von den Rechtsfolgen einer qualifizierten Nachfolgeklausel bei anderen Personengesellschaften.486 Auch § 139 HGB487 ist im Ausgangspunkt anwendbar. Weil das PartGG aber keine der Kommanditistenstellung vergleichbare Beteiligungsform bereitstellt, begrenzt § 9 IV S 3 PartGG die Möglichkeit des Nachfolgers darauf, seinen Austritt aus der Partnerschaft zu erklären. Gem § 1 III PartGG kann die Berufsausübung in der Partnerschaft in Vorschriften über 137 einzelne Berufe ausgeschlossen oder von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht werden. Diese Berufsordnungen müssen auf die Nachfolgeregelung des § 9 IV S 2 PartGG durchschlagen,488 obwohl § 1 III PartGG dort nicht ausdrücklich in Bezug genommen ist. Vor diesem Hintergrund wird bedeutsam, dass die enge Begrenzung der beruflichen Zusammenarbeit von Rechtsanwälten durch § 59a BRAO vom BVerfG auf entsprechende Vorlage des BGH insoweit als mit Art 12 I GG unvereinbar und nichtig erklärt wurde, als Rechtsanwälten untersagt wird, sich mit Ärzten und Apothekern zur Ausübung ihrer Berufe zu einer Partnerschaftsgesellschaft zusammenzuschließen.489 Die Argumentation des BVerfG und des BGH lässt eine weitere Flexibilisierung der Möglichkeiten zur Errichtung von Partnerschaftsgesellschaften erwarten.490 Sowohl die gesetzeskräftige Entscheidung des BVerfG wie allfällige Weiterungen schlagen freilich auf § 9 IV S 2 PartGG nicht unmittelbar, sondern nur dann durch, wenn der Partnerschaftsvertrag entsprechende Nachfolgeregelungen enthält.

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b) Einfache Fortsetzung(sklausel). Bei einer als gesetzlicher Regelfall (so für den Tod des persönlich haftenden Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft und des Partners einer Partnerschaftsgesellschaft) oder kraft Gesellschaftsvertrages (so bei der GbR) eintretenden schlichten Fortsetzung wird die Gesellschaft nur unter den überlebenden Gesellschaftern fortgesetzt. In den Nachlass fallen grundsätzlich die Abfindungs-, Rückgewährund Freistellungsansprüche des § 738 I S 2 BGB (ggfs gem §§ 105 III, 161 II HGB; § 1 IV PartGG).491 Letztere sichern den Nachlass vor der Inanspruchnahme für Gesellschaftsaltschulden, die für den oder die Erben Nachlassverbindlichkeiten darstellen.492 Gewisserma-

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Nicht notwendig desjenigen des Erblassers. Die Ausgestaltung der PartGG kann sich durch den Erbfall also verändern. Zum Bisherigen Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 36. Dazu näher unten Rn 144 f. Vgl Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 36. BVerfG, BGBl I 2016, S 244; vorgängig BGH

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NJW 2013, 2674 ff; nachfolgend BGH ZIP 2016, 1115 ff. Hirtz EWiR 2016, 425 f. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31b; Windel Modi, S. 483; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 22; MünchKomm /Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 20, 23. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31b.

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ßen als ein Minus zur eo ipso eintretenden Fortsetzung kann bei der GbR auch die Möglichkeit eingeräumt werden, die gem § 727 I BGB zunächst mit dem Todesfall aufgelöste Gesellschaft anschließend wieder in eine werbende umzuwandeln. Sofern sich die Klausel freilich darin erschöpfen sollte, dies durch regulären Beschluss zu erreichen, wäre sie rein deklaratorisch. Denn diese Möglichkeit besteht nach allgemeinen Grundsätzen ohnehin. Denkbar sind aber Klauseln, die Mitgesellschaftern das Recht einräumen, von den anderen die Fortsetzung zu verlangen. Im hier gegebenen Zusammenhang ist hierfür zweierlei zu beachten: Erstens wandelt sich mit einer Fortsetzung, die einer kraft Gesetzes eingetretenen Auflösung nachfolgt, das nachlasszugehörige Wertrecht von Auseinandersetzungsguthaben zu den Ansprüchen aus § 731 I S 2 BGB, zweitens haben die überlebenden Mitgesellschafter keine Möglichkeit, die letztgenannten Ansprüche des Nachlasses anlässlich der Fortsetzung auszuschließen.493 Im Interesse der Kapitalerhaltung werden sehr oft Abfindungsregelungen getroffen. 139 Nach hM sollen solche auf den Todesfall bis hin zum völligen Abfindungsausschluss zulässig sein: Es handle sich um unentgeltliche, mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages vollzogene Zuwendungen auf den Todesfall, auf die gem § 2301 II BGB die Vorschriften für Rechtsgeschäfte unter Lebenden anwendbar seien.494 Den Nachlassgläubigern stehe deshalb nur die Anfechtung zu Gebote,495 falls deren Voraussetzungen im Einzelfall erfüllt sind. Die geschilderte hM hält der kritischen Würdigung in keinem Punkte stand: Gesell- 140 schaftsvertragliche Abfindungsausschlüsse auf den Todesfall sind nicht danach zu unterteilen, ob sie entgeltlich oder unentgeltlich,496 sondern danach, ob sie einseitig oder ob sie wechselseitig (korrespektiv) sind.497 Ein einseitiger Abfindungsausschluss ist nicht isoliert auf den Todesfall, sondern nur dann wirksam, wenn er dem Gesellschafter bereits zu seinen Lebzeiten gegenüber zulässig war.498 Denn nur unter dieser gesellschaftsrechtlich nur in eng begrenzten Fällen zulässigen Voraussetzung war der in der Mitgliedschaft verkörperte Wert bereits zu Lebzeiten des Erblassers endgültig aus dessen Vermögen ausgeschieden, das Geschäft also „vollzogen“ iS des § 2301 II BGB. Den Nachlassgläubigern steht folglich nichts mehr zu. Korrespektive Abfindungsausschlüsse sind demgegenüber auch ohne Einhaltung der erbrechtlichen Formvorschriften499 wirksam.500 Den Nachlassgläubigern wird bei solchen Abfindungsausschlüssen mit dem Todesfall aber Vermögen entzogen. Folglich müssen sie geschützt werden und zwar – wiederum entgegen der hM – nicht nur durch (Gläubiger- und Insolvenz-)anfechtung, weil deren Regelungen den Besonderheiten von Zuwendungen auf den Todesfall nicht gerecht werden.501 Vielmehr haften die überlebenden Mitgesellschafter den Privatgläubigern des Verstorbenen unmittelbar mit dem Gesellschaftsvermögen, freilich summenmäßig beschränkt auf den Betrag, den die Gläubiger durch einen Vollstreckungszugriff auf den Gesellschaftsanteil im Zeitpunkt des Todes hätten realisieren können.502

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Zu beiden Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31c. MünchKomm/Schäfer BGB6 § 738 Rn 61; MünchKomm/K Schmidt HGB4 § 131 Rn 161f; MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 20, 23, alle mN. MünchKomm/K Schmidt HGB4 § 131 Rn 163. Zu dieser unfruchtbaren Diskussion etwa Windel Modi, S 159f; MünchKomm/Schäfer

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BGB6 § 738 Rn 61; MünchKomm/K Schmidt HGB4 131 Rn 162. Windel Modi, S 414, 416 ff. Windel Modi, S 159–161, 414–416. Windel Modi, S 416 mit 405 f. Windel Modi, S 416–418. Windel Modi, S 457 ff; sowie hier Rn 157 ff, 162 ff, und unten § 322 Rn 3. Windel Modi, S 483 ff.

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c) Einfache Nachfolgeklausel. Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen,503 dass „der Erbe“ oder „die Erben“ einem Gesellschafter bei deren Tode als Gesellschafter nachfolgt bzw nachfolgen. Bei Alleinerbschaft erlangt der Erbe dann den gesamten Gesellschaftsanteil, der als Teil des Nachlasses dem Haftungszugriff durch die Nachlassgläubiger unterliegt und damit auch in die Masse eines Nachlassinsolvenzverfahrens fällt.504 Weil eine Miterbengemeinschaft nicht Mitglied einer Personengesellschaft sein kann,505 kommt es bei Erbenmehrheit zu einer Sondernachfolge, dh die Miterben erwerben ihre Stellung in der Gesellschaft als Träger ihres freien, nicht gesamthänderisch gebundenen Vermögens kraft unmittelbar beim Erbfall erfolgender Teilung.506 Die Aufteilung des Gesellschaftsanteils erfolgt grundsätzlich nach Maßgabe der Erbquoten,507 der Gesellschaftsvertrag kann hinsichtlich der Aufteilung aber Abweichungen vorsehen.508 Dies folgt letztlich daraus, dass auch eine qualifizierte Nachfolgeklausel zulässig wäre.509 In Konsequenz einer von den Erbquoten abweichenden Auf- bzw Zuteilung des Gesellschaftsanteils entstehen Ausgleichsansprüche innerhalb der „modifizierten“ Miterbengemeinschaft. Diese Ansprüche stehen den Miterben aber persönlich zu; sie sind also kein Teil des Nachlasses und damit der Nachlassinsolvenzmasse.510 Der Gesellschaftsanteil bleibt demgegenüber trotz seiner unmittelbaren Aufteilung Nachlassbestandteil.511 Einem Nachlassinsolvenzverfahren steht die als gesetzliche Teilauseinandersetzung zu qualifizierende Sondernachfolge gem § 316 II nicht entgegen.512 Umstritten ist, ob die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens bei Personenhandels142 und Partnerschaftsgesellschaft zum Ausscheiden des Erben entsprechend § 131 III S 1 Nr 2 HGB (ggf gem § 161 II HGB oder § 9 I PartGG) bzw bei der GbR zur Auflösung entsprechend § 728 II S 1 BGB führt.513 Weil die werbende Tätigkeit in der Gesellschaft durch die Realisierung der im massegebundenen Gesellschaftsanteil verkörperten Werte ebenso beeinträchtigt wird, wenn sie durch einen Nachlassinsolvenzverwalter wie wenn sie durch den Verwalter im Insolvenzverfahren über das Eigenvermögen des Gesellschafters erfolgt,514 ist die Frage zu bejahen. Die wohl vorherrschende Gegenansicht verkennt die haftungsrechtliche Nachlass- und damit Massezugehörigkeit des (gesamten!) Gesellschaftsanteils.515 Richtig ist zwar, dass den Gesellschafter-Erben die Chance gegeben werden

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Zur Besonderheit des § 9 IV S 2 PartGG zuvor Rn 137. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31d. AA Muscheler ErbR Bd I, Rn 868, 975. BGHZ 22, 186, 192 f; BGHZ 58, 316, 317; BGHZ 68, 225, 229, 237; BGHZ 98, 48, 50 f; BGH NJW 1983, 2376 f; Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31e; Windel Modi, S 126 ff. Nach BGHZ 22, 186, 192 ff, sollte dies zwingend so sein. Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 24. Vgl BGHZ 68, 225, 237 ff. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31 f; Windel Modi, S 271 ff. BGH NJW 1983, 2376 f (IVa Senat); BGHZ 98, 48, 51 ff (II. Senat); BGH ZIP 2017, 2109, 2112 Rn 19 (V. Senat); Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31e mit 31d; K. Schmidt FS Uhlenbruck, S 655, 658 ff; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 24 f; MünchKomm/Sieg-

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mann InsO3 Anh § 315 Rn 21; KPB/Holzer, 6. Lfg 9/15 § 315 Rn 18. Jaeger/Weber KO8, § 214 Rn 31e. Verneinend BGHZ 91, 132 (noch zu § 131 aF HGB); Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 26, 34 f; MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 23; MünchKomm/Schäfer BGB6 § 728 Rn 35; bejahend die bis BGHZ 91, 132, hL, namentlich Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31e mit 31d; sowie seither vor allem K Schmidt, etwa FS Uhlenbruck, S 655 ff; K Schmidt/K Schmidt InsO19 vor § 315 Rn 29; KPB/Holzer, 65. Lfg 9/15, § 315 Rn 19. Zutr Weber und K Schmidt, jew aaO. Es handelt sich also um eine Nachwirkung der im Übrigen längst als überholt geltenden „Abspaltungsthese“ von Peter Ulmer, dazu etwa K Schmidt GesR4, § 45 V 4c (S 1342 f); Windel Modi, S 131 f.

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sollte, mit ihrem freien Vermögen in der Gesellschaft weiter zu wirtschaften.516 Dieses Ziel kann unter Wahrung der haftungsrechtlichen Grundsätze aber auch durch eine allseitige Verständigung erreicht werden: Die Gesellschafter-Erben müssen dem Nachlassinsolvenzverwalter den Wert des Gesellschaftsanteils aus ihrem freien Vermögen vollständig erstatten, dieser muss den Gesellschaftsanteil aus der Nachlassinsolvenzmasse freigeben und die verbliebenen Altgesellschafter müssen die Erben wieder aufnehmen (so bei der Personenhandels- bzw Partnerschaftsgesellschaft) bzw mit ihnen zusammen die Fortsetzung der Gesellschaft als werbende beschließen (so bei der GbR). d) Qualifizierte Nachfolgeklausel. Ganz überwiegend517 wird heute nicht mehr die Zu- 143 lässigkeit,518 sondern nur noch die dogmatische Begründung qualifizierter Nachfolgeklauseln kontrovers diskutiert.519 Richtiger Ansicht nach folgt sie aus der objektiv-gesellschaftsrechtlichen Gestaltung, die der Gesellschaftsanteil beim Todesfall aufgewiesen hatte.520 Qualifizierte Nachfolgeklauseln sind bei allen Personengesellschaften möglich; bei der Partnerschaftsgesellschaft sind freilich die zusätzlichen gesetzlichen Erfordernisse des § 9 IV S 2 PartGG zu beachten. Haftungsrechtlich gehört der Gesellschaftsanteil zum Nachlass und damit zur Masse eines allfälligen Nachlassinsolvenzverfahrens; die sich aus der „modifizierten“ Miterbengemeinschaft ergebenden Ausgleichsansprüche521 der „weichenden“ Miterben sind dagegen Bestandteile von deren Privatvermögen.522 e) Konsequenzen der Wahlmöglichkeiten des § 139 HGB. Wer aufgrund einer einfachen 144 oder einer qualifizierten Nachfolgeklausel in die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft oder in die Stellung des Partners einer Partnerschaftsgesellschaft nachrückt, hat die Wahlmöglichkeiten des § 139 HGB,523 der auf die Partnerschaft gem § 9 I PartGG grundsätzlich anwendbar ist. Bei der Personenhandelsgesellschaft kann der Nachrückende verlangen, dass ihm die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt wird, § 139 I HGB. Nehmen die verbliebenen Gesellschafter einen dahingehenden Antrag nicht an, kann er ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist sein Ausscheiden aus der Gesellschaft erklären, § 139 II HGB. Weil es eine der Kommanditistenstellung entsprechende Mitgliedschaft in einer Partnerschaftgesellschaft nicht gibt, entsteht dort gem § 9 IV S 3 PartGG ohne weiteres das Recht, den Austritt zu erklären.524 Für den Kommanditanteil geht § 177 HGB grundsätzlich vor. Man sollte dem oder den Nachfolger(n) aber dann, wenn die Einlage beim Erbfall noch nicht geleistet und die Mittel dafür nicht aus der Erbschaft aufgebracht werden können, analog § 139 I HGB das Recht zugestehen, eine Herabsetzung der Haftsumme zu verlangen. Kommen die verbliebenen Gesellschafter dem

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Betont von BGHZ 91, 132, 138; MünchKomm BGB6/Schäfer § 728 Rn 35. AA aktuell vor allem Muscheler ErbR Bd I, Rn 869 ff, 977 ff. Seit BGHZ 68, 225, 237 ff, unter Aufgabe der restriktiveren Haltung in BGHZ 22, 186, 195, st Rspr; zuvor etwa schon Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31g; für die heute hL K Schmidt/K Schmidt, InsO19, vor § 315 Rn 14 f; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 27, 34; MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 21; KPB/Holzer, 65. Lfg 9/15 § 315 Rn 20, 22.

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Jew umfassend erörtert bei Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31g; Windel Modi, S 150 ff; Muscheler ErbR Bd I, Rn 977 ff. Windel Modi, S 150, 152 f; dagegen wiederum Muscheler ErbR Bd I, Rn 979. Zu diesen näher Windel Modi, S 271 ff. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31g; KPB/ Holzer, 65. Lfg 9/15, § 315 Rn 20; detailliert, auch zu abw Konstruktionen, MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 8 mN. Ausführlich Windel Modi, S 133–137. Dazu schon oben Rn 136.

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nicht nach, ist ein Austrittsrecht gem § 139 II HGB anzuerkennen.525 Ob § 139 HGB entsprechend auf die GbR anwendbar ist, ist noch nicht abschließend geklärt.526 Bejahendenfalls wäre § 139 I HGB dahin fortzubilden, dass die GbR zunächst in eine KG umgewandelt und in das Handelsregister eingetragen wird.527 Dies erscheint jedenfalls für die unternehmenstragende GbR sinnvoll. Die hL operiert dagegen mit der ihrerseits etwas schillernden Unterscheidung528 zwischen Innen- und Außengesellschaft. Darauf kann hier nicht näher eingegangen werden. Jedenfalls muss vermieden werden, dass etwa die Erben eines Ehegatten oder (informellen wie eingetragenen) Lebenspartners die Umwandlung einer Ehegatten- oder Lebensgemeinschaftsgesellschaft529 in eine KG durchsetzen können. Dies aber wird auf der Grundlage der hL problematisch, weil man solche Erscheinungen jedenfalls dann, wenn sie Grundeigentum haben, kaum mehr als bloße Innengesellschaften wird bezeichnen können, seit die GbR sogar als grundbuchfähig anerkannt ist. § 139 HGB hat keine Auswirkungen auf die Zusammensetzung des Nachlasses und 145 damit die Masse im Nachlassinsolvenzverfahren, wenn sich alle oder einzelne Nachfolger auf die Kommanditistenstellung zurückziehen: Der (gesplittete) Gesellschaftsanteil ist und bleibt unbeschadet seiner Ausgestaltung Massebestandteil. Scheiden hingegen alle Erben aus der Gesellschaft aus, so treten an Stelle des Gesellschaftsanteils ihre Abfindungsansprüche gegen die Gesellschaft. Diese Rechtslage entspricht derjenigen bei schlichter Fortsetzung der Gesellschaft unter den überlebenden Mitgesellschaftern. Ob der oder die Erben kraft einfacher oder kraft qualifizierter Nachfolgeklausel eingetreten sind, ist ebenso irrelevant wie der Modus der Nachfolge in Allein- oder Miterbschaft.530 Eine analoge Anwendung des § 131 III S 1 Nr 2 HGB531 kommt nicht in Betracht.532 Scheiden hingegen nur einzelne Erben/Gesellschafternachfolger gem § 139 II HGB aus der Gesellschaft aus, während andere als persönlich haftende Gesellschafter oder als Kommanditisten verbleiben, findet § 131 III S 1 Nr 2 HGB auf letztere Anwendung. In die Nachlassinsolvenzmasse fallen die Abfindungsansprüche gegen die Gesellschaft.533 Dass das Ausscheiden der Erben/Gesellschafternachfolger teils auf § 139 II HGB, teils auf § 131 III S 1 Nr 2 HGB beruht, spielt keine Rolle.

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f) „Rechtsgeschäftliche“ Nachfolgeklauseln? Nach der wenig aussagekräftig sog „rechtsgeschäftlichen“ oder „gesellschaftsvertraglichen“ Nachfolgeklausel534 soll der Gesellschaftsanteil auf den Nachfolger nicht kraft Erbrechts, sondern kraft todesfallbedingter lebzeitiger Verfügung übergehen. Seit535 einer Leitentscheidung des II. Zivilsenats des BGH von 1977536 werden solche Klauseln nur als eingeschränkt zulässig und im Zweifel nicht gewollt angesehen: Da eine solche Klausel eine Verfügung zu Gunsten des Nachfolgers enthalte und diesen mit den auf der Mitgliedschaft bestehenden Pflichten belaste, müsse er am Rechtsgeschäft mitwirken. Als Nachfolger kämen deshalb in erster Linie bisherige

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Windel Modi, S 139–143 Offenlassend BGH ZIP 2014, 1221, 1222; bejahend die mittlerweile hL, statt aller MünchKomm/K. Schmidt HGB4 § 139 Rn 60. MünchKomm/K.Schmidt HGB4 § 139 Rn 60. Dazu allg MünchKomm/Ulmer/Schäfer BGB6 vor § 705 Rn 275 ff; speziell für § 139 HGB Windel Modi, S 138 f. Zu diesen Erscheinungsformen MünchKomm/ Ulmer/Schäfer BGB6 § 705 Rn 283 mit vor § 705 Rn 73 ff, 81 ff.

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Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31d, e. Dazu allg oben Rn 14. Vgl zur früheren Rechtslage Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31d. Vgl zur früheren Rechtslage wiederum Jaeger/ Weber KO8 § 214 Rn 31e. Instruktiv zum Gemeinten K Schmidt GesR4 § 45 V 4b (S 1341 f). Ältere Rspr bei Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31h. BGHZ 68, 225, 232–234.

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Mitgesellschafter537 in Betracht, deren Gesellschaftsanteil sich in Konsequenz des Erwerbs (quantitativ, ggfs aber auch qualitativ) verändert. Außenstehende Dritte538 könnten „rechtsgeschäftlich“ dagegen nur erwerben, wenn sie dem Gesellschaftsvertrag beiträten oder jedenfalls der konkreten Klausel zustimmten.539 In Konsequenz einer demnach wirksamen gesellschaftsvertraglichen Anteilsübertragung brauche der Nachfolger nicht zum Erben berufen sein. Außerdem gehöre der Gesellschaftsanteil nicht zum Nachlass. Die hM hält einer kritischen Würdigung auch in diesem Punkte nicht stand. Von 147 Abgrenzungs- und damit Auslegungsproblemen540 abgesehen, kann entgegen dem BGH von einer „Vereinbarung aller notwendig Beteiligten“541 keine Rede sein, wenn sich Erblasser, Nachfolger und Mitgesellschafter einig waren. Nachteilig betroffen sind nämlich Miterben, Pflichtteilsberechtigte542 und (sonstige) Nachlassgläubiger. Letztere auf die Gläubiger- bzw Insolvenzanfechtung zu verweisen, führt nicht nur zu Folgeproblemen,543 sondern dies ist – wie bei allen sog „lebzeitigen Zuwendungen auf den Todesfall“ – weder von den Voraussetzungen noch von den Rechtsfolgen her passend. Dies gilt selbst für einen Analogieschluss zu § 322.544 Nach allem sind gesellschaftsvertragliche Nachfolgeklauseln daher im zuvor erläuterten545 erbrechtlichen Sinne auszulegen. Schlägt die Nachfolge demnach fehl, weil der gesellschaftsvertraglich Designierte absichtlich oder unabsichtlich kein Erbe geworden ist, kann unter Wahrung der erbrechtlichen Haftungsordnung durch ein nötigenfalls im Wege der Auslegung oder auch Umdeutung zu begründendes Eintrittsrecht546 geholfen werden. Einer „rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung am Nachlass vorbei“ bedarf es also selbst in diesem Falle nicht. g) Eintrittsklauseln. Wird eine Personengesellschaft beim Tode zunächst unter den über- 148 lebenden Mitgesellschaftern fortgesetzt547 und tritt der designierte Nachfolger erst anschließend ein, wird die Zusammensetzung des Nachlasses durch einen gesellschaftsrechtlichen Akt nachträglich verändert. Insoweit besteht eine Parallele zu der Konstellation, dass eine beim Tode zunächst aufgelöste Gesellschaft anschließend doch als werbende fortgesetzt wird.548 Das Eintrittsrecht wird durch den Gesellschaftsvertrag eingeräumt, dem insoweit die Qualität eines solchen zu Gunsten eines oder mehrerer Dritter zukommt, § 328 I BGB.549 Es kann sich durch Auslegung550 (vgl auch § 328 II BGB) oder, namentlich bei fehlgeschlagener Nachfolgeklausel, auch im Wege der Konversion (§ 140 BGB) ergeben.551 Ob es einseitig ausgeübt werden kann oder ob die verbliebenen Gesellschafter mitwirken müssen,552 ist im hier gegebenen Zusammenhang ebenso wenig zu vertiefen wie die „angemessene Zeit“ näher bestimmt zu werden braucht, innerhalb deren es ausgeübt werden

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Zu dieser Konstellation ausführlich Jaeger/ Weber KO8 § 214 Rn 31h. Zu dieser Konstellation ausführlich Jaeger/ Weber KO8 § 214 Rn 31i. Dem BGH folgend BayObLG ZIP 2000, 1614 ff [zust Lappe EWiR 2000, 925 f]; sowie die hL, statt aller K Schmidt GesR4 § 45 V 6c (S 1348 f); Muscheler ErbR Bd I, Rn 866; weiter gehend wohl Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 29. Beispiel: BGH NJW-RR 2002, 538 ff. So BGHZ 68, 225, 234. Beispiel: BGH NJW 1970, 1638 ff [Speckmann, ebd].

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Zu ihnen bereits Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31h. Ausführlich Windel, Modi, S 455–461; s noch unten Rn 157 ff, 162 ff sowie § 322 Rn 3. oben Rn 141 ff. Näher sogleich Rn 148 ff. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31k. Dazu oben Rn 138. MünchKomm/Schäfer BGB6 § 727 Rn 57. Beispiel: RGZ 170, 98, 107 ff. Dazu zuvor Rn 147. Dazu MünchKomm/Schäfer BGB6 § 727 Rn 57.

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kann553 bzw muss.554 Jedenfalls fällt das Eintrittsrecht als solches nicht in den Nachlass. Es verschafft dem Berechtigten nur die Möglichkeit, Gesellschafter zu werden, nicht auch die mit dem Gesellschaftsanteil verbundenen Werte (den „Kapitalanteil“).555 Dessen Erwerb gestaltet sich rechtskonstruktiv verschieden je nachdem, ob ein Alleinerbe, ein Miterbe oder ein außenstehender Dritter eintreten darf (aa, bb). Außerdem wird eine flankierende Treuhandklausel erörtert, die im Vergleich mit den haftungsrechtlichen Konsequenzen der Nachfolgeklauseln kritisch zu würdigen ist (cc).

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aa) Eintrittsberechtigter Alleinerbe. Am einfachsten liegt es, wenn ein Alleinerbe eintreten darf. Denn er kann über den mit dem Todesfall entstandenen Abfindungsanspruch ohne weiteres verfügen und ihn durch Verrechnung556 oder kraft eingeräumten Gestaltungsrechts in eine vollwertige Kapitalbeteiligung (zurück-)verwandeln. Wird das Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet, so ist zu unterscheiden: War die Transaktion noch nicht vollzogen, kann dies wegen § 80 I mangels Verfügungsbefugnis der Erben auch nicht mehr nachgeholt werden; hatte sie dagegen bereits stattgefunden, haftet der Erbe gem § 1978 BGB mit seinem Privatvermögen. Der Nachlassinsolvenzverwalter kann erforderlichenfalls auf den zum Privatvermögen gehörenden Gesellschaftsanteil zugreifen.557

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bb) Eintrittsberechtigter Miterbe oder Dritter. Bei Miterbschaft ist der mit dem Tode entstandene Abfindungsanspruch dagegen gesamthänderisch gebunden. Der Eintrittsberechtigte bedarf folglich einer Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) oder – besser – eines Vorausvermächtnisses.558 Ist die Transaktion bei Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens noch nicht vollzogen, so erledigt sich eine Teilungsanordnung automatisch, weil der Nachlassinsolvenzverwalter gem § 80 I verfügungsbefugt wird. War die Teilungsanordnung bei Verfahrenseröffnung dagegen schon ausgeführt, gehört der (vollwertige) Gesellschaftsanteil zum Privatvermögen des Eintrittsberechtigten. Dieser haftet aber (wie seine Miterben) gem § 2058 BGB und der Nachlassinsolvenzverwalter kann auf den Gesellschaftsanteil in seinem Privatvermögen zugreifen.559 Wurde einem eintrittsberechtigten Miterben ein Vorausvermächtnis bzw einem eintrittsberechtigten Dritten ein Vermächtnis ausgesetzt, so unterfallen diese dem Rang des § 327 I Nr 2 und sind damit praktisch wertlos, wenn sie noch nicht erfüllt waren. Waren sie erfüllt, so greift die Anfechtung gem § 322.560

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cc) Flankierende Klauseln. Die beschriebenen haftungsrechtlichen Konsequenzen werden vielfach vor dem Hintergrund des Kapitalerhaltungsinteresses als zu hart empfunden. Auch eine aufschiebend bedingte „rechtsgeschäftliche“ Zuwendung des Kapitalanteils561 dürfte hier noch problematischer sein als sonst,562 weil die Übertragung nicht nur durch den Todesfall (richtiger: das Vorversterben des Erblassers), sondern auch dadurch bedingt

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RGZ 170, 98, 108. MünchKomm/Schäfer BGB6 § 727 Rn 57. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31k; MünchKomm/Schäfer BGB6 § 727 Rn 58; Gottwald/ Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 30 f. So Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 31. Zu allem bereits Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31l.

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Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31l; MünchKomm/Schäfer BGB6 § 727 Rn 58 Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31l; vgl auch Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 31. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31l; vgl auch Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 31. Dazu oben Rn 146. Zur Kritik Rn 147.

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sein müsste, dass der Berechtigte auch tatsächlich in die Gesellschaft eintritt.563 Als „sicherster Weg“564 wird deshalb eine Treuhandlösung empfohlen: Die überlebenden Mitgesellschafter sollten den Kapitalanteil des Erblassers in der Zeit zwischen Erbfall und Eintritt für den Berechtigten fiduziarisch halten, womit der in ihm verkörperte Wert „am Nachlass vorbeigesteuert werden“ könne.565 Die Rechtsprechung hat eine solche Lösung gelegentlich anerkannt,566 wobei aber durchweg Verteilungskämpfe der Miterben untereinander, nicht die eklatante Diskrepanz der haftungsrechtlichen Folgen zu denen einer (einfachen oder qualifizierten) Nachfolgeklausel zu entscheiden waren. Haftungsrechtlich eine „strenge begriffliche Unterscheidung […] trotz der Schwierigkeiten ihrer praktischen Durchführung“ zu machen,567 besteht umso weniger Grund,568 als es wegen der ipso iure mit dem Todesfall erfolgenden Anwachsung des (bisherigen) Gesellschaftsanteils bei den Mitgesellschaftern in der Zwischenzeit bis zum Eintritt an einem objektiv abgegrenzten Vermögensgegenstand als tauglichem Treugut fehlt. Deshalb kann eine Treuhandklausel allenfalls rein schuldrechtliche Wirkung haben,569 die die zuvor570 erläuterte Haftungslage unberührt lässt. 4. Verträge zu Gunsten Dritter auf den Todesfall. Der Destinatär erwirbt sein Bezugs- 152 recht aus einem Vertrag zu Gunsten Dritter auf den Todesfall (§§ 328, 331 BGB) nach ganz herrschender Ansicht „am Nachlass vorbei“ (a). Der Nachlassinsolvenzverwalter hat bei einer im Valutaverhältnis wirksam zu Stande gekommenen entgeltfreien Zuwendung571 daher nur die Möglichkeit, die Masse im Wege der Anfechtung anzureichern (b). Ergibt sich aus dem Valutaverhältnis kein Behaltensgrund für den Destinatär, fällt ein Kondiktionsanspruch in den Nachlass (c). Im Detail bestehen trotz einer gewissen Konsolidierung der Rechtsprechung seit einer Grundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats des BGH vom 23.10.2003572 nach wie vor viele Zweifelsfragen. Dies beruht auf einer unzureichenden Rückbindung des Vertrages zu Gunsten Dritter auf den Todesfall an die erbrechtliche Verteilungs- und Haftungsordnung (d). Im Folgenden wird meist auf Konstellationen bei der Lebensversicherung Bezug genom- 153 men. Dies beruht darauf, dass insoweit die größte Dichte an normativen Vorgaben (durch VVG und ALB), Rechtsprechung und Literatur besteht. Es wäre aber verfehlt, daraus eine Sonderstellung der Zuwendung durch Lebensversicherung abzuleiten. Eine solche gibt es vermögens- und haftungsrechtlich nicht, insbesondere nicht in Gestalt überlagernder Fürsorge- oder Vorsorgezwecke.573 Vielmehr kommt es allein auf die Ausgestaltung des Be-

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Dies wird regelmäßig übersehen, auch bei Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31l; MünchKomm/ Schäfer BGB6 § 727 Rn 59. Schäfer, aaO. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31m; MünchKomm/Schäfer BGB6 § 727 Rn 59. BGB NJW 1978, 264, 265 (in casu aber verneint); RGZ 145, 289, betraf eine im Grundsatz noch nach ADHGB zu beurteilende Gesellschaft (aaO, S 291), für die im Verhältnis der Miterben zueinander vergleichbare Konsequenzen aus dem „Gesellschaftszweck“ einer „ausgesprochenen Familiengesellschaft“ (aaO S 294 f) hergeleitet wurden; OLG Hamburg MDR 1955, 43, dürfte eine „rechts-

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geschäftliche Nachfolge-“ und keine Eintrittsklausel betroffen haben und damit aufgrund BGHZ 68, 225, als überholt gelten müssen. So Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 31n. Zu weiteren Friktionen Windel Modi, S 487 ff. Ausführlich Windel Modi, S 313 f. Rn 149 f. Nach hM in aller Regel einer Schenkung, richtigerweise einer (wirksamen) Zuwendung auf den Todesfall, dazu unten Rn 163 ff. IX ZR 252/01 = BGHZ 156, 350 = ZIP 2003, 2307 ff. Dezidiert Windel Modi, S 28 ff; vgl auch BGHZ 156, 350, 358; BGH ZIP 2015, 2328

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zugsrechts (als eigenem Anspruch, als widerruflich oder unwiderruflich) an. Mithin sind die den Lebensversicherungen äquivalenten Kapitalanlageprodukte der Banken (Konten und Depots auf den Todesfall) wie auch Zuwendungen mit Hilfe nicht professionell am Kapitalmarkt agierender Promittenten (etwa im Zusammenhang familialer Nachfolgeregelungen und deren Absicherung) bei (sonst) gleichem Bezugsrecht auch im Nachlassinsolvenzverfahren gleich zu behandeln.

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a) Herrschende Ansicht: Erwerb am Nachlass vorbei. Seit langem574 wird das Bezugsrecht beim echten (berechtigenden) Vertrag zu Gunsten Dritter auf den Todesfall dem (freien) Vermögen des Destinatärs, nicht dem Nachlass zugeordnet.575 Die – für sich zutr – Hauptargumentation des BGH liegt im unmittelbaren576 originären577 Rechtserwerb des Destinatärs, dessen Anspruch niemals dem Vermögen des Erblassers und folglich auch nicht dem Nachlass bzw der Nachlassinsolvenzmasse zugestanden haben könne.578 Formal betrachtet ist letzteres nicht nur für die Risikolebensversicherung richtig, für die es der BGH explizit ausgesprochen hat; auch bei der Kapitallebensversicherung stand dem Erblasser niemals der Anspruch des Bezugsberechtigten zu, sondern einerseits der sog Rückkaufswert und andererseits die Aussicht auf das im Erlebensfall auszuschüttende Kapital. Hinsichtlich des Zeitpunktes der Zuwendung an den Destinatär ist nach hM zu unter155 scheiden, ob das Bezugsrecht widerruflich oder unwiderruflich eingeräumt worden ist: Bei widerruflichem Bezugsrecht erwerbe der Dritte (erst) mit dem Todesfall, bei unwiderruflichem Bezugsrecht dagegen schon mit dessen (ursprünglicher oder nachträglicher579) Einräumung.580 Dies gelte auch beim sog gespaltenen Bezugsrecht,581 bei dem der Promissar zwar einen Bezugsberechtigten unwiderruflich auf den Todesfall bestimmt, sich selbst aber den Anspruch auf die Versicherungsleistung vorbehält, die im Erlebensfall zu erbringen ist. Die hierfür gegebene Begründung, der Destinatär erwerbe diesfalls sofort, wenn auch auflösend582 bedingt durch sein Vorversterben, der Promissar dagegen aufschiebend bedingt durch den Erlebensfall,583 stellt die Dinge freilich vollends auf den Kopf, wird damit doch insinuiert, der Promissar habe mit dem Erlebensfall nicht gerechnet oder ihn sogar nicht gewünscht.

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Ls 3 mit Rn 12; aA de lege ferenda Muscheler ErbR Bd I, Rn 1005 f, der das Institut bis auf die Lebensversicherung abschaffen will. Dezidiert bereits Jaeger/Jaeger KO6/7 § 32 Rn 26–29. Umfassender Überblick bei Muscheler ErbR Bd I, Rn 883 ff; aus der insolvenzrechtlichen Lit etwa noch K Schmidt/K Schmidt InsO19 vor § 315 Rn 14; MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 33, 35; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 37; HambK/ Böhm InsO6 vor §§ 315 ff Rn 12. So BGHZ 156, 350, 353 (Kapitallebensversicherung); ins abw wohl OLG Bamberg NJWRR 2019, 365, 366 (Bankkonto auf den Todesfall). So BGH ZIP 2010, 1964 [Priebe EWiR 2010,

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787 f] (ausweislich der Vorinstanz OLG Frankfurt, Urt v 17.6.2009 – 7 U 95/07 – juris, Risikolebensversicherung). So BGH BGH ZIP 2015, 2328 Rn 21; ins in Übereinstimmung mit RGZ 51, 403, 404 ff. Beispiel einer nachträglichen Aufwertung eines widerruflichen Bezugsrechts zu einem unwiderruflichen: LG Görlitz ZInsO 2003, 808 f (keine Nachlassinsolvenz). BGH ZIP 2019, 229, 230 ff; MünchKomm/ Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 35 mN. BGH ZIP 2012, 2409 [zust Henkel EWiR 2013, 83 f.]. Womit § 42 heranzuziehen sei. So BGH ZIP 2012, 2409 Rn 10.

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§ 315

Begrüßenswert ist an der seit 2003 aufgebauten Rspr erstens, dass als Zuwendungs- 156 gegenstand die volle Leistung angesehen wird, die der Promittent dem Destinatär schuldet,584 nicht die vom Promissar im Deckungsverhältnis erbrachte Gegenleistung.585 Damit konnte zweitens im Grundsatz auch eine Gleichbehandlung von Kapital- und Risikolebensversicherung erreicht werden.586 b) Anfechtungsmöglichkeiten.587 Da die Voraussetzungen einer Anfechtung wegen vor- 157 sätzlicher Benachteiligung (§ 133) nur selten gegeben sein werden, ist der Nachlassinsolvenzverwalter meist auf die Anfechtung der Zuwendung an den Destinatär als unentgeltliche Leistung (§ 134) verwiesen. Unentgeltlichkeit unterstellt,588 wird die Zuwendung bei der widerruflichen Bezugsberechtigung von der hM heute unzweifelhaft auf den Zeitpunkt des Versicherungsfalles datiert; die frühere Rechtsprechung, wonach die Zuwendung der vom Promittenten geschuldeten Leistung auf die Einräumung des Bezugsrechts datiert wurde, womit nur die vom Promissar erbrachte Gegenleistung anfechtbar war, ist explizit aufgegeben.589 Damit dürfte fast immer die gesamte Leistung der Masse zukommen. Als eher theoretische Ausnahme kommt in Betracht, dass das Nachlassinsolvenzverfahren erst vier Jahre nach dem Todesfall eröffnet wird. Die frühere Rspr ist aber auch für die unwiderrufliche Bezugsberechtigung nicht mehr 158 maßgebend.590 Zwar hatte der BGH – soweit ersichtlich – bisher keinen Fall zu entscheiden, in dem ein unwiderrufliches Bezugsrecht bereits mit Vertragsschluss voll wirksam591 geworden ist. Es wurde aber – wenn auch obiter und nicht besonders pointiert – ausgesprochen, dass auch in der ursprünglichen Einräumung eines unwiderruflichen Bezugsrechts eine Zuwendung des (gesamten im Vollzugsverhältnis zu erbringenden) Anspruchs liege.592 Es komme folglich nur noch darauf an, ob das Bezugsrecht innerhalb der Frist des § 134 unwiderruflich werde; ob dies ursprünglich im Vertrag, nachträglich durch Bezugsrechtsänderung, durch Heirat593 oder sonstwie geschah, sei unerheblich.594 Liege dieser Zeitpunkt außerhalb der Vier-Jahres-Frist, könne immerhin noch die durch die innerhalb dieses Zeitraumes erbrachten Prämienzahlungen verursachte Masseschmälerung gem § 134 geltend gemacht werden. Anfechtungsgegenstand ist auf der Grundlage der neueren Rspr aber nicht die Summe der im Deckungsverhältnis erbrachten Gegenleistungen (etwa Versicherungsprämien),595 sondern der damit erkaufte

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BGHZ 156, 350, 355 f im Anschluss an BGHZ 142, 284, 288. So die zuvor seit RGZ 61, 217, 219 f, st Rspr. Dafür neben BGH ZIP 2010, 1964 [zust Priebe EWiR 2010, 787 f], und BGH ZIP 2015, 2328 [Mohr EWiR 2016, 53 f] = NZI 2016, 35 [Leithaus ebd, 37 f] auch OLG Düsseldorf ZIP 2008, 2033 [zust Floeth EWiR 2008, 725 f], und OLG Schleswig ZInsO 2014, 2376 ff; aA aber wieder Grziwotz ZIP 2012, 715, 717. Ausführlich Jaeger/Henckel, InsO Bd IV, § 134 Rn 46–54. Zu anderen causae, insbes zum Sicherungszweck sogleich Rn 159. BGHZ 156, 350, 355-358, und seither st Rspr. So aber MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh

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§ 315 Rn 15; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 37. In BGH NJW-RR 2012, 809 ff, war die ursprünglich unwiderrufliche Bezugsrechtseinräumung nachträglich auf ein widerrufliches herabgestuft worden; in BGH ZIP 2019, 229, war keine Anfechtung erklärt. BGH ZIP 2012, 2409 Rn 6 [zust Henkel EWiR 2012, 83 f]. So bei BGH ZIP 2012, 2409. MünchKomm/Kayser InsO3 § 129 Rn 52, § 134 Rn 16b; wohl auch HambK/Böhm InsO6 vor §§ 115 ff Rn 12. So aber nach wie vor etwa MünchKomm/Siegmann InsO3 Anh § 315 Rn 35; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 37.

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Zuwachs der dem Destinatär im Vollzugsverhältnis zu erbringenden Leistung (Versicherungssumme).596 Eine Anfechtung gem § 134 ist ausgeschlossen, wenn der Destinatär seine Begünstigung 159 als Entgelt für eine von ihm an den Promissar erbrachte Leistung oder zur Sicherheit – etwa für eine Darlehensvergabe an ihn597 – erlangt hat.598

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c) Kondiktionsansprüche. Häufig kommt eine Anfechtung schon deshalb nicht in Betracht, weil bereits vorrangige Bereicherungsansprüche bestehen. So kann es zum einen liegen, wenn entweder von vornherein gar keine Bezugsberechtigung gewollt war bzw wenn diese fehlgeschlagen599 oder nachträglich erloschen ist.600 Der Insolvenzverwalter ist hier freilich nur dann auf die Kondiktion beim vermeintlichen Destinatär verwiesen, wenn der Promissar (etwa durch Hinterlegung) frei geworden ist oder wenn es um Nebenpunkte wie die Herausgabe eines Versicherungsscheins601 geht. Zum anderen bestehen Bereicherungsansprüche, wenn das Valutaverhältnis die Zuwen161 dung nicht trägt. Dies kann wiederum auf zwei Gründen beruhen: Das Valutaverhältnis ist zwar wirksam, ergibt aber keinen Behaltensgrund für den Destinatär,602 oder das Valutaverhältnis sollte zwar den Erwerb des Destinatärs legitimieren, ist aber nicht (mehr) wirksam. Da nach hM im Valutaverhältnis eine wirksame Schenkung als Rechtsgrund erforderlich ist, die häufig erst durch eine trans- bzw postmortale Botenschaft des Promittenten zu Stande kommt,603 droht häufig ein viel beschriebener „Wettlauf“ zwischen Destinatär und Erben bzw Nachlass(insolvenz)verwalter:604 Gelingt es Letzteren, das Zustandekommen einer Schenkung zu verhindern, kann selbst bei einer unwiderruflichen Bezugsberechtigung zu Gunsten des Nachlasses bzw der Nachlassinsolvenzmasse kondiziert werden.

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d) Kritische Würdigung. Die Wende in der Rspr zum Vertrag zu Gunsten Dritter auf den Todesfall605 hat spürbare Verbesserungen mit sich gebracht. Gleichwohl bleiben nach wie vor grundsätzliche Bedenken: In praktischer Hinsicht wird der Nachlassinsolvenzverwalter durch haftungsbewehr163 te606 Pflichten607 belastet, die alternativ in Betracht kommenden Anfechtungs- und Kondiktionsmöglichkeiten zu prüfen. Die rechtlichen Rahmenbedingungen dieser Prüfung sind

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So konsequent MünchKomm/Kayser InsO3 § 134 Rn 16a; HambK/Böhm InsO6 vor §§ 315 ff Rn 12; ins vor dem Hintergrund der Rspr des BGH zutr auch OLG Frankfurt ZIP 2011, 1067. Ins wohl verfehlt OLG Frankfurt ZIP 2011, 1067: Der Promissar/Erblasser hatte eine auf ihn lautende Lebensversicherung an die Kreditgeberin einer GmbH abgetreten, deren Gesellschafter er selbst war. Das OLG behandelt dies als unentgeltlich. Zutr dagegen zur Entgeltlichkeit von Sicherheiten BGH ZIP 2018, 1606 ff = NJW 2018, 3018 ff [krit Kiehnle ebd, 3020 f]. BGH ZIP 2013, 223 [zust Henkel EWiR 2013, 247 f]. Beispiel: OLG Zweibrücken BeckRS 2013, 03731.

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Dazu obiter OLG Saarbrücken ZEV 2008, 46, 48: Wegfall sämtlicher in Betracht kommender Bezugsberechtigter. So bei OLG Zweibrücken BeckRS 2013, 03731. Beispiel: OLG Karlsruhe ZInsO 2000, 674 ff: Eine Lebensversicherung sollte der Rückzahlung eines von einem Dritten gegebenen Darlehens dienen, vgl auch schon oben Rn 159. Zur Konstruktion Muscheler ErbR Bd I, Rn 886 f, 890. Nach BGH ZEV 2008, 392 ff [krit Leipold ebd, 395 f] = VersR 2008, 1054 [abl Hasse VersR 2009, 41 ff], hatten ihn gegen das OLG Schleswig als Vorinstanz die Erben gewonnen. Seit BGHZ 156, 350. OLG Karlsruhe ZInsO 2000, 674 ff. HK/Marotzke InsO8 vor §§ 315 ff Rn 10.

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§ 315

komplex, die tatsächlichen oft nur schwer überschaubar. Zwar hilft man ihm durch Auskunftsansprüche, insbesondere gegen den Lebensversicherer praeter § 3 IV 1 VVG und analog § 666 BGB,608 sowie mit der – ihrerseits bedenklichen609 – Aussonderungskraft des anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruchs.610 Gleichwohl bleibt schon in zeitlicher Hinsicht „ein nicht unerhebliches Risiko der ‚Entreicherung‘ des Begünstigten zu Lasten der Masse“,611 vom allgemeinen Streit- und Prozessrisiko ganz abgesehen. Auch dogmatische Bedenken gegen die hoch komplexe und zudem zweispurige, weil 164 Bezugsrecht und Valutaverhältnis trennende Konstruktion der hM sind keineswegs ausgeräumt: Ein „erbrechtsunabhängiger Erwerb von Todes wegen“612 sprengt nämlich nicht nur das nationale Privatrechtssystem, sondern führt bei den immer mehr zunehmenden grenzüberschreitenden Erbfällen613 auch zu vielfältigen Folgeproblemen. Daher werden seit langem Alternativen diskutiert.614 Da eine Abschaffung des Instituts nicht ernsthaft zur Debatte steht,615 bleibt nur entweder die Flucht nach vorn, indem die Stellung des Destinatärs gegenüber den anderen Beteiligten noch weiter gestärkt wird616 oder umgekehrt die Einbindung des Instituts in das Erbrecht. Hier617 interessiert das Erbrecht nur als Haftungsordnung, und gerade hier erweisen sich die von der hM herangezogenen Differenzierungskriterien als dysfunktional: Ob das Bezugsrecht widerruflich oder unwiderruflich, mit anderen Worten als für den Erblasser bindend, eingeräumt wurde, darf ebenso wenig eine Rolle spielen wie der Zeitpunkt einer (unwiderruflichen) Bezugsrechtseinräumung. Denn auch ein Erbe haftet unabhängig davon, ob seine Einsetzung für den Erblasser noch widerruflich war und vor allem wann er eingesetzt bzw die Verfügung bindend wurde.618 Daher führt die auf § 134 fokussierte Anfechtungslösung notwendig in die Irre. Ehestens ließe sich an eine analoge Heranziehung des § 322 denken, weil die Rechtslage derjenigen eines (vollzogenen) (Vindikations-)Legats stark ähnelt. Aber auch dies passt aus verschiedenen Gründen619 nicht, etwa deshalb, weil § 322 im Zusammenhang mit der Erbenhaftung des § 1978 BGB steht, die beim Vertrag zu Gunsten Dritter auf den Todesfall naturgemäß nicht in Betracht kommt. Nach allem bleibt nur, die schon auf dem 16. DJT 1882 diskutierte Frage „Soll das 165 Recht auf die Lebensversicherungssumme zum Nachlass des Versicherten gehören?“620 pars pro toto für alle Zuwendungen durch Verträge zu Gunsten Dritter auf den Todesfall mit einem klaren „Ja“ zu beantworten: Der Destinatär haftet primär gegenständlich be-

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Dezidiert OLG Saarbrücken ZInsO 2010, 621 ff [zust Floeth EWiR 2010, 495 f], in Verfeinerung der ergebnisgleichen Vorinstanz LG Saarbrücken ZEV 2009, 398 ff (noch zu § 3 III 1 VVG aF). Für den hier gegebenen Zusammenhang Windel Modi, S 467; allg oben Rn 97 mN. Dazu BGHZ 156, 350, 358 ff. Priebe EWiR 2010, 787, 788. So das Fazit der ausführlichen Analyse von Muscheler ErbR Bd I Rn 598. Zur EuErbVO etwa Werkmüller ZEV 2016, 123 ff. Zum Diskussionssand bis 1998 Windel Modi, S 427 ff; drei wesentliche Strömungen stellt Muscheler ErbR Bd I, Rn 899 ff, zusammen, dort Fn 291 auch eine knappe Zusammenfassung meiner Konzeption.

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Dafür iE Muscheler ErbR Bd I, Rn 1005 f, freilich mit der gleichheitswidrigen und kapitalmarktpolitisch mehr als bedenklichen Ausnahme (nur) für Lebensversicherungen. In diesem Sinne etwa Hasse, VersR 2008, 590 ff. Zur Eingliederung des Vertrages zu Gunsten Dritter in das erbrechtliche System im Übrigen Windel Modi, S 439 ff, und dazu kritisch Muscheler ErbR Bd I, Rn 986, 998. Windel Modi, S 458. Windel Modi, S 459 ff. Verhandlungen des Sechzehnten deutschen Juristentages, Bd I (1882), S 141 ff, 200 ff; Bd II (1883), S 101 ff.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

schränkt mit dem Zugewendeten, sekundär für dessen Wert.621 Damit gehört der Zuwendungsgegenstand, ersatzweise der Wertersatzanspruch, zum Nachlass und damit in einem Nachlassinsolvenzverfahren zur Masse.

V. Das Nachlassinsolvenzverfahren 166

Die Nachlassinsolvenz wird in einem Insolvenzverfahren erledigt, womit die Vorschriften des sog Regelinsolvenzverfahrens gelten, soweit sich aus dem Ersten Abschnitt des Elften Teiles der InsO nichts anderes ergibt. Freilich erscheint manches sowohl im Allgemeinen (1.) wie hinsichtlich der besonderen Institute des für das Vermögen einer existenten Person geltenden Insolvenzverfahrens (2.) bei der Nachlassinsolvenz in einem (etwas) anderen Blickwinkel. Der Tod des Schuldners im Regelverfahren führt zur Überleitung in ein Nachlassinsolvenzverfahren, was je nach dem konkreten Verfahrensstand zu jeweils unterschiedlichen Problemen führt (3.). Abschließend ist noch ein Verweis zur „Doppelinsolvenz“ von Nachlass und Erbe(n) angebracht (4.). 1. Allgemeines

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a) Bezeichnung des Verfahrens. Das Nachlassinsolvenzverfahren ist als solches zu bezeichnen. Die Identifikation des vom Insolvenzbeschlag ergriffenen Vermögens erfolgt durch die Person des Erblassers. Steht bereits endgültig fest, wer geerbt hat, sollten daneben auch der oder die Erbe(n) namhaft gemacht werden, bei (fort-)bestehender Nachlasspflegschaft622 der Pfleger als gesetzlicher Vertreter. Weil (auch) eine Testamentsvollstreckung neben dem Nachlassinsolvenzverfahren fortbesteht,623 bietet sich schließlich auch eine Bezeichnung des Testamentsvollstreckers an.624

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b) Inquisitionsmaxime. Es gelten die Verfahrensgrundsätze des § 5 einschließlich der dort in Abs 1 geregelten Inquisitionsmaxime. Das Nachlass- unterliegt wie das Regelinsolvenzverfahren aber daneben dem Antrags-, nicht dem Offizialprinzip. Daraus folgt die allgemeine Regel, dass der Untersuchungsgrundsatz noch nicht gilt, wenn im sog Zulassungs- oder Vorprüfungsverfahren über die Zulässigkeit des Eröffnungsantrages zu befinden ist.625 Sie zeitigt im Nachlassinsolvenzverfahren freilich zwei besondere Ausprägungen: Zum einen muss der Antragsteller die tatsächlichen Lebens- und Vermögensverhältnisse des Erblassers in nachvollziehbarer Form darstellen. Dazu wird bei einem aus der Schuldnerrolle heraus gestellten Antrag zwar weder Glaubhaftmachung noch Schlüssigkeit im technischen Sinne, aber doch eine hinreichende Substantiierung vorausgesetzt.626 Namentlich wenn Dritte, also Nachlasspfleger,627 Nachlassverwalter oder Testamentsvollstrecker628

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Einzelheiten, auch zur Koordination mit der Haftung des Erben, bei Windel Modi, S 463 ff. Dazu oben Rn 38 ff. Dazu oben Rn 48 ff. Zu allem Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 4. BGHZ 153, 205, 207 ff; BGH ZIP 2003, 1005; BGH ZIP 2012, 139 Rn 11; Jaeger/ Gerhardt InsO § 5 Rn 2; MünchKomm/

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Ganter/Lohmann InsO3 § 5 Rn 12a, 13. BGH ZIP 2007, 1868f [zust Floeth EWiR 2008, 111f]. Speziell hierzu BGH ZIP 2007, 1868 f. Für eine Übertragung der vom BGH für den Nachlasspfleger entwickelten Grundsätze auf diese beiden Amtsträger Floeth EWiR 2008, 111, 112 mN.

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§ 315

den Eröffnungsantrag stellen, muss diese Substantiierungslast mit Augenmaß bestimmt werden. Zum anderen wird beim Antrag eines (vorgeblichen) Erben der Nachweis des Erbenstatus durch Erbschein kontrovers diskutiert.629 c) Bindung an Entscheidungen. Der letztgenannte Aspekt berührt bereits die Frage der 169 Bindung des Insolvenzgerichts an die Entscheidungen anderer Spruchkörper, namentlich des Prozess- und des Nachlassgerichts, und umgekehrt. Insoweit ist klar, dass das Insolvenzgericht Entscheidungen des Prozessgerichts im Rahmen deren subjektiver und objektiver Rechtskraftgrenzen nicht anders als das Nachlassgericht630 zu beachten hat. Umgekehrt ist das Prozessgericht durch den Eröffnungsbeschluss und die Forderungsfeststellung zur Tabelle gebunden.631 Dass das Insolvenzgericht einen Erbschein (wie übrigens auch ein Testamentsvollstreckerzeugnis) zu beachten632 hat, liegt an der komplementären Struktur der den jeweiligen Abteilungen des Amtsgerichts zugewiesenen Verfahren: Bei Ungewissheit über die Person des Erben ist die Bestellung eines Nachlasspflegers erforderlich, der die Schuldnerrolle im Nachlassinsolvenzverfahren wahrnimmt.633 Eine Pflegerbestellung ist aber ausgeschlossen, wenn und weil das Nachlassgericht im Erbscheinsverfahren zur Überzeugung gekommen ist, der (dortige) Antragsteller sei in Wahrheit Erbe. Das muss (grundsätzlich) auf die Schuldnerrolle durchschlagen. Soweit es einmal relevant werden sollte, hat das Nachlassgericht Entscheidungen des Insolvenzgerichts ebenso wie das Prozessgericht zu beachten. d) Prozessunterbrechung und -aufnahme. Die Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfah- 170 rens führt zu einigen Besonderheiten hinsichtlich Unterbrechung und Aufnahme von Prozessen. Zwar gilt auch hier der Grundsatz, dass § 240 ZPO alle Prozesse mit Masse-, dh hier Nachlassbezug betrifft.634 Die verbreitete Formulierung, dass die Wirkung des § 240 ZPO nur hinsichtlich solcher Prozesse nicht eintrete, die ausschließlich das nicht zum Nachlass gehörende Vermögen betreffen,635 ist für Passivprozesse aber zu weit, weil dort auch eine persönliche Haftung des oder der Erben in Betracht kommt. Die Prozessunterbrechung wirkt dann nur gegenüber der Nachlassinsolvenzmasse, während das Verfahren gegen den Erben als Träger seines freien Vermögens seinen Fortgang nimmt.636 Für die Aufnahme von Passivprozessen ist § 324 I zu beachten: Sind Nachlass- danach Masseverbindlichkeiten, greift § 86 I Nr 3, handelt es sich um Insolvenzforderungen, ist § 180 II einschlägig.637 Für Aktivprozesse ergeben sich umgekehrt nicht im Falle einer unbeschränkten, sondern im Falle einer beschränkten Haftung des Erben Besonderheiten, weil der Nachlassinsolvenzverwalter dem Erben als mittelbare Folge einer Ablehnung der Aufnahme gem § 85 II allfällige Verfahrenskosten gem § 1978 III BGB; § 324 I Nr 1 zu erstatten hat.638

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Dazu § 317 Rn 14 ff. Dazu OLG München NJW 2016, 2512 ff mN. BGH ZIP 2014, 134 ff [zust Floeth EWiR 2014, 253 f]. Näher § 317 Rn 16, 19. Oben Rn 40. BGH ZIP 2008, 1943 f (zu § 722 ZPO); Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 30. So OLG Köln ZInsO 2002, 1142 = NZI 2002, 686 f; Robrecht KTS 2003, 385.

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Jaeger/Windel InsO § 85 Rn 26 mN zum Streitstand; ebenso OLG München NJW-RR 1996, 228 f (persönliche handelsrechtliche Haftung); LG Karlsruhe BeckRS 2014, 11587 (Inventarfristversäumung); Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 154; unklar Robrecht KTS 2003, 385, 386. Jaeger/Windel InsO § 86 Rn 11. Näher Jaeger/Windel InsO § 85 Rn 149.

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e) Kostenhilfe. Weil das Nachlassinsolvenzverfahren nicht mit Restschuldbefreiung verknüpft werden kann,639 scheidet eine Stundung der Verfahrenskosten gem §§ 4a ff zu Gunsten des Erben aus. Denn letztere hat gerade den Zweck, erstere zu ermöglichen. Auch Prozesskostenhilfe analog §§ 114 ff ZPO kann dem Erben nicht gewährt werden, weil dieses Institut im Insolvenzrecht angesichts der Sonderregelung der §§ 4a ff nicht anwendbar ist.640 Dieses methodisch eindeutig ableitbare Ergebnis wird weder durch den Hinweis auf die Vorteile einer Abweisung des Eröffnungsantrages mangels Masse für die Haftungsbeschränkung641 gem § 1990 BGB642 noch dadurch in Frage gestellt, dass das amtliche Nachlassinsolvenzverfahren den sonstigen Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten des Erben überlegen sei.643 Trägt ein Gläubiger auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens an, kann ihm für diese Rechtsverfolgungsmaßnahme nach allgemeinen Grundsätzen644 Kostenhilfe gewährt werden.645

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f) Verfahrensbeendigung und Nachhaftung. In formaler Hinsicht wird das Nachlassinsolvenzverfahren nach den allgemeinen Regeln der InsO beendet, also durch Aufhebung (§§ 200, 258) oder Einstellung (§§ 207 ff). Materiell-haftungsrechtlich werden die Wirkungen der verschiedenen Beendigungsgründe646 maßgeblich aber durch die Erbenhaftung des BGB bestimmt. Daher sind insoweit jeweils beide Aspekte der Verfahrensbeendigung im Blick zu behalten. Wird dagegen der Eröffnungsbeschluss auf Beschwerde hin aufgehoben, entfallen dessen Wirkungen rückwirkend. Folglich sind die Beteiligten in der gleichen Lage, als ob es nie zu einer Verfahrenseröffnung gekommen wäre.647

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aa) Aufhebung des Verfahrens. Die Aufhebung nach Schlussverteilung (§ 200) begründet die Erschöpfungseinrede des § 1989 BGB, sofern der Erbe nicht bereits vor Eröffnung einzelnen oder allen Nachlassgläubigern unbeschränkt gehaftet hatte;648 während649 oder nach650 dem Nachlassinsolvenzverfahren kann der Erbe die Rechtswohltat der Haftungsbeschränkung nicht mehr verwirken. § 1989 BGB beruht nicht darauf, dass die Aufforderung zur Forderungsanmeldung gem § 28 einem Aufgebot der Nachlassgläubiger gem § 1970 BGB gleich zu achten wäre,651 weil die Erschöpfungseinrede gerade auch den Nachlassgläubigern entgegen gehalten werden kann, die ihre Forderungen angemeldet haben.652

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Dazu sogleich Rn 191, 207 ff. Ganz hM, LG Berlin ZInsO 2004, 626; LG Neuruppin ZInsO 2004, 1090 f; LG Kassel ZInsO 2014, 1623 = NZI 2014, 697 f; AG Hildesheim ZInsO 2004, 1155; AG Coburg ZEV 2017, 41 f; LG Coburg ZInsO 2017, 176 = NZI 2016, 1001 f; AG Göttingen ZEV 2017, 457 f = ZVI 2017, 395 f; Gottwald/Döbereiner, InsRHdb5 § 113 Rn 22; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 317 Rn 14; HambK/Böhm InsO6 § 317 Rn 8 (letztere mN zur vor dem 1.12.2001 geltenden Rechtslage). Dazu oben Rn 58 f. So aber AG Göttingen ZInsO 2000, 619 f (zum alten Recht); dagegen zutr LG Neuruppin ZInsO 2004, 1090 f; AG Hildesheim ZInsO 2004, 1155. So aber LG Fulda ZVI 2007, 129 f. Jaeger/Gerhardt InsO § 4 Rn 46, § 13 Rn 74.

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MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 15; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 22. Speziell zum Insolvenzplan unten Rn 185 ff. Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 2; Staudinger/ Dobler (2016) § 1989 BGB Rn 2; MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315–331 Rn 12; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 117 Rn 3. Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 2; Staudinger/ Dobler (2016) § 1989 BGB Rn 3; MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315–331 ff Rn 14; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 117 Rn 5. Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 2. Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 5; diff Staudinger/Dobler (2016) § 1989 BGB Rn 1. So aber Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 3. Ins zutr Staudinger/Dobler (2016) § 1989 BGB Rn 1.

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§ 315

Vielmehr handelt es sich um eine originäre Ausgestaltung der Erbenhaftung.653 Damit verbietet es sich aber auch, den Erben gem § 2000 S 3 oder §§ 2005 I S 1, 2006 III BGB nach durchgeführtem Nachlassinsolvenzverfahren noch haftbar machen zu wollen.654 Es muss vielmehr mit der Durchführung der amtlichen Haftungsabwicklung sein Bewenden haben. Weil nachträglich ermittelte Erbschaftsgegenstände655 und eine nachträglich realisierbar 174 gewordene persönliche Haftung des Erben656 idR zu einer Nachtragsverteilung führen, mündet die Erschöpfungseinrede meist in eine Verweigerung der Befriedigung gem § 1973 I S 1 BGB. Die in § 1973 II BGB angeordnete Bereicherungshaftung wird nach einem durchgeführten Nachlassinsolvenzverfahren kaum einmal in Betracht kommen.657 Bei Erbenmehrheit hat die Aufhebung nach Schlussverteilung zudem den Übergang in 175 eine teilschuldnerische Haftung gem § 2060 Nr 3 BGB zur Folge. Dies gilt auch, wenn einzelne oder alle Miterben unbeschränkt haften,658 weil § 1989 und § 2060 BGB verschiedene Haftungskategorien ansprechen. Vor diesem Hintergrund relativiert sich auch der Streit, ob § 2060 Nr 3 BGB einer teleologischen Reduktion unterfällt, wenn der Nachlass bereits vor Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens geteilt wurde659 (Fall des § 316 II). Die Befürworter haben gleichwohl die besseren Argumente für sich, weil nicht sichergestellt ist, dass es dem Insolvenzverwalter gelingt, den Nachlass nach einer Teilung wieder vollständig zur Masse zu ziehen.660 Ein Insolvenzverfahren über den Gesamtnachlass wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass bereits zuvor teilschuldnerische Haftung gem § 2060 Nrn 1 oder 2 BGB eingetreten war,661 weil Haftungsverwirklichung nicht zwingend von einer korrespondierenden persönlichen Schuld unterlegt sein muss. Damit erübrigt sich auch die gekünstelte Annahme, der Übergang von der gesamt- in eine teilschuldnerische Haftung werde für die Dauer des Nachlassinsolvenzverfahrens vorübergehend suspendiert.662 bb) Einstellung des Verfahrens. Einstellungen wegen Massedürftigkeit663 (§ 207) oder 176 nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit (§ 211 I) haben gerade bei Nachlassinsolvenzen erhebliche praktische Bedeutung.664 Sie begründen die Dürftigkeitseinrede in (letzterenfalls entsprechender) Anwendung des § 1990 I BGB.665 Für eine Enthaftung analog § 1989 BGB bietet das Anzeige- und Verteilungsverfahren gem §§ 208 ff keine tragfähige Grundlage.666

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Ähnlich Staudinger/Dobler (2016) § 1989 BGB Rn 1. So aber Staudinger/Dobler (2016) § 1989 Rn 1. Dazu MünchKomm/Siegmann InsO3 § 315– 331 Rn 14; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 117 Rn 6. Zu beidem Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 4; Staudinger/Dobler (2016) § 1989 BGB Rn 8. Näher, auch zum Kreis der eventuell profitierenden Gläubiger, Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 3; Staudinger/Dobler (2016) § 1989 BGB Rn 9 f; MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315–331 Rn 14. Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 117 Rn 8; iE wohl auch Staudinger/Marotzke (2016) § 2060 BGB Rn 82 f. Befürwortend Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 6;

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Muscheler ErbR Bd II, Rn 3837; Gottwald/ Döbereiner InsRHdb5 § 117 Rn 8; ablehnend Staudinger/Marotzke (2016) § 2060 BGB Rn 84 ff, alle mN. So namentlich Weber und Muscheler, jew aaO. Bedenken bei Staudinger/Marotzke (2016) § 2060 Rn 91 f. So Marotzke, aaO. Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 8. Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 98. MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315– 331 Rn 13; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 117 Rn 13. Überzeugend MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315–331 Rn 13, zur grundsätzlichen Kritik Jaeger/Windel InsO Bd VI, § 207 Rn 13 ff, § 211 Rn 1 ff.

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§ 315

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

Die Einstellung wegen Wegfalls (sachlich richtig: Fehlens667) des Eröffnungsgrunds führt gem §§ 215 II S 2, 201 I dazu, dass die Gläubiger (ex nunc) wieder unbeschränkt gegen den Erben vorgehen können.668 Denn § 1989 BGB, der § 201 I für den Fall der Aufhebung des Verfahrens verdrängt, greift hier nicht. Bei Einstellung mit Zustimmung der Gläubiger (§ 213) liegt es von Gesetzes wegen ebenso.669 Nachdem einer solchen Einstellung iaR aber ein außergerichtlicher Vergleich zugrunde liegt, geht ein solcher im Verhältnis der teilnehmenden Gläubiger zum Erben vor.670 Praktisch wirksam wird das Wiederaufleben der allgemeinen Erbenhaftung daher nur nicht einbezogenen (Klein-)Gläubigern (oder Arbeitnehmern) oder nicht teilnehmenden Gläubigern („Akkordstörern“) gegenüber sowie dann, wenn der außergerichtliche Vergleich notleidend wird.671 2. Besondere Institute des Insolvenzverfahrens

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a) Insolvenzplan. Die Nachlassinsolvenz kann ebenso, wie im früheren Recht durch Zwangsvergleich (§ 230 KO) und Vergleich (§ 113 VerglO), unter der Geltung der InsO auch durch einen Insolvenzplan (§§ 217 ff) geregelt werden. Dies wird durch die §§ 1989, 2060 Nr 3 BGB vorausgesetzt.672 Grundsätzlich gelten dafür die allgemeinen Regeln. Deshalb sind hier nur diejenigen Besonderheiten zu erläutern, die sich aus den spezifischen erbrechtlichen Rahmenbedingungen ergeben. Heuristisch empfiehlt sich dabei eine Orientierung an den Erscheinungsformen des Liquidations- und des Sanierungsplans, auch wenn der Nachlassinsolvenzplan insgesamt keine große praktische Bedeutung erlangt hat.673

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aa) Planinitiative. Zur Vorlage eines Planes sind zuvörderst Nachlassinsolvenzverwalter und der die Schuldnerrolle ausübende Erbe berechtigt. Miterben müssen gemeinschaftlich handeln.674 Wohl nur theoretisch denkbar ist, dass ein vorläufiger Erbe einen Plan vorlegt, weil damit idR konkludent die Erbschaftsannahme erklärt wird.675 Die allgemeinen gesetzlichen Vertretungsregeln gelten auch für die Planinitiative. Daraus676 aber ableiten zu wollen, dass ein Nachlasspfleger ohne weiteres vorlageberechtigt sei, erscheint zu undifferenziert. Vielmehr kann es für die Berechtigung amtlicher Nachlassrepräsentanten nur darauf ankommen, inwieweit sie die Schuldnerrolle677 wahrnehmen. Nachdem der Nachlasspfleger insoweit auf die Sicherung des Nachlasses beschränkt ist, kommt ein Liquidationsplan wohl nur dann in Frage, wenn andernfalls ein erheblicher Wertverlust droht, ein Sanierungsplan dann, wenn andernfalls keine Unternehmensfortführung möglich wäre. Letzteres wird zudem nur Aussicht auf Erfolg haben, wenn bei Miterbschaft nur ein Teil der Erben unbekannt ist und die bekannten Miterben den Plan – auch unter Einsatz ihres Eigenvermögens – mittragen.678 Es gibt also Konstellationen, in denen eine Planinitiative des Nachlasspflegers sinnvoll erscheint. Dann aber muss ihm das Initiativrecht allgemein

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Jaeger/Windel InsO Bd VI § 212 Rn 4 ff. MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315– 331 Rn 13. Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 117 Rn 11. Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 9; MünchKomm/ Siegmann InsO3 vor §§ 315–331 Rn 11. Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 9. Statt aller MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315–331 Rn 10; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 169.

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Vgl zu Letzterem K Schmidt/K Schmidt InsO19 vor § 315 Rn 7. Oben Rn 80. Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 10. Vgl Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 11; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5, § 116 Rn 3; du Carrois Der Insolvenzplan im Nachlassinsolvenzverfahren (2009) S 81. Ähnlich Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 171. Beispiel von Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 11.

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§ 315

zugestanden werden; ob seine Vorlage sinnvoll ist, wird sich im eröffneten Planverfahren herausstellen. Auch die seit langem679 umstrittene Vorlagebefugnis eines Testamentsvollstreckers680 ist 179 nicht aus seiner Stellung als Amtsträger oder Vertreter681 oder dem Wortlaut der §§ 218, 317 I,682 sondern daraus abzuleiten, inwieweit er die Schuldnerrolle im Insolvenzverfahren wahrnimmt.683 Steht ihm die Verwaltung des gesamten Nachlasses zu, hat er insoweit eine selbstständige Rolle neben der des Schuldners,684 die sein Initiativrecht trägt. Eine andere Frage ist, ob insbesondere ein allein vom Testamentsvollstrecker vorgelegter Plan auch Aussicht auf Erfolg hat, weil er den Erben nur beschränkt auf den Nachlass, nicht auch mit dessen Eigenvermögen verpflichten kann. Praktisch ist bei Verwaltungsvollstreckung deshalb ein von Testamentsvollstrecker und Erben gemeinsam getragener (Sanierung-)Plan geboten.685 Eine Planvorlage durch einen Nachlassverwalter kommt nicht in Frage, weil dessen Amt 180 gem § 1988 I BGB mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens endet.686 Hiergegen wird geltend gemacht, man solle ihm die Planinitiative immerhin im Eröffnungsverfahren zusprechen, um seine Kennmisse der Verhältnisse des Nachlasses nutzen zu können.687 Dies führt aber schon deshalb nicht weiter, weil es im Planverfahren wegen § 1988 I BGB dann an der maßgeblichen Person zur Erörterung des Plans fehlt. Hinzu kommt, dass ein Nachlassverwalter wenig Interesse an Arbeit haben dürfte, deren Früchte er nicht mehr wird ernten können. bb) Planverfahren. Gerade Nachlassinsolvenzen beruhen häufig auf persönlichen, bei 181 der Unternehmensinsolvenz also auf außerbetrieblichen Gründen. Darauf sollte im darstellenden Teil insbesondere eines Sanierungsplans Rücksicht genommen und darauf aufbauend sollte eine tragfähige Zukunftsperspektive entwickelt werden.688 Beteiligt am Planverfahren sind Insolvenzgläubiger und Absonderungsberechtigte, nicht 182 Aussonderungsberechtigte und Massegläubiger, was rechtspolitisch mindestens für einen Teil der von § 324 I Erfassten bedenklich erscheint. Nachrangige Insolvenzforderungen689 unter Einschluss derjenigen des § 327 I, III gelten gem § 225 I als erlassen, wenn der Plan nichts anderes bestimmt. Folglich gehören ihre Gläubiger nur unter dieser Voraussetzung zur Gruppe des § 222 I Nr 3. Für ihre Abstimmung gilt die Sonderregel des § 246. Hinsichtlich der in § 39 I Nr 3 genannten Insolvenzforderungen ist weiter zu beachten, dass Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungs- und Zwangsgelder wegen ihres poenalen Charakters mit dem Tode erlöschen. Folglich bleibt im Nachlassinsolvenzplanverfahren für § 225 III nur

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Zur älteren Lit Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 12. Bejahend Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 12; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5, § 116 Rn 3; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 171; du Carrois, Der Insolvenzplan im Nachlassinsolvenzverfahren (2009), S 81 f; verneinend MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315–331 Rn 10, § 317 Rn 4. Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 12. So aber MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 4. In diesem Sinne auch Jaeger/Weber, Roth/ Pfeuffer, und du Carrois, jew aaO.

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Oben Rn 48 ff, 75. Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 12. So die früher allg Ans, statt aller Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 11. du Carrois Der Insolvenzplan im Nachlassinsolvenzverfahren (2009) S 79 f. Instruktiv Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 172. Zum Folgenden dezidiert MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315–331 Rn 10; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 116 Rn 6.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

noch Raum, sofern „Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit […] zu einer Geldzahlung“ verpflichtet haben, § 39 I Nr 3, letzte Fallgruppe. Ist ein Erbe gleichzeitig Gläubiger,690 so ist er in beiden Rollen am Planverfahren be183 teiligt.691 Die in der Vorbearbeitung zum Zwangsvergleich vertretene Gegenansicht beruhte auf einem argumentum a fortiori aus § 183 KO, wonach der Ehegatte des Schuldners beim (allgemeinen) Zwangsvergleich von der Abstimmung ausgeschlossen war.692 Eine entsprechende Vorschrift wurde in die InsO nicht aufgenommen, so dass dieses Argument im heutigen Recht entfällt. Dem gemeinschaftlichen Initiativrecht von Miterben entsprechend kann jeder von ihnen 184 vorbehaltlich § 247 II einen Planvorschlag des Nachlassinsolvenzverwalters durch Widerspruch gem § 247 I zu Fall bringen.693

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cc) Wirkungen des Insolvenzplans. Die haftungsrechtlichen Folgen eines bestätigten Nachlassinsolvenzplans bestimmen sich durch drei Faktoren, nämlich erstens den gestaltenden Teil des Plans, zweitens den (nachgiebigen) Regelungen der §§ 1989, 2060 Nr 3 BGB und drittens danach, ob ein Erbe allen oder einzelnen Nachlassgläubigern bereits vor Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens unbeschränkbar verhaftet war. Vorrangig ist der Planinhalt, der eine persönliche Verpflichtung des Erben mit seinem Eigenvermögen regeln kann. Darauf wird sich ein beschränkt haftender Erbe nur einlassen, um etwa im Wege eines Sanierungsplans ein Unternehmen persönlich fortführen zu können. Beim Liquidationsplan hat nur ein bereits allen Gläubigern gegenüber unbeschränkt haftender Erbe ein Interesse an der Regelung seiner persönlichen Haftung.694 Die Gläubiger müssen sich darauf aber nur einlassen, wenn sie durch eine beschleunigte Liquidation bessergestellt würden als bei einem regulären Zugriff auf das Erbeneigenvermögen, § 251 I. Nur insoweit, als der Insolvenzplan die persönliche Erbenhaftung nicht regelt, greifen 186 subsidiär die §§ 1989695 und 2060 Nr 3 BGB: Lässt sich aus dem Planinhalt auch durch Auslegung nicht klar ermitteln, ob der Erbe den Insolvenzgläubigern persönlich haften soll,696 muss es bei den gesetzlichen Regelungen bleiben.697 Um solche Zweifel zu vermeiden, sollte kein Insolvenzplan bestätigt werden, der diese Frage nicht klar regelt.698 Weil Massegläubiger am Insolvenzplanverfahren nicht teilnehmen,699 behalten die §§ 1989,700 2060 Nr 3 BGB in jedem Falle ihnen gegenüber Bedeutung.

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Zu dieser Konstellation schon oben Rn 85. Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 116 Rn 7; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 174. Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 13. Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 10; Gottwald/ Döbereiner InsRHdb5 § 116 Rn 8; MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315–331 Rn 8; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 174. Dezidiert du Carrois Der Insolvenzplan im Nachlassinsolvenzverfahren (2009) S 111 f; knappe Hinweise auch bei Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 116 Rn 10. Statt aller Staudinger/Dobler (2016) § 1989 Rn 14. Statt aller Staudinger/Marotzke (2016) § 2060 Rn 88.

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Jetzt hM, Staudinger/Dobler (2016) § 1989 BGB Rn 15 mN zur Gegenansicht; Gottwald/ Döbereiner InsR HdB5, § 116 Rn 9; MünchKomm/Siegmann InsO3 §§ 315–331 Rn 15; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 372; unklar noch Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 16, 18. MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315– 331 Rn 15; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 371. Zuvor Rn 182. Gottwalt/Döbereiner InsRHdb5 § 116 Rn 11; MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315– 331 Rn 15; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 372.

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§ 315

Nach mittlerweile ganz hM wird eine persönliche Haftung des Erben in teleologischer 187 Reduktion der §§ 254 I, 254b gegenüber Insolvenzgläubigern nicht begründet, die ihre Forderungen im Nachlassinsolvenzverfahren nicht angemeldet haben.701 Diese für den haftungserweiternden (Sanierungs-)Plan des an sich beschränkt haftenden Erben bedeutsame Einschränkung ist im Interesse des Erben geboten, der von einer persönlichen Haftung überrascht werden könnte, wenn und weil ihm der Schuldenstand des Erblassers nicht deutlich war. Den nicht teilnehmenden Nachlassinsolvenzgläubigern gegenüber ist die teleologische Reduktion zumutbar, weil sie zur Anmeldung ihrer Forderungen gem § 28 I aufgefordert waren.702 Schließlich ist die hM auch gesetzessystematisch gerechtfertigt, weil es beim Insolvenzplan im Nachlassinsolvenzverfahren anders als sonst um die Begründung, nicht um die Reduzierung der „schuldnerischen“ Haftung geht, soweit das Erbeneigenvermögen betroffen ist. Nicht teilnehmende Nachlassinsolvenzgläubiger werden auch von einem haftungs- 188 beschränkenden (Liquidations-)Plan des bereits unbeschränkbar haftenden Erben ebenso wenig wie von § 1989 BGB703 betroffen;704 namentlich bei zureichendem Erbeneigenvermögen hatten sie keinen Anlass, ihre Forderungen anzumelden. Haftet der Erbe allen Gläubigern gegenüber bereits unbeschränkbar, kommt ein Insolvenzplan also praktisch nur dann in Betracht, wenn sein Eigenvermögen gerade durch die Erbenhaftung in Gefahr geraten ist.705 Haftet der Erbe dagegen nur einzelnen Gläubigern gegenüber endgültig unbeschränkt, hilft ihm § 326 III, wenn diese am Insolvenzverfahren nicht teilnehmen.706 b) Eigenverwaltung. Ein Nachlassinsolvenzverfahren kann auch in Eigenverwaltung 189 gem §§ 270–285 geführt werden.707 Ihre Zweckdienlichkeit wird aber speziell für die Nachlassabwicklung skeptisch beurteilt.708 Dem ist zuzustimmen, weil die Vorteile der Eigenverwaltung, die Kenntnisse des Vermögenträgers nutzen zu können, nach dessen Tode naturgemäß nicht mehr zu erreichen sind. Bei näherem Zusehen709 gibt es wohl nur eine Konstellation, in der sich eine Eigenverwaltung bei Nachlassinsolvenz aufdrängt, nämlich wenn der Erbe bereits an der Vermögensverwaltung beteiligt, insbesondere in einem nachlasszugehörigen Unternehmen tätig war. Kann er dann noch darlegen, dass die Insolvenz nicht zuletzt darauf beruht, dass sich der Erblasser gegen eine ihm vorgeschlagene Neuausrichtigung des Unternehmens gesperrt hat, dass also ein typischer Fall des Generationenkonflikts in der Unternehmensleitung vorlag, kann sich eine Eigenverwaltung geradezu aufdrängen.710 Allerdings können die Vorteile der Eigenverwaltung selbst bei derart güns-

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Grundlegend Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 21; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 116 Rn 13; MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315– 331 Rn 15; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 372; aA Staudinger/Dobler (2016) § 1989 BGB Rn 18; du Carrois Der Insolvenzplan im Nachlassinsolvenzverfahren (2009) S 110 f. Jaeger/Weber KO8 § 230 Rn 21. Dass hierin kein den §§ 1970 ff BGB voll entsprechendes Aufgebotsverfahren liegt (oben Rn 173), scheint mir insoweit nicht entscheidend. Dazu oben Rn 173. Ins iE auch du Carrois Der Insolvenzplan im Nachlassinsolvenzverfahren (2009) S 111– 115.

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S auch schon Rn 185. Du Carrois Der Insolvenzplan im Nachlassinsolvenzverfahren (2009) S 114. K Schmidt/K Schmidt InsO19 vor § 315 Rn 18; MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315– 331 Rn 9; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 23; du Carrois Der Insolvenzplan im Nachlassinsolvenzverfahren (2009) S 125; aA Kampf ZVI 2016, 343, 347 f. K Schmidt und Siegmann, jew aaO. Ausführliche Analyse bei du Carrois. Überzeugend du Carrois Der Insolvenzplan im Nachlassinsolvenzverfahren (2009) S 127.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

tigen Voraussetzungen nur bei Alleinerbschaft erreicht werden. Die schwerfällige Vermögensverwaltung einer Miterbengemeinschaft wird der Fortführung eines werbenden Vermögens hier so wenig gerecht wie sonst.711 Einem Nachlassverwalter kann die Eigenverwaltung wegen § 1988 I BGB nicht übertragen werden, einem Nachlasspfleger deshalb nicht,712 weil er kraft Amtes die Interessen des Erben gegenüber den Gläubigern zu vertreten hat. Die Person des (früheren) Nachlassverwalters kommt aber als Sachwalter (§ 270c) in Betracht,713 die Person des Nachlasspflegers wohl nur dann, wenn die Pflegschaft mittlerweile aufgehoben worden war.714 Der Anordnung der Eigenverwaltung steht § 270 II Nr 2 entgegen, wenn Ansprüche der 190 Masse gegen den Erben, insbesondere aus § 1978 I, II oder § 1980 I 2 BGB in Betracht kommen;715 allfällige Masseverbindlichkeiten gegenüber dem Erben gem § 324 I Nrn 2–4 hindern sie aber nicht. Das mit der Bestellung zum Eigenverwalter ausgesprochene Vertrauen ist höchstpersönlich.716 Folglich erlischt es beim übergeleiteten Insolvenzverfahren.717 Unter den zuvor718 geschilderten Voraussetzungen mag der Erbe als Eigenverwalter neu bestellt werden.719

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c) Restschuldbefreiung. Der Tod entledigt vielleicht nicht der Sünden, wohl aber der irdischen Schulden; ein „fresh start“ wird dem Erblasser hienieden nicht mehr vergönnt sein; die Erben haben ihre Haftung durch das Nachlassinsolvenzverfahren beschränkt. Folglich ist in letzterem für Restschuldbefreiung kein Raum.720 In Rede steht nur, wie sich der Tod des Schuldners in den unterschiedlichen Phasen zur Erteilung der Restschuldbefreiung prozessual auswirkt721 und ob für den Fall, dass der Schuldner erst nach Ablauf der Wohlverhaltensperiode verstirbt, eine Ausnahme von der Regel geboten ist.722

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3. Übergeleitete Nachlassinsolvenzverfahren. Stirbt der Schuldner während eines bereits eröffneten Insolvenzverfahrens über sein Vermögen, ändert sich dessen Rechtsregime sowohl in verfahrens- wie in materiell-haftungsrechtlicher Hinsicht. Man spricht im Anschluss an Ernst Jaeger von einem übergeleiteten Nachlassinsolvenzverfahren (a). Diesem in

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Offenbar aA K Schmidt/K Schmidt InsO19 vor § 315 Rn 18 aE. AA du Carrois Der Insolvenzplan im Nachlassinsolvenzverfahren (2009) S 127. Du Carrois Der Insolvenzplan im Nachlassinsolvenzverfahren (2009) S 126 f. Ins weitergehend du Carrois, aaO. K Schmidt/K Schmidt InsO19 vor § 315 Rn 18; MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315331 Rn 9; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 23; HambK/Böhm InsO6 vor §§ 315 ff Rn 1. MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315– 331 Rn 9; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 23. Dazu unten Rn 192 ff. Rn 189. MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315– 331 Rn 9; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 23. Ganz hM, BGH NZI 2005, 399 f = ZInsO

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2005, 597 f Rn 11; OLG Jena NZI 2012, 197 f Rn 5 (jew zum Tod in der Wohlverhaltensperiode); AG Leipzig ZInsO 2013, 615 f = NZI 2013, 236 f [zust Büttner ZInsO 2013, 588 ff] (Tod nach Ablauf der Wohlverhaltensperiode); Nöll Der Tod des Schuldners in der Insolvenz (2005) Rn 213, 217; Fischinger Die Beschränkung der Erbenhaftung in der Insolvenz (2013) S 44 f; K Schmidt/K Schmidt InsO19 vor § 315 Rn 24, 26; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 31; MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315–331 Rn 6; HambK/ Böhm InsO5 vor §§ 315 ff Rn 16, aA Hüsemann Das Nachlassinsolvenzverfahren (1998) S 193 ff, zus 215, 219 [gegen diese ausführlich Geitner Der Erbe in der Insolvenz (2007) S 53–57, 340]; diff HK/Marotzke InsO8 vor §§ 315 ff Rn 3, 4. Dazu unten Rn 207 ff. Speziell dazu Rn 211.

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mancher Hinsicht ähnlich ist das in Unkenntnis des Todes des Schuldners eröffnete Regelinsolvenzverfahren (b). Auch der Tod des Schuldners im sog Insolvenzeröffnungsverfahren zieht vergleichbare Konsequenzen nach sich (c). Wurde Restschuldbefreiung erstrebt, vergrößern sich sowohl in sachlicher wie in zeitlicher Dimension die Probleme (d). a) Tod des Schuldners im eröffneten Insolvenzverfahren. Stirbt der Schuldner nach 193 Eröffnung des Regelinsolvenzverfahrens über sein Vermögen, nimmt jenes als übergeleitetes Nachlassinsolvenzverfahren seinen Fortgang.723 Dieses in der Begr des RegE zu § 320 vorausgesetzte Ergebnis724 wurde schon unter Geltung der KO seit langem ganz überwiegend angenommen725 und genügt der Eilbedürftigkeit der auf rasche Gläubigerbefriedigung gerichteten Insolvenzabwicklung.726 Es beruht letztlich darauf,727 dass erstens der Tod des Schuldners keinen Grund zur Beendigung des Insolvenzverfahrens darstellt, weil der Zweck der Gläubigerbefriedigung nach wie vor erreichbar ist,728 und dass zweitens eine Unterbrechung gem § 4 iVm § 239 ZPO nicht in Betracht kommt. Denn ein – gleich auf wessen Antrag hin – eröffnetes Insolvenzverfahren ist vor allem Gesamtvollstreckung, womit der Generalverweis des § 4 zu § 779 ZPO hinführt. Weil der Insolvenzbeschlag transmortal fortwirkt,729 kommt es nicht zur Verschmelzung von Nachlass und Erbeneigenvermögen.730 Damit ist die Grundlage einer nur beschränkbaren Haftung des Erben oder – umgekehrt – „was der § 1975 [BGB für eine Haftungsbeschränkung] voraussetzt, […] in der Hauptsache schon verwirklicht.“731 Der Erbe haftet also bei übergeleitetem Nachlassinsolvenzverfahren von vornherein beschränkt732 und nimmt die Schuldnerrolle im Verfahren ein. Unter den Voraussetzungen des § 1960 BGB ist letztere einem Nachlasspfleger zu übertragen.733 aa) Verfahrensrechtliche Konsequenzen. Das „übergeleitete“ ist kein Nachlassinsolvenz- 194 verfahren im technischen Sinne. Vielmehr greifen die §§ 315 ff nur, soweit es die eigentümliche Situation zulässt.734 Dies zeigt sich insbesondere in verfahrensrechtlicher Hinsicht: Die §§ 316–319, 321 kommen bei einem schon zu Lebzeiten des Erblassers eröffneten Insolvenzverfahren nicht in Betracht;735 das befasste Insolvenzgericht bleibt gem § 4 iVm § 261 III Nr 2 ZPO zuständig,736 so dass keine Verweisung an das gem § 315 für ein originäres Nachlassinsolvenzverfahren zuständige Gericht erfolgt.737 Auch § 320 läuft weitgehend leer, obwohl die darin enthaltene Erweiterung der Eröffnungsgründe um denjenigen der

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Ganz hM, BGHZ 175, 307 (309) Rn 6, dazu näher unten Rn 201 f; Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 21; Häsemeyer InsR4 Rn 33.01, 15; MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315– 331 Rn 3; aA Oetker ZHR 66 (1910), 193, 234 ff; Becker InsR3 (2010) Rn 1465. BT-Drs 12/2443 S 231. Nw der vereinzelten älteren Gegenstimmen bei Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 21. Dies betont BGHZ 175, 307, 311 f Rn 13. Zu den folgenden beiden Gründen bereits Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 21. Dies verkennt Becker InsR3 (2010) Rn 1465, der analog § 207 wegen Zweckfortfalles einstellen will, falls der Erbe keine Umwandlung in ein Nachlassinsolvenzverfahren beantrage. Jaeger/Weber KO8 § 24 Rn 21.

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Häsemeyer InsR4 Rn 33.15. So Jaeger/Weber KO8 Rn 23. Zutr Nöll Tod des Schuldners in der Insolvenz (2005) Rn 475; auch dies verkennt Becker InsR3 (2010), Rn 1465, wenn er den Erben auf einen Umstellungsantrag verweist. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 21; MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315–331 Rn 3. Jaeger/Weber KO8 § 24 Rn 21, 22; unpräzise MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315– 331 Rn 3; aA Nöll Tod des Schuldners in der Insolvenz (2005) Rn 290 ff. Vgl Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 22. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 21. K Schmidt/K Schmidt InsO19 vor § 315 Rn 25; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 25; HambK/Böhm InsO5 vor §§ 315–331 Rn 16.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

Zahlungsunfähigkeit nach dem Tode des Schuldners haftungsrechtlich an sich zu beachten wäre. Denn eine Überprüfung des Eröffnungsgrundes kommt nach Verfahrenseröffnung nur noch auf zwei Wegen in Betracht, zum einen aufgrund sofortiger Beschwerde des Erben gegen einen noch nicht rechtskräftigen Eröffnungsbeschluss (§ 34 II), zum anderen aufgrund Einstellungsantrages gem § 212. Ersterenfalls bleibt § 320 außer Betracht, weil hierfür jedenfalls insoweit nach mittlerweile gefestigter Meinung738 auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung abzustellen ist, als für diese sprechende Umstände in Rede stehen.739 Immerhin äußert § 320 letzterenfalls, also bei einem Einstellungsantrag gem § 212, insoweit Wirkungen, als der Erbe auch dartun muss, dass keine Überschuldung des Nachlasses (mehr) vorliegt. (Schon) Diese Besonderheiten des übergeleiteten Nachlassinsolvenzverfahrens nötigen dazu, dessen besondere Qualität deklaratorisch festzustellen740 und öffentlich bekannt zu machen.741

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bb) Haftungsrechtliche Konsequenzen. Das übergeleitete Nachlassinsolvenzverfahren bringt haftungsrechtlich Komplikationen mit sich, weil sich sowohl die Haftungs- wie die Schuldenmasse in der Zeit zwischen Verfahrenseröffnung und Erbfall verändert haben kann: Veränderungen der Haftungsmasse können zum einen auf Neuerwerb beruhen, der – im 196 Gegensatz zum früheren Recht –742 gem § 35 I, 2. Var vom Insolvenzbeschlag ergriffen wird.743 Zum anderen bestimmen sich die gem § 36 maßgeblichen Pfändungsgrenzen auch744 beim übergeleiteten Insolvenzverfahren nach den Bedürfnissen des oder der Erben, nicht mehr nach denen des Erblassers.745 Zum dritten wirkt eine nach Verfahrenseröffnung erfolgte Freigabe transmortal; es kommt zu keinem Rückfall der freigegebenen Vermögensgegenstände in die Masse des jetzt übergeleiteten Insolvenzverfahrens.746 Gleiches gilt für Vermögen, das der Schuldner vor seinem Tode aufgrund einer Negativerklärung gem § 35 II, III beschlagsfrei erworben hatte.747 Veränderungen der Schuldenmasse werden von der hM im übergeleiteten Nachlassin197 solvenzverfahren demgegenüber nicht berücksichtigt: § 38 schreibe den Kreis der Insolvenzforderungen zwingend auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens fest.748 Der Gegenansicht749 ist zwar zuzugeben, dass es außerordentlich misslich ist, dass die Neugläubiger damit auf das beschlagsfreie Vermögen verwiesen sind, während aller Neuerwerb der

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Zum früheren Recht noch aA Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 21. Dazu Jaeger/Windel InsO § 212 Rn 6; ders LMK 2016, 379189. HambK/Böhm InsO6 vor §§ 315–331 Rn 16. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 21; Nöll Tod des Schuldners in der Insolvenz (2005) Rn 469. Dazu Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 23. Statt aller MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315–331 Rn 3; K Schmidt/K Schmidt InsO19 vor § 315 Rn 25 mit 15; Nöll Tod des Schuldners in der Insolvenz (2005) Rn 244 ff. Allg dazu oben Rn 103 ff. MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315– 331 Rn 3, Nöll Tod des Schuldners in der Insolvenz (2005) Rn 244–256. Nöll Tod des Schuldners in der Insolvenz

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(2005), Rn 256 und in Fn 335; Kampf ZVI 2016, 343, 346. Busch ZVI 2011, 77, 79. BGH ZIP 2014, 137 Rn 6 ff [zust Floeth EWiR 2014, 253 f]; MünchKomm/Siegmann InsO3, vor §§ 315–331 Rn 3, 3a; Gottwald/Döbereiner, InsRHdb5 § 113 Rn 25; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 425 f; KPB/Holzer InsO, 65. Lfg 9/15 § 315 Rn 31; Köke/Schmerbach ZVI 2007, 497, 499; Busch ZVI 2011, 77, 79; zur KO schon Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 21, 33. Nöll Tod des Schuldners in der Insolvenz (2005) Rn 354 ff, zusf 437; HK/Marotzke InsO9 § 325 Rn 2; Heyrath/Jahnke/Kühn ZInsO 2007, 1202, 1204.

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§ 315

Masse zugute kommt. Dies ist aber ein allgemeines Problem des § 35 I, 2. Var, der den Gleichlauf von Haftungs- und Schuldenmasse zerreißt.750 Insoweit nur für den Fall Abhilfe schaffen zu wollen, dass der Schuldner stirbt, lässt sich nicht rechtfertigen,751 sondern würde nur zu einem weiteren Systembruch führen. Die vorstehenden Ausführungen gelten auch für die Gläubiger gem § 327,752 deren (weitere) Zurücksetzung freilich keinen wesentlichen Bedenken begegnet. Seit langem753 umstritten ist die Stellung der in § 324 I genannten Massegläubiger im 198 übergeleiteten Insolvenzverfahren. Während sie von manchen vollständig auf ein allfälliges Insolvenzverfahren über das zunächst beschlagsfrei gebliebene Vermögen („ergänzendes“ Nachlassinsolvenzverfahren) verwiesen werden,754 lassen andere die Gläubiger gem § 324 I Nrn 2–4755, 2 und 4756 oder (nur) gem § 324 I Nr 2757 am übergeleiteten Nachlassinsolvenzverfahren teilnehmen. Richtig erscheint Folgendes: Verbindlichkeiten, die (auch) zur Beförderung des übergeleiteten Nachlassinsolvenz- 199 verfahrens eingegangen wurden, sind aus dessen Masse zu berichtigen. Dies sind diejenigen des § 324 I Nr 3 und Nr 4, 1. und 3. Var, weil sie dazu dienen, durch den Erben bzw einen Nachlasspfleger die Schuldnerrolle im übergeleiteten Nachlassinsolvenzverfahren ordnungsgemäß zu besetzen. Verbindlichkeiten gem § 324 I Nrn 1, 5 und 6 können hingegen nur im ergänzenden Nachlassinsolvenzverfahren relevant werden, weil § 80 I die Wirksamkeit eines Handelns der dort genannten Personen auf das im vor dem Tode eröffneten und dann übergeleiteten (Nachlass-)Insolvenzverfahren beschlagsfreie Vermögen beschränkt. Auch Sicherungsmaßnahmen (§ 324 I Nr 4, 2. Var), Aufgebot und Inventar (§ 324 I Nr 4, 4. und 5. Var) kommen nur in Betracht, wenn – etwa aufgrund einer Negativerklärung gem § 35 II, III – nennenswertes beschlagsfreies Vermögen beim Todesfall vorhanden war. Sie gehören folglich ebenfalls in ein ergänzendes Nachlassinsolvenzverfahren. Für die Begleichung der Beerdigungskosten (§ 324 I Nr 2) im übergeleiteten Nach- 200 lassinsolvenzverfahren sprechen sicher rechtsethische Erwägungen.758 Gleichwohl sind sie nicht als Masseverbindlichkeit anzuerkennen,759 und zwar schon deshalb, weil die Bezahlung von Ärzten, Apothekern, Pflegepersonal, Krankenhäusern, Heimen und Hospizen760 nicht minder dem Gerechtigkeitsgefühl entsprechen würde. § 324 I Nr 2 erscheint folglich schon im Rahmen seines unmittelbaren Anwendungsbereiches problematisch. Dies steht einer entsprechenden Anwendung im übergeleiteten Nachlassinsolvenzverfahren entgegen. Kommt es nicht zu einem das übergeleitete ergänzenden Nachlassinsolvenzverfahren, in

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Ausführlich bereits Windel KTS 1995, 362, 397 ff. BGH ZIP 2014, 137 Rn 16 ff; MünchKomm/ Siegmann InsO3 vor §§ 35–331 Rn 3a; Roth/ Pfeuffer Praxishandbuch S 425 f. MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315– 331 Rn 3; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 25. Überblick zum älteren Meinungsstand bei Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 24. Jaeger/Weber KO3 § 214 Rn 24; Köke/ Schmerbach ZVI 2007, 497, 499; wohl auch Busch ZVI 2011, 77, 79, der sich irreführend aber auf Siegmann beruft.

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MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315– 331 Rn 3; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 5; Nöll Tod des Schuldners in der Insolvenz (2005) Rn 438–467 (dieser beschränkt die Gruppe des § 324 I Nr 4 auf dessen 1. Var). So Kampf, ZVI 2016, 343, 345. So Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 324 Rn 3. Dezidiert Nöell Tod des Schuldners in der Insolvenz (2005) Rn 442. LG Gießen DJZ 1913 Sp 176. Vgl schon Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 24; näher zur Kritik unten § 324 Rn 6 ff.

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§ 315

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

dem § 324 ohne Einschränkung gilt, können die Beerdigungskosten freilich entsprechend § 100 im übergeleiteten Nachlassinsolvenzverfahren übernommen werden.761

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cc) Tod im Verbraucherinsolvenzverfahren. Die Verbraucherinsolvenz- und sonstigen Kleinverfahren (§ 304) zielen auf eine außergerichtliche Schuldenbereinigung (§§ 305–310) während der das Verfahren zur Entscheidung über den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ruht (§ 306), welches bei Scheitern der Schuldenbereinigung wieder aufgenommen wird (§§ 305a, 311). Soweit ersichtlich wird eine außergerichtliche Schuldenbereinigung nach dem Tode des Schuldners nur vereinzelt befürwortet.762 Ein „fresh start“ kommt nicht in Betracht763 und vor allem würde die außergerichtliche Schuldenbereinigung die Erbenhaftung nicht beschränken.764 Umstritten ist aber, ob das Verfahren unmittelbar765 oder nur auf Antrag des Erben766 als solches auf Eröffnung eines Regelinsolvenzverfahrens fortzuführen ist. Richtiger Ansicht nach sollte man danach differenzieren, ob die Eröffnung des Verfahrens vom Schuldner oder von einem Gläubiger beantragt worden war. Es gilt daher das zum Tode im Regeleröffnungsverfahren Gesagte767 mit der einzigen Besonderheit, dass es beim Verbraucherinsolvenzverfahren um Modifikationen der Aufnahme eines ruhenden, nicht um Unterbrechung eines laufenden Verfahrens geht. Die §§ 312–314 aF wurden mit Wirkung vom 1.7.2014 aufgehoben.768 Seither bestehen 202 zwischen einem aufgenommenen Verbraucher- und einem Regelinsolvenzverfahren keine Unterschiede mehr. Damit haben sich der Streit, ob ein übergeleitetes Nachlassinsolvenzverfahren den verbraucherinsolvenzrechtlichen Sonderregeln unterliegen kann,769 und die Unsicherheit über Status und Vergütung des Amtswalters (Treuhänder oder Insolvenzverwalter?)770 erledigt. Wurde das Verbraucherinsolvenzverfahren auf der Grundlage einer Verfahrenskostenstundung geführt, so erledigt sich diese mit dem Tod des Schuldners. Praktisch kommt es damit zur Einstellung mangels Masse gem § 207, falls kein Kostenvorschuss geleistet wird.771 Eine Abwicklung des Verfahrens, um dem Erben Vorteile vor dem Hintergrund des § 1990 BGB zu verschaffen,772 erscheint weder gerechtfertigt noch erforderlich.

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b) In Unkenntnis des Todes eröffnetes Verfahren. War der Schuldner zwischen Antragstellung und Eröffnungsbeschluss verstorben, ohne dass dies zur Kenntnis des Insolvenz-

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Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 24. Nerlich/Römermann/Becker, InsO EL 30, 7/ 2016, § 1 Rn 11. Dies konzediert auch Becker, aaO, der sich wesentlich auf die Gerichtsentlastungsfunktion des außergerichtlichen Schuldenbereinigungsplanes stützt. Siegmann ZEV 2000, 345, 346. So die hM, BGHZ 175, 307 [krit Piekenbrock LMK 2008, 261788] = ZIP 2008, 798 [zust Floeth EWiR 2008, 573 f] = NZI 2008, 382 [diff Schmerbach ebd, 353 f] Rn 12 f; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 26; ins auch Nöll Tod des Schuldners in der Insolvenz (2005) Rn 230; sowie jetzt MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315–331 Rn 5. SoNerlich/Römermann/Riering, InsO, 8. EL 10 (2004) Rn 57; sowie zuvor Siegmann ZEV 2000, 345, 346.

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Unten Rn 204 ff. Durch Art 1 G v 15.7.2013, BGBl I S 2379. Verneinend die hM, BGHZ 175, 307 Rn 6 ff; K Schmidt/K Schmidt InsO19 vor § 315 Rn 24; MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315– 331 Rn 5, 5a; Gottwald/Döbereiner InsR HdB5, § 113 Rn 26; HambK/Böhm InsO5 vor §§ 315 ff Rn 16; bejahend Nöll Tod des Schuldners in der Insolvenz (2005) Rn 218 ff, 480; Becker InsR3 (2010) Rn 151; Piekenbrock LMK 2008, 261788; diff HK/Marotzke InsO8 vor §§ 315 ff Rn 3. Dazu BGHZ 157, 307 Rn 14 ff; K Schmidt/K Schmidt InsO19 vor § 315 Rn 25. Köke/Schmerbach ZVI 2007, 479, 500 f; Schmerbach Insbüro 2009, 251, 254; Gottwald/Döbereiner InsRHdB5 § 113 Rn 26. Dafür Heyrath/Jahnke/Kühn ZInsO 2007, 1202, 1204 f.

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§ 315

gerichts gelangt war,773 so handelt es sich bei dem eröffneten Verfahren um ein originäres Nachlassinsolvenzverfahren.774 Freilich war der Erbe bisher nicht ordnungsgemäß vertreten, so dass ihm die gleichen Rechtsbehelfe775 gegen den Eröffnungsbeschluss zustehen wie einem fälschlich für tot Erklärten.776 Die §§ 316–319, 321–323 sind überholt; die §§ 315, 320 können aber relevant werden, wenn der Erbe die Überprüfung des Eröffnungsbeschlusses betreibt. Die perpetuatio fori (§ 4 iVm § 261 III Nr 2 ZPO) schlägt hier im Gegensatz zum noch zu Lebzeiten eröffneten Verfahren777 also nicht durch, was aber aufgrund der Angleichung der örtlichen Zuständigkeiten der §§ 4 und 315 kaum praktische Bedeutung hat. Im Übrigen gelten sowohl in verfahrens- wie in haftungsrechtlicher778 Hinsicht alle Vorschriften des Nachlassinsolvenzverfahrens. Zu einem zusatzlichen „ergänzenden“ Nachlassinsolvenzverfahren779 kann es hier nicht kommen. Mithin sollte das Gericht durch Berichtigungsbeschluss (§ 4 iVm § 319 ZPO) die Qualität des Verfahrens klarstellen.780 c) Tod des Schuldners im Eröffnungsverfahren. Nach der Rspr des BGH nimmt das 204 Insolvenzeröffnungsverfahren ohne weiteres seinen Fortgang, wenn der Schuldner stirbt. Ggfs sei das Verfahren als Nachlassinsolvenzverfahren zu eröffnen.781Andere nehmen beim Gläubigerantrag eine Unterbrechung gem § 4 iVm § 239 ZPO782 an bzw verlangen diesfalls einen weiteren Antrag auf Umstellung in das Nachlasseröffnungsverfahren,783 wieder andere wollen das Verfahren beim Schuldnerantrag gem § 4 iVm § 239 ZPO unterbrechen.784 Der letztgenannten Ansicht ist cum grano salis zuzustimmen: Ein Insolvenzeröffnungsverfahren ist entgegen der Ansicht des BGH nicht per se, sondern nur dann besonders eilbedürftig, wenn es sich um eine Vollstreckungsmaßnahme handelt (§ 4 iVm § 779 ZPO). Das ist nur beim Gläubigerantrag der Fall. Hier sind weder eine Unterbrechung (§ 239 ZPO) noch ein weiteres Antragserfordernis angezeigt. Ein vom Schuldner beantragtes Verfahren ist dem vor seiner Eröffnung nicht gleich zu achten, weil der Schuldner seinen Antrag zurücknehmen kann. Der Erbe des Schuldners erhält durch die Unterbrechung gem § 4 iVm § 239 ZPO Gelegenheit zur Überlegung, ob er etwa die Schulden des Erblassers pietätshalber tragen, die Erbschaft ausschlagen oder das Nachlassinsolvenzverfahren zur Haftungsbeschränkung eröffnen lassen will. Ein Gläubiger, dem an zügiger Eröffnung gelegen ist, mag selbst einen Antrag auf Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens stellen, wenn der Erbe entweder noch nicht feststeht oder zu lange zögert. Ersterenfalls ist ein Nachlasspfleger gem § 1961 BGB zu bestellen.

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Er mag sich in aller Heimlichkeit gerichtet haben. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 21. Oben Rn 16 ff. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 21. Oben Rn 194. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 24. Dazu soben Rn 198. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 21. BGHZ 157, 350, 354 = ZIP 2004, 513 (Regelinsolvenz); BGHZ 175, 307, 311 f Rn 12 f, Verbraucherinsolvenzverfahren, dazu schon oben Rn 201 f; BGH ZIP 2014, 137 f Rn 2 (Regel- und Verbraucherinsolvenz); zust K Schmidt/K Schmidt InsO19 vor § 315 Rn 24; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 24,

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26; HambK/Böhm InsO6 vor §§ 315 ff Rn 16; Busch ZVI 2011, 77, 78; Roth/Pfeuffer, Praxishandbuch S 427; (jedenfalls für die Regelinsolvenz auch) MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315–331 Rn 4. Uhlenbruck/Wegener InsO14 § 14 Rn 134 (das Zitat von Nöll legt nahe, dass hier Schuldnerund Gläubigerantrag verwechselt sind). LG Hamburg NZI 2016, 743 f [krit Fridgen ebd, 744 f] = ZInsO 2016, 1112 f [krit Köke VIA 2016, 61, 62]. Nöll Tod des Schuldners in der Insolvenz (2005) Rn 174–208; Köke/Schmerbach ZVI 2007, 497, 502 f; Heyrath/Jahnke/Kühn ZInsO 2007, 1202, 1203; Schmerbach InsBüro 2009, 251, 253.

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Hatte ein Verbraucherinsolvenzeröffnungsverfahren beim Tode des Schuldners gem § 306 I 1 geruht, gilt Entsprechendes: Bei Gläubigerantrag nimmt es eo ipso seinen Fortgang; Gehör ist beiden Seiten zu gewähren. Bei Eigenantrag ist dem Erben anheimzustellen, das Eröffnungsverfahren aufzunehmen; die Vorstellung, das aus § 306 I 1 folgende Ruhen ende und das Verfahren würde uno actu gem § 4 iVm § 239 ZPO unterbrochen, wäre ohne Frucht. Das Eröffnungsverfahren mündet bei positiver Entscheidung in ein Nachlassinsolvenz206 verfahren. Beendet werden kann es durch Rücknahme des jeweiligen Antrags wie durch übereinstimmende Erledigungserklärungen, § 4 iVm § 91a ZPO785. Eine Ablehnung der Eröffnung durch gerichtliche Entscheidung kommt namentlich als Abweisung mangels Masse gem § 26 in Betracht, nämlich wenn der Erblasser einen Antrag auf Stundung der Verfahrenskosten gem § 4a gestellt hatte.786 Nur vordergründig zutreffend ist dagegen die an sich scharfsinnige Deduktion, dass in dem Falle, dass der Schuldner von seinem einzigen Gläubiger beerbt werde, der Eröffnungsantrag wegen Konfusion der einzigen (Insolvenz-) Forderung unzulässig werde.787 Denn so richtig es ist, dass § 1976 BGB vor Verfahrenseröffnung noch nicht gilt, so sehr ist dabei übersehen, dass diese Vorschrift die Konfusion rückwirkend aufhebt. Die Verfahrenseröffnung bleibt deshalb auch hier zulässig. Sie dürfte praktisch auch sinnvoll sein, weil sich oft erst im eröffneten Verfahren herausstellen dürfte, dass es entgegen der ursprünglichen Annahme durchaus noch weitere Gläubiger gibt.

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d) Tod des Schuldners in den verschiedenen Phasen zur Erlangung der Restschuldbefreiung. Restschuldbefreiung verträgt sich nicht mit dem System der Erbenhaftung und damit auch nicht mit dem Nachlassinsolvenzverfahren.788 Auf dieser Prämisse aufbauend zeitigt der Tod jeweils unterschiedliche Konsequenzen in haftungs- wie verfahrensrechtlicher Hinsicht je nachdem, in welcher Phase des Schuldbefreiungsverfahrens er den Schuldner ereilt.

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aa) Tod vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens. Soweit ersichtlich wird nicht bestritten, dass sich der Antrag auf Erteilung von Restschuldbefreiung diesfalls erledigt.789 Das Schicksal des Verfahrens bestimmt sich danach, ob es eröffnet790 war oder noch nicht.791

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bb) Tod während der Wohlverhaltensphase. Die zutreffende hM lehnt eine Weiterführung des Verfahrens zur Erteilung der Restschuldbefreiung in dieser Konstellation ebenfalls ab.792 Die Gegenansicht793 will den Erben den Obliegenheiten unterwerfen, denen ein Schuldner in der Wohlverhaltensphase unterliegt, was aber nicht nur Anpassungsbedarf

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Zutr AG Göttingen ZVI 2012, 192 f. Zur Parallele einer Einstellung gem § 207 im eröffneten Verbraucherinsolvenzverfahren oben Rn 203 mN. So Köke/Schmerbach ZVI 2007, 497, 503; HambK/Böhm InsO6 vor §§ 315 ff Rn 16. Oben Rn 191. K Schmidt/K Schmidt InsO19 vor § 315 Rn 26; MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315 – 331 Rn 6; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 31; FK/Ahrens InsO8 § 286 Rn 86; Köke/Schmerbach ZVI 2007, 497, 504; Heyrath/Jahnke/Kühn ZInsO 2007, 1202, 1206. Oben Rn 193 ff, 201 ff. Oben Rn 204 ff. Obiter BGH NZI 2005, 399, 400 Rn 11 [ins

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abl Ahrens ebd, 401, 402] = ZInsO 2005, 597 ff [insges zust Pape ebd, 599 f]; OLG Jena NZI 2012, 197 f Rn 5; K Schmidt/K Schmidt InsO19 vor § 315 Rn 27; MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315–331 Rn 7; Gottwald/ Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 32; Messner ZVI 2004, 433, 440; Nöll Tod des Schuldners in der Insolvenz (2005) Rn 487–505; Köke/ Schmerbach ZVI 2007, 497, 504 f; Heyrath/ Jahnke/Kühn ZInsO 2007, 1202, 1206 f; Busch ZVI 2011, 77, 84. Insb Roth/Pfeuffer, Praxishandbuch S 428– 433 (S 429 f sogar unter hergeholter Ableitung aus Art 14 I GG); FK/Ahrens InsO8 § 286 Rn 87–93.

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hervorruft, sondern dem System der Erbenhaftung kategorial zuwider läuft: Die Haftungsverhältnisse sind (soweit möglich) auf den Todeszeitpunkt zu beziehen,794 womit sich ein uU langwieriges Entschuldungsverfahren verbietet. Verfahrensrechtlich endet das Verfahren entsprechend § 299, was durch Beschluss 210 deklaratorisch klarzustellen ist. Haftungsrechtlich gebührt ein Guthaben auf dem Treuhandkonto den Nachlassgläubigern795 im Rahmen eines neu zu beantragenden (originären) Nachlassinsolvenzverfahrens oder der Haftungsverwirklichung gem §§ 1990 f BGB. Die Pfändbarkeit des dem beschlagsfreien Vermögen796 entsprechenden sog Selbstbehaltes (§ 292 I 3 iVm § 36 I 2) bestimmt sich nach den Bedürfnissen des Erben.797 cc) Tod nach Ablauf der Wohlverhaltensphase. Stirbt der Schuldner, wenn schon alle 211 Voraussetzungen der Restschuldbefreiung gegeben sind, halten viele deren Erteilung durch Beschluss noch für möglich.798 Vordergründig scheint dafür der Grundsatz der Universalsukzession zu sprechen, nach dem alle aktiv wie passiv relevanten Vermögenspositionen auf den Erben übergehen. Überzeugender ist es aber, auch in dieser Konstellation keine Restschuldbefreiung zu gewähren:799 Es gibt nur zwei Konstellationen, in denen der Frage praktische Bedeutung zukommt, nämlich erstens wenn der Erbe allen Nachlassgläubigern unbeschränkt haftet und zweitens wenn der Erblasser aufgrund einer Negativerklärung gem § 35 II nennenswertes „freies Neuvermögen“ bilden konnte.800 Ersterenfalls würde eine Discharge den erbrechtlichen Wertungen zuwider laufen, letzterenfalls wäre es grob unbillig, die Altgläubger des Erblassers zu Gunsten von seinen Neugläubigern vom Haftungszugriff auszuschließen. Nimmt man hinzu, dass der Zweck der Einleitung der Restschuldbefreiung, nämlich dem Erblasser einen fresh start zu ermöglichen, ohnehin unerreichbar geworden ist, gilt gerade hier in besonderem Maße: cessante ratione legis cessat lex ipsa. dd) Tod nach Erteilung der Restschuldbefreiung. Der Erbe genießt der Wirkungen der 212 Restschuldbefreiung (§ 301), wenn diese beim Erbfall schon erteilt war. Ein Widerruf bleibt unter den allgemeinen Voraussetzungen möglich. Der Erbe bekleidet im Widerrufsverfahren die Schuldnerrolle801 ebenso, wie ihm dies in einem Nachlassinsolvenzverfahren obliegt. 4. Hinweis: Der insolvente Erbe. Die aus einer Insolvenz des Erben entspringenden 213 Probleme sind im Zusammenhang mit § 331 erläutert.802

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Dazu oben Rn 90. Nöll Tod des Schuldners in der Insolvenz (2005) Rn 505; MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315-331 Rn 7. Zu diesem Parallelproblem oben Rn 103 ff. Dies übersieht MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315–331 Rn 7. AG Duisburg ZInsO 2009, 2353 f = ZVI 2009, 390 = NZI 2009, 659; K Schmidt/K Schmidt InsO19 vor § 315 Rn 27; Gottwald/Döbereiner InsRHdB5, § 113 Rn 32; FK/Ahrens InsO8 § 286 Rn 95; Messner ZVI 2004, 433, 440; Heyrath/Jahnke/Kühn ZInsO 2007, 1202, 1207; Köke/Schmerbach ZVI 2007, 497, 504 f; zweifelnd dann aber Schmerbach Insbüro 2009, 251, 254. Zutr AG Leipzig ZInsO 2013, 615 f = NZI

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2013, 236 f; MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315–331 Rn 7, HambK/Böhm InsO6 vor §§ 315 ff Rn 16; Busch ZVI 2011, 77, 84 f, Büttner ZInsO 2013, 588 ff; wohl auch Nöll Tod des Schuldners in der Insolvenz (2005) Rn 504. Nöll Tod des Schuldners in der Insolvenz (2005) Rn 491 ff. IE übereinst MünchKomm/Siegmann InsO3 vor §§ 315–331 Rn 7; Gottwald/Döbereiner InsRHdB5 § 113 Rn 33; FK/Ahrens InsO8 § 286 Rn 96; HambK/Böhm InsO6 vor §§ 315 ff Rn 16; Messner ZVI 2004, 433, 440; Köke/Schmerbach ZVI 2007, 497, 505; Heyrath/Jahnke/Kühn ZInsO 2007, 1202, 1207. § 331 Rn 3 ff.

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§ 315

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

VI. Die Zuständigkeitsregelung des § 315 214

1. Allgemeines. § 315 S 1 entspricht § 214 KO, während § 315 S 2 eine § 3 I S 2 entsprechende Regelung enthält. Damit wurden die Zuständigkeiten für Regel- und Nachlassinsolvenzverfahren wieder gleichgeschaltet, die durch die Nov 1898 zerrissen worden waren:803 Während nach der Ursprungsfassung der KO die Zuständigkeiten für Regel- und Nachlassinsolvenzverfahren jeweils im (gegenwärtigen oder vormaligen) allgemeinen Gerichtsstand des Schuldners begründet waren (§§ 64 I, 202 KO 1877/79), hatte § 71 KO in der seit dem 1.1.1900 geltenden Fassung vorrangig auf die gewerbliche Niederlassung des Schuldners abgestellt, während § 214 KO gegenüber der Ursprungsfassung unverändert geblieben war. Die gezielte804 Neuregelung ist in der Sache zu begrüßen,805 auch wenn der nach der 215 novellierten KO gewährleistete Gleichlauf der Zuständigkeiten von Nachlass- und Nachlassinsolvenzgericht – bewusst – noch weiter als durch § 2 vorgegeben zerrissen wird (§ 315 gegenüber § 343 FamFG einerseits, § 214 KO gegenüber § 73 FGG andererseits) und eine § 229 KO entsprechende Regelung in die InsO nicht mehr aufgenommen werden konnte.806 Nach dieser (praktisch problematischen807) Norm galten Forderungen, die im Aufgebotsverfahren angemeldet worden waren, unter gewissen Voraussetzungen auch in einem später eröffneten Nachlasskonkurs als angemeldet.808 Strukturell weichen die §§ 3 I, 315 insoweit vom Vorbild des § 71 KO ab, als dort die 216 vorgängige Zuständigkeit nach der gewerblichen Niederlassung zuerst genannt war, während der an die Stelle der letzteren getretene Mittelpunkt einer selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit erst in S 2 der §§ 3 I, 315 genannt ist und zudem nach dem Wortlaut an einem anderen Ort liegen muss. Diese nicht motivierte Änderung führt zu der offenbar nicht erkannten809 Zweifelsfrage, ob ein Wohnsitz auch dann gegeben sein muss, wenn (allein) eine Zuständigkeit nach S 2 des § 3 I bzw des § 315 in Betracht kommt. Für reine Inlandssachverhalte hat dies nur geringe praktische Bedeutung, weil kaum vorstellbar ist, dass eine natürliche Person, die den Mittelpunkt ihrer vollständigen wirtschaftlichen Tätigkeit im Inland hat, sich hier nicht auch wenigstens im Sinne des § 16 ZPO aufhält. Zum Schwur kommt die Frage aber im Rahmen der doppelfunktionellen Relevanz der §§ 3 I, 315 für das autonome deutsche internationale Insolvenzrecht bei Tätigkeitsmittelpunkt im Inland und Wohnsitz im Ausland.810 Die erwähnte Doppelfunktionalität ist ein weiteres Charakteristikum, das § 315 mit 217 § 3 I gemein hat: Obwohl die InsO im zwölften Teil das internationale Insolvenzrecht autonom regelt, findet sich dort im Gegensatz zur EuInsVO keine Zuständigkeitsregelung.811 Folglich wird die internationale Zuständigkeit in (je nach Sichtweise: direkter,812 erweiternder oder analoger813) Anwendung des § 315 (bzw § 3 I814) bestimmt.

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Krit damals Jaeger Erbenhaftung und Nachlaßkonkurs im neuen Reichsrecht (1898) S 47 Rn 56. Begr RegE § 358, BT-Drs 12/2443 S 229. MünchKomm/Siegmann InsO³ § 315 Rn 1. Begr RegE § 358, BT-Drs 12/2443 S 229 f; MünchKomm/Siegmann InsO³ § 315 Rn 1; HK/Marotzke InsO9 § 315 Rn 6. Vgl Jaeger/Weber KO 8 § 229 Rn 1, 4. Zu dieser Abweichung von der KO HK/Marotzke InsO9 § 315 Rn 6.

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Begr RegE § 358, BT-Drs 12/2443 S 229, geht insoweit von einer vollständigen Entsprechung zu § 71 KO aus. Dazu unten Rn 228. Mankowski ZIP 2011, 1501, 1505. So wohl BGH InsO 2010, 348 f. So Mankowski ZIP 2011, 1501, 1505. Jaeger/Gerhardt InsO § 3 Rn 52.

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Örtliche Zuständigkeit

§ 315

2. Die örtliche Zuständigkeit. Der Sache nach wird die Zuständigkeit des Nachlassin- 218 solvenzgerichts primär nach dem Mittelpunkt einer selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit, erst sekundär nach dem allgemeinen Gerichtsstand bestimmt. Freilich gilt dies nur dann, wenn jener Mittelpunkt an einem anderen Ort als der allgemeine Gerichtsstand liegt. Daraus folgt, dass dann, wenn beide Orte im Bezirk desselben Insolvenzgerichts liegen, die Bestimmung nach Maßgabe des allgemeinen Gerichtsstandes zu erfolgen hat. Dies ist keineswegs akademisch, sondern bedeutet praktisch, dass die amtswegige Zuständigkeitsprüfung815 nicht darauf zu erstrecken ist, ob tatsächlich ein Mittelpunkt selbstständiger wirtschaftlicher Tätigkeit besteht, wenn hierfür von vornherein nur ein Ort in Betracht kommt, der im Bezirk des gem § 315 S 1 zuständigen Insolvenzgerichts liegt.816 Von solchen Fällen abgesehen ist § 315 S 2 aber immer vor § 315 S 1 zu prüfen. Diesem praktischen Bedürfnis, nicht dem Gesetzesaufbau, folgt die Erläuterung. a) Am Mittelpunkt der selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit. Die nationalen Rege- 219 lungen der §§ 3 I, 315 setzen den Gedanken des Tätigkeitsmittelpunktes nur für selbstständig wirtschaftlich Tätige, nicht für abhängig Beschäftigte bzw „Verbraucher“ um. Dies entspricht der auf der Grundlage des Kaufmannskonkurses entstandenen französischen Lehre vom centre d’affaires, nicht dem weiter gefassten center of main interest (COMI),817 wie es in § 3 I EuInsVO Eingang gefunden hat. Gemeinsam ist beiden Anknüpfungspunkten aber die Zweifelsfrage, inwieweit die interne Willensbildung818 (mind of management theory) oder deren Umsetzung durch Geschäftsführungsakte nach außen entscheiden soll (business activity theory). Zutreffend ist eine vermittelnde Auffassung, die am Ort der Willensbildung ansetzt, aber zusätzlich dessen Erkennbarkeit verlangt (Lehre vom effektiven Verwaltungssitz).819 Weichen also Betriebsstätte oder Geschäftslokal und Verwaltungssitz voneinander ab,820 ist letzterer ebenso maßgebend wie dann, wenn die unternehmerischen Entscheidungen sogar im Regelfalle in einem privaten Anwesen oder einem anderen Ort fallen, der zur wirtschaftlichen Tätigkeit keinen äußerlich erkennbaren Bezug aufweist. Die Tätigkeit muss wirtschaftlich gewesen sein, damit der allgemeine Gerichtsstand 220 verdrängt werden kann. Ein Gewerbetrieb erfüllt diese Voraussetzung stets, ist aber nicht erforderlich; schon gar nicht wird eine Handelsregistereintragung gefordert. Freiberufler und Landwirte sind erfasst, nicht aber Liebhabereien, gemeinnützige Betätigungen821 und nicht die schlichte Verwaltung eigenen Vermögens,822 die keinen Außenbezug aufweist, wie er freilich bei der Vermietung und Verpachtung eigener Immobilien gegeben ist.823

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Jaeger/Gerhardt InsO § 3 Rn 42. Zur Parallelfrage bei § 3 I Jaeger/Gerhardt InsO § 3 Rn 2; MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO³ § 3 Rn 4. Ein Beispiel bietet wohl AG Niebüll ZInsO 2015, 1703 f = ZVI 2015, 482 f (Wohnsitz auf landwirtschaftlich genutztem Grundstück), was aber dort und in der zust Bespr Paulus EWiR 2015, 551 f, übersehen ist. Zu diesem unten Rn 230 ff. Dafür namentlich Jaeger/Gerhardt InsO § 3 Rn 15 ff. Dafür überzeugend MünchKomm/Kindler BGB6 Bd XI Art 3 EuInsVO Rn14–16, Int-

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GesR Rn 420–422; iE weitgehend ähnlich MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO³ § 3 Rn 10, 10a; beispielhaft AG Essen mit Gutachten Pluta ZIP 2009, 1826–1834. MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO³ § 3 Rn 10a. Zum vorstehenden MünchKomm/Ganter/ Lohmann InsO³ § 3 Rn 7. Ausführlich, aber iE wohl zu eng, MünchKomm/Siegmann InsO³ § 315 Rn 4. Beispiel hierfür: AG Köln ZIP 2011, 631 f; Nerlich/Römermann/Becker InsO EL 30 Juli 2016, § 3 Rn 32.

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§ 315

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

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Die Tätigkeit muss weiter selbstständig gewesen sein, also durch – im Rechtssinne – eigene Aktivitäten auf eigene Rechnung erfolgen. Selbstständig tätig ist wegen des Repräsentationsprinzips daher der Kaufmann (oder sonst wirtschaftlich Tätige), nicht sein Prokurist (oder Generalbevollmächtigter anderer Art), selbst wenn diesem die Geschäftsleitung faktisch überlassen sein sollte. Bei Gesellschaftern kann der Ort der selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit mit demjenigen der Gesellschaft zusammenfallen. Ausschlaggebend ist hierfür in erster Linie die Art der Betätigung des Gesellschafters für die Gesellschaft, weil sich daraus ein Schwerpunkt auch der im Insolvenzverfahren abzuwickelnden Rechtsbeziehungen des Gesellschafters zu ergeben pflegt. Daneben darf auch der Aspekt nicht zu sehr in den Hintergrund gedrängt werden, dass Insolvenzverfahren der Haftungsabwicklung dienen. Insbesondere bei Personengesellschaften ist ein einheitlicher Gerichtsstand für Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft und diejenigen ihrer persönlich haftenden Gesellschafter anzustreben.824 Beide Aspekte lassen sich in Parallele zur Prokura dadurch vereinen, dass der Tätigkeitsmittelpunkt organschaftlich zur Geschäftsführung berufener persönlich haftender Geselschafter auch dann am Tätigkeitsmittelpunkt der Gesellschaft verortet wird, wenn der betreffende die Geschäftsführung vertraglich einem Mitgesellschafter überlassen hat;825 so liegt es bei den Personenhandelsgesellschaften, bei der GbR826 und bei der Partnerschaftsgesellschaft.827 Bei kapitalistischen Personengesellschaften und (namentlich kleineren) personalistischen Kapitalgesellschaften (GmbH und UG) ist faktisch ebenfalls eine über die Tätigkeit als solche hinausgehende Verknüpfung von Gesellschafts- und Gesellschaftervermögen auszumachen: Gesellschaftsvermögen sind oft durch Entnahmen ausgezehrt,828 das Gesellschaftervermögen ist durch primäre und sekundäre Mitverpflichtungen für Gesellschaftsschulden belastet. Daher ist es zutreffend, den selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeitsmittelpunkt eines geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafters an dem seiner GmbH829 und damit, wenn diese ihrerseits geschäftsführende Komplementärin einer KG830 ist, an deren mit dem der GmbH identischen Mittelpunkt zu verorten. Dies entspricht der Abgrenzung von Regel- und Verbraucherinsolvenzverfahren vor dem Hintergrund des § 304.831 Insbesondere, aber keineswegs nur bei verschiedenen Gesellschaftsbeteiligungen, 222 kommt es vor, dass eine natürliche Person eine Mehrzahl von Tätigkeiten ausübt, deren jeweilige Schwerpunkte entweder in den Bezirken verschiedener Insolvenzgerichte liegen832 oder aber teils wirtschaftlicher und teils anderer Art sind. Dann bedarf es zunächst eines überwiegenden Gepräges der Tätigkeit im selbstständigen wirtschaftlichen Bereich833 und sodann zusätzlich eines Mittelpunktes des letzteren.834 Die Gegenansicht, die mit der Folge des § 3 II mehrere Tätigkeitsmittelpunkte und damit Gerichtsstände für möglich hält,835

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Diesen Aspekt hebt Jaeger/Gerhardt InsO § 3 Rn 27, hervor. Überzeugend Jaeger/Gerhardt InsO § 3 Rn 28 ff; aA MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO³ § 3 Rn 15; nicht abw dagegen KG ZIP 2000, 1170 ff [zust Frind EWIR 2000, 679 f]. KG ZIP 2000, 1170 ff [zust Frind EWiR 2000, 679, 680]. Jaeger/Gerhardt InsO § 3 Rn 32. Zu diesem Aspekt ausführlich Nerlich/Römermann/Becker InsO EL 30 Juli 2016 § 3 Rn 37. AG Hamburg ZInsO 2015, 923 f (zu § 3 I 2).

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AG Köln ZIP 2011, 631, 632 zu Art 3 I EuInsVO. Dazu BGH ZIP 2009, 626. Dazu MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO³ § 3 Rn 12. Vgl dazu MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO³ § 3 Rn 9; ebenso Nerlich/Römermann/ Becker InsO EL 30 Juli 2016 § 3 Rn 34. MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO³ § 3 Rn 12. Nerlich/Römermann/Becker InsO EL 30 Juli 2016 § 3 Rn 28.

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Örtliche Zuständigkeit

§ 315

führt nicht nur zu einer unerwünschten Zuständigkeitserweiterung836 sowie zu den mit dem Prioritätsprinzip des § 3 II (zu dem iR des § 315 übrigens eine Entsprechung fehlt) verbundenen Zufälligkeiten, sondern verkennt außerdem, dass solchenfalls die disparaten Aktivitäten des Schuldners ehestens noch an seinem Wohnsitz eine Zusammenführung erfahren dürften. Der Zeitpunkt, zu dem eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt worden 223 sein muss, wird iR des § 3 I vor dem Hintergrund der verbreiteten Unsitte „stiller Firmenbestattungen“ lebhaft diskutiert.837 IR des § 315 stellt sich die Problematik angesichts der Fixierung auf die Zeit des Todes des Erblassers838 etwas anders dar: Ob zwischen dem Zeitpunkt des Todes und dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein längerer Zeitraum liegt, ist unerheblich.839 Unerheblich ist grundsätzlich auch, ob der Tod zur Beendigung der Tätigkeit geführt hat, weil der oder die Erben sie nicht fortführen wollen oder – etwa wegen ihres höchstpersönlichen Gepräges840 – können. Führen die Erben die Tätigkeit hingegen nach dem Tode des Erblassers fort, so bleibt der Insolvenzgerichtsstand nach § 315 unverändert. Dies ist zwar kaum in allen Fällen zweckmäßig,841 namentlich dann nicht, wenn ein Unternehmen durch die Tätigkeit des oder der Erben „aus dem Nachlass herausgewachsen“842 und dabei an einen anderen Ort als Tätigkeitsmittelpunkt verlagert worden843 ist. Gleichwohl sollte man auch in solchen Fällen am gesetzlichen Konzept festhalten, um Unsicherheiten bei der Zuständigkeitsprüfung zu vermeiden und diese nicht zu überfrachten. Denn es wird sich oft erst im eröffneten Verfahren zeigen, inwieweit ein Unternehmen noch vorwiegend vom Erblasser oder schon vorwiegend von dem oder den Erben geformt ist. Häufig wird der maßgebliche Zeitpunkt dadurch relativiert, dass es genügen soll, dass 224 der Erblasser bis kurz vor seinem Tode selbstständig wirtschaftlich tätig war.844 Auch dieses Kriterium ist für eine Zuständigkeitsbestimmung zu unscharf und zudem unnötig, um Fälle zu erfassen, in denen der Erblasser bis zur Agonie gearbeitet hat. Denn diese können § 315 S 2 eindeutiger zugeordnet werden, wenn man darauf abstellt, dass die selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit auch die Abwicklungsphase einschließt:845 Ist es im Todeskampf nicht mehr zur geordneten Einstellung der wirtschaftlichen Tätigkeit durch den Erblasser, einen rechtlichen Betreuer oder einen (Vorsorge-)Bevollmächtigten gekommen, greift § 315 S 2, womit die Abwicklung durch das Nachlassinsolvenzverfahren erfolgen kann. b) Im allgemeinen Gerichtsstand. Die Zuständigkeit wird gem § 315 S 1 in zweiter Linie 225 nach dem allgemeinen Gerichtsstand des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes begründet. Dies ist gem § 13 ZPO in erster Linie der letzte Wohnsitz, ersatzweise gem § 16 ZPO der letzte Aufenthalts-, also der Sterbeort. Die für unsere zeitgenössische Lebensform typische

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MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO³ § 3 Rn 12. Dazu Jaeger/Gerhardt InsO § 3 Rn 11, 25, 41; MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO³ § 3 Rn 5, 7b, 8; K Schmidt/Stephan InsO19 § 3 Rn 6; Nerlich/Römermann/Becker InsO EL 30 Juli 2016, § 3 Rn 6, 21, jew mNw. Vgl auch MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO³ § 3 Rn 5. MünchKomm/Siegmann InsO³ § 315 Rn 2. Dazu K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 315 Rn 2.

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So aber offenbar MünchKomm/Siegmann InsO³ § 315 Rn 2. Zum Problem oben Rn 109 ff. Zu diesem Aspekt iR des § 3 I Nerlich/Römermann/Becker InsO EL 30 Juli 2016 § 3 Rn 21. Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 317 Rn 17; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 27; HK/ Marotzke InsO9 § 315 Rn 3 („nicht allzu früh vor seinem Ableben aufgegeben“). Dazu MünchKomm/Siegmann InsO³ § 315 Rn 3.

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§ 315

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Institutionalisierung des Sterbens bringt es mit sich, dass Sterbeort und (letzter) Wohnsitz häufig auseinanderfallen. Dann kommt es darauf an, ob der Aufenthalt etwa in einem Alters- oder Pflegeheim, einem Krankenhaus oder einem Sterbehospiz mit der Aufgabe des vorigen Wohnsitzes verbunden war und zur Begründung eines neuen Wohnsitzes geführt hatte. Die Aufgabe eines Wohnsitzes ist iaR mit der Auflösung der bisherigen Wohnung verbunden, die rechtstatsächlich oft durch einen (Vorsorge-)Bevollmächtigten oder einen rechtlichen Betreuer erfolgt; ob dieser mit oder gegen den Willen des Betreuten handelt846 und ob er eine etwa gem § 1907 BGB erforderliche Genehmigung hatte, ist unerheblich.847 Ob am schließlichen Sterbeort ein Wohnsitz begründet wurde, bestimmt sich andererseits nach dem Domizilwillen, dort einen dauerhaften Lebensmittelpunkt848 zu begründen. Beides hängt nicht rechtlich zwingend, wohl aber rechtstatsächlich miteinander zusammen, weil eine Aufrechterhaltung der bisherigen Wohnung faktisch gegen einen neuen Domizilwillen und umgekehrt ein neuer Domizilwille gegen die Absicht spricht, in die vorige Wohnung zurückzukehren. Typologisch wird man folgende Konstellationen herausarbeiten können: Der Umzug in ein Altersheim und wohl auch in ein Pflegeheim849 wird vom Domizil226 willen getragen sein; je nachdem, ob die bisherige Wohnung beibehalten wird, kommt es damit zur Begründung eines weiteren oder eines neuen Wohnsitzes.850 Dagegen erscheint es ganz unabhängig davon, ob die vorige Wohnung beibehalten wird oder nicht, hergeholt, von einem Domizilwillen in Bezug auf ein Sterbehospiz auszugehen851 – dort will niemand dauerhaft seinen Lebensmittelpunkt haben. Folglich wird diesfalls nur ein Aufenthalt begründet, kein Wohnsitz. Krankenhäuser, Rehabilitations- und Kureinrichtungen sind ihrer Art nach ebenfalls auf transitorischen Aufenthalt hin angelegt und deshalb keine Wohnsitze der Patienten.852

227

c) Mehrheit von Gerichtsständen. Zu einer Mehrzahl von Gerichtsständen kann es gem § 315 (nur) bei einer Mehrzahl von Wohnsitzen kommen; ein – auch ausländischer853 – Wohnsitz geht dem Aufenthaltsort vor und nach hier vertretener Ansicht854 kann es nur einen Mittelpunkt der selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit geben. Die Zuständigkeit bestimmt sich bei mehreren Gerichtsständen gem § 3 II, der ergänzend heranzuziehen ist, also nach dem Prioritätsprinzip.855

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3. Die autonome Internationale Zuständigkeit. Die autonome internationale Zuständigkeit für nicht von der EuInsVO erfasste Sachverhalte bestimmt sich ebenfalls nach der doppelfunktionalen Norm des § 315.856 Besteht also ein Mittelpunkt einer selbstständigen

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Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 8. Vgl MünchKomm/Siegmann InsO³ § 315 Rn 6. Allg dazu statt aller MünchKomm/Schmitt BGB7 § 7 Rn 23 ff. Beispiel: OLG Düsseldorf ErbR 2010, 21 ff; anders aber wohl, wenn das Pflegeheim in casu Hospizfunktion hat. Vgl MünchKomm/Siegmann InsO³ § 315 Rn 6; aA Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 8: Kein Zweitwohnsitz bei Aufrechterhaltung des bisherigen.

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AA OLG Düsseldorf ZEV 2002, 465; MünchKomm/Siegmann InsO³ § 315 Rn 6. Ins ebenso MünchKomm/Siegmann InsO³ § 315 Rn 6. Unten Rn 228. Oben Rn 222. MünchKomm/Siegmann InsO³ § 315 Rn 7; HK/Marotzke InsO9 § 315 Rn 5. BGH ZInsO 2010, 348 f; AG Niebüll ZInsO 2015, 1703 f [zust Paulus EwiR 2015, 551 f]; Mankowski ZIP 2011, 1501, 1505; MünchKomm/Siegmann InsO³ § 315 Rn 8, 10; Gott-

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Örtliche Zuständigkeit

§ 315

wirtschaftlichen Tätigkeit, geht dieser dem Wohnsitz vor,857 ein Wohnsitz verdrängt den Aufenthaltsort.858 Ob bei Fehlen der internationalen Zuständigkeit gem § 315 für ein (Haupt-)Nachlassinsolvenzverfahren ein Partikularinsolvenzverfahren über im Inland belegene Teile des Nachlasses eröffnet werden kann, regelt § 354.859 Die Internationale Zuständigkeit zieht die Maßgeblichkeit des anzuwendenden Insol- 229 venz(sach)rechts nach sich (lex fori concursus). Dies gilt unabhängig davon, welches Erbrecht (lex causae) anzuwenden ist;860 das gegenteilige, früher weit verbreitete Gleichlaufprinzip wurde schon unter der Geltung der KO zu recht aufgegeben.861 Dies erfordert eine im Detail nicht immer einfache Abstimmung der Regeln eines ausländischen Erbrechts mit dem inländischen Insolvenzrecht,862 die freilich dann an ihre Grenzen stößt, wenn das ausländische Erbrecht weder die Abgrenzung einer Teilungsmasse noch die Abgrenzung einer Schuldenmasse vom (aktiven bzw passiven) Erbeneigenvermögen erlaubt.863 Dann kann zwar mangels wesenseigener Zuständigkeit kein inländisches Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet,864 wohl aber ein bereits eröffnetes Insolvenzverfahren über das Vermögen des Erben „übergeleitet“865 werden. Schließlich kommt dann, wenn die ererbten Schulden zur Insolvenz des Erben führen, auch ein inländisches Regelinsolvenzverfahren über das Gesamtvermögen des Erben in Betracht. 4. Hinweis: Internationale Zuständigkeit nach der EuInsVO. Das deutsche Nachlassin- 230 solvenzverfahren unterfällt als haftungsrechtliche Gesamtabwicklung dem Geltungsbereich der EuInsVO866 und wegen deren Vorrang (Art 76 EuErbVO) nicht der EuErbVO.867 Maßgeblich ist damit der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen (center of main interest – COMI), der in der neuen VO868 gegenüber der EuInsVO 2000869 grundsätzlich zwar

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wald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 28; für § 3 I OLG Köln NZI 2001, 380 ff; AG Düsseldorf, NZI 2017, 63 f. Beispiel zu § 3 I: AG Münster ZInsO 2000, 49 f: Sitz in Deutschland, Tätigkeitsmittelpunkt in den Niederlanden (vor Inkrafttreten der EuInsVO); zust Jaeger/Gerhardt, § 3 Rn 2; MünchKomm/Ganter/Lohmann InsO³ § 3 Rn 24. BGH ZinsO 2010, 348; weitere Beispiele zu § 3 I: OLG Köln NZI 2001, 380 ff: keine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit in Deutschland (mehr), Wohnsitz in Norwegen, gelegentliche Aufenthalte in Deutschland; zu § 315 AG Niebüll ZInsO 2015, 1703 f [zust Paulus EwiR 2015, 551 f]: Wohnsitz in Marokko, regelmäßige Aufenthalte in Deutschland ohne Wohnsitzbegründung. MünchKomm/Siegmann InsO³ § 315 Rn 8; Mankowski ZIP 2011, 1501, 1505. Statt aller Mankowski ZIP 2011, 1501, 1505. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 39; Hanisch ZIP 1990, 1241, 1242 ff; Mankowski ZIP 2011, 1501, 1505; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 315 Rn 28; HK/Marotzke InsO9 § 315 Rn 10. Hanisch FS Henckel S 369 ff.

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So liegt es in einer Erbrechtsordnung, in der die Erbenhaftung nur durch Ausschlagung oder ein Äquivalent abgewendet werden kann oder erst durch Einantwortung begründet wird. Einzelheiten bei Jaeger/Jahr KO8 §§ 237, 238 Rn 461 f; Hanisch FS Henckel S 369, 380 f. Jaeger/Jahr KO8 §§ 237, 238 Rn 462. AG Köln ZIP 2011, 631 f; AG Düsseldorf ZEV 2013, 154 f; Mankowski ZIP 2011, 1501 f; Riedemann/Schmidt ZVI 2015, 447, 448, HK/ Marotzke InsO9 § 315 Rn 9; MünchKomm/ Siegmann InsO³ § 315 Rn 9; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 315 Rn 5; offenlassend zunächst BGH ZInsO 2010, 348 Rn 2; inzident bejahend dann aber BGH ZIP 2017, 688 ff. Riedemann/Schmidt ZVI 2015, 447, 448. Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2015 über Insolvenzverfahren (EuInsVO 2015), ABl 141/ 19, gem Art 84 auf Insolvenzverfahren anzuwenden, die nach dem 26.6.2017 eröffnet werden. Verordnung (EG) 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO 2000), ABl L160/1, gem Art 47 am 31.5.2002 in Kraft getreten.

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unverändert geblieben ist,870 aber durch (weitere) Vermutungen klarer gefasst werden sollte: Während es bisher nur eine Vermutung für das COMI einer Gesellschaft oder juristischen Person am Sitz gab (Art 3 I 2 EuInsVO 2000, jetzt Art 3 I Unterabs 2 S 1 EuInsVO 2015), gibt es solche Vermutungen jetzt auch für die im hier gegebenen Zusammenhang als Erblasser interessierenden natürlichen Personen: Das COMI eines gewerblich oder freiberuflichen Tätigen liege bis zum Beweis des Gegenteils an seiner Hauptniederlassung (Art 3 I Unterabs 3 S 1 EuInsVO 2015), das „aller anderen“ natürlichen Personen am Ort ihres gewöhnlichen Aufenthaltes (Art 3 I Unterabs 4 S 1 EuInsVO 2015). Damit wird das schon zur EuInsVO 2000 kritisierte Spannungsverhältnis, das sich durch eine Vermengung verschiedener Anknüpfungspunkte ergibt,871 auch auf das COMI natürlicher Personen erstreckt. Außerdem besteht die Gefahr, dass die Praxis die Vermutungstatbestände zu stark fokussiert.872 Die Vermutungstatbestände unterliegen Gegenausnahmen, die einem forum shopping entgegenwirken sollen. Unverändert ist Art 102 § 1 EGInsO, der die örtliche Zuständigkeit im Inland regelt, wenn deutsche Gerichte aufgrund § 3 EuInsVO 2015 international zuständig sind, ohne dass die Voraussetzungen von § 3 I bzw § 315 gegeben wären. Das COMI von Gewerbetreibenden und Freiberuflern müsste eigentlich dem Mittel231 punkt ihrer selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit gem §§ 3 I 2, 315 S 2, also dem effektiven Verwaltungssitz, entsprechen;873 die Vermutung des Art 3 I Unterabs 3 S 1 EuInsVO 2015 knüpft aber an die Hauptniederlassung und damit aus deutscher Sicht an § 71 KO874 an. Gibt es nur einen Gewerbebetrieb, eine Kanzlei oder eine Praxis, ist das unschädlich. Bei mehreren Niederlassungen droht aber die Gefahr, dass die internationale Zuständigkeit zu stark nach der business activity theory875 bestimmt wird. Um eine allzu weite Abweichung vom deutschen Zuständigkeitssystem zu verhindern, sollte bei mehreren Niederlassungen der (effektive) Verwaltungssitz als Hauptniederlassung iSv Art 3 I Unterabs 2 S 1 EuInsVO 2015 bestimmt werden. Es steht zu hoffen, dass die autonome Auslegung der neuen Vermutung für ein solches Verständnis Raum lassen wird. Tatfrage ist, ob die selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit (noch) den Schwerpunkt des Interesses876 im Zeitpunkt des Todes877 gebildet hatte. Insoweit gilt das zu § 315 S 2 Gesagte.878 „Andere“ natürliche Personen als Gewerbetreibende und Freiberufler haben ihr COMI 232 gem Art 3 I Unterabs 4 S 1 EuInsVO 2015 im Zweifel am Ort ihres gewöhnlichen Aufenthaltes. Diesen Ort glaubte man wegen des europaweit uneinheitlichen Wohnsitzrechts wählen879 zu müssen; weiterführend ist diese Vermutung aber nicht, insbesondere nicht in den problematischen Fällen der Grenzgänger, die in einem Mitgliedstaat „wohnen“, in einem anderen einer abhängigen Beschäftigung nachgehen. Denn sie halten sich rein zeitlich betrachtet „gewöhnlich“ nicht selten etwa gleich lang in beiden Mitgliedsstaaten auf. Es

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MünchKomm/Thole InsO³ Art 3 EuInsVO 2015 Rn 2. Dazu MünchKomm/Kindler BGB6 Bd XI Art 3 EuInsVO Rn 25 ff. MünchKomm/Thole InsO³ Art 3 EuInsVO 2015 Rn 3; positive Einschätzung dagegen bei Egerlandt EWiR 2017, 373, 374. Dazu oben Rn 219 ff. Zu den Unterschieden von § 214 KO und §§ 3 I 2, 315 S 2 Jaeger/Gerhardt InsO § 3 Rn 15.

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Dazu Rn 219. Zu typischen Konstellationen MünchKomm/ Thole InsO³ Art 3 EuInsVO 2015 Rn 6 mit Art 3 EuInsVO 2000 Art 3 Rn 52. Zu dessen Maßgeblichkeit auch für das Europäische Insolvenzrecht Mankowski ZIP 2011, 1501, 1502. Oben Rn 222. Riedemann/Schmidt ZVI 2015, 447, 449.

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Örtliche Zuständigkeit

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bleibt also nur eine Gewichtung der jeweiligen Aufenthalte880 nach den mit ihnen verknüpften wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Beziehungen.881 Für den so zu bestimmenden Daseinsmittelpunkt882 oder Lebensmittelpunkt883 ist die schiere zeitliche Aufenthaltsdauer gerade nicht allein ausschlaggebend. Es nützt also nichts, im Ausland Wohnsitz zu nehmen, wenn man im Inland weiterhin verwurzelt ist.884 Die gedachten Vermutungen greifen nicht, wenn (Gesellschaften und juristische Personen 233 den Sitz, wenn) Gewerbetreibende und Freiberufler die Hauptniederlassung oder wenn „andere“ natürliche Personen ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einen anderen Mitgliedstaat verlegt haben. Mit dieser irreführenden Formulierung will der Verordnungsgeber wohl ausdrücken: Wenn der jeweilige Mittelpunkt aus einem anderen Mitgliedstaat in denjenigen verlegt wurde, wo er sich im maßgeblichen Zeitpunkt befindet.885 Für Nachlassinsolvenzverfahren ist das der Zeitpunkt des Todes des Erblassers. Die Regelung soll forum shopping, genauer dem Erschleichen einer lex fori concursus vorbeugen. Die Suspektfristen sind unterschiedlich; für Gesellschaften, Gewerbetreibende und Freiberufler betragen sie drei Monate, für „andere“ natürliche Personen sechs Monate. Restschuldbefreiungstourismus erscheint dem Verordnungsgeber also gefährlicher als Firmenbestattungen. Die Zuständigkeitsregelungen der § 3 I und Art 3 I EuInsVO 2015 weichen voneinander 234 ab. Deshalb kann es vorkommen, dass zwar deutsche Gerichte international zuständig sind, dass es aber in casu an einer örtlichen Zuständigkeit fehlt. Hauptfall ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer natürlichen Person, die nicht selbstständig wirtschaftlich tätig ist.886 Diese Lücke wird durch die Auffangzuständigkeit des Art 102 § 1 EGInsO geschlossen,887 wonach gleichsam reziprok zur Doppelfunktionalität von Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit für die internationale die Zuständigkeit nach der EuInsVO den nationalen Gerichtsstand mitbestimmt. Eine entsprechende Regelung fehlt für das Verhältnis der EuInsVO 2015 zu § 315. Daher ist Art 102 § 1 EGInsO insoweit analog anzuwenden.888 5. Exterritorialität. Über das Vermögen von Exterritorialen, die gem §§ 18-20 GVG von 235 der deutschen Gerichtsbarkeit befreit sind, darf kein Insolvenzverfahren eröffnet werden. Für das Nachlassinsolvenzverfahren als Schuldenbereinigungsverfahren über das Vermögen des Erblassers müsste hierfür dessen Person, nicht die des Erben entscheiden: War der Erblasser der deutschen Gerichtsbarkeit unterworfen, wäre ein Nachlassinsolvenzverfahren also selbst dann zulässig, wenn der Erbe von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit ist; umgekehrt, also bei gerichtsbefreitem Erblasser und gerichtsunterworfenem Erben, würde hingegen ein Nachlassinsolvenzverfahren ausscheiden. Diese in der Vorbearbeitung vertretene Ansicht889 führt ersterenfalls zu einem Nachlassinsolvenzverfahren, in dem kein Rechtszwang gegen den Erben geübt werden darf;890 nur dann, wenn es gelänge, einem

880 881

882 883 884

So iE auch Riedemann/Schmidt ZVI 2015, 447, 449. BGH ZIP 2017, 688, 689 Rn 10-12 [Egerlandt EWiR 2017, 373 f]; Riedemann/Schmidt ZVI 2015, 447, 449; MünchKomm/Thole InsO³ Art 3 EuInsVO 2015 Rn 6 mit Art 3 EuInsVO 2000 Rn 48 ff. So etwa MünchKomm/Thole InsO³ Art 3 EuInsVO 2000 Rn 51. So BGH ZIP 2017, 688, 689 Rn 10 mNw. Vgl BGH ZIP 2017, 688, 690 Rn 12.

885 886 887 888 889 890

MünchKomm/Thole InsO³ Art 3 EuInsVO 2015 Rn 8. MünchKomm/Thole InsO³ Art 102 § 1 EGInsO Rn 5. MünchKomm/Thole InsO³ Art 102 § 1 EGInsO Rn 6. Mankowski ZIP 2011, 1501, 1503; Riedemann/Schmidt ZVI 2015, 447, 451. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 40 mNw. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 40.

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§ 316

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

Nachlasspfleger die Schuldnerrolle zu übertragen, könnte es vielleicht zu einer Haftungsabwicklung kommen.891 Letzterenfalls, bei gerichtsunterworfenem Erben, bliebe Vermögen ohne sachlichen Grund dem Vollstreckungszugriff entzogen. Diese Probleme werden vermieden, wenn man die Gerichtsunterworfenheit entsprechend der Pfändungsgrenzen892 nach der Person der Erben bestimmt: Er hat die Schuldnerrolle auszufüllen; gegen ihn richtet sich der Rechtszwang des Gesamtvollstreckungsverfahrens. Eine reine Zuständigkeitsfrage kann sich für Insolvenzverfahren über den Nachlass 236 eines exterritorialen Deutschen ergeben, der keinen Mittelpunkt einer selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit gem § 315 S 2 und kein gem Art 3 I EuInsVO 2015 relevantes COMI hatte: Sein allgemeiner Gerichtsstand bestimmt sich nach § 15 ZPO, was auf § 315 S 1 durchschlägt.893

§ 316 Zulässigkeit der Eröffnung (1) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Erbe die Erbschaft noch nicht angenommen hat oder daß er für die Nachlaßverbindlichkeiten unbeschränkt haftet. (2) Sind mehrere Erben vorhanden, so ist die Eröffnung des Verfahrens auch nach der Teilung des Nachlasses zulässig. (3) Über einen Erbteil findet ein Insolvenzverfahren nicht statt. Materialien: 1. Ber InsRKomm S 164 f; 2. Ber InsRKomm S 115 f; RefE §§ 347, 365 T S 200, 208, B S 351, 359; RegE §§ 359, 377 S 65, 67, 230, 233 (BT Drucks 12/2443 S 65, 67, 230, 233); BT–RA §§ 359, 377 S 137, 142, 194 (BT–Drucks 12/7302 S 137, 142, 194). Vorgängerregelungen: § 216 KO (Fassung der KO–Nov 1898; Motive II S 454 f; KO–Prot S 125, 196; MzEG S 117; M V S 622, 641, 682 f; P V S 763 ff, 879 ff, VI S 340, 771 ff; Begr z KO–Nov 1898 S 46 f); § 235 KO [Neu eingefügt durch die KO–Nov 1898; Motive II S 452; M V 642 f (§ 2119 EBGB I. Lesung); MzEG S 118 f; P V S 879 f, VI S 777; Begr z KO–Nov 1898 S 56 (§ 206e)]; § 113 VglO Begr I S 37 f, II S 93, III S 393; Akad S 148.

Übersicht Rn. I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verfahrenseröffnung vor Annahme der Erbschaft (§ 316 I, 1. Alt) . . . . . . . . 1. Zulässigkeit des Nachlassinsolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Rechtsstellung der „vorläufigen Erben“ . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verfahrenseröffnung bei unbeschränkter Erbenhaftung (§ 316 I, 2. Alt) . . . . .

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https://doi.org/10.1515/97831103414591-035

IV. Verfahrenseröffnung nach der Erbteilung (§ 316 II) . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit des Nachlassinsolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . 2. Sammlung der Insolvenzmasse . . . .

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§ 1961 BGB ist auf diesen Fall aber naturgemäß nicht zugeschnitten.

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Rn. 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Unbeschränkte Haftung gegenüber einzelnen Nachlassgläubigern . . . . .

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Dazu oben Rn 103 ff. Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 315 Rn 17.

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Zulässigkeit der Eröffnung

§ 316

Rn. V. Kein Nachlassinsolvenzverfahren über einen Erbteil (§ 316 III) . . . . . . . . . 1. Das Prinzip des einheitlichen Nachlassinsolvenzverfahrens . . . . . . . . 2. Insolvenzverfahren über das Vermögen von Miterben . . . . . . . . .

Rn. a) Vor der Teilung des Nachlasses . . . b) Nach der Teilung des Nachlasses . . c) Mehrheit von Miterbeninsolvenzen .

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16 20 21

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I. Einleitung Entgegen der irreführend weit gefassten amtlichen Überschrift bezieht sich § 316 nur auf 1 die (Un-)Zulässigkeit des Nachlassinsolvenzverfahrens in verschiedenen besonderen Situationen. Die Vorschrift stellt klar, dass die Separation des Nachlasses durch Eröffnung des Verfahrens schon vor Annahme der Erbschaft zulässig ist (§ 316 I, 1. Alt) und dass ihr weder der Eintritt endgültig unbeschränkter Haftung des Erben für alle oder einzelne Nachlassverbindlichkeiten (§ 316 I, 2. Alt) noch die Verteilung des Nachlasses unter die Miterben (§ 316 II) entgegensteht. § 316 III schließlich zieht die Konsequenzen aus der Rechtsnatur der Miterben- als einer Gesamthandsgemeinschaft. Die einzelnen Regelungen erscheinen teils konstitutiv, teils deklaratorisch;1 jedenfalls 2 sind sie insgesamt so eng mit dem allgemeinen Erbrecht des BGB verknüpft, dass vor der KO-Nov 18982 mit § 204 KO 1877 lediglich eine Entsprechung zu § 316 I, 1. Alt bestand. Seit der KO-Nov 1898 blieben die Einzelregelungen aber unverändert; § 316 I, II entsprechen § 216 KO, § 316 III entspricht § 235 KO bzw § 377 RegE. Die Zusammenführung der beiden damals separat geregelten Komplexe erfolgte lediglich zur redaktionellen Straffung.3 Eine inhaltliche Abweichung zur KO und damit zur InsO bestand aber in Gestalt des § 113 I Nr 3 VerglO für die in § 216 I, 2. Alt, II KO bzw § 316 I, 2. Alt, II angesprochenen Konstellationen, während § 113 I Nr 2 VerglO bereits § 216 I, 1. Alt KO und damit § 316 I, 1. Alt entsprach. Die Anpassung war wegen der Zusammenfassung von Liquidations- und Reorganisations- zu einem Einheitsverfahren in der InsO notwendig.4 Eine allgemeine Befristung der Verfahrensmöglichkeit sieht das Gesetz ungeachtet der 3 im Laufe der Jahre wachsenden Schwierigkeit genauer Massefeststellung nicht vor.5 Es besteht lediglich die Zeitschranke des § 319 für Gläubigeranträge.

II. Verfahrenseröffnung vor Annahme der Erbschaft (§ 316 I, 1. Alt) 1. Zulässigkeit des Nachlassinsolvenzverfahrens. Die Eröffnung ist nach § 316 I, 1. Alt 4 schon zulässig, ehe der Erbe die Erbschaft angenommen hat, also schon zu einer Zeit, in der die Ausschlagungsfrist noch läuft (§§ 1943, 1949 BGB), und erst recht noch während der Frist zur Anfechtung der Annahme oder Ausschlagungsversäumung (§§ 1954, 1956 BGB).6

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MünchKomm/Siegmann InsO3 § 316 Rn 1, erscheint § 316 III sogar überflüssig. Dazu näher auch MünchKomm/Siegmann InsO3 § 316 Rn 3. Begr Rechtsausschuss, BT–Drs 12/7302 S 194. Begr RegE § 359, BT–Drs 12/2443 S 230 (dort freilich auch die bemerkenswerte weitere Begründung, „die Erhaltung wirtschaftlicher Ein-

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heiten ist nicht die vorrangige Zielsetzung des Verfahrens.“); K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 316 Rn 1; HK/Marotzke InsO8 § 316 Rn 1. REHG HRR 1940, Nr 423; Jaeger/Weber KO8 § 216 Rn 7. Jaeger/Weber KO8 § 216 Rn 1; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 1.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

Die Möglichkeit eines Nachlasskonkurses während einer „Überlegungsfrist“ bestand in gleichem Sinne schon nach § 204 KO 1877. Sie beeinträchtigt die Belange des Erben nicht, da sie ihn in keiner Weise zur Entscheidung drängt. Daraus rechtfertigt sich für den Fall eines Gläubigerantrages die Abweichung von der gegenteiligen allgemeinen Regel des § 1958 BGB.7 Namentlich die Möglichkeiten zur Anfechtung von Annahme, Ausschlagung aber auch einer zuvor bereits erfolgten Anfechtung8 verlängern faktisch9 die Schwebezustände. Als Anfechtungsgründe kommen insbesondere Erklärungsirrtümer10 über die Notwendigkeit einer Ausschlagung sowie deren Form und Frist sowie Irrtümer über die Werthaltigkeit des Nachlasses11 als dessen verkehrswesentliche Eigenschaft in Betracht. Ebenso wenig wie der Umstand, dass der Erbe sein Wahlrecht noch nicht ausgeübt hat, 5 steht die Ungewissheit über den Ausfall dieser Entscheidung oder über die Person des endgültigen Erben der Verfahrenseröffnung entgegen (vgl § 1960 I S 2 BGB). Nach Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens hat der Ablauf der genannten Fristen von selbst die Rechtsfolge, dass der Berufene endgültig Erbe und damit Schuldner bleibt; von diesem Zeitpunkt an obliegen ihm alle Pflichten. Schlägt der Berufene nach Eröffnung wirksam aus, so entfällt rückwirkend seine Erbenstellung (§ 1953 I BGB) und seine bisherige Stellung als Schuldner; rechtskräftiger Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens tut die Ausschlagung keinen Abbruch.12 War das Verfahren dagegen noch nicht eröffnet, als die Ausschlagung wirksam wurde, wird ein vom vorläufigen Erben gestellter (Schuldner-)Antrag unzulässig.13 Nach der unterschiedslosen Fassung des § 316 I steht die Beantragung des Nachlassin6 solvenzverfahrens schon während der Ausschlagbarkeit dem vorläufigen Erben wie den Gläubigern frei. Im Antrag eines vorläufigen Erben kommt der Wille, die Erbschaft anzunehmen, nicht notwendig zum Ausdruck; denn der Antrag stellt an sich bloß einen Verwaltungs-, nicht einen Aneignungsakt dar.14 Anders als gegenüber dem noch ausschlagungsberechtigten Erben persönlich (§ 1958 BGB) sind die Nachlassgläubiger gegenüber dem Nachlassinsolvenzverwalter wie gegenüber dem Nachlassverwalter oder einem Nachlasspfleger (§§ 1960 III, 1961 BGB) auch zur „gerichtlichen" Verfolgung ihrer Ansprüche, besonders zur Anmeldung und zur Geltendmachung im Feststellungsprozess (§ 179) berechtigt.15

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Jaeger/Weber KO8 § 216 Rn 1; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 316 Rn 2; vgl auch Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 1. Beispiel: BGH ZEV 2015, 468 ff. Wenn auch wegen der Rückwirkungsfiktionen nicht „rechtlich“. Grundlegend und unter Aufgabe von RGZ 58, 81 ff, RGZ 143, 419, 422-424; BGH ZEV 2015, 468 Rn 9 f; ins schief OLG Schleswig ZEV 2016, 82 ff = FamRZ 2016, 492 Rn 19 ff, 27 f. BGH ZEV 2015, 468 ff Rn 12; weitere Beispiele: OLG München NJW-RR 2014, 1418 f = FamRZ 2014, 2195 f, Rn 8-10 (bedenklich weit: Zweifel über Verjährung einer Passivforderung sollen ausreichen); OLG Schleswig ZEV 2016, 82 ff = FamRZ 2016, 493 ff Rn 17 (erfreulich restriktiv: keine Anfechtung, wenn sich Erbe über Werthaltigkeit keine genauen Gedan-

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ken mache); KG FamRZ 2018, 1114 ff (bedenklich weit: Irrtum, obwohl der Prätendent über den Nachlasswert keine Angaben machen konnte). Das (restriktive) OLG Düsseldorf ZEV 2019, 263 ff [zust Leipold, ebd, 265 f] hat zur Rechtsvereinheitlichung die Rechtsbeschwerde zugelassen. Jaeger/Weber KO8 § 216 Rn 1. BGH ZInsO 2011, 1352, 1353 = ZEV 2011, 544, 545 [Marotzke]; OLG Koblenz Rpfleger 1989, 510 = BeckRS 1989, 30840710; teilw diff. Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 10 ff. Jaeger/Weber KO8 § 216 Rn 1; K Schmidt/ K Schmidt InsO19 § 316 Rn 4; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 316 Rn 2; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 1; KPB/Holzer 65. Lfg 9/ 15 § 316 Rn 5. Jaeger/Weber KO8 § 216 Rn 1; Uhlenbruck/ Lüer InsO14 § 316 Rn 3.

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Zulässigkeit der Eröffnung

§ 316

2. Die Rechtsstellung des „vorläufigen“ Erben. Hinsichtlich der Rechtsstellung des „vor- 7 läufigen“ Erben ist zu unterscheiden: In verfahrensrechtlicher Hinsicht treffen ihn im Gegensatz zum „endgültigen“ Erben16 keine Pflichten und Lasten. Die Lage im Nachlassinsolvenzverfahren entspricht damit derjenigen im zivilprozessualen Erkenntnisverfahren (§ 1958 BGB; § 239 V ZPO) und in der Einzelzwangsvollstreckung (§§ 778, 779 II ZPO). Letztlich handelt es sich dabei um prozessuale Konsequenzen daraus, dass noch ungewiss ist, wer schließlich mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Erbfalles als ursprünglicher Erbe zu gelten hat, solange eine Ausschlagungsmöglichkeit besteht (vgl §§ 1943, 1949, 1954, 1956 BGB). Die Rechtsstellung des „vorläufigen“ Erben ist damit als unsicher und unvollkommen einzustufen, weswegen er sich um den Nachlass nicht zu kümmern braucht.17 Dies gilt namentlich auch für die Antragspflicht des § 1980 I S 1 BGB.18 Dem vorläufigen Erben steht es andererseits frei, sich um den Nachlass zu kümmern, sofern seine Rechtsstellung nicht durch die Befugnisse eines Amtsträgers (Nachlasspflegers, Nachlassverwalters oder Testamentsvollstreckers) überlagert ist. In einer solchen fürsorglichen Wahrnehmung der Rechte und Obliegenheiten eines (Insolvenz-)Schuldners durch den vorläufigen Erben braucht eine stillschweigende Annahme der Erbschaft nicht zu liegen; um dies anzunehmen, muss vielmehr der darüber hinausgehende Wille zum Ausdruck gekommen sein, Erbe sein zu wollen.19 Was die Regelungen des materiellen Insolvenzrechts einschließlich der Anfechtung anlangt, ist der vorläufige Erbe für die Zeit, in der er tatsächlich Träger des Nachlasses war, als „Schuldner“ iS der InsO anzusehen. Darauf, dass die Erbenstellung später weggefallen ist, kommt es nicht an; die Rückwirkungsfiktion schlägt hier nicht durch.20

III. Verfahrenseröffnung bei unbeschränkter Erbenhaftung (§ 316 I, 2. Alt) 1. Allgemeines. Das Nachlassinsolvenzverfahren schützt nicht nur den Erben und dessen 8 Eigengläubiger gegenüber dem Zugriff der Nachlassgläubiger auf das Erbenvermögen, sondern auch diese gegenüber dem Zugriff der Eigengläubiger des Erben auf den Nachlass. Deshalb musste die Herbeiführung des Verfahrens den Nachlassgläubigern auch für den Fall ermöglicht werden, dass der Erbe das Recht der Haftungsbeschränkung gegenüber einzelnen oder allen Nachlassgläubigern verloren hat. Sonst hätten sie die Vorteile einer Gütersonderung gerade dann verloren, wenn sie diese am dringendsten benötigen. Überdies sollte im Interesse der Nachlassgläubiger die Verfahrenseröffnung nicht durch Verhandlungen und Beweiserhebungen über die oft zweifelhafte Frage, ob ein Verwirkungsgrund gegeben ist oder nicht, hinausgezögert werden. So wenig die Unbeschränktheit der Erbenhaftung einer Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens entgegensteht, ebenso wenig hindert sie den Fortgang dieses Verfahrens, wenn im Laufe desselben der Erbe auf die Beschränkung verzichtet. Der Gesetzgeber hätte nun für den Fall eines Verfahrens bei

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Dazu oben § 315 Rn 73. Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 14; Hanisch FS Henckel S 369, 377; Marotzke ZInsO 2011, 2105, 2107; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 112 Rn 3; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO8 Vor §§ 315 ff Rn 32. BGHZ 161, 181, 184 f = ZEV 2005, 109 ff [insoweit zust Marotzke ebd, 111]; OLG Köln ZInsO 2012, 2254, 2255; MünchKomm/Küpper BGB7 § 1980 Rn 1 zu und in Fn 1, Rn 9.

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Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 14; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 316 Rn 4; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 316 Rn 3. BGH NJW 1969, 1349 f = KTS 1970, 47 ff; Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 9; Hanisch FS Henckel S 369, 379; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 315 Rn 14.

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endgültig unbeschränkter Haftung des Erben die Inanspruchnahme des Erbeneigenvermögens für Nachlassschulden auf den Ausfall beschränken können. Dies geschah indessen nur für den besonderen Fall einer gleichzeitigen Insolvenz des Eigenvermögens des Erben (§ 331).21 Gegenüber dem persönlich solventen Erben dagegen kann jeder Nachlassgläubiger, dem der Erbe unbeschränkt haftet, seine Forderung ungeachtet der Anmeldung im Nachlassinsolvenzverfahren dem vollen Betrag nach beitreiben. Der § 89 steht der Vollstreckung in das Eigenvermögen des Erben nicht entgegen.22 In der Zulassung eines Nachlasskonkurses auch für den Fall, dass der Erbe den Nachlassgläubigern endgültig unbeschränkt haftet, lag ein bemerkenswerter Unterschied der KO-Nov 1898 gegenüber dem früheren Recht. Vor 1900 war nämlich ein Nachlasskonkurs nur statthaft, wenn die Nachlassgläubiger das Eigenvermögen des Erben überhaupt nicht oder doch erst in zweiter Linie angreifen durften.23 Die Verwirkung des Rechtes der Haftungsbeschränkung schließt in Konsequenz des Dargelegten die Antragsbefugnis des Erben selbst nicht aus.24

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2. Unbeschränkte Haftung gegenüber einzelnen Nachlassgläubigern. Hat der Erbe das Recht der Haftungsbeschränkung nicht im allgemeinen, sondern nur einzelnen Nachlassgläubigern gegenüber verloren,25 so greifen die Besonderheiten des § 326 II, III. Hiernach kann der Erbe den Gläubiger, dem er endgültig unbeschränkt und sonach trotz des Insolvenzverfahrens in voller Höhe haftet, noch während dieses Verfahrens aus eigenen Mitteln befriedigen und damit kraft Gesetzes die berichtigte Forderung erwerben (§ 326 II). Ja er kann letztere selbst ohne vorgängige Befriedigung geltend machen, wenn der Gläubiger seinerseits am Verfahren nicht teilnimmt (§ 326 III). Somit erhält der Erbe aus der Masse den Betrag, den sein Gläubiger hier erhalten würde, haftet also im Ergebnis, auch wenn nicht zugleich das Eigeninsolvenzverfahren schwebt, für die einzelne ihn persönlich treffende Nachlassverbindlichkeit nur in Höhe des Ausfalls, den diese im Nachlassinsolvenzverfahren erleidet.26

IV. Verfahrenseröffnung nach der Erbteilung (§ 316 II) 10

1. Die Zulässigkeit des Nachlassinsolvenzverfahrens. Besondere Insolvenzverfahren über einzelne Erbteile sind unstatthaft (§ 316 III). Vor der Teilung kann ein einheitliches Verfahren über den den Miterben zur gesamten Hand zustehenden Nachlass (§ 2032 I BGB) jederzeit eröffnet werden. Seine Zulässigkeit bedurfte keines eigenen Ausspruchs, da sie sich aus der Haftungslage ohne Weiteres ergibt, § 2059 II BGB, § 747 ZPO. Aber auch nach der Teilung ist, wie der § 316 II ausdrücklich klarstellt, ein Nachlassinsolvenzverfahren mit den regelmäßigen Folgen einer Beschränkung der Erbenhaftung auf den Nachlass zulässig (§§ 1975, 1979, 1989, 2000, 2013 BGB). Praktisch dient dies dem Interesse der Nachlassgläubiger, wenn entgegen der Vorschrift des § 2046 BGB vor der Berichtigung der Nachlassverbindlichkeiten die Teilung bewirkt worden ist.27 Dagegen ist nach der Teilung die Anordnung einer Nachlassverwaltung ausgeschlossen, womit bei Zulänglichkeit des Nachlasses im Ganzen das allgemeine Haftungsbeschränkungsmittel versagt (§ 2062 BGB).

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Jaeger/Weber KO8 § 216 Rn 2; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 316 Rn 3. Oben § 315 Rn 70. RGZ 25, 34; Jaeger/Weber KO8 § 216 Rn 2; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 316 Rn 3.

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Näher § 317 Rn 3. Fallgruppen § 326 Rn 7, 12. Jaeger/Weber KO8 § 216 Rn 4; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 316 Rn 3. Jaeger/Weber KO8 § 216 Rn 5.

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Zulässigkeit der Eröffnung

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2. Sammlung der Masse. Wenn das Nachlassinsolvenzverfahren erst nach dem Vollzug 11 der Teilung (§§ 2042 II, 752 ff BGB) eröffnet wird, ergeben sich für die Frage, wie die Masse zu sammeln ist,28 Besonderheiten. Soweit die Nachlassgegenstände sich aufgrund der Auseinandersetzung in der Hand von Miterben befinden, hat jeder sie als Mitschuldner dem Verwalter auszuantworten, der wie sonst auch aufgrund der §§ 148 I, 80 I das Recht und die Pflicht hat, alles zur Masse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen. Die Frage, wie die Miterben für Veräußerung, Verbrauch, Verbindung, Vermischung, Verarbeitung, Zerstörung oder Beschädigung von Nachlassgegenständen aufzukommen haben, bedurfte keiner besonderen Regelung: Die Verantwortlichkeit ist bei Miterben insoweit die gleiche wie beim Alleinerben (§§ 1978–1980, 2013 BGB). Das gilt auch von Veräußerungen an Dritte zum Zweck der Auseinandersetzung (§§ 2042 II, 753 BGB).29 Ersatzansprüche bilden nach § 1978 II BGB Bestandteile der Masse. So kann es zu einem Nachlassinsolvenzverfahren kommen, selbst wenn kein Miterbe mehr Nachlassgegenstände im Vermögen hat. Wie beim Alleinerben finden, falls die Miterben das Recht der Haftungsbeschränkung verwirkt haben, die Nachlassgläubiger den Ausgleich in der persönlichen Erbenhaftung; für eine Erstattungspflicht nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung ist kein Bedürfnis. Verstärkt wird der Gläubigerschutz dadurch, dass die Miterben für die nicht vor der Teilung gedeckten gemeinschaftlichen Nachlassverbindlichkeiten als Gesamtschuldner – sei es beschränkt oder unbeschränkt – haften (§ 2058 BGB).30 War die Haftung vor Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens in eine teilschuldnerische übergegangen, so hindert dies einen Gläubiger nicht daran, Befriedigung seiner Gesamtforderung aus der Masse zu verlangen.31 Insoweit mag man davon sprechen, dass die Teilung des Nachlasses „rückgängig gemacht“ werde.32 Dagegen ist für ein Aufleben der dilatorischen Einrede des § 2059 I S 1 BGB33 schon deshalb kein Raum, weil Miterben für den Ersatz von Einzelschäden verantwortlich sein können, die gar nicht über die Masse abgewickelt werden.34 Von Dritten, denen Nachlassgegenstände zum Zwecke der Erbteilung übertragen wor- 12 den sind, kann der Verwalter nicht etwa schon kraft des § 316 II Herausgabe verlangen. Einen Rechtssatz des Inhalts, dass die Teilung als nicht erfolgt anzusehen sei, enthält diese Bestimmung auch insoweit nicht. Wohl aber können nach Maßgabe der §§ 129 ff anfechtungsrechtliche Ansprüche auf Rückgewähr zur Masse begründet sein. Ist ein die Kosten des Verfahrens deckender Massebestand nicht, auch nicht aufgrund des 1978 II BGB vorhanden, dann hindern die §§ 26, 207 dessen Eröffnung oder Durchführung.35

V. Kein Nachlassinsolvenzverfahren über einen Erbteil (§ 316 III) 1. Das Prinzip des einheitlichen Nachlassinsolvenzverfahrens. Selbstständige Konkurse 13 über einzelne Erbteile waren vor der reichsgesetzlichen Ordnung des Erbrechts überall dort möglich, wo – wie namentlich im Gebiet des gemeinen Rechts – die Nachlassgläubiger für

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Dazu BGH ZIP 2014, 134 ff Rn 13,24 [zust Floeth EWiR 2014, 455 f]; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 316 Rn 5; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 316 Rn 4; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 4. Jaeger/Weber KO8 § 216 Rn 6. Jaeger/Weber KO8 § 216 Rn 6. BFHE 82, 144 ff sub III.2.c (für den früheren

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§ 67 LAG); Staudinger/Marotzke (2013) § 2060 BGB Rn 91 f (für §§ 2060 Nrn 1, 2; 2061 BGB). So HK/Marotzke InsO9 § 316 Rn 5. Dafür Staudinger/Marotzke (2016) § 2060 BGB Rn 11. Oben § 315 Rn 94. Jaeger/Weber KO8 § 216 Rn 6.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

eine bestimmte Quote ihrer Forderungen ausschließlich auf diese Erbteile angewiesen, also zum Zugriff auf andere Erbteile und auf das eigene Vermögen der Miterben nicht berechtigt waren.36 Dagegen wurde mit dem Grundsatz des § 2058 BGB, wonach die Miterben grundsätzlich als Gesamtschuldner für die gemeinschaftlichen Nachlassverbindlichkeiten haften, und mit der Regelung der Miterbengemeinschaft als Gesamthandsgemeinschaft37 die Zulassung selbstständiger Konkurse über die Anteile der einzelnen Miterben am Nachlass unvereinbar, wenngleich die Erbteile einer gesonderten Zwangsvollstreckung zugänglich (§ 859 II ZPO) und auch sonst regelmäßig den für die Erbschaft als Ganzes geltenden Vorschriften unterworfen sind (§ 1922 II BGB). Diese Folgerung haben § 235 KO in der Fassung der KO-Nov 1898 ausdrücklich und ausnahmslos38 festgelegt und § 316 III übernommen. Im Zusammenhang damit verordnet der § 316 II, dass die Eröffnung des Verfahrens auch nach der Teilung des Nachlasses zulässig ist, aber auch hier nur über den gesamten Nachlass, der zum Zweck der Zwangsliquidation wieder zusammengefasst wird. Demnach ist ein selbstständiges Erbteilsinsolvenzverfahren auch dann ausgeschlossen, wenn nur oder nur noch solche Nachlassverbindlichkeiten vorhanden sind, für die jeder Miterbe den §§ 2060 Nrn l, 2; 2061 BGB zufolge nach der Erbschaftsteilung bloß anteilsmäßig haftet.39 Das Nachlassinsolvenzverfahren ist auch im Falle der Erbenmehrheit der Form wie der 14 Sache nach ein Einheitsverfahren. Dementsprechend muss zunächst der Eröffnungsgrund einheitlich, also hinsichtlich des gesamten Nachlasses festgestellt werden. Ist bloß ein einzelner Erbteil zahlungsunfähig oder überschuldet (weil etwa die einzelnen Erbteile verschieden beschwert sind), so bleibt das Nachlassinsolvenzverfahren ausgeschlossen. Der einzelne Miterbe kann also die Nachlassgläubiger nur dann durch Herbeiführung des Insolvenzverfahrens auf den Nachlass verweisen, wenn der Nachlass als solcher zahlungsunfähig oder überschuldet ist, und muss demnach, da mit der Teilung die Anordnung einer Nachlassverwaltung unmöglich wird (§ 2062 BGB), darauf bedacht sein, dass die Nachlassverbindlichkeiten vor der Auseinandersetzung berichtigt werden (siehe § 2046 BGB).40 Desgleichen ist das Verfahren seiner Durchführung nach einheitlich: Die Schuldnerrolle 15 haben die Miterben ohne Rücksicht auf die Größe ihrer Erbteile wahrzunehmen.41 Sie, die Miterben, mangels Rechts-, Partei-42 und Insolvenzfähigkeit43 nicht die Erbengemeinschaft, sind Verfahrenssubjekte. Die Nachlassinsolvenzmasse ist ebenfalls einheitlich, weswegen es auch bei Miterbschaft kein Insolvenzverfahren über einzelne Gegenstände oder Teile des Nachlasses – wie etwa ein in diesem enthaltenen Unternehmen – gibt.44 Erwogen wird aber die Bildung von Sondermassen, wenn Verbindlichkeiten nur auf einem Erbteil lasten.45 Dafür aber dürfte allenfalls ein Bedürfnis bestehen, wenn sich die unterschiedliche Belastung der Miterben nicht schon rechnerisch bei der Verteilung berücksichtigen lässt. Große praktische Bedeutung kommt der Frage ohnehin nicht zu, weil es sich bei den Erbteilsverbindlichkeiten idR um nachrangige Forderungen gem § 327 I Nr 2 handeln wird.

36 37 38 39 40 41 42 43

Jaeger/Weber KO8 § 235 Rn 1. K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 316 Rn 7. Ins krit HK/Marotzke InsO9 § 316 Rn 6 Jaeger/Weber KO8 § 235 Rn 1. Jaeger/Weber KO8 § 235 Rn 2. Oben § 315 Rn 78 ff. BGH ZIP 2006, 2125 f; aA Eberl-Borges ZEV 2002, 125 ff m ausf Nw. AG Duisburg NZI 2004, 97 f.

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44

45

KG LZ 1910, Sp 483 ff (Konkurs); LG Osnabrück KTS 1962, 126 ff [zust J Mohrbutter ebd, 128] (Vergleichsverfahren); K Schmidt/ K Schmidt InsO19 § 316 Rn 8; HK/Marotzke InsO9 § 316 Rn 8; KPB/Holzer InsO (65. Lfg 9/ 15), § 316 Rn 14. HK/Marotzke InsO9 § 325 Rn 4, unter Berufung auf BGH KTS 1979, 76 (kein Erbfall); aA Windel ZIP 2019, 441, 446.

Peter A. Windel

Zulässigkeit der Eröffnung

§ 316

2. Insolvenzverfahren über das Vermögen von Miterben a) Vor der Teilung des Nachlasses. Wird vor der Teilung des Nachlasses das Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Miterben eröffnet, nachdem bereits ein Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet oder eine Nachlassverwaltung angeordnet ist, so ist dieses von vornherein Eigenverfahren des Miterben. Die Ausführungen zu § 331 gelten. Der Erbteil des Miterben gehört zwar zum persönlichen Vermögen des Miterben und damit zur Masse des Eigenverfahrens (§ 35 I mit § 859 II ZPO); bei Anhängigkeit des Nachlassinsolvenzverfahrens ist er jedoch ohne praktische Bedeutung, da dieses die Auseinandersetzung der Miterbengemeinschaft (§ 84) zunächst verdrängt und, wenn der Nachlass völlig verteilt ist, erledigt.46 Auch die Nachlassverwaltung verdrängt zunächst die Auseinandersetzung; doch kann es hier, wenn der Nachlassverwalter die bekannten Nachlassverbindlichkeiten befriedigt oder sichergestellt hat und ein Überschuss an die Erben herauszugeben ist (§ 1986 BGB), zu einer Auseinandersetzung nach § 84 hinsichtlich des Überschusses kommen. Ist bei Eröffnung des Eigenverfahrens über das Vermögen eines Miterben weder ein Nachlassinsolvenzverfahren noch eine Nachlassverwaltung anhängig, so erfasst es außer dem sonstigen Eigenvermögen des Miterben auch dessen Erbteil (§ 35 I mit § 859 II ZPO). Dessen Verwalter kann die Auseinandersetzung nach § 2042 BGB an Stelle des Miterben verlangen, die nach § 84 I durchgeführt wird. Die Beteiligung der Nachlassgläubiger an diesem Miterbenverfahren bemisst sich nach denselben Grundsätzen wie ihre Beteiligung am Gesamtvermögensverfahren eines Alleinerben.47 Trotz der gesamtschuldnerischen Mithaftung der übrigen Miterben (§ 2058 BGB) können sie den vollen, bei Verfahrenseröffnung bestehenden Betrag ihrer Forderungen geltend machen (§ 43).48 Ist der Nachlass – nicht etwa der Erbteil des Insolvenzschuldner-Miterben – insolvent, so wird der Verwalter des Miterbenverfahrens in Ausübung des Antragsrechts des Miterben die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens erwirken. Es kann aber auch auf Grund des Antrags eines anderen Miterben oder eines sonst nach § 317 Antragsberechtigten zum Nachlassinsolvenzverfahren kommen. Mit seiner Eröffnung wird, insbesondere hinsichtlich der Beteiligung der Nachlassgläubiger am Miterbenverfahren, nachträglich die zuvor49 dargestellte Situation herbeigeführt. Auch hier ergeben sich keine Besonderheiten gegenüber der Lage, wie sie im Gesamtvermögensverfahren des Alleinerben nach Überführung in ein Eigenverfahren besteht.50 Ist dagegen der Nachlass nicht insolvent, so steht das Miterbenverfahren ebenso wenig wie das Gesamtvermögensverfahren des Alleinerben der Zulässigkeit einer Nachlassverwaltung entgegen. Diese kann zwar durch einen Nachlassgläubiger erwirkt werden, wenn die Voraussetzungen des § 1981 II BGB gegeben sind, nicht aber allein durch den Verwalter des Miterbenverfahrens (§ 2062 BGB). Weigern sich Miterben, den Antrag mitzustellen, so scheidet eine Nachlassverwaltung aus.51

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b) Nach der Teilung des Nachlasses. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen 20 eines Miterben erst nach der Teilung eröffnet, so umfasst es sein gesamtes Vermögen, also auch die bei der Auseinandersetzung in seine Rechtszuständigkeit überführten Nachlass-

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47

Jaeger/Weber KO8 § 235 Rn 4; Jaeger/Eckardt InsO Bd II § 84 Rn 29; Häsemeyer InsR4 Rn 9, 17; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 119 Rn 7; aA Casse ZInsO 2015, 2113, 2114 f. Unten § 331 Rn 5 ff.

48 49 50 51

Jaeger/Weber KO8 § 235 Rn 5. Oben Rn 16. Jaeger/Weber KO8 § 235 Rn 6. Näher Jaeger/Weber KO8 § 235 Rn 7.

Peter A. Windel

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§ 317

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

gegenstände. Auch an diesem Miterbenverfahren sind Erbeneigengläubiger und Nachlassgläubiger gleichermaßen beteiligt. Doch wird bei ordnungsgemäßer Durchführung der Auseinandersetzung (§ 2046 BGB) eine Beteiligung von Nachlassgläubigern kaum in Betracht kommen; ferner ist die Herabsetzung der Haftung für Nachlassverbindlichkeiten nach §§ 2060, 2061 BGB zu beachten. Haben die Miterben aber den Nachlass verteilt, ohne alle Nachlassgläubiger befriedigt zu haben, so kann der Insolvenzverwalter, aber auch jeder sonst nach § 317 Antragsberechtigte ein nachträgliches Nachlassinsolvenzverfahren erwirken (§ 316 II); das Miterbenverfahren steht dem nicht entgegen. Es ist nach Eröffnung des Nachlassverfahrens reines Eigenverfahren. Der Verwalter des Nachlassinsolvenzverfahrens kann die dem Miterben zugeteilten Nachlassgegenstände aus dessen Masse zu der von ihm verwalteten ziehen.52 Für die Beteiligung der Nachlassgläubiger gilt § 331. Eine Nachlassverwaltung ist dagegen nicht mehr zulässig (§ 2062 BGB).53

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c) Mehrheit von Miterbeninsolvenzen. Ist über das Vermögen mehrerer Miterben jeweils ein Insolvenzverfahren eröffnet, so gilt für die Beteiligung der Nachlassgläubiger § 43; sie können in jedem Miterbenverfahren den vollen bei Eröffnung bestehenden Forderungsbetrag geltend machen. Ist Nachlassverwaltung angeordnet oder ein Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet, so sind die an den Eigenverfahren beteiligten Nachlassgläubiger, denen die insolventen Miterben unbeschränkt haften, zwar dem Ausfallgrundsatz des § 331 unterworfen, können aber in jedem Miterbenverfahren den Ausfallbetrag wenigstens in voller Höhe geltend machen; auch insoweit gilt § 43.54

§ 317 Antragsberechtigte (1) Zum Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über einen Nachlaß ist jeder Erbe, der Nachlaßverwalter sowie ein anderer Nachlaßpfleger, ein Testamentsvollstrecker, dem die Verwaltung des Nachlasses zusteht, und jeder Nachlaßgläubiger berechtigt. (2) 1Wird der Antrag nicht von allen Erben gestellt, so ist er zulässig, wenn der Eröffnungsgrund glaubhaft gemacht wird. 2Das Insolvenzgericht hat die übrigen Erben zu hören. (3) Steht die Verwaltung des Nachlasses einem Testamentsvollstrecker zu, so ist, wenn der Erbe die Eröffnung beantragt, der Testamentsvollstrecker, wenn der Testamentsvollstrecker den Antrag stellt, der Erbe zu hören. Materialien: RefE § 348 T S 201, B S 351 f; RegE § 359, S 65, 230 (BT-Drucks 12/2443 S 65, 230); BT-RA § 360 S 138 (BT-Drucks 12/7302 S 138). Vorgängerregelungen: § 217 KO (Fassung der KO-Nov 1898; Motive II S 455 f (§ 205); KO-Prot S 125, 196; MzEG 117 f; M V S 541; P V S 284 ff, 543, 668, 762 ff, 816, 826 f, 831, VI S 315 ff, 771 ff; Begr z KO-Nov 1898 S 47); § 219 KO (Eingefügt durch KO-Nov 1898; Neufassung des Abs 2 aufgrund GleichberG v 18.6.1957 (BGBl I S 634) Art 3 I 3; M V S 651 f (§§ 2128, 2150 IV EBGB I. Lesung), 682 ff; P V S 762 f, 783, 802 ff, 820 ff, VI S 771 ff; Begr z KO-Nov 1898 S 48 (§ 205b); § 113 VglO Begr I S 37 f; II S 93; III S 393; Akad S 148.

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Ob durch Aussonderung (so Jaeger/Weber KO8 § 235 Rn 8) oder nur kraft obligatorischen Rechts, muss hier offen bleiben.

700 https://doi.org/10.1515/97831103414591-036

53 54

Jaeger/Weber KO8 § 235 Rn 8. Jaeger/Weber KO8 § 235 Rn 9.

Peter A. Windel

§ 317

Antragsberechtigte

Übersicht Rn. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . II. Antragsberechtigungen . . . . . . . 1. Übersicht . . . . . . . . . . . . . 2. Antragsberechtigungen auf Schuldnerseite . . . . . . . . . . . . . . a) Erben . . . . . . . . . . . . . b) Nachlassverwalter und Nachlasspfleger . . . . . . . . . . . . . c) Testamentsvollstrecker . . . . . 3. Antragsberechtigungen auf Gläubigerseite . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . b) Beschränkung des Antragsrechts c) Pflichtteilsgläubiger . . . . . .

. . . .

2 2

. . . .

3 3

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. . . .

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Rn. III. Nachweis der Antragsbefugnisse und Anhörung . . . . . . . . . . . . . . 1. Beim Erbenantrag . . . . . . . . . 2. Beim Antrag des Testamentsvollstreckers, Nachlasspflegers oder Nachlassverwalters . . . . . . . . . 3. Beim Antrag eines Nachlassgläubigers 4. Wechselseitige Anhörung (§ 317 III) .

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7 7 8 13

. .

14 14

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19 20 21

IV. Befugnisse zu Beschwerde und Einstellungsantrag . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Antragspflichten . . . . . . . . 1. Antragspflicht der Erben . . . 2. Antragspflicht der Amtsträger . 3. Entfallen der Antragspflichten .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

26 26 30 34

I. Allgemeines § 317 entspricht äußerlich § 217 KO. Dennoch hat sich die Rechtslage im Vergleich zum 1 früheren Recht erheblich verändert. Denn die Einschränkungen, die § 219 KO für verschiedene Gläubigergruppen hinsichtlich des Konkursverfahrens1 und die § 113 I Nr 1 VerglO allgemein für Gläubigeranträge hinsichtlich des Vergleichsverfahrens2 enthielten, wurden nicht in die InsO übernommen. Ergänzt wird § 317 durch die §§ 318, 330; dies entspricht in jeder Hinsicht § 217 KO und §§ 218, 232 KO. Inhaltlich regelt § 317 Antragsberechtigungen (II.) sowie deren Nachweis nebst Anhörungsrechten (III.). Die dogmatisch mit den Antragsberechtigungen verknüpften Beschwerdebefugnisse sind für das Nachlassinsolvenzverfahren dagegen nicht besonders angesprochen, sondern aus allgemeinen Grundsätzen abzuleiten (IV.). Anders als für juristische Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit (§ 15a) wurden Antragspflichten nicht in die InsO integriert; sie finden sich nach wie vor im BGB (V.).

II. Antragsberechtigungen 1. Übersicht. Eröffnungsanträge können von der Schuldner- oder von der Gläubigerseite 2 ausgehen und erfahren je nach der Person des Antragstellers eine verschiedenartige Behandlung. Von Amts wegen kann auch das Nachlassinsolvenzverfahren nicht eröffnet werden. Folglich kann auch keine öffentliche Stelle – etwa das Nachlassgericht3 – einen Eröffnungsantrag stellen. Eine Besonderheit des Nachlassinsolvenzverfahrens als Sonderinsolvenzverfahren ist es, dass zum Gläubigerantrag nur bestimmte Gläubiger des Schuldners (Erben), nämlich die Nachlassgläubiger berechtigt sind (§ 317 I), und dass die Befugnis zum Schuldnerantrag nicht nur dem Schuldner (Erben), sondern einer Reihe weiterer Personen (Nachlasspfleger, Nachlassverwalter, Testamentsvollstrecker, evtl Ehegatte bzw Lebenspartner des Schuldners) zukommt (§§ 317 I, 318 I, III).

1 2

Dazu unter Rn 8 ff. Für das einheitliche Insolvenzverfahren konnten keine divergierenden Antragsrechte übernom-

3

men werden, Begr RegE § 360, BT-Drs 12/2443 S 230. BGH ZEV 2009, 352.

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§ 317

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

2. Antragsberechtigungen auf Schuldnerseite

3

a) Erben. Antragsberechtigt ist zunächst nach § 317 I jeder Erbe, mag er beschränkbar oder unbeschränkbar haften, mag der Nachlass geteilt sein oder nicht; vgl dagegen §§ 2013 I S l Hs 2, II, 2062 BGB (Nachlassverwaltung) und § 455 FamFG (Aufgebot). Dem unbeschränkbar haftenden Erben die Antragsbefugnis zu entziehen, erschien nicht angezeigt, weil sich die Frage, ob der Erbe die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung verwirkt hat, zur Entscheidung im Insolvenzeröffnungsverfahren nicht eignet. Diese Erwägung, nicht Rücksichtnahme auf die Belange des Erben, dessen unbeschränkte Haftung ja trotz Verfahrenseröffnung fortdauert, hat den Gesetzgeber davon abgehalten, dem Erben im Falle unbeschränkbarer Haftung die Antragsbefugnis abzusprechen.4 Früher geäußerte rechtspolitische Bedenken gegen das Antragsrecht des endgültig unbeschränkt haftenden Erben5 wegen der Gefahr missbräuchlicher Antragstellung haben sich erledigt; im Extremfalle wird derartigen Anträgen auf Eröffnung eines nicht im Interesse der Nachlassgläubiger liegenden Verfahrens das Rechtsschutzbedürfnis abzusprechen sein.6 Der vorläufige Erbe hat das Antragsrecht auch in der Zeit der Ausschlagbarkeit.7 Praktisch liegen die Probleme für ihn aber beim Nachweis seiner Erbenstellung.8 Miterben sind individuell antragsbefugt.9 Auch ein ausgleichungspflichtiger Miterbe (§§ 2050 ff BGB) ist als solcher antragsbefugt, selbst wenn er durch die Zuwendung mehr erhalten hat, als ihm bei der Auseinandersetzung zukommen würde (vgl § 2056 BGB).10 Umstritten ist, ob auch für Anträge wegen drohender Zahlungsunfähigkeit in teleologischer Reduktion des § 317 I ein gemeinschaftlicher Antrag aller Miterben zu fordern ist.11 Die besseren Gründe sprechen für eine solche Einschränkung, weil den übrigen Miterben durch eine Verfahrenseröffnung die Möglichkeit genommen würde, durch eine sofortige Erbauseinandersetzung die materielle Insolvenz von vornherein zu verhindern. Große praktische Bedeutung hat der Streit freilich nicht,12 weil Überschuldung oft wenigstens zeitgleich mit drohender Zahlungsunfähigkeit eintreten wird.13 Mit dem Tod des Erben geht sein zeitlich nicht beschränktes Antragsrecht gemäß § 1922 I BGB auf den oder die Erbeserben über.14 Vor- und Nacherben sind nach jetzt allg Ans15 nach Maßgabe des Nacherbfalles antragsbefugt.16 Der Fiskus17 ist sowohl als eingesetzter Erbe wie als Zwangserbe zum Eröffnungsantrag berechtigt.18 Die Antragsrechte von Erbschaftskäufer und veräußerndem Erben sind im Rahmen des § 330 behandelt. Gesetzliche Vertreter üben das Antragsrecht für den Erben aus, desgleichen der Verwalter eines Insolvenzverfahrens über das Erbeneigenvermögen.19

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Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 2; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 2. Insbes bei Siber Haftung für Nachlassschulden, S 88 f, 150. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 2. Dazu oben § 316 Rn 4 ff. Dazu unten Rn 14 ff. BGH ZIP 2014, 134 Rn 14 [zust Floeth EWiR 2014, 455 f]. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 2. Bejahend HK/Rüntz InsO8 § 18 Rn 17; verneinend die hL, MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 3; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 5; HambK/Böhm InsO6 § 317 Rn 3; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 46.

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Bezeichnender Weise gibt es dazu offenbar keine Judikatur. Näher unten zu § 320 Rn 10. LG Stuttgart ZZP 71 (1958) 281; Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 2; KPB/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 317 Rn 6; verfehlt AG Dresden ZEV 2011, 548 f [zutr klarstellend Küpper ebd, 549]. K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 317 Rn 3 hat seine früher abw Ansicht fallengelassen. Zu weiteren Konsequenzen ihrer jeweiligen Schuldnerrolle unten zu § 329. Zu ihm als Träger der Schuldnerrolle näher oben § 315 Rn 76 f. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 2. Zu Letzterem näher Jaeger/Windel InsO Bd II, § 83 Rn 8.

Peter A. Windel

Antragsberechtigte

§ 317

b) Nachlassverwalter und Nachlasspfleger. Antragsberechtigt sind ferner nach § 317 I 4 der Nachlassverwalter (§§ 1975, 1981 ff BGB) sowie ein sonstiger Nachlasspfleger (§§ 1960 II, 1961 BGB), letzterer in Vertretung des (ungewissen) Erben als des Trägers des Nachlasses, ersterer als gerichtlich eingesetzter Amtswalter des Nachlasses. Mehrere Pfleger üben die Vertretung der Regel nach gemeinschaftlich aus (§ 1915 mit § 1797 BGB), sind also auch regelmäßig nur in ihrer Gesamtheit zur Beantragung berechtigt. Besteht unter mehreren nur gemeinschaftlich antragsbefugten Pflegern eine Meinungsverschiedenheit über die Notwendigkeit der Beantragung, so entscheidet das Nachlassgericht (§ 1915 mit §§ 1797 I S 2, 1962 BGB).20 Der Gegenansicht21 ist zwar zuzugeben, dass eine Letztentscheidung über die Erforderlichkeit eines Insolvenzantrages gerade durch das Nachlassgericht als Anomalie erscheint; gleichwohl schießt man weit über das Ziel hinaus, jedem Pfleger nach dem Vorbild eines Miterben ein individuelles Antragsrecht zu geben. Man muss vielmehr schon bei der Bestellung des Pflegers ansetzen und sollte nur eine Person zum Nachlasspfleger bzw Nachlassverwalter bestellen. Das Antragsrecht des Erben (auch des vorläufigen) steht selbstständig neben dem des 5 Nachlassverwalters oder sonstigen Nachlasspflegers.22 Aus § 317 III ergibt sich dies freilich nicht,23 weil diese Vorschrift auf die besondere Kompetenzverteilung bei Testamentsvollstreckung zugeschnitten ist (vgl die Korrespondenznorm des § 2213 BGB). Entscheidend ist auch nicht, in wessen Interesse eine Pflegschaft angeordnet wird.24 Maßgeblich war vielmehr im früheren Recht, dass der Erbe Konkursanträgen eines Nachlasspflegers oder Nachlassverwalters durch einen Vergleichsantrag musste begegnen können (§§ 113 I Nrn 1, 2, II, 46 VerglO).25 Unter der Geltung der InsO gibt es zwar nur noch ein Einheitsverfahren. Die konkurrierenden Antragsbefugnisse des Erben ebnen jetzt aber den Weg zu Insolvenzplan und Eigenverwaltung. Die geringe Verbreitung, die diese Institute für Nachlassinsolvenzen erfahren haben,26 relativiert die praktische Bedeutung der Streitfrage beträchtlich. Speziell für Erbenanträge bei bestehender Nachlasspflegschaft kommt erschwerend hinzu, dass der Erbenstatus diesfalls kaum einmal nachweisbar sein dürfte.27 c) Testamentsvollstrecker. Weiter hat nach § 317 I das Antragsrecht ein Testamentsvoll- 6 strecker, dem die Verwaltung des Nachlasses im Ganzen zusteht (§§ 2197 ff BGB). Das entspricht der Stellung eines solchen Vollstreckers gegenüber den Nachlassgläubigern (vgl § 2213 I S l BGB; §§ 243, 327 II, 728 II, 748 I ZPO; § 455 II FamFG). Er behält das Antragsrecht auch dann, wenn er dem Erben einzelne Nachlassgegenstände nach § 2217 I BGB überlassen hat. Unterliegen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers nur einzelne Nachlassgegenstände, so ist er zum Antrag auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens nicht befugt. Desgleichen entbehrt ein lediglich zwecks Beaufsichtigung des Erben ernannter Vollstrecker (§ 2208 II BGB) der Antragsbefugnis. Mehrere Testamentsvollstrecker sind – dem § 2224 I BGB entsprechend – regelmäßig nur in ihrer Gesamtheit antragsberechtigt;

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21 22

HM, Jaeger/Weber KO8 §§ 217-220 Rn 10; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 317 Rn 8; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 4; Gottwald/ Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 5. Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 13 f. Ganz hM, Jaeger/Weber KO8 §§ 217-220 Rn 10; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 317 Rn 6; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 4; HK/Marotzke InsO9 § 317 Rn 9; Staudinger/Dobler (2016) § 1980 BGB Rn 14; je-

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denfalls für Nachlassverwaltung aA LG Köln KTS 1986, 362 f. So aber Jaeger/Weber KO8 §§ 217-220 Rn 10; Gottwald/Döbereiner InsRHdB5 § 113 Rn 6. Ins unklar Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 10. Ins zutr Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 10. Oben § 315 Rn 181 ff, 189 ff. Unten Rn 16 f.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

eine Meinungsverschiedenheit schlichtet das Nachlassgericht (§ 2224 I S 1 Hs 2 BGB).28 Für die rein privatautonom begründete Rechtsmacht von Testamentsvollstreckern wären individuelle Antragsrechte29 noch schwerer zu begründen als für diejenige der nachlassgerichtlich bestellten Pfleger.30 Hat der Erblasser ausnahmsweise mehrere Testamentsvollstrecker selbstständig nebeneinander gestellt oder ist nach Wegfall der Mitvollstrecker nur einer übriggeblieben (vgl § 2224 I S 2, 3 BGB), so reicht ein Einzelantrag.31 Das Antragsrecht des Erben steht, was der § 317 III bestätigt, selbstständig neben dem des Testamentsvollstreckers.32 3. Antragsberechtigungen auf Gläubigerseite

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a) Grundsatz. Endlich ist nach § 317 I jeder Nachlassgläubiger antragsbefugt. Dieses Recht der Nachlassgläubiger beruht auf ihrem Interesse, durch Vermögensabsonderung den Zugriff der Erbengläubiger auf den bereits durch die Nachlassverbindlichkeiten insolventen Nachlass abzuwehren. Es ist unabhängig davon, ob der Erbe die Erbschaft bereits angenommen hat oder nicht und besteht auch dann, wenn der Erbe bereits endgültig unbeschrankt haftet.33 Abweichend von § 14 I hat ein Nachlassgläubiger das Antragsrecht auch dann, wenn er in dem zu eröffnenden Nachlassinsolvenzverfahren als Massegläubiger zum Zuge gelangt.34 Das folgt nicht nur aus dem Wortlaut des § 317 I, sondern auch aus dem Zweck des § 324, der die dort bezeichneten Nachlassgläubiger begünstigen, keineswegs aber der wichtigen Befugnis berauben will, die Gütersonderung zu erwirken. Die Nachlassgläubiger haben das Recht zur Beantragung auch dann noch, wenn über das Gesamtvermögen des Erben ein Insolvenzverfahren eröffnet ist. Durch Verzicht kann das Antragsrecht eines Nachlassgläubigers ganz erloschen oder zeitweilig ausgeschlossen sein.35 Kein Antragsrecht haben die Eigengläubiger des Erben. Sie haben zwar im Falle eines insolventen Nachlasses ein Interesse daran, dass die Nachlassgläubiger, denen gegenüber der Erbe noch nicht endgültig unbeschränkt haftet, auf die Befriedigung aus dem Nachlass verwiesen und an einem Zugriff auf das Eigenvermögen des Erben gehindert werden. Dieses Interesse wird vom Gesetz aber nicht geschützt.36

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b) Beschränkung des Antragsrechts. § 219 I KO enthielt generelle Beschränkungen der Antragsbefugnis für gewisse Nachlassgläubiger, § 219 II KO erstreckte diese Regelung auf die Gütergemeinschaft. Entsprechende Regelungen wurden zwar nicht in die InsO übernommen; unter deren Geltung ist das „rechtliche Interesse an der Eröffnung“ auch eines Nachlassinsolvenzverfahrens aber nach Maßgabe des § 14 I im Einzelfall zu prüfen. Dafür behält die frühere gesetzliche Typologie eine gewisse heuristische Relevanz.

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Jaeger/Weber KO8 §§ 217-220 Rn 11; Haegele KTS 1969, 158 f; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 317 Rn 7 f; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 4. Dafür aber Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 13 f. Zu Letzterem zuvor Rn 4. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 11. Ins zutr Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 11; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 6.

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Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 12. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 12; Roth/ Pfeuffer Praxishandbuch S 14 f. OLG Colmar LZ 1912 Sp 410 ff; Molitor JherJb 69 (1920) 283, 292 f, 314; Jaeger/Weber KO8 § 217–220 Rn 12. Befürwortend Jaeger/Weber KO8 § 217–220 Rn 12; Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3502; krit demgegenüber Häsemeyer InsR4 Rn 33.06; Windel Modi, S 209 f, 465 f.

Peter A. Windel

Antragsberechtigte

§ 317

Ein im Aufgebotsverfahren ausgeschlossener (§§ 1970-1973 BGB) oder einem aus- 9 geschlossenen gleichstehender (§ 1974 BGB) Nachlassgläubiger konnte die Eröffnung des Nachlasskonkurses nur beantragen, wenn über das Vermögen des Erben das Konkursverfahren eröffnet war (§ 219 I S 1 KO). Ein solcher Gläubiger hat seinen Anspruch nicht verloren, sondern ist erbrechtlich nur zu einem Gläubiger minderen Ranges geworden, der unter Umständen selbst bei Insolvenz Berücksichtigung findet. Indessen fehlt, wenn der Nachlass nicht einmal die Ansprüche der vollberechtigten Gläubiger deckt, den Ausgeschlossenen im Regelfall das Rechtsschutzbedürfnis an der Einleitung eines Nachlassinsolvenzverfahrens, da sie in diesem leer ausgehen würden. Reichen aber die Nachlassgegenstände zur Deckung der rechtzeitig geltend gemachten Verbindlichkeiten noch aus, so ist bei Antragsberechtigung der ausgeschlossenen Gläubiger zu besorgen, dass diese die Eröffnung eines Verfahrens erwirken, das für die nicht ausgeschlossenen infolge Vorwegbefriedigung der Massegläubiger, namentlich der meist sehr beträchtlichen Verfahrenskosten, mit Verlusten endet. Diesfalls widerstreitet die Antragsbefugnis der ausgeschlossenen Nachlassgläubiger dem Zweck der §§ 1973, 1974 BGB.37 Rechtspolitisch war sowohl bei der Anpassung des Insolvenzrechts an das Erbrecht des BGB durch die KO-Nov 189838 wie bei Schaffung der InsO zu entscheiden, ob ausgeschlossenen Gläubigern die Antragsbefugnis völlig,39 (nur) im Regelfalle oder nur ausnahmsweise zu versagen sei. Mit dem durch die KO-Nov 1898 eingefügten § 219 KO wurde die zweite Lösung verwirklicht (Antragsbefugnis nur bei Eigenkonkurs des Erben), mit der InsO die dritte (Antragsbefugnis unter der allgemeinen Voraussetzung des „rechtlichen Interesses an der Eröffnung“ des Insolvenzverfahrens, § 14 I S 1). Die gleiche Beschränkung der Antragsbefugnis wie für ausgeschlossene Gläubiger hatte 10 das Gesetz in § 219 I S 2 KO für Vermächtnisnehmer und diejenigen, die den Vollzug einer Auflage verlangen können, bestimmt. Auch Vermächtnisse und Auflagen begründen Nachlassverbindlichkeiten (§ 1967 II BGB) und berechtigen deshalb an sich zur Beantragung des Nachlassinsolvenzverfahrens. Allein auch hinsichtlich dieser Verbindlichkeiten besteht, wenn der Nachlass schon ohne ihre Einbeziehung überschuldet ist, kein schutzwürdiges Verfahrensbedürfnis, weil sie solchenfalls überhaupt nicht zum Zuge kommen. Beruht aber die Überschuldung lediglich auf Vermächtnissen und Auflagen, so mag schon eine Nachlassverwaltung, deren Beantragung auch dem Vermächtnisnehmer und demjenigen freisteht, der die Vollziehung der Auflage zu fordern berechtigt ist (§ 1981 II mit § 1967 II BGB), ihren Interessen genügen; auch muss der Erbe persönlich bei Ausübung des ihm nach § 1992 BGB zustehenden Rechts Vermächtnisse und Auflagen nach der Rangordnung des Nachlassinsolvenzverfahrens befriedigen (§ 1991 IV BGB). Deshalb ist das Interesse der Legatare und Vollzugsberechtigten an einem Gesamtvollstreckungsverfahren als gering zu veranschlagen. Schon dies war Grund genug, bei der KO-Nov 1898 die genannten Gläubigergruppen gleich zu behandeln. Hinzu kommt freilich noch, dass die Erzwingung des Verfahrens durch Vermächtnisnehmer und solche Personen, die den Vollzug der Auflage fordern können, vermutlich außerdem dem Willen des Erblassers zuwiderläuft. Dieser würde wohl bei Kenntnis oder Voraussicht der Insolvenz von der Anordnung dieser Zuwendungen mit Rücksicht auf die Wahrung seines Andenkens und auf die Belange seiner Erben abgesehen haben.40

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Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 13. Dazu näher Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 13. Dazu und dafür Jaeger/Weber KO8 §§ 217– 220 Rn 13.

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Zu allem ausführlicher Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 14; zur Kritik oben § 315 Rn 60.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

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Die Begr für die Streichung des § 219 KO stützte sich auf drei Punkte: Erstens auf die Erweiterung der Eröffnungsgründe für ein Nachlassinsolvenzverfahren um Zahlungsunfähigkeit und drohende Zahlungsunfähigkeit, zweitens auf die Möglichkeit einer Steigerung des Nachlasswertes im eröffneten Verfahren und drittens auf die Möglichkeit, das Rechtsschutzbedürfnis der Gläubiger gem § 14 I (§ 16 I RegE) im Einzelfall zu prüfen.41 Entscheidend ist der dritte Punkt, die Möglichkeit zur Prüfung im Einzelfall, weil (drohende) Zahlungsunfähigkeit selten ohne (wenigstens absehbare) Überschuldung eintreten wird und weil weiterer Vermögensverlust nach wie vor zum Alltag der Insolvenzpraxis gehört. Außerdem fehlen den Gläubigern im Rahmen der Institute, die eine Vermögensmehrung in erster Linie erzielen sollen, nämlich Insolvenzplan und Eigenverwaltung, ohnehin die Initiativrechte. Nicht aufgegriffen wurde bei Schaffung der InsO dagegen der Gesichtspunkt, dass der Vollzug von Vermächtnissen und Auflagen bei insolventem Nachlass typischer Weise nicht dem mutmaßlichen Erblasserwillen entsprechen würde.42 Praktisch hat die Einzelfallprüfung des rechtlichen Interesses gem § 14 I die Konsequenz, 12 dass alle von § 219 I KO genannten Gläubigergruppen – also die Ausgeschlossenen, die diesen Gleichgestellten, die Vermächtnisnehmer und die Auflagenvollzugsberechtigten – glaubhaft machen müssen, in dem zu eröffnenden Nachlassinsolvenzverfahren Berücksichtigung finden zu können. Gelingt ihnen dies, ist ihr Eröffnungsantrag als zulässig zu erachten.43 Für Legatare und Vollzugberechtigte selbst dann noch eine weitergehende Antragsbeschränkung aus dem mutmaßlichen Erblasserwillen ableiten zu wollen,44 findet als heteronome Begrenzung ihres dargetanen Interesses nach Streichung des § 219 KO im Gesetz keine Stütze mehr.45 Vielmehr bleibt in Extremfällen nur der Einwand institutionellen Rechtsmissbrauchs.46

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c) Pflichtteilsgläubiger. Ebenfalls durch § 14 I beschränkt ist nach neuem Recht die Antragsbefugnis der Pflichtteilsgläubiger (§ 1967 II mit §§ 2303 ff BGB). Es ist nämlich zu beachten, dass der Pflichtteil sich nach dem reinen Wert des Nachlasses berechnet (§§ 2311 ff BGB). War also das Vermögen des Erblassers schon zur Zeit des Todes insolvent, so sind Pflichtteilsansprüche gar nicht entstanden (§ 2311 I S l BGB). Bei Abwägung der Werte kommen nicht nur die vererbten Schulden, sondern auch Nachlasskosten (zB für Feststellung, Aufzeichnung und Sicherung des Nachlassbestandes) als Passiva in Ansatz, nicht aber Vermächtnisse und Auflagen, weil diese dem Pflichtteil nachstehen, § 327 I. Da für die Pflichtteilsberechnung der zur Zeit des Erbfalls vorhandene Bestand und Wert des Nachlasses maßgebend bleibt, das Nachlassinsolvenzverfahren dagegen Insolvenz zur Zeit der Eröffnung voraussetzt, können Pflichtteilsansprüche nur dann in Betracht kommen, wenn erst infolge des Erbfalls, wäre es auch nur durch Hinzutritt der Verbindlichkeiten aus Vermächtnissen oder Auflagen, oder erst nachher (etwa infolge von Kursrückgängen oder sonstigen Wertminderungen, infolge Untergangs von Nachlassgegenständen) Insolvenz eingetreten ist.47 Es stellt also die Ausnahme dar, dass ein Pflichtteilsberechtigter

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Begr RegE § 360, BT-Drs 12/2443 S 230. Ausführlich dazu HK/Marotzke InsO9 § 317 Rn 18 f; Staudinger/Dobler (2016) § 1975 BGB Rn 36 ff; Staudinger/Dobler (2016) § 1992 BGB Rn 1; Muscheler ErbR Bd II Rn 3499. Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 23, weist darauf hin, dass die Anforderungen an die Glaubhaftmachung nicht überspannt werden dürfen.

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Dafür HK/Marotzke InsO9 § 317 Rn 19; Staudinger/Dobler (2016) § 1975 BGB Rn 38; wohl auch MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 5. Zutr Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3499. Oben § 315 Rn 64. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 18.

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Antragsberechtigte

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im Nachlassinsolvenzverfahren berücksichtigt werden kann. Folglich hat er eben dies gem § 14 I glaubhaft zu machen.48 Hierin liegt eine inhaltliche Abweichung gegenüber der KO, unter deren Geltung es einerseits kein allgemeines Erfordernis der Glaubhaftmachung des rechtlichen Interesses an einem Gläubigerantrag gab (§ 105 I KO als Vorgängernorm zu § 14 I) und die Pflichtteilsberechtigten andererseits nicht in § 219 KO genannt waren.49 Eine Nachlassverbindlichkeit im Sinne des § 1967 II BGB begründet auch der Anspruch auf Ergänzung des durch Schenkungen des Erblassers verkürzten Pflichtteils (§§ 2325 ff BGB), aber nur, soweit der Erbe als solcher zur Ergänzung verpflichtet ist, nicht soweit der Anspruch gegen den beschenkten Dritten geht (§ 2329 BGB).50 Da nach neuem Recht Anträge von Vermächtnisnehmern wie von Pflichtteilsberechtigten in gleicher Weise einer Einzelfallprüfung gem § 14 I zu unterziehen sind, haben sich die Kontroversen um den Antrag eines pflichtteilsberechtigten Legatars (vgl § 2307 BGB)51 erledigt.

III. Nachweis der Antragsbefugnisse und Anhörung 1. Beim Erbenantrag. Mangels einer umfassenden höchstrichterlichen Klärung nach wie 14 vor sehr unübersichtlich ist, wie sich der Erbe als Antragsberechtigter zu legitimieren hat. Klarheit scheint mir nur zu gewinnen, wenn man zunächst zwischen Darlegung und Nachweis trennt. Der BGH stellt auf der ersten Stufe der Darlegung der eigenen Erbenstellung ersichtlich 15 nicht nur auf das insolvenzrechtliche Eröffnungsverfahren, sondern auf das Gesamtverhalten des Erben ab: Streitet dieser in einem anhängigen Erbprätendentenstreit für sein Erbrecht, wird dies vom BGH selbst dann als Ausgangspunkt genommen, wenn vom Nachlassgericht bis zur Klärung der Erbfolge ein Nachlasspfleger bestellt wurde;52 hat der Erbe andererseits die Versäumung der Ausschlagungsfrist angefochten, lehnt der BGH die Antragsberechtigung selbst dann ab, wenn die Wirksamkeit der Anfechtungserklärung noch ungeklärt ist.53 Die eher punktuell begründeten Entscheidungen sind zu verallgemeinern: Eine in sich schlüssige Rechtsbehauptung ist schon nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen Voraussetzung jeder Verfahrenseinleitung. Für die zweite Stufe des Nachweises der (behaupteten) Erbenstellung hat der BGH 16 demgegenüber explizit offengelassen,54 ob der Nachweis durch Vorlage eines Erbscheins zu führen ist.55 Gesichert ist deshalb derzeit nur dreierlei, nämlich erstens dass der Amtsermitt-

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Zutr Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 15 f, 23. Zur KO näher Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 18. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 18. Dazu Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 18 aE. BGHZ 161, 281, 285 f; zur zweifelhaften Ableitung einer Antragspflicht unter Rn 27. BGH ZEV 2011, 544 ff [ins zust Marotzke ebd, 547 f] = ZVI 2011, 367 ff; zust auch K Schmidt/ K Schmidt InsO19 § 317 Rn 5; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 317 Rn 2; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 5. BGH ZEV 2011, 544, 545; nur auf den Einzelfall abstellend auch LG Köln NZI 2003, 501 f = ZInsO 2003, 721 f.

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Dafür allg Nerlich/Römermann/Riering InsO EL 8 Oktober 2004 § 317 Rn 2; Graf-Schlicker/ Busch InsO4 § 317 Rn 2; KPB/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 317 Rn 4; Staufenberg/Brill ZInsO 2012, 1395, 1397; etwas zurückhaltender („regelmäßig“) Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 317 Rn 2; offenbar hat ein zu weitgefasster „Leitsatz“ der Redaktion der NZI zu einer Entscheidung des LG Köln, die auf den Einzelfall abstellt, für Verwirrung gesorgt: NZI 2003, 501 f = ZInsO 2003, 721 f (dort mit nicht zu beanstandendem redaktionellem Leitsatz); aA MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 2; HK/Marotzke InsO9 § 317 Rn 2.

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lungsgrundsatz im Eröffnungsverfahren (noch) nicht gilt,56 zweitens dass das Insolvenzgericht im Rahmen der subjektiven Grenzen der Rechtskraft an ein Urteil des Prozessgerichts im Erbprätendentenstreit und drittens dass es an einen vom Nachlassgericht erteilten Erbschein gebunden ist.57 Zwingend die Vorlage eines Erbscheins oder eines europäischen Nachlasszeugnisses zu 17 verlangen, verstieße gegen insolvenz- wie erbrechtliche Vorgaben und würde sich zudem nicht in das Gesamtbild des Nachweises der Erbschaft einpassen: Insolvenzrechtlich würde dadurch eine zeitnahe Verfahrenseröffnung gefährdet;58 erbrechtlich würde der vorläufige Erbe in ein Dilemma gedrängt, weil vom Antrag auf Erteilung eines Erbscheins gemeinhin auf den Willen geschlossen wird, die Erbschaft annehmen zu wollen.59 Erstreckt man den Blick auf Parallelkonstellationen,60 so fällt auf, dass die Strafsenate des BGH nur „regelmäßig“ einen Erbschein verlangen, wenn der Erbe eines Verletzten gem § 403 StPO Ansprüche gegen den Täter im (wenig populären) Adhäsionsverfahren geltend machen will;61 dass die Ausnahmen vom Erbscheinzwang in den Registerverfahren62 wie § 35 I S 2 GBO durchaus praktische Bedeutung entfalten63 und dass dem Verlangen von Banken und Sparkassen nach Erbscheinen von der Rechtsprechung mit äußerster Skepsis begegnet wird.64 Angesichts der einschneidenden Folgen eines Nachlassinsolvenzverfahrens wird man sich andererseits auch nicht wie beim für den „wahren“ Erben unschädlichen Aufgebot der Gläubiger mit einer schlüssigen Darlegung und der Verwertung präsenter Beweismittel65 begnügen können. Praktikabel erscheint vielmehr der Nachweis durch öffentliches66 Testament (oder Erbvertrag) und Niederschrift seiner Eröffnung analog § 35 I S 2 GBO bzw, wenn ein solcher fehlt, durch eidesstattliche Versicherung vor dem Insolvenzgericht analog § 352 III S 3 FamFG.67 Hat freilich das Nachlassgericht wegen eines im Erbscheins- oder im streitigen Verfahren schwebenden Erbprätendentenstreits einen Nachlasspfleger für den aus seiner (des Nachlassgerichts) Sicht „unbekannten“ Erben bestellt, so ist der Ausgang des Erbprätendentenstreits, wenigstens des Erbscheinsverfahrens, vom Insolvenzgericht abzuwarten. Die Erbfolge zu klären ist (diesfalls) nicht Aufgabe des Letzteren.68 Beantragt bloß ein Teil von Miterben die Eröffnung, so ist der Antrag nur zu würdigen, 18 wenn die Insolvenz glaubhaft gemacht wird (§ 317 II S 1). Die übrigen Miterben sind nach § 317 II S 2 zu hören. Nach neuem Recht kann diese Anhörung nur noch unter den engen Voraussetzungen des § 10 unterbleiben.69

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Oben § 315 Rn 168; implizit zu § 75 KO noch aA Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 27 f. Zu beidem oben § 315 Rn 169. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 2. Darauf und auf den Notbehelf eines Erbscheinantrags unter Vorbehalt hat HK/Marotzke InsO9 § 317 Rn 2, zutr hingewiesen. Vgl auch Greiner ZInsO 2016, 1570, 1571 ff. BGH ZInsO 2016, 1583 f mN. Überblick bei Greiner ZInsO 2016, 1570, 1571. OLG Hamm BeckRS 2011, 11182 = FamRZ 2012, 485; OLG München FamRZ 2012, 1248 f.

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BGH NJW 2005, 2779 ff; BGH NJW 2016, 2409 ff [zust Kroiß ebd, 2411 f]; LG Lüneburg ZEV 2009, 303 ff [zust Gahle ebd, 305]. Dazu OLG Hamm FamRZ 2012, 1003 f. Offenbar jede Verfügung von Todes wegen lässt genügen HK/Marotzke InsO9 § 317 Rn 2. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 2; Greiner ZInsO 2016, 1570, 1572 f. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 2; iE ebenso BGHZ 161, 281, 288 = ZEV 2005, 109 ff [speziell dazu Marotzke ebd, 111 f]. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 3; zur ins abw früheren Rechtslage Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 28.

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Antragsberechtigte

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2. Beim Antrag des Testamentsvollstreckers, Nachlasspflegers oder Nachlassverwalters. 19 Testamentsvollstrecker, Nachlasspfleger und Nachlassverwalter haben ihre Antragsberechtigung durch Vorlage des Testamentsvollstreckerzeugnisses bzw der Bestallungsurkunde nachzuweisen.70 3. Beim Antrag eines Nachlassgläubigers. Der Eröffnungsantrag eines Nachlassgläubi- 20 gers ist nur zulässig, wenn dieser seine Antragsbefugnis (Nachlassgläubigereigenschaft), also das Vorhandensein einer im Nachlassinsolvenzverfahren verfolgbaren (Masse- oder Insolvenz-)Nachlassforderung, und die Nachlassinsolvenz glaubhaft macht. Nachrangige Gläubiger haben zudem glaubhaft zu machen, im Verfahren berücksichtigt werden zu können.71 4. Wechselseitige Anhörung (§ 317 III). Bestehen auf Schuldnerseite konkurrierende 21 Antragsbefugnisse,72 zieht dies wechselseitige Anhörungsrechte nach sich. § 317 III spricht diese Konsequenz zwar nur für das Verhältnis von Erbe und Testamentsvollstrecker explizit aus. Vor dem Hintergrund des Art 103 GG kann aber jedenfalls für das Verhältnis von Erbe und Nachlassverwalter nichts anderes gelten.73 Eher akademischer Natur dürfte die Streitfrage sein, ob dies auch im Verhältnis von Erbe und Nachlasspfleger gilt,74 weil Ersterer seine Erbenstellung kaum wird nachweisen können, wenn das Nachlassgericht den Erben für unbekannt hält.75

IV. Befugnisse zu Beschwerde und Einstellungsantrag Die sofortige Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss (§ 34 II) steht nur dem Träger 22 der Schuldnerrolle, dh vorrangig dem Erben, bei einer Mehrheit von Erben jedem einzelnen, nicht aber einem Nachlassgläubiger zu.76 Von den nach § 317 I auf der Schuldnerseite neben dem Erben antragsberechtigten Personen steht dem Nachlasspfleger77 und dem nachlassverwaltenden Testamentsvollstrecker,78 die beide die (Insolvenz-)Schuldnerrolle wahrnehmen, die Befugnis zur Einlegung der sofortigen Beschwerde zu, aber auch dem Nachlassverwalter;79 zwar endet sein Amt mit der Eröffnung, aber eine erfolgreiche Beschwerde führt zur Aufhebung der Eröffnung und damit zur Wiederherstellung der Nachlassverwaltung.80 Neben diesem formalen Gesichtspunkt ist material ausschlaggebend, dass über den in casu richtigen Weg der amtlichen Nachlassabwicklung durchaus begründete Zweifel bestehen können. Aus der Selbstständigkeit des Antragsrechts der auf der Schuldnerseite

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Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 14. Zuvor Rn 12 f. Oben Rn 5 f. Zutr HK/Marotzke InsO9 § 317 Rn 9; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 317 Rn 12; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 4; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 13. Verneinend HK/Marotzke InsO9 § 317 Rn 12; bejahend Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 13. Dazu oben Rn 17. Jaeger/Weber KO8 §§ 217-220 Rn 31; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 13; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 21; HambK/Böhmer InsO6 § 317 Rn 6.

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OLG Frankfurt KTS 1971, 219 f = MDR 1971, 491; ins im Anschluss an LG Wuppertal ZIP 1999, 601, zust auch Gottwald/Döbereiner InsRHdb5§ 113 Rn 21; sowie MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 317 Rn 13. Oben § 315 Rn 49; ins abl Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 21; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 317 Rn 13. OLG Frankfurt KTS 1971, 219 f = MDR 1971, 491; Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 31; Uhlenbruck/Lüer § 317 Rn 13; aA MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 13; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 21. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 31.

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antragsberechtigten Personen ist weiter zu folgern, dass diese das Recht der sofortigen Beschwerde nicht nur gegen einen von einem Nachlassgläubiger, sondern auch von einem anderen auf Schuldnerseite Antragsberechtigten erwirkten Eröffnungsbeschluss haben.81 Die Träger der Schuldnerrolle können die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens 23 auf Fremdantrag82 sowohl mit der Begründung anfechten, es sei kein Eröffnungsgrund gegeben, wie mit derjenigen, das Verfahren hätte mangels kostendeckender Masse nicht eröffnet werden dürfen. Letzterenfalls streiten sie material darum, eine kostengünstige Nachlassabwicklung (sei es gem §§ 1990 ff BGB, sei es durch Nachlassverwaltung) durchführen zu dürfen.83 Zu weit geht es aber, ihnen die Beschwerde mit diesem Rechtsschutzziel auch dann zu gewähren, wenn sie selbst auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens angetragen haben:84 Hier muss die Möglichkeit genügen, die Einstellung des Verfahrens gem § 207 anzuregen.85 Die sofortige Beschwerde gegen den abweisenden Beschluss hat zunächst der jeweilige 24 Antragsteller (§ 34 I). Daneben kann aber der Erbe auch beim Fremdantrag vorgehen, wenn dieser mangels kostendeckender Masse abgewiesen wird; damit streitet er für die Abwicklung des Nachlasses durch Insolvenzverfahren statt durch Nachlassverwaltung oder gar durch Dürftigkeitseinrede.86 Die gleiche Beschwerdebefugnis wird man dem die Interessen des Erben vertretenden Nachlasspfleger zuzugestehen haben, nicht aber Testamentsvollstrecker und Nachlassverwalter, weil deren Amt durch eine Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens wesentlich eingeschränkt bzw sogar beendet würde. Die Befugnis, einen Antrag auf Einstellung des Verfahrens gem § 212 zu stellen, ent25 spricht derjenigen, die Eröffnung mit der sofortigen Beschwerde anzugreifen.87 Dies folgt daraus,88 dass sich die Funktionen der beiden Wege zur Beendigung eines Insolvenzverfahrens teilweise überschneiden.89 Etwas enger ist die Befugnis zu fassen, auf Einstellung gem § 213 anzutragen; eine solche setzt praktisch nämlich einen außergerichtlichen Vergleich voraus, auf den nur der Erbe und vielleicht noch ein verwaltender Testamentsvollstrecker hinwirken kann. Einem Nachlasspfleger fehlt hierzu die Kompetenz. Naturgemäß scheidet der Nachlassverwalter für beide Einstellungsanträge aus, weil er bei bereits eröffneten Nachlassinsolvenzverfahren nicht mehr im Amt ist.

V. Antragspflichten 26

1. Antragspflicht des Erben. Nach § 1980 I BGB ist der Erbe verpflichtet, sobald er von der Insolvenz des Nachlasses Kenntnis erlangt, bei Vermeidung der Schadensersatzverbind-

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Jaeger/Weber KO8 §§ 217-220 Rn 31. Hierauf beschränkend K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 317 Rn 14; HambK/Böhm InsO6 § 317 Rn 6; jew unter Berufung auf BGH ZIP 2004, 1727 f (kein Nachlassinsolvenzverfahren). Dieser Gesichtspunkt wurde von Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 31, herausgearbeitet. So aber OLG Frankfurt KTS 1971, 219 f = MDR 1971, 491; Jaeger/Weber KO8 §§ 217– 220 Rn 31; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 317 Rn 13; zutr dagegen MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 13; Gottwald/Döbereiner

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InsRHdb5 § 113 Rn 21, HambK/Böhm InsO6 § 317 Rn 6. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 13. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 13; HambK/Böhm InsO6 § 317 Rn 6. Für einen Einstellungsantrag eines verwaltenden Testamentvollstreckers ebenso LG München I ZVI 2011, 339 f, und diesem folgend Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 6 Fn 18. Vgl auch LG München I ZVI 2011, 339, 340. Dazu Jaeger/Windel InsO Bd VI § 212 Rn 5 ff.

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lichkeit gegenüber den Nachlassgläubigern unverzüglich (§ 121 I BGB) die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens zu beantragen. Der Kenntnis steht die auf Fahrlässigkeit (§ 276 BGB) beruhende Unkenntnis gleich (§ 1980 II BGB). Dies gilt auch dann, wenn nur eine einzige – den Wert des Nachlasses übersteigende – Verbindlichkeit bekannt ist.90 Der vorläufige Erbe hat zwar das Antragsrecht, nicht aber die in § 1980 BGB verordnete Antragspflicht.91 Wohl wird er nach § 1978 I BGB haftbar, wenn er erbschaftliche Geschäfte schuldhaft zum Schaden der Nachlassgläubiger führt, also etwa in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Insolvenz einzelne Nachlassgläubiger auf Kosten der übrigen befriedigt oder Nachlassvermögen verschleudert; dass er aber irgendwelche Verwaltungs- und Fürsorgetätigkeit entfalte, verlangt das Gesetz nicht.92 Mehrere den Antrag schuldhaft unterlassende Miterben haften, weil das Antragsgebot im Sinne des § 823 II BGB ein Gesetz zum Schutze, wenn auch nicht gerade der Allgemeinheit, so doch sämtlicher (bekannten und unbekannten) Nachlassgläubiger bildet,93 den geschädigten Gläubigern und damit der Masse als Gesamtschuldner (§§ 840 I, 421 ff BGB).94 Ist über das Eigenvermögen das Insolvenzverfahren eröffnet, trifft die Antragspflicht den in diesem bestellten Insolvenzverwalter.95 Eine scheinbare Gegenausnahme besteht bei Eigenverwaltung,96 wo der Schuldner freilich kraft determinierter Verwaltungsmacht zur Antragstellung berechtigt und verpflichtet ist. Umstritten ist, ob den Erbprätendenten eine Antragspflicht trifft, wenn vom Nachlass- 27 gericht bis zur Klärung der Erbfolge ein Nachlasspfleger bestellt wurde.97 Die Kontroverse dürfte auf der unglücklichen Fassung des § 1980 I S 1, 2 BGB beruhen, die objektive und subjektive Zurechnungselemente vermischt:98 Natürlich braucht der Prätendent im Ergebnis nicht klüger zu sein als das Nachlassgericht,99 das wegen „Unbekanntheit“ der Erben einen Pfleger bestellt hat. Das ändert aber nichts daran, dass der objektive Tatbestand der Antragspflicht in der Person des nach materiellem Recht „wahren“ Erben erfüllt ist. Im Ergebnis haftet der Erbprätendent gleichwohl regelmäßig nicht, weil er erstens selbst faktisch die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens nicht wird durchsetzen können100 und weil er zweitens nach (zutr) hM für ein etwaiges Verschulden des Nachlasspflegers101 den Nachlassgläubigern gegenüber nicht einzustehen hat.102 Die den Nachlassgläubigern durch Verletzung der Antragspflicht erwachsenen Ersatz- 28 ansprüche gehören zur Masse. Das ergab schon unter Geltung der KO der Zusammenhang

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Oben § 315 Rn 86. BGHZ 161, 281, 284 f; Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 21; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 320 Rn 11; HK/Marotzke InsO8 Anh § 317 Rn 7. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 21. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 21; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 320 Rn 19; aA Poertzgen ZInsO 2013, 517, 521. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 21; HK/ Marotzke InsO9 Anh § 317 Rn 32. Jaeger/Windel InsO Bd II § 83 Rn 8 m Nw. K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 317 Rn 3 mit § 320 Rn 13. Bejahend die hM BGHZ 161, 281 = ZEV 2005, 109 ff [ins abl Marotzke ebd, 111 f]; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 7;

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Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 11; HambK/Böhm InsO6 § 317 Rn 7; verneinend Marotzke ZInsO 2011, 2105 ff; HK/Marotzke InsO9 Anh § 317 Rn 29; Staudinger/Dobler (2016) § 1980 BGB Rn 15. Dazu instruktiv K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 320 Rn 9. So der Einwand von Marotzke und Dobler, jew aaO, gegen die hM. Zuvor Rn 17. Zu dessen Pflichten unter Rn 31. BGHZ 161, 281, 286–288; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 320 Rn 11, 16; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 7; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 11; HambK/Böhm InsO6 § 317 Rn 7.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

der §§ 1978 II, 1980, 1985 II BGB mit § 228 II KO103 und kann auch unter der Geltung der InsO noch entsprechend begründet werden;104 der Berufung auf § 92105 bedürfte es zur Begründung dieses Ergebnisses folglich nicht. Die Anwartschaft auf die Ersatzansprüche spielt als solche schon im Eröffnungsverfahren eine Rolle.106 Während des Nachlassinsolvenzverfahrens kann nur der Verwalter den Erben, mag dieser mit seinem Eigenvermögen insolvent sein oder nicht, auf Ausgleich des Gemeinschaftsschadens in Anspruch nehmen.107 Dieser Schaden besteht im Unterschied zwischen dem Betrag, der bei rechtzeitiger Erfüllung der Antragspflicht aus Nachlassmitteln für die Befriedigung der Nachlassgläubiger zur Verfügung gestanden hätte, und dem, was nun wirklich zur Verfügung steht.108 In der Ausgleichung des Schadens erschöpft sich die Verantwortlichkeit des Erben. Die Verletzung der Antragspflicht hat nicht etwa den Verlust der Beschränkbarkeit seiner persönlichen Haftung zur Folge. Die Ersatzpflicht bildet keine Nachlassverbindlichkeit, auch nicht im Sinne der §§ 2059 ff BGB bei Miterbenhaftung, sondern eine Eigenverbindlichkeit des Erben. Hat der Erbe das Beschränkungsrecht im Allgemeinen verwirkt, so überlagert die unbeschränkte Haftung den Ersatzanspruch der Masse, § 2013 I S 1 BGB.109 Auch die Streitfrage, ob der Erbe in entsprechender Anwendung des § 26 III, IV für 29 einen Verfahrenskostenvorschuss einzustehen hat,110 ist nur differenziert zu beantworten: Erstens kommt es darauf an, ob die Masseunzulänglichkeit überhaupt vom Erben zu vertreten sein kann; dies ist nur der Fall, wenn sie erst nach dem Erbfall eingetreten ist.111 Zweitens kommt die Beweislastumkehr des § 26 III S 2, IV S 2 erst dann in Betracht, wenn diese Grundvoraussetzung festgestellt ist. Hierfür trägt der Erbe nicht die Beweislast.112

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2. Antragspflichten der Amtsträger. Nach § 1985 II S 2 BGB findet der § 1980 BGB auf den Nachlassverwalter „entsprechende“ Anwendung. Das soll heißen: Wie sonst den Erben trifft im Falle der Nachlassverwaltung die Antragspflicht den Verwalter. Eine doppelte Antragspflicht des Erben und des Nachlassverwalters hätte der ausdrücklichen und zweifelsfreien gesetzlichen Anordnung bedurft (vgl für das Antragsrecht § 317 I). Dazu kommt die Erwägung, dass ohne Verwaltungspflicht wohl ein Antragsrecht, nicht aber eine Antragspflicht zu rechtfertigen ist. Jedenfalls beweist der Umstand, dass der Erbe neben einem Nachlassverwalter antragsberechtigt bleibt, durchaus noch nicht, dass auch die Antragspflichten nebeneinanderstehen. So hat der vorläufige Erbe ein Antragsrecht ohne Antragspflicht. Daher besteht zwar die schon vor Anordnung der Nachlassverwaltung aufgrund des § 1980 BGB erwachsene Antragspflicht des endgültigen Erben fort, dagegen trägt

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Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 21; Häsemeyer InsR4 Rn 33.29, geht im Anschluss an RGZ 138, 132, und BGH MDR 1958, 670 (jew zur Testamentsvollstreckung) von Surrogation aus. Vgl HK/Marotzke InsO9 Anh § 317 Rn 31; wohl auch Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 11. So K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 320 Rn 18; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 8. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 21, sowie näher oben § 315 Rn 94. Zu dessen Abgrenzung vom Individualschaden oben § 315 Rn 94. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 21; Beispiele: OLG Köln ZInsO 2012, 2254 ff = NZI

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2012, 1030 ff; RG LZ 1916 Sp 1376 Nr 9 (Sonderfall eines ererbten Gesamtgutsanteils). Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 21; HK/ Marotzke InsO9 Anh § 317 Rn 20. Verneinend HK/Marotzke InsO9 Anh § 317 Rn 36-38; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 8; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 11; HambK/Böhm InsO6 § 317 Rn 7; bejahend Häsemeyer InsR4 Rn 7.31; Uhlenbruck/Hirte InsO14 § 26 Rn 64, Jaeger/ Schilken InsO Bd I § 26 Rn 93; Paul ZInsO 2008, 28, 30. Vgl den Hinweis von Häsemeyer InsR4 Rn 7.31 Fn 175; näher unter Rn 36. Damit sollten die Bedenken bei HK/Marotzke InsO9 Anh § 317 Rn 38, ausgeräumt sein.

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Antragsberechtigte

§ 317

wegen einer erst später erkennbar werdenden Insolvenz ausschließlich der Nachlassverwalter den Nachlassgläubigern gegenüber die Verantwortlichkeit für rechtzeitige Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens.113 Die Gegenansicht, die die Antragspflicht des Erben fortbestehen lassen will, ihn aber bis auf Ausnahmefälle entschuldigt sieht,114 verträgt sich nicht damit, dass nicht nur das Nachlassinsolvenzverfahren, sondern auch die Nachlassverwaltung als vollwertiges Haftungsbeschränkungsmittel des Erben fungiert (§ 1975 BGB). Wird dem Antrag des Nachlassverwalters auf Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens stattgegeben, dann geht die Nachlassverwaltung in das Nachlassinsolvenzverfahren über (§ 1988 I BGB). Meist wird der Nachlassverwalter der geeignetste Insolvenzverwalter sein. Doch kann gerade seine Haftbarkeit gegenüber der Masse (§§ 1985, 1980 BGB) zur Bestellung eines Anderen zum Insolvenzverwalter nötigen. Ein Gegenschluss aus der Ausnahmevorschrift des § 1985 II S 2 BGB ergibt, dass Nach- 31 lasspfleger (§§ 1960 II, 1961 BGB) einer Antragspflicht und Verantwortlichkeit gegenüber den Gläubigern im Sinne des § 1980 BGB nicht unterworfen sind. Dafür spricht der Wortlaut der Vorschriften, die den Nachlassverwalter als eine Unterart des Nachlasspflegers behandeln (§ 317 I; § 780 II ZPO; §§ 1975, 2012 II BGB),115 aber auch der innere Grund, dass dem Nachlassverwalter die besondere Aufgabe der Gläubigerbefriedigung zugewiesen ist (§ 1975 BGB), während bei der allgemeinen Nachlasspflegschaft die Fürsorge für den Erben im Vordergrund steht (§ 1960 BGB).116 Deshalb sollte dies weder de lege lata durch eine Drittschadensliquidation faktisch unterlaufen117 noch de lege ferenda geändert118 werden. Auch den zur Verwaltung des Nachlasses im Ganzen berufenen Testamentsvollstrecker 32 trifft gegenüber den Gläubigern weder Antragspflicht noch Verantwortlichkeit im Sinne des § 1980 BGB.119 Freilich hängt dies wesentlich vom Stellenwert ab, den man der Verwaltungstestamentsvollstreckung bei der Nachfolgeregelung einräumt: Hält man sie an sich für ein sinnvolles Institut, wird man ihr durch eine Schärfung ihrer Haftungsverfassung aufhelfen; sieht man in Verwaltungsvollstreckungen dagegen primär eine Störung der Vermögensnachfolge,120 wird man sich solcher Reparaturversuche eher enthalten. Lehnt man eine Antragspflicht ab, so besteht trotz des Vorhandenseins eines nachlassverwaltenden Testamentsvollstreckers die Antragspflicht des Erben nach § 1980 BGB fort. Ihre Erfüllung

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Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 23; im Wesentlichen ebenso K Schmidt/ K Schmidt InsO19 § 320 Rn 11; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 7; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 18; Poertzgen ZInsO 2013, 517, 524. HK/Marotzke InsO9 Anh § 317 Rn 27 f; Staudinger/Dobler (2016) § 1980 BGB Rn 15. RG Warn Rspr 1917 Nr 27. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 24; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 320 Rn 14; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 7; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 317 Rn 7; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 13; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 18; HambK/ Böhm InsO6 § 217 Rn 6; AG Göttingen ZVI 2017, 394; widersprüchlich du Carrois Rpfleger 2009, 197 f, 201: keine Pflicht, aber Haftung.

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Dafür aber HK/Marotzke InsO9 Anh § 317 Rn 46; Staudinger/Dobler (2016) § 1980 BGB Rn 20; näher dazu zur Testamentsvollstreckung (sogleich Rn 33). Dafür aber KPB/Holzer 65. Lfg 9/15 § 317 Rn 10. Nach wie vor hM, Jaeger/Weber KO8 §§ 217– 220 Rn 24; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 7; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 317 Rn 8; Gottwald/Döbereiner InsR HdB5 § 113 Rn 13; HambK/Böhm InsO6 § 317 Rn 7; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 18; aA Haegele KTS 1969, 158; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 320 Rn 11, 14. In diesem Sinne Windel Modi, S 247 f.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

wird durch die Vorschrift des § 2215 BGB erleichtert. Ein Verschulden, wie es der § 1980 BGB voraussetzt, wird jedoch weit seltener anzunehmen sein als in Fällen, in denen der Erbe selbst den Nachlass verwaltet.121 Nachlasspfleger und Testamentsvollstrecker werden jedenfalls nach Maßgabe der 33 §§ 1915 I, 1833, 2216, 2219 BGB dem Erben gegenüber verantwortlich, wenn sie trotz erkennbarer Insolvenz die Verwaltung weiterführen und dadurch dem Erben schuldhaft einen Schaden zufügen. Derartige persönliche Ansprüche des Erben bilden zwar keine Nachlassbestandteile. Doch kann sie der Nachlassinsolvenzverwalter pfänden und der Masse überweisen lassen, soweit dieser vollstreckungsreife Forderungen gegen den Erben zustehen (§§ 1978 II, 1980 BGB).122 Von diesem unstreitigen Ausgangspunkt aus hat man zunächst für die Verwaltungstestamentsvollstreckung123 vorgeschlagen, den Erben im Wege der Drittschadensliquidation einen Anspruch zuzuweisen, der seiner Höhe nach dem Gemeinschaftsschaden der Nachlassgläubiger entspricht. Dies unterläuft die lex lata von Testamentsvollstreckung und Nachlasspflegschaft und ist folglich abzulehnen; Not tut umgekehrt die Bemessung des auszugleichenden Schadens an den Einbußen am Erbeneigenvermögen.124

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3. Entfallen der Antragspflichten. Antragspflicht und Verantwortlichkeit aufgrund der §§ 1980, 1985 II S 2 BGB entfallen, wenn die Insolvenz125 des Nachlasses nur auf Vermächtnissen und Auflagen beruht (§§ 1980 I S 3, 1992 BGB). In diesen Fällen bildet die sog Überschwerungseinrede das Haftungsbeschränkungsmittel des Erben.126 Auf Pflichtteilsansprüche ist die Regel nicht anwendbar.127 Deshalb ist ein einem Pflichtteilsberechtigten zugewendetes Vermächtnis (§ 2307 BGB) in Höhe des Pflichtteils bei der Berechnung nach § 1980 I S 3 BGB zu berücksichtigen.128 Antragspflicht und Verantwortlichkeit entfallen ferner, wenn der Erbe das Recht der 35 Haftungsbeschränkung im Allgemeinen (nicht nur gegenüber einzelnen Nachlassgläubigern) verwirkt hat (§ 2013 BGB).129 Gleiches muss gelten, wenn die Insolvenz sich nur bei Einrechnung ausgeschlossener Nachlassverbindlichkeiten ergibt (§§ 1973, 1974 BGB). Eine Schädigung der Ausgeschlossenen, wie sie der § 1980 BGB voraussetzt, kann hier aus der Antragsunterlassung nicht erwachsen, weil die Ausgeschlossenen bei solcher Sachlage überhaupt nicht zum Zuge kommen würden (§ 327 III).130 An diesem schon zur KO entwickelten Ergebnis ist trotz der Streichung des früheren § 219 I KO,131 der ausgeschlossenen Gläubigern das Antragsrecht versagte, festzuhalten. Kein schlagendes Argument liegt hingegen im Hinweis darauf, dass die Ausgeschlossenen ggf vor Pflichtteilsberechtigten zu

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Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 24. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 24. Muscheler Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung S 230 ff; von HK/Marotzke InsO9 Anh § 317 Rn 46, sowie Staudinger/ Dobler (2016) § 1980 BGB Rn 20, aufgegriffen und auf die Nachlasspflegschaft erstreckt. S schon oben § 315 Rn 39 (zur Nachlasspflegschaft). Speziell zur Prüfung der Zahlungsunfähigkeit bei Überschwerung HK/Marotzke InsO9 Anh § 317 Rn 14. Näher oben § 315 Rn 60 ff; sowie HK/Marotzke InsO9 Anh § 317 Rn 15 f.

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HK/Marotzke InsO9 Anh § 317 Rn 17. Ferid NJW 1960, 121, 125; Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 25; wohl zust HK/Marotzke InsO9 Anh § 317 Rn 17. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 25; HK/ Marotzke InsO9 Anh § 317 Rn 20. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 25; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 317 Rn 7; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 12; Nerlich/Römermann/Riering InsO EL 8 Oktober 2004 § 317 Rn 5; aA HK/Marotzke InsO9 Anh § 317 Rn 19. Ins ebenso HK/Marotzke InsO9 Anh § 317 Rn 19.

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Antragsrecht beim Gesamtgut

§ 318

berücksichtigen sind;132 denn diesfalls besteht zwar eine Antragspflicht, aber wegen der Pflichtteilsberechtigten,133 nicht wegen der Ausgeschlossenen. Unter welchen Voraussetzungen die Antragspflicht entfällt, wenn die Masse nicht zur 36 Deckung der Kosten ausreicht, ist differenziert zu beantworten:134 Dass der Erbe schadensersatzpflichtig ist, wenn er den Verfahrensantrag trotz Zulänglichkeit der Masse zur Kostendeckung schuldhaft versäumt und durch seine weitere Wirtschaftsführung den Eintritt der Unzulänglichkeit des Nachlasses erst herbeigeführt hat, folgt schon aus § 1980 BGB. Ein solcher Ersatzanspruch gehört zum Nachlass und schließt daher, wenn der Erbe solvent ist, die Anwendbarkeit der §§ 1990 f BGB aus.135 Dagegen können bei einer dem § 1990 I S l BGB entsprechenden Vermögenslage Antragspflicht und Verantwortlichkeit im Sinne des § 1980 BGB nicht entstehen. In der Regel entfällt zwar die Antragspflicht nicht beim Mangel der Kostendeckung. Der § 1990 BGB gibt dem Erben diesfalls aber das besondere, mit der Antragspflicht unverträgliche Recht, die Nachlassmittel ohne förmliches Verfahren zur Gläubigerbefriedigung bereitzustellen. Bei Unzulänglichkeit der Masse zur Kostendeckung braucht sonach der Erbe das Nachlassinsolvenzverfahren nicht zu beantragen.136 Im Rechtsstreit hat er freilich die Unzulänglichkeit als Voraussetzung der ihm durch den § 1990 BGB eingeräumten Einrede zu beweisen und er wird daher im Hinblick auf seine Beweispflicht im allgemeinen einen die Eröffnung ablehnenden Beschluss gemäß § 26 I erwirken wollen.137 Keine Antragspflichten bestehen auch, wenn ein inländischer Gerichtsstand für ein 37 Nachlassinsolvenzverfahren138 fehlt.139 Dies gilt auch, soweit eine Nachlassinsolvenz der EuInsVO unterfällt.140 Darauf, ob ein ausländisches Nachlassinsolvenz- oder -abwicklungsverfahren dem deutschen Insolvenzrecht funktionsäquivalent wäre, kommt es (nämlich) nicht an; entscheidend ist vielmehr, dass eine auslandsbezogene Antragspflicht gesetzlich hinreichend klar formuliert sein müsste.

§ 318 Antragsrecht beim Gesamtgut (1) 1Gehört der Nachlaß zum Gesamtgut einer Gütergemeinschaft, so kann sowohl der Ehegatte, der Erbe ist, als auch der Ehegatte, der nicht Erbe ist, aber das Gesamtgut allein oder mit seinem Ehegatten gemeinschaftlich verwaltet, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über den Nachlaß beantragen. 2Die Zustimmung des anderen Ehegatten ist nicht erforderlich. 3Die Ehegatten behalten das Antragsrecht, wenn die Gütergemeinschaft endet.

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So aber HK/Marotzke InsO9 Anh § 317 Rn 19, und gegen diesen zutr Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 12. Zuvor Rn 34. Vgl schon oben Rn 29. RG LZ 1913 Sp 233; OLG Dresden ZBlFG Bd 6 (1905/1906), 410, 414 f; Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 26; MünchKomm InsO3/ Siegmann § 317 Rn 7; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 12; iE zust HK/Marotzke InsO9 Anh § 317 Rn 23; aA Nerlich/Römermann/Riering InsO EL 8 Oktober 2004 § 317 Rn 6.

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Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 26; HK/ Marotzke InsO9 Anh § 317 Rn 23. Zur Dürftigkeitseinrede allg oben § 315 Rn 52 ff, speziell zur Beweislast Rn 58 und zur Kostenhilfe Rn 171. Dazu oben § 315 Rn 128 ff. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 25; Roth/ Pfeuffer Praxishandbuch S 17 f. Dezidiert MünchKomm/Küpper BGB7 § 1980 Rn 3; zweifelnd HK/Marotzke InsO9 Anh § 317 Rn 21.

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§ 318

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

(2) 1Wird der Antrag nicht von beiden Ehegatten gestellt, so ist er zulässig, wenn der Eröffnungsgrund glaubhaft gemacht wird. 2Das Insolvenzgericht hat den anderen Ehegatten zu hören. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten für Lebenspartner entsprechend. Materialien: Fassung aufgrund des Gesetzes zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts vom 15.12.2004 (BGBl I S 3396); RefE § 349 T S 201, B S 352; RegE § 361 S 65, 230 (BT-Drucks 12/ 2443 S 65, 230); BT-RA § 361 S 138 (BT-Drucks 12/7302 S 138). Vorgängerregelung: § 218 KO [Eingefügt durch KO-Nov 1898; Neufassung auf Grund GleichberG v 18.6.1957 (BGBl I S 634) Art 3 I 3; M V S 679 ff (§§ 2148 Nr 14, 2149 EBGB I. Lesung); P V S 806 f, VI S 771 ff; Begr z KO-Nov 1898 S 47 (§ 205a)]; § 113 VglO (Begr I S 37 f, II S 93, III S 393; Akad S 148).

Übersicht Rn. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Antragsbefugnis des nicht Erbenden (§ 318 I) . . . . . . . . . . . . . . 1. Antrag bei bestehender Gütergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . 2. Antrag nach Beendigung der Gütergemeinschaft . . . . . . . . . . . . .

Rn.

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3. Hinweis: Anträge nachrangiger Gläubiger . . . . . . . . . . . . . .

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III. Glaubhaftmachung, Anhörung (§ 318 II) und Beschwerdeberechtigung .

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IV. Erstreckung auf die eingetragene Lebenspartnerschaft (§ 318 III) . . . . .

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I. Allgemeines 1

§ 318 betrifft zwei besondere Konstellationen der Nachlass-, nicht der Gesamtgutsinsolvenz, die ihrerseits in den §§ 332-334 geregelt ist. Beiden von § 318 betroffenen Konstellationen ist gemein, dass der insolvente Nachlass zum Gesamtgut gehört; sie unterscheiden sich darin, dass der Ehegatte bzw Lebenspartner, der nicht Erbe des insolventen Nachlasses ist, das Gesamtgut entweder allein (§ 318 I S 1, 1. Alt) oder (wie es gem § 1421 S 2 BGB der Regel entspricht) gemeinschaftlich mit dem Erben (§ 318 I S 1, 2. Alt) verwaltet. Für diese beiden Fälle erweitert § 318 die Antragsbefugnisse des § 317.1 Auf die Konstellation, dass der allein Verwaltende einen insolventen Nachlass erbt, ist § 318 nicht anwendbar.2 Dies beruht hinsichtlich des Gesamtgutes auf der insoweit schwachen Rechtsstellung des nicht Verwaltenden (vgl auch § 740 ZPO, § 37 I), hinsichtlich dessen persönlicher Haftung darauf, dass er vom alleinigen Gesamtgutsverwalter insoweit durch die Annahme der Erbschaft nicht verpflichtet werden kann (§ 1437 BGB).3 § 318 I, II entspricht § 218 KO in der Fassung des Gleichberechtigungsgesetzes von 2 1957.4 § 318 III beruht auf dem Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts.5

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Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 4 f. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 5. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 318 Rn 1.

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Zur früheren Rechtslage Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 8. Vom 15.12.2004 BGBl I S 3396.

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Antragsrecht beim Gesamtgut

§ 318

II. Die Antragsbefugnis des nicht Erbenden (§ 318 I) Unabhängig davon, wie die Ehegatten die Verwaltung des Gesamtguts geregelt haben 3 (§ 1421 BGB), ist in jedem Falle der Erbe als solcher nach § 317 I antragsberechtigt, also auch dann, wenn er an der Verwaltung der Gütergemeinschaft nicht beteiligt ist, weil die Ehegatten die Alleinverwaltung durch den anderen Ehegatten vereinbart haben. Ebenso wie der nicht verwaltende oder nur mitverwaltende Ehegatte ohne die Zustimmung des anderen über Annahme und Ausschlagung der ihm angefallenen Erbschaft entscheiden kann (§§ 1432 I, 1455 Nr l BGB), bedarf er auch zur Stellung des Antrags auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens nicht der Zustimmung des das Gesamtgut allein oder mitverwaltenden Ehegatten. Die Absonderung des überschuldeten Nachlasses vom übrigen Gesamtgut liegt mit Rücksicht auf § 1975 BGB nämlich objektiv im Interesse des Gesamtguts.6 1. Antrag bei bestehender Gütergemeinschaft. Unter der Voraussetzung, dass die Erb- 4 schaft zum Gesamtgut und nicht zum Vorbehalts- oder (kaum vorstellbar) zum Sondergut (§§ 1418 II Nr 2, 1417 BGB) gehört, gewährt § 318 I auch dem Ehegatten, der nicht Erbe ist, das von der Zustimmung des anderen Ehegatten unabhängige Recht, aber keine Pflicht,7 das Nachlassinsolvenzverfahren zu beantragen, wenn er das Gesamtgut allein oder gemeinschaftlich mit dem Erben verwaltet. Da der Erbe die ihm angefallene Erbschaft ohne seine Zustimmung annehmen darf (§§ 1432 I, 1455 Nr l BGB), können die Nachlassgläubiger auch dann aus dem Gesamtgut Befriedigung verlangen, wenn der andere der Erbschaftsannahme nicht zugestimmt hat (§§ 1437 I, 1438 I, 1439 BGB; bei gemeinsamer Verwaltung: §§ 1459 I, 1460 I, 1461 BGB). Das Antragsrecht soll den allein- oder mitverwaltenden Ehegatten davor schützen, dass ohne seinen Willen das Gesamtgut und überdies auch sein persönliches Vermögen (§§ 1437 II, 1459 II BGB) für die Nachlassverbindlichkeiten einer dem anderen Ehegatten angefallenen Erbschaft haftbar wird. Es ist ihm damit die selbstständige Möglichkeit eingeräumt, die Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten durch Herbeiführung der Absonderung des Nachlasses vom übrigen Gesamtgut gem § 1975 BGB auf den Nachlass zu beschränken (vgl auch § 2008 BGB; § 462 FamFG).8 Für den Erfolg einer Beschränkung der Erbenhaftung auf den Nachlass ist es somit unerheblich, ob die Verfahrenseröffnung von dem Ehegatten, der Erbe ist, oder von dem anderen Ehegatten, der das Gesamtgut allein oder gemeinschaftlich mit seinem Ehegatten verwaltet, oder auch von beiden zusammen beantragt worden ist.9 Dem in der Haftungsbeschränkung liegenden Zweck der Vorschrift muss im Wege 5 teleologischer Extension auch dann genügt werden, wenn das Gesamtgut und der nicht Erbende verhaftet bleiben, obwohl der Nachlass nicht mehr zum Gesamtgut gehört.10 Dazu kann es kommen, wenn der Nachlass zunächst in das Gesamtgut gefallen war und anschließend gem § 1418 II Nr 1 BGB in das Vorbehaltsgut überführt wird, weil dadurch die Haftung im Außenverhältnis nicht mehr verändert werden kann. Die Zugehörigkeit des

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Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 4. Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 318 Rn 3. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 5; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 318 Rn 1 f. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 5. So zur Rechtslage nach der KO-Nov 1898 schon Jaeger Erbenhaftung und Nachlaßkon-

kurs im neuem Reichsrecht (1898) S 39, sowie zur Rechtslage nach dem Gleichberechtigungsgesetz 1957 Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 7; aA zur InsO MünchKomm/Siegmann InsO3 § 318 Rn 2, sowie zur Parallelnorm des § 2008 BGB Staudinger/Dobler (2016) § 2008 BGB Rn 6–8, die jeweils streng auf den Normtext abstellen.

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§ 318

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

Nachlasses zum Vorbehalts-(oder gar Sonder-)Gut des erbenden Ehegatten schließt das Antragsrecht des anderen also nur dann aus, wenn sie bereits mit Anfall der Erbschaft gegeben war.11

6

2. Antrag nach Beendigung der Gütergemeinschaft. Hier interessierend12 kann die Gütergemeinschaft durch Ehevertrag, Auflösung der Ehe, Resolutivbedingung und Befristung beendet, dh in eine Liquidationsgemeinschaft (§§ 1471 ff BGB) überführt werden.13 Dann behält der Ehegatte, der nicht Erbe ist, aber das Gesamtgut allein oder gemeinschaftlich mit dem erbenden Ehegatten verwaltet hatte (§ 318 I S 3), ebenso, wie seine Haftung für die Verbindlichkeiten eines zum Gesamtgut gehörenden Nachlasses fortdauert (§ 1437 II S 2 mit § 1441 BGB bei Alleinverwaltung, § 1459 II S 2 mit § 1463 BGB bei gemeinschaftlicher Verwaltung), sein selbstständiges Antragsrecht. Es steht ihm sogar noch nach der Teilung des Gesamtguts zu, da er auch dann noch für unberichtigt gebliebene Nachlassverbindlichkeiten haftbar bleibt (§§ 1480, 1475 BGB).14 Voraussetzung ist aber jeweils, dass die Erbschaft noch vor Beendigung der Gütergemeinschaft angefallen war.15

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3. Hinweis: Anträge nachrangiger Gläubiger. Das Antragsrecht nachrangiger Gläubiger war gem § 219 II KO in den (jetzt) auch von § 318 erfassten Konstellationen beschränkt: Bei Alleinverwaltung des gem § 318 I Antragsberechtigten hing es von der Eröffnung des Konkursverfahrens über dessen Vermögen, bei gemeinschaftlicher Verwaltung von der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Gesamtgut ab.16 Die Streichung des § 219 KO hat für dessen Abs 2 ebenso wie für dessen Abs 117 (nur) zur Folge, dass das rechtliche Interesse der gedachten Gläubiger an der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens gem § 14 I S 1 glaubhaft zu machen ist.

III. Glaubhaftmachung, Anhörung (§ 318 II) und Beschwerdebefugnis 8

§ 318 II ist § 317 II nachempfunden.18 Daher gilt für Glaubhaftmachung und Anhörung das dort Aufgeführte entsprechend.19 Dem selbstständigen Antragsrecht des Ehegatten entspricht eine selbstständige Befugnis, sofortige Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss einzulegen (§ 34 II)20 und auf Einstellung des Verfahrens anzutragen.21

IV. Erstreckung auf die eingetragene Lebenspartnerschaft (§ 318 III) 9

D er Klarstellung halber sei angeführt, dass § 318 III nur greift, wenn die Lebenspartner in Gütergemeinschaft (vgl § 7 LPartG) leben.

11 12

13 14 15

Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 7. Beendigung bzw Fortsetzung infolge Todes eines Ehegatten betrifft § 318 I S 3 nicht, MünchKomm/Siegmann InsO3 § 318 Rn 3. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 318 Rn 3. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 6; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 318 Rn 3. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 318 Rn 3.

718

16 17 18 19 20 21

Einzelheiten bei Jaeger/Weber KO8 §§ 217– 220 Rn 16. Dazu oben § 317 Rn 8 ff, bes 12. K. Schmidt/K. Schmidt InsO19 § 318 Rn 5; vgl auch Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 9. Oben § 317 Rn 18. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 31. Vgl oben § 317 Rn 22–25.

Peter A. Windel

Antragsfrist

§ 319

§ 319 Antragsfrist Der Antrag eines Nachlaßgläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist unzulässig, wenn seit der Annahme der Erbschaft zwei Jahre verstrichen sind. Materialien: RefE § 350 T S 202, B S 352; RegE § 362 S 65, 230 (BT-Drucks 12/2443 S 65, 230); BT-RA § 361 S 138 (BT-Drucks 12/7302 S 138). Vorgängerregelung: § 220 KO (Eingefügt durch KO-Nov 1898; M V S 683 (§ 2150 I EBGB I. Lesung); P V S 763 f, VI S 771 ff, 803 f; Begr z KO-Nov 1898 S 49 (§ 205c).

Übersicht Rn. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . II. Zeitliche Begrenzung des Antragsrechts der Nachlassgläubiger . . . . . . . 1. Fristbeginn bei Allein- und Miterbschaft sowie Erbschaftskauf . . . . . . 2. Fristbeginn bei Vor- und Nacherbschaft

Rn.

1

3. Fristbeginn bei Verwaltungstestamentsvollstreckung . . . . . . . . . .

6

3

III. Keine Befristung der übrigen Antragsbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . .

7

IV. Wirkungen der Ausschlussfrist . . . . . .

9

4 5

I. Allgemeines Die Vorschrift entspricht § 220 KO und findet in § 1981 II S 2 BGB eine Parallel- 1 regelung für Gläubigeranträge auf Anordnung der Nachlassverwaltung. Dem liegt die praktische Erfahrung zugrunde, dass die Sonderung des Nachlasses vom Eigenvermögen umso schwerer gelingt und den Erben wie dessen Eigengläubiger umso härter trifft, je länger die Verschmelzung beider Massen gedauert hat. Deshalb war schon früher die Rechtswohltat der Gütertrennung (beneficium separationis) zeitlich begrenzt. Das Reichsrecht hat, daran anknüpfend, für Nachlassverwaltung und Nachlasskonkurs als den ordentlichen Wegen der Güter- und Haftungssonderung die Antragsbefugnis der Nachlassgläubiger auf einen Zeitraum von zwei Jahren seit der Annahme der Erbschaft beschränkt.1 Diese Regelung ist seit langem rechtspolitisch umstritten.2 Neben allgemeinen Einwänden wie der Dauer der Frist sowie Friktionen mit der handelsrechtlichen Haftung des § 27 HGB3 stört vor allem der teilweise – nämlich bei Erbschaftsannahme durch pro herede gestio4 – kaum feststellbare Fristbeginn und deren Anknüpfungspunkt, der jedenfalls dann nicht passt, wenn die Vermögensmassen – nämlich bei Vor- und Nacherbschaft sowie bei Verwaltungstestamentsvollstreckung5 – ohnehin getrennt sind. Nachdem Gläubigeranträge

1 2

Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3495; Jaeger/ Weber KO8 §§ 217–220 Rn 19. Zur Kritik Graßhoff FS Heinitz S 124, 126; Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3495.

3 4 5

Dazu Dauner-Lieb Unternehmen in Sondervermögen (1998) S 208 f. Dazu sogleich Rn 4. Dazu sogleich Rn 5 f.

Peter A. Windel https://doi.org/10.1515/97831103414591-038

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§ 319

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

unter Geltung der InsO gem § 14 I S 1 von der Glaubhaftmachung des rechtlichen Interesses an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abhängig gemacht worden sind, hätte es sich vielleicht angeboten, auf eine § 220 KO entsprechende Regelung nach dem Vorbild der Streichung des § 219 KO zu verzichten. Denn Verfahren, für die sich realistischer Weise keine Masse mehr bilden lässt, wären auch gem § 14 zu verhindern; Verfahren aber, die sich ordnungsgemäß abwickeln lassen, sollte man auch und gerade auf Gläubigerantrag hin eröffnen können. § 319 ist auf prinzipale bzw Hauptnachlassinsolvenzverfahren zugeschnitten. Wird ein 2 solches im Ausland eröffnet, steht die Vorschrift einem inländischen Partikular- bzw Sekundärnachlassinsolvenzverfahren gem §§ 354 ff bzw Art 34 ff EuInsVO 2015 nicht entgegen.6

II. Zeitliche Begrenzung des Antragsrechts der Nachlassgläubiger 3

Das Antragsrecht aller Nachlassgläubiger ist zeitlich durch eine zweijährige, gem §§ 187 I, 188 II BGB zu berechnende Frist begrenzt. Der Fristbeginn ist freilich von den Details der konkreten Sukzession abhängig:

4

1. Fristbeginn bei Allein- und Miterbschaft sowie Erbschaftskauf. Schon bei Alleinerbschaft ist der Fristbeginn schwierig zu ermitteln und für die Gläubiger kaum erkennbar: Eine ausdrückliche Annahme wird immerhin noch dem Nachlassgericht gegenüber erklärt, aber von diesem nicht, schon gar nicht den Nachlassgläubigern gegenüber, mitgeteilt (e contrario §§ 1953 III, 1957 II BGB); die Annahmefiktion durch Ablauf der Ausschlagungsfrist hängt von deren Beginn und damit von der Kenntnis von Erbfall und Berufungsgrund in der Person des Erben ab;7 oft im Dunkeln liegt der genaue Zeitpunkt einer konkludenten Erbschaftsannahme durch pro herede gestio; Anfechtungsmöglichkeiten treten erschwerend hinzu.8 Bei Erbenmehrheit vergrößern sich die praktischen Probleme dadurch, dass hier auf die Wirksamkeit der Annahme aller, also des letzten annehmenden Miterben abzustellen ist.9 Grotesk kann die Lage für den Erben beim Erbschaftskauf werden,10 weil er sein Antragsrecht als Erbe mit dem Verkauf an den Käufer verliert und stattdessen ein der Frist des § 319 unterliegendes Antragsrecht als Nachlassgläubiger erwirbt, wenn er Forderungen gegen den Nachlass hat. Diese Antragsbefugnis kann ausgeschlossen sein, bevor sie entsteht.

5

2. Fristbeginn bei Vor- und Nacherbschaft. Streitig ist der Fristbeginn im Falle der Nacherbfolge. Der Befristungszweck, den wachsenden Schwierigkeiten einer erst nach längerer Zeit erfolgenden Gütersonderung vorzubeugen, macht sich vor Eintritt der Nach-

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8

K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 319 Rn 1; HK/ Marotzke InsO9 § 319 Rn 2. Daher beurteilt MünchKomm/Siegmann InsO3 § 319 Rn 2, die Zertität des Fristbeginns in den beiden vorgenannten Konstellationen wohl zu optimistisch. Zu den beiden letztgenannten Gesichtspunkten zutr skeptisch MünchKomm/Siegmann InsO3 § 319 Rn 2.

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Unstr, Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 19; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 319 Rn 3; HK/ Marotzke InsO9 § 319 Rn 3; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 319 Rn 2; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 19. Dazu Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 19 mit §§ 232, 233 Rn 6 f.

Peter A. Windel

Antragsfrist

§ 319

erbfolge noch nicht geltend, weil diese, auch wenn sie noch so spät eintritt, die Erbschaft dem Nacherben als Sondermasse zuführt. Darum wird die Antragsfrist erst beginnen, wenn die Annahme der Erbschaft durch den Nacherben wirksam wird, nicht schon mit der Annahme durch den Vorerben.11 Die Gegenansicht, nach der sowohl mit dem Vor- wie mit dem Nacherbfall jeweils eine eigene Zweijahresfrist beginnen soll,12 ist nicht nur unpraktisch, sondern angesichts der bis zum Nacherbfall fortdauernden Gütersonderung auch systematisch verfehlt. Hat der Nacherbe bereits vor dem Nacherbfall wirksam angenommen, ist der Fristbeginn auf letzteren aufgeschoben.13 3. Fristbeginn bei Verwaltungstestamentsvollstreckung. Für die Zeit einer Verwaltungs- 6 testamentsvollstreckung bleibt der Nachlass vom Erbeneigenvermögen eher noch klarer getrennt als bei Vor- und Nacherbschaft. Deshalb setzt sich die zutreffende Ansicht14 durch, dass hier in teleologischer Korrektur des § 319 auf den Zeitpunkt der Beendigung der Testamentsvollstreckung abzustellen ist.

III. Keine Befristung der übrigen Antragsbefugnisse Die Befugnis der Erben, auch der Miterben,15 zum Antrag auf Nachlassverwaltung 7 (§ 1981 I BGB) oder Nachlassinsolvenzverfahren (§ 317 I) ist einer gleichen zeitlichen Begrenzung nicht unterworfen. Der Erbe kann daher auch noch in späteren Jahren die Eröffnung beantragen, besonders wenn sich – zB infolge des Ausscheidens vermeintlicher Nachlassgegenstände von hohem Wert oder infolge Minderung der Masse durch Unglücksfälle, infolge Auftauchens unbekannter Nachlassgläubiger, infolge ungünstigen Prozessausganges oder Zahlungsunfähigkeit von Nachlassschuldnern – erst nachträglich die Insolvenz des Nachlasses ergeben sollte. Den Belangen der Nachlassgläubiger trägt das Gebot des § 1980 BGB Rechnung, demzufolge der Erbe (oder Nachlassverwalter, § 1985 II BGB) bei Vermeidung der Schadensersatzpflicht gegenüber den Gläubigern das Nachlassinsolvenzverfahren unverzüglich nach erkannter Insolvenz beantragen muss und sogar dann haftbar wird, wenn er den Antrag aus einer auf Fahrlässigkeit beruhenden Unkenntnis der Überschuldung unterlässt.16 Diese Antragspflicht des Erben ist zeitlich ebenso unbegrenzt wie sein Antragsrecht. Sie trifft allerdings den Erben nicht mehr, wenn er allen Nachlassgläubigern endgültig unbeschränkt haftet (§ 2013 I S l BGB), während sein Antragsrecht weiter zeitlich unbegrenzt bestehen bleibt. Auch die Befugnis der neben dem Erben zum Schuldnerantrag berechtigten Personen 8 (Nachlasspfleger, Nachlassverwalter, Testamentsvollstrecker, allein oder gemeinsam mit

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14

Grundlegend Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 19; Muscheler Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung S 137 f; K Schmidt/ K Schmidt InsO19 § 319 Rn 3; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 319 Rn 3; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 10. So MünchKomm/Siegmann InsO3 § 319 Rn 3. Muscheler Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung S 138; ins zust MünchKomm/Siegmann InsO3 § 319 Rn 3. Grundlegend Muscheler Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung S 134 ff; zust Hä-

15 16

semeyer InsR4 Rn 33.09; HK/Marotzke InsO8 § 319 Rn 4; Staudinger/Dobler (2016) § 1981 BGB Rn 20; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 319 Rn 3; Graf-Schlicker/Busch InsO4 § 319 Rn 3; aA K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 319 Rn 4; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 319 Rn 4; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 10. BGH ZIP 2014, 134 ff Rn 14 [zust Floeth EWiR 2014, 455 f]. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 20; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 319 Rn 1.

Peter A. Windel

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§ 320

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

dem Erben, das Gesamtgut verwaltender Ehegatte, §§ 317 I, 318 I) unterliegt keiner zeitlichen Begrenzung. Sie erlischt mit der Rechtsstellung, an die das Antragsrecht gebunden ist.17

IV. Wirkungen der Ausschlussfrist 9

Die Frist des § 319 ist eine Ausschlussfrist mit der Folge, dass ein gleichwohl gestellter Antrag als unzulässig zurückzuweisen ist.18 Ein auf einen solchen Antrag hin eröffnetes Verfahren ist rechtsfehlerhaft,19 der Eröffnungsbeschluss kann folglich von den Beschwerdebefugten20 erfolgreich angegriffen werden. Nimmt das fehlerhaft eröffnete Nachlassinsolvenzverfahren seinen Lauf, können sich die Nachlassgläubiger ebenso beteiligen21 wie an einem in zulässiger Weise eröffneten.22

§ 320 Eröffnungsgründe 1 Gründe für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über einen Nachlaß sind die Zahlungsunfähigkeit und die Überschuldung. 2Beantragt der Erbe, der Nachlaßverwalter oder ein anderer Nachlaßpfleger oder ein Testamentsvollstrecker die Eröffnung des Verfahrens, so ist auch die drohende Zahlungsunfähigkeit Eröffnungsgrund.

Materialien: RefE § 351 T S 202, B S 353; RegE § 363 S 65, 230 (BT-Drucks 12/2443 S 65, 230 f); BT-RA § 363 S 138 f (BT-Drucks 12/7302 S 138 f). Vorgängerregelungen: § 215 KO (Motive II S 452 ff; KO-Prot S 125, 196; P V S 762, 880 f); § 2 VglO (BegrVglO I S 14 ff, 40, 43; BerVglO S 3, 6 f, 27, 46, BegrVglO II S 54; BegrVglO III S 389; Akad S 143 f); § 113 VglO (BegrVglO I S 37 f, BegrVglO II S 93, BegrVglO III S 393, Akad S 148).

Übersicht Rn.

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Rn.

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . .

1

III. Zahlungsunfähigkeit des Nachlasses . . .

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II. Überschuldung des Nachlasses . . . . . . 1. Grundlagen der Überschuldung . . . . 2. Bemessung der Überschuldung . . . . .

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IV. Drohende Zahlungsunfähigkeit des Nachlasses . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Nachweis des Eröffnungsgrundes . . . .

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Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 20; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 319 Rn 5. Jaeger/Weber KO8 §§ 217–220 Rn 19; Kübler/ Prütting/Bock/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 319 Rn 4. K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 319 Rn 4.

722 https://doi.org/10.1515/97831103414591-039

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Oben § 317 Rn 22. K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 314 Rn 4. Dazu Kübler/Prütting/Bock/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 319 Rn 1.

Peter A. Windel

Eröffnungsgründe

§ 320

I. Allgemeines Die Erweiterung der Gründe für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens um die Tat- 1 bestände der eingetretenen und der drohenden Zahlungsunfähigkeit in § 320 gegenüber § 215 KO gilt als ein Kernstück der Reform des Nachlassinsolvenzrechts; in Wahrheit dürfte sich ihre Bedeutung freilich auf kleinere Korrekturen beschränken.1 Jedenfalls ist bisher kein grundsätzlicher Wandel der Praxis des Nachlassinsolvenzrechts feststellbar. Folglich kann am Modell der Überschuldung als Grundtatbestand der Eröffnungsgründe für die Nachlassinsolvenz festgehalten werden,2 weil ihr Nachweis systematisch wie praktisch3 auf dem Inventar (§§ 1993 ff BGB) aufbaut und weil die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit nach dem Erbfall besondere Schwierigkeiten mit sich bringt.4 Alle Eröffnungsgründe sind ausschließlich auf den Nachlass als Sondervermögen, 2 nicht – namentlich auch nicht bei endgültig unbeschränkbarer Haftung des oder der Erben5 – auf das Erbeneigenvermögen bezogen.6 Andernfalls würde bei einer Erbeneigeninsolvenz schlimmstenfalls die Trennung der jeweiligen Insolvenzmassen in Frage gestellt oder jedenfalls das Eröffnungsverfahren der Nachlassinsolvenz mit Feststellungen zur Solvenz des Erbeneigenvermögens7 überfrachtet. Eine Ausnahme ist auch nicht für den Fall zu machen, dass der Erbe aus Pietätsgründen die Nachlassinsolvenz abwenden will.8 Hier mag der Erbe in seiner Eigenschaft als Schuldner bezahlen oder dem oder den Gläubigern gegenüber auf seine Haftungsbeschränkung verzichten und so sein Ziel erreichen. Eine Übertragung von Mitteln aus seinem Eigenvermögen in den Nachlass9 ist überflüssig, wenn nicht ausgeschlossen. Für alle Eröffnungsgründe gilt ferner, dass die Kosten des Nachlassinsolvenzverfahrens 3 außer Betracht bleiben müssen.10 Es ist für unsere Insolvenz(un)kultur bezeichnend, dass dies zu den ganz wenigen Einzelfragen des § 320 gehört, die bisher gerichtlich entschieden werden mussten.11

II. Überschuldung des Nachlasses 1. Grundlagen. Der Überschuldungsbegriff ist iR des § 320 eigenständig, nämlich für die 4 besondere Lage der Nachlassinsolvenz zu bestimmen; es gelten die Grundsätze, die schon zu § 215 KO entwickelt worden waren,12 nicht diejenigen, die § 19 für juristische Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit, bei denen keine natürliche Person unbe-

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2 3 4 5 6

7

Ausführlich oben § 315 Rn 4 ff; eher zurückhaltend in der Beurteilung auch K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 320 Rn 1–3. K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 320 Rn 4. Dazu MünchKomm/Siegmann InsO3 § 320 Rn 7. Unten Rn 8 f. So aber Roth ZInsO 2009, 2265, 2266, 2269. Wie hier MünchKomm/Siegmann InsO3 § 320 Rn 4; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO8 § 320 Rn 7. Dafür Roth ZInsO 2009, 2265, 2266.

8 9 10

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Zutr FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO8 § 320 Rn 7. Dafür MünchKomm/Siegmann InsO3 § 320 Rn 7 (§ 518 BGB sei dabei zu beachten). AG Göttingen ZInsO 2002, 944 f; HambK/ Böhm InsO6 § 320 Rn 4; für die Überschuldung Jaeger/Weber KO8 § 215 Rn 2. In casu waren die Verfahrenskosten im Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters und Gutachters eingerechnet. So schon die frühere Entscheidung BayObLG NJW-RR 1999, 590, 591.

Peter A. Windel

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§ 320

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

schränkt haftet, aufstellt.13 Dies beruht darauf, dass die Entscheidung darüber, ob ein Nachlass (bzw richtiger: dessen wesentliche Bestandteile14) als Einheit überhaupt fortgeführt werden soll, nicht in gleicher Weise präjudiziert ist wie diejenige zur Fortführung des Unternehmens eines von § 19 erfassten Rechtsträgers. Dies gilt sogar nicht nur dann, wenn die in Rede stehende Vermögenseinheit gar kein Unternehmen darstellt, sondern etwa eine Sammlung, ein Anwesen oder auch eine überschaubare Zahl Mietshäuser oder Eigentumswohnungen; es gilt vielmehr im rechtlichen Regelfall auch für ein nachlasszugehöriges Unternehmen. Denn während die Fortführung des Unternehmens eines von § 19 erfassten Rechtsträgers schon deshalb15 rechtlich vorgeprägt ist, weil die Unternehmensstilllegung selbst dann Aufwand verursacht, wenn sie nicht mit einer Liquidation des Rechtsträgers verbunden ist, gibt es eine ähnliche Vorprägung beim Erbfall nur in engen Grenzen; zu denken ist namentlich daran, dass der Erblasser eine Unternehmensfortführung in ungeteilter Erbengemeinschaft16 oder durch einen Testamentsvollstrecker17 angeordnet hat. Hier, aber nur hier kann daher eine § 19 II S 1 Hs 2 entsprechende Fortführungsprognose angestellt werden. In allen anderen Fällen müsste die Prognose darauf erstreckt werden, ob der oder die Erben überhaupt willens sind, „den Nachlass“ oder einen seiner Bestandteile, etwa ein Unternehmen, fortzuführen. Darauf ist § 19 II nicht zugeschnitten.

5

2. Bemessung der Überschuldung. Der Berechnung zugrunde zu legen sind Bestand und Wert des Nachlasses im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eröffnungsantrag.18 Die Aktiva entsprechen der Masse19 des zu eröffnenden Verfahrens.20 Dem Rechtsbegriff21 der bilanziellen Methode22 zufolge sind die Werte zugrunde zu legen, die voraussichtlich bei einer Zerschlagung des Nachlasses im Wege des Verkaufs oder der Erbteilung zu erzielen sein werden (Liquidationswerte).23 Dies gilt grundsätzlich auch für ein im Nachlass befindliches Unternehmen,24 weil dessen Veräußerungs- seinem Fortführungswert regelmäßig schon wegen der anfallenden Transaktionskosten nicht entspricht.25 Anders liegt es nach dem Gesagten26 nur dann, wenn der Erblasser die Unternehmensfortführung verfügt hatte.

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Zutr K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 320 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg. 9/ 15 § 320 Rn 4; Roth ZInsO 2009, 2265; aA die hL MünchKomm/Siegmann InsO3 § 320 Rn 4; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 17; HK/Marotzke InsO9 § 320 Rn 2 f; Uhlenbruck/ Lüer InsO14 § 320 Rn 3; HambK/Böhm InsO6 § 320 Rn 4; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO8 § 320 Rn 14; Graf-Schlicker/Busch InsO4 § 320 Rn 4. Das Vermögen einer natürlichen Person kann niemals vollständig von einem anderen fortgeführt werden: Windel Modi, S 1 ff. Kein taugliches Differenzierungskriterium liegt entgegen K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 320 Rn 4, darin, dass der Nachlass „Abwicklungsmasse“ sei, weil der Gesetzgeber ja gerade darüber hinwegkommen wollte. Dazu § 315 Rn 117 ff. Dazu § 315 Rn 125 ff. Jaeger/Weber KO8 § 215 Rn 2.

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Oben § 315 Rn 87 ff. Jaeger/Weber KO8 § 215 Rn 2. Häsemeyer InsR4 Rn 7.24a. K Schmidt/K Schmidt InsR19 § 320 Rn 4. BayObLG NJW-RR 1999, 590, 591; Beispiel für ein entsprechendes Gutachten bei Moderegger Insbüro 2015, 88 ff. AA die hL MünchKomm/Siegmann InsO3§ 320 Rn 4; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 17; HK/Marotzke InsO9 § 320 Rn 2 f; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 320 Rn 3; HambK/Böhm InsO6 § 320 Rn 4; FK/ Schellenberg/Rafiqpoor InsO8 § 320 Rn 14; Graf-Schlicker/Busch InsO4 § 320 Rn 4; aber iE auch K.Schmidt/K.Schmidt InsO19 § 320 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 320 Rn 4; Roth ZInsO 2009, 2265, 2266. Offenbar aA K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 320 Rn 4. Soeben Rn 4.

Peter A. Windel

Eröffnungsgründe

§ 320

Als Passiva sind alle Masseschulden gem §§ 55, 32427 sowie alle voll- und minderbe- 6 rechtigten Insolvenzforderungen der §§ 325–327 in Rechnung zu stellen, also auch die dem Erben selbst gegen den Nachlass zustehenden Forderungen (§§ 324 Nr 1, 325), die im Regelverfahren (§ 39) nachrangigen Ansprüche, die nach §§ 1973, 1974 BGB ausgeschlossenen Rechte (§ 326 III) und die Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen und Auflagen (§ 326 I, II).28 Beruht die so ermittelte Überschuldung lediglich auf Vermächtnissen und Auflagen, so können die Beteiligten das Nachlassinsolvenzverfahren vermeiden. Der Erbe im Besonderen ist solchenfalls zur Beantragung des Nachlassinsolvenzverfahrens zwar befugt, aber nicht verpflichtet (§ 1980 I BGB), sondern den Vermächtnisgläubigern und Auflagenvollziehungsberechtigten gegenüber zur Geltendmachung der Unzulänglichkeit nach § 1992 BGB berechtigt. Eine über die Beseitigung der Antragspflicht des Erben hinausgehende allgemeinere Bedeutung kommt der Vorschrift des § 1980 I S 3 BGB ihrer ganzen Stellung nach nicht zu. Sie besagt also nicht – was sich übrigens auch aus dem Wortlaut des § 1992 BGB ergibt –, dass eine Überschuldung dann nicht vorliege, wenn die Nachlassverbindlichkeiten nur bei Einrechnung der Vermächtnisse und Auflagen den Wert der Nachlassgegenstände übersteigen.29 Entsprechend gestaltet sich die Lage, wenn die Überschuldung auf ausgeschlossenen Nachlassverbindlichkeiten beruht. Auch hier entfällt die Antragspflicht des Erben, auch hier steht es in der Macht der Beteiligten, die Kosten und Weiterungen eines Insolvenzverfahrens zu verhüten (§§ 1973, 1974 BGB). Ergibt sich die Überschuldung erst bei Einrechnung von Vermächtnissen, Auflagen oder ausgeschlossenen Nachlassverbindlichkeiten, so ist die Nachlassverwaltung, nicht das Nachlassinsolvenzverfahren das geeignete Mittel, um Vermächtnisse, Auflagen und ausgeschlossene Nachlassverbindlichkeiten gegen den Wettbewerb der Eigengläubiger des Erben zu schützen. Beruht dagegen die Überschuldung zugleich oder ausschließlich auf Pflichtteilsschulden, so ist eine Vermeidung des Nachlassinsolvenzverfahrens nach § 1992 nicht möglich.30 Der Wert des Nachlasses wird in der Weise berechnet, dass bedingte, betagte, ungewis- 7 se sowie auf wiederkehrende Hebungen gerichtete Rechte und Verbindlichkeiten nach den §§ 41–44, 45 f und entsprechend § 2313 BGB behandelt werden.31 Aufschiebend bedingte Rechte ohne Verkaufswert sind nicht als Aktiva,32 arg §§ 77 III, 191 aber als Passiva33 in Ansatz zu bringen. Soweit erforderlich, ist der Wert des Nachlasses durch Schätzung zu ermitteln. Eine vom Erblasser getroffene Wertbestimmung ist unmaßgeblich, vgl § 2311 II BGB.34 Unter den Nachlassaktiva kommen namentlich auch Ersatzansprüche gegen den beschränkt haftenden Erben nach Maßgabe der §§ 1978 II, 2013 BGB in Ansatz.35 Es fehlt daher am Eröffnungsgrund der Überschuldung, wenn diese Ansprüche die Deckung aller

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Nicht also die Kosten des Nachlassinsolvenzverfahrens, oben Rn 3. Jaeger/Weber KO8 § 215 Rn 2. Jaeger/Weber KO8 § 215 Rn 3; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 320 Rn 4; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 17; HK/Marotzke InsO8 § 320 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 320 Rn 5; Roth ZInsO 2009, 2265, 2267. Jaeger/Weber KO8 § 215 Rn 3. Jaeger/Weber KO8 § 215 Rn 4, MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 320 Rn 4.

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Jaeger/Weber KO8 § 215 Rn 4. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 320 Rn 4. Jaeger/Weber KO8 § 215 Rn 4. Jaeger/Weber KO8 § 215 Rn 4; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 320 Rn 6; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 17; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO8 § 320 Rn 28; Graf-Schlicker/Busch InsO4 § 320 Rn 5; aA Roth ZInsO 2009, 2265, 2266; HambK/Böhm InsO6 § 320 Rn 4.

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§ 320

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

Nachlassverbindlichkeiten ermöglichen. Bei unsicherer Vermögenslage des Erben sind sie wie andere ungewisse Ausstände schätzweise zu veranschlagen, ggf sogar ganz außer Betracht zu lassen. Entsprechendes gilt für Ersatzansprüche gegen Nachlasspfleger, Nachlassverwalter und Testamentsvollstrecker. Besteht am Nachlass ein Altenteil (Art 96 EGBGB), etwa der Witwe des Erblassers, in der Art einer Nutznießung am Nachlass, wofür die Nachlassverbindlichkeiten zu tragen sind, soll eine Überschuldung des nachgelassenen Stammvermögens ausgeschlossen sein.36 In dem alsdann allein zulässigen Insolvenzverfahren über das Gesamtvermögen des Berechtigten wären die Nachlassgläubiger aber schutzlos dem Wettbewerb mit dessen Eigengläubiger preisgegeben und der Zugriff auf den Nachlassstamm ginge ihnen verloren. Das alles träfe aber nur zu, wenn durch den Altenteilsvertrag die Haftung des Erben für die Nachlassverbindlichkeiten (§§ 1967 ff BGB) ausgeschaltet werden könnte. Indessen hat kein Schuldner die Macht, einseitig die künftige Haftung seines Vermögens in solcher Weise zu beschränken, auch nicht mittels Bestellung des Nießbrauchs am Nachlass (§ 1089 BGB), wie sie nicht selten dem Erben durch Vermächtnisanordnung zur Pflicht gemacht wird.37

III. Zahlungsunfähigkeit des Nachlasses 8

Die Zahlungsunfähigkeit bestimmt sich grundsätzlich nach § 17 II, wobei als Schuldner im Sinne dieser Vorschrift der Nachlass zu betrachten ist.38 Freilich bestehen in der Nachlassinsolvenz Besonderheiten gegenüber dem Regelverfahren: Die erste Besonderheit ist wiederum39 die, dass nach dem Erbfall nicht sicher ist, ob überhaupt mit dem Nachlass weitergewirtschaftet werden soll. Die Begr zieht daraus den Schluss, es seien lediglich die im Nachlass vorhandenen flüssigen Mittel zu berücksichtigen;40 dem folgt unkritisch die hL.41 Übersehen ist dabei, dass auch die Abwicklung eines Vermögens erfahrungsgemäß nicht ohne Umschichtungen und Versilberung auskommt, und dass die Alternative nicht darin besteht, dies dem Erben aufzubürden, sondern die billigere Nachlassverwaltung anzuordnen. Folglich sind bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit auch die Nachlassbestandteile zu berücksichtigen, die ein Verwalter zur Deckung der Verbindlichkeiten verwerten kann. Zu weit ginge es allerdings, sogar noch abrufbare Kredite zu berücksichtigen,42 weil man andernfalls den Nachlass so lange zusammenhalten müsste, bis der Schuldendienst getan wäre. Die zweite Besonderheit des Tatbestandes der Zahlungsunfähigkeit gegenüber dem 9 Regelverfahren besteht darin, dass Todesfälle es mit sich bringen, dass es zu Zahlungsstockungen kommen kann.43 Man sollte sich deshalb insoweit nicht zu strikt an den für das Regelinsolvenzverfahren entwickelten Kriterien orientieren,44 sondern einzelfallbezogen

36 37 38 39 40 41

So RG LZ 1912, Sp 238 f. Jaeger/Weber KO8 § 215 Rn 5. Begr RegE § 358, BT-Drs 12/2443 S 231. Zur Überschuldung oben Rn 4. Begr RegE § 358, BT-Drs 12/2443 S 231. HK/Marotzke InsO9 § 320 Rn 5; Gottwald/ Döbereiner InsRHdb5 § 113 Rn 19; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 320 Rn 2; Roth ZInsO 2009, 2265, 2268, 2270; zutr krit MünchKomm/Siegmann InsO3 § 320 Rn 2.

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42 43

44

So aber MünchKomm/Siegmann InsO3 § 320 Rn 2. Instruktiv MünchKomm/Siegmann InsO3 § 320 Rn 2; im gleichen Sinne auch HK/Marotzke InsO8 § 320 Rn 6; Roth ZInsO 2009, 2265, 2268 f; HambK/Böhm InsO6 § 320 Rn 2. So aber etwa Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 320 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 320 Rn 3.

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Eröffnungsgründe

§ 320

und mit Augenmaß entscheiden, um letztlich unnötige Verfahrenseröffnungen zu vermeiden.

IV. Drohende Zahlungsunfähigkeit des Nachlasses Gem § 320 S 2 können Erben, Nachlassverwalter, sonstige Nachlasspfleger und Testa- 10 mentsvollstrecker, nicht aber Nachlassgläubiger auch bei iS des § 18 II drohender Zahlungsunfähigkeit die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens beantragen. Die Berechtigung dieses Eröffnungsgrundes für ein Nachlassinsolvenzverfahren ist sicher am schwersten zu beurteilen. So hat man gemutmaßt, § 320 S 2 könne zur Verdeckung von Verstößen gegen § 1980 BGB missbraucht45 oder dann relevant werden, wenn in einer Miterbengemeinschaft Meinungsverschiedenheiten herrschen.46 Nachdem – soweit ersichtlich – bisher kein Rechtsprechungsmaterial vorliegt, hat sich glücklicherweise die Einschätzung47 bestätigt, dass der Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit neben dem einer an Liquidationswerten orientierten Überschuldung kaum praktische Bedeutung gewinnen dürfte.

V. Nachweis des Eröffnungsgrundes Der Eröffnungsgrund ist glaubhaft zu machen beim Antrag eines Nachlassgläubigers 11 (§ 14 I S 1), eines Teils von Miterben (§ 317 II S 1) und nur eines Ehegatten bzw Lebenspartners (§ 318 II S 1, III). Hierfür gelten die allgemeinen Grundsätze.48 Bei Eigenanträgen, also solchen von (Allein-49 oder allen Mit-)Erben, Nachlassverwalter, sonstigem Nachlasspfleger50 oder Testamentsvollstrecker, reicht es in Anlehnung an die Grundsätze zum Schuldnerantrag im Regelinsolvenzverfahren51 aus, dass in substantiierter, nachvollziehbarer Form Tatsachen dargelegt werden, die die wesentlichen Merkmale eines Eröffnungsgrundes erkennen lassen. Schlüssigkeit im technischen Sinne ist dabei nicht erforderlich, schon gar keine Glaubhaftmachung. Im Eröffnungsverfahren gilt zwar der Amtsermittlungsgrundsatz des § 5 I S 1 noch nicht,52 die Insolvenzgerichte sollten aber jedenfalls dann, wenn das Nachlassgericht demselben (Land-)Gerichtssprengel angehört,53 dessen Akten beiziehen,54 was auch praktisch geschieht.55

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47 48

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K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 320 Rn 6. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 320 Rn 3. Nach oben, § 317 Rn 3, vertretener Ansicht sind die Miterben freilich nur gemeinschaftlich zum Antrag gem § 320 S 2 befugt. Oben § 317 Rn 3. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 320 Rn 7; zur Besonderheit einer einzigen Forderung oben § 315 Rn 86. Beispiel: LG Stuttgart ZInsO 2011, 1799 ff. Beispiel: BGH ZIP 2007, 1868 f.

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BGHZ 153, 205, 207. BGHZ 153, 205, 207; BGH ZIP 2007, 1868 f; LG Stuttgart ZInsO 2011, 1799 f; aA MünchKomm/Siegmann InsO3 § 320 Rn 8; wohl auch Jaeger/Weber KO8 §§ 217-220 Rn 27. Zur möglichen Zuständigkeitsdiskrepanz § 315 Rn 215. Ins zutr MünchKomm/Siegmann InsO3 § 320 Rn 8. Beispiele: BGH ZIP 2007, 1868 f; LG Stuttgart ZInsO 2011, 1799 ff.

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§ 321

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

§ 321 Zwangsvollstreckung nach Erbfall Maßnahmen der Zwangsvollstreckung in den Nachlaß, die nach dem Eintritt des Erbfalls erfolgt sind, gewähren kein Recht zur abgesonderten Befriedigung. Materialien: RefE § 352 T S 202, B S 355; RegE § 364 S 66, 231 (BT-Drucks 12/2443 S 66, 231); BT-RA § 364 S 139 (BT-Drucks 12/7302 S 139). Vorgängerregelung: § 221 KO [Neu eingefügt durch KO-Nov 1898; M V S 623 ff (EBGB I. Lesung § 2110); P V S 765, 784 f, 812, VI S 772, 774; Begr z KO-Nov 1898 S 49 (§ 205d); KommBer z KONov 1898 S 47 f].

Übersicht Rn. I. Allgemeines zu den §§ 321–323 . . . . . II. Beschränkte Absonderung (§ 321) . . 1. Grundgedanke und Konkurrenzen . 2. Voraussetzungen der Beschränkung 3. Teleologische Extension des § 321 .

. . . .

. . . .

1 2 2 6 11

Rn. III. Wirkungen des § 321 . . . . . . . . . . 1. Noch nicht abgeschlossene Zwangsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . 2. Abgeschlossene Zwangsmaßnahmen . IV. Hinweis: Das Verhältnis zu den aufschiebenden Einreden . . . . . . . . . .

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I. Allgemeines zu den §§ 321–323 1

Die §§ 321–323 enthalten für die spezifische Situation der Nachlassinsolvenz Sonderregeln zu den Vorschriften der §§ 88 (Rückschlagsperre); 129 ff (Insolvenzanfechtung) und 51 Nrn 2, 3 (Zurückbehaltungsrechte) als solche des materiellen Insolvenzrechts. Während diese Funktion den Vorgängerregelungen zu den §§ 322 und 323, nämlich den §§ 222 und 223 KO, seit ihrer Schaffung im Zuge der KO-Nov 1898 zukam, ist § 221 KO als Vorgängernorm zu § 321 erst dadurch in sie hineingewachsen, dass im Zuge der verschiedenen Stufen zur Schaffung einer Vergleichsordnung Sperrfristen bzw Rückschlagsperren entstanden sind (zuletzt §§ 28, 87, 104 VerglO 1935). Deren Verallgemeinerung durch § 88 bei der Insolvenzrechtsreform hat den systematischen Stellenwert des (heutigen) § 321 dem überkommenen der (heutigen) §§ 322 und 323 endgültig angeglichen.

II. Beschränkte Absonderung (§ 321) 2

1. Grundgedanke und Konkurrenzen. Nach Eintritt des Erbfalls (§ 1922 BGB) können Nachlassgläubiger, nach Annahme der Erbschaft (§ 1943 BGB) können auch Eigengläubiger des Erben Maßregeln der Zwangsvollstreckung oder Arrestvollziehung in den Nachlass erwirken, §§ 778, 928 ZPO; vgl auch § 1961 BGB. Kommt es nun infolge Anordnung einer Nachlassverwaltung oder Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens zur Gütersonderung, so geht es zunächst darum, die Vollstreckungsmaßregeln der Eigengläubiger, deren Zugriff auf den Nachlass nur bei fortdauernder Vereinigung des Nachlasses mit dem Eigenvermögen sachlich gerechtfertigt erscheint, zu beseitigen. Darüber hinaus soll für das Nachlassinsolvenzverfahren entsprechend dem Gebot grundsätzlicher Gleichbehandlung der

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Zwangsvollstreckung nach Erbfall

§ 321

persönlichen Gläubiger diejenige Rechtslage wieder hergestellt werden, die zur Zeit des Erbfalls bestand; denn, wenn wegen Unzulänglichkeit der Haftungsmasse jeder nur mit anteiliger Befriedigung zu rechnen hat, ist es unbillig, dass ein Nachlassgläubiger den übrigen den Rang abläuft und so auf deren Kosten eine Rechtsstellung erlangt, die ihm bevorzugte Befriedigung sichert.1 Daher hat § 321 zwei Ziele: Vollstreckungsmaßregeln der Eigengläubiger des Erben in den Nachlass sind im Falle 3 der Nachlassverwaltung auf Gegenklage des Nachlassverwalters „aufzuheben" (§§ 784 II, 785 ZPO) und gewähren im Nachlassinsolvenzverfahren kein Absonderungsrecht (§ 321). Die von Eigengläubigern erwirkten Zwangssicherungen stellen also zunächst nur einen unsicheren Erwerb dar. Erwirkt der Schuldner eine der beiden amtlichen Nachlassabwicklungen, so führt er nur eine dem Gesetz und der Billigkeit entsprechende Schuldenbereinigung herbei. Auch Vollstreckungsmaßregeln der Nachlassgläubiger in den Nachlass (also nach dem Erbfall) gewähren im Nachlassinsolvenzverfahren kein Absonderungsrecht. Im Falle der Nachlassverwaltung hingegen, bei der alle Nachlassgläubiger voraussichtlich voll befriedigt werden, bleiben sie wirksam (§ 1984 II BGB).2 Die Regelung des § 321 hat viel (unberechtigte3) rechtspolitische Kritik bis hin zu 4 verfassungsrechtlichen Bedenken erfahren. Soweit die Kritik darin liegt, es handle sich nur um einen Baustein eines lückenhaften Gesamtkonzeptes zur Rückbeziehung der Gläubigergleichbehandlung auf den Erbfall,4 wird die Legitimität der offenbar als zutreffend eingestuften Einzelregelung implizit eher bejaht als verneint; beim Vorwurf, eine Konzeption sei nicht zu erkennen,5 ist offenbar der systematische Zusammenhang mit § 784 ZPO und § 1984 II BGB sowie – grundsätzlicher – die besondere Situation eines Erbfalls6 nicht hinreichend in Rechnung gestellt: Der offenbar tief in der menschlichen Natur verwurzelte Hang zur Leichenfledderei7 hat sowohl sittlich-moralische wie auch rechtliche Regeln (allen voran § 857 BGB) hervorgebracht, um den Nachlass zunächst einmal möglichst zusammenzuhalten. Hinzu kommt, dass unmittelbar nach dem Erbfall häufig selbst bei Solvenz des Nachlasses Zahlungsstockungen eintreten.8 Beides dürfte mitgeschwungen haben, als § 221 KO einem „Gebot der Billigkeit“ entsprechend9 zu einer Zeit geschaffen wurde, da von allgemeinen Sperrfristen oder Rückschlagsperren noch keine Rede war. Mag man § 88 also für (gar verfassungsrechtlich10) bedenklich und mit der Deckungsanfechtung der §§ 130, 131 schlecht abgestimmt11 halten; ein schlagendes rechtspolitisches Argument gegen § 321 folgt daraus noch nicht. Das Konkurrenzverhältnis von § 321 zu § 88, der allgemeinen Rückschlagsperre, ent- 5 spricht demjenigen des § 221 KO zu den §§ 28, 87 und 104 VerglO 1935:12 § 321 gilt ab dem Erbfall ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens, § 88 bezogen auf die Antragstellung ohne Rücksicht auf den Erbfall.

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Jaeger/Weber KO8 § 221 Rn 1. Jaeger/Weber KO8 § 221 Rn 2 f; zum Unterschied zur Rechtslage bei Nachlassverwaltung auch Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3600. Zutr K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 321 Rn 2. So Häsemeyer InsR4 Rn 33.05, und dazu schon oben § 315 Rn 90. So Foerste FS Musielak, S 141, 165 f. Auf sie weist zutr hin Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3637. Anschaulich Jhering Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, S 137, 146 ff.

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Oben § 320 Rn 9. Dezidiert zur Genese Foerste FS Musielak, S 141, 165 f. So HK/Marotzke InsO9 § 321 Rn 1 mNw. So Foerste FS Musielak, S 141, 166. Dazu Bley/Mohrbutter VerglO4 Bd II (1981) § 113 Rn 44–46 (Vergleichsverfahren und anschl selbständiger Konkurs), 48 (Anschlusskonkurs); zur VerglO 1927 RGZ 151, 265 = JW 1936, 2314 [Vogels ebd, 2315].

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§ 321

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

Folglich stehen beide Vorschriften nebeneinander; ein konzeptionelles Defizit13 ist nicht auszumachen. § 88 kommt in Betracht, wenn der Zwangszugriff noch zu Lebzeiten des Erblassers erfolgt war.14 Neben dem praktisch wohl eher seltenen Fall, dass die Eröffnung eines originären Nachlassinsolvenzverfahrens noch innerhalb der Frist des § 88 erfolgte,15 dürfte die Bedeutung der Vorschrift neben § 321 hauptsächlich im übergeleiteten Nachlassinsolvenzverfahren16 zum Tragen kommen. Für die Zeit nach Verfahrenseröffnung greift § 89.17

6

2. Die Voraussetzungen der Beschränkung. Maßnahmen der Zwangsvollstreckung, die nach Eintritt des Erbfalls gegen den Nachlass erwirkt worden sind und zur Zeit der Verfahrenseröffnung noch bestehen, gewähren kein Absonderungsrecht. Ob der Nachlass zur Zeit des Erbfalles bereits insolvent war, ist irrelevant. § 321 erfasst gerade auch die Situation der nachträglichen Nachlassschmälerung.18 Irrelevant ist auch, ob die Vollstreckung auf der Grundlage der ZPO (und des ZVG) oder der §§ 281 ff AO erfolgt.19 Entscheidend ist aber, dass die Vollstreckungsmaßnahme den Nachlass und nicht etwa das Eigenvermögen des Erben oder aus dem Nachlass aussonderungsfähige Gegenstände Dritter betrifft.20 Vom Wortlaut des § 321 unmittelbar erfasst sind namentlich eine Pfändung, die An7 ordnung einer Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung, die Eintragung einer Zwangs- oder Arresthypothek (§§ 867, 932 ZPO). Bei der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Nachlassvermögen genügt es also zur Erlangung des Rechtes auf abgesonderte Befriedigung nicht, dass die Beschlagnahme noch vor der Verfahrenseröffnung wirksam geworden ist (§§ 22, 27, 146, 151 ZVG). § 321 schränkt sonach den § 80 II S 2 ein, während er die §§ 89, 91 erweitert. Die Zugriffssperre wird auf den Zeitpunkt des Erbfalls zurückverlegt. Daraus ergibt sich für den Fall des § 845 ZPO: War noch bei Lebzeiten des Erblassers die außergerichtliche Vorpfändung erfolgt, aber erst nach dem Erbfall die gerichtliche Pfändung selbst vollzogen worden (§ 829 III ZPO), so ist trotz der in § 845 II S l ZPO anerkannten Rückwirkung kein Recht auf abgesonderte Befriedigung entstanden.21 Ist eine vor dem Erbfall beantragte Zwangshypothek erst nach dem Erbfall eingetragen 8 worden, so fällt sie ebenfalls unter § 321; denn die „Maßnahme der Zwangsvollstreckung", auf Grund deren die Absonderungsposition entsteht, ist die Eintragung im Grundbuch (§ 867 I ZPO), nicht die Stellung des Eintragungsantrags.22 Für rechtsgeschäftlichen Erwerb gilt zwar das Gegenteil (vgl § 140 II; § 878 BGB). Aber dieser ist dem Erwerb einer Zwangshypothek nur insoweit vergleichbar, als der Antragsteller den Zeitpunkt der Erledigung

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So Foerste FS Musielak S 141, 166. K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 321 Rn 3; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 321 Rn 4; HK/Marotzke InsO9 § 321 Rn 1; Gottwald/ Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 42. Dazu K Schmidt, Siegmann und Döbereiner jew aaO. Dazu § 315 Rn 192 ff. Statt aller K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 321 Rn 3. Jaeger/Weber KO8 § 221 Rn 2. K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 321 Rn 5; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 321 Rn 2; Gottwald/ Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 42.

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Jaeger/Weber KO8 § 221 Rn 4. RG JW 1907, 207 f (zu § 221 KO); RGZ 151, 265 = JW 1936, 2314 f [zust Vogels ebd, 2315] (zur VerglO 1927); Jaeger/Weber KO8 § 221 Rn 4; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 321 Rn 6, 8; MünchKom/Siegmann InsO7 § 321 Rn 4; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 42. Entsprechend BayObLG NJW 1955, 144 f; Jaeger/Weber KO8 § 221 Rn 4; Jaeger/Eckardt InsO Bd II § 88 Rn 41; aA Wacke ZZP 82 (1969) 377 (394 f zu § 221 KO); Grothe KTS 2001, 205, 226 f; Stein/Jonas/Bartels ZPO23 § 867 Rn 9; Häsemeyer InsR4 Rn 21.49 (alle zu § 88).

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Zwangsvollstreckung nach Erbfall

§ 321

durch das Grundbuchamt nicht in der Hand hat. Der zweite Aspekt der § 140 II; § 878 BGB, nämlich dass beim – regelmäßig entgeltlichen – rechtsgeschäftlichen Erwerb die Erbringung der Gegenleistung gesichert werden soll, hat hingegen bei unserer Konstellation keine Entsprechung. § 321 verhindert lediglich, dass durch Vollstreckung nach dem Erbfall ein Absonde- 9 rungsrecht begründet wird. Er trifft nicht den Fall, dass ein schon aus anderem gesetzlichem oder rechtsgeschäftlichem Grund zur Absonderung berechtigter Gläubiger nach dem Erbfall eine Vollstreckung in das bewegliche oder unbewegliche Nachlassvermögen betreibt, um sein dingliches Wertrecht zu verwirklichen.23 So versagt § 321, wenn zu diesem Zweck der Vermieter eine seinem gesetzlichen Pfandrecht unterworfene eingebrachte Sache pfändet oder der Hypothekengläubiger den Zwangsversteigerungsbeschlag erwirkt oder der hypothekarischen Haftung unterliegende Mietzinsen eines Nachlassgrundstücks (§ 1123 BGB) pfänden lässt.24 Der § 321 steht der Verwirklichung dinglicher Verwertungsrechte durch Vollstreckungsmaßnahmen nicht einmal dann entgegen, wenn sich der gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Erwerb des Absonderungsrechtes erst nach dem Erbfall vollzogen hat.25 Entscheidend ist aber, dass das Absonderungsrecht wirksam26 und nicht durch Maßnahmen der Zwangsvollstreckung wie die Fiktion einer Willenserklärung gem § 894 ZPO27 oder (etwa ein vertragliches Faustpfand) die Herausgabevollstreckung gem § 883 ZPO erworben wurde. Entgegen der Vorbearbeitung28 gilt dies auch für die Durchsetzung des schuldrechtlichen Anspruchs auf Einräumung der Sicherungshypothek des Bauunternehmers gem § 648 BGB.29 Während § 784 II ZPO nur für den Fall der beschränkten Haftung gilt, macht es für die 10 Anwendbarkeit des § 321 keinen Unterschied, ob der Erbe den Nachlassgläubigern beschränkt oder unbeschränkt haftet. Diese Verschiedenheit der Behandlung der Nachlassinsolvenz und der Nachlassverwaltung entspricht einer billigen Rücksichtnahme auf die Belange der Nachlassgläubiger. Es wäre eine unzumutbare Härte, die Nachlassgläubiger bei Insolvenz gegenüber bereits erfolgten Zugriffen der Eigengläubiger des Erben auf den Nachlass wehrlos zu stellen. Im Falle der Nachlassverwaltung dürfen die Nachlassgläubiger auf volle Befriedigung aus Mitteln des Nachlasses rechnen; sie erleiden also voraussichtlich auch dann keinen Ausfall, wenn der Erbe persönlich vermögenslos ist. Bei Insolvenz des Nachlasses droht demgegenüber der Wettbewerb der Eigengläubiger bei ungünstiger Lage des Eigenvermögens zum Schaden der Nachlassgläubiger auszuschlagen.30 3. Teleologische Extension des § 321. § 221 II KO erklärte eine nach Eintritt des Erb- 11 falls im Wege der einstweiligen Verfügung (§ 885 BGB; §§ 935 ff, bes 941, 942 II ZPO) erwirkte Vormerkung im Nachlasskonkurs aus denselben Gründen für unwirksam, die für die Vorschrift des § 221 I KO maßgebend waren. Parallelvorschriften waren § 14 II KO (heute § 89) und hinsichtlich des Arrestes § 35 KO (heute § 141). Aufgrund der Regelung der Sicherungsmaßnahmen im Eröffnungsverfahren (§ 21 II S 1 Nr 3) und der Rückschlagsperre (§ 88) hätte in der InsO an fünf Stellen eine entsprechende Ergänzung aufgenommen

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Jaeger/Weber KO8 § 221 Rn 5; Uhlenbruck/ Lüer InsO14 § 321 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/ Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 321 Rn 6; HambK/ Böhm InsO6 § 321 Rn 2. Näher Jaeger LZ 1914, Sp 552 f. Jaeger/Weber KO8 § 221 Rn 5. Zu großzügig RGZ 134, 259 ff (rein schuldrechtliche Treuhandabrede), zutr enger OLG

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Köln KTS 1968, 250 ff (gescheiterte Abtretung von Grundpfandrechten); näher Jaeger/Weber KO8 § 214 Rn 25. K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 321 Rn 5. Jaeger/Weber KO8 § 221 Rn 5. OLG Dresden ZIP 1998, 215 f (zu § 7 III GesO); MünchKomm/Ganter InsO3 § 50 Rn 106. Jaeger/Weber KO8 § 221 Rn 7.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

werden müssen. RegE § 12 hatte daher nach dem Vorbild des § 124 VerglO die Vollziehung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung allgemein als Zwangsvollstreckung im Sinne der InsO eingeordnet.31 Der Rechtsausschuss hielt dies für entbehrlich, weil Arrest und einstweilige Verfügung im 8. Buch der ZPO unter dem Oberbegriff der Zwangsvollstreckung abgehandelt würden.32 Dabei waren der materiale Unterschied zwischen Zwangsvollstreckung und einstweiligem Rechtsschutz ebenso übersehen33 wie der Umstand, dass durch eine Vormerkung nicht nur Absonderungsrechte, sondern auch ein Vollerwerb gesichert werden kann. Diese unplanmäßige Lücke ist im Sinne des bisherigen Rechts zu schließen;34 methodisch dürfte dies wohl eine teleologische Extension des heutigen § 321 darstellen.35 Es genügt für die Anwendbarkeit des § 321, dass die Vormerkung nach dem Erbfall 12 eingetragen wurde, auch wenn die einstweilige Verfügung noch gegen den Erblasser ergangen und der Eintragungsantrag des Gläubigers (vgl §§ 936, 932 II, III ZPO) bzw das Ersuchen des Gerichts nach § 941 ZPO noch vor dem Erbfall beim Grundbuchamt eingegangen war; „erlangt" ist die Vormerkung erst mit ihrer Eintragung.36

III. Wirkungen des § 321 13

1. Noch nicht abgeschlossene Zwangsmaßnahmen. Aufgrund der erörterten Maßnahmen „kann abgesonderte Befriedigung nicht verlangt werden“, dh der Zwangsmaßnahme wird die Wirksamkeit zugunsten der Masse versagt. Stellung und Zweck des § 321 ergeben, dass die Absonderungskraft nur im Nachlassinsolvenzverfahren, nicht auch in der Insolvenz des Eigenvermögens des Erben verneint werden soll. Die Absonderungskraft entfällt von Rechts wegen, eine Anfechtung erübrigt sich. Der Gewinn, den die Masse durch die Entlastung erzielt, beruht auf gesetzlicher Anordnung. Er tritt deshalb nicht ohne rechtlichen Grund ein (§ 812 BGB; § 55 I Nr 3). Da der Gläubiger abgesonderte Befriedigung nicht zu beanspruchen hat, bleibt insoweit auch der § 86 I Nr 2 unanwendbar. Der Gläubiger muss seine etwaige Nachlassforderung, wenn er Befriedigung aus der Masse anstrebt, im gemeinschaftlichen Verfahren geltend machen (§ 87).37 Besteht der Gläubiger auf der erwirkten Zwangssicherung, so kann der Verwalter die 14 Unzulässigkeit einer weiteren Zwangsvollstreckung nach §§ 766, 775 Nr l, 776 ZPO geltend machen.38 Die eigentümliche, zwischen Vollstreckungsabwehr- und Drittwiderspruchsklage stehende Klageform der §§ 784, 785 ZPO39 sollte ihm im Wege des Analogie-

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Begr RegE § 12 und § 364, BT-Drs 12/2443 S 112 und 231. BT-Drs 12/7302 S 156. Dezidiert Jauernig FS Uhlenbruck, S 3, 12 f. LG Stuttgart ZEV 2002, 370 f [zust Siegmann ebd, 371 f]; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 321 Rn 1; HK/Marotzke InsO9 § 321 Rn 3; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 42 f. Für Auslegung Jauernig FS Uhlenbruck, S 3, 13; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 321 Rn 1, 24. OLG Hamm NJW 1958, 1928 f; Jaeger/Weber KO8 § 221 Rn 10; Parallele zur Zwangshypothek oben Rn 8.

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Jaeger/Weber KO8 § 221 Rn 8; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 321 Rn 15. Jaeger/Weber KO8 § 221 Rn 8; Dauner-Lieb FS Gaul, S 93, 100; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 321 Rn 13; Uhlenbruck/ Lüer InsO14 § 321 Rn 5; Graf-Schlicker/Busch InsO4 § 321 Rn 4. Treffende Charakterisierung bei Dauner-Lieb FS Gaul, S 93, 100 f, 108, die eine analoge Anwendung für den Nachlassinsolvenzverwalter aber nicht in Betracht zieht.

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Zwangsvollstreckung nach Erbfall

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schlusses zuerkannt werden, wenn er mit der Erinnerung nicht zum Ziel gelangt. Entfällt auf einen Gläubiger, der dem Zwangsversteigerungsverfahren erst nach dem Erbfall beigetreten ist, ein Erlösteil, so hat das Versteigerungsgericht § 321 bei Aufstellung des Teilungsplans von Amts wegen zu beachten und diesen Erlösanteil dem Verwalter zuzuweisen. Dies kann wahlweise mit der sofortigen Beschwerde oder mit dem Widerspruch gegen den Teilungsplan gem § 115 ZVG durchgesetzt werden.40 Über das Gesagte dürfte kein nennenswerter Streit entstehen. Im Übrigen werden die 15 Einzelfragen durch die Debatte um die Rechtsnatur der Unwirksamkeit der von § 88 und damit auch der von § 321 inhibierten Maßnahmen beeinflusst. Das RG wollte diese Debatte kluger Weise zwar noch „auf sich beruhen“ lassen,41 vor dem Hintergrund der Parallelvorschrift des § 7 III GesO und der Schaffung des § 88 ist sie dann aber in voller Schärfe ausgebrochen.42 Leider hat man dabei zwar die Vorgängerregelungen des § 88 in der VerglO, nicht aber die reichhaltige Kasuistik zu § 221 KO im Blick gehabt. Deshalb gewinnt heute die vom BGH43 gegen ein kaum weniger beeindruckendes Berufungsurteil44 ausführlich begründete Theorie der absoluten Unwirksamkeit auch für § 321 Bedeutung,45 während das Rechtsprechungsmaterial zu § 221 KO in der Vorbearbeitung46 noch im Lichte der Theorie der relativen Unwirksamkeit aufbereitet worden war. Diese Neubearbeitung folgt im Grundsatz der Theorie der haftungsrechtlichen Unwirksamkeit.47 Überschätzt werden sollte die Bedeutung des Theorienstreits freilich nicht; es geht nämlich stets darum, einerseits den Zwecken des Insolvenzverfahrens zu genügen, dabei andererseits aber die Konformität mit dem Vermögensrecht im Übrigen,48 im hier gegebenen Zusammenhang also insbesondere mit dem Einzelzwangsvollstreckungs- und dem Grundbuchrecht, zu gewährleisten. Zugriffe auf bewegliche Vermögensbestandteile des Nachlasses, also körperliche Sachen 16 (§§ 808 ff ZPO), Forderungen (§§ 828 ff ZPO) und andere Vermögensrechte (§§ 857 ff ZPO) hindern die Verwertung durch den Nachlassinsolvenzverwalter nicht. Die Verstrickung wird von § 321 nicht berührt; ob und wann sie (von Amts wegen) aufgehoben wird, entscheidet sich am Einzelfall.49 Daraus folgt für die Fälle der Freigabe und der Beendigung des Nachlassinsolvenzverfahrens ohne Verwertung, dass das Pfändungspfandrecht entsprechend § 185 II S 1, 2. Fall BGB50 unter der Voraussetzung wieder erstarkt, dass die Verstrickung entweder noch fortbesteht oder dass der Gegenstand erneut beschlagnahmt wird.50 Die zum (Regel-)Anschlusskonkurs (§ 104 VerglO) vertretene gegenteilige Ansicht des BGH51 erscheint deshalb überzogen, weil den Interessen eines etwaigen Drittschuldners, für den die Rechtslage undeutlich sein mag, durch eine entsprechende Anwendung der §§ 407 ff BGB entsprochen werden kann.

40 41 42 43 44 45

46

OLG Köln MDR 1969, 401 f. RGZ 157, 294, 295 f. Umfassend Jaeger/Eckardt InsO Bd II § 88 Rn 49 ff. BGHZ 176, 74. LG Leipzig ZInsO 2005, 833 = NZI 2005, 685. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 321 Rn 3; relativierend Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 45. Jaeger/Weber KO8 § 221 Rn 9, 11; OLG Stuttgart ZZP 70 (1957) 388, 389.

47 48 49

50 51

Jaeger/Eckardt InsO Bd II § 88 Rn 54 ff. Häsemeyer InsR4 Rn 21.14 ff, 104 f, 109. BGH ZIP 2017, 2016 ff [zust Lüke EWiR 2017, 723 f]; Jaeger/Eckardt InsO Bd II § 88 Rn 61. Jaeger/Eckardt InsO Bd II § 80 Rn 67 f. BGH ZIP 1980, 23 f; offen lassend dann aber BGHZ 166, 74, 81 Rn 21.

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§ 321

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

17

Die Löschung einer Zwangshypothek kann gem § 22 GBO und daneben wahlweise gem § 894 BGB im Klagewege erreicht werden.52 Entgegen einer früher verbreiteten Ansicht53 wird die Zwangshypothek nicht entsprechend § 868 ZPO zur Eigentümergrundschuld.54 Dies beruht freilich weniger auf der theoretischen Erfassung der Rechtsfolge der §§ 88, 321 als vielmehr darauf, dass seit Einfügung des gesetzlichen Löschungsanspruchs in § 1179a BGB55 eine Rangwahrung durch eine Eigentümergrundschuld ebenso wie eine Rückverwandlung in eine Fremdhypothek ausgeschlossen wäre.56 Bei Freigabe und bei Beendigung des Insolvenzverfahrens konvalesziert die Zwangshypothek ohne Weiteres, wenn die Buchposition noch besteht.57 War die Zwangshypothek dagegen gelöscht, ist nach BGH eine Neueintragung erforderlich,58 während die Gegenansicht eine Grundbuchberichtigung zulassen will.59 Durchgreifende Unterschiede bestehen nicht, weil auch die Grundbuchberichtigung unter der Voraussetzung stehen soll, dass der Rang zwischenzeitlich nicht verloren gegangen war.60 Ist eine Vormerkung in erweiternder Anwendung des § 321 unwirksam,61 gilt Entspre18 chendes: Sie kann gem § 22 GBO62 und wahlweise daneben63 gem § 894 BGB zur Löschung gebracht werden. Durch Freigabe (des belasteten Grundstücks) oder mit Beendigung des Insolvenzverfahrens konvalesziert die Vormerkung freilich entgegen der früher hM64 nicht ohne Weiteres, sondern nach Maßgabe der Buchposition;65 war gelöscht worden, ist also eine Neueintragung erforderlich. Eine Zwangshypothek und eine Vormerkung konvaleszieren im selben Zeitpunkt und sind daher gleichrangig (§ 879 I S 2 Hs 2 BGB), was durch entsprechende Rangvermerke zum Ausdruck zu bringen ist.66 Bei Einstellung wegen Massemangels (§ 207) endet die Anwendbarkeit des § 321. Geht 19 der Erbe nunmehr nach §§ 1990 f BGB vor, so kommt § 321 nur im Bereich des § 1991 IV BGB zur Anwendung, also keineswegs gegenüber den Vollstreckungsmaßnahmen aller Nachlassgläubiger (§ 1990 II BGB), sondern nur soweit einer der dort genannten minderberechtigten Gläubiger durch die Vollstreckungsmaßnahmen eine über § 1991 IV BGB hinausgehende Befriedigung erreichen würde.67

20

2. Abgeschlossene Zwangsmaßnahmen. In seiner beschränkten Fassung trifft der § 321 den Fall nicht, dass der Gläubiger aufgrund einer zwar nach dem Erbfall erwirkten, aber schon vor Verfahrensbeginn durchgeführten Zwangsvollstreckung befriedigt worden ist; auch der § 784 ZPO setzt eine noch nicht beendete Zwangsvollstreckung voraus. Der Gläubiger behält die erzwungene Leistung, mag er Nachlassgläubiger oder Eigengläubiger des Erben sein, etwa den ihm ausgehändigten Versteigerungserlös und im Regelfall des § 815 III ZPO das vom Gerichtsvollzieher weggenommene Bargeld. Insoweit ist er befrie-

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53 54

55 56 57

BGHZ 166, 74, 81) Rn 22; Jaeger/Weber KO8 § 221 Rn 8; offen lassend noch RGZ 157, 294, 295 f. Etwa BayObLG NJW 1955, 144. BGHZ 166, 74; Jaeger/Eckardt InsO Bd II § 88 Rn 63 f; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 321 Rn 3. Durch G vom 22.06.1977, BGBl I S 998. BGHZ 166, 74, 78 ff Rn 16 f; Jaeger/Eckardt InsO Bd II § 88 Rn 64. Ins übereinstimmend BGHZ 166, 74, 81 f Rn 23; Jaeger/Eckardt InsO Bd II § 88 Rn 69.

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58 59 60 61 62 63 64 65 66 67

BGHZ 166, 74, 81 f Rn 23. Jaeger/Eckardt InsO Bd II § 88 Rn 69 mN. Eckardt, aaO. Oben Rn 11 f. OLG Hamm NJW 1958, 1928 f. OLG Celle KTS 1977, 47 f. OLG Hamm NJW 1958, 1928 f; Jaeger/Weber KO8 § 221 Rn 11. Zu allem LG Stuttgart ZEV 2002, 370 f [zust Siegmann ebd, 371 f]. BGHZ 166, 74, 82 Rn 24. Jaeger/Weber KO8 § 321 Rn 9 mN.

Peter A. Windel

Zwangsvollstreckung nach Erbfall

§ 321

digt und nicht mehr darauf angewiesen, „Befriedigung" zu „verlangen". Nur wenn der Versteigerungserlös oder das gepfändete Geld zunächst hinterlegt werden musste (§§ 720, 815 II, 827 II, III, 853 f, 872 ff ZPO), hat der Verwalter kraft des § 321 die Auslieferung zur Masse zu beanspruchen.68 War die Zwangsbeitreibung aufgrund einer nur vorläufigen Vollstreckbarkeit durchgeführt worden, so ist der § 321 ebenfalls unanwendbar.69 Wo § 321 versagt, kann der Verwalter im Wege der Insolvenzanfechtung die Rück- 21 gewähr des der Masse entgangenen Vermögenswertes erzwingen.70 Ist die Vollstreckung sogar unanfechtbar durchgeführt worden, so ist der befriedigte Nachlassgläubiger einer Rückforderung nicht ausgesetzt, da er ebenso wenig ungerechtfertigt bereichert erscheint als sonst ein Gläubiger, der sich vor dem Insolvenzverfahren seines Schuldners aus dessen Vermögen durch unanfechtbaren Zwangszugriff Befriedigung verschafft hat. § 812 BGB ist sonach unanwendbar, da die Vollbefriedigung endgültig mit rechtlichem Grund erlangt ist.71 Anders liegt die Sache, wenn sich ein Eigengläubiger des Erben durch einen, wenn auch an sich zulässigen, Zwangszugriff aus Nachlassgegenständen befriedigt hat. Das ererbte Vermögen gehört dem Schuldner nur unbeschadet der Möglichkeit einer Güter- und Haftungssonderung. Nur auf die Gefahr hin, dass eine solche nachfolgt, kann der Eigengläubiger des Erben in den Nachlass vollstrecken. Das kommt gerade in der Rückbeziehung der Gütersonderung auf den Erbfall zum Ausdruck, wie sie der § 321 gegenüber dem Zwangszugriff der Eigengläubiger des Erben verordnet. Dem Schutzzweck dieser Vorschrift und nicht minder der Billigkeit entspricht es, einen nach dem Erbfall vollendeten Zwangserwerb des Eigengläubigers, wenn es später zur Gütersonderung kommt, ebenso zu behandeln wie eine Geldbeitreibung aus fremdem Vermögen. Wie diese führt er zu einem dem Fremdvermögen erwachsenden Bereicherungsanspruch gegen den Gläubiger. Darum haftet auch hier der auf Kosten des Nachlasses befriedigte Eigengläubiger wie sonst bei einer „verlängerten Drittwiderspruchsklage“.72

IV. Hinweis: Das Verhältnis zu den aufschiebenden Einreden Die aufschiebenden Einreden (§§ 2014 f BGB) sichern insofern die Wirksamkeit des 22 § 321, als sie dem Erben ermöglichen, Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Nachlassgläubigern und von Eigengläubigern auf der Stufe der Sicherungen zu halten und ihre Befriedigung im Vollstreckungsweg zu verhindern (§§ 305, 782, 783, 785, 767 ZPO); ist Nachlassinsolvenz zu besorgen, so ist der Erbe zur Geltendmachung dieser Einreden verpflichtet (§§ 1978 I, 1979 BGB).73 Zwar versperrt diesen Weg bei unbeschränkbarer Erbenhaftung der § 2016 I BGB, was bei gegen Nachlassgegenstände gerichteten Vollstreckungsmaßnahmen gerade im Hinblick auf § 321 kaum gerechtfertigt ist, aber immerhin

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Jaeger/Weber KO8 § 221 Rn 6. Dazu näher Jaeger/Windel InsO Bd II § 85 Rn 115. Jaeger/Weber KO8 § 221 Rn 6; K SchmidtK Schmidt InsO19 § 221 Rn 9; HK/Marotzke InsO9 § 321 Rn 8; Gottwald/Döbereiner InsRHdB5 § 114 Rn 48. Jaeger/Weber KO8 § 221 Rn 6. Jaeger/Weber KO8 § 221 Rn 6; K Schmidt/ K Schmidt InsO19 § 321 Rn 9; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 321 Rn 2; Gottwald/Döbereiner

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InsRHdb5 § 114 Rn 48; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO8 § 321 Rn 8 f; Graf-Schlicker/ Busch InsO4 § 321 Rn 2; aA Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3637; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 321 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 321 Rn 8 ff; zweifelnd Dauner-Lieb FS Gaul, S 93, 97, sowie HK/Marotzke InsO9 § 321 Rn 8. Jaeger/Weber KO8 § 221 Rn 12; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 321 Rn 2; Gottwald/ Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 49.

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§ 322

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

wahrt die Bestimmung des § 2016 II BGB den Zusammenhang mit § 321: Die aufschiebenden Einreden des Erben versagen zwar im allgemeinen gegenüber der Durchsetzung der nach § 1971 BGB nicht ausschließbaren Rechte; soweit aber solche erst nach dem Erbfall im Wege der Geldvollstreckung, Arrestvollziehung oder Zwangsvormerkung erlangt und darum nach § 321 der Masse gegenüber unwirksam sind, schlagen die aufschiebenden Einreden des beschränkt haftenden Erben gem § 2016 II BGB durch. Die Durchführung einer Vollstreckung in den Nachlass bleibt folglich während der Schutzfristen der §§ 2014 f BGB gehemmt, so dass einer späteren gleichmäßigen Verteilung des Nachlasses nicht vorgegriffen wird.74

§ 322 Anfechtbare Rechtshandlungen des Erben Hat der Erbe vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus dem Nachlaß Pflichtteilsansprüche, Vermächtnisse oder Auflagen erfüllt, so ist diese Rechtshandlung in gleicher Weise anfechtbar wie eine unentgeltliche Leistung des Erben. Materialien: RefE § 353 T S 203, B S 355; RegE § 365 S 66, 231 (BT-Drucks 12/2443 S 66, 231); BT-RA § 361 S 138 (BT-Drucks 12/7302 S 138). Vorgängerregelung: § 222 KO [P V S 831, 832, VI S 772, 774; Begr z KO-Nov 1898 S 49 (§ 205e)].

Übersicht Rn. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . II. Voraussetzungen der erweiterten Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . .

1

Rn. III. Durchführung und Wirkungen der erweiterten Anfechtung . . . . . . . . .

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I. Allgemeines 1

Die Vorschrift ist wie die Parallelregelung in § 5 AnfG seit der KO-Nov 1898 unverändert (früher § 222 KO bzw § 3a AnfG aF). Gleichwohl herrscht weder hinsichtlich des systematischen Stellenwertes noch der Schutzrichtung hinreichende Klarheit. Schon der Hinweis, die Vorschrift solle ebenso wie § 321 (soweit wie möglich) die Rechtslage wieder herstellen, die zur Zeit des Erbfalles bestand,1 ist nicht ganz präzise. Denn mit dem Erbfall sind die zurückzufordernden Pflichtteile, Vermächtnisse und Auflagen ja gerade entstanden. Richtiger sollte man das Telos dahin formulieren, dass die Haftungslage zugunsten der übrigen Nachlassgläubiger so erhalten werde soll, wie sie sich unmittelbar vor dem Erbfall

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Jaeger/Weber KO8 § 221 Rn 12. So Begr RegE §§ 364, 365 BT-Drs 2443 S 231; zust K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 321 Rn 1.

736 https://doi.org/10.1515/97831103414591-041

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§ 322

und der mit diesem verbundenen Verteilung des Nachlasses (unter Erben, Pflichtteilsberechtigten, Legataren und Auflagenbegünstigten) dargestellt hatte. Die ganz hM hält § 321 (und § 5 AnfG) als Erweiterung der allgemeinen Unentgeltlich- 2 keitsanfechtung des § 134 (und des § 4 AnfG) deshalb für erforderlich, weil der Erbe zu den gem § 322 anfechtbaren Leistungen verpflichtet sei und deshalb im eigentliche Sinne nicht freigebig leiste.2 Dies geht in mehrfachem Sinne fehl, nämlich erstens deshalb, weil die Qualität der Zuwendungen vom Erblasser, nicht vom Erben bestimmt wurde, indem er Enterbungen, Legate und Auflagen vorgenommen hat. Zweitens liegt darin, ob ein Anspruch auf eine Leistung besteht, kein Kriterium zur Bestimmung deren (Un-)Entgeltlichkeit, wenn es nicht anders richtig ist, dass es einseitig und unvollkommen zweiseitig verpflichtende Rechtsgeschäfte gibt.3 Nimmt man drittens die beiden erörterten Punkte zusammen, so zeigt sich, dass die Kategorien: entgeltlich – unentgeltlich deshalb für Erwerb von Todes wegen nicht passend sind, weil sie nicht nur den Erwerb eines Leistungsempfängers, sondern auch den Vermögensverlust des Zuwendenden betreffen. Ein Erblasser verliert sein Vermögen4 aber nicht, weil es Erben, Pflichtteilsberechtigte, Vermächtnisnehmer und Auflagenbegünstigte bekommen, sondern weil er stirbt.5 Gerade dies, die Irrelevanz der für § 134 (und § 4 AnfG) maßgeblichen Kategorien beim Erbfall, wird durch die Sondernorm(en) des § 322 (und § 5 AnfG) bestätigt. Für das Verhältnis des § 322 zur Unentgeltlichkeitsanfechtung folgt daraus, dass eine 3 Anfechtbarkeit gem § 134 nicht dadurch in Frage gestellt werden kann, dass lebzeitige Zuwendung im Verhältnis der Nachlassbeteiligten auszugleichen (§§ 2050 ff BGB) oder anzurechnen (§§ 1380, 2315 BGB) sind.6 Auch die Haftung von Zuwendungen im Wege sog Rechtsgeschäfte (unter Lebenden) auf den Todesfall wie Verträgen zugunsten Dritter und „rechtsgeschäftlichen“ Nachfolgeklauseln in (Personen-)Gesellschaftsverträgen wird nicht durch Anfechtung gem oder analog § 322 realisiert;7 die hM wendet hier § 134 an, während oben eine unmittelbare Haftung ohne die Erforderlichkeit einer Anfechtung befürwortet wurde.8 § 322 schützt die Interessen der Nachlassgläubiger. Diese haben teils die Stellung von 4 Insolvenzgläubigern, teils aber auch diejenige von Massegläubigern gem § 324. Deshalb ist gegenüber dem Regelinsolvenzverfahren9 differenziert zu beantworten, ob die Anfechtung gem § 322 auch dann eröffnet ist, wenn sie voraussichtlich nur Massegläubigern zu Gute kommen wird: Jedenfalls den in § 324 genannten Massegläubigern dient die erweiterte Anfechtungsmöglichkeit.10 Andererseits kann die Qualifizierung der in § 324 genannten Verbindlichkeiten zu Masseverbindlichkeiten eine Anfechtung auch ad absurdum führen, nämlich dann, wenn dasjenige, was zur Masse zurückzugewähren wäre, sofort wieder an

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So schon Jaeger Erbenhaftung und Nachlaßkonkurs im neuen Reichsrecht, S 57; nahezu wortgleich noch Jaeger/Weber KO8 § 222 Rn 7; ebenso MünchKomm/Siegmann InsO3 § 322 Rn 1; Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3501; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 38. Darauf hat Klinck ZIP 2017, 1589, 1594, 1598, vor dem Hintergrund vergleichbarer Unstimmigkeiten bei der Auslegung des § 134 zutr hingewiesen. Präziser: Das Vermögen verliert seinen Inhaber. Dezidiert dazu Windel Modi, S 364–393.

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IE zutr deshalb Jaeger/Weber KO8 § 222 Rn 2 ff; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 37. Näher Windel Modi, S. 459 ff. Oben § 315 Rn 146–151 (zu gesellschaftsrechtlichen Nachfolgeklauseln), 157–159, 162–165 (zu Verträgen zugunsten Dritter). Dazu Jaeger/Henckel InsO Bd IV § 129 Rn 142; Jaeger/Windel InsO Bd VI § 208 Rn 100 ff; sowie seither insbes Foerste ZInsO 2013, 659 ff. Dies übersehen Foerste, aaO, wie auch AG Göttingen ZInsO 2013, 84 f = NZI 2013, 188 f.

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§ 322

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

den Empfänger ausgekehrt werden müsste.11 Deshalb muss hier in teleologischer Reduktion des § 322 die Anfechtung zum Zwecke der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens12 ebenso ausgeschlossen sein wie diejenige in einem bereits eröffneten Verfahren.

II. Voraussetzungen der erweiterten Anfechtung 5

Hat der Erbe vor Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens Verbindlichkeiten aus Pflichtteilen, Vermächtnissen oder Auflagen unter Umständen erfüllt, die zur Annahme vollkommener Zulänglichkeit des Nachlasses berechtigen, so ist er, wenn die Leistung aus Nachlassmitteln erfolgt war, der Masse gegenüber zu einer Erstattung nicht verpflichtet (§ 1979 mit §§ 1967 II, 2013, vgl § 1980 BGB) und darf für Aufwendungen aus seinem Eigenvermögen im Nachlassinsolvenzverfahren als Massegläubiger Ersatz verlangen (§ 324 I Nr 1). Wenn so der Erbe für die ohne sein Verschulden eingetretene Verkürzung der Nachlassvollgläubiger nicht aufzukommen hat, können diese vor ungerechtfertigten Verlusten nur dadurch geschützt werden, dass Pflichtteilsberechtigte, Vermächtnisnehmer und Auflagenempfänger zur Rückerstattung dessen angehalten werden, was sie zum Schaden der besser berechtigten Gläubiger erhalten haben. Vorteil bietet diese Anfechtung also vor allem dann, wenn der Erbe unter Umständen erfüllt hat, die ihn zur Annahme voller Zulänglichkeit des Nachlasses berechtigten. Die Anfechtbarkeit beschränkt sich jedoch nicht auf den Fall des § 1979 BGB, sondern greift auch dann Platz, wenn der Erbe den Nachlassgläubigern erstattungspflichtig ist (§ 1978 I BGB). Da indessen der Ersatzanspruch aus pflichtwidrigem Verhalten des Erben einen Bestandteil der Masse bildet (§ 1978 II BGB), soll diese, soweit der Erbe nach Lage seines Eigenvermögens sofort und voll zu leisten vermag, keinen Anspruch auf Rückgewähr aus § 322 haben, weil es insoweit am obersten Erfordernis der Anfechtbarkeit – einer Masseverkürzung – fehle. Insofern stehen Ersatzund Anfechtungsanspruch nach hM nicht neben-, sondern hintereinander. Der ersatzleistende Erbe habe gegen den von ihm befriedigten Nachlassgläubiger auch keinen Bereicherungsanspruch, sondern rücke nur nach Maßgabe des § 326 II in die Rechtsstellung des Gläubigers ein.13 Gerade § 326 II scheint die hM zu bestätigen. Bedenkt man freilich, dass diese Vorschrift keineswegs auf die Erfüllung von Pflichtteilsansprüchen, Vermächtnissen und Auflagen beschränkt ist, gewinnen wertungsmäßige Zweifel an Gewicht: Kann es richtig sein, den potenziellen Anfechtungsgegnern den Wert der Zuwendung zu belassen und den Erben auf eine regelmäßig wertlose Insolvenzforderung zu verweisen, wenn jene doch ganz ebenso als Nachlassinteressenten zu betrachten sind? Man wird dies allenfalls dann leichten Herzens bejahen können, wenn die Insolvenz vom Erben nach dem Erbfall selbst verschuldet wurde.14 Hat der Erbe indessen „nur“ eine noch vom Erblasser herrüh-

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Beispiel: AG Göttingen ZInsO 2013, 84 f = NZI 2013, 188 f (Vergütung des Testamentsvollstreckers) [grds zust Floeth ZErb 2013, 199 f]. Zutr AG Göttingen ZInsO 2013, 84 f = NZI 2013, 188 f; Foerste ZInsO 2013, 659, 662. Jaeger/Weber KO8 § 222 Rn 8; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 322 Rn 3; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 39; Uhlenbruck/ Lüer InsO14 § 322 Rn 4; MünchKomm/Kirchhof AnfG (2012) § 5 Rn 10; zweifelnd

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K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 322 Rn 5; BK/ Goetsch § 322 Rn 4; einschränkend, sofern die Forderung gegen den Erben nicht realisierbar ist, HK/Marotzke InsO9 § 322 Rn 5; aA früher v Wilmowski/ Kurlbaum KO6 (1906) § 222 Anm 2; Wolff KO2 (1921) § 222 Anm 2: Erbe und Empfänger hafteten nebeneinander. Zur misslichen Lage der Pflichtteilsberechtigten in solchen Fällen Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 3501.

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Anfechtbare Rechtshandlungen des Erben

§ 322

rende Insolvenz des Nachlasses verkannt, erscheint es unbillig, ihn sogar bei leichter Fahrlässigkeit voll für die Vermögensinteressen der anderen Beteiligten einstehen zu lassen. Nach dem Wortlaut des § 322 muss der Erbe die Deckung der minderberechtigten 6 Nachlassverbindlichkeiten vorgenommen haben. Einerlei ist, ob er persönlich oder ob an seiner Stelle Vertreter, ein gewillkürter oder ein gesetzlicher (zB Vormund, Betreuer, Nachlasspfleger) erfüllt hat. Arg § 1985 II BGB sind Leistungen, die ein Nachlassverwalter als Amtsträger vorgenommen hat, solchen des Erben gleichzustellen. Eine vom Testamentsvollstrecker bewirkte Deckung unterliegt ebenfalls dem Rückgewähranspruch; denn auch er handelt insoweit mit Wirkung für den Erben in dessen Eigenschaft als Träger des Nachlasses kraft der ihm an Stelle des Erben (§ 2211 BGB) eingeräumten Verfügungsbefugnis über die Gegenstände des Nachlasses (§ 2205 BGB).15 Ob Allein- oder Miterben, Vor- oder Nacherben geleistet haben, begründet für die Anwendbarkeit des § 322 selbst dann keinen Unterschied,16 wenn sie dazu im Innenverhältnis nicht allein befugt waren. Ohne Bedeutung ist auch, ob die Deckung freiwillig geschah oder ob sie erzwungen wurde.17 Sie wird also nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Verbindlichkeit durch einen Vollstreckungstitel (zB durch ein gegen den Erben erwirktes Anerkenntnisurteil, durch eine von ihm bewilligte vollstreckbare Urkunde) verstärkt oder im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung durchgesetzt worden ist. Der Rückgewähranspruch aus § 322 kann endlich sowohl bei beschränkter als bei unbeschränkter Haftung des Erben begründet sein.18 Das Gesetz spricht zwar nur von der „Erfüllung". Allein seinem Zweck entsprechend 7 gehören hierher auch Erfüllungssurrogate19 (Annahme an Erfüllungs statt, Hinterlegung zur Schulderfüllung), auch die Aufrechnung des Erben und selbst die Gewährung oder zwangsweise Erlangung bloßer Sicherungen20 (Verpfändung, Hypothekenbestellung, Hinterlegung zur Sicherheitsleistung, Pfändungspfandrecht, Arresthypothek); ohne diese Erweiterungen wäre der § 322 leicht zu umgehen. Im Inland aufgrund der Rechtsprechung des EuGH zur EuErbVO wirksame Vindikationslegate21 sind Damnationslegaten gleichzustellen, auf die in der beschriebenen Weise geleistet worden ist. Es müssen Pflichtteilsansprüche (§§ 2303 ff BGB), Vermächtnisse (§§ 2147 ff BGB) oder 8 Auflagen (§§ 2192 ff BGB) gedeckt worden sein. Wie die Deckung der vom Erblasser angeordneten ist die der sog gesetzlichen Vermächtnisse anfechtbar, also des Voraus (§ 1932 BGB) und des Dreißigsten (§ 1969 BGB),22 sofern sie wegen ihres geringen Wertes nicht § 134 II zuzuordnen sind.23 Auf andere als die in § 327 I, II aufgeführten Nachlassverbindlichkeiten minderen Ranges, also solche des § 39 I, lässt sich der § 322 nicht erstre-

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Jaeger/Weber KO8 § 222 Rn 9, § 214 Rn 19; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 322 Rn 4; K Schmidt/K Schmidt InsO19§ 322 Rn 4; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 38. Jaeger/Weber KO8 § 222 Rn 9. Jaeger/Weber KO8 § 222 Rn 9; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 322 Rn 3; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 322 Rn 3; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 38. Jaeger/Weber KO8 § 222 Rn 9. Jaeger/Weber Ko8 § 222 Rn 9; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 322 Rn 3; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 322 Rn 3; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 322 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/Hol-

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zer InsO 65. Lfg 9/15 § 322 Rn 2; Gottwald/ Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 38. Neben den Vorzitierten noch RG LZ 1908 Sp 944, 946 – zu § 3a AnfG aE; Baldus/Stremnitzer DNotZ 2006, 598, 610 f. EuGH NJW 2017, 3767 ff [Wagner ebd, 3755, 3757 f]; Tereszkiewicz/Wysoka-Bar GPR 2018, 100 ff; Leitzen ZEV 2018, 311 ff. Jaeger/Weber KO8 § 222 Rn 10; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 322 Rn 2. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 322 Rn 2; MünchKomm/Kirchhof AnfG (2012) § 5 Rn 13.

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§ 322

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

cken.24 Da ein dem überlebenden Ehegatten zustehender Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns gem § 327 im Nachlassinsolvenzverfahren nicht zurückgesetzt ist, unterliegen Zahlungen, die der Erbe gem § 1371 II iVm §§ 1373 ff BGB geleistet hat, nach hM nicht dem § 322, während es bei § 1371 III BGB zur Teilanfechtung hinsichtlich des Pflichtteils kommen soll.25 Das ist aus den zu §§ 325, 327 dargelegten Gründen26 nicht überzeugend, vielmehr ist der Zugewinnausgleich dem Pflichtteil auch iR des § 322 gleichzustellen. Andererseits trifft der § 322 nicht die ererbten, also bereits als Schulden des Erblassers begründeten Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen, Auflagen27 und auf Zugewinnausgleich; wurde dagegen der Pflichtteilsberechtigte, Vermächtnisnehmer, Auflagenbegünstigte oder Zugewinnausgleichsberechtigte seinerseits von einem Dritten zwischenzeitlich beerbt, kann die Anfechtbarkeit gem § 145 I gegen diesen geltend gemacht werden.28 Die Deckung muss aus dem Nachlass gewährt worden sein. Diesem Erfordernis ist nicht 9 nur genügt, wenn die Leistung aus Nachlassmitteln, sondern auch dann, wenn sie zwar aus dem Eigenvermögen des Erben bewirkt wurde, aber unter Umständen, unter denen der Erbe (was der anfechtende Verwalter im Streitfall beweisen muss) den Nachlass für vollkommen zulänglich halten durfte. Denn auch im zweiten Falle hat der Erbe „für Rechnung des Nachlasses" geleistet (§§ 1978 III, 1979 BGB; § 324 I Nr l).29 Hat er freilich das Recht der Haftungsbeschränkung im Allgemeinen verwirkt (§ 2013 BGB), dann bleibt die aus seinen eigenen Mitteln erfolgte Deckung dem § 322 entzogen.30 Ebenso liegt es, wenn der Erbe nicht die Absicht hatte, für die Leistung aus seinem Eigenvermögen Ersatz zu verlangen, § 685 I BGB.31 Dies dürfte aber schon deshalb die seltene Ausnahme bleiben, weil sich der Erbe meist über die komplizierten Einzelfragen seiner Haftung nicht im Klaren sein dürfte.

III. Durchführung und Wirkungen der erweiterten Anfechtung 10

Die Anfechtung gem § 322 erfolgt in gleicher Weise wie die einer unentgeltlichen Leistung. Durch diese Formulierung sind sowohl die Regeln des § 134 wie diejenigen der Anfechtung im Allgemeinen in Bezug genommen. Es gelten also die Zeitschranke von vier Jahren vor dem Eröffnungsantrag (§ 134 I) sowie die Privilegierung von gebräuchlichen Gelegenheitsgeschenken, die nach neuem Recht freilich auf solche geringen Wertes begrenzt worden ist.32 Der Anfechtungsanspruch verjährt gem § 146 I iVm § 195 BGB in drei Jahren.33 War bereits ein Prozess aus Einzelanfechtung gem § 5 AnfG anhängig, wird dieser unterbrochen und kann vom Nachlassinsolvenzverwalter aufgenommen werden, § 17 I S 1,

24

25 26 27 28 29

Jaeger/Weber KO8 § 222 Rn 10; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 322 Rn 2; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 322 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 322 Rn 3. Baur FamRZ 1958, 252, 255 f; diesem folgend Jaeger/Weber KO8 § 222 Rn 10. § 325 Rn 14-16; § 327 Rn 15. Jaeger/Weber KO8 § 222 Rn 10; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 322 Rn 2. K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 322 Rn 2; unten Rn 12. Jaeger/Weber KO8 § 222 Rn 11; K Schmidt/K

740

30 31 32 33

Schmidt InsO19 § 322 Rn 4; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 322 Rn 3; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 38; Uhlenbruck/ Lüer InsO19 § 322 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/ Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 322 Rn 4; HambK/ Böhm InsO6 § 322 Rn 2. Jaeger/Weber KO8 § 222 Rn 11. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 322 Rn 3. K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 322 Rn 6; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 322 Rn 5. K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 322 Rn 7; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 144 Rn 40.

Peter A. Windel

Aufwendungen des Erben

§ 323

2 AnfG.34 War bereits ein Titel ergangen, kann dieser auf den Nachlassinsolvenzverwalter umgeschrieben werden.35 Der Empfänger haftet gem § 143 II privilegiert nur, soweit er bereichert ist;36 eine 11 Ausnahme gilt, sobald er weiß oder wissen muss, dass die ihm erbrachte Leistung die Befriedigung der übrigen Nachlassgläubiger beeinträchtigt.37 Dies sind alle besser als § 327 I berechtigten38 Gläubiger, weil Masseanreicherung durch Anfechtung nicht zur Erfüllung von Pflichtteilsansprüchen, Vermächtnissen, Auflagen und – nach hier vertretener Ansicht39 – Ansprüchen auf Zugewinnausgleich verwendet werden darf, § 328 I. Die Anfechtung kann gem § 145 gegen Rechtsnachfolger des Empfängers gerichtet 12 werden.40 Erlischt das zugewendete Recht, etwa ein persönliches Dauerwohnrecht,41 so erübrigt sich selbstverständlich die Anfechtung. Vor- und Nachvermächtnisnehmer haften jeweils selbstständig; Letzterer ist kein Rechtsnachfolger des Ersteren, so dass § 145 nicht eingreift.42 Wird das Erlangte zur Masse zurückgewährt, lebt der ursprüngliche Anspruch gem 13 § 144 I mit dem Rang des § 327 I wieder auf.43

§ 323 Aufwendungen des Erben Dem Erben steht wegen der Aufwendungen, die ihm nach den §§ 1978, 1979 des Bürgerlichen Gesetzbuchs aus dem Nachlaß zu ersetzen sind, ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu. Materialien: RefE § 354 T S 203, B S 355; RegE § 366 S 66, 231 (BT-Drucks 12/2443 S 66, 231); BT-RA § 366 S 139 (BT-Drucks 12/7302 S 139). Vorgängerregelung: § 223 KO [Neu eingefügt durch KO-Nov 1898; M V S 628 (§ 2112 Satz 3 EBGB I. Lesung); P V S 782, 765, 766 f, VI S 772, 774; Begr z KO-Nov 1898 S 49 f (§§ 205f)].

Übersicht Rn.

34 35 36 37 38

Rn.

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . .

1

III. Objektiver Anwendungsbereich . . . . .

7

II. Personeller Anwendungsbereich . . . . .

6

IV. Hinweis: Aufrechnung . . . . . . . . .

9

MünchKomm/Siegmann InsO3 § 322 Rn 7; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 40. RGZ 30, 67, 70; OLG München ZIP 2017, 239 ff. Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 40. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 322 Rn 6. Dies übersieht K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 322 Rn 8, der alle Besser- und Gleichberechtigten schützen will.

39 40 41 42 43

§ 328 Rn 3. K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 322 Rn 8; oben Rn 8 aE. Beispiel: BGH NJW 1996, 3006 ff; und dazu MünchKomm/Siegmann InsO3 § 322 Rn 7. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 322 Rn 7. Uhlenbruck/Lüer InsO19 § 322 Rn 7; Kübler/ Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 322 Rn 6.

Peter A. Windel https://doi.org/10.1515/97831103414591-042

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§ 323

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

I. Allgemeines 1

Die Vorschriften der §§ 323, 324 I Nr l regeln die Stellung der Ansprüche des Erben aus der Erbschaftsverwaltung. Ist das Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet, so ist nach § 1978 I BGB der Erbe, falls er nicht bereits allgemein unbeschränkt haftet (§ 2013 I BGB), den Nachlassgläubigern für die bisherige Verwaltung des Nachlasses und zwar, was die Zeit vor der Annahme der Erbschaft betrifft, nach Maßgabe der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff BGB), von der Annahme ab nach Maßgabe der Vorschriften über den Auftrag (§§ 662 ff BGB) verantwortlich; dementsprechend sind ihm gemäß §§ 1978 III, 1979 BGB aus dem Nachlass seine Aufwendungen zu ersetzen, soweit er nach jenen Vorschriften Ersatz verlangen könnte (§§ 670, 683, 684 BGB). Der Anspruch des Erben auf Ersatz der Aufwendungen aus der Erbschaftsverwaltung ist Masseverbindlichkeit (§ 324 Nr 1). Andererseits versagt § 323 dem Erben das Recht, wegen dieses Anspruchs ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen.1 Die Begründung zur Novelle von 1898 rechtfertigt die inhaltsgleiche Vorgängerregelung 2 des § 223 KO mit der Überlegung, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB würde die Verwertung der Masse erheblich verzögern und den Verwalter unter Umständen nötigen, zum Zwecke der Berichtigung der Ersatzforderungen des Erben Geld für die Masse aufzunehmen, obwohl der Erbe dadurch genügend gesichert sei, dass sein Ersatzanspruch zu den Masseschulden gehöre.2 Jaeger3 machte demgegenüber geltend, dass zur Erreichung des billigenswerten gesetzgeberischen Zweckes eine ausdrückliche Vorschrift nicht erforderlich gewesen sei; denn die Annahme, der Erbe könne ohne eine solche Vorschrift gemäß § 273 BGB die Herausgabe des Nachlasses bis zum Ersatz seiner Aufwendungen aus der Erbschaftsverwaltung verweigern, treffe nicht zu. Der Erbe werde vielmehr wie jeder andere Gemeinschuldner unmittelbar durch § 117 KO (heute § 148 I) dazu angehalten, dem Verwalter das gesamte zur Masse gehörende Vermögen auszuliefern, dessen Besitz nach § 857 BGB durch den Erbfall von Rechts wegen auf ihn übergegangen sei. Diese Herausgabepflicht beruhe somit nicht auf einem dem Auftrag oder der Geschäftsführung ohne Auftrag entsprechenden Schuldverhältnis des bürgerlichen Rechts zwischen dem Erben und den Nachlassgläubigern (§§ 667, 681 S 2 mit 1978 BGB), sondern sei eine Verpflichtung des Insolvenzrechts, die gegenüber dem Erben ebenso wie gegenüber dem Schuldner eines anderen Insolvenzverfahrens verwirklicht werde. Die Voraussetzungen des § 273 II BGB lägen daher nicht vor; daraus folgerte Jaeger, § 223 KO habe lediglich klarstellende Bedeutung. Mit dieser Argumentation engte Jaeger den Anwendungsbereich des § 223 KO entgegen 3 seinem Wortlaut auf die Pflicht des Erben ein, die zur Masse gehörenden Gegenstände dem Verwalter auszufolgen. Insoweit bedurfte es in der Tat aus den von Jaeger zutreffend dargelegten Gründen keiner besonderen Vorschrift. Das Gesetz selbst aber versagt das Zurückbehaltungsrecht wegen der Verwendungsansprüche aus der Erbschaftsverwaltung dem Erben allgemein, also gegenüber jedem Anspruch der Masse gegen den Erben, dem er ohne die Vorschrift das Recht der Zurückbehaltung nach § 273 I, II BGB entgegensetzen könnte. Das ist gerade auch bei den Ansprüchen aus § 1978 I, II BGB auf Herausgabe des durch die Erbschaftsverwaltung Erlangten (etwa auf Abtretung der Kaufpreisforderung für einen vom Erben verkauften Nachlassgegenstand) der Fall. Diese Ansprüche beruhen auf dem durch § 1978 I BGB nachträglich fingierten Auftrags- bzw Geschäftsbesorgungsver-

1 2

Jaeger/Weber KO8 § 223 Einl. Begr KO-Nov 1898 S 49 f.

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3

Jaeger KO6/7 § 223 Rn 2 ff.

Peter A. Windel

Aufwendungen des Erben

§ 323

hältnis zwischen Erbe und Nachlassgläubigern (§§ 667, 681 BGB). Für sie hat somit § 323 nicht nur klarstellende, sondern den § 273 BGB einschränkende Bedeutung. Dasselbe gilt auch für die sich nach § 1978 I, II BGB aus der Erbschaftsverwaltung ergebenden Schadensersatzsprüche.4 Daraus folgt, § 323 hat teils klarstellende, teils konstitutive Bedeutung. Klarstellend ist § 323, soweit der Erbe Nachlassgegenstände im Besitz hat, konstitutiv, soweit er sich gegen schuldrechtliche Verpflichtungen gegenüber der Masse zur Wehr setzen will. In letztgenannter Hinsicht steht die Vorschrift insoweit in einem inneren Zusammenhang mit § 51 Nrn 2, 3 (früher § 49 I Nrn 3, 4 KO), als der Erbe wegen seiner Aufwendungsansprüche zwar formal Massegläubiger ist (womit § 51 für ihn nicht gilt), material aber einem Insolvenzgläubiger insoweit5 vergleichbar ist, als seine Gegenforderungen vor Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens begründet wurden. Nimmt man den in der Begr KO-Nov 1898 angeführten Normzweck ernst,6 so hängt 4 die Versagung des Zurückbehaltungsrechts zu Lasten des Erben davon ab, dass dieser eine realistische Befriedigungschance im Nachlassinsolvenzverfahren hat. Daran aber fehlt es,7 wenn die Gegenforderungen des Erben gem § 324 II durch eine Anzeige der Masseunzulänglichkeit auf den iaR wertlosen Rang des § 209 I Nr 3 zurückgestuft werden. Daher ist hierfür zu Recht eine teleologische Reduktion vorgeschlagen worden.8 § 323 gilt zu Lasten des Erben entsprechend, wenn Nachlassverwaltung angeordnet ist.9 5 Bei Nachlassverwaltung gibt es zwar keine Privilegierung des Erben nach dem Vorbild des § 324 I Nr 1. Dies ist aber unschädlich,10 weil sie unter der Prämisse steht, dass alle Nachlassverbindlichkeiten berichtigt werden können. Sollte sich herausstellen, dass dies nicht der Fall ist, trifft den Nachlassverwalter eine Insolvenzantragspflicht.

II. Personeller Anwendungsbereich In erster Linie darf der Erbe, was er als Erbe besitzt, nicht zurückbehalten. Im gleichen 6 Umfang wie der Erbe selbst entbehrt dessen allgemeiner oder besonderer Vertreter (zB ein Vormund, Betreuer, aber auch der Nachlasspfleger oder ein Testamentsvollstrecker), gegenüber dem Nachlassinsolvenzverwalter eine als Recht des Erben auszuübende Zurückbehaltungsbefugnis. Wohl aber können sie wie irgendein Dritter eigene Zurückbehaltungsrechte haben. Dritter, nicht Träger der Gemeinschuldnerrolle, ist ein Erbschaftsbesitzer; sein Zurückbehaltungsrecht (§ 2022 I S 1 BGB) lässt der § 323 unberührt.11 War dem Insolvenzverfahren eine Nachlassverwaltung vorausgegangen, so gilt § 323 entsprechend für deren Abwicklung zwischen Insolvenz- und früherem Nachlassverwalter zu dessen Lasten.12

4 5

6

7

So überzeugend Jaeger/Weber KO8 § 223 Rn 1. Die Aufwertung der Rechtsstellung des Erben beruht wiederum darauf, dass die Nachlassabwicklung möglichst auf den Zeitpunkt des Erbfalls bezogen werden soll. Ganz hM, vgl noch Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 51; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 323 Rn 1; Kübler/Prütting/Bork/ Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 323 Rn 1. Vgl aber K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 323 Rn 1: „Selbst im Fall der Masseunzulänglichkeit privilegiert“.

HK/Marotzke InsO9 § 323 Rn 2; Staudinger/ Dobler (2016) § 1978 BGB Rn 30; vgl auch K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 323 Rn 1. 9 MünchKomm/Siegmann InsO3 § 323 Rn 1; MünchKomm/Küpper BGB7 § 1978 Rn 16. 10 Bedenken demgegenüber bei Staudinger/Dobler (2016) § 1978 Rn 31. 11 Jaeger/Weber KO8 § 222 Rn 2; K Schmidt/ K Schmidt InsO19 § 323 Rn 2. 12 HK/Marotzke InsO9 § 323 Rn 3; Staudinger/ Dobler (2016) § 1988 Rn 3; K Schmidt/ K Schmidt InsO19 § 323 Rn 2. 8

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§ 323

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

III. Objektiver Anwendungsbereich 7

In objektiver Hinsicht bezieht sich § 323 zunächst auf zur Masse gehörende Gegenstände.13 Das gilt auch für Gegenstände, die der Erbe im Zuge der Erbschaftsverwaltung unmittelbar für den Nachlass erworben hat sowie für sonstige Surrogate.14 Der Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts betrifft sowohl die Herausgabe des Nachlasses als Sachinbegriff wie die Herausgabe einzelner Nachlassgegenstände.15 Dagegen darf der Erbe Nachlasssachen, die er unabhängig von seiner Erbeneigenschaft aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses, namentlich eines Vertrags mit dem Erblasser, in Händen hat, unter den Voraussetzungen des § 273 BGB zurückbehalten.16 So steht dem Erben etwa dann ein Zurückbehaltungsrecht zu, wenn er vom Erblasser eine Sache zur Aufbewahrung erhalten und notwendige Aufwendungen gemacht hat. Hier beruhen Anspruch (§ 693 BGB) und Herausgabepflicht auf demselben Rechtsverhältnis.17 Bereits zuvor18 wurde ausgeführt, dass kein hinreichender Grund besteht, den § 323 8 entgegen seinem Wortlaut lediglich auf die Verweigerung der Herausgabe der Nachlasssachen an den Verwalter zu beschränken.19 Nach der Vorschrift „steht“ dem Erben ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu. Dies betrifft sowohl den Fall, dass der Erbe ein solches Verweigerungsrecht an Nachlassgegenständen geltend machen will, wie auch denjenigen, dass er es gegenüber Nachlassgegenständen, nämlich massezugehörigen Forderungen, erhebt.20 Der Erbe kann daher auch die Herausgabe von Gegenständen nicht verweigern, zu der er nach §§ 1978 I, 667, 681 BGB rein schuldrechtlich verpflichtet ist. Er kann ferner, wenn der Verwalter nach Inbesitznahme des Nachlasses Schadensersatzansprüche wegen der Verwaltung des Erben (§ 1978 I, II BGB) erhebt, die Schadensersatzleistung wegen seines Anspruchs auf Ersatz der Aufwendungen nicht verweigern. Da der Erbe beim Gegenüberstehen zweier auf Geld gerichteter Ersatzforderungen in der Regel den wirksameren Schutz der Aufrechnung hat, kommt dem praktische Bedeutung nur zu, wenn sein Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 257 BGB auf Befreiung von einer Verbindlichkeit geht.21

IV. Hinweis: Aufrechnung 9

Der Ausschluss der Zurückbehaltungsbefugnis wirkt nicht zugleich als Ausschluss der Aufrechenbarkeit. Weder Wortlaut noch Zweck rechtfertigen eine solche Erstreckung.22

13 14

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17 18 19

Ins auch K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 323 Rn 3; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 323 Rn 1. Jaeger/Weber KO8 § 223 Rn 2; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 323 Rn 2; zur Abgrenzung der Masse näher oben § 315 Rn 87 ff. Jaeger/Weber KO8 § 223 Rn 2; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 323 Rn 2. Jaeger/Weber KO8 § 223 Rn 2; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 323 Rn 3; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 323 Rn 2. Beispiel von Jaeger/Weber KO8 § 223 Rn 2. Oben Rn 2. So aber dieser Kommentar bis zur 6./7. Aufl; sowie heute offenbar noch K Schmidt/K

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20

21 22

Schmidt InsO19 § 323 Rn 3; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 323 Rn 1. Grundlegend Jaeger/Weber KO8 § 223 Rn 3; bes klar auch Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 51; iE ebenso MünchKomm/Siegmann InsO3 § 323 Rn 2. Jaeger/Weber KO8 § 223 Rn 3. Ganz hM, Jaeger/Weber KO8 § 223 Rn 4; K Schmidt/K Schmidt § 323 Rn 6; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 323 Rn 3; HK/Marotzke InsO9 § 323 Rn 4; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 323 Rn 2; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 52; BK/Goetsch InsO § 323 Rn 7; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO8

Peter A. Windel

Masseverbindlichkeiten

§ 324

Vielmehr bewendet es bei den Vorschriften der §§ 94–96, wobei § 1977 BGB zu beachten ist.23 Die offenbar maßgeblich durch den redaktionellen Leitsatz eines amtsgerichtlichen Beschlusses24 inspirierte Gegenansicht vermag allgemein25 oder für Fälle der Massearmut26 nicht mehr für sich zu reklamieren, als das Bedürfnis nach einer geordneten Abwicklung des Nachlasses. Dem kann freilich auch nach §§ 1990 ff BGB genügt werden. Die §§ 94–96 gelten gegenüber dem Erben insoweit nicht, als er gem § 324 I Nr 1 die 10 formale Stellung eines Massegläubigers innehat. An sich denkbar sind aber vertragliche Aufrechnungsausschlüsse, etwa wenn der Nachlassinsolvenzverwalter Nachlassgegenstände an den Erben veräußert. Man sollte sich aber davor hüten, solche im Interesse der Masseanreicherung vorschnell als „stillschweigend vereinbart“ anzunehmen.27 Es bewendet daher iaR bei den Aufrechnungsschranken des allgemeinen Zivilrechts.28 Diese erfassen gem § 242 BGB aber auch das treuwidrige Erschleichen einer Aufrechnungslage,29 so dass den praktisch hervorgetretenen Problemen30 auf diesem Wege wirksam abzuhelfen sein dürfte.

§ 324 Masseverbindlichkeiten (1) Masseverbindlichkeiten sind außer den in den §§ 54, 55 bezeichneten Verbindlichkeiten: 1. die Aufwendungen, die dem Erben nach den §§ 1978, 1979 des Bürgerlichen Gesetzbuchs aus dem Nachlaß zu ersetzen sind; 2. die Kosten der Beerdigung des Erblassers; 3. die im Falle der Todeserklärung des Erblassers dem Nachlaß zur Last fallenden Kosten des Verfahrens; 4. die Kosten der Eröffnung einer Verfügung des Erblassers von Todes wegen, der gerichtlichen Sicherung des Nachlasses, einer Nachlaßpflegschaft, des Aufgebots der Nachlaßgläubiger und der Inventarerrichtung; 5. die Verbindlichkeiten aus den von einem Nachlaßpfleger oder einem Testamentsvollstrecker vorgenommenen Rechtsgeschäften; 6. die Verbindlichkeiten, die für den Erben gegenüber einem Nachlaßpfleger, einem Testamentsvollstrecker oder einem Erben, der die Erbschaft ausgeschlagen hat, aus der Geschäftsführung dieser Personen entstanden sind, soweit die Nachlaßgläubiger verpflichtet wären, wenn die bezeichneten Personen die Geschäfte für sie zu besorgen gehabt hätten. (2) Im Falle der Masseunzulänglichkeit haben die in Absatz 1 bezeichneten Verbindlichkeiten den Rang des § 209 Abs. 1 Nr 3.

23

24 25

§ 323 Rn 5; aA Nöll ZInsO 2010, 1866, 1869 ff; diff HambK/Böhm InsO6 § 323 Rn 3 mit § 324 Rn 10 a, b; jedenfalls zum Nachlassverwalter unklar Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 323 Rn 5. Jaeger/Windel InsO Bd II, § 94 Rn 103–106; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 323 Rn 3 f; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 114 Rn 52. AG Ottweiler ZInsO 2000, 520. So Nöll ZInsO 2010, 1866 ff.

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28 29 30

Dazu näher § 324 Rn 30. Zu weitgehend OLG Braunschweig OLGRspr 24 (1912) 64 ff, und dagegen zutr Jaeger/Weber KO8 § 223 Rn 4. Dazu Jaeger/Windel InsO Bd II § 94 Rn 131 ff. Jaeger/Windel InsO Bd II § 94 Rn 146 f. Vgl den Fall OLG Braunschweig OLGRspr 24 (1912) 64.

Peter A. Windel https://doi.org/10.1515/97831103414591-043

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§ 324

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

Materialien: RefE § 355 T S 203 f, B S 355 f; RegE § 367 S 66, 231 (BT-Drucks 12/2443 S 66, 231); BT-RA § 367 S 139 f (BT-Drucks 12/7302 S 139 f). Vorregelung: § 224 KO [Eingefügt durch KO-Nov 1898; M I S 45 f, V S 629 ff (§§ 18, 2113 EBGB I. Lesung); P I S 15 f, V 768, VI S 772 ff; Begr z KO-Nov 1898 S 50 (§ 205g); Reichstag II Session 1909/11 Drucksache Nr 731 S 2, 4].

Übersicht Rn. I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entwicklung und Normzweck . . . . . 2. Masseverbindlichkeiten außerhalb des § 324 I . . . . . . . . . . . . . . II. Die Masseschulden des § 324 I im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Erstattungsansprüche des Erben nach §§ 1978, 1979 BGB (Nr 1) . . . . 2. Beerdigungskosten (Nr 2) . . . . . . . 3. Kosten einer Todeserklärung (Nr 3) . . 4. Allgemeine Nachlassverwaltungskosten (Nr 4) . . . . . . . . . . . . . a) Eröffnung einer Verfügung von Todes wegen . . . . . . . . . . . . b) Gerichtliche Sicherung des Nachlasses

Rn. c) Nachlasspflegschaft . . . . . . d) Gläubigeraufgebot . . . . . . . e) Inventarerrichtung . . . . . . . 5. Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften der Nachlasspfleger und des Testamentsvollstreckers (Nr 5) 6. Erbenverbindlichkeiten gegenüber Nachlasspfleger, Testamentsvollstrecker und ausschlagendem Erben (Nr 6) sowie Kanzleiabwickler . . a) Umfang . . . . . . . . . . . . b) Berechtigte . . . . . . . . . .

1 1 2 3 3 6 14 15 16 17

. . . . . .

18 20 21

. .

22

. . . . . .

25 25 27

III. Stellung der Massegläubiger des § 324 I .

29

IV. Masseunzulänglichkeit, § 324 II . . . . .

30

I. Einleitung 1

1. Entwicklung und Normzweck. Nach römischem Recht war mit der vorschriftsmäßigen Inventarerrichtung unter anderem die Wirkung verbunden, dass notwendige Erbschaftsausgaben von den Nachlassaktiven im Voraus abgezogen werden durften. Seit der KO, mit der das beneficium inventarii für den Fall der Überschuldung des Nachlasses durch den Nachlasskonkurs ersetzt wurde, werden Aufwendungen, die im Interesse der Erbschaft erfolgt sind, in der Weise begünstigt, dass sie unter die Masseverbindlichkeiten eingereiht werden.1 Material korrespondiert diese Privilegierung den Pflichten der Begünstigten zur ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung.2 Rechtstechnisch gehört § 324 zum Kernbestand der Normen, mit deren Hilfe die Wirkungen der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens so weit wie möglich auf den Erbfall zurückbezogen werden sollen.3 Fasst man dieses Prinzip schärfer als solches zur Rückbeziehung der Gläubigergleichbehandlung,4 leuchtet vordergründig nur schwer ein, dass Nachlassgläubiger jedenfalls in den von § 324 I Nr 55 erfassten Fällen unmittelbar privilegiert sind, während sie bei § 324 I Nr 1 bestenfalls mittelbar profitieren können. Systematisch ist die unterschiedliche Stellung der

1 2

3

Jaeger/Weber KO8 § 224 Einl vor Rn 1. Diesen Aspekt heben Häsemeyer InsR4 Rn 33.21, sowie Henckel JZ 1986, 694, 697, hervor. Zu ihnen MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 1. Begr Reg E § 367, BT-Drs 12/2443 S 231;

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MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 1; HK/ Marotzke InsO9 § 324 Rn 1; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 2. Dazu oben § 315 Rn 90. Häsemeyer InsR4 Rn 33.05a; HambK/Böhm InsO6 § 324 Rn 3.

Peter A. Windel

Masseverbindlichkeiten

§ 324

Nachlassgläubiger freilich dadurch gerechtfertigt, dass im Falle des § 324 I Nr 1 auch Eigenverbindlichkeiten der Erben entstehen, während die amtlichen Nachlassverwalter nicht persönlich haften.6 Praktisch wirkt sich die Konzeption der InsO daher nur, aber immerhin im Falle der Doppelinsolvenz von Nachlass und Erbeneigenvermögen7 aus.8 Denn § 324 I erweitert den Kreis der Masseverbindlichkeiten nur für Nachlassinsolvenzverfahren, nicht für ein Insolvenzverfahren über das Eigenvermögen des Erben, mag dieses den Nachlass mit umfassen (sog Gesamtinsolvenzverfahren) oder nicht (sog Doppelinsolvenzverfahren).9 2. Masseverbindlichkeiten außerhalb des § 324 I. Neben § 324 I wirken sich die §§ 54, 2 55 unmittelbar aus, namentlich was den besonderen Aufwand des Nachlassinsolvenzverfahrens sowie die Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften des Nachlassinsolvenzverwalters und aus ungerechtfertigter Bereicherung der Masse betrifft.10 Nicht erwähnt werden in § 324 I die Masseverbindlichkeiten, die auf anderen Vorschriften als den §§ 54, 55 beruhen. Verbreitet wird dies als Redaktionsversehen eingeschätzt.11 Verbindlichkeiten aus §§ 123 II,12 100,13 163 II, 169, 172 I und 183 III14 sollen demgemäß § 324 unterfallen. Dem ist im Grundsatz zuzustimmen. Zu beachten ist für die Gewährung von Unterhalt für den Schuldner und seine Familie freilich, dass der Schuldner, also der Erbe, im Falle der Nachlassinsolvenz der Familie des Erblassers angehören muss. Selbst dann dürfte § 100 aber kaum einmal zum Tragen kommen, weil sich eine Unterhaltsgewährung mit dem Rang einer Masseverbindlichkeit schlecht damit vertragen dürfte, dass der Dreißigste § 327 I Nr 2 unterfällt, also als nachrangige Insolvenzforderung zu berichtigen ist. Was weiter Sozialplanforderungen anlangt, so hängt ihre Zuordnung zu § 324 I entscheidend davon ab, ob man sie als unechte Masseverbindlichkeiten15 über das von § 123 ausdrücklich vorgegebene Maß hinaus zu privilegieren vermag. Dies ist – auch hier16 – abzulehnen. In summa dürfte die teleologische Extension des § 324 daher nur für Masseverbindlichkeiten gem §§ 163 II, 169, 172 I und 183 III praktisch durchschlagen.

II. Die Masseverbindlichkeiten des § 324 I im Einzelnen 1. Erstattungsansprüche des Erben nach §§ 1978, 1979 BGB (Nr 1). Der Anspruch 3 des – im allgemeinen – beschränkt haftenden Erben auf Erstattung seiner Aufwendungen für Nachlasszwecke, insbesondere für die Berichtigung von Nachlassverbindlichkeiten aus eigenen Mitteln (§§ 1978 III, 1979, 2013 iVm §§ 670, 683, 684, 256, 257 BGB) wird im Nachlassinsolvenzverfahren bevorzugt. Aus solchen für Rechnung des Nachlasses vor-

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Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 2 aE; dies sieht auch Häsemeyer InsR4 Rn 33.05a. Dazu unten § 331 Rn 9 f. Häsemeyer InsR4 Rn 33.05a. Jaeger/Weber KO8 § 224 Einl vor Rn 1; unten § 331 Rn 4. Jaeger/Weber KO8 § 224 Einl vor Rn 1. Meinungsbildend Siegmann ZEV 2000, 221, 222. Genannt bei Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 324 Rn 1.

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Beide Vorschriften genannt bei Kübler/Prütting/Bork/Holzer 65. Lfg 9/15 § 324 Rn 1; HambK/Böhm InsO6 § 324 Rn 1. Sämtliche Vorschriften genannt bei MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 1. Häsemeyer InsR4 Rn 14.03, 21. Zu Parallelproblemen Jaeger/Windel InsO Bd II § 94 Rn 63; Bd VI § 209 Rn 42; Windel Anm zu BAG AP § 59 KO Nr 47; ders Anm zu BAG AP § 123 InsO Nr 4.

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genommenen Rechtshandlungen des Erben entstehen unter den Voraussetzungen der genannten Gesetzesbestimmungen ebenso wie aus Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters (§ 55 Nr 1) Masseschulden. Wäre dem Erben dieser Anspruch auf Vorzugsbefriedigung versagt, müsste er also gewärtig sein, für die ihm bei Besorgung der Nachlassangelegenheiten erwachsenden Auslagen nur einen Teilersatz zu erhalten, so würde die Gefahr bestehen, dass sich ein vorsichtiger Erbe nicht in der im Interesse der Nachlassgläubiger liegenden Weise um die Angelegenheiten des nachgelassenen Vermögens kümmert. Die Vorschrift dient also mittelbar zugleich den Belangen der Nachlassgläubiger. Sie deckt auch die nach § 1979 BGB auf Rechnung des Nachlasses gehende Befriedigung ausgeschlossener Nachlassgläubiger.17 Im Falle der Miterbengemeinschaft hat jeder Miterbe wegen der allein auf seine Kosten gemachten Aufwendungen den Erstattungsanspruch;18 war die Aufwendung für Rechnung der Miterbengemeinschaft erfolgt, so hat jeder Miterbe anteilsmäßig Ersatz zu verlangen (§ 420 BGB).19 Privilegiert werden auch Aufwendungen von Vorerben und – soweit sie nach dem Nacherbfall gemacht wurden – Nacherben. Letzteres gilt namentlich auch für die Nacherbengemeinschaft, die erst mit dem Nacherbfall entsteht.20 Der Erbe kann keine Vergütung für seine Verwaltung verlangen.21 Dies gilt im Gegen4 schluss aus § 1835 III BGB auch dann, wenn der Erbe zufällig sonst eine entsprechende Verwaltungstätigkeit gewerblich ausübt (Treuhänder, Immobilienverwalter).22 Auch die werbende Fortsetzung eines „aus dem Nachlass herausgewachsenen“ Unternehmens sollte man nicht im technischen Sinne vergüten.23 Vorzugswürdig ist vielmehr eine Aufteilung des noch dem Erblasser und des schon dem Erben zuzurechnenden Unternehmenswertes, was entweder zu einem Ausgleichsanspruch des Nachlasses24 oder des Erben25 führen kann. Letzterer hätte freilich den Rang einer Masseverbindlichkeit. Hat der Erbe zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses eine Eigenschuld 5 übernommen, etwa durch Abschluss eines Werkvertrags zur Erhaltung oder Wiederherstellung eines Nachlassgegenstandes, so kann er kraft seines Anspruchs auf Aufwendungserstattung nach § 257 BGB Befreiung von dieser Verbindlichkeit verlangen.26 Auch dieser Anspruch ist Masseschuldanspruch nach Nr 1. Im Allgemeinen begründet der Erbe durch derartige Erbschaftsverwaltungsgeschäfte simultan auch Nachlassverbindlichkeiten (sog Nachlasserbenschulden). Der Geschäftspartner kann in diesem Fall sowohl die Haftung des Nachlasses wie die des Eigenvermögens in Anspruch nehmen, sofern der Erbe nicht durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung mit dem Gläubiger die Haftung auf den Nachlass beschränkt;27 durch Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens ge-

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Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 1. Beispiele bei BGH NJW 1987, 3001 f (kein Insolvenzfall). OLG Braunschweig OLG Rspr 24, 64, 65; Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 1; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 324 Rn 3; HambK/Böhm InsO6 § 324 Rn 3. So klarstellend BGH NJW 1993, 1582, 1583. Missverständlich, wie sich aus dem Verweis auf RGZ 89, 53, 56 f, ergibt, aber nicht abweichend RGZ 93, 292, 296. HM BGHZ 122, 297, 306 f; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 324 Rn 3; Dauner-Lieb Unternehmen in Sondervermögen, S 98, 205; diff die nachfolgend Zitierten.

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Zutr Dauner-Lieb aaO, S 98; aA Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 104 f, unter unzutr Berufung auf BGHZ 122, 297, 307, wo dies nur für einen als Treuhänder (nicht als Erben) Tätigen offengelassen ist. Dafür aber MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 3; MünchKomm/Küpper BGB7 § 1978 Rn 15. Oben § 315 Rn 114. Häsemeyer InsR4 Rn 33.18. RGZ 90, 91, 94 f; Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 2; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 3. RGZ 62, 38, 42; 146, 343, 345 f.

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Masseverbindlichkeiten

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schieht das nicht.28 Macht der Gläubiger seine Forderung als Nachlassgläubiger geltend, so kann er keine Befriedigung als Massegläubiger verlangen; denn das Gesetz hat nur die durch Rechtsgeschäfte eines Nachlasspflegers, Nachlassverwalters oder Testamentsvollstreckers begründeten (§ 324 I Nr 5), nicht aber die im Zuge der Erbschaftsverwaltung des Erben durch Rechtsgeschäft entstandenen Nachlassverbindlichkeiten bevorzugt. Eine entsprechende Anwendung der Nr 5 verbietet sich, weil Privilegierungen einzelner Gläubiger als Durchbrechungen des Prinzips der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger eng auszulegen sind.29 Kann der Gläubiger allerdings auch die persönliche Haftung des Erben in Anspruch nehmen, so kann er über den Befreiungsanspruch des Erben, der zu dessen Eigenvermögen gehört und im Nachlassinsolvenzverfahren Masseschuldanspruch nach § 324 I Nr 1 ist, zur vollen Befriedigung aus dem Nachlass kommen, wenn der Erbe ausnahmsweise nicht bereits allgemein unbeschränkt für die Nachlassverbindlichkeiten haftet (§ 2013 BGB).30 Dies mildert die eingangs geschilderten praktischen Diskrepanzen zwischen § 324 I Nrn 1 und 531 erheblich, ohne die volle Gleichstellung zu rechtfertigen.32 2. Die Kosten der Beerdigung des Erblassers (Nr 2). Die bevorzugte Stellung der Bestat- 6 tungskosten mag in zweierlei Weise legitimiert werden: Zum einen entspreche sie der Überlieferung und der Sitte,33 zum anderen fordere die öffentliche Ordnung, dass der Tote bestattet werden muss. Wer diesem Gebot genügt, verdiene hinsichtlich seines Erstattungsanspruchs besonderen Schutz (arg § 679 BGB).34 Das erstgenannte Argument ist indessen nur bei ganz oberflächlicher Betrachtung wirklich überzeugend, das zweitgenannte erweist sich bei näherem Zusehen als ambivalent. Denn sowohl der historische wie der internationale Rechtsvergleich zeigt schnell, dass Bestattungskosten keineswegs immer und überall und bejahendenfalls insbesondere nicht im gleichen Umfang privilegiert wurden bzw werden. Namentlich unter der Geltung der Ursprungsfassung der KO fehlte jede Bevorzugung; erst die KO-Nov 1898 hat „die Kosten der standesmäßigen Beerdigung des Erblassers“ als Masseverbindlichkeiten deklariert. Dies führte schon bald zu einer rechtpolitischen Diskussion um die Streichung der Qualifikation der Beerdigungskosten als „standesmäßig“,35 die ohne Begründung36 mit der Insolvenzrechtsreform tatsächlich erfolgt ist. Es erscheint vor diesem Hintergrund zweifelhaft, ob man diese Änderung des Normtextes mit der hM37 für irrelevant erklären darf. Das zweitgenannte Argument, die Bestattung liege im öffentlichen Interesse und sei auch gem § 679, 1. Var BGB privilegiert,

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Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 2. So seit RGZ 62, 38, 40–44, nahezu allg Ans, Klien JW 1936, 1196, 1197; Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 2; Häsemeyer InsR4 Rn 33.05a; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 3; aA Pagenstecher/Grimm Der Konkurs4 § 65 III (S 208). Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 2; Häsemeyer InsR4 Rn 33.05a. Oben Rn 1. So aber Pagenstecher/Grimm Der Konkurs4 § 65 III (S 207 f). Ähnlich Nerlich/Römermann/Riering InsO EL 8 Oktober 2004 § 324 Rn 6: Pietät. Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 3.

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Zu allem Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 3; Kleinfeller LZ 1911, Sp 409, 414. Sowohl Begr RegE (BR-Drs 12/2443 S 231) wie Begr des Rechtsausschusses (BT-Drs 12/7302 S 140) zu § 367 RegE schweigen; die Änderung des § 1968 BGB durch Art 31 EG InsO Nr 31 wird als redaktionelle Anpassung deklariert (BT-Drs 12/3803 S 79). Statt aller MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 4; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 324 Rn 4; HK/Marotzke InsO9 § 324 Rn 2; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 324 Rn 3; Kübler/ Prütting/Bork/Holzer 65. Lfg 9/15 § 324 Rn 5; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 105.

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führt zu der Folgefrage, ob öffentliche Interessen nicht gerade im Insolvenzfalle eher mit öffentlichen Mitteln zu verfolgen sind. Vor allem aber umfasst der Erstattungsanspruch einer auf der Grundlage des § 679 BGB in Geschäftsführung ohne Auftrag durchgeführten Bestattung nach der Rspr des BGH nur die Kosten einer einfachen Bestattung iS des § 74 SGB XII, wenn dem Geschäftsführer bekannt ist oder er damit rechnen muss, dass der erstattungspflichtige Geschäftsherr nicht oder nur eingeschränkt leistungsfähig ist.38 Diese Grundsätze bilden eine sinnvollere Leitlinie auch für das Nachlassinsolvenzver7 fahren als die verbreitete Vorgehensweise, aus Judikatur zu § 844 BGB39 oder zu § 1968 BGB40 unmittelbar auf die von § 324 I Nr 2 privilegierten Kosten zu schließen. Der Erstattungsanspruch gegen den für den Tod verantwortlichen Schädiger aus § 844 BGB und der einer Klage aus § 1968 BGB regelmäßig zu Grunde liegende Konflikt zwischen enterbten, aber bestattungspflichten Angehörigen und Testamentserben sind wertungsmäßig der Durchbrechung des Prinzips der Gläubigergleichbehandlung durch § 324 I Nr 2 nicht vergleichbar.41 Nichts anderes gilt für die in der Vorbearbeitung42 gezogene Parallele zur Abzugsfähigkeit der Kosten für Bestattung, Grabdenkmal und Grabpflege im Steuerrecht (heute § 10 V Nr 3 ErbStG), weil auch dort ein solventer Nachlass vorausgesetzt wird. Hinzu kommt, dass etliche neuere Bestattungsformen entweder auf das ganz individuelle Gedenken (Erzeugung sog Erinnerungsdiamanten aus der Totenasche43) oder eine individualistische bis exzentrische letzte Selbstdarstellung (See- und Weltraumbestattung) hinauslaufen. Hier fehlt es an den „in den Kreisen des Erblassers herrschenden Auffassungen und Gebräuchen sowie […] dem Herkommen“,44 womit auch der Sozialbezug zunehmend verblasst, der einen kulturellen Übergangsritus tragen könnte. Folglich bleibt nur, entweder den Erblasserwillen zur Grundlage der Privilegierung zu erheben,45 was zu unannehmbaren Weiterungen führen würde, oder aber § 324 I Nr 2 restriktiv auszulegen. § 324 I Nr 2 gilt nur im echten, nicht im (unechten) sog übergeleiteten Nachlassinsol8 venzverfahren,46 nicht im Insolvenzverfahren über das Gesamtvermögen und nicht im Insolvenzverfahren allein über das Eigenvermögen des verpflichteten Erben.47 Ob der Erblasser, wie in der Regel, vor oder, was immerhin denkbar ist, nach der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens bestattet wird, begründet keinen Unterschied.48 Entgegen der hM einschließlich der Vorbearbeitung sind – abweichend vom durch die 9 §§ 844, 1968 BGB gedeckten Umfang – nach hier vertretender Ansicht nur die Kosten einer einfachen, anständigen Bestattung des Erblassers iSv § 74 SGB XII privilegiert, schon gar

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BGHZ 191, 325, 335 Rn 25 f. Dazu namentlich RGZ 139, 393; 160, 255 f; BGHZ 32, 72; 61, 238. Dazu namentlich OLG Oldenburg MDR 1990, 1015, und FamRZ 1992, 987; AG Grimma NJW-RR 1997, 1097. Vgl auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1161 f, wo zu § 1968 BGB auf die Schuldenfreiheit des Erblassers abgestellt wird. Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 4 Dazu (ohne Insolvenzbezug) Spranger NJW 2017, 3622 ff. So die von RGZ 160, 225, 256 und BGHZ 61,

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238 (jeweils zu § 844 BGB) geprägte Formel, die für die Nachlassinsolvenz übernommen wird (statt anderer MünchKomm/Siegmann InsO2 § 324 Rn 5). So in sich konsequent Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 105, womit neben See- (dafür auch MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 4) sogar Weltraumbestattungen aus der Masse zu finanzieren seien. Dazu oben § 315 Rn 200. Dazu § 331 Rn 4. Jaeger/Weber KO5 § 224 Rn 4.

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Masseverbindlichkeiten

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nicht auch die Kosten der Beerdigung von ihm unterhaltener Angehöriger, die etwa bei dem gleichen Unfall ums Leben gekommen sind.49 Diese Begrenzung tritt freilich nur dann ein, wenn die Insolvenz des Nachlasses dem Bestattungspflichtigen bekannt oder erkennbar war. Daran kann es zum einen fehlen, wenn der bestattungspflichtige Angehörige enterbt war und den Bestand des Nachlasses nicht überblicken konnte. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass es zur Eröffnung des Verfahrens, in dem der § 324 I Nr 2 anwendbar wird, nicht selten erst erhebliche Zeit nach der Beerdigung kommt und sich die Lage des Nachlasses erst in der Zeit nach dem Tode des Erblassers verschlechtert haben kann.50 Entsprechend dem Maßstab der Nr 1 des § 324 I können in diesen Ausnahmefällen auch außergewöhnliche Kosten einer ordnungsgemäßen Totensorge entsprechen und damit (auch) gem § 324 I Nr 2 als Masseverbindlichkeiten anerkannt werden.51 Im Einzelnen ersatzfähig sind jeweils angemessene Kosten einer Erd-, Feuer-, Friedwald- 10 oder Seebestattung,52 Aufwendungen für die Leichenfeierlichkeiten sowie die Ausgaben für Traueranzeigen, für den Sarg und ggf eine Urne, für Arbeiten an der Grabstätte einschließlich des Denkmals (Grabstein53, Kreuz, Tafel, Plakette).54 Die Kosten der Überführung der Leiche oder einer Umbettung55 können nicht in jedem Fall als aus dem Nachlass zu erstattender Aufwand anerkannt werden, sondern nur dann, wenn für die Überführung besondere Gründe vorlagen, etwa eine Überführung in die Heimat oder zu einem Erbbegräbnis der Familie.56 § 324 I Nr 2 erfasst dagegen nicht mehr den Aufwand für die fortdauernde Instandhaltung und Pflege der Grabstätte.57 Die „Kosten der Beerdigung“ auch auf Aufwendungen zu erstrecken, die nur mittelbar durch sie veranlasst sind, vor allem auf solche, die durch die Teilnahme an der Bestattung entstehen, erscheint nicht angängig. Die Kosten der Bewirtung der Trauergäste58 nach dem Begräbnis, des sog Leichenschmauses, desgleichen grundsätzlich die Kosten der Reise von Angehörigen59 zum Bestattungsort sind daher nicht privilegiert. Keinesfalls können die Angehörigen Verdienstausfall60 sowie die Kosten für Anschaffung von Trauerkleidung61 geltend machen. Die im

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Im letzten Punkt ebenso Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 4; gegen die Pflicht zur Anlage eines Doppelgrabes BGHZ 61, 238, 239 f (zu § 844 BGB). Dazu schon Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 4. Zur Abwicklung der Bestattungskosten gem § 324 I Nr 1 oder 2 sogleich Rn 11 ff. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 4. RGZ 139, 393, 396; 160, 255 f; BGHZ 61, 238, 239 f (alle zu § 844 BGB); Wacke DGVZ 1986, 161, 165. Zu allem Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 4, MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 5. Dazu MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 5. Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 4, im Anschluss an RGZ 66, 307, 308 f (zu § 844 BGB); OLG Stettin OLGRspr 24, 63, 64 (zu § 1968 BGB); OLG Karlsruhe NJW 1954, 720 f (zu § 844 BGB); großzügiger Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 324 Rn 5, und wohl auch K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 324 Rn 4. RGZ 160, 255 f; BGHZ 61, 238, 239 f (beide

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zu § 844 BGB); OLG Oldenburg FamRZ 1992, 987 (zu § 1968 BGB); Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 4; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 5; zu § 1968 BGB ausf Märker MDR 1992, 217. Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 4; abw hM OLG Kiel JW 1931, 668 (zu § 844 BGB); AG Grimma NJW-RR 1997, 1097 (zu § 1968 BGB); MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 5; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 324 Rn 3; Kübler/ Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 324 Rn 5. BGHZ 32, 72 (zu § 844 BGB); Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 4; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 5; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 324 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 324 Rn 5. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 5. KG OLGRspr 14, 290; KG JW 1922, 1685; OVG Koblenz NVwZ 2002, 1009, 1010 (jew zu § 1968 BGB); Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 4; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 5.

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letzten Punkt abw Gegenansicht62 übersieht nicht nur, dass Trauerkleidung keineswegs nur zur eigentlichen Bestattung nutzbar ist, sondern gerät darüber hinaus in kaum zu bewältigende Abgrenzungsschwierigkeiten des Kreises der Einzukleidenden63 und der Angemessenheit ihres Aufzuges.64 § 324 I privilegiert bestimmte Arten von Nachlassverbindlichkeiten. Für die Frage, wer 11 als Berechtigter einer Masseschuld nach Nr 2 in Betracht kommt, ist zunächst von dem Fall auszugehen, dass der Erbe die Bestattung besorgt hat. Er kann ihre Durchführung im Ganzen einem Beerdigungsinstitut übertragen, aber auch Einzelleistungen wie zB Lieferung des Sarges oder des Blumenschmucks, die Anlage der Grabstätte oder die Errichtung des Grabsteins in Auftrag gegeben haben. Durch derartige Vereinbarungen hat er Nachlassverbindlichkeiten begründet. Bei Erbenmehrheit kommt neben einer gemeinschaftlichen Beauftragung auch eine solche eines Teils der Miterben als Notgeschäftsführung gem § 2038 I S 2, 2. Hs BGB in Betracht.65 Sind bei Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens Bestattungskosten noch unbezahlt, so können die Vertragspartner des Erben anders als im Falle der Nr 1 ihre Forderungen als Masseschulden geltend machen.66 Soweit der Erbe die Haftung nicht ausdrücklich oder konkludent auf den Nachlass beschränkt hat, hat er durch solche Verträge auch Eigenverbindlichkeiten begründet, sog Nachlasserbenschulden. Von der Haftung seines Eigenvermögens entlastet ihn eine Beschränkung seiner Haftung für Nachlassverbindlichkeiten nicht, er kann aber als Massegläubiger Befreiung von der eingegangenen persönlichen Verbindlichkeit verlangen (§ 324 I Nr 1 iVm §§ 1978 III, 257 BGB). Hat der Erbe Begräbniskosten aus eigenen Mitteln aufgewendet, so kann er ebenfalls schon nach § 324 I Nr 1 mit §§ 1978 III, 1979 BGB Befriedigung als Massegläubiger verlangen;67 im Falle des § 326 II tritt er an die Stelle des befriedigten Nachlassgläubigers.68 Hat der Erbe Bestattungskosten, die über das Notwendige hinausgehen, aus dem Nachlass beglichen, so ist er unter den Voraussetzungen des § 1978 I, II BGB der Masse zum Ersatz verpflichtet.69 Umstritten ist, ob jeder Dritte als Berechtigter in Betracht kommt.70 Richtiger Ansicht 12 ist wiederum entscheidend, wer die Stellung eines Nachlassgläubigers innehat. Dies trifft für jeden zu, der – sei es als Angehöriger, sei es als vorläufiger Erbe (§ 1959 I BGB),71 sei es als Fremder – mit oder ohne Auftrag des Erben (§§ 679, 683 mit § 670 BGB) die öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht erfüllt.72 Für den bei Verfahrenseröffnung noch nicht befriedigten Vertragspartner eines Nichterben besteht dagegen in der Regel nicht die Möglichkeit, nach § 324 I Nr 2 Befriedigung aus der Masse zu erhalten. Eine Nachlass-

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Neben den nachfolgend Zitierten Jaeger KO6/7 § 224 Rn 4; sowie dezidiert Weimar MDR 1967, 980 f (zu § 844 BGB). KG OLGE 14, 290: „Gesinde und unbemittelte Verwandte“. OLG Hamm DAR 1956, 217: „Ein Siebzehnjähriger braucht noch keinen schwarzen Anzug“. Dies übersieht offenbar Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 6. Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 5; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 324 Rn 6. Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 5; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 324 Rn 6; Uhlenbruck/Lüer

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InsO14 § 324 Rn 3; HambKBöhm InsO6 § 324 Rn 4; offenlassend, ob Nr 1 oder 2 Roth/ Pfeuffer Praxishandbuch S 106. Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 5. Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 5. In diesem Sinne ausf Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 106 f; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 324 Rn 3; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 324 Rn 2. Ins aA Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 6. Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 6; zu eng MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 6: nur Vertragspartner des Erben.

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Masseverbindlichkeiten

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verbindlichkeit, der der Charakter einer Masseschuld nach § 324 I Nr 2 zukäme, kann in diesem Fall nur entstanden sein, wenn der Nichterbe die Verpflichtungen für den Nachlass als Vertreter ohne Vertretungsmacht (§§ 177 ff BGB) eingegangen ist und der Erbe sie genehmigt hat.73 Die Haftung der Masse ist vorrangig vor derjenigen von Unterhaltspflichtigen (§§ 1360a, 13 1361 IV, 1615 II, 1615m BGB)74 und Sozialleistungsträgern (früher § 15 BSHG,75 jetzt § 74 SGB XII).76 Beamtenrechtlich gewährtes Sterbegeld ist nicht anzurechnen,77 Leistungen aus Sterbegeldversicherungen haften nur dann, wenn sie mangels eines dritten Bezugsberechtigten in die Masse fallen. 3. Kosten der Todeserklärung des Erblassers (Nr 3). Ist der Erblasser aufgrund eines 14 wegen Verschollenheit eingeleiteten Aufgebotsverfahrens für tot erklärt worden (§§ 2, 13 ff VerschG), so fallen die Kosten des Verfahrens (§ 1 I Nr 11 GNotKG) einschließlich der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Antragstellers nach § 34 II VerschG „dem Nachlaß zur Last“, soweit das Gericht nicht nach § 34 I VerschG über durch grobes Verschulden von Beteiligten veranlasste Kosten eine andere Entscheidung getroffen hat. Zu beachten ist, dass die Auslagen des Gerichts wegen allfälliger Nachforschungen erheblich sein können.78 Die so begründeten Nachlassverbindlichkeiten zählen gem § 324 I Nr 3 zu den Masseverbindlichkeiten. Diese Regelung beruht auf Rücksichten der Billigkeit und rechtfertigt sich aus der Erwägung, dass das Nachlassinsolvenzverfahren die Todeserklärung voraussetzt. Das gleiche muss für die Kosten des Verfahrens gelten, in dem eine andere Todeszeit als in der gerichtlichen Todeserklärung festgestellt wird (§ 33a VerschG), ferner für die Kosten der gerichtlichen Feststellung der Todeszeit (§§ 39 ff, insbes § 40 mit § 34 VerschG).79 Taucht der Verschollene nach der Todeserklärung oder der Festsetzung des Todeszeitpunkts und der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens wieder auf, so bleiben die dem Nachlass auferlegten Kosten in der Regel auf dem Vermögen des Wiederaufgetauchten lasten und behalten, sofern das Verfahren überhaupt durchgeführt wird,80 in ihm die Eigenschaft einer Masseschuld. Allerdings kann das Gericht im Aufhebungsbeschluss (§§ 30 ff, 40 VerschG) auch über die Kosten, die dem Nachlass zur Last gelegt sind, eine andere Entscheidung treffen, wenn die Voraussetzungen des § 34 I VerschG gegeben sind (§ 34 III VerschG). In diesem Fall hat der Antragsteller die ihm aus dem Nachlass ausgezahlten Kosten zum Vermögen des Wiederaufgetauchten zu erstatten, also im Falle des weitergeführten Insolvenzverfahrens an dessen Verwalter.81 4. Allgemeine Nachlassverwaltungskosten (Nr 4). Zu den Masseverbindlichkeiten zäh- 15 len auch die folgenden durch den Erbfall im Allgemeinen veranlassten Kosten, weil sie für Maßnahmen aufgewendet worden waren, ohne die das Nachlassinsolvenzverfahren entweder gar nicht oder nicht unter denselben haftungsrechtlichen Rahmenbedingungen hätte eröffnet werden können. Der Katalog des § 324 I Nr 4 ist nicht erweiterungsfähig. Ähnliche

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Zu dieser eher fernliegenden Konstellation Jaeger/Weber KO8 § 324 Rn 6. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 6. Dazu noch Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 6. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 6. OLG Oldenburg MDR 1990, 1015; Kübler/ Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 324

78 79 80 81

Rn 5; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 324 Rn 12. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 7. Zum Vorstehenden Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 7. Dazu § 315 Rn 16–18. Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 7.

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§ 324

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

Aufwendungen – etwa für ein Privatgutachten zur Ermittlung des Nachlasswertes82 – unterfallen ggfs aber Nr 1.

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a) Eröffnung einer Verfügung von Todes wegen. Diese Kosten sind gem § 24 Nr 1 GNotKG Nachlassverbindlichkeiten. Rechtspolitische Zweifel an der Berechtigung ihrer Privilegierung im Nachlassinsolvenzverfahren83 erscheinen nicht durchschlagend, weil die Person(en) des oder der Erben für die Nachlassgläubiger nicht irrelevant ist (sind). Es besteht nämlich immerhin die nicht nur ganz theoretische Möglichkeit, dass ein Erbe auf den Anstand Rücksicht nimmt und die Schulden des Erblassers begleicht. Obschon sich diese Chance nicht verwirklicht hat, wenn es zur Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens gekommen ist, war sie ex ante doch vorhanden.

17

b) Gerichtliche Sicherung des Nachlasses. Zu ihnen gehören zB die Kosten einer Anlegung von Siegeln sowie der Hinterlegung zum Nachlass gehörender Wertgegenstände (§ 1960 II BGB),84 weiter die der Durchführung von Ermittlungen, von Notverkäufen verderblicher Waren, Kontensperrungen und Bewachungen von Immobilien.85 Ihre Qualität als Nachlassverbindlichkeiten beruht auf § 24 Nr 2 GNotKG, ihre Masseschuldeigenschaft rechtfertigt sich daraus, dass sie Maßnahmen der Nachlasserhaltung dienen.86

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c) Nachlasspflegschaft. Hierher gehört zunächst die Nachlasspflegschaft gem §§ 1960 I, 1961 BGB, zumal eine solche auch während des Nachlassinsolvenzverfahrens noch notwendig sein und Kosten verursachen kann.87 Da das Gesetz die Nachlassverwaltung als besonderen Fall der Nachlasspflegschaft bezeichnet (§ 1975 BGB), gehören hierher auch die Kosten einer dem Nachlassinsolvenzverfahren vorhergehenden Nachlassverwaltung (§§ 1981 ff BGB), die nach § 1988 I BGB mit Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens ihr Ende erreicht.88 Kostenschuldner ist jeweils der Erbe (§ 24 Nrn 3, 5 GNotKG) bzw die Erbengemeinschaft,89 worauf die Qualität als Nachlassverbindlichkeiten beruht; Dritte haften selbst dann nicht, wenn sie die Nachlasspflegschaft oder Nachlassverwaltung beantragt haben.90 Der Geschäftswert richtet sich nach § 64 GNotKG. Gehört Vermögensverwaltung zum Gewerbe oder Beruf des Pflegers bzw Nachlassverwalters, kann er gem §§ 1915, 1835 III BGB Aufwendungsersatz beanspruchen. Seine Vergütung wird gem §§ 1915, 1836 BGB festgesetzt.91 Freilich darf beides nicht faktisch kombiniert werden, weswegen namentlich bei einfachen Konstellationen zusätzlich zur Vergütung kein Aufwendungsersatz etwa für die Stellung des Insolvenzantrags verlangt werden kann.92 Der Berechtigte darf die ihm zustehenden Beträge anfechtungsfrei dem Nachlass entnehmen.93

82 83 84 85 86 87 88

Beispiel: OLG Köln ZEV 2018, 412 f (kein Insolvenzfall). Dezidiert Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 8: „wenig überzeugend.“ Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 9. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 8 mN. Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 9. Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 10; näher oben § 315 Rn 40. RG JW 1906, 114; Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 10; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 324 Rn 6; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 8.

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89

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Dies gilt auch dann, wenn die Pflegschaft nur wegen Unbekanntheit eines Teiles der Miterben angeordnet worden war: OLG Naumburg ZEV 2014, 251. OLG Frankfurt NJW-RR 1993, 267 f; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 8. Zu beidem OLG Frankfurt NJW-RR 1993, 266 f; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 8. OLG Schleswig ZInsO 2013, 1707 f = ZVI 2014, 76 ff. BGH FamRZ 2006, 411; AG Göttingen ZVI 2017, 394; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 8; aA Kuleisa ZVI 2016, 135 ff.

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Masseverbindlichkeiten

§ 324

Hat die Staatskasse wegen (zeitweiliger) Mittellosigkeit des Nachlasses eine Vergütung gezahlt, ist sie beim Regress94 Massegläubigerin gem § 324 I Nr 4.95 Die Bevorzugung der Vorgenannten ist angemessen, weil eine ordnungsgemäße Ver- 19 waltung des Nachlasses dem allgemeinen Wohl der Nachlassgläubiger dient. Wird dagegen während des Nachlassinsolvenzverfahrens ein Pfleger auf Grund des § 1961 BGB nur zu dem Zweck bestellt, um beim Unbekanntsein des Erben die Rechtsverfolgung eines Einzelgläubigers gegenüber einem freigegebenen Gegenstand (zB einem pfandüberlasteten Nachlassgrundstück, das ein Realgläubiger zur Zwangsversteigerung bringen will) zu ermöglichen, so ist die Einreihung der Kosten auch einer solchen Pflegschaft unter die Masseschulden nicht zu rechtfertigen.96 Dasselbe gilt von den Kosten anderer Personensorgeverfahren wie einer Betreuung des moribunden Erblassers97 oder einer Abwesenheitspflegschaft (§ 1911 BGB), die der Todeserklärung vorausgegangen war.98 Schließlich kommen Kosten einer erst nach Beendigung des Nachlassinsolvenzverfahrens für die unbekannten Erben eingeleiteten Pflegschaft als Masseschulden auch bei einer etwaigen Nachtragsverteilung nicht mehr in Frage.99 d) Gläubigeraufgebot. Das Gläubigeraufgebot bezweckt die Klärung des Schuldenstan- 20 des. Insofern ist es für die Gläubigergemeinschaft von Wert. Es soll nicht erlassen werden, wenn das Nachlassinsolvenzverfahren beantragt ist, und wird durch dessen Eröffnung beendigt (§ 457 FamFG), weil das Nachlassinsolvenzverfahren sein eigenes Verfahren zur Forderungsfeststellung hat (§§ 174 ff). Ist aber das Aufgebot einmal erlassen worden, so kann der Antragsteller (§ 455 FamFG) in einem später eröffneten Nachlassinsolvenzverfahren Erstattung der ihm erwachsenen Kosten als Massegläubiger fordern.100 e) Inventarerrichtung. Diese Kosten sind gem § 24 Nr 4 GNotKG Nachlassverbindlich- 21 keiten und können als Masseschulden verfolgt werden, mag nun der Erbe selbst unter amtlicher Mitwirkung inventarisiert (§ 2002 BGB) oder mag er die Inventaraufnahme beim Nachlassgericht beantragt haben (§ 2003 BGB).101 Gleiches gilt für die Kosten der Inventarerrichtung des Vorerben (§ 2121 IV BGB) und des Testamentsvollstreckers (§ 2215 V BGB). Der Vorrang aller dieser Kosten rechtfertigt sich aus der Erwägung, dass die Aufnahme des Nachlassbestandes in ihrem Ergebnis der Gesamtgläubigergemeinschaft zum Nutzen gereicht. Gleichzeitige Eigenhaftung des Erben (etwa aufgrund der Betrauung eines Notars mit der Inventarerrichtung) steht der Anwendbarkeit des § 324 Nr 4 wie bei Nr 1 nicht entgegen.102 Obwohl eine eidesstattliche Versicherung auf Verlangen gem § 2006 BGB erbrechtlich noch zur Inventarerrichtung gehört, unterfallen die durch sie verursachten Kosten nicht § 324 I Nr 4.103 Dies beruht darauf, dass der Erbe in seiner Rolle als Insolvenzschuldner im eröffneten Verfahren ohnehin den §§ 97 ff unterliegt; die vorgängige Versicherung bringt der Gläubigergemeinschaft also keinen darüber hinausgehenden Vorteil.

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96 97 98

Dazu oben § 315 Rn 41. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 8; HambK/Böhm InsO6 § 324 Rn 6; wohl aA Zimmermann ZEV 1999, 329, 330. Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 10. Beispiel für Regress der Staatskasse: BGH MDR 2014, 1210 f (kein Insolvenzfall). Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 10.

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Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 10. Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 11. KG KGJ 42, 99, 102, Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 12; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 8. RGZ 90, 93; Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 12. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 8.

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§ 324

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

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5. Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften eines Nachlasspflegers oder Testamentsvollstreckers (Nr 5). Der Ausdruck „Nachlasspfleger“ umfasst auch hier nicht nur den eigentlichen Nachlasspfleger (§§ 1960 ff BGB), sondern als Oberbegriff auch den Nachlassverwalter (§§ 1981 ff BGB).104 Massegläubiger ist derjenige, dem gegenüber Nachlasspfleger, Nachlassverwalter oder Testamentsvollstrecker den Erben als Träger des Nachlasses verpflichtet haben (§ 1967 II BGB). Eigenverbindlichkeiten des Erben begründen diese Verwalter nicht, weil sich ihre Vertretungsmacht bzw Verpflichtungsermächtigung auf den Nachlass beschränkt. Die Erhebung der so erwachsenden Verbindlichkeiten zu Masseschulden lässt sich, soweit durch einen Nachlasspfleger und im Besonderen durch einen Nachlassverwalter begründete Verpflichtungen in Frage stehen, in gewissen Grenzen damit rechtfertigen, dass die Rechtsgeschäfte dem Wohl der Gläubigergesamtheit dienen, wie auch die Verbindlichkeiten aus Handlungen des Nachlassinsolvenzverwalters selbst qualifiziert werden (§ 55 I Nr 1).105 Fragwürdiger ist der Vorzug, soweit es sich um Geschäfte des Testamentsvollstreckers handelt. Alle vom Vollstrecker im Bereich seines Wirkungskreises übernommenen Verbindlichkeiten zu Masseschulden zu erheben, auch solche aus Rechtsgeschäften, die überhaupt nicht im Interesse der Nachlassgläubiger abgeschlossen werden, wäre unangemessen. Daher muss trotz der uneingeschränkten Fassung der Nr 5 angenommen werden, dass sie nur solche Verbindlichkeiten trifft, die der Vollstrecker im Sinne des § 2206 BGB106 für den Nachlass eingehen durfte.107 Dabei ist nämlich zu beachten, dass der Erblasser die Beschränkung der Verpflichtungsermächtigung des Testamentsvollstreckers auf die zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlichen Geschäfte (§ 2206 I BGB) durch letztwillige Verfügung beseitigen kann (§ 2207 BGB) und dass bei einem Verwaltungstestamentsvollstrecker nach § 2209 S 2 BGB im Zweifel diese erweiterte Verpflichtungsbefugnis anzunehmen ist. So könnte es sich ergeben, dass in einem nach jahrelanger Fortführung eröffneten Nachlassinsolvenzverfahren überhaupt oder fast nur Masseschulden geltend gemacht werden, während allenfalls noch vorhandene Erblasserschulden nur als Insolvenzforderungen berücksichtigt werden können. Diese Konsequenz wird durch die restriktive Interpretation des § 324 I Nr 5 verhindert. Was die besonders gefährliche Fortführung eines einzelkaufmännischen Unternehmens anlangt, wird die sog „echte Testamentsvollstreckerlösung“ in gleichem Sinne von der hM verworfen.108 Die Verbindlichkeiten der Nr 5 müssen im gleichen Sinn wie im Falle des § 55 I Nr 1 23 durch Rechtsgeschäfte des Nachlasspflegers, Nachlassverwalters oder Testamentsvollstreckers entstanden sein. Dahin gehören mit Rücksicht auf die verselbstständigte Verpflichtungskraft des Wechsels auch Schulden aus Wechselerklärungen109 und sonstigen abstrak-

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AllgA, OLG Kassel LZ 1910 Sp 172; OLG Colmar OLGRspr 12, 362; Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 13; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 324 Rn 7; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 9, Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 324 Rn 5. Statt aller Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 13. Dieser Zusammenhang wird von RGZ 60, 30, 31 f hervorgehoben. Grundlegend Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 13; auf „ordnungsgemäße“ Verwaltung beschränkend BGHZ 94, 312, 315; Muscheler Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung S

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148 ff; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 324 Rn 7; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 10; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 324 Rn 6; aA Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 109; speziell zur „Testamentsvollstreckerlösung“ auch FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 324 Rn 21. Ausführlich, auch zu Ersatzlösungen, oben § 315 Rn 122-127. RGZ 60, 30, 31 f; Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 14, Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 324 Rn 6; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 11.

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Masseverbindlichkeiten

§ 324

ten Verbindlichkeiten, dagegen nicht Nachlassverbindlichkeiten, die aus bereits vom Erblasser für unbestimmte Dauer abgeschlossenen, nach seinem Tod fortdauernden Verträgen, zB aus Dienstverträgen, in der Zeit der Nachlasspflegschaft, Nachlassverwaltung oder Testamentsvollstreckung erwachsen sind.110 Der Sprachgebrauch des BGB trennt zwar Rechtsgeschäfte und Rechtsstreitigkeiten. Doch müssen mit Rücksicht auf den Zusammenhang der Nr 5 mit § 55 und mit Rücksicht auf ihren Zweck Verbindlichkeiten aus einer Prozessführung des Nachlasspflegers, Nachlassverwalters oder Vollstreckers für den Nachlass entsprechend behandelt werden wie Verbindlichkeiten aus diesen zugrunde liegenden Rechtsgeschäften.111 Gleichzustellen sind weitere Ansprüche auf Rückabwicklung in die Masse erbrachter Leistungen, mag diese als Leistungskondition,112 Rücktritt113 oder Widerruf ausgestaltet sein. Die pauschale Formulierung, auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung seien erfasst,114 wäre deshalb einerseits zu eng, andererseits insoweit zu weit, als auch Ansprüche aus Bereicherung in sonstiger Weise, insbesondere aus Eingriffskondiktion erfasst wären. Letzteres aber würde nicht nur auf einen unmotivierten Analogieschluss zu § 55 I Nr 3 hinauslaufen, sondern auch zu einem Wertungswiderspruch dazu führen, dass Forderungen aus Delikt völlig zu Recht nicht privilegiert werden.115 Zu den Nachlassverbindlichkeiten und Masseschulden der Nr 5 gehören auch Steuer- 24 forderungen, die durch Rechtsgeschäfte eines Testamentsvollstreckers, Nachlassverwalters oder Nachlasspflegers ausgelöst worden sind116 wie Umsatzsteuer,117 Grunderwerbsteuer118 sowie Kapitalertragsteuer.119 Die Erbschaftsteuer gehört nach jetzt hM im Nachlassinsolvenzverfahren120 zu den Nachlassinsolvenzforderungen.121 Schließlich wird man auch öffentlich-rechtliche Pflichten und Lasten hierher rechnen können, soweit sie sich aus der ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung ergeben haben.122 Öffentlich-rechtliche Ansprüche aus unerlaubten Handlungen der Pfleger bzw Verwalter können aber so wenig privilegiert werden wie Ansprüche aus Delikt oder Eingriffskondiktion.

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AG Berlin-Charlottenburg KTS 1957, 176; Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 14. RGZ 60, 30, 31 f; OLG Stuttgart Rpfleger 1990, 312 = BeckRS 1990, 30846520; Jaeger/ Weber KO8 § 224 Rn 14; Haegele KTS 1969, 158, 162; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 324 Rn 7; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 324 Rn 6; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 10. Darum ging es bei BGHZ 94, 312, 315 f, und BSG NZI 2001, 502, 504; abl Kilger EWiR 1985, 505 f; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 109 f. Zutr K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 324 Rn 7. Sie bekämpft zu Unrecht Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 109 f. Wohl unstr, K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 324 Rn 7; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 10; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 109. Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 14; Henckel JZ

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1986, 694, 697; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 324 Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 324 Rn 9. BFH ZIP 2016, 731 ff: anteiliger Vorsteuerabzug nur für als unternehmerisch zu qualifizierende Nachlassabwicklung [dazu Spiessen EWiR 2016, 411 f]; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 324 Rn 7. PreußOVGE 69, 198 f; Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 14. BFH ZIP 2016, 2487 f [iE zust Vahlert ebd, 2488 ff]. Zum Erbanfall im Regelinsolvenzverfahren Jaeger/Fehrenbacher InsO Bd V/1 Insolvenzsteuerrecht Rn 255 ff, sowie seither BFHE 257, 510 = ZIP 2017, 1526 f. Dazu näher § 325 Rn 13. Dazu unten § 325 Rn 27 ff.

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§ 324

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

6. Verbindlichkeiten des Erben gegenüber einem Nachlasspfleger, Testamentsvollstrecker oder ausschlagenden Erben (Nr 6) sowie einem Kanzleiabwickler

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a) Umfang. Die Ansprüche, die einem Nachlasspfleger, Nachlassverwalter, Testamentsvollstrecker oder einem Erben, der die Erbschaft ausgeschlagen hat, aufgrund ihrer Geschäftsführung gegen den endgültigen Erben (§ 1943 BGB) erwachsen und noch nicht erfüllt sind, zählen zu den Masseschulden, soweit die Nachlassgläubiger verpflichtet sein würden, wenn diese Personen unmittelbar für sie zu handeln gehabt hätten. Diese Einschränkung besagt: Es genügt nicht, dass die Geschäftsbesorgung zum Besten des endgültigen Erben als solchen unternommen worden ist, sie muss vielmehr dem Interesse der Nachlassgläubiger und ihrem mutmaßlichen Willen entsprochen haben (vgl § 677 BGB). Darin liegt zugleich die Rechtfertigung für die Einreihung dieser Verbindlichkeiten unter die Masseschulden. Den endgültigen Erben treffen auch diese Schulden in seiner Eigenschaft als Erben, auch sie gehören somit nach § 1967 II BGB zu den Nachlassverbindlichkeiten und zählen zu den Masseschulden, weil und soweit sie auf Geschäftsbesorgungen im Interesse des Nachlasses und der Nachlassgläubiger beruhen. Hierher sind jedenfalls die Ansprüche auf Erstattung von Aufwendungen zu rechnen, die dem Nachlasspfleger, Nachlassverwalter und Testamentsvollstrecker nach den für den Auftrag (§ 670 BGB) geltenden Vorschriften (§§ 1960 II, 1975 mit §§ 1835, 1915, 2218 BGB), dem ausschlagenden Erben nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 1959 I, 683 BGB) vom endgültigen Erben zu ersetzen sind. Die Vergütungsansprüche eines Nachlasspflegers (§§ 1836, 1915 BGB) und im Besonderen eines Nachlassverwalters (§ 1987 BGB) bilden Masseschulden schon als „Kosten einer Nachlasspflegschaft“ im Sinne der Nr 4123 und werden vom Nachlassgericht festgesetzt (§§ 1962, 1836 BGB). Das Honorar eines Testamentsvollstreckers ist dagegen unter die Nr 6 einzureihen, freilich nur in den Schranken der „Angemessenheit“ (§ 2221 BGB). Für diese Begrenzung gewinnt der Umstand, dass das Nachlassinsolvenzverfahren einer ferneren Betätigung des Vollstreckers wenig Raum lässt, ausschlaggebende Bedeutung. Eine letztwillige Zuwendung eines Vollstreckerhonorars durch den Erblasser stellt in den Grenzen der Angemessenheit eine Entlohnung, nicht etwa eine bloße Freigebigkeit dar, die als Vermächtnis erst an letzter Stelle zum Zuge kommen würde. Aber ein Überschuss über den angemessenen Betrag ist als Vermächtnis zu behandeln.124 Auch eine Vergütung des Testamentsvollstreckers für die Fortführung eines Unternehmens im Wege der sog Treuhand- oder der sog Vollmachtslösung125 fällt nicht unter § 324 I Nr 6.126 Im Gegensatz zur Nachlassverwaltung (§ 1988 I BGB) können Nachlasspflegschaft und 26 Testamentsvollstreckung, wenn auch mit beschränktem Aufgabenkreis, auch nach Insolvenzeröffnung fortdauern und ein Nachlasspfleger kann auch noch während des Nachlassinsolvenzverfahrens bestellt werden.127 Folglich können zwar auch während des Nachlassinsolvenzverfahrens Verbindlichkeiten des Erben diesen Personen gegenüber aus ihrer Geschäftsführung entstehen. Deshalb ist es nicht völlig ausgeschlossen, dass während des Nachlassinsolvenzverfahrens Verbindlichkeiten entstehen, die theoretisch unter Nr 6 fallen

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Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 15; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 324 Rn 8; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 324 Rn 7; HambK/Böhm InsO6 § 324 Rn 8. Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 15; Haegele KTS 1969, 158, 162 f; Floeth ZErb 2013, 199 f; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 324 Rn 7; Münch-

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Komm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 12; HambK/Böhm InsO6 § 324 Rn 8; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 324 Rn 22. Dazu oben § 315 Rn 126 f. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 12. Oben § 315 Rn 40, 49.

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Masseverbindlichkeiten

§ 324

könnten.128 Als Masseverbindlichkeiten können sie jedoch in der Regel gleichwohl nicht anerkannt werden, da die Geschäftsführung während des Insolvenzverfahrens zwar dem Interesse des Erben, schwerlich aber dem der Nachlassgläubiger und ihrem mutmaßlichen Willen entsprechen dürfte, womit die Voraussetzungen der Nr 6 im Normalfall also nicht gegeben sein werden.129 b) Berechtigte. Soweit die Verbindlichkeiten der Nr 6 noch nicht wirksam erfüllt sind, 27 werden sie vom Nachlasspfleger, Nachlassverwalter, Testamentsvollstrecker oder ausschlagenden Erben gegen die Masse verfolgt, und zwar auch dann, wenn der (endgültige) Erbe das Recht der Haftungsbeschränkung im Allgemeinen verwirkt und darum für eigene Aufwendungen derselben Art als Geschäftsbesorger keinen Erstattungsanspruch gegenüber dem Nachlass hätte (§§ 1978 III, 2013 BGB). Ein im Allgemeinen noch beschränkbar haftender Erbe, der Verbindlichkeiten im Sinne der Nr 6 aus eigenen Mitteln berichtigt hat, kann unter den Voraussetzungen der Nr 1 einen selbstständigen Erstattungsanspruch als Massegläubiger erheben und tritt im Falle des § 326 II130 an die Stelle des befriedigten Massegläubigers.131 Im Ergebnis bleibt es sich – wenigstens bei Vollbefriedigung des Gläubigers – gleich, unter welchem Gesichtspunkt Erstattung erfolgt, denn nach Nr 6 haftet die Masse gerade so weit, als sie nach Nr l dem Erben für die von ihm ausgelegten Kosten der Geschäftsführung aufzukommen hat. War letztere also gegen das Interesse des Nachlasses, aber mit Zustimmung des Erben unternommen, so haftet zwar der Erbe, aber aus der Masse können die Kosten weder nach Nr 6 noch nach Nr l gefordert werden.132 Nach mittlerweile wohl hM wird § 324 I Nr 6 analog auf die Ansprüche eines gem § 55 28 BRAO bestellen Kanzleiabwicklers erstreckt.133 Dem ist zuzustimmen, weil eine geordnete Kanzleiabwicklung dem Interesse der Gläubigergemeinschaft dient. Der Analogieschluss erfasst nicht nur die Aufwendungen einschließlich der Auslagen des Kanzleiabwicklers, sondern auch seine Vergütung. Denn diese beruht auf einer privatrechtlichen Grundlage (§ 55 III 1 mit § 53 X S 4 BRAO),134 woran sich nichts ändert, falls die Höhe der Vergütung vom Vorstand der Rechtanwaltskammer im Wege der Vertragshilfe gem § 53 X S 5 BRAO festgesetzt wird.135 Der Kanzleiabwickler ist auch bei Nachlassinsolvenz zur Entnahme von Vorschüssen auf die Vergütung bzw dieser selbst gem § 53 X S 6 BRAO berechtigt. Das

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So aber Haegele KTS 1969, 158, 162, unter Berufung auf einen zu weit gefassten Leitsatz von LG Dresden JW 1935, 1113, wo es um einen erst nach Konkursbeendigung bestellten Pfleger ging. Zu allem dezidiert Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 15. Speziell dazu RGZ 55, 157, 160 ff. Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 16; Uhlenbruck/ Lüer InsO14 § 324 Rn 7; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 12. Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 16. Wohl zuerst LG Hamburg NJW 1994, 1883 f; OLG Köln ZIP 2009, 2253 ff [abl Fölsing EWiR 2010, 147 f; zust Jacobi NZI 2010, 94]; vgl auch AGH Niedersachsen ZInsO 2016, 750 ff [zust Jens Wilhelm V ebd, 753 f]; obiter

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OLG Rostock ZIP 2004, 1857 ff, offen lassend aber BGH ZIP 2005, 1742 ff, als Revisionsinstanz; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 12; Sattler/Rickert ZInsO 2006, 76 ff; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 111; Kübler/ Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 324 Rn 10; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 324 Rn 23; aA Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 324 Rn 7; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 2; widersprüchlich HambK/Böhm InsO6 § 324 Rn 8. Ähnlich MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 3 aE mit Rn 12. Beispiele: BGH ZinsO 2018, 1330; AG Bückeburg ZIP 2019, 385 [Römermann EWiR 2019, 219 f] (keine Todesfälle).

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§ 324

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

darin steckende Konfliktpotential im Verhältnis zum Nachlassinsolvenzverwalter lässt sich dadurch entschärfen, dass letzterem rechtzeitig rechtliches Gehör gewährt wird.136

III. Stellung der Massegläubiger des § 324 29

Die Masseverbindlichkeiten des § 324 I stehen denen des § 55 gleich.137 Das Verbot der Sondervollstreckung (§ 89) gilt für die Gläubiger des § 324 so wenig wie für andere Massegläubiger, sondern nur das zeitlich beschränkte des § 90 I. Sie unterliegen nicht den Wirkungen eines Insolvenzplans. Auch sonst sind die für Masseverbindlichkeiten geltenden Vorschriften maßgebend.138 Sie brauchen ihre Forderungen nicht gem §§ 174 ff anzumelden, können gegen den Insolvenzverwalter originär klagen und unterbrochene Passivprozesse gegen die Masse gem § 86 I Nr 3 aufnehmen. Auch die Beschränkungen der Aufrechnungsmöglichkeiten (§§ 94–96) treffen sie nicht.139 Was die Massegläubiger aus dem Nachlass erhalten oder als Amtsträger (Nachlasspfleger,140 Nachlassverwalter, Testamentsvollstrecker,141 Kanzleiabwickler) entnommen haben, unterliegt nicht der Insolvenzanfechtung. Andererseits sind sie an der Gläubigerversammlung nicht teilnahmeberechtigt,142 behalten freilich in ihrer Eigenschaft als Nachlassgläubiger das Insolvenzantragsrecht des § 317 I.143 Prozesskostenhilfe können auch die Massegläubiger des § 324 I für ihre individuelle Rechtsverfolgung gegen die Masse erhalten. Die Kontroverse, ob sie als „wirtschaftlich Beteiligte“ gem § 116 S 1 Nr 1 ZPO anzusehen sind, wenn der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes Prozesskostenhilfe beantragt,144 stellt sich für die Gläubiger gem § 324 I ebenso wie für andere Massegläubiger.145 Für den Erben als Massegläubiger146 und für einen Insolvenzverwalter über dessen Eigenvermögen gilt das Vorstehende ebenso,147 auch für Massegläubiger, die denjenigen des § 324 I gleichzustellen148 sind.149

IV. Masseunzulänglichkeit, § 324 II 30

Bei (angezeigter!) Masseunzulänglichkeit (§ 208 I) werden die Verbindlichkeiten gem § 324 I sowie die ihnen gleichgestellten150 gem § 209 I Nr 3 zu „Altmasseverbindlichkeiten“ zurückgestuft; bewilligter Unterhalt hat den schlechtesten Rang. Es gelten daher die allgemeinen Regeln für Altmasseverbindlichkeiten, neben dem Rang also das Vollstreckungs-

136

137 138 139 140

141

Vgl AGH Niedersachsen ZInsO 2016, 750 ff [zust Jens Wilhelm V ebd, 753 f], zum Regelinsolvenzverfahren. Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 17; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 14. Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 17; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 14. Dazu oben § 323 Rn 9 f. BGH FamRZ 2006, 411; AG Göttingen ZVI 2017, 394; aA HambK/Böhm InsO6 § 324 Rn 12; Kuleisa ZVI 2016, 135 ff. AG Göttingen ZVI 2013, 39, 40; zust Kübler/ Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 324 Rn 11.

760

142 143 144 145 146 147 148 149

150

Zu allem MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 15. Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 17. Dazu Jaeger/Windel InsO Bd II § 80 Rn 172. Zu beidem MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 15. Dazu schon oben § 315 Rn 85. Jaeger/Weber KO8 § 224 Rn 18. Oben Rn 2. Ausführlich, wenngleich deren Kreis zu weit ziehend, HK/Marotzke InsO9 § 324 Rn 5-7; zweifelnd K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 324 Rn 9. Oben Rn 2.

Peter A. Windel

Nachlaßverbindlichkeiten

§ 325

verbot des § 210,151 aus dem die hM152 zu Unrecht153 einen Ausschluss der Leistungsklage des Altmassegläubigers mangels Rechtsschutzbedürfnisses ableitet. Andererseits unterliegen Altmassegläubiger richtiger Ansicht nach einem beschränkten Aufrechnungsverbot.154 Unmittelbar aus § 324 II eine (weitere) Aufrechnungsbeschränkung speziell für die Forderungen des § 324 I entwickeln zu wollen, besteht kein Grund.155 Im Ergebnis sind Gläubiger von Forderungen aus ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses gesichert, weil die Rückbeziehung der Folgen des Nachlasses auf den Zeitpunkt des Erbfalles auch hier zu beachten ist.156 Ausgeschlossen ist aber die Aufrechnung gegen Forderungen, die der Masse nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit gegen den Massegläubiger zugewachsen sind, § 96 I Nr 3.157 Deckt die Masse nicht einmal die Kosten des Nachlassinsolvenzverfahrens (§ 207), 31 kommt eine Berichtigung der Masseverbindlichkeiten des § 324 I naturgemäß nicht in Betracht.158

§ 325 Nachlaßverbindlichkeiten Im Insolvenzverfahren über einen Nachlaß können nur die Nachlaßverbindlichkeiten geltend gemacht werden. Materialien: RefE § 356 T S 204, B S 356; RegE § 368 S 66, 232 (BT-Drucks 12/2443 S 66, 232); BT-RA § 368 S 140 (BT-Drucks 12/7302 S 140). Vorgängerregelung: § 226 KO [Eingefügt durch KO-Nov 1898; Änderung des Abs 2 Nr 2 durch G v 24.5.1968 (BGBl I S 503); Anfügung der Nr 6 in Abs 2 und entsprechende Änderung in Abs 4 durch Art 6 Nr. 1 des G über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder v 19.8.1969 (BGBl I S 1243); M V S 605, 636 ff (§ 2117 EBGB I. Lesung); S 651 f (§ 2128); P V S 769 ff, 783, 894, VI S 773 ff; Begr z KO-Nov 1898 S 51 f (§ 205i)].

Übersicht Rn. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 1. Entstehungsgeschichte . . . . . . . 2. Teilnahmeberechtigungen der Nachlassgläubiger . . . . . . . . . . . 3. Die insolvenzrechtliche Qualifikation der Nachlassverbindlichkeiten .

151 152 153 154

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1 2

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4

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5

MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 13; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 324 Rn 9. Für diese MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 13. Zur Kritik Jaeger/Windel InsO Bd VI § 208 Rn 57 f. Jaeger/Windel InsO Bd VI § 208 Rn 97 mit Jaeger/Windel InsO Bd II § 94 Rn 64 ff; speziell in unserem Zusammenhang ausführlich

Rn. II. Die nicht nachrangigen Nachlassverbindlichkeiten . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . 2. Erblasserschulden . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . .

155 156

157 158

. . . .

6 6 7 7

Böhm FS Wehr, S 273, 285 ff; gekürzt in HambK/Böhm InsO6 § 324 Rn 10a ff. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 14; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 5. Dezidiert Böhm FS Wehr, S 273, 285 ff, bes 289 ff unter Hinweis auf die Wertungen der §§ 1978, 1979 BGB. Roth ZInsO 2010, 118, 121. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 324 Rn 13.

Peter A. Windel https://doi.org/10.1515/97831103414591-044

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§ 325

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens Rn.

b) Unterhalt, Versorgungsausgleich, steuerliche Veranlagung . . . . . c) Zugewinnausgleich . . . . . . . . 3. Erbfallschulden . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Erbschaftsteuer . . . . . . . . . . c) Stellung des überlebenden Ehegatten bei Zugewinngemeinschaft . . 4. Nachlasskosten und Nachlassverwaltungsschulden . . . . . . . . . .

. . . . .

8 11 12 12 13

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Rn. 5. Nachlasserbenschulden und Erbeneigenschulden . . . . . . . . . . a) Grundlagen und Abgrenzung . . b) Transitorische Rechtslagen insbesondere . . . . . . . . . . . c) Unternehmensfortführung insbesondere . . . . . . . . . . . d) Öffentlich-rechtliche Pflichten und Lasten . . . . . . . . . .

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18 18

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I. Allgemeines 1

§ 325 ist eine im Gesetzgebungsverfahren offenbar wenig durchdachte Vorschrift (1.), die das Gemeinte nur unvollkommen zum Ausdruck bringt (2.). Letztlich wäre § 325 wohl verzichtbar gewesen. Die – auch in diesem Kommentar – recht ausführliche Erläuterung dient deshalb der Darstellung der Schuldenmasse, soweit sie aus nicht nachrangigen Verbindlichkeiten (§ 327) besteht (unten II.), mithin dem Gegenstück zur (Teilungs-)Masse.1

2

1. Entstehungsgeschichte. Nach der Vorgängernorm des § 325, § 226 I KO, konnte jede Nachlassverbindlichkeit im Verfahren geltend gemacht werden. Dies beruhte darauf, dass nach den für das regelmäßige Konkursverfahren geltenden Bestimmungen einzelnen Gruppen von Gläubigern die Teilnahme am Konkurs verwehrt war. Namentlich hätten zufolge § 63 Nr 4 KO Forderungen aus einer Freigebigkeit des Erblassers unter Lebenden oder von Todes wegen unberücksichtigt bleiben müssen. Nach § 1967 II BGB zählten und zählen aber auch die Verbindlichkeiten aus Vermächtnissen und Auflagen wie diejenigen aus Pflichtteilsrechten zu den Schulden des Nachlasses und sind dementsprechend bei Ermittlung des Eröffnungsgrundes als Passiven anzusetzen. Da nun schon nach altem Recht im Falle der Nachlassüberschuldung die Herbeiführung des Nachlasskonkurses für den Erben das ordentliche Mittel der Haftungsbeschränkung bildete, wäre es bei Anwendung der regelmäßigen Konkursvorschriften denkbar gewesen, dass nach Vollbefriedigung aller Konkursgläubiger noch Nachlasswerte übriggeblieben wären, die den früher ausgeschlossenen Nachlassgläubigern gebührt hätten. Die Verteilung dieses Überschusses der Willkür des Erben anheimzustellen, wäre ungerecht gewesen. Aus diesen Gründen hatte sich der Gesetzgeber entschlossen, von den Vorschriften des Regelkonkurses abzuweichen und im Nachlasskonkurs eine Berücksichtigung aller Nachlassgläubiger zu ermöglichen.2 Der Gesetzgeber der InsO hat den Wortlaut dahin verändert, das nur die Nachlass3 verbindlichkeiten im Verfahren geltend gemacht werden können. Ausweislich der Begr RegE § 368 waren damit – wie im alten Recht – alle Nachlassverbindlichkeiten, aber auch nur diese gemeint. Mit dieser Formulierung sollten reine Erbeneigenverbindlichkeiten im Gegensatz zu den sog Nachlasserbenschulden ausgeschlossen werden.3 In dieser Hinsicht ist die Vorschrift – im Gegensatz zu § 226 I KO – eigentlich überflüssig,4 weil sich das Gemeinte bereits zwingend aus der Struktur des Nachlassinsolvenzverfahrens als einer Schuldenbereinigung für ein Sondervermögen ergibt. Die Legitimation des § 226 I KO trägt

1 2

Dazu § 315 Rn 87 ff. Näher Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 2 f.

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3 4

BT-Drs 12/2443 S 232. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 1.

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Nachlaßverbindlichkeiten

§ 325

für § 325 ebenfalls nicht mehr, weil es nach heutigem Recht schon im Regelverfahren keine ausgeschlossenen, sondern nur noch nachrangige Verbindlichkeiten gibt, § 39.5 2. Teilnahmeberechtigungen der Nachlassgläubiger. Die undurchdachte Regel des § 325 4 ist geeignet, in mehrfacher Hinsicht Missverständnissen Vorschub zu leisten. So hat man erstens in ihr eine Durchbrechung des § 38 für das sog übergeleitete Nachlassinsolvenzverfahren6 sehen wollen mit der Folge, dass dort auch Erbfallschulden, Nachlassverwaltungsschulden und Nachlasserbenschulden geltend gemacht werden könnten, obwohl sie erst nach Verfahrenseröffnung entstehen. Darauf gibt aber weder die Entstehungsgeschichte des § 325 einen Hinweis noch wäre diese Konsequenz systematisch tragbar.7 Zweitens ist § 325 insofern missverständlich, als Nachlassverbindlichkeiten auch in Ansprüchen bestehen können, die sich gem § 47 S 2 als solche auf Aussonderung nach den Gesetzen bestimmen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens gelten.8 Ähnliches gilt drittens für die Ersatzaussonderung (§ 48) und viertens für die auch nach heutigem Recht nur begrenzt in das Insolvenzverfahren integrierte (§§ 52, 165 ff) abgesonderte Befriedigung (§§ 49 ff).9 Fünftens wäre es nicht minder verfehlt, aus § 325 Modifikationen gegenüber dem Regelinsolvenzverfahren für Ansprüche ableiten zu wollen, deren Qualität als Insolvenzforderungen dort abzulehnen oder umstritten ist.10 Ansprüche auf Vornahme unvertretbarer Handlungen,11 auf Auskunft und Rechenschaft12 oder auf Unterlassung13 sind also im Nachlassinsolvenzverfahren nicht anders zu behandeln als im Regelinsolvenzverfahren.14 3. Die insolvenzrechtliche Qualifikation der Nachlassverbindlichkeiten. § 325 bildet 5 schließlich auch nicht das Gegenstück zu § 38, legt also nicht den Kreis der Nachlassinsolvenzforderungen fest. Vielmehr ist die Art der Teilnahmeberechtigung von Nachlassverbindlichkeiten verschieden: Nachlassverbindlichkeiten können nämlich einerseits als Massegläubigerrecht (§§ 54 f, 324), andererseits als Insolvenzgläubigerrecht geltend gemacht werden. Die Insolvenzforderungen sind teils gewöhnliche, teils minderberechtigte (§ 327). Alle Insolvenzforderungen, aber auch nur sie, bedürfen der Anmeldung, Prüfung und Feststellung. Im Gegensatz zum Recht der KO sind auch Forderungen gem §§ 174 ff anzumelden, die zuvor bereits in einem Aufgebotsverfahren angemeldet worden waren. Eine § 229 KO entsprechende Regelung wurde nicht in die InsO aufgenommen, weil Nachlass- und Insolvenzgericht heute nicht mehr identisch sind.15 Für die minderberechtigten Forderungen ist § 174 III zu beachten. Zugriffsreif im Sinne des § 179 II sind Nachlassinsolvenzforderungen nur, wenn eine dieser Vorschrift genügende öffentliche Urkunde im Prüfungstermin vorliegt, mag sie noch gegen den Erblasser oder erst gegen den Erben (Erbenvertreter, Nachlassverwalter, Testamentsvollstrecker) erwirkt worden sein (Nachlassverwalter: § 1984 I S 3 BGB; Testamentsvollstrecker: § 2213 BGB; §§ 748 f ZPO). Bei Erbenmehrheit muss sie letzterenfalls gegen alle Miterben (§ 747 ZPO) bzw den Nachlassverwalter oder Testamentsvollstrecker lauten.16 Nachlassinsolvenzgläubiger, denen der Erbe nicht auch persönlich haftet, können

5 6 7 8 9 10 11

MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 1. Dazu § 315 Rn 192 ff. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 1; oben § 315 Rn 197 mN auch zur Gegenansicht. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 2. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 2. Zutr klarstellend MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 2 mN. Dazu Jaeger/Henckel InsO Bd I § 38 Rn 69 ff.

12 13 14 15

16

Dazu Jaeger/Henckel InsO Bd I § 38 Rn 73 ff. Dazu Jaeger/Henckel InsO Bd I § 38 Rn 78. Zur Kritik der hM vor dem Hintergrund des § 86 Jaeger/Windel InsO Bd II § 86 Rn 13 ff. Begr RegE § 358, BT-Drs 12/2443 S 230; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 13; oben § 315 Rn 215. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 4.

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§ 325

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

nicht unter Verzicht auf die Teilnahme am Verfahren gegen den Erben als Träger seines Privatvermögens vorgehen.17 Bei unbeschränkter Erbenhaftung steht dem Nachlassinsolvenzverwalter grundsätzlich kein Einziehungsrecht analog §§ 93, 334 zu.18

II. Die nicht nachrangigen Nachlassverbindlichkeiten 6

1. Übersicht. Das Insolvenzrecht übernimmt den Begriff der Nachlassverbindlichkeiten aus dem Erbrecht (§ 1967 BGB; § 325). Dieses bezeichnet als Nachlassverbindlichkeiten alle Verbindlichkeiten, für die der Erbe als Träger des Nachlasses haftet. Infolge der erbrechtlichen Güter- und Haftungssonderung tritt der Gegensatz zwischen Nachlassverbindlichkeiten und Eigenverbindlichkeiten des Erben scharf hervor. Zivilrechtlich sind Nachlassverbindlichkeiten die noch vom Erblasser herrührenden, die vererbten Schulden (Erblasserschulden, § 1967 II 1. Fall BGB). Der Erbe tritt als Gesamtrechtsnachfolger (§ 1922 BGB) des Erblassers mit dem Erbfall in dessen Rechtsverhältnisse ein, soweit diese nicht an die Person des Erblassers gebunden waren, und wird damit auch Träger der einzelnen Rechtspositionen, also Forderungen und Verbindlichkeiten, die aus den vererbten Rechtsverhältnissen bereits erwachsen waren oder künftig noch erwachsen werden.19 § 1967 II 2. Fall BGB erweitert den Begriff der Nachlassverbindlichkeiten auf die den Erben als solchen treffenden Verbindlichkeiten. Die Bezeichnung ist sprachlich schon deshalb nicht glücklich, weil auch die vererbten Schulden den Erben als solchen treffen. Gemeint sind zunächst die durch den Erbfall ausgelösten Schulden (Erbfallschulden), ferner die erst nach dem Erbfall entstehenden Nachlasskosten- und Erbschaftsverwaltungsschulden.20 Die Auslegung des § 1967 II BGB ist im Einzelnen umstritten. Umstritten ist im Detail vor allem, wann der Erbe nur den Nachlass und wann er gleichzeitig sein persönliches Eigenvermögen verhaftet, womit sog Nachlasserbenschulden entstehen. Darauf kann im Folgenden nur zu spezifisch insolvenzrechtlichen Einzelpunkten, nicht aus allgemein erbrechtlicher Sicht Stellung genommen werden. An dieser Stelle kann immerhin festgehalten werden, dass die geschilderte Grundeinteilung allgemein akzeptiert ist.21 2. Erblasserschulden (vererbte Schulden)

7

a) Allgemeines. Zu den vererbten Schulden (Erblasserschulden) zählen vor allem diejenigen Verbindlichkeiten des Erblassers, die aus Rechtsgeschäften, aus unerlaubten Handlungen oder unmittelbar aus dem Gesetz (zB wegen ungerechtfertigter Bereicherung) erwachsen sind. Es genügt für die Haftung des Nachlasses, dass die Verbindlichkeiten zur Zeit des Erbfalls als bedingte oder befristete bestehen22 oder dass die unerlaubte Handlung,

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18 19 20 21

BayObLG FamRZ 2001, 1737; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 325 Rn 10 f; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 116 Rn 36 f; HambK/ Böhm InsO6 § 325 Rn 6; für das Regelverfahren Jaeger/Windel InsO Bd II § 87 Rn 11. Näher oben § 315 Rn 102, 116. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 5; näher Windel Modi, S 205 ff. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 5. Statt anderer K Schmidt/K Schmidt InsO19

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22

§ 325 Rn 3; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 325 Rn 2 ff; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 325 Rn 3 ff. BGHZ 32, 367, 369 – post mortem komplettierte Sicherungszession; kein Insolvenzfall; BGH WM 1968, 37 f = BB 1968, 105 mit 152 (post mortem entstehendes Dauerwohnrecht; kein Insolvenzfall); Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 6; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 325 Rn 5; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 325 Rn 4.

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Nachlaßverbindlichkeiten

§ 325

aus der nach dem Tod ein Schaden entsteht, vom Erblasser begangen worden war.23 Entsprechend sind Steuerforderungen als einfache Insolvenzforderungen zu berichtigen, sofern der steuerbare Vorgang noch zu Lasten des Erblassers verwirklicht worden war, mögen sie auch erst später veranlagt worden sein.24 Bei vom Erblasser begründeten Dauerschuldverhältnissen sowie von ihm geschaffenen verantwortungsbelasteten Rechtslagen hängt es vom Erben ab, inwieweit Verbindlichkeiten entstehen und ob er auch mit seinem Eigenvermögen haftet.25 Unvererbliche Verbindlichkeiten (zB § 520 BGB) erlöschen beim Tode des Schuldners. b) Unterhalt, Versorgungsausgleich, steuerliche Veranlagung. Für Unterhaltspflichten 8 ist § 40 zu beachten,26 wonach sie für die Zeit nach Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens nur geltend gemacht werden können, soweit eine Haftung des Erben explizit angeordnet ist. So liegt es (nur) für den (gem § 1586b I S 3 BGB begrenzten) Unterhalt des geschiedenen und des gem § 1318 II BGB nach aufgehobener Ehe gleichgestellten Ehegatten (§ 1586b BGB) oder Lebenspartners (§ 16 S 2 LPartG), und den Unterhaltsanspruch der nicht mit dem Vater verheirateten Mutter (§ 1615l III S 4 mit Erweiterungen in § 1615n BGB).27 Weil Unterhalt für die Zukunft immer von ungewissen Voraussetzungen wie namentlich Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit abhängt, ist er gem § 45 (nicht: § 46) zu kapitalisieren.28 Im Übrigen können Unterhaltsrückstände nach Maßgabe der §§ 1615, 1613, 1615a, 1360a III BGB; § 5 S 2 LPartG als der Höhe nach bestimmte Nachlassinsolvenzforderungen geltend gemacht werden.29 Stirbt der verpflichtete Ehegatte nach Rechtskraft der Scheidung, aber vor Rechtskraft 9 der Entscheidung über (sozialrechtlichen) Versorgungsausgleich gem §§ 9-19 VersAusglG, so ist das Recht des überlebenden Ehegatten gegen die Erben geltend zu machen, § 31 I S 1 VersAusglG. Diese sind zwar im eigentlichen Sinne keine Schuldner, weil der Anspruch auf Versorgungsausgleich nur zum Zwecke des Wertausgleichs fingiert wird, sondern nehmen die Stellung von Prozessstandschaftern ein.30 Diese rechtliche Belastungslage ist aber der einer Nachlassverbindlichkeit vergleichbar, so dass das Verfahren gegen den Insolvenzverwalter fortzuführen ist,31 obwohl gegen die Insolvenzmasse selbst keine Ansprüche bestehen. Ansprüche auf sog schuldrechtlichen Versorgungsausgleich nach Maßgabe der §§ 2024 VersAusglG erlöschen gem § 31 III VersAusglG mit dem Tode.32 Die Option auf steuerliche Zusammenveranlagung kann dem Ehegatten ähnlich wie der 10 sozialrechtliche Versorgungsausgleich nicht im technischen Sinne geschuldet sein, unterfällt aber ebenfalls einer vergleichbaren rechtlichen Belastungslage, die auf den Erben des verstorbenen Ehegatten übergeht.33 Ebenso wie im Regelinsolvenz-34 hat daher auch im Nach-

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24

25 26 27

RG HRR 1942, Nr 522; Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 6; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 325 Rn 5. BFHE 263, 273 Rn 16; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 325 Rn 4; vgl auch BayObLG NJWRR 2002, 440 f = FamRZ 2002, 1736 ff (kein Insolvenzfall). Näher unten Rn 21 ff. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 3; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 15. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 3; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 15; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 325 Rn 4.

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OLG Dresden KuT 1940, 94 f; Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 7; allg dazu Jaeger/Henckel InsO Bd I § 45 Rn 8. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 3. OLG Brandenburg NJW-RR 2002, 217 f = FamRZ 2002, 756 f (kein Insolvenzfall). Vgl MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 3. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 3. BFHE 218, 281 = NJW-RR 2007, 1458 (kein Insolvenzfall). Dazu Jaeger/Windel InsO Bd II § 80 Rn 144.

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§ 325

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

lassinsolvenzverfahren der Verwalter das Veranlagungswahlrecht im Interesse des überlebenden Ehegatten auszuüben.35

11

c) Zugewinnausgleich. Zu den Erblasserschulden zählt auch der Anspruch des früheren Ehegatten des Erblassers auf Ausgleich des Zugewinns, wenn der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft (§§ 1363 ff BGB) im Zeitpunkt des Erbfalls zB durch Ehescheidung bereits beendet war.36 Die mit der Beendigung des Güterstandes entstandene Forderung auf Ausgleich des Zugewinns (§ 1378 mit §§ 1372 ff BGB) ist normale Insolvenzforderung; sie geht den Forderungen aus Pflichtteilen, Vermächtnissen und Auflagen vor.37 Da bei der Errechnung des Endvermögens die Verbindlichkeiten abzuziehen sind (§ 1375 I BGB), wird ein solcher Ausgleichsanspruch praktisch im späteren Nachlassinsolvenzverfahren nur dann in Frage kommen, wenn die Überschuldung des Vermögens des Verstorbenen erst nach der Beendigung der Zugewinngemeinschaft eingetreten ist, diese insbesondere schon längere Zeit zurückliegt, oder wenn gemäß § 1375 II, III BGB dem Endvermögen Beträge hinzuzurechnen sind oder wenn die Überschuldung des Nachlasses auf Erbfallschulden (§ 1967 II BGB) beruht.38 Differenziert zu betrachten ist die Stellung des Ehegatten einer erst durch den Tod des anderen Ehegatten beendeten Zugewinngemeinschaft.39 3. Erbfallschulden

12

a) Allgemeines. Hierher gehören vor allem Verpflichtungen, die erst mit dem Erbfall als dessen unmittelbare Folgen entstanden sind, wie die in § 1967 II BGB ausdrücklich genannten Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen und Auflagen, die allerdings zurückgesetzt sind.40 Weitere Fälle bilden der Anspruch von Stiefkindern auf die Mittel zu einer angemessenen Ausbildung (§ 1371 IV BGB), der Unterhaltsanspruch der werdenden Mutter gem § 1963 BGB sowie die Masseverbindlichkeiten des § 324 I Nrn 2, 3.41

13

b) Erbschaftsteuer. Erbfallschuld ist nach jetzt hM auch die Erbschaftsteuer,42 obwohl der Steuerpflicht eine persönliche Verpflichtung des Erwerbers (Erbe, Vermächtnisnehmer) zugrunde liegt. Nicht entscheidend ist dafür, dass § 20 III ErbStG eine Haftung des Nachlasses für die Erbschaftsteuer bis zur Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft anordnet. Denn diese Vorschrift kann sowohl zur Grundlage eines Gegen-43 wie eines Erst-Recht-

35 36 37

38 39 40 41 42

MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 2. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 11. Zur hier befürworteten Gleichstellung des schuldrechtlichen Zugewinnausgleichs bei durch den Tod aufgelöster Ehe mit § 327 I Nr 1 unten Rn 14 ff sowie § 327 Rn 15. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 11. Dazu sogleich Rn 14 ff. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 12. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 4; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 325 Rn 8. BFHE 252, 289 = ZIP 2016, 880 [zust Anzinger EWiR 2016, 347 f] = NZI 2016, 411 [zust Fridgen ebd, 414 f]; zust Loose DB 2016, 1343 ff;

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43

zust HambK/Böhm InsO6 § 325 Rn 3; ebenso schon Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 12; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 325 Rn 5; Michel KTS 1968, 18 f; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 165 ff; offenbar auch MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 7; aA RGZ 172, 147 ff; OLG Hamm MDR 1990, 1014; FG Münster ZInsO 2014, 1402; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 328 Rn 8; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 325 Rn 8; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 325 Rn 2; diff Joachim/Janzen ZEV 2018, 74 ff: nur nach ausdrücklicher Anordnung durch den Erblasser (sic!). So statt vieler RGZ 172, 147 ff.

Peter A. Windel

Nachlaßverbindlichkeiten

§ 325

Schlusses44 erhoben werden; darauf gestützte Argumente sind folglich ambivalent.45 Entscheidend ist vielmehr, dass die Teilhabe des Staates am Erwerb von Todes wegen so konzipiert ist, dass einerseits der Staat nur dann Steuer erheben darf, wenn der Erbe einen Vermögenszuwachs hat (§ 10 ErbStG), andererseits aber letzterer keines Vermögenszuwachses genießen darf, ohne der Steuerschuld zu genügen.46 Folglich erwächst eine Erbschaftsteuerschuld überhaupt nicht, wenn der Nachlass schon beim Erbfall insolvent ist, weil sich dann nach den steuerrechtlichen Bewertungsgrundsätzen kein steuerbarer Überschuss errechnet.47 Tritt aber die Insolvenz erst nach dem Erbfall ein, weil etwa hinterher Nachlassgegenstände durch Zufall untergehen oder im Wert sinken, dann kann der Fiskus auch die Haftung des Nachlasses als einfacher Insolvenzgläubiger geltend machen.48 Die Haftung von Nachlass und Erbeneigenvermögen unterfällt der sog Doppelhaftung des § 43,49 nicht dem Ausfallprinzip des § 331.50 c) Stellung des überlebenden Ehegatten bei Zugewinngemeinschaft. Im Zusammenhang 14 mit den Erbfallschulden bedarf die Rechtsstellung des überlebenden Ehegatten einer besonderen Erörterung, wenn der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft durch den Tod eines Ehegatten beendet wird. Dabei sind folgende Möglichkeiten gesetzlich vorgegeben:51 Tritt die gesetzliche Erbfolge ein, so erhöht sich gemäß § 1371 I BGB der gesetzliche Erbteil des überlebenden Ehegatten (§ 1931 BGB) um 1/4 der Erbschaft (sog erbrechtliche Lösung). Als Mitträger des Nachlasses geht der überlebende Ehegatte in der Regel leer aus. In der gleichen Lage befindet er sich, wenn er durch letztwillige Verfügung zum Erben oder zum Miterben (mindestens in Höhe seines nach § 1371 I BGB erhöhten gesetzlichen Erbteils) eingesetzt ist. Bleibt allerdings der Wert des ihm zugewendeten Erbteils hinter seinem Pflichtteil zurück, der sich in diesem Fall aus dem nach § 1371 I BGB erhöhten gesetzlichen Erbteil errechnet (sog großer Pflichtteil), so hat er einen Pflichtteilsrestanspruch (§ 2305 BGB), der zu den minderberechtigten Forderungen gehört (§ 327 I Nr 1). Hat der Verstorbene den überlebenden Ehegatten mit einem Vermächtnis bedacht (vgl § 1371 II BGB), so kann dieser seinen Vermächtnisanspruch bis zur Höhe des großen Pflichtteils im Range einer Pflichtteilsforderung (§ 327 II S 1), im Übrigen nach § 327 I Nr 2 geltend machen. Wenn der Wert des Vermächtnisses hinter dem Wert seines erhöhten Pflichtteils zurückbleibt, was im Fall einer Insolvenz selten vorkommen wird, so kann er in der Rangstelle des § 327 I Nr 1 neben dem Vermächtnisanspruch (§ 327 II S 1) einen um den Wert des Vermächtnisses geminderten, aus dem erhöhten Pflichtteil zu berechnenden Pflichtteilsrestanspruch anmelden (§ 2307 I S 2 BGB). Da in diesen Fällen der überlebende Ehegatte allenfalls als minderberechtigter Gläubiger teilnimmt, steht er vor der Frage, ob er durch Ausschlagung der Erbschaft (§§ 1942 ff BGB) oder des Vermächtnisses (§§ 2176, 2180 BGB) seine Stellung verbessern kann.

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In diesem Sinne etwa Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 12: Gedanke müsse auf jede separatio bonorum erstreckt werden. Loose DB 2016, 1343 ff. Dezidierte Analyse bei Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 165–168; zu Einzelfragen BFHE 247, 170; FG Baden-Württemberg ZEV 2019, 548 ff [Riedel, ebd, 550 f]. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 12; Michel KTS 1968, 18, 22; vorausgesetzt von BFHE 263, 273 Rn 15.

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So schon Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 12; ins aA Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 168 (Haftungsbeschränkung auf den Nachlass). MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 7. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 12. Zum Folgenden Gernhuber/Coester-Waltjen FamR6 § 37 Rn 1–35; Muscheler ErbR Bd I (2010) Rn 1476–1512; Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 14 f, der weitgehend Baur FamRZ 1958, 252, 255 f, folgt.

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Wird der überlebende Ehegatte weder Erbe noch Vermächtnisnehmer, so kann er nach § 1371 II BGB den Ausgleich des Zugewinns nach der sog güterrechtlichen Lösung (§§ 1373–1383 BGB) verlangen und in der Regel daneben den sog kleinen Pflichtteil und zwar auch dann, wenn er infolge rechtswirksamer Ausschlagung der Erbschaft nicht Erbe geworden ist (§ 1371 III BGB). Soweit er einen Pflichtteilsanspruch hat, ist dieser minderberechtigte Forderung (§ 327 I Nr 1), während der Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns nach ganz hM eine vollberechtigte Nachlassverbindlichkeit sein soll.52 Praktische Bedeutung kommt der Kontroverse zwar nur in Ausnahmefällen zu;53 gleichwohl leuchtet nicht ein, dass der überlebende Ehegatte in den Status als Erbe, als Vermächtnisnehmer, als Pflichtteils- und als Zugewinnausgleichberechtigter jeweils verschieden am Nachlassinsolvenzverfahren zu beteiligen ist. Irritierend ist aus haftungsrechtlicher Sicht auch, dass er seine Stellung durch Ausschlagung von Erbschaft bzw Vermächtnis selbst beeinflussen kann. Die geschilderte Gesetzeslage ist Ergebnis einer Kombination familien- und erbrecht16 licher Institute, die durch ausgeprägte Praktikabilitäts- und einige pauschale Gerechtigkeitserwägungen operabel gemacht und legitimiert werden sollte.54 Sie ist insolvenzrechtlich hinzunehmen, soweit das Zivilrecht dem überlebenden Ehegatten teils die Stellung als Erbe, teils als Gläubiger einer schuldrechtlichen Forderung zuweist. Hinzunehmen ist auch, dass das Insolvenzrecht selbst zwischen der Stellung als Pflichtteilsberechtigter und der als Legatar differenziert (§ 327 I Nr 1 gegen Nr 2). Nicht hinzunehmen ist aber, dass er in seiner Eigenschaft als Gläubiger einer Forderung auf schuldrechtlichen Zugewinnausgleich vollberechtigter Insolvenzgläubiger sein soll. Das neben dem Verweis auf die zivilrechtliche Rechtslage55 einzige hierfür vorgetragene Argument lautet, der schuldrechtliche Zugewinnausgleich beruhe „auf der Vermögensentwicklung vor dem Erbfall. Er findet seine Rechtfertigung in der Überlegung, dass der Zugewinn des Ehegatten durch den anderen ermöglicht wurde. Er kann daher im Nachlasskonkurs nicht schlechter gestellt sein als der Anspruch eines Gläubigers, der dem Erblasser durch einen Kredit die Fortführung seines Geschäfts ermöglicht hat“,56 verschlägt deshalb nicht, weil die Erhöhung des Ehegattenerbteils und damit die Berechnung des sog großen Pflichtteils auf dem selben Gedanken beruhen. Vielmehr ergibt sich aus § 327 I Nr 1, wie schuldrechtliche Notbeteiligungen am Nachlass insolvenzrechtlich zu qualifizieren sind. Daher ist der Zugewinnausgleichsanspruch dem Pflichtteilsanspruch entgegen der ganz hM im Wege des Analogieschlusses gleichzustellen.57

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4. Nachlasskosten und Nachlassverwaltungsschulden. Hierher gehört der Kostenaufwand, den der Tod des Erblassers und die Regelung der Hinterlassenschaft erforderlich macht (Nachlasskostenschulden). Da dieser der Allgemeinheit der Nachlassgläubiger zugutekommt, begründet er nach § 324 I Nrn 3, 4 Masseverbindlichkeiten. Aus den gleichen

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Zum Meinungsstand unten § 327 Rn 15. Zu den einzelnen Konstellationen ausführlich Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 15. Den zivilrechtlichen Diskussionsstand um den Zugewinnausgleich bei Eheende durch Tod erschließen etwa Gernhuber/Coester-Waltjen FamR6 § 34 Rn 1 ff, bes 10–12; Muscheler ErbR Bd I (2010) Rn 1421–1427. Kollisionsrechtlich hat man den Zugewinnausgleich bei uns bisher rein güterrechtlich qualifiziert

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(BGHZ 205, 289 = NJW 2015, 2185 [Lorenz ebd, 2157], während der EuGH für die EuErbVO neuerdings eine rein erbrechtliche Qualifikation vorgenommen hat (NJW 2018, 1377 [Weber ebd, 1356; Dörner ZEV 2018, 305 ff]). Vgl BGHZ 37, 58, 64 f – kein Insolvenzfall. So Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 14. Ausführlich RGRK/Scheffler BGB10/11 § 1378 Anm 17–21, bes 18-20 (in der 12. Aufl nicht übernommen).

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Nachlaßverbindlichkeiten

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Gründen sind auch die Nachlassverwaltungsschulden, die aus der Tätigkeit eines Nachlasspflegers, Nachlassverwalters oder verwaltenden Testamentsvollstreckers entstanden sind, Nachlassverbindlichkeiten und Masseschulden nach § 324 I Nr 5; ferner Verbindlichkeiten, die dem Erben gegenüber diesen Personen sowie gegenüber einem vorläufigen Erben aus deren Geschäftsführung erwachsen sind (§ 324 I Nr 6). Dazu kommen die Ansprüche des Erben aus seiner Verwaltung des Nachlasses im Rahmen der §§ 1978 III, 1979, 2013 BGB, die gemäß § 324 I Nr 1 als Masseschulden geltend gemacht werden können.58 Auch das Nachlassinsolvenzverfahren selbst verwirklicht amtliche Nachlassverwaltung, so dass seine Kosten,59 die gem § 54 aus der Masse zu berichtigen sind,60 ebenfalls der Qualität von Nachlassverbindlichkeiten gem § 325 genießen. Die Verpflichtungsmacht der amtlichen Nachlasspfleger und -verwalter unterliegt den allgemeinen Grenzen. Ein Erbschaftsbesitzer vermag keine Nachlassverbindlichkeiten zu begründen.61 5. Nachlasserbenschulden und Erbeneigenschulden a) Grundlagen und Abgrenzung. Eine besondere Stellung nehmen Verbindlichkeiten ein, 18 die aus Rechtshandlungen erwachsen sind, die der Erbe in Verwaltung und für Rechnung des Nachlasses Dritten gegenüber vornimmt. Sie begründen dann Nachlassverbindlichkeiten, wenn sie in ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses vorgenommen sind, wobei es nicht erforderlich ist, dass dem Gegner die Beziehung auf die Nachlassverwaltung erkennbar war. Im Gegensatz zu den von einem Nachlasspfleger, Nachlassverwalter oder Testamentsvollstrecker für den Nachlass eingegangenen Verpflichtungen haben sie aber nicht die Stellung von Masseschulden, sondern können nur als vollberechtigte Insolvenzforderungen geltend gemacht werden. Eine Ausnahme machen nur Verbindlichkeiten, die der Erbe für die Durchführung der standesgemäßen Bestattung des Erblassers eingegangen ist.62 Da in diesen Fällen aber der Erbe durch eigenes Handeln den Verpflichtungstatbestand schafft, entstehen zugleich persönliche Verpflichtungen, Eigenschulden des Erben, soweit er nicht bei rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen ausdrücklich oder stillschweigend die Haftung auf den von ihm verwalteten Nachlass beschränkt hat (sog Nachlasserbenschulden oder Nachlasseigenschulden). Die insolvenzrechtliche Bedeutung dieser Haftungsdoppelung besteht darin, dass die Nachlasserbenschulden in einem neben dem Nachlassinsolvenzverfahren anhängigen Erbeninsolvenzverfahren nicht nur mit dem erlittenen Ausfall berücksichtigt werden (§ 331 I), sondern in vollem Umfang nach § 43 geltend gemacht werden können; denn die unbeschränkte Haftung des Erben beruht bei diesen Schulden, die zugleich auch Nachlassverbindlichkeiten sind, nicht darauf, dass er das Recht der Haftungsbeschränkung auf den Nachlass allgemein oder im Einzelfall verloren hat, sondern darauf, dass er sich in seiner Person verpflichtet hat.63 Die Mitbeteiligung der nach dem Erbfall entstandenen Nachlassverbindlichkeiten, ins- 19 besondere der Nachlassverwaltungsschulden und der Nachlasserbenschulden, im Insolvenzverfahren führt zu einer empfindlichen Beeinträchtigung der eigentlichen Nachlass-

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Zum Vorstehenden Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 15; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 325 Rn 6; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 325 Rn 9. Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 325 Rn 9. Oben § 324 Rn 2. Zu beidem MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 6.

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Oben § 324 Rn 1, 5, 11, 22. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 16; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 8; HambK/ Böhm InsO6 § 325 Rn 5.

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gläubiger (der Gläubiger des Erblassers und der Erbfallgläubiger), und zwar umso mehr, je größer der Zeitraum zwischen Erbfall und Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens ist. Das gilt nicht nur, soweit diesen Verbindlichkeiten der Masseschuldcharakter eingeräumt ist (§ 324 I), sondern vor allem auch für die Nachlasserbenschulden, die als vollberechtigte Forderungen am Verfahren teilnehmen.64 Deshalb ist die Abgrenzung unverzichtbar. Andererseits ist sie aber auch schwierig,65 weil beiden Forderungsklassen jeweils eine Verpflichtung des Erben zugrunde liegt und nur die Haftungsvermögen differieren. Dies rechtfertigt einerseits die sachliche Begrenzung auf Verbindlichkeiten aus ordnungsgemäßen Nachlassverwaltungshandlungen, andererseits aber auch eine möglichst präzise Zeitschranke für das Entstehen von Nachlassverbindlichkeiten aus Handlungen des Erben.66 Dem steht nicht entgegen, dass die Nachlassinsolvenz unter der Geltung der InsO „dynamisiert“ werden sollte, weil sich die entsprechenden gesetzlichen Änderungen auf das Nachlassinsolvenzverfahren bezogen haben.67 Nach wie vor kann es folglich nicht hingenommen werden, dass der Erbe selbst unbegrenzt mit dem Nachlass auf Risiko der Nachlassgläubiger spekuliert, ohne einen Antrag auf ein amtliches Verfahren (Nachlassverwaltung oder Nachlassinsolvenzverfahren) zu stellen. Erforderlich ist für beide Gruppen von Verbindlichkeiten, dass überhaupt eine Schuld 20 des Erben begründet wird. Daran fehlt es etwa, wenn ein gewerblicher Erbensucher tätig geworden ist, ohne vom Nachlassgericht bzw -pfleger dazu beauftragt gewesen zu sein.68 Im übrigen ist entscheidend, ob reine Eigenschulden des Erben anzunehmen sind, die im Nachlassinsolvenzverfahren nicht geltend gemacht werden können.69 Weil solche ebenso wie Nachlasserbenschulden vor allem durch rechtsgeschäftliche Verwaltungshandlungen des Erben begründet werden, kommt es darauf an, ob der Erbe seine Haftung – zulässiger Weise – auf den Nachlass beschränkt hat, wofür er die Beweislast trägt.70 Dies hat man etwa – erstaunlich großzügig – mehrfach schon dann angenommen, wenn Erben einen Wechsel unter Beifügung des (Firmen-)Stempels des Erblassers prolongieren.71 Schulden aus Delikt sind iaR dann reine Erbeneigenschulden,72 wenn der Erbe selbst die unerlaubte Handlung begangen hat.73 Für Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (jeweils wegen Fortzahlung von Renten der jeweiligen Erblasser) hat der BGH Nachlasserbenschulden angenommen.74 Dem ist zuzustimmen, weil ein Alleinerbe vor Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens die Verwaltungsbefugnis über beide mangels separatio bonorum ungeschiedene Vermögensmassen hatte, in die die Bereicherung geflossen sein konnte; bei Erbenmehrheit75 bestanden zwar getrennte Vermögensmassen, aber der Erbe war für beide (mit) verwaltungsberechtigt. Verwirklicht der Erbe steuerbare Tatbestände, entstehen je-

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Jager/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 20. Dazu MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 7; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 114 f. So schon Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 20. Oben § 315 Rn 3 ff, bes 9. BGH NJW-RR 2006, 656 (kein Insolvenzfall); HambK/Böhm InsO6 § 325 Rn 6. Dazu BayObLG NJW-RR 2002, 440 f. RGZ 146, 343, 345 f; BGH WM 1968, 798 f; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 7; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 325 Rn 10; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 325 Rn 7. RGZ 146, 343, 345 f; BGH WM 1968, 798 f.

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MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 7; aA HambK/Böhm InsO6 § 325 Rn 5. Zu transitorischen Verantwortungslagen sogleich Rn 21 ff. BGHZ 71, 180, 186 ff; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 325 Rn 10; aA AG Kassel NJW-RR 1992, 585 f; unklar FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 325 Rn 7; seit dem 1.1.1996 ist § 118 IV SGB VI (eingef durch Art 1 Nr 20 des G v 15.12.1995, BGBl I, 1824) einschlägig. Dazu BSG (GS) ZIP 2019, 606 ff; VG Magdeburg ZEV 2019, 238 – keine Insolvenzfälle. So lag es bei BGHZ 71, 180.

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Nachlaßverbindlichkeiten

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denfalls auf seinem Eigenvermögen lastende Steuerschulden;76 hat er dabei in ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlassers gehandelt, ist daneben eine Haftung des Nachlasses anzunehmen.77 Verwirklichen sich dagegen steuerbare Tatbestände, die noch der Erblasser in Gang gesetzt hatte, ohne Zutun und Einflussmöglichkeit des Erben post mortem, ist eine reine Erblasserschuld anzunehmen,78 für die nur der Nachlass haftet.79 b) Transitorische Rechtslagen insbesondere. Häufig wird ein verpflichtender Tat- 21 bestand, der noch vom Erblasser gesetzt worden war, erst post mortem durch den Erben komplettiert. Dann entsteht grundsätzlich eine Nachlasserbenschuld, etwa wenn der Erbe eine dem Erblasser eingeräumte Kreditlinie für sich in Anspruch nimmt80 oder wenn er einen Kredit zur Finanzierung eines sicherungsübereigneten, von ihm genutzten Kfz zurückgezahlt und dadurch die Anwartschaft auf Rückübereignung verstärkt.81 Natürlich besteht auch hierfür die vom Erben zu beweisende Haftungsbeschränkungsmöglichkeit.82 Besondere Fragen treten bei Dauerschuldverhältnissen auf, die noch vom Erblasser 22 begründet wurden, aber mit dem Erbfall auf den Erben übergegangen sind. Hatte zB der Erblasser ein Haus gemietet, so sind die rückständigen Mieten für die Zeit vor dem Erbfall und bis zum frühesten Termin, zu dem der Erbe das Mietverhältnis hätte kündigen können (§ 564 S 2 BGB), als Erblasserschulden reine Nachlassverbindlichkeiten, können also, wenn der Erbe noch beschränkbar haftet, nur im Nachlassinsolvenzverfahren verfolgt werden.83 Hat dagegen der Erbe das Mietverhältnis über diesen Termin hinaus fortgesetzt, so sind die Mietzinsschulden für die Folgezeit Nachlasserbenschulden, können also auch im Eigeninsolvenzverfahren des Erben in voller Höhe nach § 43 geltend gemacht werden und unterliegen nicht der Beschränkung des § 331 I;84 eine Differenzierung danach, ob er die Kündigung bewusst unterlässt85, ist unpraktikabel. Doch wird man auch bei vom Erben fortgesetzten Dauerschuldverhältnissen eine Grenze festsetzen müssen, bis zu der die aus ihnen nach dem Erbfall entstehenden Verbindlichkeiten auch Nachlassverbindlichkeiten darstellen. Nachlasserbenschulden entstehen nur solange, als der Erbe als solcher das Dauerschuldverhältnis fortsetzt; denn nur solange handelt er in ordnungsmäßiger Verwaltung des Nachlasses, nicht aber wenn er es endgültig als eigenes übernommen hat, etwa das gemietete Haus nun selbst bewohnt.86 Entsprechend sollte man für Wohngeldschulden gem § 16 II WEG entscheiden: Sie sind Erblasserschulden, sofern sie auf einem Wirtschaftsplan beruhen, der die Zeit vor dem Todesfall betrifft oder noch vom Erblasser beschlossen wurde. Für die Zeit danach entstehen Nachlasserbenschulden, sofern noch ein Bezug zur ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung gegeben ist, reine Erbeneigenschulden, sofern der Erbe die Eigentumswohnung auf eigene Rechnung, sei es durch Bewohnen, sei es durch Vermietung, nutzt.87 Mietverhältnisse in Seniorenheimen und Pflegeeinrichtungen begründen reine Erblasserschulden;88 um-

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Hierauf beschränkend BFHE 168, 206 = NJW 1993, 350 f. Zutr Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 118 f. Ins aA BFHE 186, 328 = ZEV 1998, 441: Nachlassverwaltungskostenschuld. Ins ebenso BFHE 186, 328 = ZEV 1998, 441; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 118 f; vgl auch schon oben Rn 7. So bei LG Darmstadt NJW-RR 1997, 1337. So bei AG Köln FamRZ 2016, 578 ff. Soeben Rn 20.

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Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 17; Herzog NZM 2013, 175, 180. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 17; offenlassend KG NJW 2006, 2561 ff; unentschieden Herzog NZM 2013, 175, 180 f. Dafür LG Wuppertal MDR 1997, 34 f. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 17. IE ebenso Herzog NZM 2013, 175, 182 f; nur für den Fiskalerben aber BGH NJW 2019, 988. BGH ZIP 2014, 137 ff Rn 10.

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stritten ist, ob die Haftung des Erben mit dem Nachlass nachrangig ist gegenüber derjenigen des Leistungsträgers gem § 19 VI SGB XII (Sozialhilfe).89 Nachlassverbindlichkeiten können nach dem Erbfall aber nicht nur durch rechts23 geschäftliche Verwaltungshandlungen des Erben, sondern auch durch Prozessführung im Interesse des Nachlasses entstehen; so kann der Kostenerstattungsanspruch des Prozessgegners, wenn der Erbe in ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses Rechtsstreitigkeiten über Nachlassaktiva oder Nachlassschulden geführt hat, im Nachlassinsolvenzverfahren geltend gemacht werden, allerdings im Gegensatz zu den aus der Prozessführung eines Testamentsvollstreckers, Nachlasspflegers oder Nachlassverwalters entstandenen Kostenerstattungsansprüchen nicht als Masseschuld,90 sondern nur als einfache, wenn auch vollberechtigte Insolvenzforderung.91 Ob der Prozess vom oder gegenüber dem Erben begründet und gem § 240 ZPO unterbrochen92 oder vom oder gegenüber dem Erblasser begründet und nach einer Unterbrechung gem § 239 ZPO vom oder gegenüber dem Erben aufgenommen worden war, begründet vor dem Hintergrund des hier verfochtenen Prinzips der Einheit der Kostenentscheidung93 keinen Unterschied. Schließlich können Nachlassschulden auch dann nach dem Erbfall entstehen, wenn eine 24 vom Erblasser begründete verantwortungsbelastete Rechtslage94 mit dem Erbfall auf den Erben übergegangen ist, eine Gefährdungshaftung aber erst nach dem Erbfall eintritt: Ein zum Nachlass gehörendes Tier richtet nach dem Erbfall einen Schaden an (§ 833 BGB), ein ererbtes baufälliges Gebäude stürzt nach dem Erbfall ein, wodurch ein Personen- oder Sachschaden entsteht (§§ 836 ff BGB), oder bei einer Fahrt mit dem ererbten Kraftfahrzeug entsteht ein Verkehrsunfall (§§ 7 ff StVG). Auch hier ist die Hauptfrage, wie lange aus derartigen Haftungsfällen entstandene Schadensersatzansprüche Nachlassverbindlichkeiten oder auch Nachlassverbindlichkeiten sind, also in einem späteren Nachlassinsolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Auf die Nachlasszugehörigkeit des schadenstiftenden Tieres, Gebäudes oder Kraftfahrzeugs kann man dabei – jedenfalls beim Alleinerben – nicht abstellen; denn es bleibt, solange es nicht veräußert wird, Bestandteil des Nachlasses. Es ist aber sicher nicht gerechtfertigt, im Fall eines späteren Nachlassinsolvenzverfahrens einen Haftungsanspruch zu berücksichtigen, der dadurch entstanden ist, dass der ererbte Hund ein Jahr nach dem Erbfall einen Menschen gebissen oder der Erbe bei einer Fahrt mit dem ererbten Kraftfahrzeug einen Verkehrsunfall verursacht hat. Nach dem Erbfall entstandene Ansprüche können auch in diesem Fall nur dann Nachlassverbindlichkeiten begründen, wenn sie den Erben als solchen treffen (§ 1967 II BGB). Das ist aber nur solange der Fall, als der Erbe das Tier in ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses hält, dagegen nicht mehr, wenn er sich entschlossen hat, es als eigenes zu halten. Auch für nach dem Erbfall eingetretene Gebäudeschäden kann der Nachlass nur solange haftbar gemacht werden, als der Erbe bei der Gebäudeunterhaltung in Verwaltung des Nachlasses handelt. Bei einem Verkehrsunfall ist die Haftung des Nachlasses ausgeschlossen, sobald der Kraftwagen vom Erben auf eigene Rechnung genutzt wird. Bei Miterbengemeinschaft entstehen allerdings in diesen Fällen Nachlassverbindlichkeiten, solange die gefahrdrohende Sache zum ungeteilten Nachlass gehört. Neben der Nachlassverbindlichkeit wird eine persönliche Haftung des Erben (Nachlasserbenschuld) begründet, wenn der Erbe die verantwortungsbelastete

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Bejahend OLG Köln FamRZ 2014, 1401 ff mN (kein Insolvenzfall). Dazu oben § 324 Rn 23. OLG Cassel OLGRspr 19, 137 f; Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 18; Roth/Pfeuffer Praxis-

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handbuch S 115; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 8. So bei OLG Cassel OLGRspr 19, 137 f. Jaeger/Windel InsO Bd II § 85 Rn 139. Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 325 Rn 5.

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Nachlaßverbindlichkeiten

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Rechtslage übernommen hat, also den Eigenbesitz des Tieres, des einsturzgefährdeten Gebäudes oder des Kraftwagens ergriffen hat, vor allem aber in den Fällen der Haftung aus vermutetem Verschulden (§§ 833 S 2, 836 I S 2 BGB).95 Sonst bewendet es bei einer Erblasserschuld.96 c) Unternehmensfortführung insbesondere. Unter den Nachlasserbenschulden kommt 25 den Geschäftsverbindlichkeiten besondere Bedeutung zu, die der Erbe oder die Miterbengemeinschaft bei der Fortführung des Geschäftsbetriebs des Erblassers eingegangen sind.97 Solche Geschäftsschulden können wiederum nur solange auch Nachlassverbindlichkeiten sein, als das Geschäft als solches noch nachlasszugehörig ist, also solange es von einer Miterbengemeinschaft fortgeführt wird oder im Falle der Fortführung durch einen Alleinerben noch nicht in dessen Eigenvermögen übergegangen ist.98 Aber obwohl daneben ggfs Eigenverbindlichkeiten des oder der Erben aus § 27 HGB99 hinzutreten, reicht dies nach hier vertretener Ansicht nicht aus, um das Risiko der Nachlassgläubiger hinreichend abzusichern. Vielmehr ist eine flankierende Risikohaftung des oder der Erben als Erbeneigenverbindlichkeit anzunehmen.100 Der Erbe eines persönlich haftenden Gesellschafters einer OHG oder KG, mit dem die 26 Gesellschaft fortgesetzt wird (§ 139 HGB), haftet zwar auch für die neuen, dh nach dem Erbfall begründeten, Gesellschaftsschulden unbeschränkt (§§ 130, 128 HGB). Diese Verbindlichkeiten begründen jedoch nicht zugleich Nachlassverbindlichkeiten, also Nachlasserbenschulden;101 denn auch wenn in diesen Fällen der ererbte Gesellschaftsanteil zum Nachlass gehört, fehlt es an der Voraussetzung für die Entstehung von Nachlasserbenschulden, da sie nicht vom Erben in Verwaltung des Nachlasses begründet sind.102 Die neuen Gesellschaftsgläubiger sind daher im Nachlassinsolvenzverfahren nicht teilnahmeberechtigt, sondern nur im Insolvenzverfahren über das Gesamtvermögen oder das persönliche Vermögen des Erben; in letzterem unterliegen sie nicht der Beschränkung des § 331 I.103 Die früheren Gesellschaftsschulden sind hinsichtlich der Haftung aus § 128 HGB als Erblasserschulden Nachlassverbindlichkeiten, für die der die Gesellschaft fortsetzende Erbe daneben auch persönlich unbeschränkbar haftet;104 sie unterfallen im Eigeninsolvenzverfahren des Erben der Beschränkung des § 331 I.105 d) Öffentlich-rechtliche Pflichten und Lasten. Unsicherheit herrscht nach wie vor hin- 27 sichtlich der Haftung für öffentlich-rechtliche Pflichten und Lasten bei Nachlassinsolvenz.106 Um Klarheit zu gewinnen, ist in zweierlei Hinsicht abzuschichten: Zuerst sind die problematischen Pflichten zu kennzeichnen, dann deren Übergang auf den Erben, dessen Haftungsbeschränkungsmöglichkeit gem § 1975 BGB und schließlich die Berücksichtigung im Nachlassinsolvenzverfahren herauszuarbeiten.

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Das Vorstehende ist übernommen von Jaeger/ Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 19. Dazu oben Rn 7. Jaeger/Weber KO9 §§ 226, 227 Rn 17; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 325 Rn 8; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 8; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 115. Dazu oben § 315 Rn 110–113, 117 f. K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 325 Rn 8. Oben § 315 Rn 114–116, 119 f.

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Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 17; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 325 Rn 9. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 17. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 17. K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 325 Rn 9. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 17. Übersichten bei MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 13 f; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 115–117; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 325 Rn 10 f.

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In der erstgenannten Hinsicht können Zahlungspflichten mittlerweile als weitgehend unproblematisch bezeichnet werden; sie sind grundsätzlich ebenso zu behandeln wie privatrechtliche Forderungen.107 Auf die Qualifizierung von Steuerforderungen wurde bereits im jeweiligen Zusammenhang hingewiesen.108 Der Übergang von polizei- und ordnungsrechtlicher Verhaltensverantwortlichkeit auf 29 Gesamtrechtsnachfolger wurde im Zuge der Rechtsprechung zu § 3 III S 1, 2. Fall BBodSchG109 mittlerweile weitgehend klargestellt: Während das BVerwG früher explizit nur die Rechtsnachfolge in durch Verwaltungsakt konkretisierte Pflichten bejaht hatte,110 wurde die Rechtsnachfolge auch in nicht konkretisierte sog abstrakte Pflichten über die bodenschutzrechtliche Regelung hinaus als „seit langem anerkannter Grundsatz des Verwaltungsrechts“ anerkannt.111 Damit lässt sich eine Pflichtigkeit des Erben auch auf andere Bereiche des Ordnungsrechts übertragen.112 Speziell im Bereich des BBodSchG besteht zudem die Besonderheit, dass nicht nur Kontaminationen aus der Zeit vor dem Inkrafttretens des BBodSchG, sondern auch Rechtsnachfolgefälle „jedenfalls bis Mitte der 80er Jahre“ des vorigen Jahrhunderts (unecht rückwirkend) erfasst werden.113 Freilich kann der Erbe die Haftung für die Verhaltensverantwortlichkeit gem § 1975 BGB auf den Nachlass beschränken.114 Eine höchstpersönliche Pflichtigkeit, wie sie namentlich aus einer Androhung eines Zwangsmittels gegen den Erblasser folgt, geht ohnehin nicht auf den Erben über.115 Demgegenüber wird dem Erben die Möglichkeit zur Beschränkung der Haftung auf den 30 Nachlass für ordnungsrechtliche Zustandsverantwortlichkeit (paradigmatisch diejenige gem § 4 III S 1, 3. Fall BBodSchG) verbreitet abgesprochen, weil sie auf seiner Rechtsinhaberschaft, meist auf dem Eigentum, beruhe und originär in seiner Person entstehe.116 Eine Entlastung des Erben wird nur auf der Grundlage des verwaltungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in Betracht gezogen.117 Dies überzeugt deshalb nicht, weil der Erbe das belastete Eigentum als solcher erwirbt; folglich kann er auch nur als solcher, dh beschränkbar haften.118 Es liegt im Ergebnis wie beim Übergang privatrechtlicher Verantwortungslagen:119 Erst dann, wenn der Erbe den fraglichen Nachlassgegenstand für eigene Rechnung nutzt, haftet er unbeschränkbar mit seinem Privatvermögen. Dasselbe Problem wie für die Zustandsverantwortlichkeit im Polizei- und Ordnungs31 recht stellt sich für objektgebundene Abgaben (Grundbesitzabgaben) und Beiträge (Anlieger- und Erschließungsbeiträge). Auch hier leitet man die Pflichtigkeit des Erben nicht vom

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K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 325 Rn 10; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 13; Beispiel: BVerwG NVwZ-RR 2011, 45 f (Rückforderung von Lastenausgleich, den Miterben kraft Erbfalles gemeinschaftlich erlangt hatten – kein Insolvenzfall). Oben Rn 7, 13, 20 sowie § 324 Rn 24. Vom 17.3.1998, BGBl I 502. BVerwG NJW 1971, 1624 ff (Abbruchverfügung – kein Insolvenzfall). BVerwGE 125, 325 (Kali und Salz – kein Insolvenzfall) = JZ 2006, 1124 [iE zust, iÜ aber krit Ossenbühl ebd, 1128 f] = NVwZ 2006, 928 [voll zust Palme ebd, 1130 ff]; Joachim/Lange ZEV 2011, 53, 54 ff; zurückhaltend MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 13.

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AA MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 13 mN. So BGH NJW-RR 2004, 1243 ff; noch weitergehend BVerwGE 125, 325; näher Palme NVwZ 2006, 1130, 1132 f. Joachim/Lange ZEV 2011, 53, 54–56; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 13. Zutr VG Gelsenkirchen ZEV 2011, 94. Zum BBodSchG ausführlich Joachim/Lange ZEV 2011, 53, 56 ff. Dezidiert Joachim/Lange ZEV 2011, 53, 57 f – zu § 4 III S 1, 3. Fall BBodSchG. Zutr MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 13. Dazu oben 24.

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Ansprüche des Erben

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Erbfall ab, sondern gründet sie auf Rechtsinhaber- und Sachherrschaft, woraus sie originär entstehe.120 Die an sich mögliche Entlastung des Erben mit den Instrumenten der §§ 1975, 1990 ff BGB wird kaum einmal gewährt.121 Dies überzeugt ebenso wenig wie für den Übergang privatrechtlicher Verantwortungslagen und die polizeirechtliche Zustandsverantwortlichkeit; der Erbe muss vielmehr seine Haftung auf den Nachlass beschränken können,122 sofern er das Objekt nicht im eigenen Interesse und auf eigene Rechnung nutzt.123 Wie öffentliche Pflichten bei der Haftungsverwirklichung im Nachlassinsolvenzverfah- 32 ren zu berücksichtigen sind, hängt davon ab, wann sie entstanden und ob sie schon erfüllt sind. Hat der Erbe in ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses gehandelt, entstehen vollwertige Insolvenzforderungen; ggf kann der Erbe gem § 324 I Nr 1 beim Nachlass Regress nehmen. Eine Pflicht von Nachlasspfleger, Nachlassverwalter124 und Testamentsvollstrecker führt zu Masseverbindlichkeiten entsprechend § 324 I Nr 5. Die Verantwortlichkeit des Nachlassinsolvenzverwalters und die Haftung der Masse für seine Verwaltung sind im Nachlassinsolvenzverfahren nicht anders zu beurteilen als im Regelinsolvenzverfahren.125

§ 326 Ansprüche des Erben (1) Der Erbe kann die ihm gegen den Erblasser zustehenden Ansprüche geltend machen. (2) Hat der Erbe eine Nachlaßverbindlichkeit erfüllt, so tritt er, soweit nicht die Erfüllung nach § 1979 des Bürgerlichen Gesetzbuchs als für Rechnung des Nachlasses erfolgt gilt, an die Stelle des Gläubigers, es sei denn, daß er für die Nachlaßverbindlichkeiten unbeschränkt haftet. (3) Haftet der Erbe einem einzelnen Gläubiger gegenüber unbeschränkt, so kann er dessen Forderung für den Fall geltend machen, daß der Gläubiger sie nicht geltend macht Materialien: RefE § 357 T S 204 f, B S 356; RegE § 369 S 66, 232 (BT-Drucks 12/2443 S 66, 232); BT-RA § 369 S 140 (BT-Drucks 12/7302 S 140). Vorgängerregelung: § 225 KO [Neu eingefügt durch KO-Nov 1898; M V S 633 f (§ 2115 EBGB I. Lesung); P V S 766, 769, 778, VI 773, 774 f; Begr z KO-Nov 1898 S 50 f (§ 205h)].

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Ins der Rspr zust auch MünchKomm/Siegmann InsO3 § 325 Rn 14. Besonders krass OVG Lüneburg Beschl v 6.3.2008 – 9 ME 149/08 (minderjähriger Erbe eines dürftigen Nachlasses wird persönlich für Niederschlagswasserabgaben herangezogen, obwohl das Objekt bereits dem Zwangsversteigerungsverfahren unterliegt), und OVG Weimar FamRZ 2009, 1866 f (Erbe hafte persönlich für Abwasserbeitragsschuld, obwohl Nachlassverwaltung angeordnet ist). Zutr Roth/Pfeuffer Praxishandbuch § 115117; vgl auch VG Köln ZEV 2011, 93, wo die

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Haftungsbeschränkung zwar für das Verfahren über das Leistungsgebot verneint, aber in das Vollstreckungsverfahren verwiesen wird. Gut vertretbar deshalb OVG Münster NVwZRR 2001, 596 f (Miterbe[n] bewohnen das ererbte Haus – Grundbesitzabgaben, kein Insolvenzfall). Bei VG Halle ZEV 2011, 92 f, wurde die Art der Nutzung des Objekts nicht festgestellt. Auch insoweit falsch OVG Weimar FamRZ 2009, 1866 f. Dazu Jaeger/Windel InsO Bd II § 80 Rn 119 f.

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Übersicht Rn. I. Entstehungsgeschichte und Regelungsgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Forderungen des Erben gegen den Erblasser (Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfahrensrechtliche Stellung des Erbenanspruchs . . . . . . . . . . . . . III. Berichtigung von Nachlassverbindlichkeiten durch den Erben (Abs 2) . . . . . . 1. Die verschiedenen Möglichkeiten; Anwendungsbereich . . . . . . . . . .

Rn. a) Erfüllung bei beschränkbarer Haftung . . . . . . . . . . . . . b) Erfüllung bei unbeschränkbarer Haftung . . . . . . . . . . . . . c) Erfüllung bei gegenüber Einzelnen unbeschränkter Haftung . . . 2. Die Regelung des Abs 2 im Einzelnen

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IV. Rechte des teilweise unbeschränkt haftenden Erben (Abs 3) . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Die Geltendmachung des Gläubigerrechts . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Entstehungsgeschichte und Regelungsgehalt 1

§ 326 entspricht inhaltlich § 225 KO,1 der systematisch hinter der Regelung der Masseverbindlichkeiten (§ 224 KO, heute § 324) und vor der Bestimmung der Nachlassverbindlichkeiten (§ 226 KO, heute §§ 325 und 327) eingeordnet war. Eine Begründung für die Änderung des äußeren Systems wurde nicht gegeben. Sinnvoll wäre die Einordnung hinter § 327 gewesen, weil der Erbe auch selbst nachrangiger Gläubiger (Beispiel: Vorausvermächtnisnehmer) sein oder nachrangige Gläubiger befriedigt haben kann, womit § 326 I bzw II, III zur Anwendung kommen können. § 326 regelt die Stellung des Erben als Nachlassgläubiger aus eigenem Recht (Abs 1) und als Regressgläubiger (Abs 2, 3). Da § 326 I eine bloße Konsequenz aus § 1976 BGB darstellt2 und die Fälle des § 326 III eher selten sind, liegt die praktische Bedeutung vor allem auf § 326 II, der § 324 I Nr 1 ergänzt.

II. Forderungen des Erben gegen den Erblasser (Abs 1) 2

1. Allgemeines. Infolge der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens hört die zwischen dem ererbten und dem eigenen Vermögen des Erben eingetretene Verschmelzung von selbst und rückwirkend wieder auf; die Rechtsverhältnisse, die infolge des Erbfalls durch Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit oder von Recht und Belastung erloschen waren, gelten als nicht erloschen (§ 1976 BGB). Die Gütersonderung ermöglicht den Fortbestand und die Neubegründung selbstständiger rechtlicher Beziehungen zwischen dem Sondergut (Nachlass) und dem übrigen Vermögen des Erben, obschon dieser Träger der beiden Massen bleibt. So erklärt es sich, dass der Erbe die ihm gegen den Erblasser erwachsenen Ansprüche gegenüber der Masse verfolgen kann.3 Wenn er auch als Schuldner im Insolvenzverfahren zu betrachten ist, so ist er dies doch nur als Erbe, dh als Träger des ererbten Sondervermögens. Insoweit der Erbe Ansprüche gegen die Masse hat, hat er sie als Träger seines Eigenvermögens. Die Vorschrift des § 326 I versteht sich daher von selbst und ist nur zur Ausschließung eines Zweifels aufgenommen worden.4

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Begr RegE § 369, BT-Drs 12/2443 S 232. Sogleich Rn 2. BGHZ 48, 214, 219; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 326 Rn 2; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 121.

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Jaeger/Weber KO8 § 225 Rn 1; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 326 Rn 1, 2; HK/Marotzke InsO9 § 326 Rn 2.

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Ansprüche des Erben

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Demgemäß kann der Erbe im Verfahren mit Forderungen, die er noch gegen den 3 Erblasser aus Rechtsgeschäften (Kauf, Miete, Darlehen), aus unerlaubter Handlung oder sonst unmittelbar kraft Gesetzes erworben hatte, als Insolvenzgläubiger auftreten. Seine Ansprüche im Sinne des § 326 I können aber auch auf Aussonderungs- und Absonderungsrechten beruhen,5 wenn zB dem Erben bereits gegen den Erblasser ein Eigentumsherausgabeanspruch zustand oder der Erblasser dem Erben einen nunmehr zur Masse gehörenden Gegenstand verpfändet hatte. Namentlich wird eine zwischenzeitliche Eigentümergrundschuld des Erben an einem Nachlassgrundstück, mag sie für eine Schuld des Erblassers oder für die eines Dritten bestellt worden sein, wieder zur Hypothek. Das Grundpfandrecht unterliegt also nicht den Schranken der §§ 1177, 1179 f BGB. Zwischenzeitlicher Dritterwerb bleibt jedoch wirksam (die Eigentümergrundschuld war auf einen Dritten übertragen worden)6 und behält seinen Rang.7 Auch eine Vormerkung lebt wieder auf8 und der Erbe kann Massegläubiger sein und zwar nicht nur mit Ansprüchen, die erst nach dem Erbfall entstanden sind (§ 324 I Nr 1), sondern auch aufgrund eines bereits mit dem Erblasser geschlossenen gegenseitigen Vertrages (§ 55 I Nr 2).9 Dagegen bildet ein bereits gegen den Erblasser, nicht erst gegen die Masse aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 BGB) erwachsener Anspruch des Erben eine gewöhnliche Insolvenzforderung, kein Massegläubigerrecht im Sinne des § 55 I Nr 3. Ob der Erbe zur Zeit der Verfahrenseröffnung den Nachlassgläubigern noch beschränkbar oder bereits unbeschränkbar haftet, begründet für die Anwendung des Abs 1 keinen Unterschied. § 1976 BGB gilt, was ein Gegenschluss aus § 2013 BGB ergibt, überdies auch dann, wenn der Erbe das Recht der Haftungsbeschränkung gegenüber einzelnen oder selbst gegenüber allen Nachlassgläubigern verwirkt hat.10

III. Berichtigung von Nachlassverbindlichkeiten durch den Erben (Abs 2) 1. Die verschiedenen Möglichkeiten; Anwendungsbereich a) Erfüllung bei beschränkbarer Haftung. Hatte der Erbe, der das Recht zur Haftungs- 4 beschränkung nicht allgemein verwirkt hat (§ 2013 BGB), eine Nachlassverbindlichkeit berichtigt, so sind zwei Fälle zu unterscheiden: Durfte der Erbe bei der Berichtigung der Nachlassschuld den Umständen nach annehmen, dass der Nachlass zur Deckung aller Nachlassschulden ausreiche, so müssen die Nachlassgläubiger die Leistung als für Rechnung des Nachlasses erfolgt gelten lassen (§ 1979 BGB). Er kann daher, wenn er aus eigenen Mitteln geleistet hat, seinen Erstattungsanspruch (§ 1978 III BGB) ohne Rücksicht auf den Rang, den der befriedigte Gläubiger gehabt hätte, als Massegläubiger nach § 324 I Nr 1 geltend machen. Hat er den Gläubiger aus Nachlassmitteln befriedigt, so braucht er

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Jaeger/Weber KO8 § 225 Rn 2; Uhlenbruck/ Lüer InsO14 § 326 Rn 2; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 122 f. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 326 Rn 2. K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 326 Rn 2; aA Staudinger/Dobler BGB (2016) § 1976 Rn 4; offenlassend MünchKomm/Siegmann InsO3 § 326 Rn 2. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 326 Rn 2.

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Jaeger/Weber KO8 § 225 Rn 2; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 326 Rn 3; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 326 Rn 2; vgl auch BGHZ 48, 214, 219: Anspruch aus § 752 BGB. Jaeger/Weber KO8 § 225 Rn 3; Uhlenbruck/ Lüer InsO14 § 325 Rn 2; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 326 Rn 2; HK/Marotzke InsO9 § 326 Rn 2; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 121.

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den Betrag nicht zur Masse zu erstatten; es spielt keine Rolle, welcher Rang dem befriedigten Gläubiger zugekommen wäre.11 Hat der Erbe jedoch eine Nachlassverbindlichkeit erfüllt, obgleich er die Überschuldung 5 des Nachlasses kannte oder aus Fahrlässigkeit verkannte (§ 1980 II BGB), so hat er wegen einer aus seinem Eigenvermögen gewährten Befriedigung keinen Erstattungsanspruch nach § 1978 III BGB. Durch das Ausscheiden des befriedigten Nachlassgläubigers würden jedoch die ihm gleich- oder nachstehenden Nachlassgläubiger auf Kosten des im Allgemeinen beschränkt haftenden Erben um den Betrag bereichert werden, der im Falle der Beteiligung des Ausgeschiedenen auf seine Forderung entfallen wäre. Um dieser Unbilligkeit vorzubeugen, lässt § 326 II den Erben an die Stelle des von ihm befriedigten Nachlassgläubigers treten. Der Erbe kann dementsprechend die berichtigte Forderung im Verfahren für sich geltend machen und erhält so wenigstens das, was der ausgeschiedene Gläubiger selbst erhalten hätte. Dem Fall, dass der Erbe die Nachlassschuld aus eigenen Mitteln berichtigt hat, steht für das Anwendungsgebiet des Abs 2 der Fall gleich, dass er den zur Berichtigung aus dem Nachlass entnommenen Betrag gemäß § 1978 I, II BGB, soweit die Zahlung nicht etwa erfolgreich angefochten wurde (vgl § 322), der Masse hat erstatten müssen.12 Nicht unter § 326 II fällt nach jetzt hM hingegen der Fall, dass der Erbe einen dem Nachlass entnommenen Betrag der Masse nicht erstattet hat,13 weil es dann an einer Übernahme des wirtschaftlichen14 wie des Streitrisikos durch ihn fehle. Der Meinungsstreit ist vor dem Hintergrund der Frage entbrannt, ob der Erbe (zunächst) den vollen zur Tilgung aus dem Nachlass entnommenen Betrag der Masse erstatten muss.15 Gerade insoweit bleibt sich das Ergebnis freilich gleich, weil der Erbe selbst dann, wenn man § 326 II zu seinen Gunsten heranzieht, gem § 96 I Nr 2 an einer Verteidigung durch Aufrechnung mit der auf ihn übergegangenen Insolvenzforderung gehindert ist.16

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b) Erfüllung bei unbeschränkbarer Haftung. Hatte der Erbe bei Verfahrensbeginn (wenn auch nicht schon zur Zeit der Zahlung) das Recht der Haftungsbeschränkung im Allgemeinen verwirkt, so stehen ihm weder Erstattungsansprüche nach §§ 1978 III, 1979 BGB, § 324 I Nr 1 zu (§ 2013 I BGB) noch besteht die Gefahr, dass sich Nachlassgläubiger zufolge des Ausscheidens des befriedigten Gläubigers zu seinem Nachteil bereichern; denn der unbeschränkt haftende Erbe muss mit seinem Eigenvermögen für die Ausfälle einstehen. Er rückt daher nicht in die Stelle des von ihm befriedigten Gläubigers ein.17 Diese Folgerung hat das Gesetz ausdrücklich in § 326 II festgelegt, weil etwa eine Verweisung der Gläubiger

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Jaeger/Weber KO8 § 225 Rn 4; K Schmidt/ K Schmidt InsO19 § 326 Rn 3; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 326 Rn 5; HK/Marotzke InsO9 § 326 Rn 3; Uhlenbruck/Lüer InsO19 § 326 Rn 4. Ins unstr, statt aller Jaeger/Weber KO8 § 225 Rn 5; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 326 Rn 3. OLG Düsseldorf ZEV 2000, 236 ff [zust Küpper ebd, 238 f]; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 326 Rn 6; HK/Marotzke InsO9 § 326 Rn 4; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch, S 122; aA Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 326 Rn 4; Gottwald/ Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 10 zu und in Fn 10; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 326

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Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 326 Rn 4. Darauf stellen ab OLG Düsseldorf ZEV 2000, 236, 237; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 122. So der Streit bei OLG Düsseldorf ZEV 2000, 236. Darauf hat K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 326 Rn 3, zutr hingewiesen. Jaeger/Weber KO8 § 225 Rn 6; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 326 Rn 6; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 326 Rn 4; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 121.

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auf die Pfändung von dem Erben gem § 326 II zustehenden Ansprüchen ebenso unzweckmäßig wie folgewidrig gewesen wäre.18 c) Erfüllung bei gegenüber Einzelnen unbeschränkter Haftung. Haftet dagegen der Erbe 7 nur einzelnen Nachlassgläubigern unbeschränkt, so finden, wenn im Zeitpunkt der Befriedigung die Voraussetzungen des § 1979 BGB gegeben waren, die § 1978 III BGB; § 324 I Nr 1, wenn sie dagegen fehlten, der § 326 II auf die Schuldenberichtigung durch den Erben Anwendung und zwar auch dann, wenn der Erbe gerade denjenigen Gläubiger befriedigt hat, dem gegenüber er das Recht der Haftungsbeschränkung verwirkt hatte (arg § 2013 II BGB).19 Hier würden sich die übrigen zum Zugriff auf das Eigenvermögen des Erben nicht berechtigten Gläubiger auf Kosten des Erben bereichern, wenn dieser nicht den auf die von ihm getilgte Nachlassverbindlichkeit entfallenden Betrag aus der Masse beanspruchen dürfte.20 Die Regelung des Abs 3 baut hierauf auf.21 2. Die Regelung des Abs 2 im Einzelnen. Für die Anwendbarkeit des Abs 2 begründet es 8 keinen Unterschied, ob die Befriedigung des Nachlassgläubigers durch Vollzug der geschuldeten Leistung, durch Erfüllungssurrogat (Hingabe an Erfüllungs statt; Hinterlegung) oder durch Aufrechnung22 erfolgte. Die Erfüllung muss allerdings rechtsbeständig sein. Wird sie im Anfechtungswege rückgängig gemacht, so tritt der Nachlassgläubiger selbst wieder in die Forderung ein (§ 144 I). Dies gilt auch bei einer Anfechtung gem § 322.23 Ob man die Funktion des § 326 II in der Regressbegründung24 oder (entsprechend 9 § 426 II BGB) in der Regressverstärkung sieht, hängt davon ab, ob man dem Erben auch unabhängig von der insolvenzrechtlichen Regelung die Rückgriffkondiktion zuspricht.25 Vor dem Hintergrund der allgemeinen Problematik des Instituts der Rückgriffkondiktion, spezifisch ausgeprägte Ausgleichsmodi zu stören, sollte man die erstgenannte Deutungsmöglichkeit vorziehen und § 326 II als abschließende Sonderregelung einordnen. Jedenfalls rückt der Erbe von Rechts wegen (cessio legis; § 412 BGB) in die Stellung des auf seine Kosten befriedigten Nachlassgläubigers ein und erlangt damit dessen Forderung so, wie sie dem Befriedigten selbst zustand, meist als schlichte Insolvenzforderung, möglicherweise aber zugleich mit einem wirksamen Absonderungsrecht oder als Masseschuldanspruch. Das ergibt sich aus den §§ 412, 401 BGB.26 Hatte also der Erbe, ohne nach § 1979 BGB geschützt zu sein, eine durch Hypothek an einem Nachlassgrundstück gesicherte Darlehens- oder Kaufpreisschuld des Erblassers aus eigenen Mitteln bezahlt, so steht ihm nach Abs 2 die Forderung mit der Gläubigerhypothek zu, er nimmt also die Stellung eines absonderungsberechtigten Gläubigers ein (§§ 412, 401 BGB; § 52). Waren dagegen die

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Jaeger/Weber KO8 § 225 Rn 6. Jaeger/Weber KO8 § 225 Rn 7; Pagenstecher/ Grimm Der Konkurs4 § 65 VI (S 212 Fn 24); MünchKomm/Siegmann InsO3 § 326 Rn 7; HK/Marotzke InsO9 § 326 Rn 8; aA K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 326 Rn 6; Uhlenbruck /Lüer InsO14 § 326 Rn 4 f, die hier allein § 326 III anwenden wollen. Jaeger/Weber KO8 § 225 Rn 7. Dazu unten Rn 12 f. Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 326 Rn 4. Jaeger/Weber KO8 § 225 Rn 8.

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Dies wird von der hM implizit vorausgesetzt. Dafür mit beachtlichen Gründen v Olshausen Gläubigerrecht und Schuldnerschutz bei Forderungsübergang und Regress, S 210 f. RGZ 55, 157, 160 ff, in Bestätigung von OLG Königsberg OLGRspr 6, 68, 69 f; ins auch OLG Jena ThürBl Bd 52, 85, 90; Jaeger/Weber KO8 § 225 Rn 9; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 326 Rn 4; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 326 Rn 6; HK/Marotzke InsO9 § 326 Rn 5; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 326 Rn 3.

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Voraussetzungen des § 1979 BGB erfüllt, so ist die bezahlte Forderung erloschen; der Erstattungsanspruch des Erben aus der Geschäftsbesorgung ist zwar nach § 324 I Nr 1 Masseschuldanspruch, die Hypothek aber eine zur Masse gehörende Eigentümergrundschuld (§§ 1163 I S 2, 1177 I BGB). Der minder schutzwürdige Erbe ist somit gerade in Nachlassinsolvenzen nicht selten besser gestellt als der schutzwürdigere.27 Deshalb billigt man Letzerem verbreitet das Wahlrecht zu, statt gem § 324 I Nr 1 gem § 326 II vorzugehen.28 Diesem Bedürfnis lässt sich indessen aufgrund der rechtstechnischen Voraussetzung des § 326 II nicht genügen,29 dass der auf den Erben überzuleitende Anspruch trotz der Erfüllung zunächst als fortbestehend fingiert werden muss. Eine solche Fiktion mag man an einen gesetzlich typisierten Tatbestand knüpfen; dem Belieben des Erben anheimstellen kann man sie dagegen kaum. Im Falle des Abs 2 gehen nach hM mit der Forderung des befriedigten Gläubigers 10 ferner auch dessen Drittsicherheiten, etwa aus einer sie sichernden Bürgschaft30 oder aus Pfandrechten an Sicherungsgut dritter Sicherungsgeber auf den Erben über (§§ 412, 401 BGB). Damit wendet sich die Vorschrift des § 326 II, die nur einen unverdienten Gewinn der Insolvenzgläubiger zu Lasten des Erben verhindern soll, unversehens gegen die Drittsicherungsgeber. Folglich ist § 326 II insoweit einer teleologischen Reduktion zu unterziehen.31 Beim wechselrechtlichen Rückgriff erwirbt der Erbe Ansprüche gegen vorrangig Haftende nach allgemeinen wechselrechtlichen Grundsätzen.32 Der Erbe erwirbt die Forderung so, wie sie dem Gläubiger zustand. Der Insolvenz11 verwalter kann also gem §§ 412, 404 BGB allfällige Einwendungen33 und Einreden auch dem Erben entgegensetzen. Auch quantitativ kann der Erbe nicht mehr verlangen, als der von ihm befriedigte Gläubiger erhalten hätte. Namentlich begründet die Erfüllung einer nachrangigen (§§ 1972, 1974 BGB) Nachlassverbindlichkeit für den Erben nur eine Forderung minderen Ranges nach § 327. Möglicherweise aber bekommt der Erbe im Verfahren mehr, als der Gläubiger von ihm erhalten hat. Der Erbe darf nämlich eine nach § 326 II erworbene Forderung auch dann zum vollen Nennbetrag geltend machen, wenn der Gläubiger sich mit einer geringeren Zahlung hat abfinden lassen. Denn es handelt sich um einen gesetzlichen Forderungsübergang, nicht – wie im Falle des § 1979 BGB – um Ersatz von Aufwendungen. Hätte die Berichtigung der Nachlassverbindlichkeit gemäß § 1979 BGB als für Rechnung des Nachlasses erfolgt zu gelten, so würde der Anspruch des Erben allerdings ein Erstattungsanspruch im Sinne des § 1978 III BGB sein; in diesem Fall könnte der Erbe den Nachlassgläubigern nur so viel – wenn auch als Masseschuld (§ 324 I Nr 1) – in Rechnung stellen, als er tatsächlich ausgelegt hat. Daraus lässt sich aber für den hier untersuchten Fall nicht folgern, der Vorteil des Geschäfts müsse dem § 1978 BGB entsprechend der Masse zufließen; denn § 326 II setzt ja gerade voraus, dass die Leistung nicht

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Jaeger/Weber KO8 § 225 Rn 9. HK/Marotzke InsO9 § 326 Rn 6; v Olshausen Gläubigerrecht und Schuldnerschutz bei Forderungsübergang und Regress, S 210 Fn 31; Graf-Schlicker/Busch InsO4 § 326 Rn 5; offenlassend K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 326 Rn 5. IE wie hier MünchKomm/Siegmann InsO3 § 326 Rn 5. Jaeger/Weber KO8 § 225 Rn 9; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 326 Rn 6.

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Überzeugend v Olshausen Gläubigerrecht und Schuldnerschutz bei Forderungsübergang und Regress, S 211–213. Näher Jaeger/Weber KO8 § 225 Rn 9; ins aA OLG Jena ThürBl Bd 50, 85, 89 f. K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 326 Rn 4; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 326 Rn 6; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 326 Rn 3.

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§ 326

für Rechnung des Nachlasses erfolgte. Damit ist ein Zurückgreifen auf die allgemeinere Vorschrift des § 1978 BGB ausgeschlossen.34 Hat der Erbe dagegen eine Teilzahlung als Teilzahlung – nicht zur Abfindung – geleistet, so geht nach § 326 II die Forderung auch nur zum berichtigten Teilbetrag auf ihn über. Zum Restbetrag bleibt der Nachlassgläubiger Insolvenzgläubiger und zwar mit gleichen Rechten wie der Erbe. Nach vorbehaltloser Teilzahlung steht dem Erben gegen den Befriedigten ein Bereicherungsanspruch (§ 812 I S 2 Hs 2 BGB) ebenso wenig zu wie nach vorbehaltloser Vollzahlung.35

IV. Rechte des teilweise unbeschränkt haftenden Erben (Abs 3) 1. Allgemeines. Hatte der Erbe bei Verfahrensbeginn die Möglichkeit der Haftungs- 12 beschränkung nicht allen, sondern nur einzelnen Gläubigern gegenüber – sei es durch Verweigerung der eidesstattlichen Versicherung (§ 2006 III BGB) oder durch einen Verlust nach Maßgabe der §§ 27, 139 HGB oder durch Versäumung der Erwirkung eines Vorbehalts im Urteil (§ 780 ZPO) oder durch vertragsmäßigen Verzicht auf das Beschränkungsrecht – eingebüßt, so kann er aufgrund einer vorher erfolgten Befriedigung dieser Gläubiger entweder als Massegläubiger mit einem Ersatzanspruch nach § 324 I Nr 1 oder kraft seines Einrückens in die Forderung des Befriedigten nach § 326 II auftreten, je nachdem, ob die Leistung unter Umständen erfolgt war, die zur Annahme der Zulänglichkeit des Nachlasses berechtigten oder nicht (§ 1979 BGB).36 Der gesetzliche Forderungsübergang gem § 326 II vollzieht sich übrigens auch dann, wenn der Erbe jenen Gläubiger erst nach Verfahrensbeginn befriedigt.37 Denn das Gesetz unterscheidet nicht, der Erbe aber hat ein wohlbegründetes Interesse daran, sich durch Einrücken in das Forderungsrecht seines Gläubigers die Insolvenzquote zu retten, wenn dieser im Vertrauen auf die persönliche Haftung des Erben am Nachlassinsolvenzverfahren nicht teilnimmt oder seine Anmeldung zurückzieht.38 § 326 III geht jedoch noch einen Schritt weiter und gestattet dem nur gegenüber einzelnen Gläubigern unbeschränkt haftenden Erben selbst ohne vorgängige Befriedigung eines solchen Gläubigers dessen Forderung geltend zu machen, wenn sie der Gläubiger im Vertrauen auf die unbeschränkte Haftung des Erben in diesem Verfahren nicht selbst verfolgt. So ist die nur teilweise unbeschränkbare Haftung des Erben im Ergebnis zur bloßen Ausfallhaftung abgeschwächt.39 2. Die Geltendmachung des Gläubigerrechts. Durch den Abs 3 wird der Erbe gesetzlich 13 ermächtigt, die Forderung des Nachlassgläubigers im Verfahren geltend zu machen, wenn dieser sie nicht selbst geltend macht. Der Erbe verfolgt sie also an Stelle des Nachlassgläubigers. Er macht die Forderung als fremde geltend, so dass ihm Einreden aus der Person des Nachlassgläubigers entgegengehalten werden können; aber er macht sie kraft eigener Einziehungsbefugnis, im Prozess in gesetzlicher Prozessstandschaft und auf eigene Rechnung geltend. Die gesetzliche Einziehungsermächtigung ist bedingt durch Nichtbeteiligung des Gläubigers. Die Masse leistet auf die eine Schuld nur einmal wie in den Fällen, in denen

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Jaeger/Weber KO8 § 225 Rn 9; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 326 Rn 6; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 326 Rn 3; HambK/Böhm InsO6 § 326 Rn 3. Jaeger/Weber KO8 § 225 Rn 10. Oben Rn 7.

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Jaeger/Weber KO8 § 225 Rn 11; HK/Marotzke InsO9 § 326 Rn 8. Vgl auch KG ZErb 2006, 61. Jaeger/Weber KO8 § 225 Rn 11; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 326 Rn 7.

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§ 327

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

hinter dem Hauptgläubiger ein ausgleichsberechtigter Mitschuldner oder Bürge steht.40 Wie ein solcher kann der Erbe nach Abs 3 nur unter der aufschiebenden gesetzlichen Voraussetzung am Verfahren teilnehmen, dass der Hauptgläubiger dem Verfahren fernbleibt. Auch der Wortlaut des Abs 3 spricht für die Annahme aufschiebender, nicht auflösender Bedingtheit des Erbengläubigerrechts. Daher findet § 191 Anwendung.41 Denkbar ist auch, dass die Forderung des Abs 3 eine Masseforderung ist (§§ 55, 324). Auch dann darf der Verwalter Zahlung an den Erben nicht leisten, ohne festgestellt zu haben, dass der Gläubiger selbst seinen Anspruch nicht geltend macht.42

§ 327 Nachrangige Verbindlichkeiten (1) Im Rang nach den in § 39 bezeichneten Verbindlichkeiten und in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, werden erfüllt: 1. die Verbindlichkeiten gegenüber Pflichtteilsberechtigten; 2. die Verbindlichkeiten aus den vom Erblasser angeordneten Vermächtnissen und Auflagen; 3. (weggefallen) (2) 1Ein Vermächtnis, durch welches das Recht des Bedachten auf den Pflichtteil nach § 2307 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgeschlossen wird, steht, soweit es den Pflichtteil nicht übersteigt, im Rang den Pflichtteilsrechten gleich. 2Hat der Erblasser durch Verfügung von Todes wegen angeordnet, daß ein Vermächtnis oder eine Auflage vor einem anderen Vermächtnis oder einer anderen Auflage erfüllt werden soll, so hat das Vermächtnis oder die Auflage den Vorrang. (3) 1Eine Verbindlichkeit, deren Gläubiger im Wege des Aufgebotsverfahrens ausgeschlossen ist oder nach § 1974 des Bürgerlichen Gesetzbuchs einem ausgeschlossenen Gläubiger gleichsteht, wird erst nach den in § 39 bezeichneten Verbindlichkeiten und, soweit sie zu den in Absatz 1 bezeichneten Verbindlichkeiten gehört, erst nach den Verbindlichkeiten erfüllt, mit denen sie ohne die Beschränkung gleichen Rang hätte. 2Im übrigen wird durch die Beschränkungen an der Rangordnung nichts geändert. Materialien: RefE § 358 T S 205 f, B S 357; RegE § 370 S 66, 232 (BT-Drucks 12/2443 S 66, 232); BT-RA § 370 S 140 f (BT-Drucks 12/7302 S 140 f). Vorgängerregelungen: § 226 KO [M V S 605, 636 ff (§ 2117 EBGB I. Lesung), S 651 f (§ 2128); P V S 769 ff, 783, 894, VI S 773 ff; Begr z KO-Nov 1898 S 51 f (§ 205i); Eingefügt durch KO-Nov 1898; Änderung des Abs 2 Nr 2 durch G v 24.5.1968 (BGBl I S 503); Anfügung der Nr 6 in Abs 2 und entsprechende Änderung in Abs 4 durch Art 6 Nr 1 des G über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder v 19.8.1969 (BGBl I S 1243)]; § 227 KO [M V S 638 (§ 2117 III EBGB I. Lesung); P V S 769 f, VI S 774; Begr z KO-Nov 1898 S 52 (§ 205k); Eingefügt durch KO-Nov 1898; Änderung durch Art 6 Nr 2 NichtehelG v 19.8.1969 (BGBl I S 1243)].

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Jaeger/Weber KO8 § 225 Rn 12. Jaeger/Weber KO8 § 225 Rn 12; K Schmidt/ K Schmidt InsO19 § 326 Rn 6; MünchKomm/

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Siegmann InsO3 § 326 Rn 7; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 326 Rn 5. Jaeger/Weber KO8 § 225 Rn 12.

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Nachrangige Verbindlichkeiten

§ 327

Übersicht Rn. I. Entstehungsgeschichte, Normzweck und redaktionelle Umsetzung . . . . . . II. Die nachrangigen Forderungen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Verweisung auf § 39 . . . . . . . . a) § 39 I Nr 1: Zinsen seit Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . b) § 39 I Nr 2: Rechtsverfolgungskosten c) § 39 I Nr 3: Geldstrafen, Ordnungsstrafen, Nebenfolgen . . . . . d) § 39 I Nr 4: Unentgeltliche Leistungen unter Lebenden . . . . . . . e) § 39 I Nr 5: Gesellschafterdarlehen . f) § 39 II: Rangrücktritt . . . . . . . . 2. Die in § 327 genannten Forderungen . .

Rn. a) § 327 III: Ausgeschlossene Gläubiger b) § 327 I Nr 1: Pflichtteilsrecht; Zugewinnausgleich . . . . . . . . c) § 327 I Nr 2: Vermächtnisse und Auflagen . . . . . . . . . . . . .

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III. Behandlung der nachrangigen Forderungen . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfahrensrecht . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Anmeldungs- und Prüfungsverfahren c) Verteilungsverfahren . . . . . . . . 2. Zinsen und Kosten, § 39 III . . . . . . 3. Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . a) Entstehung des Aufrechnungsrechts . b) Erhaltung der Aufrechnungslage . .

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I. Entstehungsgeschichte, Normzweck und redaktionelle Umsetzung Im Regelkonkurs früheren Rechts gab es im Gegensatz zum Nachlasskonkurs keine 1 nachrangigen, sondern nur ausgeschlossene Konkursforderungen (§ 63 gegen §§ 226 II–IV, 227 KO). Indem im Zuge der Insolvenzrechtsreform die vormals gänzlich ausgeschlossenen Forderungen als nachrangig qualifiziert wurden (§ 39),1 blieb als Sonderregelung für das Nachlassinsolvenzverfahren nur noch Raum für solche Forderungen, die nicht schon im Regelinsolvenzverfahren relevant werden konnten. Deshalb nennt § 327 explizit nur noch Verbindlichkeiten gegenüber Pflichtteilsberechtigten (§ 327 I Nr 1), aus Vermächtnissen und Auflagen (§ 327 I Nr 2) sowie (hier verkürzt sog) ausgeschlossene Nachlassverbindlichkeiten (§ 327 III). Im Übrigen verweist § 327 I auf § 39, wodurch Regelungen entsprechend der § 226 II Nrn 3–5 KO und § 227 KO2 obsolet wurden.3 Die bei Verabschiedung der InsO noch in § 327 I Nr 3 enthaltene Regelung des Ranges von Erbersatzansprüchen wurde (wie der damals noch geltende § 226 II Nr 6 KO) im Zuge des ErbrechtsgleichstellungsG4 gestrichen.5 Bei der redaktionellen Umsetzung der Anpassung der Vorschriften über das Nach- 2 lass- an die über das Regelinsolvenzverfahren wurde nicht, jedenfalls nicht hinreichend bedacht, dass die auf der KO-Nov 1898 beruhende Regelung des § 226 II Nr 2 KO im Zuge der Schaffung des OWiG6 und der Strafrechtsreform von 19757 auf Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit beschränkt worden war.8 Dies stellt sicherlich einen „Schönheitsfehler“9 dar, nötigt aber nicht zu einer gesetzgeberischen Interventi-

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Dazu näher Jaeger/Henckel InsO Bd I § 39 Rn 1 f. Speziell dazu Jaeger/Henckel InsO Bd I § 39 Rn 98. Begr RegE § 370, BT-Drs 12/2443 S 232; Jaeger/Henckel InsO Bd I § 39 Rn 2. ErbGleichG v 16.12.1997, BGBl I 2968. Aufgrund der Stellungnahme des BR, BT-Drs 13/4183 S 16.

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Art 40 Nr 2 EGOWiG v 24.5.1968, BGBl I S 503, 520. Art 102 Nr 3 EGStGB v 2.3.1974, BGBl I S 469, 562. Jaeger/Henckel InsO Bd I § 39 Rn 99; Holzer NZI 1999, 44, 45. So K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 327 Rn 3; vgl auch HambK/Böhm InsO6 § 327 Rn 1: „unglücklich“.

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§ 327

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on;10 denn vorausgesetzt ist bei der Qualifikationsnorm des § 327, dass überhaupt Nachlassverbindlichkeiten bestehen, § 325.11 Es kann folglich im Zuge der Einzelerläuterung12 erörtert werden, welche der in § 39 I Nr 3 genannten Verbindlichkeiten erlöschen. Entsprechendes gilt für Forderungen auf unentgeltliche Leistungen (§ 39 I Nr 4),13 die mit dem Tode des Schuldners untergehen14 sowie sogar für das „kapitale Missverständnis“15 der Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens (§ 39 I Nr 5).16

II. Die nachrangigen Forderungen im Einzelnen 3

Im Folgenden werden die einzelnen Forderungen in der Reihenfolge abgehandelt, in der sie durch die Verweisung auf § 39 (1.) sowie durch § 327 selbst (2.) geregelt sind. Zinsen auf nachrangige Forderungen (§ 39 III) sind im Zusammenhang der insolvenzrechtlichen Behandlung nachrangiger Forderungen erläutert.17 1. Die Verweisung auf § 39

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a) § 39 I Nr 1: Zinsen seit Verfahrenseröffnung. Das durch diese Vorschrift verwirklichte Nennwertprinzip findet auch in der Nachlassinsolvenz uneingeschränkt Anwendung. Bis zur Verfahrenseröffnung aufgelaufene Zinsen von Forderungen werden mit dem Kapital als vollwertig eingestuft.18 Dass dem Erben zwischen dem Erbfall und der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens die aufschiebenden Einreden der §§ 2014, 2015 BGB zugestanden hatten und dass die Dreimonatseinrede des § 2014 BGB bei zeitiger Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens sogar noch zu deren Beginn bestanden haben mag,19 ist für das Anfallen von Verzugszinsen irrelevant. Zwar ist umstritten, inwieweit die aufschiebenden Erbeneinreden Verzug hindern; dies betriff aber richtiger Ansicht nach nur die Haftung des Erben mit seinem Eigenvermögen, nicht als Träger des Nachlasses.20 Das Gesetz spricht nur von den laufenden Zinsen, sie seien gesetzliche oder bedungene. Auf unverzinsliche Forderungen nimmt es keine Rücksicht. Sonach werden nicht etwa ausgleichsweise für unverzinsliche Forderungen von der Verfahrenseröffnung oder der Anmeldung an Zinsen gesetzlicher Höhe ausgeworfen.21

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b) § 39 I Nr 2: Rechtsverfolgungskosten. Die individuellen Kosten der Nachlassgläubiger für die Teilnahme am Insolvenzverfahren werden nicht anders eingeordnet als diejenigen der Insolvenzgläubiger im Regelverfahren.22

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Dafür aber Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 327 Rn 1, 3; sehr krit zur gesetzlichen Fassung auch Siegmann ZEV 2000, 221, 222; sowie Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 18. Zutr K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 327 Rn 3; HK/Martozke InsO9 § 327 Rn 3. Unten Rn 6. Dazu Siegmann ZEV 2000, 221, 222. Unten Rn 7. So Siegmann ZEV 2000, 221, 222.

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Unten Rn 8. Unten Rn 29. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 23. Dazu MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 3. So schon RGZ 71, 201, 206, Zeile 13-18 von oben; jetzt ausführlich Staudinger/Dobler BGB (2016) § 2014 Rn 8; MünchKomm/Küpper BGB7 § 2014 Rn 5. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 23. Dazu Jaeger/Henckel InsO Bd I § 39 Rn 16 ff.

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Nachrangige Verbindlichkeiten

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c) § 39 I Nr 3: Geldstrafen, Ordnungsstrafen, Nebenfolgen. Aufgrund der geschilderten 6 redaktionellen Nachlässigkeiten23 werden von den in § 39 I Nr 3 aufgeführten Posten im Nachlassinsolvenzverfahren nur solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit berücksichtigt, die zu einer Geldzahlung verpflichten.24 Dies betrifft namentlich die Einziehung (§§ 73 ff StGB; §§ 22 ff OWiG; § 375 II AO) sowie die Abführung des Mehrerlöses (§ 8 WiStG). Die Verpflichtungen zur Zahlung von Geldstrafen (§ 459c III StPO), Geldbußen (§ 101 OWiG), Zwangsgeldern (§ 45 I S 2 AO) und diesen gleichgestellt Ordnungsgeldern25 und Bewährungsauflagen (§ 56b II Nr 4 StGB)26 erlöschen demgegenüber mit dem Tode. d) § 39 I Nr 4: Unentgeltliche Leistungen unter Lebenden. Hierher gehört insbesondere 7 das formgültige Schenkungsversprechen des Erblassers (§ 518 BGB), auch als Versprechen einer die Grenzen der Angemessenheit überschreitenden Ausstattung (§ 1624 BGB). Rentenversprechen erlöschen gem § 520 BGB mit dem Tode des Schenkers.27 Formungültige Schenkungsversprechen begründen keine Verbindlichkeit;28 die Anmeldung eines darauf gestützten Anspruchs unterliegt dem Widerspruch nach § 178.29 Freigebigkeiten von Todes wegen in der Form von Vermächtnissen und Auflagen stehen erst an vorletzter Stelle der minderberechtigten Forderungen. Ihnen sollte man Schenkungen von Todes wegen (§ 2301 BGB) gleichstellen, sofern sie nicht durch Vertrag zu Gunsten Dritter,30 sondern anders, etwa durch Botenschaft, post mortem vollzogen werden (können). Richtiger Ansicht nach sind solche Zuwendungen „am Nachlass vorbei“ aber ohnehin mangels Vollzuges als unwirksam einzuordnen.31 Gewinnzusagen (§ 661a BGB) unterfallen § 39 I Nr 4.32 e) § 39 I Nr 5: Gesellschafterdarlehen. Diese Vorschrift spielt beim Tode einer natürli- 8 chen Person keine Rolle.33 Sofern man die Regeln der Nachlassinsolvenz aber auf gewisse Rechtsnachfolgen im Verbandsrecht entsprechend anwenden will,34 kann die Verweisung durchaus einmal relevant werden.35 f) § 39 II: Rangrücktritt. Im Nachlassinsolvenzverfahren stehen Forderungen mit ver- 9 einbartem Nachrang im Zweifel zwischen denen des § 39 I und denen des § 327. Dass eine auch im Hinblick auf § 327 abweichende Regelung getroffen wird, ist zwar möglich,36 insoweit aber wenig wahrscheinlich, als der Rangrücktritt auf einem noch an den Erblasser ausgeschütteten Sanierungskredit beruht; bei dessen Vergabe wird der Todesfall nämlich

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Oben Rn 2 mN. Holzer NZI 1999, 44, 45; Siegmann ZEV 2000, 221, 222; Jaeger/Henckel InsO Bd I § 39 Rn 99; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 327 Rn 3, 3a; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 18. So schon LG Köln JR 1965, 147; zust Stein/ Jonas/Bartels ZPO23 § 890 Rn 66 Fn 343; die Gegenansicht von Obermaier DGVZ 1973, 145, 148, ist aufgrund der Strafrechtsreform 1975 (dazu oben Rn 2) obsolet. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 3. Siegmann ZEV 2000, 221, 222; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 327 Rn 3; Kübler/Prütting/ Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 327 Rn 3b;

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offenbar übersehen bei Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 18. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 3. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 25. Dazu ausführlich oben § 315 Rn 152 ff. Ausführlich Windel Modi, S 334 ff, bes 350 ff, zusf 393-396. BGH ZIP 2008, 975; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 3. Siegmann ZEV 2000, 221, 222; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 327 Rn 3; Kübler/Prütting/ Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 327 Rn 3c. Dazu oben § 315 Rn 19 ff. K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 327 Rn 3. HK/Marotzke InsO9 § 327 Rn 4.

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kaum mitbedacht worden sein. Auch für Forderungen, die § 327 unterfallen, kann ein Rangrücktritt erklärt werden. Dieser führt aber nicht dazu, dass die Forderung nun an die Stelle des § 39 II aufrücken würde.37 Vielmehr können die Gläubiger der in § 327 genannten Forderungen nur ihren Rang untereinander beeinflussen. 2. Die in § 327 genannten Forderungen

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a) § 327 III: Ausgeschlossene Gläubiger. Die nächste Rangstufe minderen Rechts nehmen diejenigen Gläubiger ein, die im Wege des Aufgebotsverfahrens (§§ 454 ff FamFG) nach §§ 1970–1973 BGB ausgeschlossen sind oder einem so ausgeschlossenen Gläubiger wegen Verschweigung nach § 1974 BGB gleichstehen. Die erstgenannte Variante betrifft auch Forderungen gem § 39 und den Zugewinnausgleich, wenn man diesen mit der hier vertretenen Ansicht38 § 327 I Nr 1 unterstellt. Weil das Aufgebotsverfahren gem § 457 FamFG gegenüber dem Nachlassinsolvenzverfahren nachrangig ist,39 kommt ein Ausschluss gem § 1973 BGB außerdem praktisch nur in Betracht, wenn das Aufgebotsverfahren bereits vor Stellung des Insolvenzantrags vollständig abgeschlossen war. Pflichtteile, Vermächtnisse und Auflagen werden ohnehin nicht durch ein Aufgebot, sondern allenfalls durch den Ablauf der Ausschlussfrist (§ 1974 BGB) betroffen.40 Dass es dazu kommt, ist noch unwahrscheinlicher, weil der Erbe bzw der Nachlassinsolvenzverwalter von solchen Erbfallschulden iaR vor Ablauf von 5 Jahren Kenntnis erhält.41 Das Aufgebot führt zur Anwendung des § 327 III auch gegenüber solchen nichtangemeldeten Nachlassverbindlichkeiten, die der Antragsteller trotz seiner Kenntnis in dem nach § 456 FamFG dem Antrag auf das Gläubigeraufgebot beizufügenden Verzeichnis ausgelassen hatte.42 Denn für ein Verschulden des Antragstellers kann allenfalls dieser persönlich, nicht aber der Nachlass haftbar sein.43 Die Stellung der durch Beschluss oder Verschweigung ausgeschlossenen Nachlassgläubi11 ger ergibt sich unmittelbar aus der in den §§ 1973, 1974 BGB festgelegten Wirkung44 des Ausschlusses iVm § 327 III: Danach werden diejenigen ausgeschlossenen Forderungen, die an sich § 39 unterfallen, nach den nicht ausgeschlossenen iS des § 39, aber vor den Forderungen gem § 327 I berichtigt, mögen letzere ihrerseits ausgeschlossen sein oder nicht (§ 327 III S 1 Hs 1). Durch Verschweigung ausgeschlossene Forderungen, die ohnehin schon § 327 I unterfallen, werden innerhalb ihrer jeweiligen Rangklasse zurückgesetzt (§ 327 III S 1 Hs 2). Es entstehen also keine relativen Rangverhältnisse. Außerdem rangieren ausgeschlossene Forderungen untereinander nach den für nichtausgeschlossene geltenden Regeln.45 Beides besagt der Schlusssatz des § 327 III S 2: Im übrigen wird durch die Beschränkungen an der Rangordnung nichts geändert.

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b) § 327 I Nr 1: Pflichtteilsrechte; Zugewinnausgleich. Das Pflichtteilsrecht ist als Geldanspruch gegenüber dem eingesetzten Erben (§§ 1967 II, 2303 ff BGB), nicht als Erbrecht

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K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 327 Rn 3. Dazu sogleich Rn 15. Dazu Holzer ZEV 2014, 583, 587; oben § 324 Rn 20. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 26. Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 327 Rn 6; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 26 Fn 42.

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RG LZ 1910 Sp 864 f; OLG Hamburg OLGRspr 18, 324 ff. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 26. Zu ihr näher Holzer ZEV 2014, 583, 584; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 327 Rn 9. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 26.

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gestaltet, der Pflichtteilsberechtigte sonach nicht Miterbe, sondern Gläubiger des Erben als solchem. Bei Nachlassinsolvenz kommen Pflichtteilsansprüche in Betracht, wenn die Insolvenz mit oder erst nach dem Erbfall eingetreten ist. Solchenfalls verhütet die in § 327 I Nr 1 festgelegte Rangordnung eine unbillige Bevorzugung der Pflichtteilsberechtigten. Der Pflichtteilsanspruch begründet nicht nur als ordentlicher (§§ 2303 ff BGB) eine Nachlassverbindlichkeit nach § 327 I Nr 1 iVm § 1967 II BGB, sondern auch als Zusatzpflichtteil46 (§ 2305 BGB) sowie als Ergänzungsanspruch, soweit der Erbe den durch Schenkung unter Lebenden verkürzten Pflichtteil zu ergänzen hat (§ 2325 BGB). Ansprüche auf Pflichtteilsergänzung gegen Drittbedachte (§ 2329 BGB) können nur im Insolvenzverfahren über deren Vermögen geltend gemacht werden;47 in diesem sind sie vollberechtigt.48 Nach Maßgabe des § 327 II S 1 fallen schließlich sog Pflichtteilsvermächtnisse unter § 327 I Nr 1,49 dagegen werden Unterhaltsansprüche aus § 1586b BGB nicht zurückgesetzt.50 Eine Konfliktlage ergibt sich aus dem zeitlich wie quantitativ (§ 2325 III BGB) unter- 13 schiedlichen Rahmen für Pflichtteilsergänzung und Anfechtung unentgeltlicher Leistungen gem § 134. Die hM51 löst die Einzelfragen wie folgt: Der Anspruch auf Ergänzung des Pflichtteils kann auch begründet sein, wenn der Nachlass zur Zeit des Erbfalls überschuldet ist, sofern der Nachlass nur unter Hinzurechnung der verschenkten Werte einen aktiven Bestand haben würde. Da der Ergänzungsanspruch stufenweise bis auf volle zehn Jahre vor dem Erbfall zurückgreift (§ 2325 III BGB), während die Anfechtung (§ 134) nur vier Jahre beherrscht, kann es vorkommen, dass Schenkungen des Erblassers ausschließlich zugunsten von Pflichtteilsberechtigten angreifbar sind. Innerhalb der vier Jahre steht eine Anfechtbarkeit der Schenkung zugunsten der Masse dem Pflichtteilsergänzungsanspruch aus § 2329 BGB (gegen den Beschenkten) nicht entgegen. Soweit der Anfechtungsgegner allerdings Rückgewähr zur Masse geleistet hat, ist seine Bereicherung und damit seine Verbindlichkeit zur Pflichtteilsergänzung erloschen. Aber soweit ihm das Geschenk aufgrund eines im Anfechtungsstreit mit dem Verwalter geschlossenen Vergleichs verbleibt, haftet er weiterhin auf die Ergänzung des Pflichtteils.52 Der Anfechtungsanspruch der Masse und der Ergänzungsanspruch des Pflichtteilsberechtigten stehen nicht im Verhältnis einer Gesamtgläubigerschaft nach § 428 BGB.53 Die Gegenansicht54 hält dagegen eine Pflichtteilsergänzung auch für möglich, wenn der 14 Nachlass selbst bei Hinzurechnung der beeinträchtigenden Schenkungen passiv bleibt, und schränkt andererseits die Anfechtbarkeit contra legem auf Fälle ein, in denen sie nicht zurückgesetzten Nachlassinsolvenzgläubigern zu Gute kommt.55 Das erklärte Ziel, den lebzeitig Beschenkten gegenüber dem Pflichtteilsberechtigten nicht zu privilegieren,56 ist in

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Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 27. RG LZ 1928, Sp 53, 54; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 5; Kübler/Prütting/Bork/ Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 327 Rn 5. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 27. Sogleich Rn 19. Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 19; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 120; HambK/ Böhm InsO6 § 327 Rn 3; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 5. Seit RG LZ 1928, Sp 53 ff; ausführlich auch Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 27; Oetker ZHR Bd 66 (1910) 193, 270; sowie MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 5.

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Insoweit MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 5. Auch insoweit RG LZ 1928, Sp 53, 55 f; Jaeger/ Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 27. Mylich ZEV 2016, 669-675; zu ihm auch noch § 328 Rn 5. Die Prämisse, der Beschenkte erhalte wegen § 144 I ggfs die angefochtene Leistung zurück, während der Pflichtteilsberechtigte gem § 328 I leer ausgehe (Mylich ZEV 2016, 669 f), trifft für formlose Handschenkungen nicht zu. Mylich ZEV 2016, 669, 674 f.

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der absolut gesetzten Form nicht billigenswert. Denn „Erbrecht“ ist zwar nicht nur eine Haftungs-, sondern auch eine Verteilungs- bzw Zuteilungsordnung.57 Aber Letztere, auf die sich der Pflichtteilsberechtigte allein berufen kann, ist nicht nur gegenüber Ersterer, sondern auch gegenüber Vermögensdispositionen nachrangig, die der Erblasser noch zu Lebzeiten getroffen hat. Hinzu kommt, dass der Pflichtteilsberechtigte auch bessergestellt würde als der Erbe, wenn er bei trotz Hinzurechnung des Weggegebenen passivem Nachlass berücksichtigt würde. Nach ganz hM ist der Anspruch auf schuldrechtlichen Zugewinnausgleich dem Pflicht15 teilsrecht nicht gleichzustellen.58 Damit wird verkannt, dass es sich dabei der Sache nach um eine Notbeteiligung am Nachlass handelt, die derjenigen des Pflichtteils qualitativ entspricht. Daher ist nach hier vertretener Ansicht § 327 I Nr 1 auf den Zugewinnausgleich rechtsähnlich anzuwenden.59

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c) § 327 I Nr 2: Vermächtnisse und Auflagen. Die Verbindlichkeiten aus den vom Erblasser angeordneten Vermächtnissen und Auflagen müssen den Pflichtteilsrechten nachstehen, weil der Erbe nach § 2318 BGB Vermächtnisse und Auflagen zum Zwecke der Deckung des Pflichtteils kürzen darf, der Pflichtteil also auch außerhalb der Insolvenz vorgeht.60 Untereinander stehen Vermächtnisse und Auflagen im Rang gleich und sind daher anteilsmäßig zu berücksichtigen, wenn der Masserest zur Vollbefriedigung nicht ausreicht. Der Erblasser kann jedoch durch Verfügung von Todes wegen für Vermächtnisse und Auflagen eine Rangordnung festlegen (§ 2189 BGB), die nach § 327 II S 2 auch für die Insolvenz maßgebend ist.61 Sonst vermag der Erblasser die Rangordnung der Nachlassverbindlichkeiten nicht zu ändern. Ein gesetzlicher Vorrang einzelner Vermächtnisse, etwa solcher zu karitativen Zwecken, ist nicht vorgesehen.62 Nicht ausgeschlossene Vermächtnisse oder Auflagen gehen den ausgeschlossenen vor.63 Vermächtnisse wirken verpflichtend; der Bedachte hat eine persönliche Forderung gegen 17 den Beschwerten,64 sei es auf Übereignung oder Abtretung des vermachten Gegenstandes, sei es auf Übertragung oder Begründung anderer Rechte, sei es auf Schulderlass (§ 2174 BGB). Ist der Erbe mit einer derartigen Verpflichtung beschwert, so ist die Schuld eine Nachlassverbindlichkeit nach § 1967 II BGB, die im Nachlassinsolvenzverfahren § 327 I Nr 2 unterfällt. Im Insolvenzverfahren über das Erbeneigenvermögen greift § 327 I Nr 2 dagegen selbst dann nicht, wenn es nach dem Tode des Erben seinerseits als Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet wird. Denn das noch unerfüllte Vermächtnis wurde nicht vom Zweitverstorbenen, sondern vom Erstverstorbenen und damit nicht vom maßgeblichen Erblasser angeordnet.65 Beschwerungen eines Vermächtnisnehmers (vgl § 2147 BGB) kommen für § 327 I Nr 2 niemals in Betracht:66 In einem Insolvenzverfahren über den Nachlass

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Windel Modi, S 2 ff. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 14; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 19; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 5; Uhlenbrück/Lüer InsO14 § 327 Rn 3; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 327 Rn 5; HambK/ Böhm InsO6 § 327 Rn 3; Nerlich/Römermann/ Riering InsO § 327 Rn 4; BK/Goetsch § 327 Rn 12. Oben § 325 Rn 14-16. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 28. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 28; HK/

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Marotzke InsO9 § 327 Rn 13; Formulierungsbeispiel bei Dahlkamp RNotZ 2014, 257, 269. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 28; Beispiel: OLG Jena OLG-NL 2003, 89, 90 f – zu § 1991 IV BGB. Zuvor Rn 10 f. Dies gilt auch beim Quoten- (dazu BGH ZEV 2011, 189 – zu §§ 1990, 1992 BGB) und beim Universalvermächtnis. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 29. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 29.

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Nachrangige Verbindlichkeiten

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des Erblassers bilden sie keine Insolvenzforderungen und in einem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Vermächtnisnehmers sind sie keine unentgeltlichen Leistungen des Schuldners (§ 39 I Nr 4), wenn die Insolvenz zu Lebzeiten des Vermächtnisnehmers eintritt; wird über das Vermögen des Vermächtnisnehmers seinerseits nach dessen Tode das Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet, fehlt es daran, dass die Beschwerung durch den für dieses Verfahren maßgeblichen Erblasser angeordnet worden wäre (§ 327 I Nr 2). Praktische Bedeutung erlangt dies für Untervermächtnisse, insbesondere deren Sonderform der Nachvermächtnisse,67 die als Gestaltungsmöglichkeit für sog Behindertentestamente diskutiert werden.68 Auch der Erbe selbst kann Gläubiger einer Vermächtnisforderung sein (Vorausver- 18 mächtnis, § 2150 BGB) und ist als solcher nicht nur gegenüber Miterben zu behandeln, sondern auch gegenüber anderen Vermächtnisnehmern und sonstigen Nachlassgläubigern. Das ist einmal deshalb von Bedeutung, weil der Erbe als solcher – von § 326 abgesehen – im Nachlassinsolvenzverfahren nichts erhält; er nimmt dann wenigstens den Rang eines Vermächtnisnehmers ein. Ferner aber kommt ihm das Vorausvermächtnis zu statten, wenn sich ein Nachlassgläubiger erst nach Ausschüttung der Masse meldet; von dem nach Maßgabe der §§ 1989 mit 1973 II BGB (siehe aber auch § 2013 BGB) herauszugebenden Überschuss geht das Vorausvermächtnis ab.69 Rechtstechnisch schließt die Anwendbarkeit des § 327 I Nr 2 bei Alleinerbschaft daran an, dass die an sich unmittelbar mit dem Erbfall eintretende Konfusion von Gläubiger- und Schuldnerstellung des vorausbedachten Erben gem § 1976 BGB als nicht eingetreten gilt.70 Ein nach § 2307 BGB den Pflichtteil ersetzendes Vermächtnis71 hat bis zum Pflichtteils- 19 betrag auch Pflichtteilsrang (§ 327 II S 1). Der mit einem Vermächtnis bedachte Pflichtteilsberechtigte braucht also, um sich diesen Rang zu verschaffen, nicht erst nach § 2307 I S 1 BGB das Vermächtnis auszuschlagen und stattdessen den Pflichtteil zu verlangen. Dies hat für den häufigen Fall, dass der Erblasser einen Erben auf den Pflichtteil beschränkt, besondere Bedeutung, weil nach § 2304 BGB die Zuwendung eines Pflichtteils im Zweifel nicht ein Erbrecht in Höhe der Hälfte des gesetzlichen Erbteils, sondern nur ein persönliches Gläubigerrecht auf den Geldwert dieser Hälfte begründet und insofern einem Geldvermächtnis gleichsteht. Soweit das den Pflichtteil ersetzende Vermächtnis den Pflichtteilsbetrag übersteigt, ist die Forderung des Bedachten reiner Vermächtnisanspruch, für den § 327 I Nr 2 gilt.72 Nicht selten bezwecken Vermächtnisse eine Vergütung von Leistungen des Bedachten, 20 namentlich für Dienste, Betreuung oder Pflege des Erblassers, die ohne angemessenes Entgelt, vielleicht auch gegen das ausdrückliche Versprechen einer Zuwendung von Todes wegen (vgl § 2302 BGB) erbracht worden sind. In solchen Fällen remuneratorischer Vermächtnisse mag die Zurücksetzung des Vermächtnisses nach § 327 II Nr 2 rechtspolitisch bedenklich sein. Für die Stellung des Vermächtnisnehmers im Nachlassinsolvenzverfahren

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Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 20; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 6; Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 120. Speziell dazu Hartmann ZEV 2007, 458, 461 f; Baltzer ZEV 2016, 116, 117, beide in Auseinandersetzung mit Damrau/Mayer ZEV 2001, 293. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 29; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 6.

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MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 6. Dazu schon oben Rn 12 Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 30; Kübler/ Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 327 Rn 8; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 5; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 327 Rn 5; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 327 Rn 5.

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ist indessen nicht der Zuwendungszweck, sondern die Rechtsform ausschlaggebend; das Gesetz macht keinen Unterschied zwischen entlohnenden und freigebigen Vermächtnissen. Auch bei entlohnender Erbeinsetzung geht der Begünstigte bei Insolvenz leer aus.73 Anders liegt es freilich bei sog Schuldvermächtnissen, die eine ohnehin bestehende Verbindlichkeit nur bestärken.74 Hier kann sich der Legatar auf den schon unter Lebenden bestehenden Rechtsgrund berufen und als nicht zurückgesetzter Nachlassgläubiger am Insolvenzverfahren teilnehmen.75 Auf gleicher Rangstufe mit den vom Erblasser einseitig angeordneten (§§ 1939, 2147 ff 21 BGB) stehen auf Erbvertrag beruhende (§ 2278 BGB)76 sowie nach hM die sog gesetzlichen Vermächtnisse, die einer vom Willen des Erblassers unabhängigen Fürsorge für nahe Angehörige entspringen. Zu ihnen zählt namentlich das Recht des Dreißigsten nach § 1969 BGB und das Recht auf den Voraus des überlebenden Ehegatten nach § 1932 BGB.77 Da auch der Letztere nur eine Insolvenzforderung begründet, gehen Haushaltsgegenstände und Hochzeitsgeschenke, soweit sie dem Ehegatten-Erben nicht gehören, keineswegs von selbst auf ihn über; er kann vielmehr nur einen Geldwert (§ 45) und auch diesen nur als Gläubiger minderen Ranges anmelden.78 Der Gegenansicht zufolge seien die dem Voraus unterliegenden Gegenstände und die für die Erbringung des Dreißigsten erforderlichen Nachlassaktiva dagegen keine Massebestandteile, die Rechte aus §§ 1932, 1969 BGB seien außerhalb des Insolvenzverfahrens abzuwickeln und § 327 I Nr 2 bleibe – jedenfalls bei enger Auslegung von Voraus und Dreißigstem – ohne Bedeutung.79 Die Prämisse der Beschlagsfreiheit trifft nur für Haushaltsgegenstände (§ 1932 I S 1, 1. Var BGB) zu, soweit sie für den Erben als Schuldner unentbehrlich sind;80 daneben mag man diskutieren, ob man die Benutzung der Wohnung (§ 1969 I, 2. Var BGB) haftungsrechtlich vernachlässigt.81 Dass Hochzeitsgeschenke (§ 1932 I S 1, 2. Var BGB)82 oder gar die zur Unterhaltsleistung in Geld erforderlichen Mittel83 beschlagsfrei wären, findet im geltenden Recht hingegen nicht die geringste Stütze. Wenn das Gesetz nicht ausdrücklich eine Nachlassverbindlichkeit dem Vermächtnis22 recht unterwirft, kann diese nicht in die Rangklasse der Vermächtnisse eingereiht werden. So bildet der gesetzliche Unterhaltsanspruch, der nach § 1963 BGB der Mutter des erwarteten Erben kraft eigenen Rechts zusteht, eine vollberechtigte Nachlassinsolvenzforderung.84 Auch wenn der erwartete Erbe nur Miterbe wird, richtet sich der Anspruch der Mutter

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v Tuhr Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts Bd II/2 (1918/1957) § 74 II (S 143 f); Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 31; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 20; speziell zu häuslicher Pflege Windel ZEV 208, 305, 306; ders ErbR 2010, 241, 244; Teuber/Korves ASR 2011, 143, 146. Dazu Windel Modi, S 384–386. Zum Bereicherungsanspruch schon Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 31. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 31, 32. Statt anderer Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227, Rn 32; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 327 Rn 5; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 327 Rn 4. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 32. So Erle KTS 2018, 113, 120 ff, 130 f, zusf 132; ders FamRZ 2018, 1885.

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Oben § 315 Rn 105 ff; übersehen von Erle KTS 2018, 113, 120 ff. Dafür Erle KTS 2018, 113, 130 f. So ohne Begr Erle KTS 2018, 113, 122. Unscharf in diesem Punkt Erle KTS 2018, 113, 131. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 32; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 6; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 327 Rn 5; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 327 Rn 4; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 327 Rn 6; HambK/ Böhm InsO6 § 327 Rn 4; Nerlich/Römermann/ Riering InsO § 327 Rn 5; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 20.

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Nachrangige Verbindlichkeiten

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entgegen dem Wortlaut der Bestimmung (aus dem Erbteil des Kindes) gegen den Nachlass und die Gesamtheit der Miterben einschließlich des für die Leibesfrucht zu bestellenden Pflegers; der Erbteil des erwarteten Miterben ist nur Berechnungsmaßstab bei der Feststellung des Betrages, für den der Nachlass haftet. In dieser Höhe kann der Anspruch der Mutter als vollberechtigte Insolvenzforderung geltend gemacht werden.85 Die Ausgleichungspflichten nach §§ 2050 ff, 2057a BGB bilden dagegen Verbindlichkeiten der Abkömmlinge untereinander (§ 2050 I BGB), die nur bei oder nach der Aufteilung eines nach Tilgung sämtlicher Nachlassverbindlichkeiten verbliebenen reinen Überschusses geltend gemacht werden können, also bei Insolvenz überhaupt nicht verfolgbar sind, §§ 2046, 2055, 2056 BGB.86 Auch Verbindlichkeiten aus den vom Erblasser angeordneten Auflagen (§§ 1940, 23 2192 ff BGB) gehören nach § 1967 II BGB zu den Nachlassschulden, wenn der Erbe als solcher – nicht ein Vermächtnisnehmer (§§ 2186 ff BGB) – zur Leistung verpflichtet ist. Auflagen, mit denen der Erblasser selbst bereits zur Zeit seines Todes beschwert war (vgl auch §§ 525 ff BGB), begründen als Erblasserschulden gewöhnliche Insolvenzforderungen. Auflagen, deren Vollziehung einen Vermögensaufwand nicht erfordert, wie namentlich dem Erben persönlich gebotene Unterlassungen, kommen hier nicht in Betracht.87 Die Auflage bezweckt nicht immer den Vorteil eines Einzelnen. Möglicherweise dient sie den Belangen einer unbestimmten Vielheit von Personen (den Armen einer Stadt, den Studenten einer Hochschule) oder ist ein begünstigter Dritter überhaupt nicht vorhanden (Auflage der Errichtung und Erhaltung eines Denkmals oder einer Gruft, der Pflege eines Tieres, der Abhaltung von Seelenmessen). Dies ist bei der Abgrenzung von Vermächtnis und Auflage zu beachten: So kann eine Kombination beider Institute gewollt sein (Beispiel: Vermächtnis eines Hundes mit der Auflage, diesen zu pflegen), ebenso nur ein Vermächtnis (Beispiel: nicht Mutter Theresa ist mit der Auflage bedacht, die Mittel karitativ zu verwenden, sondern unmittelbar der von ihr begründete Orden der Missionaries of Charity88) oder nur eine Auflage (Beispiel: die Begünstigten sind so unbestimmt bezeichnet, dass sie nicht als Legatare individualisiert werden können).89 Allein auch dann, wenn die Auflage einem bestimmten Dritten zum Nutzen gereicht, 24 verleiht sie diesem – im Unterschied zum Vermächtnis – kein Gläubigerrecht: Der Begünstigte selbst ist also nicht Insolvenzgläubiger, daher zur Anmeldung sowie zur Beteiligung am Verfahren nicht befugt. Vielmehr können gewisse andere Personen die Vollziehung der Auflage fordern (§§ 2194, 2203, 2208 II, 2223 BGB). Dabei bildet ein eigener mittelbarer Vorteil (Interesse am Wegfall des Beschwerten) oder eine Amtspflicht (so bei der zuständigen Behörde, beim Testamentsvollstrecker) den Antrieb zur Geltendmachung. Die Befugnis, Vollziehung der Auflage zu verlangen, ist ein eigenes Recht, nicht nur Ermächtigung zur stellvertretenden Ausübung eines fremden Rechts, aber ein Recht, das zunächst jedenfalls zu fremden Gunsten besteht. Wer auf Erfüllung der Auflage klagen kann, nimmt daher, wenn der Erbe als solcher beschwert ist, die Stellung eines Insolvenzgläubigers ein. Er meldet eigenen Namens an, er übt Antrags-, Bestreitungs- und Stimmrecht eigenen Namens aus.90 Andererseits kann er die Auszahlung der Anteile nicht für sich selbst, sondern nur für

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Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 32. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 32; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 6. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 33. OLG Jena OLG-NL 2003, 89 ff (zu § 1991 IV BGB).

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BGHZ 121, 357 (306 ff – kein Insolvenzfall). Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 33; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 327 Rn 4; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 327 Rn 6; HambK/Böhm InsO6 § 327 Rn 4.

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die Zwecke der Auflage beanspruchen. Sind Begünstigte da, denen hiernach die Anteile gebühren, so hat der Nachlassinsolvenzverwalter sie durch Auszahlung an diese dem Auflagezweck zuzuführen. Fehlt ein Begünstigter, so werden beim Vorhandensein eines Testamentsvollstreckers diesem die Anteile zu treuen Händen auszuzahlen sein (§ 2203 BGB). Im Übrigen ist der Empfänger aus den Zwecken der Auflage zu bestimmen. Aus ihnen kann sich namentlich auch ergeben, dass die Anteile an die Behörde abzuführen sind, die nach § 2194 S 2 BGB die Vollziehung der Auflage verlangen kann. Sonach ist es recht wohl denkbar, dass es zu einer Anteilsauszahlung an den Vollzugsberechtigten, wenn auch nicht für ihn kommt. Das Recht eines Dritten, die Vollziehung der Auflage zu verlangen, ermangelt, da es zu fremden Gunsten wirkt, eines dem Zwangszugriff der Gläubiger des Trägers zugänglichen Inhalts. Darum gehört es auch nicht zur Haftungsmasse des Rechtsträgers.91

III. Behandlung der nachrangigen Forderungen 1. Verfahrensrecht

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a) Allgemeines. Auch die Verbindlichkeiten minderen Rechts bilden Insolvenzforderungen. Sie unterliegen daher grundsätzlich den für alle Insolvenzforderungen geltenden Rechtssätzen, soweit keine entgegenstehenden Vorschriften bestehen. Namentlich gelten die Beschränkung der Rechtsverfolgung auf das Insolvenzverfahren (§ 87) und das Vollstreckungsverbot (§ 89) auch für nachrangige Gläubiger.92 Dies entspricht dem Recht der KO.93 Im Übrigen hat sich aber vieles geändert. So haben die nachrangigen Gläubiger zwar jetzt ein uneingeschränktes Antragsrecht auf Verfahrenseröffnung,94 aber gem § 77 I S 2 kein Stimmrecht95 und nehmen am Planverfahren,96 freilich mit beschränktem Stimmrecht (§ 246) und der regelmäßigen Folge des fingierten Forderungserlasses (§ 225 I), teil.97

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b) Anmeldungs- und Prüfungsverfahren. Auch minderberechtigte Forderungen bedürfen unterschiedslos der Anmeldung,98 der allerdings eine Aufforderung seitens des Insolvenzgerichts vorausgegangen sein muss, § 174 III.99 Der Nachrang einer Insolvenzforderung ist Gegenstand der Erörterung im Prüfungstermin und der Austragung im Feststellungsverfahren der §§ 176 ff.100 Die Gewähr einer mündlichen Verhandlung vor dem Prozessgericht kann hier ebenso wenig entbehrt werden wie beim Vorrechtsstreit. Titel, die den Rang der Forderung nicht ergeben, verschaffen dem Anmeldenden gegenüber der Rangbestreitung

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Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227, Rn 33 Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/ 15 § 327 Rn 11. Dazu ausführlich Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 37. BGH ZIP 2010, 2055 f (Regelinsolvenz); MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 2: selbst bei Masseunzulänglichkeit; anders noch § 219 KO. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 2. Anders noch §§ 230 II KO; 29, 113 I Nr 6 VerglO. Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/

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15 § 327 Rn 12; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 2; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 327 Rn 2. Anders noch § 229 KO. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 2; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 327 Rn 2; Kübler/ Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 327 Rn 11. OLG Hamburg OLGRspr 18, 324; Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 38; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 327 Rn 2; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 31; HambK/Böhm InsO6 § 327 Rn 1.

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nicht die Gunst des § 179 II.101 Die minderberechtigten Forderungen müssen schon in der Tabelle als solche aufgeführt werden. Dies geschieht zweckmäßig durch Einstellung in eine eigene Abteilung der Tabelle.102 Der Widerspruch gegen ein vom Anmeldenden beanspruchtes Vollgläubigerrecht steht 27 dem Verwalter und den Mitgläubigern zu (§ 179 I). Doch gelten hinsichtlich des Rechts der Mitgläubiger zum Widerspruch Besonderheiten. Ein Vollgläubiger kann eine Anmeldung nicht nach Grund und Betrag, sondern nur wegen des Nachranges im allgemeinen Bestreiten, weil nachrangige Gläubiger gem § 77 I S 2 kein Stimmrecht (mehr103) haben. Auch daran, welcher der verschiedenen Rangstufen minderen Rechts eine Forderung einzureihen ist, hat der Vollgläubiger kein Interesse. Insoweit entfällt mit dem schutzwürdigen Bedürfnis auch das Recht der Rangbestreitung. Gleiches gilt für das Verhältnis eines Minderberechtigten zu solchen Anmeldenden, die nur einen schlechteren Rang in Anspruch nehmen. Dagegen kann ein minderberechtigter Gläubiger den von anderen beanspruchten besseren Rang bestreiten, wenn er ihnen einen Vorrang vor sich selbst überhaupt nicht einräumen zu müssen glaubt. Nur hat der Nachmann kein Rechtsschutzbedürfnis an einer Entscheidung der Frage, zu welcher der ihm vorhergehenden Rangklassen ein Anmeldender gehört, wenn feststeht, dass dieser ein Vormann ist.104 Da der Schuldnerwiderspruch (§ 178 I S 2) nur gegenüber der Rechtsverfolgung außerhalb des Insolvenzverfahrens wirkt, fragt es sich, ob der Erbe an bloßer Rangbestreitung ein Interesse haben kann, das seinen Widerspruch rechtfertigt. Nach Verfahrensbeendigung kann die Frage, ob eine Nachlassverbindlichkeit minderen Rang hat und welchen, zweifellos noch im Bereich des § 1989 mit §§ 1973 I S 2, 1974 II BGB sowie des § 1991 IV BGB erheblich werden. Der Schuldnerwiderspruch würde auch insoweit gegenüber der Feststellung (§ 178 I) wirken.105 Denkbar ist weiter, dass der endgültig unbeschränkt haftende Erbe im Hinblick auf § 2013 I S 2 BGB der Vollberechtigung einer durch Fristablauf ausgeschlossenen Forderung im Prüfungstermin widerspricht.106 c) Verteilungsverfahren. Ebenso wie in der Tabelle sind die Minderberechtigten im Ver- 28 teilungsverzeichnis gesondert aufzuführen.107 Bei Abschlagszahlungen sind sie nicht zu berücksichtigen, § 187 II S 2.108 Bei Streit über Vor- und Nachrang gilt § 189.109 2. Zinsen und Kosten, § 39 III. Aufgrund des vollständigen Ausschlusses minderberech- 29 tigter Forderungen vom Regelverfahren enthielt § 227 KO eine Sonderregelung nur für die Behandlung von Zinsen und Kosten nachrangiger Forderungen im Nachlasskonkurs.110 Diese wurde aufgrund der Neuregelung des § 39 absolet. Die Frage ist jetzt in § 39 III geregelt, der auch für das Nachlassinsolvenzverfahren gilt.111

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Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 38. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 38. Zur insoweit abw Rechtslage nach der KO Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 38. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 38; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 327 Rn 2. Ins aA Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 38. Ins auch schon Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 38. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 39.

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Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/ 15 § 327 Rn 11; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 327 Rn 2; ähnlich zum früheren Recht schon Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 39. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 3. Dazu Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 40. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 2; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 28.

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3. Aufrechnung. Da die Regelung des Nachlassinsolvenzverfahrens keine Sondervorschrift enthält, ist die Aufrechnung minderberechtigter Gläubiger grundsätzlich statthaft.112 Sie sind also Gläubiger auch im Sinne der §§ 94 ff. So können nach § 39 minderberechtigte Gläubiger unter den Voraussetzungen der §§ 94 ff ihre Forderung gegen eine Forderung des Nachlasses aufrechnen, soweit ihnen auch im Regelverfahren das Recht zusteht, was nach hier vertretener Ansicht im Gegensatz zur hM aber nur sehr beschränkt der Fall ist.113 An dieser Stelle sind die minderberechtigten Forderungen des § 327 III (ausgeschlossene Nachlassgläubiger) und des § 327 I (Pflichtteilsberechtigte, Vermächtnisnehmer, Auflagenberechtigte und Zugewinnausgleichsberechtigte114) zu erörtern, für die es darauf ankommt, ob die Aufrechnungslage bei Verfahrenseröffnung bestand, ob also auch außerhalb des Insolvenzverfahrens die Aufrechnung statthaft gewesen wäre. Man muss hier zwei Fallgestaltungen unterscheiden:115

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a) Entstehen der Aufrechnungslage. Sobald die Voraussetzungen der §§ 1973 I S 1,116 1974, 1990 I S 1, 1991 IV, 1992 BGB vorliegen, kann eine Aufrechnungslage nicht mehr entstehen, was teils damit begründet wird, dass der minderberechtigten Forderung jetzt eine Einrede entgegenstehe (§ 390 S 1 BGB),117 teils aus dem Grundgedanken des § 327 abgeleitet wird, dass bei der dort vorausgesetzten Lage des Nachlasses eine Aufrechenbarkeit der minderberechtigten auf Kosten der vollberechtigten Forderungen nicht eintreten dürfe.118 Der Streit hat Bedeutung,119 wenn keine zivilrechtliche Einrede entsteht. So liegt es für die Einrede des § 1990 I iVm § 1991 IV BGB, die per definitionem im eröffneten Nachlassinsolvenzverfahren nicht greifen kann, weil sie voraussetzt, dass ein solches mangels kostendeckender Masse nicht tunlich ist.120 Es wäre aber widersinnig, die Insolvenzbewältigung unter amtlicher Verwaltung unter weniger strenge Haftungsmaßstäbe zu stellen, als diejenige durch den Erben bei dürftigem Nachlass.121 Da Vermächtnis-, Pflichtteils- und Zugewinnausgleichsansprüche erst mit dem Todesfall 32 vollgültig entstehen, kommt für das Entstehen einer Aufrechnungslage nur der Zeitraum zwischen Erbfall und der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens in Betracht.122 Für Pflichtteilsansprüche und Zugewinnausgleichsansprüche ist zudem zu beachten, dass der

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Heute unstr, Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 41; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 2; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 327 Rn 7; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 30; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 327 Rn 13; Hamb/Böhm InsO6 § 327 Rn 7. Jaeger/Windel InsO Bd I § 94 Rn 50 f; wie die dort für das Regelverfahren zitierte hM auch Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 41; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 2; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 327 Rn 7. Dazu oben Rn 15 mit § 325 Rn 14 ff. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 41; Drilling § 390 BGB als Bewährungsprobe für den Schutz des Kompensationsnexus (2006) S 180 ff; dagegen ohne Differenzierung Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 30; HambK/Böhm InsO6 § 327 Rn 7; letztlich offenlassend FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 327 Rn 13.

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Ins aA Nerlich/Römermann/Riering § 327 Rn 10 f. So die hM, Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 42; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 2; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 327 Rn 7. So Jaeger KO6/7 §§ 226-229 Rn 31. Eingehende Analyse bei Drilling § 390 BGB als Bewährungsprobe für den Schutz des Kompensationsnexus (2006) S 182 ff. Drilling § 390 BGB als Bewährungsprobe für den Schutz des Kompensationsnexus (2006) S 187. Überzeugend Drilling § 390 BGB als Bewährungsprobe für den Schutz des Kompensationsnexus (2006) S 184. Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 42; Drilling § 390 BGB als Bewährungsprobe für den Schutz des Kompensationsnexus (2006) S 186.

Peter A. Windel

Zurückgewährte Gegenstände

§ 328

Nachlass beim Todesfall (unter Hinzurechnung beeinträchtigender Schenkungen) werthaltig gewesen sein muss. Beim Ausschluss eines Gläubigers durch Aufgebot muss als spätester Zeitpunkt für das Entstehen einer wirksamen Aufrechnungslage der Ablauf der Anmeldefrist (§ 458 II FamFG) gelten.123 Für Forderungen, die durch Verschweigung zurückgesetzt werden, entspricht dem die Fünf-Jahres-Frist des § 1974 I S 1 BGB.124 b) Erhaltung der Aufrechnungslage. Ob eine einmal entstandene Aufrechnungsmöglich- 33 keit dem minderberechtigten Nachlassgläubiger erhalten bleibt, wenn er seinerzeit nicht aufgerechnet hat und nachträglich die Voraussetzungen der §§ 1973 I S 1, 1974, 1990 I S 1, 1991 IV, 1992 BGB und damit die Einredemöglichkeit (§ 390 S 1 BGB) vor Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens eintreten, ist nach wie vor umstritten.125 Dagegen spricht, dass trotz der Rückwirkung der Aufrechnungserklärung auf den Zeitpunkt des Eintritts der Aufrechnungslage (§ 389 BGB) die Voraussetzungen der Aufrechnung regelmäßig noch im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung vorliegen müssen, dass § 390 BGB nicht zwischen dem Entstehen der Aufrechnungslage und der Aufrechnungserklärung differenziert und dass die Problematik nur punktuell in § 215 BGB für die Verjährungseinrede klar geregelt ist.126 Allerdings findet das Argument für die Respektierung einer einmal entstandenen Aufrechnungslage, dass sich der Aufrechnungsbefugte auf seine jederzeit auch rückwirkende Möglichkeit, sein Gestaltungsrecht auszuüben, muss verlassen können, sowohl im Zivilrecht wie im Haftungsrecht mehr und mehr Beachtung.127 Dies muss auch für die von § 327 erfassten Forderungen den Ausschlag geben.128

§ 328 Zurückgewährte Gegenstände (1) Was infolge der Anfechtung einer vom Erblasser oder ihm gegenüber vorgenommenen Rechtshandlung zur Insolvenzmasse zurückgewährt wird, darf nicht zur Erfüllung der in § 327 Abs. 1 bezeichneten Verbindlichkeiten verwendet werden. (2) Was der Erbe auf Grund der §§ 1978 bis 1980 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Masse zu ersetzen hat, kann von den Gläubigern, die im Wege des Aufgebotsverfahrens ausgeschlossen sind oder nach § 1974 des Bürgerlichen Gesetzbuchs einem ausgeschlossenen Gläubiger gleichstehen, nur insoweit beansprucht werden, als der Erbe auch nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung ersatzpflichtig wäre.

123

124

125

AA Drilling § 390 BGB als Bewährungsprobe für den Schutz des Kompensationsnexus (2006) S 190: (Erlass oder Rechtskraft?) des Ausschließungsbeschlusses. Ins ebenso Drilling § 390 BGB als Bewährungsprobe für den Schutz des Kompensationsnexus (2006) S 191 f. Offenbar unterschiedslos für ein Entfallen der Aufrechnungslage Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 30; HambK/Böhm InsO6 § 327 Rn 7.

126 127

128

Dazu allg Jaeger/Windel InsO Bd II § 94 Rn 126. Dezidiert Drilling § 390 BGB als Bewährungsprobe für den Schutz des Kompensationsnexus (2006) S 69 ff. IE schon Jaeger/Weber KO8 §§ 226, 227 Rn 43; heute Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 327 Rn 7; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 327 Rn 2; Drilling § 390 BGB als Bewährungsprobe für den Schutz des Kompensationsnexus (2006) S 180–192.

Peter A. Windel https://doi.org/10.1515/97831103414591-047

795

§ 328

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

Materialien: RefE § 359 T S 206, B S 357; RegE § 371 S 67, 232 (BT-Drucks 12/2443 S 67, 232); BT-RA § 371 S 141 (BT-Drucks 12/7302 S 141). Vorgängerregelung: § 228 KO [Eingefügt durch KO-Nov 1898; Änderung des Abs 1 durch Art 6 Nr 3 NichtehelG v 19.8.1969 (BGBl I S 1243); MV S 638 f (§ 2117 IV Satz l EBGB I. Lesung); P V S 769 f, VI S 324, 774; Begr z KO-Nov 1898 S 53 (§ 205l)].

Übersicht Rn. I. Entstehungsgeschichte und Normzweck .

1

II. § 328 I . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelung für das Verteilungsverfahren . 2. Auswirkungen auf den Anfechtungsprozess . . . . . . . . . . . . . . . .

3 3

Rn. III. § 328 II . . . . . . . . . . . . . . . . .

8

6

I. Entstehungsgeschichte und Normzweck 1

Der Gesetzesbegründung zufolge entspricht1 § 328 der Vorgängernorm des § 228 KO und soll bestimmte nachrangige Insolvenzforderungen weiter2 zurücksetzen;3 nüchterner formuliert wird die Stellung der betroffenen Gläubiger näher4 ausgestaltet. Genauer geht es in beiden Absätzen um Regelungen für das Verteilungsverfahren. Redaktionell hätten zwei Punkte etwas klarer gefasst werden können: Zum einen ver2 weist § 328 I pauschal auf die in § 327 I bezeichneten Verbindlichkeiten, während § 228 I KO präziser auf § 226 II Nrn 4 und 5 KO verwiesen hatte, denen die § 327 I Nrn 1 und 2 entsprechen.5 Vor diesem Hintergrund darf man nicht dem Missverständnis erliegen, § 328 I erfasse auch die in § 327 I in Bezug genommenen Forderungen des § 39.6 Weniger klar ins allgemeine Bewusstsein getreten ist, dass zum anderen schon bei der KO-Nov 1898 § 228 II KO missverständlich formuliert wurde, was auf den insoweit unveränderten § 328 II bis heute durchschlägt: § 328 II setzt die erbrechtliche Regelung des § 1973 II S 1 BGB für das Verteilungsverfahren um. Während aber § 1973 II BGB deutlich als Rechtsfolgeverweisung auf das Bereicherungsrecht formuliert ist, erweckt § 328 II durch die Formulierung „als der Erbe auch nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung ersatzpflichtig wäre“ Zweifel, ob es sich um eine Rechtsgrundverweisung handelt. Dass dies aber nicht richtig sein kann, liegt auf der Hand.7

1 2

3 4

Zu redaktionellen Unklarheiten sogleich Rn 2. Diese Formulierung geht wohl auf Jaeger/Weber KO8 § 228 Einl, zurück; ebenso Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 32. Begr RegE § 371, BT-Drs 12/2443 S 232. Zu ihrer Stellung im Allgemeinen § 327 Rn 25 ff.

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5 6

7

Darauf hat Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 328 Rn 1, hingewiesen. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 328 Rn 1; HK/ Marotzke InsO9 § 328 Rn 3; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 32. Näher unten Rn 8.

Peter A. Windel

Zurückgewährte Gegenstände

§ 328

II. § 328 I 1. Regelung für das Verteilungsverfahren. Die Ansprüche von Pflichtteilsberechtigten, 3 Vermächtnisnehmern und Auflageberechtigten (§ 327 I Nrn 1, 2) dürfen nicht aus Massewerten befriedigt werden, die auf Grund der Anfechtung einer von dem Erblasser oder ihm gegenüber (besonders im Vollstreckungsweg) vorgenommenen Rechtshandlung zur Masse gem § 143 I S 1 zurückgewährt worden sind. In diesem vollständigen Ausschluss liegt eine Einschränkung des sonst geltenden Grundsatzes, dass die Masse allen Insolvenzgläubigern ihrem jeweiligen Rang nach zu Gute kommt.8 Diese Einschränkung beruht darauf, dass die genannten Forderungen schon gem § 327 sogar hinter die nachrangigen Forderungen des § 39 zurückgesetzt werden. Stellt man mit der hier vertretenen Ansicht Zugewinnausgleichsansprüche den Pflichtteilsrechten im Wege des Analogieschlusses gleich,9 muss dies auch für § 328 I gelten. Die nach wie vor verbreitete Formulierung, die Anfechtung solle nur dem Schutze derer 4 dienen, die bereits Gläubiger des Erblassers waren,10 ist zwar ungenau,11 weil Nachlassverwaltungsgläubiger durchaus von einer Masseanreicherung gem § 143 I S 1 profitieren; sie weist aber immerhin darauf hin, dass die Erträge einer Anfechtung gem § 322 von § 328 I nicht betroffen werden.12 Es mag also vorkommen, dass ein Pflichtteilsberechtigter davon profitiert, dass einem Legatar das ihm vom Erben Geleistete wieder abgenommen wird.13 Nicht der Bemerkung bedarf es, dass eine Kondiktion aufgrund Anfechtung wegen Willensmängeln (§§ 119 ff, 142 I, 812 I S 1, 1. Alt BGB) von § 328 I nicht berührt wird.14 Andererseits greift § 328 I unterschiedslos, wenn der Nachlassinsolvenzverwalter die Anfechtung selbst gem §§ 129 ff erklärt oder eine von einem nachmaligen Insolvenzgläubiger eingeleitete Anfechtung gem § 16 AnfG weiter verfolgt.15 Wohl unstreitig lässt der § 328 I die Ansprüche unberührt, die bei Verkürzung durch 5 Schenkungen des Erblassers den Pflichtteilsberechtigten nach § 2329 BGB und dem Vertragsvermächtnisnehmer nach § 2288 II S 2 BGB gegenüber dem dritten Beschenkten zustehen.16 Dem weitergehenden Vorschlag, neben § 327 auch § 328 I einer teleologischen Reduktion zu unterziehen, um Pflichtteilsberechtigten auch darüber hinaus den Vorrang vor Drittbeschenkten zu sichern,17 ist aber aus den hier wie dort gleichermaßen relevanten Gründen18 nicht zu folgen. 2. Auswirkungen auf den Anfechtungsprozess. Nach der auf Ernst Jaeger zurückge- 6 henden hM19 habe der anfechtende Nachlassinsolvenzverwalter als der für die allgemeinen Anfechtungserfordernisse Beweisbelastete im Streitfall zu beweisen, dass die den Pflichtteilsberechtigten vorgehenden Gläubiger durch die anfechtbare Handlung verkürzt worden sind, die Masse also zu ihrer Vollbefriedigung nicht ausreicht. Die Beweislast gehe aber, wie mittlerweile unter Berufung auf Entscheidungen zum Regelkonkurs20 und zur

8 9 10 11 12 13 14

Ähnlich Jaeger/Weber KO8 § 228 Rn 1. Oben § 325 Rn 14 ff sowie § 327 Rn 15. So Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 328 Rn 1; Nerlich/Römermann/Riering § 328 Rn 1. Jaeger/Weber KO8 § 228 Rn 1. HK/Marotzke InsO9 § 328 Rn 2. Jaeger/Weber KO8 § 228 Rn 2. Jaeger/Weber KO8 § 228 Rn 2; K Schmidt/ K Schmidt InsO19 § 328 Rn 3.

15 16 17 18 19

20

K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 328 Rn 3; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 328 Rn 2. Statt anderer Jaeger/Weber KO8 § 228 Rn 2. Dafür Mylich ZEV 2016, 669, 673 ff. Oben § 327 Rn 14. Jaeger KO6/7 §§ 226-229 Rn 38; Jaeger/Weber KO8 § 228 Rn 3 f; sowie heute die nachfolgend Zitierten. BGH ZIP 1986, 787; ZIP 1993, 271.

Peter A. Windel

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§ 328

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

GesO21 einschränkend hinzugefügt wird, dann auf den Anfechtungsgegner über, wenn das Insolvenzverfahren wegen Zahlungsunfähigkeit oder wegen Überschuldung eröffnet worden sei.22 Die ursprünglich aufgestellte Regel soll iE also nur dann gelten, wenn das Nachlassinsolvenzverfahren wegen drohender Zahlungsunfähigkeit eröffnet worden ist23 – sicher eine praktisch kaum relevante Ausnahmekonstellation. Diese scharfsinnige Deduktion beruht auf einer falschen Prämisse: § 328 I regelt keine 7 Anfechtungsvoraussetzungen, sondern die Verwendung der Masseanreicherung im Verteilungsverfahren.24 Folglich besteht die Rechtsfolge einer Leistung des Anfechtungsgegners dann, wenn nach Befriedigung aller Vormänner ganz oder teilweise dem Stück oder dem Wert nach noch etwas übriggeblieben sein sollte, in einer Erstattung, die der Anfechtungsgegner als Massegläubiger zu beanspruchen hat.25 In einem Prozess begründet dieser prospektive Rückgewähranspruch den Dolo-agit-Einwand;26 beweisbelastet für die ihn tragenden Einredetatsachen ist folglich schon nach allgemeinen Grundsätzen der Anfechtungsgegner.27

III. § 328 II 8

Die Zurücksetzung der nach §§ 1970–1974 BGB ausgeschlossenen Nachlassgläubiger (327 III S 1) durch die Vorschrift des Abs 2 ist eine Konsequenz der Haftungslage außerhalb des Insolvenzverfahrens. Der im Allgemeinen beschränkt haftende Erbe ist den Nachlassgläubigern nach Eröffnung für seine bisherige Vermögensverwaltung nach näherer Maßgabe der §§ 1978–1980, 2013 BGB gleich einem beauftragten oder einem unbeauftragten Geschäftsbesorger verantwortlich und namentlich im Falle versäumter Antragstellung zum Schadensersatz verpflichtet. Außerhalb der Insolvenz haftet der Erbe den nach §§ 1970– 1974 BGB ausgeschlossenen Nachlassgläubigern nur in einem begrenzten Umfang, nämlich nur soweit er noch im Sinne der §§ 818, 819 BGB bereichert ist, kann er hiernach von ausgeschlossenen Nachlassgläubigern in Anspruch genommen werden (§ 818 III BGB).28 Es besteht kein Anlass, ausgeschlossene Gläubiger im Nachlassinsolvenzverfahren durch eine gesteigerte Erbenhaftung günstiger zu stellen als sonst. Darum wird dem Erben auch hier durch eine Rechtsfolgeverweisung der Entreicherungseinwand eröffnet29 für dessen Voraussetzungen er die Beweislast trägt. Nimmt der Ausgeschlossene die letzte Stelle ein, dann

21 22

23 24 25 26 27

BGH ZIP 1997, 853. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 328 Rn 3; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 328 Rn 2; ins noch aA Jaeger und Weber, jew aaO, weil ein Eröffnungsbeschluss den Nachweis von Anfechtungsvoraussetzungen nicht obsolet mache. Nach BGH ZIP 1993, 271, begründet der Eröffnungsbeschluss Anscheinsbeweis für die ins doppelrelevanten Tatsachen. K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 328 Rn 4. Oben Rn 1. Ins ebenso schon Jaeger KO6/7 §§ 226–229 Rn 37; Jaeger/Weber KO8 § 228 Rn 4. Zutr Nerlich/Römermann/Riering § 328 Rn 3. So schon v Wilmowski/Kurlbaum KO6 (1906)

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28 29

§ 228 Anm 2; heute auch Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 33 Fn 45; Nerlich/Römermann/Riering § 328 Rn 3; zum Vorrechtsstreit nach der KO auch BGH WM 1962, 1316, 1317 f, bestätigt von BGH NJW 1991, 2147, 2149. Jaeger/Weber KO8 § 228 Rn 5. In diesem Sinne zutr v Wilmowski/Kurlbaum KO6 (1906) § 228 Anm 4; deutlich für eine Rechtsgrundverweisung dagegen Wolff KO8 (1921) § 228 Anm 2; Pagenstecher/Grimm Der Konkurs4 § 65 IV Fn 19; nicht eindeutig Jaeger/ Weber KO8 § 228 Rn 5, und die ihm folgende Literatur.

Peter A. Windel

Nacherbfolge

§ 329

kommt, was ihm vorenthalten bleibt, dem Erben zugute. Folgen auf den Ausgeschlossenen nicht ausgeschlossene Pflichtteile, Zugewinnausgleichsansprüche, Vermächtnisse oder Auflagen, so gebührt der die verbliebene Bereicherung übersteigende Betrag der Ersatzsumme den Nachmännern des Ausgeschlossenen. So könnte also einmal ein Vermächtnisnehmer volle Befriedigung erhalten, während eine ausgeschlossene Erblasserschuld nur teilweise gedeckt wird.30 Haftet der Erbe bei Verfahrenseröffnung bereits im Allgemeinen unbeschränkbar, so 9 sind die §§ 1978–1980 BGB und damit der § 328 II gegenstandslos (§ 2013 I BGB).31

§ 329 Nacherbfolge Die §§ 323, 324 Abs. 1 Nr. 1 und § 326 Abs. 2, 3 gelten für den Vorerben auch nach dem Eintritt der Nacherbfolge. Materialien: RefE § 361 T S 207, B S 358; RegE § 373 S 67, 232 (BT-Drucks 12/2443 S 67, 232); BT-RA § 373 S 141 (BT-Drucks 12/7302 S 141). Vorgängerregelung: § 231 KO [Neu eingefügt durch KO-Nov 1898; P V S 826, IV S 775; Begr z KO-Nov 1898 S 54 (§ 206a)].

Übersicht Rn.

Rn.

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens vor Eintritt der Nacherbfolge . . .

IV. Eintritt der Nacherbfolge nach Beendigung des Nachlassinsolvenzverfahrens . .

4

2

III. Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens nach Eintritt der Nacherbfolge . .

V. Hinweis: Insolvenzverfahren über das Vermögen des Vor- bzw Nacherben . . .

5

3

I. Allgemeines Die § 231 KO entsprechende Vorschrift1 regelt die Schuldnerrolle2 für den Fall, dass die 1 Vorerbschaft als auflösend bedingte Gesamtnachfolge durch die Nacherbschaft als aufschiebend bedingte Gesamtnachfolge abgelöst worden ist. Der Wortlaut des § 329 deckt insoweit zwei Konstellationen, nämlich erstens, dass das Nachlassinsolvenzverfahren bereits vor Eintritt der Nacherbfolge eröffnet war, und zweitens, dass es erst danach eröffnet

30 31

Jaeger/Weber KO8 § 228 Rn 5; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 328 Rn 4. Jaeger/Weber KO8 § 228 Rn 5; K Schmidt/ K Schmidt InsO19 § 328 Rn 8; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 328 Rn 1; Uhlenbruck/Lüer

InsO14 § 328 Rn 4; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 115 Rn 35. 1 2

Begr Reg E § 373, BT-Drs 12/2443 S 232. Allg dazu oben § 315 Rn 66 ff.

Peter A. Windel https://doi.org/10.1515/97831103414591-048

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§ 329

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

wird.3 Da die Schuldnerrolle ohnehin für die jeweils in Rede stehende verfahrens- und haftungsrechtliche Fragestellung situativ-funktional bestimmt werden muss,4 hat § 329 im Wesentlichen klarstellende Bedeutung.

II. Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens vor Eintritt der Nacherbfolge 2

Mit Eintritt der Nacherbfolge hört der Vorerbe auf, Erbe und Schuldner in einem bereits schwebenden Nachlassinsolvenzverfahren zu sein (§ 2139 BGB). (Insolvenz-)Schuldner für die Folgezeit wird der die Erbschaft nicht ausschlagende Nacherbe (vgl § 2142 BGB). Fortab stehen ihm und nicht mehr dem Vorerben die Antrags-, Bestreitungs-, Vorschlagsund Beschwerderechte eines Verfahrenssubjekts zu. So hat zB nun der Nacherbe die sofortige Beschwerde des § 34 II einzulegen, wenn das Verfahren gegen den Vorerben eröffnet worden und die Rechtsmittelfrist noch nicht verstrichen ist; deren Ablauf gegenüber dem Vorerben muss allerdings auch der Nacherbe gegen sich gelten lassen.5 Der Nacherbe ist an einem Insolvenzplanverfahren zu beteiligen.6 Hat in dem vor Eintritt der Nacherbfolge erledigten Prüfungsverfahren der Vorerbe den Schuldnerwiderspruch versäumt, so erlangt die Feststellung zur Tabelle (§§ 178 I S 2, 201 I, II) gegenüber dem Nacherben weder Rechtskraft noch Vollstreckbarkeit, weil auch eine Verurteilung des Vorerben wegen einer Nachlassverbindlichkeit, auch wenn das Urteil vor Eintritt der Nacherbfolge rechtskräftig wird, nicht gegen den Nacherben wirkt (§ 326 I ZPO).7 Da die Erbenstellung des Vorerben ex nunc endet, verbleiben ihm die aus seiner Verwaltung des Nachlasses erwachsenen Rechte der §§ 324 I Nr 1, 326 II, III, freilich unter der auch sonst geltenden Einschränkung des § 323.8 Letzteres stellt § 329 für diese Konstellation klar.

III. Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens nach Eintritt der Nacherbfolge 3

Wird erst nach Eintritt der Nacherbfolge das Insolvenzverfahren über den Nachlass eröffnet, so können zwar frühere Handlungen des Vorerben im Sinne des Gesetzes als Handlungen des Schuldners in Betracht kommen und als solche namentlich der Anfechtung ausgesetzt sein,9 für das Nachlassinsolvenzverfahren ist aber ausschließlich der Nacherbe Schuldner. Eine Verurteilung des Vorerben, die nach § 326 ZPO nicht gegen den Nacherben wirkt, löst auch bei dieser Konstellation keine Zugriffsreife im Sinne des § 184 aus.10 Eine mit dem Erbfall in der Person des Vorerben eingetretene Rechtsvereinigung gilt bereits

3

4 5 6 7

Zutr Jaeger/Weber KO8 § 231 Rn 1; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 329 Rn 3 f; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 118 Rn 5; aA MünchKomm/Siegmann InsO3 § 329 Rn 1, der nur die zweitgenannte Konstellation erfasst sieht. Oben § 315 Rn 67 ff. Jaeger/Weber KO8 § 231 Rn 1; Uhlenbruck/ Lüer InsO14 § 329 Rn 1. Zum alten Recht Jaeger/Weber KO8 § 231 Rn 1. Jaeger/Weber KO8 § 231 Rn 1; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 329 Rn 3; MünchKomm/

800

8

9

10

Siegmann InsO3 § 329 Rn 3; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 329 Rn 1; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 118 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/ Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 329 Rn 2. Jaeger/Weber KO8 § 231 Rn 1; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 329 Rn 2 f; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 329 Rn 3; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 116 Rn 6; Uhlenbruck/ Lüer InsO14 § 329 Rn 2. Jaeger/Weber KO8 § 231 Rn 2; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 329 Rn 4; Gottwald/Döberreiner InsRHdb5 § 118 Rn 4. Jaeger/Weber KO8 § 231 Rn 2.

Peter A. Windel

Erbschaftskauf

§ 330

nach materiellem Erbrecht als nicht erfolgt (§ 2143 BGB). Er darf also ohne Weiteres wie sonst ein Dritter, nicht erst kraft der §§ 1976 BGB, 325, die ihm gegen den Erblasser erwachsenen Ansprüche geltend machen.11 Dagegen könnte es vielleicht fraglich sein, ob dem Vorerben auch die in den §§ 324 I Nr 1, 326 II, III bezeichneten Ansprüche (wegen Aufwendungen für den Nachlass, Erfüllung von Nachlassverbindlichkeiten) in eben der Rechtsstellung zukommen, die er als Erbe im Nachlassinsolvenzverfahren einnehmen würde. Um allem Zweifel vorzubeugen, bejaht das Gesetz im § 329 diese Frage ausdrücklich und erklärt zugleich die Vorschrift des § 323 (Ausschluss der Zurückbehaltungsbefugnis) für anwendbar. Zur Masse gehört der noch vorhandene Nachlass einschließlich der Surrogation gem § 2111 BGB; dazu kommen die dem Nacherben gegen den Vorerben als solchen zustehenden Ansprüche (§ 2144 I Hs 2; vgl auch §§ 2130, 2131 BGB).12

IV. Eintritt der Nacherbfolge nach Beendigung des Nachlassinsolvenzverfahrens Mangels expliziter Regelung ist aus allgemeinen Grundsätzen die Rechtslage bei Nach- 4 erbfolge erst nach Beendigung des Nachlassinsolvenzverfahrens zu erschließen: Der Nacherbe erlangt die Erschöpfungseinrede des § 1989 BGB, obwohl er am Insolvenzverfahren nicht beteiligt war,13 und kann – wiederum – aus einem gegen den Vorerben ergangenen Titel gleich welcher Art arg § 326 I ZPO keinen persönlichen Rechtsnachteil erleiden.

V. Hinweis: Insolvenzverfahren über das Vermögen des Vor- bzw Nacherben § 329 betrifft nicht die Insolvenzverfahren über das Eigenvermögen des Vor- bzw des 5 Nacherben. Ersteres ist in § 83 II geregelt,14 Letzteres unterfällt § 331 I ohne Besonderheiten.

§ 330 Erbschaftskauf (1) Hat der Erbe die Erbschaft verkauft, so tritt für das Insolvenzverfahren der Käufer an seine Stelle. (2) 1Der Erbe ist wegen einer Nachlaßverbindlichkeit, die im Verhältnis zwischen ihm und dem Käufer diesem zur Last fällt, wie ein Nachlaßgläubiger zum Antrag auf Eröffnung des Verfahrens berechtigt. 2Das gleiche Recht steht ihm auch wegen einer anderen Nachlaßverbindlichkeit zu, es sei denn, daß er unbeschränkt haftet oder daß eine Nachlaßverwaltung angeordnet ist. 3Die §§ 323, 324 Abs. 1 Nr. 1 und § 326 gelten für den Erben auch nach dem Verkauf der Erbschaft.

11

12

Jaeger/Weber KO8 § 231 Rn 2; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 329 Rn 3; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 329 Rn 2; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 118 Rn 7; Kübler/Prütting/Bork/ Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 329 Rn 6. Jaeger/Weber KO8 § 231 Rn 2; MünchKomm/

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Siegmann InsO3 § 329 Rn 4; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 118 Rn 4. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 329 Rn 2; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 118 Rn 3. Ausführlich Jaeger/Windel InsO Bd II § 83 Rn 18-29.

Peter A. Windel https://doi.org/10.1515/97831103414591-049

801

§ 330

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend für den Fall, daß jemand eine durch Vertrag erworbene Erbschaft verkauft oder sich in sonstiger Weise zur Veräußerung einer ihm angefallenen oder anderweitig von ihm erworbenen Erbschaft verpflichtet hat. Materialien: RefE § 362 T S 207, B S 358; RegE § 374 S 67, 232 (BT-Drucks 12/2443 S 67, 232); BT-RA § 374 S 141, 194 (BT-Drucks 12/7302 S 141, 194). Vorgängerregelungen: §§ 232, 233 KO [Neu eingefügt durch KO-Nov 1898; M II S 363 ff, V S 685 (§§ 498 III, 2150 IV Satz 2 EBGB I. Lesung); P II S 127 ff, V S 766 f., 825 f, 827, VI S 54 f; Begr z KO-Nov 1898 S 54 f (§§ 206b, 206c); KommBer z KO-Nov 1898 S 1969 f].

Übersicht Rn. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . 2. Normzwecke . . . . . . . . . . . . . II. Geltungsbereich . . . . . . . . . . 1. Alleinerbschaft . . . . . . . . . 2. Miterbschaft . . . . . . . . . . 3. Vor- und Nacherbschaft . . . . . 4. Erweiterungen (§ 330 III) und Abgrenzungen . . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

. . . .

Rn. IV. Die Stellung des Erben (§ 330 II) . . . 1. Ausgangslage; Bedeutung des § 330 II S 3 . . . . . . . . . . . . 2. Die Erweiterung des Antragsrechts gem § 330 II S 1 . . . . . . . . . 3. Die Erweiterung des Antragsrechts gem § 330 II S 2 . . . . . . . . .

1 1 2 3 4 5 6

. . .

7

III. Die Schuldnerrolle des Erwerbers (§ 330 I)

9

. .

11

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V. Die Insolvenzmasse . . . . . . . . . . .

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VI. Die Haftung von Erbe und Erwerber . . .

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VII. Anhängige Rechtsstreitigkeiten . . . . .

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I. Allgemeines 1

1. Entstehungsgeschichte. § 330 entspricht in seinen ersten beiden Absätzen § 232 KO, in seinem dritten § 233 KO. Im RegE waren die Regelungen noch der KO entsprechend getrennt (§§ 374, 375 RegE);1 die Zusammenfassung wurde vom Rechtsausschuss empfohlen.2 Da auch die §§ 2371–2385 BGB ihre ursprüngliche Fassung behalten haben, ist die Rechtslage seit dem 1.1.1900 mit der Ausnahme unverändert, dass die gem § 330 II S 1 in Bezug genommene Haftung im Innenverhältnis von Verkäufer und Käufer geringfügig modifiziert wurde.3

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2. Normzwecke. Dass der Käufer in Ansehung des Nachlassinsolvenzverfahrens an die Stelle des Erben tritt (§ 330 I), wird „zur Vereinfachung des Verhältnisses“ angeordnet. Bestimmend für die Entscheidung, dass das Verfahren im Falle des Erbschaftskaufs nicht gegen den Erben, sondern gegen den Käufer zu eröffnen ist, waren die Fälle, in denen zur Zeit der Verfahrenseröffnung die Aktivbestandteile der Erbschaft von dem Verkäufer dem Käufer ganz oder überwiegend schon übertragen waren. Müsste das Insolvenzverfahren solchenfalls gegen den Erben (Verkäufer) eröffnet werden, so bestünde die Masse ausschließlich oder größtenteils aus den Ansprüchen des Verkäufers gegen den Käufer auf die Gegenleistung und, soweit diese schon erfolgt wäre, aus der erbrachten Leistung, daneben

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BT-Drs 12/2443 S 67 m Begr S 232. BT-Drs 12/7302 S 141 m Begr S 194.

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Dazu unten Rn 12.

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Erbschaftskauf

§ 330

ggf noch aus den der Masse gegen den Erben (Verkäufer) nach Maßgabe des § 1978 BGB zustehenden Ansprüchen. Darin sah man einen Widerspruch dazu, dass ein Nachlassinsolvenzverfahren über die im Nachlass selbst befindlichen Aktiven zu eröffnen ist, sein Gegenstand also der Nachlass bildet. Ferner befürchtete man für die nicht seltenen Fälle4 schwere Verwicklungen, in denen bei dem Abschluss des Erbschaftskaufs mit Rücksicht auf die vorhandenen Nachlassverbindlichkeiten der Kaufpreis nur niedrig bemessen wird und im Übrigen die Gegenleistung des Käufers in der Verpflichtung besteht, die Nachlassverbindlichkeiten zu tilgen. Viel einfacher gestaltet sich dagegen das Verhältnis, wenn das Verfahren gegen den Erbschaftskäufer eröffnet wird, zumal er zivilrechtlich persönlicher Schuldner der Nachlassgläubiger wird (§§ 2382, 2383, 2385 BGB). Ein Nachteil für diese ist mit der gesetzlichen Regelung nicht verbunden; sie können auch nach dem Erbschaftskauf neben der Haftung des Käufers die des Erben in Anspruch nehmen.5 § 330 II dient den Interessen des Erben, weil dieser nach Maßgabe des § 2382 I BGB den Nachlassgläubigern gegenüber haftbar bleibt.6 § 330 III schließlich bildet jedenfalls dem äußeren System nach die Korrespondenznorm zu § 2385 BGB.7

II. Geltungsbereich § 330 knüpft durchweg an schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäften an, weil der 3 Nachlass keinen eigenständigen Verfügungsgegenstand bildet. Dies hat zwei Konsequenzen: Zum einen muss der schuldrechtliche Vertrag (insbesondere: form-)wirksam sein,8 zum anderen gibt es keine Heilungsmöglichkeit durch Erfüllung.9 Dies kann zu der „fatalen Konsequenz“10 führen, dass dem Erben trotz Übertragung des gesamten Nachlasses die Schuldnerrolle obliegt und der Nachlassinsolvenzverwalter versuchen muss, die übertragenen Gegenstände zur Masse zurückzugewinnen. 1. Alleinerbschaft. Der Alleinerbe ist außerstande, aufgrund des Verkaufs der ihm 4 angefallenen (beachte § 311b IV BGB) Erbschaft im Ganzen oder eines Bruchteils von ihr (§§ 2371–2384 BGB) oder auf Grund eines dem Erbschaftskauf gleichgestellten Vertrags (§ 2385 BGB) über sein Erbrecht zu verfügen. Eine solche Veräußerung löst keine Gesamtrechtsnachfolge aus; der Erwerber wird nicht Erbe. Vielmehr erwächst aus dem Vertrag nur eine persönliche Verbindlichkeit des Veräußerers, dem Vertragsgegner die einzelnen Erbschaftsgegenstände durch besondere Erfüllungsgeschäfte – Auflassung und Eintragung, Einigung und Übergabe, Abtretung, Anweisung – zu verschaffen (§ 2374 BGB). Bleibt aber der Veräußerer Erbe, so wäre er für den Fall des Nachlassinsolvenzverfahrens an sich auch (Insolvenz-)Schuldner. Indessen überträgt das Gesetz aus Gründen der Zweckmäßigkeit sowie mit Rücksicht auf die Haftung des Erwerbers für die Nachlassverbindlichkeiten die Rolle des Schuldners vom Zustandekommen des Verpflichtungsgeschäftes ab dem Erwer-

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Seit dem Altertum bildet der Erbschafts- eine Form des spekulativen Hoffnungskaufes. Zu allem Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 4; knapper auch MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 1. HK/Marotzke InsO9 § 330 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 330 Rn 2; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 330 Rn 2. BK/Goetsch § 330 Rn 10; näher sogleich Rn 7.

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OLG Köln ZIP 2000, 627 f; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 330 Rn 2; Kübler/Prütting/ Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 330 Rn 2; HambK/Böhm InsO6 § 330 Rn 6. RGZ 129, 122 123; BGH NJW 1967, 1128, 1130 f – keine Insolvenzfälle. So FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 330 Rn 5.

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ber.11 Auf den Verkauf einzelner Nachlassgegenstände findet § 330 keine Anwendung. Im Falle des Verkaufs der Erbschaft aber gelten sie unterschiedslos, mag nun der Verkauf vor oder (was unwahrscheinlich, aber nicht ausgeschlossen ist) nach der Eröffnung des Verfahrens zustande kommen.12 Der Erwerber muss freilich wissen, dass er die (nahezu) ganze Erbschaft erwirbt oder jedenfalls die Verhältnisse kennen, aus denen sich dies ergibt.13

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2. Miterbschaft. Ein Miterbe kann durch öffentlich beurkundeten Vertrag über seinen Anteil am Nachlass mit dinglicher Wirksamkeit verfügen (§ 2033 I BGB). Er hat also die Macht, seinen Erbteil mit unmittelbar rechtsändernder Wirksamkeit zu übertragen oder zu belasten. Über die Erbschaft im Ganzen können auch die Miterben gemeinsam so wenig verfügen wie der Alleinerbe. Wenn der Miterbe sich zunächst nur durch Verkauf oder durch einen gleichgestellten Schuldvertrag zur Übertragung des Erbteils verpflichtet (§§ 1922 II, 2371, 2385 BGB), tritt gleichwohl wie beim Erbschaftsverkauf durch den Alleinerben schon mit dem Abschluss des Verpflichtungsgeschäftes – nicht erst mit der Anteilsübertragung – die Rechtsfolge des § 330 I ein. Der Umstand, dass die Verpflichtung hier auf die Übertragung des Anteils als solchem, nicht auf Übertragung von einzelnen Nachlassgegenständen geht, spricht nicht gegen, sondern für den Wechsel der Schuldnerrolle.14 Allerdings wird hier der Erwerber lediglich Mitinsolvenzschuldner, besonders im Sinne des § 317 II.15 Da andererseits der veräußernde Miterbe, wie die §§ 2036, 2382 (2385) BGB ergeben, durch die Anteilsveräußerung der Haftung gegenüber den Nachlassgläubigern nicht enthoben wird, genießt er auch den Schutz des § 330 II.16 Nicht unter § 330 fällt die sog Abschichtung eines Miterben, bei der er gegen Zahlung einer Abfindung aus der Erbengemeinschaft ausscheidet. Denn der Zugewinn bei den verbleibenden Miterben erfolgt hier durch Akkreszenz, also kraft Gesetzes. Dies gilt selbst dann, wenn der Letztverbleibende auf diesem Wege den gesamten Nachlass erwirbt.17

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3. Vor- und Nacherbschaft. § 330 betrifft auch die Verpflichtung zur Übertragung einer Vorerbschaft18 sowie des Anwartschaftsrechtes des Nacherben vor Eintritt des Nacherbfalles.19 Letzterenfalls sind die Rechtsfolgen des § 330 I, II aber bis zum Eintritt der Nacherbfolge suspendiert, in dem der Erwerber zwar nicht den Erbenstatus als solchen, wohl aber die vermögensrechtliche Stellung des Nacherben ohne Durchgangserwerb erlangt.20 Nach Eintritt des Nacherbfalles greift § 330 ohne Besonderheiten.

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4. Erweiterungen (§ 330 III) und Abgrenzungen. § 330 III erstreckt die Regelungen der Abs 1 und 2 sowohl auf einen Weiterverkauf der Erbschaft wie auf ähnliche Verträge, die

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Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 1; oben Rn 2. Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 1. BGH NJW 1965, 862 (Ls – kein Insolvenzfall); MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 2. Jaeger KO6/7 §§ 232, 233 Rn 2; Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 2; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 2; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 118 Rn 8; aA noch Jaeger Erbenhaftung und Nachlaßkonkurs im neuen Reichsrecht, S 107 f. Dazu § 315 Rn 78 ff, § 317 Rn 3. Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 2; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 2.

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BGHZ 138, 8, 10–12 – zu §§ 311b IV, 2371 BGB; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 118 Rn 8. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 2; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 118 Rn 8; von RG Warn 1917, Nr 183 (S 282 – kein Insolvenzfall), im Grundsatz anerkannt. RGZ 101, 185, 190 f – kein Insolvenzfall; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 2 f; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 118 Rn 8. Zu den Rechtsfolgen der Übertragung des Anwartschaftsrechts Muscheler ErbR Bd II (2010) Rn 2537 f.

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Erbschaftskauf

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zur Veräußerung einer angefallenen Erbschaft verpflichten. Umfänglich entspricht die Vorschrift § 2385 BGB. Dies hervorzuheben besteht deshalb Anlass, weil § 375 RegE, aus dem § 330 III hervorgegangen ist,21 in der amtlichen Überschrift nur den Weiterverkauf genannt hatte. Neben Tausch und Schenkung (beachte hierzu § 2385 II BGB) fällt unter § 330 III die vertragliche Verpflichtung zum Rückerwerb der Erbschaft durch den Erben selbst.22 Gesetzliche Verpflichtungen zum Rückerwerb, namentlich bei Rücktritt wegen Mängelgewährleistung, sollten im Wege des Analogieschlusses gleichgestellt werden,23 um die Schuldnerrolle sinnvoll besetzen zu können. Sinnvoll ist es auch, Vergleiche unter Erbprätendenten unter § 330 III zu fassen.24 Freilich muss man den aus den §§ 2385 I, 2371 BGB für diese abgeleiteten Formzwang25 auf die subjektive Vergleichsgrundlage der Prätendenten beziehen.26 Andernfalls dürfte die Schuldnerrolle im Wesentlichen nur bei Prozessvergleichen adäquat zuzuordnen sein. Wenn der Nachlassinsolvenzverwalter den ganzen Nachlass (Sachen und Rechte, Fahr- 8 nis und Liegenschaften) als Verwertungsgeschäft in Bausch und Bogen verkauft,27 kann von einer Anwendbarkeit des § 2382 BGB ebenso wenig die Rede sein wie bei Veräußerung des wesentlichen Teils des Nachlasses an einen Erwerber. Die Nachlassgläubiger haben sich ausschließlich an den vom Verwalter erzielten Erlös zu halten.28

III. Die Schuldnerrolle des Erwerbers (§ 330 I) Der Käufer der Erbschaft tritt in Ansehung des Verfahrens, also zu dessen Eröffnung 9 und Durchführung, als Schuldner an die Stelle des Erben. Ebenso wird der Käufer eines Erbteils an Stelle des verkaufenden Miterben29 Mitträger der Schuldnerrolle. Entscheidender Zeitpunkt ist grundsätzlich das wirksame Zustandekommen des Verpflichtungsgeschäftes, weil schon mit dessen Abschluss nach §§ 2382, 2385 BGB die Mithaftung des Erwerbers für die Nachlassverbindlichkeiten einsetzt.30 Beim Sonderfall des Verkaufs der Anwartschaft eines Nacherben bedarf es zudem des Nacherbfalles.31 Die Vorschriften über Rechte und Pflichten eines (Insolvenz-)Schuldners finden nicht auf den Verkäufer, sondern auf den Käufer Anwendung, obwohl der Käufer nicht Erbe geworden ist. Folglich ist nur

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Dazu oben Rn 1. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 3; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 330 Rn 8; Kübler/ Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 330 Rn 8; Nerlich/Römermann/Riering InsO EL 8 10/2004 § 330 Rn 6; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 330 Rn 11; Graf-Schlicker/ Busch InsO4 § 330 Rn 6. Gegen jede Anwendung auf gesetzliche Verpflichtungen MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 3; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 118 Rn 18. Dafür MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 3. HM seit RGZ 72, 209, 210 f. Grundlegend zum Problem Häsemeyer ZZP 108 (1995) 289, 293 ff. So die Formulierung von Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 3.

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BayObLG Recht 1906, Nr 3211, Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 3; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 4; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 330 Rn 1. Zur Geltung der zivilrechtlichen Regeln der Miterbengemeinschaft für den Käufer MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 7. BGHZ 38, 187, 193-195, will den Erwerber für alle Ansprüche haften lassen, die Miterben untereinander aufgrund der Erbauseinandersetzung erwachsen. Diese auf den mittlerweile aufgehobenen § 419 BGB aF gestützte Entscheidung geht bedenklich weit. Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 5; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 118 Rn 12. Zuvor Rn 6.

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der Eröffnungsantrag des Käufers ohne Weiteres zulässig (§ 317 I, 1. Fall), kann nur der Käufer die Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss einlegen (§ 34 II), im Prüfungsverfahren den Schuldnerwiderspruch des § 178 I S 2 erheben und die Verfahrenseinstellung nach §§ 212, 213 beantragen. Die persönlichen Pflichten und Schranken, die besonders nach den §§ 20, 97 ff den Erben treffen, lasten auf dem Erbschaftskäufer.32 Der Verkäufer ist zwar Erbe geblieben, aber kraft ausdrücklicher Vorschrift wird er nicht (mehr) als Schuldner behandelt. Die Insolvenzantragspflicht des § 1980 BGB trifft den Käufer,33 mangels voraussetzungsloser Antragsbefugnis nicht mehr den Erben. Nach Abschluss des Erbschaftskaufes dürfen spiegelbildlich auch die Nachlassgläubiger 10 die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens nicht mehr gegen den Erben, sondern nur gegen den Käufer beantragen. Rücksichten auf die Nachlassgläubiger gebieten deshalb eine rechtzeitige Bekanntgabe des Kaufabschlusses und der Person des Käufers. Daher verpflichtet der § 2384 BGB den Verkäufer, den Vertragsschluss unverzüglich (§ 121 BGB) dem Nachlassgericht anzuzeigen,34 und gestattet rechtlich Beteiligten die Einsicht dieser Anzeige. § 2384 BGB bildet ein Schutzgesetz iSv § 823 II BGB.35 Stattdessen oder daneben36 eine quasivertragliche Pflicht mit der Folge eines Anspruchs aus § 280 I BGB anzunehmen, erscheint wie bei der ähnlich strukturierten Insolvenzverschleppungshaftung37 nicht angezeigt. Mangels Erbenstatus erhält der Erwerber keinen Erbschein.

IV. Die Stellung des Erben (§ 330 II) 11

1. Ausgangslage; Bedeutung des § 330 II S 3. In seiner Eigenschaft als Schuldner kann der Erbe nach Abschluss des auf die Erbschaftsveräußerung gerichteten Schuldvertrags die Eröffnung des Verfahrens nicht mehr beantragen. Ist der Erbe selbst Nachlassgläubiger, so hat er als solcher die Antragsbefugnis und damit ein Mittel, seine eigene Haftung für die Nachlassschulden nach Maßgabe der §§ 1975, 2013 BGB auf den Nachlass zu beschränken.38 Doch ist der Antrag wie der eines anderen Nachlassgläubigers nur zuzulassen, wenn ihn der Erbe binnen zwei Jahren seit Annahme der Erbschaft stellt (§ 319)39 und dabei seine Insolvenzforderung sowie den Eröffnungsgrund glaubhaft macht (§ 14 I).40 Nachlassgläubiger ist der Erbe mit den in den §§ 324 I Nr l, 326 bezeichneten Ansprüchen. Das bestimmt ausdrücklich der § 330 II S 3 in erweitertem Anschluss an den Wortlaut des § 329. Der die Erbschaft verkaufende Erbe hört zwar nicht wie beim Eintritt der Nacherbfolge der Vorerbe auf, Erbe zu sein, wird aber durch den Erbschaftskäufer aus der Rolle des Schuldners verdrängt. Die Anführung des ganzen § 326 stellt klar, dass auch der § 326 I anwendbar sein soll. Damit steht dem Erben auch wegen eigener Ansprüche das Antragsrecht eines

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Zu allem Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 5; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 4. Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 15; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 4. Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 14; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 4; Gottwald/ Döbereiner InsRHdb5 § 118 Rn 12. Zutr MünchKomm/Musielak BGB7 § 2384 Rn 3. Dafür Staudinger/Olshausen BGB (2016) § 2384 Rn 3; unklar Soergel/Zimmermann BGB13 § 2384 Rn 2. Dazu Windel KTS 1991, 477, 498 ff; zum ge-

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genwärtigen Meinungsstand K Schmidt/Herchen InsO19 § 15a Rn 33. Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 6 f; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 6. Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 7; GrafSchlicker/Busch InsO4 § 330 Rn 3; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 330 Rn 8. Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 7; HK/Marotzke InsO9 § 330 Rn 2; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 6; Kübler/Prütting/Bork/ Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 330 Rn 7; GrafSchlicker/Busch InsO4 § 330 Rn 3.

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Erbschaftskauf

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Nachlassgläubigers zu, selbst wenn erst das Nachlassinsolvenzverfahren – und nicht etwa schon eine frühere Nachlassverwaltung – die Ansprüche wiederaufleben lässt. Dafür spricht vor allem das Schutzbedürfnis des Erben.41 Zu beachten ist, dass der Erbe/Verkäufer das Antragsrecht auch wegen solcher Nachlassverbindlichkeiten hat, die als Masseschulden behandelt werden, also auch wegen der in § 330 II S 3 ausdrücklich genannten Ersatzansprüche des § 324 I Nr 1.42 2. Die Erweiterung des Antragsrechts gem § 330 II S 1. Wenn der Erbe keine Ansprüche 12 als Nachlassgläubiger verfolgen kann, wird er durch besondere Schutzvorschriften in Ansehung des Eröffnungsantrags einem Nachlassgläubiger gleichgestellt. Gem § 330 II S 1 ist er schlechthin antragsberechtigt wegen solcher Nachlassverbindlichkeiten, die im Verhältnis zwischen ihm und dem Käufer letzterem zur Last fallen. Das sind mangels anderweitiger Übereinkunft alle Nachlassverbindlichkeiten (§ 2378 BGB) mit Ausnahme der Vermächtnisse, Auflagen und Pflichtteile, für deren Abwesenheit der Verkäufer dem Käufer einzustehen hat (§§ 2376, 442 BGB),43 sowie der auf die Zeit vor dem Verkauf entfallenden Ertragslasten im Sinne des § 2379 S 2 BGB, besonders der Schuldzinsen für diese Zeit. Im Falle der Schenkung einer Erbschaft schlägt die Haftungsprivilegierung des Schenkers (§ 2385 II BGB) auf § 330 I S 1 durch.44 Wegen jeder intern vom Käufer zu tragenden Verbindlichkeit soll der Erbe zum Gläubigerantrag ermächtigt sein, einerlei, ob der Erbe wegen dieser Verbindlichkeit beschränkbar oder unbeschränkbar haftet45. Haftet er beschränkbar, so bedarf er, weil vom Schuldnerantrag ausgeschlossen, eines besonderen Antragsrechts, um seine Haftung auf den Nachlass beschränken zu können.46 Allein auch bei unbeschränkbarer Haftung hat er wegen der dem Käufer zur Last fallenden Schulden ein Interesse am Antragsrecht, weil ihm der Käufer erstattungspflichtig wird, wenn er sie nicht mit den Mitteln des Nachlasses deckt. Eben deshalb kann der Erbe den Antrag nach § 330 II S l auch auf Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen und Auflagen stützen, wenn er dem Käufer für die Abwesenheit solcher Verbindlichkeiten nicht einzustehen hat.47 3. Die Erweiterung des Antragsrechts gem § 330 II S 2. Wegen der nicht vom Käufer zu 13 tragenden Nachlassverbindlichkeiten bedarf der Erbe gleichfalls der Antragsbefugnis; denn der Umstand, dass er dem Käufer gegenüber eine Schuld zu tragen hat, ist kein Grund, seine Möglichkeit der Haftungsbeschränkung gegenüber den Nachlassgläubigern zu verkürzen. Darum wird der Erbe auch wegen anderer Nachlassverbindlichkeiten wie ein Nachlassgläubiger zum Antrag ermächtigt, aber nur insoweit, als er dieses Mittels zur Beschränkung seiner Haftung bedarf, also nicht, sofern er das Beschränkungsrecht im Allgemeinen eingebüßt hat, und nicht, wenn zuvor bereits infolge der Anordnung einer Nachlassverwaltung eine auch dem Verkäufer zustatten kommende Gütersonderung durchgeführt worden

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Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 7; HK/Marotzke InsO9 § 330 Rn 5. Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 7. Für Rechtsmängel gilt § 2376 I iVm § 442 BGB, für Sachmängel die abschließende Sonderregelung des § 2376 II BGB, MünchKomm/Musielak BGB7 § 2376 Rn 2, 8 f. Aufgrund der Neuerungen der Schuldrechtsmodernisierung (dazu MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 6) und des G zur Änd des Erb- und Verjährungs-

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rechts v 24.9.2009 (BGBl I S 3142) hat sich die Rechtslage zwei Mal geändert (MünchKomm/ Musielak BGB7 § 2376 Rn 1, 8 f). Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 20. Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 8; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 6. Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 8; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 6. Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 8.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

war.48 Ebenso wie für den Gläubigerantrag kraft eigenen Rechts gelten die §§ 14 I, 319 auch für den Antrag des Erben aufgrund eines fremden Gläubigerrechts.49 Die Gleichstellung des Erben mit dem Nachlassgläubiger wirkt nicht über die Frage der Antragsbefugnis hinaus. Es ist namentlich keine Rede davon, dass der Erbe als rückgriffsberechtigter Mitschuldner seine Forderung neben dem Nachlassgläubiger anmelden könnte.50

V. Die Insolvenzmasse 14

Zur Masse gehören außer den Nachlassgegenständen auch Ersatzansprüche der Nachlassgläubiger gegen den Erben und gegen den Käufer aus deren Geschäftsführung, namentlich wegen Verletzung der Antragspflicht (§§ 1978–1980, 2013, 2383 I S l BGB) oder der Anzeigepflicht (§ 2384 I S 1 BGB) sowie die Ansprüche des beschränkt haftenden Käufers aus dem Kauf, etwa wegen Verschlechterung oder Vernichtung von Nachlassgegenständen (§ 2383 I S 3 BGB).51 Der Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts (§ 323) greift sowohl gegenüber Ansprüchen gegen den Erben wie gegen den Käufer.52 Der Kaufpreisanspruch gehört nicht zur Masse.53 § 330 I ist freilich eine nicht zu überspannende Verfahrensvorschrift. Dies gilt es für die Anwendung des materiellen Insolvenzrechts zu beachten. Etwa sind Verfügungen, die während des Nachlassinsolvenzverfahrens über Erbschaftsgegenstände getroffen werden, nach § 81 I nicht nur dann unwirksam, wenn der Käufer, sondern auch, wenn noch der Erbe verfügt.54 Außerdem können Rechtshandlungen des Erben aus der Zeit vor Eröffnung des Verfahrens zugunsten der Masse anfechtbar sein (§§ 129 ff).55 Soweit Verfügungen des Erben über Erbschaftsgegenstände wirksam bleiben, gehört der Ersatzanspruch kraft Surrogation zur Masse.56

VI. Die Haftung von Erbe und Erwerber 15

Verkäufer und Käufer haften vom Abschluss des Kaufvertrags an den Nachlassgläubigern als Gesamtschuldner (§§ 2382 f, 421 ff BGB).57 Dies gilt auch für Nachlasserbenschulden.58 Hatte der Verkäufer zur Zeit des Kaufabschlusses das Recht der Haftungsbeschränkung bereits verwirkt, dann haftet auch der Käufer unbeschränkbar (§ 2383 I S 2 BGB). Kommt es später zur Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens, so findet der Ausfallgrundsatz des § 331 nur auf das gleichzeitige Insolvenzverfahren des Käufers, dagegen nicht auf das des Erben/Verkäufers Anwendung. Im Verfahren über das Eigenvermögen des Verkäufers können daher die Nachlassgläubiger ungeachtet ihrer Teilnahme am Nachlassinsolvenzverfahren Befriedigung für den ganzen Betrag ihrer Ansprüche verlangen

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Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 9; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 6; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 330 Rn 6. Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 10, 12; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 6. Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 13; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 6. Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 16; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 5. Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 16.

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MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 5; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 118 Rn 14; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 330 Rn 2. Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 16. Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 16; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 5. Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 16. Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 17. RGZ 112, 129, 131 f – kein Insolvenzfall.

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Gleichzeitige Insolvenz des Erben

§ 331

(§ 43).59 Nach Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens kann sich die Haftungslage für den Erben und den Erwerber unterschiedlich entwickeln.60

VII. Anhängige Rechtsstreitigkeiten Verfahren mit Massebezug werden gem § 240 ZPO unterbrochen.61 Obschon der 16 Erwerber oder (namentlich gem § 265 ZPO als Prozessstandschafter) noch der Erbe/Veräußerer Partei war, spielt keine Rolle.62 Massebezug weisen grundsätzlich63 auch Prozesse des Erwerbers oder des Veräußerers über Nachlassverbindlichkeiten auf, weil eine Haftungsbeschränkung auf den Nachlass im Erkenntnisverfahren allenfalls vorbehalten werden kann, § 305 I ZPO. Vor diesem Hintergrund ist umstritten, ob die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens nur Passivprozesse des Käufers64 oder auch des Erben/Verkäufers unterbricht.65 Da die aus der Verfahrenseröffnung folgende Haftungsbeschränkung (im Regelfalle) beiden zu Gute kommt, was die Prozesslage beeinflusst,66 ist der letztgenannten Ansicht in Parallele zu den materiell-insolvenzrechtlichen Folgen einer Verfahrenseröffnung67 zuzustimmen.

§ 331 Gleichzeitige Insolvenz des Erben (1) Im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Erben gelten, wenn auch über den Nachlaß das Insolvenzverfahren eröffnet oder wenn eine Nachlaßverwaltung angeordnet ist, die §§ 52, 190, 192, 198, 237 Abs. 1 Satz 2 entsprechend für Nachlaßgläubiger, denen gegenüber der Erbe unbeschränkt haftet. (2) 1Gleiches gilt, wenn ein Ehegatte der Erbe ist und der Nachlaß zum Gesamtgut gehört, das vom anderen Ehegatten allein verwaltet wird, auch im Insolvenzverfahren über das Vermögen des anderen Ehegatten und, wenn das Gesamtgut von den Ehegatten gemeinschaftlich verwaltet wird, auch im Insolvenzverfahren über das Gesamtgut und im Insolvenzverfahren über das sonstige Vermögen des Ehegatten, der nicht Erbe ist. 2Satz 1 gilt für Lebenspartner entsprechend. Materialien: RefE § 364 T S 208, B S 358 f; RegE § 376 S 67, 232 f (BT-Drucks 12/2443 S 67, 232 f); BT-RA § 376 S 142 (BT-Drucks 12/7302 S 142).

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Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 17. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 4. Allg dazu Jaeger/Windel InsO Bd II § 85 Rn 24. Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 16; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 8; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 330 Rn 4; Uhlenbrück/Lüer InsO14 § 330 Rn 4; Gottwald/ Döbereiner InsRHdb5 § 118 Rn 17. Eine Ausnahme gilt, wenn es bereits zur separatio bonorum aufgrund Nachlassverwaltung gekommen war.

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65 66 67

HM, Jaeger/Weber KO8 §§ 232, 233 Rn 18; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 330 Rn 4; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 8; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 118 Rn 17; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 330 Rn 4. So v Wilmowski/Kurlbaum KO6 (1906) § 232 Anm 6. Dies konzediert auch MünchKomm/Siegmann InsO3 § 330 Rn 8. Dazu zuvor Rn 14 aE.

Peter A. Windel https://doi.org/10.1515/97831103414591-050

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

Vorgängerregelung: § 234 KO [Neu eingefügt durch KO-Nov 1898; Neufassung des Abs 2 durch Art 3 I 4 GleichberG v 18.6.1957 (BGBl I S 634); M V S 682 ff (§ 2150 II, IV Satz l EBGB I. Lesung); P V S 824 f; VI S 776 f; Begr z KO-Nov 1898 S 55 f (§ 206d)].

Übersicht Rn. I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . II. Haftungsrechtliche Rahmenbedingungen des § 331 I . . . . . . . . . . . 1. Erbeneigeninsolvenz . . . . . . . . 2. Gesamtinsolvenz . . . . . . . . . 3. Doppelinsolvenz . . . . . . . . . 4. Analoge Anwendung bei Testamentsvollstreckung . . . . . . . .

. . . .

Rn. 2. Die betroffenen Gläubiger . . . . . . . 3. Durchführung des Ausfallprinzips . . . 4. Hinweis: Nachhaftung des Erben . . .

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. . . .

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III. Die Regelung des § 331 I . . . . . . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . .

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IV. Die Regelung des § 331 II . . . . . . . 1. Haftungsrechtliche Rahmenbedingungen des § 331 II . . . . . . . . . 2. Die verschiedenen Konstellationen . . a) Bei Alleinverwaltung . . . . . . . b) Bei gemeinschaftlicher Verwaltung

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. . . .

27 27 27 28

I. Überblick 1

Mit § 331 wurde § 234 KO sinngemäß übernommen.1 Inhalt ist die abgesonderte Befriedigung aus dem Nachlass als einem Sondervermögen im Insolvenzverfahren über das Erbeneigenvermögen (Abs 1) bzw über das Vermögen des (alleinigen) Gesamtgutsverwalters oder das Gesamtgut (Fälle des Abs 2). Kraft Analogieschlusses wird Abs 1 auch bei Testamentsvollstreckung, kraft gesetzlicher Verweisung wird Abs 2 auch bei fortgesetzter Gütergemeinschaft herangezogen (§ 332 I). Die positive Regelung des § 331 betrifft nur die Konstellation, dass sowohl das Erben2 eigenvermögen wie der Nachlass unter amtlicher Vermögensverwaltung durch (Regel- oder Verbraucher- bzw Nachlass-)Insolvenzverfahren oder Nachlassverwaltung stehen und dass der Erbe unbeschränkt haftet, obwohl Nachlassverwaltung und Nachlassinsolvenzverfahren die regulären Mittel zur Haftungsbeschränkung darstellen. Dies lässt es geraten erscheinen, zunächst die haftungsrechtlichen Rahmenbedingungen des § 331 I zu umreißen (II.), bevor die Einzelfragen der Abs 1 (III.) und 2 (IV.) erörtert werden.

II. Haftungsrechtliche Rahmenbedingungen des § 331 I 3

1. Erbeneigeninsolvenz. Mit dem Erbfall verschmelzen das bereits vorhandene Erbeneigenvermögen und der angefallene Nachlass. Dies gilt gem § 35 I im Gegensatz zur Regelung der KO selbst dann, wenn beim Erbfall über dem Erbeneigenvermögen bereits ein Insolvenzverfahren schwebte. Weil es keine Möglichkeit gibt, die Vermögensmassen im Interesse der Eigengläubiger des Erben zu separieren,2 kann es zu einem separaten Abwicklungsverfahren über das Erbeneigenvermögen nur durch Abspaltung des Nachlasses im

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Begr RegE § 376 BT-Drs 12/2443 S 232.

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Dazu § 315 Rn 10.

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Gleichzeitige Insolvenz des Erben

§ 331

Wege der Anordnung einer Nachlassverwaltung oder der Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens kommen. Unter der Geltung der KO, nach deren § 1 I Neuerwerb nicht in die Masse fiel,3 kam es 4 zum isolierten Erbeneigenkonkurs immer dann, wenn der Erbfall nach Eröffnung des Konkurses über das Eigenvermögen eintraf. Heute ist eine reine Erbeneigeninsolvenz nur noch denkbar, wenn der (nicht insolvente) Nachlass bereits zu dem Zeitpunkt unter Nachlassverwaltung steht, in dem das Insolvenzverfahren über das Erbeneigenvermögen eröffnet wird. Die Folge, nämlich dass zwischen beiden Sondervermögen Rechtsbeziehungen nicht nur möglich, sondern regelmäßig gegeben sein werden,4 entspricht der einer Doppelinsolvenz5 mit der Ausnahme, dass Nachlassverwaltung die Zulänglichkeit der Masse voraussetzt; folglich gibt es hierfür etwa keine § 324 entsprechende Regelung.6 2. Gesamtinsolvenz. Zu einem Gesamtinsolvenzverfahren kommt es nach heutigem 5 Recht nicht nur, wenn nach dem Erbfall das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Erben eröffnet wird, ohne dass zuvor eine separatio bonorum erfolgt ist,7 sondern gem §§ 83 I, 35 I auch dann, wenn ein Erbe, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren bereits eröffnet ist, eine ihm angefallene Erbschaft annimmt.8 Nachdem § 35 I aber den Gleichlauf von aktivem Nachlass und Nachlassverbindlichkeiten zerreißt, sind beide Konstellationen getrennt zu betrachten: Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Gesamtvermögen des Erben setzt 6 dessen materielle Insolvenz in Gestalt eines Eröffnungsgrundes voraus, während die Vermögenslage des Nachlasses zunächst irrelevant ist, wenn die Gesamtinsolvenz gem §§ 83 I, 35 I entsteht; anschließend mag bei reicher Erbschaft eine Einstellung wegen Wegfall des Eröffnungsgrundes (§ 212) in Betracht kommen. Unterschiedlich ist auch die Stellung der Nachlassgläubiger, die im erstgenannten Falle als normale Insolvenzgläubiger gem §§ 38 ff einzustufen sind, weil die §§ 323–328 nicht gelten,9 während ihre Stellung im zweitgenannten Falle eines gem §§ 83 I, 35 I entstandenen Gesamtverfahrens gesetzlich nicht geregelt und folglich umstritten ist.10 Außerdem hat der Schuldner nur im erstgenannten Falle die Möglichkeit, umfassend Restschuldbefreiung zu erlangen.11 Kompetenzen und Pflichten des Insolvenzverwalters12 aber sind in beiden Konstellatio- 7 nen gleich. Insbesondere besteht heute weitgehend Einigkeit, dass er die Vermögenssonderung durch Antrag auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens bzw Anordnung der

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Diese Konstellation behandelt Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 1 f. Allg dazu RG LZ 1915, Sp 224, 225; Jaeger/ Weber KO8 § 234 Rn 2. Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 331 Rn 6; HK/Marotzke InsO9 § 331 Rn 3. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 331 Rn 4. Zu dieser unter Geltung der KO einzigen Konstellation Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 3. Zu dieser Konstellation Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 420. Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 3; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 331 Rn 7; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 119 Rn 3; Uhlenbruck/ Lüer InsO14 § 331 Rn 3; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 331 Rn 5.

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Jaeger/Windel InsO Bd II § 83 Rn 6 f, sowie seither BK/Blersch/v Olshausen 34. Lfg 5/2009 § 83 Rn 8 f; Gelbke Die Pflichten des Insolvenzverwalters bei einer im eröffneten Insolvenzverfahren anfallenden und angenommenen Erbschaft (2015) S 9 ff [zu ihm Schärtl KTS 2016, 535 ff]; Polonius ZVI 2018, 90 ff. MünchKomm InsO3/Siegmann § 331 Rn 7. Dazu Jaeger/Windel InsO Bd II § 83 Rn 8; Gelbke Die Pflichten des Insolvenzverwalters bei einer im eröffneten Insolvenzverfahren anfallenden und angenommenen Erbschaft (2015) S 57 ff, 75 ff, 133 ff.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

Nachlassverwaltung herbeiführen kann13 und muss,14 sofern die Unzulänglichkeitseinrede nicht wegen Dürftigkeit des Nachlasses das Gegebene ist.15 Denn für eine Vermögenstrennung ipso iure16 fehlt die rechtliche Grundlage und eine analoge Anwendung des § 331 I17 löst bestenfalls Haftungsprobleme, führt aber nicht zu klar getrennten Verwaltungskompetenzen für Erbeneigenvermögen und Nachlass. In summa lässt sich festhalten, dass ein Gesamtinsolvenzverfahren nur bei dürftigem 8 Nachlass, den der Gesamtinsolvenzverwalter gem §§ 1990 ff BGB abwickeln kann, sinnvoll sein dürfte. Sonst erscheinen zwei amtliche Abwicklungen sinnvoller. Dies gilt namentlich auch für die in der Vorbearbeitung18 erörterte Konstellation, dass eine Nachlassverwaltung im Gegensatz zum teureren Nachlassinsolvenzverfahren zwar in Betracht gekommen wäre, die Antragsfrist des § 1981 II S 2 BGB aber mittlerweile abgelaufen ist. Denn der Gesamtvermögensinsolvenzverwalter kann aufgrund § 80 I den unbefristeten Schuldnerantrag gem § 1981 I BGB stellen.19

9

3. Doppelinsolvenz. Die Rahmenbedingungen einer Doppelinsolvenz werden in § 331 I nicht geregelt, sondern vorausgesetzt. Im einfacheren Fall,20 dass zuerst das Nachlass- und dann das Erbeneigenvermögensverfahren eröffnet wird, sind die materielle Insolvenz in Gestalt eines Eröffnungsgrundes und die Zulänglichkeit der jeweiligen Masse (§ 26) für beide Verfahren selbstständig zu prüfen. Soll die Doppelinsolvenz zur Aufspaltung eines bereits schwebenden Gesamtinsolvenzverfahrens führen, bedarf es dieser Prüfung nur für das Nachlassinsolvenzverfahren. Allerdings kann die Abspaltung des Nachlasses von der Masse des bereits eröffneten Verfahrens zu deren Dürftigkeit oder jedenfalls Unzulänglichkeit führen, so dass nach § 207 bzw §§ 208 ff zu verfahren sein kann. Nach der separatio bonorum sind Vermögensbeziehungen zwischen beiden Sonder10 vermögen von den beiden Insolvenzverwaltern abzuwickeln.21 Deshalb lässt sich kaum sagen, ein Interessenwiderstreit zwischen den beiden Ämtern lasse sich regelmäßig nicht annehmen.22 Dennoch dürfte sich eine Personalunion bei überschaubaren Vermögensverhältnissen häufig anbieten; namentlich zu denken ist an die Fälle, dass das Erbeneigeninsolvenzverfahren ein echtes, das Nachlassinsolvenzverfahren aber ein verschlepptes Verbraucherinsolvenzverfahren darstellt.

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4. Analoge Anwendung bei Testamentsvollstreckung. Im Gegensatz zum Nachlassinsolvenzverfahren23 berührt das Insolvenzverfahren über das Gesamtvermögen des Erben nicht die Stellung eines Testamentsvollstreckers, dem die Verwaltung des Nachlasses zusteht

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LG Aachen NJW 1960, 46, 48; Jaeger/Weber KO8 § 231 Rn 4; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 119 Rn 4; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 331 Rn 3; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 331 Rn 6; aA Oetker ZHR 66 (1910) 193, 243 ff. Jaeger/Windel InsO Bd II § 83 Rn 8, Gelbke Die Pflichten des Insolvenzverwalters bei einer im eröffneten Insolvenzverfahren anfallenden und angenommenen Erbschaft (2015) S 57 ff, 75 ff; aA Schärtl KTS 2016, 535, 536 f: bloße Formalie. Jaeger/Weber KO8 § 231 Rn 5; Jaeger/Windel InsO Bd II § 83 Rn 8.

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Dafür Schärtl KTS 2016, 535, 537. Dafür Oetker ZHR 66 (1910) 193, 256 f. Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 4. Das (Schein-)Problem stellt sich übrigens auch vor dem Hintergrund von § 319. Roth/Pfeuffer Praxishandbuch S 419. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 331 Rn 2; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 119 Rn 9; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 331 Rn 4. So aber Gelbke Die Pflichten des Insolvenzverwalters bei einer im eröffneten Insolvenzverfahren anfallenden und angenommenen Erbschaft (2015) S 98. Dazu oben, § 315 Rn 48 ff.

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Gleichzeitige Insolvenz des Erben

§ 331

(§§ 2197 ff BGB). Er behält vielmehr die Befugnis, die Nachlassgegenstände zu verwalten, über sie zu verfügen (§ 2205 BGB) und im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung Verbindlichkeiten für den Nachlass einzugehen (§ 2206 BGB); denn dem Insolvenzverwalter des Erben können hinsichtlich der Insolvenzmasse nicht weitergehende Rechte zukommen als dem schon außerhalb des Insolvenzverfahrens in der Verfügung über Nachlassgegenstände beschränkten Erben (§ 2211 BGB). Mit dieser Bindung gehören die Nachlassgegenstände aber zur Insolvenzmasse des Verfahrens über das Gesamtvermögen des Erben.24 Dies gewinnt vor allem Bedeutung, wenn die Testamentsvollstreckung während des Insolvenzverfahrens über das Gesamtvermögen des Erben endet, womit die bisherigen Beschränkungen des Insolvenzverwalters hinsichtlich der Nachlassgegenstände entfallen. Die unter Geltung der KO verbreiteten abweichenden Ansichten25 haben schon deshalb ihre Berechtigung weitgehend verloren, weil im Gegensatz zum früheren Recht Neuerwerb jetzt in die Insolvenzmasse fällt.26 Neben der Überlagerung der Befugnisse des Insolvenzverwalters durch diejenigen des Testamentsvollstreckers besteht als weitere haftungsrechtliche27 Konsequenz diejenige, dass der Nachlass weitestgehend den Nachlassgläubigern als Haftungsvermögen zugewiesen ist. Insoweit dürften heute wohl nur noch terminologische Differenzen bestehen wie diejenige, ob in Konsequenz dessen eine Sondermasse zu „bilden“ ist oder ob eine solche kraft Erbrechts ohnehin schon besteht.28 Eine Ausnahme gilt nur insoweit, als der Erbe gem § 2338 I S 2 BGB „in guter Absicht“ mit der Testamentsvollstreckung beschwert ist. Dann gehört der jährliche Reinertrag nach Maßgabe des § 863 ZPO zur Insolvenzmasse im Gesamtverfahren und ist von dessen Insolvenzverwalter geltend zu machen.29 Das Gesamtinsolvenzverfahren kann dadurch beendet – genauer: aufgespalten – wer- 12 den, dass Antrag auf Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens oder (bei zureichendem Nachlass) auf Nachlassverwaltung gestellt wird. Als Antragsberechtigte kommen der Insolvenzverwalter über das Gesamtvermögen, der den Erben/Insolvenzschuldner insoweit verdrängt,30 die Nachlassgläubiger und der Testamentsvollstrecker in Betracht. Die Nachlassgläubiger können ohne Weiteres nicht nur die Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens, sondern auch die Nachlassverwaltung beantragen, weil bei eröffnetem Gesamtinsolvenzverfahren „Grund zu der Annahme besteht, dass die (ihre) Befriedigung […] gefährdet wird“, § 1981 II S 1 BGB. Der Testamentsvollstrecker hat explizit zwar nur eine

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BGHZ 167, 352 = ZIP 2006, 1258 [Stahlschmidt EWiR 2006, 659 f] = NZI 2006, 461 [grdsl zust Lüke/Ellke LMK 2006, 196931] = ZInsO 2006, 705 [grdsl zust Schindler ZInsO 2007, 484 ff] = ZEV 2006, 405 [zust Siegmann ebd, 408 f] = RNotZ 2006, 474 [zust Kesseler ebd, 474 ff] = MittBayNot 2007, 61 [zust Weidlich ebd, 61 f] = WuB VI A § 35 InsO 1.06 [Tetzlaff], in Bestätigung der Vorinstanz OLG Köln ZEV 2005, 307 [weitgehend zust, aber hins der Prozessführungsbefugnis abl Marotzke ebd, 310 f]; zuvor schon LG Aachen NJW 1960, 46 ff [abl v Buch ebd, 46 f]; sowie OVG Berlin DtZ 1995, 422 f; zu allem auch Fischinger, Die Beschränkung der Erbenhaftung in der Insolvenz (2013) 120 ff; sowie oben, Jaeger/ Windel InsO Bd II, § 80 Rn 277. OLG Düsseldorf KTS 1962, 115 f; v Buch NJW

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1960, 46 f; Haegele KTS 1969, 158, 160 f; Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, S 100–103. Darauf haben Siegmann ZEV 2006, 408, und Fischinger, Die Beschränkung der Erbenhaftung in der Insolvenz (2013) 120–124, zutr hingewiesen. Zu den prozessualen Konsequenzen bezüglich Unterbrechung und Aufnahme von Prozessen Jaeger/Windel InsO Bd II, § 85 Rn 20 zu und in Fn 83, § 86 Rn 9. BGHZ 167, 352 Rn 23, ist insoweit unglücklich formuliert (zur Kritik Kesseler RNotZ 2006, 474, 475 f; Schindler ZInsO 2007, 484), klarer insoweit OLG Köln ZEV 2005, 307, Ls 1 sowie dazu Begr S 308 f. Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 6. Jaeger/Windel InsO Bd II, § 83 Rn 8.

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§ 331

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

Befugnis zur Stellung eines Antrags auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens gem § 317 I, man gestattet ihm in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift aber auch den Antrag auf Nachlassverwaltung.31 Die früher verbreitete Ansicht, die dem Erben/Gesamtinsolvenzschuldner ein Antragsrecht zubilligte, ist obsolet, wenn man den unter Testamentsvollstreckung stehenden Nachlass der Insolvenzmasse zurechnet. Die Tatsache, dass der Nachlass zwar zur Masse des Gesamtinsolvenzverfahrens des 13 Erben gehört, aber vom Insolvenzverwalter nicht verwertet werden kann, weil das Verwaltungs- und Verfügungsrecht dem Testamentsvollstrecker zusteht, muss sich auf die Teilnahmeberechtigung der Nachlassgläubiger im Gesamtinsolvenzverfahren auswirken. Solange die Testamentsvollstreckung besteht, ist der Nachlass in der gleichen Weise wie bei Nachlassverwaltung und Nachlassinsolvenzverfahren dem Zugriff der Erbeneigengläubiger entzogen; das Gesamtinsolvenzverfahren ist de facto in dieser Zeit also ein Erbeneigeninsolvenzverfahren. Es besteht somit die gleiche Interessenlage wie im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 331 I: Würden die Nachlassgläubiger im Gesamtinsolvenzverfahren über das Vermögen des Erben auf ihre Forderungen die Quote für den vollen Nominalbetrag erhalten, so würden sie zum Nachteil der Erbeneigengläubiger Doppelbefriedigung sowohl aus dem Nachlass wie aus dem Erbeneigenvermögen erlangen. Dies in einem Erbeneigeninsolvenzverfahren zu verhüten, ist der Zweck des § 331 I. Die Gleichheit der Interessenlage rechtfertigt eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf die vorliegende Situation. Solange die Testamentsvollstreckung besteht, nehmen diejenigen Nachlassgläubiger, denen neben dem Nachlass auch die Masse des Gesamtinsolvenzverfahrens haftet, bei deren Verteilung nur nach dem Ausfallgrundsatz teil.32 Nach wie vor äußerst umstritten ist freilich, welchen Nachlassgläubigern der Zugriff auf die Masse des Gesamtinsolvenzverfahrens offensteht.33 Nach hier vertretener Ansicht ist eine entsprechende Anwendung des § 331 I nur für die Nachlassgläubiger erforderlich, die diese Stellung schon bei Eröffnung des Gesamtinsolvenzverfahrens hatten, weil allen später hinzukommenden Nachlassneugläubigern formal die Stellung von Massegläubigern zukommt, denen material nur der Nachlass gegenständlich beschränkt haftet.34 Wegen der Unsicherheit der Rechtslage sollte aber immer dann, wenn erhebliche Vermögenswerte im Spiel sind, die auf der Testamentsvollstreckung beruhende Vermögenssonderung durch eine Haftungsbeschränkung mithilfe einer Nachlassverwaltung oder eines Nachlassinsolvenzverfahrens abgesichert werden.

III. Die Regelung des § 331 I 14

1. Normzweck. § 331 I greift (nur) bei Doppelinsolvenz (und nur) im Erbeneigen-, nicht im Nachlassinsolvenzverfahren und beschränkt dort die Beteiligungsmöglichkeit der Nachlassgläubiger. Bezweckt ist also der Schutz der Erbeneigengläubiger,35 freilich wegen seiner

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MünchKomm/Küpper BGB6 § 1981 Rn 4. So bereits Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 8. Seit BGHZ 167, 352, stimmen in diesem Punkt alle Kommentatoren überein, Fischinger Die Beschränkung der Erbenhaftung in der Insolvenz (2013) S 124 f. Die konfuse Bemerkung bei Graf-Schlicker/Busch InsO4 § 331 Rn 1 aE, beruht wohl auf einem Irrtum.

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35

Dazu Jaeger/Windel InsO Bd II, § 83 Rn 6 f, sowie oben Rn 6. Insoweit entspricht die hier vertretene Lösung derjenigen von MünchKomm/Siegmann InsO3 § 331 Rn 8. Lange/Kuchinke ErbR5 § 49 IV 9 b (S 1262); iE zutr auch BGH NJW 1994, 2286, 2287 sub B. I.3.b.bb aE.

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Gleichzeitige Insolvenz des Erben

§ 331

Nachhaftung36 nicht der des Erben.37 Im Hauptergebnis entspricht § 331 I dem schon vor 1900 geltenden Recht.38 2. Die betroffenen Nachlassgläubiger. Die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens 15 führt ebenso wie die Anordnung der Nachlassverwaltung dazu, dass der Erbe, der das Recht zur Beschränkung seiner Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten bei Eröffnung noch nicht allgemein verwirkt hatte, für diejenigen Nachlassverbindlichkeiten, für die er nicht aus besonderem Grunde bereits unbeschränkt haftet, nur noch auf den Nachlass beschränkt einzustehen hat (§§ 1975, 2013 BGB). Die Nachlassgläubiger sind daher im Normalfall auf die Beteiligung am Nachlassinsolvenzverfahren beschränkt und von einer Beteiligung am Erbeneigeninsolvenzverfahren ausgeschlossen.39 Eine Beteiligung von Nachlassgläubigern am Eigenverfahren kommt mithin nur in Frage, wenn der Erbe ihnen bei dessen Eröffnung unbeschränkt haftete, sei es, dass er das Recht der Haftungsbeschränkung allgemein verwirkt (§§ 1994 I, 2005 I BGB) oder dass er einzelnen Nachlassgläubigern gegenüber das Recht zur Haftungsbeschränkung verloren hatte.40 An sich hätten diese Nachlassgläubiger, denen gegenüber der Erbe bereits unbeschränkbar haftet, das Recht, unter entsprechender Anwendung des § 43 bis zur Vollbefriedigung in jedem Verfahren die zur Zeit seiner Eröffnung noch ausstehende Schuldsumme ihrem ganzen Betrag nach geltend zu machen. Damit würden jedoch die Eigengläubiger des unbeschränkt haftenden Erben, die außerstande sind, das Eigenvermögen des Erben dem Zugriff der Nachlassgläubiger zu entziehen, ihrerseits aber vom Zugriff auf den Nachlass ausgeschlossen sind, eine der Billigkeit widerstreitende Einbuße erleiden. Um eine solche doppelte Vollberücksichtigung der Nachlassgläubiger zum Nachteil der Erbeneigengläubiger zu verhüten, beschränkt sie das Gesetz gegenüber der Eigeninsolvenzmasse des Erben auf diejenigen Rechte, die ihnen zukommen würden, wenn der Nachlass ein ihrer abgesonderten Befriedigung unterliegender Bestandteil dieser Masse wäre. Das Schutzbedürfnis der Eigengläubiger ist das gleiche, wenn neben dem Eigeninsolvenzverfahren eine Nachlassverwaltung (§§ 1981 ff BGB) angeordnet ist.41 Allerdings gilt der § 331 I nur, wenn es zu einer Sonderbefriedigung der Nachlassgläubiger aus dem Nachlass kommt. Nach Einstellung des Verfahrens wegen Massemangels42 oder auf Grund der §§ 212, 213 treffen die Voraussetzungen des § 331 nicht zu.43 Die Beschränkung des § 331 I gilt nur für die Erbenhaftung gem §§ 1922 I, 1967 BGB, 16 nicht für die Eigenhaftung des Erben aus besonderem Rechtsgrund wie aus einer vom Erben neben dem Erblasser eingegangenen Wechselverbindlichkeit, aus einer Bürgschaft oder einer Schuldmitübernahme. Hier greift vielmehr der Grundsatz des § 43 Platz.44 Dieser wird

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38

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Dazu sogleich Rn 21. So aber im Anschluss an eine unsaubere Formulierung bei BGH, aaO, K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 331 Rn 1. Dazu näher Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 9; sowie von seinem grds abw Standpunkt aus Oetker ZHR 66 (1910) 193, 245. Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 10. Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 10; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 331 Rn 3; HK/Marotzke InsO9 § 331 Rn 2; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 331 Rn 5; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 119 Rn 10; FK/Schallenberg/Ra-

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fiqpoor InsO9 § 331 Rn 7; nicht abw Lange/ Kuchinke ErbR5 § 49 IV 9 b (S 1262). Oben Rn 3. RGZ 74, 231, 234 – zu §§ 204, 234 KO. Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 10; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 119 Rn 13. RGZ 74, 231, 234; Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 11; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 331 Rn 3; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 331 Rn 5; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 331 Rn 8; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 119 Rn 14; Pagenstecher/Grimm Der Konkurs4, § 65 VI (S 213).

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

auch dann anwendbar, wenn ein und derselbe Tatbestand zugleich eine Nachlassverbindlichkeit und eine Eigenschuld des Erben begründet, also bei den sog Nachlasserbenschulden;45 denn die Eigenhaftung des Erben beruht bei diesen Schulden nicht darauf, dass er das Recht der Haftungsbeschränkung auf den Nachlass allgemein oder im Einzelfall verloren hat, sondern darauf, dass er sie in seiner Person begründet hat. Im Gegensatz zu den Erblasser- und Erbfallschulden46 und den Nachlasskosten- und Nachlassverwaltungsschulden47 mit grundsätzlich beschränkbarer Eigenhaftung des Erben sind sie, falls die Haftung nicht durch Vereinbarung auf den Nachlass beschränkt ist, primär Eigenschulden, die daneben auch Nachlassverbindlichkeiten begründen.48 Entgegen der Vorbearbeitung49 gehören hierzu auch die handelsrechtlichen Haftungen gem §§ 27,50 130,51 139 IV52 sowie 17153 HGB und die nach hier vertretener Ansicht praeter legem zu entwickelnde erbrechtliche Risikohaftung54 pro viribus hereditatis.55 In allen diesen Fällen kommt nicht der Ausfallgrundsatz des § 331 I, der nur Nachlassgläubiger trifft, sondern der Grundsatz des § 43 zur Anwendung, der für gleichzeitige Insolvenzverfahren von Gesamtschuldnern die mehrfache Vollberücksichtigung gestattet.56

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3. Durchführung des Ausfallprinzips. Die Nachlassgläubiger, denen der Erbe unbeschränkt haftet, werden im Eigeninsolvenzverfahren des Erben wie Absonderungsberechtigte behandelt. Selbstverständliche Voraussetzung des § 331 I ist, dass die Nachlassgläubiger Ansprüche haben, die im Regelverfahren Insolvenzforderungen gem §§ 38 f darstellen.57 Ein Nachlassgläubiger, dem der Erbe präsumtiv unbeschränkt haftet, kann seine Forderung im Eigeninsolvenzverfahren voll anmelden. Meldet sich ein Nachlassgläubiger mit der Behauptung, dass ihm der Erbe unbeschränkt hafte, so können der Verwalter und jeder Eigengläubiger das Gläubigerrecht des Anmeldenden bestreiten (§ 178 I). Der Widerspruch ist nach § 179 auszutragen. Der Verwalter des Eigenverfahrens kann allerdings das Bestehen einer Nachlassverbindlichkeit im Prüfungstermin des Eigenverfahrens nicht mehr bestreiten, wenn im früheren Prüfungsverfahren des Nachlassinsolvenzverfahrens der Widerspruch des Schuldners gegen die Feststellung unterblieben war. Er kann jedoch die endgültig unbeschränkte Haftung des Erben auch für eine rechtskräftig feststehende Nachlassverbindlichkeit bestreiten; der Anmeldende hat dann im Feststellungsprozess nachzuweisen, dass ihm gegenüber das Recht der Haftungsbeschränkung erloschen ist.58 Die zur Verteilung gelangenden Anteile kann ein teilnahmeberechtigter Nachlassgläubi18 ger nur für den Betrag verlangen, zu dem er auf Inanspruchnahme des Nachlasses verzichtet oder bei dieser Inanspruchnahme einen Ausfall erlitten hat (§ 52 S 2). Bei Verzicht auf Befriedigung aus Nachlassmitteln stellt sich der Gläubiger rechnerisch schlechter als bei Inanspruchnahme beider Massen. Gleichwohl sollte er nicht unbesehen in beiden Verfahren

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Zu ihnen dezidiert § 325 Rn 18 ff. Zu ihnen dezidiert § 325 Rn 7-16. Zu ihnen dezidiert § 325 Rn 17. Ins ebenso Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 11. Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 11. Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 119 Rn 14. Beide Vorschriften nennt K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 331 Rn 2. Alle vorgenannten Vorschriften nennen Pagenstecher/Grimm Der Konkurs4, § 65 VI Fn 28 (S 213); MünchKomm/Siegmann InsO3 § 331 Rn 5.

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Muscheler Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, S 498; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 331 Rn 5. § 315 Rn 115, 119. Windel Modi, S 86-88. Ins wieder zutr Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 11. Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 12. Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 12.

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Gleichzeitige Insolvenz des Erben

§ 331

anmelden. Denn er wird bei der Schlussverteilung im Eigenverfahren nur berücksichtigt, wenn er bis dahin den Betrag seines wirklichen Ausfalls nachweisen kann; folglich mag er den Verzicht vorziehen, wenn sich das Eigenverfahren rascher abwickelt und eine wesentlich höhere Dividende ergibt als das Nachlassinsolvenzverfahren.59 Andererseits droht im Erbeneigeninsolvenzverfahren womöglich Restschuldbefreiung, so dass die Frage, ob man verzichten sollte oder nicht, nur durch eine einzelfallabhängige Zweckmäßigkeitsentscheidung beantwortet werden kann.60 Eine Verzichtserklärung ist an den Verwalter des Nachlassinsolvenzverfahrens zu rich- 19 ten, damit dieser einer gleichwohl unternommenen Geltendmachung den Verzicht entgegenhalten kann. Dem Verwalter des Eigeninsolvenzverfahrens muss der Verzichtsbetrag gemäß § 190 I61 nachgewiesen werden.62 Hat der Erbe das Recht der Haftungsbeschränkung nur einem einzelnen Gläubiger gegenüber verwirkt, so kann der Verwalter des Eigenverfahrens, wenn dieser Gläubiger auf Befriedigung aus dem Nachlass verzichtet, dessen Forderung nach § 326 III im Nachlassinsolvenzverfahren geltend machen.63 Bei den Abschlagsverteilungen im Eigeninsolvenzverfahren wird der Nachlassgläubiger, solange das Nachlassinsolvenzverfahren schwebt, zum Betrag des von ihm glaubhaft zu machenden mutmaßlichen Ausfalls berücksichtigt (§ 190 II S 1). Die nach diesem Betrag berechneten Anteile werden aber dem Gläubiger nicht ausbezahlt, sondern für ihn zurückbehalten (§ 190 II S 2), bis er entweder seinen wirklichen Ausfall oder seinen endgültigen Verzicht nachweist. Erbringt der Gläubiger diesen Beweis bis zur Schlussverteilung nicht, so werden die bis dahin für ihn zurückbehaltenen Anteile zugunsten der übrigen Gläubiger frei (§ 190 II S 3).64 Für das Stimmrecht der Nachlassgläubiger in der Gläubigerversammlung des Erben- 20 eigenverfahrens gilt die allgemeine Regel,65 dass sich das Stimmrecht nach dem angemeldeten Betrag bestimmt.66 Für das Insolvenzplanverfahren ist sachlich dasselbe durch die Verweisung auf § 237 I S 2 explizit angeordnet. 4. Hinweis: Nachhaftung des Erben. Im Anschluss an ein Erbeneigen- und an ein 21 Gesamtvermögensinsolvenzverfahren haftet der Erbe nach allgemeinen Grundsätzen (§ 201). Restschuldbefreiung ist in beiden Verfahren möglich, ergreift aber nur im Gesamtvermögensverfahren auch die Nachlassverbindlichkeiten. Im Falle einer Doppelinsolvenz sind die im Erbeneigeninsolvenzverfahren gem § 331 I beschränkten Nachlassgläubiger folglich von einer sich vielleicht an das Erbeneigeninsolvenzverfahren anschließenden Restschuldbefreiung nicht betroffen; im Anschluss an das Nachlassinsolvenzverfahren können sie sich unbeschränkt an den Erben halten. Denn diesem steht unabhängig davon, ob er allgemein oder einzelnen Gläubigern gegenüber unbeschränkt haftet, gem § 2013 BGB die Erschöpfungseinrede des § 1989 BGB nicht zu.67

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63 64

Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 14; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 331 Rn 3. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 331 Rn 3. Instruktiv BGH NJW 1994, 2286, 2287. Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 14; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 331 Rn 3; Gottwald/ Döbereiner InsRHdb5 § 119 Rn 12. Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 14. Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 15; Münch-

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Komm/Siegmann InsO3 § 331 Rn 3; Gottwald/ Döbereiner InsRHdb5 § 119 Rn 12. Unpräzise MünchKomm/Siegmann InsO3 § 331 Rn 3; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 119 Rn 12, die auch hier offenbar § 237 I S 2 anwenden wollen. Begr RegE § 376, BT-Drs 12/2443 S 232 f; HK/ Marotzke InsO9 § 331 Rn 5. Vgl auch schon oben Rn 14.

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§ 331

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

IV. Die Regelung des § 331 II 22

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1. Haftungsrechtliche Rahmenbedingungen des § 331 II. Lebt der Erbe in Gütergemeinschaft, steigt aufgrund der Mehrzahl der Vermögensmassen die Möglichkeit von Haftungskumulationen. Die kombinatorisch denkbaren68 Konstellationen werden zum Teil bereits von § 331 I erfasst; § 331 II erstreckt dessen Regeln auf drei weitere. Maßgeblich für die Zuordnung ist dreierlei, nämlich erstens die Verwaltungsregelung, zweitens die Zuordnung des Nachlasses und drittens die Haftung für Nachlassverbindlichkeiten innerhalb der Gütergemeinschaft. Schließlich ist wie bei § 331 I69 zu beachten, dass auch § 331 II nur in Betracht kommt, sofern die Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens bzw einer Nachlassverwaltung nicht zur Beschränkung der Haftung für (echte) Nachlassverbindlichkeiten auf den Nachlass führt. Vereinbaren die Ehegatten nicht die Verwaltung des Gesamtguts durch einen von ihnen, erfolgt sie gemeinschaftlich, § 1421 BGB. Dann sind neben einem Nachlassinsolvenzverfahren drei weitere Insolvenzverfahren denkbar, nämlich je eines über das Gesamtgut gem §§ 333, 334 und über das Vorbehalts- und Sondergut eines jeden.70 Verwaltet ein Ehegatte das Gesamtgut allein, können zwei Insolvenzverfahren mit einem Nachlassinsolvenzverfahren kollidieren, nämlich das über das Vermögen des Verwalters, das hier neben dem Gesamtgut sein Vorbehaltsgut und – soweit pfändbar – auch sein Sondergut umfasst71 einerseits sowie andererseits über das Vermögen des nicht verwaltenden Ehegatten, das hier ausschließlich sein Vorbehaltsgut erfasst.72 Erbt ein Ehegatte, so fällt der Nachlass gem § 1416 I S 2 BGB in das Gesamtgut, sofern ihn der Erblasser nicht dem Vorbehaltsgut des Erben zugeordnet hat, § 1418 II Nr 2 BGB. Die Haftung für Nachlassverbindlichkeiten folgt der Vermögenszuordnung; bei Alleinverwaltung haften also das Gesamtgut (§ 1437 I BGB) und das sonstige Vermögen des Verwalters (§ 1437 II BGB) auch dann, wenn der andere Ehegatte geerbt hat, sofern der Nachlass nicht in dessen Vorbehaltsgut fällt (§ 1439 BGB). Erbt der Verwalter, haftet neben seinem Vorbehalts- und Sondergut nur das Gesamtgut, nicht das sonstige Vermögen des nicht Verwaltenden. Bei gemeinschaftlicher Verwaltung wird neben dem Gesamtgut auch das Vermögen desjenigen Gatten verhaftet, der nicht erbt, § 1459 I, II BGB. Weder das Gesamtgut noch das Vermögen des nicht Verwaltenden haften aber, wenn der Nachlass nicht in das Gesamtgut fällt, § 1461 BGB. Wird nun ein Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet bzw eine Nachlassverwaltung angeordnet, so wird der Nachlass nicht nur vom persönlichen Vermögen des Ehegatten, der Erbe ist, gesondert, sondern auch vom Gesamtgut. Einerseits wird dadurch der Nachlass dem Zugriff der sonstigen Gesamtgutsgläubiger entzogen, andererseits im Regelfall die Haftung gegenüber den Nachlassgläubigern auf den Nachlass beschränkt (§ 1975 BGB). Nur diejenigen Nachlassgläubiger, denen der Ehegatte, der Erbe ist, unbeschränkt haftet, können sich neben ihrer Teilnahme am Nachlassinsolvenzverfahren bzw an der Nachlassverwaltung auch an das übrige Gesamtgut halten. Ist nun ein das sonstige Gesamtgut erfassendes Insolvenzverfahren eröffnet, so besteht das gleiche Interesse wie im Falle des

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Offenbar gibt es keine Rechtsprechung zu diesem Fragenkreis. Siehe oben Rn 15 f. Einzelheiten bei Jaeger/Henckel InsO Bd I § 37 Rn 24 mit 23.

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Einzelheiten bei Jaeger/Henckel InsO Bd I § 37 Rn 14 f, 17 f. Jaeger/Henckel InsO Bd I § 37 Rn 21 ff.

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Erbeneigenverfahrens, die sonstigen Gesamtgutsgläubiger vor einer ungerechtfertigten Doppelbefriedigung dieser Nachlassgläubiger zu schützen. Daher hat das Gesetz in Abs 2 diejenigen Nachlassgläubiger, denen der Erbe unbeschränkt haftet, in den das übrige Gesamtgut erfassenden Verfahren dem Ausfallgrundsatz unterworfen. Sie können ebenso wie im Eigeninsolvenzverfahren des Ehegatten, der Erbe ist, nur für den Betrag Befriedigung verlangen, mit dem sie im Nachlassinsolvenzverfahren bzw in der Nachlassverwaltung ausgefallen sind oder für den sie auf eine Befriedigung aus dem Nachlass verzichtet haben.73 2. Die verschiedenen Konstellationen a) Alleinige Verwaltung. Erbt der alleinige Gesamtgutsverwalter, greift bereits § 331 I,74 27 weil sein Haftungsvermögen das Gesamtgut mit umfasst und weil das sonstige Vermögen des nicht Verwaltenden ohnehin nicht haftet. Erbt derjenige, der nicht verwaltet, erstreckt § 331 II S 1, 1. Var das Ausfallprinzip auch auf das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Verwalters, das neben dessen Vorbehalts- und Sondergut auch das Gesamtgut erfasst. Im Verhältnis des Nachlassinsolvenzverfahrens zu einem Insolvenzverfahren über das sonstige Vermögen des Erben gilt § 331 I.75 b) Gemeinschaftliche Verwaltung. Da es (nur) bei gemeinschaftlicher Verwaltung ein 28 Sonderinsolvenzverfahren über das Gesamtgut gibt (§§ 333, 334), waren hierfür in Gestalt von § 331 II S 1, 2. und 3. Var zwei Sonderregelungen erforderlich, nämlich für das Gesamtgut und das sonstige Vermögen desjenigen, der nicht erbt. Im Verhältnis von Nachlassinsolvenz und Insolvenzverfahren über das Vermögen des Erben gilt (wiederum) § 331 I unmittelbar.76

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75

Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 16. Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 17; Gottwald/Döbereiner InsRHdb5 § 119 Rn 19; Uhlenbruck/ Lüer InsO14 § 331 Rn 11. Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 18; Uhlenbruck/ Lüer InsO14 § 331 Rn 11; MünchKomm/Sieg-

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mann InsO3 § 331 Rn 6; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 331 Rn 3. Jaeger/Weber KO8 § 234 Rn 19; Uhlenbruck hier InsO14 § 331 Rn 11; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 331 Rn 6.

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ZWEITER ABSCHNITT Insolvenzverfahren über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft § 332 Verweisung auf das Nachlaßinsolvenzverfahren (1) Im Falle der fortgesetzten Gütergemeinschaft gelten die §§ 315 bis 331 entsprechend für das Insolvenzverfahren über das Gesamtgut. (2) Insolvenzgläubiger sind nur die Gläubiger, deren Forderungen schon zur Zeit des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft als Gesamtgutsverbindlichkeiten bestanden. (3) 1Die anteilsberechtigten Abkömmlinge sind nicht berechtigt, die Eröffnung des Verfahrens zu beantragen. 2Sie sind jedoch vom Insolvenzgericht zu einem Eröffnungsantrag zu hören. Materialien: RefE § 366 T S 209, B S 359 f; RegE § 378 S 67, 233 (BT-Drucks 12/2443 S 67, 233); BT-RA § 378 S 142, 194 (BT-Drucks 12/7302 S 142, 194). Vorgängerregelungen: § 236 KO [Neu eingefügt durch KO-Nov 1898; P VI S 295, 777; Begr z KO-Nov 1898 S 56 f (§ 206 f)]; § 114 VglO (BegrVglO I S 38, II S 93, III S 393; Akad S 148).

Übersicht Rn. I. Grundgedanken . . . . . . . . . . . . . 1. Fortsetzung der Gütergemeinschaft . . . 2. Haftungslage . . . . . . . . . . . . . 3. Überblick über § 332 . . . . . . . . . 4. Verhältnis zu Parallelinsolvenzverfahren a) Insolvenz des überlebenden Ehegatten b) Insolvenz des Nachlasses des verstorbenen Ehegatten . . . . . . . . c) Insolvenz eines Abkömmlings . . . . d) Insolvenz des ehelichen Gesamtguts . II. Die Eröffnung des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . 1. Eröffnungsvoraussetzungen . . . . . 2. Entsprechende Anwendung des § 316? 3. Wirkung der Eröffnung . . . . . . .

. . . .

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Rn. III. Der Schuldner des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . 1. Träger der Schuldnerrolle . . . . . . . 2. Die Zeit vor dem Gesamtgutsinsolvenzverfahren . . . . . . . . . . . .

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IV. Die beteiligten Gläubiger . . . . . . . .

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V. Die Masse des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . .

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VI. Erneute Insolvenz der fortgesetzten Gütergemeinschaft . . . . . . . . . . .

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I. Grundgedanken 1. Fortsetzung der Gütergemeinschaft. In der Regel wird eine Gütergemeinschaft 1 (§§ 1415 ff BGB) durch den Tod eines Ehegatten beendet; der Anteil des verstorbenen Ehegatten gehört zu seinem Nachlass; seine Beerbung richtet sich nach den allgemeinen

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§ 332

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

Vorschriften (§ 1482 BGB). Die Ehegatten können aber durch Ehevertrag (§§ 1408 ff BGB) vereinbaren, dass die Gütergemeinschaft nach dem Tod eines Ehegatten zwischen dem überlebenden Ehegatten und den gemeinschaftlichen Abkömmlingen fortgesetzt wird (§ 1483 I S l BGB). Haben sie eine derartige Vereinbarung getroffen, so wird beim Tod eines Ehegatten die Gütergemeinschaft vom überlebenden Ehegatten mit den bei gesetzlicher Erbfolge zu Erben berufenen gemeinschaftlichen Abkömmlingen fortgesetzt (§ 1483 I S 2 BGB).1 Diese Fortsetzung der Gütergemeinschaft stellt einen der Vererbung funktionsadäquaten Nachfolgemodus in das in Gestalt des Gesamtgutes gebundene Familienvermögen dar, der wenig zeitgemäß erscheint und deshalb selten gewählt wird.2 Vermögensrechtlich gehört der Gesamtgutsanteil des verstorbenen Ehegatten nicht zu seinem Nachlass (§ 1483 I S 3 BGB), der folglich nur aus seinem vererblichen Sondergut (§ 1417 BGB) und seinem Vorbehaltsgut (§ 1418 BGB) besteht. Bei der Nachlasszugehörigkeit des Gesamtgutsanteils des verstorbenen Ehegatten verbleibt es jedoch, wenn der überlebende Ehegatte die Fortsetzung der Gütergemeinschaft nach § 1484 I BGB ablehnt (§ 1484 III BGB),3 was er selbst dann aus eigener Entscheidung tun kann, wenn ein Insolvenzverfahren über sein persönliches Vermögen schwebt.4 Inwieweit es eine fortgesetzte Gütergemeinschaft nach der Auflösung einer eingetragenen Lebenspartnerschaft durch den Tod eines Partners geben kann, ist derzeit unklar. Denn zwar verweist § 7 S 2 LPartG pauschal auf das eheliche Vertragsgüterrecht unter Einschluss der §§ 1483–1518 BGB. Aber es ist derzeit noch offen, ob der derzeitige Ausschluss der gemeinschaftlichen Adoption letztlich vor der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung Bestand haben wird.5 Immerhin denkbar erscheint, dass nach Umwandlung einer Ehe in eine eingetragene Lebenspartnerschaft wegen Transsexualität eines der Partner gemeinschaftliche Kinder vorhanden sind. Dann müssten die §§ 1483–1518 BGB ebenso entsprechend angewendet werden wie § 332.

2

2. Haftungslage. Die fortgesetzte Gütergemeinschaft ist eine Gütergemeinschaft mit gesetzlichem Alleinverwaltungsrecht des überlebenden Ehegatten (§ 1487 BGB). Gesamtgutsverbindlichkeiten sind nach § 1488 I BGB die Verbindlichkeiten des überlebenden Ehegatten sowie diejenigen Verbindlichkeiten des verstorbenen Ehegatten, die Gesamtgutsverbindlichkeiten der ehelichen Gütergemeinschaft waren. Da der überlebende Ehegatte nach § 1489 I BGB für alle Gesamtgutsverbindlichkeiten der fortgesetzten Gütergemeinschaft auch persönlich haftet, bilden das Gesamtgut und sein persönliches Vermögen (beschlagsfähiges Vorbehalts- und Sondergut, § 1486 BGB) eine einheitliche Haftungsmasse; denn alle Gläubiger des Überlebenden sind Gesamtgutsgläubiger und allen sonstigen Gesamtgutsgläubigern haftet er auch mit seinem persönlichen Vermögen. Aus dieser Haftungslage zieht § 37 III mit I die Konsequenz, dass bei Insolvenz des überlebenden Ehegatten Gesamtgut und persönliches Vermögen eine einheitliche Masse bilden, während Insolvenzverfahren über die persönlichen Vermögen der an der fortgesetzten Gütergemeinschaft beteiligten Abkömmlinge das Gesamtgut nicht berühren.6 Gem §§ 1489 II, 1975 BGB sind aber sowohl ein Gesamtgutsinsolvenzverfahren wie eine Gesamtgutsverwaltung7 als amtli-

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Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 1. Windel Modi, S 100-102. Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 1; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 332 Rn 2; HambK/Böhm InsO6 § 331 Rn 1; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 331 Rn 53. Dazu Jaeger/Windel InsO Bd II § 83 Rn 11 f.

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Aktueller Überblick bei Palandt/Brudermüller BGB78 § 9 LPartG Rn 10 ff. Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 2; Baur FamRZ 1958, 252, 258; näher Jaeger/Henckel InsO Bd I § 37 Rn 26 ff; Beispiel: RGZ 136, 19, 21 f. OLG Hamburg OLGRspr 11, 228; Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 3.

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Verweisung auf das Nachlaßinsolvenzverfahren

§ 332

che Abwicklungsverfahren über das Sondervermögen Gesamtgut zulässig. § 332 I verweist für das Gesamtgutsinsolvenzverfahren pauschal auf die Regelungen des Nachlassinsolvenzverfahrens.8 Die Zulassung des Gesamtgutsinsolvenzverfahren dient9 zunächst dem Interesse des 3 überlebenden Ehegatten. Der für seinen Bereich die Erbfolge verdrängende Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft kann dem überlebenden Ehegatten – ähnlich einem Erben – eine neue Haftung aufbürden; er haftet zwar nicht kraft Erbrechts, aber doch kraft Erbfalls.10 So liegt es insbesondere, wenn der Verstorbene Alleinverwalter des ehelichen Gesamtguts war; denn als nicht verwaltender Ehegatte haftete der Überlebende für Gesamtgutsverbindlichkeiten der ehelichen Gütergemeinschaft, die nicht in seiner Person entstanden waren, zuvor nicht persönlich (§ 1422 S 2 BGB). Insoweit entsteht seine persönliche Haftung durch den Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§§ 1488, 1489 I BGB). Aber auch wenn der überlebende Ehegatte Alleinverwalter des ehelichen Gesamtguts war, kann sich die Fortsetzung der Gütergemeinschaft auf seine persönliche Haftung auswirken. Er haftete dann zwar für alle Gesamtgutsverbindlichkeiten der ehelichen Gütergemeinschaft schon zuvor auch persönlich, auch für diejenigen, die aus Verbindlichkeiten des nicht verwaltenden Ehegatten erwachsen waren (§ 1437 II S l BGB); soweit die letzteren jedoch im Verhältnis der Ehegatten zueinander dem nichtverwaltenden Ehegatten zur Last gefallen waren (§§ 1441 ff BGB), würde die persönliche Haftung des verwaltenden Ehegatten mit der Beendigung der Gütergemeinschaft beim Tod des anderen Ehegatten erloschen sein (§ 1437 II S 2 BGB), besteht also nur wegen der Fortsetzung der Gütergemeinschaft weiter. So trifft beispielsweise den überlebenden Alleinverwalter des ehelichen Gesamtguts, dessen Haftung für eine von dem anderen Ehegatten während des Güterstandes verübte unerlaubte Handlung (§ 1441 Nr 1 BGB) bei dessen Tod eigentlich erlöschen würde, bei Fortsetzung der Gütergemeinschaft weiterhin die persönliche Verantwortung für diese Schuld, wenn er die Fortsetzung der Gütergemeinschaft nicht nach § 1484 BGB ablehnt. Entsprechend ist die Lage, wenn die Ehegatten das Gesamtgut gemeinsam verwaltet haben, bei den Gesamtgutsverbindlichkeiten, die bei Beendigung der Gütergemeinschaft im Innenverhältnis dem verstorbenen Ehegatten zur Last fallen (§ 1459 II S 2 mit §§ 1463 ff BGB). Kommen mangels hinreichender Masse weder ein Gesamtgutsinsolvenzverfahren noch eine Gesamtgutsverwaltung in Betracht, kann der überlebende Ehegatte die Dürftigkeitseinrede (§§ 1990 ff BGB) erheben.11 Neben dem Interesse des überlebenden Ehegatten dient § 332 dem Schutz der Nachlass- 4 gläubiger vor der Konkurrenz der Eigengläubiger des Erben bei der Befriedigung aus dem überschuldeten Nachlass. Eines solchen Schutzes bedürfen im Falle der fortgesetzten Gütergemeinschaft diejenigen Gesamtgutsgläubiger, die bereits Gesamtgutsgläubiger der ehelichen Gütergemeinschaft waren. Mit der Fortsetzung der Gütergemeinschaft droht ihnen Beeinträchtigung durch persönliche Gläubiger des überlebenden Ehegatten, die erst mit Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft Gesamtgutsgläubiger werden. Diese Erweiterung des Kreises der Gesamtgutsgläubiger der fortgesetzten Gütergemeinschaft über den der Gesamtgutsgläubiger der ehelichen Gütergemeinschaft hinaus tritt zwar nicht ein, wenn

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Gänzlich anders strukturiert sind die §§ 333, 334, dazu § 333 Rn 2 f. Zum Normzweck jeweils kürzer auch BGH NJW 1994, 2286, 2287; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 332 Rn 1; Häsemeyer InsR4 Rn 34.10.

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So einprägsam K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 332 Rn 2. Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 3.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

der überlebende Ehegatte Alleinverwalter des ehelichen Gesamtguts war, da dann seine Verbindlichkeiten ausnahmslos schon zuvor Gesamtgutsverbindlichkeiten des ehelichen Gesamtguts waren (§ 1437 I BGB). Wenn das eheliche Gesamtgut aber von dem verstorbenen Ehegatten allein oder von beiden Ehegatten gemeinschaftlich verwaltet worden war, werden diejenigen Verbindlichkeiten des überlebenden Ehegatten, die nach § 1437 I mit §§ 1438–1440 BGB bzw § 1459 I mit §§ 1460–1462 BGB nicht Gesamtgutsverbindlichkeiten der ehelichen Gütergemeinschaft waren, erst mit dem Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft zu Gesamtgutsverbindlichkeiten (§ 1488 BGB). Zu dieser konkurrierenden Gläubigergruppe kommen dann noch die nach Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft neu entstehenden Verbindlichkeiten des überlebenden Ehegatten.12

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3. Überblick über § 332. § 332 ist an die Vorgängerregelungen der § 236 KO; § 114 VerglO angelehnt.13 Schon die äußerlich gleiche Generalverweisung auf das Nachlassinsolvenzverfahren in § 332 I hat aber in der Sache wegen dessen Modifikationen gegenüber dem Nachlasskonkurs ihrerseits zu Neuerungen für die Gesamtgutsinsolvenz geführt.14 § 332 II enthält eine Klarstellung gegenüber § 236 S 2 KO,15 wonach die teilnahmeberechtigten Forderungen nicht explizit16 auf Gesamtgutsverbindlichkeiten beschränkt waren. Schon dem alten Recht entsprach die von § 38 (§ 1 I KO) abweichende zeitliche Fixierung der Schuldenmasse17 auf den Zeitpunkt des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft.18 Man kann sagen, dass das Ziel, die haftungsrechtliche Abwicklung auf den Erbfall hin auszurichten, für die entsprechende Anwendung der Regeln des Nachlass- auf das Gesamtgutsinsolvenzverfahren besser gelungen ist als für die unmittelbare.19 In Parallele zu § 219 II KO entfallen ist unter der Geltung der InsO die zuvor in 6 § 236 S 3 KO enthaltene Beschränkung des Antragsrechts der Nachlassgläubiger20 mit der Konsequenz, dass auch21 im Gesamtgutseröffnungsverfahren bei fortgesetzter Gütergemeinschaft eine Einzelfallprüfung des rechtlichen Interesses eines Gläubigers an der Verfahrenseröffnung gem § 14 I zu erfolgen hat.22 Unverändert geblieben ist die in dem § 236 S 4 KO entsprechenden § 332 III für das Antragsrecht besonders klar zum Ausdruck kommende Ausschließung der Abkömmlinge vom Verfahren. Sie erscheint zwar einerseits insoweit konsequent, als die Abkömmlinge nicht persönlich haften.23 Andererseits liegt hierin die insolvenzrechtliche Fortschreibung der die fortgesetzte Gütergemeinschaft insgesamt prägenden Entrechtung der Abkömmlinge, die ganz wesentlich der Akzeptanz dieses Rechtsinstituts entgegensteht.24 Kürzer: „Die praktische Bedeutung [des § 332] ist wegen der Seltenheit der fortgesetzten Gütergemeinschaft gering.“25

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Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 4. Begr RegE § 378 BT-Drs 12/2443 S 233. Beg RegE § 378, aaO, hebt paradigmatisch die Erweiterung der Eröffnungsgründe hervor. Begr RegE § 378, aaO. Das jetzt eindeutige Ergebnis war zuvor im Wege der Auslegung zu gewinnen; dazu statt aller Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 5. Zur Teilungsmasse unten Rn 27. Dazu näher unten Rn 23. Vgl § 315 Rn 90. Zur rechtspolitischen Kritik des § 236 S 3 KO Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 6.

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Zum Nachlassinsolvenzverfahren § 317 Rn 8 ff, § 318 Rn 7. Begr RegE § 378 BT-Drs 12/2443 S 233; ausf FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 332 Rn 50 f. Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 7; Häsemeyer InsR4 Rn 34.11; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 332 Rn 6. Dazu Windel Modi, S 101. So K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 332 Rn 1.

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Verweisung auf das Nachlaßinsolvenzverfahren

§ 332

4. Verhältnis zu Parallelinsolvenzverfahren a) Insolvenz des überlebenden Ehegatten. Dieses Verfahren unterliegt nicht den Vor- 7 schriften der §§ 315 ff. Gläubiger sind alle persönlichen Gläubiger des überlebenden Ehegatten, auch diejenigen, die von der Teilnahme am Gesamtgutsinsolvenzverfahren ausgeschlossen sind. Dieses Verfahren entspricht demjenigen über das durch den Erbfall vereinigte Gesamtvermögen des Erben und steht einer Beantragung des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens durch den Insolvenzverwalter des Ehegatten oder durch einen antragsberechtigten Gesamtgutsgläubiger nicht im Wege. Wird letzteres nachträglich eröffnet, so scheidet das Gesamtgut aus der Masse des Gesamtverfahrens des überlebenden Ehegatten aus, die sich nun auf sein Eigenvermögen beschränkt. Wird das Insolvenzverfahren des überlebenden Ehegatten nach dem Gesamtgutsverfahren eröffnet, so umfasst dieses von vornherein nur dessen Eigenvermögen. Laufen beide Verfahren nebeneinander, so werden die Gesamtgutsgläubiger, denen der Überlebende auch persönlich haftet, im Eigenverfahren gleich absonderungsberechtigten Gläubigern behandelt.26 Das ergibt die Bezugnahme des § 331 I in § 332 I.27 b) Insolvenz des Nachlasses des verstorbenen Ehegatten. Ein solches Verfahren erfasst 8 nur das vererbliche und beschlagsfähige Sondergut (§ 1417 BGB) und das Vorbehaltsgut (§ 1418 BGB), nicht aber den Anteil des verstorbenen Ehegatten am Gesamtgut (§ 1483 I S 3 Hs 1 BGB);28 eine Auseinandersetzung wegen des Gesamtguts nach § 84 findet also nicht statt. Für die Teilnahme von Gesamtgutsgläubigern, die auch persönliche Gläubiger des verstorbenen Ehegatten und damit Nachlassgläubiger sind (§§ 1437, 1459 BGB), gilt bei Anhängigkeit des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens § 43.29 § 331 trifft diese Konstellation weder direkt noch kraft Verweisung. c) Insolvenz eines Abkömmlings. Auch ein entsprechendes Verfahren lässt im Falle 9 fortgesetzter Gütergemeinschaft das Gesamtgut unberührt.30 Gesamtgutsgläubiger können an ihm (vgl § 1489 III BGB) nur teilnehmen, wenn sie auch persönliche Gläubiger des verstorbenen Ehegatten waren und der Abkömmling ihnen als Erbe haftet (§ 1967 BGB). Im Verhältnis zu einem gleichzeitig anhängigen Gesamtgutsverfahren gilt für sie § 43, im Verhältnis zu einem Nachlassinsolvenzverfahren § 331 I.31 d) Insolvenz des ehelichen Gesamtguts. Während des Bestehens der Gütergemeinschaft 10 kann ein besonderes Gesamtgutsinsolvenzverfahren nur eröffnet werden, wenn die Ehegatten das Gesamtgut gemeinschaftlich verwalten §§ 333, 334, bei Alleinverwaltung eines Ehegatten dagegen nur ein zugleich das Gesamtgut umfassendes Verfahren über dessen Vermögen (§ 37 I). Stirbt dieser oder ein mitverwaltender Ehegatte als Insolvenzschuldner, so ist eine Gemeinschaftsfortsetzung in der Regel mit der Durchführung des Insolvenzver-

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Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 8; K Schmidt/ K Schmidt InsO19 § 332 Rn 4; MünchKomm/ Siegmann InsO3 § 332 Rn 6; HambK/Böhm InsO6 § 332 Rn 9. Pagenstecher/Grimm Der Konkurs4, § 66 III (S 220) – zu §§ 236 S 1, 234 I KO. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 332 Rn 6; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 332 Rn 59; HambK/Böhm InsO6 § 332 Rn 9.

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Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 8a; Pagenstecher/ Grimm Der Konkurs4, § 66 III (S 220 f). MünchKomm/Siegmann InsO3 § 332 Rn 6; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 332 Rn 60; HambK/Böhm InsO6 § 332 Rn 9. Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 8b; Pagenstecher/ Grimm Der Konkurs4, § 66 III (S 221 zu und in Fn 14).

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

fahrens unverträglich; anders, wenn nach der Eröffnung neues beschlagsfreies Gesamtgut der ehelichen Gütergemeinschaft erworben wurde oder dem überlebenden Ehegatten aus dem Nachlass des Verstorbenen Werte zugefallen sind (§ 1485 I BGB).32

II. Die Eröffnung des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens 11

1. Eröffnungsvoraussetzungen. Für die Zuständigkeit gilt § 315,33 dh das Insolvenzgericht ist ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk der verstorbene Ehegatte zur Zeit seines Todes seinen allgemeinen Gerichtsstand hatte, sofern der Mittelpunkt einer von diesem, dem Verstorbenen, ausgeübten selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit nicht im Bezirk eines anderen Insolvenzgerichts lag.34 Letzteres trifft dann das Richtige, wenn der Verstorbene ein Erwerbsgeschäft entweder als Allein- oder Mitverwalter geführt hat. Hat freilich der überlebende Ehegatte ein Erwerbsgeschäft zwar in eigenem Namen, aber als Alleinverwalter der Gütergemeinschaft geführt, würde bei verschiedenen Gerichtsbezirken die Ausnahme des § 315 I 2 nicht greifen, obwohl im Gesamtgutsinsolvenzverfahren im Wesentlichen Geschäftsschulden zu berichtigen sind. Daher ist diese Konstellation § 315 I S 2 in „entsprechender“ Anwendung zu unterstellen. Eröffnungsgründe sind nach heutigem Recht aufgrund der Verweisung auf § 320 Zah12 lungsunfähigkeit, Überschuldung und drohende Zahlungsunfähigkeit.35 Zum Antrag auf Eröffnung wegen drohender Zahlungsunfähigkeit sind in entsprechender Anwendung des § 320 S 2 der überlebende Ehegatte und ein Gesamtgutsverwalter (§§ 1489 II Hs 1, 1975, 1982 BGB) berechtigt. Abzustellen ist für die Prüfung der Eröffnungsgründe auf den aktuellen Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung, nicht auf den zurückliegenden des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft.36 Antragsberechtigt sind der überlebende Ehegatte,37 ein Gesamtgutsverwalter38 und nach 13 Maßgabe des § 14 I39 die gem § 332 II teilnahmeberechtigten40 Gesamtgutsgläubiger.41 Die gemeinschaftlichen Abkömmlinge sind nicht antragsberechtigt, sondern auf rechtliches Gehör beschränkt.42 § 332 III bedarf aber der teleologischen Reduktion, wenn das Gesamtgutsinsolvenzverfahren erst nach Beendigung der fortgesetzten Gütergemeinschaft beantragt werden soll. Denn ab diesem Zeitpunkt sind die gemeinschaftlichen Abkömmlinge mit verwaltungsbefugt (§§ 1497 II, 1472 BGB) und als Liquidatoren im Außenverhältnis verantwortlich (§§ 1498 S 1, 1480 BGB).43

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Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 8c. K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 332 Rn 6. Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 332 Rn 7. Begr RegE § 378 BT-Drs 12/2443 S 233; Häsemeyer InsR4 Rn 34.08; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 332 Rn 6; HK/Marotzke InsO9 § 332 Rn 3; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 332 Rn 3; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 332 Rn 2; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 332 Rn 44; aA Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 332 Rn 8: nicht die Überschuldung. HK/Marotzke InsO9§ 332 Rn 3; HambK/ Böhm InsO6 § 332 Rn 4.

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Häsemeyer InsR4 Rn 34.10. OLG Hamburg SeuffArch 73, Nr 205; Jaeger/ Weber KO8 § 236 Rn 3, 11; Häsemeyer InsR4 Rn 34.10 Fn 13; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 332 Rn 10; HK/Marotzke InsO9 § 332 Rn 5; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 332 Rn 2; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 332 Rn 2. Dazu oben Rn 6. Sogleich Rn 22 ff. Statt aller MünchKomm/Siegmann InsO3 § 332 Rn 2. Oben Rn 6. AA Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 16; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 332 Rn 38.

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Verweisung auf das Nachlaßinsolvenzverfahren

§ 332

Antragspflichtig sind der überlebende Ehegatte44 sowie ein Gesamtgutsverwalter.45 14 Beide unterliegen der Insolvenzverschleppungshaftung;46 die Ersatzansprüche fallen in die Insolvenzmasse.47 Die Beschwerdebefugnis folgt dem Antragsrecht; zur sofortigen Beschwerde gem § 34 I, 15 2. Alt, II ist daher der überlebende Ehegatte,48 bei Antrag im Liquidationsstadium auch ein gemeinsamer Abkömmling befugt. 2. Entsprechende Anwendung des § 316? Die Bezugnahme des § 316 durch § 332 I ist 16 nur in zweierlei Hinsicht unproblematisch, nämlich erstens insoweit, als es im Interesse der teilnahmeberechtigten Gesamtgutsgläubiger nicht darauf ankommen kann, ob der überlebende Ehegatte beschränkt oder unbeschränkt haftet49 (§ 316 I, 2. Alt), und zweitens insoweit, als ein selbstständiges Insolvenzverfahren über den Anteil des überlebenden Ehegatten oder eines gemeinschaftlichen Abkömmlings am Gesamtgut nicht statthaft ist (§ 316 III). Schwierigkeiten bereitet aber, dass § 316 I, 1. Alt die Eröffnung des Nachlassinsolvenz- 17 verfahrens auch schon in einer Zeit zulässt, in der der Erbe die Erbschaft noch ausschlagen kann. Der Ausschlagungsbefugnis des Erben ist die Ablehnungsbefugnis des überlebenden Ehegatten der Form und der Wirksamkeit nach gleichgestellt (§§ 1484, 1943 ff BGB). Gleichwohl haben beide Modi des Verzichts grundlegend verschiedene Wirkungen: Schlägt der Erbe nach Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens aus, so wechselt nur der Träger der Haftungsmasse. Würde aber der überlebende Ehegatte nach Eröffnung des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens ablehnen, so entfiele mit rückwirkender Kraft in Gestalt des Gesamtguts die ganze Grundlage eines solchen Verfahrens, § 1484 III mit § 1482 BGB. Wie es zu beenden oder überzuleiten wäre, bestimmt das Gesetz nicht. Daher ist, wenn ein Gläubiger in der Zeit der Ablehnbarkeit die Eröffnung beantragt, zunächst die Entschließung des überlebenden Ehegatten abzuwarten, nötigenfalls unter vorläufiger Sicherung der Masse (§ 21). Beantragt der überlebende Ehegatte selbst zur Zeit der Ablehnbarkeit die Eröffnung, dann wird mit Rücksicht auf jene Folge der Ablehnung in seinem Antrag der Ausdruck des Willens, die Gemeinschaft fortsetzen und damit auf seine Ablehnungsbefugnis zu verzichten, zu erblicken sein.50 Im Ergebnis liegt hierin eine modifizierte Anwendung des § 316 I, 1. Alt. Nach hM51 soll § 316 II in dem Sinne entsprechend anwendbar sein, dass weder die 18 Beendigung der fortgesetzten Gütergemeinschaft noch der Abschluss der Liquidation des Gesamtgutes einem Insolvenzverfahren gem § 332 entgegensteht. Die hieran geübte Kritik52

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OLG Hamburg SeuffArch 73, Nr 205; Jaeger/ Weber KO8 § 236 Rn 12; Häsemeyer InsR4 Rn 34.10; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 332 Rn 2; Poertzgen ZInsO 2013, 517, 525 f. Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 12; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 332 Rn 2; Poertzgen ZInsO 2013, 517, 526. Poertzgen ZInsO 2013, 517, 525 f. Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 12. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 332 Rn 3. Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 13; Pagenstecher/ Grimm Der Konkurs4, § 66 III (S 220 Fn 9); MünchKomm/Siegmann InsO3 § 332 Rn 2.

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Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 13; sowie (naturgemäß nur zum Schuldnerantrag) Bley/Mohrbutter VerglO4 § 114 Rn 12; FK/Schallenberg/ Rafiqpoor InsO9 § 332 Rn 55. Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 332 Rn 11; FK/ Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 332 Rn 56; HambK/Böhm InsO6 § 332 Rn 8; trotz Bedenken iE auch Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 13; obiter Jaeger/Henckel InsO Bd I § 37 Rn 34 (S 917 unten). MünchKomm/Siegmann InsO3 § 332 Rn 2.

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ist nicht gerechtfertigt, weil die Gesamtgutsgläubiger ein vitales Interesse daran haben, dass nach einer – wie sich herausgestellt hat: vorschnellen – Liquidation das Gesamtgut durch einen amtlichen Verwalter wieder eingesammelt und zu einer ordnungsgemäßen Verteilung gebracht werde.53 Demgegenüber geht der Hinweis darauf, dass § 11 III die Gütergemeinschaft in Liquidation nicht explizit anführt,54 ins Leere, weil die ursprünglich in § 13 III RegE enthaltene Erstreckung auf die gemeinschaftlich verwaltete (nicht: die fortgesetzte!) Gütergemeinschaft im Gesetzgebungsverfahren bewusst gestrichen und die Frage „der Rechtsprechung“ überantwortet wurde.55

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3. Wirkung der Eröffnung. Die bedeutsamste Folge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Gesamtgut ist dessen Sonderung vom Eigenvermögen des überlebenden Ehegatten (§ 1489 II mit §§ 1975, 2013 BGB)56 bei spiegelbildlicher Festlegung der Schuldenmasse.57 Die fortgesetzte Gütergemeinschaft endigt freilich nicht schon kraft Gesetzes mit Eröffnung des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens58. Es kann folglich auch noch während des Verfahrens dem Gesamtgut neuer Erwerb des überlebenden Ehegatten zufließen (§ 1485 BGB), der freilich im Verfahren gem § 332 beschlagsfrei bleibt.59 Die Fortdauer der Gemeinschaft kann Bedeutung namentlich in Fällen der Einstellung des Verfahrens oder bei einem Insolvenzplan erlangen;60 hier wäre die Fortsetzung der Gütergemeinschaft dauerhaft und ohne jede Einschränkung möglich.

III. Der Schuldner des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens 20

1. Träger der Schuldnerrrolle. Nach ganz hM61 steht die Schuldnerrolle im Guten wie im Bösen ausschließlich dem überlebenden Ehegatten zu; ihn allein träfen alle Befugnisse wie Pflichten im Gesamtgutsinsolvenzverfahren; die gemeinsamen Abkömmlinge seien von der Schuldnerrolle ausnahmslos ausgeschlossen. Dies überzeugt nur, wenn die Gütergemeinschaft bis zur Verfahrenseröffnung als Werbende fortgesetzt worden war. War sie hingegen bereits beendet und damit in eine Liquidationsgemeinschaft übergegangen, sollte man den gemeinsamen Abkömmlingen in Entsprechung ihres vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens innegehabten Status62 im eröffneten Verfahren eine Mitschuldnerrolle zugestehen. Dies ist zwanglos möglich, weil § 332 III explizit nur die Antragsbefugnis für anteilsberechtigte Abkömmlinge ausschließt,63 was auf die „werbende“ Gemeinschaft bezogen werden kann. Im Ergebnis füllen überlebender Ehegatte und gemeinschaftliche Abkömmlinge die Schuldnerrolle bei Verfahrenseröffnung ebenso wie Miterben64 bzw die Ehegatten bei gemeinschaftlich verwalteter Gütergemeinschaft65 zusammen aus. Im Übrigen bleibt das Verfahren ein solches gem § 332, insbesondere werden Teilungs- und Schuldenmasse nach den beson-

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Darauf weisen hin Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 13; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 332 Rn 11; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 332 Rn 56; HambK/Böhm InsO6 § 332 Rn 8. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 332 Rn 2 Begr Rechtsausschuss, BT-Drs 12/7302 S 194. Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 14. Sogleich Rn 22 f. Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 14; Baur FamRZ 1958, 252, 259. Unten Rn 27.

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Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 14. Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 15 f; K Schmidt/ K Schmidt InsO19 § 332 Rn 6; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 332 Rn 4; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO19 § 332 Rn 37 f; HambK/Böhm InsO6 § 332 Rn 5. Dazu soeben Rn 13. So schon Wolff KO2 § 236 Anm 2, obwohl er § 236 S 4 KO (§ 322 III) respektiert hat. Dazu § 315 Rn 78 ff. Dazu § 333 Rn 17.

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Verweisung auf das Nachlaßinsolvenzverfahren

§ 332

deren Bedürfnissen der Haftungslage einer fortgesetzten Gütergemeinschaft bestimmt. Deshalb ist die hier entwickelte Lösung auch dem Vorschlag66 überlegen, im Liquidationsstadium ein Insolvenzverfahren analog §§ 333, 334 zu eröffnen, zumal dieses dasjenige gem § 332 offenbar nicht ersetzen, sondern ergänzen soll.67 2. Die Zeit vor dem Gesamtgutsinsolvenzverfahren. Ebenso wie im Nachlassinsolvenz- 21 verfahren stellt sich auch für die Gesamtgutsinsolvenz die Frage, auf wen die für die Zeit vor der Verfahrenseröffnung vom Schuldner sprechenden Rechtssätze des materiellen Insolvenzrechts zu beziehen sind. Für die Zeit zwischen Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft und der Eröffnung des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens ist dies iaR der überlebende Ehegatte als alleiniger Verwalter des Gesamtgutes (§ 1487 I BGB). Wie im Nachlassinsolvenzverfahren für die Zeit vor dem Erbfall insoweit die Person des Erblassers maßgebend ist, muss für die Zeit des Bestehens der ehelichen Gütergemeinschaft auf den bzw die Ehegatten abgestellt werden, der oder die die Macht hatte(n), über Gegenstände des Gesamtguts wirksam zu verfügen oder das Gesamtgut haftbar zu machen. Das gilt insbesondere für die anfechtungsrechtliche Rückgewähr veräußerter Gesamtgutsgegenstände (§§ 129 ff). Auch Rechtshandlungen des nichtverwaltungsberechtigten Ehegatten können in Betracht kommen, wenn er ausnahmsweise selbstständig mit Wirksamkeit für das Gesamtgut Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäfte vornehmen konnte (siehe namentlich §§ 1429, 1431 BGB), zB Notverfügungen oder Notverpflichtungen, die er eigenen Namens, aber mit Wirksamkeit für das Gesamtgut vollzogen hat. Hat er im Namen des allein verwaltungsberechtigten Ehegatten (§ 1429 BGB) oder kraft sog Schlüsselgewalt (§ 1357 BGB) gehandelt, gelten die jeweiligen Voraussetzungen.68 Rechtshandlungen der gemeinschaftlichen Abkömmlinge kommen einerseits in Betracht, wenn sie nach Beendigung der fortgesetzten Gütergemeinschaft zu deren Liquidation erfolgt sind, andererseits dann, wenn sie nach allgemeinem Vermögensrecht Fremdbezug für den überlebenden Elternteil als zuständigen Verwalter erzeugten.

IV. Die beteiligten Gläubiger Die Schuldenmasse ist in einer doppelten Weise beschränkt: Zum einen dürfen als 22 Insolvenzgläubiger nur Gesamtgutsgläubiger teilnehmen, also Gläubiger, zu deren Gunsten Gesamtgutsverbindlichkeiten der fortgesetzten Gütergemeinschaft im Sinne des § 1488 BGB bestehen.69 Zu diesen Verbindlichkeiten gehören, wenn der nicht verwaltungsberechtigte Ehegatte überlebt, alle Schulden des verstorbenen (allein verwaltungsberechtigten) Ehegatten (§ 1488 mit § 1437 I BGB); wenn dagegen der allein verwaltungsberechtigte Ehegatte überlebt, sind diejenigen Schulden des verstorbenen (nicht verwaltungsberechtigten) Ehegatten, für die nach Maßgabe der §§ 1438–1440 BGB das Gesamtgut der ehelichen Gütergemeinschaft nicht gehaftet hatte, auch keine Gesamtgutsverbindlichkeiten der fortgesetzten Gütergemeinschaft. Solche Verbindlichkeiten des verstorbenen Ehegatten kommen nur im Insolvenzverfahren über seinen Nachlass in Betracht. Dasselbe gilt im Falle der

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MünchKomm/Siegmann InsO3 § 332 Rn 7; MünchKomm/Schumann InsO3 § 333 Rn 22. Zur Notwendigkeit eines weiteren Insolvenzverfahrens wegen erneuter Insolvenz der nicht beendeten Gemeinschaft unten Rn 29.

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Zum Vorstehenden Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 17. Zur gesetzlichen Klarstellung dieser schon unter der KO allgA (Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 18) oben Rn 5.

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gemeinschaftlichen Verwaltung des ehelichen Gesamtguts für diejenigen Verbindlichkeiten des verstorbenen Ehegatten, die nach §§ 1460–1462 BGB nicht Gesamtgutsverbindlichkeiten des ehelichen Gesamtguts waren (§ 1459 I mit § 1488 BGB).70 Zum anderen ist der Kreis der Gesamtgutsgläubiger auf diejenigen beschränkt, denen das Gesamtgut schon bei Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft gehaftet hat. Damit scheiden alle Schulden aus, die erst mit diesem Eintritt Gesamtgutsverbindlichkeiten der fortgesetzten Gütergemeinschaft geworden (Erbfallschulden) oder sogar erst nach diesem Eintritt als Gesamtgutsverbindlichkeiten entstanden sind. Pflichtteile, Vermächtnisse und Auflagen mögen zwar als Gesamtgutsverbindlichkeiten der fortgesetzten Gütergemeinschaft vorkommen und im Insolvenzverfahren über den Nachlass des verstorbenen Ehegatten71 verfolgbar sein. Vom Gesamtgutsinsolvenzverfahren aber schließt sie die ausdrückliche Zeitschranke aus, die § 332 II gezogen hat.72 Umso wichtiger ist die § 322 entsprechende Rückgewährpflicht, wenn der Überlebende vor Eröffnung des Verfahrens jene Erbfallschulden aus Gesamtgutsmitteln gedeckt hatte.73 Insolvenzgläubiger kann auch der überlebende Ehegatte sein, und zwar mit Forderungen, die ihm gleich einem dritten Gläubiger gegen das Gesamtgut zustehen (§ 326 I), oder auf Grund der Bezahlung einer Gesamtgutsforderung, wenn der zahlende Ehegatte den Umständen nach die vollkommene Zulänglichkeit des Gesamtguts nicht annehmen durfte (§ 326 II); ferner hinsichtlich einer den überlebenden Ehegatten auch persönlich treffenden Gesamtgutsverbindlichkeit, falls der Gläubiger seinen Anspruch nicht verfolgt (§ 316 III).74 Abkömmlinge können Insolvenzgläubiger und als solche auch zur Beantragung des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens berechtigt sein.75 Ihre Gläubigerstellung kann ebenso wie diejenige des überlebenden Ehegatten sogar auf der entsprechenden Anwendung des § 326 II beruhen, nämlich wenn sie als Liquidatoren einer vor Eröffnung des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens beendeten Gemeinschaft Schuldendienst getan hatten.76 Nachrangige Verbindlichkeiten, die keine Pflichtteile, Vermächtnisse und Auflagen betreffen, können geltend gemacht werden.77 Die zeitliche Begrenzung des § 332 II betrifft nur die Insolvenz-, nicht aber die Massegläubiger. Folglich können die in Betracht kommenden Posten des § 324 I, nämlich die Nachlasserbenschulden der Nr 178 wie die Erbfall- und Nachlassverwaltungskosten der Nrn 2–6, ohne Beschränkung geltend gemacht werden.79 Zu beachten ist freilich, dass keine Testamentsvollstreckung und statt einer Nachlass- eine Gesamtgutsverwaltung in Betracht kommt.

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Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 18; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 332 Rn 4. Oben Rn 8. Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 19; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 332 Rn 4; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 332 Rn 6; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 322 Rn 48. Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 19. Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 20; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 332 Rn 4. Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 20. Vgl oben Rn 13, 20.

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MünchKomm/Siegmann InsO3 § 322 Rn 4; zur teilw abw Rechtslage nach der KO Jaeger/ Weber KO8 § 236 Rn 21; aA Kübler/Prütting/ Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 332 Rn 4. Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 20; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 332 Rn 4; unklar FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 332 Rn 48. Insges gegen eine Anwendung von § 324 I Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 332 Rn 4.

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Verweisung auf das Nachlaßinsolvenzverfahren

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V. Die Masse des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens Zur Masse eines Verfahrens nach § 332 gehört das beschlagsfähige Gesamtgut in dem 27 Bestand, den es bei Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft hat (§ 1489 II BGB). Dazu zählen auch Vergrößerungen des Gesamtguts aus sich heraus (Früchte, Zinsen, Lotteriegewinn), ferner Ersatzansprüche, die nach § 1978 II (§§ 1489 II, 2013 BGB) aus der zwischenzeitlichen Gesamtgutsverwaltung, besonders wegen Verbrauchs, Veräußerung oder Verwahrlosung von Gesamtgutsgegenständen erwachsen sind, desgleichen die anfechtungsrechtliche Rückgewähr in Fällen einer Verkürzung dieser Masse. Ebenso wie Gesamtgutsverbindlichkeiten, die erst mit oder nach Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft entstanden sind, nicht zur Schuldenmasse gehören (§ 332 II), fallen auch Gesamtgutswerte, die mit oder nach diesem Zeitpunkt, wenn auch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, erworben wurden, nicht mehr in die Teilungsmasse (§ 1489 II Hs 2 BGB). Für die Begrenzung der Teilungs- und der Schuldenmasse ist also abweichend vom sonstigen Verfahren und besonders auch vom Nachlassinsolvenzverfahren zeitlich nicht die Verfahrenseröffnung, sondern der Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft maßgebend. Das erklärt sich aus dem beschränkten Zweck dieses Sonderverfahrens, der lediglich Schutz gegen die infolge des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft bewirkte Haftungsänderung gewähren soll. Sonach bleibt schon das Vermögen, das der überlebende Ehegatte aus dem etwaigen Nachlass des Verstorbenen erworben hatte (§ 1985 I BGB), von der Masse des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens ausgeschlossen.80 Demzufolge kann Neuerwerb, der nach Eröffnung des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens gemacht wird, erst recht nicht in die Masse fließen; § 35 I findet also in beiden Spielarten keine Anwendung.81 Die Masse steht unter amtlicher Verwaltung gem § 80 I; der Verwalter hat kein be- 28 sonderes Einziehungsrecht hinsichtlich der persönlichen Haltung des überlebenden Ehegatten entsprechend § 334 I.82 Die allgemeinen und besonderen Schutzvorschriften zu Gunsten der Masse gelten auch im Verfahren nach § 332. So kann etwa an Gegenständen der Masse keine abgesonderte Befriedigung auf Grund von Zwangsvollstreckungen, Arrestvollziehungen und Zwangsvormerkungen, die nach Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft erfolgt sind, beansprucht werden (§§ 332 I, 321).83

VI. Erneute Insolvenz der fortgesetzten Gütergemeinschaft Weil die fortgesetzte Gütergemeinschaft einerseits durch Eröffnung des Insolvenzverfah- 29 rens nicht beendet wird84 und dieses Verfahren andererseits streng auf die Bereinigung der Haftungslage im Zeitpunkt des Todesfalles bezogen ist,85 kann es zur erneuten Insolvenz neben einem laufenden Verfahren gem § 332 oder nach dessen Abschluss kommen. Eine

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Jaeger/Weber KO8 § 236 Rn 22; MünchKomm/Siegmann InsO3 § 322 Rn 5; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 322 Rn 41; aA Leonhardt/Smid/Zeuner/Fehl InsO3 § 322 Rn 5. MünchKomm/Siegmann InsO3 § 332 Rn 5; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 332 Rn 41 f; HambK/Böhm InsO6 § 332 Rn 7; Graf-Schlicker/Busch InsO4 § 332 Rn 5; wohl auch K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 332 Rn 6; offenlassend Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 332

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Rn 5; aA Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 65. Lfg 9/15 § 332 Rn 5; Nerlich/Römermann/ Riering InsO 1. EL 5/2000 § 332 Rn 10. Zutr MünchKomm/Siegmann InsO3 § 332 Rn 5; gegen Oepen Massefremde Masse, Rn 266, der dies in Fn 29 selbst relativiert. LG Bromberg PosMSchr 1901, 144; Jaeger/ Weber KO8 § 236 Rn 23. Oben Rn 19. Oben Rn 5, 23, 27.

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solche weitere Insolvenz wird bei werbender Gütergemeinschaft durch ein Verfahren über das Vermögen des überlebenden Ehegatten gem § 37 I S 1, III bewältigt.86 War die fortgesetzte Gütergemeinschaft aber bereits durch Beendigung zur Liquidationsgemeinschaft geworden, in der die gemeinschaftlichen Abkömmlinge mit verwaltungsbefugt und im Außenverhältnis haftbar waren,87 ist ein Insolvenzverfahren entsprechend §§ 333, 334 das Gegebene zur Insolvenzabwicklung.88

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Vgl schon oben Rn 2, 7. Näher oben Rn 13, 20. Für diese begrenzte Konstellation, nicht aber für die erstmalige Insolvenz einer fortgesetzten

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Gütergemeinschaft in Liquidation, ist also dem Vorschlag von MünchKomm/Siegmann InsO3 §§ 332 Rn 7; MünchKomm/Schumann InsO3 § 333 Rn 22, zu folgen.

Peter A. Windel

DRITTER ABSCHNITT Insolvenzverfahren über das gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut einer Gütergemeinschaft § 333 Antragsrecht. Eröffnungsgründe (1) Zum Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Gesamtgut einer Gütergemeinschaft, das von den Ehegatten gemeinschaftlich verwaltet wird, ist jeder Gläubiger berechtigt, der die Erfüllung einer Verbindlichkeit aus dem Gesamtgut verlangen kann. (2) 1Antragsberechtigt ist auch jeder Ehegatte. 2Wird der Antrag nicht von beiden Ehegatten gestellt, so ist er zulässig, wenn die Zahlungsunfähigkeit des Gesamtguts glaubhaft gemacht wird; das Insolvenzgericht hat den anderen Ehegatten zu hören. 3Wird der Antrag von beiden Ehegatten gestellt, so ist auch die drohende Zahlungsunfähigkeit Eröffnungsgrund. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten für Lebenspartner entsprechend. Materialien: BT-RA § 378a S 143, 194 (BT-Drucks 12/7302 S 143, 194). Vorgängerregelungen: § 236a KO, § 114a VerglO [Eingefügt durch Art 3 I Nrn 3, 5 des GleichberG v 18.6.1957, BGBl I S 635]. Literatur zu den §§ 333, 334 Baur Zwangsvollstreckungs- und konkursrechtliche Fragen zum Gleichberechtigungsgesetz, FamRZ 1958, 252; Böhle-Stamschräder Änderungen der Konkursordnung und der Vergleichsordnung durch das Gleichberechtigungsgesetz, KTS 1957, 97; Holzer Das Insolvenzverfahren über das gemeinsam verwaltete Gesamtgut einer beendeten Gütergemeinschaft, NZI 2016, 713; Maßfeller Das Güterrecht des Gleichberechtigungsgesetzes, DB 1957, 1145; Schuler Der Sonderkonkurs des ehelichen Gesamtgutes, NJW 1958, 1609; Thiele/Salmen Besonderheiten eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des allein verwaltenden Ehegatten einer Gütergemeinschaft, ZInsO 2014, 2259.

Übersicht Rn. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzesentwicklung und systematischer Stellenwert . . . . . . . . . 2. Anwendungsbereich . . . . . . . . 3. Verhältnis zu Parallelinsolvenzen .

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II. Die Eröffnung des Verfahrens . . . . . . 1. Eröffnungsvoraussetzungen . . . . . . 2. Der Eröffnungsbeschluss und seine Wirkungen . . . . . . . . . . . . . .

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Rn. III. Das eröffnete Verfahren . . . . . . . . 1. Verfahrensbeteiligungen . . . . . . a) Schuldnerrolle . . . . . . . . . . b) Gläubigerstellung . . . . . . . . c) Insolvenzverwaltung . . . . . . . 2. Insolvenzmasse . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Insolvenzanfechtung . . . . . . . c) Anhängige Prozesse . . . . . . . d) Unternehmen als Massebestandteil

Peter A. Windel https://doi.org/10.1515/97831103414591-052

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§ 333

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

I. Allgemeines 1

Ein Sonderinsolvenzverfahren über das Gesamtgut einer unter den Ehegatten bestehenden, also nicht einer von einem Ehegatten mit den gemeinschaftlichen Abkömmlingen fortgesetzten (§ 332), Gütergemeinschaft gibt es erst, seit durch das GleichberechtigungsG1 die Möglichkeit zur gemeinschaftlichen Verwaltung des Gesamtgutes eingeführt wurde. Diese bildet seither sogar den – abdingbaren – Regelfall (§ 1421 S 2 BGB), während das Gesamtgut zuvor2 zwingend unter der Alleinverwaltung des Ehemannes stand, was insolvenzrechtlich zu einem Verfahren über dessen Vermögen führt, dem das Gesamtgut zugerechnet wird (heute § 37 I S 1, früherer § 2 I Hs 1 KO).3 Bei geteilter Verwaltungszuständigkeit wäre es demgegenüber ausgeschlossen, das Gesamtgut geschlossen dem Vermögen eines Ehegatten zuzuweisen. Stattdessen wird ein echtes Sonderinsolvenzverfahren4 in dem Sinne erforderlich, dass es keinen von den Ehegatten als Gesamthändern getrennten Rechtsträger des Sondervermögens gibt; die Gütergemeinschaft ist nicht rechtsfähig. Der Gesamtgutskonkurs der §§ 236a–c KO war demjenigen der offenen Handelsgesell2 schaft (§§ 209–212 KO) nachgebildet,5 was zu Kritik des äußeren Standortes nach den Konkursen über einen Nachlass und das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft geführt hat.6 Im Zuge der Insolvenzrechtsreform sollte zunächst wie bei der Neuregelung der Insolvenzverfahren von juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit7 auf eine geschlossene Regelung als Sonderinsolvenzverfahren verzichtet werden. Der RegE führte die Gesamtgutsinsolvenz deshalb bei den relevanten Regelungen des allgemeinen Insolvenzrechts mit (§§ 13 II Nr 2, III, 19, 22 III Nr 2, 105, 270 III RegE). Eine – freilich nicht vollständige8 – Zusammenführung zu den §§ 333, 334 erfolgte erst auf eine entsprechende Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses9 hin.10 Das geltende Recht unterscheidet sich aufgrund dieser Umstände schon sprachlich deutlich vom früheren Recht. Aber auch inhaltlich sind zwei bedeutsame Änderungen hervorzuheben, nämlich die Neuregelung der Eröffnungsgründe versteckt in § 333 II S 2 Hs 1 sowie die Ermächtigung des Insolvenzverwalters zur Geltendmachung der persönlichen Haftung der Ehegatten durch § 334 I. Beides hat Rückwirkungen auf die Grundlagen des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens sowie auf dessen Verhältnis zu allfälligen Parallelinsolvenzen.11 Folglich sollten „die Kommentierungen des früheren Rechts nur noch mit Vorsicht herangezogen werden12.“ Weil es in der InsO nur noch drei Sonderinsolvenzverfahren gibt, nämlich über den 3 Nachlass sowie das Gesamtgut einer fortgesetzten und das einer gemeinschaftlich verwalteten Gütergemeinschaft, war deren Zusammenfassung im (jetzt) elften Teil äußerlich system-

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V 18.6.1957, BGBl I S 635. Ausführlich Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 1 ff. Zu § 37 I S 1 Jaeger/Henckel InsO Bd I § 37 Rn 14 ff, sowie seither Thiele/Salmen ZInsO 2014, 2259 ff. Dazu § 315 Rn 1. Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 4; Schuler NJW 1960, 1609, 1610; Pagenstecher/Grimm Der Konkurs4 § 66 I (S 214); Häsemeyer InsR4 Rn 34.03 Fn 3. Insbes von Schuler NJW 1958, 1609 f; Jaeger/ Weber KO8 §§ 236a-c Rn 7.

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Auch dazu § 315 Rn 1. Zur Streichung der in § 13 III 3. Var RegE enthaltenen Regelung für die Gütergemeinschaft in Liquidation sogleich Rn 5. BT-Drs 12/7302 S 143, m Begr S 194. Dazu MünchKomm/Schumann InsO3 § 333 Rn 2; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 333 Rn 2; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 75. Lfg 3/18 § 333 Rn 1. Unten Rn 9 ff, 23, § 334 Rn 12, 14 f. So HK/Marotzke InsO9 § 333 Rn 1.

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Antragsrecht. Eröffnungsgründe

§ 333

gerecht. Bei der Entfaltung des inneren Systems ist aber zu beachten, dass sich die Insolvenzen eines Nachlasses und des Gesamtgutes einer fortgesetzten Gütergemeinschaft grundlegend von derjenigen des Gesamtgutes einer Gütergemeinschaft in gemeinschaftlicher Verwaltung unterscheiden. Folglich sind die §§ 315–331 anders als in § 332 I nicht in Bezug genommen; es bietet sich auch nicht an, Interpretationsschwierigkeiten bei den §§ 333, 334 mit Blick auf das Nachlassinsolvenzverfahren bewältigen oder gar Lücken im Wege des Analogieschlusses schließen zu wollen. Insoweit hat sich gegenüber dem früheren Recht13 nichts geändert. 2. Anwendungsbereich. § 333 III14 stellt klar, dass die Regelungen für die eheliche wie 4 auch für die lebenspartnerschaftliche Gütergemeinschaft gleichermaßen gelten. Nach wie vor keine ausdrückliche Regelung hat die in Liquidation (§§ 1471 ff BGB) 5 befindliche Gütergemeinschaft gefunden. Dazu kann es sowohl bei der allein verwalteten15 wie bei der gemeinschaftlich verwalteten und schließlich auch bei der fortgesetzten16 Gütergemeinschaft kommen, wenn die Gemeinschaft nach den jeweiligen Regeln (§§ 1447–1449, 1469 f, 1492, 1495 f BGB) aufgehoben wird. § 13 III RegE hatte die beendete Gütergemeinschaft den in Liquidation befindlichen juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit noch gleichgestellt. Auf Anraten des Rechtsausschusses17 wurde diese dritte Variante aber nicht in den heutigen § 11 III übernommen, so dass zum zweiten Mal nach der Schaffung des Gleichberechtigungsgesetzes im Jahre 195718 die Chance einer gesetzgeberischen Klärung verpasst schien.19 Dabei hat Ernst Jaeger20 schon vor langem dargetan, dass es für die Gütergemeinschaft in Liquidation eines Sonderinsolvenzverfahrens bedarf, was mittlerweile wohl allgemein ebenso gesehen wird.21 Gerade für den Fall der schon zuvor gemeinschaftlich verwalteten Gütergemeinschaft 6 bedarf es dazu entgegen verbreiteter Auffassung aber keines Analogieschlusses,22 weil die Ehegatten das Gesamtgut vor wie nach der Beendigung der Gütergemeinschaft bei persönlicher Haftung gemeinsam verwalten (§§ 1450 I S 1, 1459 II S 1 BGB einerseits, §§ 1472 I, 1480 BGB andererseits). Zudem ist die Gütergemeinschaft als solche kein auch nur teilrechtsfähiges Gebilde, so dass die Frage auf sich beruhen kann, ob die Sonderregel des § 11 III für juristische Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit aus verbandsrechtlicher Sicht nicht als konstitutiv, sondern vielmehr als rein deklaratorisch zu bewerten ist. Kurz: Nichts zwingt, die §§ 333, 334 auf das Gesamtgut einer schon zuvor gemeinschaftlich verwalteten Gütergemeinschaft in Liquidation nicht anzuwenden; der Wortlaut erfasst beide Fälle. Die Regeln der §§ 333, 334 gelten ohne Einschränkungen. Zu beachten ist nur, dass es wegen § 1470 I Hs 2 BGB, wonach mit Auflösung der Gütergemeinschaft Gütertrennung eintritt,23 mangels einer mit der des § 80 I konkurrierenden

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Dazu Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 7; Schuler NJW 1958, 1609 f. Angef durch G v 20.11.2015, BGBl I S 2010. Dazu Jaeger/Henckel InsO Bd I § 37 Rn 34. Dazu § 332 Rn 20, 29. BT-Drs 12/7302 S 143 m Begr S 194. Dazu Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 9; Maßfeller DB 1957, 1145 f; Schuler NJW 1958, 1609. Holzer NZI 2016, 713, 715 f; HK/Marotzke InsO9 § 333 Rn 5. Grundlegend Jaeger KO6/7 § 2 Rn 20–26.

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Neben den vorzitierten MünchKomm/Schumann InsO3 § 333 Rn 20-23 (unabhängig von der Rechtsform); Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 75. Lfg 3/18 § 333 Rn 11–13; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 333 Rn 9; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 333 Rn 30 f; HambK/ Böhm InsO6 § 333 Rn 8. So aber explizit Holzer, Lüer und Böhm, wie hier Schumann („weite Interpretation“) und wohl auch Weber, alle aaO. Das übersieht offenbar Holzer NZI 2016, 713 (717).

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

Verwaltungsbefugnis keinen Neuerwerb24 durch die Ehegatten für das Gesamtgut mehr geben kann25 und dass ein Insolvenzplan nur als Liquidationsplan in Betracht kommt.26 Was das schon zuvor gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut anbelangt, könnte der Gesetzgeber nach allem wohl nicht mehr tun, als künftig auch den Eröffnungsgrund der Überschuldung einzuführen.27 War die Gütergemeinschaft zuvor allein verwaltet worden, haben sich Verwaltungs7 zuständigkeit und Haftung mit der Auflösung verändert (§§ 1422 I, 1437 II S 1 BGB einerseits, §§ 1472 I, 1480 BGB andererseits). Der Wortlaut der §§ 333, 334 erfasst die Problematik nicht. Folglich sind sie zur Lückenfüllung rechtsähnlich heranzuziehen.28 Bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft in Liquidation endlich passt eine analoge 8 Anwendung der §§ 333, 334 nur für den Sonderfall der weiteren Insolvenz.29 Daher war es insoweit letztlich vielleicht doch klug, dass der Rechtsausschuss die Frage wenn auch nicht der mangels Fallmaterials gar nicht angerufenen Rechtsprechung, so aber doch der Wissenschaft überlassen hat.30

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3. Verhältnis zu Parallelinsolvenzen. Regelmäßig werden mit einer Insolvenz des Gesamtgutes solche der übrigen Vermögen der Ehegatten, also des jeweiligen Vorbehalts- und (soweit beschlagsfähig) Sonderguts, einhergehen. Die Konkurrenz dieser Verfahren war früher in § 236c KO besonders geregelt; in der InsO ist explizit nur die Ermächtigung des § 334 I normiert. Folglich muss § 334 I für den Fall der Insolvenz auch der sonstigen Vermögen der Ehegatten durch die allgemeinen Regeln ergänzt werden.31 Das Verhältnis der Gesamtguts- zu einer Nachlassinsolvenz ist in § 331 II, 2. Var 10 geklärt.32 Die Ehegatten können ein gemeinsames Unternehmen sowohl im Rahmen der Gesamt11 gutsverwaltung wie in der Rechtsform einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit betreiben.33 Deren Parallelinsolvenz folgt verbandsrechtlichen Regeln; der Verwalter des Insolvenzverfahrens über das Gesellschaftsvermögen macht die Haftung der Ehegatten sowohl mit dem gemeinschaftlich verwalteten Gesamtgut wie mit ihrem Vorbehalts- und Sondergut gem § 93 geltend. Ist auch über diese Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet, ist umstritten, ob auch de lege lata das zuvor in § 212 KO festgelegte Ausfallprinzip Platz greift.34

II. Die Eröffnung des Verfahrens 12

1. Eröffnungsvoraussetzungen. Im Gegensatz zur Nachlassinsolvenz gibt es für die Gesamtgutsinsolvenz der §§ 333, 334 keinen besonderen Gerichtsstand.35 Daher gilt § 336 seinem vollen Umfang nach. Vorrangig kommt es darauf an, ob die Ehegatten mit dem

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Denkbar ist nach allgemeinen Grundsätzen Erwerb der Masse „aus sich heraus“ und durch Vermögensumschichtungen der Verwalter zum Zwecke der Liquidation. IE zutr daher HambK/Böhm InsO6 § 333 Rn 8. Ins zutr Holzer NZI 2016, 713, 717. Dafür überzeugend Holzer NZI 2016, 713, 716 f. Näher Jaeger/Henckel InsO Bd I § 37 Rn 34.

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Oben § 332 Rn 20, 29. Vgl BT-Drs 12/7302 S 194. Näher § 334 Rn 9 ff. Dazu § 331 Rn 28. Unten Rn 25 f. § 334 Rn 14 f. Irreführend HK/Marotzke InsO9 § 333 Rn 2. Ausführlich FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 333 Rn 5.

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Antragsrecht. Eröffnungsgründe

§ 333

Gesamtgut einer selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen. Dies ist unproblematisch, wenn sie ein Unternehmen allein auf der Grundlage ihres Güterstandes betreiben.37 Schwierigkeit bereitet aber, dass nach der Rechtsprechung des BGH die Anteile einer gemeinsam errichteten Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit zwingend dem Vorbehaltsgut zuzuordnen sein sollen.38 Eigentlich wäre dies zuständigkeitsbestimmend nur für die Insolvenzverfahren über das sonstige Vermögen der Ehegatten;39 man sollte aber aufgrund der besonderen Haftungslage § 3 I S 2 auf diesen Fall erstrecken.40 Kommt keine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit in Betracht, entscheidet der allgemeine Gerichtsstand, also der regelmäßig einheitliche Wohnsitz (§ 13 ZPO) der Ehegatten; sollten getrennte Wohnsitze bestehen, ist nach § 3 II zu verfahren.41 Eröffnungsgründe sind de lege lata ausschließlich42 die Zahlungsunfähigkeit und die 13 drohende Zahlungsunfähigkeit des Gesamtgutes,43 nicht mehr wie unter der Geltung der KO zusätzlich auch der sonstigen Vermögen der Ehegatten.44 Ersterenfalls kann auch ein Ehegatte den Antrag allein stellen, hat den Eröffnungsgrund aber glaubhaft zu machen; außerdem genießt der andere Ehegatte rechtliches Gehör (§ 333 II S 2). Letzterenfalls müssen beide Ehegatten den Antrag gemeinschaftlich stellen (§ 333 II S 3). Antragsberechtigt sind gem § 333 I Gesamtgutsgläubiger iSv § 1459 I BGB, nicht Gläu- 14 biger, denen ausschließlich das Vorbehalts- oder Sondergut eines oder beider Ehegatten haftet, nach Maßgabe des § 14 I,45 sowie die Ehegatten nach Maßgabe des § 333 II.46 Ist über das nicht gesamthänderisch gebundene Vermögen eines Ehegatten bereits das Insolvenzverfahren eröffnet, würde sein Antragsrecht gem § 80 I an sich in die ausschließliche Kompetenz des betreffenden Insolvenzverwalters fallen. Friedrich Weber wollte es gleichwohl wegen des § 37 II entsprechenden § 2 II Hs 1 KO, wonach das Individualinsolvenzverfahren das Gesamtgut nicht berührt, beim persönlichen Antragsrecht des Ehegatten belassen.47 Eine so weitreichende verfahrensrechtliche Konsequenz ergibt sich aus § 37 II indessen kaum; die Vorschrift ist vielmehr als Bekräftigung der haftungsrechtlichen Trennung der genannten Vermögensmassen zu lesen. Sicher ist, dass die Ehegatten wegen ihrer persönlichen Haftung keine Antragspflicht trifft.48 2. Der Eröffnungsbeschluss und seine Wirkungen. Nach wie vor49 ist die Eröffnung des 15 Insolvenzverfahrens über das Gesamtgut nicht in das Güterrechtsregister einzutragen, wohl

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Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 10; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 333 Rn 6. Unten Rn 26. Vgl Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 10; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 333 Rn 7. Vorgeschlagen zur KO von Schuler NJW 1958, 1609, 1611, der dies aber zu weitgehend auch dann annehmen will, wenn nur ein Ehegatte das Unternehmen als Bestandteil seines Vorbehaltsgutes betreibt. Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 10; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 333 Rn 9. Für eine Erweiterung um die Überschuldung de lege ferenda Holzer NZI 2016, 713, 716 f. K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 333 Rn 6; HK/

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Marotzke InsO9 § 333 Rn 3; MünchKomm/ Schumann InsO3 § 333 Rn 13–15; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 333 Rn 3, 25 f; HambK/Böhm InsO6 § 333 Rn 3; iE jetzt auch Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 75. Lfg 3/18 § 333 Rn 6 f. Dazu Baur FamRZ 1958, 252, 259; Jaeger/ Weber KO8 §§ 236a–c Rn 11. Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 13; MünchKomm/Schumann InsO3 § 333 Rn 9. Soeben Rn 13. Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 13. Jaeger/Weber KO8 §§ 236a-c Rn 13. Zur KO Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 15.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

aber in die sonstigen in §§ 31–33 genannten Register, sofern dort erfasste Rechtsgegenstände zum Gesamtgut gehören. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt nicht zur Beendigung der Gütergemein16 schaft.50 Diese bei Schaffung des Gleichberechtigungsgesetzes sorgfältig abgewogene rechtspolitische Entscheidung51 stützt sich vor allem52 auf die familienrechtliche Erwägung, dass Dritte die vermögensrechtliche Gemeinschaft bei fortbestehender Ehe nicht gegen den Willen der Ehegatten sollten aufheben dürfen. Vor dem Hintergrund, dass das Insolvenzverfahren nicht im Güterrechtsregister publik gemacht wird53 und dass unter der Geltung der InsO Neuerwerb der Ehegatten gem § 35 I in die Masse des eröffneten Gesamtgutsinsolvenzverfahrens fällt,54 resultiert daraus heute freilich eine erhebliche Gefährdung von Neugläubigern und damit eine faktische Entwertung des Güterstandes als Grundlage der Lebensführung von Ehe und ggfs Familie.

III. Das eröffnete Verfahren 1. Verfahrensbeteiligungen

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a) Schuldnerrolle. Mangels Rechtsfähigkeit der Gütergemeinschaft sind die Ehegatten Subjekte des Verfahrens. Aktive wie passive Zuständigkeiten haben sie teils gemeinschaftlich, teils als Einzelne:55 Das Beschwerderecht gem § 34 I, 1. Fall steht nur einem antragsstellenden Ehegatten, die Beschwerderechte des § 34 I, 2. Fall und II dagegen jedem Ehegatten zu.56 Auch das Recht zur Bestreitung angemeldeter Forderungen (§§ 176, 178 I S 2) ist jedem individuell zugewiesen.57 Die Vollstreckung aus dem Tabellenauszug ist nach Maßgabe des § 201 II auch in das Vorbehalts- und Sondergut eines Ehegatten eröffnet, der nicht widersprochen hat oder dessen Widerspruch ausgeräumt wurde.58 Für Mitteilungen, Zustellungen und dgl gilt im Insolvenzverfahren trotz fortbestehender Gütergemeinschaft nicht die Individualzuständigkeit des § 1450 II BGB; es sind vielmehr beide zu adressieren.59 Das Planinitiativrecht und das Antragsrecht auf Einstellung des Verfahrens gem §§ 212, 213 haben die Ehegatten dagegen jeweils nur gemeinschaftlich.60 Gleiches muss für den als

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Baur FamRZ 1958, 255, 259; Schuler NJW 1958, 1609; Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 16; MünchKomm/Schumann InsO3 § 333 Rn 5; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 333 Rn 29; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 75. Lfg 3/18 § 333 Rn 10. Detaillierter Bericht durch Maßfeller DB 1957, 1145 f. Nicht überzeugend ist das weitere Argument, es hätte andernfalls notwendig zweier Insolvenzverfahren bedurft: Die Masse hätte durchaus uno actu mit der Beendigung der Gemeinschaft konstituiert werden können. Soeben Rn 15. Unten Rn 21. Zur Antragsberechtigung schon oben Rn 13 f. Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 18 f; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 333 Rn 5; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 333 Rn 13, 21;

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HambK/Böhm InsO6 § 333 Rn 2; für § 34 II auch MünchKomm/Schumann InsO3 § 333 Rn 8. Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 22; K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 333 Rn 5; FK/ Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 333 Rn 13. Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 22; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 333 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 75. Lfg 3/18 § 333 Rn 8. Schuler NJW 1958, 1609, 1611; Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 21; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 333 Rn 4. Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 21; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 334 Rn 4; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 75. Lfg 3/18 § 333 Rn 8, § 334 Rn 9; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 334 Rn 13.

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Antragsrecht. Eröffnungsgründe

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statthaft zu erachtenden Antrag auf Führung des Verfahrens in Eigenverwaltung (§ 270 II Nr 1) gelten.61 Schuldnerpflichten62 (§§ 20, 97–99, 153 II) und sonstige aus der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens folgende63 Beschränkungen und Lasten treffen dagegen die Ehegatten individuell.64 b) Gläubigerstellung. Im eröffneten Verfahren sind die Gesamtgutsgläubiger nach all- 18 gemeinen Regeln als Insolvenz- oder als Massegläubiger beteiligt.65 Auch ein Ehegatte kann Gesamtgutsgläubiger sein,66 und zwar insbesondere als Regressgläubiger gem § 1467 II BGB,67 daneben aufgrund von Rechtsverhältnissen zwischen Gesamt- und Vorbehalts- bzw Sondergut, die nach allgemeinem Vermögensrecht begründet wurden. § 326 II, III ist diesfalls nicht, auch nicht entsprechend anwendbar.68 Ist über das Vorbehalts- und Sondergut des Ehegatten seinerseits das Insolvenzverfahren eröffnet, macht dessen Verwalter die Ansprüche des Ehegatten geltend. § 37 I S 3 steht dem nicht entgegen.69 c) Insolvenzverwaltung. Der Verwalter der Gesamtgutsinsolvenz hat die volle Kom- 19 petenz gem § 80 I; den besonderen familienrechtlichen Verfügungsbeschränkungen des § 1453 BGB unterliegt er nicht.70 2. Insolvenzmasse a) Allgemeines. Weil es sich beim Gesamtgut um ein schon vor Verfahrenseröffnung 20 abgegrenztes Sondervermögen handelt, bereitet die Konstituierung der Insolvenzmasse relativ wenig Schwierigkeiten. Freilich ist zu beachten, dass das Gesamtgut die Lebensgrundlage der Ehe und damit oft auch einer Familie darstellt, weswegen den Pfändungsschutzvorschriften des § 811 I Nrn 1–3, 10–12 ZPO sowie § 36 III oftmals besondere Bedeutung zukommen wird. Die die Eröffnung des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens überdauernde Vermögenstrennung bringt zum einen mit sich, dass Gegenstände eines Vorbehalts- oder Sonderguts vom befugten Ehegatten71 oder dem Insolvenzverwalter über sein Vorbehalts- und Sondergut aus der Masse ausgesondert werden können. Dabei ist vor dem Hintergrund des § 1416 I BGB beweisbelastet, wer die Zugehörigkeit eines Gegenstandes zum Gesamtgut in Abrede stellt.72 Zum anderen legt die Vermögenstrennung die Aufrechnungslagen zu einem bestimmten Vermögen fest; insoweit ergibt sich aus § 1460 I BGB die Beweislast dessen, der gegenüber dem Gesamtgut aufrechnen will.

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Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 334 Rn 3. Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 333 Rn 4; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 333 Rn 15; HambK/Böhm InsO6 § 333 Rn 4. Dazu Jaeger/Windel InsO Bd II § 80 Rn 261 ff. Zutr Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 23, 28, gegen die von Schuler NJW 1958, 1609, 1612 f, vorgeschlagenen Ausnahmen, wenn ein Ehegatte „offensichtlich“ für die Insolvenz nicht verantwortlich ist. Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 29. Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 333 Rn 6; Kübler/ Prütting/Bork/Holzer InsO 75. Lfg 3/18 § 333

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Rn 9; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 333 Rn 16; HambK/Böhm InsO6 § 333 Rn 5. Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 29. Schuler NJW 1958, 1609, 1610. Zum Parallelproblem des Antrags auf Eröffnung des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens oben Rn 14. Jaeger/Henckel InsO Bd I § 37 Rn 8; MünchKomm/Schumann InsO3 § 333 Rn 19. K Schmidt/K Schmidt InsO19 § 333 Rn 7; MünchKomm/Schumann InsO3 § 333 Rn 17; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 333 Rn 8. Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 30.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

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Neuerwerb, den die Ehegatten bei nicht beendeter73 Gütergemeinschaft aufgrund ihrer fortbestehenden Verwaltungsbefugnis machen, fällt gem § 35 I, 2. Alt in die Masse.74 Auf die daraus resultierenden Gefährdungen wurde bereits hingewiesen.75 Eine weitere Verwerfung ergibt sich aus dem Fortbestand der Gütergemeinschaft für 22 Ansprüche des Gesamtguts gegen das Vorbehalts- oder Sondergut eines Ehegatten, weil § 1468 Hs 1 BGB deren Fälligkeit bis zur Beendigung der Gütergemeinschaft aufschiebt. Als Lösung bleibt wohl nur, die Eröffnung des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens im Rahmen des § 1468 BGB der Beendigung der Gütergemeinschaft im Wege des Analogieschlusses gleichzustellen.76

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b) Insolvenzanfechtung. Die Anreicherung der Masse im Wege der Insolvenzanfechtung ist unter der Geltung der InsO insoweit gegenüber dem früheren Recht77 erleichtert, als die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nurmehr die Zahlungsunfähigkeit des Gesamtgutes, nicht mehr auch diejenige der sonstigen Vermögen der Ehegatten voraussetzt.78 Denn damit kann es auch für die §§ 130–132 nur noch auf die Zahlungsunfähigkeit des Gesamtgutes ankommen.79 Wie schon unter der Geltung der KO reicht es, dass subjektive Voraussetzungen auf Schuldnerseite in der Person eines Ehegatten gegeben sind.80 Richtig bleibt auch, dass der Kreis der dem Schuldner nahestehenden Personen kumulativ nach den Beziehungen beider Ehegatten abgesteckt wird.81 Dies dürfte in praxi aber kaum zu einer Erweiterung gegenüber § 138 I Nrn 1–3 führen, weil danach ohnehin schon der andere Ehegatte bzw Lebenspartner und dessen Verwandte einbezogen sind.

24

c) Anhängige Prozesse. Der Massebezug bei Eröffnung des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens anhängiger Rechtsstreitigkeiten ist zweistufig zu ermitteln:82 Erstens kommt es wie im Regelinsolvenzverfahren auf die objektive Betroffenheit des Gesamtgutes als Masse an, zweitens muss der Prozess aber auch subjektiv auf das Gesamtgut bezogen sein.83 Dies setzt die Prozessführungsbefugnis der Partei(en) für das Gesamtgut voraus. In der Regel steht diese beiden Ehegatten gemeinschaftlich zu (§ 1450 I S 1 BGB), unter den Voraussetzungen der §§ 1454 S 2, 1455 Nrn 6–9 und 1456 I S 1 BGB gibt es aber auch individuelle Prozessführungsbefugnisse. Sind beide Voraussetzungen des Massebezugs erfüllt, wird der Prozess gem § 240 ZPO unterbrochen und kann nach Maßgabe der §§ 85 f aufgenommen werden.

73 74

75 76

77

Zur Insolvenz der Gütergemeinschaft in Liquidation oben Rn 5 f. HambK/Böhm InsO6 § 333 Rn 6, 8; ohne Differenzierung FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 333 Rn 24; Holzer NZI 2016, 713, 717; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 75. Lfg 3/18 § 333 Rn 10; MünchKomm/Schumann InsO3 § 333 Rn 18, 23, Graf-Schlicker/Busch InsO4 § 333 Rn 4. Oben Rn 16. Vorgeschlagen von Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 30; gegen Baur FamRZ 1958, 252, 259. Dazu Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 25.

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78 79

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81 82 83

Dazu oben Rn 2, 13. Dies übersehen offenbar Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 333 Rn 7; sowie HambK/Böhm InsO6 § 333 Rn 8. Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 25; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 333 Rn 7; HambK/Böhm InsO6 § 333 Rn 8. Weber, Lüer und Böhm, jew aaO. Zum Folgenden Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 27. Zur Parallele einer Prozessstandschaft im Regelinsolvenzverfahren Jaeger/Windel InsO Bd II § 85 Rn 10 ff.

Peter A. Windel

Persönliche Haftung der Ehegatten

§ 334

d) Unternehmen als Massebestandteil. Ein Unternehmen kann von den Ehegatten ge- 25 meinschaftlich im Rahmen der Verwaltung des Gesamtgutes betrieben werden.84 Dies ist nach der Rechtsprechung des BGH sogar der Regelfall, weil bei Bestehen einer Gütergemeinschaft grundsätzlich nicht von einem stillschweigenden Gesellschaftsvertrag als Voraussetzung einer GbR oder OHG auszugehen85 und zudem gem §§ 1415, 1418 II Nr 1 BGB die Form des § 1410 BGB einzuhalten sei,86 wenn Gegenstände des Gesamtguts in die Gesellschaft eingebracht werden sollen.87 Immerhin macht diese Rechtsprechung insolvenzrechtlich keine Schwierigkeiten – die Lage stellt sich für den Insolvenzverwalter des Gesamtguts ähnlich dar, als würde sich in der Masse eines Regel- oder Nachlassinsolvenzverfahrens ein einzelkaufmännisches Unternehmen befinden. Auch insolvenzrechtlich misslich88 ist es aber, dass nach hM Anteile an Gesellschaften 26 ohne Rechtspersönlichkeit nicht dem Gesamtgut zuzurechnen seien, selbst wenn die beiden Ehegatten alleinige Gesellschafter sind; der BGH verlangt hier eine ehevertragliche Zuweisung zum Vorbehaltsgut,89 während die wohl hL90 davon ausgeht, dass mit der Gesellschaftsgründung automatisch Sondergut entstehe.91 Beide Ansichten haben freilich den Nachteil, dass eine vermögensrechtliche Gesamtbereinigung neben den ohnehin erforderlichen Insolvenzverfahren über das Gesamtgut (§§ 333, 334) und das Vermögen der Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit (§ 11 II Nr 1) zwingend auch solche über die jeweiligen sonstigen Vermögen der Ehegatten voraussetzt. Dies verteuert jedenfalls die Abwicklung, ja es kann sie sogar faktisch verhindern, nämlich wenn aus dem nicht gesamthänderisch gebundenen Vermögen die Kosten separater Insolvenzverfahren nicht gedeckt werden können. Die Zuordnung der Gesellschaftsanteile zum Gesamtgut92 würde (auch) diesem Übelstand abhelfen.

§ 334 Persönliche Haftung der Ehegatten (1) Die persönliche Haftung der Ehegatten oder Lebenspartner für die Verbindlichkeiten, deren Erfüllung aus dem Gesamtgut verlangt werden kann, kann während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter oder vom Sachwalter geltend gemacht werden. (2) Im Falle eines Insolvenzplans gilt für die persönliche Haftung der Ehegatten oder Lebenspartner § 227 Abs. 1 entsprechend.

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Unstr, statt aller BayObLG NJW-RR 1992, 33 f (kein Insolvenzfall); Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 7a, 14, 31 f. BGH NJW 1994, 652 ff (zur GbR). Zur weiteren Prämisse des BGH, Gesellschaftsanteile könnten nicht dem Gesamtgut angehören, sogleich im Text. BGHZ 65, 79, 80 f – formnichtige OHG-Gründung. Zur Generalkritik Gernhuber/Coester-Waltjen FamR6 § 38 Rn 16–20.

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BGHZ 65, 79 ff. Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 32; Staudinger/Thiele BGB (2018) 1416 Rn 15 f. Die hL hat immerhin den Vorzug, dass die Gefahr der Formnichtigkeit gem §§ 1410, 125 S 1 BGB gebannt wird. Dafür Gerhuber/Coester-Waltjen FamR6 § 38 Rn 14 ff.

Peter A. Windel https://doi.org/10.1515/97831103414591-053

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§ 334

11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

Materialien: RegE § 105 S 25, 139 f (BT-Drucks 12/2443 S 25, 139 f); BT-RA § 378b S 143, 194 (BT-Drucks 12/7302 S 143, 194). Vorgängerregelungen: Zu § 334 I keine; zu § 334 II § 236b KO, § 114a VerglO.

Übersicht Rn. I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . II. Die persönliche Haftung der Ehegatten 1. Die Ermächtigung des Insolvenzverwalters (§ 334 I) . . . . . . . . . . a) Zweck und Legitimität . . . . . b) Die Wirkungen im Einzelnen . . 2. Haftung bei Eigeninsolvenz der Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . a) Haftungsrechtliche Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . .

Rn. b) Eröffnung eines Eigeninsolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . c) Verhältnis zum Gesamtgutsinsolvenzverfahren . . . . . . . . . . .

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III. Insolvenzplan . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Insolvenzplanverfahren . . . . . . 2. Die Haftungsbefreiung der Ehegatten (§ 334 II) . . . . . . . . . . . . .

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I. Allgemeines 1

§ 334 enthält in seinen beiden Absätzen Regelungen jeweils einer Detailfrage der persönlichen Haftung der Ehegatten bzw des Insolvenzplanverfahrens, denen im früheren Insolvenzrecht jeweils umfassendere Regelungen gewidmet waren (§ 236c KO und § 114b VerglO einerseits, § 236b KO und § 114a VerglO andererseits). Dies nötigt dazu, die Erläuterungen der Normtexte der beiden Absätze jeweils in einen größeren Zusammenhang zu stellen.

II. Die persönliche Haftung der Ehegatten 1. Die Ermächtigung des Insolvenzverwalters (§ 334 I)

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a) Zweck und Legitimität. § 334 I soll ebenso wie der entsprechend formulierte § 93 die Gleichbehandlung der Gesamtgutsgläubiger sicherstellen sowie der Massearmut vorbeugen1 und damit nicht zuletzt die Sanierungschancen verbessern. Zu diesem Zweck wird der Insolvenzverwalter während der Dauer des Insolvenzverfahrens über das Gesamtgut exklusiv (Sperrfunktion) ermächtigt, die persönliche Haftung der Ehegatten (bzw Lebenspartner) für die Gesamtgutsverbindlichkeiten geltend zu machen (Ermächtigungsfunktion).2 Damit baut die sprachlich recht knapp gehaltene3 Regelung zwar auf der Trennung der drei Haftungsmassen, nämlich Gesamtgut sowie das jeweilige Vorbehalts- und Sondergut der

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Begr RegE § 105 BT-Drs 12/2443 S 139 f. Zu den Funktionen knapp und prägnant K Schmidt/K Schmidt InsO14 § 334 Rn 2.

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Kritik an der sprachlichen Fassung bei MünchKomm/Schumann InsO3 § 334 Rn 5; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 334 Rn 6.

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Persönliche Haftung der Ehegatten

§ 334

Ehegatten auf;4 die für den praktischen Regelfall der gleichzeitigen Insolvenzen aller drei Vermögensmassen zu klärende Folgefrage des Verhältnisses der Insolvenzverfahren zueinander bleibt aber offen (dazu nachfolgend 2.). Rechtspolitisch wird die Vorschrift vor allem deshalb kritisiert, weil es eine Sanierung 3 bzw Reorganisation des Gesamtguts „tatsächlich […] wohl nie geben“ werde; es seien keine positiven Effekte für die Gesamtgutsinsolvenz zu erwarten, freilich auch keine folgenschweren negativen Konsequenzen zu prognostizieren.5 Dabei scheint indessen sowohl übersehen, dass die Gütergemeinschaft durchaus als vermögensrechtlicher Rahmen gemeinsamer wirtschaftlicher Betätigung vorkommt6 und dass das Gesamtgut selbst dann der Sanierung bedarf, wenn es ausschließlich intern der Lebensgrundlage von Ehe und Familie gewidmet ist. Sanierungsbedarf besteht also durchaus; ihm nachhaltig zu genügen wird aber gleichwohl meistens deshalb nicht möglich sein, weil einerseits die Gütergemeinschaft durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beendet und andererseits Neuerwerb der Ehegatten gem § 35 I, 2. Alt ausschließlich der Befriedigung der Altgläubiger dient.7 Dadurch wäre die erneute Insolvenz vorprogrammiert, selbst wenn das Erstverfahren zu einem Erfolg führen sollte. b) Die Wirkungen im Einzelnen. § 334 I verleiht dem Insolvenzverwalter eine die indivi- 4 duellen Gläubiger verdrängende Einziehungsbefugnis, die prozessual durch eine ebenfalls verdrängende Prozessführungsbefugnis abgesichert wird.8 Da dem Insolvenzgläubiger trotz seiner fortbestehenden Forderungsinhaberschaft damit die Empfangszuständigkeit fehlt, hat eine Leistung aus den Vermögen der Ehegatten an ihn keine Erfüllungswirkung, wenn sie nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Gesamtgut erfolgt. Der Insolvenzverwalter kann die Leistung daher vom Gläubiger erneut verlangen und der Ehegatte beim Gläubiger seine Leistung kondizieren.9 Eine Kondiktion durch den Insolvenzverwalter kommt nur gem § 816 II BGB in Betracht, wenn man eine Genehmigung der Leistung durch den Insolvenzverwalter für möglich hält10 und diesem damit ein Wahlrecht zubilligt, ob er sich an den Gläubiger oder an den Ehegatten halten will.11 Im – äußerst unwahrscheinlichen12 – Fall, dass der Ehegatte die Eröffnung des Insol- 5 venzverfahrens über das Gesamtgut nicht kannte, wird er entsprechend § 82 geschützt; der Insolvenzverwalter kann gem § 816 II BGB unmittelbar beim Gesamtgutsgläubiger kondizieren.13

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9

Entgegen MünchKomm/Schumann InsO3 § 334 Rn 9, wird die Trennung der Vermögensmassen nicht durchbrochen. So Brinkmann Die Bedeutung der §§ 92, 93 InsO für den Umfang der Insolvenz- und Sanierungsmasse, S 175 f; ihm folgend Häsemeyer InsR4 Rn 34.06 Fn 7. § 333 Rn 25 f. § 333 Rn 16, 21. MünchKomm/Schumann InsO3 § 334 Rn 7 f, 11; FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 334 Rn 7. Zutr MünchKomm/Schumann InsO3 § 334 Rn 14; Jaeger/Müller InsO Bd II § 93 Rn 48; MünchKomm/Brandes/Gehrlein InsO3 § 93

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Rn 13 (diese zu § 93); aA (Kondiktion durch den Verwalter) Brinkmann Die Bedeutung der §§ 92, 93 InsO für den Umfang der Insolvenzund Sanierungsmasse, S 176; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 334 Rn 3; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 75. Lfg 3/18 § 334 Rn 4; den Kondiktionsgläubiger offenlassend Graf-Schlicker/ Busch InsO4 § 334 Rn 2. Abl MünchKomm/Schumann InsO3 § 334 Rn 14. So die hM zu § 93: Jaeger/Müller InsO Bd II § 93 Rn 48; MünchKomm/Brandes/Gehrlein InsO9 § 93 Rn 13. MünchKomm/Schumann InsO3 § 334 Rn 15. Jaeger/Müller InsO Bd II § 93 Rn 49.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

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Leistungen vor Verfahrenseröffnung erfasst § 334 I nicht; ggfs kann das Geleistete aber zur Masse zurückgeholt werden. Die hM14 eröffnet hierfür dem einzugsberechtigten Verwalter des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens sämtliche Anfechtungstatbestände einschließlich derjenigen der besonderen Insolvenzanfechtung gem §§ 129 ff. Dabei wird übersehen, dass die Erweiterung der Anfechtungsbefugnisse durch die Tatbestände der §§ 130–132 auf die Herstellung der Gläubigergleichbehandlung in Bezug auf ein bestimmtes Haftungsvermögen abzielt, während § 334 I die Haftung des Ehegatten – als Träger eines Drittvermögens – realisiert. Richtiger Ansicht nach kommen vor diesem Hintergrund nur die Tatbestände des AnfG in Betracht.15 Die Sperrwirkung des § 334 I hat keinen Einfluss auf bestehende Aufrechnungsbefug7 nisse.16 Ein zwischen Gesamtgutsgläubiger und Ehegatte(n) anhängiger Rechtsstreit wird ent8 sprechend § 17 I S 1 AnfG unterbrochen und kann vom Insolvenzverwalter entsprechend § 17 I S 2 AnfG aufgenommen werden.17 2. Haftung bei Eigeninsolvenz der Ehegatten

9

a) Haftungsrechtliche Rahmenbedingungen. Regelmäßig werden mit der Gesamtgutsinsolvenz Insolvenzen der übrigen Vermögen der Ehegatten (ihr jeweiliges Vorbehalts- und Sondergut) einhergehen. Ob es auch zu Insolvenzverfahren über diese Vermögen kommt, ist ungewiss, weil jeweils eine kostendeckende Masse erforderlich ist. Eine kostengünstige Gesamtguts- nach dem Vorbild der Nachlassverwaltung gibt es nur für die fortgesetzte Gütergemeinschaft,18 nicht für die gemeinschaftlich verwaltete. Ist nur das Gesamtgutsinsolvenzverfahren eröffnet, kann der Insolvenzverwalter gem 10 § 334 I die volle Haftung beider Ehegatten aus § 1459 II S 1 BGB geltend machen. Gleiches gilt, wenn ein Insolvenzverfahren über das Vermögen nur eines Ehegatten eröffnet ist, im Hinblick auf das Vermögen des anderen.19

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b) Die Eröffnung eines Eigeninsolvenzverfahrens. Das Insolvenzverfahren über das Vorbehalts- und Sondergut eines Ehegatten ist ein solches einer natürlichen Person (§ 11 I S 1, 1. Alt); die Voraussetzungen der Eröffnung sind für jeden Ehegatten gesondert zu prüfen. Für den Gerichtsstand20 ist der Wohnsitz maßgeblich, sofern der Mittelpunkt einer selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit des betreffenden Ehegatten nicht im Bezirk eines anderen Insolvenzgerichts liegt (§ 3 I). Bei – gleich in welcher Rechtsform – gemeinschaftli-

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MünchKomm/Schumann InsO3 § 334 Rn 12; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 75. Lfg 3/18 § 334 Rn 4; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 334 Rn 3; zu § 93 Jaeger/Müller InsO Bd II § 334 Rn 50. Brinkmann Die Bedeutung der §§ 92, 93 InsO für den Umfang der Insolvenz- und Sanierungsmasse, S 176 mit 136 f (dort zu § 93); Häsemeyer InsR4 Rn 31.19 (zu § 93). Jaeger/Windel InsO Bd II § 94 Rn 41–44; ebenso Brinkmann Die Bedeutung der §§ 92, 93 InsO für den Umfang der Insolvenz- und Sanierungsmasse, S 176; MünchKomm/Schumann

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InsO3 § 334 Rn 8, 16; FK/Böhm InsO6 § 334 Rn 2; aA Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 75. Lfg 3/18 § 334 Rn 4; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 334 Rn 3. Brinkmann Die Bedeutung der §§ 92, 93 InsO für den Umfang der Insolvenz- und Sanierungsmasse, S 139 f; MünchKomm/Schumann InsO3 § 334 Rn 11; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 75. Lfg 3/18 § 334 Rn 7; Jaeger/Müller InsO Bd II § 93 Rn 72. § 332 Rn 2. Vgl Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 47. Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 50.

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Persönliche Haftung der Ehegatten

§ 334

cher wirtschaftlicher Tätigkeit sollte man auf dieser Grundlage zu einer Gerichtsstandskonzentration nicht nur der beiden Eigeninsolvenzverfahren, sondern auch des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens21 kommen. Ein Auseinanderfallen wird sich aber nicht verhindern lassen, wenn Ehegatten ausschließlich auf der Grundlage ihres Vorbehalts- oder Sonderguts in einem anderen Gerichtssprengel wirtschaftlich tätig sind. Insolvenzgründe sind die Zahlungsunfähigkeit sowie die drohende Zahlungsunfähigkeit 12 (§§ 17, 18), und zwar ausschließlich des Vorbehalts- und Sonderguts, nicht auch des Gesamtguts.22 Antragsberechtigt als Schuldner ist allein der Ehegatte, um dessen Vermögen es geht, und zwar unabhängig davon, ob das Gesamtgutsinsolvenzverfahren eröffnet ist. Ein in letzterem bestellter Insolvenzverwalter verdrängt den Ehegatten nicht aus dessen Schuldnerstellung im Eigeninsolvenzverfahren.23 Antragsberechtigt als Gläubiger (§ 14 I) sind unstreitig diejenigen, denen nur das Vorbehalts- bzw Sondergut haftet. Gesamtgutsgläubiger können aufgrund der Mithaftung des Vorbehalts- und Sonderguts gem § 1459 II S 1 BGB jedenfalls einen Antrag stellen, solange das Gesamtgutsinsolvenzverfahren nicht eröffnet ist. Umstritten ist aber, ob danach aufgrund der Sperrfunktion des § 334 I das Antragsrecht beim Insolvenzverwalter des Gesamtguts konzentriert wird.24 Die besseren Gründe sprechen dafür, die Frage im Interesse einer störungsfreien Verwaltung des Gesamtguts zu bejahen. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ein oder beide Eigenvermögen ist ebenso 13 kein Beendigungsgrund für die Gütergemeinschaft25 wie diejenige über das Gesamtgut.26 Ist noch kein Gesamtgutsinsolvenzverfahren eröffnet, kann jeder Ehegatte individuell in analoger Anwendung des § 1455 Nr 9 BGB zum Gesamtgut gehörende Gegenstände aus der Masse des Eigeninsolvenzverfahrens aussondern.27 c) Verhältnis zum Gesamtgutsinsolvenzverfahren. Gem § 236c KO waren (reine) Ge- 14 samtgutsgläubiger im Eigenkonkurs dem Ausfallprinzip unterworfen. Die Regelung entsprach derjenigen des § 212 KO für den Konkurs einer OHG, wies aber gegenüber den §§ 234, 236 S 1 KO (§§ 331, 332 I) Besonderheiten auf, die die Stellung der Gesellschaftsbzw Gesamtgutsgläubiger (weiter, insbesondere hinsichtlich der Forderungsrealisierung) schwächte.28 Während man nach Verkündung der InsO davon ausging, dass das Ausfallprinzip sowohl für die Insolvenz einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit wie für die Gesamtgutsinsolvenz abgeschafft sei und die §§ 93, 334 I auf dem Prinzip der unbeschränkten Doppelberücksichtigung des § 43 aufbauten,29 geht man für § 93 mittlerweile überwiegend von einer Fortgeltung des Ausfallprinzips aus und zieht § 52 analog heran.30 Soweit die Frage bei § 334 I erörtert wird, verweist man für die Gütergemeinschaft dem-

21 22 23 24

25 26

Dazu § 333 Rn 12. So schon zur KO Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 50. Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 50. Verneinend MünchKomm/Schumann InsO3 § 334 Rn 13, 18; für § 93 bejahend Oepen Massefremde Masse, Rn 240, Brinkmann Die Bedeutung der §§ 92, 93 InsO für den Umfang der Insolvenz- und Sanierungsmasse, S 161; Jaeger/Müller InsO § 93 Rn 66. Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 51. Dazu oben § 333 Rn 16.

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Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 51. Dezidiert dazu BGH NJW 1994, 2286, 2287. So schon BGH NJW 1994, 2286, 2287; ausführlich Brinkmann Die Bedeutung der §§ 92, 93 InsO für den Umfang der Insolvenz- und Sanierungsmasse, S 161 (zu § 93), 173 (zu § 334 I); Häsemeyer InsR4 Rn 31.25 (zu § 93), 34.06 Fn 8 (zu § 334 I). K Schmidt KTS 2001, 373. 390; Jaeger/Müller InsO Bd II § 93 Rn 67 ff; MünchKomm/Brandes/Gehrlein InsO3 § 93 Rn 24 ff, jew mNw.

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11. Teil. Besondere Arten des Insolvenzverfahrens

gegenüber auf § 43.31 Da die Gesetzesmaterialien32 entgegen anderslautender Beteuerungen keinen Aufschluss geben, sind die Sachgründe für die beiden Auffassungen zu würdigen. Insoweit hat es nach wie vor etwas für sich, die Gläubiger, die sich nur an das Privatvermögen halten können, im hierüber eröffneten Insolvenzverfahren gegenüber denjenigen zu privilegieren, denen alle in Betracht kommenden Vermögensmassen haften. Dem wichtigsten Gegenargument, dass nämlich „der Konzeption des Gesetzes […] der Gedanke zugrunde [liege], dass die Gesellschaft selber – und eben nicht die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit – Trägerin des Gesellschaftsvermögens“ sei, weswegen „die neue Rechtslage die Haftungsverhältnisse überzeugend ab[bilde]“,33 hat demgegenüber bestenfalls34 für § 93 Gewicht. Für § 334 I geht dieser Hinweis ins Leere, weil eine auch nur relative Subjektsqualität der Gütergemeinschaft nicht zur Debatte steht. In summa sollte man deshalb der sogar für § 93 hM auch im Rahmen des § 334 I folgen und das Ausfallprinzip annehmen. Der Verwalter des Gesamtgutsinsolvenzverfahrens kann in den Einzelinsolvenzverfah15 ren folglich zwar die Summe der Forderungen anmelden, entsprechend § 52 S 2, 2. Alt im Verteilungsverfahren aber für die Gesamtheit der Gesamtgutsgläubiger nur den Betrag realisieren,35 der auf die Summe ihrer Insolvenzforderungen in dem von ihm selbst geführten Verfahren keine Deckung findet (Ausfallprinzip). Der schon nach altem Recht problematische Verzicht auf die Teilnahme am Gesamtgutsinsolvenzverfahren36 hat nach neuem Recht weniger einschneidende Folgen: Der Gesamtgutsinsolvenzverwalter kann nicht verzichten, weil es zu seinen Amtspflichten gehört, die persönliche Haftung der Ehegatten gem § 334 I geltend zu machen und den Erlös unter den Gesamtgutsgläubigern zur Verteilung zu bringen; einem einzelnen Gläubiger ist die Möglichkeit des Verzichts der Teilnahme am Gesamtinsolvenzverfahren aufgrund der Sperrfunktion des § 334 I aber nicht genommen.37 Er kann unter dieser Voraussetzung wie schon im alten Recht die Quote auf den vollen Forderungsbetrag im Insolvenzverfahren über das Vorbehalts- und Sondergut der Ehegatten erlangen. Das Stimmrecht der Gesamtgutsgläubiger im Eigeninsolvenzverfahren nimmt der Insolvenzverwalter aufgrund der Ermächtigungsfunktion des § 334 I gebündelt wahr. Es wird entsprechend § 77 III Nr 2 gewichtet.

III. Insolvenzplan 16

Der Sanierung des Gesamtguts kommt (jedenfalls theoretisch) schon deshalb besondere Bedeutung zu, weil die Gütergemeinschaft über das Insolvenzverfahren hinaus als Lebensgrundlage von Ehe und Familie fortbesteht. § 334 II trifft hierfür im Gegensatz zu den Vorgängerregelungen der § 236b KO; § 114a VerglO keine umfassende Regelung, sondern beschränkt sich auf eine einzelne dispositive Rechtsfolge. Zu beachten ist, dass bei Insolvenz einer bereits in Liquidation befindlichen Gütergemeinschaft allenfalls ein Liquidationsplan in Betracht kommt.38

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33

Neben Brinkmann und Häsemeyer, jew aaO Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 334 Rn 3. Begr RegE § 105, BT-Drs 12/2443 S 140; Begr Rechtsausschuss § 378b, BT-Drs 12/7302 S 194. So Brinkmann Die Bedeutung der §§ 92, 93 InsO für den Umfang der Insolvenz- und Sanierungsmasse, S 162.

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34 35 36 37 38

Freilich: Die InsO handelt durchweg von Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit. Jaeger/Müller InsO Bd II § 93 Rn 68. Zur Kritik Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 54 mit § 212 Rn 12. Zu § 93 MünchKomm/Brandes/Gehrlein InsO3 § 93 Rn 15. § 333 Rn 6.

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Persönliche Haftung der Ehegatten

§ 334

1. Das Insolvenzplanverfahren. § 334 II setzt voraus, dass ein Insolvenzplan über das 17 Gesamtgut statthaft ist; auch ein Verfahren in Eigenverwaltung ist möglich. Die schuldnerischen Initiativrechte stehen den Ehegatten gemeinschaftlich zu.39 Im übrigen gelten für das Insolvenzplanverfahren keine Besonderheiten.40 2. Die Haftungsbefreiung der Ehegatten (§ 334 II). Die zunächst in dem dem heutigen 18 § 227 entsprechenden § 270 RegE als Abs 3 enthaltene Regelung wurde vom Rechtsausschuss unverändert in § 378b RegE übertragen.41 Sachlich ist sie deshalb gerechtfertigt, weil ein Weiterwirtschaften im Güterstand der Gütergemeinschaft nur sinnvoll erscheint, wenn auch die nicht gesamthänderisch gebundenen Vermögensmassen der Ehegatten enthaftet werden.42 Eine – zulässige43 – abweichende Regelung wird daher nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen.44 Insolvenzpläne sind auch in den Eigeninsolvenzverfahren der Ehegatten denkbar; freilich gibt es hier keine dem § 334 II entsprechende Wirkungserstreckung.45

39 40 41 42 43

Zu allem § 333 Rn 17. Einen Überblick geben FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 334 Rn 13. Begr Rechtsausschuss BT-Drs 12/7302 S 194. Vgl schon Baur FamRZ 1958, 252, 259; Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 44. FK/Schallenberg/Rafiqpoor InsO9 § 334

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Rn 14; Kübler/Prütting/Bork/Holzer InsO 75. Lfg 3/18 § 334 Rn 9; MünchKomm/Schumann InsO3 § 334 Rn 20; Uhlenbruck/Lüer InsO14 § 334 Rn 4. Baur FamRZ 1958, 252, 259; Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 44. Jaeger/Weber KO8 §§ 236a–c Rn 46.

Peter A. Windel

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Sachregister A Abfindung – Nachlassinsolvenzverfahren 315 139 – Vermögenserwerb von Todes wegen 295 56 Abführungsobliegenheit 295 16 ff. – Abtretungserklärung 295 16 – angemessenes Dienstverhältnis 295 38 – Ausgleichszahlung 295 18 – Bezugsgröße 295 24 ff., 295 38 – Einmalzahlung 295 41 – Festsetzung der Zahlungshöhe 295 46 ff. – fiktives Nettoeinkommen 295 18, 295 24, 295 38 – Höhe der Zahlungen 295 23 ff., 295 46 ff. – jährliche Zahlungen 295 43 – selbstständiger Schuldner 295 16 ff., 295 19 ff. – Tätigkeitswechsel 295 16 – Treuhänder 295 40 – turnusmäßige Zahlungen 295 41 – überobligatorische Mehrarbeit 295 30 ff. – Überschreiten der Bezugsgröße 295 28 – Unterschreiten der Bezugsgröße 295 27 – Versagungsantrag 296 22 – wiederkehrende Einkünfte 295 20 – Zahlungen an den Treuhänder 295 40 – Zahlungszeitpunkt 295 41 ff. – Zusatzzahlungen 295 17 abgesonderte Befriedigung – Nachlassinsolvenzverfahren 331 1 ff. – Nachlaßverbindlichkeiten 325 4 Abschlagsverteilung 300 71 Absonderungsberechtigte – Erbeneigeninsolvenz 331 17 – Insolvenzplanverfahren 311 34 – Pflichtaufgaben des Treuhänders 292 40 – Restschuldbefreiungswirkung 301 27 f. – Versagungsantrag 290 23 Abtretungserklärung 287 40 ff. – Abführungsobliegenheit 295 16 – Abtretungsfrist 287 41 – Auslegung 287 48 – Bestellungsbeschluss 288 22 – fehlende - 287 43 – Formularzwang 305 61 – Herkunftsnachweis 300 86 – Nachreichungsfrist 287 43 – Sachentscheidungsvoraussetzung 287 42

– Treuhänder 287 40 – Zulässigkeitsmangel 287 44 Abtretungsfrist 287 86 ff. – Aufschub der Entscheidung 295 78 – Beendigung des Insolvenzverfahrens 287 93 – Beginn 287 89 – Ende 287 91, 299 9 – Ende, vorzeitiges 287 92 – Eröffnungsbeschluss 287 90 – Erteilung der Restschuldbefreiung 300 3, 300 20 – Insolvenzstraftat 297 9 – Neuerwerb 300a 12 – Regeldauer 287 88 – Schuldnerobliegenheiten 295 5 – Treuhänder 287 88 – Verkürzungsoption 287 92 – Verwertung 295 76 ff. Abtretungsverbot 287 94, 287 96 Abweisung mangels Masse 286 10 AGB 301 3 Akkordstörer 309 6, 309 18 Alleinerbschaft – Erbschaftskauf 330 4 – Unternehmen als Massebestandteil 315 110 Altforderungen 308 16 Amtsermittlung – Eingangsentscheidung 287a 45 – Insolvenzstraftat 290 51 – unrichtige Angaben bei öffentlichen Leistungen 290 74 – Verbraucherinsolvenzverfahren 304 25 – Verfahrensobliegenheiten 296 50 – Verletzung der Erwerbsobliegenheit 290 143 – Vermögensverschwendung 290 95 – Versagungsverfahren 290 147 f. – Widerruf der Restschuldbefreiung 303 35 Anfechtung – Eingangsentscheidung 287a 66 – erweiterte - 322 5 ff., s.a. dort – gemeinschaftlich verwaltete Gütergemeinschaft 333 23 – Gesamtgutsinsolvenzverfahren 333 23 – Nachlassinsolvenzverfahren 315 157, 316 4 – Schuldenbereinigungsplan 308 14 – Unentgeltlichkeitsanfechtung 322 2 ff.

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Sachregister – Vollstreckungsverbot 294 18 – zurückgewährte Gegenstände 328 4 angemessene Erwerbstätigkeit – Erwerbsobliegenheit 295 14 – selbstständige Tätigkeit 287b 30 ff. – unselbstständige Tätigkeit 287b 17 ff. Anhörung – Deckung der Treuhändervergütung 298 21 – Eingangsentscheidung 287a 49 ff., 287a 53 ff. – Einstellung des Insolvenzverfahrens 289 8 – Gläubiger 287a 53 ff. – Insolvenzstraftat 297 15 – nachrangige Gläubiger 287 103 – Obliegenheitsverletzung 296 38 ff. – Restschuldbefreiungsantrag 287 99 ff., 289 8 – Schuldenbereinigungsplan 306 12 – Schuldner 287a 49 ff. – Versagungsverfahren 290 149 – vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung 300 92 f., 300 94 – Widerruf der Restschuldbefreiung 303 34 – Zustimmungsersetzung 309 44 Ankündigungsbeschluss 288 18 Anreizprinzip 300 32 Antragsformular, amtliches s.a. Formularzwang – Forderungsabtretung 287 39 – Restschuldbefreiungsantrag 287 20 Anwaltszulassung Vor 286 12 Arbeitseinkommen – Erwerbsobliegenheit 287b 10 – Forderungsabtretung 287 55, 287 63 – Kindergeld 287 73 – nicht erfasstes Einkommen 287 73 ff. – Renten 287 71 – Ruhegelder 287 68 – Steuererstattungsansprüche 287 76 – Unfallruhegeld 287 70 – Verletzung von Auskunfts-/Mitwirkungspflichten 290 107 – vermögenswirksame Leistungen 287 74 Arbeitsverhältnisse 304 21 Architektenliste Vor 286 14 asymmetrisches Verfahren 300a 1 ff., 300a 7 – Erwerbsobliegenheit 287b 9 – Restschuldbefreiung 286 4 – Widerruf der Restschuldbefreiung 303 4 Aufgebotsverfahren – Masseverbindlichkeiten 324 20 – Nachlassgläubiger 317 9 – nachrangige Nachlassverbindlichkeiten 327 10 Auflagen – Erbfallschulden 325 12 – erweiterte Anfechtung 322 8

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– Nachlassinsolvenzverfahren 315 60 – nachrangige Nachlassverbindlichkeiten 327 23 f. – zurückgewährte Gegenstände 328 4 Aufrechnung – nachrangige Nachlassverbindlichkeiten 327 30 ff. – Restschuldbefreiungswirkung 301 18 – Zurückbehaltungsrecht 323 9 – Zustimmungsersetzung 309 26 Aufrechnungsverbot 294 39 ff. – Adressat 294 44 f. – Aufrechnungslage 294 40 – Gegenstand 294 41 f. – Insolvenzgläubiger 294 45 – Neugläubiger 294 46 – Schuldner 294 44 – Treuhänder 294 39 – zeitliche Begrenzung 294 43 aufschiebende Einreden 321 22 Aufwendungsersatz – Masseverbindlichkeiten 324 1 – Schuldenbereinigungsplan 310 5 Ausfallprinzip 331 17 Auskunft auf Verlangen 295 89 ff. Auskunfts-/Mitwirkungspflichten 295 83 ff. – Adressaten 295 84 – aktive - 295 85 – Auskunft auf Verlangen 295 89 ff. – Beschäftigungsstellenwechsel 295 88 – Erben 315 73 – Herausgabe 295 85 – Insolvenzverfahren 295 84 – passive - 295 85 – Treuhandphase 295 83 – Verheimlichen von Bezügen/Vermögen 295 93 ff. – Verletzung von Auskunfts-/Mitwirkungspflichten 290 96 ff., s.a. dort – Wohnsitzwechsel 295 86 f. Auskunfts-/Versicherungspflicht – Erwerbsobliegenheitsverletzung 290 141 ff. – nachträgliches Versagungsverfahren 297a 24 – Widerruf der Restschuldbefreiung 303 7 Auskunftsanspruch – Eigenantrag 305 41 – Verbraucherinsolvenzverfahren 305 1 Auslagen – Pflichtaufgaben des Treuhänders 292 21 – Vergütung des Treuhänders 293 7, 293 15 Ausland – Erwerbsobliegenheit 287b 29 – Verbraucherinsolvenzverfahren 304 5 Ausschlagung 295 60 Ausschlussfrist 219 9

Sachregister außergerichtlicher Einigungsversuch 305 8 ff. – Anfechtungsrechte 305 15 – Annahme des Plans 305 17 ff. – Aufnahme von Verhandlungen 305a 3 – Auskünfte 305 14 – Ausnahmen 305 8 – außergerichtlicher Plan 305 9 ff. – Belege 305 14 – Bemühen des Schuldners 305 12 – Erlassverträge 305 18 – Fiktion des Scheiterns 305a 2 ff. – flexibler Nullplan 305 16 – Folgen des Scheiterns 305a 7 f. – Fortsetzung der Verhandlungen 305a 8 – Insolvenzantrag 305a 7 – Kenntnis des vollstreckenden Gläubigers 305a 4 – Mindestquote 305 16 – nicht erfasste Forderungen 305 19 – Nullpläne 305 16 – Scheitern 305 20 – Schuldnerberatungsstelle 305 12 – Sicherheiten 305 18 – Vergleich 305 18 – Vertragsfreiheit 305 11 – Zwangsvollstreckung 305a 2 – zwingendes Erfordernis 305 8 Aussonderungsberechtigte 290 16 Aussperrungsunterstützung 287 61 B Beamte – Forderungsabtretung 287 64 – Unfallruhegeld 287 70 Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung – Verhältnismäßigkeit 296 32 – Verletzung der Erwerbsobliegenheit 290 130 f. – Versagungsgründe 290 88 f., 296 27 ff. – Widerruf der Restschuldbefreiung 303 15 f. Beerdigungskosten – Masseverbindlichkeiten 324 6 ff. – Nachlassinsolvenzverfahren 315 200 Behindertentestamente – nachrangige Nachlassverbindlichkeiten 327 17 Belehrung – Eingangsentscheidung 287a 64 – Restschuldbefreiungsantrag 287 18 f. Bemühen des Schuldners – außergerichtlicher Einigungsversuch 305 12 – Erwerbsobliegenheit 287b 13, 287b 35 ff. Berufsfreiheit 287b 2 berufsrechtliche Verfahren Vor 286 12 ff.

Bescheinigung über Einigungsversuch 305 24 ff. – Bundesländer 305 27 – ergänzende Prüfungen 305 30 – geeignete Person 305 27 f. – geeignete Stelle 305 27, 305 29 – gründliche Prüfung 305 25 – Inhalt 305 24 – persönliche Beratung 305 25 – Sechsmonatsfrist 305 31 – Treffen mit dem Schuldner 305 26 – Unvollständigkeit der Unterlagen 305 66 Beschluss – Eingangsentscheidung 287a 56 ff. – Wiederaufnahme 311 5 beschränkte Absonderung 321 2 ff. – abgeschlossene Zwangsmaßnahmen 321 20 – aufschiebende Einreden 321 22 – bewegliche Vermögensbestandteile 321 15 – Einstellung wegen Massemangels 321 19 – einstweilige Verfügung 321 11 – Erwerb des Absonderungsrechtes 321 9 – Insolvenzanfechtung 321 21 – Rückschlagsperre 321 5 – Theorie der absoluten Unwirksamkeit 321 15 – Verwertung 321 16 – Vollstreckungsmaßregeln der Eigengläubiger 321 2 f. – Voraussetzungen 321 6 ff. – Vormerkung 321 11 f., 321 18 – Vorpfändung 321 7 – Wirkungen 321 13 ff. – Zwangshypothek 321 8, 321 17 – Zwangsvollstreckung 321 7 Beschränkungseinreden 315 51 ff. Beschwerde s.a. Beschwerde – Bestellungsbeschluss 288 26 – Restschuldbefreiung 287 22 – vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung 300 97 Besserungsklausel – Schuldenbereinigungsplan 308 20 – Zustimmungsersetzung 309 28 Bestellungsbeschluss 288 18 ff. – Abtretungserklärung 288 22 – Ankündigungsbeschluss 288 18 – Beschwerde 288 26 – Einstellungsbeschluss 288 18 – Erinnerung 288 26 – Gegenstand 288 22 ff. – öffentliche Bekanntmachung 288 21 – Rechtspfleger 288 20 – Stundensatz 288 25 – Überwachung der Schuldnerobliegenheiten 288 23 – zusätzliche Vergütung 288 24

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Sachregister Beteiligtenfähigkeit 287 15 Betreute 304 7 Beweismittel 296 21 f. Bezüge – abtretbare - 287 59 – Aussperrungsunterstützung 287 61 – Beamte 287 64 – Einmalzahlungen 287 62 – Forderungsabtretung 287 57 – Karenzzahlungen 287 67 – mehrere Arbeitgeber 287 65 – pfändbare - 287 60 – Streikgeld 287 61 Bezugsberechtigung 315 157 f. Bürge 301 24 C COMI 315 230 ff. D Deckung der Treuhändervergütung 298 1 ff. – Anhörung 298 21 – Entscheidung des Gerichts 298 24 ff. – Erledigung des Antrags 298 25 – Glaubhaftmachung 298 20 – Mindestvergütung 298 5 ff. – nachträgliche Zahlung 298 14 – sofortige Beschwerde 298 29 – Sperrfristen 298 33 – Verfahrenskostenstundung 298 3 – Versagungsantrag 298 16 ff. – Versagungsbeschluss 298 27 – Versagungsverfahren 298 16 ff. – Widerruf der Restschuldbefreiung 303 8 – Zahlungsaufforderung 298 10 ff. – Zahlungsaufforderung, gerichtliche 298 22 – Zahlungsobliegenheit 298 6 ff. Dienstverhältnis 287 51, 287 57 dingliche Surrogation 315 96 ff. discharge Vor 286 1 Domizilwillen 315 225 Doppelberücksichtigung 334 14 Doppelinsolvenz – Erbeneigeninsolvenz 331 14 ff. – Nachlassgläubiger 331 15 – Nachlassinsolvenzverfahren 331 9 f. Dreijahresfrist – Sperrfristen 287a 17 ff. – unrichtige Angaben bei Kreditvergabe 290 66 – Vermögensverschwendung 290 77, 290 92 Dritte 294 28 ff. Drittschuldner – Pflichtaufgaben des Treuhänders 292 11 – Vergütung des Treuhänders 293 8

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– Verletzung von Auskunfts-/Mitwirkungspflichten 290 102 Drittsicherheiten 326 10 Drittstaat Vor 286 37 Drittwiderspruchsklage 315 81 Durchsetzungssperre – Erkenntnisverfahren 301 19 – Restschuldbefreiungswirkung 301 17 ff. – Vollstreckungsverbot 294 7 Dürftigkeitseinrede 315 52 ff., 315 176 E echte Testamentsvollstreckungslösung 315 125 Ehegatte – Erbfallschulden 325 14 – Erblasserschulden 325 8 – gemeinschaftlich verwaltete Gütergemeinschaft 333 14 – Nachlassinsolvenzantrag 318 4 eidesstattliche Versicherung – Eigenantrag 305 44 – Obliegenheitsverletzung 296 42 Eigenantrag 305 21 ff. – Auskunftsanspruch 305 41 – Auskunftspflichtsverletzung 305 43 – außergerichtlicher Plan 305 32 – Bekräftigung der Verzeichnisse/Vermögensübersicht 305 44 – Benennung der Gläubiger 305 38 – Bescheinigung über Einigungsversuch 305 24 ff., s.a. dort – eidesstattliche Versicherung 305 44 – Eröffnungsantrag 287 7 – Forderungen der Gläubiger 305 39 – Formulare 305 23 – Formularzwang 305 21, 305 60 – Gläubiger 305 38 – Gläubiger-/Forderungsverzeichnis 305 38 – Insolvenzantrag des Gläubigers 306 26 ff. – Insolvenzgrund 305 22 – nachfolgende Fremdanträge 306 33 – Restschuldbefreiung 286 9, 305 33 ff. – Restschuldbefreiungsantrag 287 35 ff. – Schriftform 305 21 – Schuldenbereinigungsplan 305 45 ff., s.a. dort – sofortige Beschwerde 304 29, 305 72 – streitige Forderungen 305 40 – Unterlagen 305 23, 305 63 ff. – Unvollständigkeit der Unterlagen 305 63 ff., s.a. dort – Verbraucherinsolvenzverfahren 304 26, Vor 304 5 – Vermögens-/Einkommensverzeichnis 305 36 – Vermögensübersicht 305 37

Sachregister Eigeninsolvenzverfahren 334 9 ff. – Antragsberechtigte 334 12 – Doppelberücksichtigung 334 14 – Eröffnung 334 11 – Gesamtgutsinsolvenzverfahren 334 14 – Insolvenzgründe 334 12 – natürliche Personen 334 11 – Zahlungsunfähigkeit 334 12 Eigenvermögen 329 5 Eigenverwaltung 315 189 f. Eingangsentscheidung 287a 1 ff. – Abänderung 287a 68 – Amtsermittlung 287a 45 – anderweitige Rechtshängigkeit 287a 33 ff. – Anhörung 287a 49 ff., 287a 53 ff. – Ankündigungsbeschluss 287a 5 – Beschluss 287a 56 ff. – Bindungswirkung 287a 68 – deklaratorische - 287a 46 – Eröffnungsbeschluss 287a 1, 287a 48, 287a 59 ff. – Eröffnungsverfahren 287a 44 – Erteilung der Restschuldbefreiung 300 4 – Gläubigeranfechtung 287a 66 – Insolvenzgericht 287a 28 – Insolvenzverfahren 287a 44 – konstitutive - 287a 46 – negative - 287a 30, 287a 46, 287a 57 – öffentliche Bekanntmachung 287a 69 f. – positive - 287a 29, 287a 46, 287a 56 – Rechtsbehelfsbelehrung 287a 64 – Rechtskraft 287a 67 – Rechtsschutzinteresse 287a 39 – Rücknahme 287a 50 ff. – Schuldner 287a 1, 287a 29 – sofortige Beschwerde 287a 65 – Sperrfristen 287a 40 – Treuhänder 288 3 – Verfahren 287a 44 ff. – Vorwegprüfung von Versagungsgründen 287a 41 ff. – Zeitpunkt 287a 58 – Zulässigkeit 287a 31 f., 287a 37 ff. – Zulassungsentscheidung 287a 29 – Zuständigkeit 287a 48 – Zustellung 287a 64 Einstellungsbeschluss 288 18 einstweilige Verfügung 321 11 Eintrittsklausel 315 130, 315 148 ff. Einziehung 292 20 ff. Entgeltersatzleistungen 287 77 ff. Enthaftung – Neuerwerb 300a 17, 300a 28 – Sicherheiten 301 22 ff.

Enthaftungserklärung 300a 18 Entreicherungseinwand 328 8 Entscheidungsreife 290 151 Entschuldung Vor 286 6 – Restschuldbefreiung Vor 286 10 Entschuldungsphase – Restschuldbefreiung Vor 286 8 – Verkürzung 300 54 ff. Erben – anfechtbare Rechtshandlungen 322 1 ff. – Antragspflichten 317 26 ff. – Antragsrechte 315 71 – Aufwendungen 323 1 ff. – Auskunfts-/Mitwirkungspflichten 315 73 – Befugnisse 315 71 – Dispositionsbefugnisse 315 71 – Erbenansprüche 326 1 ff., s.a. dort – Erbengemeinschaft 315 78 ff. – Erbschaftskauf 330 2 – Erbschaftsverwaltung 323 1 – Erbschein 315 83 – Erstattungsansprüche 324 3 ff. – Fiskus 315 76 – Haft 315 73 – Haftungsbeschränkung 315 3 – Haftungsbeschränkungen 315 72 – Lasten 315 73 – Mehrheit von - 315 78 – Nachlassinsolvenzantrag 317 3 ff. – Nachlassinsolvenzverfahren 315 18, 315 66 ff. – Nachlasspfleger 315 75 – Nachlaßverbindlichkeiten 325 1 ff. – Obliegenheiten 315 73 – persönliche Haftung 315 187 – Pflichten 315 73 – Planinitiative 315 178 – Postsperre 315 73 – Rechte 315 71 – Restschuldbefreiung 286 22 – teilweise unbeschränkt haftende - 326 12 – Testamentsvollstrecker 315 75 – Träger der Sondermasse 315 70 – unbeschränkte Erbenhaftung 316 8 ff. – Unterhalt 315 71 – vorläufige - 316 7 – Widerruf der Restschuldbefreiung 303 43 – Widerspruch 315 72 – Zurückbehaltungsrecht 323 2 f., s.a. dort – Zwangsvorführung 315 73 Erbenansprüche 326 1 ff. – Berichtigung von Nachlassverbindlichkeiten 326 4 ff. – Drittsicherheiten 326 10 – Erblasser 326 2 f.

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Sachregister – Erfüllung bei unbeschränkbarer Haftung 326 6 – Erfüllung bei unbeschränkter Haftung 326 7 – Erfüllungssurrogat 326 8 – Forderungserwerb 326 11 – Haftungsbeschränkungen 326 6 – nachrangige Gläubiger 326 1 – Regressbegründung 326 9 – teilweise unbeschränkt haftende Erben 326 12 – Teilzahlung 326 11 Erbeneigeninsolvenz – Absonderungsberechtigte 331 17 – Alleinverwaltung 331 25, 331 27 – Ausfallprinzip 331 17 – Doppelinsolvenz 331 14 ff. – gemeinschaftliche Verwaltung 331 25, 331 28 – Gütergemeinschaft 331 22 – Haftungskumulationen 331 22 ff. – Insolvenzplanverfahren 331 20 – Nachhaftung 331 21 – Nachlassinsolvenzverfahren 331 3 f. – Stimmrecht 331 20 – Testamentsvollstrecker 331 11 ff. – Verzicht 331 19 Erbeneigenschulden 325 18 ff. Erbeneigenverbindlichkeiten 325 3 Erbfallschulden 325 12 ff. – Auflagen 325 12 – Ehegatte 325 14 – Erbschaftsteuer 325 13 – Gesamtgutsinsolvenzverfahren 332 23 – Nachlaßverbindlichkeiten 325 6 – Pflichtteil, großer 325 14 – Pflichtteil, kleiner 325 15 – Pflichtteilsrechte 325 12 – Vermächtnisse 325 12 – Zugewinnausgleich 325 16 – Zugewinngemeinschaft 325 14 Erblasser 326 2 f. Erblasserschulden 325 7 ff. – Ehegatte 325 8 – Güterstand 325 11 – Nachlaßverbindlichkeiten 325 6 – Steuerforderungen 325 7 – Unterhalt 325 8 – Versorgungsausgleich 325 9 – Zugewinnausgleich 325 11 – Zusammenveranlagung 325 10 Erbprätendent 317 27 Erbschaft 295 53 Erbschaftsbesitzer 325 17

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Erbschaftskauf 330 1 ff. – Alleinerbschaft 330 4 – anhängige Rechtsstreitigkeiten 330 16 – Beschränkung der Haftung 330 13 – Erben 330 2, 330 11 ff. – Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens 330 10 – Erweiterungen 330 7 – Haftung 330 15 – Heilung durch Erfüllung 330 3 – Insolvenzantragspflicht 330 9 – Insolvenzmasse 330 14 – Käufer 330 2, 330 9 f. – Miterbe 330 5 – Nacherbfolge 330 6 – Nachlassgläubiger 330 11 ff. – Pflichten 330 9 f. – Rechte 330 9 f. – Rückerwerb der Erbschaft 330 7 – Schenkungen 330 7 – Schuldner 330 9 f. – Vergleich 330 7 – Verpflichtungsgeschäfte 330 3 – Verwertung 330 8 Erbschaftsteuer 325 13 Erbschaftsverwaltungsschulden 325 6 Erbteilung 316 10 ff. Erfüllungssurrogat 326 8 Erheblichkeitsschwelle 287a 16 Erinnerung – Bestellungsbeschluss 288 26 – Vollstreckungsverbot 294 21 Erklärung/Versicherung des Schuldners 287 28 ff. – fehlende - 287 33 – Form 287 29 – Inhalt 287 30 – Schriftformerfordernis 287 32 – unvollständige - 287 33 – Unzulässigkeitsgründe 287 29 – Verbraucherinsolvenzverfahren 287 32 – Zulässigkeitsmängel 287 31 Erlassverträge 305 18 Erledigung 290 38 eröffnetes Verfahren – Regelverfahren 311 9 – Tod des Schuldners 311 10 Eröffnung des Insolvenzverfahrens Vor 286 16, 286 9 ff. – Nachlassinsolvenzmasse 315 91 ff. Eröffnungsantrag – Eigenantrag 287 7 – Formularzwang 305 60 – Gesamtgutsinsolvenzverfahren 332 13 – Restschuldbefreiung 286 9

Sachregister – Restschuldbefreiungsantrag 287 5 ff., 287 34 ff. – Schuldner 287 7 – Verbraucherinsolvenzverfahren 287 6 Eröffnungsbeschluss – Abtretungsfrist 287 90 – Eingangsentscheidung 287a 1, 287a 48, 287a 59 ff., s.a. dort Eröffnungsgründe – gemeinschaftlich verwaltete Gütergemeinschaft 333 13 – Gesamtgutsinsolvenzverfahren 332 12 – Nachlassinsolvenzverfahren 315 4, 315 6, 320 1 ff. – Nachweis des Eröffnungsgrundes 320 11 – Restschuldbefreiung 286 15 Eröffnungsverfahren – Eingangsentscheidung 287a 44 – Schuldenbereinigungsplan 308 11 – Tod des Schuldners 315 204 ff. – Verletzung von Auskunfts-/Mitwirkungspflichten 290 97 – vorzeitige Fortsetzung 306 10 ff. – Wiederaufnahme 311 1 ff., 311 7, s.a. dort Ersatzfreiheitsstrafe 294 16 Erschöpfungseinrede – Nacherbfolge 329 4 – Nachlassinsolvenzverfahren 315 55, 315 173 Erteilung der Restschuldbefreiung 300 1 ff. – Abtretungsfrist 300 3, 300 20 – Begriff 287a 10 – Eingangsentscheidung 300 4 – Insolvenzverfahren, andauerndes 300 7, 300 19 – laufendes Insolvenzverfahren 300 7 – öffentliche Bekanntmachung 300 24 – Rechtskraft 300 20 – Reform 2014 300 8 – Restschuldbefreiung Vor 286 23, 286 2, 287a 9 – rückwirkende - 301 14 – Schlussanhörung 300 12 – sofortige Beschwerde 300 21 ff. – Tod des Schuldners 315 212 – Verfahren 300 10 ff. – Versagungsantrag 300 12, 300 16 – Versagungsgründe 300 13 – vorzeitige - 300 25 ff., s.a. dort – vorzeitige Beendigung 300 5 – Widerruf der Restschuldbefreiung 287a 23 ff. – Wirkungen 300 17 ff. – Zehnjahresfrist 287a 9 ff. – Zulässigkeit 300 4

– Zuständigkeit 300 11 – Zustimmungsersetzung 309 27 erweiterte Anfechtung 322 2 ff. – Auflagen 322 8 – Durchführung 322 10 – Gelegenheitsgeschenke 322 10 – Pflichtteilsansprüche 322 8 – Rechtsnachfolger 322 12 – Unentgeltlichkeitsanfechtung 322 2 ff. – Vermächtnisse 322 8 – Voraussetzungen 322 5 ff. – Wirkungen 322 11 ff. – Zugewinnausgleich 322 8 Erwerbsobliegenheit 287b 1 ff., 287b 13, 287b 40 ff. – angemessene Erwerbstätigkeit 287b 17 ff., 287b 30 ff., 295 14 – Arbeitseinkommen 287b 10 – asymmetrisches Verfahren 287b 9 – Ausland 287b 29 – Beginn 287b 7 – Bemühen des Schuldners 287b 13, 287b 35 ff. – Berufsfreiheit 287b 2 – besser vergütete Tätigkeit 287b 25 – einheitliche - 287b 5 – Ende 287b 8 – Fortbildungsmaßnahmen 287b 27 – Freigabe der selbstständigen Tätigkeit 287b 11 – Gegenstand 295 14 – Gläubigerbefriedigung, bestmögliche 287b 22 ff. – Insolvenzmasse 287b 10, 287b 12 – Insolvenzverfahren 287b 2, 295 13 – Lebensverhältnisse des Schuldners 287b 19 ff. – Negativerklärung 287b 11 – Obliegenheitsverletzung 287b 44 ff. – Promotion 287b 28 – Regelinsolvenzverfahren 287b 6 – Restschuldbefreiung Vor 286 21 – Schuldnerobliegenheiten 295 11 ff. – selbstständige Tätigkeit 287b 14 ff., 287b 30 ff. – selbstständiger Schuldner 287b 11 – Strafgefangene 287b 21 – Studium 287b 28 – tarifvertragliche Vergütung 287b 24 – Teilzeitbeschäftigung 287b 26 – Treuhandphase 287b 2, 295 13 – Umfang 295 14 – unselbstständige Tätigkeit 287b 14 ff., 287b 17 ff. – Verbraucherinsolvenzverfahren 287b 6 – Verfahrenskostenstundung 287b 3 f., 295 15

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Sachregister – Verletzung der Erwerbsobliegenheit 290 124 ff., s.a. dort – Verletzung von Auskunfts-/Mitwirkungspflichten 290 107 – Versagungsantrag 287b 8 – Versagungsgrund 287b 4 – Wahl der Steuerklasse 287b 43 – Wahlfreiheit 287b 14 ff., 295 12 – Weiterbildungsmaßnahmen 287b 27 Erzwingungshaft 294 16 EuInsVO – Nachlassinsolvenzverfahren 315 230 – Restschuldbefreiung Vor 286 33 ff. Exterritorialität 315 235 f. F Fahrlässigkeit 290 64 Falschauskunft 287a 4 Familienverbund 286 8 Familienverhältnisse 305 51 Feststellungsklage 302 57 ff., 302 61 f. Fiskus – Erben 315 76 – Nachlassinsolvenzverfahren 315 19 flexibler Nullplan – außergerichtlicher Einigungsversuch 305 16 – Zustimmungsersetzung 309 28 Forderungsabtretung 287 38 ff. – Abtretbarkeit 287 94 ff. – Abtretungsanzeige 292 12 ff. – Abtretungserklärung 287 38 f., 287 40 ff., s.a. dort – Abtretungsfrist 287 41, 287 86 ff., s.a. dort – Abtretungsverbot 287 94, 287 96 – abzutretende Forderungen 287 51 ff. – Antragsformular, amtliches 287 39 – Arbeitseinkommen 287 55, 287 63, s.a. dort – Arbeitslosengeld 287 81 – Auslegung 287 48 – Aussperrungsunterstützung 287 61 – Beamte 287 64 – Bezüge 287 57 ff., s.a. dort – Bezüge, abtretbare 287 59 – Bezüge, pfändbare 287 60 – Dienstverhältnis 287 51, 287 57 – Entgelt von Strafgefangenen 287 84 – Entgeltersatzleistungen 287 77 ff. – Ermächtigung des Treuhänders 287 50 – Forderungsübergang 287 56 – frühere Abtretungen 287 97 – Haftungsrealisierung 287 49 – Inhalt 287 39 – Karenzzahlungen 287 67 – Kindergeld 287 83 – Lebensversicherungen 287 71

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– – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

materiell-rechtliche Theorie 287 46 Menschen mit Behinderung 287 82 nicht erfasstes Einkommen 287 73 ff. Pfändbarkeit 287 53 ff. Pflichtaufgaben des Treuhänders 292 9 ff. Prozesshandlung 287 47 prozessuale Theorie 287 47 Rechtsnatur 287 45 ff. Renten 287 71, 287 80 Restschuldbefreiung 287 8 ff. Restschuldbefreiungsantrag 287 38 ff. Ruhegelder 287 68 Sozialleistungen 287 77 ff. Sozialleistungen, künftige 287 79 Sozialversicherungsträger 287 51, 287 77 ff. Strafgefangene 287 84 Streikgeld 287 61 Treuhänder 287 38 Unterhaltsansprüche 287 52 Verbraucherinsolvenzverfahren 287 39 Vereinbarungen, entgegenstehende 287 94 ff. – Verfügungsvertrag 287 46 – Vorausabtretung 287 94 – Wortlaut 287 39 Forderungsanmeldung – nachrangige Nachlassverbindlichkeiten 327 26 – Restschuldbefreiungswirkung 301 9 ff. – Versagungsantrag 290 18 ff. – vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung 300 44 ff. Forderungsübergang 287 56 Forderungsverzeichnis – Eigenantrag 305 38 – Ergänzung 308 24 ff., 308 28 ff. Formularzwang 305 58 ff. – Abtretungserklärung 305 61 – Begriff 305 59 – Eigenantrag 305 21, 305 60 – Ermächtigung 305 58 – Eröffnungsantrag 305 60 – Schuldenbereinigungsplan 305 62 – Sicherheiten 305 53 f. – Unvollständigkeit der Unterlagen 305 63 ff., s.a. dort – Verbraucherinsolvenzverfahren 305 6 Fortbildungsmaßnahmen 287b 27 fortgesetzte Gütergemeinschaft 332 1 ff. – Alleinverwaltungsrecht 332 2 – Ausschließung der Abkömmlinge 332 6 – erneute Insolvenz 332 29 – Fixierung der Schuldenmasse 332 5 – gemeinschaftlich verwaltete Gütergemeinschaft 333 8

Sachregister – Gesamtgutsinsolvenzverfahren 332 2, 332 10, 332 11 ff., s.a. dort – Gesamtgutsverwaltung 332 2 – Haftungslage 332 2 – Insolvenz des Ehegatten 332 7 – Insolvenz eines Abkömmlings 332 9 – Parallelinsolvenzverfahren 332 7 ff. – persönliche Haftung 332 3 Fortsetzungsklausel 315 138 ff. Fünfjahresfrist – Insolvenzstraftat 297 10 – Sperrfristen 287a 14 ff. – Verkürzung der Entschuldungsphase 300 74 ff. G GbR 315 26, 315 132 Geldstrafen – nachrangige Nachlassverbindlichkeiten 327 6 – Restschuldbefreiungswirkung 302 26 f. Gelegenheitsgeschenke 322 10 gemeinschaftlich verwaltete Gütergemeinschaft 333 1 ff. – Anfechtung 333 23 – anhängige Prozesse 333 24 – Ehegatte 333 14 – Eigeninsolvenzverfahren 334 9 ff., s.a. dort – Eröffnungsbeschluss 333 15 – Eröffnungsgründe 333 13 – Eröffnungsvoraussetzungen 333 12 – fortgesetzte Gütergemeinschaft 333 8 – Gesamtgutsgläubiger 333 14 – Gläubiger 333 18 – Insolvenzmasse 333 20 ff. – Insolvenzplan 334 16 ff. – Insolvenzverwalter 333 19 – Insolvenzverwalterbefugnisse 334 4 – Lebenspartnerschaft 333 4 – Leistungen vor Verfahrenseröffnung 334 6 – Liquidation 333 5 – Neuerwerb 333 6, 333 21 – Parallelinsolvenzverfahren 333 9 – persönliche Haftung 334 1 ff. – Schuldner 333 17 – Unternehmen als Massebestandteil 333 25 f. – Zahlungsunfähigkeit 333 13 Gemeinschaftsschaden – Nachlassinsolvenzmasse 315 94 – Nachlassinsolvenzverfahren 317 28 Gesamtgut 332 27 Gesamtgutsinsolvenzverfahren 332 2 ff., 332 11 ff. – Anfechtung 333 23 – Eigeninsolvenzverfahren 334 14

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Erbfallschulden 332 23 Eröffnungsantrag 332 13 Eröffnungsgründe 332 12 Eröffnungsvoraussetzungen 332 11 Eröffnungswirkung 332 19 fortgesetzte Gütergemeinschaft 332 2, 332 10 gemeinschaftlich verwaltete Gütergemeinschaft 333 1 ff., s.a. dort – Gesamtgut 332 27 – Gläubiger 332 22 ff., 333 18 – Insolvenzgläubiger 332 24 – Insolvenzmasse 332 27 f., 333 20 ff. – Massegläubiger 332 26 – nachrangige Nachlassverbindlichkeiten 332 25 – Rückgewährpflicht 332 23 – Schuldner 332 20 f., 333 17 – sofortige Beschwerde 332 15 – Zuständigkeit 332 11 Gesamtgutsverwaltung 332 2 Gesamtinsolvenz – Nachhaftung 331 21 – Nachlassgläubiger 331 13 – Nachlassinsolvenzverfahren 331 5 ff. – Testamentsvollstrecker 331 12 Geschäftsfähige, beschränkt 286 18 Geschäftsunfähige – Restschuldbefreiung 286 18 – Verbraucherinsolvenzverfahren 304 9 Geschäftswertbestimmung 315 112 Gesellschafter 304 13, 304 15 Gesellschafterdarlehen 327 8 Gesellschaftsgründungsklausel 315 121 Gewinnzusagen 327 7 Glaubhaftmachung – Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung 296 30 – Deckung der Treuhändervergütung 298 20 – Insolvenzstraftat 290 51 – Nachlassinsolvenzantrag 318 8 – unrichtige Angaben bei Kreditvergabe 290 68 f. – unrichtige Angaben bei öffentlichen Leistungen 290 74 – Verkürzung der Entschuldungsphase 300 82 ff. – Verletzung der Erwerbsobliegenheit 290 135 – Vermögensverschwendung 290 95 – Versagungsantrag 296 18, 296 21 f. – Versagungsgründe 290 27 ff. – Widerrufsantrag 303 30 – Zustimmungsersetzung 309 44 Gläubiger – Eigenantrag 305 38 – Forderungsaufstellungen 305 41

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Sachregister – gemeinschaftlich verwaltete Gütergemeinschaft 333 18 – Gesamtgutsinsolvenzverfahren 332 22 ff., 333 18 – Insolvenzplanverfahren 311 19 – Kopfmehrheit 309 6 ff. – Nachlassinsolvenzverfahren 315 85 f. – nachrangige - s. dort – privilegierte - 311 27 f. – Restschuldbefreiungswirkung 301 6 ff. – Schuldenbereinigungsplan 305 46 – Summenmehrheit 309 9 – Versagungsantrag 290 11 ff. – Vollstreckungsverbot 294 8 ff. – vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung 300 40 ff. Gläubiger-/Forderungsverzeichnis 305 38 Gläubigeranfechtung 294 18 Gläubigerausschuss 315 86 Gläubigerbefriedigung – bestmögliche - 287b 22 ff. – Erwerbsobliegenheit 287b 22 ff. – Insolvenzverfahren Vor 286 6 – Nachlassinsolvenzverfahren 315 3 – Restschuldbefreiung Vor 286 9, Vor 286 10 – Verletzung der Erwerbsobliegenheit 290 130 f. – vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung 300 47 f. Gläubigergleichbehandlung 295 98 ff. – Adressaten 295 98 – Schuldenbereinigungsplan 305 49 – Sondervorteil 295 98, 295 102 ff. – Treuhänder 295 98, 295 99 ff. – Zahlungen an Treuhänder 295 99 ff. – Zustimmungsersetzung 309 12 f. Gläubigerkonkurrenz 309 36 Gläubigermaximalzahl 304 22 Gläubigerversammlung 315 86 Gleichbehandlungsgebot 309 15 Grabstätte 324 10 Gütergemeinschaft – Erbeneigeninsolvenz 331 22 – fortgesetzte - 332 1 ff., s.a. dort – gemeinschaftlich verwaltete - 333 1 ff., s.a. dort – Nachlassinsolvenzantrag 318 4 f., 318 6 Güterstand 325 11 H Haft 315 73 Haftungsbeschränkungen – Erben 315 72 – Erbenansprüche 326 6 – Nachlassinsolvenzverfahren 315 3

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Haftungskontinuität Vor 286 7 Haushaltsverbund 286 8 Heilung 290 119 Herausgabe – Auskunfts-/Mitwirkungspflichten 295 85 – Vermögenserwerb von Todes wegen 295 69 ff. Herkunftsnachweis 300 85 ff. – Abtretungserklärung 300 86 – falscher - 300 89 – Mittelzufluss 300 85 – nachträgliches Versagungsverfahren 300 89 – Tilgungsmittel 300 85 – unvollständiger - 300 90 – Verkürzung der Entschuldungsphase 300 87 horizontale Simultaninsolvenz 315 30 I Individualvereinbarung 301 4 Inquisitionsmaxime 315 168 Insolvenzantrag 305a 7 Insolvenzantrag des Gläubigers 306 25 ff. – Eigenantrag 306 26 ff. – Gelegenheit zum Eigenantrag 306 25 – Ruhen des Verfahrens 306 25 ff., 306 30 – Verbraucherinsolvenzverfahren Vor 304 6 Insolvenzantrag des Schuldners Vor 304 5, s.a. Eigenantrag Insolvenzforderungen Vor 286 23 Insolvenzgericht – Eingangsentscheidung 287a 28 – Pflichtaufgaben des Treuhänders 292 43 – Restschuldbefreiung 286 24 f. – Restschuldbefreiungsantrag 287 27 – Schuldnerverzeichnis 303a 5 ff. – Treuhänder 292 59 – Versagungsantrag 290 13 Insolvenzgläubiger – Aufrechnungsverbot 294 45 – Gesamtgutsinsolvenzverfahren 332 24 – Insolvenzplanverfahren 311 30 – Restschuldbefreiungsantrag 287 99 ff. – Restschuldbefreiungswirkung 301 7 f. – Schuldnerobliegenheiten 295 6 – Sondervorteil für einzelne - 294 33 ff. – übergangene - 311 29 f. – Versagungsantrag 290 15, 290 17, 296 8 – vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung 300 93, 300 95 Insolvenzmasse – Erbschaftskauf 330 14 – Erwerbsobliegenheit 287b 12 – gemeinschaftlich verwaltete Gütergemeinschaft 333 20 ff.

Sachregister – Gesamtgutsinsolvenzverfahren 332 27 f., 333 20 ff. – Neuerwerb 300a 9 – Pflichtaufgaben des Treuhänders 292 8 – Restschuldbefreiung 300a 2 – Verletzung der Erwerbsobliegenheit 290 125 Insolvenzplan – gemeinschaftlich verwaltete Gütergemeinschaft 334 16 ff. – Sperrfristen 287a 12 Insolvenzplanverfahren 311 14 ff. – Absonderungsberechtigte 311 34 – Annahme 311 37 – Aufrechnung 311 32 – Ausgleich etwaiger Schlechterstellung 311 34 – Erbeneigeninsolvenz 331 20 – Gläubiger 311 19 – Insolvenzgläubiger 311 30 – Insolvenzstraftat 311 21 – Kumulierung der Schuldbefreiungen 311 18 – Nacherbfolge 329 2 – Nachlassinsolvenzverfahren 315 177 ff. – Nichterfüllung 311 41 – Obliegenheitsverletzung 311 20 – Obstruktionsverbot 311 23 – privilegierte Gläubiger 311 27 f. – Regressansprüche 311 40 – Restschuldbefreiung 311 14 – Schlechterstellungsverbot 311 21, 311 25 – Schuldenbereinigungsverfahren 311 36 – Sicherheiten 311 33, 311 39 – übergangene Insolvenzgläubiger 311 30 – Verfahrensdauer 311 14 – Vergleichsrechnung 311 22 – Versagungsantrag 311 24 – Wirkung 311 38 – Zugang 311 16 Insolvenzquote 309 21 Insolvenzrecht 286 4 Insolvenzstraftat 290 44 ff., 297 1 ff. – Abtretungsfrist 297 9 – Amtsermittlung 290 51 – Anhörung 297 15 – Auskunftsobliegenheit 297 14 – Entscheidung des Gerichts 297 16 f. – erhebliche Strafe 290 47 – Fünjahresfrist 297 10 – Glaubhaftmachung 290 51 – Insolvenzplanverfahren 311 21 – Katalogstraftaten 290 46 – massearme Verfahren 290 45 – rechtskräftige Verurteilung 297 5 f., 297 7 ff. – Schlusstermin 297 4 – Sperrfristen 290 49 – Strafbefehl 290 48

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Treuhandphase 297 4 Versagungsantrag 297 11 ff. Versagungsverfahren 297 11 ff. Verurteilung 290 47 f. Widerruf der Restschuldbefreiung 297 8, 303 9, 303 20 ff. Insolvenzverfahren – Anwaltszulassung Vor 286 12 – Architektenliste Vor 286 14 – asymmetrisches Verfahren 300a 1, 300a 7 – Auskunfts-/Mitwirkungspflichten 295 84 – Beendigung des Rechtsträgers Vor 286 6 – Eingangsentscheidung 287a 44 – Entschuldungswirkungen Vor 286 6 ff. – Erwerbsobliegenheit 287b 2, 295 13 – Gesamtgutsinsolvenzverfahren 332 2 ff., s.a. dort – Gläubigerbefriedigung Vor 286 6 – Nachforderungsrecht Vor 286 6 – Nachlassinsolvenzverfahren 315 1 ff., s.a. dort – nachträgliches Versagungsverfahren 297a 3 – Ordnungsfunktion 286 5 – Restschuldbefreiung Vor 286 1 ff., 300a 1 ff., 300a 5 ff., s.a. dort – Schuldnerobliegenheiten 295 7 – Tabellenanmeldung mit Attribut 302 33 – Verbraucherinsolvenzverfahren Vor 304 1 ff., s.a. dort – Vermögenserwerb durch künftiges Erbrecht 295 63 ff. – Vermögensverfall Vor 286 12 – Verzögerung des -s 290 86 f. – vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung 300 38 ff. – Widerruf der Restschuldbefreiung 303 10 ff. Insolvenzverwalter – Neuerwerb 300a 20 – Treuhänder 288 11 – Vergütungsanspruch 300a 36 ff. Inventarerrichtung 324 21 Irrtumsanfechtung 308 14 J juristische Personen 304 14 K Kanzleiabwickler 324 28 Kapitalgesellschaftsanteile 315 129 Karenzzahlungen 287 67 Kindergeld – Arbeitseinkommen 287 73 – Forderungsabtretung 287 83 kleiner Pflichtteil 325 15 Kleininsolvenzverfahren Vor 304 9, Vor 304 12

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Sachregister Kondiktionsansprüche 315 160 f. Konkordanz Vor 286 11 Konkursordnung Vor 304 7 Kontinuitätsvermutung 309 20 Konzerninsolvenz 315 32 Kopfmehrheit 309 6 ff. Kostengrundentscheidungen 310 5 Kostenhaftung Vor 286 18 L Lasten – Erben 315 73 – Nachlaßverbindlichkeiten 325 27 ff. Lebenspartnerschaft – gemeinschaftlich verwaltete Gütergemeinschaft 333 4 – Nachlassinsolvenzantrag 318 9 Lebensversicherungen – Forderungsabtretung 287 71 – Nachlassinsolvenzverfahren 315 153 Leichenfeierlichkeiten 324 10 Liquidationsgemeinschaft 318 6 Liquidationsvergleich 315 185 M massearme Verfahren 286 13 f. Massegläubiger – Gesamtgutsinsolvenzverfahren 332 26 – Masseverbindlichkeiten 324 29 – Nachlaßverbindlichkeiten 325 5 – Treuhänder 289 12 – Versagungsantrag 290 16, 296 8 Massekostendeckung 300 34 Masseunzulänglichkeit – Masseverbindlichkeiten 324 30 f. – Nachlassinsolvenzverfahren 315 176 – Pflichtaufgaben des Treuhänders 292 41 – Restschuldbefreiung 289 6 Masseverbindlichkeiten 324 1 ff. – Aufgebotsverfahren 324 20 – Aufwendungen 324 1 – Beerdigungskosten 324 6 ff. – Dritte als Berechtigter 324 12 – Eröffnung einer Verfügung des Erblassers 324 16 – Erstattungsansprüche des Erben 324 3 ff. – Grabstätte 324 10 – Inventarerrichtung 324 21 – Kanzleiabwickler 324 28 – Leichenfeierlichkeiten 324 10 – Masseunzulänglichkeit 324 30 f. – Nachlasserbenschulden 324 11 – Nachlasspflegschaftskosten 324 18 – Nachlassverbindlichkeiten 324 11 – Nachlassverwaltungskosten 324 15 ff.

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– Rechtsgeschäfte des Nachlasspflegers/ Testamentsvollstreckers 324 22 ff. – Sicherung des Nachlasses 324 17 – Stellung der Massegläubiger 324 29 – Steuerforderungen 324 24 – Todeserklärungskosten 324 14 – Vergütungsansprüche 324 25 ff. – Verkürzung der Entschuldungsphase 300 70 – Vollstreckungsverbot 294 10 – vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung 300 51 Massezugehörigkeit 300a 16 Minderjährige – Restschuldbefreiung 286 18 – Verbraucherinsolvenzverfahren 304 6 Mindestbefriedigungsquote – Abschlagsverteilung 300 71 – irreguläre Tilgungsmittel 300 72 – Kostenberechnung 300 72 – Masseverbindlichkeiten 300 70 – Mittelzufluss 300 66 – Tilgungsmittel 300 68 – Verfahrenskostenstundung 300 69 – Verkürzung der Entschuldungsphase 300 54, 300 58 ff., 300 65 ff. Mindestquote – außergerichtlicher Einigungsversuch 305 16 – Restschuldbefreiung Vor 286 22 Mindestvergütung 298 5 ff. Mitarbeiter des Treuhänders 292 4 Miterbe – Erbschaftskauf 330 5 – Nachlassinsolvenzverfahren 315 57 – Vermögen von Miterben 316 16 ff. – Verwertung 295 73 Mitschuldner 301 24 Mittelzufluss – Herkunftsnachweis 300 85 – Verkürzung der Entschuldungsphase 300 56, 300 63, 300 66 Mitwirkungspflichten – Sperrfristen 287a 22 – Verletzung von Auskunfts-/Mitwirkungspflichten 290 104 Mobiliarvollstreckung 306 21 ff. Motivationsrabatt 292 3 N Nacherbe 295 54 Nacherbfolge 329 2 ff. – Eigenvermögen 329 5 – Eintritt der - 329 3 – Erbschaftskauf 330 6

Sachregister – Erschöpfungseinrede 329 4 – Insolvenzplanverfahren 329 2 Nachfolgeklausel – Nachlassinsolvenzverfahren 315 130, 315 141, 315 146 f. – qualifizierte - 315 143 Nachforderungsrecht – EuInsVO Vor 286 34 – Insolvenzverfahren Vor 286 6 – Restschuldbefreiung Vor 286 7 – Widerruf der Restschuldbefreiung 303 38 Nachhaftung – Erbeneigeninsolvenz 331 21 – Gesamtinsolvenz 331 21 – Restschuldbefreiung Vor 286 9 – Schuldenbereinigungsplan 311 13 – Versagungsantrag 290 21 Nachlasserbenschulden 325 18 ff. – Masseverbindlichkeiten 324 11 – Nachlaßverbindlichkeiten 325 3, 325 6 Nachlassgegenstände 315 70 Nachlassgläubiger – Antragsberechtigung 317 7 ff. – Aufgebotsverfahren 317 9 – Begrenzung des Antragsrechts 219 3 ff. – Beschränkung des Antragsrechts 317 8 – Doppelinsolvenz 331 15 – doppelte Vollberücksichtigung 331 15 – Erbschaftskauf 330 11 ff. – erweiterte Anfechtung 322 4, s.a. dort – Gesamtinsolvenz 331 13 – Nachlassinsolvenzantrag 219 1 ff. – Nachlassinsolvenzverfahren 315 85 f. – Nachweis der Antragsbefugnisse 317 20 Nachlassinsolvenzantrag 317 2 ff. – - des nicht Erbenden 318 3 ff. – Amtsträger 317 30, 317 30 ff. – Anhörung 317 21, 318 8 – Ausschlussfrist 219 9 – Befristung 219 3 ff., 219 7 ff. – Ehegatte 318 4 – Entfallen der Antragspflichten 317 34 – Erben 317 3 ff., 317 26 ff. – Erbenantrag 317 14 ff. – Gesamtgut 318 1 – Glaubhaftmachung 318 8 – Gütergemeinschaft 318 4 f. – Gütergemeinschaft, beendete 318 6 – konkurrierende Antragsbefugnisse 317 21 – Lebenspartnerschaft 318 9 – Liquidationsgemeinschaft 318 6 – Nachlassgläubiger 219 1 ff., 317 7 ff. – Nachlassinsolvenzantrag 317 2 ff. – Nachlasspfleger 317 4 – Nachlassverwalter 317 4, 317 30

– nachrangige Gläubiger 318 7 – Nachweis der Antragsbefugnisse 317 14 ff. – Pflichtteilsgläubiger 317 13 – Testamentsvollstrecker 317 6, 317 32 – Vermächtnisnehmer 317 10 Nachlassinsolvenzmasse 315 87 ff. – dingliche Surrogation 315 96 ff. – Eröffnung des Insolvenzverfahrens 315 91 ff. – Erwerb durch Rechtshandlungen 315 96 ff. – Gemeinschaftsschaden 315 94 – Insolvenzbeschlag 315 90 – Konvaleszenz einer Verfügung 315 94 – Neuerwerb 315 100 – Pfändungsverbote 315 103 ff. – Pflichtteilsansprüche 315 108 – Privatvermögen 315 102 – Sammlung der Masse 316 11 – Sondernachfolge 315 89 – Unternehmen als Massebestandteil 315 109 ff., s.a. dort – Unternehmensfortführung 315 102 – Veränderungen 315 91 ff. – Vermehrungen aus sich selbst heraus 315 92 ff. – Vermögensabgrenzung 315 88 – Vermögensgegenstände 315 88 f. – Versicherungsleistungen 315 93 – Vollstreckungsschutz, erweiterter 315 107 – Vollstreckungsschutz, objektbezogener 315 104 – Vollstreckungsschutz, subjektbezogener 315 105 – Zugewinnausgleichsansprüche 315 108 Nachlassinsolvenzverfahren 315 1 ff. – Abfindung 315 139 – Abfindungsausschlüsse 315 140 – abgesonderte Befriedigung 331 1 ff. – Abspaltung des Erbennachlasses 331 3 f. – Amtsträger 315 81 ff. – Anfechtung 315 157, 316 4 – Annahme der Erbschaft 316 4 ff. – Antrag des Erben 315 18 – Antragsberechtigte 317 2 ff., 317 7 ff., s.a. Nachlassinsolvenzantrag – Antragspflichten 317 26 ff. – Anwendungsbereich 315 15 – Aufhebung 315 173 ff. – Auflagen 315 60 – Beerdigungskosten 315 200 – beschränkte Absonderung 321 2 ff., s.a. dort – Beschränkungseinreden 315 51 ff. – Bezeichnung 315 167 – Bezugsberechtigung 315 157 f. – BGB 315 12 – Bindung an Entscheidungen 315 169

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Sachregister – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Charakteristik 315 2 COMI 315 230 ff. Domizilwillen 315 225 Doppelinsolvenz 331 9 f. Drittwiderspruchsklage 315 81 Dürftigkeitseinrede 315 52 ff., 315 176 Dynamisierung 315 9 Eigenverwaltung 315 189 f. einheitliches - 316 13 ff. Einstellung 315 176 Eintrittsklausel 315 148 ff. Eintrittsklauseln 315 130 Erben 315 66 ff., 315 70, s.a. dort Erbenansprüche 326 1 ff., s.a. dort Erbeneigeninsolvenz 331 3 f., s.a. dort Erbengemeinschaft 315 78 ff. Erbenmehrheit 316 14 Erblasser 315 67 f. Erbprätendent 317 27 Erbschaftskauf 330 1 ff., s.a. dort Erbteilung 316 10 ff. Eröffnung des -s 315 70 Eröffnungsanträge 317 2 ff. Eröffnungsgründe 315 4, 315 6, 320 1 ff. Ersatzpflicht des Nachlasspflegers 315 39 Erschöpfungseinrede 315 55, 315 173 erweiterte Anfechtung 322 5 ff., s.a. dort Erwerb am Nachlass vorbei 315 154 EuInsVO 315 230 Exterritorialität 315 235 f. Fiskus 315 19 fortgesetzte Gütergemeinschaft 332 1 ff., s.a. dort Fortsetzungsklausel 315 138 ff. Funktionen 315 3 Funktionsdefizite 315 10 f. GbR 315 26, 315 132 Gemeinschaftsschaden 317 28 Gesamtinsolvenz 331 5 ff. gesellschaftsrechtliche Gesamtnachfolge 315 27 Gläubigerantrag 315 18 Gläubigerausschuss 315 86 Gläubigerbefriedigung 315 3 Gläubigerversammlung 315 86 Haftungsbeschränkung 315 3 horizontale Simultaninsolvenz 315 30 Inquisitionsmaxime 315 168 InsO 315 13 Insolvenzplanverfahren 315 177 ff. Insolvenzplanwirkungen 315 185 kalte Nachlassabwicklungen 315 77 Kapitalgesellschaftsanteile 315 129 KO von 1877/79 315 12 Kondiktionsansprüche 315 160 f.

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Konzerninsolvenz 315 32 Lebensversicherungen 315 153 Liquidationsvergleich 315 185 Masseunzulänglichkeit 315 176 Masseverbindlichkeiten 324 1 ff., s.a. dort Mehrheit von Gerichtsständen 315 227 Minderjährige 315 34 ff. Miterbengemeinschaft 315 57 Mittellosigkeit des Nachlasses 315 41 Nacherbfolge 329 2 ff., s.a. dort Nachfolgeklausel 315 141 Nachfolgeklausel, qualifizierte 315 143 Nachfolgeklausel, rechtsgeschäftliche 315 146 f. Nachfolgeklauseln 315 130 Nachlassgegenstände 315 70 Nachlassgläubiger 315 85 f. Nachlassinsolvenzantrag s.a. dort Nachlassinsolvenzmasse 315 87 ff., s.a. dort Nachlassinsolvenzverwalter 315 81 ff. Nachlasskonkurs 315 5 Nachlasspflegschaft 315 38 ff. Nachlaßverbindlichkeiten 325 1 ff., s.a. dort Nachlassverwalter 315 46 ff. Nachlassverwaltung 315 42 ff. nachrangige Insolvenzforderungen 315 182 Nachtragsverteilung 315 174 Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes 315 232 Partikularinsolvenzverfahren 315 23 ff., 315 29, 315 34 ff. Partnerschaftsgesellschaft 315 136 ff. Personengesellschaft 315 130 Personengesellschaftsrecht 315 128 ff. Personenhandelsgesellschaft 315 28 Personenhandelsgesellschaften 315 133 ff. Planinitiative 315 178 Planverfahren 315 181 ff. Prozesskostenhilfe 315 171 Prozessunterbrechung 315 170 Regelinsolvenzverfahren 315 18, 315 166 ff. Restschuldbefreiung 315 191 Sammlung der Masse 316 11 Sanierungsvergleich 315 185 Schlussverteilung 315 173 Schonungseinreden 315 69 Schuldner 315 66 ff. selbstständiger Schuldner 315 221 ff. sofortige Beschwerde 317 22 ff. Sondergutsverwaltungen 315 44 Sonderinsolvenzverfahren 315 2 Sondervermögen 315 1 Sterbeort 315 225 Stiftung 315 20 Sukzessionsmodell 315 6

Sachregister – – – – – –

Tätigkeitsmittelpunkt 315 219 ff. Teilung des Nachlasses 316 16 ff. Testamentsvollstreckung 315 48 ff. Tod 315 16 Tod des Schuldners 315 193 Tod im Verbraucherinsolvenzverfahren 315 201 – Todeserklärung 315 16 – Todesvermutung 315 16 – Träger der Sondermasse 315 70 – transitorischer Aufenthalt 315 226 – übergeleitete - 315 192 ff., 325 4 – Überschuldung des Nachlasses 320 4 ff., s.a. dort – Überschwerung des Nachlasses 315 60 ff. – Umwandlungsrecht 315 22 – unbeschränkte Erbenhaftung 316 8 ff. – Unentgeltlichkeitsanfechtung 322 2 f. – Universalsukzession 315 22 ff. – Unkenntnis des Todes 315 203 – Unternehmenskontinuität 315 130 – Verbandsrecht 315 22 – Verein 315 19 – Verein, verbotener 315 21 – Verfahrensbeendigung 315 172 – Verfahrenseröffnung 316 4 ff., 316 8 f., 316 10 ff. – Verfahrenskostenstundung 315 171 – Verfahrenskostenvorschuss 317 29 – Verfahrenssubjekt 315 66 ff. – VerglO 315 12 – Vergütung des Nachlasspflegers 315 41 – Vermächtnisse 315 60 – Vermögen von Miterben 316 16 ff. – Vermögensanfall 315 19 ff. – vertikale Simultaninsolvenz 315 31 – Verträge zu Gunsten Dritter 315 152 ff., 315 162 ff. – vorläufige Erben 316 7 – Wirkungserstreckung 315 59 – Wirtschaftsvereinigung, verbotene 315 21 – Wohnsitz 315 225 – Zahlungsunfähigkeit 315 4, 315 7, 315 61 – Zahlungsunfähigkeit des Nachlasses 320 8 f. – Zahlungsunfähigkeit des Nachlasses, drohende 320 10 – Zulässigkeit 316 1 ff., 316 4 ff. – Zuständigkeit 315 214 ff., 315 225 ff. – Zuständigkeit, autonome internationale 315 228 ff. – Zuständigkeit, internationale 315 217 – Zuständigkeit, örtliche 315 218 Nachlassinsolvenzverwalter 315 81 ff. – Erbschein 315 83 – zurückgewährte Gegenstände 328 6

Nachlasskonkurs 315 5 Nachlasskostenschulden 325 6, 325 17 Nachlasspfleger – Erben 315 75 – Nachlassinsolvenzantrag 317 4 – Nachweis der Antragsbefugnisse 317 19 – Zurückbehaltungsrecht 323 6 Nachlasspflegschaft 315 122 ff. Nachlasspflegschaftskosten 324 18 Nachlassverbindlichkeiten – Berichtigung 326 4 ff. – Masseverbindlichkeiten 324 11 – nachrangige - 327 1 ff., s.a. dort Nachlaßverbindlichkeiten 325 1 ff. – abgesonderte Befriedigung 325 4 – Begriff 325 6 – Erbeneigenschulden 325 18 ff. – Erbeneigenverbindlichkeiten 325 3 – Erbfallschulden 325 6, 325 12 ff., s.a. dort – Erblasserschulden 325 6, 325 7 ff., s.a. dort – Erbschaftsbesitzer 325 17 – Erbschaftsverwaltungsschulden 325 6 – Freigebigkeit des Erblassers 325 2 – Massegläubigerrecht 325 5 – Nachlasserbenschulden 325 3, 325 6, 325 18 ff. – Nachlasskostenschulden 325 6, 325 17 – Nachlassverwaltungsschulden 325 17 – nicht nachrangige - 325 6 ff. – objektgebundene Abgaben/Beiträge 325 31 – öffentlich-rechtliche Pflichten/Lasten 325 27 ff. – Prozessführung 325 23 – transitorische Rechtslagen 325 21 – Unternehmensfortführung 325 25 f. – Wohngeldschulden 325 22 – Zugriffsreife 325 5 – Zustandsverantwortlichkeit 325 30 Nachlassverwalter – Antragspflichten 317 30 – Nachlassinsolvenzantrag 317 4 – Nachlassinsolvenzverfahren 315 46 ff. – Nachweis der Antragsbefugnisse 317 19 – Zurückbehaltungsrecht 323 6 Nachlassverwaltung – Nachlassinsolvenzverfahren 315 42 ff. – Unternehmen als Massebestandteil 315 122 ff. Nachlassverwaltungsschulden 325 17 nachrangige Gläubiger – Anhörung 287 103 – Erbenansprüche 326 1 – Nachlassinsolvenzantrag 318 7 – Restschuldbefreiung 286 3

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Sachregister – Restschuldbefreiungswirkung 301 8 – vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung 300 40 ff. – Zustimmungsersetzung 309 6 nachrangige Nachlassverbindlichkeiten 327 1 ff. – Aufgebotsverfahren 327 10 – Auflagen 327 23 f. – Aufrechnung 327 30 ff. – Behandlung 327 25 ff. – Behindertentestamente 327 17 – Entreicherungseinwand 328 8 – Forderungsanmeldung 327 26 – Geldstrafen 327 6 – Gesamtgutsinsolvenzverfahren 332 25 – Gesellschafterdarlehen 327 8 – Gewinnzusagen 327 7 – Ordnungsstrafen 327 6 – Pflichtteilsergänzung 327 13 ff. – Pflichtteilsrechte 327 12 – Prüfungsverfahren 327 26 – Rangrücktritt 327 9 – Rechtsverfolgungskosten 327 5 – Schenkungen 327 7 – Schlussverteilung 327 28 – Unterhaltsanspruch, 327 17 – Vermächtnisse 327 16 ff. – Verteilungsverfahren 327 28 – Verteilungsverzeichnis 327 28 – Vorausvermächtnis 327 18 – Widerspruch 327 27 – Zinsen 327 29 – Zinsen seit Verfahrenseröffnung 327 4 – Zugewinnausgleich 327 12, 327 15 – zurückgewährte Gegenstände 328 3 ff. nachträgliches Herausstellen – nachträgliches Versagungsverfahren 297a 12 ff. – Widerruf der Restschuldbefreiung 303 17 ff. nachträgliches Versagungsverfahren 297a 1 ff. – Auskunfts-/Versicherungspflicht 297a 24 – Entscheidung des Gerichts 297a 28 – Herkunftsnachweis 300 89 – Insolvenzverfahren 297a 3 – Kenntnis des Gläubigers 297a 15 ff. – maßgeblicher Zeitpunkt 297a 9 ff. – nachträgliches Herausstellen 297a 12 ff. – Schlusstermin 297a 1 – sofortige Beschwerde 297a 30 – Treuhandphase 297a 2 – Verfahren 297a 25 ff. – Versagungsantrag 297a 18 ff. – Versagungsgründe 297a 7 – Zeitpunkt der Verwirklichung 297a 9 ff.

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Nachtragsverteilung – Nachlassinsolvenzverfahren 315 174 – Verletzung von Auskunfts-/Mitwirkungspflichten 290 98 – Versagungsantrag 290 32 – Widerruf der Restschuldbefreiung 303 13, 303 40 natürliche Personen – Eigeninsolvenzverfahren 334 11 – Restschuldbefreiung Vor 286 6 ff., Vor 286 15, 286 16 f. – Treuhänder 292 4 – Verbraucherinsolvenzverfahren 304 4 ff. Nebenansprüche 302 12 Nebentätigkeit 304 11 Negativerklärung 287b 11 Neuerwerb 300a 9 ff. – Abtretungsfrist 300a 12 – Art des -s 300a 19 – Behandlung 300a 28 ff. – Enthaftung 300a 28 – Enthaftungserklärung 300a 18 – Enthaftungszeitpunkt 300a 17 – gemeinschaftlich verwaltete Gütergemeinschaft 333 6, 333 21 – Insolvenzmasse 300a 9 – Insolvenzverwalter 300a 20 – Insolvenzverwalterhandeln 300a 20 ff. – massebezogene Erträge 300a 24 – Massezugehörigkeit 300a 16 – nach Ende der Abtretungsfrist 300a 12 – Nachlassinsolvenzmasse 315 100 – Rechtskraft der Restschuldbefreiung 300a 30 ff., 300a 34 f. – Restschuldbefreiung 300a 2 – selbstständiger Schuldner 300a 25 ff. – Sondervermögen 300a 30 – Steuererstattung 300a 19 – Synchronisierung der Massezugehörigkeit 300a 16 – Treuhänder 300a 31 f. – Umfang des haftungsfreien -s 300a 18 ff. – Vermögensgegenstände 300a 33 – Verwalter 300a 31 ff. – Verwertung 300a 23 – vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung 300a 13 ff. – Zeitpunkt 300a 10 Neugläubiger – Aufrechnungsverbot 294 46 – Versagungsantrag 290 16, 296 8 – Vollstreckungsverbot 294 9

Sachregister Nullpläne – außergerichtlicher Einigungsversuch 305 16 – Schuldenbereinigungsplan 305 52 – Zustimmungsersetzung 309 28 O Obliegenheiten s.a. Schuldnerobliegenheiten, s.a. Verfahrensobliegenheiten – Erben 315 73 – Restschuldbefreiungsantrag 287 3 Obliegenheitsverletzung – Anhörung 296 38 ff. – Antragsfrist 296 12 ff. – Auskunftspflicht 296 43 – Bekanntwerden 296 13 – eidesstattliche Versicherung 296 42 – Entscheidung des Gerichts 296 44 ff. – Erwerbsobliegenheit 287b 44 ff. – Insolvenzplanverfahren 311 20 – mehrere Versagungsanträge 296 54 – Schuldnerobliegenheiten 295 10, 296 1 ff. – sofortige Beschwerde 296 55 ff. – Verfahrensobliegenheiten 296 41 ff. – Versagungsantrag 296 6 ff. – Versagungsbeschluss 296 51 ff. – Versagungsgründe 296 1, 296 23 ff. – Versagungsverfahren 296 3, 296 36 ff. – Verschulden 296 33 ff. – Widerruf der Restschuldbefreiung 303 6 ff., 303 10 ff. – Wiedereinsetzung 296 15 Obstruktionsverbot 311 23 öffentlich-rechtliche Pflichten/Lasten 325 27 ff. öffentliche Bekanntmachung – Bestellungsbeschluss 288 21 – Eingangsentscheidung 287a 69 f. – Erteilung der Restschuldbefreiung 300 24 – Versagungsbeschluss 290 166 – Widerruf der Restschuldbefreiung 303 37 Ordnungsstrafen 327 6 P Parallelinsolvenzverfahren – fortgesetzte Gütergemeinschaft 332 7 ff. – gemeinschaftlich verwaltete Gütergemeinschaft 333 9 Partikularinsolvenzverfahren – Bedürfnis 315 37 – Dürftigkeitseinrede 315 35 – Minderjährige 315 34 ff. – Nachlassinsolvenzverfahren 315 23 ff., 315 29, 315 34 ff. – Restschuldbefreiung Vor 286 16 – Überlegenheit 315 36

Partnerschaftsgesellschaft 315 136 ff. Personengesellschaft 304 13 Personenhandelsgesellschaft 315 28, 315 133 ff. Pfändbarkeit 287 53 ff. Pfändungsfreibeträge 292 23 ff. Pflichtaufgaben des Treuhänders 292 8 ff. – Absonderungsberechtigte 292 40 – Abtretungsanzeige 292 12 ff. – Auslagen 292 21 – Berechnung der Pfändungsfreibeträge 292 23 ff. – Drittschuldner 292 11 – Drittzahlungen 292 31 – Einziehung 292 20 ff. – Entgegennahme von Leistungen 292 28 ff. – erweiterte Pfändbarkeit 292 16 ff. – Forderungsabtretung 292 9 ff. – Insolvenzgericht 292 43 – Insolvenzmasse 292 8 – Masseunzulänglichkeit 292 41 – Pfändungsfreibeträge 292 23 ff. – Rechnungslegung 292 43 – Schlussverzeichnis 292 40 – Treuhandkonto 292 32 – Treuhandphase 292 8 – Umfang 292 8 – Verfahrenskosten 292 37 f. – Verteilung 292 34 ff. – Verteilungsmodus 292 34 – Verteilungsquote 292 37 ff. – Verteilungsschlüsseländerung 292 42 – Verwahrung des Erlangten 292 32 f. – Zessionar 292 9 Pflichtteilsansprüche – erweiterte Anfechtung 322 8 – Nachlassinsolvenzmasse 315 108 – Vermögenserwerb durch künftiges Erbrecht 295 61 – Vermögenserwerb von Todes wegen 295 55 Pflichtteilsergänzung 327 13 ff. Pflichtteilsgläubiger 317 13 Pflichtteilsrechte – Erbfallschulden 325 12 – großer Pflichtteil 325 14 – kleiner Pflichtteil 325 15 – nachrangige Nachlassverbindlichkeiten 327 12 – zurückgewährte Gegenstände 328 4 ff. Postsperre 315 73 Privatvermögen 315 102 privilegierte Forderungen 309 27 privilegierte Gläubiger 311 27 f. Promotion 287b 28 Prozessfähigkeit 287 15

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Sachregister Prozesskostenhilfe – Nachlassinsolvenzverfahren 315 171 – Restschuldbefreiung Vor 286 17 R Rangrücktritt 327 9 Rechtsbehelfsbelehrung 287a 64 Rechtsbeschwerde – Versagungsverfahren 290 171 – vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung 300 97 Rechtsgegenstände 315 113 Rechtshängigkeit 287a 33 ff. Rechtskraft – Eingangsentscheidung 287a 67 – Erteilung der Restschuldbefreiung 300 20 – Restschuldbefreiungswirkung 301 14 – Widerruf der Restschuldbefreiung 303 1 Rechtsschutzinteresse 287a 39 Rechtsverfolgungskosten – nachrangige Nachlassverbindlichkeiten 327 5 – Restschuldbefreiungswirkung 302 12 redlicher Schuldner – Restschuldbefreiung Vor 286 19 ff. – Schuldnerobliegenheiten 295 1, 295 8 Regelinsolvenzverfahren – Erwerbsobliegenheit 287b 6 – Nachlassinsolvenzverfahren 315 18 – Restschuldbefreiung 286 12 – Treuhänder 288 3 Regressansprüche – Erbenansprüche 326 9 – Insolvenzplanverfahren 311 40 – Restschuldbefreiungswirkung 301 29 ff. – Schuldenbereinigungsplan 308 9 Renten 287 71 Restrukturierungs-Richtlinie 2019 Vor 286 2, Vor 286 28 ff. Restschuldbefreiung Vor 286 1 ff. – abgesicherte Perspektive Vor 286 14 – Abschlussentscheidung 300 1 ff., s.a. Erteilung der Restschuldbefreiung – Abweisung mangels Masse 286 10 – Anbindung an Insolvenzverfahren Vor 286 16, 286 9 ff. – anderer Staat Vor 286 32 ff. – anderweitige Rechtshängigkeit 287a 33 ff. – Anerkennung Vor 286 32 ff. – Ankündigung 287a 1 – Antrag Vor 286 13, Vor 286 21 – Antrag, erneuter Vor 286 20 – Anwendungsbereich, persönlicher 286 16 ff. – Art des Insolvenzverfahrens 286 12 – asymmetrisches Verfahren 286 4, 300a 1 ff.

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Aufrechnung 311 32 Aufrechnungsverbot 294 39 ff., s.a. dort automatisch eintretende - Vor 286 35 Bagatelledelikt 297 3 berufsrechtliche Verfahren Vor 286 12 ff. beschränkte Haftung Vor 286 8 Beschwerde 287 22 Drittstaat Vor 286 37 Durchlauf des Insolvenzverfahrens 286 11 Eigenantrag 305 33 ff. Eigenverwaltungsverfahren 286 12 Eingangsentscheidung 287a 1 ff., s.a. dort Einstellung des Insolvenzverfahrens 289 1 ff., 289 5 ff. Entschuldung Vor 286 10 Entschuldungsphase Vor 286 8 Entwicklung Vor 286 25 ff. Erben 286 22 Eröffnung des Insolvenzverfahrens Vor 286 16, 286 9 ff. Eröffnungsantrag 286 9 Eröffnungsgründe 286 15 Erstreckung 286 8 Erteilung der Restschuldbefreiung Vor 286 23, 286 2, 287a 9, 300 1 ff., s.a. dort Erwerbsobliegenheit Vor 286 21, 287b 1 ff., s.a. dort EuInsVO Vor 286 33 ff. Familienverbund 286 8 Forderungsabtretung 287 8 ff. Gegenstand 301 22 Geschäftsfähige, beschränkt 286 18 Geschäftsunfähige 286 18 Gläubigerbefriedigung Vor 286 9, Vor 286 10 Gläubigergleichbehandlung 294 2 Haftungskontinuität Vor 286 7 Haushaltsverbund 286 8 Insolvenzforderungen Vor 286 23 Insolvenzgericht 286 24 f. Insolvenzmasse 300a 2 Insolvenzplanverfahren 311 14 Insolvenzrecht 286 4 Insolvenzverfahren 300a 1 ff., 300a 5 ff. Konkordanz Vor 286 11 konstitutiver Gerichtsbeschluss 300 1 Kostenhaftung Vor 286 18 laufendes Insolvenzverfahren 300a 1 ff., 300a 5 ff. massearme Verfahren 286 13 f. Masseunzulänglichkeit 289 6 Minderjährige 286 18 Mindestquote Vor 286 22 Nachforderungsrecht Vor 286 7 Nachhaftung Vor 286 9

Sachregister – nachrangige Gläubiger 286 3 – natürliche Person Vor 286 6 ff., Vor 286 15, 286 16 f. – Neuerwerb 300a 2, 300a 9 ff., s.a. dort – Neustart Vor 286 3 – Partikularverfahren Vor 286 16 – Prozesskostenhilfe Vor 286 17 – Rechtsanspruch des Schuldners 286 6 f. – redliche Schuldner Vor 286 19 ff. – redlicher Schuldner 287b 1 – Regelinsolvenzverfahren 286 12 – Restrukturierungs-Richtlinie 2019 Vor 286 2, Vor 286 28 ff. – Restschuldbefreiungsantrag 287 1 ff., s.a. dort – Restschuldbefreiungsrecht Vor 286 25 ff. – Schuldbefreiung, einvernehmliche 286 7 – Schuldbefreiung, gesetzliche 286 6 – Schuldnerantrag 286 9, 287 1 ff., s.a. Restschuldbefreiungsantrag – Schuldnerobliegenheiten 295 1 ff., s.a. dort – Schuldnerverzeichnis 303a 1 ff., s.a. dort – Sekundärinsolvenzverfahren Vor 286 36 – Sperrfristen Vor 286 20, 287a 3 f., s.a. dort – Steuerforderungen Vor 286 24 – Strafgefangene 286 19 f. – Stundungsmodell Vor 286 17 f. – Tod des Schuldners 286 21 f., 315 207 ff. – Treuhänder 288 1 ff., s.a. dort – Treuhandperiode 286 3 – Treuhandphase 286 2, 294 39 ff. – übergangene Insolvenzgläubiger 311 29 – Umwandlung der Forderungen Vor 286 23 f. – Untersuchungsgefangene 286 19 f. – unvollkommene Verbindlichkeit Vor 286 23 – Verbraucherinsolvenzverfahren 286 12, 305 3 – Vereinbarungen 286 7 – Verfahrenseinstellung 286 15 – Verfahrenseröffnung Vor 286 16 – Verfahrenskostenstundung Vor 286 17 – Verfahrensziel Vor 286 9 ff. – Vergütung des Treuhänders 293 1 ff., s.a. dort – Vermögenshaftung Vor 286 4 f. – Vermögenskonsolidierung Vor 286 13 – Versagung 287 22 – Versagungsantrag 290 11 ff., s.a. dort – Versagungsbeschluss 290 166 – Versagungsfolgen 299 1 ff. – Versagungsgründe 290 1 ff., 290 39 ff., s.a. dort – Versagungsverfahren 290 7 ff. – Versicherungserklärung 287 11 – Vollstreckungsverbot 294 5 ff., s.a. dort

– Voraussetzungen 286 2 – vorzeitige Beendigung 299 1 ff., 299 7 ff., s.a. dort – vorzeitige Erteilung der - 300 25 ff., s.a. dort – Widerruf der Restschuldbefreiung 287a 23 ff., s.a. dort – Wirkung Vor 286 3, Vor 286 7, 301 1 ff., s.a. Restschuldbefreiungswirkung – Wohlverhaltensperiode 286 2 – Zielrichtung 286 2 – Zulässigkeit 287a 2 – Zuständigkeit 286 24 f. – Zweckdualismus Vor 286 3 Restschuldbefreiungsantrag 287 1 ff. – Anhörung 287 99 ff., 289 8 – Anhörungsdurchführung 287 104 – Antragsformular, amtliches 287 20 – Aufhebung des Insolvenzverfahrens 287 21 – Belehrung 287 18 f. – Beteiligtenfähigkeit 287 15 – Eigenantrag 287 35 ff. – Erklärung/Versicherung des Schuldners 287 28 ff., s.a. dort – Eröffnungsantrag 287 5 ff., 287 34 ff. – Forderungsabtretung 287 38 ff., s.a. dort – Form 287 17 – formelle Anforderungen 287a 38 – Frist 287 18 ff. – hilfsweiser - 287 14 – Hinweis mit Fristsetzung 287 36 f. – Insolvenzgericht 287 27 – Insolvenzgläubiger 287 99 ff. – isolierter - 287 37 – nachrangige Gläubiger 287 103 – Obliegenheit 287 3 – ordnungsgemäßer - 287 12 ff. – Prozessfähigkeit 287 15 – Rechtsschutzinteresse 287a 39 – Rücknahme 287 21 ff., 287a 26 f., 287a 50 ff. – Rücknahmezustimmung der Gläubiger 287 26 – Schuldner 287 2, 287a 39 – Sperrfristen 287 24, 287 28, 287a 3 f., 287a 40, s.a. dort – Unzulässigkeitsgründe 287 29 – Verbindung mit Insolvenzantrag 287 34 ff. – Verbraucherinsolvenzverfahren 287 20 – Versicherungserklärung 287 4 – Vertretung 287 16 – wiederholter - 287a 7 ff., s.a. Sperrfristen – wirksamer Schuldnerantrag 287 12 ff. – Zulässigkeit 287a 37 ff. – Zulässigkeitsprüfung 287 28 ff. – Zuständigkeit 287 27

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Sachregister Restschuldbefreiungsrecht Vor 286 25 ff. Restschuldbefreiungswirkung 301 1 ff. – Absonderungsrechte 301 27 f. AGB 301 3 – Aufrechnung 301 18 – ausgenommene Forderungen 302 1 ff., 302 6 ff. – Bürge 301 24 – Durchsetzungssperre 301 17 ff. – Feststellung der Steuerforderung 302 25 – Forderungen 301 2 – Forderungsanmeldung 301 9 ff. – Geldstrafen 302 26 f. – Gläubiger 301 6 ff. – Gläubiger ohne Forderungsanmeldung 301 9 ff. – Individualvereinbarung 301 4 – Insolvenzgläubiger 301 7 f. – Mitschuldner 301 24 – nachrangige Gläubiger 301 8 – Nebenansprüche 302 12 – nicht betroffene Verbindlichkeiten 301 12 f. – Rechtsverfolgungskosten 302 12 – Regressansprüche 301 29 ff. – restschuldbefreiungsfeste Forderungen 302 2 – Rückgriffsberechtigte 301 33 – Säumniszuschläge 302 12 – Sicherheiten 301 22 ff. – Sicherheiten, dingliche 301 25 – Steuerstraftat 302 18 ff. – Steuerstraftat, rechtskräftig verurteilte 302 21 ff. – Tabellenanmeldung mit Attribut 302 31 ff., s.a. dort – Treuhandphase 301 5 – Umwandlung der Forderungen 301 15 f. – unerlaubte Handlung 302 7 ff. – Unterhaltspflichtverletzung, vorsätzliche 302 13 ff. – unvollkommene Verbindlichkeiten 301 15 f. – Verfahrenskosten 302 4 – Verfahrenskostenstundung 301 13, 302 28 ff. – Verzicht 301 3 – Vormerkung 301 26 – Vorsatzdelikte 302 9 – Zwangsvollstreckung 301 20 f. Rückgewährpflicht 332 23 Rückgriffsberechtigte 301 33 Rücknahme – Eingangsentscheidung 287a 50 ff. – Restschuldbefreiungsantrag 287 21 ff., 287a 26 f. – Versagungsantrag 290 38

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Rücknahmefiktion – Schuldenbereinigungsplan 308 11 – Unvollständigkeit der Unterlagen 305 63, 305 68 Rückschlagsperre 321 5 Ruhen des Verfahrens 306 1 ff. – Beginn 306 5 – Ende 306 5 f. – Insolvenzantrag des Gläubigers 306 25 ff. – Mobiliarvollstreckung 306 21 ff. – Nachreichung der Abschriften 306 14 f. – Schuldenbereinigungsplan 306 5 – Sicherungsmaßnahmen 306 16 ff. – Verfügungsverbote 306 18 f. – Vermögensauskunft 306 22 – vorläufige Verwaltung 306 20 – Wiederaufnahme 311 1 ff. – Wirkung 306 7 ff. – Zulässigkeit des Insolvenzantrags 306 8 S Sanierungsvergleich 315 185 Säumniszuschläge 302 12 Schenkungen – Erbschaftskauf 330 7 – nachrangige Nachlassverbindlichkeiten 327 7 – Vermögenserwerb durch künftiges Erbrecht 295 59 Schlechterstellungsverbot 311 21, 311 25 Schlussanhörung 300 12 Schlusstermin – Insolvenzstraftat 297 4 – nachträgliches Versagungsverfahren 297a 1 – Versagungsantrag 290 31 ff. – Versagungsgründe 290 6 – Versagungsverfahren 290 150 – vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung 300 94 – Widerruf der Restschuldbefreiung 303 13 Schlussverteilung – Entreicherungseinwand 328 8 – Nachlassinsolvenzverfahren 315 173 – nachrangige Nachlassverbindlichkeiten 327 28 – Restschuldbefreiung 286 11 – zurückgewährte Gegenstände 328 3 ff. Schlussverzeichnis – Pflichtaufgaben des Treuhänders 292 40 – Verkürzung der Entschuldungsphase 300 84 – Versagungsantrag 296 9 Schonungseinreden 315 69 Schuldenbereinigungsplan 305 45 ff. – Ablehnung 307 24 – Abschluss 308 1 – Abwehr einer Vollstreckung 308 17

Sachregister – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

allgemeiner Teil 305 46 Altforderungen 308 16 Änderungen 305 55, 307 25 ff. Änderungsentscheidung 307 28 angemessene Schuldenbereinigung 305 48 Anhörung 306 12 Annahme 308 3 Annahmefeststellung 308 4 Anpassung 308 21 Anregung von Planänderungen 307 25 ff., 307 30 Aufwendungsersatz 310 5 Beendigung des Eröffnungsverfahrens 308 11 Beglaubigungserfordernis 307 4 besonderer Teil 305 47 ff. Besserungsklausel 308 20 Einsicht in Verzeichnisse 307 17 Erforderlichkeit einer Planänderung 307 26 Ergänzung des Forderungsverzeichnisses 308 24 ff., 308 28 ff. Eröffnungsverfahren 308 11 Ersatzansprüche 310 1 ff. Erstattungsausschluss 310 3 ff. Erstattungsausschlussfolgen 310 6 Familienverhältnisse 305 51 Formularzwang 305 62 frühere Bevorzugung einzelner Gläubiger 305 50 gerichtliche Stellungnahmeaufforderung 307 16 gerichtlicher - 305 45 Gläubiger 305 46 Gläubigergleichbehandlung 305 49 Irrtumsanfechtung 308 14 Kosten 310 1 ff. Kosten, außergerichtliche 310 4 Kostengrundentscheidungen 310 5 Nachhaftung 311 13 Nachreichung der Abschriften 306 14 f. nicht berücksichtigte Forderungen 308 22 ff. Nichterfüllung 311 41 Nullpläne 305 52 Regressansprüche 308 9 Rücknahmefiktion 308 11 Rücktrittsrecht 308 19 Ruhen des Verfahrens 306 5 Schweigen 307 19 Sicherheiten 305 53 f., 308 7 Sperrfristen 287a 12 Stellungnahme der Gläubiger 307 20 Streit über die Geltung 308 15 Summe der Ansprüche 305 46 übergangene Forderung 308 29 Übersendung des geänderten Plans 307 32 f. unbeteiligte Gläubiger 308 22

– unrichtige Verzeichnisse 290 117 – Unwahrscheinlichkeit der Annahme 306 10 – Unwirksamkeit 308 14 – veränderte Verhältnisse 308 20 – Verbraucherinsolvenzverfahren 305 5 – Verfahrenskostenstundung 308 13 – Verfallsklausel 308 18 – Vergleichsverträge 308 6 – Vertragsfreiheit 305 47 – Verzug des Schuldners 308 18 – Vollstreckungstitel 308 10 – Warnung vor Verlustrisiko 308 27 – Wiederauflebensklausel 308 18 – Wirkung 308 6 ff., 311 38 – Zessionare 308 23 – Zustellung 307 3 ff. – Zustellung an Behörden 307 6 – Zustellung an den Gläubiger 307 5 – Zustellung an Filialen 307 7 – Zustellung an Inkassounternehmen 307 9 – Zustellung an Vertreter 307 8 – Zustellung nach Zession 307 10 f. – Zustellungsabfolge 307 15 – Zustellungsart 307 12 – Zustellungserleichterungen 307 13 – Zustimmung 307 21 ff. – Zustimmungsersetzung 309 1 ff., s.a. dort Schuldner – Anhörung 287a 49 ff. – Aufrechnungsverbot 294 44 – Auskunfts-/Versicherungspflicht 290 141 ff. – Bemühen des -s 287b 13, 287b 35 ff. – Beteiligtenfähigkeit 287 15 – Deckung der Treuhändervergütung 298 6 ff. – Eingangsentscheidung 287a 1, 287a 29 – Erbschaftskauf 330 9 f. – Erklärung/Versicherung des -s 287 28 ff., s.a. dort – Eröffnungsantrag 287 7 – Erwerbsobliegenheit 287b 1 ff., s.a. dort – gemeinschaftlich verwaltete Gütergemeinschaft 333 17 – Gesamtgutsinsolvenzverfahren 332 20 f., 333 17 – Insolvenzfähigkeit 287 15 – Lebensverhältnisse des -s 287b 19 ff. – Nacherbfolge 329 2 ff., s.a. dort – Nachlassinsolvenzverfahren 315 66 ff. – Prozessfähigkeit 287 15 – Rechtsanspruch bei Restschuldbefreiung 286 6 f. – Rechtsschutzinteresse 287a 39 – redliche - Vor 286 19 ff. – redlicher - 287b 1 – Restschuldbefreiungsantrag 287 2, s.a. dort

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Sachregister – – – – – –

Schuldnerobliegenheiten 295 1 ff., s.a. dort Schuldnerverzeichnis 303a 1 ff., s.a. dort Tod 286 21 f. Überwachung des -s 292 45 ff. unredlicher - 290 43 unrichtige Angaben bei Kreditvergabe 290 52 ff. – Verbraucherinsolvenzverfahren Vor 304 1 – Verfahrenskostenberichtigung 300 28 ff. – Verfahrensobliegenheiten 296 41 ff. – Verletzung von Auskunfts-/Mitwirkungspflichten 290 96 ff. – Vertretung 287 16 – wirtschaftliche Verhältnisse 290 57 f. Schuldnerberatungsstelle 305 12 Schuldnerobliegenheiten 295 1 ff. – Abführungsobliegenheit 295 16 ff., s.a. dort – Abtretungsfrist 295 5 – Abwicklungsregime 295 3 – Auskunfts-/Mitwirkungspflichten 295 83 ff., s.a. dort – Dienstverhältnis 295 3 – Erwerbsobliegenheit 295 11 ff., s.a. dort – Gläubigergleichbehandlung 295 98 ff., s.a. dort – Insolvenzgläubiger 295 6 – Insolvenzverfahren 295 7 – Obliegenheitsverletzung 295 10, 296 1 ff., s.a. dort – redlicher Schuldner 295 1, 295 8 – selbstständiger Schuldner 295 16 ff. – Struktur 295 6 – Treuhandphase 295 5 ff. – Vermögenserwerb durch künftiges Erbrecht 295 59 ff., s.a. dort – Vermögenserwerb von Todes wegen 295 49 ff., s.a. dort – Versagung der Restschuldbefreiung 295 10 Schuldnerverzeichnis 303a 1 ff. – Eintragungsanordnung 303a 5 ff. – Eintragungstatbestände 303a 2 ff. – Insolvenzgericht 303a 5 ff. – Versagung der Restschuldbefreiung 303a 2 ff. – Widerruf der Restschuldbefreiung 303a 2 f. – Widerspruch gegen Eintragungsanordnung 303a 8 – zentrales Vollstreckungsgericht 303a 9 Sekundärinsolvenzverfahren Vor 286 36 Selbstanzeige 290 72 selbstständiger Schuldner – Abführungsobliegenheit 295 16 ff., 295 19 ff. – Erwerbsobliegenheit 287b 11, 287b 14 ff. – Nachlassinsolvenzverfahren 315 221 ff. – Neuerwerb 300a 25 ff.

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– Schuldnerobliegenheiten 295 16 ff. – Verbraucherinsolvenzverfahren 304 10 ff. Sicherheiten – außergerichtlicher Einigungsversuch 305 18 – Insolvenzplanverfahren 311 33, 311 39 – Restschuldbefreiungswirkung 301 22 ff. – Zustimmungsersetzung 309 22 – Zweifel an Forderung 309 39 Simultaninsolvenz 315 30 f. sofortige Beschwerde – Deckung der Treuhändervergütung 298 29 – Eigenantrag 304 29, 305 72 – Eingangsentscheidung 287a 65 – Erteilung der Restschuldbefreiung 300 21 ff. – Gesamtgutsinsolvenzverfahren 332 15 – Nachlassinsolvenzverfahren 317 22 ff. – nachträgliches Versagungsverfahren 297a 30 – Obliegenheitsverletzung 296 55 ff. – Verbraucherinsolvenzverfahren 304 29 – Versagungsverfahren 290 170 f. – Widerruf der Restschuldbefreiung 303 41 – Zustimmungsersetzung 309 47 Sonderabkommen 294 24 ff. – Abtretung 294 27 – Begriff 294 26 – Dritte 294 28 ff. – Gläubigergleichbehandlung 294 37 – Nichtigkeit 294 37 f. – Sondervorteil für einzelne Insolvenzgläubiger 294 33 ff. – Treuhandphase 294 24 – Zeitpunkt 294 31 Sondergutsverwaltungen 315 44 Sonderinsolvenzverfahren 315 2 Sondervergütung 292 52 ff. Sondervermögen 315 1 Sondervorteil 294 33 ff., 295 98, 295 102 ff. Sozialleistungen – Forderungsabtretung 287 77 ff. – künftige - 287 79 – unrichtige Angaben bei öffentlichen Leistungen 290 71 Sozialversicherungsträger 287 51, 287 77 ff. Sperrfristen 287a 7 ff. – außergerichtliche Schuldenbereinigung 287a 12 – Berechnung 287a 11, 287a 16 – Deckung der Treuhändervergütung 298 33 – Dreijahresfrist 287a 17 ff. – Eingangsentscheidung 287a 40 – Erheblichkeitsschwelle 287a 16 – Erteilung der Restschuldbefreiung 287a 9 – Falschauskunft 287a 4 – Fristbeginn 287a 11 – Fünfjahresfrist 287a 14 ff.

Sachregister – – – – – – –

gesetzlich nicht geregelte Fälle 287a 20 ff. gestaffelte - 287a 8, 287a 19 Harmonisierung 290 5 Insolvenzplan 287a 12 Insolvenzstraftat 290 49 Mitwirkungspflichten 287a 22 Rechtskraft des Versagungsbeschlusses 287a 19 – Restschuldbefreiung Vor 286 20 – Restschuldbefreiungsantrag 287 24, 287 28, 287a 3 f. – Restschuldbefreiungsantrag, unzulässiger 287a 26 – Restschuldbefreiungsantrag, zurückgenommener 287a 26 f. – Schuldenbereinigungsplan 287a 12 – Sperrfristrechtsprechung 287a 7, 287a 20 – unrichtige Angaben bei Kreditvergabe 290 66 – Unvollständigkeit der Unterlagen 305 68 – Unwertgehalt der Versagungstatbestände 287a 18 – Verhalten des Schuldners 287a 22 – Versagung in früherem Verfahren 287a 13 ff. – Versagungsgründe 290 4, 290 42 – Widerruf der Restschuldbefreiung 287a 23 ff. – Zehnjahresfrist 287a 9 ff. Sperrfristrechtsprechung 287a 7, 287a 20 Staatskasse 298 34 Sterbeort 315 225 Steuererklärung 290 105 Steuererstattung – Neuerwerb 300a 19 – Zustimmungsersetzung 309 26 Steuerforderungen – Erblasserschulden 325 7 – Restschuldbefreiung Vor 286 24 Steuerhinterziehung 290 72 Steuerklasse – Erwerbsobliegenheit 287b 43 – Verletzung von Auskunfts-/Mitwirkungspflichten 290 106 Steuerstraftat 302 18 ff. Stiftung 315 20 Strafbefehl 290 48 Strafgefangene – Erwerbsobliegenheit 287b 21 – Forderungsabtretung 287 84 – Restschuldbefreiung 286 19 f. Straftäter im Verbraucherinsolvenzverfahren 304 5 Streikgeld 287 61 streitige Forderungen 305 40 Studium 287b 28 Stundensatz 288 25 Stundungsmodell Vor 286 17 f.

Sukzessionsmodell 315 6 Summenmehrheit 309 6, 309 9 T Tabellenanmeldung mit Attribut 302 31 ff. – Betreibungslast 302 51 ff. – Eintragung ohne Attribut 302 37 – fehlende - 302 31 – Feststellungsklage 302 57 ff., 302 61 f. – formale Anforderungen 302 38 ff. – gerichtliche Feststellung 302 57 ff. – Insolvenzverfahren 302 33 – Nachmeldung des Attributs 302 34 – taugliche - 302 40 – titulierte Forderung 302 42 ff. – Widerspruch 302 35 f., 302 46 ff. – Widerspruch gegen das Attribut 302 49 f. – Widerspruch gegen die Forderung 302 47 f. – Wirkung 302 35 – Zwangsvollstreckung 302 51 ff. – Zweck 302 32 Tätigkeitsmittelpunkt 315 219 ff. Teilerlassklausel 309 33 Teilzahlung 326 11 Teilzeitbeschäftigung 287b 26 Testamentsvollstrecker – Antragspflichten 317 32 – Erben 315 75 – Erbeneigeninsolvenz 331 11 ff. – Gesamtinsolvenz 331 12 – Nachlassinsolvenzantrag 317 6 – Nachweis der Antragsbefugnisse 317 19 – Zurückbehaltungsrecht 323 6 Testamentsvollstreckung – Nachlassinsolvenzverfahren 315 48 ff. – Unternehmen als Massebestandteil 315 122 ff. Tilgungsmittel – Herkunftsnachweis 300 85 – Treuhänder 292 2 titulierte Forderung 302 42 ff. Tod 315 16 Tod des Schuldners – eröffnetes Verfahren 311 10 – Eröffnungsverfahren 315 204 ff. – Erteilung der Restschuldbefreiung 315 212 – Nachlassinsolvenzverfahren 315 193 – Restschuldbefreiung 286 21 f., 315 207 ff. – Wiederaufnahme 311 8 – Wohlverhaltensphase 311 12, 315 209 ff. Todeserklärungskosten 324 14 Todesvermutung 315 16 Treuhänder 288 1 ff. – Abführungsobliegenheit 295 40 – Abtretungserklärung 287 40

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Sachregister – – – – – – – – – – –

Abtretungsfrist 287 88 Amtsniederlegung 288 4 Aufgaben 288 2, 288 7, 292 1 Aufrechnungsverbot 294 39 Aufsicht 288 2 Aufsicht über den - 292 59 f. Befriedigung der Massegläubiger 289 12 Beginn des Amtes 288 8 Bestellung 287 50, 288 2, 288 4 f. Bestellungsbeschluss 288 18 ff., s.a. dort Deckung der Treuhändervergütung 298 1 ff., s.a. dort – Eignungsprofil 288 13 f. – Eingangsentscheidung 288 3 – Einstellung des Insolvenzverfahrens 289 10 ff. – Ende des Amtes 288 9, 299 11 ff. – Entlassung 292 61 ff. – Ermächtigung des -s 287 50 – fakultative Aufgabe 292 45 ff. – Gläubigergleichbehandlung 295 98, 295 99 ff. – Haftung 292 55 ff. – Haftung, deliktische 292 58 – Insolvenzgericht 292 59 – Insolvenzverwalter 288 11 – Mitarbeiter 292 4 – Motivationsrabatt 292 3 – natürliche Person 292 4 – Neubestellung 288 11 – Neuerwerb 300a 31 f. – Obliegenheitenüberwachung 292 45 ff. – Pflichtaufgaben des Treuhänders 292 5 f., 292 8 ff., s.a. dort – Rechtsstellung 292 1, 292 5 – Regelinsolvenzverfahren 288 3 – Schuldnerobliegenheiten 292 49 – Sonderaufgabe 292 47 – Sondervergütung 292 52 ff. – Staatskasse 298 34 – Tilgungsmittel 292 2 – Treuhänderstellung 288 7 – Überwachung des Schuldners 292 45 ff. – Überwachungstätigkeit 292 49 – Verbraucherinsolvenzverfahren 288 3 – Vergütung des -s 292 52 ff., 292 56, 293 1 ff., s.a. dort – Vergütung, zusätzliche 288 24 – Verteilungsschlüssel 289 11 – Verwertung 295 71, 295 79 – Vorgaben der Gläubigerversammlung 292 50 – Vorschlagsrecht 288 15 ff. – vorzeitige Beendigung 299 11 ff. – Zahlungsaufforderung 298 10 ff. Treuhandkonto 292 32

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Treuhandlösung 315 127 Treuhandphase – Aufrechnungsverbot s.a. dort – Auskunfts-/Mitwirkungspflichten 295 83 – Einstellung des Insolvenzverfahrens 289 10 ff. – Erwerbsobliegenheit 287b 2, 295 13 – Insolvenzstraftat 297 4 – nachträgliches Versagungsverfahren 297a 2 – Pflichtaufgaben des Treuhänders 292 8 – Restschuldbefreiung 286 3 – Restschuldbefreiungswirkung 301 5 – Schuldnerobliegenheiten 295 1 ff., 295 5 ff., s.a. dort – Sonderabkommen 294 24 – Verletzung der Erwerbsobliegenheit 290 124 – Vermögenserwerb durch künftiges Erbrecht 295 66 ff. – Vollstreckungsverbot 294 5 ff., 294 6 f., s.a. dort – vorzeitige Beendigung 299 5 – vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung 300 26 f., 300 37, 300 93 U überobligatorische Mehrarbeit 295 30 ff. Überschuldung des Nachlasses 320 4 ff. – Aktiva 320 7 – Bemessung 320 5 – Insolvenzforderungen 320 6 – Masseschulden 320 6 – Passiva 320 6 – Unternehmensfortführung 320 4 – Wert des Nachlasses 320 7 Umwandlung der Forderungen – Restschuldbefreiung Vor 286 23 f. – Restschuldbefreiungswirkung 301 15 f. Umwandlungsrecht 315 22 Unentgeltlichkeitsanfechtung 322 2 ff. Unfallruhegeld 287 70 Universalsukzession 315 22 ff. unrichtige Angaben bei Kreditvergabe 290 52 ff. – Adressaten 290 62 – Amtsermittlung 290 69 – Dreijahresfrist 290 66 – Dritte 290 61 – einschlägige Pflichtverletzung 290 54 – Fahrlässigkeit 290 64 – Falschangabe 290 56 – Finalität 290 63 – Gegenstand 290 57 – Glaubhaftmachung 290 68 f. – Kontrolle 290 65 – Kredit 290 55 – Schriftlichkeit 290 60 f.

Sachregister – Sperrfristen 290 66 – unrichtige Angaben 290 59 – Verschulden 290 63 – wirtschaftliche Verhältnisse 290 57 f. – Zeitpunkt 290 66 f. unrichtige Angaben bei öffentlichen Leistungen 290 70 ff. – Amtsermittlung 290 74 – Beiträge 290 73 – Gebühren 290 73 – Glaubhaftmachung 290 74 – Leistungen öffentlicher Kassen 290 71 ff. – Selbstanzeige 290 72 – Sozialleistungen 290 71 – Steuerhinterziehung 290 72 – Vermeidung öffentlicher Lasten 290 72 unrichtige Verzeichnisse 290 116 ff. – falsche Angabe 290 121 – Heilung 290 119 – Korrektur 290 119 – Schuldenbereinigungsplan 290 117 – Verhältnismäßigkeit 290 123 – Vermögensübersicht 290 120 – Verschulden 290 122 – Verzeichnisse 290 120 Unterhalt – Erben 315 71 – Erblasserschulden 325 8 – Forderungsabtretung 287 52 Unterhaltspflichtverletzung, vorsätzliche 302 13 ff. Unternehmen als Massebestandteil 315 109 ff. – Alleinerbschaft 315 110 – Ausgleichsanspruch 315 114 – echte Testamentsvollstreckungslösung 315 125 – Erbenmehrheit 315 117 ff. – gemeinschaftlich verwaltete Gütergemeinschaft 333 25 f. – Geschäftswertbestimmung 315 112 – Gesellschaftsgründung 315 120 – Gesellschaftsgründungsklausel 315 121 – Nachlasspflegschaft 315 122 ff. – Nachlassverwaltung 315 122 ff. OHG 315 118 – Rechtsgegenstände 315 113 – Risikohaftung 315 115 – Testamentsvollstreckung 315 122 ff. – Treuhandlösung 315 127 – Vollmachtlösung 315 126 – Wertverlust 315 114 Unternehmensfortführung – Nachlassinsolvenzmasse 315 102 – Nachlaßverbindlichkeiten 325 25 f. – Überschuldung des Nachlasses 320 4

Unternehmenskontinuität 315 130 Unternehmer 304 5 Untersuchungsgefangene 286 19 f. unvollkommene Verbindlichkeiten – Restschuldbefreiung Vor 286 23 – Restschuldbefreiungswirkung 301 15 f. Unvollständigkeit der Unterlagen 305 63 ff. – Bescheinigung über Einigungsversuch 305 66 – Ergänzungsaufforderung 305 63 – neuer Eröffnungsantrag 305 69 – Rücknahmefiktion 305 63, 305 68 – sofortige Beschwerde 305 70 – Sperrfristen 305 68 – unrichtige Ausfüllung 305 65 – unvollständige Ausfüllung 305 64 – unzureichende Ergänzungen 305 67 – Verfahrensfehler 305 66 V veränderte Verhältnisse 308 20 Verbandsrecht 315 22 Verbraucherinsolvenzverfahren Vor 304 1 ff. – Amtsermittlung 304 25 – Amtsprüfung 304 25 – Antrag des Gläubigers 304 27 – Arbeitsverhältnisse 304 21 – Auskunftsanspruch 305 1 – Ausländer 304 5 – außergerichtliche Einigung Vor 304 2 – außergerichtlicher Einigungsversuch 305 8 ff., s.a. dort – Bescheinigung über Einigungsversuch 305 2 – Betreute 304 7 – Beurteilungszeitpunkt 304 22 – dreistufiges Verfahren Vor 304 5 – Eigenantrag Vor 304 5, 304 26, 305 21 ff., s.a. dort – Entstehungsgeschichte 305 7 – Erklärung/Versicherung des Schuldners 287 32 – eröffnetes Verfahren 311 9 – Eröffnungsantrag 287 6 – Erwerbsobliegenheit 287b 6 – Feststellungslast 304 25 – Forderungen aus Arbeitsverhältnissen 304 21 – Forderungsabtretung 287 39 – Formularzwang 305 6, 305 58 ff., s.a. dort – frühere unternehmerische Tätigkeit 304 17 f. – Geschäftsunfähige 304 9 – Gesellschafter 304 13, 304 15 – Gläubigermaximalzahl 304 22 – Gläubigervertreter 305 57 – InsO-Änderungsgesetz Vor 304 10

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Sachregister – Insolvenzantrag des Gläubigers Vor 304 6, 306 25 ff., s.a. dort – Insolvenzantrag des Schuldners Vor 304 5, 305 21 ff., s.a. Eigenantrag – Insolvenzordnung Vor 304 9 – Insolvenzplanverfahren 311 14 ff., s.a. dort – juristische Personen 304 14 – Kleininsolvenzverfahren Vor 304 9, Vor 304 12 – Konkursordnung Vor 304 7 – Leistungen Dritter Vor 304 2 – Leiter einer juristischen Person 304 16 – Minderjährige 304 6 – Mitwirkung des Gerichts Vor 304 3 – natürliche Personen 304 4 ff. – Nebentätigkeit 304 11 – Personengesellschaft 304 13 – Personenkreis 304 3 ff. – Praxis Vor 304 13 f. – Rechtsausschuss Vor 304 8 – Reformüberlegungen Vor 304 11 – Restschuldbefreiung 286 12, 305 3 – Restschuldbefreiungsantrag 287 20 – Ruhen des Verfahrens 306 1 ff., s.a. dort – Schuldenbereinigungsplan 305 5 – Schuldner Vor 304 1 – Schuldnervertreter 305 56 – selbstständige Schuldner 304 10 ff. – sofortige Beschwerde 304 29 – Straftäter 304 5 – Treuhänder 288 3 – Unternehmer 304 5 – Verfahrensablauf Vor 304 5 f. – Verfahrensrecht 304 24 ff. – Vermögensverhältnisse, überschaubare 304 19 f. – Verwaltung privaten Vermögens 304 12 – Verzeichnisse 305 4 – Vorgabe des Antragstellers 304 28 – Vorgaben des Gläubigers 304 27 – Vorgaben des Schuldners 304 26 – Wiederaufnahme 311 1 ff., s.a. dort – Zulässigkeit 304 25 ff. Verein 315 19 Verein, verbotener 315 21 Vereinbarungen 293 5 vererbte Schulden s. Erblasserschulden Verfahrenseinstellung 286 15 Verfahrenskostenberichtigung 300 69 Verfahrenskostenhilfe 300 74 Verfahrenskostenstundung – Deckung der Treuhändervergütung 298 3 – Erwerbsobliegenheit 287b 3 f., 295 15 – Masseunzulänglichkeit 289 1 – Nachlassinsolvenzverfahren 315 171

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– Restschuldbefreiung Vor 286 17 – Restschuldbefreiungswirkung 301 13, 302 28 ff. – Schuldenbereinigungsplan 308 13 – Verkürzung der Entschuldungsphase 300 69, 300 75 – Vorschüsse 293 21 – vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung 300 28 Verfahrenskostenvorschuss 317 29 Verfahrensobliegenheiten – Amtsermittlung 296 50 – Entscheidung des Gerichts 296 46 ff. – Entschuldigungsgründe 296 47 – Obliegenheitsverletzung 296 41 ff. – Verletzung der Erwerbsobliegenheit 290 143 – Widerruf der Restschuldbefreiung 303 7 Verfallklausel – Schuldenbereinigungsplan 308 18 – Zustimmungsersetzung 309 31 ff. Verfügungsverbote 306 18 f. Vergleich – außergerichtlicher Einigungsversuch 305 18 – Erbschaftskauf 330 7 – Schuldenbereinigungsplan 308 6 Vergleichsrechnung 311 22 Vergütung des Treuhänders 292 52 ff., 292 56, 293 1 ff. – Antrag 293 14 – Auslagen 293 7, 293 15 – Bemessung 293 5, 293 9 ff. – Deckung 293 22 ff. – Drittschuldner 293 8 – Festsetzung 293 12 – Festsetzungsbeschluss 293 17 f. – InsVV 293 5 – Rechtsverfolgungskosten 293 8 – Regeltätigkeit 293 4 – Überwachung der Schuldners 293 4 – Vereinbarungen 293 5 – Vergütung, zusätzliche 293 16 – Verteilungsmasse 293 22 – Verwirkung 293 6 – Vorschüsse 293 19 ff. Verhältnismäßigkeit – Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung 296 32 – unrichtige Verzeichnisse 290 123 – Verletzung von Auskunfts-/Mitwirkungspflichten 290 112 Verheimlichen von Bezügen/Vermögen 295 93 ff. Verkürzung der Entschuldungsphase 300 54 ff. – Antrag des Schuldners 300 77 ff. – Antragsbegründung 300 82 ff.

Sachregister – – – – – – –

Auskunft 300 73 Dreijahresfrist 300 54 Fünfjahresfrist 300 74 ff. Glaubhaftmachung 300 82 ff. Herkunftsnachweis 300 87 Masseverbindlichkeiten 300 70 Mindestbefriedigungsquote 300 54, 300 58 ff., 300 65 ff. – Mittelzufluss 300 56, 300 63, 300 66 – Nachzügler 300 64 – Schlussverzeichnis 300 84 – Tilgungsmittel 300 68 – Verfahrenskostenberichtigung 300 69 – Verfahrenskostenhilfe 300 74 – Verfahrenskostenstundung 300 69 – Verkürzungsantrag 300 55 – Verteilungsproblem 300 64 – Verteilungsverzeichnis 300 61 f. – Zeitraumbetrachtung 300 63 – zu berücksichtigende Forderungen 300 58 Verletzung der Erwerbsobliegenheit 290 124 ff. – Amtsermittlung 290 143 – Anfechtung des Arbeitsverhältnisses 290 128 – Auskunfts-/Versicherungspflicht des Schuldners 290 141 ff. – Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung 290 130 f. – Glaubhaftmachung 290 135 – Insolvenzmasse 290 125 – Obliegenheitsverstoß 290 126 ff. – Sorgfaltsmaßstab 290 133 – Treuhandphase 290 124 – Verfahrensobliegenheiten 290 143 – Verlust der Arbeitsstelle 290 127 – Verschulden 290 132 ff. Verletzung von Auskunfts-/Mitwirkungspflichten 290 96 ff. – Arbeitseinkommen 290 107 – Auskunftserteilung 290 102 – Eröffnungsverfahren 290 97 – Erwerbsobliegenheit 290 107 – gläubigerschädliches Verhalten 290 99 – Insolvenzverwalter 290 104 ff. – Mitwirkungspflichten 290 104 – Nachtragsverteilung 290 98 – Steuererklärung 290 105 – Steuerklasse 290 106 – Verhältnismäßigkeit 290 112 – Vermögensgegenstände 290 103 – Verschulden 290 110 f. – Widerruf der Restschuldbefreiung 303 25 f. Vermächtnisse – Erbfallschulden 325 12 – erweiterte Anfechtung 322 8

– Nachlassinsolvenzverfahren 315 60 – nachrangige Nachlassverbindlichkeiten 327 16 ff. – zurückgewährte Gegenstände 328 4 Vermögens-/Einkommensverzeichnis 305 36 Vermögensanfall 315 19 ff. Vermögensauskunft – Ruhen des Verfahrens 306 22 – Vollstreckungsverbot 294 19 Vermögenserwerb durch künftiges Erbrecht 295 59 ff. – Ausschlagung 295 60 – Ausschlagungsfrist 295 67 – Erbfall im Insolvenzverfahren 295 63 ff. – Erbfall in Treuhandphase 295 66 ff. – Hälfte des Wertes 295 69 ff. – Herausgabe 295 69 ff. – Informationsobliegenheit 295 81 f. – Insolvenzverfahren 295 63 ff. – Pflichtteilsanspruch 295 61 – Schenkungsvertrag 295 59 – Treuhandphase 295 66 ff. – Verwertung 295 72 ff., s.a. dort – vorweggenommene Erbfolge 295 59 – Zeitpunkt des Erwerbs 295 62 ff. Vermögenserwerb von Todes wegen 295 49 ff. – Abfindung 295 56 – Erbrecht des Ehegatten 295 57 – Erbschaft 295 53 – Erwerb von Todes wegen 295 53 ff. – Erwerbstatbestände 295 51 f. – Hälfte des Wertes 295 69 ff. – Herausgabe 295 69 ff. – Informationsobliegenheit 295 81 f. – Nacherbe 295 54 – Pflichtteilsanspruch 295 55 – Rechtsgeschäfte auf den Todesfall 295 58 – Verwertung 295 72 ff., s.a. dort – Vorerbe 295 54 – Zugewinnausgleich 295 57 Vermögensgegenstände – Nachlassinsolvenzmasse 315 88 f. – Neuerwerb 300a 33 – Verletzung von Auskunfts-/Mitwirkungspflichten 290 103 Vermögenshaftung – Restschuldbefreiung Vor 286 4 f. – Vollstreckungsrecht Vor 286 5 Vermögensübersicht – Beglaubigungserfordernis 307 4 – Eigenantrag 305 37 – Einsicht in Verzeichnisse 307 17 – gerichtliche Stellungnahmeaufforderung 307 16 – Schweigen 307 19

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Sachregister – Stellungnahme der Gläubiger 307 20 – Zustellung 307 3 ff. – Zustellung an Behörden 307 6 – Zustellung an den Gläubiger 307 5 – Zustellung an Filialen 307 7 – Zustellung an Inkassounternehmen 307 9 – Zustellung an Vertreter 307 8 – Zustellung nach Zession 307 10 f. – Zustellungsabfolge 307 15 – Zustellungsart 307 12 – Zustellungserleichterungen 307 13 Vermögensverfall Vor 286 12 Vermögensverschwendung 290 83 ff. – Amtsermittlung 290 95 – Dreijahresfrist 290 77, 290 92 – Glaubhaftmachung 290 95 – Lebenssituation des Schuldners 290 83 – unentgeltliche Hergabe 290 85 – Verschulden 290 77, 290 90 f. vermögenswirksame Leistungen 287 74 Vermutungen 296 17 Versagung der Restschuldbefreiung 287 22, s.a. Versagungsbeschluss – Schuldnerobliegenheiten 295 10 – Schuldnerverzeichnis 303a 2 ff. – Sperrfristen 287a 13 ff. Versagungsantrag 290 11 ff. – Abführungsobliegenheit 296 22 – Absonderungsberechtigte 290 23 – Antragsberechtigung 290 15 – Antragsfrist 296 12 ff. – Aussonderungsberechtigte 290 16 – Begründung 290 26, 296 17 – Beweismittel 296 21 f. – Bezugnahmen 296 21 – Deckung der Treuhändervergütung 298 16 ff. – Erledigung 290 38 – Erteilung der Restschuldbefreiung 300 12, 300 16 – Erwerbsobliegenheit 287b 8 – Forderungsanmeldung 290 18 ff. – Form 290 25 – Frist 290 31 ff. – Glaubhaftmachung 290 27 ff., 296 18, 296 21 f. – Insolvenzgericht 290 13 – Insolvenzgläubiger 290 15, 290 17, 296 8 – Insolvenzplanverfahren 311 24 – Insolvenzstraftat 297 11 ff. – massearme Verfahren 290 33 – Massegläubiger 290 16, 296 8 – mehrere Versagungsanträge 290 153, 290 167 ff. – Nachhaftung des Schuldners 290 21

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– nachträgliches Versagungsverfahren 297a 18 ff. – Nachtragsverteilung 290 32 – Neugläubiger 290 16, 296 8 – Obliegenheitsverletzung 296 6 ff. – Präklusion 290 36 – Rücknahme 290 38 – Schlussverzeichnis 296 9 – Vermutungen 296 17 – Vertretung 290 24 – vorzeitige Entscheidung 290 153 ff. – Widerrufsantrag 303 32 – Widersprüche gegen die Forderung 290 20 – Wiedereinsetzung 290 37 Versagungsbeschluss – Deckung der Treuhändervergütung 298 27 – Obliegenheitsverletzung 296 51 ff. – öffentliche Bekanntmachung 290 166 – Rechtskraft 287a 19 – Restschuldbefreiung 290 166 – Versagungsverfahren 290 165 Versagungsgründe 290 1 ff., 290 39 ff. – Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung 290 88 f., 296 27 ff. – Begründung unangemessener Verbindlichkeiten 290 75, 290 79 ff. – Deckung der Treuhändervergütung 298 1 ff., s.a. dort – Eingangsentscheidung 287a 41 ff. – Erteilung der Restschuldbefreiung 300 13 – Erwerbsobliegenheit 287b 4 – Glaubhaftmachung 290 27 ff. – hypothetische - 309 24 – Insolvenzstraftat 290 44 ff., 297 1 ff., 297 4 ff., s.a. dort – Katalog, abschließender 290 39 ff. – nachträgliches Versagungsverfahren 297a 7 – Obliegenheitsverletzung 296 23 ff. – Restschuldbefreiung 290 1 ff. – Schlechterstellung der Gläubiger 296 29 – Schlusstermin 290 6 – Sperrfristen 290 4, 290 42 – subjektives Element 290 41 – unredlicher Schuldner 290 43 – unrichtige Angaben bei Kreditvergabe 290 52 ff., s.a. dort – unrichtige Angaben bei öffentlichen Leistungen 290 70 ff., s.a. dort – unrichtige Verzeichnisse 290 116 ff., s.a. dort – unrichtige Zulässigkeitserklärung 290 113 ff. – Vereinheitlichung 290 5 – verfahrensrechtliche Geltendmachung 290 3 – Verletzung der Erwerbsobliegenheit 290 124 ff., s.a. dort

Sachregister – Verletzung von Auskunfts-/Mitwirkungspflichten 290 96 ff., s.a. dort – Vermögensverschwendung 290 83 ff., s.a. dort – Verschulden 296 33 ff. – Verzögerung des Insolvenzverfahrens 290 76, 290 86 f. – Vorwegprüfung von -n 287a 41 ff. Versagungsverfahren – Amtsermittlung 290 147 f. – Anhörung 290 149 – Behandlung eingegangener Anträge 290 162 ff. – Deckung der Treuhändervergütung 298 16 ff. – Entscheidung 290 166 ff. – Entscheidungsreife 290 151 – Gegenstand 290 146 – Insolvenzstraftat 297 11 ff. – mehrere Versagungsanträge 290 153, 290 167 ff. – nachträgliches - 297a 1 ff., s.a. dort – Obliegenheitsverletzung 296 3, 296 36 ff. – öffentliche Bekanntmachung 290 166 – Rechtsbeschwerde 290 171 – Restschuldbefreiung 290 7 ff. – Schlusstermin 290 150 – sofortige Beschwerde 290 170 f. – Versagungsantrag 290 145, s.a. dort – Versagungsbeschluss 290 165 – vorzeitige Entscheidung 290 153 ff. – Zeitpunkt der Entscheidung 290 152 Verschulden – Obliegenheitsverletzung 296 33 ff. – unrichtige Angaben bei Kreditvergabe 290 63 – unrichtige Verzeichnisse 290 122 – Verletzung der Erwerbsobliegenheit 290 132 ff. – Verletzung von Auskunfts-/Mitwirkungspflichten 290 110 f. – Vermögensverschwendung 290 77 – Versagungsgründe 296 33 ff. Versicherungserklärung – Restschuldbefreiung 287 11 – Restschuldbefreiungsantrag 287 4 Versicherungsleistungen 315 93 Versorgungsausgleich 325 9 Verteilungsmasse 294 8 Verteilungsquote 292 37 ff. Verteilungsverzeichnis – nachrangige Nachlassverbindlichkeiten 327 28 – Verkürzung der Entschuldungsphase 300 61 f.

vertikale Simultaninsolvenz 315 31 Verträge zu Gunsten Dritter 315 152 ff., 315 162 ff. Vertragsfreiheit – außergerichtlicher Einigungsversuch 305 11 – Schuldenbereinigungsplan 305 47 Vertretung – Restschuldbefreiungsantrag 287 16 – Versagungsantrag 290 24 Verwaltung privaten Vermögens 304 12 Verwertung 295 72 ff. – Abtretungsfristablauf 295 76 ff. – Aufschub der Entscheidung 295 78 – beschränkte Absonderung 321 16 – Erbschaftskauf 330 8 – Miterbe 295 73 – Neuerwerb 300a 23 – Treuhänder 295 71, 295 79 Verwirkung 293 6 Verzeichnisse 290 116 ff. Verzicht – Erbeneigeninsolvenz 331 19 – Restschuldbefreiungswirkung 301 3 Vollmachtlösung 315 126 Vollstreckungsrecht Vor 286 5 Vollstreckungstitel 308 10 Vollstreckungsverbot 294 5 ff. – Durchsetzungssperre 294 7 – Einzelzwangsvollstreckung 294 17 – erfasste Forderungen 294 12 – Erinnerung 294 21 – Ersatzfreiheitsstrafe 294 16 – Erzwingungshaft 294 16 – Geldforderung 294 17 – Gläubiger 294 8 ff. – Gläubigeranfechtung 294 18 – Heilung 294 23 – Insolvenzgläubiger 294 8 ff. – Masseverbindlichkeiten 294 10 – Neugläubiger 294 9 – Nichtbeachtungsfolgen 294 20 ff. – Sonderabkommen 294 24 ff. – Treuhandphase 294 6 f. – unzulässige Maßnahmen 294 16 ff. – Vermögen des Schuldners 294 14 f. – Vermögensauskunft 294 19 – Verteilungsmasse 294 8 – Vollstreckungsklauselerteilung 294 19 – zeitlicher Anwendungsbereich 294 6 f. Vorausabtretung 287 94 Vorerbe 295 54 Vormerkung – beschränkte Absonderung 321 11 f., 321 18 – Restschuldbefreiungswirkung 301 26 Vorpfändung 321 7

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Sachregister Vorschüsse – Verfahrenskostenstundung 293 21 – Vergütung des Treuhänders 293 19 ff. vorweggenommene Erbfolge 295 59 vorzeitige Beendigung 299 1 ff. – Abtretungsfrist 299 9 – Antragsrücknahme 299 14 – Beschränkungen der Gläubigerrechte 299 16 f. – Erteilung der Restschuldbefreiung 300 5 – Treuhänder 299 11 ff. – Treuhandphase 299 5 – Zuordnung der Tilgungsmittel 299 13 vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung 300 25 ff. – Anhörung 300 92 f., 300 94 – Anreizprinzip 300 32 – Auswirkungen auf Insolvenzverfahren 300 38 ff. – Beschwerde 300 97 – Bezifferung der Verfahrenskosten 300 33 – Forderungsanmeldung 300 44 ff. – Gläubigerbefriedigung 300 47 f. – Herkunftsnachweis 300 85 ff., s.a. dort – Insolvenzgläubiger 300 93, 300 95 – Insolvenzverfahren 300 38 ff. – laufendes Insolvenzverfahren 300a 8 – Massekostendeckung 300 34 – Masseverbindlichkeiten 300 51 – nachrangige Gläubiger 300 40 ff. – Neuerwerb 300a 13 ff. – Rechtsbeschwerde 300 97 – Schlusstermin 300 94 – sofortige - 300 37 ff. – Treuhandphase 300 26 f., 300 37, 300 93 – Verfahren 300 91 ff. – Verfahrenskostenberichtigung 300 28 ff., 300 49 ff. – Verfahrenskostenstundung 300 28 – Verkürzung der Entschuldungsphase 300 54 ff., s.a. dort – Verkürzungstatbestände 300 36 ff. W Weiterbildungsmaßnahmen 287b 27 Widerruf der Restschuldbefreiung 303 1 ff. – Amtsermittlung 303 35 – Anhörung 303 34 – asymmetrisches Verfahren 303 4 – Auskunfts-/Versicherungspflicht 303 7 – Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung 303 15 f. – Deckung der Treuhändervergütung 303 8 – Entscheidung des Gerichts 303 36 – Erben 303 43

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Insolvenzstraftat 297 8, 303 9, 303 20 ff. Insolvenzverfahren 303 10 ff. Nachforderungsrecht 303 38 nachträgliches Herausstellen 303 17 ff. Nachtragsverteilung 303 13, 303 40 Obliegenheitsverletzung 303 10 ff. Obliegenheitsverletzung, vorsätzliche 303 6 ff. – öffentliche Bekanntmachung 303 37 – Rechtskraft 303 1 – Restschuldbefreiung 287a 23 ff. – Schlusstermin 303 13 – Schuldnerverzeichnis 303a 2 f. – sofortige Beschwerde 303 41 – Sperrfristen 287a 23 ff. – subjektiver Tatbestand 303 14 – Tod des Schuldners 303 42 f. – Verfahren 303 34 ff. – Verfahrensobliegenheiten 303 7 – Verletzung von Auskunfts-/Mitwirkungspflichten 303 25 f. – Vorsatz 303 14 – Widerrufsantrag 303 27 ff., s.a. dort – Widerrufsgründe 303 3, 303 5 ff. – Wirkung 303 38 ff. Widerrufsantrag 303 27 ff. – Antragsberechtigte 303 28 – Ausschlusszeitpunkt 303 33 – Begründung 303 30 – Frist 303 29 – Glaubhaftmachung 303 30 – Kenntnis des Antragstellers 303 31 ff. – Versagungsantrag 303 32 Widerspruch – Erben 315 72 – nachrangige Nachlassverbindlichkeiten 327 27 – Tabellenanmeldung mit Attribut 302 35 f., 302 46 ff. Wiederauflebensklausel 308 18 Wiederaufnahme 311 1 ff. – außergerichtliche Einigung 311 13 – Beschluss 311 5 – Eröffnungsverfahren 311 7 – Rückkehr zum Schuldenbereinigungsverfahren 311 4 – Schuldbefreiung 311 13 – Tod des Schuldners 311 8 – Übergang zum Schuldenbereinigungsverfahren 311 6 – Verfügung 311 3 – Voraussetzungen 311 3, 311 5 Wiedereinsetzung – Obliegenheitsverletzung 296 15 – Versagungsantrag 290 37

Sachregister Wirkungserstreckung 315 59 Wirtschaftsvereinigung, verbotene 315 21 Wohlverhaltensphase 286 2 – Tod des Schuldners 311 12, 315 209 ff. Wohngeldschulden 325 22 Wohnsitz 315 225 Z Zahlungsunfähigkeit – Eigeninsolvenzverfahren 334 12 – gemeinschaftlich verwaltete Gütergemeinschaft 333 13 – Nachlass 320 8 ff. – Nachlassinsolvenzverfahren 315 4, 315 7, 315 61 Zehnjahresfrist 287a 9 ff. zentrales Vollstreckungsgericht 303a 9 Zessionare 308 23 Zinsen 327 4, 327 29 Zugewinnausgleich – Erbfallschulden 325 16 – Erblasserschulden 325 11 – Nachlassinsolvenzmasse 315 108 – nachrangige Nachlassverbindlichkeiten 327 12, 327 15 – Vermögenserwerb von Todes wegen 295 57 – zurückgewährte Gegenstände 328 3 Zugewinngemeinschaft 325 14 Zugriffsreife 325 5 Zulässigkeitserklärung 290 113 ff. Zulassungssperren 287a 40, s.a. Sperrfristen zumutbare Tätigkeit 287b 13, 287b 40 ff. Zurückbehaltungsrecht – Aufrechnung 323 9 – Erben 323 2 f. – Nachlassgegenstände 323 7 – Nachlasspfleger 323 6 – Nachlassverwalter 323 6 – Testamentsvollstrecker 323 6 Zusammenveranlagung 325 10 Zuständigkeit – Eingangsentscheidung 287a 48 – Erteilung der Restschuldbefreiung 300 11 – Gesamtgutsinsolvenzverfahren 332 11 – Nachlassinsolvenzverfahren 315 214 ff., 315 225 ff. – Restschuldbefreiung 286 24 f. – Restschuldbefreiungsantrag 287 27 Zustellung – Eingangsentscheidung 287a 64 – Schuldenbereinigungsplan s.a. dort – Vermögensübersicht 307 3 ff., s.a. dort Zustimmungsersetzung 309 1 ff. – absehbare Verbesserungen 309 29 – Akkordstörer 309 6, 309 18

– Anhörung 309 44 – Antrag 309 4 – Antrag, später 309 5 – Aufrechnung 309 26 – Ausschluss 309 10 ff. – Beiordnung eines Rechtsanwalts 309 46 – Besserstellung 309 16 f. – Besserungsklausel 309 28 – Entscheidung des Gerichts 309 47 – Erteilung von Restschuldbefreiung 309 27 – Erwerbs-/Renteneinkünfte 309 25 – flexibler Nullplan 309 28 – gesicherte Gläubiger 309 17 – Glaubhaftmachung 309 44 – Gläubigergleichbehandlung 309 12 f. – Gläubigerkonkurrenz 309 36 – Gleichbehandlungsgebot 309 15 – hypothetische Versagungsgründe 309 24 – Insolvenzquote 309 21 – Kontinuitätsvermutung 309 20 – Kopfmehrheit 309 6 ff. – langfristige Vollstreckung 309 35 – nachrangige Gläubiger 309 6 – Nullpläne 309 28 – Obstruktion 309 6 – privilegierte Forderungen 309 27 – Prognose für Insolvenzverfahren 309 21 – Prognose für Restschuldbefreiung 309 24 – Prüfung des Ausschlussgrundes 309 45 – Schlechterstellung 309 19 ff. – schutzbedürftige Gläubiger 309 16 – Sicherheiten 309 22, 309 27 – sofortige Beschwerde 309 47 – Steuererstattung 309 26 – Summenmehrheit 309 6, 309 9 – Teilerlassklauseln 309 33 – überhöhte Angabe 309 41 – unangemessene Benachteiligung 309 43 – unangemessene Beteiligung 309 11 – Ungleichbehandlung 309 13 – Verfahren 309 44 ff. – Verfallklausel 309 31 ff. – wirtschaftliche Gleichbehandlung 309 14 – Zweifel an Forderung 309 38 ff. Zwangshypothek 321 8, 321 17 Zwangsvollstreckung – außergerichtlicher Einigungsversuch 305a 2 – beschränkte Absonderung 321 7 – Restschuldbefreiungswirkung 301 20 f. – Tabellenanmeldung mit Attribut 302 51 ff. Zwangsvorführung 315 73 Zweckdualismus Vor 286 3

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