Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und strafprozessuale Zwangsmaßnahmen [1 ed.] 9783428457458, 9783428057450

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WILHELM

DEGENER

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und strafprozessuale Zwangsmaßnahmen

Strafrechtliche Abhandlungen · Neue Folge Herausgegeben von Dr. Eberhard Schmidhauser ord. Professor der Rechte an der Universität Hamburg

in Zusammenarbeit mit den Strafrechtelehrern der deutschen Universitäten

Band 55

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und strafprozessuale Zwangsmaßnahmen

Von

Dr. Wilhelm Degener

D Ü N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

Z u r A u f n a h m e i n die R e i h e e m p f o h l e n v o n Prof. D r . G e r h a r d Fezer, H a m b u r g G e d r u c k t m i t U n t e r s t ü t z u n g des F ö r d e r u n g s - u n d B e i h i l f e f o n d s Wissenschaft d e r V G W o r t

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Degener, Wilhelm: Grundsatz der Verhältnismäßigkeit u n d strafprozessuale Zwangsmaßnahmen J v o n W i l h e l m Degener. — Berlin: Duncker u n d Humblot, 1985. (Strafrechtliche Abhandlungen; N. F., Bd. 55) I S B N 3-428-05745-7 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1985 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1985 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3-428-05745-7

Meinen Eltern gewidmet

Vorwort Die nachfolgende Arbeit hat i m Sommersemester 1982 der Universität Hamburg als Dissertation vorgelegen. Mein besonderer Dank gilt an dieser Stelle Herrn Professor Dr. Gerhard Fezer, der die Arbeit durch wertvolle Anregungen, stets bereitwilligen Rat und durch große persönliche Anteilnahme gefördert hat. Zu danken habe ich ferner Herrn Professor Dr. Eberhard Schmidhäuser für die Aufnahme der Arbeit i n die Reihe „Strafrechtliche A b handlungen", Neue Folge, und schließlich der V G WORT, München, für eine großzügige Druckkostenbeihilfe. Münster, J u l i 1983

Wilhelm

Degener

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

Erstes

17

Kapitel

Grundlegende Vorbemerkungen

25

I. Terminologie, S t r u k t u r u n d I n h a l t des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

25

1. Grundsatz der Geeignetheit

27

2. Grundsatz der Erforderlichkeit

28

3. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

30

4. Gegenüberstellung u n d Vergleich der Grundsätze

33

a) Gemeinsame / unterscheidende K r i t e r i e n

34

b) Oberbegriff

38

5. Akzentuierung i m Rahmen der folgenden K a p i t e l

41

I I . Geschichtliche E n t w i c k l u n g des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 1. E n t w i c k l u n g tungsrecht

des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

im

...

Verwal-

2. Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes i m Strafverfahrensrecht I I I . Dogmatische Herleitung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

Zweites

42 43 44 46

Kapitel

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen I. Vorbemerkung I I . Die gegenwärtige Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen

47 47

48

nsverzeichnis I I I . Die maßgeblichen Verhältnisfaktoren bei der A n o r d n u n g strafprozessualer Zwangsmaßnahmen

54

1. Strafprozessuale Verhältnisfaktoren u n d allgemeine M i t t e l - Z w e c k Relation

54

2. Die Eingriffsintensität strafprozessualer Zwangsmaßnahmen als I n d i k a t o r des individuellen Freiheitsinteresses

57

a) Die m i t der Zwangsmaßnahme p r i m ä r u n d typischerweise v e r bundenen Beeinträchtigungen des individuellen Freiheitsinteresses

59

aa) Die allgemeine Bedeutung der betroffenen grundrechtlichen Freiheitsposition

60

bb) Umfang, Ausmaß u n d zeitliche Dauer des strafprozessualen Einschreitens

63

cc) Das Problem der Prognose

64

dd) Das Problem der wertmäßigen Einstufung

individueller

Beeinträchtigung

65

b) Die m i t der Zwangsmaßnahme verbundenen sogenannten Nebenfolgen

67

aa) Bewußt u n d bezweckt veranlaßte Nebenfolgen

68

bb) Unbeabsichtigte Nebenfolgen

68

cc) Das Problem der Prognose

71

dd) Das Problem der wertmäßigen Einstufung

72

3. Die Indikatoren des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses

73

a) Die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung u n d Sicherung

73

aa) Anwendungsbereich des Verhältnisfaktors der Rechtsfolgenerwartung

74

bb) Die Bedenken gegen den Verhältnisfaktor der Rechtsfolgenerwartung

75

b) Die Bedeutung der Sache

80

aa) Anwendungsbereich des Verhältnisfaktors der „Bedeutung der Sache" bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen

81

bb) Einwände gegen den Verhältnisfaktor der „Bedeutung der Sache"

81

c) Die Schwere der Tat aa) Anwendungsbereich des Verhältnisfaktors der T a t "

85 der

„Schwere

bb) Vereinbarkeit des Verhältnisfaktors „Schwere der T a t " m i t Art. 6 I I MRK

85 86

nsverzeichnis

11

cc) Merkmale des Verhältnisfaktors „Schwere der T a t " — Beziehung zu den Faktoren der Rechtsfolgenerwartung u n d „Bedeutung der Sache" — P r a k t i k a b i l i t ä t des Verhältnisfaktors

87

dd) Probleme i n der Beziehung zwischen dem Verhältnisfaktor der „Tatschwere" u n d der gesetzlichen Fassung der strafprozessualen Eingriffstatbestände

91

d) Die Intensität des Tatverdachts aa) Anwendungsbereich dachtsintensität

des

92 Verhältnisfaktors

der

Tatver93

bb) Die grundsätzlichen Bedenken gegen den Verhältnisfaktor der Tatverdachtsintensität

94

cc) I n h a l t u n d P r a k t i k a b i l i t ä t des Merkmals der Tatverdachtsintensität

99

e) Die Ergiebigkeit der Maßnahme

103

aa) Anwendungsbereich des Verhältnisfaktors der Ergiebigkeit 103 bb) Einwände gegen den Verhältnisfaktor der Ergiebigkeit 4. Zusammenfassung zu I I I

104 107

I V . Der Proportionalitätstest: Die Gegenüberstellung v o n individuellem Freiheits- u n d öffentlichem Strafverfolgungsinteresse 111 1. Die sachlogische S t r u k t u r des Proportionalitätstests

111

a) Proportionalitätstest u n d sog. Schadensrelation

112

b) Proportionalitätstest u n d G ü t e r - u n d Interessenabwägung

116

2. Die UnVerhältnismäßigkeit der strafprozessualen Zwangsmaßnahme 122 a) Definition der „UnVerhältnismäßigkeit" unter Bezugnahme auf einen einzelnen strafprozessualen Verhältnisfaktor 126 aa) Rechtsfolgenerwartung u n d UnVerhältnismäßigkeit 126 (1) Freiheitsentziehende Zwangsmaßnahmen bei zu erwartender Geldstrafe 127 (2) Die Grenzen der Verhältnismäßigkeit freiheitsentziehender Zwangsmittel bei zu erwartender Freiheitsstrafe 129 bb) „Schwere der T a t " u n d UnVerhältnismäßigkeit der Zwangsmaßnahme 133 b) UnVerhältnismäßigkeit als grobes Mißverhältnis zwischen strafprozessualer Zweckverfolgung u n d individueller Freiheitseinbuße 140 c) UnVerhältnismäßigkeit u n d Prinzip des „ i n dubio pro reo" . . 149

12

nsverzeichnis

Drittes

Kapitel

Die Vorbehalte gegenüber der Geltung des Einzelfallkorrektivs bei Anordnung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen 153 I. Die allgemeinen Vorbehalte gegenüber dem strafprozessualen E i n zelfallregulativ des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 155 1. Strafprozessuale Zwangsmaßnahmen u n d Wertsystem der Grundrechte 157 2. Legalitätsprinzip u n d Einzelfallregulativ

161

3. Strafprozessuale Formstrenge u n d unbestimmtes Einzelfallregulativ 166 a) Die wesentlichen Argumentationspunkte der bisherigen K r i t i k 166 b) Stellungnahme

169

aa) Prozessuale Formstrenge als Wesensmerkmal rechtsstaatlich orientierter Strafjustiz 169 bb) Gesetzgeberische Regelungsverantwortung u n d Umfang des konkreten Proportionalitätstests bei A n o r d n u n g strafprozessualer Zwangsmaßnahmen 173 I I . Die speziellen Vorbehalte gegenüber dem „ s t r i k t e n Einsatz" des V e r hältnismäßigkeitsgrundsatzes bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen 183 1. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als neutrales Maßprinzip 2. Das Einzelfallregulativ des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes seiner A l i b i f u n k t i o n für den Verfahrensgesetzgeber a) Untersuchung der A l i b i f u n k t i o n des Einzelfallregulativs

184 in 185 an-

hand einzelner Zwangsbefugnisse

187

aa) Körperliche Untersuchung (§ 81 a StPO)

187

bb) Beschlagnahme (§ 94) u n d Durchsuchung (§ 102)

188

cc) Untersuchungshaft (§§ 112 f.)

189

dd) Fernmeldeüberwachung (§ 100 a)

194

ee) Durchsuchung bei D r i t t e n (§ 103), Festnahme zwecks Identitätsfeststellung (§ 163 b), Errichtung v o n Kontrollstellen (§111) 195 ff) Fazit zu a)

196

b) Der W e r t des A l i b i s „Verhältnismäßigkeitsgrundsatz", insbesondere bei Erweiterungen strafprozessualer Zwangsbefugnisse 198 aa) H a f t g r u n d der Tatschwere (§ 112 I I I StPO) u n d Tötungsdelikte der §§ 211, 212 StGB 198

nsverzeichnis

13

dd) Haftgrund der Tatschwere (§ 112 I I I StPO) u n d Straftatbestand der B i l d u n g einer terroristischen Vereinigung (§ 129 a StGB) 199 cc) Haftgrund der Wiederholungsgefahr (§ 112 a)

201

dd) Fazit zu b)

202

I I I . Die angemessene Ausgestaltung des SpannungsVerhältnisses zwischen individuellem Freiheits- u n d öffentlichem Strafverfolgungsinteresse bei strafprozessualen Zwangsmitteln — eine Aufgabe des Verfahrensgesetzgebers 203 1. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als legislatorische L e i t l i n i e . . . 203 a) Die B i n d u n g des Gesetzgebers an den Grundsatz der V e r h ä l t nismäßigkeit 204 b) Die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Verfahrensgesetzgeber

für

den 205

2. Wertordnung der Grundrechte u n d Unschuldsvermutung des A r t . 6 I I M R K als legislatorische L e i t l i n i e n 213 a) Wertordnung der Grundrechte u n d strafprozessuale Unschuldsvermutung als materielle Rechtspositionen 214 b) Wertordnung der Grundrechte / Unschuldsvermutung u n d angemessene Regelung des strafprozessualen Interessenkonflikts . 214 aa) Wertordnung der Grundrechte u n d strafprozessuale U n schuldvermutung als absolute Limitierungskriterien 215 bb) Wertordnung der Grundrechte u n d strafprozessuale U n schuldsvermutung als verfassungsrechtliche Programmsätze einer ausgewogenen kriminalpolitischen Zielsetzung 215 cc) Proportionalitätskriterien des Einzelfalls u n d gesetzgeberische V e r a n t w o r t u n g zur Ausdifferenzierung strafprozessualer Eingriffstatbestände 224 (1) Eingriffsintensität 226 (2) Tatverdachtsintensität 232 (3) Ergiebigkeit des Zwangsmittels 235 (4) Rechtsfolgenerwartung 236 (5) Tatschwere 239

Literaturverzeichnis

247

Abkürzungsverzeichnis a. Α . Abs. a. E. a. F. Anm. ALR AÖR Art. BAG BaWüPG BayObLG BB Bd. Bern. BGBl. BGH BGHSt. BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE DJT DöV DRiZ DVB1. Einf. Einl. Fn. GA GG GVG Hamb. SOG h.M. i. d. F. i. e. S. i. V. m. i. S. i. w . S. JR Jura

andere Ansicht Absatz am Ende alte Fassung Anmerkung Allgemeines Landrecht A r c h i v des öffentlichen Rechts Artikel Bundesarbeitsgericht Β aden-württembergisches Polizeigesetz Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebsberater Band Bemerkung Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Strafsachen Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Deutscher Juristentag Die öffentliche V e r w a l t u n g Deutsche Richterzeitung Deutsches Verwaltungsblatt Einführung Einleitung Fußnote Goltdammer's Archiv für Strafrecht Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Gerichtsverfassungsgesetz Hamburgisches Gesetz zum Schutz der öffentlichen Sicherheit u n d Ordnung herrschende Meinung i n der Fassung i m engen Sinne i n Verbindung m i t i m Sinne i m weiten Sinne Juristische Rundschau Juristische Ausbildung

Abkürzungsverzeichnis JuS JW JZ Kap. KG KMR Lb. LG LK 1. Sp. LZ MDR MRK m. w . N. Nds. SOG n. F. NJW o. g. OLG OVG OWiG PolG N W pr. O V G Rdn. RG RGSt. RGZ RiStBV r. Sp. S. SJZ Sp. StGB StPO StrRG StrVRG U-Haft v. vgl. Vorb. VwGO ZRP ZStW

15

Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kapitel Kammergericht Kleinknecht/Müller/Reitberger Lehrbuch Landgericht Lehrkommentar l i n k e Spalte Leipziger Zeitschrift für Recht Monatsschrift für Deutsches Recht Konvention zum Schutze der Menschenrechte u n d Grundfreiheiten m i t weiteren Nachweisen Niedersächsisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit u n d Ordnung neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift oben genannt Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Polizeigesetz für das L a n d Nordrhein-Westfalen preußisches Oberverwaltungsgericht Randnummer Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts i n Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts i n Zivilsachen Richtlinien für das Strafverfahren u n d das Bußgeldverfahren rechte Spalte Seite bzw. Satz Süddeutsche Juristenzeitung Spalte Strafgesetzbuch Strafprozeßordnung Gesetz zur Reform des Strafrechts Gesetz zur Reform des Strafverfahrens Untersuchungshaft vom vergleiche Vorbemerkung Verwaltungsgerichtsordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

Einleitung Eine sachgerechte und wirksame Ausgestaltung der Strafrechtspflege — Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung des Grundgesetzes 1 — erfordert die Möglichkeit, zum Zwecke der Verfahrenssicherung Prozeßhandlungen auch gegen den Willen des Betroffenen anzuordnen und zu vollziehen. A u f diese Weise erhalten strafprozessuale Zwangsmaßnahmen ihre faktische Legitimation. Dementsprechend kennt die Strafprozeßordnung mehrere, den jeweiligen kriminaltaktischen Erfordernissen Rechnung tragende Zwangsmöglichkeiten. So dient die Untersuchungshaft (§§ 112 ff.) 2 der Sicherstellung des Beschuldigten für die Zwecke des Strafverfahrens. Sie soll verhindern, daß sich der Beschuldigte dem Verfahren durch Flucht entzieht, oder daß er es durch Beeinträchtigung der Ermittlungshandlungen sabotiert. M i t der körperlichen Untersuchung (§§ 81 a, 81 c) sowie der Beobachtung gem. § 81 ermöglicht die StPO die Einnahme des Augenscheins am Beschuldigten bzw. an anderen Personen. § 94 gestattet die Beschlagnahme, d.h. den zwangsweisen Zugriff auf Einzelgegenstände, die als Beweisstücke für das Verfahren i n Betracht kommen. I n Ergänzung hierzu sehen die §§ 99, 100 a durch Postbeschlagnahme sowie mittels der Überwachung des Fernmeldeverkehrs den heimlichen Eingriff i n die Korrespondenz des Beschuldigten oder anderer Personen vor. Die Durchsuchung von Räumen, Personen und Sachen (§§ 102, 103) dient i m wesentlichen der Vorbereitung anderer Zwangsmaßnahmen, so der Verhaftung des Beschuldigten, der Beschlagnahme bzw. der Einnahme des Augenscheins an Gegenständen. Bei Vorliegen des Verdachts einer Straftat nach §§ 129 a, 250 I Nr. 1 StGB erlaubt § 111, u m die Ergreifung des Täters oder die Sicherstellung von Beweismitteln zu fördern, die 1 Vgl. BVerfGE 19, 342 (347); 29, 183 (194); 33, 367 (383); 38, 105 (115 f.); 39, 156 (163); 41, 246 (250); 44, 353 (374); 51, 324 (343). — Auch i m Schrifttum w i r d die Funktionstüchtigkeit der Strafprozeßpflege überwiegend als „verfassungsrechtliches Gebot" eingestuft. Vgl. z . B . Ebert JR 1978, 136 (139); Kleinknecht, StPO Einl., Rdn. 18; Rieß, Prolegomena zu einer Gesamtreform des Strafverfahrensrechts, i n Festschrift für K . Schäfer, S. 155 (173, 182); Rudolph i, ZRP 1976, 165 (169); Sax, Grundsätze der Strafrechtspflege i n „Die Grundrechte", Bd. I I I 2. Halbb. S. 909 f.; Schreiber, Tendenzen der Strafprozeßreform, i n „Strafprozeß u n d Reform", S. 15 (21); a. A . Grünwald, A n m . zu B G H S t 26, 228 u n d BVerfGE 41, 246, i n JZ 1976, 767 (772); Ingo Müller, Rechtsstaat u n d Strafverfahren, S. 29. 2 §§ ohne Gesetzesangabe sind solche der StPO.

2 Degener

18

Einleitung

Errichtung von Straßenkontrollstellen, an denen jedermann verpflichtet ist, seine Identität feststellen und sich sowie mitgeführte Gegenstände durchsuchen zu lassen. Die angeführten Zwangsmittel bzw. die ihnen zugrunde liegenden Rechtssätze entfalten ihre Wirkung nicht allein i m prozeßrechtlichfunktionalen Bereich. Aufgrund ihrer wesensnotwendigen Ausrichtung gegen die individuelle Freiheit des Betroffenen ragen sie i n den Bereich des übergeordneten Verfassungsrechts hinein und erzeugen dort ein letztlich unaufhebbares Spannungsverhältnis zu den jeweils berührten Grundrechten 3 . Durch die Untersuchungshaft w i r d die i n A r t . 2 I I S. 2 GG geschützte persönliche Freiheit des Beschuldigten i n schwerwiegender Weise beeinträchtigt. Die §§ 81 a, 81 c — körperliche Untersuchung — gestatten Eingriffe i n das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 I I S. 1 GG). Die Beschlagnahme nach § 94 bedeutet eine Beschränkung des i n A r t . 14 GG garantierten Eigentums. A u f §§ 99, 100 a gestützte Prozeßhandlungen betreffen das Grundrecht des Post- und Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 GG). M i t der Durchsuchung von Räumen w i r d i n die „Unverletzlichkeit der Wohnung" — A r t . 13 GG —, mit der Durchsuchung von Personen i n das Persönlichkeitsrecht — A r t . 2 I GG — des einzelnen eingegriffen. Ähnliche Grundrechtsbeeinträchtigungen erfahren schließlich die von einer Kontrollstellenerrichtung gemäß § 111 betroffenen Personen. Angesichts des Abwehrcharakters der Grundrechte 4 stellt sich die Frage nach einer notwendigen Begrenzung strafprozessualer Zwangsbefugnisse 5 . Dies gilt u m so mehr, als die erwähnten staatlichen Ein3 Vgl. zur sog. d o p p e l f u n k t i o n a l e n N a t u r der strafprozessualen Zwangsmaßnahmen Niese, Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen, S. 48 ff.; derselbe, Z S t W 63 (1951), 199 ff. (216); Löwe/Rosenberg/Schäfer, Einl. Kap. 10, Rdn. 6; Eb. Schmidt, L K I , Rdn. 36; Andeutungen schon bei Goldschmidt (Der Prozeß als Rechtslage, S.264), der die materiellrechtliche F u n k t i o n der Prozeßhandlungen betont. 4 Vgl. A r t . 1 I I I GG. 5 Gegen die T e r m i n i der „Zwangsbefugnis, Zwangsmaßnahme, Zwangsm i t t e l " etc. wendet sich Amelung, Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, S. 15 ff. Die Verwendung des Begriffs „Zwang" suggeriere eine physisch wirkende Beeinträchtigung der Individualsphäre. Sie klammere damit aber grundrechtsrelevante Maßnahmen wie etwa das Aushängen eines Steckbriefs, § 131, oder die (heimliche) Überwachung des Fernmeldeverkehrs, § 100 a, aus. I m Bereich dieser Grundrechtseingriffe ohne Zwangswirkung beschwöre der herkömmliche Wortgebrauch die Gefahr einer Vernachlässigung rechtsstaatlicher Garantien herauf. I m folgenden soll der übliche Terminus der Zwangsbefugnis, Zwangsmaßnahme etc. beibehalten werden. Die Befürchtungen Amelungs haben sich i m Zusammenhang m i t dem Thema der vorliegenden A r b e i t — das sei hier v o r weggenommen — gerade nicht bewahrheitet. Gegen die Aufgabe der überkommenen Terminologie auch Kühne, Strafprozeßlehre, S. 113.

Einleitung

19

griffe den einzelnen i n einem Stadium treffen, i n welchem i h m die Unschuldsvermutung — A r t . 6 I I M R K — zugute kommt. A l l e i n die nicht auszuschließende Möglichkeit, daß es sich bei dem von der jeweiligen Maßnahme Betroffenen u m eine Person handelt, die letztendlich freizusprechen ist, verlangt bei der Anwendung von Zwangsmitteln die Beschränkung auf das Unerläßliche. Der damit verbundenen Aufforderung an Gesetzgeber und Strafverfolgungsorgane zu größtmöglicher Zurückhaltung steht andererseits die Warnung gegenüber, durch eine Überbetonung der Garantien persönlicher Freiheit die prozessuale Funktion der Zwangsmaßnahmen abzuwerten. Letzteres könnte zu einer erheblichen Behinderung der Strafverfolgungstätigkeit, i m Extremfall zur Lahmlegung der Strafrechtspflege führen®. Die i m Lichte der Grundrechte notwendigen Beschränkungen des strafprozessualen Zwangs dürfen also nicht unter Außerachtlassung des die jeweiligen Befugnisse legitimierenden Zwekkes erfolgen. Innerhalb dieses Spannungsverhältnisses für Ausgewogenheit zu sorgen, ist i n erster Linie die Aufgabe der Strafprozeßordnung, d.h. ihrer abstrakten, gesetzgeberischen Fassung7. Daneben hat als Einzelfallregulativ der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine überragende Bedeutung erlangt. Dieses — historisch gesehen — dem Verwaltungsrecht (Polizeirecht) entstammende individuelle Schutzprinzip 8 besagt allgemein, daß ein bestimmtes M i t t e l — zur Erreichung eines bestimmten Zweckes eingesetzt — diesem gegenüber i n angemessener Relation stehen muß. Angesichts seiner Mittel-Zweck-Bezogenheit scheint der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz für die oben genannte Aufgabe, nämlich die zweckorientierte Beschränkung strafprozessualer Eingriffsmöglichkeiten prädestiniert zu sein. Berücksichtigt man i m übrigen, daß der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz i n Rechtsprechung und Schrifttum dogmatisch überwiegend aus dem Verfassungsrecht (Art. 1 - 2 0 GG) hergeleitet wird, so ergibt sich der Berührungspunkt mit dem strafprozessualen Zwang angesichts dessen Grundrechtsrelevanz beinahe zwingend. β Vgl. BGHSt. 19, 325 (332); auch Beling, Reichsstrafprozeßrecht S. 27 f.; Sax, „Grundsätze der Strafrechtspflege", S. 909 (969); Eb. Schmidt, ZStW 80 (1968), 567 (572). Vgl. auch die Stellungnahme des Deutschen Richterbundes zum S t P Ä G V. 19.12.1964 i n DRiZ 1963, 115. 7 Vgl. BVerfGE 20, 162 ff. (187 unten); ebenso Dünnebier, Reform der U n tersuchungshaft i n „Probleme der Strafprozeßrechtsreform", S. 29 (36); Kleinknecht, StPO, Einl. Rdn. 18; Kohlrausch, J W 1925, 1440 (1442); Rupp, Beweisverbote i m Strafprozeß i n verfassungsrechtlicher Sicht, Verhandlungen des 46. DJT, Bd. I, T e i l 3 A , S. 167 ff. (206); Eb. Schmidt, N J W 1969, 1137 (1143). 8 Vgl. die Darstellung bei v. Krauss, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 4 ff., sowie bei Drews/WackelVogel, Gefahrenabwehr, S. 155.

2*

20

Einleitung

So geht auch die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts davon aus, daß der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz die strafprozessualen Zwangsmaßnahmen i n Anordnung und Vollzug beherrscht 9 . Danach stellt sich die Anwendung des i n Betracht kommenden Zwangsmittels i m Einzelfall trotz gesetzlicher Legitimation als unzulässig dar, wenn die m i t dem Eingriff verbundenen individuellen Nachteile zu dem i n bestimmten Faktoren zum Ausdruck kommenden öffentlichen Strafverfolgungsinteresse außer Verhältnis stehen. Diese höchstrichterliche Rechtsprechung hat den Gesetzgeber i n drei Fällen strafprozessualer Zwangsermächtigungen veranlaßt, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv ausdrücklich zu statuieren, so i n § 112 I S. 2 10 , i n § 81 I I S. 2 1 1 und i n § 163 b I I S. 2 12 . Die Nichtaufnahme des Prinzips i n den übrigen Rechtssätzen und die dadurch geschaffene Uneinheitlichkeit der gesetzlichen Regelung des strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes haben nichts daran geändert, daß in der Rechtsprechung 13 mittlerweile allgemein von der Geltung dieses Regulativs ausgegangen wird. Auch i m strafrechtlichen Schrifttum hat der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Prozeßprinzip mit Hauptanwendung i m Bereich grundrechtsrelevanter Zwangsmaßnahmen nahezu einhellig Anerkennung gefunden 14 . Freilich fehlt es auch nicht an kritischen Stimmen, die vor einer „exzessiven" Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes i m Bereich des Strafprozeßrechts warnen 1 5 . Eine Überbetonung dieses unbe9 Vgl. BVerfGE 16, 194, 198 (200 f.); 17, 108 (117); 19, 342 (347); 20, 45 (49); 20, 144 (147); 20, 162 (198); 27, 211 (219 f.); 28, 264 (280); 30, 1 (20 ff.); 32, 87 (93 f.); 32, 373 (381); 34, 369 (380); 34, 384 (396 ff.); 35, 34 (39); 35, 185 (190); 36, 264 (271); 38, 26 (31); 42, 212 (219 f.); 44, 353 (363 f.); 47, 239 (248). 10 Eingefügt durch A r t . 1 S t P Ä G v. 19.12.1964 (BGBl. I 1067). 11 Eingefügt i m Zuge des 2. StrRG v. 30. 7.1973 (BGBl. I 909). 12 Eingefügt durch Strafverfahrensänderungsgesetz v o m 14.4.1978 (BGBl. I 497). 13 Vgl. B a y O b L G N J W 1957, 272 (274); 1964, 459 (460); O L G Stuttgart, Justiz 1971, 30; O L G H a m m N J W 1971, 1903 (1904); O L G München N J W 1970, 156; O L G Karlsruhe N J W 1969, 1682; N J W 1973, 380 f. 14 Vgl. etwa Dzendzalowski, Die körperliche Untersuchung, S. 23, 95; Gentz, N J W 1968, 1600 (1605); Henkel, Strafverfahrensrecht, S.224; Holzlöhner, Die Grundsätze der Erforderlichkeit u n d Verhältnismäßigkeit als Prinzipien des Strafverfahrens, S. 44 ff.; Kaiser, N J W 1969, 18 (19); KMR (Müller), Vorb. 11 zu § 94; v. Krauss, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 51; Kühne, Strafprozeßlehre, S. 169; Löwe/Rosenberg/Meyer, § 81 a Rdn. 3; § 81 b Rdn. 8; §94 Rdn. 2 b; § 100 a Rdn. 5; §102 Rdn. 23; Löwe/Rosenberg/Dünnebier, §112 Rdn. 70 ff.; Peters, Strafprozeß, § 47, A I I 3; Schütz, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei strafprozessualen Maßnahmen, S. 26 ff.; Schumacher, Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs i m Strafverfahren, S. 108. 15 Vgl. insbesondere Eb. Schmidt, JZ 1968, 354 ff., 357; ZStW 80, 567 (573); N J W 1969, 1137 (1141 ff.); L K T e i l I I , §112 Rdn. 21; Nachtragsband I I , §112 Rdn. 6 ff., 28 c ff.; kritisch auch Baumann, Die Bedeutung des A r t . 2 GG für die Freiheitsbeschränkungen i m Strafprozeß, i n Festschrift für Eb. Schmidt,

Einleitung stimmten Einzelfallregulativs führe zu einer Auflockerung der prozessualen Form und bewirke so eine fundamentale Störung der Strafprozeßordnung als einer eigenständigen, von sich aus verfassungsadäquaten Teilordnung. I m Rahmen des Strafprozeßrechts sei das Verhältnismäßigkeitsprinzip i m wesentlichen als ein Postulat an die Tätigkeit des Gesetzgebers zu verstehen. Dieses Postulat habe der Gesetzgeber i n den Ermächtigungsgrundlagen strafprozessualen Zwanges durch wohlüberlegte Formvorschriften erfüllt. Zu Einzelfallkorrekturen bestehe damit i m Unterschied zu früheren Zeiten strafprozessualer Formlosigkeit grundsätzlich kein Anlaß. Diesen allgemeinen, unter den Stichwörtern „Förmlichkeit und Rechtssicherheit" stehenden, „althergebrachten" Einwänden darf sich die gegenwärtige kritische Betrachtung des strafprozessualen Einzelfallregulativs „Verhältnismäßigkeitsgrundsatz" — Hauptanliegen dieser Arbeit — sicherlich nicht verschließen. Andererseits w i r d sie sich auch nicht — wie etwa die vor fünfzehn Jahren abgefaßten Untersuchungen — m i t diesen allgemeinen Einwänden begnügen können 16 . Denn i n heutiger Zeit bieten bestimmte zurückliegende bzw. noch fortdauernde Tendenzen auf judikativem und legislatorischem Gebiet einer monographischen Behandlung des Themas „Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und strafprozessuale Zwangsmaßnahmen" zusätzliche Aspekte, eröffnen ihr zum Teil sogar eine andere Dimension. Bei den besagten Tendenzen geht es weniger u m strukturelle Veränderungen des Proportionalitätsprinzips selbst, d. h. u m grundlegende Veränderungen der den Proportionalitätstest bestimmenden Faktoren. I m Vordergrund stehen vielmehr Wandlungen i m Bereich der Bezugsobjekte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, nämlich der strafprozessualen Zwangsmittel. So haben die Eingriffsermächtigungen der StPO, was Anzahl und Intensität betrifft, i n den letzten 20 Jahren erhebliche Erweiterungen erfahren. Das gilt insbesondere für die Untersuchungshaft — dort speziell für den Haftgrund der Wiederholungsgefahr (§ 112 a StPO) 17 — sowie für die Überwachung des Fernmeldeverkehrs (§ 100 a StPO) 18 , deren Straftatenkataloge trotz ursprünglichen HinweiS. 525 (535); Denzel, Übermaßverbot u n d strafprozessuale Zwangsmaßnahmen, S. 49 ff.; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Allgemeiner Teil, 9. Auflage, S. 68; Jescheck, 46. D J T 1966, Bd. I I Sitzungsberichte T e i l F. S. 169 (170), einschränkend allerdings i n JZ 1970, 201 (205); Löwe/Rosenbergl Schäfer, Einl. Kap. 6 Rdn. 12; Roxin, Strafverfahrensrecht, S. 10; Wellhöfer, Das Übermaßverbot i m Verwaltungsrecht, S. 3. 16 Vgl. ζ. B. die Dissertation v o n Denzel, Übermaßverbot, aus dem Jahre 1969, insbesondere S. 49 ff. 17 § 112 a wurde i m Zuge des S t P Ä G v o m 19.12.1964 eingefügt (BGBl. I 1067). 18 Eingefügt durch das sog. Abhörgesetz v. 13.8.1968 (BGBl. I 549).

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Einleitung

ses des Gesetzgebers auf den Ausnahmecharakter der Rechtssätze stark ausgedehnt wurden 1 9 . So rechtfertigt bereits ein Betrug (§263 StGB) bzw. eine gefährliche Körperverletzung (§ 223 a StGB) die Anordnung der Untersuchungshaft gem. §§ 112, 112 a StPO. I m Bereich des § 100 a StPO zählt die einfache Erpressung (§ 253 StGB) zu den zu einer Fernmeldeüberwachung berechtigenden Delikten. Diese — hier exemplarisch angedeutete — Entwicklung der strafprozessualen Zwangsbefugnisse w i r f t i n bezug auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz einige Fragen auf. Dabei interessiert zunächst, ob und inwieweit sich die Veränderungen der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen auf die Effizienz des Einzelfallkorrektivs ausgewirkt haben. Steht der sich i n den angedeuteten Erweiterungen manifestierenden Ausdehnung staatlicher Macht eine entsprechende Stärkung individueller Schutzprinzipien gegenüber? Oder hat sich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als eine bloße Erscheinungsform rechtspolitischen Wollens, als ein rein „opportunistisches" Korrektiv erwiesen, welches i n seiner Effizienz vom jeweiligen, i n den Gesetzesänderungen zum Ausdruck kommenden Wandel der politischen und gesellschaftlichen Anschauungen abhängig ist? Gegenüber diesem Problem, welches die Auswirkungen der erweiterten Zwangsbefugnisse auf das Einzelfallkorrektiv „Verhältnismäßigkeitsgrundsatz" betrifft, ist — chronologisch gesehen — die Frage vorrangig, ob dem Einzelfallkorrektiv bei der Erweiterung der Zwangsmittel eine bestimmte Funktion zukommt bzw. zugekommen ist. Werden etwa Erweiterungen durch die Existenz der Regulativmöglichkeit mitbeeinflußt? Dies wäre i n der Form denkbar, daß der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz von vornherein als rechtsstaatliche Einzelfallsicherung gegenüber eventuell zu weit geratenen strafprozessualen Ermächtigungsgrundlagen eingeplant wird. Diese Frage sowie die sich anschließenden Probleme sprengen den bisherigen m i t der Themenstellung gesetzten Rahmen der Einzelfallbezogenheit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Denn einmal steht hier nicht mehr die maßnahmebeschräiikende Schutzfunktion des Grundsatzes i m Vordergrund, sondern seine Auswirkung auf die gesetzliche Fassung des strafprozessualen Zwangs. Zudem: Sollte sich tatsächlich herausstellen, daß dem Einzelfallkorrektiv i m Rahmen der 19 Ausdehnung des § 112 a durch das Gesetz zur Änderung der StPO v. 7.8.1972 (BGBl. I 1361); Erweiterungen des Straftatenkatalogs des § 100 a durch A r t . 2 des 12. S t r Ä n d G v. 16.12.1971 (BGBl. I 1979), durch § 61 I I I WaffenG v. 19. 9.1972 (BGBl. I 1797), durch A r t . 3 Nr. 1 des 4. StrRG v. 23.11. 1973 (BGBl. I 1725), durch A r t . 21 Nr. 19 EGStGB v. 2. 3.1974 (BGBl. I 469), durch A r t . 1 Nr. 25 des 1. S t V R G v. 9.12.1974 (BGBl. I 3393).

Einleitung gesetzlichen Erweiterungen der Zwangsbefugnisse eine „Alibifunktion" zukommt, so aktualisiert sich eine bereits eingangs aufgestellte Forderung. Danach obliegt die Sorge u m die Ausgewogenheit des Spannungsverhältnisses zwischen dem individuellen Freiheits- sowie dem öffentlichen Strafverfolgungsinteresse grundsätzlich dem Gesetzgeber. W i r d der Verfahrensgesetzgeber dieser Verantwortung i m Bereich strafprozessualer Eingriffstatbestände gerecht? 20 Oder geht m i t den oben vermuteten Auswirkungen des Einzelfallkorrektivs auf die Erweiterungen von Zwangsbefugnissen eine entsprechende gesetzgeberische Nachlässigkeit bei der Ausdifferenzierung der Eingriffsnormen einher? Diese Fragen fordern zur Untersuchung der Beziehung zwischen dem Einzelfallkorrektiv Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und der abstrakten Fassung strafprozessualer Zwangstatbestände auf. I m strafprozeßrechtlichen Schrifttum ist diese Problematik bisher nicht näher erörtert worden. Soweit man sie überhaupt anspricht, läßt man es zumeist bei einer allgemeinen Betonung legislatorischer Verantwortlichkeit bewenden 21 . Angesichts der erweiterten Befugnisse der StPO ist das bisher i m wesentlichen auf Einzelfallebene diskutierte Thema „Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und prozessuale Zwangsmaßnahmen" bei kritischer Betrachtung i n engem Zusammenhang m i t der gesetzlichen Ausgestaltung strafprozessualer Grundrechtseingriffe, möglicherweise mit dem Problem des „Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei strafprozessualen Zwangsermächtigungen" zu sehen. Die Bearbeitung der angesprochenen Themenkreise verlangt zunächst die Beschäftigung m i t grundsätzlichen Fragen. Diese sollen dem ersten Kapitel vorbehalten sein. So bedarf vor allem die Terminologie (I), i n ihrer Uneinheitlichkeit Ursache zahlreicher Mißverständnisse und Fehlinterpretationen, einer klärenden Erörterung. Der Untersuchungsgegenstand „Verhältnismäßigkeitsgrundsatz" ist von anderen, benachbarten Kriterien i n struktureller und funktioneller Hinsicht abzugrenzen. Zur Bildung des notwendigen Vorverständnisses sind außerdem die geschichtliche Entwicklung (II) und dogmatische Herleitung (III) des Verhältnismäßigkeitsprinzips von Interesse. I m zweiten Kapitel soll die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als Einzelfallkorrektiv bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen erforscht werden. Zunächst sind die bisher i n Gesetz, Rechtsprechung und Schrifttum maßgeblichen Elemente des Einzelfallkor20 Vgl. zur Bindung des Gesetzgebers an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: B V e r f G 13, 97 ff., 115; Pohl, Diss. K ö l n , 1959; Grabitz, A ö R 98, S. 568, 571 ff.; Lerche, Ubermaß u n d Verfassungsrecht. 21 Vgl. etwa Denzel, S. 89; Kohlrausch, J W 1925, 1440 (1442); Rupp, Beweisverbote, S. 167 ff. (206); Eb. Schmidt, N J W 1969, 1137 (1143).

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Einleitung

rektivs zu ermitteln (II), anschließend einzeln näher zu untersuchen (III). Dabei interessiert der jeweilige Anwendungsbereich der Verhältnismäßigkeitselemente bei strafprozessualen Zwangsmitteln, ferner ihre inhaltliche Tragweite und vor allem ihre Praktikabilität. Teil I V des zweiten Kapitels widmet sich dem eigentlichen Verhältnismäßigkeitstest, der durch die Gegenüberstellung verschiedener Verhältnismäßigkeitselemente gekennzeichnet ist. Hier bedarf es vorweg einer Klärung der sachlogischen Struktur des Verhältnismäßigkeitstests (1), insbesondere einer Abgrenzung zum Instrument der Güter- und Interessenabwägung. Anschließend soll versucht werden, unter Bezugnahme auf einzelne Verhältnismäßigkeitsfaktoren einige grundlegende K r i terien für die Frage der UnVerhältnismäßigkeit strafprozessualer Grundrechtseingriffe zu erarbeiten (2). Das dritte Kapitel w i r d i m Zeichen der „Vorbehalte gegen die Geltung des Einzelfallkorrektivs Verhältnismäßigkeitsgrundsatz" stehen. I m Teil I sollen die bisher i m Schrifttum erhobenen allgemeinen Einwände kritisch gewürdigt werden. Eine besondere Bedeutung kommt hier dem K r i t e r i u m der prozessualen Formstrenge (3) zu. Teil I I des dritten Kapitels dient der Erörterung von Bedenken, die sich speziell i m Zusammenhang mit strafprozessualen Zwangsmitteln erheben. Das Einzelfallkorrektiv Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist i n seiner Bedeutung für die Ausgestaltung von Eingriffsnormen der StPO zu erforschen. Dafür sind Gesetzesmaterialien und Verfassungsrechtsprechung einer kritischen Analyse zu unterziehen. Der letzte Teil des dritten Kapitels (III) w i r d sich i n Konsequenz zu den Erkenntnissen aus Teil I I mit der Frage beschäftigen müssen, inwieweit der Verfahrensgesetzgeber seiner Pflicht zu einer sorgfältig abgewogenen Regelung der strafprozessualen Interessenkonflikte i m Bereich der StPO-Eingriffsnormen gerecht geworden ist. Als Maßstab für die Untersuchung dieser Frage bietet sich i n erster Linie der — legislatorische — Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (1) an. Daneben kommen die i n der Einleitung angesprochenen Kriterien „Wertordnung der Grundrechte", „Unschuldsvermutung des A r t . 6 I I M R K " (2) i n Betracht. Abschließend sollen einige Vorschläge zu einer grundrechtsbewußteren Neugestaltung strafprozessualer Eingriffstatbestände unterbreitet werden (cc), und zwar anhand der i m zweiten Kapitel erörterten, üblicherweise auf Einzelfallebene zum Tragen kommenden Verhältnismäßigkeitselemente.

Erstes Kapitel

Grundlegende Vorbemerkungen I. Terminologie, Struktur und Inhalt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Ein Blick i n die Sachregister von Entscheidungssammlungen höchstrichterlicher Rechtsprechung sowie von juristischen Kommentaren und Zeitschriftensammlungen zeigt, daß der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz heute i m Zusammenhang m i t nahezu sämtlichen Disziplinen der Rechtsordnung erwähnt wird 1 . Wer angesichts dieser weitreichenden Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Überschaubarkeit und Klarheit i m terminologischen, strukturellen und inhaltlichen Bereich erwartet, sieht sich bei näherem Studium eines anderen belehrt. So w i r d die Bezeichnung „Verhältnismäßigkeit" i n Rechtsprechung und Schrifttum häufig i n einer Weise gebraucht, die Anlaß zu Mißverständnissen und Fehldeutungen bietet. Die Hauptursache für die begrifflichen Unklarheiten ist darin zu sehen, daß man größtenteils m i t dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht nur ein einzelnes Rechtsprinzip, nämlich die bereits oben erwähnte „Angemessenheit der Mittel-Zweck-Relation", sondern mehrere, damit zusammenhängende Rechtserscheinungen zu kennzeichnen pflegt. So tauchen i m Umfeld des Verhältnismäßigkeitsbegriffs die Termini der „Geeignetheit", der „Erforderlichkeit", der „Notwendigkeit", des „Übermaßes", der „Angemessenheit", sowie der „Zumutbarkeit" auf. Wohl u m einerseits die eigenständige inhaltliche Bedeutung des Verhältnis1 Vgl. n u r Bd. 1 - 57 der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, herausgegeben v o n den Mitgliedern des Bundesverfassungsgerichts. — Vgl. ferner i m Schrifttum Hamann/Lenz, Kommentar zum Grundgesetz; Bleckmann, Grundgesetz u n d Völkerrecht; Kleinknecht, Kommentar zur Strafprozeßordnung; Schänke/Schröder, Kommentar zum Strafgesetzbuch; SoergeU Schultze-v. Lasaulx, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 1; Wolff/ Bachof, Verwaltungsrecht I I I ; Gaul, B i l l i g k e i t u n d Verhältnismäßigkeit i n der zivilgerichtlichen Vollstreckung öffentlich-rechtlicher Abgaben, JZ 1974, 279 ff.; Wolf, Entwicklungstendenzen i m Zivilverfahrensrecht, ZRP 1979, 175 ff. (180). — Vgl. schließlich die Sachregister der N J W v o n 1947 bis 1979 sowie der JuS von 1961 bis 1979, denen zufolge der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz i n der Zeit v o n 1945 bis 1965 zunehmend Bedeutung erlangte, etwa zwischen 1965 u n d 1970 einen regelrechten „Boom" erlebte, u m anschließend zwar weiterh i n regelmäßig, doch i n deutlich abnehmendem Maße E r w ä h n u n g zu finden.

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.Kap.: Grundlegende Vorbemerkungen

mäßigkeitsprinzips, andererseits seine logische Verwandtschaft mit den erwähnten Maximen zu betonen, spricht man üblicherweise von der Verhältnismäßigkeit i m engen sowie i m weiten Sinne 2 . Der Begriff „Verhältnismäßigkeit" ist somit zu einer Sammelbezeichnung geworden, dient aber auch der isolierten Kennzeichnung einzelner, durch i h n erfaßter Kriterien 3 . Daß eine derartig vergröbernde Terminologie der exakten Differenzierung abträglich ist und Verwechselungen beinahe provoziert, liegt auf der Hand. I m folgenden sollen Inhalt und Tragweite der einzelnen Prinzipien näher untersucht, ihre wesentlichen Gemeinsamkeiten und Unterschiede erarbeitet werden. A u f der so geschaffenen Grundlage begrifflicher Klarheit läßt sich feststellen, i n welchem Umfang, m i t welchem Inhalt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz i n den nachfolgenden Kapiteln erörterungsbedürftig sein wird. Letztlich geht es darum, zu ermitteln, ob die i n der Einleitung i m Zusammenhang m i t den strafprozessualen Zwangsmaßnahmen angesprochene Zielsetzung über den restriktiv verstandenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hinaus auch die Einbeziehung der übrigen Prinzipien verlangt, welche üblicherweise dem „Verhältnismäßigkeitsgrundsatz i m weiten Sinne" zugeordnet werden. Die begriffliche Analyse der einzelnen Rechtssätze soll allein deren Hauptanwendungsgebiete, namentlich das Verfassungs-, das (Eingriffs)-verwaltungs- und das Strafverfahrensrecht erfassen. Sie w i r d sich i m Aufbau an der i n Rechtsprechung und Schrifttum üblichen Prüfungsreihenfolge orientieren. Hier treten i m wesentlichen die Kriterien der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit (ieS) hervor 4 . 2 Vgl. Gentz, N J W 1968, 1600 (1601); KMR (Paulus), § 81 Rdn. 14; v. Krauss, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 15; Löwe/ Rosenberg! Schäfer, Einl. Kap. 6 Rdn. 10; Maunz/Dürig/Herzog, A r t . 20, V I I I , Rdn. 73, 76; Pohl, S.22; Schütz, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei strafprozessualen Maßnahmen, S. 7; vgl. auch Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 2 ff., 50 ff.; (Anm.: Die Monographie Hirschbergs, welche erst nach A b schluß des Manuskripts dieser A r b e i t erschien, konnte lediglich noch i n den Fußnoten berücksichtigt werden). 3 So w i r d insbesondere das Prinzip der Erforderlichkeit häufig durch die Benutzung des Terminus „Verhältnismäßigkeit" angesprochen. Vgl. etwa BVerfGE 10, 354 (369); 20, 45 (49); 33, 303 (339); 45, 297 (335); B V e r w G JR 1974, 256 (259), 301 (303); O V G B e r l i n JR 1970, 435 (439); B A G JZ 1977, 475; B G H JR 1972, 478 (479); BGHSt. 26, 298 (304); vgl. ebenso Kühne, D R i Z 1963, 179; Larenz, Methodische Aspekte der Güterabwägung, i n Festschrift für Ernst K l i n g m ü l l e r , S.235 (240); Rüping, Theorie u n d Praxis des Strafverfahrens, Rdn. 194, 205; Denninger, JZ 1970,145 (151, Fn. 53). 4 Vgl. zu diesen T e r m i n i als Unterbegriffen des w e i t verstandenen V e r hältnismäßigkeitsgrundsatzes BVerfGE 19, 330 (337); 20, 162 (187); 21, 150 (155); 26, 215 (228); 27, 211 (219); 27, 344 (352); 28, 264 (280); 30, 292 (316); 33, 240 (244); 34, 204 (209); 36, 47 (59); 42, 212 (220); 48, 118 (124); 49, 24 (58). Ebenso Eyermann/Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, § 114 Rdn. 16; Gentz, N J W 1968, 1600 (1601); Hall/Peter, JuS 1967, 355 (363); v. Mutius, JuS 1978,

I. Terminologie des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

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1. Grandsatz der Geeignetheit

Ausgangspunkt einer weitgefaßten Verhältnismäßigkeitsprüfung ist das K r i t e r i u m der Geeignetheit der Maßnahme. Folgt man dem wissenschaftlichen Sprachgebrauch, so ist eine Maßnahme geeignet, wenn sie sich i m Hinblick auf die konkrete Zielsetzung als tauglich erweist, wenn sie also zweckorientiert und zweckdienlich ist 5 . Demgegenüber führt die vom Bundesverfassungsgericht vertretene Interpretation zu einer erheblichen Einschränkung der Tragweite des Grundsatzes. Nach Auffassung des BVerfG ist eine Maßnahme nämlich bereits dann geeignet, wenn m i t ihrer Hilfe das gewünschte Ziel gefördert werden kann®. Diese Definition weicht i n zweifacher Hinsicht vom philologischen Sinngehalt des Begriffs der Geeignetheit ab. Die erste Einschränkung ergibt sich aus der Verwendung des Wortes „fördern". Damit gilt eine Maßnahme bereits dann als geeignet, wenn sie nur teilweise zur Realisierung des gesteckten Zieles führt 7 . Eine weitere Restriktion erfährt das Prinzip der Geeignetheit i n seiner materiellrechtlichen Konsequenz dadurch, daß nicht die tatsächliche Förderung, sondern lediglich die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit der Förderung des verfolgten Zweckes verlangt wird 8 . Damit verläßt das BVerfG die m i t dem üblichen Sprachgebrauch vorgegebene objektive Ebene einer endgültig (ex post) abschätzbaren Zwecktauglichkeit der Maßnahme. Vielmehr w i r d der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Geeignetheit vorverlagert. Entscheidend ist auf die Sachlage abzustellen, wie sie sich einem objektivierten Betrachter i m Augenblick der Maßnahme darbietet 9 . Die Geeignetheit einer Maßnahme ergäbe sich demnach aus der Übereinstimmung von subjektivem Geeignetheitsurteil und objektiviertem Ergebnis der Geeignetheit. Umgekehrt würde die fehlende Geeignetheit und damit die Rechtswidrigkeit der Maßnahme durch den i n der Abweichüng der genannten Kriterien sichtbaren Beurteilungsfehler indiziert. U m Mißverständnissen vorzubeugen: Die Maßgeblichkeit des objektivierten ex-ante-Urteils hat natürlich nicht zur Folge, daß eine Dauer28 (34); Schneider, Pressefreiheit, S. 125 f.; Schütz, S.2; Schumacher, S. 108; Schwache, Grundrechtliche Spannungslagen, S. 74 ff.; Rupp, Beweisverbote, S. 167 (194); Wolff /Bachof, § 138 V. 5 Vgl. auch Holzlöhner, S. 16, 139; Gentz, N J W 1968, 1603; Schütz, S.2; Witt, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, Untersuchungshaft, körperliche E i n griffe u n d Gutachten über den Geisteszustand, S. 38. 6 Vgl. BVerfGE 20, 162 (213); 30, 292 (316); 33, 171 (187). 7 Vgl. BVerfGE 16, 147 (183); vgl. auch Gentz, N J W 1968, S. 1603; Wellhöf er, S. 16 m. w . N.; Hirschberg, S. 52. 8 Vgl. Hall/Peter, JuS 1967, 364. 9 Vgl. Holzlöhner, S. 139; Denzel, S. 26.

1. Kap.: Grundlegende Vorbemerkungen

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Wirkung zeitigende Maßnahme, deren mangelnde Geeignetheit sich erst i m Laufe der Entwicklung herauskristallisiert, bis zu ihrer Beendigung als rechtmäßig zu behandeln ist. Eine solche Konsequenz wäre verfassungswidrig 10 , unterstellt man die verfassungsrechtliche Natur des Grundsatzes der Geeignetheit. Festzuhalten ist jedoch, daß der m i t der Definition des BVerfG verbundene partielle Einfluß subjektiver Tendenzen zu einer verstärkten Relativierung des Prinzips und damit zu einer Minderung seiner Effizienz führt. I m übrigen hängt die Frage der Geeignetheit einer Maßnahme von der Eigenart der jeweiligen rechtlichen Materie sowie von der konkreten Ausgestaltung des Einzelfalls ab. 2. Grundsatz der Erforderlichkeit

Steht unter Berücksichtigung der oben genannten Kriterien fest, daß sich die Maßnahme zur Zweckverfolgung eignet, so ist weiterhin zu untersuchen, ob sie dem Grundsatz der Erforderlichkeit genügt 11 . Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts ist der Einsatz eines Mittels dann erforderlich bzw. notwendig, wenn nicht ein anderes, gleich wirksames, jedoch weniger einschneidendes Mittel zur Zweckverfolgung eingesetzt werden könnte 1 2 . Es fällt auf, daß die Begriffe „Erforderlichkeit" und „Notwendigk e i t " 1 3 diesen m i t ihnen verbundenen spezifisch juristischen Sinngehalt 10

So Grabitz, AöR 1973, 572 (573) i m Anschluß an BVerfGE 16, 147 (183). Der Terminus „Erforderlichkeit" w i r d v o n der herrschenden Ansicht i n Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r verwendet. Vgl. BVerfGE 17, 108 (119); 20, 162 (187); 27, 211 (219); 27, 344 (352); 28, 264 (280); 30, 292 (316); 34, 204 (209); 36, 47 (59); 42, 212 (220); 45, 297 (335); 48, 118 (124); 49, 24 (58); vgl. ebenso Bender, N J W 1955, 938; Delius, Tagebücher als Beweismittel i m Strafprozeßrecht, S. 37; Denzel, S. 2; Ebert, JR 1978,136 (138); Gentz, N J W 1968, S. 1601; Goeckel, Die Grundsätze des Rechtsstaats i n der höchstrichterlichen Rechtsprechung der Bundesrepublik Deutschland, S. 105 ff.; Grabitz, AöR 1973, S. 573; Hennerkes, Die Grundrechte des Untersuchungsgefangenen, S. 76 ff.; Holzlöhner, S. 15; Lerche, S. 19; v. Mutius, JuS 1978, 28 (34); Pawlik, Die Festnahme P r i vater, S. 170 ff.; Schütz, S. 3; Schumacher, S. 108; WeZp, Die strafprozessuale Überwachung des Post- u n d Fernmeldeverkehrs, S. 67; Wittig, D Ö V 1968,817. Den Terminus „Notwendigkeit" verwenden BVerfGE 13, 97 (108); 19, 330 (337); 20, 162 (214); 21, 150 (155); 26 (228); ebenso v. Krauss, S. 14; KMR (Müller), Vorb. §94, Rdn. 12; Pohl, S. 18; Wellhöfer, S. 4 ff.; Witt, S.4, 11. Vereinzelt w i r d auch der Begriff des „Ubermaßes" bzw. des „Übermaßverbots" gebraucht. Vgl. etwa BVerfGE 31, 145 (180); 39, 156 (165); 47, 239 (248); ferner Löwe/Rosenberg/Meyer, § 81 a, Rdn. 27 f.; Oberle, Der Grundsatz der V e r hältnismäßigkeit des polizeilichen Eingriffs, S. 14 ff.; Zippelius, DVB1. 1956, 353; Wertungsprobleme i m System der Grundrechte, S. 12; Wesen des Rechts, S. 137. 11

12 13

Vgl. ζ. B. BVerfGE 30, 292 (316); 45, 297 (335). Z u m allgemeinen Sprachgebrauch Gentz, N J W 1968, S. 1604.

I. Terminologie des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

29

n u r i n u n z u l ä n g l i c h e r F o r m w i e d e r g e b e n 1 4 . D e n n jedes M i t t e l , selbst das m i t d e r höchsten E i n g r i f f s i n t e n s i t ä t v e r b u n d e n e , s t e l l t sich i m e t y mologischen S i n n e als n o t w e n d i g d a r ; auch sein Einsatz s o l l d a z u d i e nen, eine a u f getretene „ N o t " s i t u a t i o n z u „ w e n d e n " . D a h e r v e r m ö g e n e i n i g e andere, i m S c h r i f t t u m v e r w e n d e t e Begriffe das i n d e r D e f i n i t i o n des Bundesverfassungsgerichts u m r i s s e n e P r i n z i p w e i t a u s plastischer d a r z u s t e l l e n — so ζ. B . d e r G r u n d s a t z des „ g e r i n g s t m ö g l i c h e n E i n g r i f f s " 1 5 oder d e r „ U n e r l ä ß l i c h k e i t " 1 ® . I m f o l g e n d e n s o l l j e d o c h aus G r ü n d e n d e r E i n h e i t l i c h k e i t des Sprachgebrauchs der i n Rechtsprechung u n d S c h r i f t t u m v o r h e r r s c h e n d e B e g r i f f d e r E r f o r d e r l i c h k e i t b e v o r z u g t w e r d e n . D a b e i ist dieser T e r m i n u s ergänzend i m S i n n e v o n „gerade noch e r f o r d e r l i c h " z u v e r s t e h e n 1 7 . Ebenso w i e i n d e r D e f i n i t i o n des Geeignetheitsgrundsatzes lassen sich auch i n d e r v o m B V e r f G v e r t r e t e n e n I n t e r p r e t a t i o n des E r f o r d e r l i c h 14 Dies bemängelt m i t Recht Lerche, S. 19, Fn. 2. Hier wäre auf ein anderes, früher m i t dem Begriff „Notwendigkeit" p r i m ä r assoziiertes Verständnis hinzuweisen. Dabei geht es nicht u m die Frage des Mindestmaßes hoheitlichen Handelns (relative Notwendigkeit), sondern u m das logisch vorrangige Problem, ob überhaupt ein M i t t e l eingesetzt werden soll. Grundlegend W. Jellinek, Gesetz, Gesetzesanwendung u n d Zweckmäßigkeitserwägungen, S. 8, 77, der i n Anlehnung an K a n t v o n der kategorischen Notwendigkeit spricht. Vgl. zur Doppeldeutigkeit des Begriffs auch Oberle, S. 16 ff.; Schneider, S. 124, Fn. 276 a; Schütz, S.3; Wellhöfer, S. 7 ff., der jedoch die beiden Komponenten begrifflich verwechselt (S. 8); Witt, S. 12 ff. Die absolute Komponente des Notwendigkeitsprinzips h a t schwerpunktmäßig i m Bereich des Polizeirechts Bedeutung erlangt (Schlagwort: m i n i m a non curat praetor). I m Strafverfahrensrecht findet dieser Gedanke seinen Niederschlag i m Opportunitätsprinzip (§§ 153 ff. StPO), k o m m t also angesichts der grundsätzlich bestehenden Strafverfolgungspflicht (§ 152 I I StPO) nur ausnahmsweise zum Tragen. Z u m T e i l w i r d die Frage der absoluten Notwendigkeit fälschlicherweise dem eng verstandenen Verhältnismäßigkeitsbegriff zugeordnet, so bei v. Krauss, S. 16; Denzel, S. 4/5; Dürig, JZ 1953, 199; Pohl, S. 23. Kritisch dazu m i t Recht Schütz, S. 4/5 f., der allerdings verkennt, daß die Notwendigkeit i m o. g. Sinne nicht n u r der technisch verstandenen (relativen) Notwendigkeit, sondern bereits dem n u r modalitätsbezogenen Geeignetheitskriterium voranzustellen ist. Unzutreffend auch Peters, Strafprozeß, § 47 A I I 3, der das Opportunitätsprinzip als V e r w i r k l i c h u n g des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bezeichnet; ebenso i n „Beweisverbote i m deutschen Strafverfahren", Verhdlgen. des 46.DJT, Bd. I (Gutachten), T e i l 3 A , S. 91 ff. (141). Vgl. ebenfalls Denzel, S. 34; Jeutter, Sinn u n d Grenzen des Legalitätsprinzips, S. 146; Schorn, Der Schutz der Menschenwürde i m Strafverfahren, S. 115; Zipf, Strafprozeßrecht, S. 79. Näheres dazu i m 3. K a p i t e l unter 1.2. 15 Bender, N J W 1955, 938. 16 BVerfGE 7, 377 (405); 17, 108 (117); 35, 311 (321). A n anderweitigen Bezeichnungen wären zu erwähnen: Grundsatz des „mildesten Mittels", vgl. Gentz, N J W 1968, S. 1604; „Gebot des Interventionsminimums"; vgl. Erichsen, DVB1. 1967, 269 ff., Verfassungsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 29; Prinzip des „schonendsten Mittels", vgl. Lorenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S.399. 17 Vgl. zu dieser klärenden Ergänzung Lerche, S. 19, Fn. 2; Wellhöfer, S. 5; Witt, S. 13.

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.Kap.: Grundlegende Vorbemerkungen

keitsprinzips erhebliche Beschränkungen der Korrekturwirkung feststellen. Das ist zunächst auf die oben bereits erörterte und auch hier bestehende Maßgeblichkeit des ex-ante-Urteils eines objektivierten Betrachters zurückzuführen 18 . Darüber hinaus w i r d das Erforderlichkeitsprinzip dadurch relativiert, daß bei der Überprüfung des jeweiligen Mittels auf seine Unerläßlichkeit nur solche Mittel vergleichsweise hinzugezogen werden dürfen, die sich i m Hinblick auf die Zweckverfolgung als gleich wirksam darstellen. So ist also keineswegs gesichert, daß i m konkreten Einzelfall die mildestmögliche Maßnahme ergriffen wird. Bereits das innerhalb der Geeignetheitsprüfung festgesetzte Effektivitätsminimum bewirkt vorweg eine Beschränkung der alternativ zur Verfügung stehenden Mittel. Daß i n dem anschließenden relativierenden Erforderlichkeitstest die i n geringerem Maße eingreifenden Vergleichsmittel grundsätzlich weniger effektiv sind als die konkret vorgesehene Maßnahme und deshalb regelmäßig als Ersatzmöglichkeit ausscheiden, bedarf wohl kaum einer besonderen Erwähnung. 3. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

Letztes Glied einer „weitgefaßten" Verhältnismäßigkeitsprüfung ist das „Verhältnismäßigkeitsprinzip i. e. S." 19 . Zeigten sich schon bei den Grundsätzen der Geeignetheit und der Erforderlichkeit nur i n beschränktem Maße allgemeingültige Ansatzpunkte, so stößt das Unterfangen, dem Verhältnismäßigkeitsprinzip über die jeweilige rechtliche Materie hinausgehende und vom konkreten Einzelfall losgelöste Kriterien zu entnehmen, auf erhebliche Schwierigkeiten. Bereits ein Blick auf die Definitionsversuche i n der Rechtsprechung demonstriert dieses Abstraktionsproblem i n eindrücklicher Weise. So ist zahlreichen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu entnehmen, daß eine Maßnahme nur dann verhältnismäßig sei, wenn sie den Betroffenen nicht „übermäßig" belaste 20 , für i h n nicht 18 Vgl. BVerfGE 17, 269 (279); ferner Grabitz, a.a.O., S. 574, 575; Holzlöhner, S. 142; Witt, S. 40; Denzel, S. 27. 19 Grabitz, AöR 1973, S. 571, 575 u n d Gentz, N J W 1968, S. 1601 (1. Sp.) sprechen, u m gegenüber der Verhältnismäßigkeit i. w . S. abzugrenzen, v o n „Proportionalität"; ebenso de Lazzer/Rohlf, JZ 1977, 207 ff. (210). I m folgenden sollen die Begriffe „Verhältnismäßigkeit" u n d „Proportionalität" synonym verwendet werden. 20 Vgl. BVerfGE 9, 338 (345 f.); 10, 141 (173); 13, 97 (113); 13, 231 (235); 15, 226 (234); 16, 194 (202); 16, 286 (297); .18, 353 (362); 19, 330 (337); 21, 150 (155); 49, 24 (58). Das K r i t e r i u m des Übermaßes sprechen ebenfalls an: B V e r w G N J W 1970, 1338 (1339); B V e r w G JZ 1972, 204 (205); i m Schrifttum: FoZz, JuS 1966, 477 (479); Frotscher, DVB1. 1968, 903 (906); Gentz, N J W 1968, 1601, 1604; Hall/Peter, JuS 1967, S.363; Henkel, Strafverfahrensrecht, S.224; KleinknechtlJanischowsky, Das Recht der Untersuchungshaft, Rdn. 107; Klug,

I. Terminologie des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

31

„unzumutbar" sei 21 . I n anderen Entscheidungen w i r d verlangt, daß das eingesetzte Mittel i n einem nicht unangemessenen Verhältnis 2 2 bzw. nicht außer Verhältnis 2 3 zu dem jeweils verfolgten Zweck stehe. Die Abstraktionsschwierigkeiten i m Bereich des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ergeben sich zunächst schon daraus, daß einerseits ein erstrebter Zweck, andererseits das zu seiner Erreichung eingesetzte Mittel, damit zwei, unterschiedlichen Maßstäben zuzuordnende Größen einander gegenübergestellt werden. Der juristischen Definition des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes liegt also nicht das mit dem Sprachgebrauch üblicherweise verbundene mathematische Verständnis zugrunde, demzufolge das „Verhältnis" die meßbare, vergleichbare Beziehung zweier realer Dinge zueinander bedeutet 24 . Die sachlogische Struktur der (juristischen) Verhältnisfaktoren verlangt nach einer sich am Sachverhalt vollziehenden Konkretisierung. Diese individualisierende Grundtendenz der Mittel-Zweck-Analyse w i r d durch die hinzugefügten Kriterien des Übermaßes, der Angemessenheit und der Zumutbarkeit 2 5 verstärkt. Denn bei diesen Kriterien — „erläuternden" Angaben i n bezug auf den Verhältniswert — handelt es sich u m kaum definierbare Begriffe m i t offenen Wertungsinhalten, die ihre eigentliche Entfaltung ebenfalls erst i m konkreten Einzelfall erfahren. U m das angemessene, zumutbare Verhältnis 2 8 zwischen Mittel und Zweck zu ermitteln, bedarf es vorweg einer näheren Aufschlüsselung Presseschutz, S. 35; Low ej Rosenberg! Meyer, §81, Rdn. 13; Roxin, Lb., § 11, I I , S. 56; WeZp, Überwachung, S. 66. 21 Vgl. BVerfGE 9, 338 (345); 11, 234 (239); 13, 97 (113); 13, 231 (235); 16, 286 (297); 18, 353 (362); 21, 150 (155); 22, 380 (385); 26, 215 (228); 30, 292 (316); 48, 118 (124). 22 Vgl. BVerfGE 7, 377 (405, 407); 10, 89 (103); 42, 212 (220). 23 Vgl. BVerfGE 25, 236 (247); 28, 264 (280); 47, 239 (248); 48, 118 (124); vgl. auch B V e r w G JZ 71, 690 (692); JZ 72, 556 (557). 24 Vgl. dazu näher Holzlöhner, S. 10 ff.; kritisch zur Bezugsgröße des „Zwecks": Hirschberg, S.45ff.; dazu Näheres i m strafprozessualen Zusammenhang — 2. Kapitel, Fn. 32. 25 Die Verwendung dieses Begriffes i m Zusammenhang m i t dem Terminus der Verhältnismäßigkeit ist nicht ungefährlich. (Zu Recht warnend Witt, S. 35 ff.; Trennung auch bei Schlüchter, Das Strafverfahren, S. 171, Rdn. 194.) Er betrifft p r i m ä r die subjektive Lage des v o n der Maßnahme Betroffenen u n d f ü h r t bei übermäßiger Berücksichtigung automatisch zur Vernachlässigung der Zweckbindung der jeweiligen Maßnahme. A m Ende steht die zur Auflösung der Mittel-Zweck-Orientierung führende Gleichsetzung v o n V e r hältnismäßigkeit u n d Zumutbarkeit. Hier lassen einige Entscheidungen des B V e r f G — insbesondere E 30, 292 (316) — an K l a r h e i t zu wünschen übrig. Die Folgerung der UnVerhältnismäßigkeit aus der Unzumutbarkeit allein ist nicht zwingend. Ungenau auch Stein, Staatsrecht, § 5 I I 3 d, S. 49. 26 Weitere, übliche „Konkretisierungen" bzgl. des Verhältniswertes: „gerechtes", „richtiges", „vernünftiges" Verhältnis. Vgl. z. B. O L G Bremen, N J W 1960, 2260.

32

1. Kap.: Grundlegende Vorbemerkungen

der Verhältnisfaktoren. Dabei ist zu berücksichtigen, daß sich hinter den Kriterien von Mittel und Zweck und deren Synonyma (MaßnahmeZiel, Eingriff — Erfolg, Aufwand — Ergebnis, Schaden — Nutzen) letzten Endes ein durch antinomische Positionen gekennzeichnetes Wertepaar verbirgt. So spricht der Begriff des Mittels das mit seinem Einsatz beeinträchtigte Individualinteresse an, während der Zweck das i h m vorgelagerte öffentliche Interesse an der Durchführung der Maßnahme repräsentiert. Die (öffentlich-rechtlich ausgerichtete) Mittel-Zweck-Relation wurzelt also i m klassischen, allgemeinen SpannungsVerhältnis zwischen staatlicher und privater Interessensphäre. Die Lösung des Spannungsverhältnisses erfolgt i m Wege einer umfassenden Güter- und Interessenabwägung 27 . M i t dieser Reduktion des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf das allgemeine Prinzip der Rechtsgüterabwägung werden freilich die oben angedeuteten Abstraktionsschwierigkeiten kaum behoben, eher auf eine andere Ebene verlagert. Zwar lassen sich die gegeneinander abzuwägenden Positionen unter Bezugnahme auf die jeweilige rechtliche Materie allgemein bestimmen. I m Strafverfahrensrecht etwa stehen sich das „öffentliche Strafverfolgungs-" und das „individuelle Freiheitsinteresse" gegenüber. Doch dam i t ist nicht viel gewonnen. Der eigentliche Abwägungsvorgang nämlich, letzten Endes das Forschen nach dem angemessenen, gerechten Verhältnis zwischen der Einschränkung der Individualinteressen 27 Die überwiegende Auffassung i n Rechtsprechung u n d Schrifttum behandelt den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als einen speziellen A n w e n dungsfall der Güter- u n d Interessenabwägung. Vgl. BVerfGE 7, 198 (212); 7, 377 (405); 15, 226 (234); 16, 194 (202); 19, 342 (347); 20, 162 (213); 21, 184 (188); 23, 50 (56); 23, 127 (133 f.); 24, 119 (146); 27, 211 (218 f.); 28, 264 (280); 29, 312 (316 f.); 32, 373 (381); 34, 238 (246); 35, 5 (10 f.); 38, 26 (31 f.); 44, 353 (363 ff.); 47, 239 (248); 48, 118 (124); 49, 24 (58); 51, 324 (346). Vgl. auch BGHSt. 19, 325 (332). Vgl. i m Schrifttum Blei, JZ 1955, 625 (630); Denzel, S.4; Denninger, JZ 1970, 145 (152); derselbe, Demonstrationsfreiheit u n d Polizeigewalt, S. 140, Polizei u n d demokratische Politik, S. 160, i n „Polizei u n d Strafprozeß i m demokratischen Rechtsstaat"; Erichsen, Verfassungsrecht, S. 30; Hall/Peter, JuS 1967, S. 363; Holzlöhner, S. 123 (128 f.); v. Krauss, S. 16; Lorenz, Methodenlehre, S. 396 ff. (401); derselbe i n Festschrift für E. K l i n g m ü l l e r , S.235 (247); Lerche, S.22; Kleinknecht/Janischow sky, Rdn. 107; Kühne, Strafprozeßlehre, S. 169; Löwe/Rosenberg/Schäfer, Einl. Kap. 6, Rdn. 10; Rupp, Beweisverbote, S. 168 (176); Schütz, S. 57 ff.; Warda, Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessens i m Strafrecht, S. 143; Wellhöf er, S. 38; Welp, S. 60, 64 ff. — a. A . Witt, S. 21 ff., der den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechend seiner Wortbedeutung als reine Relation begreift. Dabei versucht W i t t , die Relationsfähigkeit v o n M i t t e l u n d Zweck herzustellen, indem er sie zu qualitativ gleichwertigen Größen gestaltet. Dies geschieht i n der Weise, daß dem durch den Einsatz des Mittels entstehenden individuellen Schaden der i m Falle der Nichtrealisierung des Zwecks eintretende hypothetische Schaden für das öffentliche Interesse gegenübergestellt w i r d . Näheres zu diesem Verständnis des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als Schadensrelat i o n i m 2. Kapitel.

I. Terminologie des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

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und der Verfolgung öffentlicher Belange w i r d nicht durch ein „Gewichten" meßbarer, rangmäßig fest einzustufender Größen, sondern durch eine flexible Bewertung geprägt, die an den Besonderheiten der konkreten rechtlichen und tatsächlichen Situation ausgerichtet ist. Damit finden sich i n Rechtsprechung und Literatur nur wenige allgemeingültige, übergeordnete Orientierungspunkte für die Untersuchung der Mittel-Zweck-Relation. Abgesehen von der schon i m Rahmen der „Geeignetheit" und der „Erforderlichkeit" betonten Relevanz der ex-ante-Beurteilung wäre auf die negative Fassung der Definition des Verhältnismäßigkeitsprinzips hinzuweisen. So w i r d i m Hinblick auf die Mittel-Zweck-Relation nicht „das rechte Maß", die „Angemessenheit" oder die „Zumutbarkeit" verlangt. Das Bundesverfassungsgericht begnügt sich mit der negativ ausgerichteten Prüfung, ob die konkret angewendete Maßnahme unangemessen ist, ob sie außer Verhältnis steht, ob sie sich als unzumutbar erweist 28 . Dies bringt eine erhebliche Einschränkung der Effizienz des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes m i t sich. Die Ablehnung einer posit i v festzustellenden Verhältnismäßigkeit bedeutet den Verzicht auf die Optimierung der Mittel-Zweck-Relation 2 9 . Denn das Urteil, daß Mittel und Zweck i n nicht unangemessenem Verhältnis zueinander stehen, besagt noch längst nicht, daß dieses Verhältnis optimal ausgestaltet wurde. 4. Gegenüberstellung und Vergleich der Grundsätze

Die bisherigen Ausführungen haben gezeigt, daß den Prinzipien der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit „i. e. S." durchaus eigenständige Begriffsinhalte zugrunde liegen. I m folgenden sollen durch eine Gegenüberstellung der Termini deren Gemeinsamkeiten und Unterschiede erarbeitet werden. I m Anschluß daran erhebt sich die Frage nach einem möglichen Oberbegriff, damit gleichzeitig das Problem der Diskussionsbreite und Akzentuierung i m Rahmen der folgenden Kapitel. 28 Vgl. die unter Fn. 2 0 - 2 3 angegebenen Entscheidungen; ferner Dietel, DVB1. 1969, 569 (575); Gentz, N J W 1968, S. 1604; Holzlöhner, S.47; Kleinknecht, N J W 1966, 1537 (1540); Lerche, S.22. Bedenken bei Witt, S.98ff., der i m Zusammenhang m i t § 112 I 2 StPO — verfassungsrechtlich argumentierend — die positive Feststellung der Verhältnismäßigkeit verlangt. Dazu i m einzelnen später. 29 Vgl. zum strukturellen Unterschied zwischen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz u n d dem auf optimale Zuordnung gerichteten Prinzip „ p r a k tischer Konkordanz": Grabitz, AöR 1973, S. 576; zustimmend Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 135, Fn. 20; unzutreffend die Abgrenzung bei Witt, S. 6, Fn. 5.

3 Degener

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1. Kap.: Grundlegende Vorbemerkungen a) Gemeinsame / unterscheidende

Kriterien

Gemeinsam ist den Prinzipien der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit als Bezugskriterium ein Mittel, das zur Erreichung eines bestimmten Zwecks bzw. zur Verfolgung eines bestimmten öffentlichen Zieles eingesetzt werden soll 30 . Dabei w i r d das M i t t e l unter verschiedenen Aspekten betrachtet. Den Geeignetheitstest bestimmt die Frage, ob das M i t t e l für die Zweckverfolgung tauglich ist. Es werden andere Maßnahmen i n Erwägung gezogen, die dem Zweck i n stärkerem Maße dienlich sein könnten. I n der folgenden Untersuchung des Erforderlichkeitsprinzips w i r d das vorgesehene geeignete M i t t e l nicht so sehr i n seiner Zweckbindung, sondern i n seinen Konsequenzen für die Situation des Betroffenen, d.h. i n der Eingriffsintensität beleuchtet 31 . Der Vergleich mehrerer alternativ i n Betracht kommender Maßnahmen i m Hinblick auf ihre Eingriffsintensität, das Forschen nach dem Interventionsminimum ist kennzeichnend für den Erforderlichkeitstest. Daß man dabei den konkret verfolgten Zweck nicht aus den Augen verlieren darf, ergibt sich allein aus dem bereits oben erwähnten relativierenden Verständnis der Erforderlichkeitsmaxime. So kommen nur die M i t t e l als Ersatzmöglichkeit i n Betracht, die das vorweg ermittelte Mindestmaß an Zwecktauglichkeit erreichen 32 . Steht i m Rahmen der Erforderlichkeit der Vergleich diverser gleichgeeigneter Maßnahmen i m Vordergrund, so w i r d die anschließende Prüfung der Verhältnismäßigkeit durch eine M i t t e l und Zweck umfassende Güter- bzw. Interessenabwägung bestimmt 3 3 . Dabei ist zu überprüfen, ob die m i t dem Einsatz des geringsteingreifenden Mittels verbundene Einbuße an Individualinteressen nicht außer Verhältnis zu dem m i t der Zwecksetzung verfolgten öffentlichen Anliegen steht. Diese grundsätzliche Einordnung — „Verhältnismäßigkeitsermittlung als Abwägung", „Geeignetheits- und Erforderlichkeitstest als Vergleich" — deutet auf weitere Unterschiede der Grundsätze i n formaler und inhaltlicher Hinsicht hin. Während der das Erforderlichkeits- bzw. Geeignetheitsprinzip kennzeichnende Vergleich sich auf einer Ebene, nämlich der der i n Betracht 30 Die Begriffe „ M i t t e l " u n d „Maßnahme", ebenso „Zweck" u n d „Ziel" sollen k ü n f t i g sinngleich verwendet werden. 31 Vgl. zur Unterscheidung zwischen Geeignetheit u n d Erforderlichkeit: Lerche, S. 290, Fn. 118. 82 Daher geht die Formulierung Wellhöfers, S. 18, daß „die Verwaltungsaufgabe i m Rahmen des Notwendigkeitstests v o n Zweck u n d Ziel losgelöst" sei, zu weit. 33 Vgl. dazu die Ausführungen unter 3.

I. Terminologie des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

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kommenden Alternativmittel bewegt, somit horizontal ausgerichtet ist, weist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der m i t dem Zweck und dem zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel zwei i n unterschiedlichen Bereichen wurzelnde, antinomische Faktoren gegeneinander abwägt, eine vertikale Struktur auf 34 . Eine weitere formale Trennungslinie zwischen den genannten Prinzipien w i r d dann sichtbar, wenn man sich vergegenwärtigt, welcher A r t die Überlegungen sind, die die jeweiligen Prüfungsstationen bestimmen. So orientiert sich der Geeignetheitstest, nämlich die Ermittlung und der Vergleich der i n Betracht kommenden zweckdienlichen Maßnahmen allein an Kriterien, die dem technisch-empirischen Bereich zuzuordnen sind. Ähnliches gilt für die i m Rahmen der Erforderlichkeit zu klärende Frage, ob ein anderes, gleichermaßen wirksames, jedoch mit geringerer Intensität beeinträchtigendes Mittel i n Betracht kommt. Demgegenüber erfordert die i m Wege der Abwägung zu ermittelnde Frage, ob der Einsatz einer Maßnahme i n vernünftiger Relation zu dem erstrebten Ziel steht, ausschließlich Überlegungen, die i m nicht funktionalen, normativen Bereich anzusiedeln sind und daher zusätzlicher Orientierungshilfen bedürfen. M i t dem letztgenannten Merkmal — Erfordernis zusätzlicher Orientierungshilfen — w i r d ein weiterer Unterschied zwischen dem Verhältnismäßigkeitsprinzip und den zuvor zu prüfenden Maximen angesprochen. Er betrifft die rechtliche Struktur der Grundsätze. Zwar ist den Grundsätzen der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit ihre rechtstheoretische Natur als Prinzip 3 5 gemeinsam. Es handelt sich also nicht u m Normen, die ein durchsetzbares subjektives Recht verkörpern, sondern u m regulative Größen 36 . Innerhalb derartiger Größen w i r d jedoch differenziert zwischen normativen oder rechtssatzförmigen und informativen bzw. offenen Prinzipien 3 7 . Unter einem normativen Prinzip versteht man einen Rechtsgrundsatz, der sich zu einer unmittelbar anwendbaren Regel entwickelt hat, d. h. keiner Adaptation i m Hinblick auf die konkrete Materie bedarf. Hingegen ist dasi „offene" Prinzip nur dann praktikabel, wenn dem Einzelfall Rechnung tragende, selbständig konkretisierende Sätze zwischengeschaltet wer34

Vgl. auch Witt, S. 32. Die Ausdrücke „Grundsatz" u n d „Prinzip" sollen hier synonym v e r wendet werden. Vgl. auch Lorenz, Methodenlehre, S. 463, Fn. 65; anders noch i n Festschrift für Nikisch, S. 275 ff., 299 ff. 88 Vgl. Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl i n der Rechtsfindung, S. 35 ff. (37), zur Unterscheidung zwischen Prinzip u n d Norm. 37 Vgl. Lorenz, Methodenlehre, S. 463/464, der von rechtssatzförmigen u n d offenen Prinzipien spricht, während Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 69, 73 f., das Begriffspaar „ n o r m a t i v u n d i n f o r m a t i v " w ä h l t . Vgl. auch Grabitz, AöR 1973, S. 583. 35

3*

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1. Kap.: Grundlegende Vorbemerkungen

den. Betrachtet man unter diesem Aspekt die Grundsätze der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit, so ist folgendes festzustellen: Die Prinzipien der Geeignetheit und Erforderlichkeit lassen sich als Regulativ i n andere Rechtssätze (Ermächtigungsnormen) dergestalt eingliedern, daß sie unter Berücksichtigung der Besonderheiten der übrigen Rechtssatzelemente durchaus zu einem sicheren Einzelfallurteil führen 3 8 . Diese Sicherheit der Entscheidung wurzelt i n der bereits erwähnten empirisch-funktionalen Natur von Zwecktauglichkeits- und Erforderlichkeitserwägungen. Anders verhält es sich beim Proportionalitätsprinzip. Bereits i m Rahmen der Erörterungen unter 3. wurde deutlich, daß eine allgemeine Aussage darüber, wann sich eine Maßnahme i n bezug auf den verfolgten Zweck als verhältnismäßig darstellt, kaum möglich ist und häufig i n nicht praktikablen, wertlosen Tautologien endet. Die für den Verhältniswert üblicherweise genannten Kriterien 3 9 verlangen eine zusätzliche, von der Einschätzungsprärogative der rechtsanwendenden Stelle geprägte selbständige Einzelfallwertung. Damit fehlt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz die für das rechtssatzförmige Prinzip charakteristische unmittelbare Umsetzbarkeit. Anders als die Kriterien der Geeignetheit und der Erforderlichkeit ist er daher als adaptationsbedürftiges, offenes Rechtsprinzip einzustufen 40 . Die bisher angeführten Abgrenzungsmerkmale beschränken sich i m wesentlichen auf den formalen und strukturellen Bereich der Grundsätze. Der bedeutsamste Unterschied ergibt sich jedoch i n inhaltlichfunktioneller Hinsicht. Auszugehen ist wiederum davon, daß die Prinzipien der Geeignetheit und Erforderlichkeit durch den Vergleich, durch die Auswahl von Maßnahmen bestimmt werden, während die Verhältnismäßigkeitsmaxime durch eine die Mittel-Zweck-Relation überspannende Güterabwägung gekennzeichnet ist. Geeignetheits- und Erforderlichkeitstest stellen sich also i m wesentlichen als modalitätsbezogen dar; sie regeln das „Wie" der Maßnahme 41 . Demgegenüber steht beim Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der als abwägendes Regulativ i m Rahmen antinomischer Wertepaare konfliktlösend w i r k t , das „Ob" der 38 Vgl. auch Grabitz, A ö R 1973, S. 583, u n d Lorenz, Methodenlehre, S. 464/ 465. Nicht überzeugend ist jedoch der v o n Larenz zur Begründung hinzugezogene Gedanke, daß am Ende des Erforderlichkeitstests n u r ein M i t t e l , nämlich das „schonendste" ü b r i g bleibe. Vgl. dazu die Ausführungen unter Fn. 49. 39 Vgl. Ausführungen unter 3. 40 Ebenso Grabitz, A ö R 1983, S. 583; Larenz, Methodenlehre, S.465; a . A . Lerche, S. 316, der auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz einen u n m i t t e l baren Rechtssatzcharakter zuspricht. 41 Vgl. Schwerdtfeger, Öffentliches Recht i n der Fallbearbeitung, S. 39.

I. Terminologie des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

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Maßnahme 42 i m Vordergrund. Daraus ergeben sich erhebliche Konsequenzen, was die Intensität der Schutzfunktion anbetrifft. Stellt sich heraus, daß ein Mittel nicht geeignet oder nicht erforderlich ist und daher nicht eingesetzt werden darf, so verbindet sich damit i n keinem Falle das Rechtswidrigkeitsurteil bezüglich des m i t der Maßnahme erstrebten Zieles. Sowohl die „Geeignetheit" als auch die „Erforderlichkeit" sind Kriterien, welche die am Anfang stehende Zwecksetzung unbesehen übernehmen und unterstützen. Ein negatives Ergebnis bei der Überprüfung der vorgesehenen Maßnahme hat lediglich zur Folge, daß der ursprünglich anvisierte Zweck nunmehr auf einem anderen Wege zu verfolgen ist. Dabei erweist sich das Alternativmittel entweder i n höherem Maße als tauglich (Geeignetheit) oder es beschränkt sich — anders als die zuerst vorgesehene Maßnahme — auf das — äquivalent zweckdienliche — M i n i m u m an Eingriffsintensität (Erforderlichkeit). I m Hinblick auf die originäre Zweckverfolgung erfolgen keinerlei Abstriche 43 . Insofern erfahren die Prinzipien eine notwendige Ergänzung durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 44 , der als ein die Mittel-Zweck-Relation erfassendes Korrektiv mittelbar auch die Zwecksetzung i n Frage stellt. Denn, wenn der Proportionalitätstest ergibt, daß selbst das geeignete und schonendste M i t t e l außer Verhältnis zum erstrebten Ziel steht, so resultiert daraus die Unzulässigkeit der Zweckverfolgung 45 . Gerade diese Konsequenz — die grundsätzlich endgültige Hemmung von Maßnahme und Zielsetzung — gestaltet den Verhältnismäßigkeits42 So auch Kühne, DRiZ 1963, 179; Pohl, S.23; Eb. Schmidt, L K , T e i l I I , Nachtragsband I, § 112, Rdn. 6/6 a; differenzierend Witt, S. 17 ff., insbes. Fn. 1 auf S. 19; danach geht es beim Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auf gesetzgeberischer Ebene nicht u m das „Ob", sondern u m das „Wie" der Maßnahme. Ebenso Schneider, Pressefreiheit, S. 124. Näheres dazu i m 3. Kapitel. 43 Das Erforderlichkeitsprinzip w i r d , w o h l auch aufgrund seiner relativierenden Tendenz, z . T . rückgewendet als ein rein ökonomisches Prinzip betrachtet, nach dem ein gestecktes Ziel m i t dem geringstmöglichen A u f w a n d erreicht werden soll. Vgl. dazu Krüger, DöV 1958, 678 r. Sp.; derselbe, A l l g e meine Staatslehre, S. 739. Gegen diese Denaturierung des Erforderlichkeitsgrundsatzes zum Rentabilitätsprinzip wenden sich m i t Recht Witt, S. 26, Fn. 1; Wellhöf er, S.24ff. (26); vgl. zur Abgrenzung auch Holzlöhner, S. 134 ff. A l l e r dings ist zuzugeben, daß der von Krüger betonte ökonomische Gedanke dem oben angeschnittenen kategorischen Notwendigkeitsprinzip nicht fremd ist (vgl. Fn. 14). 44 Denn jede Maßnahme k a n n sich als erforderlich erweisen, w e n n n u r die Zwecksetzung entsprechend w e i t ausfällt. Vgl. Lerche, S.20; Pohl, S.23; Schütz, S. 4; Witt, S. 13. 45 I n der Regel dürfte damit das völlige u n d endgültige Abstehen v o n der Zweckverfolgung verbunden sein. Denkbar erscheint es jedoch auch, daß die Realisierung des Zieles lediglich zeitlich aufgeschoben w i r d , u n d zwar solange, bis die zur UnVerhältnismäßigkeit führenden Faktoren entfallen sind. Dazu näher Wellhöf er, S. 51 f.

1. Kap.: Grundlegende Vorbemerkungen

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grundsatz zu einem vergleichsweise effektiven individuellen Schutzprinzip 4 6 . Der Schutz des von der Maßnahme Betroffenen entspringt dabei einer Zurückstellung der sich i n der Zwecksetzung manifestierenden öffentlichen Interessen. Durchweg anders verhält es sich bei den „zweckneutralen" Grundsätzen der Geeignetheit und der Erforderlichkeit. So erscheint beim Prinzip der Geeignetheit der Maßnahme schon fraglich, ob es sich überhaupt u m ein individuelles Schutzprinzip handelt. Die Untersuchung bestimmter Maßnahmen auf ihre Zwecktauglichkeit h i n dient i n erster Linie den Belangen des Organs, welches die Maßnahmen durchführt und an deren Ergiebigkeit interessiert ist. Den Geeignetheitstest kennzeichnet ein nüchternes, zweckorientiertes Kalkulieren, das die betroffenen Individualinteressen weitgehend ausklammert 4 7 . Demgegenüber werden die Belange des von der Maßnahme Betroffenen i m Rahmen des Erforderlichkeitsgrundsatzes zwar berücksichtigt; die Beschränkung des geplanten Eingriffs auf das schonendste Maß w i r d aber nur insoweit i n Kauf genommen, als damit keine Minderung der zuvor ermittelten Zwecktauglichkeit verbunden ist. Diese Relativierung des Erforderlichkeitsbegriffs hat zur Folge, daß die Schonung der individuellen Sphäre i n keinem Fall zu einer Einbuße i m Bereich der öffentlichen Zweckverfolgungsinteressen führt 4 8 . Hierin liegt der wesentliche Unterschied zum polarisierenden, Mittel und Zweck erfassenden Verhältnismäßigkeitsprinzip begründet 49 . b) Oberbegriff Die zurückliegenden Erörterungen haben i n bezug auf die Grundsätze der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit nur 46

Vgl. Pohl, S. 23; anders w o h l Witt, S. 17; vgl. dazu Fn. 42. Vgl. auch Schneider, Pressefreiheit, S. 125; unrichtig die Ausführungen von Denzel, S. 23, wonach das Gebot der Geeignetheit einer Zwangsmaßnahme den immanenten kriminaltaktischen Zweckmäßigkeitserwägungen Grenzen setzen soll. Das Geeignetheitsprinzip m a r k i e r t nicht die Grenze, sondern ist notwendige Komponente kriminaltaktischer Zweckmäßigkeitserwägungen. 48 Vgl. dazu auch Denzel, S. 4; v. Krauss, S. 16. 49 Ζ. T. w i r d noch die Auffassung vertreten, daß der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sich auch dadurch v o m Erforderlichkeitsprinzip unterscheide, daß der Idee nach n u r ein M i t t e l erforderlich, hingegen mehrere verhältnismäßig sein könnten. Vgl. etwa Galette, DVB1. 1956, 312. — Die Auffassung erscheint schon insofern m e r k w ü r d i g , als sie ausgeredinet v o n A u t o r e n vertreten w i r d , welche die Prüfungsreihenfolge „Geeignetheit, Erforderlichkeit u n d V e r h ä l t nismäßigkeit" nicht n u r aus prüfungsökonomischen, sondern aus logischen Gründen für geboten halten. Denn demzufolge k a n n nach Überprüfung der Erforderlichkeit n u r noch ein M i t t e l , nämlich das geringsteingreifende, für den Verhältnismäßigkeitstest i n Betracht kommen. Abgesehen davon ist die oben erwähnte Ansicht auch i n ihrer Absolutheit unrichtig. Es ist durchaus möglich, daß zwei Maßnahmen dem Gebot des Interventionsminimums i n gleicher Weise genügen. Vgl. dazu auch Witt, S. 32. 47

I. Terminologie des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

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wenig Gemeinsames zu Tage gefördert. Allenfalls die Tatsache, daß es sich u m Prinzipien handelt, die, aufeinander abgestimmt, das „Ob" und „Wie" einer zweckgerichteten hoheitlichen Maßnahme kontrollieren, könnte das Bemühen u m eine gemeinsame Oberbezeichnung rechtfertigen. Dazu diente bisher i m wesentlichen der Begriff der Verhältnismäßigkeit i. w. S. 50 , i n zunehmendem Maße auch der Terminus des Übermaßverbots 51 . Eingangs wurde bereits angedeutet, daß eine doppelsinnige Verwendung des Begriffs „Verhältnismäßigkeit" Mißverständnisse auslösen muß. Darüber hinaus kann nunmehr festgestellt werden, daß die Zusammenfassung der Termini der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit „i. e. S." mittels der Oberbezeichnung der „Verhältnismäßigkeit i. w. S." i n bezug auf die sachlogische Struktur und funktionelle Tendenz der erfaßten Prinzipien verbal eine Gleichartigkeit artikuliert, die tatsächlich i n keiner Weise besteht. Auch gegen die Verwendung des Begriffs „Übermaßverbot" erheben sich Bedenken. Der Ausdruck „Übermaßverbot" dient i n Rechtsprechung und Schrifttum bereits vorwiegend als Synonym für die Einzelbegriffe der Erforderlichkeit 5 2 und der Verhältnismäßigkeit 5 3 . Das wäre freilich unschädlich, wenn dem Terminus „Übermaß" i m übrigen eine umfassende, neutrale Bedeutung zukäme. Diese Voraussetzung w i r d bezüglich des Kriteriums der Geeignetheit m i t Sicherheit nicht erfüllt. Außerdem tendiert die Übermaßverbotsmaxime i n etymologischer Hinsicht einseitig zum Erforderlichkeitsgrundsatz 54 . Denn ein Mittel erweist sich dann als übermäßig, wenn es über das für die Zweckverfolgung gebotene Minimalmaß hinausreicht. Damit werden Merkmale angesprochen, die das Erforderlichkeitsprinzip bestimmen. Den i m Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wurzelnden Gedanken der M i t t e l und Zweck umfassenden Abwägung vermag der Begriff „Übermaß" nicht zu erfassen. I m folgenden soll daher — aus Gründen begrifflicher Klarheit — auf eine Oberbezeichnung verzichtet werden 5 5 . 50

Vgl. Ausführungen v o r I 1. Vgl. Creifelds, Rechtswörterbuch, S. 1140; Denzel, S.2; Erichsen, DVB1. 1967, 751 (753 f.); Hoffmann, JuS 1967, 397; Drews/Wacke, S. 154, 270; Kleinknecht, Kommentar, Einl. Rdn. 21; Lerche, S. 21; Löwe/Rosenberg/Meyer, §94, Rdn. 26; v. Mutins, JuS 1978, 28 (34); Schütz, S.8; Schumacher, S. 108; Wellhöf er, S. 63 f.; Wittig, DöV 1968,817. Vgl. auch O V G Münster, JZ 1978,102. 62 Vgl. Fn. 11 a.E. 58 Vgl. Fn.20. 54 Vgl. Jellinek, Gesetz S. 289, der den Terminus „Übermaß" erstmals v e r wendete. Vgl. ebenso Witt, S. 35; Stein, Staatsrecht, § 5 I I 3 d, S. 49. 55 Vgl. zum Problem des Oberbegriffs auch Hirschberg, S. 245 f. 61

.Kap.: Grundlegende Vorbemerkungen

40

Gerade i n dem hier interessierenden Bereich des Strafprozeßrechts ist zu beobachten, daß durch eine häufige doppelsinnige Verwendung insbesondere der Begriffe „Verhältnismäßigkeit" und „Übermaßverbot" die oben aufgezeigten strukturellen und inhaltlichen Unterschiede völlig verwischt werden. Meyer beispielsweise verwendet den Ausdruck „Übermaßverbot" ζ. T. i m Sinne von Erforderlichkeit 5 ®, andererseits zur isolierten Kennzeichnung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 57 , schließlich auch als Oberbegriff für Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit 5 8 . I m übrigen Schrifttum sowie i n der Rechtsprechung, wo man den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zumeist als übergeordnete Bezeichnung gebraucht, ist eine saubere Trennung zwischen dem „Erforderlichkeits"- und dem „Verhältnismäßigkeitsgedanken i. e. S." weitgehend zu vermissen 59 . So w i r d § 116 StPO, der unter bestimmten Voraussetzungen die Aussetzung des Vollzuges der Untersuchungshaft gestattet, von einigen Autoren zu Unrecht als spezielle Ausprägung des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgebotes i n § 112 I 2 StPO eingestuft 60 . § 116 StPO stellt eine gesetzgeberische „Spezifizierung" des Erforderlichkeitsprinzips dar, während § 112 I 2 die Beachtung des Proportionalitätsprinzips verlangt. Daß dieser Unterscheidung nicht allein eine akademische Bedeutung zukommt, dürfte aufgrund der oben erörterten 6 1 funktionellen Verschiedenheit der Grundsätze klar sein. Ein Beispiel für die praktischen Folgen der begrifflichen Verwirrung findet sich i n den Ausführungen zu § 116 StPO bei Peters 62. Peters begründet seine Auffassung, daß § 116 i m Rahmen eines auf § 112 I V (heute § 112 III) StPO gestützten Haft56

Vgl. Meyer, i n Löwe/Rosenberg, § 81 a, Rdn. 28. Vgl. Meyer, a. a. O., § 81, Rdn. 13. 58 Vgl. Meyer, a. a. O., § 94, Rdn. 26. 59 Vgl. i m Schrifttum etwa Baumann, JZ 1962, 649 (651 1. Sp.); Dünkel, Beschlagnahme, Durchsuchung, S. 53, 84; derselbe, Festnahme, S. 40, 67; Gössel, Strafverfahrensrecht, S. 71; Henkel, §57 I I I 1 a/aa, S. 224; Jescheck, JZ 1970, 201 (205); Krümpelmann, ZStW 82 (1970), S. 1052 ff. (1069); Rogali, ZStW 91 (1979), I f f . (30); Roxin, PdW, S. 55; Rudolphi, Festschrift für Schaffstein, S. 433 (436); Rüping, Rdn. 194, 205, 240, 262; Schlüchter, Rdn. 221, 270; Schroeder, F A Z v. 20.3.1981, S. 12; Seetzen, ZRP 1975, 29 (30, 1. Sp.); Stree, I n dubio pro reo, S. 98. I n der Rechtsprechung ungenau z.B.: BVerfGE 19, 342 (351); 27, 211 (219); 32, 87 (94); 34, 369 (381); BGHSt. 26, 298 (304); 29, 244 (250); L G Dortmund, N J W 1972, 1533. Deutliche Trennung der Prinzipien etwa bei Ebert, JR 1978, 136 (138 f.); KMR (Müller), 6. Auflage, Vorb. § 94, Rdn. 12; Rosenthal, Verkürzung der Untersuchungshaft, S. 43 ff.; WeZp, S. 67, Fn. 104. 60 Vgl. Jescheck!Krümpelmann!Schmidt, S. 52; Kleinknecht/Janischow sky, Rdn. 108; Kaiser, N J W 1968, 777 (780). Ungenau auch BVerfGE 53, 152 (159). 61 Vgl. Ausführungen unter 4 a. 62 Vgl. Peters, Strafprozeß, 2. Auflage, § 47 A I V , S. 362. 57

I. Terminologie des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

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befehls nicht anwendbar sei 63 , damit, daß für den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz angesichts der i n Fällen des § 112 I I I bestehenden Schwere der Tat kein Raum bestehe. Peters läßt hier außer acht, daß § 116 StPO ausschließlich die modalitätsbezogene technische Frage der Ersatzmaßnahme, nicht jedoch das abwägende, die Tatschwere berücksichtigende „Ob" der Zwangsmaßnahme (§ 112) anspricht 64 . Die Gefahr der aufgezeigten doppelsinnigen und mißverständlichen Verwendungen der Begriffe „Verhältnismäßigkeit" bzw. „Übermaßverbot" i m Strafprozeßrecht liegt darin, daß die besagten Prinzipien — nach Verwischung ihrer strukturellen und inhaltlichen Besonderheiten — letztlich zu konturlosen, beliebig austauschbaren Billigkeitsklauseln denaturieren. Dieser Gefahr soll i n den nachfolgenden Kapiteln dadurch vorgebeugt werden, daß die Grundsätze der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit als zwar „genetisch" miteinander verbundene, i m übrigen aber inhaltlich verschiedene, daher begrifflich strikt zu trennende Regulative behandelt werden, die i n bezug auf hoheitliches Handeln selbständige Prüfungsstationen verkörpern 6 5 . 5. Akzentuierung i m Rahmen der folgenden Kapitel

Klärungsbedürftig bliebe noch die Frage, ob die künftige Diskussion des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes i n seinem — hier vertretenen — restriktiven Verständnis als Proportionalitätsprinzip der i n der Einleitung angesprochenen Zielsetzung genügt. Verlangt nicht allein die Verwandtschaft des Prinzips mit den Regulativklauseln der Geeignetheit und Erforderlichkeit auch deren Einbeziehung? Ziel der Arbeit ist es, wie oben bereits dargelegt, neben der Untersuchung der bisherigen allgemeinen Einwände gegen den strafprozessualen Proportionalitätsgrundsatz dessen besondere Beziehung zu den Zwangsmitteln und ihrer gesetzlichen Ausgestaltung i n der StPO k r i tisch zu analysieren. Nur soweit die Kriterien der Geeignetheit und Erforderlichkeit i n diesem Zusammenhang bedeutsam sind, wären sie zusätzlich näher zu erörtern. Doch sowohl die allgemeinen Einwände gegen das strafprozessuale Korrektiv, die sich i m wesentlichen auf die 63 Anderer Ansicht Peters i n der 3. Auflage seines Lehrbuches, § 47 A I V , S. 402. 64 Dies w i r d auch i n der Stellungnahme des Bundesjustizministers i n BVerfGE 19, 342 (345) nicht berücksichtigt. Unzutreffend auch Schultz/Leppin, Jura 1981, 521 (530). ®5 Der i m Anschluß an die Rechtsprechung des B V e r f G gewählten Reihenfolge liegen nicht logische, sondern rein prüfungsökonomische Erwägungen zugrunde; a. A . w o h l Wellhöf er, S. 31. Vgl. zur Reihenfolge der Untersuchimg näher Witt, S. 39 ff.

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1. Kap.: Grundlegende Vorbemerkungen

Irrationalität und Rechtsunsicherheit der fallrichterlichen Einzelwertung stützen, als auch das Problem der Beziehung zwischen der Regulativmöglichkeit und der gesetzlichen Ausprägung von Zwangsbefugnissen, bei dem es letztlich u m die Frage der Hauptverantwortlichkeit für die Lösung strafprozessualer Interessenkollisionen geht, betreffen ausschließlich die normativen, Mittel-Zwèck-orientierten Regulativerwägungen des Verhältnismäßigkeitstests. I m Vordergrund der Diskussion steht ein Prinzip, welches bei Anordnung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen gebietet, die i n der jeweiligen Ermächtigungsnorm vorgesehene Rechtsfolge zu überprüfen, letztlich, die legislatorische Zwecksetzung i n Frage zu stellen. Es handelt sich u m ein Korrektiv, aus dessen Anwendung i m Einzelfall die Unzulässigkeit einer grundsätzlich legitimen Maßnahme, daher die Notwendigkeit resultieren kann, von der abstrakt vorgesehenen Rechtsfolge abzuweichen, sie zu negieren. Hinter einer derartigen Entscheidung verbirgt sich eine einzelfallbezogene, „normabweichende" Lösung des Spannungsverhältnisses zwischen individuellem Freiheits- und öffentlichem Strafverfolgungsinteresse zugunsten des Beschuldigten. Diese Brisanz der Konfliktlösung i m Rahmen eines antinomischen Wertepaares, die Zuspitzung der Regulativerwägungen auf das „entweder-oder" ist typisch für den „normativen" Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, fehlt hingegen den empirisch-funktional ausgerichteten Prinzipien der Geeignetheit und Erforderlichkeit. I m Bereich der strafprozessualen Zwangsmaßnahmen soll daher schwerpunktmäßig der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit behandelt werden. Die Kriterien der Geeignetheit und Erforderlichkeit werden nur am Rande erwähnt werden, soweit sie m i t den Problemen des Proportionalitätsprinzips i n engem Zusammenhang stehen. I I . Geschichtliche Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Es scheint sich zur Pflichtübung entwickelt zu haben, den Gegenstand einer Monographie auch i n historischer Hinsicht zu beleuchten. Dabei kommt dem geschichtlichen Abriß allzu häufig mangels jeglichen Gegenwartsbezuges eine rein seitenfüllende Bedeutung zu. Diese Gefahr besteht bei einem so traditionsreichen 88 und umfassenden Prinzip wie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz i n hohem Maße. Seine Entwicklung ist i n zahlreichen Schriften mehr oder minder ausführlich berücksichtigt worden. I m folgenden soll der geschichtliche Werdegang des Grundsatzes i n aller Kürze vorgetragen werden, und zwar nur insoweit, als seine ββ

Vgl. n u r den Hinweis bei Lerche, S. 26, Fn. 17, u n d Wellhöfer,

S. 1, Fn. 1.

II. Geschichtliche Entwicklung

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Kenntnis für das Verständnis nachfolgender Passagen unerläßlich erscheint. Einzelne Ausprägungen des „historischen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes",die für die heutige Diskussion noch von größerer Bedeutung sind, werden ohnehin i n den anschließenden Kapiteln bei Erörterung der aktuellen Situation des strafprozessualen Einzelfallregulativs näher untersucht werden. I m übrigen w i r d auf die bisherigen Abhandlungen verwiesen® 7. 1. Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Verwaltungsrecht

Bereits i m Rahmen der Einleitung wurde erwähnt, daß der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ursprünglich ein rein verwaltungsrechtliches, speziell polizeirechtliches Institut darstellte. Seine Entwicklung setzte gegen Ende des 18. Jahrhunderts ein. Sie vollzog sich parallel zu dem mit der Enstehung der ersten Verfassungen wachsenden Einfluß grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Gedankenguts. Dabei fand der Grundsatz zunächst nur andeutungsweise Erwähnung® 8. Er stand anfänglich noch i m Schatten des Erforderlichkeitsprinzips® 9 . Erst seit Mitte des 19. Jahrhunderts wurde er allgemein und verstärkt erörtert 7 0 . Seiner Fortentwicklung tat auch die i n der Folgezeit einsetzende Verengung des Polizeibegriffs 71 , der bis dahin die Markierungslinie für den A n wendungsbereich des Grundsatzes bildete, keinen Abbruch. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip wurde bzw. blieb integrierender Bestandteil der übrigen dem Polizeibegriff nach und nach entzogenen Gebiete des (Eingriffs)verwaltungsrechts 72 . •7 Vgl. Denzel, S. 6 ff.; Holzlöhner, S. 20 ff.; Jellinek, Gesetz, S. 285 ff.; v. KraiLss, S. 1 ff.; Oberle, S. 2 ff.; Schütz, S. 11 ff.; Witt, S. 3 ff.; vgl. auch Hirschberg, S. 2 ff. 68 Vgl. Rosin, „Über das Recht der Polizei, Vortrag, gehalten i m Jahre 1791 dem Kronprinzen Friedrich W i l h e l m I I I . v o n Karl Svarez". — Zeitschrift für L i t e r a t u r u n d Geschichte der Staatswissenschaften, Bd. I I I , Leipzig, S. 363 ff. (374). 69 Dieses Prinzip w u r d e v o m pr. O V G i m Anschluß an A L R T e i l I I , T i t e l 17 § 10 allgemein ausgebaut. Vgl. pr. OVGE 6, 290 (292); 34, 447 (453); 38, 291 (294); 38, 350 (352); 51, 284; 61, 255 (262); 76, 435 (448 ff.). — Auch i n dem unter Fn. 68 zitierten Vortrag v o n Svarez stand die Erforderlichkeitsmaxime i m Vordergrund. Ebenso bei v. Berg, Handbuch des Teutschen Policeyrechts, 1799, Bd. I, S. 87. 70 Vgl. F.F.Mayer, Grundsätze des Verwaltungsrechts, 1862, S.461 f.; v. Mohl, Die Polizeiwissenschaft Bd. I I I , 1866, S.506 f. Die zunehmende Bedeut u n g des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes führte häufig zu Verwechslungen m i t dem bis dahin vorherrschenden Erforderlichkeitsprinzip. Vgl. dazu die K r i t i k bei Holzlöhner, S. 23 f., u n d Witt, S. 6 f. 71 Ausgangspunkt i n der Rechtsprechung: „Kreuzbergurteil", pr. OVGE 9, 353 ff. 72 Vgl. v. Krauss, S. 6 ff., 18 f.

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1. Kap.: Grundlegende Vorbemerkungen

Unter dem Eindruck der NS-Epoche von 1933 bis 1945 löste die nachfolgende Verfassung (Grundgesetz von 1949) einen erheblichen Einfluß individualistischer und rechtsstaatlicher Tendenzen aus. Dies führte zunächst dazu, daß die verwaltungsrechtliche Position 73 des Verhältnismäßigkeitgrundsatzes bestätigt und gefestigt wurde. Seine Bedeutung hat mittlerweile in fast sämtlichen Polizeigesetzen der Bundesrepublik i n einer gesonderten Vorschrift Ausdruck gefunden 74 . Außerdem wurde die Erörterung der Übertragbarkeit des Prinzips als eines individuellen, maßnahmebeschränkenden Schutzprinzips auf andere, i n erhöhtem Maße grundrechtsrelevante Bereiche intensiviert. — Dabei stand zunächst das Verfassungsrecht als Geltungsbereich der Regulativklausel zur Diskussion. Insbesondere ging es u m die Frage der Bindung des Gesetzgebers an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 7 5 — eine Frage, die nach anfänglichen Kontroversen heute i m Schrifttum fast einhellig bejaht wird. Als weiterer Geltungsbereich des Grundsatzes eröffnete sich das Strafverfahrensrecht, vorwiegend das Gebiet des strafprozessualen Zwangs. 2. Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Strafverfahrensrecht

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wurde i m Strafverfahrensrecht erstmals zu einer Zeit angesprochen, als er i m Verwaltungsrecht längst eine überragende Bedeutung erlangt hatte. So forderte i m Jahre 1875 eine Resolution des Deutschen Journalistentages, daß Zwangsmaßnahmen gegen aussageverweigerungsberechtigte Journalisten i n angemessenem Verhältnis zu der den Beschuldigten vermutlich erwartenden Strafe stehen müßten 76 . Diese Forderung verhallte jedoch ungehört. Insbesondere fand sie auf dem wenig später stattfindenden X I I . Deutschen Juristentag, i n dessen Rahmen ebenfalls das Zeugnisverweigerungsrecht für Mitarbeiter der Presse diskutiert wurde, keinerlei Resonanz 77 . I n der Folgezeit blieb es bei vereinzelten Äußerungen zum strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsprinzip. Sie bezogen sich zumeist auf 73 Vgl. zur Übertragung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf das Recht der LeistungsVerwaltung v. Krauss, S. 8 ff.; Lerche, S. 24, m. w. N. 74 Vgl. ζ. B. § 4 Hamb. SOG; § 30 Nds. SOG; § 21 PolGNW; § 5 BaWüPG. 75 Diese Diskussion entsprang der aus der Vergangenheit geschöpften Einsicht der Möglichkeit legislatorischen Unrechts. Vgl. zur Diskussion die Nachweise bei Lerche, S. 250 ff. 76 Abgedruckt bei Klug, Presseschutz, S. 35. 77 Vgl. Klug, S. 36.

II. Geschichtliche Entwicklung

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die Zwangsmittel der Beuge- und Untersuchungshaft 78 . A n einer näheren, grundlegenden Diskussion der Übertragbarkeit des bisher rein verwaltungsrechtlich orientierten Prinzips fehlte es jedoch. Die Frage wurde erst i m Jahre 1925 anläßlich einer Kontroverse aktuell, die sich an einem spektakulären Fall, dem Tod des Untersuchungshäftlings Höf le 7 9 entzündete 80 . Das Plädoyer für die Anerkennung eines strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes war jedoch noch betont zurückhaltend. So äußerte Kohlrauschi 81, daß eine uneingeschränkte Übernahme des Prinzips i n das Strafverfahrensrecht der prozessualen und staatsrechtlichen Stellung des Richters widerstrebe. Es ergebe sich die unannehmbare Konsequenz, daß ein Richter gemäß §341 StGB 8 2 zu bestrafen sei, wenn er einen Haftbefehl erlasse und dabei wisse, daß das öffentliche Strafverfolgungsinteresse i m Einzelfall geringer einzustufen sei als das individuelle Freiheitsinteresse des Beschuldigten. Der Richter habe den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz lediglich als allgemeine, sein nicht justiziables Ermessen bestimmende Richtlinie zu beachten. Vorrangig sei es jedoch, das Gesetz (die StPO) selbst am Verhältnismäßigkeitsprinzip auszurichten. I n der nachfolgenden Zeit verstummte die Diskussion u m den strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Seiner Fortentwicklung als maßnahmebeschränkendes, individuelles Schutzprinzip wurde infolge der nach 1933 einkehrenden autoritativen Staatsauffassung die Grundlage entzogen. Den endgültigen Durchbruch als verbindliche Verfahrensmaxime verschaffte sich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz i m Strafprozeßrecht erst 30 Jahre später — unter dem Einfluß der oben geschilderten nachkonstitutionellen Strömungen und der daran orientierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 83 . Das Strafprozeßänderungsgesetz vom 19.12.1964 hielt diese Entwicklung m i t der erstmaligen Kodifizierung des Einzelfallregulativs i m Recht der Untersuchungshaft fest. 78 Vgl. etwa das an die Regierungen der Länder gerichtete Schreiben des Reichskanzlers v. B ü l o w v o m 9.12.1907 (wiedergegeben bei Klug, S. 41 f.). v. B ü l o w wandte sich gegen die strenge Praxis der Gerichte bei A n o r d n u n g der Erzwingungshaft, die häufig außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache sowie zur voraussichtlichen Ergiebigkeit der Maßnahme stehe. 79 Ehemals Reichspostminister. 80 Vgl. J W 1925, 1433 ff. — zur „Untersuchungshaft" — Entgegnungen auf Siegert, J W 1925, 929. Z u m Verhältnismäßigkeitsgrundsatz äußerten sich: Beringer, J W 1925, 1444 r. Sp.; Ebermeyer, ebenda, S. 1454 f. (1455); Klefisch, ebenda, S. 1449 (1451 r. Sp.); insbesondere Kohlrausch, ebenda 1440 (1442); vgl. auch Härtung, JR 1925, Sp. 923 ff., 930. 81 J W 1925, S. 1442; kritisch auch Härtung, JR 1925, Sp. 930. 82 § 341 a. F. StGB, Freiheitsberaubung i m A m t . 83 Vgl. Ausführungen i n der Einleitung.

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. K a p . : Grundlegende Vorbemerkungen I I I . Dogmatische H e r l e i t u n g des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

B e i d e r F r a g e des Standortes u n d d e r R e c h t f e r t i g u n g des V e r h ä l t n i s m ä ß i g k e i t s p r i n z i p s d ü r f t e es sich m i t t l e r w e i l e u m eine a u s d i s k u t i e r t e P r o b l e m a t i k h a n d e l n . D i e h e u t e herrschende A u f f a s s u n g geht d a v o n aus, daß d e m G r u n d s a t z e i n verfassungsrechtlicher R a n g g e b ü h r t . D a b e i w i r d er v o r w i e g e n d d e r R e c h t s s t a a t s m a x i m e 8 4 u n d d e m W e r t s y s t e m d e r G r u n d r e c h t e 8 5 z u g e o r d n e t . D e n ansonsten v e r t r e t e n e n A n s i c h t e n ist b i s h e r eine b r e i t e r e A n e r k e n n u n g versagt g e b l i e b e n 8 8 . Es s o l l h i e r d a r a u f v e r z i c h t e t w e r d e n , die K o n t r o v e r s e u m die dogmatische H e r l e i t u n g des V e r h ä l t n i s m ä ß i g k e i t s g r u n d s a t z e s e r n e u t z u d i s k u t i e r e n . V i e l m e h r w i r d d a v o n ausgegangen, daß d e r G r u n d s a t z entsprechend s e i n e m h i s t o r i s c h e n W e r d e g a n g eine A u s p r ä g u n g rechtsstaatlichen u n d grundrechtlichen Gedankengutes darstellt. I m ü b r i g e n w i r d auf die o b e n z i t i e r t e n A b h a n d l u n g e n v e r w i e s e n .

84 So ausdrücklich BVerfGE 8, 71 (79 f.); 10, 354 (364); 19, 342 (349); 20, 150 (155); 22, 114 (124); 23, 127 (133); 24, 367 (404); 25, 44 (54); 28, 264 (280); 29, 312 (316); 30, 1 (20); 32, 346 (364); 37, 201 (212); 38, 26 (31); 43, 242 (288); 45, 272 (289); 46, 17 (31); 48, 210 (227); 49, 24 (58). Vgl. auch B V e r w G JZ 1974, 754 (755). — Vgl. i m Schrifttum n u r Holzlöhner, S. 119 ff. (122); Kleinknecht, Kommentar, Einl. Rdn. 20; Kleinknecht/Janischowsky, Rdn. 105; Löwe/ Rosenberg! Schäfer, Einl. Kap. 6, Rdn. 10; Sax (KMR), Einl. 1 d; Tettinger, JZ 1978, 128 (132); Wellhöfer, S. 71 ff.; — dagegen Lerche, S. 32 ff., der eine Begründung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aus dem rechtsstaatlichen Gedankengut herkömmlicher Prägung ablehnt; kritisch auch Schütz, S. 21; modifizierend Witt, S. 56 ff. 85 So ausdrücklich BVerfGE 17, 108 (117); 19, 342 (349); 20, 162 (186/187). Vgl. ferner Kleinknecht/Janischowsky, Rdn. 105. 86 A n anderen Begründungs versuchen wären zu erwähnen: „Recht auf Wahrung der Menschenwürde"; so Dürig, AöR 81, 117 (146 f.); Echterhölter, JZ 1955, 689 ff.; Gössel, S. 166; — dagegen m i t Recht Holzlöhner, S. 101 f.; Lerche, S. 40; Warda, S. 145; Wellhöfer, S. 66, Fn. 1, m. w . N.; Witt, S. 48. Z u m T e i l w i r d der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch als Ausfluß der Wesensgehaltssperre des A r t . 19 I I G G betrachtet. Vgl. etwa v. Krauss, S. 47 ff. (51); Schütz, S.24; Zippelius, DVB1. 1956, 353; dagegen überzeugend Holzlöhner, S. 110 ff.; Witt, S. 47 ff. (49); Lerche, S. 34 (35 ff.). Nach anderer Auffassung ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aus dem Gleichheitsgrundsatz abzuleiten. Vgl. Ipsen, AöR 78, 284 (314, Fn. 96); Wittig, DöV 1968, 817 (819 ff.); vgl. ansonsten die Nachweise bei Lerche, S.30, Fn. 7; gegen die Begründung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aus demokratisch-egalitärem Gedankengut: Holzlöhner, S. 118 f.; Lerche, S.29f.; Witt, S. 45 f. A n sonstigen Herleitungen wären anzuführen: „dirigierender T e i l der Verfassung", vgl. Lerche, S. 61 ff., 77 ff.; „grundgesetzliche abstrakte K o n fliktlösung zwischen I n d i v i d u a l - u n d Gemeinschaftsbelangen", vgl. Rupp, Beweisverbote, S. 193, 194. Dazu Holzlöhner, S. 116 ff. Die bei Holzlöhner — S. 96 ff. — diskutierten u n d abgelehnten rein strafrechtsbezogenen Herleitungsversuche — Notwehrgedanke, Fürsorgepflicht des Gerichts, Unschuldsvermutung aus A r t . 6 I I M R K — beziehen sich auf den Grundsatz der Erforderlichkeit.

Zweites Kapitel

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen I. Vorbemerkung Gegenstand der Untersuchungen des 2. Kapitels sind die sprafprozessualen Zwangsmittel als Bezugsobjekte einzelfallorientierter Proportionalitätserwägungen. Dabei verlangt die i n der Einleitung umrissene Zielsetzung der Arbeit eine Betrachtungsweise, die das Verhältnismäßigkeitsprinzip zum systematischen Ausgangspunkt der Analyse wählt, seine Besonderheiten i m Rahmen strafprozessualer Zwangsmaßnahmen allgemein und übergreifend erforscht, sich also nicht i n Detailproblemen einzelner Prozeßinstitute verliert 1 . Letzterem soll unter anderem auch dadurch vorgebeugt werden, daß der Kreis der maßgeblichen Bezugsobjekte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes i m wesentlichen durch die eingangs erwähnten Zwangsmaßnahmen abgesteckt wird, die, was ihre prozessuale und grundrechtliche Erheblichkeit anbelangt, wohl die wichtigsten Eingriffsmöglichkeiten der Strafprozeßordnung darstellen. I h r gemeinsames Kennzeichen besteht i n ihrer unmittelbaren Beziehung zu dem das jeweilige Verfahren initiierenden und leitenden Tatvorwurf. Nicht berücksichtigt werden die Zwangsmittel, denen lediglich eine Ordnungsfunktion i m Hinblick auf die Durchsetzung prozessualer Pflichten zukommt, — so etwa die Vorführung und Verhaftung von Zeugen, Sachverständigen und Beschuldigten (§§ 51 I, 70 I I , 77 I, 134 I, 230 II) sowie die Verhaftung und Festnahme von Verfahrensstörern gem. §§ 164 StPO, 177 GVG. Der folgende Teil des Kapitels ist einer Bestandsaufnahme vorbehalten, die zur Vorbereitung der Analyse des strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsprinzips dessen Ausprägungen i n Gesetz, Rechtsprechung und Schrifttum schlaglichtartig erhellen soll. 1 Demgemäß verbietet sich eine Darstellung, die den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz anhand mehrerer, voneinander getrennt erörterter Zwangsbefugnisse isoliert untersucht. Diese F o r m des Aufbaus bestimmt die A r b e i ten v o n Holzlöhner, S. 44 ff., Witt, S. 67 ff., u n d Denzel, S. 115 ff.

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

II. Die gegenwärtige Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen Wie bereits erwähnt, weist das Polizeirecht — als Ursprungsgebiet des Proportionalitätsgedankens — i n seinen heutigen landesgesetzlichen Bestimmungen nahezu ausnahmslos eine Vorschrift auf, i n der die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes allgemein und umfassend postuliert wird 2 . Angesichts der oben geschilderten fortgeschrittenen Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes i m Strafverfahrensrecht, insbesondere i m Bereich der strafprozessualen Zwangsmaßnahmen, sollte man vermuten, daß sich auch der StPO-Gesetzgeber veranlaßt sehen müßte, den Strafverfolgungsorganen eine ähnliche generelle Ermittlungsrichtlinie an die Hand zu geben. Der durchaus naheliegende Gedanke, i n einer dem Abschnitt „strafprozessualer Grundrechtsbegriffe" vorangestellten Norm ein umfassendes Gebot der Verhältnismäßigkeit zu statuieren 3 , das die spezifischen Eigenarten der Zwangsmaßnahmen berücksichtigt, ist jedoch bisher noch nicht verwirklicht worden. So fehlt es an einer einheitlichen Kodifizierung des strafprozessualen Proportionalitätsprinzips. Seine Maßgeblichkeit bei der Anordnung von Zwangsmaßnahmen kommt lediglich i n einigen prozessualen Einzelnormen zum Ausdruck. Den ersten positivrechtlichen Niederschlag erfuhr der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wie schon angedeutet, i m Recht der Untersuchungshaft, der wohl einschneidendsten 4 strafprozessualen Zwangsmöglichkeit. So bestimmt der i m Wege des Strafprozeßänderungsgesetzes von 19645 eingefügte § 112 I 2 StPO, daß die Untersuchungshaft dann nicht angeordnet werden darf, wenn sie zur Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung außer Verhältnis steht®. Dementsprechend fordert der § 120 I 1 die Aufhebung des Haftbefehls, wenn sich die UnVerhältnismäßigkeit des Freiheitsentzugs erst nach Anordnung der U-Haft herausstellt. Freilich bedeutete die Kodifizierung des Proportionalitätsprinzips i m Bereich der Untersuchungshaft nicht mehr als die Bestätigung einer zuvor be2

Vgl. die Angaben i n Fn. 74 (1. Kapitel). Vgl. u. a. Holzlöhner, S. 153, Fn. 77, der vorschlägt, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz der Strafprozeßordnung voranzustellen. 4 Vgl. auch Holzlöhner, S.44; Rosenthal, S. 1; Sax, Grundsätze der Strafrechtspflege, S. 975; Witt, S. 68 ff. 6 Vgl. B G B l . 1,1067. 6 Gleiches g i l t für die vorläufige Festnahme gemäß § 127 I I . § 127 I I verweist ausdrücklich auf die für den Erlaß eines Haftbefehls maßgeblichen Kriterien. 3

II. Die gegenwärtige Bedeutung des Grundsatzes

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reits gestandenen Rechtsprechung 7 . I n nachkonstitutioneller Zeit bildete dabei der A r t . 5 I I I 2 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4.11.1950, der durch Bundesgesetz vom 8. 7.1952 i n innerstaatliches Recht transformiert wurde, den entscheidenden gesetzlichen Stützpunkt für die Begründung von fallrichterlichen Proportionalitätserwägungen bei Anordnung der U-Haft. A r t . 5 I I I 2 MRK, der heute i n § 121 StPO ausgeprägt ist, bestimmt, daß jede festgenommene oder i n Haft gehaltene Person „Anspruch auf A b urteilung innerhalb einer angemessenen Frist oder auf Haftentlassung während des Verfahrens" hat. Die StPÄG-Fassungen der §§ 112 I 2, 120 I 1 — Marksteine der Liberalisierung des Haftrechts 8 — dokumentierten während längerer Zeit als einzige Vorschriften der StPO die Bedeutung der Proportionalitätsmaxime bei strafprozessualen Grundrechtseingriffen. Eine weitere Kodifizierung des Einzelfallkorrektivs erbrachte die m i t A r t . 21 Nr. 12 EGStGB 9 verbundene Neufassung des §81 StPO. § 81 I I fordert i n einer dem § 112 I 2 entsprechenden Formulierung, daß die Anordnung der Unterbringung und Beobachtung des Beschuldigten i n einem psychiatrischen Krankenhaus „zur Bedeutung der Sache bzw. der zu erwartenden Strafe oder Maßregel nicht außer Verhältnis" stehen darf 10 . Schließlich wurde der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch i m neueingefügten § 163 b StPO 11 berücksichtigt, der i n I I 2 der Staatsanwaltschaft und den Beamten des Polizeidienstes verbietet, von ihrer Befugnis zur Identitätsfeststellung i. S. d. § 163 b I i n einer Weise Gebrauch zu machen, die der „Bedeutung der Strafsache" nicht angemessen ist. 7 Vgl. i n der Rechtsprechung v o r I n k r a f t t r e t e n des S t P Ä G v o m 19.12.1964: BVerfGE 10, 271 (274); O L G Bremen i n N J W 1960, 1265 u. 2260, sowie i n G A 1962, 311. — Vgl. i m Schrifttum v o r 1964: Guradze, A n m . zu BVerfGE 10, 271 ff. i n N J W 1960, 1243; Heinitz, JR 1961, 241 (242); Jescheck, GA 1962, 65 (67, 68 Fn. 16, 70 f.); Eb. Schmidt, L K , T e i l I I § 112, Rdn. 21; Schmidt-Leichner, N J W 1961, 337 (338); Schultz, JR 1963, 297; v ê Stackelberg, N J W 1960, 1265, A n m e r k u n g zu O L G Bremen, ebenda. 8 Vgl. BT-Drucksache I V 178, S. 16; B T - P r o t . I V 6436. 9 EGStGB v o m 2.3.1974 (BGBl. I 469), zuletzt geändert durch Gesetz v o m 2. 7.1975 (BGBl. I, 1745). 10 Auch hier bekräftigte der Gesetzgeber lediglich eine längerwährende „Übung" i n Rechtsprechung u n d Schrifttum. Vgl. O L G Dresden L Z 1929, 743; O L G Saarbrücken SJZ 1950, Sp. 139, 140; O L G H a m m JMB1. N R W 1956, 107; O L G Oldenburg N J W 1961, 981 (982); L G B e r l i n N J W 1960, 2256; L G Krefeld M D R 1972, 533. — Vgl. Heinitz, JR 1964, 441 (444); Holzlöhner, S. 70 (72 ff.); Löffler, N J W 1951, 821; Sauer, A n m . zu L G Berlin, N J W 1960, 2256; Witt, S. 152 (158 ff.); KMR (Sax), 6. Auflage, § 81, Bern. 1 c. 11 Eingefügt i m Wege des Strafprozeßänderungsgesetzes v. 14.4.1978, BGBl. I, 497.

4 Degener

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

I n d e n ü b r i g e n E r m ä c h t i g u n g s g r u n d l a g e n strafprozessualen Z w a n g s f e h l t es a n e i n e r a u s d r ü c k l i c h e n H e r v o r h e b u n g des e i n z e l f a l l o r i e n t i e r t e n P r o p o r t i o n a l i t ä t s g e d a n k e n s 1 2 . Diese „ R e g e l u n g s l ü c k e " h a t f r e i l i c h das Bundesverfassungsgericht l ä n g s t d u r c h eine ständige B e t o n u n g der R e l e v a n z des V e r h ä l t n i s m ä ß i g k e i t s g r u n d s a t z e s i m R a h m e n s t r a f p r o zessualer G r u n d r e c h t s e i n g r i f f e geschlossen. D a b e i b i l d e t e n d i e m e i s t e n d e r eingangs a u f g e f ü h r t e n Z w a n g s m i t t e l b e r e i t s m e h r f a c h d e n Gegens t a n d einschlägiger U r t e i l e . D e n A u s g a n g s p u n k t m a r k i e r t e n z w e i E n t s c h e i d u n g e n des B V e r f G z u r k ö r p e r l i c h e n U n t e r s u c h u n g gem. § 81 a S t P O 1 3 . H i e r h o b das B V e r f G h e r v o r , daß f ü r die F r a g e d e r A n o r d n u n g e i n e r k ö r p e r l i c h e n U n t e r s u c h u n g n e b e n i h r e n gesetzlichen Z u l ä s s i g k e i t s v o r a u s s e t z u n g e n i m E i n z e l f a l l die Schwere d e r B e s c h u l d i g u n g , die S t ä r k e des T a t v e r d a c h t s , die W a h r s c h e i n l i c h k e i t des Ergebnisses u n d dessen E r k e n n t n i s w e r t i n R e c h n u n g z u s t e l l e n seien 1 4 . Dies gelte u m so m e h r , w e n n es sich — w i e i n d e n z u g r u n d e l i e g e n d e n S a c h v e r h a l t e n — u m n i c h t gerade belanglose E i n g r i f f e i n d i e k ö r p e r l i c h e I n t e g r i t ä t h a n d e l e 1 5 . Das öffentliche I n t e r 12 Die herrschende Auffassung i m Schrifttum begreift die i n § 81 c StPO f ü r körperliche Untersuchungen D r i t t e r aufgestellte Grenze der Zumutbarkeit (§ 81 c IV) als Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Vgl. Dalcke/ Fuhrmann/Schäfer, §81c, A n m . 1; Dzendzalowski, Die körperliche Untersuchung, S. 31, 97; Holzlöhner, S. 80; Kühne, Strafprozeßlehre, S. 150; Löwel Rosenberg/Meyer, §81c, Rdn. 21; KMR (Paulus), §81c, Rdn. 22; Roxin, §33 Β I I 2; m i t Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des § 81 c — Witt, S. 148. Z w a r k a n n der enge Zusammenhang zwischen den Begriffen der „Verhältnismäßigkeit" u n d „ Z u m u t b a r k e i t " nicht bestritten werden; insofern richtig Kleinknecht, StPO § 81 c, Rdn. 5. Eine Gleichsetzung der T e r m i n i würde jedoch ihre ζ. T. erheblichen strukturellen u n d funktionellen Unterschiede nivellieren u n d ist daher abzulehnen. Das K r i t e r i u m der Zumutbarkeit erlaubt — aufgrund seiner fehlenden Zweckorientierung — i m Unterschied zur Verhältnismäßigkeitsmaxime eine stärkere Berücksichtigung der subjektiven Lage des v o n der Zwangsmaßnahme Betroffenen. Vgl. schon die Ausführungen i m 1. K a p i t e l unter I 3 Fn. 25;zu § 81 c richtig Denzel, S. 176; unrichtig Bartsch, N J W 1973, 1303 (1305 r. Sp.) i m Zusammenhang m i t §§ 112, 120, 121 StPO. 13 Vgl. BVerfGE 16, 194 (201 ff.), F a l l der Liquorentnahme, u n d BVerfGE 17, 108 (117), F a l l der H i r n k a m m e r l u f t f ü l l u n g . 14 Vgl. zu den Verhältnisfaktoren i m Zusammenhang m i t § 81 a auch O L G Celle M D R 1956, 695 (Bedeutung der Sache); B a y O b L G N J W 1957, 272 (274) u n d N J W 1964, 459 (460) (Bedeutung der Sache); O L G Hamm, N J W 1960, 1400 (1401), N J W 1971, 1903 (1904) u n d N J W 1975, 2256 (Bedeutung der Sache bzw. Ergiebigkeit der Maßnahme). Vgl. ferner i m Schrifttum Dzendzalowski, S. 23 (Schwere der Beschuldigung); ebenso Kuhlmann, N J W 1976, 350 (351); Holzlöhner, S. 79 ff. (Bedeutung der Sache u n d Stärke des Tatverdachts); ebenso Witt, S. 110 (115 ff.); Kleinknecht, § 81 a, Rdn. 7 (Schwere der Straftat u n d Stärke des Tatverdachts); ebenso Löwe/ Rosenberg/ Meyer, §81a, Rdn. 27/28; Kohlhaas, N J W 1968, 2277; derselbe, Körperliche Untersuchung u n d erkennungsdienstliche Maßnahmen, S. 38 (Stärke des Tatverdachts, nicht jedoch Schwere der Tat); Schlüchter, Rdn. 171 (Stärke des Tatverdachts). 15 Vgl. zu den Folgen der konkret geplanten Eingriffe BVerfGE 16, 194 (197 f.); BVerfGE 17, 108 (115 f.); Witt, S. 134 f., zur „Liquorentnahme"; derselbe, S. 137 f., zur „ H i r n k a m m e r l u f t f ü l l u n g " .

II. Die gegenwärtige Bedeutung des Grundsatzes

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esse an der Aufklärung von Straftaten könne niemals so weit reichen, daß es i n strafrechtlichen Bagatellangelegenheiten schwerwiegende, womöglich gesundheitsschädigende Eingriffe gestatte. Die Berücksichtigung der genannten Kriterien führte i n beiden Entscheidungen zur Aufhebung der angefochtenen Anordnungsbeschlüsse, damit i n eindrücklicher Weise zu einer erstmaligen höchstrichterlichen Demonstration der Korrektivkraft und Einzelfalleffizienz eines ungeschriebenen strafprozessualen Proportionalitätsprinzips. Zwei spätere Entscheidungen des BVerfG unterstrichen erneut die Maßgeblichkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes i m Bereich körperlicher Untersuchungen nach § 81 a i e . Sie fielen dabei angesichts der „Geringfügigkeit der geplanten Eingriffe" 1 7 einerseits, der „Bedeutung der Sache" und der „Stärke des Tatverdachts" andererseits zu Lasten des Beschuldigten aus. Zu den Zwangsbefugnissen, bei denen die Verhältnismäßigkeitsmaxime nicht durch gesetzliche Regelung, sondern durch ständige j u dikative Betonung geprägt wurde, zählen auch die Beschlagnahme bzw. Sicherstellung gem. § 94 StPO sowie die Durchsuchung nach § 102 StPO. Erhöhte verfassungsrechtliche Aktualität erlangten diese Prozeßinstitute gemeinsam i m „Spiegel-Urteil" des BVerfG. Hier hob das BVerfG erstmals hervor, daß Beschlagnahme und Durchsuchung als grundrechtsrelevante Maßnahmen am „allgemeingültigen" Prinzip der Verhältnismäßigkeit auszurichten seien 18 . Danach müßten die m i t den Eingriffen verbundenen Beeinträchtigungen der individuellen Freiheitsrechte aus A r t . 13 bzw 14 GG i n angemessener Proportion zu der „Schwere der Straftat", der „Intensität des Tatverdachts" und der voraussichtlichen „Ergiebigkeit der Maßnahme" stehen 19 . Diese Voraussetzungen wurden i m oben genannten Fall bejaht. Eine wesentliche Bedeutung kam dabei dem Merkmal der „Schwere der Straftat" zu. So 16

Vgl. BVerfGE 27, 211 ff. (219); 47, 239 ff. (248). I n BVerfGE 27, 211 ff. — elektroencephalographische Untersuchung; i n BVerfGE 47, 239 ff. — Bartabnahme. 18 Vgl. BVerfGE 20, 162 ff. (186 f.). 19 Vgl. zum Verhältnismäßigkeitsprinzip i m Zusammenhang m i t § 94 StPO ebenso B V e r f G B B 1973, 812; L G D o r t m u n d N J W 1972, 1533. Vgl. i m Schriftt u m Dünkel, Beschlagnahme-Durchsuchung, S. 31, 33, 37; Feiber, N J W 1964, 709 (710); Kleinknecht, JZ 1965, 113 (114); Kühne, Strafprozeßlehre, Rdn. 258; Löwe/Rosenberg/Meyer, §94, Rdn. 26; Müller-Dietz, Die Beschlagnahme v o n Krankenblättern i m Strafverfahren, S. 76, Fn. 297; Peters, Beweisverbote, S. 142; Zipf, Strafprozeßrecht, S. 133. Vgl. zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz i m Zusammenhang m i t § 102 StPO: B V e r f G B B 1973, 812; ferner Dünkel, S. 90 (Schwere der Tat, Stärke des Tatverdachts); Feiber, N J W 1964, 709 (710); Kleinknecht, JZ 1965, 113 (114); Löwe/Rosenberg/Meyer, §102, Rdn. 23 (Ergiebigkeit der Maßnahme); Peters, Beweisverbote, S. 142; Rupp, ZRP 1972, 237, 241 (Stärke des Tatverdachts, nicht jedoch Schwere der Tat). 17

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

veranlaßte i n concreto der Deliktsvorwurf des Landesverrats (§ 100 I; § 99 a. F. StGB) die Ermittlungshandlungen. Gegenüber dem damit indizierten erheblichen öffentlichen Strafverfolgungsinteresse löste i m Rahmen der Verhältnismäßigkeitsabwägung auch ein so überragendes Grundrecht wie das der Pressefreiheit gem. A r t . 5 I S. 2 GG keine maßnahmehemmende Korrekturwirkung aus.. I n späteren Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts wurde die Maßgeblichkeit des Proportionalitätsprinzips bei Anordnungen nach §§ 94, 102 StPO erneut bestätigt 20 . Dabei wies das BVerfG i m wesentlichen auf die i n seiner bisherigen Rechtsprechung entwickelten Verhältnisfaktoren und Abwägungskriterien hin 2 1 . Doch nur i n einem Falle führte die Hinzuziehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zum Erfolg der Verfassungsbeschwerde. Der konkreten Entscheidung 22 lagen Beschlüsse des zuständigen Amtsgerichts bzw. des Landgerichts als Beschwerdeinstanz zugrunde, i n denen die Beschlagnahme von Klientenakten einer Suchtkrankenberatungsstelle angeordnet worden war. I n seiner Einzelfallabwägung gelangte das BVerfG zum Ergebnis, daß die i m Gemeinwohlinteresse erforderliche, letztlich unter sozialstaatlichem Blickwinkel gebotene Gesundheitsfürsorge gegenüber Suchtkranken dem Interesse der Allgemeinheit an der Gewährleistung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege vorzuziehen sei. Zwar wurde auch die Funktion der Beschlagnahme als eines bedeutsamen und notwendigen strafprozessualen Zwangsmittels für Ermittlungen i m Bereich der Rauschgiftkriminalität herausgestellt. Als ausschlaggebendes K r i t e r i u m für die Zurückstellung der Interessen der Strafrechtspflege erwies sich jedoch das oben bereits angeführte Verhältnismerkmal der Ergiebigkeit der Maßnahme. Die Wahrscheinlichkeit, durch Beschlagnahme und Einsichtnahme i n die Klientenkartei Hinweise auf Rauschgiftlieferanten zu erlangen, sei — so das BVerfG — i m konkreten Fall derart gering gewesen, daß sie eine so einschneidende, das Vertrauensverhältnis zwischen Klient und 20 Vgl. BVerfGE 32, 373 ff. (379): Beschlagnahme ärztlicher Karteikarten; BVerfGE 38, 26 ff. (31): Durchsuchung v o n Strafverteidigern; BVerfGE 42, 212 (219 f.): Durchsuchung v o n Presseräumen; BVerfGE 44, 353 (372): Beschlagnahme v o n Klientenakten einer Suchtkrankenberatungsstelle. 21 Vgl. BVerfGE 32, 372 ff. (379): Hinweise auf die Entscheidungen zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit v o n Eingriffen i n die körperliche Unversehrtheit; BVerfGE 16, 194 (201); 17, 108 (117 f.); 27, 211 (219). Vgl. auch BVerfGE 42, 212 (220): Bezugnahme auf Grundsätze des Spiegelurteils (BVerfGE 20, 162 [186 ff.]). I m wesentlichen verlangt danach der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz i m Rahmen der §§ 94, 102 StPO eine Gegenüberstellung der Schwere der Straftat, der Stärke des Tatverdachts, der Ergiebigkeit der Ermittlungshandlungen einerseits u n d des Ausmaßes der individuellen E i n bußen andererseits. 22 Vgl. BVerfGE 44, 353 ff. (373 ff.).

II. Die gegenwärtige Bedeutung des Grundsatzes

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Beratungsstelle nachhaltig beeinträchtigende Maßnahme wie die Beschlagnahme der Kartei nicht gestatte. Nicht berücksichtigt wurde bisher der § 100 a StPO, die Ermächtigungsnorm für die strafprozessuale Überwachung des Fernmeldeverkehrs. Hier fehlt es ebenfalls an einem ausdrücklichen Hinweis auf das Einzelfallregulativ des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Denn bei der sog. Subsidiaritätsklausel des § 100 a, derzufolge die Überwachungsanordnung nur zulässig ist, wenn die Ermittlungen ansonsten aussichtslos oder wesentlich erschwert wären, handelt es sich lediglich u m eine besondere Ausprägung des Grundsatzes der Erforderlichkeit 2 3 . I m Zusammenhang mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip wäre auf das Urteil des BVerfG vom 15.12.1970 zu verweisen 24 . Zwar basierte die Entscheidung nicht auf einem konkreten Fall strafprozessualer Überwachung des Fernmeldeverkehrs. Anlaß war vielmehr eine abstrakte Normenkontrollklage gegen das sog. „Abhörgesetz", das Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses, demzufolge u. a. die §§ 100 a f. i n die Strafprozeßordnung eingefügt worden waren. I n seiner Begründung, die zur Abweisung der Verfassungsbeschwerde führte, wies das BVerfG jedoch auch auf die überragende Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hin, der i m Wege verfassungskonformer Auslegung der Überwachung des Fernmeldeverkehrs i m Einzelfall zusätzliche Schranken setze25. A n näheren Ausführungen, insbesondere der sonst üblichen Aufschlüsselung der Verhältnisfaktoren fehlte es jedoch, abgesehen von einem mehr beiläufigen Hinweis darauf, daß der Tatverdacht bezüglich des die Überwachung veranlassenden Delikts durch konkrete Umstände erhärtet sein müsse 26 . Freilich genügte dem herrschenden strafprozessualen Schriftt u m schon der allgemeine Hinweis auf die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei der Interpretation des § 100 a, u m unter Zugrundelegung der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG zu strafprozessualen Zwangsmitteln die maßgeblichen Verhältnisfaktoren selbständig zu entwickeln und den Besonderheiten des Prozeßinstituts der Fernmeldeüberwachung anzupassen27. Bei Anordnungen gem. § 100 a sollen danach einerseits die Stärke des Tatverdachts, die Schwere der 23 Vgl. dazu 1. Kapitel, I 2. Unzutreffend daher Kaiser, N J W 1969, 18 (19), der der Subsidiaritätsklausel einen Hinweis auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entnimmt. Dagegen m i t Recht Eb. Schmidt, L K I I , Nachtragsband I I , § 100 a, Rdn. 5. 24 Abgedruckt i n BVerfGE 30,1 ff. (20 ff.). 25 Vgl. BVerfGE 30, 1 (20). 28 Vgl. BVerfGE 30, 22. 27 Vgl. etwa Kaiser, N J W 1969, 19; Welp, Überwachung, S. 67; Schumacher, Überwachung, S. 111. Gegen eine Berücksichtigung des Einzelfallregulativs i m Rahmen der Katalogtaten des § 100 a — Eb. Schmidt, L K I I , Nachtrags-

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

Beschuldigung und die Aufklärungschance, somit durchweg die i n der Rechtsprechung zu §§ 81 a, 94, 102 entwickelten Kriterien i n Rechnung gestellt werden. Andererseits sei auch das Ausmaß der mit dem Vollzug der Maßnahme verbundenen Übergriffe i n den Nachrichtenverkehr Dritter zu berücksichtigen. Auch beim benachbarten Prozeßinstitut der Postbeschlagnahme des § 99 blieb es dem Schrifttum vorbehalten, die für die Einzelfallabwägung maßgeblichen Verhältnisfaktoren zu bestimmen. Hier sollen neben dem Verdachtsgrad die „Bedeutung der Sache" und die „zu erwartende Strafe" ausschlaggebend sein 28 . I I I . Die maßgeblichen Verhältnisfaktoren bei der Anordnung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen Die zurückliegende grobe Bestandsaufnahme i m Bereich strafprozessualer Zwangsmaßnahmen hat eine Zersplitterung des Proportionalitätsprinzips i n zahlreiche Verhältnisfaktoren und Abwägungskriterien ergeben. Die Aufgabe der folgenden Ausführungen besteht i n der Sysytematisierung, der genaueren Aufschlüsselung und kritischen Untersuchung der Praktikabilität der Verhältnisfaktoren und der ihre Gewichtung bestimmenden Abwägungskriterien. 1. Strafprozessuale Verhältnisfaktoren und allgemeine Mittel-Zweck-Relation

Zunächst sei der Übersicht halber verdeutlicht, i n welcher Weise die i n der Bestandsaufnahme hervortretenden strafprozessualen Verhältniskriterien i n das allgemeine System einer an den Komponenten von Mittel und Zweck ausgerichteten Proportionalitätsmaxime eingebunden sind. A u f den ersten Blick entsteht der Eindruck einer Inkongruenz zwischen den spezifisch strafprozessualen Gliedern der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Rechtsfolgenerwartung, Bedeutung der Sache — Eingriffsintensität) und dem abstrakten Begriffspaar des Mittels und des Zwecks. S o w e i t es u m die R e d u z i e r u n g des i n d i v i d u a l b e z o g e n e n K r i t e r i u m s d e r „ I n t e n s i t ä t u n d D a u e r strafprozessualer E i n g r i f f e " geht, d ü r f t e d e r Topos des „ M i t t e l s " e i n l e u c h t e n . H i e r e n t s t e h e n a n f ä n g l i c h e I d e n tifizierungsschwierigkeiten allein aufgrund der unterschiedlichen Perband I I , § 100 a, Rdn. 5; Löwe/Rosenberg/Meyer, § 100 a, Rdn. 5; einschränkend auch Lehmann, Die Grenzen der Überwachung des Fernmeldeverkehrs als2 8strafprozessuale Maßnahme den §§ 100 ff. StPO, S. 232. Überwachung, So Löwe /Rosenberg/ Meyer,nach § 99, Rdn. 17; avgl. auch Welp, S. 66, Fn. 98, der auf die Schwere der Tat u n d den Verdachtsgrad abstellt.

III. Maßgebliche Verhältnisfaktoren

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spektiven, welche durch die beiden Merkmale i n bezug auf eine Zwangsmaßnahme vermittelt werden. Während der Begriff des (Zwangs-)Mittels die hoheitliche Warte des Strafverfolgungsorgans erkennen läßt, stellt der „konkreter" gefaßte Faktor des Eingriffs bzw. der Eingriffsintensität auf die Position des Betroffenen ab und trägt so dem Charakter des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als eines individuellen Schutzprinzips i n stärkerem Maße Rechnung. Größere Anpassungsschwierigkeiten zwischen allgemeinen und strafprozessual ausgeprägten Verhältniskriterien zeigen sich i m Bereich des Topos „Zweck". Denn die dem mittelorientierten Faktor der Eingriffsintensität gegenübergestellten Merkmale der „Bedeutung der Sache", der „Schwere der Beschuldigung", der „Stärke des Tatverdachts" etc. scheinen i n keinerlei Beziehung zum Zweck der strafprozessualen Zwangsmaßnahme, der Ermöglichung und Sicherung des Strafverfahrens zu stehen. Ein Ausweg aus diesem Problem fehlender Adaption bietet sich nur über eine Erweiterung des bisherigen Blickwinkels bezüglich der Funktion strafprozessualer Zwangsmaßnahmen und der entsprechenden strafprozessualen Ausprägung der Mittel-Zweck-Relation. So ist zu berücksichtigen, daß die Verhältnismäßigkeitserwägungen i m Bereich strafprozessualer Grundrechtseingriffe sich letztlich nicht durch eine Gegenüberstellung von zweckorientiertem Merkmal der Verfahrenssicherung und mittelbezogenem K r i t e r i u m der Eingriffsintensität fixieren lassen. Vielmehr löst dieses Faktorenpaar eine Kette weiterer ineinandergreifender Mittel-Zweck-Relationen aus, — entsprechend der Erkenntnis, daß sich jeder Zweck als M i t t e l einer weiterreichenden Zweckverfolgung darstellen kann, so wie jedes Mittel zugleich den Zweck einer untergeordneten Stufe zu bilden vermag 29 . Das Mittel der Zwangsmaßnahme (des Grundrechtseingriffs) dient dem Zweck der Verfahrenssicherung, der wiederum gleichzeitig als Mittel zur Erforschung der materiellen Wahrheit fungiert. Dieser Zweck vermittelt die Durchsetzung eines eventuell entstandenen staatlichen Strafanspruchs. Die Reihe ineinander übergehender Mittel-Zweck-Systeme und die damit verbundene Erweiterung des strafprozessualen Zweckgesichtspunktes ließe sich fortsetzen über die Faktoren der „Betonung der Ordnungsfunktion materiellen Strafrechts" und des „dem öffentlichen Interesse entsprechenden Rechtsgüterschutzes", letztlich der „Sicherung des Rechtsfriedens" 30 . 29

Vgl. dazu allgemein Lerche, S. 23, Fn. 11. Vgl. zu diesem K r i t e r i u m : Schmidhäuser, Z u r Frage nach dem Ziel des Strafprozesses, i n Festschrift für Eb. Schmidt, S. 511 (516); ferner Rieß, Prolegomena zu einer Gesamtreform des Strafverfahrensrechts, i n Festschrift für K a r l Schäfer, S. 155 (168 ff., 170). 30

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

Freilich bietet keines dieser Kriterien einen unmittelbaren Bezug zu den i n Gesetzgebung und Rechtsprechung für die Anordnung von Zwangsmaßnahmen aufgestellten Verhältnispositionen. Vielmehr bedarf es noch eines weiteren Schrittes, u m die strafprozessuale Anpassung herzustellen. Als vermittelnder Anknüpfungspunkt bietet sich ein bereits i n den grundlegenden Vorbemerkungen erwähntes K r i t e r i u m an, nämlich das des öffentlichen Interesses, hier des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses. Dieser Topos impliziert auf der einen Seite sämtliche Glieder der die Sicherungsfunktion strafprozessualer Zwangsmaßnahmen widerspiegelnden Relationenkette. A u f der anderen Seite läßt sich auch der Zusammenhang zu den Merkmalen der „Bedeutung der Sache", der „zu erwartenden Strafe oder Maßregel", der „Schwere der Beschuldigung" herstellen. Diese Glieder des Proportionalitätstests fungieren i m Einzelfall als Indikatoren i n bezug auf den jeweiligen Grad des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses 31 . M i t anderen Worten: je schwerer die Beschuldigung, je mehr die zu erwartende Strafreaktion bzw. die Bedeutung der Sache wiegt, desto höher ist das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung, d. h. an der Sicherung des Verfahrens, der Erforschung der materiellen Wahrheit, der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs etc. einzustufen. Damit erreichen die strafprozessualen Verhältnisfaktoren über das Abwägungskriterium des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses, dem sie als Gradmesser dienen, auch dessen spezifische Ausprägungen, so das Interesse der Verfahrenssicherung, den Primärzweck strafprozessualer Zwangsmaßnahmen 3 2 . 81

Vgl. auch Holzlöhner, S. 145. a. A . Hirschberg, S. 45 ff., 91. Nach Auffassung v o n Hirschberg hat der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz i n seinen gegenwärtigen Anwendungsbereichen seine Mittel-Zweck-Orientierung ζ. T. verloren. Es gebe anerkannte Fälle auch v o n gesetzlichen Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, i n denen dem „ M i t t e l " eine Bezugsgröße gegenüberstehe, die ganz oder teilweise i n der Vergangenheit anzusiedeln sei, so z.B., w e n n Maßregeln der Besserung u n d Sicherung gem. § 62 StGB i n ein Verhältnis zu der v o m Täter begangenen Tat gebracht würden. E i n derartiges i n der Vergangenheit liegendes Element („begangene Tat") bewege sich außerhalb des Zweckbegriffs u n d seiner engeren Bedeutung, nämlich der „ f ü r w e r t v o l l gehaltenen W i r k u n g " . Folgte man dieser Einschätzung Hirschbergs, so wären strafprozessuale Faktoren w i e die „Tatschwere" u n d die „Bedeutung der Sache" als zweckunabhängige, damit dem Proportionalitätsprinzip „ i m ursprünglichen Sinne" fernstehende Merkmale zu bewerten. Liegen doch ihre entscheidenden A n satzpunkte „ i n der Vergangenheit". Dann freilich stellt sich die Frage, ob i m — wesensbedingt — rückorientierten Straf- u n d Strafverfahrensrecht überhaupt noch Raum für Verhältnismäßigkeitsfragen „ i m ursprünglichen Sinne" besteht. Hier zeigt sich, daß Hirschberg für das Problem der Zweckausrichtung strafprozessualer Verhältniselemente i n zu enger F o r m auf die k o n k r e tisierenden Faktoren („Bedeutung der Sache" etc.) abstellt u n d das sie überlagernde Moment des Strafverfolgungsinteresses u n d seiner Ausprägungen — Verfahrenssicherung, Wahrheitsfindung, Rechtsgüterschutz, Rechtsfrieden 82

III. Maßgebliche Verhältnisfaktoren

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Dieser Zusammenhang zwischen den spezifischen Proportionalitätskriterien und dem allgemeinen Zweck strafprozessualer Zwangsmaßnahmen darf nicht außer acht gelassen werden, wenn i m folgenden die i n der Bestandsaufnahme vorherrschend auftretenden Merkmale der „Rechtsfolgenerwartung", der „Bedeutung der Sache", der „Schwere der Beschuldigung", der „Intensität des Tatverdachts" sowie der „Ergiebigkeit der Maßnahme" verallgemeinernd als „Indikatoren des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses" untersucht werden. I n entsprechender Weise w i r d der mit der Zwangsmaßnahme verbundene Eingriff bzw. die Eingriffsintensität als Gradmesser der Beschuldigtenbelange unter der Überschrift der „individuellen Freiheitsinteressen" erörtert werden. Diese angleichende Verallgemeinerung und Reduzierung der MittelZweck-Relation auf ein antinomisches Wertepaar erfolgt i m Hinblick auf den später noch zu untersuchenden eigentlichen Abwägungsvorgang, dem wesensnotwendig die Polarität von Interessen zugrunde liegt 3 3 . I m folgenden sollen zunächst die individualorientierten Proportionalitätsfaktoren berücksichtigt werden. Dadurch w i r d der eigentlichen Funktion des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Rechnung getragen, der als Schutzkorrektiv zugunsten des Beschuldigten von der m i t Zwangsmaßnahmen verbundenen individuellen Beeinträchtigung ausgeht und es erfordert, deren Rechtmäßigkeit unter Bezugnahme auf den Leitfaden des hoheitlichen Handelns, den Zweck der Strafverfolgung, zu überprüfen. 2. Die Eingriffsintensität strafprozessualer Zwangsmaßnahmen als Indikator des individuellen Freiheitsinteresses

Die strafprozessualen Eingriffsermächtigungen, welche expressis verbis die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes i m Einzelfall verlangen, so die §§81 I I S.2, 112 I S.2, 163 b I I S.2, stellen i n bezug auf das öffentliche Strafverfolgungsinteresse Verhältnisfaktoren wie die „zu erwartende Strafe oder Maßregel" bzw. die „Bedeutung der Sache" zur Verfügung. Nach einer entsprechenden näheren Aufschlüsselung des individuellen Freiheitsinteresses des Beschuldigten sucht man i n den genannten Tatbeständen hingegen vergeblich. Den Indikatoetc. — vernachlässigt. Die genannten K r i t e r i e n lassen sich ohne Schwierigkeiten m i t dem v o n Hirschberg betonten restriktiven Zweckbegriff der „ f ü r w e r t v o l l gehaltenen W i r k u n g " i n E i n k l a n g bringen. Den „vordergründigen" Verhältnismerkmalen „Tatschwere", „Bedeutung der Sache" etc. k o m m t — wie oben gezeigt — lediglich die F u n k t i o n eines Indikators bzgl. des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses zu. 33 Vgl. dazu die Vorbemerkungen i m 1. Kapitel, I 3.

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

ren des öffentlichen Strafjustizinteresses w i r d lediglich i n abstrakter Form das jeweilige Institut strafprozessualen Zwangs gegenübergestellt. So ist i n den §§ 81 I I S. 2,112 I S. 2 die Rede davon, daß „sie" — die „Unterbringung und Beobachtung i n einem psychiatrischen Krankenhaus" bzw. die „Untersuchungshaft" — nicht außer Verhältnis zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Strafe stehen dürfe. Das i n Frage stehende Grundrecht — das Recht auf persönliche Freiheit aus A r t . 2 I I 2 GG — w i r d also nur i n negativer Form über das strafprozessuale Eingriffsinstrument berücksichtigt. Mag man diese terminologische Einseitigkeit m i t dem Hinweis auf das übliche doppelfunktionelle, damit letztlich auch grundrechtsbezogene Verständnis der strafprozessualen Zwangsmaßnahmen entschuldigen, so verwundert das Fehlen allgemeiner individualbezogener Verhältnisfaktoren i n den Verhältnismäßigkeitspostulaten der StPO gleichwohl. Dies gilt insbesondere deshalb, weil das Proportionalitätsprinzip nach nahezu einhelliger Auffassung keine neutrale Regulativklausel, sondern gerade ein individuelles, dem Freiheitsinteresse des Beschuldigten verpflichtetes Schutzkorrektiv darstellt. Die auf Seiten des Gesetzgebers festzustellende Zurückhaltung und Einsilbigkeit bei der Fixierung des individuellen Freiheitsinteresses läßt sich zum Teil auch i n Rechtsprechung und Schrifttum beobachten. Die Bemühungen, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz i n seinen ungeschrieben bestehenden strafprozessualen Geltungsbereichen durch Entwicklung generalisierungsfähiger Verhältnisfaktoren zu festigen bzw. die legislatorisch vorgegebenen Proportionalitätskriterien zu konturieren, bewegen sich i m wesentlichen i m Bereich des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses. Hingegen finden die individuellen Freiheitsbelange des Beschuldigten häufig entweder i n allgemeiner, nichtssagender oder i n einer den spezifischen Eigenarten des konkreten Sachverhalts angepaßten, damit kaum generalisierungsfähigen Weise den Zugang zum Proportionalitätstest. So stellt das Bundesverfassungsgericht bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen den oben erwähnten Gradmessern des Strafjustizinteresses folgende Kriterien als individualorientierte Verhältnisfaktoren gegenüber: „beabsichtigter Eingriff" 3 4 ; „ i n Betracht kommende Maßnahme" 3 5 ; „Korrektiv des Freiheitsanspruchs" 38 ; „Eingriff i n die Privatsphäre des Bürgers" 3 7 ; „Interesse, Zwangsmaßnahmen nicht dulden zu 34 35 86 37

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE

16, 194 (202); 20, 162 (187). 17,108 (117); 17, 211 (219). 19, 342 (347); 20, 45 (49); 20, 144 (147); 21, 184 (188). 32, 373 (381).

III. Maßgebliche Verhältnisfaktoren

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müssen" 38 ; „ m i t dem Grundrechtseingriff verbundener schwerer Nachteil" 3 9 . I m Schrifttum bilden zumeist „ A r t und Schwere staatlicher Verfolgungsmaßnahmen" 40 , „Schwere des Eingriffs i n die Lebenssphäre" 41 und „das mit der Zwangsmaßnahme verbundene Übel" 4 2 die Gegenpole zum öffentlichen Strafverfolgungsinteresse. Eine halbwegs brauchbare allgemeine Orientierungslinie für die nähere Aufschlüsselung und Systematisierung der individuellen Freiheitsbelange des Beschuldigten müßte zumindest i n ähnlicher Weise wie die oben aufgeführten Indikatoren des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses der relativen Natur des Proportionalitätsprinzips schon begrifflich durch Variabilität und Abstufbarkeit Rechnung tragen. Diesen „spezifischen" Anforderungen kommt allein das Merkmal der Eingriffsschwere oder der Eingriffsintensität nahe. Es soll den systematischen Ausgangspunkt der folgenden Untersuchungen bilden. Anknüpfungspunkt für den Topos der Eingriffsintensität sind die durch strafprozessuale Zwangsmaßnahmen betroffenen Grundrechte des Beschuldigten. a) Die mit der Zwangsmaßnahme primär und typischerweise verbundenen Beeinträchtigungen des individuellen Freiheitsinteresses Das Hauptaugenmerk gilt zunächst den Freiheitsrechten des Beschuldigten, deren Einschränkung sich als die Hauptkonsequenz der konkreten Maßnahme darstellt. Hiermit werden i n der Regel die mit dem jeweiligen Zwangsmittel typischerweise assoziierten Freiheitspositionen angesprochen. So denkt man bei Untersuchungshaft (§ 112) und körperlicher Untersuchung (§ 81 a) i n erster Linie an die Grundrechte aus A r t . 2 I I 2, 2 I I 1 GG, bei Fernmeldeüberwachung, Durchsuchung und Beschlagnahme an die Garantien der A r t . 10,13,14 GG 4 8 . Darüber hinaus sind aber auch die besonderen, durch die Einzelfallsituation der Zwangsmaßnahme bedingten Beeinträchtigungen weiterer Freiheitspositionen zu registrieren. Sie können ein Ausmaß erreichen, 38

Vgl. BVerfGE 38, 26 (32). Vgl. BVerfGE 44, 353 (380). 40 Vgl. Löwe/Rosenberg/Schäfer, Einl. Kap. 6, Rdn. 10. 41 Vgl. Denzel, S. 133 (für U - H a f t ) ; Kleinknecht, N J W 1966, 1537 (1540); Peters, Β eweisverbo te, S. 141; Witt, S. 128 (für §81 a); Zipf, Strafprozeßrecht, S.126. 42 KMR (Sax), 6. Auflage, § 81, Bern. 1 c. 43 Vgl. dazu auch die Darstellung i n der Einleitung. 39

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

welches das mit der Zwangsmöglichkeit originär verbundene Grundrecht bei der Fixierung der Eingriffsintensität i n den Hintergrund drängt, es zu einer bloßen Begleiterscheinung werden läßt. Dies gilt vornehmlich für den Bereich der sogenannten strafprozessualen „Erforschungsmaßnahmen" (z. B. §§ 94, 102). So ist bei der Durchsuchung und Beschlagnahme i n Presseunternehmen der A r t . 5 1 2 GG — wegen des gleichzeitig stattfindenden Eingriffs i n die Pressefreiheit — für die Einstufung der individuellen Belange des Betroffenen besonders zu beachten 44 . I n einem Falle der Beschlagnahme ärztlicher Karteikarten betonte das Bundesverfassungsgericht i m Rahmen des Proportionalitätstests zu Recht weniger die Eigentumsposition des Arztes aus A r t . 14 GG als vielmehr die über A r t . 2 I i. V. m. A r t . 1 I GG verbürgte Schutzwürdigkeit der privaten Geheimhaltungsbelange des Patienten 45 . I n einem weiteren Fall der Beschlagnahme von Karteikarten einer Suchtkrankenberatungsstelle wurde ebenfalls schwerpunktmäßig das Interesse der beschuldigten Beratungsklienten an der Wahrung ihres Vertrauensverhältnisses zum Beratungspersonal i n die Interessenabwägung einbezogen 46 . Die genannten Beispiele mögen reichen, u m aufzuzeigen, daß für die Festlegung des primären Orientierungspunktes der Eingriffsintensität nicht immer i n starrer Form auf die Freiheitspositionen zurückzugreifen ist, die sich i m Wesen des jeweiligen Zwangsinstitutes widerspiegeln. Speziell bei Ermittlungseingriffen ist den Besonderheiten des Einzelfalls Aufmerksamkeit zu schenken. Die Möglichkeit, daß hier die grundrechtliche Hauptkonsequenz der Maßnahme über die Beeinträchtigung von Eigentum oder Wohnungsfreiheit hinausragt, w i r d auch noch an anderer Stelle bedeutsam sein. aa) Die allgemeine Bedeutung der betroffenen grundrechtlichen Freiheitsposition I n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist häufig zu beobachten, daß die erwähnten, durch die Zwangsmaßnahme denknotwendig oder situationsbedingt betroffenen Grundrechte bei der Fixierung des individuellen Freiheitsinteresses zunächst ohne Rücksicht auf die konkrete Intensität der Beeinträchtigung i n ihrer allgemeinen Bedeutung angesprochen werden 47 . 44

Vgl. BVerfGE 20, 162 (187). Vgl. BVerfGE 32, 373 (382). 4e Vgl. BVerfGE 44, 353 (377 f.). 47 Vgl. BVerfGE 19, 342 (352); 20, 144 (147); 20, 162 (186); 27, 211 (219); 34, 238 (245); 35, 185 (190); 36, 264 (269); 44, 353 (372). Vgl. i m Schrifttum Schütz, S. 45, 63; Witt, S.24. 45

III. Maßgebliche Verhältnisfaktoren

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Bereits hier lassen sich durch die A r t der Schutzgüter bedingte wertmäßige Abstufungen feststellen 48 . So kommt den personalen Grundrechten der Freiheit (Art. 2 I I 2 GG), der körperlichen Unversehrtheit (Art. 2 I I 1 GG) sowie der über A r t . 2 I i. V. m. A r t . 1 I GG als Grundrecht geschützten Menschenwürde i n der Regel eine größere Bedeutung zu als den sachorientierten Rechten des Eigentums (Art. 14 I GG) sowie der Wohnungsfreiheit (Art. 13 GG). Diese These, die i n der Formel vom allgemeinen Vorrang des Personenwertes gegenüber dem Sachgüterwert 49 axiomatische Züge annimmt, findet, soweit man auf die mit den jeweiligen Zwangsmaßnahmen primär assoziierten individuellen Wertpositionen abhebt, ihr Spiegelbild i n der unterschiedlichen Strenge der verschiedenen strafprozessualen Eingriffsermächtigungen. So ist etwa die zum Verlust der persönlichen Freiheit führende Anordnung der Unterbringung des Beschuldigten i n einem psychiatrischen Krankenhaus gem. § 81 I StPO erst zulässig, nachdem ein Sachverständiger und der Verteidiger angehört worden sind. Außerdem fordert § 81 I I S. 1 für eine solche Maßnahme den dringenden Tatverdacht. Letzteres gilt auch für das Zwangsmittel der Untersuchungshaft. Seine Anordnung setzt darüber hinaus einen der i n §§ 112 f. StPO erwähnten besonderen Haftgründe voraus. I m Bereich des Haftgrundes der Wiederholungsgefahr w i r d der strafprozessuale Freiheitsentzug zusätzlich vom Vorliegen eines der durch § 112 a enumerativ und abschließend aufgeführten Delikte abhängig gemacht. Die gleiche Form der Beschränkung findet sich i m § 100 a, der Ermächtigungsnorm für Eingriffe i n das Grundrecht des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 GG), eines speziellen Ablegers der über A r t . 2 I i. V. m. A r t . 1 I GG geschützten Persönlichkeits- und Intimsphäre des einzelnen 50 . I m Gegensatz dazu weisen die mehr sachbezogenen Eingriffstatbestände der Durchsuchung und Beschlagnahme beinahe „Blankettcharakter" auf. § 102 StPO gestattet schon dann eine Durchsuchung beim Verdächtigen, wenn er als Täter oder Teilnehmer jedwelcher Straftat oder der Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei verdächtig ist und zu vermuten ist, daß die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln führen wird. I n ebenso lapidarer Form macht § 94 48 Vgl. etwa WeZp, Zwangsbefugnisse für die Staatsanwaltschaft, S. 17, zur Eingriffsschwere bei §§ 81 a, 102. 49 Vgl. Maunz/Dürig, A r t . 1, Bern. 33, der sich auf A r t . 1 GG beruft. Vgl. ebenso Schütz, S. 45; a. A . Rupp, ZRP 1972, 237 (240 f.). 50 Vgl. Maunz/Dürig, Grundgesetz, A r t . 10, Bern. 29; WeZp, Überwachung, S. 29 m. w . N.

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

die Beschlagnahme von Gegenständen davon abhängig, daß sie als Beweismittel für die Untersuchung Bedeutung erlangen können. A n nennenswerten Einschränkungen dieser großzügig ausgestalteten Befugnisse fehlt es weitgehend. So bedeutet das i n § 103 für die Durchsuchung bei tatunverdächtigen Personen aufgestellte Erfordernis eines konkreten Durchsuchungsziels eine schon unter dem Gesichtspunkt prozeßökonomischen Vorgehens gebotene, nahezu selbstverständliche und kaum ins Gewicht fallende „Randkorrektur". Die Beschlagnahmeverbote des § 97 StPO stellen weniger eine „originäre" Beschneidung des Prozeßinstituts der Beschlagnahme dar, sondern dienen hauptsächlich i n komplementärer Form den Zeugnisverweigerungsrechten nach §§ 52, 53, 53 a StPO 51 . I m übrigen hat das m i t den Zwangsmitteln der Durchsuchung und Beschlagnahme angesprochene „Wertsystem der Grundrechte" i n den strafprozessualen Eingriffsermächtigungen (§§ 94, 102 f.) kaum individualorientierte Spuren hinterlassen 52 . Dieses Defizit befremdet u m so mehr, als die genannten Zwangsinstrumente, wie eingangs aufgezeigt, über ihren primären Sachbezug (Art. 13, 14 GG) hinaus i m Einzelfall hochrangige personalbezogene Freiheitspositionen betreffen können. Eine nähere Untersuchung der Grundrechtsausstrahlung i n StPOEingriffsnormen w i r d der späteren Diskussion des strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes legislatorischer Prägung vorbehalten sein 53 . I m Zusammenhang m i t dem hier interessierenden Einzelfallkorrektiv läßt sich jedenfalls festhalten, daß die i n der Fassung der Ermächtigungsgrundlagen deutlich werdende unterschiedliche abstrakte Werteinstufung der jeweiligen Grundrechte über den oben angesprochenen Abwägungsfaktor der „allgemeinen Bedeutung des betroffenen Rechtsguts" auch i n die konkret individuelle Bemessung der Beschuldigtenbelange einfließt. Freilich stellt sich die Frage nach dem Sinn dieser nochmaligen konkreten Einbeziehung einer bereits i n abstrakter Form vollzogenen Wertung. Dies gilt vor allem deshalb, weil es sich beim Terminus der „allgemeinen Bedeutung des Rechtsguts" u m einen Gesichtspunkt handelt, der i m Einzelfall ohne die Berücksichtigung der individuellen Situation des Beschuldigten „leblos" bleibt und immer nur i n stereotyper, dem variablen Wesen des Einzelfallkorrektivs zuwiderlaufender Weise an51

Vgl. auch Löwe/Rosenberg/Meyer, §97, Rdn. 1; MilUer-Dietz, Die Beschlagnahme v o n Krankenblättern i m Strafverfahren, S. 5. 62 Kritisch zur Fassung der §§ 102, 103 StPO auch Rupp, ZRP 1972, 237 (239/240). 68 Vgl. Ausführungen i m 3. Kapitel unter I I I 2 a cc.

III. Maßgebliche Verhltnisfaktore

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klingt. Das angesprochene Problem ist indessen i m Bereich der allgemeinen Bedenken gegen ein strafprozessuales Verhältnismäßigkeitsregulativ anzusiedeln und w i r d daher auch erst i n diesem Zusammenhang später erörtert. Bis dahin soll — den angedeuteten Einwänden zum Trotz — davon ausgegangen werden, daß die mit dem jeweiligen Zwangsmittel typischerweise beeinträchtigte Freiheitsposition i n ihrer allgemeinen Bedeutung den grundsätzlichen Anknüpfungspunkt für die Eingriffsintensität, damit für die Einstufung des individuellen Freiheitsinteresses darstellt. bb) Umfang, Ausmaß und zeitliche Dauer des strafprozessualen Einschreitens I m übrigen bestimmen die Besonderheiten des jeweiligen Zwangsmittels sowie die Umstände des konkreten Einzelfalls die Beurteilung des Faktors der Eingriffsintensität. I n beschränktem Maße verallgemeinerungsfähige Kriterien wären dabei Umfang, Ausmaß und zeitliche Dauer des strafprozessualen Einschreitens. Das Zeitmoment spielt naturgemäß bei den auf Freiheitsentzug abzielenden Zwangsmaßnahmen der Untersuchungshaft (§ 112) und der Unterbringung gemäß § 81 eine wesentliche Rolle. Dies w i r d i m Bereich der Untersuchungshaft durch § 121 StPO unterstrichen, der als legislatorische Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 54 die Freiheitsentziehung grundsätzlich auf eine Höchstdauer von sechs Monaten beschränkt und eine Überschreitung dieser Grenze nur i n Ausnahmefällen besonderer Ermittlungsschwierigkeiten bzw. erheblichen Ermittlungsumfangs gestattet. § 81 V I setzt für die Unterbringung i n einem psychiatrischen Krankenhaus i n strikter Form eine zeitliche Höchstdauer von sechs Wochen fest. Das Element der Dauer des Eingriffs erlangt — ungeschrieben — auch i m Rahmen von Ermittlungseingriffen, so bei der Durchsuchung und Beschlagnahme (§§ 94, 102), bei der körperlichen Untersuchung (§ 81 a) und der Überwachung des Fernmeldeverkehrs (§ 100 a) Bedeutung. Dies ist allerdings, soweit die unmittelbar und primär betroffenen Grundrechte aus A r t . 10, 13, 14, 2 I I 1 und 2 I i. V. m. 1 I GG i n Frage stehen, seltener der Fall. Typische Merkmale der Eingriffsintensität sind i m Rahmen strafprozessualer Erforschungsmaßnahmen vielmehr „Ausmaß und Umfang" 5 8 der erforderlichen Grundrechtsbeschränkung. M Vgl. BVerfGE 20, 45 (49/50); vgl. auch Löwe/Rosenberg/Dünnebier, § 121, Rdn. 6. Gegen die Bewertung des § 121 StPO als Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes: Witt, S. 45 f. 65 Vgl. etwa für die Durchsuchung Günther, Die Durchsuchung von Räumen u n d Sachen, S. 177.

2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

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Diese tautologisch anmutende Aufschlüsselung verweist freilich auf die spezifischen Eigenarten der jeweiligen Zwangsinstitute. Bei Anordnungen nach § 81 a StPO ζ. B. kommt es für die Beurteilung der Schwere des Eingriffs auf die konkrete A r t der körperlichen Untersuchung und damit verbundene etwaige Beschwerden, Schmerzen und Substanzverletzungen an 56 . Eine gewichtige Rolle spielt i n diesem Zusammenhang auch der Gesundheitszustand sowie die körperliche Konstitution des Beschuldigten 57 . Die Eingriffsintensität von Durchsuchung und Beschlagnahme bestimmt sich — etwa beim Betroffensein eines Unternehmens — danach, ob nur unwesentliche Teile des Geschäftsbetriebs oder gar das gesamte Unternehmen mit den zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und Arbeits- und Produktionsmitteln i n Mitleidenschaft gezogen wird. Bei der Überwachung des Fernmeldeverkehrs w i r d die individuelle Beeinträchtigung des Anschlußinhabers durch das wahrscheinliche Maß des für den Ermittlungsgegenstand irrelevanten Nachrichtenverkehrs mitbestimmt 5 8 . cc) Das Problem der Prognose Freilich besteht das Problem, i n bezug auf die zuletzt genannten A n haltspunkte für die Eingriffsintensität der strafprozessualen Zwangsmaßnahmen eine zuverlässige Prognose abzugeben. Soweit es u m die Dauer des Grundrechtseingriffs geht, gewährleistet allein die strikte Zeitgrenze für die Unterbringung gemäß § 81 eine einigermaßen sichere Voraussage, wenn man unterstellt, daß die relativ geringe Maximalzeitspanne von sechs Wochen i n der Regel „ausgeschöpft" wird. Größere Probleme eröffnen sich aber bereits bei der Untersuchungshaft, welche einen weiter gefaßten, zudem flexiblen zeitlichen Rahmen für die Freiheitsentziehung zur Verfügung stellt. Hier ergibt sich insbesondere die Schwierigkeit, daß die Fortdauer der Grundrechtsbeeinträchtigung einmal vom unsicheren Verlauf des Ermittlungsverfahrens, vor -allem aber vom permanenten Vorliegen der strengen Anordnungsvoraussetzungen der §§ 112, 112a, d.h. vom Fortbestand des dringenden Tatverdachts und des jeweils einschlägigen Haftgrundes abhängig ist. Insoweit läßt sich — i m Zeitpunkt der Anordnung der U-Haft — kaum eine halbwegs verläßliche Prognose treffen. Ähnliches gilt für die vorausschauende Beurteilung des Umfangs von strafprozessualen Erforschungseingriffen. Eine spätere Erweiterung δβ

Vgl. i m einzelnen Dzendzalowski, S. 20 ff., 50 ff.; LöwelRosenberg/Meyer, § 81 a, Rdn. 3 3 - 5 1 ; Witt, S. 128 ff. 67 Vgl. etwa BVerfGE 27, 211 (219); vgl. für die U - H a f t Mahler, N J W 1969, 353 (354 r. Sp.). 58 Vgl. Welp, Überwachung, S. 67.

III. Maßgebliche Verhltnisfaktore

65

oder Verengung des Ausmaßes der Untersuchung, Durchsuchung oder Überwachung über das i m Anordnungszeitpunkt absehbare Quantum hinaus gehört gerade zum Wesen der i n der Ungewißheit des Vorverfahrens ansetzenden Erforschungsmaßnahme. dd) Das Problem der wertmäßigen Einstufung individueller Beeinträchtigung Neben den genannten Prognoseschwierigkeiten entsteht bei einem notwendigerweise variablen und situationsgebundenen Merkmal wie dem der Eingriffsintensität das Problem einer wertmäßigen Einstufung der konkret betroffenen individuellen Freiheitsinteressen. Eine solche wertmäßige Kategorisierung ist notwendig für die spätere Gegenüberstellung und Abwägung des individualbezogenen Proportionalitätselements m i t den Verhältnisfaktoren, welche das Strafjustizinteresse repräsentieren. U m hier einem rein „gefühlsmäßigen Dezisionismus" 59 vorzubeugen, böte es sich an, den Besonderheiten der jeweils aktuellen Grundrechte angepaßte Wertetabellen aufzustellen. Ein entsprechender Lösungsvorschlag von Rupp 60 hat i n der Rechtsprechung kaum Anklang gefunden, ist auch i n der Rechtswissenschaft überwiegend abgelehnt worden 6 1 . Ausgangspunkt des Ruppschen Ansatzes ist die durch das Aufeinanderprallen von Staats- und Individualinteressen entstehende Kollisionsstelle. Sie sei gleichzeitig das Orientierungsmerkmal für die anhand einer Werteskala vorzunehmende Einstufung der kontrastierenden Interessen. Maßgebliche Leitlinie für die Skalenbildung sei die A r t und Intensität, i n der sich das Recht m i t den Interessen, Interessenverletzungen oder Interessenkollisionen beschäftige. Hiermit verweist Rupp auf den Katalog der Grundrechte. Abgesehen vom Recht der allgemeinen Handlungsfreiheit des A r t . 2 I GG diene jede grundrechtliche Position dem Schutz spezieller Freiheitsinteressen. Damit verkörpere sie notwendigerweise primäre Zielrichtungen, weise also „naturbedingte spezifische Anfälligkeiten" auf. Die Intensität der hoheitlichen Maßnahme bestimme sich dementsprechend nach dem Grad ihrer Zielsicherheit i n bezug auf das Hauptanliegen des betroffenen Grundrechts. Zum Teil w i r d dieser Lösungsansatz schon von seiner Grundintention her abgelehnt. So weist Holzlöhner 62 darauf hin, daß sich eine Skalenbildung zur Fixierung von Interessen nicht m i t dem individualisieren59

Vgl. Eb. Schmidt, N J W 1969, 1137 (1140). Vgl. Rupp, Beweisverbote, S. 167, 191 ff. 61 Vgl. etwa Holzlöhner, S. 149 f. m. w . N. ®2 S. 150.

60

5 Degener

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

den Charakter der Interessenabwägung vertrage. Hier solle nicht eine Rangfolge unabänderlich feststehender Rechtsgüter bestimmt werden, sondern die von einer Vielzahl von Einzelgesichtspunkten abhängige Wertigkeit konkreter Freiheitseingriffe. Die unterschiedliche Schwere, die ansonsten gegen das gleiche Grundrecht gerichtete Eingriffe aufweisen könnten, lasse das Ziel, die Beeinträchtigung als festen Wert i n einer Skala zu fixieren, illusorisch erscheinen. Damit werden die Absichten des Ruppschen Lösungsvorschlags sicherlich überinterpretiert. Rupp selbst nimmt für sich lediglich i n Anspruch, „eine bescheidene Anleitung für die Skalierung der rechtlichen Erheblichkeit von Interessen"® 3 zu liefern. Eine ins letzte Detail reichende feste Rangfolge von Interessenwerten zu statuieren, liegt i h m fern. So bleibt als generalisierungsfähiges K r i t e r i u m allein das Merkmal der „Zielsicherheit der Maßnahme bezüglich der originären Anfälligkeit des jeweiligen Grundrechts" übrig. Hierin ist freilich ein Grund für die geringe Praktikabilität des Skalenbildungsmodells zu sehen. Gerade bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen erlangt das allgemeine K r i terium der Zielgerichtetheit als Einzelfallindikator hinsichtlich der primär betroff enen Grundrechte allenfalls einen „statistischen Wert". Denn sämtliche Institute strafprozessualen Zwangs beziehen sich auf das primäre Schutzziel der entsprechenden grundrechtlichen Freiheitsposition. Die Untersuchungshaft ist der Prototyp eines auf A r t . 2 I I S. 2 GG abzielenden Eingriffs. Gleiches gilt etwa für die Fernmeldeüberwachung i m Hinblick auf A r t . 10, 2 I i. V. m. 1 I GG. I m Einzelfall zu beobachtende quantitative Unterschiede ändern nichts daran, daß — u m mit Rupp zu sprechen — der strafprozessuale Angriff i n jedem Falle „ins Schwarze trifft". Den letztlich für die Eingriffsintensität maßgeblichen Abstufungen von „Dauer und Ausmaß" des strafprozessualen Grundrechtseingriffs stehen die Merkmale der „primären Zielrichtung" oder der „naturbedingten spezifischen Anfälligkeit" als qualitative Kriterien neutral gegenüber. Für das Gebiet der Zwangsmaßnahmen erbringen diese Termini kaum mehr an Gewinn als die übliche „Einstiegsfloskel" der „allgemeinen Bedeutung des betroffenen Grundrechts". Darüber hinaus stellt sich die Frage, warum für die Skalenbildung i m Bereich der individuellen Freiheitsrechte des Beschuldigten allein i n abstrakter Form auf die allgemeine grundgesetzlich verbürgte Position und deren Schutzinstrumentarium zurückgegriffen werden soll. Böte es sich nicht eher an, für diese Zwecke die speziellen Zwangsermächtigungen der StPO zu Rate zu ziehen und aus der ihnen zu entnehmenden strafprozessualen Aktualisierung und Konkretisierung der entsprechenden Grundrechtsinhalte Rückschlüsse für die Abstufungen ®3 Vgl. Rupp, Beweisverbote, S. 198.

III. Maßgebliche Verhältnisfaktoren des Individualfaktors der Eingriffsintensität durchaus einige Anhaltspunkte zu gewinnen.

abzuleiten? Hier

67 sind

So kommt — wie bereits oben ausgeführt — die Relevanz des Gesichtspunktes der „zeitlichen Dauer" beim strafprozessualen Freiheitsentzug i n den einschlägigen gesetzlichen Regelungen der Zwangsinstrumente zum Ausdruck; ζ. B. i n den §§ 81V, 121 I, denen zeitliche Grenzen der Freiheitsbeschränkung zu entnehmen sind. Die bei der Durchsuchung sowie der körperlichen Untersuchung i n den §§ 102, 103, 81 a, 81 c zu beobachtende Differenzierung zwischen dem Beschuldigten und Dritten als betroffenen Prozeßsubjekten läßt erkennen, daß i n bezug auf äußerlich möglicherweise gleichverlaufende Formen der Grundrechtsbeeinträchtigung unterschiedliche Intensitätsmaßstäbe angelegt werden. So stellt das Beobachten der Körperoberfläche einer Person i m Rahmen des § 81 c — abgesehen von der i n § 81 c I I ausnahmsweise gestatteten Blutentnahme — i n der Regel das Maximum des hinzunehmenden Eingriffsausmaßes dar. Eine derartige Maßnahme w i r d i m Bereich des weitergefaßten § 81 a, der seinem Wortlaut nach schwerwiegende Eingriffe i n die körperliche Unversehrtheit gestattet, i n puncto Beeinträchtigungsintensität geringer eingestuft. Eine ähnliche, an den von der Maßnahme betroffenen Personenkreis anknüpfende Relativierung der Eingriffsschwere zeigt sich auch bei den mit den Zeugnisverweigerungsrechten korrelierenden Beschlagnahmeverboten des § 97 StPO 64 . Diese hier exemplarisch angedeuteten Ansatzpunkte für eine mehr strafprozessual orientierte Analyse des Verhältnisfaktors der Eingriffsintensität reichen freilich ebenfalls nicht aus, u m eine ins Detail gehende Werteskala aufzustellen. Die wertmäßige Kategorisierung der Grundrechtsfolgen steht damit letztlich unbegrenzt i m Ermessen des zuständigen Strafverfolgungsorgans. Darüber können die Versuche, das individualbezogene Verhältniselement mittels allgemeiner Wertetabellen „rational einzubinden", nicht hinwegtäuschen. b) Die mit der Zwangsmaßnahme verbundenen sogenannten Nebenfolgen

Die bisherige Diskussion wurde ausschließlich i m Hinblick auf die Freiheitsrechte geführt, deren Einschränkung sich als unmittelbar beabsichtigte und m i t Sicherheit eintretende, typische oder situations64

Vgl. auch BVerfGE 32,, 373 (381). Hier differenziert das Bundesverfassungsgericht für die Einstufung der Eingriffsschwere bei der Beschlagnahme (§94) danach, ob der Eigentümer der Sache als Beschuldigter oder als U n beteiligter i n Anspruch genommen w i r d . 5*

68

2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

bedingte Hauptfolge des jeweiligen Zwangsmittels darstellt. Es fragt sich, ob die Verhältnismäßigkeitsprüfung auch solche Grundrechtsbeeinträchtigungen einbezieht, die sich als Nebenfolge von Anordnung und Vollzug strafprozessualer Zwangsmaßnahmen darstellen. aa) Bewußt und bezweckt veranlaßte Nebenfolgen Es besteht Einigkeit darüber, daß solche zusätzlichen Lasten, die dem Beschuldigten oder Dritten von den Strafverfolgungsbehörden bewußt und bezweckt aufgebürdet werden, für den Verhältnisfaktor der Eingriffsintensität i n Rechnung zu stellen sind®5. So ist bei der körperlichen Untersuchung (§ 81 a) oder der Personendurchsuchung (§ 102) auch die zur Durchführung der Maßnahme erforderliche vorübergehende Freiheitsbeschränkung zu berücksichtigen®®. Gleiches gilt für etwaige Eingriffe i n die körperliche Integrität anläßlich der Vollziehung eines Haftbefehls. Bei der Anordnung der Fernmeldeüberwachung ist i n Betracht zu ziehen, i n welchem Umfang der Nachrichtenverkehr Dritter durch die Überwachung i n Mitleidenschaft gezogen wird® 7. Dies gilt vor allem dann, wenn sich die Anordnung gem. § 100 a nicht gegen den Beschuldigten richtet, sondern gegen Personen, die mutmaßlich m i t dem Beschuldigten korrespondieren oder i h m ihren Anschluß zur Verfügung stellen. Auch bei den übrigen Ermittlungseingriffen der Beschlagnahme und Durchsuchung werden nicht nur die primär und unmittelbar betroffenen Grundrechte aus A r t . 13 und 14 GG „ i n die Waagschale geworfen". So sind bei Anordnung dieser Strafverfolgungsmaßnahmen etwa gegen einen Rechtsanwalt als Beschuldigten auch die möglichen Beeinträchtigungen der Rechte von Mandanten und die damit verbundene Störung ihres Vertrauensverhältnisses zum A n w a l t zu beachten®8. bb) Unbeabsichtigte Nebenfolgen Neben den typischen und situationsbezogenen Hauptfolgen sowie den bewußt und bezweckt veranlaßten Nebenfolgen strafprozessualer Zwangsmaßnahmen kommen noch die unbeabsichtigten, mittelbaren 65

Vgl. KMR (Müller), Vorbem. § 94, Rdn. 15; Schütz, S. 46. Vgl. Baumann, Festschrift für Eb. Schmidt, S. 525 (538); Löwe/Rosenberg/Meyer, § 81 a, Rdn. 60 ff. m. w. N., insbesondere zur Frage, i n welchem Maße m i t der Durchführung der körperlichen Untersuchung verbundene Beeinträchtigungen der persönlichen Bewegungsfreiheit noch über § 81 a legit i m i e r t werden. Vgl. ferner Schütz, S. 46, m i t weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung. J 7 Vgl. Welp, Überwachung, S. 67. Vgl. auch Krekeler, N J W 1977, 1417 (1421 f.). ββ

III. Maßgebliche Verhltnisfaktore

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Nebenfolgen® 9 der Strafverfolgungstätigkeit als Indikatoren der Eingriffsintensität i n Betracht. Es handelt sich u m Begleiterscheinungen eines Hoheitsaktes, die nicht lediglich die individuelle Kehrseite eines entsprechenden öffentlichen Strafverfolgungszwecks darstellen, sondern außerhalb des staatlichen Interesses stehen, zu seiner Realisierung also unnötig sind. Zu diesen unbeabsichtigten Nebenfolgen zählen etwa bei den freiheitsentziehenden Zwangsmaßnahmen der Untersuchungshaft sowie der Unterbringung gemäß § 81 der Verlust der beruflichen Existenz, das Entstehen oder Anwachsen wirtschaftlicher Belastungen und damit häufig zusammenhängend — die Gefährdung von Ehe und Familie des Beschuldigten 70 . M i t zunehmender Länge des Freiheitsentzuges entsteht außerdem das Risiko physischer und psychischer Folgewirkungen 7 1 . Diese Gefahr w i r d auch durch schwerwiegende körperliche Eingriffe (§ 81 a) wie etwa Liquorentnahme und Hirnkammerluftfüllung provoziert. Eine bei nahezu allen strafprozessualen Zwangsmaßnahmen auftretende, für die Strafverfolgung schlechthin typische, jedoch unbeabsichtigte Nebenfolge besteht i n den gesellschaftlichen Auswirkungen wie etwa der Rufschädigung des Beschuldigten und den daran anknüpfenden Folgeerscheinungen. Es stellt sich die Frage, ob und inwieweit derartige ungewollte m i t telbare Konsequenzen gezielter strafprozessualer Grundrechtseingriffe für den Verhältnisfaktor der Eingriffsintensität berücksichtigt werden sollen. Zum Teil w i r d die Auffassung vertreten, daß ungewollte Begleiterscheinungen hoheitlichen Handelns i m Rahmen des Proportionalitätstests nicht zu einer Aufwertung der individuellen Belange des Beschuldigten führen könnten 7 2 . Wenn die Voraussetzungen für die A n ordnung der Maßnahme vorlägen, so habe der Beschuldigte nicht nur ihre Hauptfolgen, sondern auch die zusätzlichen peripheren Beeinträchtigungen zu ertragen. Das Strafverfolgungsorgan treffe allenfalls die Pflicht, dem Zweck des Einschreitens nicht dienliche Nebenfolgen tunlichst zu vermeiden. 69

Vgl. zum Terminus Schütz, S. 47. Vgl. Dreyes, DRiZ 1965, 110; Kleinknecht/Janischow sky, Rdn. 107; Schmidt-Leichner, N J W 1959, 841. 71 Vgl. dazu Witt, S. 87, Fn. 2: Hinweis auf L G Köln. N J W 1964, S. 1816 (1817). 72 Vgl. Evers, Privatsphäre u n d Ä m t e r für Verfassungsschutz, S. 46, zitiert bei Schütz, S.47; z . T . einschränkend auch KMR (Müller), 6.Aufl., Vorbem. §94, Rdn. 16. 70

70

2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

Die vorherrschende Auffassung i m Schrifttum und wohl auch i n der Rechtsprechung plädiert demgegenüber dafür, auch die unnötigen Auswirkungen des Zwangseingriffs auf die persönliche, wirtschaftliche und soziale Stellung des betroffenen Individuums grundsätzlich i n vollem Umfang i n Rechnung zu stellen 78 . Insbesondere die Unschuldsvermutung aus A r t . 6 I I M R K spreche dagegen, dem Verdächtigen die Last nicht bezweckter Beeinträchtigungen aufzubürden. Diese könnten für ihn zum Teil schwerer wiegen als die mit der jeweiligen Zwangsmaßnahme beabsichtigte Hauptfolge. Wenn man den Strafverfolgungsorganen i n der heiklen Phase nicht erwiesener Schuld grundrechtsrelevante Maßnahmen gestatte, so sei es nur recht und billig, alle damit verbundenen gefährlichen Auswirkungen bei der Festlegung der individuellen Freiheitsinteressen dem Beschuldigten zugute zu halten. Freilich w i r d — insoweit einschränkend — die Prognose gefordert, daß die Nebenfolgen m i t an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eintreten 74 . Ebenso wie die mit der Zwangsmaßnahme typischerweise verbundenen Hauptfolgen könnten auch die unbeabsichtigten Nebenwirkungen nur dann i n die Einzelfallabwägung einfließen, wenn sie i m wesentlichen erkennbar und vorsehbar seien. Die bloße Möglichkeit oder das Naheliegen von Grundrechtsbeeinträchtigungen reiche nicht aus. Eine weitere Einschränkung w i r d für die Fälle vertreten, i n denen die oben beschriebenen möglichen Nebenfolgen i m Einflußbereich des Beschuldigten liegen und von i h m zwecks Abwendung einer bevorstehenden Strafverfolgungsmaßnahme gesteuert werden. Als Beispiel führt man die Situation an, wo der Beschuldigte i n ernst zu nehmender Weise ankündigt, für den Fall der Anordnung und Durchführung einer strafprozessualen Zwangsmaßnahme Selbstmord zu begehen 75 . Hier verbiete es sich, die Existenz schwerwiegender Abwägungskriterien vom Belieben des Beschuldigten abhängig zu machen und i h m so ein Erpressungsmittel gegen die Strafverfolgungsbehörden i n die Hand zu geben. I m vorstehenden Fall sei daher die Zwangsmaßnahme ohne Rücksicht auf die Androhung des Betroffenen vorzunehmen. Einem Selbstmord könne durch die Anordnung polizeilicher Schutzhaft vorgebeugt werden. 73 Vgl. Dreves, DRiZ 1965, 110; Kleinknecht, N J W 1966, 1537 (1540); Peters, Beweisverbote, S. 91 (141); Rupp, Β e weisverbo te, S. 167 (197); Schütz, S. 47 ff.; Witt, S. 26; vgl. auch BVerfGE 51, 324 ff. (346 ff.) zur Frage der Einstellung des Strafverfahrens, w e n n zu befürchten ist, daß die Durchführung der Hauptverhandlung das Leben oder die körperliche Unversehrtheit des Beschuldigten gefährden würde. 74 Vgl. BVerfGE 51, 324 (348); Schütz, S. 48. 75 Vgl. Schütz, S. 48 f.; vgl. auch BVerfGE 51, 324 (344).

III. Maßgebliche Verhltnisfaktore

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Der vorherrschenden Auffassung ist, soweit sie die Berücksichtigung sogenannter unbeabsichtigter Nebenfolgen für die konkrete Einstufung der Eingriffsintensität, damit des individuellen Freiheitsinteresses befürwortet, grundsätzlich zuzustimmen. Schon das Wesen des Verhältnismäßigkeitsprinzips, die Mittel-Zweck—orientierte umfassende Güterund Interessenabwägung verlangt i n der vorbereitenden Phase der Ermittlung und Festlegung der antinomischen Interessenbereiche eine vollständige Auflistung des erkennbaren einschlägigen Materials. Der Gefahr, daß damit die individuellen Belange des Beschuldigten auf Kosten der Erfordernisse einer effektiven Strafverfolgung überbetont werden, könnte immer noch durch ein entsprechendes „Nuancieren" bei der Einstufung des Faktors der Eingriffsintensität oder durch Korrekturen beim anschließenden Abwägungsvorgang vorgebeugt werden. Ein völliges Außerachtlassen eines Teilbereichs von persönlichen Beeinträchtigungen, die durch zielgerichtete hoheitliche Tätigkeit veranlaßt werden, widerspräche der individuellen Schutzfunktion des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Erkennt man damit die sogenannten unbeabsichtigten mittelbaren Nebenfolgen strafprozessualer Zwangsmaßnahmen als konstitutives Element der individuellen Freiheitsbelange an, so tauchen natürlich wieder die schon i m Zusammenhang mit den primären und typischen Konsequenzen erwähnten Probleme auf. Wie sollen die Strafverfolgungsbehörden i m Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahme i n bezug auf Eintreten und A r t und Maß der „Verheerungen", welche außerhalb der eigentlichen Zweckverfolgung stehen, die Prognose der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit abgeben? Und nach welchen Kriterien sollen die derart prognostizierten Formen peripherer Beeinträchtigungen wertmäßig eingestuft werden? Welchen Stellenwert besitzen sie etwa gegenüber den Gründrechtsbeschränkungen, deren Eintritt originär m i t dem jeweils angewandten Zwangsmittel verbunden wird? cc) Das Problem der Prognose Zur Prognoseschwierigkeit i m Bereich der Nebenfolgen strafprozessualer Zwangsmaßnahmen kann teilweise auf die obigen Ausführungen zu den Hauptfolgen verwiesen werden. Denn eine Mutmaßung bezüglich bezweckter oder nicht bezweckter Nebenfolgen orientiert sich unter anderem auch an den für die Hauptkonsequenz des strafprozessualen Einschreitens erzielten Prognoseergebnissen. So wächst etwa bei der Untersuchungshaft die Gefahr negativer physischer und psychischer Folgewirkungen mit zunehmender Dauer des Freiheitsentzuges. I m Bereich der körperlichen Untersuchung (§ 81 a) hängt der E i n t r i t t unnötiger Nebenfolgen häufig davon ab, welches Ausmaß der Eingriff i n die körperliche Integrität des Beschuldigten annimmt.

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

Oben wurde schon darauf hingewiesen, welche Schwierigkeiten bei der Abschätzung von Dauer und Ausmaß des Grundrechtseingriffs bestehen. Es sind Schwierigkeiten, welche bereits die Prognose hinsichtlich der typischen Hauptfolgen zur reinen Spekulation werden lassen. Die auf einer solchen Spekulation aufbauende Prognose für das Auftreten möglicher gebilligter oder unerwünschter Begleiterscheinungen tendiert notwendigerweise ebenfalls i n die spekulative Richtung. Dies gilt vor allem für die nicht beabsichtigten Auswirkungen der Strafverfolgungsmaßnahme, über die sich kaum eine dem Einzelfall gerecht werdende, halbwegs zuverlässige Aussage treffen läßt. So hängen ζ. B. „gesellschaftliche Sanktionen" als Reaktion auf die strafprozessuale Inanspruchnahme des einzelnen wie etwa „Ächtung, Rufschädigung, wirtschaftliche Schwierigkeiten, Probleme der Wiedereingliederung i n Ehe, Familie, Betrieb etc." nach Erscheinung und Ausmaß von mannigfachen Umständen — etwa der Einstellung und Hilfsbereitschaft der Bezugspersonen des Betroffenen ab. Diese „Imponderabilien" können i m Zeitpunkt der Anordnung der Zwangsmaßnahme allenfalls erahnt, aber nicht auf solider Grundlage abgeschätzt werden. dd) Das Problem der wertmäßigen Einstufung Abgesehen davon ergäbe sich auch die schon oben angesprochene Schwierigkeit, die „voraussichtlichen" Beeinträchtigungen als konstitutives Element der Eingriffsintensität wertmäßig einzustufen. Legte man hier das bereits diskutierte und abgelehnte „Skalenbildungsmodell" von Rupp zugrunde, so käme vor allem den unbeabsichtigten Nebenfolgen aufgrund ihrer fehlenden Zielgerichtetheit i n keinem Falle der gleiche Stellenwert zu wie den Hauptfolgen der Maßnahme, die die primäre Schutzfunktion grundrechtlicher Freiheitspositionen ansprechen. Damit t r i t t aber wiederum der Nachteil einer strikten Werteskala — das Fehlen der einzelfallgerechten Flexibilität — deutlich zutage. Es erscheint durchaus möglich, daß die vermeintliche, ungewollte Nebenbeeinträchtigung sich i n ihren Auswirkungen für den Betroffenen de facto zur Hauptkonsequenz der Strafverfolgungsmaßnahme entpuppt, während die dem Eingriff typischerweise und primär zugeordneten Grundrechtsverletzungen vergleichsweise geringfügig ausfallen. Man stelle sich etwa den Fall vor, daß i n einer Kleinstadt ein mittelständischer Verkaufsbetrieb wegen des Verdachts, gegen lebensmittelrechtliche Bestimmungen verstoßen zu haben, gem. § 102 StPO durchsucht werden soll. Hier können die möglichen „gesellschaftlichen Sanktionen" — Rufschädigung für den Betrieb, Boykott etc. — weitaus nachhaltigere Folgen für den Betroffenen m i t sich bringen als die unmittel-

III. Maßgebliche Verhltnisfaktore

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bar aus der Durchsuchungsmaßnahme resultierende kurzzeitige und daher letztlich kaum ins Gewicht fallende Beschränkung des Grundrechts aus A r t . 13 GG. Ähnliche Verhältnisse könnten sich auch bei den Zwangsmaßnahmen der Untersuchungshaft (§ 112) sowie der Unterbringung (§ 81) zeigen, deren Stigmatisierungswirkung die mit dem strafprozessualen Freiheitsentzug primär entstehenden Nachteile zumeist überdauert. Stuft man deshalb i n solchen Fällen die Nebenfolgen der Strafverfolgung als Indikatoren der Eingriffsintensität höher ein, so ist damit i n bezug auf das individuelle Freiheitsinteresse freilich nur eine relative Aussage getroffen. Die für den späteren Abwägungsvorgang, insbesondere für das Proportionalitätskriterium entscheidende Frage, wie hoch die voraussichtlichen persönlichen Nachteile wertmäßig zu veranschlagen sind, steht gerade hinsichtlich der peripheren Beeinträchtigungen nahezu unbegrenzt i m Ermessen des jeweils zuständigen Strafverfolgungsorgans. 3. Die Indikatoren des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses

Wie schon erwähnt, stellen Strafprozeßordnung und Verfassungsrechtsprechung i n bezug auf das Abwägungselement des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses zahlreiche Indikatoren zur Verfügung. I m Bereich strafprozessualer Zwangsmaßnahmen stehen die Kriterien der „zu erwartenden Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung", der „Bedeutung der Sache", der „Schwere der Tat", der „Intensität des Tatverdachts" sowie der „Ergiebigkeit der Maßnahme" i m Vordergrund. Diese Proportionalitätsfaktoren seien i m folgenden näher untersucht. a) Die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung Durch das K r i t e r i u m der „zu erwartenden Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung" w i r d den individuellen Beeinträchtigungen des Beschuldigten, welche mit Anordnung und Vollziehung der Zwangsmaßnahme verbunden sind, die für den konkreten Fall bestehende Rechtsfolgenerwartung gegenübergestellt. Diese Gegenüberstellung verdeutlicht die Abhängigkeit, die Vermittlungs- und Sicherungsfunktion des strafprozessualen Zwangsmittels bezüglich eines auf materieller Stufe gelagerten Zieles — der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs. Sie betont den lediglich relativen Eigenwert der Zwangsmaßnahme, verhindert ihre „Verselbständigung", begrenzt ihre materiellrechtlichen Auswirkungen durch den vergleichenden Blick auf die

2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

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individuellen Einbußen, die m i t der i n Aussicht genommenen Realisierung des eigentlichen Zwecks, m i t der zu erwartenden staatlichen Strafreaktion verbunden sind. Das Sicherungsmittel „Zwangsmaßnahme" soll den Rahmen des ihm übergeordneten Zieles nicht sprengen. aa) Anwendungsbereich des Verhältnisfaktors der Rechtsfolgenerwartung Untersucht man die Bedeutung des Verhältnisfaktors der „zu erwartenden Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung" bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen, so fällt auf, daß der Anwendungsbereich des Merkmals i m wesentlichen durch die m i t Freiheitsentzug verbundenen Grundrechtseingriffe der Untersuchungshaft und der Unterbringung gekennzeichnet ist. Die Eingriffstatbestände dieser Zwangsmittel — §§ 112, 81 StPO — enthalten einen ausdrücklichen Hinweis auf die „Rechtsfolgenerwartung" als den maßgeblichen Verhältnisfaktor für die Veranschlagung des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses. Doch auch schon vor der gesetzlichen Einfügung der Proportionalitätsklausel i n die §§ 112 I 2, 81 I I 2 StPO war man sich i n Rechtsprechung und Schrifttum über die entscheidende Bedeutung des Rechtsfolgenaspekts für den Verhältnismäßigkeitstest bei freiheitsentziehenden Zwangsmaßnahmen einig 1 . Der wesentliche Grund für die Konzentration des Merkmals i m Bereich der §§ 112, 81 StPO scheint auf der Hand zu liegen. Bei Anordnung von Untersuchungshaft oder Unterbringung verkörpert der individualorientierte Verhältnisfaktor der Eingriffsintensität, soweit man auf den mit der Maßnahme primär assoziierten Freiheitsentzug abstellt, eine numerisch faßbare Größe. Er unterfällt damit dem gleichen Maßstab wie das auf der Gegenseite der Strafjustizbelange einzuordnende Merkmal der Rechtsfolgenerwartung. Dies gilt zumindest für den Fall, wo eine mit Freiheitsentzug verbundene Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung i n Aussicht genommen wird. Bei voraussichtlicher Geldstrafe könnte die gemäß §43 S.2 StGB hypothetisch hinzugezogene Ersatzfreiheitsstrafe die Gleichheit der Verhältnismaßstäbe herstellen 2 . Doch setzt, wie oben bereits erwähnt wurde, die Verhältnismäßigkeitsprüfung keine Maßstabsgleichheit oder Vergleichbarkeit der gegensätzlichen Positionen voraus. Deshalb ist eine Beschränkung des Proportionalitätsfaktors der „zu erwartenden Strafe" auf die typischer1

Vgl. die Hinweise unter Fn. 9 i m 1. Kapitel. Vgl. auch Kastendieck, Die Voraussetzungen der S. 204; Kleinknecht/Janischowsky, S. 35, Rdn. 115. 2

Untersuchungshaft,

III. Maßgebliche Verhltnisfaktore

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weise m i t Freiheitsentzug verbundenen Zwangsmaßnahmen der Untersuchungshaft sowie der Unterbringung allenfalls naheliegend, aber keineswegs zwingend. Dementsprechend erscheint das Merkmal der Rechtsfolgenerwartung i n Rechtsprechung und Schrifttum auch i m Zusammenhang m i t anderen Instituten strafprozessualen Zwangs, so der körperlichen Untersuchung, der Beschlagnahme, der Überwachung des Fernmeldeverkehrs und der Durchsuchung 3 . Dies ist allerdings seltener zu beobachten. Dabei erlangt das K r i t e r i u m der „zu erwartenden Strafe" nie eine eigenständige Bedeutung. Augenfällig ist vielmehr seine eher floskelhafte Verwendung an der Seite anderer Verhältnisfaktoren oder i m Rahmen einer Bündelung mehrerer Abwägungskriterien. Als gänzlich bedeutungslos stellt sich der Verhältnisfaktor der Sanktionserwartung bei den Zwangsmaßnahmen dar, die Eingriffe i n die Rechtssphäre anderer Personen als des Beschuldigten zur Folge haben, so bei der körperlichen Untersuchung gemäß § 81 c I 4 und i m Rahmen der Durchsuchung nach § 103 StPO. I n diesen Fällen fehlt es an der Identität der durch Sicherungsmaßnahmen i n Mitleidenschaft gezogenen und der durch das voraussichtliche strafrechtliche Reaktionsmittel betroffenen Person. Die Rechtsfolgenerwartung kann somit kein Orientierungspunkt sein für die Frage nach dem zumutbaren Maß der m i t der Zwangsmaßnahme ausgelösten individuellen Beeinträchtigung. Die hiergegen bisweilen angeführte Argumentation, es könne i m Zeitpunkt der Anordnung des Grundrechtseingriffs nicht ausgeschlossen werden, daß sich der i n Anspruch genommene Dritte i m Laufe des Verfahrens als die letztlich zu bestrafende Person herauskristallisiere, ist abzulehnen. Sie entfernt sich von den gesetzlichen Grundlagen des strafprozessualen Eingriffs — §§ 81 c I, 103, verwischt deren Grenze zu §§ 81 a, 102 StPO und übersieht, daß der einzelne i n diesen Fällen der Untersuchung bzw. Durchsuchung allein als Zeuge und nicht als — auch nur möglicher — Beschuldigter gegenübersteht. Deshalb verbietet es sich, die Rechtsfolgenerwartung i n bezug auf ein Prozeßsubjekt festzulegen, welches i m Augenblick der Anordnung der Zwangsmaßnahme dem das Strafverfahren leitenden Deliktsvorwurf „fernsteht". bb) Die Bedenken gegen den Verhältnisf aktor der Rechtsfolgenerwartung Unabhängig von seinen jeweiligen Anwendungsbereichen — den strafprozessualen Zwangsmitteln — ist der Verhältnisfaktor der Rechts3 Vgl. etwa BVerfGE 16, 194 (202) — körperliche Untersuchung, § 81 a; Günther, Die Durchsuchung v o n Räumen u n d Sachen, S. 177; Witt, S. 126/127 i m Zusammenhang m i t § 81 a. 4 Vgl. auch Holzlöhner, S. 80.

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

folgenerwartung als solcher Gegenstand heftiger, zum Teil gänzlich ablehnender K r i t i k gewesen. Eine kritische Einstellung gegenüber den Merkmalen der „zu erwartenden Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung" war dabei verstärkt i m Zeitraum der Entstehung und des Inkrafttretens des StPÄG (1965) zu beobachten, welches dem Prozeßinstitut der Untersuchungshaft und gleichzeitig erstmals der StPO den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallregulativ inkorporierte. Gegen das Verhältnisglied der Rechtsfolgenerwartung wurde i m wesentlichen vorgebracht, daß es ein letztlich nicht vorhersehbares Moment anspreche und die zur Prognose und Entscheidung berufene Person vor unerfüllbare Voraussetzungen stelle 5 . I n einem Stadium des Verfahrens, i n dem sich dessen Ausgang als völlig unsicher darstelle, bedeute eine Prognose i n bezug auf die voraussichtliche Sanktion reine Spekulation und biete als solche keine geeignete Grundlage für Entscheidungen über freiheitsbeschränkende Maßnahmen. Die Tatsache, daß nicht nur die Verurteilung des Beschuldigten überhaupt, sondern auch die A r t und das Maß der staatlichen Reaktion vorausgesagt werde, bedeute eine unzulässige Vorwegnahme des zu erwartenden Urteilsspruchs®. Diese Vorwürfe „unmöglicher und auf Inkommensurables gerichteter Rechtsfolgeprognosen" finden i m heutigen Schrifttum kaum noch Widerhall. Man weist darauf hin, daß die Prognosestellung heute i m Bereich der Strafrechtspflege nichts Ungewöhnliches bedeute. Sie falle i n zunehmendem Maße i n den Aufgabenbereich des Richters. Jeder Verurteilung des Beschuldigten sei die Resozialisierungsprognose immanent — die Voraussage, daß die verhängte Strafe ausreiche, u m den Schuldigen von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten. Augenfällig sei das Erfordernis der vorausschauenden Betrachtung besonders i m Bereich der Maßregeln der Besserung und Sicherung. Es könne kaum bezweifelt werden, daß auch die eine Zwangsmaßnahme anordnende Stelle — i n den Fällen der Untersuchungshaft (§ 112) und der Unterbringung zur Beobachtung (§ 81) stets ein Richter — fast durchweg i n der Lage sei, eine zumindest ungefähre Rechtsfolgenvoraussage zu treffen 7 . 5 Vgl. JeschecklKrümpelmann/Schmidt, S.46 (48); Eb. Schmidt, L K , T e i l I I , Nachtragsband I §112, Rdn. 8; Schmidt-Leichner, N J W 1959, 841 (843), 1961, 337 (338); Seibert, N J W 1950, 772 (773): Kritisch zur Rechtsfolgenprognose schon Alsberg, J W 1925, 1433 (1435), allerdings i m Zusammenhang m i t dem Haftgrund der Fluchtgefahr; ebenso Mamroth, DJZ 1925, Sp. 856 ff. (858). 8 Kritisch auch Krauß, Der Grundsatz der Unschuldsvermutung i m Strafverfahren i n „Strafrechtsdogmatik u n d K r i m i n a l p o l i t i k " , S. 153 (174 f.). 7 Vgl. n u r Philipp, DRiZ 1965, 83 (84,1. Sp.).

III. Maßgebliche Verhaltnisfaktore

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Zwar werden gewisse Schwierigkeiten bei der Prognosestellung zugestanden, jedoch als hinzunehmendes Übel einer jeden Korrektivklausel ausgewiesen. Das K r i t e r i u m der Rechtsfolgenerwartung sei ein ausfüllungsbedürftiges, aber kein inhaltsleeres Verhältnismerkmal. Die für die Strafzumessung wichtigsten Gesichtspunkte seien bereits zu Beginn des Verfahrens bekannt 8 . Wenn die dem Proportionalitätstest vorgelagerte Frage des — dringenden — Tatverdachts (vgl. §§ 112 I 1, 81 I I 1) i m Hinblick auf einen bestimmten Straftatbestand bejaht worden sei, so stehe dessen Strafrahmen als erster Orientierungspunkt für die Sanktionsvoraussage zur Verfügung. Die zur Bejahung des Tatverdachts führenden Ermittlungsergebnisse böten regelmäßig einen näheren Aufschluß über die A r t und Weise der Ausführung des Delikts, den dadurch verursachten Schaden sowie über die Höhe des kriminellen Unwertgehalts. So bereite es keine Schwierigkeiten mehr, den Grad der Schwere der Tat und damit die zu erwartende Strafe bzw. Maßregel der Besserung und Sicherung abzuschätzen. M i t fortschreitendem Verfahrensstadium werde dieser Verhältnismaßstab stärker konkretisiert und verfeinert. So könne i n der Hauptverhandlung der Strafantrag des Staatsanwalts einen Anhaltspunkt für die zu erwartende Strafe bieten 9 . Liege bereits ein noch nicht rechtskräftiges Urteil vor, so ergebe sich die i n Aussicht stehende Sanktion primär aus dem Urteilsspruch, es sei denn, es bestehe ein offensichtlicher, für die Strafzumessung maßgeblicher Rechtsfehler 10 . Bereits der Ausgangspunkt der Argumentation, der vergleichende Hinweis auf die Ublichkeit der Prognosestellung bei der Festsetzung der Sanktion innerhalb eines richterlichen Urteilsspruchs, fordert zum Widerspruch heraus. Denn hier werden elementare Unterschiede zwischen der Ermittlungs- und der Aburteilungsperspektive eingeebnet. Die endgültige Festsetzung der Strafe erfolgt gegenüber einer für schuldig befundenen Person, deren Persönlichkeit i m Laufe des Ermittlungsverfahrens, schwerpunktmäßig aber durch den unmittelbaren Eindruck der Hauptverhandlung umfassend erhellt und „analysiert" werden konnte. Insofern besteht eine brauchbare, relativ zuverlässige Basis für eine die Sanktion leitende Resozialisierungsprognose bzw. für die i m Bereich der Maßregeln entscheidende Gefährlichkeitsprognose. Durchweg anders stellt sich die Situation des ermittelnden Strafverfolgungsorgans dar. Hier gilt es, i n bezug auf einen Beschuldig8 Vgl. Heinitz, JR 1961, 241 (242); Kastendieck, S. 125; Kleinknecht JZ 1965, 113 (114); Maier, Rechtliche Probleme der Haftkontrolle, S. 155; Witt, S. 79; Sonntag, Untersuchungshaftpraxis, S. 107, der aber später, S. 221, i m Rahmen seiner empirischen Untersuchungen zugeben muß, daß sich die Rechtsfolgeprognose i m nachhinein häufig als unzutreffend erwiesen hat. 9 Vgl. Witt, S. 81; a. A . B G H N J W 1966, 924 (927, r. Sp.). 10 Vgl. Kleinknecht/Janischow sky, S. 36, Rdn. 118; Witt, S. 81.

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

ten, dem trotz dringenden Tatverdachts (§§ 112 I 1, 81 I I 1) immer noch die Unschuldsvermutung aus A r t . 6 I I M R K zugute kommt, eine Rechtsfolgenerwartung zu fixieren, d.h. nicht nur die strafende bzw. maßregelnde Reaktion als solche, sondern auch deren A r t und Maß zu „unterstellen". Dieses paradox anmutende Unterfangen stößt auf zusätzliche Schwierigkeiten, die m i t der Schwebesituation des Ermittlungsverfahrens — Hauptanordnungszeitpunkt i m Bereich der §§ 112, 81 StPO — zusammenhängen 11 . So gibt das Ermittlungsverfahren die für eine Rechtsfolgenvorausschau notwendigen Kenntnisse zumeist nur sehr lückenhaft und i n groben Umrissen frei. Der beschwichtigende Hinweis auf Orientierungspunkte, welche mit der Überprüfung und Bejahung der Anordnungsvoraussetzung des dringenden Tatverdachts geliefert werden, vermag kaum zu überzeugen. Denn die hier zu beurteilende Frage, ob es nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen zu einer Verurteilung des Beschuldigten kommen werde, stellt an die „prophetischen Gaben" des Richters bedeutend geringere Anforderungen als das Prognostizieren von A r t und Maß der für wahrscheinlich gehaltenen staatlichen Reaktion. Dies gilt vor allem angesichts der zunehmenden spezialpräventiven Ausrichtung des strafrechtlichen Sanktionensystems. Orientiert man nämlich die Strafzumessung schwerpunktmäßig an der Täterpersönlichkeit, so impliziert dies eine noch stärkere Verlagerung der wesentlichen Strafzumessungsquellen i n die Hauptverhandlung, die aufgrund der Unmittelbarkeit richterlicher Wahrnehmung eher einen verläßlichen persönlichen Eindruck des Beschuldigten zu gewähren vermag als das mehr tatbezogene Ermittlungsverfahren, welches dem gesetzlichen Auftrag des § 160 I I I zur Ermittlung persönlichkeitsbezogener sanktionsrelevanter Umstände kaum oder nur i n sehr oberflächlicher Form gerecht werden kann 1 2 . Zudem ist folgendes zu beachten: Der oben angesprochenen Tendenz — der Zunahme des spezialpräventiven Gedankengutes —, vor allem 11 Vgl. auch BVerfGE 21, 184 (187 f.), w o darauf hingewiesen w i r d , daß sich das Gewicht der einzelnen, für die Strafzumessung relevanten Umstände u n d ihre Bedeutung i m Laufe des Verfahrens ändern könnten. I n der Hauptverhandlung etwa könne sich das B i l d der Straftat u n d des Täters derart wandeln, daß anstelle der früher zu erwartenden hohen Strafe nunmehr eine geringere Sühne angezeigt erscheine. 12 Vgl. auch Calliess, i n : Sozialwissenschaften i m Studium des Rechts, Bd. I I I S. 243. Die i n § 160 I I I 2 StPO zwecks intensiver Erforschung der Persönlichkeitsstruktur des Beschuldigten aufgenommene I n s t i t u t i o n der Gerichtshilfe, der i m Ausland z . T . eine zentrale praktische Bedeutung zukommt, steht, darauf weisen Schöch (Die Reform der Hauptverhandlung, S. 52, 71 i n „Strafprozeß u n d Reform") u n d Wolter, G A 1980, 81 (89) hin, i n Deutschland weitgehend auf dem Papier. Kritisch auch Schreiber, Tendenzen der Strafprozeßreform, i n : Strafprozeß u n d Reform, S. 15 (24).

III. Maßgebliche Verhltnisfaktorei seiner Manifestation i n einem stark verästelten strafgesetzlichen Sanktionensystem entspricht i m Rahmen des strafprozessualen Proportionalitätstests der §§112 I 2, 81 I I 2 eine Verkomplizierung und Erweiterung des Umfangs der Rechtsfolgenprognose. Sie erschöpft sich nicht i n einer groben vorausschauenden Festsetzung von A r t und Maß der staatlichen Reaktion, sondern erfaßt darüber hinausgehende und noch schwieriger abschätzbare Kriterien. So genügt es keinesfalls, allein Mutmaßungen darüber anzustellen, ob und i n welcher Höhe Freiheitsstrafe, Geldstrafe bzw. Maßregel der Besserung und Sicherung verhängt werden 1 8 . Bei zu erwartender Freiheitsstrafe etwa ist zu prüfen, ob nicht möglicherweise die Vollstreckung ganz (vgl. § 56 StGB) oder nach Verbüßung eines Teils der verhängten Strafe partiell (vgl. § 57 StGB) zur Bewährung auszusetzen sein wird. Kommt lediglich eine Geldstrafe i n Betracht, so ist § 59 StGB i n Erwägung zu ziehen, der es dem Gericht bei Vorliegen bestimmter täterpersönlichkeitsbezogener Voraussetzungen gestattet, unter Verwarnung des Beschuldigten die Verurteilung zur Geldstrafe vorzubehalten. Auch i m Bereich der Maßregeln der Besserung und Sicherung besteht die Möglichkeit einer Aussetzung der Maßnahme zur Bewährung, etwa bei der Unterbringung i n einem psychiatrischen Krankenhaus (vgl. §§ 63, 67 b StGB) oder bei der Anordnung des Berufsverbots (§§ 70, 70 a StGB). M i t der Erweiterung der Rechtsfolgenprognose u m die genannten Regelungen werden Elemente i n die Proportionalitätsprüfung einbezogen, die außerhalb der Verurteilung als solcher 14 , d.h. außerhalb der grundsätzlichen Rechtsfolgenverhängung stehen. Es handelt sich u m Modifikationen hinsichtlich des Vollzugs der Strafe oder Maßregel. Die Frage, ob der Beschuldigte die hierfür aufgestellten gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen wird, ist während des Ermittlungsverfahrens kaum, ζ. T. unmöglich vorauszusagen. Dies mag ein Blick auf die §§ 56, 57 StGB zeigen. So verlangt § 56 I 2 (Strafaussetzung zur Bewährung), daß neben der Persönlichkeit, dem Vorleben des Verurteilten und den Umständen der Tat, auch das Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen sei — eine i n letzterem Punkte für das Ermittlungsorgan zumeist unerfüllbare Forderung. Noch weiter reichende Anforderungen an die vorausschauenden Fähigkeiten des für Zwangsmaßnahmen nach §§ 112, 81 StPO zuständigen Richters stellt der § 57 I I StGB. Hiernach soll bei der Entscheidung, die Vollstreckung des Restes einer zeitigen Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen, unter anderem das Verhalten des Verurteilten i m Vollzug (!) i n Rechnung gestellt worden 1 5 . M i t der Ein13 Vgl. zum Umfang der Prognose: Löwe/Rosenberg/Dünnebier, Rdn. 74, 75. 14 Vgl. auch Schütz, S. 51. 15 Dazu kritisch Terhorst, M D R 1973, 627 ff. (629).

§ 112,

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

beziehung dieses Vollstreckungskriteriums i n das strafprozessuale Verhältnismerkmal und Prognoseelement der Rechtsfolgenerwartung werden die Grenzen zur reinen Spekulation überschritten. Verlangt doch die Beurteilung der Voraussetzungen derartiger Rechtsfolgemodalitäten einen Blickwinkel, den das Tatsachenmaterial, welches m i t der Bejahung der strafprozessualen Anordnungsvoraussetzungen, etwa der Tatverdachtsfrage 1®, zur Verfügung steht, kaum gewähren kann. Hier wie auch i m übrigen w i r d das Ermittlungsorgan dazu neigen, i n seiner Prognose pauschalierend auf allgemeine Erfahrungen und auf die übliche Strafzumessungspraxis des Gerichts zurückzugreifen 17 , welches für die Durchführung des Hauptverfahrens zuständig ist. Diese Neigung zu einer vergröbernden Sicht unter Vernachlässigung der für die Strafzumessung letztlich maßgeblichen täterpersönlichkeitsbezogenen Kriterien w i r d u m so stärker sein, je weiter die Zwangsmaßnahme, deren Anordnung den Proportionalitätstest und damit eine Sanktionsvoraussage erfordert, vom Urteilszeitpunkt als dem für die Verhängung der Strafe entscheidenden Zeitpunkt entfernt liegt. Konkrete Anhaltspunkte für eine fundierte individuelle Rechtsfolgenprognose sind regelmäßig erst i n einem vorgerückten Stadium des Prozesses, etwa gegen Ende des Hauptverfahrens, zu gewinnen. So bieten der Strafantrag der Staatsanwaltschaft oder ein noch nicht rechtskräftiges Urteil sicherlich einen ernstzunehmenden Aufschluß bezüglich der zu erwartenden Strafe oder Maßregel. Diese Indizien erlangen allerdings i n der Praxis kaum eine größere Bedeutung. So steht die Entscheidung über die Anordnung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen (§§ 112, 81), damit die Notwendigkeit einer Rechtsfolgenprognose (§§ 112 I 2, 81 I I 2), zumeist schon i m Ermittlungsverfahren an, i n einem Verfahrensabschnitt, i n dem es an richtungsweisenden „präjudiziellen" A k t e n i n bezug auf die mutmaßlich bevorstehende Sanktion fehlt. Fazit: Das K r i t e r i u m der Rechtsfolgenerwartung ist bei strenger, d. h. täterpersönlichkeitsorientierter Interpretation ein kaum praktikabler Verhältnisfaktor. b) Die Bedeutung der Sache M i t dem Merkmal der „Bedeutung der Sache" w i r d das wohl allgemeinste und umfassendste strafprozessuale Proportionalitätskriterium angesprochen. Angesichts seiner „neutralen" Gestalt könnte es ohne weiteres den Bestandteil einer pauschalen, allgemeingültigen Definition des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bilden. 16 17

Vgl. die Angaben auf S. 77. Dies gesteht a u d i Kastendieck,

S. 125, zu.

III. Maßgebliche Verhltnisfaktore

81

aa) Anwendungsbereich des Verhältnisfaktors der „Bedeutung der Sache" bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen I m Bereich der strafprozessualen Zwangsmaßnahmen taucht der Verhältnisfaktor der „Bedeutung der Sache" vorwiegend an der Seite des Merkmals der Rechtsfolgenerwartung auf. So heißt es i n den §§ 112 I 2, 81 I I 2, daß die Untersuchungshaft bzw. die Unterbringung nicht angeordnet werden darf, „wenn sie zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung außer Verhältnis steht". M i t dieser Formel beabsichtigte der Gesetzgeber, den Terminus „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit", der als solcher nicht i n § 112 I StPO aufgenommen werden sollte, weil er sich „ i m Flusse rechtswissenschaftlicher Begriffsbildung" 1 8 befand, m i t „einfachen und klaren Worten" 1 9 strafprozessual zu umschreiben. Das Merkmal „Bedeutung der Sache" findet neben den §§ 112 I 2, 81 I I 2 auch als einzelnes Verhältniselement i n der Proportionalitätsklausel des § 163 b I I 2 — Festnahme zwecks Identitätsfeststellung — Erwähnung. Außerhalb dieser positivrechtlichen Ausprägungen i n Ermächtigungstatbeständen freiheitsentziehender Zwangsmittel w i r d das K r i t e r i u m „Bedeutung der Sache" i n Rechtsprechung und Schrifttum seltener verwendet 2 0 . bb) Einwände gegen den Verhältnisfaktor der „Bedeutung der Sache" Insbesondere i m Zusammenhang m i t dem Verhältnismäßigkeitsgebot des § 112 I 2 ist das Merkmal der „Bedeutung der Sache" Gegenstand heftiger K r i t i k gewesen. Die K r i t i k richtete sich zunächst gegen die Unbestimmtheit des Faktors. Es handele sich nur u m eine „inhaltsleere Generalklausel, m i t der der Gesetzgeber dem Richter alle Verantwortung unter dem trügerischen Schein eines unbestimmten Rechtsbegriffs aufbürde" 2 1 . Außerdem wurde i n Anbetracht der Kumulation der Verhältnisfaktoren i n § 112 I 2 der Vorwurf der Tautologie erhoben 22 . Die Bedeutung der Sache bestimme sich primär nach der gesetzlich fixierten Höhe der Strafandrohung, i m konkreten Fall nach dem Maß der Rechtsgutverletzung und der demgemäß vorauszusehenden Strafreaktion. Damit betreffe das Merkmal der „Bedeutung der Sache" gegen18

Vgl. R A - P r o t . I V 6/8 (Äußerungen v o n Arndt u. Jahn). Vgl. R A - P r o t . I V 6/9 (Äußerung v o n Kanka). 20 Vgl. etwa Nr. 66 I RiStBV, die für die Postbeschlagnahme (§ 99 StPO) auf die „Bedeutung der Sache" als maßgebliches Verhältniselement verweist. Vgl. i m Schrifttum Löwe/Rosenberg/Meyer, § 99, Rdn. 17. Vgl. auch O L G Hamm, N J W 1960, 1400 (1401 r. Sp.) für die körperliche Untersuchung (§ 81 a StPO). 21 Vgl. Eb. Schmidt, L K I I , Nachtragsband I , §112, Rdn. 8. Kritisch auch Baumann, JZ 1962, 649 (652), u n d Denzel, S. 133, Fn. 3. 22 So v o r allem Baumann, JZ 1962, 649 (652). 19

6 Degener

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

über dem der „zu erwartenden Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung" nichts sachlich Verschiedenes. Die überwiegende Auffassung i m Schrifttum ist dieser K r i t i k nicht gefolgt. Zwar sei zuzugestehen, daß zwischen den Kriterien der „Rechtsfolgenerwartung" und der „Bedeutung der Sache" ein enger innerer Zusammenhang bestehe, der sich regelmäßig i n einer wechselseitigen Beeinflussung der Verhältnisfaktoren äußere. Eine bedeutende Strafsache werde i n der Regel erhebliche Rechtsfolgen nach sich ziehen. Andererseits sei die Höhe der zu erwartenden Strafe oder Maßregel ein entscheidendes Element für die „Bedeutung der Sache" 28 . Dieses Merkmal verlange aber darüber hinaus die Berücksichtigung zusätzlicher Momente, die letztlich seine eigenständige Funktion begründeten. So könnten gewisse Modalitäten bei der Begehung der Tat oder die Persönlichkeit des Beschuldigten ein ansonsten m i t einer geringfügigen Strafe zu ahndendes, daher grundsätzlich „bedeutungsloses" Delikt zu einer „bedeutungsvollen Sache" gestalten. Während das Element der „zu erwartenden Strafe" allein auf den Täter und die Tat abstelle, erfasse der Faktor der „Bedeutung der Sache" das berechtigte Interesse der Öffentlichkeit an der Durchführung des Verfahrens und der Herbeiführung eines Gerichtsurteils. Er betone auf diese Weise den ursprünglichen Sicherungszweck der Maßnahme und beschränke die dem Verhältnisfaktor der Rechtsfolgenerwartung immanente Tendenz, das strafähnliche Übel der Zwangsmaßnahme durch den vergleichenden Blick auf das zu erwartende Strafübel einzugrenzen. Zugestanden w i r d freilich, daß dieses gesonderte Abstellen auf das Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung nicht ganz unproblematisch sei. Einerseits dokumentiere sich darin die demokratische Verbundenheit der Strafrechtspflege m i t dem Volk. A u f der anderen Seite sei es zu vermeiden, die Strafjustiz i n ein Abhängigkeitsverhältnis zur öffentlichen Meinung zu manövrieren und letztere zum Index des Strafverfolgungsinteresses zu erheben. Denn damit wähle man einen durch Publikationsmittel lenkbaren, folglich leicht manipulierbaren und höchst unzuverlässigen Gradmesser 24 . Abzustellen sei daher allein auf das „wohlverstandene öffentliche Interesse" an der gerichtlichen Aufklärung eines Sachverhalts, der wegen der beteiligten Personen, der A r t seines Delikts und aufgrund eines bestehenden besonders dringenden Tatverdachts i n hohem Maße die Öffentlichkeit berühre 25 . 28 Vgl. Denzel S. 134; KMR (Müller) (6. Aufl.), §112, Rdn. 22; Rosenthal S. 51; Schütz, S.79; Sonntag, S. 107; vgl. auch Wagner, N J W 1978, 2002 (2004), der für die „Bedeutung der Sache" auf das Verhältniselement der „ T a t schwere" verweist. Ä h n l i c h BVerfGE 27, 211 (219). Dazu i m einzelnen später unter 3 c. 24 Vgl. Schütz, S. 53; Kleinknecht, § 112, Rdn. 8; Philipp, DRiZ 1965, 83. 25 Vgl. Schütz, S. 53 m. w . N.; ebenso Wagner, N J W 1978, 2002 (2004).

III. Maßgebliche Verhältnisfaktoren

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Diese Argumentation vermag den gegenüber dem K r i t e r i u m der „Bedeutung der Sache" erhobenen Vorwurf der Inhaltslosigkeit kaum zu entkräften. Das Bemühen, diesem weitläufigen, unbestimmten Rechtsbegriff Konturen zu verleihen, erweist sich insbesondere dann als untauglicher Konkretisierungsversuch, wenn dazu benachbarte — ebenfalls unbestimmte — Verhältnisfaktoren bzw. deren prägende Merkmale oder gar feststehende gesetzliche Voraussetzungen des strafprozessualen Eingriffstatbestandes zu Rate gezogen werden. Letzteres ist etwa zu beobachten bei der Definition der „Bedeutung der Sache" m i t tels des Kriteriums der „TatVerdachtsintensität" 26 . Befremdend mutet eine solche Aufschlüsselung vor allem dann an, wenn sie i m Zusammenhang m i t den §§ 112, 81 StPO, also m i t Ermächtigungsnormen erfolgt, die den dringenden Tatverdacht bereits als „Mindest"-Eingriffsvoraussetzung enthalten. Wie soll ein dermaßen eingeengtes Merkmal als variabler Gradmesser für das Verhältniselement „Bedeutung der Sache" funktionieren? Auch die i m übrigen gebotenen Anhaltspunkte wie etwa die bereits für die „Rechtsfolgenerwartung" maßgeblichen Kriterien der „Person des Beschuldigten" oder der „ A r t des Delikts" besagen bei isolierter Betrachtung unter dem Blickwinkel der „Bedeutung der Sache" wenig und stellen kaum mehr als reine Paraphrasierungen der Unbestimmtheit des Verhältnisfaktors dar. So bleibt völlig unklar, unter welchen Voraussetzungen die „Person des Beschuldigten" oder die „ A r t des Delikts" den Gegenstand des Strafverfahrens zu einem „bedeutenden" gestalten. Angesichts dessen muß es verwundern, wenn ausgerechnet Autoren, welche i m Zusammenhang m i t dem Merkmal der Rechtsfolgenerwartung die „Ungewißheit", „Unvorhersehbarkeit" und „Unmöglichkeit der Prognose" rügen, de lege ferenda diskutierend den Faktor der „Bedeutung der Sache" als Ersatzkriterium vorschlagen 27 . Damit w i r d ein i m wesentlichen von Ungewißheit und Ausdruckslosigkeit geprägter Rechtsbegriff gewählt. I n engem Zusammenhang m i t dem V o r w u r f der Inhaltslosigkeit steht der der tautologischen Verwendung des Merkmals „Bedeutung der Sache". Bezieht doch dieser Verhältnisfaktor, wie oben aufgezeigt, seine „Konturen" i m wesentlichen aus anderen Proportionalitätsgliedern, vor allem aus dem i n den §§ 112 I 2, 81 I I 2 StPO benachbarten Element der zu erwartenden Strafe oder Maßregel. 26

Vgl. etwa Witt, S. 78. Dagegen richtig Kleinknecht, N J W 1966,1537 (1540). Vgl. Schmidt-Leichner, N J W 1961, 337, 338; Maier, S. 157. Vgl. auch Holzlöhner, S. 73, 76, 80, der den Begriff der „Bedeutung der Sache" als allgemeines V e r h ä l t n i s k r i t e r i u m für sämtliche strafprozessualen Zwangsmittel vorschlägt. Dagegen m i t Recht Baumann, JZ 1962, 648 (652); Witt, S. 79. 27

*

84

2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

Indessen erscheint gegenüber dem Vorwurf der Tautologie Zurückhaltung angebracht. Denn offensichtlich wollte sich der Verfahrensgesetzgeber für die Frage der Repräsentation des Strafverfolgungsinteresses i n der Verhältnismäßigkeitsformel der §§112 I 2, 81 I I 2 nicht allein auf einen „meßbaren" Faktor — den der zu erwartenden Sanktion — festlegen und fügte deshalb den Terminus der „Bedeutung der Sache" bewußt ein, u m den Strafjustizorganen zusätzlich eine vom schematischen Rechtsfolgeaspekt unabhängige Verhältnisklausel zur Verfügung zu stellen. Allerdings ist nicht zu übersehen, daß die dem Merkmal hiermit formal gewährte selbständige Position neben dem K r i t e r i u m der Sanktionserwartung de facto kaum zum Tragen kommt. Der Grund hierfür w i r d deutlich, wenn man sich vergegenwärtigt, daß das „wohlverstandene öffentliche Interesse an der Durchführung des Strafprozesses", welches nach herrschender Auffassung dem Faktor „Bedeutung der Sache" seine spezifische Prägung geben soll 28 , ein K r i t e r i u m darstellt, das sämtlichen zweckorientierten Verhältniselementen übergeordnet ist. Diese Verhältniselemente (Rechtsfolgenerwartung, Bedeutung der Sache, Schwere der Tat) sind ihrerseits, wie eingangs erörtert wurde, Indikatoren des öffentlichen Strafjustizinteresses 29 . Daß die nähere Aufschlüsselung des Indikators „Bedeutung der Sache" sich i m wesentlichen i n einer Bezugnahme auf einen „Oberbegriff" erschöpft, ist bezeichnend für die Inhaltslosigkeit und Unselbständigkeit dieses Verhältnisfaktors neben dem benachbarten „anschaulicheren" Indikator der Sanktionserwartung. Diese Unselbständigkeit äußert sich beim Proportionalitätstest gem. §§ 112 I 2, 81 I I 2 darin, daß das K r i t e r i u m der „Bedeutung der Sache" die mit der Rechtsfolgenprognose erzielte Einstufung des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses i n der Regel nur stereotyp nachvollziehen kann. Das gilt vor allem bei einer durch entsprechende tatsächliche Anhaltspunkte begründeten hohen Straferwartung. Hier erscheint es nahezu undenkbar, von einer „unbedeutenden" Strafsache zu sprechen. Abgesehen davon wäre die Konstellation „hohe Straferwartung — unbedeutende Strafsache" auch praktisch insofern irrelevant, als die Proportionalitätsklauseln der §§112 I 2, 81 I I 2 für den Ausschluß der Zwangsmaßnahme die UnVerhältnismäßigkeit bezüglich beider Faktoren verlangen, die Einstufung der „Bedeutung der Sache" somit das durch die konkrete Rechtsfolgenerwartung bereits fundierte Ergebnis der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme nicht mehr beeinflussen könnte. 28 29

Vgl. Fn.26. Vgl. Ausführungen unter I I I 1.

III. Maßgebliche Verhltnisfaktore

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Eine eigenständige Position des Elements „Bedeutung der Sache" kommt allenfalls dort i n Betracht, wo die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung gering einzustufen ist, dessen ungeachtet jedoch ein öffentliches Bedürfnis existiert, die Zwangsmaßnahme — Untersuchungshaft bzw. Unterbringung — anzuordnen. Unter welchen Umständen eine solche Divergenz der Verhältnisfaktoren eint r i t t , ist jedoch letztlich völlig unklar. Denn die für die „Bedeutung der Sache" maßgeblichen Umstände — etwa die „Person des Beschuldigten" oder die „ A r t des Delikts" — sind Anhaltspunkte, die sich regelmäßig bereits auf A r t und Maß der Rechtsfolgenreaktion auswirken. Die darüber hinausreichende Funktion des Faktors „Bedeutung der Sache" als einer Notklausel zur Betonung bzw. Erweiterung der durch Rechtsfolgeerwägungen unvollständig repräsentierten Strafjustizinteressen ist zumeist wohl nur theoretischer Natur 8 0 . Grundsätzlich spielt die „Bedeutung der Sache" i n §§ 112 I 2, 81 I I 2 gegenüber dem „konkreter" gefaßten Verhältniselement der „zu erwartenden Strafe" etc. nur die Rolle eines „Trabanten". Dies rechtfertigt, wenn nicht den Vorwurf der Tautologie, so doch die K r i t i k , daß die Kumulation und die A r t der Zuordnung von Verhältnisfaktoren i n Vorschriften wie §§112 I 2, 81 I I 2 StPO eine Vielgestaltigkeit und „Präzision" des Proportionalitätstests wiedergeben, die i n Wirklichkeit nicht existiert. Das Merkmal der „Bedeutung der Sache" fristet i n den §§112 I 2, 81 I I 2 ein Schattendasein. Dort, wo es isoliert angewendet wird, etwa i n dem § 163 b I I 2 oder i m Zusammenhang mit § 99 StPO, trägt es aufgrund seiner Konturlosigkeit Probleme i n den Verhältnismäßigkeitstest, die i h n noch spekulativer und irrationaler erscheinen lassen als das Merkmal der Rechtsfolgenerwartung m i t seinen Prognoseschwierigkeiten. c) Die Schwere der Tat Der Begriff der Tatschwere findet i n den strafprozessualen Ermächtigungsvorschriften expressis verbis keine Berücksichtigung. I n Rechtsprechung und Schrifttum jedoch stellt er — der Häufigkeit seiner Erwähnung nach zu urteilen — einen wichtigen Verhältnisfaktor dar. aa) Anwendungsbereich des Verhältnisfaktors der „Schwere der Tat" Das Hauptanwendungsgebiet des Verhältnisfaktors „Tatschwere" w i r d durch die Zwangsmittel der körperlichen Untersuchung (§§ 81 a, 81 c), der Beschlagnahme (§§ 94, 99), der Durchsuchung (§§ 102, 103) 30

Vgl. auch KMR (Müller),

§ 112, Rdn. 24.

86

2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

und der Überwachung des Fernmeldeverkehrs (§ 100 a), also durch die sog. strafprozessualen Erforschungsmaßnahmen markiert 3 1 . Der Grund für diese Dominanz des Tatschwerekriteriums und die weitgehende Verdrängung des Verhältnisfaktors „Rechtsfolgenerwartung" i m Bereich der Erforschungsmaßnahmen liegt scheinbar darin, daß diese Maßnahmen (§§ 81 a, 81 c, 94, 99, 100 a, 102, 103 StPO) anders als die stark von der Eingriffsdauer geprägten, damit numerisch faßbaren freiheitsentziehenden Zwangsmittel (§§ 112, 81 StPO) dem mathematisch ausgerichteten Merkmal „Rechtsfolgenerwartung" wenig Ansatz- und Vergleichsmöglichkeiten bieten. Die nachfolgenden Ausführungen werden jedoch noch zeigen, daß dieses Argument letztlich nicht zwingend ist. bb) Vereinbarkeit des Verhältnisfaktors „Schwere der Tat" m i t A r t . 6 I I M R K Vereinzelt w i r d das K r i t e r i u m der „Schwere der Tat" als strafprozessualer Verhältnisfaktor i m Schrifttum prinzipiell abgelehnt 82 . Die Bedenken stützen sich dabei i m wesentlichen auf die Unschuldsvermutung aus A r t . 6 I I MRK. Bei Ausrichtung des Strafverfolgungsinteresses an einem bestimmten Straftatbestand, damit am kriminellen Unwertgehalt eines Verhaltens, werde die den Proportionalitätstest bestimmende Abwägung von vornherein durch Unterstellungen verzerrt. Die Strafermittlung richte sich nicht gegen den bereits überführten Täter, sondern den einer Straftat Verdächtigen. E i n erforderlicher strafprozessualer Grundrechtseingriff könne daher nur an der Schwere des Verdachts, nicht dagegen an der i m Ermittlungsstadium weder positiv noch negativ feststellbaren Straftat des Beschuldigten gemessen werden. Erkenne man damit allein die Intensität des Tatverdachts als den entscheidenden Verhältnisfaktor an, so sei i n dessen Rahmen freilich die Schwere des konkreten Vergehens von Bedeutung. Es ist zuzugeben, daß der Terminus der „Schwere der Tat" i m Hinblick auf A r t . 6 I I M R K nicht gerade glücklich gewählt wurde. Denn er suggeriert •— durch den Begriff „Tat" — den Eindruck des Abge31

Vgl. zu § 81 a: BVerfGE 16, 194 (202); 17, 108 (117); 27, 211 (219); KMR (Sax), 6. Aufl., § 8 1 a , Bern. 1; Löwe/Rosenberg/Meyer, §81a, Rdn. 28; Dzendzalowski, S. 96; Witt, S. 139. Vgl. zu §94: BVerfGE 20, 162 (187); Löwe/Rosenberg/Meyer, § 94, Rdn. 26; Dünkel, Beschlagnahme — Durchsuchung, S. 37; Kleinknecht, N J W 1966, 1537 (1540). Vgl. zu § 102: BVerfGE 20, 162 (187); 42, 212 (220); Andeutung bei Dünkel, S.90; Kleinknecht, N J W 1966, 1537 (1540); KMR (Müller), § 102, Rdn. 17; ablehnend Löwe/RosenbergIMeyer, § 102, Rdn. 23. Vgl. zu § 100 a: Schumacher, S. I l l ; Welp, S. 67 (Gewicht des V o r wurfs); Andeutungen auch bei Maiwald, JuS 1978, 379 (382). 32 Vgl. Rupp, ZRP 1972, 237 (239).

III. Maßgebliche Verhltnisfaktore

87

schlossenen, des Endgültigen, w i r d somit der Schwebesituation des Verfahrens nicht gerecht. A l l e i n diesen Mißstand zum Anlaß zu nehmen, das K r i t e r i u m der Tatschwere als selbständigen Verhältnisfaktor zu eliminieren, um es über das Merkmal der Stärke des Tatverdachts i n vermeintlich abgeschwächter Form Wiederaufleben zu lassen, bedeutet jedoch eine überzogene und wenig sachgerechte Konsequenz. Man w i r d schwerlich behaupten können, daß sich ein Strafverfolgungsorgan, nachdem es den Tatverdacht, eine für die Anordnung von Zwangsmaßnahmen primär zu beurteilende Voraussetzung, überprüft und bejaht hat, innerhalb des sachlogisch nachrangigen Proportionalitätstests durch ein selbständiges Verhältnisglied der „Schwere der Tat" dazu verleitet sieht, für die Veranschlagung des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses von einer positiv feststehenden Straftat auszugehen. Zudem macht es — praktisch gesehen — überhaupt keinen Unterschied, ob der voraussichtliche Deliktstatbestand und die i h n erfüllende mutmaßliche Verhaltensweise des Beschuldigten schon für die Einstufung der Intensität des Tatverdachts als unselbständige Indikatoren zum Ansatz kommen, oder ob sie unter einem, eigenständigen Topos der „Schwere der Tat" registriert werden. Denn auch i m letzten Falle w i r d dem Verhältnisfaktor schon aufgrund der vorweg zu klärenden Voraussetzung des Tatverdachts ein Blickwinkel geschaffen, der die Unschuldsvermutung des A r t . 6 I I M R K einbezieht. Letzteres käme natürlich besser zum Ausdruck, wenn anstelle der „Tatschwere" der Terminus „Schwere des Tatvorwurfs" oder „Schwere der Beschuldigung" gewählt würde 3 8 . Damit aber erweist sich das oben angeschnittene Problem allenfalls als eine Formulierungsfrage. I m folgenden w i r d das K r i t e r i u m der „Schwere der Tat" als „eingebürgerter" Begriff beibehalten, freilich stets unter Rücksicht darauf, daß es u m eine vorgeworfene, nicht u m eine nachgewiesene Tat geht. cc) Merkmale des Verhältnisfaktors „Schwere der Tat" — Beziehung zu den Faktoren der Rechtsfolgenerwartung und „Bedeutung der Sache" — Praktikabilität des Verhältnisfaktors Schwerpunktmäßig soll untersucht werden, durch welche Merkmale der Faktor „Schwere der Tat" geprägt w i r d und, inwieweit er danach i m Hinblick auf andere Indikatoren des Strafverfolgungsinteresses ein inhaltlich selbständiges und praktikables Verhältniselement darstellt. Den i m strafrechtlichen Schrifttum nur selten zu beobachtenden näheren Aufschlüsselungen des Faktors „Tatschwere" ist folgendes zu 88 So korrekt Löwe/Rosenberg/Sarstedt (22. Aufl.), § 81 a, A n m . 1; Kühne, Strafprozeßlehre, S. 169; Welp, Überwachung, S. 67.

88

2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

entnehmen: I n abstrakter Hinsicht seien die deliktstypische Einstufung der Tat als Verbrechen oder Vergehen, der Strafrahmen und die A r t des verletzten Rechtsguts bedeutsam. I m konkreten Fall komme es auf das Erscheinungsbild der Tat, z.B. auf die kriminelle Belastung des Tatverdächtigen und die Schadenssumme an 84 . Es fällt auf, daß die genannten Kriterien — erkennt man sie als vollständige und zutreffende Charakterisierung der „Tatschwere" an —, zum größten Teil bereits i m Zusammenhang m i t der Untersuchung der „Rechtsfolgenerwartung" bzw. der „Bedeutung der Sache" erwähnt wurden. Auch ein Blick auf die Rechtsprechung, insbesondere des Bundesverfassungsgerichts zum Merkmal „Schwere der Tat" zeigt, daß die spärlichen Konkretisierungsansätze sich zumeist i n einer Bezugnahme auf die Grundsätze verlaufen, welche zu den Verhältnisfaktoren der „zu erwartenden Strafe" bzw. der „Bedeutung der Sache" entwickelt w u r den. Zum Teil ist sogar die völlige Gleichstellung der Merkmale zu beobachten. So betont das Bundesverfassungsgericht i m Liquorentnahmefall, daß der beabsichtigte körperliche Eingriff (§ 81 a) „ i n angemessenem Verhältnis" zu der „Schwere der Tat" stehen müsse, damit nicht die mit der Aufklärung der Tat verbundenen Folgen den Täter schwerer belasten als die „zu erwartende Strafe" 85 . I n einem anderen Urteil w i r d hervorgehoben, daß der m i t der Maßnahme verbundene Eingriff unter anderem nicht außer Verhältnis zur „Bedeutung der Sache" stehen dürfe. Dabei beruft sich der Senat zur Veranschaulichung des Merkmals auf zwei zurückliegende Urteile, i n denen nicht die „Bedeutung der Sache", sondern allein das K r i t e r i u m der „Schwere der Tat" als maßgeblicher Verhältnisfaktor herausgestellt wurde 3 8 . Eine weitere Entscheidung schließlich erhebt unter „Vermengung" der genannten Termini die „Bedeutung der Tat" zum Gradmesser des Strafverfolgungsinteresses 37. Diese terminologischen Wechselspiele legen die Vermutung nahe, daß das Merkmal der „Tatschwere" gegenüber den i m Rahmen der §§ 112, 81 StPO bestimmenden Faktoren der Sanktionserwartung bzw. der 34

Vgl. Wagner, N J W 1978, 2002 (2004). Vgl. BVerfGE 16, 194 (202); vgl. auch Kühne, N J W 1979, 617, der behauptet, daß die Tatschwere i n § 112 I 2 ausdrücklich (!) Erwähnung gefunden habe; ähnlich Grabitz, AöR 1973, 606. 38 Vgl. BVerfGE 27, 211 (213); vgl. zur Identifizierung der T e r m i n i „Bedeutung der Sache" u n d „Schwere der Tat" auch Kleinknecht, § 112, Rdn. 8, der sich für die „Bedeutung der Sache" auf die für die „Schwere der Tat" maßgeblichen K r i t e r i e n beruft; ebenso Kleinknecht/Janischowsky, Rdn. 110; Wagner, N J W 1978, 2002 (2004). 37 Vgl. BVerfGE 21,184 (189). 35

III. Maßgebliche Verhltnisfaktore

89

Einzelfallrelevanz letztlich nichts sachlich Verschiedenes zum Ausdruck bringt, sondern deren Funktion bei den nicht unmittelbar auf Freiheitsentzug gerichteten Zwangsmaßnahmen unter einem anderen Etikett wahrnimmt. Zum Verhältnisglied der Rechtsfolgenerwartung besteht zwar insofern ein Unterschied, als das Merkmal „Tatschwere" das Strafverfolgungsinteresse i m unmittelbaren Bezug zum mutmaßlichen Täterverhalten und dessen strafrechtlicher Kategorisierung festlegt 88 , während mit dem K r i t e r i u m der „zu erwartenden Strafe oder Maßregel" erst die nachfolgende, an das Täterverhalten geknüpfte staatliche Reaktion den maßgeblichen Indikator darstellt. Der mit der Zwangsmaßnahme verbundenen individuellen Beeinträchtigung w i r d also einmal das sie veranlassende Moment, i m zweiten Falle eine andere, nämlich die durch die voraussichtliche staatliche Strafreaktion entstehende Beeinträchtigung gegenübergestellt. Danach erscheint das Merkmal der „Rechtsfolgenerwartung" i m Verhältnis zur „Tatschwere" als der z.T. umfangreichere Begriff. Letztlich ist aber nicht zu bestreiten, daß die für den Proportionalitätstest charakteristische Gedankenführung bei beiden Faktoren i m wesentlichen identisch verläuft. Sind doch die maßgeblichen Anhaltspunkte der „Rechtsfolgenerwartung" — „ A r t und Weise der Ausführung des Delikts", „dadurch verursachter Schaden", „Höhe des k r i m i nellen Unwertgehalts" — durchweg Kriterien, die der Terminus „Tatschwere" aufzunehmen vermag 8 9 . Auch die individualbezogene Seite der Sanktionserwartung — die Täterpersönlichkeit — w i r d hierbei nicht vernachlässigt, wenn man unter „Schwere der Tat", wie oben betont, versubjektivierend die „Schwere des Tatvorwurfs" oder „Schwere der Beschuldigung" versteht. 88 Schütz, S.91, 93, spricht i n diesem Zusammenhang v o n der „ M i t t e l Anlaß-Verhältnismäßigkeit". Das Übermaßverbot sei hier i m Sinne einer sachlogischen Ausgewogenheit verfahrensrechtlicher Eingriffe zu verstehen u n d vertrete ein allgemeines Prinzip prozessualer Mäßigung. — Angesichts der aufgezeigten engen Beziehungen zwischen den einzelnen Verhältnisfaktoren eine k a u m überzeugende, i m Grunde unnötige „Ausgrenzung" eines Indikators. Siehe auch oben, S. 56, Fn. 32. 89 Vgl. zur Identifizierung v o n Rechtsfolgenerwartung u n d Tatschwere Roxin, S. 90, i m Zusammenhang m i t § 140 I I StPO. Vgl. auch Baumann, JZ 1962, 649 (652); Schütz, S.80; Wagner, N J W 1978, 2002 (2004), die die T a t schwere allein i m Sinne der zu erwartenden Strafhöhe für bedeutsam halten. Ä h n l i c h Kühne, N J W 1979, 617, für den die Tatschwere sich nach dem v o r aussichtlichen Sanktionsmaß sowie nach der Intensität der deliktischen Betätigung bestimmt. Letzteres M e r k m a l dürfte aber k a u m genügen, u m dem Verhältnisfaktor „Schwere der T a t " eine inhaltlich selbständige Position zu verschaffen, da es regelmäßig konstitutives Element der Rechtsfolgenerwartung ist. Dies gesteht auch Kühne zu.

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

Geht man angesichts der aufgezeigten weitläufigen Übereinstimmungen davon aus, daß der Verhältnisfaktor der Tatschwere gegenüber der „Rechtsfolgenerwartung" inhaltlich nichts Selbständiges verkörpert, so gilt dies grundsätzlich auch i n bezug auf das Merkmal „Bedeutung der Sache", dessen sachliche Identität m i t dem Rechtsfolgenkriterium bereits festgestellt wurde. Damit drängt sich natürlich der Gedanke auf, aus Gründen terminologischer Einheitlichkeit bei den strafprozessualen Erforschungsmaßnahmen (§§ 81 a, 94, 99, 100 a, 102 StPO) auf den i n Rechtsprechung und Schrifttum bisher üblichen Proportionalitätsfaktor der „Schwere der Tat" zu verzichten, u m statt dessen die i n den §§ 112 I S.2, 81 I I S.2, 163b I I S.2 StPO expressis verbis aufgeführten Merkmale der „Bedeutung der Sache" und der „zu erwartenden Strafe oder Maßregel" zu verwenden 40 . Praktisch gesehen wäre m i t einer derartigen Angleichung jedoch nichts gewonnen. So ist die Sicherheit und Berechenbarkeit, die das mathematisch erscheinende Merkmal der Rechtsfolgenerwartung als Ersatzfaktor bzw. als Orientierungshilfe für das K r i t e r i u m der „Tatschwere" verspricht, mehr als trügerisch 41 . Noch aussichtsloser wäre ein Rückgriff auf das kaum definierbare Merkmal „Bedeutung der Sache". Deshalb sollte man der „Tatschwere" ihre Bedeutung als selbständiges Verhältnisglied i m Rahmen der §§ 81 a, 94,100 a, 102 StPO belassen. Freilich w i r f t die Beurteilung der Tatschwere i m konkreten Einzelfall ähnliche Probleme auf wie die Abschätzung der „zu erwartenden Strafe" oder der „Bedeutung der Sache". Dieser Vergleich mag gerade i n bezug auf die „Rechtsfolgenerwartung" übertrieben erscheinen, wenn man berücksichtigt, daß die spezifischen Schwierigkeiten dieses Merkmals, die sich aus den Verästelungen des strafrechtlichen Sanktionenund Maßregelsystems ergeben, bei der Beurteilung der „Schwere der Tat" nicht anfallen. Ausgleichend ist aber zu berücksichtigen, daß die Einschätzung der „Tatschwere" als des maßgeblichen Verhältnisfaktors bei strafprozessualen Erforschungsmaßnahmen häufig i n einem noch früheren Stadium des Verfahrens erforderlich ist als die Veranschlagung der Rechtsfolgenerwartung, des entscheidenden Proportionalitätselements bei freiheitsentziehenden Grundrechtseingriffen. Verlangen doch die Eingriffstatbestände dieser Zwangsmittel (§§ 112, 81) das Vorliegen des „dringenden Tatverdachts", während die Ermächtigungsnormen der §§ 81 a, 94, 100 a, 102 insofern keine näheren Einschränkungen enthalten und lediglich „einfachen Tatverdacht" voraussetzen. 40 Vgl. Holzlöhner, S. 76, der i m Zusammenhang m i t § 81 a vorschlägt, den Verhältnisfaktor „Schwere der Tat" durch den Terminus „Bedeutung der Sache" zu ersetzen. 41 Vgl. dazu n u r die Ausführungen unter 3 a bb.

III. Maßgebliche Verhltnisfaktore

91

Die Anordnung gemäß §§ 81 a, 94, 100 a oder 102 StPO ist also bereits i n einem Zeitpunkt zulässig, i n dem die vermeintliche Straftat und ihre Umstände lediglich „schemenhaft" erkennbar sind. Die Anordnung der Erforschungsmaßnahmen dient gerade auch dazu, diese Tat und ihre Umstände zu erhellen und einen näheren Aufschluß über i h r Ausmaß und ihre Schwere zu gewinnen. Hierüber bereits i n dem Augenblick Mutmaßungen anzustellen, i n welchem noch die Zulässigkeit des — aufklärenden — Beweismittels zur Debatte steht, grenzt ebenso wie die Beurteilung von „Rechtsfolgenerwartung" und „Bedeutung der Sache" an den Bereich des Spekulativen". dd) Probleme i n der Beziehung zwischen dem Verhältnisfaktor der „Tatschwere" und der gesetzlichen Fassung der strafprozessualen Eingriffstatbestände Neben diesem Bedenken der Unbestimmtheit — einer allen bisher erörterten Faktoren gemeinsamen Schwierigkeit — stellt sich ein weiteres spezifisches Problem des Tatschweremerkmals, das hier kurz angedeutet sei. Es entsteht vornehmlich i m Zusammenhang m i t solchen strafprozessualen Zwangsmaßnahmen, deren gesetzliche Ermächtigungsnorm die Anordnung des Eingriff vom Vorliegen bestimmter, i n einem Straftatenkatalog abschließend aufgeführter Delikte abhängig macht. Als Beispiel wäre etwa das Zwangsmittel der Fernmeldeüberwachung gemäß § 100 a anzuführen. Folgt man Teilen des Schrifttums 45 , so hat sich der Gesetzgeber bei der Aufstellung des umfangreichen Straftatenkatalogs i n § 100 a S. 1 ausschließlich vom Maßstab deliktischer Erheblichkeit leiten lassen. Es stellt sich die Frage, ob und inwieweit der einzelfallbezogene Verhältnisfaktor der „Tatschwere" i m Rahmen solcher strafprozessualer Normen angesichts der Enumeration von Deliktstatbeständen und der darin zum Ausdruck kommenden legislatorischen Abwägung und Auslese überhaupt noch eine nennenswerte konkrete Bedeutung erlangen kann. Denn die Tatschwere orientiert sich ja — wie oben erwähnt — unter anderem auch an den unterschiedlichen abstrakten strafgesetzlichen Typisierungen. Ist diese Komponente der Tatschwere bereits i n der Fassung des strafprozessualen Eingriffstatbestandes berücksichtigt worden, so bedeutet ihre erneute Betonung i m Rahmen des (Einzelfall-)Proportionalitätstests ein 42

Kritisch zu den „Prognoseschwierigkeiten" beim Faktor schwere" auch Händel, N J W 1964, 1138; Sax, JZ 1965, 1 (2). 48 Vgl. Löwe/Rosenberg/Meyer-Goßner, § 100 a, Rdn. 1 u. 5.

der

„Tat-

92

2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

unselbständiges, überflüssiges Wertung 4 4 .

Nachvollziehen der

gesetzgeberischen

I m Schrifttum geht man ζ. T. gar so weit, das Proportionalitätsprinzip als Einzelfallkorrektiv bei der Anordnung der Fernmeldeüberwachung vollends abzulehnen 45 . Es gebiete keine weiteren als die bereits vom Gesetzgeber durch Straftatenkatalog getroffenen Beschränkungen des § 100 a 4e . Diese Auffassung begenet jedoch insofern Bedenken, als sie die einzelfallorientierten konkreten Elemente des Verhältnismäßigkeitsprinzips und seines Tatschwerefaktors „unterschlägt" 47 . Eine nähere Erörterung der angedeuteten Probleme würde über den Rahmen des zweiten Kapitels hinausgehen. Denn sie berührt bereits die Frage des strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsgebots legislatorischer Prägung und seiner Beziehung zum Proportionalitätstest i m Einzelfall, soll daher dem dritten Kapitel der Arbeit vorbehalten bleiben. Die Andeutung dieser Frage anhand des Merkmals der „Tatschwere" diente an dieser Stelle lediglich dazu, exemplarisch aufzuzeigen, daß die Probleme der strafprozessualen Verhältnisfaktoren sich nicht allein i m Praktikabilitätsaspekt erschöpfen, sondern darüber hinaus ihre Harmonisierung m i t der Fassung der strafprozessualen Eingriffstatbestände betreffen, damit letztlich auch auf gesetzgeberischer Ebene akut werden. d) Die Intensität

des Tatverdachts

Dieser Verhältnisfaktor spricht m i t dem K r i t e r i u m des „Tatverdachts" die grundlegende Einstiegsvoraussetzung aller strafprozessualen Zwangsmaßnahmen, darüber hinaus jeglicher strafprozessualer Ermittlungstätigkeit an. Es geht u m die Beurteilung einer mehr oder minder großen Wahrscheinlichkeit für Strafbarkeit und Verurteilung eines i n der Vergangenheit liegenden Täterverhaltens bzw. eines noch „täterneutralen" Ereignisses. Durch diese „retrospektive Prognose" 48 unterscheidet sich das Merkmal der „Tatverdachtsintensität" vom zukunftsbezogenen Faktor der „zu erwartenden Strafe" bzw. von ande44 Ähnliches wurde i m Zusammenhang m i t der Erörterung der „ i n d i v i duellen Freiheitsbelange des Beschuldigten" beim M e r k m a l „allgemeine Bedeutung der betroffenen Freiheitsposition" festgestellt. Vgl. Ausführungen unter 2 a aa. 45 Vgl. Löwe/Rosenberg/Meyer-Goßner, § 100 a, Rdn. 5. 4e So auch Lehmann, S. 233; a. A . Welp, Überwachung, S. 67. 47 Vgl. zu den K r i t e r i e n der „Tatschwere" Ausführungen unter 3 c cc. 48 So Kühne, N J W 1979, 617 (619).

III. Maßgebliche Verhltnisfaktore

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ren Verhältniselementen, soweit sie nach der Rechtsfolgenvorausschau beurteilt werden 49 . aa) Anwendungsbereich des Verhältnisfaktors der Tatverdachtsintensität I n Rechtsprechung und Schrifttum taucht der Verhältnisfaktor der „Intensität des Tatverdachts" zumeist neben dem der „Tatschwere" auf 50 . Der häufigen gemeinsamen Erwähnung der Kriterien entspricht eine Kongruenz ihrer Anwendungsbereiche innerhalb der strafprozessualen Zwangsmaßnahmen. So w i r d auch der „Verdachtsgrad" als Proportionalitätsmerkmal vorwiegend bei der Anordnung der körperlichen Untersuchung (§ 81 a), der Beschlagnahme (§§ 94,99), der Durchsuchung (§ 102) und der Überwachung des Fernmeldeverkehrs (§ 100 a), also durchweg bei strafprozessualen Erforschungsmaßnahmen erwähnt. Bei den Zwangsmitteln der Untersuchungshaft sowie der Unterbringung zur Beobachtung kommt der „Tatverdacht" als Proportionalitätselement nicht zum Zuge 51 . Der Grund hierfür ist das gesetzgeberische „Engagement" i m Bereich der Eingriffsvoraussetzungen der §§ 112, 81 StPO. So hat der Verfahrensgesetzgeber i n den §§ 112 I 1, 81 I I 1 gerade bezüglich des Tatverdachts und dessen Intensität eine Regelung getroffen, die der Einzelfallkorrektur keinen Raum mehr läßt. Untersuchungshaft und Unterbringung zur Beobachtung dürfen nur dann angeordnet werden, wenn der Beschuldigte der vorgeworfenen Tat dringend verdächtig ist 5 1 . Damit hat der Gesetzgeber an den Tatverdacht bzw. den Verdachtsgrad als Indikator des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses Anforderungen gestellt, welche der Unschuldsvermutung aus A r t . 6 I I MRK, damit den individuellen Belangen des Beschuldigten i m Höchstmaße gerecht werden und i m Einzelfall nicht mehr optimiert werden können.

49 Vgl. die entsprechenden Ausführungen zur „Bedeutung der Sache" u n d zur „Schwere der T a t " : S. 83 f., 88 f. 60 Vgl. BVerfGE 16, 194 (201); 17, 108 (117); 20, 162 ff. (186 f.); 27, 211 (219); i m Schrifttum Kleinknecht/ § 81 a, Rdn. 7; LöwelRosenberg/Meyer, §81a, Rdn. 27/28; Dünkel, Beschlagnahme — Durchsuchung, S. 30; Kühne, Rdn. 187; Rüping, Rdn. 240. 51 Vgl. Kleinknecht, N J W 1966, 1537 (1540); unzutreffend z . B . Seebald, N J W 1975, 28. 52 Der „dringende Tatverdacht" ist auch Voraussetzung des § 103 I 2, der als „Ausnahmetatbestand" i n bestimmten, durch Straftatenkatalog abschließend geregelten Fällen eine erweiterte Durchsuchungsbefugnis gegenüber D r i t t e n gewährt (§103 I 2 eingefügt durch Strafverfahrensänderungsgesetz v o m 14.4.1978 BGBl. I 497).

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv bb) Die grundsätzlichen Bedenken gegen den Verhältnisfaktor der Tatverdachtsintensität

I m Zusammenhang m i t den strafprozessualen Erforschungsmaßnahmen, deren gesetzliche Ermächtigungsnormen die Einstiegsvoraussetzung des „Tatverdachts" entweder nicht i n der durch die §§112 I 1, 81 I I 1 geforderten Intensität 5 3 bzw. ohne nähere Aufschlüsselung 54 oder gar überhaupt nicht 5 5 aufführen, w i r d das K r i t e r i u m der Tatverdachtsintensität als selbständiger Bestandteil des Proportionalitätstests zum Teil abgelehnt. So v e r t r i t t Jagusch 58 die Auffassung, daß zwar das Zwangsmittel der Untersuchungshaft i n angemessener Weise an der A r t und Intensität des Tatverdachts ausgerichtet werden müsse. Für strafprozessuale Ermittlungseingriffe könne dies jedoch nicht gelten. Wenn die Staatsanwaltschaft vom Verdacht einer Straftat Kenntnis erlange, sei sie i m Interesse der Wahrheitsermittlung verpflichtet, die erforderlichen Untersuchungen vorzunehmen, dürfe nicht etwa nach eigenem Ermessen auf potentiell belastendes oder entlastendes Material verzichten. Es sei gerade der Sinn der Untersuchungen, festzustellen, ob sich der sie initiierende Verdacht strafbaren Verhaltens letztlich erhärte oder als gegenstandslos erweise. M i t der dementsprechenden Aufgabe der Staatsanwaltschaft, umfassend tätig zu werden und alles zur Wahrheitsfindung Erforderliche und Zulässige zu unternehmen, sei eine Abstufung des Tatverdachts nicht vereinbar. Eine andere Auffassung stützt sich i n ihrer ablehnenden Haltung gegenüber dem Proportionalitätselement der Tatverdachtsintensität schwerpunktmäßig nicht auf strafprozessuale Gesichtspunkte, sondern auf die strukturelle Besonderheit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als eines Mittel-Zweck-bezogenen Einzelfallregulativs. So ist Schütz 57 der Ansicht, daß die Berücksichtigung der „Intensität des Tatverdachts" als selbständiges Verhältnisglied den herkömmlichen Rahmen der Mittel-Zweck-Relation sprenge. Denn hier bilde nicht mehr der Zweck strafprozessualer Zwangsmaßnahmen — die Verfahrenssicherung — sondern eine ihrer gesetzlichen Eingriffsvoraussetzungen — der Tatverdacht — den Orientierungspunkt für das strafprozessuale Sicherungsmittel — den Grundrechtseingriff —. Hierin liege » M 55 86 57

Vgl. § 100 a StPO. Vgl. § 102 StPO. Vgl. §§ 81 a, 94, 99 StPO. Vgl. Jagusch, N J W 1963, 177 (183). Vgl. Schütz, S. 79 ff.

III. Maßgebliche Verhltnisfaktore eine gefährliche Erweiterung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Das öffentliche Strafverfolgungsinteresse gerate i n ein Abhängigkeitsverhältnis zum momentanen Stand der Ermittlungen. Gleichzeitig werde eine fundamentale Voraussetzung strafprozessualen Einschreitens — der Tatverdacht — i n ein höchst unsicheres System „individueller Ausgeglichenheit" manövriert. Dies führe letztlich zu einer Relativierung der Normgeltung i m Bereich strafprozessualer Zwangsmittel. Weitere Bedenken meldet Schütz i m Hinblick auf den späteren, eigentlichen Proportionalitätstest an. Bei Anerkennung eines Verhältniselements der „Intensität des Tatverdachts" werde der Proportionalitätstest nicht mehr durch eine Abwägung materieller Interessen gekennzeichnet. Es gebe keinen einheitlichen Maßstab, an dem sich der Tatverdacht als Prozeßgestaltungsvoraussetzung und das durch die Zwangsmaßnahme betroffene individuelle Interesse des Beschuldigten messen ließen. Hier überschreite man die Grenzen der Leistungsfähigkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 58 . Außerdem erblickt Schütz i n der Bemessung von strafprozessualen Grundrechtseingriffen nach abgestuften Verdachtsgraden eine Relativierung der Unschuldsvermutung des A r t . 6 I I MRK. Wer dem stärker Tatverdächtigen intensivere Beeinträchtigungen zumute als dem geringer Verdächtigen, übersehe, daß die Unschuldsvermutung jedem Beschuldigten, auch der dringend tatverdächtigen Person ungeschmälert zugutekomme 59 . Schließlich sei eine besondere Betonung der „Stärke des Tatverdachts" innerhalb der Verhältnismäßigkeitsmaxime auch überflüssig. Es gebe andere Wege, u m i m Einzelfall zu sachgerechten, den Beschuldigten i m jeweiligen Verfahrensabschnitt nicht übermäßig belastenden Ergebnissen zu gelangen. So verberge sich hinter dem Prinzip der A b stufung des strafprozessualen Eingriffs entsprechend dem Wahrscheinlichkeitsgrad der Verurteilung der allgemeine Gedanke der „Subsidiarität" sowie der „Noch-nicht-Erforderlichkeit" i m Sinne behutsamer Verfahrensgestaltung® 0. Dies gelte zumindest für Maßnahmen nach § 81 StPO, ebenso für körperliche Eingriffe (§ 81 a), die der Feststellung der Schuldfähigkeit des Beschuldigten dienten. Vor Anordnung eines derartigen Zwangsmittels sei das Gericht verpflichtet, zu überprüfen, ob nicht Beweismittel vorlägen, aus denen sich bereits die fehlende Tatbestandsmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Delikts ergebe. Auch fernerliegende Beweismöglichkeiten seien — zur Not unter Vernachläs58 59 60

So Schütz, S. 82. Vgl. Schütz, S. 81. Vgl. Schütz, S. 75.

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

sigung prozeßökonomischer Gesichtspunkte — den schwerwiegenden Eingriffen nach §§ 81, 81 a StPO zunächst vorzuziehen. Denn hier bestehe keine Notwendigkeit, tunlichst i n einem frühen Verfahrenstadium Zwang anzuordnen, u m einem möglichen Verlust von Beweismitteln vorzubeugen. Darin liege der erhebliche Unterschied zu Maßnahmen, die der Sachverhaltsaufklärung dienten — etwa der Beschlagnahme und der Durchsuchung. Hier solle man angesichts des Erfordernisses eines frühzeitigen Zugriffs die Wahl des eingriffsangemessenen Tatverdachts dem freien, grundrechtsaufgeschlossenen richterlichen Ermessen anheimstellen 61 . Lehne man nach allem eine unmittelbare Beeinflussung des strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsprinzips durch das Tatverdachtselement ab, so erlange die Höhe des Verdachts bzw. die dementsprechende Prognose dennoch — mittelbar — Bedeutung für die Einstufung des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses. Denn Verhältnisfaktoren wie die „Schwere des Tatvorwurfs" oder der „Sanktionserwartung" würden durch die Stärke des prognostizierten Tatverdachts maßgeblich mitbestimmt. Die Argumentation von Jagusch 62, der sich generell gegen verhältnismäßige Abstufungen des Tatverdachts bei strafprozessualen Ermittlungshandlungen wendet, basiert auf einer Überbetonung des Prinzips der Wahrheitsfindung. Ein Auftrag an die Staatsanwaltschaft, „alles zur Wahrheitsfindung Erforderliche und Zulässige" zu unternehmen, läßt sich aus der Strafprozeßordnung, insbesondere der Regelung ihrer Zwangsbefugnisse, gerade nicht herleiten. Dies wird, abgesehen von zahlreichen gesetzlichen Eingriffsschranken, welche die Besonderheiten des jeweiligen Zwangsmittels bzw. des betroffenen Grundrechts berücksichtigen, allein durch die allen strafprozessualen Eingriffstatbeständen gemeinsame, Zurückhaltung kennzeichnende Einräumung des Rechtsfolgeermessens verdeutlicht. Die K r i t i k von Schütz, m i t der selbständigen Einbeziehung der Tatverdachtsfrage i n den Proportionalitätstest werde dessen ursprüngliche Mittel-Zweck-Orientierung verlassen® 3, ist sicherlich nicht von der Hand zu weisen. Es fragt sich jedoch, ob die i n diesem Zusammenhang k r i t i sierten Erscheinungen — „unsicheres System individueller Ausgeglichenheit", „Relativierung der Normgeltung" — ausschließlich daraus resultieren, daß man m i t dem Element des „Tatverdachts" unter Abweichung vom Prinzip einer umfassenden Mittel-Zweck-Relation eine einzelne Eingriffsvoraussetzung i n das System des Verhältnismäßigkeitskorrektivs einbindet. W i r d mit den genannten K r i t i k p u n k t e n nicht 81 62

•3

Vgl. Schütz, S. 83. N J W 1963, 183. Vgl. Schütz, S. 79 ff.

III. Maßgebliche Verhaltnisfaktoreii

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lediglich ein typisches Wesensmerkmal des Proportionalitätsgrundsatzes und aller i h n tragender Faktoren angesprochen? Spielt es i m Endeffekt w i r k l i c h eine Rolle, ob das Regulativ unmittelbar eine strafprozessuale Eingriffsbedingung — den Tatverdacht — erfaßt und so die Normgeltung bereits i n der Subsumtionsphase i n Frage stellt, oder ob erst nach vollständiger normgerechter Überprüfung und Bejahung sämtlicher Voraussetzungen des Eingriffstatbestandes dessen Rechtsfolgen unter Proportionalitätsgesichtspunkten i n Zweifel gezogen werden? I n beiden Fällen geht es u m die einzelfallgerechte Ausgeglichenheit; i n beiden Fällen w i r d eine Korrektur des vorgegebenen Kodifikats erwogen und so die Normgeltung relativiert. Ein Unterschied besteht allerdings insofern, als diese „Normenkorrektur" i m Bereich der strafprozessualen Rechtsfolgen durch die Ermessenseinräumung („darf") gesetzgeberisch gestattet wird, während sich das Strafverfolgungsorgan mit der verhältnismäßigen Abstufung des „Tatverdachts" als der strafprozessualen Einstiegsvoraussetzung für die Anordnung von Zwangsmaßnahmen auf ein Terrain begibt, das bisher einschränkungslos der gesetzgeberischen Verantwortung vorbehalten war. Mag sich dieser Unterschied bei der praktischen Handhabung strafprozessualer Zwangsmöglichkeiten nicht auswirken, so deutet sich doch i n der Umwandlung eines festen Tatbestandsmerkmals i n einen Proportionalitätsfaktor und der damit verbundenen Erweiterung des Einzelfallkorrektivs über seinen Mittel-Zweck-Rahmen hinaus ein allgemeines Problem des strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes an. Es betrifft seine Beziehung zu den gesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen, letztlich die Frage der Aufgabenverteilung zwischen Verfahrensgesetzgeber und Strafjustizbehörden bei der angemessenen Lösung des Konflikts zwischen öffentlichen Strafrechtspflege- und individuellen Beschuldigtenbelangen. Das Problem w i r d daher auch erst i m Zusammenhang m i t diesen Fragen i m nachfolgenden Kapitel näher diskutiert werden. Zu den weiteren Bedenken, die gegen die verhältnismäßige Abstufung des Tatverdachts geäußert wurden, gehört der V o r w u r f der „Relativierung der Unschuldsvermutung" aus A r t . 6 I I MRK®4. Dieser Einwand erweist sich jedoch kaum als gewichtig, wenn man berücksichtigt, daß die Bemessung des strafprozessualen Eingriffs nach einem bestimmten Verdachtsgrad — eben die Relativierung der Unschuldsvermutung — ausschließlich i m Interesse des Beschuldigten erfolgt® 5. I n keinem Falle dient sie dazu, die schon i n der gesetzlichen Fassung der Zwangsbefugnisse zum Ausdruck kommenden, der Unschuldsvermutung angemessenen Mindestanforderungen des Tatverdachts zu umgeM 65

Vgl. Schütz, S. 81. So auch Schumacher, S. 141.

7 Degener

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

hen. Abgesehen davon liegt es schon i m Wesen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, für die Frage der zumutbaren Eingriffsintensität entsprechend der Einstufung des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses und seiner Faktoren zu differenzieren. Insofern kommt die Unschuldsvermutung des A r t . 611 M R K notwendigerweise i n unterschiedlicher Stärke zum Tragen. Zu den Alternativen, die für den Verhältnisfaktor der „Tatverdachtsintensität" angeboten werden, ist folgendes anzumerken: Die Grundsätze der „Erforderlichkeit" oder der „Subsidiarität" sind bei Maßnahmen zur Feststellung der Schuldfähigkeit — das ist zuzugeben — durchaus geeignet, die Eingriffsintensität auf ein dem Verfahrensstadium angemessenes M i n i m u m zu beschränken. Insoweit brauchte der „Tatverdacht" nicht als Verhältnisfaktor bemüht zu werden. Dazu besteht aber i m Rahmen von Maßnahmen, die ausschließlich auf § 81 StPO gestützt werden, ohnehin kein Anlaß, da hier angesichts der gesetzlichen Voraussetzung des dringenden Tatverdachts einem Proportionalitätsfaktor der „Tatverdachtsschwere" i m Einzelfall keine Entfaltungsmöglichkeit bliebe. Deshalb ist der Alternatiworschlag nur für solche „Schuldfeststellungsmaßnahmen" bedeutsam, die neben §81 auch auf § 81 a StPO beruhen, der hinsichtlich des „Tatverdachts" keinerlei Differenzierung enthält. M i t dem Vorschlag, bei Zwangsmaßnahmen zur Sachverhaltsaufklärung die Wahl des angemessenen Tatverdachts dem freien, nicht nachprüfbaren richterlichen Ermessen anheimzustellen, werden die zuvor geäußerten Bedenken gegen die Abstufung des Tatverdachts als einer verfahrensgesetzlichen Eingriffsvoraussetzung nicht aus dem Wege geräumt. Der einzige Unterschied zum „Modell" des „verhältnismäßigen Tatverdachts" besteht darin, daß die Differenzierung des Tatverdachtsgrades nunmehr ihrer „Leitlinie" — der Verhältnismäßigkeitsmaxime — beraubt wird. Die Entscheidung über die eingriffsangemessene Abstufung des Tatverdachts bleibt nach wie vor dem m i t der Anordnung der Zwangsmaßnahme befaßten Strafverfolgungsorgan vorbehalten. Hier deuten sich i m Hinblick auf Ausgangspunkt und Argumentation der Gegenauffassung Inkonsequenzen an. Diese Vermutung findet sich i m folgenden bestätigt. So vernimmt man, daß die „Intensität des Tatverdachts" zwar nicht als selbständiger Verhältnisfaktor, jedoch als immanenter Bestandteil der „Rechtsfolgenerwartung" bzw. der „Tatschwere" mittelbar die Verhältnismäßigkeitsfrage beeinflusse. Damit w i r d dem „Tatverdachtselement" letzten Endes die Rolle eines Verhältnismäßigkeitsfaktors — wenn auch nicht des allein maßgeblichen — zugewiesen. Denn i m Endeffekt ist es völlig gleichgültig, ob die „Stärke des Verdachts" neben anderen Faktoren als selbständiges Proportio-

III. Maßgebliche Verhältnisfaktoren

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nalitätsmerkmal fungiert, oder ob sie als variables Element auf dem Umweg über die anderen Faktoren — „zu erwartende Strafe", „Tatschwere" — die Einstufung des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses beeinflußt® 6. Damit erschöpfen sich die ernstzunehmenden grundsätzlichen Einwände gegen einen Verhältnisfaktor der Tatverdachtsintensität fast ausschließlich i n einem Bedenken struktureller A r t , nämlich der A u f lösung der Mittel-Zweck-Relation des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Hierbei handelt es sich, wie bereits festgestellt, u m ein i m Zusammenhang m i t den allgemeinen Problemen des strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes noch zu erörterndes Problem. cc) Inhalt und Praktikabilität des Merkmals der Tatverdachtsintensität Unabhängig von den bisher diskutierten grundsätzlichen Problemen stellt sich die Frage der näheren inhaltlichen Aufschlüsselung bzw. der Praktikabilität des Merkmals „Tatverdachtsintensität". Es böte sich an, für eine Differenzierung i m Bereich der „Tatverdachtsintensität" auf die Verdachtsgrade zurückzugreifen, die i n der Strafprozeßordnung und ihren Eingriffsermächtigungen verwendet werden. Die Strafprozeßordnung kennt außer dem „dringenden Tatverdacht", der hier i m Zusamenhang mit §§ 112, 81 StPO bereits mehrfach erwähnt wurde, drei weitere, der Unschuldsvermutung i n geringerem Maße Rechnung tragende Verdachtsstufen. Die §§ 100 a, 111 StPO zum Beispiel verlangen für die Anordnung der Fernmeldeüberwachung bzw. der Errichtung von Kontrollstellen einen Verdacht, der „durch bestimmte Tatsachen begründet" sein muß. Ohne nähere Einschränkungen macht § 160 I StPO den Beginn strafprozessualer Ermittlungen vom einfachen Verdacht einer Straftat abhängig. §§ 170 I, 203 StPO schließlich setzen für die Erhebung der öffentlichen Klage bzw. für die Eröffnung des Hauptverfahrens den „hinreichenden Tatverdacht" voraus 67 . I n der Strafprozeßordnung selbst sucht man vergeblich nach einer näheren Definition der unterschiedlichen Verdachtsabstufungen. Rechtsprechung und Schrifttum sind sich zwar über die Rangfolge der Verdachtsgrade einig. So soll der einfache Verdacht i. S. d. § 160 I StPO die Minimalvoraussetzung strafprozessualen Einschreitens darstellen. Ein höheres Maß an Wahrscheinlichkeit verlange der durch Tatsachen beββ Vgl. auch die K r i t i k zum Vorschlag v o n Rupp, ZRP 1972, 237 (239), die Tatschwere i m Rahmen des Tatverdachts zu berücksichtigen — 3 c bb. 67 Kritisch dazu Peters, Beschleunigung des Strafverfahrens u n d Grenzen der Verfahrensbeschleunigung, i n „Strafprozeß u n d Reform", S. 90.

*

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

gründete Verdacht, während der — relativ zu verstehende — Begriff des dringenden Tatverdachts bei Abstellen auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Hauptverfahrens einen stärkeren Verdachtsgrad kennzeichne als der hinreichende Tatverdacht i. S. d. § 203 StPO 88 . Die eigentlichen Schwierigkeiten aber entstehen bei der inhaltlichen Definition der dermaßen gestuften Verdachtsmöglichkeiten. Die zumeist aus dem strafprozessualen Schrifttum stammenden Versionen erweisen sich vielfach als unbrauchbare Leerformeln. Der „dringende Tatverdacht" w i r d als „hohe Wahrscheinlichkeit für Strafbarkeit und damit Verurteilung" skizziert 89 . Der Terminus des „hinreichenden Tatverdachts" soll demgegenüber die „ernsthafte 70 bzw. gewisse, wenn auch nicht hohe 71 Wahrscheinlichkeit" charaktersieren. A l l e i n der hier deutlich werdende großzügige Umgang mit den Gradmessern der Wahrscheinlichkeit („hoch; gewiß; ernsthaft, aber nicht hoch") ist bereits verräterisch. Er läßt befürchten, daß Unbestimmtheit und Konturlosigkeit, die typischen Kennzeichen der bisherigen Verhältnisfaktoren, auch die gesetzlich vorgesehenen Tatverdachtsgrade, die Anhaltspunkte für eine „verhältnismäßige Abstufung des Tatverdachts" erfassen. Die Wurzel des „Übels" liegt nicht nur i n der Abstufung und dem damit entstehenden Definitionsbedürfnis, sondern schon i m Begriff des „Verdachts" selbst, vor allem dem zu Rate gezogenen Terminus der Wahrscheinlichkeit. I m strafprozessualen Schrifttum hat Kühne 72 versucht, der Unsicherheit über eine „Quantifizierung des Wahrscheinlichkeitsmoments" Herr zu werden. Die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens eines Ereignisses aus der Vergangenheit — die „retrospektive Prognose" i n bezug auf eine Straftat — beruhe ebenso wie die zukunftgerichtete Prognose auf dem Prinzip der Deduktion einer unbekannten Tatsache aus bekannten Fakten bzw. Gesetzmäßigkeiten. Die Treffsicherheit und Zuverlässigkeit des Wahrscheinlichkeitsurteils hänge demnach von der Richtigkeit dieser Fakten bzw. der angewandten Gesetze ab. Hiervon ausgehend versucht Kühne, für die Bestimmung des Verdachtselements der Wahrscheinlichkeit die bisherigen Diskussionen zu vergleichbaren prozessualen Situationen fruchtbar zu machen. Vergleichbar sei etwa die Wahrscheinlichkeitsfrage bei der richterlichen Sachverhaltswürdi68

Vgl. Peters, Strafprozeß, S. 355; Kühne, N J W 1979, 617 (618). Vgl. etwa Geerds, G A 1965, 321 (330); KleinknechtIJanischowsky, Rdn.9j K M R (Müller), §112, Rdn. 4; Peters, Strafprozeß, S.355; Rüping, Rdn. 186; Sax, Grundsätze der Strafrechtspflege, S. 909 (976). 70 Vgl. Lüttger, G A 1957, 192 (200 ff.). 71 So Peters, Strafprozeß, S. 355. 72 I n Strafprozeßlehre, S. 115 ff., sowie i n N J W 1979, 617 ff. (619 ff.). 69

III. Maßgebliche Verhltnisfaktore

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gung gem. § 261 StPO 73 . Auch hier gehe es u m das Problem, ob der Beschuldigte die i h m vorgeworfene Tat tatsächlich begangen habe. Letztlich muß Kühne aber zugestehen, daß sich die bisherigen Diskussionen um das Verhältnis von Gewißheit und Ungewißheit i m Bereich der richterlichen Überzeugungsbildung als wenig ergiebig erwiesen haben und deshalb keine nennenswerte Hilfestellung für eine „Quantifizierung der Wahrscheinlichkeit" beim Tatverdacht bieten können. Die Argumentationsstruktur der Urteilsbegründung sei — so Kühne — lediglich i n begrenztem Maße objektivierbar, entziehe sich i m Endeffekt den Regeln der objektiven Wissenschaftlichkeit. Auch der Rückgriff auf die „Argumentationsstränge" des i m Zivilprozeß beheimateten „prima facie-Beweises" 74 , der schon vom Terminus her auf wissenschaftlich fundierte Erfahrungssätze verzichtet, bringt Kühne seinem Ziel nicht näher. Denn die den „prima facie-Beweis" stützenden Erfahrungsgrundsätze könnten für die Frage des Tatverdachts und seiner Intensität nur dann einen brauchbaren variablen Gradmesser ergeben, wenn ihnen jeweils eine bezifferte statistische Wahrscheinlichkeit zugeordnet würde. Dies sei aber allein aus Praktikabilitätsgründen abzulehnen. Hat Kühne am Ende das Fehlen objektivierbarer Anhaltspunkte für die Entscheidung der Tatverdachtsfrage einzugestehen, so gewinnt er seiner Diskussion dennoch einen positiven Aspekt ab. A l l e i n aus der Tatsache, daß die Regeln, anhand derer man die Wahrscheinlichkeit der Straftatbegehung ermittle, als Erfahrungssätze erkannt würden, ergebe sich eine erhebliche Einengung des bisher ausgesprochen konturlosen Tatverdachtselements. Denn die Reduzierung der Problematik auf Erfahrungsgrundsätze lasse automatisch einen Begründungszwang entstehen, beuge damit der bisherigen routinemäßigen Scheinsubsumtion vor. A u f dieser Grundlage könne eine befriedigende Abgrenzung der verschiedenen Verdachtsgrade vorgenommen werden. Habe man festgestellt, daß ein Verdacht stets i m Wege eines prognostischen Schlusses aus Fakten abgeleitet werde, so müsse die der StPO zu entnehmende Differenzierung zwischen dem „einfachen" und dem „durch Tatsachen begründeten" Verdacht befremden 75 . Diese Differenzierung könne man auch nicht durch Abstellen auf den Grad der Unmittelbarkeit der verdachtsbegründenden Tatsachen rechtfertigen. Denn damit würde verkannt, daß sich der für den Tatverdacht entscheidende Wahr73

Vgl. Kühne, N J W 1979, 617, 619. Vgl. Kühne, N J W 1979, 620 f. 75 Vgl. Kühne, N J W 1979, 622. Vgl. auch Dünkel, Beschlagnahme, Durchsuchung, S. 31 („einfacher Tatverdacht: auf Tatsachen gestützt"); ebenso Dzendzalowski, S. 93 („einfacher Tatverdacht: tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Straftat"). 74

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

scheinlichkeitsgrad an der Überprüfbarkeit, nicht aber an der Anzahl der vermittelnden Erfahrungssätze orientiere. Lehne man den „durch Tatsachen begründeten" Verdacht als eine i m Verhältnis zum „einfachen" Verdacht selbständige Verdachtskategorie ab, so bestehe die wesentliche Aufgabe i n der Abgrenzung von „einfachem" und „dringendem Tatverdacht". Damit sei zugleich der „hinreichende" Verdacht definiert, der sich vom „dringendem" Verdacht (§§ 112 I 1, 81 I I 1) ausschließlich durch seine Maßgeblichkeit i m Zeitpunkt der Anklageerhebung unterscheide. Die folgenden Unterscheidungen offenbaren jedoch erneut den Mangel an praktikablen materiellen Abgrenzungskriterien. Diesen Mangel versucht Kühne durch mathematische Veranschaulichungen zu kompensieren. Setze man für den maßgeblichen Begriff der Wahrscheinlichkeit (p = probability) als Orientierungsziffern die „1" für „absolute Sicherheit" und die „0,5" für beiderseits gleiche Wahrscheinlichkeit, so sei der dringende Tatverdacht dadurch gekennzeichnet, daß „p" größer als „0,5" sei und gegen „1" strebe. Der einfache Tatverdacht hingegen bewege sich bei „p < 0,5". Diese Infinitesimalskizze ist i n puncto Transparenz sicherlich nicht zu überbieten. Ihre anschließende Übertragung i n die strafprozessuale Sprache sorgt aber wieder für Ernüchterung. Hier ist die Rede davon, daß der dringende Tatverdacht eine „überzufällige Wahrscheinlichkeit" verlange. Er könne nicht mehr bejaht werden, wenn Schuld- und Unschuldsvermutung sich i n etwa die Waage hielten. A n dieser Stelle setze der einfache Tatverdacht ein, der wiederum erst bei einem nicht unerheblichen Übergewicht der Unschuldsvermutung entfalle. Diese Erläuterungen stimmen m i t ihrem Begriffspaar „Schuldvermutung — Unschuldsvermutung" schon i m Hinblick auf A r t . 6 I I M R K bedenklich. Zudem weisen sie m i t ihrem negativen Ansatz, wonach der Tatverdacht als „minus" gegenüber der Unschuldsvermutung definiert werden soll, auf etwas scheinbar Selbstverständliches — das reziproke Verhältnis von Tatverdacht und Unschuldsvermutung 7 8 — hin, ohne dem eigentlichen Ziel, der „befriedigenden" Abgrenzung gesetzlicher Tatverdachtsgrade näherzukommen. Dieses Ziel erweist sich letztlich allein wegen der unvermeidbaren Subjektivität von Wahrnehmung und Bewertung des zugrunde liegenden Tatsachenmaterials als utopisch. Mag der Hinweis auf die Qualität der Tatverdachtsregeln als Erfahrungsgrundsätze intensivere Überlegungen i n bezug auf die Einstiegsvoraussetzung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen veranlassen — zu einer Greifbarkeit des Tatverdachtselements und seiner Abstufungen führt er nicht. Der aus Praktikabilitätsgründen erzwungene Verzicht auf eine empirisch gestützte Komponente von Er78 a. A . zu Recht Krauss, I I I 2 a.

S. 153 (157). Dazu näheres i m 3. K a p i t e l unter

III. Maßgebliche Verhltnisfaktore

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fahrungsprinzipien läßt der subjektiven Prognoseentscheidung des Strafverfolgungsorgans einen weitgehend unbeschränkten Freiraum. Zeigen sich bereits bei der gesetzlichen Eingriffsbedingung des Tatverdachts und ihren wenigen Abstufungen unüberbrückbare Definitionsprobleme, dann gilt dies u m so mehr für den Verhältnisfaktor der „Tatverdachtsintensität". Denn hier bedürfte es — nimmt man die höchstrichterlichen Appelle zu besonders sorgfältiger Überprüfung der Proportionalitätsfrage 77 ernst — einer weitaus genaueren Differenzierung. Der Rückgriff auf die der StPO zu entnehmende grobe Gliederung der Tatverdachtsgrade dürfte kaum genügen, u m die der jeweiligen individuellen Freiheitsbeeinträchtigung angemessene Tatverdachtsintensität „sorgfältig zu ermitteln". Fazit: Das Verhältniselement „Stärke des Tatverdachts" — akzeptiert man es überhaupt als solches — steht den bisher diskutierten Indikatoren des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses i n puncto „Konturlosigkeit und Rechtsunsicherheit" nicht nach. e) Die Ergiebigkeit

der Maßnahme

Der Verhältnisfaktor der „Ergiebigkeit der Maßnahme" stellt den mit dem strafprozessualen Grundrechtseingriff verbundenen individuellen Beeinträchtigungen die Wahrscheinlichkeit des Ergebnisses, den mutmaßlichen Erkenntniswert der Zwangsmaßnahme gegenüber. Insofern unterscheidet sich der Faktor wesentlich von den Kriterien der „Rechtsfolgenerwartung", der „Bedeutung der Sache" sowie der „Tatschwere". Er sucht den Anknüpfungspunkt für die Einstufung der Strafjustizbelange unmittelbar i m formellen, strafprozessualen Bereich und seiner Rechtsinstitute und nicht erst i n den hierdurch vermittelten materiellrechtlichen Zielen, etwa der Realisierung des staatlichen Strafanspruchs. aa) Anwendungsbereich des Verhältnisfaktors der Ergiebigkeit Der Anwendungsbereich des „Ergiebigkeitstests" beschränkt sich — durch das Abstellen auf Erfolg und Nutzen der Zwangsmaßnahme bedingt — wesensnotwendig auf strafprozessuale Erforschungseingriffe. So w i r d die Proportionalitätsprüfung bei der Anordnung der körperlichen Untersuchung (§ 81 a), der Beschlagnahme (§ 94), der Durchsuchung (§ 102) und der Überwachung des Fernmeldeverkehrs (§ 100 a) vom K r i t e r i u m der „Ergiebigkeit" und deren Synonyma „Erkenntnis77

Vgl. etwa B V e r f G 27, 211 (219); 34, 238 (246).

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

wert" bzw. „Aufklärungschance" bestimmt 7 8 . Bei den freiheitsentziehenden Zwangsmitteln der Untersuchungshaft (§ 112) und der Unterbringung (§ 81) erübrigt sich eine nähere Erforschung dieser Gesichtspunkte. Denn hier treten „Erfolg und Ergiebigkeit" — d. h. Verhinderung von Flucht, Verdunkelung, Wiederholung (§ 112) — m i t Anordnung und Vollzug der Maßnahme automatisch und unabhängig vom jeweiligen Einzelfall ein. bb) Einwände gegen den Verhältnisfaktor der Ergiebigkeit Zum Teil w i r d das K r i t e r i u m der „Ergiebigkeit der Maßnahme" als Verhältnisfaktor abgelehnt. So v e r t r i t t Holzlöhner 79 i m Zusammenhang m i t der Erörterung des § 81 a StPO die Ansicht, daß es sich bei den Gesichtspunkten der Wahrscheinlichkeit eines Ergebnisses und des Erkenntniswertes einer körperlichen Untersuchung u m Fragen der Zwecktauglichkeit, damit der „Geeignetheit" handele. Dieses Problem sei aber schon vor der Erforderlichkeits- und Verhältnismäßigkeitsprüfung abzuklären. Hier — i m Rahmen des Geeignetheitstests — sei bereits zu berücksichtigen, daß nur das Untersuchungsmittel i n Betracht komme, welches m i t Wahrscheinlichkeit zum Ziel führe. Die Identifizierung des Ergiebigkeitstests m i t der Geeignetheitsfrage, einem außerhalb der Proportionalitätsmaxime liegenden Problem 80 , drängt sich bei vordergründiger Betrachtungsweise i n der Tat auf. Auch das Bundesverfassungsgericht scheint zwischen den beiden Fragen grundsätzlich nicht zu differenzieren. I n der Spiegel-Entscheidung 81 etwa führt die das Urteil tragende Senatsauffassung unter dem Gesichtspunkt der Geeignetheit der Zwangsmaßnahme aus, daß „die Auffindung von Beweismitteln bei Durchsuchung der Verlagsräume mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen" sei 82 . I m unmittelbar zuvor aufgeführten Sondervotum der gegensätzlichen Senatsansicht findet man die gleiche Überlegung — wenn auch m i t einem anderen Resultat — unter dem Aspekt der „voraussichtlichen Ergiebigkeit der Durchsuchung" 88 . Eine ähnliche Gleichbehandlung von Geeignetheit 78 Vgl. i n der Rechtsprechung: BVerfGE 20, 162 (201, 213); 44, 353 (373 ff.): für Durchsuchung (§ 102 f.) u n d Beschlagnahme (§ 94). Vgl. i m Schrifttum: Dzendzalowski, S. 70, Fn.335; Οstertag/Sternsdorff, N J W 1977, 1482 (1483); Rüping, Rdn. 240 (für §81 a StPO); Low eI Rosenberg! Meyer, §102, Rdn. 23; Welp, S. 67 (für § 100 a). 79 S. 76. 80 Vgl. dazu die Vorbemerkungen i m 1. K a p i t e l unter I 1 u. I 4. 81 Vgl. BVerfGE 20, 162 ff. 82 Vgl. BVerfGE 20, 162 (213); vgl. zur Identifizierung v o n Geeignetheit u n d Ergiebigkeit auch Hall/Peter, JuS 1967, 355 (364). 83 Vgl. BVerfGE 20, 162 (211).

III. Maßgebliche Verhltnisfaktore

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und Ergiebigkeit läßt sich i n BVerfGE 44, 353 (372 ff.) — Fall der Beschlagnahme von Klientenakten einer Suchtkrankenberatungsstelle — beobachten. So w i r d i m Rahmen der Abwägung die Frage der „Tauglichkeit" (sprich: Geeignetheit) der Beschlagnahme zur Aufklärung von Betäubungsmittelvergehen diskutiert. Wenig später ist i n einem ähnlichen Zusammenhang, nämlich der „Aktenbeschlagnahme zur Ermittlung und Verfolgung illegaler Rauschgifthändler", von „voraussichtlichen Beweisergebnissen" (sprich: Ergiebigkeit) die Rede. Die Gleichsetzung von „Geeignetheit" und „Ergiebigkeit" erweist sich bei näherem Hinsehen als Ungenauigkeit, letztlich als Verwischung der — eingangs 84 aufgezeigten — Grenzen des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Während die Frage der Geeignetheit lediglich unter qualitativen Gesichtspunkten beurteilt werden kann, bezeichnet das K r i t e r i u m der Ergiebigkeit ein quantitatives Moment, den Erkenntniswert. Damit w i r d seine Position als Verhältnisfaktor i m System des Proportionalitätstests angesprochen. Anders als bei dem primär zu klärenden Geeignetheitsproblem geht es i n der Untersuchung der Ergiebigkeit nicht u m einen Vergleich mehrerer zur Verfahrenssicherung i n Betracht kommender Zwangsmaßnahmen, sondern u m die wertmäßige Einstufung des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses zwecks Vorbereitung der eigentlichen Proportionalitätsprüfung. Freilich ist eine gewisse A b hängigkeit des Ergiebigkeitselements vom Ergebnis des Geeignetheitstests nicht zu leugnen. So steigt i n der Regel die Ergiebigkeitserwartung mit Tauglichkeit und Qualität des eingesetzten Untersuchungsmittels. Erweist sich das Mittel als nicht geeignet, so erübrigt sich angesichts eines „Qualitätsminus" die unter dem Proportionalitätsaspekt zu diskutierende Frage nach der „Quantität des Erkenntniswertes". Dieses Abhängigkeitsverhältnis zwischen „Geeignetheit" und „Ergiebigkeit" rechtfertigt es aber nicht, die beiden Termini miteinander zu identifizieren und so die Augen vor der Tatsache zu verschließen, daß die unter Quantitätsgesichtspunkten stehenden Begriffe der Ergiebigkeit bzw. des Erkenntniswertes i n Rechtsprechung 85 und Schrifttum 8® als Verhältnisfaktoren behandelt werden. Allenfalls hier — beim Wesen des Proportionalitätsprinzips — könnte eine K r i t i k des „Ergiebigkeitselements" ansetzen. Insofern äußert Schütz i m wesentlichen die Bedenken, die bereits i m Zusammenhang mit dem Merkmal der „Tatverdachtsintensität" aufgeführt wurden 8 7 . 84

Vgl. 1. Kapitel, I 4. Vgl. die oben angegebenen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts; ferner BGHSt. 23, 176 (186/187). 86 Vgl. Kuhlmann, N J W 1976, 350 (351); Rüping, Rdn. 240. 87 Vgl. Schütz, S. 78. 85

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

M i t der Berücksichtigung der Erfolgsaussicht der Zwangsmaßnahme werde die Mittel-Zweck-Orientierung, die das Verhältnismäßigkeitsprinzip kennzeichne, verlassen. Ein dermaßen „pervertiertes" Verhältnismäßigkeitsprinzip erfasse einzelne Zulässigkeitsvoraussetzungen des strafprozessualen Eingriffstatbestandes. A u f diese Weise werde das Einzelfallregulativ seiner eigentlichen Funktion, eine umfassende M i t tel-Zweck-orientierte materielle Interessenabwägung i n die Wege zu leiten, entrückt. Lehne man deshalb einen Verhältnisfaktor der „Ergiebigkeit" ab, so bestehe gleichwohl die Möglichkeit, den Gedanken der Erfolgsaussicht i n die — von der Wertordnung der Grundrechte gesteuerte — Ermessensausübung bei Anordnung der Zwangsmaßnahme einfließen zu lassen. Diese K r i t i k , die bei Schütz i m gleichen Atemzug mit den Bedenken gegen die „verhältnismäßige Abstufung des Tatverdachts" vorgebracht wird, übersieht einige Besonderheiten des Kriteriums „Ergiebigkeit der Maßnahme". Zunächst trifft der Einwand, daß der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unter Aufgabe seines ursprünglichen Mittel-Zweck-Bezugs erweitert werde und einzelne Zulässigkeitsvoraussetzungen der strafprozessualen Eingriffstatbestände erfasse, ausschließlich für das Merkmal des Tatverdachts bzw. der Tatverdachtsintensität zu. Denn hierbei handelt es sich u m die „Einstiegsbedingung" strafprozessualer Maßnahmen. Der Gedanke der „Ergiebigkeit des Einschreitens" hingegen w i r d i n keiner Ermächtigungsnorm der Strafprozeßordnung angesprochen. Als Leitziel prozessualer Grundrechtseingriffe findet er allenfalls Anklang i m Merkmal der Geeignetheit, freilich einem „außertatbestandlichen" Regulativ. Das beim Verhältnisfaktor der „Tatverdachtsintensität" noch zu beobachtende typische Symptom für die Auflösung der Mittel-Zweck-Relation, nämlich die Polarisierung von Freiheitseingriff und dessen gesetzlicher Voraussetzung, t r i t t also beim Element der „Ergiebigkeit" gerade nicht auf. Sein einziger Unterschied zu den übrigen Mittel-Zweck-orientierten Verhältniskriterien der „Rechtsfolgenerwartung", „Bedeutung der Sache" bzw. „Tatschwere" liegt — wie schon angedeutet — darin, daß er den Zweckfaktor unmittelbar i m formellen strafprozessualen Bereich und nicht erst i n den dadurch vermittelten materiellen Zielen festlegt. Außerdem entspricht der hinter der Ergiebigkeitsfrage stehende Gedanke, geplante schwerwiegende Grundrechtseingriffe an ihrem Effekt für die strafprozessuale Ermittlungssituation zu messen, dem Grundanliegen des Verhältnismäßigkeitstests i m Sinne einer Nutzen-Schaden-Analyse 88 . Hierbei geht es allgemein u m die Frage, ob der m i t einer Maßnahme verbundene öffentliche Nutzen den mutmaßlich eintretenden individuellen Schaden des betroffenen Bürgers rechtfertigt. 88

Vgl. KMR (Müller),

Vorb. § 94, 4 (3) b.

III. Maßgebliche Verhltnisfaktore

107

Von einer Denaturierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips kaiin — nach allem — keine Rede sein. Probleme m i t dem Merkmal der „voraussichtlichen Ergiebigkeit des Zwangseingriffs" ergeben sich vielmehr i n anderer Hinsicht. Interpretiert man die „Ergiebigkeit" als Auffinden von belastendem, den Deliktsvorwurf erhärtendem Material, so erscheint es fraglich, ob ein Verhältnisfaktor der „Ergiebigkeit" den Besonderheiten der strafprozessualen Ermittlungssituation gerecht wird. Ermittlungseingriffe wie die körperliche Untersuchung (§ 81 a), die Durchsuchung (§ 102) und die Überwachung des Fernmeldeverkehrs (§ 100 a) stehen nicht einseitig unter dem Aspekt der Sammlung belastenden Materials. Sie dienen — der Unschuldsvermutung aus A r t . 6 I I M R K angemessen — i n neutraler Form dazu, umfassend festzustellen, ob der mehr oder minder intensive, die Ermittlungen initiierende Tatverdacht sich bestätigt oder möglicherweise als gegenstandslos erweist. Ein derartiges indifferentes Verständnis 89 strafprozessualer Ermittlungseingriffe muß auch das Nichtauffinden von belastendem Material ins K a l k ü l ziehen, ohne dabei von einem „Ermittlungsfehlschlag" zu sprechen. Dem w i r d das Ergiebigkeitskriterium aufgrund seiner oben angedeuteten einseitigen Tendenz nicht gerecht. Bedenken ergeben sich schließlich auch unter dem Gesichtspunkt der Praktikabilität des Verhältnisfaktors „Ergiebigkeit". So w i r d eine zuverlässige Prognose bezüglich der Aufklärungschancen, die durch den Grundrechtseingriff eröffnet werden könnten, vor dem Einschreiten der Ermittlungsorgane regelmäßig kaum möglich sein. Einerseits fehlt es häufig an tatsächlichen Anhaltspunkten für das zu erwartende Material. Andererseits existieren keinerlei plausible Maßkriterien für eine Einstufung des Erkenntniswertes. Die m i t dem Merkmal der Ergiebigkeit verbundene Unsicherheit stellt sich damit noch größer dar als bei den Verhältnisfaktoren der „Rechtsfolgenerwartung" und der „Tatschwere", denen mit der jeweiligen strafgesetzlichen Sanktionsandrohung bzw. m i t der deliktstypischen Einstufung zumindest ein ungefährer Anhaltspunkt zur Verfügung steht. 4. Zusammenfassung zu I I I

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz w i r d i n der Strafprozeßordnung i n den Tatbeständen der auf Freiheitsentzug abzielenden strafprozessualen Zwangsmittel (§§ 81, 112, 163 b StPO) ausdrücklich erwähnt. I m Bereich der übrigen Zwangsmittel (§§ 81 a, 81c, 94, 99, 100 a, 102, 103, 111 StPO) gilt er ungeschrieben kraft Verfassungsrechts. Dies hat die Rechtsprechung des BVerfG ständig hervorgehoben. A n maßgeblichen 89

Vgl. Krauß, Grundsatz der Unschuldsvermutung, S. 153 ff. (172): „Verdachtserklärung".

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

Verhältnisfaktoren treten dabei die „Eingriffsintensität" und die „Eingriff sdauer" einerseits, die „Rechtsfolgenerwartung", die „Bedeutung der Sache", „Schwere der Tat", „Tatverdachtsintensität", „Ergiebigkeit der Maßnahme" andererseits hervor. Diese Verhältnismerkmale fungieren i m Einzelfall als Indikatoren des individuellen Freiheitsinteresses (Schonung der Grundrechte des Beschuldigten) bzw. des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses (Verfahrenssicherung, Erforschung der materiellen Wahrheit, Realisierung der Strafrechtsziele etc.), mith i n der klassischen Elemente des strafprozessualen Spannungsverhältnisses. Dieses Spannungsverhältnis spiegelt sich i n der Verhältnismäßigkeitsmaxime i m Begriffspaar des Mittels und des Zwecks wider. Die allgemeine Verhältnismäßigkeitsformel, wonach ein Mittel, zur Erreichung eines bestimmten Zwecks eingesetzt, diesem gegenüber nicht unangemessen sein darf, bedeutet, strafprozessual übersetzt, daß das Interesse an der Behauptung des Strafverfolgungsanliegens (Sicherung des Verfahrens etc.) durch Einsatz grundrechtsbeeinträchtigender M i t tel u m so weniger wiegt, je geringer die Rechtsfolgenerwartung, Bedeutung der Sache, Tatschwere etc. einzustufen ist. Bei der Untersuchung der Eingriffsintensität als des maßgeblichen individualorientierten Verhältnisfaktors sind i n erster Linie die Freiheitsrechte des Beschuldigten zu berücksichtigen, deren Einschränkung sich als Hauptkonsequenz der konkreten Maßnahme darstellt. Damit ist zunächst die m i t dem jeweiligen Zwangsmittel typischerweise assoziierte Grundrechtsposition angesprochen. Darüber hinaus sind die besonderen, durch die Einzelfallsituation der Zwangsmaßnahme bedingten Beeinträchtigungen weiterer Freiheitsrechte einzubeziehen. Sie können ein Ausmaß erreichen, welches das m i t der Zwangsmöglichkeit originär verbundene Grundrecht bei der Festlegung der Eingriffsintensität i n den Hintergrund drängt. Dies gilt vornehmlich für den Bereich der sogenannten strafprozessualen „Erforschungsmaßnahmen" (Beschlagnahme, § 94; Durchsuchung, § 102), etwa dann, wenn sie i n die gem. A r t . 1, 2 I GG geschützte Intimsphäre des Betroffenen eingreifen. Neben diesen typischen bzw. situationsbedingten Hauptfolgen sind auch die mit der Zwangsmaßnahme verbundenen sog. „Nebenfolgen" bei der Festlegung der Eingriffsintensität zu beachten. Dies gilt unabhängig davon, ob sie zur Erreichung des strafprozessualen Zwecks erforderlich sind oder unbeabsichtigt und außerhalb der eigentlichen Zielsetzung auftreten. Bei Berücksichtigung der genannten Gesichtspunkte ergeben sich i m Einzelfall Probleme, welche die Festsetzung des Verhältnisfaktors „Eingriffsintensität" als ein äußerst vages Unterfangen ausweisen. Zunächst besteht die Schwierigkeit, i n bezug auf die einzelnen Anhaltspunkte für die „Eingriffsintensität" eine halbwegs zuverlässige Prognose abzugeben. So läßt sich das konkret individuelle Ausmaß der

III. Maßgebliche Verhltnisfaktore

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Hauptfolgen, erst recht der Nebenfolgen strafprozessualer Grundrechtseingriffe während des Ermittlungsverfahrens, dem Hauptanordnungszeitpunkt der Zwangsmaßnahmen, kaum sicher abschätzen. Dies gilt vor allem für die bereits bei einfachem Tatverdacht zulässigen strafprozessualen „Erforschungsmaßnahmen". Weiterhin stellt sich bei einem notwendigerweise variablen und situationsgebundenen Merkmal wie dem der Eingriffsintensität das Problem, die betroffenen individuellen Freiheitsinteressen wertmäßig einzustufen. Die wertmäßige Einstufung der konkreten strafprozessualen Grundrechtsbeeinträchtigung steht — darüber können vereinzelte Versuche einer rationalen Erfassung des Elements der Eingriffsintensität mittels allgemeiner Werteskalen nicht hinwegtäuschen — letztlich unbegrenzt i m Ermessen der für die Anordnung der Zwangsmaßnahmen zuständigen Strafjustizorgane. Ähnliche Probleme bestimmen auch die i m Bereich des Strafjustizinteresses vorherrschenden Verhältnisfaktoren, insbesondere das Merkmal der Rechtsfolgenerwartung, welches vornehmlich bei freiheitsentziehenden Zwangsmitteln Bedeutung erlangt (vgl. §§ 81 I I 2, 112 I 2 StPO). Das Ermittlungsverfahren gibt die für eine Rechtsfolgenvorschau notwendigen Kenntnisse zumeist nur sehr lückenhaft und i n groben Umrissen frei. Dies gilt vor allem angesichts des zunehmend spezialpräventiv -ausgerichteten und dementsprechend stark verästelten strafrechtlichen Sanktionssystems, welches die wesentlichen Strafzumessungsquellen verstärkt i n die Hauptverhandlung verlagert. Das gerade i m Bereich strafprozessualer Zwangsmaßnahmen häufig von Eilbedürftigkeit geprägte Ermittlungsverfahren vermag dem gesetzlichen Auftrag des § 160 I I I StPO zur Erforschung persönlichkeitsbezogener sanktionsrelevanter Umstände kaum oder nur i n sehr oberflächlicher Form gerecht zu werden. Der Verhältnisfaktor der „Bedeutung der Sache" ist bei isolierter Betrachtung eine inhaltslose Generalklausel. Er bezieht seine „Konturen" i m wesentlichen aus dem Merkmal der Rechtsfolgenerwartung, an dessen Seite er i m Bereich strafprozessualer Zwangsmaßnahmen regelmäßig auftaucht (vgl. §§ 81 I I 2, 112 I 2 StPO). Dementsprechend vollzieht er die m i t der „Rechtsfolgenerwartung" erzielte Einstufung des Strafverfolgungsinteresses regelmäßig nur „stereotyp" nach. Der Verhältnisfaktor „Schwere der Tat" — genauer: Schwere des Tatvorwurfs — w i r d vorwiegend i m Zusammenhang mit strafprozessualen Erforschungsmaßnahmen (§§ 81 a, 81c, 94, 99, 100 a, 102, 103, 111 StPO) erwähnt. Gegenüber dem i n §§ 81 I I 2, 112 I 2 StPO bestimmenden Faktor der Sanktionserwartung bringt er letztlich nichts sachlich Verschiedenes zum Ausdruck. So sind die maßgeblichen Anhalts-

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

punkte der Rechtsfolgenerwartung — „ A r t und Weise der Ausführung des Delikts", „verursachter Schaden", „Höhe des kriminellen Unwertgehalts" — durchweg Kriterien, die der Terminus „Tatschwere" aufzunehmen vermag. Auch die individualbezogene Komponente der Sanktionserwartung — die Täterpersönlichkeit — w i r d dabei nicht vernachlässigt, wenn man unter Tatschwere, wie oben betont, versubjektivierend die „Schwere des Tatvorwurfs" versteht. Angesichts dieser weitläufigen Übereinstimmungen zeigen sich beim Verhältnisfaktor „Tatschwere" ähnliche Prognoseprobleme wie beim Merkmal der Rechtsfolgenerwartung. Der Anwendungsbereich des Verhältnisfaktors „Tatverdachtsintensität" deckt sich m i t dem des Merkmals der Tatschwere. Gegen den Verhältnisfaktor „Tatverdachtsintensität" sind insofern Bedenken anzumelden, als er i m Unterschied zu den bisher erörterten Verhältnisfaktoren nicht lediglich als Korrekturelement auf der Rechtsfolgenseite fungiert, sondern ein einzelnes „feststehendes" Tatbestandsmerkmal, nämlich den Tatverdacht als die Einstiegsvoraussetzung sämtlicher strafprozessualer Zwangsmittel erfaßt, somit i n ein ausschließlich der legislatorischen Verantwortung zuzuordnendes Gebiet eindringt. Die weiteren Vorbehalte gegen das Element der Tatverdachtsintensität ergeben sich aus seiner mangelnden Praktikabilität. Bereits die gesetzliche Eingriffsbedingung des Tatverdachts und ihre wenigen Abstufungen („dringend", „hinreichend", „auf Tatsachen beruhend") weisen Definitionsprobleme auf, welche sich mittels der i m Schrifttum z.T. angestellten Mathematisierungsversuche („Quantifizierung der Wahrscheinlichkeit") nicht überbrücken lassen. Bei einem sachgerechten Einsatz des Verhältniselements „Tatverdachtsintensität" bedürfte es, nimmt man die höchstrichterlichen Appelle zu besonders sorgfältiger Überprüfung der Proportionalitätsfrage ernst, einer über die grobe gesetzliche Gliederung der Tatverdachtsgrade hinausgehenden Differenzierung, u m die der jeweiligen individuellen Grundrechtsbeeinträchtigung angemessene Tatverdachtsintensität zu ermitteln. Der Anwendungsbereich des Verhältnisfaktors „Ergiebigkeit der Maßnahme" beschränkt sich auf die strafprozessualen „Erforschungseingriffe". Die „Ergiebigkeit" stellt als Verhältnisfaktor ein quantitatives K r i t e r i u m dar und ist von der dem Verhältnismäßigkeitstest vorgelagerten qualitativen Frage der Geeignetheit zu unterscheiden. Bedenken gegen das K r i t e r i u m der Ergiebigkeit bestehen insofern, als es aufgrund seiner einseitigen Tendenz, nämlich dem Forschen nach belastendem, den Deliktsvorwurf erhärtenden Beweismaterial den Besonderheiten strafprozessualer Ermittlungseingriffe nicht vollends gerecht wird. Diese dienen, der Unschuldvermutung gem. A r t . 6 I I M R K

IV. Proportionalitätstest

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angemessen, i n neutraler Form dazu, umfassend festzustellen, ob der mehr oder minder intensive, die Ermittlungen initiierende Tatverdacht sich bestätigt oder möglicherweise als gegenstandslos erweist. Weitere Bedenken ergeben sich unter dem Gesichtspunkt der Praktikabilität. Eine Prognose bezüglich der Aufklärungschancen, die durch den Grundrechtseingriff eröffnet werden könnten, dürfte häufig reine Spekulation bedeuten. Außerdem fehlt es an plausiblen Maßkriterien für die Einstufung des Erkenntniswertes. I V · Der Proportionalitätstest: Die Gegenüberstellung von individuellem Freiheitsund öffentlichem Strafverfolgungsinteresse Die bisherigen Ausführungen zur Verhältnismäßigkeitsprüfung bei Anordnung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen widmeten sich den Indikatoren der antinomischen Interessenpositionen. I m Vordergrund standen die konstitutiven Elemente der Beschuldigten- und der Strafrechtspflegebelange. Seine eigentliche Zuspitzung und Brisanz erfährt der Proportionalitätstest seinem Wesen nach erst bei der späteren Gegenüberstellung der verschiedenen Elemente. Hier werden öffentliches Strafverfolgungs- und individuelles Freiheitsinteresse zueinander i n Beziehung gesetzt und „gewichtet". Hier w i r d entschieden, ob sich der vorgesehene strafprozessuale Grundrechtseingriff gegenüber dem A n liegen der Strafjustiz als unverhältnismäßig erweist und deshalb von seiner Anordnung abzusehen ist. I m folgenden (1.) sollen zunächst die sachlogische Struktur des Proportionalitätstests und seine allgemeinen Bewertungsmaßstäbe näher untersucht werden. Die Erörterung dieses Problemkreises ist notwendig für die unter 2. geplante Erforschung der Kardinalfrage, unter welchen konkreten Umständen sich eine strafprozessuale Zwangsmaßnahme als unverhältnismäßig erweist. Vor allem aber werden die Darstellungen zu 1. für das schwerpunktmäßig i m dritten Kapitel interessierende Problem der „Effizienz des strafprozessualen Einzelfallkorrektivs" aufschlußreich sein. 1. Die sachlogische Struktur des Proportionalitätstests

Die Frage, welche sachlogische Struktur die Entscheidung über die Proportionalität aufweist, ob sie etwa vom Gedanken der Güter- und Interessenabwägung bestimmt wird, ist i m Schrifttum umstritten. So weist Rupp 1 darauf hin, daß eine Abwägung ein gemeinsames Maßsystem ihrer Objekte voraussetze. Daran fehle es bei strafprozes1

Vgl. Rupp, Beweisverbote, S. 167 (197 f.).

112

2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

sualen Grundrechtseingriffen angesichts der unterschiedlichen Strukturierung von Individual- und Strafverfolgungsinteressen. Eine Abwägung sei hier jedenfalls nicht i m Sinne des Vorbildes einer Waage möglich. Den möglichen gemeinsamen Ansatzpunkt biete allein die Kollisionsstelle zwischen Staats- und Individualbelangen. Sie entscheide i m Zusammenspiel mit der absoluten Werteinstufung i n der jeweiligen Interessenskala darüber, welche Position i m Einzelfall überwiege. W i r d nach diesem Lösungssatz das Prinzip der Abwägung über eine Reduktion der konkreten Persönlichkeits- und Strafrechtspflegeinteressen auf ihre absolute Wertigkeit, damit auf eine Ebene des Gesamtinteresses noch halbwegs „gerettet", so lehnt eine andere Auffassung 2 das Institut der Abwägung als wesentlichen Bestandteil der Verhältnismäßigkeitsprüfung gänzlich ab. Das der Abwägung zugrunde liegende Symbol der Waage passe deshalb nicht, weil die Proportionalitätskomponente des Zwecks als bereits bewertetes und für zulässig befundenes Element festliege. a) Proportionalitätstest

und sog.

Schadensrelation

Beim Verhältnismäßigkeitstest handele es sich — so die K r i t i k e r des Ruppschen Ansatzes — nicht u m ein vergleichsweises Bewerten von Interessen, sondern u m eine reine Mittel-Zweck-Relation. Zur Ermittlung der Relation seien zunächst die Faktoren von Mittel und Zweck zu relationsfähigen, d. h. zu qualitativ gleichwertigen Größen zu gestalten. Denn für so unterschiedliche Kriterien wie beispielsweise das M i t tel einer Freiheitsentziehung und den Zweck der Förderung der Strafverfolgungstätigkeit lasse sich kaum ein gemeinsames Größenverhältnis gewinnen. Die Schwierigkeiten überwinde man, wenn man dem durch den Einsatz des Mittels entstehenden individuellen Schaden des Beschuldigten nicht positiv das öffentliche Interesse an der Maßnahme, sondern umgekehrt den hypothetischen — i m Falle der Nichtrealisierung des Zwecks auftretenden — Schaden für die Strafrechtspflege gegenüberstelle. Damit stünden sich zwei exakt zu beziffernde Positionen 8 gegenüber, deren Relation untersucht werden könne. Als unverhältnismäßig erweise sich ein Mittel dann, wenn der Schaden für den einzelnen bei Anordnung und Vollzug der Maßnahme größer sei als der Schaden für das öffentliche Anliegen i m Falle des Nichteinschreitens. Diese Überlegungen markierten den Kern der Verhältnismäßigkeitsprüfung und wiesen sie als Schadensrelation aus. Das Institut der A b wägung spiele demgegenüber allein i m Vorfeld des eigentlichen Pro2 3

Vgl. Witt, S. 21. Etwa bei Untersuchungshaft u n d zu erwartender Freiheitsstrafe.

IV. Proportionalitätstest

113

portionalitätstests eine Rolle. Es diene nämlich der Ermittlung der Schadenshöhen. Der Lösungsvorschlag von Rupp wurde i m wesentlichen bereits i m Zusammenhang m i t der Erörterung der individuellen Beschuldigteninteressen diskutiert und abgelehnt 4 . I n bezug auf den Abwägungsvorgang sei noch hinzugefügt, daß Rupp selbst das anfangs als Wesenselement der Abwägung betonte K r i t e r i u m der „gemeinsamen Maßeinheit" später als eine der Problembewältigung kaum dienliche, räumlich naturalistische Kategorie entlarvt. Dementsprechend bietet auch Rupp m i t seinem letztlich angeführten Orientierungsmerkmal der „Kollisionsstelle" kein neues Maßsystem, sondern allenfalls den Ansatzpunkt für eine Verabsolutierung der Interessen, u m sie i n die jeweiligen Werteskalen einzuordnen. Dieser Gedankengang erweist sich jedoch, wie oben bereits aufgezeigt, als wenig praktikabel. Zudem bedarf es nicht der Flucht i n die Abstraktion und der teilweisen Aufgabe der individualisierenden Ausrichtung des Abwägungsinstitutes, u m Individual- und Strafverfolgungsbelange zu qualitativ vergleichbaren Größen zu gestalten. Denn beide Positionen verkörpern letztlich materielle, wenn auch sich aus unterschiedlichen (Verhältnis)faktoren rekrutierende Gemeinschaftsinteressen — sprich: strafprozessuale Interessen 5 . Die Auffassung, welche den Abwägungscharakter des Proportionalitätstests strikt verneint®, leidet i n ihrer Argumentation und ihren Alternativvorschlägen an einer Überbetonung des philologischen Sinngehalts und einer einhergehenden Mathematisierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Schon der Ausgangspunkt der Argumentation — die Verneinung der Abwägungsnatur von Proportionalitätserwägungen mangels Flexibilität des Zweckfaktors — fordert aufgrund seiner rein formalen Betrachtungsweise zum Widerspruch heraus. Es ist zwar nicht zu bestrebten, daß es sich bei der Frage der Verhältnismäßigkeit unmittelbar allein u m eine solche des Mittels handelt 7 . Das für geeignet und erforderlich erachtete Mittel — die mehr oder minder eingriffsintensive strafprozessuale Zwangsmaßnahme — bildet den variablen Ansatzpunkt des Einzelfallregulativs. Doch gerade, weil dieses M i t t e l — nach Bestehen der Geeignetheits- und Erforderlichkeitsprüfung — das rela4

Vgl. Ausführungen unter I I I 2 a dd. So i m Ergebnis auch Schütz, S. 58; der Hinweis auf die zahlenmäßige Vergleichbarkeit individueller u n d öffentlicher Belange bei „Untersuchungshaft u n d zu erwartender Freiheitsstrafe" ist freilich nicht überzeugend. Eine Verallgemeinerung verbietet sich allein aufgrund der Besonderheiten der übrigen Zwangsmittel — etwa der strafprozessualen Erforschungsmaßnahmen — sowie der Vielgestaltigkeit der „individuellen Beeinträchtigung". • Vgl. Witt, S. 21. 7 Vgl. die Ausführungen i m 1. K a p i t e l unter I 3 u n d I 4 a. 5

8 Degener

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

t i v zweckdienlichste und geringsteingreifende darstellt, somit nicht mehr „optimierbar" ist, bedeutet die Untersuchung seiner Verhältnismäßigkeit zugleich eine (mittelbare) Infragestellung des zuvor grundsätzlich bejahten Einsatzzwecks. Seine grundsätzliche Legitimation findet der Zweck des strafprozessualen Einschreitens i n den Ermächtigungsgrundlagen der Strafprozeßordnung. Der Befürwortung des Zwecks liegt eine abstrakte, gesetzgeberische Abwägung zugrunde, die für den Fall des Vorliegens der jeweiligen tatbestandlichen Eingriffsvoraussetzungen dem öffentlichen Strafverfolgungsinteresse den Vorrang von den individuellen Freiheitsbelangen des Beschuldigten einräumt. I m Einzelfall der Anordnung strafprozessueller Grundrechtseingriffe w i r d dieses abstrakte Abwägungsresultat i m Rahmen des Proportionalitätstests m i t der Problematisierung der „Zweckverfolgung" automatisch i n Frage gestellt. Diese i m individuellen Interesse erfolgende Überprüfung der legislatorischen Wertung bedeutet — abgesehen von noch zu erörternden Einschränkungen des Mittel-ZweckAspekts — eine Neuauflage der Interessenabwägung. Die geschilderten Zusammenhänge zwischen Verhältnismäßigkeitsprüfung, Zweckhinterfragung und Interessenabwägung werden übersehen, wenn man — wie Witt — i m Bereich des eigentlichen Proportionalitätstests die Immanenz von Abwägungsgedanken leugnet und die Abwägung — unter Verkennung ihrer antinomischen Struktur — zu einem bloßen Instrument vorbereitender Schadensermittlung degradiert. M i t dem Stichwort der „vorbereitenden Schadensermittlung" w i r d der Alternatiworschlag Witts angesprochen, der m i t der „Schadensrelation" als dem letztlich maßgeblichen K r i t e r i u m der Verhältnismäßigkeitsprüfung i n mathematische Kategorien ausweicht. Dies zeigt sich deutlich i n dem Bemühen u m eine gemeinsame Maßeinheit und der damit erstrebten Nivellierung der qualitativen Unterschiede zwischen den verschiedenen Verhältnisfaktoren. W i t t hält diese Lösung für „eindeutig, nachvollziehbar und damit kontrollierbar" 8 . Sie überzeugt indessen aus mehreren Gründen nicht. Zunächst einmal erhöht sie i m Bereich des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses durch das Abstellen auf einen „hypothetischen Schadenseintritt" die bereits bei den Verhältniselementen i n bedenklicher Form auftretende Rechtsuneicherheit®. Abgesehen davon verkörpert das K r i t e r i u m des „hypothetischen Schadens" keine selbständige Maxime des Verhältnismäßigkeitstests. Als reine Umkehrung des positiven Strafverfolgungsinteresses be8

Vgl. Witt, S.28, 171. • Vgl. die Ausführungen zu den einzelnen Verhältnisfaktoren.

IV. Proportionalitätstest

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stimmt es sich nach dessen maßgeblichen — positiv ausgerichteten — Indikatoren. Das mit der Einstufung dieser Indikatoren gewonnene Ergebnis bezüglich der Wertigkeit der Strafjustizbelange w i r d durch das Merkmal des „hypothetischen Schadens" lediglich unter einem anderen Vorzeichen, ansonsten aber i n qualitativ gleicher Weise nachvollzogen. So macht es für den Verlauf und das Ergebnis der Verhältnismäßigkeitsprüfung überhaupt keinen Unterschied, ob der Intensität des Eingriffs i n die Grundrechte des Beschuldigten (individueller Schaden) ein durch die jeweiligen Verhältnisfaktoren indiziertes hoch einzustufendes Strafverfolgungsinteresse oder der dementsprechende, hypothetisch veranschlagte, bei Nichtanordnung der Zwangsmaßnahme entstehende hohe Schaden für die Strafrechtspflege gegenübergestellt wird. Die mathematisch anmutende Gleichheit und Relationsfähigkeit der antinomischen Positionen, die W i t t mittels seiner Anpassungskonstruktion zu erzielen glaubt, artikuliert sich also ausschließlich i n verbaler Form durch den einheitlichen Gebrauch des Terminus „Schaden". Eine quantitative Vergleichbarkeit der Verhältnisgrößen w i r d nicht erreicht. Schließlich w i r d die Interpretation des Verhältnismäßigkeitstests als Schadensrelation auch den Eigenarten des Strafverfahrens und seiner Zwangsmaßnahmen nicht gerecht. Die Gegenüberstellung des mit dem strafprozessualen Grundrechtseingriff voraussichtlich eintretenden individuellen Schadens und des hypothetischen Schadens für das Strafjustizinteresse i m Falle des Nichteinschreitens impliziert i n bezug auf die Zwangsmaßnahme einseitig die Funktion der Schadensverhütung. Das strafprozessuale Zwangsmittel wäre aus der Warte eines beidseitig mit negativen Faktoren „bestückten" Proportionalitätstests lediglich ein Instrument der Inanspruchnahme und Schädigung individueller Freiheitssphären zwecks Abwehr eines ansonsten eintretenden Schadens für die öffentlichen Strafverfolgungsbelange. Eine derartige Betrachtungsweise w i r d einmal der originären Rückbezogenheit des Strafverfahrens und seiner sich i n positiven Verhältnisfaktoren wie der „Schwere der Beschuldigung" und der „Bedeutung der Sache" manifestierenden Interessen nicht gerecht. A u f der anderen Seite übersieht sie — m i t ihrem zukunftsgerichteten Merkmal der „Abwehr eines hypothetischen Schadens für das Gemeinwohlgut" — die positiv täterorientierte Gestaltungsaufgabe des Strafprozesses, der i m Dienste des materiellen Strafrechts und seines zunehmend spezialpräventiven Sanktionensystems steht. Das K r i t e r i u m der Schadensrelation scheint eher auf das polizeirechtliche Proportionalitätsprinzip (Stichwort: Gefahrenabwehr) zugeschnitten zu sein. I m Bereich des Strafprozesses ist es wenig angebracht. Hier 8«

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

führt es hinsichtlich elementarer Wesenszüge zu Verzerrungen, die sich als unnötig erweisen, berücksichtigt man die bereits oben monierte effektive Wertlosigkeit einer bloßen Auswechselung der Vorzeichen. Das Modell der Schadensrelation ist daher zumindest für den strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz abzulehnen. b) Proportionalitätstest

und Güter- und Interessenabwägung

Das maßgebliche K r i t e r i u m des Proportionalitätstests ist, wie oben gezeigt, das Gewichten gegensätzlicher Interessen, m i t h i n die Abwägung. Diese Erkenntnis darf jedoch — insofern sind die Warnungen der Gegenauffassung berechtigt — nicht zu einer völligen Identifizierung der Mittel-Zweck-Relation m i t der Güter- und Interessenabwägung führen. Eine solche Identifizierung ist i n Rechtsprechung und Schriftt u m häufig zu beobachten. So behandelt das Bundesverfassungsgericht den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zumeist als ein i m Institut der A b wägung konturlos aufgehendes Schutzkorrektiv 1 0 . Auch i n der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind keine Ansätze zur Differenzierung festzustellen. Die berühmte Tagebuchentscheidung 11 hat aufgrund dieses Mankos einige, später noch zu erörternde Mißveriständnisse, Spekulationen und Korrekturbemühungen i n bezug auf die Tendenz des Verhältnismäßigkeitsprinzips ausgelöst 12 . I m strafprozessualen Schriftt u m zeigt sich kaum ein klareres Bild. Bisweilen werden i n verwirrender Form die Institute der Güter- und Interessenabwägung und des Proportionalitätstests zunächst kumulativ aufgeführt, u m wenig später als inhaltlich austauschbare Korrektive zu erscheinen 13 . Die erwähnte Tagebuchentscheidung des BGH wird, was die Bedeutung der Proportionalitätsmaxime betrifft, als konsequente Weiterführung der vorangegangenen Tonbandentscheidung 14 gewürdigt, obwohl i n diesem Urteil ausschließlich das Institut der Güterabwägung, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hingegen mit keinem Wort erwähnt wird. 10 Vgl. z . B . BVerfGE 20, 162 (213); 27, 211 (219); 32, 373 (381); 34, 238 (246); 38, 26 (31 f.); 44, 353 (363); 47, 239 (248). 11 BGHSt. 19, 325 ff. (332). 12 U n k l a r auch ζ. B. L G Göttingen, M D R 1952, 629 (630, r. Sp.). 13 Vgl. z. B. DeliiLS, S. 25, 30; Dünnebier, Beweisverbote i n der Praxis der Polizei, i n : Vorträge i m Landeskriminalpolizeiamt Niedersachsen, Bd. 3, S. 37 ff. (40, 49); Klug, Beweisverbote i m Strafprozeß, Referat i n Verh. des 46.DJT 1966, Bd. I I , T e i l F., 37/38; Nüse, JR 1966, 281 (286, 1. Sp., 287): k u m u lative A n f ü h r u n g v o n „Abwägung zwischen Gemeinwohl und I n d i v i d u a l interesse" u n d „Verhältnismäßigkeit v o n M i t t e l u n d Zweck"; Schaff stein, M D R 1952, 132; Sarstedt, Referat zum 46.DJT (Beweis verbo te), T e i l I I F 7 (12/13); Zipf, Strafprozeßrecht, S. 126: „Verhältnismäßigkeitstest dient der besonders sorgfältigen Abwägung". 14 BGHSt. 14, 358 ff.

IV. Proportionalitätstest Soweit ausdrücklich Differenzierungen zwischen den beiden Regulativen erfolgen, geschieht dies häufig zu oberflächlich und ohne Berücksichtigung praktischer Konsequenzen. Holzlöhner 15 etwa stuft i m A n schluß an Lerche 18 das Proportionalitätsprinzip als einen speziellen A n wendungsfall der Güterabwägung ein 17 . Jede Verhältnismäßigkeitsprüfung werde durch die Abwägung von Rechtsgütern bestimmt, aber nicht jede Güterabwägung verlange eine Untersuchung der MittelZweck-Relation. Ansonsten bestehe kein prinzipieller Unterschied zwischen den beiden Größen. Gegen die grundsätzliche Zuordnung der Korrektive — Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als spezieller Anwendungsfall der Güter- und Interessenabwägung — ist nichts einzuwenden. Man vermißt jedoch eine nähere Untersuchung der entscheidenden Frage, i n welcher Weise das typische Kennzeichen der Proportionalitätsmaxime, nämlich die Mittel-Zweck-Orientierung 1 8 die Struktur und Tendenz der Abwägung prägt. Die Beschäftigung mit dieser Frage w i r d nicht unerhebliche Unterschiede zur reinen, d.h. vom Mittel-Zweck-Aspekt losgelösten Güter- und Interessenabwägung zutage fördern. Oben wurde bereits angedeutet 19 , daß die i m Verhältnismäßigkeitstest zu sehende Überprüfung der legislatorischen Bewertung von Strafverfolgungsinteressen und Beschuldigtenbelangen nur i n eingeschränkter Form eine Neuauflage der Interessenabwägung bedeutet. Die Einschränkung resultiert daraus, daß die Vorrangstellung des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses (Zweckfaktor), die i n der Rechtsfolgeanordnung von Ermächtigungsgrundlagen strafprozessualen Zwangs i n abstrakter Form zum Ausdruck kommt, m i t dem Vorliegen der positiven Anordnungsvoraussetzungen i m konkreten Einzelfall auch situativ grundsätzlich bestätigt wird. Die an diesem Punkte einsetzende Verhältnismäßigkeitsabwägung ist also, bemüht man das B i l d der Waage, schon vor ihrer eigentlichen Durchführung durch eine unterschiedliche Stellung der beiden Waagschalen, durch ein Übergewicht der Strafjustizbelange gekennzeichnet. Diese Situation kehrt sich i m Einzelfall nur bei einem beträchtlichen Überwiegen der konkreten individuellen Freiheitsinteressen zugunsten des Beschuldigten um 2 0 . Diese Besonder15

S. 129. S. 22. 17 Ä h n l i c h Rosenthal, S. 47, Fn. 21. 18 a. A . Hirschberg, S. 45 ff., 91; vgl. zur K r i t i k Ausführungen auf S. 56, Fn. 32. 19 Vgl. S. 114. 20 Vgl. BVerfGE 44, 353 (373); danach verletzt ein strafprozessualer E i n griff n u r dann den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, w e n n die dem Eingriff entgegenstehenden Interessen des Beschuldigten i m konkreten F a l l ersieht19

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

heit kontrollierender Mittel-Zweck-bezogener Güter- und Interessenabwägung w i r d i n den Ermächtigungsnormen der StPO, welche einen ausdrücklichen Hinweis auf das Einzelfallkorrektiv enthalten, §§ 11212, 81 I I 2, 163 b I I 1, durch eine negative Fassung des Verhältnismäßigkeitsgedankens betont. So dürfen die entsprechenden Zwangsmaßnahmen dann nicht angeordnet werden, wenn sie zur Bedeutung der Sache „außer Verhältnis" stehen, m i t anderen Worten unverhältnismäßig sind 21 . Diese negative Fassung unterstreicht außerdem die historisch überlieferte und heute nahezu stillschweigend anerkannte ausschließlich individualbegünstigende Tendenz der Verhältnismäßigkeitsmaxime. Sie verbietet Anordnung und Vollzug gesetzlich legitimierter Zwangsmittel i n Fällen der „Disproportionalität", fungiert dagegen niemals als Normersatz zur Legitimation nichtkodifizierter strafprozessualer Maßnahmen, die i n angemessenem Verhältnis zum verfolgten Zweck stünden 22 . Der reinen Güter- und Interessenabwägung liegen demgegenüber gänzlich andere Ausgangsvoraussetzungen und Tendenzen zugrunde. I m Unterschied zum Verhältnismäßigkeitsprinzip knüpft sie nicht an eine i n Gesetzesform vorgegebene Interessenbewertung und die sich in der Ermächtigung strafprozessualen Zwangs manifestierende Vorrangstellung des Strafjustizinteresses an. Sie bewegt sich vielmehr i m „gesetzesfreien" Raum. I h r Kennzeichen ist die Unvoreingenommenheit, die originäre Neutralität gegenüber den beiden Abwägungselementen. Sie dient dazu, einer geplanten individuell belastenden Maßnahme, die gesetzlich nicht vorgesehen ist, damit grundsätzlich unzulässig wäre, eine Einzelfallegitimation zu verschaffen. Konstitutive Voraussetzung dafür ist — angesichts der Grundrechtsrelevanz des strafprozessualen Vorhabens — ein Überwiegen des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses, eine Situation also, die als Ergebnis einer Mittel-Zweck-orientierten Verhältnismäßigkeitsabwägung lediglich die gesetzlich vorgegebenen Wertungen bestätigen würde. lieh wesentlich schwerer wiegen als diejenigen Belange, deren W a h r u n g die staatliche Maßnahme dienen soll; vgl. ebenso BVerfGE 51, 324 (346). Vgl. i m Schrifttum: Gentz, N J W 1968, 1600 (1604); Schütz, S.59; ähnlich für den verwaltungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz : Drews/Wacke/Vogel, S. 158, die betonen, daß die polizeiliche Maßnahme nicht schon dann unzulässig sei, w e n n die voraussichtlichen A u s w i r k u n g e n des beabsichtigten E i n griffs den abzuwendenden Schaden i n gewissem Maße überwiegen. 21 Vgl. zur negativen Fassung des Verhältnismäßigkeitsgedankens auch BVerfGE 27, 211 (219) — allgemein für sämtliche strafprozessuale Zwangsmaßnahmen. Z u r eigentlichen F u n k t i o n der negativen Fassung des Verhältnismäßigkeitsprinzips Näheres unter I V 2 c. 22 Vgl. BVerfGE 34, 238 (245); vgl. ferner Dencker, N J W 1969, 304 (305); Denzel, S. 20; Peters, Beweisverbote, S. 91 ff. (140). Mißverständlich Schroeder, F A Z v. 20. 3.1981, S. 12.

IV. Proportionalitätstest

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Die verschiedenen Ausgangspositionen und Zielrichtungen der beiden Rechtsinstitute äußern sich auch i n einer unterschiedlichen Modalität des Abwägens. Während die zu Kontrollzwecken erfolgende Abwägung des Verhältnismäßigkeitstests einen gröberen Maßstab anlegt 23 , eben weil sie allein i n Fällen eines deutlichen Übergewichts der individuellen Freiheitsbelange des Betroffenen gegenüber dem strafprozessualen Anliegen zu einer Korrektur der gesetzgeberischen Wertung führt, ist bei der reinen Interessenabwägung, die zu Legitimationszwecken vorgenommen wird, die Frage des „Überwiegens" sorgfältiger zu untersuchen. Der Einfluß des Rechtsinstituts der reinen, übergesetzlichen Interessenabwägung auf dem Gebiet des Strafverfahrensrechts ist heute als relativ gering zu bezeichnen. Dies gilt insbesondere für den erhöht grundrechtsrelevanten Bereich der Zwangsmaßnahmen. Denn angesichts der zunehmenden Ausstrahlungskraft der rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehaltsmaxime (Art. 20 I I I GG) i n Rechtsprechung und Schriftt u m dürfte es mittlerweile unstreitig sein, daß ein Fehlen strafprozessualer Eingriffsermächtigungen — etwa zur heimlichen Aufnahme von Privatgesprächen — i m Einzelfall nicht mittels einer allgemeinen Interessenabwägung „überspielt" werden kann 2 4 . Die ständigen höchstrichterlichen Betonungen der legislatorischen Verantwortlichkeit i m Grundrechtsbereich 26 und die damit geschwächte Einsatzfähigkeit des Instituts übergesetzlicher Interessenabwägung mögen Rechtsprechung und Schrifttum dazu bewogen haben, die Aufgabe der Kompensation fehlender spezieller Eingriffsnormen i n „Notfällen" nunmehr einer strafgesetzlich geregelten „Generalklausel des überwiegenden Interesses", nämlich dem § 34 StGB (rechtfertigender Notstand) zu übertragen 28 . Diese gesetzliche Einkleidung des Güter- und Interessenabwägungsgedankens hat jedoch als Ermächtigungsprinzip staatlichen Han23

Vgl. auch Denzel, S. 132. Anders noch Sax i n KMR (6. Auflage), Vorbem. § 48, A n m . 26 (I) (76 c), der die Zulässigkeit der — damals gesetzlich nicht geregelten — Telefonüberwachung oder der heimlichen Tonbandaufzeichnung i m Notfall durch eine Güter- u n d Interessenabwägung legitimieren wollte. Diese Frage ist heute nach I n k r a f t t r e t e n des Abhörgesetzes v o m 13.8.1968 (BGBl. I, 949) u n d der damit verbundenen Einfügung des § 100 a StPO zumindest i n bezug auf die Möglichkeit der Telefonüberwachung gegenstandslos geworden. 25 Vgl. BVerfGE 33, 1 ff. (17); 40, 237 (249 ff.); 46, 120 (156 f.); 47, 46 (79); 48, 210 (221); 49, 89 (126 f.). 26 Vgl. BGHSt. 27, 260 ff.; offengelassen v o n O L G F r a n k f u r t , N J W 1977, 859, 2177; allerdings leichte Bedenken feststellbar, vgl. N J W 1977, 859 r. Sp.; vgl. ferner O L G München N J W 1972, 2275, das sich auf den Rechtfertigungsgrund des übergesetzlichen Notstandes (Vorläufer des heutigen §34 StGB) stützte. Vgl. i m Schrifttum Gössel, JuS 1979, 162 (164 f.); Krey/Meyer, ZRP 1972, 1 (2); Lange, N J W 1978, 784 ff.; Roxin, JuS 1976, 505 (508); Schänke! SchröderiLenckner, § 34, Rdn. 7. 24

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

delns die oben angedeuteten Fragen kaum gelöst, eher zahlreiche zusätzliche Probleme aufgeworfen und ist deshalb auch i n der Literatur zum Teil auf heftigen Widerstand gestoßen27. Eine nähere Diskussion dieser vorwiegend normtheoretisch geführten Kontroverse würde den Rahmen der vorliegenden Untersuchung sprengen. Besteht doch deren Ziel allein darin, den Verhältnismäßigkeitstest zur Veranschaulichung der praktischen Konsequenzen seiner Mittel-Zweck-Bezogenheit von der reinen Güter- und Interessenabwägung abzugrenzen. Dazu sei abschließend ein zweiter, wohl etwas bedeutenderer strafprozessualer Anwendungsbereich der übergesetzlichen Güter- und Interessenabwägung kurz beleuchtet. Angesprochen ist das Gebiet der Beweisverbote, genauer der „verfassungsrechtlich fundierten" Beweisverwertungsverbote 28 . Darunter versteht man Verwertungsverbote, die nicht, wie üblich, mittelbar aus einer rechtswidrigen Beweiserhebung, sondern unmittelbar aus einer m i t dem Verwertungsakt verbundenen Grundrechtsverletzung resultieren. Die Frage der Grundrechtsverletzung w i r d dabei mittels einer allgemeinen Güter- und Interessenabwägung geprüft 2 9 . Die hieraus entstehenden Detailprobleme sind an dieser Stelle nicht näher zu erörtern. Als interessant erweisen sich jedoch zwei i n diesem Zusammenhang ergangene Urteile, so die bereits erwähnte Tagebuchentscheidung des BGH 3 0 als auch die Tonbandentscheidung des Bundesverfassungsgerichts 31 . Interessant sind diese Urteile für die vorliegende Abgrenzungsdiskussion deshalb, weil sie i n ihren Darlegungen zur Abwägungsproblematik auch auf den Verhältnismäßigkeitsgedanken zurückgreifen 32 . Sie gewähren auf diese Weise ein anschauliches Beispiel für die Verwischung der Grenzen zwischen übergesetzlicher Interessengewichtung und Zweck-gerichteter Proportionalitätsbewertung. Dies sei anhand der Tagebuchentscheidung des BGH verdeutlicht. Der BGH diskutierte i n diesem Urteil die Verhältnismäßigkeit der prozessualen Verwertung sexueller Tagebuchschilderungen zum Beweise eines Meineides. Eine solche Verwertung taste das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen aus A r t . 2 I GG an und sei daher grundsätz27 Vgl. n u r Amelung, N J W 1977, 833; derselbe, N J W 1978, 623; Böckenförde, N J W 1978, 1883 f.; de Lazzer/Rohlf, JZ 1977, 207 (212); Sydow, JuS 1978, 222. 28 Vgl. zur Terminologie Fezer, JuS 1979, 35 (36). 29 Freilich bestehen auch hier — bei individualbelastendem Ergebnis — Bedenken unter dem Gesichtspunkt des A r t . 20 I I I GG. Vgl. die Andeutungen bei Fezer, JuS 1979, 35 (37, Fn. 24), der eine gesetzliche Regelung des verfassungsrechtlichen Verwertungsverbotes empfiehlt. 30 BGHSt. 19, 325 ff. 31 BVerfGE 34, 238 ff. 32 Vgl. BGHSt. 19, 325 (332); BVerfGE 34, 238 (2461.

IV. Proportionalitätstest

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lieh unzulässig, i m Einzelfall allein bei einem Überwiegen des Strafjustizinteresses statthaft. I m konkreten Sachverhalt wurde ein derartiges Übergewicht verneint. Bereits der Ausgangspunkt der Argumentation des BGH — die „grundsätzliche Unzulässigkeit der fraglichen Maßnahme" — deutet an, daß es sich i n der anschließenden Bewertung der kontrastierenden Interessen nicht u m eine Verhältnismäßigkeitsabwägung i m oben beschriebenen individualbegünstigenden Sinne, sondern u m eine originäre potentiell eingriffsbegründende Güter- und Interessenabwägung handelt. Evident w i r d dieses spätestens an dem Punkt, wo der BGH für die Situation besonders schwerer Anklagevorwürfe eine Belastung des Beschuldigten (aufgrund der Abwägung) i n Betracht zieht. Diese Ausführungen haben i m Schrifttum einige Spekulationen verursacht. So mutmaßte man zum Teil, der BGH habe hier den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu einem ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund, zu einem Ermächtigungsprinzip für Eingriffe i n verfassungsmäßige Rechte, damit letztlich zu einem indifferenten Maßprinzip umfunktioniert 3 8 . Größtenteils bemühte man sich jedoch, das m i t den Ausführungen des BGH entstehende Mißverständnis durch nachdrückliche Betonung der individuellen Schutzfunktion des Verhältnismäßigkeitsprinzips auszuräumen 84 . Der BGH habe m i t der Anführung des Proportionalitätsgrundsatzes letztlich nur zum Ausdruck bringen wollen, daß die Verwertung von Tagebuchaufzeichnungen unterbleiben müsse, wenn das Interesse an der Achtung der Menschenwürde und der Intimsphäre des Beschuldigten höher einzustufen sei als das Strafverfolgungsinteresse. Die Verhältnismäßigkeitsmaxime sei ausschließlich hinzugezogen worden, u m die Notwendigkeit verfassungskonformer Gesetzesanwendung zu unterstreichen. So zutreffend diese Hervorkehrung der individuellen Schutzfunktion des Proportionalitätsprinzips auch ist — sie läßt erkennen, daß die K r i tiker der Tagebuchentscheidung es mit der Differenzierung zwischen übergesetzlicher und zweckorientierter Interessengewichtung ebensowenig genau nehmen wie der BGH. Sie bemühen sich, angeblich auftretende Mißverständnisse bezüglich der individualbegünstigenden Natur der Verhältnismäßigkeitsmaxime zu klären, ohne zu erkennen, daß sich die gesamten Ausführungen des BGH zur Abwägungsfrage außerhalb der für die Proportionalitätsprüfung typischen „Zweckbindung" bewegen. Ausgangspunkt und Tendenz der Tagebuchentscheidung b?w. ihrer Argumentation entsprechen den oben genannten Kriterien der übergesetzlichen Interessenabwägung. Die Anführung des Verhältnis33 34

Vgl. etwa Delius, S. 25. Vgl. ζ. B. Peters, Beweisverbote, S. 140; Holzlöhner,

S. 86 f.

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

mäßigkeitsprinzips, erst recht der vergleichende Hinweis auf einschlägige Urteile zu strafprozessualen — gesetzlich legtimierten — Zwangsmaßnahmen sind i n diesem Zusammenhang verfehlt. Die bisherigen Darlegungen mögen zur Abgrenzung der beiden Rechtsinstitute und zur Veranschaulichung der dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eigenen Bedeutung zweckgerichteter, damit eingeschränkter Güter- und Interessenabwägung genügen. 2. Die Unverhältnismäßigkeit der strafprozessualen Zwangsmaßnahme

Gegenstand der folgenden Untersuchungen soll die Frage sein, wann die — eingeschränkte — Güter- und Interessenbewertung zum Ergebnis der UnVerhältnismäßigkeit, damit der Unzulässigkeit des strafprozessualen Grundrechtseingriffs führt. Als Ansatzpunkt für die Erforschung dieses eigentlichen Proportionalitätsproblems sind die soeben gewonnenen Erkenntnisse über die strukturellen Besonderheiten des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu Rate zu ziehen. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung stellt — wie erörtert 8 5 — eine zweckorientierte, durch gesetzgeberische Wertungen „vorbelastete" Form der Interessenabwägung dar. Bei Vorliegen der positiven Merkmale des strafprozessualen Eingriffstatbestandes setzt sie dessen Rechtsfolgeanordnung nur bei einem erheblichen Überwiegen der konkreten individuellen Freiheitsinteressen außer Kraft. Von einer „UnVerhältnismäßigkeit" der Zwangsmaßnahme kann dementsprechend nur i m Falle eines groben Mißverständnisses zwischen der strafprozessualen Zweckverfolgung und dem Einsatz des Zwangsmittels die Rede sein 86 . Dieses aus sachlogischen Erwägungen abzuleitende Erfordernis eines groben Mißverhältnisses rechtfertigt sich allgemein verfassungsrechtlich aus dem i n A r t . 3 I, 20 I I I GG verankerten Interesse an einer gewissen Sicherheit und Gleichheit der Rechtsanwendung und einer darin zum Ausdruck kommenden grundsätzlichen Bestandskraft abstrakter Normen. Unterstrichen w i r d dies vor allem durch die i n A r t . 20 I I I GG geregelte Gesetzesbindung der Strafverfolgungsorgane. Sie haben sich — greifen die tatbestandlichen Voraussetzungen strafprozessualer Zwangsmittel ein — der der Rechtsfolgenanordnung immanenten Vermutung für ein Überwiegen der Strafjustizbelange regelmäßig zu beugen. Keineswegs kann sich die i m Einzelfall notwendige „Kontrollabwägung" von dieser abstrakt-tatbestandlichen Vermutung völlig lösen, 35 36

Vgl. Ausführungen unter I V 1 b. Vgl. Hinweise zu Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r unter Fn. 20.

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d.h. sie bereits bei einem geringfügigen Überwiegen individueller Freiheitsbelange aufheben. Befürworter einer derartigen isolierten Einzelfallabwägung sollten den Mut aufbringen, die Anordnung von Zwangsmitteln ausschließlich der konkreten Einschätzung der Strafverfolgungsorgane zu überlassen und die Eingriffsnormen der StPO zu unverbindlichen Ermessenrichtlinien zu degradieren. Ein weiterer Grund für die Beschränkung der Korrekturwirkung des Verhältnismäßigkeitsprinzips auf Fälle groben Mißverhältnisses zwischen strafprozessualer Zweckverfolgung und individueller Inanspruchnahme ergibt sich aus dem Wesen des Strafprozesses selbst. Er steht i n Diensten des materiellen Strafrechts und ist i m Interesse gleichmäßiger glaubhafter Realisierung der Strafrechtszwecke von einer gewissen Formstrenge 87 geprägt. Diese Formstrenge kommt sowohl dem öffentlichen als auch dem individuellen Interesse zugute. Gerade i m Bereich strafprozessualer Zwangsmittel sollte sie i n der Gestalt klarer gesetzlicher Grenzen allen Beteiligten weitgehend garantieren, unter welchen Voraussetzungen der Grundrechtseingriff zu dulden ist bzw. unterbleiben muß. Eine solche „Garantiefunktion" des abstrakten strafprozessualen Eingriffstatbestandes kann sich jedoch nur dann entwikkeln, wenn die Beziehung zwischen Anordnung und „Außerkraftsetzen" der vorgesehenen Rechtsfolge i m Sinne eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses verstanden wird. Sie würde zerstört, wenn mittels einer isolierten Einzelfallabwägung bereits bei einem — rational ohnehin nicht feststellbaren — „geringfügigen Überwiegen" der individuellen Interessen oder gar bei einem „Gleichgewicht" der gegensätzlichen Positionen von der Anordnung der Zwangsmaßnahme abgesehen würde. Schließlich sei noch ein Gesichtspunkt angesprochen, der sich bei Berücksichtigung der materiell-strafrechtlichen Bedeutung von StPOEingriffstatbeständen aufdrängt. Die Eingriffstatbestände der StPO stellen — dem Strafrecht als einer Form „gesellschaftlicher Notwehr" und dem prozessualen Sicherungsinteresse verpflichtet — Rechtfertigungsgründe 38 dar. Als solche gestatten sie die Entziehung der persönlichen Freiheit, Beeinträchtigungen körperlicher Integrität, Eingriffe i n das allgemeine Persönlichkeitsrecht etc. Sie stehen damit, sieht man von ihrer Einbindung i n den Bereich hoheitlichen Handelns ab, den Erlaubnisnormen der §§32, 34 StGB — Notwehr, Notstand — nahe. Diese strafrechtlichen Erlaubnisnormen kommen i m Rahmen ihrer positiven Voraussetzungen i n der Regel zum Tragen und erfahren ledig37 Nähere Ausführungen zur prozessualen Formstrenge bleiben den späteren Erörterungen der allgemeinen Einwände gegen das strafprozessuale Einzelfallkorrektiv vorbehalten; vgl. insbesondere 3. Kapitel, I 3. 38 Vgl. auch Lenckner, G A 1968,1 (9).

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

lieh zur Vermeidung von „Hechtsmißbrauch" 39 „unerträglichem MißVerhältnis" 4 0 , „unangemessener M i t t e l " 4 1 etc. Randkorrekturen. Der Gedanke grundsätzlicher Geltung und nur ausnahmsweiser Beschneidung strafrechtlicher Erlaubnisnormen sei — mit einiger Vorsicht — auf die strafprozessualen Rechtfertigungstatbestände übertragen und zur Stützung der hier vertretenen Definition der Unverhältnismäßigkeit als „Ausnahmeerscheinung", als „grobes Mißverständnis" hinzugezogen. M i t dem Begriff des „groben Mißverhältnisses" ist ein K r i t e r i u m gewonnen, welches der Diskussion u m das eigentliche Proportionalitätsproblem lediglich eine allgemeine Leitlinie zu bieten vermag. Es wäre — das sei vorweggenommen — vermessen, nach weiteren Merkmalen zu forschen, u m die Frage der Unverhältnismäßigkeit strafprozessualer Grundrechtseingriffe für sämtliche Zwangsmittel und sämtliche Konstellationen von Verhältnisfaktoren allgemeingültig und zugleich praktikabel beantworten zu können. Die Hindernisse dafür ergeben sich einmal schon aus der Natur — sprich: dem Einzelfallbezug — des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Seine strafprozessualen Faktoren — Rechtsfolgenerwartung, Tatschwere, Bedeutung der Sache und Tatverdachtsgrad einerseits, Eingriffsintensität und Eingriffsdauer andererseits — stehen den situativen Besonderheiten der öffentlichen Strafjustizbelange bzw. der individuellen Freiheitsinteressen i m Höchstmaße aufgeschlossen gegenüber. Bezüglich der dabei auftretenden Prognose- und Einstufungsprobleme sei hier nur auf die obigen Ausführungen verwiesen. Diese Probleme summieren sich i n der Gegenüberstellung der antinomischen Interessenpositionen und der damit aufgeworfenen Frage der Disproportionalität, ob nämlich der konkret vorgesehene Grundrechtseingriff i n einem groben Mißverhältnis zu seinem konkreten strafprozessualen Anliegen steht. A l l e i n die Fülle der maßgeblichen Indikatoren auf beiden Interessengebieten läßt hier unzählige Kombinationen der Wertzuordnung i m Einzelfall möglich erscheinen. Das Problem der Disproportionalität ist schon deshalb abstrakt nicht faßbar. Weitere Schwierigkeiten bei der Suche nach generalisierungsfähigen Ansätzen resultieren aus den Eigenarten der jeweiligen strafprozessualen Zwangsinstitute und der gesetzlichen Regelung, die sie i n der StPO erfahren haben. Hier fällt insbesondere auf, daß der Gesetzgeber i n einigen Ermächtigungsnormen teils expressis verbis, teils konkludent, 39

Vgl. Schönke/Schröder/Lenckner, § 32, Rdn. 46 m. w . N. Vgl. Schönke/Schröder/Lenckner, § 32, Rdn. 50 m. w . N. 41 Vgl. §34, S.2 StGB. Kritisch dazu Schönke/SchröderiLenckner, Rdn. 46 m. w . N. 40

§34,

IV. Proportionalitätstest

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aber stets i n eindeutiger, Rechtssicherheit verbürgender Form Beiträge zur Lösung des Verhältnismäßigkeitsproblems leistet, während er sich i n anderen Eingriffsvorschriften beinahe völlig zurückhält. Die nähere Aufschlüsselung der Frage, wann eine Zwangsmaßnahme i n concreto unverhältnismäßig ist, kann sich also bei einigen Zwangsmitteln der StPO auf mehr oder minder umfangreiche legislatorische „Vorarbeiten" stützen, während sie bei anderen strafprozessualen Instituten i m Einzelfall „Pionierarbeit" erfordert. Das sei i m folgenden anhand einiger Beispiele kurz verdeutlicht. Anzuführen wäre etwa die Vorschrift des § 113 StPO aus dem Recht der Untersuchungshaft. § 113 StPO bestimmt, daß die Untersuchungshaft bei Straftaten, die mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen bedroht sind, wegen Verdunkelungsgefahr niemals, wegen Fluchtgefahr nur i n den abschließend geregelten Ausnahmefällen des § 113 II, Ζ. 1 - 3 StPO angeordnet werden darf. § 113 verkörpert eine abstrakte, unter dem Gesichtspunkt der Rechtsfolgenerwartung aufgestellte Proportionalitätsregel 418 '. Zu erwähnen wären weiterhin die Ermächtigungstatbestände, die für den strafprozessualen Eingriff i n abschließender Regelung das Vorliegen bestimmter Delikte verlangen: — die Überwachung des Fernmeldeverkehrs (§ 100 a), die Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr (§112a), außerdem die Inhaftierung beim Haftgrund der „Schwere der Tat" (§ 112 III), die Durchsuchung von Gebäuden i n Fällen des § 103 I S. 2 und die Errichtung von Kontrollstellen nach § 111. Diese Vorschriften klassifizieren für den Fall, daß ein nicht enumerativ aufgeführter Straftatbestand das Verfahren bestimmt, die Anordnung der jeweiligen Zwangsmaßnahme als unverhältnismäßig. Maßgeblicher Einstufungsfaktor ist dabei — folgt man den Aussagen des Gesetzgebers — das K r i t e r i u m der Tatschwere. Weitere Eindrücke hinterläßt der „legislatorische Proportionalitätsgedanke" i m Bereich der Tatverdachtsfrage. Bei den mit Freiheitsentzug verbundenen Zwangsmaßnahmen der Unterbringung (§81) sowie der Untersuchungshaft (§ 112) w i r d mit dem „dringenden Tatverdacht" die höchste Verdachtsstufe des Strafverfahrens zur Eingriffsvoraussetzung erhoben. Neben den bisher erwähnten, dem öffentlichen Strafjustizinteresse zuzuordnenden Verhältnisfaktoren markieren zum Teil auch Indikatoren des individuellen Freiheitsinteresses i n abstrakter gesetzlicher 41a

Vgl. auch Amft/Gintzel,

N J W 1966, 95 (96).

126

2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

Form die Grenzen strafprozessualer Zwangsmöglichkeiten. So verbietet §81 V I StPO für die Unterbringung des Beschuldigten i n einem psychiatrischen Krankenhaus die Überschreitung einer Zeitdauer von insgesamt sechs Wochen. Eine ähnliche Grenze der Eingriffsdauer bzw. Eingriffsintensität enthält der § 121 für die Untersuchungshaft. § 121 stuft eine sechsmonatige Freiheitsentziehung grundsätzlich als das Max i m u m des Zumutbaren ein und erlaubt eine Überschreitung dieser Höchstgrenze nur ausnahmsweise i n Fällen besonderen Ermittlungsumfangs bzw. besonderer Ermittlungsschwierigkeiten. Diese Aufzählung von Beispielen abstrakter legislatorischer Hilfestellungen zum Problem der Proportionalität bei Anordnung strafprozessualer Grundrechtseingriffe zeigt, daß das Institut der Untersuchungshaft i n relativ starkem Maße berücksichtigt wird, während andere Eingriffstatbestände, wie etwa die körperliche Untersuchung (§ 81 a), die Durchsuchung (§ 102) oder Beschlagnahme (§ 94) beinahe völlig vernachlässigt werden 4 2 . Die damit für den konkreten Proportionalitätstest vorgegebenen unterschiedlichen Ausgangspositionen erschweren die Abgabe einer generellen und zugleich praktikablen Aussage über die „UnVerhältnismäßigkeit von strafprozessualen Zwangsmaßnahmen" erheblich. I m strafprozessualen Schrifttum hat man sich z.T. darum bemüht, die Frage der „UnVerhältnismäßigkeit" unter Bezugnahme auf einzelne Verhältnisfaktoren und ihnen allgemein oder typischerweise zugeordnete Zwangsmittel einzugrenzen. Dieser Ansatz soll i m folgenden aufgegriffen werden. Möglicherweise sind dabei einige grundlegende Kriterien der UnVerhältnismäßigkeit zu gewinnen, die mehr Rechtssicherheit verbürgen als das Ausgangsmerkmal des „groben Mißverhältnisses". a) Definition der „UnVerhältnismäßigkeit" auf einen einzelnen strafprozessualen

unter Bezugnahme Verhältnisfaktor

Die i m Schrifttum vorzufindenden Definitionsversuche konzentrieren sich i m wesentlichen auf die Merkmale der „Rechtsfolgenerwartung" und der „Tatschwere". aa) Rechtsfolgenerwartung und UnVerhältnismäßigkeit Angesprochen sei zunächst der Verhältnisfaktor der Rechtsfolgenerwartung, welcher vornehmlich bei den durch Freiheitsentzug gekennzeichneten Grundrechtseingriffen, so bei der Unterbringung nach §81 42

Vgl. zu §§ 81 a, 102, 94 schon die Ausführungen auf S. 61 f.

IV. Proportionalitätstest

127

und der Untersuchungshaft gem. § 112 StPO, den Proportionalitätstest bestimmt. Danach orientiert sich die Frage des zumutbaren Eingriffsausmaßes an der voraussichtlichen Straf- und Maßregelreaktion. Die folgenden Untersuchungen widmen sich dem Proportionalitätsproblem anhand der Rechtsfolgen der Geld- und Freiheitsstrafe. (1) Freiheitsentziehende Zwangsmaßnahmen bei zu erwartender Geldstrafe I m Schrifttum w i r d teilweise — zumeist i m Hinblick auf das Zwangsmittel der Untersuchungshaft — die Ansicht vertreten, daß eine freiheitsentziehende strafprozessuale Maßnahme bei zu erwartender Geldstrafe stets unverhältnismäßig sei 43 . Erfordere nicht einmal der Strafzweck eine Freiheitsentziehung, trage man also dem materiellen Strafanspruch des Staates auch mittels einer Geldstrafe Rechnung, so könne i n einem Verfahren, welches lediglich auf die Sicherung dieses A n spruchs abziele, erst recht keine Freiheitsentziehung zulässig sein. Diese Auffassung stehe nur scheinbar i n einem Widerspruch zur Vorschrift des § 113 StPO, welche die Anordnung der Untersuchungshaft bei zu erwartender Geldstrafe nicht generell ausschließe. Denn diese Vorschrift beziehe sich allein auf die abstrakt angedrohte Strafe, lasse jedoch die i m konkreten Einzelfall zu erwartende Sanktion außer Betracht. Deren Berücksichtigung sei Aufgabe des § 112 I 2, einer Norm, die neben § 113 selbständig Geltung beanspruche. Könne somit die A n wendung des § 112 I 2 sogar die Unzulässigkeit einer i. S. d. § 113 noch legitimen Verhaftung des Beschuldigten ergeben, so bestehe kein prinzipieller Widerspruch zwischen den i n § 113 erkennbaren Wertungen und der letztlich dem § 112 I 2 entnommenen Unzulässigkeit freiheitsentziehender Sicherungsmaßnahmen bei zu erwartender Geldstrafe. Diese Auffassung überzeugt nicht. Zunächst einmal offenbart sie m i t ihrem einleitenden Argument — dem „Erst-recht-Schluß" — eine verkürzte Sicht der Funktion strafprozessualer freiheitsentziehender Maßnahmen. Zwangsmittel wie die Untersuchungshaft oder Unterbringung sind nicht Rechtsinstitute, deren Sicherungsfunktion sich lediglich i n einem bestimmten Bereich der Kriminalität, nämlich dem der konkret m i t Freiheitsstrafe bedrohten Delikte entfaltet. Sie dienen allgemein und umfassend der Sicherung des staatlichen Strafanspruchs, auch bei zu erwartender Geldstrafenreaktion. Ein genereller Verzicht auf A n ordnung freiheitsentziehender Zwangsmaßnahmen i n diesem an Bedeutung zunehmenden Bereich staatlicher Strafreaktion würde die 43 Vgl. etwa Dürig i n Maunz/DüriglHerzog, Grundgesetz A r t . 2, Rdn. 54; υ. Stackelberg, N J W 1960, 1265 (1266); Witt, S.84, w o h l auch Löwe/Rosenberg/Dünnebier, § 112, Rdn. 74.

128

2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

Strafverfolgung bei zahlreichen Delikten der kleinen aber auch der mittleren Kriminalität erheblich erschweren 44 . — Weiterhin berücksichtigte eine unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit vorgenommene strikte Trennung zwischen voraussichtlicher Geldstrafe und Freiheitsentziehung nicht die Vorschrift des §43 StGB, Ausdruck einer gewissen Austauschbarkeit der beiden Formen staatlicher Strafreaktion. Nach § 43 t r i t t an die Stelle einer uneinbringlichen Geldstrafe die Freiheitsstrafe. Diese Möglichkeit hat der urteilende, aber auch der i m Ermittlungsverfahren für die Anordnung von Zwangsmaßnahmen nach §§81, 112 StPO zuständige Richter stets i n Betracht zu ziehen. Schon deshalb verbietet es sich, ohne jegliche Einzelfalldifferenzierung die Verhältnismäßigkeit von Untersuchungshaft und Unterbringung bei zu erwartender Geldstrafe pauschal zu verneinen. Schließlich vermag die oben angeführte Argumentation, soweit sie sich auf das Recht der Untersuchungshaft bezieht, den Widerspruch zwischen ihrer Ausgangsthese und der Norm des § 113 StPO nicht zu entkräften. Der entscheidende Mangel liegt i n der fehlerhaften Interpretation der Beziehung des § 113 zu § 112 I 2 StPO. Die einzelfall abhängige Verhältnismäßigkeitsmaxime des § 112 I 2 erlangt neben der abstrakten und nur „fragmentarischen" Proportionalitätsaussage i n § 113 sicherlich eine eigenständige Funktion 4 5 . Verlangt sie doch eine umfassende Erforschung und Beurteilung der kontrastierenden Verhältnisfaktoren, während der § 113 insoweit lediglich „pauschaliert". Dies gilt vor allem für den Bereich des individuellen Freiheitsinteresses und seiner Indikatoren. Andererseits überschätzte man die Bedeutung des Einzelfallregulativs (§ 112 I 2), interpretierte man sein Verhältnis zu § 113 nicht i m Sinne eines ergänzenden Nebeneinanders, sondern i m Sinne einer „gesetzesunabhängigen" und übergreifenden Manifestation des Proportionalitätsgedankens. Eine solche Einstufung liegt der Auffassung zugrunde, daß die Anordnung der Untersuchungshaft bei konkret zu erwartender Geldstrafe gem. § 112 I 2 stets unverhältnismäßig sei, auch wenn § 113 die Zwangsmaßnahme nur bei Delikten m i t einer abstrakten Geldstrafenandrohung bis zu einhundertachtzig Tagessätzen verbiete. Damit w i r d der § 113 und seine unter dem Gesichtspunkt der Sanktionserwartung stehende Grenzziehung zu einer von vornherein korrekturbedürftigen, letztlich überflüssigen Verhältnismäßigkeitsregel degradiert. Denn welche Bedeutung sollte dem § 113 StPO zukommen, wenn er seine grenzziehende Wirkung nicht zumindest theoretisch auch i m Einzelfall einer konkret zu erwartenden Geldstrafe entfalten 44

So auch Wagner, N J W 1978, 2002 (2004). Vgl. zur Beziehung des § 112 I 2 zu § 113 auch KMR Rdn. 3. 45

(Müller),

§ 112,

IV. Proportionalitätstest

129

könnte? Wenn der Verfahrensgesetzgeber die Anordnung der Untersuchungshaft bei voraussichtlicher Geldstrafe kategorisch hätte ausschließen wollen, wäre es ein Leichtes gewesen, dies i n § 113 i n klarer Form zum Ausdruck zu bringen. Die heutige Fassung des § 113 zeigt, daß der Gesetzgeber sich zu einer derart undifferenzierten Regelung nicht hat durchringen können. Eine solche Regelung auf dem Umweg über die einzelfallorientierte Proportionalitätsklausel (§112 I 2) herbeizuführen, bedeutete eine unzulässige Umgehung des § 113. Geht man deshalb — entsprechend § 113 StPO — davon aus, daß eine mögliche spätere Geldstrafenreaktion grundsätzlich keinen Hinderungsgrund für die Anordnung freiheitsentziehender Zwangsmaßnahmen bedeutet, so bleibt die Aufgabe, die Grenzen der Verhältnismäßigkeit festzulegen, i m wesentlichen dem m i t den Besonderheiten des Einzelfalls vertrauten Strafverfolgungsorgan überlassen. Die Hilfestellung, welche die strikte Regelung des § 113 dabei gewähren könnte, ist nicht zu überschätzen. Denn § 113 erfaßt aufgrund seiner Ausrichtung am abstrakten Strafrahmen einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder Geldstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen heute nur noch einige wenige Deliktstatbestände des Strafgesetzbuches 46. I n Fällen hingegen, wo die Strafandrohung höher liegt als die i m § 113 bezeichnete, i n concreto jedoch nur eine Geldstrafe i m Rahmen der Vorschrift zu erwarten ist, entfaltet er seine automatische Schutzfunktion nicht 4 7 . (2) Die Grenzen der Verhältnismäßigkeit freiheitsentziehender Zwangsmittel bei zu erwartender Freiheitsstrafe Von Interesse wäre weiterhin die Frage nach den Grenzen der Verhältnismäßigkeit freiheitsentziehender Zwangsmittel i m Falle einer zu erwartenden Freiheitsstrafe. Hier steht die Proportionalitätsprüfung angesichts zweier vorwiegend numerisch faßbarer Faktoren ihrem mathematisch-naturalistischen Ursprung nahe. Dementsprechend sollte man glauben, daß es — von den Prognose- und Einstufungsproblemen bei der Festlegung der Verhältniselemente einmal abgesehen — nicht allzu viel Schwierigkeiten bereiten dürfte, allgemein zu bestimmen, wann die voraussichtliche Dauer der freiheitsentziehenden Zwangsmaßnahme zur mutmaßlichen Strafhaftdauer außer Verhältnis steht. Diese Frage ist jedoch i n Rechtsprechung und Schrifttum immer noch erheblich umstritten. Sie w i r d vorwiegend i m Zusammenhang mit der Untersuchungshaft diskutiert. Für das Zwangsmittel der Unterbrin46 Vgl. die Aufzählung bei LöwelRosenberg/Dünnebier, § 113, Rdn. 8; vgl. zur K r i t i k des § 113 Dünnebier, Reform der Untersuchungshaft, S. 29 (36). 47 Näheres zur Vorschrift des § 113 StPO i m 3. Kapitel.

9 Degener

130

2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

gung (§ 81 StPO) dürfte sie infolge der strikten Begrenzung der Maßnahme auf eine Höchstdauer von sechs Wochen (§81 VI) einerseits, andererseits aufgrund des § 47 StGB, der die grundsätzliche Unerwünschtheit kurzer Freiheitsstrafen (unter sechs Monaten) zum Ausdruck bringt, praktisch bedeutungslos sein. I n bezug auf das Rechtsinstitut der Untersuchungshaft w i r d teilweise die Auffassung vertreten, daß — angesichts des reinen Sicherungszwecks strafprozessualer Zwangsmittel — eine UnVerhältnismäßigkeit der Maßnahme bereits dann vorliege, wenn deren voraussichtliche Dauer die Länge der zu erwartenden Freiheitsstrafe nur i n unerheblichem Maße unterschreite 48 . Man weist darauf hin, daß die Folgen der Untersuchungshaft wegen der Plötzlichkeit der Festnahme und der anschließenden Ungewißheit des Verfahrensablaufes für den Beschuldigten weitaus einschneidender seien als die m i t einer Strafhaft verbundenen — vorhersehbaren — Belastungen. Außerdem müsse der Versuchung vorgebeugt werden, bei der Urteilsfällung die zu verhängende Freiheitsstrafe i n ihrem Maße an der Länge der bereits erlittenen Untersuchungshaft zu orientieren, u m diese gem. § 51 I StGB vollends anrechnen zu können. Dieser Versuchung erliege die gerichtliche Praxis i n zunehmendem Maße. Nach anderer Ansicht darf eine am Verhältnismäßigkeitsprinzip ausgerichtete U-Haft i n ihrer Dauer widrigstenfalls die Höhe der zu erwartenden Freiheitsstrafe erreichen 49 . Teilweise versteht man diese Begrenzung als Konkretisierung des A r t . 5 I I I S.2 MRK, der jeder festgenommenen oder i n Haft gehaltenen Person unter anderem einen Anspruch auf Aburteilung innerhalb einer angemessenen Frist oder auf Haftentlassung während des Verfahrens gewährt 5 0 . Die Frage, ob eine angemessene Frist i. S. d. A r t . 5 I I I S. 2 M R K eingehalten worden sei, richte sich zwar i m wesentlichen nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls. Das angemessene Maß der strafprozessualen Freiheitsentziehung sei aber — einzelfallunabhängig — dann überschritten, wenn eine Dauer erreicht werde, die über den Zeitraum hinausreiche, den der Beschuldigte höchstens i n Strafhaft verbringen werde. Dies sei die 48 Vgl. ζ. B. Witt, S. 87 f., der sich allerdings zu Unrecht auf O L G Bremen, N J W 1960, 1265 (1266) beruft. Vgl. den Hinweis bei Kaiser, N J W 1968, 779, auf ein U r t e i l des O L G F r a n k f u r t , wonach die UnVerhältnismäßigkeit bereits gegeben sein soll, w e n n die U-Haftdauer die Hälfte der zu erwartenden Freiheitsstrafe erreicht. 49 Vgl. O L G Bremen, N J W 1960, 1265 (1266); Echterhölter, J Z 1956, 142 (145); Holzlöhner, S. 53; Jagusch, N J W 1963, 177 (183); Kleinknecht/Janischowsky, Rdn. 115, m i t weiteren Nachweisen aus der OLG-Rechtspredhung; Rosenthal, S. 50; Schorn, D R i Z 1963, 339 (341); Schultz, JR 1963, 297 (298); V. Stackelberg, N J W 1960, 1265 (1266); Woesner, N J W 1961, 1381 (1385). 50 Vgl. O L G Bremen (Fn. 49); v. Stackelberg (Fn. 49); Woesner (Fn. 49).

IV. Proportionalitätstest

131

einzig praktikable Lösung der Proportionalitätsfrage i m Bereich der Untersuchungshaft. Die anderen Lösungsvorschläge seien unbefriedigend, vor allem aufgrund ihrer Unbestimmtheit nichtssagend 51 . Eine dritte Auffassung bejaht die Unverhältnismäßigkeit der freiheitsentziehenden Zwangsmaßnahme erst dann, wenn deren Dauer die konkret höchstmöglich zu erwartende Freiheitsstrafe erheblich überschreitet 52 . Es bedeute eine Verkennung des Wesens der Proportionalitätsmaxime, mache man die Zulässigkeit der Untersuchungshaft lediglich von der prognostizierten Strafhaft und ihrer Dauer abhängig. Denn es handele sich hier nicht u m einen mathematisch verlaufenden Proportionalitätstest. Die Aufgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bestehe i n der Konfliktlösung beim Aufeinanderprallen von individuellen Freiheitsinteressen und öffentlichen Strafrechtspflegebelangen. Beide Interessensphären seien i n A r t . 2 II, 104 GG verfassungsrechtlich berücksichtigt worden. Sie seien daher absolut gleichrangig einzustufen. Schon deshalb verbiete sich eine schematische und einseitige Lösung des Interessenkonflikts zugunsten des Beschuldigten. Berücksichtige man zudem, daß die Untersuchungshaft grundsätzlich sogar bei zu erwartender Geldstrafe verhängt werden könne, so werde klar, daß eine voraussichtliche Freiheitsstrafe i n ihrer Dauer keine unausweichliche Orientierungslinie, sondern allenfalls einen Anhaltspunkt für das Maximum der zumutbaren Haftdauer bilde. Unter Zugrundelegung der vorangegangenen allgemeinen Erörterungen des Verhältnismäßigkeitsprinzips und seiner — i n Abgrenzung zur freien Güter- und Interessenabwägung erarbeiteten — Wesenszüge53 kann hier allein der zuletzt dargestellten Auffassung zugestimmt werden. Der Proportionalitätstest führt nur dort zu einer Korrektur gesetzlich gewährter Eingriffslegitimationen, wo deren Beanspruchung i m Einzelfall ein deutliches Mißverhältnis zwischen strafprozessualer Zweckverfolgung und individueller Beeinträchtigung der betroffenen Person ergäbe. Dies unterstreicht der § 112 I 2 StPO i m Bereich der Untersuchungshaft durch die negative Fassung der Verhältnismäßigkeitsregel 54 . Der von der Gegenansicht bemühte, i n A r t . 5 I I I S.2 M R K auftauchende positive Terminus der „Angemessenheit" ist also bei der grundlegenden Formulierung des Einzelfallregulativs gerade nicht ver61 So Holzlöhner, S. 53, i n bezug auf Baumann, JZ 1962, 649 (652), der eine „vernünftige Relation" fordert. 62 Vgl. Kleinknecht, §120, Rdn. 2; Kühne, Rdn. 211 (S. 135); Schütz, S. 60; Seetzen, N J W 1973, 2001; Sturzenhecker, Die Dauer der Untersuchungshaft, Diss. Münster, S. 194. 53 Vgl. Ausführungen unter I V 1 b u n d I V 2. 64 Vgl. S. 117 f.

*

132

2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

wendet worden 5 5 . Zudem bezieht er sich nicht auf die Dauer einer einzelnen strafprozessualen Maßnahme, sondern auf die Zeit der gesamten Aburteilungsphase. Außerdem ist folgendes anzumerken: Die Versuche, die Genzen der Verhältnismäßigkeit freiheitsentziehender Zwangsmittel bei zu erwartender Freiheitsstrafe anhand des Kriteriums der zeitlichen Dauer und nur anhand dieses Kriteriums zu bestimmen, bewegen sich auf rein mathematisch-naturalistischem Gebiet. I h r Beurteilungsgegenstand erschöpft sich i n der Polarität zweier zahlenmäßig erfaßbarer Positionen — der Dauer der U-Haft einerseits und der der voraussichtlichen Freiheitsstrafe andererseits. Bei einer dermaßen eingeengten mathematischen Betrachtungsweise kann sich das die UnVerhältnismäßigkeit kennzeichnende grobe Mißverhältnis schon begrifflich allein i n einer deutlichen Differenz der gegensätzlichen Positionen, keineswegs aber i n ihrer zahlenmäßigen Gleichheit äußern. A n dieser Stelle offenbart sich die entscheidende Schwäche der Gegenansicht. Sie schätzt die strukturellen Besonderheiten des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, darüber hinaus, was später noch zu erörtern sein w i r d 5 0 , auch den Umfang des eigentlichen Proportionalitätstests nicht richtig ein. Das Ergebnis einer Unzulässigkeit der Untersuchungshaft bei Übereinstimmung von U-Haft- und Strafhaftdauer läßt sich aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht begründen. Als unverhältnismäßig kann eine freiheitsentziehende Zwangsmaßnahme — bei alleinigem Abstellen auf das Zeitmoment — erst dann gelten, wenn ihre Dauer die zu erwartende Strafhaft erheblich überschreitet. U m Mißverständnissen vorzubeugen: Die Überschreitung der zu erwartenden Freiheitsstrafe durch die voraussichtliche Dauer der nur sichernden Untersuchungshaft soll hier natürlich nicht als „Idealsituation" verteidigt werden. Es wäre sicherlich wünschenswert, ein derartiges Übergewicht der m i t strafprozessualen Zwangsmaßnahmen verbundenen individuellen Einbußen tunlichst zu vermeiden. Der Gesetzgeber hat insoweit schon einige Vorkehrungen getroffen. So legt er i n § 121 StPO für die Untersuchungshaft eine grundsätzliche Höchstdauer von sechs Monaten fest. Berücksichtigt man zusätzlich, daß gemäß §47 I StGB eine kurze Freiheitsstrafe, d.h. eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur bei besonderen, i n der Tat oder der Täterpersönlichkeit begründeten Umständen zu verhängen ist, so dürfte das Problem einer Überdauer der strafprozessualen Freiheitsentziehung eigentlich nur i n wenigen Fällen Aktualität erlangen. Hier aber erweist sich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als ein untaugliches Ein65 Dies übersieht ζ. B. Bartsch, Grabitz, AöR 1973, S. 606.

N J W 1973, 1303 (1305); unzutreffend auch

Vgl. Ausführungen auf S. 3 f.

IV. Proportionalitätstest

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zelfallkorrektiv. Er ist gerade kein Instrument zur Optimierung der individuellen Beschuldigtenbelange. Als zweckgebundenes Regulativ dient er allein dazu, grobe Mißverhältnisse zu beseitigen, die entgegen der abstrakten Proportionalitätsvermutung des gesetzlichen Eingriffstatbestandes situativ auftreten. Keineswegs vermag der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz i m Einzelfall das nachzuholen, was der Verfahrensgesetzgeber i m Interesse der Effektivierung der Strafverfolgung an „idealer" Ausgestaltung der Beschuldigteninteressen unterlassen hat. Diese i m Wesen der Mittel-Zweck-Relation liegende eingeschränkte Korrekturwirkung w i r d von den Auffassungen verkannt, welche die Untersuchungshaft generell bereits dann als unverhältnismäßig einstufen, wenn ihre Dauer die zu erwartende Freiheitsstrafe erreicht bzw. nur unerheblich übersteigt. bb) „Schwere der Tat" und Unverhältnismäßigkeit der Zwangsmaßnahme Ein weiterer Verhältnisfaktor, welcher für die Frage der Disproportionalität einige Ansätze bieten könnte, ist der der „Tatschwere". Er wurde oben i m Zusammenhang mit den Straftatenkatalogen strafprozessualer Eingriffsnormen angesprochen 57. Es böte sich an, diese Straftatenkataloge auf generalisierungsfähige Kriterien h i n zu untersuchen, u m diese für die Praktizierung der Verhältnismäßigkeitsfrage i m Bereich aller strafprozessualer Zwangsmaßnahmen, d. h. auch solcher, deren Anordnung nicht vom Vorliegen eines bestimmten Deliktsvorwurfs abhängig ist, fruchtbar zu machen. Ein Anhaltspunkt zur Differenzierung könnte etwa die — dem § 12 StGB zu entnehmende — Trennungslinie zwischen Verbrechen und Vergehen sein. Doch ein Blick auf Straftatenkataloge strafprozessualer Eingriffsermächtigungen zeigt, daß nicht nur schwere Delikte der Verbrechenskategorie, sondern zum Teil auch mittlere oder leichtere Vergehen die Anlaßtat für die Anordnung von Grundrechtseingriffen b i l den. So taucht i m § 112 I I I StPO, der den Haftgrund der „Schwere der Tat" regelt, neben den Verbrechenstatbeständen der §§ 211, 212, 220 a StGB die Vorschrift des § 129 a StGB 5 8 auf, welche m i t der „Bildung terroristischer Vereinigungen" lediglich ein Vergehen erfaßt. Dasselbe Delikt findet auch i n § 103 I 2 StPO 59 Erwähnung und rechtfertigt hier 57 68

2181). 59

497).

Vgl. Ausführungen unter I I I 3 c dd. Eingefügt durch Gesetz zur Änderung der StPO v. 18.8.1976 (BGBl. I Eingefügt durch Gesetz zur Änderung der StPO v. 14.4.1978 (BGBl. I

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

ein Ausmaß der Durchsuchung, das ansonsten selbst für den Fall schwerer Verbrechen nicht vorgesehen ist. Ähnliches läßt sich i m Zusammenhang mit § 111 StPO feststellen, der die Errichtung von Straßenkontrollen allein i n den Fällen der §§ 129 a, 250 StGB 6 0 erlaubt. §112 a StPO (Haftgrund der Wiederholungsgefahr) gestattet schon beim Vorliegen eines Betruges (§ 263 StGB) oder einer gefährlichen Körperverletzung (§ 223 a StGB) den Grundrechtseingriff der Untersuchungshaft. Bei Verdacht einer einfachen Erpressung (§ 253 StGB) ist gemäß § 100 a S. 1 Ζ. 2 StPO die Anordnung der Fernmeldeüberwachung zulässig. Die aufgeführten Beispiele zeigen, daß den m i t Strafkatalogen ausgestatteten Ermächtigungsnormen der StPO kaum ein verallgemeinerungsfähiges System, erst recht keine Abstufung nach dem K r i t e r i u m der Deliktsnatur zu entnehmen ist. Insoweit hätte sich zu früheren Zeiten der Dreiteilung der Straftaten i n Verbrechen, Vergehen und Übertretungen noch eine Ansatzmöglichkeit ergeben. Damals war man sich — unter dem Gesichtspunkt der Tatschwere — weitgehend darüber einig, daß i n den Fällen eines bloßen Übertretungsvorwurfs die Anordnung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen grundsätzlich unverhältnismäßig, d.h. unzulässig war 6 1 . Soweit die früheren Übertretungstatbestände durch das EGStGB vom 2.3.1974 62 zu — nichtkriminellen — Ordnungswidrigkeiten herabgestuft wurden, enthält § 46 I I I bzw. I V OWiG 6 8 für die meisten Zwangsmaßnahmen der Strafprozeßordnung eine abstrakte Verhältnismäßigkeitsregelung. Danach sind Anstaltsunterbringung (§81), Verhaftung (§§ 112 f.), vorläufige Festnahme (§ 127), Beschlagnahme von Postsendungen und Telegrammen etc. i m Bußgeldverfahren ausnahmslos unzulässig. Die Möglichkeit einer körperlichen Untersuchung gem. § 81 a w i r d auf die Entnahme von Blutproben und „andere geringfügige Eingriffe" begrenzt. Lediglich das Zwangsmittel der Durchsuchung bleibt i n § 46 I I I OWiG unbeschränkt 64 . — Einer näheren Erörterung der Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsprinzips für die Anordnung von Zwangsmaßnahmen i m Bußgeldverfahren bedarf es an dieser Stelle 60

497). 61

Eingefügt durch Gesetz zur Ä n d e r i m g der StPO v. 14.4.1978 (BGBl. I

Vgl. aber die K r i t i k bei Glofke, ZRP 1970, 197. B G B l . 1,469. 63 §46 I I 1 O W i G wurde neugefaßt durch das Strafverfahrensänderungsgesetz v o m 5.10.1978 (BGBl. I, 1645). 64 Eine Einschränkung der Durchsuchungsbefugnis aus § 102 StPO dürfte jedoch für die Fälle zu befürworten sein, i n denen die Maßnahme der E r greifung u n d Verhaftung des Beschuldigten dient. Denn, w i e erwähnt, v e r bietet §46 I I I 1 O W i G die Verhaftung i m Bußgeldverfahren. Vgl. zur N o t wendigkeit weiterer Einschränkungen unter dem Proportionalitätsgesichtsp u n k t Dünkel, Beschlagnahme/Durchsuchung, S. 90. 62

IV. Proportionalitätstest

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nicht. Sind doch i m vorliegenden Zusammenhang m i t dem Merkmal der Tatschwere allein solche ehemaligen Übertretungstatbestände von Interesse, die aufgrund des erwähnten EGStGB nicht den Ordnungswidrigkeiten zugeordnet wurden, sondern — nunmehr unter der Rub r i k der Vergehen — dem Strafgesetzbuch erhalten blieben. Sie bilden gemeinsam m i t einigen anderen, von jeher als Vergehen eingestuften Deliktstatbeständen den vieldiskutierten Bereich der sog. „Bagatellkriminalität". Fraglich erscheint, ob sich hier für die Anordnung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen generelle Proportionalitätsaussagen treffen lassen. I n Rechtsprechung und Schrifttum hat man sich zu einer solchen Pauschalierung der Verhältnismäßigkeitsfrage unter dem Gesichtspunkt der Tatschwere oder dem — häufig synonym verwendeten — Terminus der „Bedeutung der Sache" noch nicht durchringen können. Die Auffassung, welche die Anordnung freiheitsentziehender Zwangsmaßnahmen bei lediglich zu erwartender Geldstrafenreaktion kategorisch ablehnt und damit sicherlich auch die Strafverfolgung i m Bereich der Bagatellkriminalität zu einem großen Teil erfaßt, wurde oben bereits abgelehnt 65 . I m folgenden sei als Beispiel der Versuch einer Differenzierung erörtert, den Wagner unternommen hat 6 6 — und zwar für die Anwendung des Zwangsmittels der Untersuchungshaft i n Fällen des Ladendiebstahls, des Prototyps der Bagatelldelinquenz. Einen wesentlichen Orientierungspunkt für das Problem der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme sieht Wagner hier i n den bei Bagatelldelikten stets aktuellen Vorschriften über die Einstellung des Verfahrens wegen Geringfügigkeit, d. h. i n den §§ 153, 153 a StPO und den von der Rechtsprechung dazu entwickelten maßgeblichen Kriterien. Diesen Kriterien versucht Wagner über die Proportionalitätsmerkmale der „Tatschwere", der „Bedeutung der Sache" und der „Rechtsfolgenerwartung" den Zugang zum Verhältnismäßigkeitstest zu verschaffen. Ausgangspunkt des Verhältnismäßigkeitstests sei der Aspekt der „Bedeutung der Sache" i. S. d. §112 I 2 StPO. Diese bestimme sich einerseits nach der „Schwere der Tat", d.h. nach dem Strafrahmen, der A r t des verletzten Rechtsguts sowie nach dem konkreten Erscheinungsbild der Tat. Weiterhin sei aber auch das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung unter dem Gesichtspunkt der „Verteidigung der Rechtsordnung" ein mitbestimmendes Element. Die Berücksichtigung dieses Elements führe i n sämtlichen Ladendiebstahlsverfahren zur Legitimation der Untersuchungshaft kraft „Bedeutung der Sache". Denn die Interpretation der „Bedeutung der Sache" orientiere sich an denselben Merkmalen wie die 65

Vgl. Ausführungen unter 2 a aa (1). w Wagner, N J W 1978, 2002 (2004).

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

i n den §§ 153, 153 a StPO, 248 a StGB aufgeworfene Frage nach dem „öffentlichen Interesse an der Strafverfolgung". Maßgebliche Kriterien für die Bejahung des öffentlichen Interesses und damit auch die Bedeutung der Sache seien i n den Fällen des Ladendiebstahls dessen Sozialschädlichkeit aufgrund der entstehenden hohen volkswirtschaftlichen Schäden, die Häufigkeit seiner Begehung, die von i h m ausgehende Nachahmungsgefahr und die Gefahr eines Abgleitens i n die schwere Kriminalität. Stehe demnach einer Anordnung der Untersuchungshaft i n Ladendiebstahlsverfahren grundsätzlich nichts entgegen, so könne aber das Merkmal der Rechtsfolgenerwartung i n § 112 I 2 für notwendige Korrekturen sorgen. Denn ungeachtet der Bedeutung der Sache erweise sich die Inhaftierung als unzulässig, wenn das Ergebnis des Strafverfahrens außer Verhältnis zur individuellen Freiheitsbeschränkung stehe. Auch für diese Frage seien wiederum die Vorschriften der §§ 153, 153 a StPO und die zu ihrer Auslegung entwickelten Maßstäbe zur Unterstützung hinzuzuziehen. Nach §§ 153, 153 a StPO könnten Staatsanwaltschaft und Gericht Verfahren m i t oder ohne Auflage wegen Geringfügigkeit einstellen, wenn sich der bei einem Ladendiebstahl entstehende Schaden als gering erweise. Dies habe der Haftrichter bei Überprüfung der Verhältnismäßigkeit einer Inhaftierung unter dem Gesichtspunkt der Rechtsfolgenerwartung zu berücksichtigen. Wenn er hier zu der Prognose gelange, daß das Verfahren nach §§ 153, 153 a StPO eingestellt werde, komme auch eine Untersuchungshaft als unverhältnismäßiger Grundrechtseingriff nicht i n Betracht. Folge man den für die §§ 153, 153 a entwickelten Maßstäben der herrschenden Meinung, die bei Ladendiebstählen nicht einschlägig vorbestrafter Täter bis zu einer Schadenssumme von etwa einhundert D M für die Einstellung des Verfahrens plädiere, so stehe damit gleichzeitig eine Verhältnismäßigkeitsgrenze für die Anordnung der Untersuchungshaft zur Verfügung. Dem Resultat dieses Gedankenganges — Unzulässigkeit der U-Haft bei einstellungsfähigen Ladendiebstahlsverfahren — ist sicherlich beizupflichten. Die Begründungen hingegen, vor allem die Ausführungen zur Frage der UnVerhältnismäßigkeit und ihren bestimmenden Faktoren sind unzutreffend. Zunächst w i r d das Zusammenspiel der Verhältnisfaktoren i n § 11212 für die Frage der Disproportionalität falsch eingestuft. Die Untersuchungshaft ist nur dann unverhältnismäßig i m Sinne des § 112 I 2, wenn sie sowohl zur voraussichtlichen Strafreaktion als auch zur Bedeutung der Sache außer Verhältnis steht. Zwar verläuft — wie oben bereits dargelegt 87 — die Wertung der beiden Merkmale i m wesentlichen iden67

Vgl. Ausführungen auf S. 83 ff.

IV. Proportionalitätstest

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tisch. Wenn sich jedoch ausnahmsweise Abweichungen zeigen, so dergestalt, daß die Bedeutung der Sache als der umfassendere Begriff das i n der konkreten Rechtsfolgenerwartung zum Ausdruck kommende Maß an öffentlichem Strafverfolgungsinteresse erhöht, somit die Grenzen der Verhältnismäßigkeit zulasten des Beschuldigten verschiebt. Keineswegs aber kann sich der Faktor der Rechtsfolgenerwartung einschränkend auf das — m i t Ergänzungsfunktion neben i h m stehende — Element der „Einzelfallrelevanz" auswirken. Folgte man also der von Wagner vertretenen Einstufung der Proportionalitätsfaktoren, wonach i n Ladendiebstahlsfällen bei einer Schadenssumme unter 100,— D M zwar die „Bedeutung der Sache", nicht jedoch die „Tatschwere" bzw. die „Sanktionserwartung" eine Anordnung der Untersuchungshaft rechtfertigen, so wäre i m Ergebnis die Zwangsmaßnahme — entgegen Wagners Ansicht — zulässig. Stünde sie doch allein zur Rechtsfolgenerwartung, nicht aber, wie § 112 I 2 StPO es verlangt, zu beiden Proportionalitätskriterien außer Verhältnis. Der unzutreffenden Bewertung des Zusammenspiels von „Rechtsfolgenerwartung" und „Bedeutung der Sache" i n § 112 I 2 StPO korrespondiert eine äußerst fragliche inhaltliche Einstufung der beiden Verhältnisfaktoren. Zweifel erweckt vor allem die i m Hinblick auf die Proportionalitätsfrage bestehende Divergenz der Indikatoren. Wurde doch oben festgestellt, daß der Faktor der Bedeutung der Sache gegenüber dem der Rechtsfolgenerwartung grundsätzlich nichts sachlich Verschiedenes betrifft und nur ausnahmsweise eine eigenständige — erweiternde — Funktion ausübt 88 . Sollte eine solche Ausnahme, d. h. die Erweiterung des „öffentlichen Strafverfolgungsinteresses" über den Rechtsfolgenaspekt hinaus, ausgerechnet i m Zusammenhang mit dem Delikt „Ladendiebstahl" angezeigt sein, bei dem man i n der Praxis häufig zur Einstellung des Verfahrens mangels öffentlichen Interesses an der Verfolgung (§§ 153, 153 a StPO) neigt? Die Kriterien, m i t denen Wagner die besondere „Bedeutung der Sache" beim Ladendiebstahl zu begründen versucht — Häufigkeit der Begehung, Nachahmumgsgefahr, Gefahr des Abgleitens i n schwere Kriminalität — ließen sich, erkennt man sie überhaupt als zutreffend an, auf zahlreiche andere Vergehen der kleinen und mittleren Kriminalität übertragen. Auch i m Ergebnis begegnet die unterschiedliche Einstufung von „Rechtsfolgenerwartung" und „Bedeutung der Sache" bei Bagatellfällen des Ladendiebstahls erheblichen Bedenken. Wäre danach doch, wie i m vorhergehenden gezeigt, die Anordnung der Untersuchungshaft ausnahmslos gem. § 112 12 verhältnismäßig. 68

Vgl. Ausführungen auf S. 84.

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

Schließlich — und damit ist der eigentliche Lösungsansatz Wagners für die Proportionalitätsfrage abzulehnen — w i r d die grundsätzliche Beziehung zwischen den Opportunitätserwägungen der §§ 153, 153 a StPO und der Proportionalitätsprüfung bei Anordnung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen verkannt. Dem Opportunitätsprinzip, speziell seiner Ausgestaltung i n den §§ 153, 153 a StPO, liegen neben dem Bemühen u m Entkriminalisierung i m wesentlichen justizökonomische Überlegungen zugrunde. Die Möglichkeit der Verfahrenseinstellung i m Bereich der Kleinkriminalität dient dazu, die Überbelastung der Strafverfolgungsorgane abzubauen und ihnen Reserven für die Bekämpfung schwerer Delikte zu verschaffen. Maßstäbe und Grenzen der §§ 153, 153 a StPO, die m i t Seitenblick auf dieses justizökonomische Interesse entwickelt werden, kann man jedoch nicht unbesehen auf ein vom Gedanken der Abwägung bestimmtes individuelles Schutzprinzip wie die Verhältnismäßigkeitsmaxime übertragen. Die Begründung eines solchen Schrittes über die Identität der Auslegungskriterien von „öffentlichem Strafverfolgungsinteresse" i. S. d. §§153, 153 a StPO und „Bedeutung der Sache" i. S. d. §112 I 2 entreißt letzteres Merkmal seiner Einbindung i n Gesamtzusammenhang und Funktion der Verhältnismäßigkeitsprüfung. — Das Bestehen eines gewissen Abhängigkeitsverhältnisses zwischen der Opportunitätsüberlegung der §§ 153,153 a StPO und der Proportionalitätserwägung i m Rahmen strafprozessualer Zwangsmittel kann zwar nicht geleugnet werden. Es existiert jedoch nicht i n der Form einer „Parallelschaltung", wonach die Bejahung der Voraussetzungen der §§ 153, 153 a StPO i m selben Verfahren automatisch die UnVerhältnismäßigkeit geplanter Grundrechtseingriffe als Ergebnis des Proportionalitätstests präjudiziert. Vielmehr schließt — wie noch zu zeigen sein w i r d — die absehbare Einstellung eines Strafverfahrens aus Opportunitätsgründen (§§ 153, 153 a) schon die Durchführung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung i n bezug auf verfahrenssichernde Zwangsmaßnahmen denknotwendig aus. Deshalb kommen die Kriterien der Opportunitätsentscheidung nicht als Richtlinie für die Verhältnismäßigkeitsfrage i n Betracht 89 . Das Opportunitätsprinzip bedeutet für den Beschuldigten eine Befreiung von sämtlichen Ermittlungshandlungen, die das für die Entscheidung über die Verfahrenseinstellung notwendige Maß überschreiten. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hingegen stellt lediglich die Zulässigkeit einer einzelnen Ermittlungshandlung — hier der Zwangsmaßnahme — i n Frage, geht aber i m übrigen von einem gem. § 152 I I gebotenen Strafverfolgung (Zweckverfolgung) aus. W i r d ein Verfahren aus den Opportunitätserwägungen der §§ 153,153 a StPO eingestellt, so fehlt es für die Durch69 Vgl. zum Verhältnis v o n Opportunitäts- u n d Proportionalitätsprinzip auch die allgemeinen terminologischen Erörterungen: S. 29, Fn. 14.

IV. Proportionalitätstest

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führung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung — Mittel-Zweck-Relation — am konstitutiven Element des Zweckfaktors, d. h. am grundsätzlich zu bejahenden öffentlichen Strafverfolgungsinteresse. Eine zweckorientierte Abwägung gegensätzlicher Interessen ist also nicht mehr möglich. — I n dem hier diskutierten Fall — Zulässigkeit der Untersuchungshaft i n Ladendiebstahlsverfahren — w i r d dieses Defizit der Zweckkomponente deutlich anhand des Merkmals der Rechtsfolgenerwartung. W i r d nämlich das Strafverfahren gegen den Ladendieb voraussichtlich gem. §§ 153, 153 a StPO, 248 a StGB eingestellt, so fehlt es an einer zu erwartenden Strafe 70 i. S. d. § 112 I 2 StPO, d.h. an einem Indikator des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses, der den durch die vorgesehene Untersuchungshaft betroffenen individuellen Freiheitsinteressen des Beschuldigten gegenübergestellt werden könnte. Fehlen damit die Grundvoraussetzungen für einen Verhältnismäßigkeitstest, so kann von einer Unverhältnismäßigkeit der strafprozessualen Maßnahme schon begrifflich nicht die Rede sein. Die Unzulässigkeit des Zwangsmittels resultiert bereits aus der — zu erwartenden — Opportunitätsentscheidung gem. §§ 153, 153 a StPO. Bedeutet diese doch eine Verneinung des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses, m i t h i n des Sicherungsbedürfnisses, i n dessen Diensten die strafprozessualen Zwangsmaßnahmen stehen. Es bedarf also, u m i n Ladendiebstahlsfällen m i t Schadenssummen unter 100,— D M die Unzulässigkeit einer Untersuchungshaft zu begründen, nicht des Rückgriffs auf die Proportionalitätsklausel des § 112 I 2 StPO. Deren Anwendungsbereich beginnt erst dort, wo eine Verfahrenseinstellung gem. §§ 153, 153 a StPO nicht zu erwarten ist. Für diese Fälle eine generelle Verhältnismäßigkeitsaussage unter dem Gesichtspunkt der Schadenssumme zu treffen, ist freilich nicht möglich. Ein solcher Versuch ließe außer acht, daß die Indikatoren des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses — Tatschwere, Bedeutung der Sache bzw. Rechtsfolgenerwartung — neben der konkreten Schadenssumme die Berücksichtigung zahlreicher anderer Momente verlangen, so etwa der Intensität der deliktischen Betätigung oder des Persönlichkeitsbildes des Beschuldigten. Abgesehen davon läge das Manko eines solchen Typisierungsversuches darin, daß er lediglich die zweckorientierte Komponente des Einzelfallregulativs, nämlich das öffentliche Strafverfolgungsinteresse erfaßte, deshalb dem Wesen des Proportionalitätstests als eines indivi70

Die Auflage i. S. d. § 153 a bedeutet keine Strafe; vgl. Löwe/ Rosenberg/

Meyer-Goßner, § 153 a, Rdn. 7.

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

dualbegünstigenden Abwägungsinstitutes nicht gerecht würde. Damit ist gleichzeitig eine grundlegende Schwäche der bisherigen Analyse zugestanden, die das Problem der Disproportionalität allein anhand der Gesichtspunkte der Rechtsfolgenerwartung, der Schwere der Tat bzw. der Bedeutung der Sache zu entschlüsseln suchte. Der eigentliche Ausgangspunkt der Verhältnismäßigkeitsprüfung, nämlich das m i t dem Faktor der Eingriffsintensität angesprochene individuelle Freiheitsinteresse des Beschuldigten wurde hier aus „Vereinfachungsgründen" pauschaliert. A u f diese Weise erfaßt man das Ausmaß der Verhältnismäßigkeitsprüfung, deren Wesen i n der Gegenüberstellung variabler Positionen besteht, die die konkreten Besonderheiten des Einzelfalls umfassend berücksichtigen sollen, nur i n bescheidener, unvollkommener Form. Dieser Unzulänglichkeit scheint man sich i m Schrifttum nicht bewußt zu sein, wenn man versucht, die Verhältnismäßigkeitsfrage unter Bezugnahme auf einzelne, zwar mitbestimmende, aber nicht allein maßgebliche Verhältnisfaktoren wie etwa die „Rechtsfolgenerwartung", „Eingriffsdauer" oder „Schadenssumme" zu verallgemeinern. b) UnVerhältnismäßigkeit als grobes Mißverhältnis zwischen strafprozessualer Zweckverfolgung und individueller Freiheitseinbuße Der Versuch, dem Begriff der UnVerhältnismäßigkeit i m Bereich strafprozessualer Zwangsmaßnahmen halbwegs klare, Rechtssicherheit garantierende Konturen zu verschaffen, ist — das dürften die obigen Erörterungen gezeigt haben — zum Scheitern verurteilt. Geht man richtigerweise davon aus, daß der Proportionalitätstest die Berücksichtigung zweier variabler gegensätzlicher Interessenpositionen verlangt, so läßt sich — allein angesichts unzähliger konkreter Konstellationsmöglichkeiten — das „Phänomen" „UnVerhältnismäßigkeit" lediglich allgemein umschreiben. Ansatzpunkt ist das i m vorhergehenden Teil bereits erörterte K r i t e r i u m des „groben Mißverhältnisses". Die daraus zu entwickelnden Grundsätze stellen freilich nicht mehr als eine pauschale, unter Berücksichtigung des Terminus „UnVerhältnismäßigkeit" nahezu selbstverständliche Interpretationsleitlinie dar. Geht man also davon aus, daß der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz die Abweichung von der Rechtsfolge des strafprozessualen Eingriffstatbestandes zugunsten des Betroffenen nur i n Fällen eines deutlichen Mißverhältnisses zwischen Zweckverfolgung und dazu erforderlicher individueller Belastung gebietet, so ließen sich für die Frage der Unverhältnismäßigkeit folgende Merkmale festhalten: Je höher die öffentlichen Strafverfolgungsbelange bzw. die sie konstituierenden Verhältnisfaktoren der Rechtsfolgenerwartung, der Tat-

IV. Proportionalitätstest

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schwere, der Tatverdachtsintensität etc. i m konkreten Fall einzustufen sind, desto geringer ist die Wahrscheinlichkeit, daß sich die i n Aussicht genommene Zwangsmaßnahme als unverhältnismäßig erweist. I n gleichem Maße mit dem Ansteigen des Strafjustizinteresses verringert sich die Möglichkeit eines erheblichen Übergewichts der Beschuldigteninteressen. Bilden Delikte der „schwersten Kategorie", etwa ein Mord (§211 StGB), Totschlag (§212 StGB), Völkermord (§220 a StGB) oder ein Verbrechen aus dem Bereich der Staatsschutzdelikte (§§ 80 ff. StGB) den Gegenstand des Strafverfahrens, so erscheint es beinahe undenkbar, daß ein Zwangsmittel der StPO trotz Vorliegens seiner positiven, tatbestandlichen Anordnungsvoraussetzungen aufgrund einer Verhältnismäßigkeitsprüfung für unzulässig befunden wird 7 1 . Denn hier erreicht das Strafverfolgungsinteresse — indiziert durch Tatschwere und Erwartung erheblicher Rechtsfolgen — seinen Höhepunkt. Ein Vorrang der individuellen Freiheitsinteressen des Beschuldigten käme hier allenfalls dann i n Betracht, wenn die mit dem Grundrechtseingriff verbundenen Folgen das Ausmaß einer Verletzung der Menschenwürde erreichten — eine Situation, die angesichts der eng und abschließend aufgeführten Fallgruppen von Verstößen gegen A r t . 1 I GG einerseits und der weitgehend an grundgesetzlichen Wertungen orientierten Fassungen der strafprozessualen Ermächtigungsgrundlagen andererseits kaum denkbar ist. Außerdem würde i n einem solchen Falle unmittelbar der A r t . 1 I i. V. m. A r t . 2 I GG der Maßnahme entgegenstehen. Einer Hinzuziehung des Proportionalitätsgedankens bedürfte es also nicht. Die Wahrscheinlichkeit einer Unverhältnismäßigkeit des strafprozessualen Einschreitens steigt dort, wo einer oder mehrere Verhältnisfaktoren ein geringeres Maß an Strafverfolgungsinteressen indizieren, andererseits bei Anordnung des Eingriffs eine erhebliche Verletzung der individuellen Interessen zu erwarten wäre. So könnte sich etwa eine schwerstwiegende körperliche Untersuchung (§ 81 a StPO) bei geringem Tatverdacht und voraussichtlicher geringer Ergiebigkeit als unverhältnismäßig erweisen, dies selbst dann, wenn andere Faktoren — wie etwa die Tatschwere — ein erhebliches Verfolgungs- und Sicherungsinteresse anzeigen. Die bisherigen allgemeinen Feststellungen i n bezug auf die „Symptome" der Unverhältnismäßigkeit zeigen, daß der entscheidende Faktor des Proportionalitätsprinzips letztlich der Zweckfaktor, das Strafverfolgungsinteresse ist. Seine Einstufung verengt oder erweitert die Möglichkeit der Unverhältnismäßigkeit des Grundrechtseingriffs. Diese 71 Vgl. auch Creifelds, N J W 1965, 946 (950); unzutreffend O L G Düsseldorf, N J W 1965, 2118 (2119, r. Sp.); Kanka, N J W 1966, 428 (430).

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

„Regel" findet i n allen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, die sich m i t der Verhältnismäßigkeit von strafprozessualen Zwangsmaßnahmen befassen, ihre Bestätigung. So erklärte das Bundesverfassungsgericht die Anordnung einer L i quorentnahme, d. h. eines schwerwiegenden operativen Eingriffs (§ 81 a StPO) zur Entnahme von Gehirn- und Rückenmarkflüssigkeit für unzulässig, weil die Anlaßtat des Beschuldigten — Organuntreue nach § 81 a GmbHG — eine „Bagatellsache" darstelle, deretwegen lediglich eine geringe Strafe zu erwarten sei 72 . — I n einem anderen Fall der körperlichen Untersuchung (§ 81 a StPO) verbot das Bundesverfassungsgericht die ebenfalls mit erheblichen Gesundheitsgefährdungen verbundene Hirnkammerluftfüllung 7 3 . Hier bildeten zwei leichtere Fälle des Betruges — Gesamtschaden 700,— D M — den Gegenstand des Strafverfahrens. Außerdem erschien der Tatverdacht — mangels Durchführung einer Beweisaufnahme — noch nicht genügend erhärtet. Abgewiesen wurde eine Verfassungsbeschwerde, mit der sich der Beschwerdeführer gegen eine auf § 81 a StPO gestützte röntgenologische, elektrokardiographische und elektroencephalographische Untersuchung wandte 7 4 . Die genannten Eingriffe stellen sich i m Unterschied zu Liquorentnahme und Hirnkammerluftfüllung als relativ harmlos dar. Gleichwohl waren i m konkreten Fall ein hohes Alter und ein labiler gesundheitlicher Zustand des Beschwerdeführers i n Rechnung zu stellen. Das Interesse des Beschuldigten, von der zwangsweisen Untersuchung verschont zu bleiben, sei deshalb — so das Bundesverfassungsgericht — nicht gering zu achten 75 . Dem individuellen Freiheitsinteresse stehe jedoch ein nicht minder gewichtiges Strafverfolgungsinteresse gegenüber. So würden dem Beschwerdeführer immerhin die Beleidigung und üble Nachrede gegenüber einem hohen Landesbeamten vorgeworfen. Angesichts dieser Sachlage verstoße die Anordnung der körperlichen Untersuchung (§ 81 a StPO) nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. — Abgewiesen wurde auch eine Verfassungsbeschwerde gegen Anordnung und Vollzug körperlicher Eingriffe, die der Veränderung der Haar- und Barttracht des Beschuldigten zum Zwecke der Gegenüberstellung mit Zeugen dienten 76 . Bei der geplanten Maßnahme nach § 81 a StPO handele es sich u m einen geringfügigen Eingriff, der den Beschuldigten nicht übermäßig belaste, berücksichtige man, daß § 81 a zu erheblich einschneidenderen Maßnah72 73 74 75 76

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE

16, 194 ff. (202 f.). 17, 108 ff. (117 ff.). 27, 211 ff. 27, 219. 47, 239 ff. (248).

IV. Proportionalitätstest

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men als dieser berechtige. Ihre Anordnung und Durchführung verlange deshalb auch keine spezielle Verdachtsintensität, welche das Maß der §§ 170 I, 203 StPO übersteige. Zudem sei die Maßnahme auch bei Straftaten geringer Schwere regelmäßig zulässig. I m vorliegenden Fall laufe gegen den Beschwerdeführer ein Ermittlungsverfahren wegen Verdachts der Mitgliedschaft i n einer terroristischen Vereinigung, des schweren Raubes, Diebstahls, Vergehens gegen das Waffengesetz und anderer Delikte. Angesichts der Schwere dieser Beschuldigungen liege eine Unverhältnismäßigkeit des Zwangsmittels fern. Auch i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Zwangsinstitut der Untersuchungshaft finden die oben aufgestellten allgemeinen Thesen zur „strafprozessualen Unverhältnismäßigkeit" Bestätigung. I n der Entscheidung BVerfG 19, 342 ff. — zur Frage der entsprechenden Anwendbarkeit des § 116 StPO bei einem auf § 112 I V (heute § 112 III) gestützten Haftbefehl — steht zwar entgegen dem Leitsatz des Urteils nicht der Verhältnismäßigkeitgrundsatz, sondern das Prinzip der Erforderlichkeit i m Vordergrund 7 7 . Dennoch bewegen sich einige Ausführungen der Entscheidung auch i m Bereich der — eng verstandenen — Proportionalitätsmaxime. — Erwähnt sei i m vorliegenden Zusammenhang die Stellungnahme des Bundesjustizministers 78 , der darauf hinwies, daß es weder „das Übermaßverbot noch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz" erforderten, den der schlimmsten Verbrechen (hier eines Mordes gem. §211 StGB) Verdächtigen auf freiem Fuß zu lassen. Angesprochen seien weiterhin einige Urteile des Bundesverfassungsgerichts zum Problem der Untersuchungshaftdauer i n Strafverfahren, deren Gegenstand nationalsozialistische Gewaltverbrechen des mehrfachen Mordes bzw. der Beihilfe zum Mord bildeten 7 9 . Den Begründungen aller Urteile läßt sich entnehmen, daß auch eine erhebliche Überschreitung der Frist des § 121 StPO — einer Norm, die der U-Haft unabhängig vom Rechtsfolgenaspekt Grenzen setzt — nur dann gegen A r t . 2 I I 2 GG verstoßen soll, wenn sie durch eine vermeidbare Verzögerung der Ermittlungshandlungen verursacht worden ist. Die A n wendung dieses Maßstabes für die Zulässigkeit der Fristüberschreitung führte i n einem Fall (bisherige U-Haftdauer: 5V2 Jahre) 80 zur Begründetheit, i n den anderen Fällen (ζ. T. über 6V2 Jahre U-Haft) 8 1 zur , .i-fcüjS 77

Vgl. die Ausführungen zur Terminologie, insbesondere auf S. 40. 78 Vgl. BVerfGE 19, 342 ff. (346). 79 Vgl. BVerfGE 20, 45 ff.; 20, 144 ff.; 21, 184 ff.; 21, 220 ff.; 21, 223 ff. β» BVerfGE 20, 45 (49 ff.). 81 BVerfGE 20, 144 (147 f.).

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

Ablehnung der Verfassungsbeschwerde 82 . Für die vorliegende Diskussion ist interessant, daß sämtliche Entscheidungen detaillierte Proportionalitätserwägungen vermissen lassen. Angesichts der zu erwartenden hohen Freiheitsstrafen schienen wohl keinerlei Zweifel an der Verhältnismäßigkeit einer lang andauernden Untersuchungshaft zu bestehen 83 . Erwähnt sei auch noch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsmäßigkeit von gesetzlichen Erweiterungen i m Bereich des Haftgrundes der Wiederholungsgefahr 84 . Hier wurde zwar der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht als Einzelfallkorrektiv angesprochen. Die verfassungsrechtliche Untersuchung des § 112 a StPO, insbesondere seines erweiterten Straftatenkatalogs orientierte sich jedoch i m wesentlichen an Kriterien, die typischerweise dem Proportionalitätsgedanken zugeordnet werden. So wurde dem Gesetzgeber bescheinigt, daß er die einer Erweiterung von Haftgründen gezogenen engen Grenzen beachtet habe. Eine Anordnung der Untersuchungshaft i m Bereich der Kleinkriminalität sei durch die Aufstellung des Straftatenkatalogs von vornherein ausgeschlossen worden. I m übrigen sei mit dem Erfordernis einer konkreten Mindeststraferwartung von einem Jahr Freiheitsentzug (§ 112 a I S. 1 StPO) berücksichtigt worden, daß die Tat auch i n ihrer konkreten Gestalt, insbesondere nach dem Umfang des besonderen Schadens (Schwere der Tat!) eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Rechtsordnung bedeuten und eine hohe Rechtsfolgenerwartung begründen müsse. A u f diese Weise habe der Gesetzgeber seinen Beitrag geleistet, die UnVerhältnismäßigkeit der Zwangsmaßnahme nach § 112 a auszuschließen. Die oben aufgestellten Thesen zu den Symptomen der Unverhältnismäßigkeit finden schließlich auch i n der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den Zwangsmitteln der Beschlagnahme und Durchsuchung ihre Bestätigung. I m Spiegel-Urteil 85 , dessen Gegenstand die Durchsuchungen und Beschlagnahmen i n einem Presseunternehmen, m i t h i n schwerwiegende 82 BVerfGE 21, 184 if.; 21, 220 (222 f.); 21, 223 (225 f.); vgl. auch BVerfGE 53, 152 (160 ff.): UnVerhältnismäßigkeit der Aufrechterhaltung eines — außer Vollzug gesetzten — zwölf (!) Jahre alten Haftbefehls. 83 Vgl. auch Schulz/ Βerke/Müller, § 112, B. S. 108, die davon ausgehen, daß die A n w e n d u n g des § 112 I 2 für die Straftaten des § 112 I I I StPO grundsätzlich nicht i n Betracht komme, w e i l angesichts der Schwere dieser Taten die U - H a f t nicht unverhältnismäßig sein werde. Ä h n l i c h Eb. Schmidt, L K , N a c h t r . I zu Bd. I I , §112, Rdn. 28 e; vgl. auch O L G K ö l n , N J W 1973, 1069 (r. Sp.). 84 Vgl. BVerfGE 35, 185 ff. 85 BVerfGE 20, 162 ff.

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Grundrechtseingriffe (Art. 5 I S. 2 GG) bildeten, stand nach der herrschenden, die Entscheidung tragenden Senatsauffassung einer Unverhältnismäßigkeit des strafprozessualen Einschreitens entgegen, daß die Beschuldigung des Landesverrats (§ 100 I i. V. m. § 99 a. F. StGB) ein extrem hohes Strafverfolgungsinteresse indizierte. Weitere entscheidende Momente waren für die herrschende Senatsansicht die Tatverdachtsintensität sowie die Aussicht hoher Ergiebigkeit des strafprozessualen Vorgehens. — Die entgegengesetzte Senatsauffassung stufte den Tatverdacht geringer ein und beurteilte die Ertragsfähigkeit der Maßnahme vorwiegend negativ. Ein solches Defizit i m Bereich zweier Verhältnisfaktoren führte automatisch zu einer niedrigeren Einstufung der Strafverfolgungsinteressen. Berücksichtigt man zusätzlich den erheblichen Rang des betroffenen Grundrechts der Pressefreiheit aus A r t . 5 I S. 2 GG, so überascht es nicht, daß die abweichende Senatsauffassung zum Ergebnis der Unverhältnismäßigkeit von Durchsuchung und Beschlagnahme gelangte. I n zwei weiteren Urteilen, deren Gegenstand ebenfalls Durchsuchungen nach § 102 StPO bildeten, erwies sich die Verhältnismäßigkeitsmaxime i m Ergebnis ebenfalls als „stumpfe Waffe". — I n einem Fall 8 8 entschied das Bundesverfassungsgericht, daß die körperliche Durchsuchung des Beschwerdeführers, der als Rechtsanwalt die Interessen eines der terroristischen Baader-Meinhof-Gruppe zugehörenden Untersuchungshäftlings wahrnahm, nicht unverhältnismäßig sei, wenn man das erhebliche öffentliche Interesse an der Sicherung des Haftzwecks berücksichtige. Diesem Interesse drohe insofern Gefahr, als noch i n Freiheit befindliche Mitglieder der Baader-Meinhof-Gruppe versuchen könnten, den Untersuchungshäftling zu befreien und zu diesem Zweck dritte Personen als gutgläubige Übermittler von Nachrichten und Überbringer von Gegenständen zu mißbrauchen 87 . — I m zweiten Fall einer Verfassungsbeschwerde gegen die Durchsuchung eines Presseunternehmens 88 wegen Verdachts des Verwahrungsbruchs (§ 133 StGB) sowie der aktiven und passiven Bestechung (§§332, 334 StGB) äußerte sich das Bundesverfassungsgericht zur Frage der Verhältnismäßigkeit des strafprozessualen Einschreitens nur sehr zurückhaltend. Die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes allein bedeute — so das BVerfG — keinen ausreichenden Schutz des Beschuldigten vor Grundrechtsverletzungen bei Durchsuchungsmaßnahmen. Selbst wenn die Anordnung der Durchsuchung den Erfolg sachdienlicher Beweismittel verspreche, das geringsteingreifende M i t t e l zur Verfolgung der Straftat darstelle, 86 87 88

BVerfGE 38, 26 ff. BVerfGE 38, 31. BVerfGE 42, 212 ff.

10 Degener

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

schließlich zur Schwere der Straftat und zur Intensität des Tatverdachts nicht außer Verhältnis stehe, so sei damit nicht gewährleistet, daß auch die Durchführung der Zwangsmaßnahme mit der Strafprozeßordnung und der Verfassung übereinstimme, insbesondere meßbar und kontrollierbar bleibe 89 . A l l e i n unter letzterem Gesichtspunkt gab das BVerfG der Verfassungsbeschwerde statt. Ausschlaggebend waren Mängel des amtsgerichtlichen Durchsuchungsbefehls, der keine ausreichenden Angaben über den Inhalt des Tatvorwurfs und des Beweismittels enthielt, deshalb den formal-rechtsstaatlichen Mindestanforderungen nicht genügte. Angesichts der Tatsache, daß die Durchsuchungsmaßnahme immerhin ein so überragendes Grundrecht wie das der Pressefreiheit i n Mitleidenschaft zog, hätte man zusätzlich nähere Ausführungen zur Frage der Verhältnismäßigkeit erwarten können. Eine Unverhältnismäßigkeit der Zwangsmaßnahme schien aber wohl aufgrund der Schwere der zu untersuchenden Delikte — Verwahrungsbruch, aktive und passive Bestechung — und aufgrund des damit indizierten hohen Strafverfolgungsinteresses fernzuliegen. Erwähnenswert wäre noch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts, i n dem die Anordnung der Beschlagnahme von Klientenakten einer — öffentlich anerkannten — Suchtkrankenberatungsstelle für unverhältnismäßig erklärt wurde 9 0 . Das Bundesverfassungsgericht betonte i m Rahmen der Verhältnismäßigkeitsabwägung 91 auf der einen Seite den hohen Wert des Grundrechts der Beschwerdeführer auf Achtung ihrer I n t i m - und Privatsphäre (Art. 2 I i. V. m. A r t . 1 I GG). Diesem Grundrecht korrespondierten die — verfassungsrechtlich i m Sozialstaatsprinzip (Art. 20 I, 28 I S. 1 GG) verankerten — Belange der Gesundheitsfürsorge. Sie konkretisierten sich i m Bereich der Unterstützung suchtkranker oder suchtgefährdeter Personen zum Interesse an der Einrichtung von Drogenberatungsstellen und der Anbahnung eines Vertrauensverhältnisses zwischen Beratern und Klienten. Dieses Vertrauensverhältnis werde bei einer Beschlagnahme der Klientenakten durch Strafverfolgungsorgane i n der Regel zerstört. A u f der anderen Seite stellte das Bundesverfassungsgericht das i m Rechtsstaatsprinzip des A r t . 20 I I I GG wurzelnde öffentliche Interesse an einer effektiven Strafjustiztätigkeit i n Rechnung. Die Bekämpfung des Drogenkonsums und der damit verbundenen Suchterscheinungen sei eine bedeutende Aufgabe des Strafrechts. Diese Aufgabe werde durch die Verhängung 89

BVerfGE 42, 220. Vgl. BVerfGE 44, 353 ff. 91 BVerfGE 44, 373 ff. Die Urteilsbegründung sei i m folgenden etwas ausführlicher dargestellt, da sie sich m i t der Verhältnismäßigkeitsfrage intensiver beschäftigt, als es i n den bisher erwähnten Entscheidungen zu beobachten war. 00

IV. Proportionalitätstest

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strafrechtlicher Sanktionen nach dem Betäubungsmittelgesetz erfüllt. Ein wichtiges strafprozessuales Hilfsmittel sei dabei das Rechtsinstitut der Beschlagnahme, von dessen Anwendung die Aufklärung von Betäubungsmittelvergehen zumeist abhänge. Allerdings sei hier zu berücksichtigen, daß die Beschlagnahme von Klientenakten, soweit damit die Strafverfolgung illegaler Rauschgifthändler bezweckt werde, kaum Beweismittel zutage fördere. Denn es entspreche der Erfahrung, daß Drogenkonsumenten i n bezug auf ihre „Lieferanten" auch gegenüber der Beratungsstelle i n der Regel Stillschweigen bewahrten. — Soweit die Aktenbeschlagnahme der Aufklärung von Straftaten der Klienten selbst diene (verbotener Erwerb und Besitz von Rauschgift) sei zwar die voraussichtliche Ergiebigkeit der Ermittlungsmaßnahme nicht abzustreiten. I n diesem Bereich seien aber die Strafverfolgungsinteressen geringer einzustufen. Dies komme i n der Differenzierung der Strafandrohungen des B T M G zum Ausdruck, das für den Drogenverbraucher weniger scharfe Sanktionen vorsehe als für den illegalen Händler. Für die Einstufung der Strafjustizbelange sei weiterhin zu berücksichtigen, daß der Beschlagnahmeanordnung weniger ein intensiver Tatverdacht, sondern lediglich der einer Drogenberatungsstelle allgemein anhaftende „Betriebsverdacht" zugrundegelegen habe. Er beruhe auf dem schlichten Gedankengang, daß Suchtkrankenberatungsstellen sich m i t Drogenabhängigen beschäftigten, solche wiederum Kontakt zu Rauschgifthändlern pflegten, die sie versorgten. Lasse man derartige allgemeine „Tatverdachts"erwägungen für einen erheblichen strafprozessualen Grundrechtseingriff zu, so stünden i h m kaum noch nennenswerte Hindernisse entgegen. Daß damit i m Bereich der Suchtkrankenhilfe die für das Beratungswesen notwendige Vertrauensbeziehung zerstört bzw. schon i m Keime erstickt werde, liege auf der Hand. Die aufgeführte Argumentation des Bundesverfassungsgerichts läßt i m Bereich des Strafjustizinteresses erhebliche Abstriche erkennen. Vor allem die Indikatoren der „Ergiebigkeit der Maßnahme" und der „Tatverdachtsintensität" wurden relativ gering eingestuft. A u f der anderen Seite verlangten hochrangige individuelle Freiheits- gleichzeitig öffentliche Gemeinschaftsinteressen Schonung vor einem schwerwiegenden strafprozessualen Eingriff. Daß das Bundesverfassungsgericht diesen Interessen unter Proportionalitätserwägungen den Vorrang gegenüber den Strafjustizbelangen einräumte, stellt sich bei Zugrundelegung der oben dargestellten „Unverhältnismäßigkeitssymptome" nur als konsequent dar. Der Überblick über die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Frage der (Un-)verhältnismäßigkeit bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen hat vor allem die entscheidende Bedeutung der Indikatoren des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses, so der Rechts10*

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2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

folgenerwartung, der Bedeutung der Sache, der Tatschwere, der Ergiebigkeit der Maßnahme und der Tatverdachtsintensität herausgestellt. Je nach Einstufung dieser Faktoren verengt oder erweitert sich die Möglichkeit einer UnVerhältnismäßigkeit des Grundrechtseingriffs. Stellt man sich etwa für den zuletzt besprochenen Fall der Beschlagnahme von Klientenakten einer Suchtkrankenberatungsstelle vor, daß diese Maßnahme durch einen dringenden Tatverdacht veranlaßt worden wäre, außerdem eine hohe Ergiebigkeit versprochen hätte, so besteht kein Zweifel daran, daß das Bundesverfassungsgericht dem öffentlichen Strafverfolgungsinteresse den Vorrang eingeräumt und die Zwangsmaßnahme für verhältnismäßig erklärt hätte. Die Verfassungsbeschwerde wäre ungeachtet der Besonderheiten der betroffenen Rechtspositionen, etwa der Tatsache, daß i n concreto die Drogenberatungsstelle als öffentlich-rechtliche, unter kirchlicher Trägerschaft stehende Institution ein hohes Maß an Integrität verbürgte, abgewiesen worden. — Ohne Erfolg wäre auch die Verfassungsbeschwerde i m Liquorentnahmefall gewesen 92 , wenn nicht eine Bagatellsache wie die Organuntreue gem. § 81 a GmbHG, sondern ein schweres Verbrechen wie etwa ein Mord nach §211 StGB die Anordnung des körperlichen Eingriffs (§ 81 a StPO) ausgelöst hätte 9 3 . Umgekehrt wäre die Anordnung der röntgenologischen, elektrokardiographischen und elektroencephalographischen Untersuchungen (§ 81 a StPO) eines i n hohem Alter stehenden und gesundheitlich labilen Beschuldigten für unverhältnismäßig erklärt worden, wenn nicht, wie i n dem der BVerfGE 27, 211 ff. zugrunde liegenden Sachverhalt schwere Beleidigungen und üble Nachreden gegenüber einem hohen Landesbeamten, sondern eine einfache „bagatellartige" Beleidigung gegenüber einer Privatperson den Ermittlungsgegenstand gebildet hätte. Fazit: Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist ein Korrektiv, dessen regulierende W i r k u n g angesichts der Wesensnotwendigkeit eines groben Mißverhältnisses zwischen tatbestandlich legitimierter Strafverfolgung und dazu erforderlicher Grundrechtsbeeinträchtigung sich i m wesentlichen nur dort äußert, wo einem erheblichen individuellen Freiheitsinteresse ein durch Defizite i m Bereich seiner Indikatoren spürbar gemindertes Strafjustizinteresse gegenübersteht. M i t steigendem Strafverfolgungsinteresse hingegen nimmt die Effizienz des Ver92

BVerfGE 16, 194 ff. Ä h n l i c h „wirkungslos" würde sich der Verhältnismäßigkeitstest etwa bei einer durch den D e l i k t s v o r w u r f des Hochverrats (§§ 81 ff. StGB) veranlaßten Fernmeldeüberwachung (§ 100 a StPO) oder bei einer auf § 111 StPO i. V. m. § 129 a StGB gestützten Errichtung v o n Straßenkontrollstellen erweisen. Α . A . für die „Randbereiche" des § 129 a StGB: Kurth, N J W 1979, 1377 (1382,1. Sp.). 93

IV. Proportionalitätstest

149

hältnismäßigkeitsprinzips ab. Das bedeutet letztendlich: Bei dringendem Tatverdacht bzgl. eines Deliktes schwerster Kategorie, damit grundsätzlich hoher Rechtsfolgenerwartung bleibt der Verhältnismäßige keitsgrundsatz als individuelles Schutzprinzip des Beschuldigten bedeutungslos 94 . Die Verhältnismäßigkeitsmaxime ist kein neutrales Schutzinstrument, das, wie es der häufig und fälschlicherweise als Synonym verwendete Terminus des „ÜbermaßVerbots" 95 glauben machen könnte, bei einem bestimmten Grad der Grundrechtsbeeinträchtigung automatisch eine maßnahmehemmende Wirkung zugunsten des Betroffenen entfaltet. Als ein relatives, Mittel-Zweck-orientiertes Korrektiv ist der Proportionalitätsgrundsatz i n seiner Schutzwirkung davon abhängig, i n welchem Maße die i n der Eingriffsnorm enthaltene Legitimation strafprozessualer Zweckverfolgung i m Einzelfall durch die Indikatoren des öffentlichen Strafjustizinteresses bestätigt und gestützt wird. Eine exakte Grenze für die Abnahme der Effizienz des strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsprinzips läßt sich freilich nicht angeben. Sie allgemein zwischen den Deliktskategorien von Verbrechen und Vergehen zu ziehen, wäre willkürlich, ließe die Besonderheiten des Einzelfalles, so die konkrete Tatschwere und Variabilität der Rechtsfolgenerwartung außer Betracht. Der Übergang von wahrscheinlicher zu weniger wahrscheinlicher UnVerhältnismäßigkeit ist ein fließender 9®. Das entscheidende Moment ist die Bewertung und Einstufung des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses und seiner Indikatoren — ein Vorgang, der — wie oben gezeigt 97 — von erheblicher Rechtsunsicherheit begleitet wird. Diese Rechtsunsicherheit überträgt sich auch auf die Frage, wann der strafprozessuale Grundrechtseingriff unverhältnismäßig ist. c) Unverhältnismäßigkeit

und Prinzip des „in dubio pro reo"

Damit stößt man schließlich auf das Problem, wie sich das Strafverfolgungsorgan, welches die Anordnung einer Zwangsmaßnahme i n Erwägung zieht, zu verhalten hat, wenn i m Rahmen des Proportionalitätstests Zweifel an der (Un-)verhältnismäßigkeit der Grundrechtsbeeinträchtigung entstehen. Denkbar wäre eine Anwendung des „ i n dubio pro reo"-Prinzips. Dafür sprachen sich i m Zusammenhang m i t der Untersuchungshaft (§ 112 StPO) vor Inkrafttreten des StPÄG von 1964, d.h. vor Einfügung der Verhältnismäßigkeitsklausel i n § 112 I 2 StPO einige Vertreter des 94

Vgl. auch Kühne, Strafprozeßlehre, S. 114. Vgl. Ausführungen zur Terminologie: 1. Kapitel, I 4 b). 96 Vgl. n u r die Zweifel bei KMR (Müller), Vorb. 17 zu § 94. 97 Vgl. Ausführungen zu den Indikatoren des öffentlichen gungsinteresses unter I I I 3. 95

Strafverfol-

150

2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

Schrifttums aus 98 . Das berühmte, die Wertordnung der Grundrechte unterstreichende Bekenntnis, daß es besser sei, zehn schuldige Angeklagte freizusprechen als einen Unschuldigen zu verurteilen, beanspruche i n seinem Grundgedanken für das gesamte Strafverfahren, insbesondere für den neuralgischen Punkt der Untersuchungshaft Geltung. Dieses Plädoyer für die Anwendung des i n dubio pro reo-Prinzips ist nach Inkrafttreten des StPÄG von 1964, soweit ersichtlich, nie wiederholt oder konkretisiert worden. I n Rechtsprechung und Schriftt u m besteht heute weitgehend Einigkeit darüber, daß die negative Fassung des Proportionalitätsgedankens i n § 112 I 2 der Anwendung des i n dubio-Prinzips entgegensteht 99 . Lägen die positiven Voraussetzungen des § 112 I StPO vor, so könne die Unverhältnismäßigkeit als Hafthinderungsgrund die Anordnung des Zwangsmittels nur dann verhindern, wenn sie feststehe. Zweifel bezüglich der Unverhältnismäßigkeit der Freiheitsentziehung rechtfertigten es nicht, von der Rechtsfolgeanordnung des § 112 I S. 1 StPO abzuweichen. Die Interpretation der negativ formulierten Verhältnismäßigkeitsklausel i m Sinne eines Ausschlusses des i n dubio pro reo-Gedankens ist bei Eberhard Schmidt auf Widerstand gestoßen 100 . Eb. Schmidt beruft sich i n seiner Argumentation vorwiegend auf die Entstehungsgeschichte des § 112 I 2 StPO. Der Vorschrift des § 112 I 2 StPO hätten i n der Reformdiskussion vor Inkrafttreten des StPÄG zwei Regierungsentwürfe zugrundegelegen, i n denen ausdrücklich betont wurde, daß der Erlaß eines Haftbefehls nur dann nicht i n Betracht käme, wenn die Unverhältnismäßigkeit der Freiheitsentziehung „ohne weiteres" feststehe. Sinn dieser Fassung sei es gewesen, dem Richter der richtigen Interessenabwägung w i l l e n die schwierige Aufklärung von Zweifeln zu ersparen. Dieser vernünftige Gedanke sei jedoch i n der endgültigen Fassung der Proportionalitätsklausel des § 112 I 2 nicht mehr berücksichtigt worden. Vielmehr sei die wichtige Wendung des „ohne weiteres" ersatzlos gestrichen worden. Damit habe man den Haftrichter m i t der kaum lösbaren Aufgabe der Nachprüfung und Aufklärung von Zweifeln belastet. Diese Tendenz der gesetzlichen Fassung werde über98 Vgl. etwa Dahs, N J W 1959, 505 (507); Rosen, N J W 1953, 1733; SchmidtLeichner, N J W 1959, 841 (842). 99 Vgl. Creifelds, N J W 1965, 946 (949, Fn.26); Kleinknecht, JZ 1965, 113 (114); derselbe, StPO § 112, Rdn. 9; KMR (Müller), § 112, Rdn. 26; Löwe/Rosenberg/Dünnebier, §112, Rdn. 72; Maier, S. 154; Witt, S.33ff. (96). Hengsberger, JZ 1966, 209 (210); Schorn, N J W 1965, 841. Die negative Fassung der V e r h ä l t nismäßigkeitsklausel verliert aber ihre Bedeutung, w e n n man, w i e Henkel, Lb, § 91 I I I 1, v o n vornherein die Anwendbarkeit der in-dubio-Formel auf reine Tatsachenfeststellungen beschränkt, für Wertungen wie die Proportionalitäts ab wägung hingegen ausschließt. 100 v g l . Eb. Schmidt, L K , Naçhtr. I zu Bd. I I , § 112, Rdn. 10.

IV. Proportionalitätstest

151

sehen, wenn man die Disproportionalität als Ausschlußgrund interpretiere und die Geltung des i n dubio pro reo-Prinzips verneine. Insoweit lasse man auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts außer acht, welche ständig die positive Verhältnismäßigkeit als verfassungsrechtliche Voraussetzung für den strafprozessualen Grundrechtseingriff betone. Der von den ursprünglichen Regierungsentwürfen befürwortete Modus des Proportionalitätstests hätte vermutlich einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht standgehalten. Diese Argumentation überzeugt nicht. Die erwähnte Korrektur der Regierungsentwürfe zu § 112 I 2 w i r d i n ihrer Konsequenz überbewertet. M i t der Streichung der Worte „ohne weiteres" hat man nicht solche tiefgreifenden Veränderungen der Vorlage bezweckt, wie es Eb. Schmidt vorschwebt. Zum einen bleibt der Wegfall der beiden Worte ohne Einfluß auf die Ausgestaltung des Proportionalitätsprinzips als Haftausschließungsgrund. Denn dies kommt bereits i n der — unverändert gebliebenen — negativen Fassung der Korrektivklausel des § 112 I 2 zum Ausdruck. Auch auf das i n dubio-Problem w i r k t sich die fragliche Abänderung der Regierungsentwürfe nicht aus. Sie hat lediglich eine Erweiterung des Umfangs der richterlichen Aufklärungspflicht zur Folge 101 . W i r d der Richter dieser intensiveren Aufklärungspflicht gerecht, so verschafft er sich mit Sicherheit einen klareren Überblick bezüglich der konkreten Interessenlage, d.h. über die Indikatoren des öffentlichen Strafverfolgungs- und individuellen Freiheitsinteresses. Damit w i r d jedoch die Möglichkeit von Zweifeln i n bezug auf das eigentliche normative Problem der UnVerhältnismäßigkeit noch nicht ausgeschlossen. Die Frage, wie i n diesen Fällen zu entscheiden ist, bleibt also unbeantwortet 1 0 2 . — Aus den Protokollen des Rechtsausschusses, der sich m i t den Regierungsentwürfen zum StPÄG beschäftigte und sich für den Wegfall des „ohne weiteres"-Zusatzes i n § 112 I 2 StPO entschied, ist auch ersichtlich, daß i n der terminologischen Diskussion keinerlei Verbindungen zum i n dubio-Problem hergestellt wurden 1 0 3 . Es ist daher davon auszugehen, daß — entsprechend der negativen Fassung des Proportionalitätsprinzips als Haftausschließungsgrund — eine Anwendung des i n dubio pro reo-Gedankens bei Zweifeln über die Verhältnismäßigkeit der Untersuchungshaft nicht i n Betracht kommt 1 0 4 . 101 Vgl. die Äußerungen v o n Kleinknecht i n den „Beratungen des Rechtsausschusses", 4. Wahlperiode, 5/3 u n d 5/4. 102 Vgl. auch Witt, S. 96. 103 Vgl. Protokolle der Rechtsausschußsitzungen, 4. Wahlperiode, 5/4 ff. u n d 6/13. 104 Es sei noch darauf hingewiesen, daß Eb. Schmidt seine Gegenauffassung nicht konsequent v e r t r i t t . I m Zusammenhang m i t § 120 StPO, der die Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft ebenfalls i n negativer F o r m v o m

152

2. Kap.: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Einzelfallkorrektiv

Dieser Ausschluß des i n dubio-Prinzips gilt selbstverständlich für den Verhältnismäßigkeitstest bei allen strafprozessualen Zwangsmaßnahmen, auch solchen, deren gesetzlicher Ermächtigungstatbestand nicht ausdrücklich auf die Maßgeblichkeit des Proportionalitätsprinzips hinweist. M i t dem Ausschluß des i n dubio-Prinzips w i r d auch dem Wesen der Verhältnismäßigkeitsmaxime Rechnung getragen, die es als Einzelfallkorrektiv allein bei einem groben, d.h. evident und zweifelsfrei feststehenden Mißverhältnis zwischen Grundrechtseingriff und strafprozessualem Anliegen rechtfertigt, von der positiv tatbestandlichen Eingriffslegitimation abzuweichen. Gegen die negative Fassung des Proportionalitätsprinzips, welche den Ausschluß der i n dubio pro reo-Formel gesetzlich manifestiert (§ 112 I 2 StPO), werden i m Schrifttum zum Teil verfassungsrechtliche Einwände erhoben. So äußert Witt hinsichtlich des § 112 I 2 StPO „stärkste Bedenken" auf Grund der Maxime „ i n dubio pro reo liberiate" 1 0 5 . Diese Maxime stelle eine „normative Vermutung i m Zeichen des grundrechtlichen Freiheitsprinzips" dar, welches die Beziehung zwischen Freiheit und Freiheitsbeschränkung als ein Regel-AusnahmeVerhältnis interpretiere. Sie sei nicht allein i m rechtsanwendenden, sondern auch i m legislatorischen Bereich gültig, soweit der Erlaß einer grundrechtseinschränkenden Norm geplant sei. Der grundgesetzlich gestützte Vorrang der individuellen Freiheit des Beschuldigten bürde hier dem Staat die Argumentationslast auf. Die Anordnung der Untersuchungshaft komme demgemäß allein dann i n Betracht, wenn deren Rechtmäßigkeitsbedingungen zweifellos erfüllt seien. Auch die Verhältnismäßigkeit sei eine solche Rechtmäßigkeitsbedingung. Nur wenn sie endgültig feststehe, sei die Anwendung des Zwangsmittels zulässig. Die Nachteile eines Zweifels fielen dem Staat zur Last. Der dementsprechenden grundsätzlichen Vermutung zugunsten der Freiheitsposition des Beschuldigten könne man i m § 112 I 2 StPO allein durch eine positive Ausgestaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerecht werden. Diese Auffassung zum i n dubio-Problem bei der strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsfrage ist freilich nicht mehr i m Bereich „verfassungskonformer Auslegung" anzusiedeln, sondern bereits als ein Postulat an Gesetzgeber und Verfassungsgericht zu werten. Sie bedarf daher hier i m Rahmen der spezifischen Abwägungsproblematik des Einzelfalls keiner näheren Diskussion und soll erst i m nächsten Kapitel i m Zusammenhang m i t den allgemeinen Problemen des strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erörtert werden. „Nichtvorliegen der Unverhältnismäßigkeit" abhängig macht, lehnt Eb. Schmidt die Geltung des i n dubio pro reo-Gedankens ab; vgl. L K , Nachtr. I zu Bd. I I , § 120, Rdn. 6. 105 Vgl. Witt, S. 98 ff.

Drittes

Kapitel

Die Vorbehalte gegenüber der Geltung des Einzelfallkorrektivs bei Anordnung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen Die Erörterungen des zweiten Kapitels haben etliche Probleme bei der Handhabung des strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsprinzips offenbart. Eine vorherrschende Bedeutung hat dabei auf den ersten Blick gewiß das Stichwort der „Rechtsunsicherheit" erlangt. Diese bestimmt den Vorgang der Festsetzung der antinomischen Verhältnisfaktoren, d.h. Prognose und wertmäßige Einstufung sowie die mit der Gegenüberstellung der Interessenpositionen erhobene Frage der Unverhältnismäßigkeit, prägt damit sämtliche Stationen des Proportionalitätstests. Den K r i t i k e r n des strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsprinzips dient diese Rechtsunsicherheit des Einzelfallregulativs i n der Argumentationsführung immer noch als Hauptansatzpunkt, der letztlich auch die übrigen, zumeist verfassungsrechtlich orientierten Einwände überlagert. Die Ausführungen des zweiten Kapitels dürften indessen verdeutlicht haben, daß die Probleme des strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sich i m allgemeinen Rechtssicherheitsgedanken nicht erschöpfen. Zusätzlich erheben sich spezifisch strafprozessuale Fragen. Sie betreffen einmal die verschiedenen Verhältnisfaktoren, die i m Zusammenhang m i t den jeweiligen Zwangsmitteln zu berücksichtigen sind. Angesprochen sind insbesondere die Indikatoren des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses, deren Anzahl eine Komplexität des Proportionalitätstests vermuten läßt, welche de facto nicht existiert 1 . Denn, wie gezeigt, überschneiden sich Kriterien wie die der „Bedeutung der Sache", der „zu erwartenden Strafe" und der „Schwere der Tat" i n ihren Bedeutungsinhalten erheblich, sind zum Teil gar völlig identisch. Darüber hinaus hat die Darstellung des strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes einige Probleme i n der Beziehung zwischen dem Einzelfallkorrektiv und den gesetzlichen Ermächtigungstatbeständen der Strafprozeßordnung angedeutet. 1

Vgl. S. 83 ff., 87 ff.

154

3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

So wurde i m Zusammenhang m i t der Diskussion der individualbezogenen Verhältnisfaktoren festgestellt, daß die Anordnungsvoraussetzungen der StPO-Eingriffsnormen den individuellen Freiheitsinteressen des Betroffenen i n höchst unterschiedlichem Maße gerecht werden. Hingewiesen wurde dabei auf die Zwangsinstitute der körperlichen Untersuchung (§ 81 a), der Beschlagnahme (§ 94) und der Durchsuchung (§ 102), deren Tatbestände i m Hinblick auf die Bedeutung der betroffenen Grundrechte eine äußerst dürftige Ausprägung erfahren haben. Spielt das Einzelfallkorrektiv des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei Zwangsmaßnahmen, die auf derartige Tatbestände gestützt werden, eine gewichtigere Rolle als i m Bereich der Zwangsmittel, i n deren Normen das Grundgesetz tiefere Spuren der Freiheitsgarantie hinterlassen hat? Hat der Gesetzgeber hier die Aufgabe angemessener Ausgestaltung des strafprozessualen Spannungsverhältnisses unter der Leitlinie des Verhältnismäßigkeitsgebots gänzlich auf die m i t dem konkreten Einzelfall befaßten Strafverfolgungsbehörden übertragen? Und wenn dieses zutrifft, erlangt damit die Proportionalitätsmaxime für den Verfahrensgesetzgeber nicht eine andere Funktion als lediglich die eines bloßen „Notregulativs" zur Beseitigung ausnahmsweise auftretender Mißverhältnisse bei Anordnung und Vollzug strafprozessualer Zwangsmaßnahmen? Ähnliche Probleme entstehen bei Betrachtung einiger Indikatoren des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses. So ist zu vermuten, daß dem Faktor der „Tatschwere" dort, wo der Gesetzgeber den strafprozessualen Grundrechtseingriff vom Vorliegen bestimmter, eng und abschließend aufgeführter Delikte abhängig macht (vgl. §§ 100 a, 103 I 2, 111, 112 I I I , 112 a) und dies mit dem hohen Unrechtsgehalt der Delikte begründet, i m Einzelfall eine geringere selektive Bedeutung zukommt als etwa bei den Zwangsmitteln der körperlichen Untersuchung (§ 81 a) oder der Beschlagnahme (§ 94), deren gesetzliche Tatbestände die A n ordnung der Maßnahme einschränkungslos auch bei Straftaten geringen Gewichts gestatten. — Von unterschiedlicher Relevanz ist auch das Merkmal der „Tatverdachtsintensität". Seine Berücksichtigung erweist sich i m Rahmen des Proportionalitätstests als überflüssig, wenn der Gesetzgeber — wie etwa bei der Untersuchungshaft (§ 112) und der Unterbringung gem. §81 — die höchste Verdachtsstufe, nämlich den dringenden Tatverdacht bereits zur strikten Anordnungsvoraussetzung erhebt. Hingegen dient es den Strafverfolgungsbehörden dort als „wichtiges" Korrekturelement, wo der gesetzliche Eingriffstatbestand keinen besonderen, die Anforderungen der §§ 170 I, 203 StPO übersteigenden Tatverdacht voraussetzt und i m Einzelfall ein schwerwiegender Eingriff i n die individuelle Freiheitssphäre geplant wird.

I. Allgemeine Vorbehalte

155

Auch die Untersuchung der eigentlichen Disproportionalitätsfrage hat ergeben, daß das Einzelfallkorrektiv bei den verschiedenen Ermächtigungsgrundlagen strafprozessualen Zwangs unterschiedliche Voraussetzungen antrifft. So leistet der Gesetzgeber ζ. T. i n abstrakter Form eigene Beiträge zur Frage der Verhältnismäßigkeit, etwa i n § 113 StPO, während er sich andererseits insoweit stark zurückhält und sich offensichtlich völlig auf die Beachtung des Proportionalitätsgebots durch die Strafverfolgungsorgane verläßt. I m Zusammenhang m i t dem Institut der Untersuchungshaft wurde dabei bezweifelt, daß der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geeignet ist, „Defizite" i m legislatorischen Bereich zu kompensieren. Die angesprochenen Probleme betreffen allesamt die Frage der Beziehung zwischen dem Einzelfallkorrektiv des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und der gesetzgeberischen Ausgestaltung seiner Bezugsobjekte, der strafprozessualen Zwangsmittel. Letztlich geht es hier u m eine Frage der Aufgabenverteilung beim Streben nach angemessener Ausgestaltung des strafprozessualen Spannungsverhältnisses zwischen öffentlichen Strafjustiz- und individuellen Freiheitsbelangen. Besonders interessant dürften i n diesem Zusammenhang die Auffassung der Verfassungsrechtsprechung und die dadurch m i t Sicherheit beeinflußte Einstellung des Verfahrensgesetzgebers sein. Diese Probleme werden i m folgenden eingehend zu untersuchen sein. Vorrangige Erörterung verlangen jedoch noch die anfangs erwähnten, i m Schrifttum erhobenen prinzipiellen Einwände gegen die Geltung des strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsprinzips. Die Diskussion dieser an allgemeinen verfassungs- und strafprozeßrechtlichen Überlegungen ausgerichteten, letztlich vom Rechtssicherheitsgedanken bestimmten Vorbehalte könnte Resultate erbringen, die für die Behandlung des speziellen Problems strafprozessualer Eingriffstatbestände von ausschlaggebender, richtungsweisender Bedeutung sind.

I . D i e allgemeinen Vorbehalte gegenüber dem strafprozessualen Einzelfallregulativ des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

Die bereits i n der Einleitung angedeuteten allgemeinen Einwände gegen das strafprozessuale Verhältnismäßigkeitsprinzip sind i m vorherrschenden Schrifttum zum Strafverfahrensrecht stets nur geringfügig beachtet worden. Dies galt schon vor sechzig Jahren. So blieben die Warnungen Kohlrauschs 2 vor einer undifferenzierten Übernahme der ursprünglich rein 2

Vgl. Kohlrausch

i n J W 1925, 1440 (1442).

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

verwaltungsrechtlich orientierten Proportionalitätsmaxime ohne erwähnenswerte Resonanz. Nach Inkrafttreten des Grundgesetzes und mit der einhergehenden Stärkung individualistischen und rechtsstaatlichen Gedankenguts fiel es den K r i t i k e r n des strafprozessualen Einzelfallregulativs noch schwerer, sich Gehör zu verschaffen. I n heutiger Zeit findet der prominenteste Vertreter dieser Auffassung, Eberhard Schmidt, soweit er die Gefahr der Aushöhlung prozessualer Form und schwerwiegender Beeinträchtigung der Rechtssicherheit durch „irrationalen Dezisionismus" beschwört 3 , zwar vereinzelt Zustimmung 4 . Doch zu mehr als einer allgemeinen Warnung vor der „exzessiven Anwendung" des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vermag man sich i m Schrifttum nicht durchzuringen 5 . Die Forderung Eberhard Schmidts, das Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht als eine das Strafverfolgungsorgan verpflichtende, strikt anzuwendende Rechtsmaxime zu behandeln, sondern, wie es früher ständiger Übung entsprochen habe, als eine dem nicht nachprüfbaren Ermessen anheimgestellte Direktive nur i n Fällen eines schlechthin evidenten Mißverhältnisses korrigierend einzusetzen, hat sich, soweit ersichtlich, niemand gänzlich zu eigen gemacht. Sofern man überhaupt auf diesen Vorschlag eingeht, distanziert man sich zumeist mit dem Hinweis auf die Notwendigkeit verfassungskonformer Interpretation der Strafprozeßordnung. Dazu gehöre zwingend die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgedankens, ohne den die Rechtsanwendung unvollständig bleibe®. Dies habe der Verfahrensgesetzgeber i n einigen Vorschriften der StPO, i n denen die Konfrontation staatlicher und persönlicher Interessen höchst brisant sei, — so i n §§ 112 12, 81 I I 2 — ausdrücklich betont. Selbst Denzel, dessen Arbeit die bisher wohl umfangreichste Darstellung der allgemeinen Vorbehalte gegen das strafprozessuale Proportionalitätsprinzip enthält 7 , folgt i m Ergebnis nur m i t Einschränkungen der Ansicht Eb. Schmidts. Er wendet sich allein gegen eine ungeschriebene Geltung der Verhältnismäßigkeitsmaxime i m Strafverfahrensrecht. Dort, wo das Einzelfallregulativ gesetzlich aufgeführt ist — etwa i m Recht der Untersuchungshaft — stellt Denzel seine grundsätzlichen Bedenken gänzlich zurück und betont lediglich die Notwendigkeit einer vorsichtigen Handhabung des Prinzips. 3

Vgl. n u r N J W 1969, 1137 (1140). Vgl. etwa Dahs, Handbuch des Straf Verteidigers, S. 184, Fn. 81; Löwe! Rosenberg! Schäfer, Einleitung, K a p i t e l 6, Rdn. 10; Roxin, Strafverfahrensrecht, S. 10; Wellhöfer, S. 3, Fn. 2. 5 Vgl. Rosenthal, S.49; Löwe/Rosenberg/Schäfer, Einleitung, K a p i t e l 6, Rdn. 10. 6 Vgl. Rosenthal, S. 50; KMR (Sax), Einl. I I , Fn. 17; Maier, S. 145 ff. (150). 4

7

V g l . Denzel,

S. 49 ff.

I. Allgemeine Vorbehalte

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Die allgemeinen Vorbehalte gegen den strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz seien i m folgenden kurz dargestellt und kritisch gewürdigt. Die drei wesentlichen Vorbehalte lassen sich m i t den Stichworten „Strafprozessuale Zwangsmaßnahmen und Wertsystem der Grundrechte" (1), „Legalitätsprinzip und Einzelfallregulativ" (2) und „Strafprozessuale Formstrenge und unbestimmtes Einzelfallregulativ" (3) zusammenfassen. 1. Strafprozessuale Zwangsmaßnahmen und Wertsystem der Grundrechte

Den Befürwortern einer umfassenden Geltung und strikten Handhabung des Verhältnismäßigkeitsprinzips i m Bereich strafprozessualer Zwangsmaßnahmen w i r d z.T. vorgeworfen, die Beziehung zwischen den verfassungsmäßigen Freiheitsgarantien und der Strafprozeßordnung als untergeordnetem Gesetz fehlzubewerten. Die „Gewaltherrschaft des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes" 8 beruhe — so die Gegner eines allgemeinen strafprozessualen Einzelfallkorrektivs — ausschließlich darauf, daß man den Grundrechten des Beschuldigten einen grundsätzlichen Vorrang gegenüber den i n der StPO zum Ausdruck kommenden Strafrechtsbelangen eingeräumt habe. Die Einstufung des Verhältnisses zwischen individuellem Freiheits- und öffentlichem Strafjustizinteresse i m Sinne einer Regel — Ausnahme — Beziehung bedeute jedoch eine Verkennung des grundgesetzlichen Freiheitsbegriffs. Diesem liege nicht ein naives solipsistisches Freiheitsverständnis zugrunde, das von der Selbstherrlichkeit des Individuums ausgehe. Leitbild des Grundgesetzes sei vielmehr die — schon aufgrund der Existenz anderer Individuen immanent begrenzte — gemeinschaftsbezogene Freiheit 9 . Ein isoliertes Freiheitsverständnis, welches diesen Sozialaspekt ausklammere, sei realitätsfern und lasse dem Grundrechtskatalog eine rein deklaratorische Funktion zukommen 10 . Es sei notwendig, die verfassungsrechtlichen Werte der sozialen Wirklichkeit anzupassen, d. h. sie sozial auszugestalten und zu konkretisieren 11 . Die Auf8

So Eb. Schmidt, N J W 1969, 1137 (1141). Gegen diese „unangemessene Polemik": Denninger, Polizei u n d demokratische Politik, in: Polizei u n d Strafprozeß i m demokratischen Rechtsstaat, S. 143 (162). 9 Vgl. Oürig, JR 1952, 259 ff.; Denzel, S.51; Eb. Schmidt, D R i Z 1963, 376; derselbe, ZStW 80, 567 (569, 573); Schmidt!Bleibtr eu/ Klein, Kommentar zum Grundgesetz, Vorb. 20 zu A r t . 1. 10 Vgl. zu dieser Gefahr der Denaturierung v o n Grundrechten zu bloßen Programmsätzen: v. Mangold/Klein, Grundgesetz, Vorbemerkung A V I 1; Rupp, Beweisverbote, S. 167 (208); Schätzel, Der internationale Schutz der Menschenrechte, in: Festschrift für Giese, S. 215 ff. (219). 11 Denzel, S. 51; Rupp, Beweisverbote, S. 167 (208); zur Unterscheidung zwischen Ausgestaltung u n d Konkretisierung: Hesse, Grundzüge des V e r fassungsrechts, S.130.

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

gäbe sozialer Ausgestaltung und Konkretisierung werde durch die grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte i n erster Linie dem Gesetzgeber übertragen 12 . Die Gesetzesvorbehalte werden von den K r i t i k e r n des Verhältnismäßigkeitsprinzips — auf der Grundlage eines „restriktiven", sozialorientierten Freiheitsverständnisses — als „Ermächtigung zur Realisierung und nicht zur Abweichung von Grundrechtsinhalten" eingestuft. Dementsprechend stellt sich die legislatorische Einschränkung individueller Freiheiten nicht als Ausnahmeerscheinung, sondern als „notwendige und alltägliche Tätigkeit" zur Entfaltung der sozialen Funktion von Grundrechten dar 13 . Dies soll vor allem für das Wirken des Gesetzgebers i m Bereich des Strafverfahrensrechts, dem Prototyp grundrechtseinschränkenden Rechts, gelten. Die strafprozessualen Eingriffstatbestände sind danach primär grundrechtsausgestaltende Normen. Die A r t der Ausgestaltung, das Maß der Begrenzung ist Gegenstand legislatorischen Ermessens. Dabei unterstreicht man vor allem die Aufgabe des Verfahrensgesetzgebers, die Erfordernisse einer effektiven Strafjustiztätigkeit und des Schutzes potentiell unschuldig Betroffener sorgfältig auszubalancieren und sich jeglicher voreiliger und tendenziöser Gewichtung zu enthalten. So bestehe einerseits die Gefahr einer doktrinär übersteigerten Betonung der individuellen Beschuldigtenbelange auf Kosten einer Vernachlässigung der Strafjustizaufgaben 14 . Der Aufgabe des Strafverfahrens, den Schutz durch Straftaten bedrohter Individualrechtsgüter zu gewährleisten, damit gleichzeitig den allgemeinen Rechtsfrieden und die Stabilität der Gemeinschaftsordnung zu sichern, könne nur ein auf dem Prinzip der Wahrheitserforschung beruhendes Strafverfahren gerecht werden 1 5 . Die StPO unterstreiche dies durch die §§ 160 I I , 244 I I , i n denen sie den Strafverfolgungsbehörden die Erforschung der materiellen Wahrheit als verbindliche Leitlinie der gesamten Beweiserhebung anheimstelle. Zur Erfüllung dieser Aufgabe überlasse die StPO den Ermittlungsorganen u. a. das Instrumentarium der Zwangsmaßnahmen. Der Gesetzgeber sei dabei bemüht, die neuesten technischen Verfahren sowie wissenschaftlichen Erkenntnisse und Praktiken auf dem Gebiet der Kriminalistik heranzuziehen und der Strafrechtspflege zugute kommen zu lassen. Den kriminalistischen Zweckmäßigkeitserwägungen seien jedoch Grenzen zu setzen, u m — und damit spricht man eine andere Gefahr bei der Ausgestaltung strafprozessualer Eingriffstatbestände an — eine 12 Vgl. Häberle, Die Wesensgehaltsgarantie des A r t . 19 I I GG (2. Auflage), S. 184 f. 13 So Denzel, S. 52 i m Anschluß an Häberle (1. Auflage), S. 195 ff. 14 Vgl. Denzel, S. 56; vgl. auch BGHSt. 19, 325 (332). 15 Vgl. dazu näher Eb. Schmidt, L K I, Rdn. 364 ff.

I. Allgemeine Vorbehalte

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Aushöhlung grundrechtlicher Freiheitsgarantien durch ein übersteigertes Effizienzdenken zu verhindern. Dies erfordere einige Abstriche i m Bereich des Wahrheitserforschungsgrundsatzes. Die Ermittlung der materiellen Wahrheit sei nicht als kategorisch zu beachtendes, sondern als ein an der Maxime der Justizförmigkeit orientiertes Ziel der Strafverfolgungstätigkeit zu interpretieren 1 6 . Der Verfahrensgesetzgeber weise darauf mittels zahlreicher StPO-Vorschriften hin. Als Beispiele werden u. a. das Verbot bestimmter Beweismethoden (§ 136 a StPO) sowie das Gebot der Belehrung über Aussageverweigerungsrechte (§§ 52 I I I , 136 I 2, 163 a I I I 2 StPO) angeführt. Schließlich hebt man hervor, daß die StPO sämtliche Forderungen des Grundrechtskatalogs der Menschenrechtskonvention selbst realisiert habe, dies i n einer Weise, welche die i n der Konvention aufgestellten Mindesterfordernisse ζ. T. bei weitem überschreite 17 . Als eine insoweit vorbildliche Regelung w i r d der Bereich der Zwangsbefugnisse herausgestellt. I n den Vorschriften der Untersuchungshaft (§§ 112, 113), zur Beschlagnahme (§§ 94, 97) sowie i n den Differenzierungen der §§ 81 a, 81 c bzw. 102, 103 zeige sich ein hohes Maß an hoheitlicher Rücksichtnahme auf die individuellen Belange des Betroffenen 18 . Der Forderung nach Justizförmigkeit des Strafverfahrens sei hier i n optimaler Weise Rechnung getragen worden. Abschließend bescheinigen die Gegner des strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsprinzips dem Verfahrensgesetzgeber, i n seiner abstrakten Abwägung die Erfordernisse einer effektiven Strafjustiztätigkeit m i t den individuellen Freiheitsrechten des einzelnen optimal i n Einklang gebracht zu haben. Die StPO verkörpere eine von sich aus verfassungsadäquate, am Proportionalitätsprinzip ausgerichtete Teilrechtsordnung 1 9 . A n diese — ausgewogene — gesetzgeberische Interesseneinstufung seien die Strafverfolgungsbehörden i m Einzelfall gebunden. Zusätzliche Verhältnismäßigkeitserwägungen bedeuteten eine Überbetonung der individuellen Beschuldigtenbelange, seien daher grundsätzlich unzulässig. Sie kämen nur bei solchen Zwangsinstituten i n Betracht, deren Ermächtigungstatbestand die Einzelfallabwägung ausdrücklich vorschreibe, so etwa bei der Untersuchungshaft (§112 I 2) 20 . Eine Übertragung der Proportionalitätsklausel des § 112 I 2 auf andere 16

Vgl. auch Peters, Lb. § 13 14, S. 72. Vgl. Denzel, S. 63; für die U - H a f t : Schorn, Die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte u n d Grundfreiheiten, S. 154. « Vgl. Denzel, S. 65; Eb. Schmidt, N J W 1969, 1137 (1142). 19 So Eb. Schmidt, N J W 1969, 1137 (1141). 20 So Denzel, S. 66 f.; anders freilich, w i e oben bereits erwähnt, Eb. Schmidt, N J W 1969, 1137 (1141), der i n seiner K r i t i k am strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch v o r der gesetzlichen Ausprägung i n § 112 I 2 StPO nicht haltmacht u n d de lege ferenda die Rückkehr zur früheren Praktizierung des Verhältnismäßigkeitstests fordert. 17

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

Normen strafprozessualen Zwangs verbiete sich, weil es offensichtlich an einer Regelungslücke fehle. Der Verfahrensgesetzgeber habe — i n Kenntnis der Problematik des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes — die Regulativklausel lediglich i n einige wenige strafprozessuale Eingriffstatbestände eingefügt. Hierin zeige sich der Wille zu einer differenzierten Regelung. Es ist sicherlich nicht zu bezweifeln, daß der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als individualbegünstigendes Prinzip dem grundrechtsbetonten Denken i m Bereich des Strafverfahrens und seiner Zwangsmaßnahmen eine wesentliche Stütze bietet. Die i n diesem Zusammenhang erhobene K r i t i k der Überbetonung individueller Freiheitsinteressen erscheint jedoch reichlich überzogen. Dies gilt allein schon angesichts der — oben angedeuteten 21 — eingeschränkten Effizienz des Einzelfallkorrektivs. Es gestattet nur ausnahmsweise, d.h. i n Fällen deutlicher Unverhältnismäßigkeit des strafprozessualen Grundrechtseingriffs eine Hintanstellung der Strafverfolgungsinteressen und eine dementsprechende „Überbetonung" der Freiheitsbelange des Betroffenen. Abgesehen davon überzeugen auch Ausgangspunkt und Argumentationsführung der K r i t i k nicht. Das zugrundeliegende restriktive Grundrechtsverständnis, welches die sozialen Schranken bereits i n die Definition der Freiheit m i t einbezieht, u m einer „doktrinär übersteigerten Betonung grundrechtlicher Interessen" vorzubeugen, droht ins gegenteilige Extrem einer Überbewertung der öffentlichen Straf justizaufgaben abzugleiten. Erhebt es doch nicht mehr die individuelle Freiheit zum Orientierungspunkt für das einschränkende Gesetz (StPO), sondern umgekehrt das „konkretisierende Gesetz" zum Maßstab der Freiheit 2 2 . Hierdurch werden wesentliche verfassungsrechtliche Akzente des Strafprozeßrechts verschoben. Es entsteht ein B i l d der „Selbstverständlichkeit strafprozessualer Freiheitseinschränkungen", das sich kaum m i t dem für das materielle Strafrecht, damit i m wesentlichen auch für das Strafverfahrensrecht geltenden Subsidiaritätsgrundsatz vereinbaren läßt. Strafrecht und Strafverfahren bedeuten aufgrund ihrer erheblichen Eingriffsintensität die ultima ratio staatlicher Rechtsschutztätigkeit. Keineswegs sind sie Gegenstand einer „notwendigen und alltäglichen Tätigkeit zur Entfaltung der sozialen Funktion von Grundrechten". Das sozialorientierte, sog. „institutionelle" Grundrechtsverständnis soll hier nicht näher diskutiert werden. Der kritische Ansatzpunkt 21

Vgl. S. 148 f. Vgl. auch Ingo Müller, Rechtsstaat u n d Strafverfahren, S. 31; Denninger, JZ 1962, 424 (r. Sp.); derselbe, JZ 1975, 545; Roellecke, Der Begriff des positiven Gesetzes u n d das Grundgesetz, S. 295 f. 22

I. Allgemeine Vorbehalte

161

dieser Auffassung, der i m vorliegenden Zusammenhang m i t dem strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsregulativ erhobene V o r w u r f einer Fehlwertung der Beziehung zwischen den verfassungsmäßigen Freiheitsgarantien und den öffentlichen Strafjustizinteressen w i r d der herrschenden Auffassung i n Rechtsprechung und Literatur nicht gerecht. Sie ist trotz ständiger Forderung nach einem strikt und detailliert angewandten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz weit davon entfernt, den Grundrechten des Beschuldigten einen prinzipiellen Vorrang gegenüber den i n der StPO zum Ausdruck kommenden Strafrechtspflegebelangen einzuräumen 23 . Gerade das Bundesverfassungsgericht, das dem Verhältnismäßigkeitsprinzip großzügig den Weg ins Strafverfahrensrecht ebnete, hat vor allem i n neuerer Zeit betont, daß die öffentlichen Strafverfolgungsinteressen als Bestandteil verfassungsrechtlichen Gedankenguts gleichrangig neben der grundrechtlichen Freiheitsposition des einzelnen stünden 24 . Die Bedenken gegen eine prinzipielle Überbetonung der Beschuldigtenbelange sind demnach unbegründet. Dies gilt i n bezug auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wie erwähnt, allein schon angesichts der geringen Effizienz des Einzelfallregulativs. Unabhängig davon impliziert der V o r w u r f der „Grundrechtsüberbetonung" den Standpunkt, daß die individuellen Freiheitsinteressen des Beschuldigten, welche i m Rahmen der konkreten Verhältnismäßigkeitsabwägung i n die Waagschale geworfen werden, bereits i n den gesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen der StPO optimal berücksichtigt worden seien. Dieser Standpunkt wird, wie oben erwähnt, von Denzel und Eb. Schmidt i n der Tat vertreten. Die Beispiele, die man zum Beleg anführt, erscheinen jedoch nicht gerade glücklich gewählt. So sind die StPO-Regelungen zur Beschlagnahme und Durchsuchung (§§ 94, 102, 103) oder gar zur körperlichen Untersuchung (§ 81 a) alles andere als Musterbeispiele für ein grundgesetzlich geprägtes Strafverfahrensrecht 25 . Fazit: Die unter dem Stichwort „Strafprozessuale Zwangsmaßnahmen und Wertsystem der Grundrechte" erhobenen Einwände gegen das Einzelfallregulativ „Verhältnismäßigkeitsgrundsatz" vermögen kaum zu überzeugen. 2. Legalitätsprinzip und Einzelfallregulativ

Ein weiterer Ansatzpunkt für die K r i t i k e r des strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ergibt sich aus der „Bedeutung des Legalitätsprinzips" i m Strafverfahren. 23

Vgl. die Angaben i n Fn. 1 auf S. 1. Zuletzt ausdrücklich hervorgehoben i m Zusammenhang m i t § 81 a StPO, vgl. BVerfGE 47, 239 ff. (250). 25 Vgl. die K r i t i k auf S. 61 f. 24

11 Degener

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

Das Anliegen des Legalitätsprinzips besteht — das sei zur Begriffsklärung vorweggeschickt — darin, durch grundsätzlich unbedingten Ermittlungs- und Anklagezwang 2® eine sachliche, unbestechliche, an den Kriterien der Gleichheit und Gerechtigkeit ausgerichtete Strafrechtspflege 27 zu gewährleisten. So soll erreicht werden, daß das Strafverfahren seinem engen funktionellen Zusammenhang mit dem materiellen Strafrecht, seinem Auftrag zur Realisierung eines etwaigen staatlichen Strafanspruchs i n glaubwürdiger, Rechtssicherheit verbürgender Weise nachkommt. Die grundlegende, letztlich rechtsstaatlich fundierte 2 8 Bedeutung des Legalitätsprinzips manifestiert sich i n seiner gesetzlichen Ausgestaltung als verbindliche Prozeßmaxime. § 152 I I StPO bestimmt, daß die Staatsanwaltschaft, „soweit nicht gesetzlich ein anderes bestimmt ist, verpflichtet ist, wegen aller verfolgbarer Straftaten einzuschreiten, sofern zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen". Darüber hinaus bindet das Legalitätsprinzip alle Strafverfolgungsorgane und beansprucht während des gesamten Verfahrens, nicht nur i n der Phase der Ermittlung und Anklageerhebung, Geltung 29 . Dies w i r d durch die §§ 160 I, 163 I, 170 I, 203 StPO, — Konkretisierungen des grundsätzlichen Verfolgungszwangs (§ 152 II) hervorgehoben. M i t dem Hinweis auf „anderweitige gesetzliche Bestimmungen" spricht § 152 I I StPO die Opportunitätsmaxime an, welche i m Gegensatz zum Legalitätsprinzip die Frage der Durchführung oder Weiterführung des Strafverfahrens unter den Voraussetzungen der §§ 153 ff. den Strafjustizorganen zur Entscheidung überläßt 8 0 . A n dieser Stelle setzen einige K r i t i k e r des strafprozessualen Einzelfallregulativs m i t ihrer Argumentation an. Nach Auffassung von Denzel kommt das Gedankengut des Opportunitätsprinzips über den durch die 26 Vgl. zur Terminologie Weigend, Anklagepflicht u n d Ermessen, S. 17; kritisch Schroeder, Legalitätsprinzip u n d Opportunitätsprinzip heute, i n : Festschrift für K a r l Peters, S. 411 (413 f.). 27 Vgl. BGHSt. 15, 155 (159); BVerfGE 20, 162 (222); Zip/, Kriminalpolitische Überlegungen zum Legalitätsprinzip, i n : Festschrift für K a r l Peters, S. 487 (488). 28 Vgl. Faller, Verfassungsrechtliche Grenzen des Opportunitätsprinzips i m Strafprozeß, i n : Festgabe f ü r Maunz, S. 69 ff.; Heinitz, Einige Zweifelsfragen des Opportunitätsprinzips, i n : Festschrift f ü r Rittler, S. 327 (329); Eckl, ZRP 1973, 139; Rieß, NStZ 1981, 2 (4 f.); vgl. zu den Zusammenhängen zwischen strafprozessualem u. staatsrechtlichem Legalitätsprinzip Denzel, S. 71. Gegen die Herleitung des Legalitätsprinzips aus rechtsstaatlichem Gedankengut: Weigend, S. 70 ff. (80) m. w . N. 29 Vgl. auch Denzel, S. 69; Löwe/Rosenberg/Meyer-Goßner, § 152, Rdn. 10; Peters, Sozialadäquanz u n d Legalitätsprinzip, i n : Festschrift für Welzel, S. 415 (422). 30 Vgl. zum Problem, ob es sich bei dieser Entscheidung u m eine Ermessensentscheidung handelt, Weigend, Anklagepflicht u n d Ermessen, S. 20, m. w . N.

I. Allgemeine Vorbehalte

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§§ 153 ff. abgesteckten Bereich hinaus immer auch dort zum Tragen, wo lediglich die Anordnung einer einzelnen Strafverfolgungsmaßnahme dem pflichtgemäßen Ermessen des zuständigen Organs anheimgestellt ist 31 . Damit w i r d der Verhältnismäßigkeitstest bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen angesprochen. Beim Verhältnismäßigkeitsgrundsatz handele es sich — so Denzel — u m eine spezielle Ausprägung des Opportunitätsgrundsatzes 32 . Da dieser als Ausnahmeerscheinung gegenüber dem Legalitätsgebot i n den §§ 153 ff. grundsätzlich abschließend geregelt worden sei, bedürfe der Proportionalitätstest als „Erweiterung der Ausnahmeerscheinung" stets einer gesetzlichen Legitimation, wie sie etwa der § 112 I 2 StPO für den Bereich der Untersuchungshaft enthalte. Die Anerkennung eines ungeschriebenen strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsprinzips stehe i m Widerspruch zum Legalitätsprinzip. Zwar ziehe die Unzulässigkeit einer einzelnen Zwangsmaßnahme wegen unverhältnismäßiger Grundrechtsbeeinträchtigungen nicht automatisch das völlige Scheitern der Strafverfolgung nach sich, da die m i t dem Absehen von der Untersuchungshandlung eintretenden Nachteile für die Ermittlungen zum Teil durch andere, wenn auch weniger effektive Beweismittel kompensiert werden könnten. Dennoch sei nicht zu übersehen, daß der Proportionalitätstest i n bezug auf eine einzelne Maßnahme den endgültigen Aufklärungserfolg von einer konkret-individuellen Abwägungsentscheidung des Strafverfolgungsorgans abhängig mache. Damit aber stelle er eine reine Opportunitätserwägung dar, welche außerhalb der i n §§ 153 ff. geregelten Fällen grundsätzlich unzulässig sei. Den Einwand, daß der Gesetzgeber i n den Ermächtigungsgrundlagen strafprozessualen Zwangs durch Gebrauch der Termini „ k a n n " 3 3 oder „darf" 3 4 die Anordnung der Maßnahme regelmäßig dem pflichtgemäßen Ermessen der Strafverfolgungsbehörden anvertraut 3 5 , läßt Denzel nicht gelten. Denn m i t der Ermessenseinräumung — so Denzel3® — werde die Durchführung der jeweiligen Maßnahme keinesfalls i n das Belieben des zuständigen Organs gestellt. Es handele sich u m ein Verfahrensermessen, welches durch den elementaren Prozeßzweck der Wahrheitserforschung und das i h m dienliche Legalitätsgebot immanent begrenzt sei. Opportunitätsgesichts31

Denzel, S.77. Ä h n l i c h Kohlrausch, J W 1925, S. 1440 (1442); Faller, S. 80; Peters, Beweisverbote, S. 91 ff. (141); derselbe, Festschrift für Welzel, S.415 (425); Schroeder, F A Z v. 20.3.1981, S. 12. 33 Vgl. § 102 StPO. 84 Vgl. §§ 81 a, 81 c StPO. 35 So etwa Argumentation v o n Baumann, Festschrift für Eb. Schmidt, S. 525 (535) für Einfluß des (damals — 1961 — noch ungeschriebenen) V e r hältnismäßigkeitsprinzips bei der U - H a f t . 38 Denzel, S. 79 ff. 32

11*

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

punkte wie die Verhältnismäßigkeitsmaxime könnten ein solches Verfahrensermessen nur dann beeinflussen, soweit der Gesetzgeber dazu ausdrücklich ermächtige. Die Argumentation Denzels begegnet aus mehreren Gründen Bedenken. Ein Fehler liegt zunächst i n der Identifizierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes m i t der Opportunitätsmaxime. Wie bereits mehrfach i m Verlaufe der Arbeit betont 3 7 , verkörpert der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wenn nicht nach seinem logisch-begrifflichen Gehalt, so doch entsprechend seinem historischen Werdegang i n Polizeiund Strafprozeß recht ein individualbezogenes Schutzprinzip. Demgegenüber dient die Opportunitätsmaxime, insbesondere i n ihren Hauptanwendungsfällen — §§ 153, 153 a StPO — i m wesentlichen dem justizökonomischen Interesse des Staates an der Konzentration der Strafverfolgungsaktivitäten auf dem Sektor der Schwerstkriminalität. Die letztlich auch individualbegünstigende Tendenz von Opportunitätserwägungen ist anders als beim Proportionalitätstest nicht Folge einer Abwägung gegensätzlicher Wertepositionen, sondern i m wesentlichen Reflexerscheinung eines ökonomisch motivierten Verzichts i m Bereiche öffentlicher Interessen. Der Opportunitätstest betrifft also die grundlegende Frage, ob überhaupt ein öffentliches Interesse daran besteht, eine strafprozessuale Ermittlungstätigkeit i n Gang zu setzen bzw. fortzusetzen. Eine derartige prinzipielle Bejahung des strafprozessualen Anliegens ist aber denknotwendige Voraussetzung, u m eine Proportionalitätsprüfung durchzuführen. Deren korrigierende Wirkung zeigt sich lediglich i m Rahmen einzelner Prozeßhandlungen, hier unter grundsätzlicher Anerkennung des die geplante Maßnahme überlagernden Strafjustizinteresses. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz äußert damit nicht so weitreichende Konsequenzen für die Strafverfolgungsbelange wie das Opportunitätsprinzip. Diese doch erheblichen Unterschiede werden bei Denzel durch eine vergröbernde Sicht des Opportunitätsgedankens nivelliert. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip t r i t t so — als „spezielle Ausprägung der Opportunitätsmaxime" — automatisch auch i n einen schärferen Gegensatz zu deren Kontrastbegriff, dem Legalitätsprinzip. Hier freilich stößt die Argumentation Denzels auf weitere Bedenken. Die Einstufung des Verhältnisses zwischen Legalitäts- und Opportunitätsgrundsatz i m Sinne einer Regel-Ausnahme-Beziehung ist i n A n betracht der heutigen gesetzlichen Situation nicht mehr zeitgemäß. Gestattet doch die Strafprozeßordnung mittlerweile i n nicht weniger als elf, zum Teil umfangreich gefaßten Vorschriften eine Durchbre37

Vgl. etwa S. 118, 121.

I. Allgemeine Vorbehalte

165

chung der Legalitätsmaxime des § 152 I I 3 8 . Die zunehmende Bedeutung des Opportunitätsgedankens, insbesondere sein Einsatz zur Lösung des kriminalpolitischen Problems der Bagatelldelinquenz hat i m Schrifttum zu heftigen Kontroversen geführt 3 9 , hat die Frage laut werden lassen, ob überhaupt noch von einem Grundsatz des Anklage- und Verfolgungszwangs ausgegangen werden könne 40 . Schroeder 41 plädiert gar für eine Abkehr von der bisherigen antinomischen Betrachtungsweise i m Bereich der §§ 152 I I ; 153 ff. StPO. Infolge der ständigen Erweiterungen der justitiellen Einschätzungsprärogative habe das Legalitätsprinzip die Funktion einer reinen Zuständigkeitsfrage erlangt. Angesichts dieser Entmaterialisierung des Legalitätsprinzips werde sein Gegensatz zur Opportunitätsmaxime nicht mehr durch das Begriffspaar „Verfolgungszwang und Verfolgungsermessen" erfaßt. Der Unterschied zwischen den beiden Prinzipien bestehe allein darin, daß der Kreis der für eine Nichtverfolgung zu berücksichtigenden Aspekte i m Rahmen des Opportunitätstests größer sei. Eine nähere Erörterung dieser grundlegenden Diskussion u m die „Krise" des Legalitätsgebots würde über den Rahmen der vorliegenden Themenstellung hinausgehen. Es dürfte jedoch klar geworden sein, daß der Legalitätsgrundsatz — i n seiner heutigen gesetzlichen Erscheinungsform — als argumentativer Ansatzpunkt für die K r i t i k e r ungeschriebener strafprozessualer Regulativklauseln höchst problematisch ist und an Überzeugungskraft erheblich eingebüßt hat. Denn berücksichtigt man, daß er als ursprünglich überragende Prozeßmaxime schon i m Verhältnis zum kontrastierenden Grundsatz der Opportunität einiges „an Boden verloren" hat, so erscheint es wenig überzeugend, i h n gegenüber einem individuellen Schutzprinzip wie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, m i t dem er i n der grundsätzlichen Bejahung des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses übereinstimmt, durch eine einseitige Interpretation der Ermessensklausel i n den strafprozessualen Eingriffsnormen zu verabsolutieren. 38

Vgl. zur geschichtlichen Entwicklung des Opportunitätsprinzips i m Strafverfahren: Faller, S. 71 ff.; Jung, Straffreiheit für den Kronzeugen?, S. 43 ff.; Weigend, S. 25 ff. (32 ff.). 39 Vgl. etwa Dreher, Die Behandlung der Bagatellkriminalität, in: Festschrift für Welzel, S. 917 (933 ff.); Hünerfeld, ZStW 1978, 905 (921); Hanack, Das Legalitätsprinzip u n d die Strafrechtsreform, in: Festschrift für Gallas, S. 339 ff. (347 ff.); Naucke, Gutachten zum 51.DJT, S. 11 (24 ff.); Rudolphi, ZRP 1976, 165 (168); Schmidhäuser, JZ 1973, 529 (533 ff.); Vogler, ZStW 1978, 132 (153 f.). 40 So schon Wagner, Z u m Legalitätsprinzip, i n : Festschrift zum 45. D J T 1964, S. 149 (162); vgl. ferner Baumann, ZRP 1972, 273 ff.; Lüderssen, Grenzen des Legalitätsprinzips i m effizienz-orientierten modernen Rechtsstaat, i n : Polizei u n d Strafprozeß i m demokratischen Rechtsstaat, S. 188 (216). Vgl. auch Rieß, Festschrift für K a r l Schäfer, S. 155 (159). 41 I n : Festschrift für Peters, S. 425; ähnlich Naucke, S. 28.

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

Fazit: Auch die unter der Überschrift „Legalitätsprinzip und Einzelfallregulativ" stehenden Bedenken verdienen kaum Zustimmung. 3. Strafprozessuale Formstrenge und unbestimmtes Einzelfallregulativ

Gegen die Geltung des Proportionalitätsprinzips bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen w i r d weiterhin vorgebracht, daß es sich um eine weitgehend unbestimmte Regulativklausel handele, die zwar dem von Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten geprägten Verwaltungsrecht eine sachgemäße Einzelfallrichtlinie bieten könne, dem Wesen des Strafverfahrens jedoch nicht angemessen sei 42 . a) Die wesentlichen Argumentationspunkte

der bisherigen Kritik

M i t dem genannten Einwand sprechen die K r i t i k e r die „Bedeutung der prozessualen Formstrenge" als eines konstitutiven Elements rechtsstaatlich geprägter Strafrechtspflege an. Das kategorische Verlangen nach Wahrung dieses Mittels der Justizförmigkeit stützt man auf die negativen Erfahrungen, welche i m Laufe der Prozeßrechtsgeschichte m i t einem ungebundenen formlosen Ermessen der Strafverfolgungsorgane gesammelt wurden 4 3 . Entformalisierung habe stets zur strafprozessualen „Entartung" und zur Auslieferung der forensischen Wahrheitsfindung an richterliche W i l l k ü r geführt. Prozessuale Formstrenge hingegen garantiere die Gleichmäßigkeit des Verfahrens, verbürge vor allem Rechtssicherheit, eine formelle Erscheinung des Rechtsstaats, die dem Gerechtigkeitsgedanken durch Ordnung, Inhaltsbestimmtheit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns Rechnung trage. I h r stehe als materielle Rechtsstaatskomponente die Rechtsbilligkeit oder Einzelfallgerechtigkeit gegenüber 44 . Seien die beiden Komponenten i n der Regel gleichrangig einzustufen, so bilde gerade der Bereich des Strafverfahrens eine Ausnahme. Hier sei die Rechtssicherheitsmaxime grundsätzlich vorrangig gegenüber einzelfallorientiertem Billigkeitsdenken 4 5 . Das Erfordernis formal — rechtsstaatlicher Gestaltung des Strafprozesses begründet man aus dessen enger funktionaler Beziehung zum 42 Vgl. Eb. Schmidt, N J W 1969, 1137 (1143); Baumann, Festschrift für Eb. Schmidt, S. 525 (535). 43 Vgl. Eb. Schmidt, ZStW 65 (1953), S. 161 ff. (170 ff.); derselbe, JZ 1968, 681 (684) u. N J W 1969, 1137 (1138 f.); vgl. auch Class, Generalklauseln i m Strafrecht, in: Festschrift für Eb. Schmidt, S. 122 (130). 44 Vgl. zum Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit u n d Einzelfallgerechtigkeit i m Strafverfahren — Peters, Lb, § 13 I 6, S. 73 f.; Henkel, Strafverfahrensrecht, S. 89/90; Schmidhäuser, Z u r Frage nach dem Z i e l des Strafprozesses, in: Festschrift für Eb. Schmidt, S. 511 (515). 45 So Baumann, Grundbegriffe u n d Verfahrensprinzipien des Strafverfahrens, 2. Aufl., S. 123; Denzel, S. 96 f.; Andeutungen bei Henkel, Recht u n d Individualität, S. 74,

I. Allgemeine Vorbehalte

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materiellen Strafrecht 4®. Die Realisierung der Strafrechtszwecke, vor allem die unter dem Leitgedanken der Rechtsgleichheit stehende, ohne Ansehen der Person erfolgende Betonung seiner Ordnungs- und Schutzfunktion verlange ein Verfahren, welches sich durch die Stabilität der Rechtsanwendung auszeichne. Insbesondere die strafprozessualen Zwangsbefugnisse als i n höchstem Maße grundrechtsrelevante Eingriffsformen sollten eine typische Beispielgruppe sein für die einem zügellosen zweckrationalen Denken Einhalt gebietende formale Bindung gesetzlicher Bestimmungen. Billigkeitsbegriffe und Korrektivklauseln seien i n diesem Zusammenhang Fremdkörper, die zu einer Auflockerung der gesetzlichen Bindung 4 7 , bei exzessiver Handhabung zur Untergrabung gesetzlicher Autorität führten. Damit w i r d i n erster Linie auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hingewiesen, dessen Funktion j a darin besteht, eine rechtssatzmäßige, abstrakte Regelung i m konkreten Einzelfall unter dem Mittel-ZweckGesichtspunkt auf ihre Sachgerechtigkeit h i n zu überprüfen. Die konturlose, generalklauselartige Erscheinung des Einzelfallkorrektivs bringe — so die K r i t i k e r — Bewertungsmaßstäbe m i t sich, die dem außerrechtlichen, rechtsethischen Bereich zuzuordnen seien. So fehle es an einer eindeutigen Determinierung der Proportionalitätsfrage. Ihre Entscheidung sei das Resultat eines subjektiv gefühlsmäßigen, irrationalen Dezisionismus 48 . Das m i t der Anordnung von Maßnahmen befaßte Organ beschränke sich damit i n seinen Beurteilungen nicht mehr auf den rechtsanwendenden Bereich. Es nehme teilweise A u f gaben wahr, die dem Tätigkeitsfeld des abstrahierenden Gesetzgebers zuzuordnen seien 49 . M i t diesem Einwand berühren die K r i t i k e r des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes den verfassungsrechtlichen Problemkreis des Gewaltentrennungsprinzips und das damit zusammenhängende Gebot richterlicher Normbindung als eines Instruments zur organisatorischen Absicherung des Wertfaktors prozessualer Formstrenge. Verfassungsrechtlich i n A r t . 1 I I I , 20 I I I GG niedergelegt, schließt die justitielle Normbindung denknotwendig die Verantwortlichkeit des Gesetzgebers für eine umfassende, von weitgehender Bestimmtheit getragene Regelung der strafprozessualen Interessenkonflikte ein. Sie verbietet die grundsätzliche Verlagerung dieser Funktion auf die rechtsanwendende 4e

Vgl. Eb. Schmidt, L K I, Rdn. 28; Schütz, S. 106. Vgl. Hedemann, Die Flucht i n die Generalklauseln, S. 68. 48 Vgl. Eb. Schmidt, N J W 1969, 1137 (1142); ebenso Class , i n : Festschrift für Eb. Schmidt, S. 123 f.; Dünnebier, Reform der Untersuchungshaft, i n : Probleme der Strafprozeßreform, S. 29 (36). 40 Vgl. Denzel, S. 90 f.; vgl. auch Henkel, Recht u n d Individualität, S. 30. 47

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

Ebene etwa dergestalt, daß regelmäßig unbestimmte, zu richterlicher Rechtsschöpfung animierende Klauseln aufgestellt werden. Zum Teil w i r d i n diesem Zusammenhang die Ansicht vertreten, daß der Verfahrensgesetzgeber mit jeder Rechtssetzung eine abschließende Konfliktentscheidung getroffen habe, die als abstrakte, Rechtssicherheit verbürgende Lösung — von gesetzlich bestimmten Ausnahmen abgesehen — niemals durch billigkeitsorientierte Einzelfallerwägungen überspielt werden könne 50 . Eventuelle Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Norm habe das mit dem konkreten Fall befaßte Organ nicht eigenmächtig mittels ungeschriebener Regulativerwägungen auszuräumen, sondern i m Wege der Normkontrolle durch das Bundesverfassungsgericht klären zu lassen. Entschieden wendet man sich gegen die Auffassung, die eine derartige strikte Normgebundenheit judikativer Tätigkeit m i t dem Hinweis auf die i n A r t . 20 I I I GG zusätzlich statuierte Rechtsbindung oder durch Hervorkehrung des Erfordernisses verfassungskonformer Auslegung bestreitet. I n einer solchen Argumentation spiegele sich das heutige übertriebene Mißtrauen des rechtspraktizierenden Juristen gegenüber vorgegebenen abstrakten gesetzgeberischen Wertungen wider. So stehe beinahe jede geschriebene Norm unter dem Verdacht, übergeordnetes verfassungsrechtliches Gedankengut nicht internalisiert zu haben 51 . Das i n früheren Zeiten eines wissenschaftlichen Positivismus zu beobachtende Vertrauen zum Gesetzgeber als einer demokratisch legitimierten Instanz sei insbesondere durch die unter dem Nationalsozialismus gesammelten Erfahrungen legislatorischen Unrechts zutiefst erschüttert und auch nach Einführung des Grundgesetzes noch nicht wiederhergestellt worden. Dies habe zu einem verstärkten Einfluß überpositiver Wertsysteme geführt, an denen der Gesetzesanwender das abstrakte Kodifikat messe52. Dazu bestehe heute angesichts einer ausgewogenen und strikt am Grundgesetz orientierten Strafprozeßordnung kein Anlaß mehr 5 3 . Unter dieser Prämisse gelangen die K r i t i k e r zu einer grundsätzlichen Identität zwischen (Strafprozeß)recht und (Strafprozeß)gesetz i. S. d. A r t . 20 I I I GG. Das normanwendende Organ genügt seiner Rechtsbindung aus A r t . 20 I I I GG i n der Regel durch Normtreue 54 . Gleichzeitig beschränkt man den Einfluß des Instituts verfassungskonformer Auslegung. Es finde seine Grenzen beim Zweck des zugrundeliegenden 50 51 52 53 54

So Denzel, S. 97 f. Vgl. Eb. Schmidt, N J W 1969, 1137 (1141). Eb. Schmidt, N J W 1969, 1140. Eb. Schmidt, Wert u n d U n w e r t des Positivismus, S. 22. So Denzel, S. 106; vgl. dagegen ζ. B. Stein, N J W 1964, 1745 (1748).

I. Allgemeine Vorbehalte

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Gesetzes55. So diene die Strafprozeßordnung m i t ihren Zwangsinstituten der Erforschung der materiellen Wahrheit zwecks Durchsetzung eines eventuell entstandenen staatlichen Strafanspruchs. Diesem Ziel sei das normpraktizierende Organ i m Einzelfall verpflichtet. Eine zusätzliche verfassungskonforme Auslegung gefährde die strafprozessuale Zielsetzung. Sie ist — folgt man Denzel — als Auflockerung richterlicher Gesetzesbindung allein zulässig, soweit der gesetzliche Eingriffstatbestand eine Abweichung von der prinzipiell vorgesehenen Rechtsfolge gestattet 56 . Das sei i m Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz jedoch nur ausnahmsweise der Fall. So habe der Gesetzgeber für besonders schwerwiegende Grundrechtsbeeinträchtigungen, wie etwa die Untersuchungshaft, besondere Ermächtigungen zu richterlicher Proportionalitätsprüfung aufgestellt (§ 112 I 2). Diese Ermächtigungen seien — mangels Vorliegens einer Gesetzeslücke i n den übrigen strafprozessualen Eingriffstatbeständen — nicht analogiefähig. Die A n nahme eines allgemeinen ungeschriebenen Einzelfallkorrektivs bei A n ordnung grundrechtsrelevanter Maßnahmen sei als verfassungswidrige richterliche Rechtsfortbildung abzulehnen 57 . b)

Stellungnahme

aa) Prozessuale Formstrenge als Wesensmerkmal rechtsstaatlich orientierter Straf justiz Zu den Wesensmerkmalen rechtsstaatlich orientierter Strafjustiz gehört eine gewisse Formstrenge. Dienen die vergleichsweise hinzugezogenen Gebiete der Eingriffs- und Leistungsverwaltung unmittelbar der zweckmäßigen Abwehr von Gefahren und Mißständen bzw. der freien Gestaltung sozialer, politischer und wirtschaftlicher Fragen, deren Lösung ein hohes Maß an Einzelfallflexibilität erfordert, so steht der Strafprozeß i n Diensten des materiellen Strafrechts, weist von daher einen lediglich „relativen Eigenwert" auf, der grundsätzlich eine auf strikte, gleichmäßige Umsetzung bedachte Funktionsweise impliziert. Eine Strafprozeßordnung, die sämtliche Ermittlungshandlungen dem freien Ermessen der Strafverfolgungsorgane anvertraut, denaturiert die „Verfahrenssicherung" und das „Prinzip materieller Wahrheitsfindung" zu wertlosen, situationsabhängigen Maximen und löst de facto den funktionellen Zusammenhang zwischen materiellem Strafrecht und Strafverfahrensrecht auf. Sie provoziert chaotische Zustände 65 Vgl. zur Einschränkung des Instituts verfassungskonformer Auslegung auch Kohlrausch/Lange, StGB, 43. Auflage, S. 38 oben. 56 Vgl. Denzel, S. 98 f.; kritisch i n bezug auf § 112 I 2 StPO Eb. Schmidt, N J W 1969, 1137 (1141). 57 So Denzel, S. 109 f.

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

der Rechtsungleichheit m i t der Folge, daß die Strafrechtspflege ihrem Auftrag zur Realisierung der Strafrechtszwecke und zum Schutz der Rechtsgüter des Beschuldigten nicht mehr i n glaubwürdiger Weise nachkommt. Einem derartigen Mißstand beugt — Gleichmäßigkeit und Rechtssicherheit verbürgend — allein ein Strafverfahrensrecht vor, das die Strafjustizorgane grundsätzlich an gesetzlich manifestierte, Allgemeingültigkeit ausstrahlende Formen bindet. Es dient so gleichermaßen dem Schutz der Strafverfolgungsbelange vor übermäßig individualorientierten Betrachtungsweisen als auch dem Schutz der Freiheitsrechte des Beschuldigten vor rein pragmatistisch motivierten Übergriffen der Rechtspflegeorgane. Gerade die letztgenannte Funktion der strafprozessualen Formstrenge (Individualschutz) w i r d häufig völlig unterschätzt und verkannt. Überraschenderweise erblicken einige Justizkritiker i m „Formalismus" eine den Beschuldigten ausschließlich benachteiligende Erscheinung, ein „grundlegendes Übel der Justiz" ein „Hindernis auf dem Wege zur materiellen Gerechtigkeit" 58 . Diese Einstufung zeugt i n ihrer Undifferenziertheit von einer recht dürftigen Auswertung der erschreckenden Erfahrungen aus einer Zeit, i n der man gegen die Formstrenge als eine „liberalistische Entartung" polemisierte 59 und sie durch das flexible, „nationalsozialistisch gesundete" Volksempfinden ersetzte. Der Wertfaktor prozessualer Förmlichkeit soll hier nicht verabsolutiert werden. Eine dementsprechende Forderung wäre ebenso lebensfremd und unvertretbar wie das Extrem einer völligen Ermessensfreistellung. Die leidvollen Erfahrungen, die man i m Laufe der Geschichte mit einem ungebundenen, zügellosen Ermessen der Strafverfolgungsbehörden gemacht hat, dürfen nicht zur Konsequenz ängstlicher Überformalisierung verleiten. Denn auch insoweit existieren negative historische Erfahrungen. So l i t t zum Beispiel das altdeutsche Verfahren an einer übertriebenen Starrheit der Formen 60 . Eine Überformalisierung des Strafprozesses beraubt ihn seiner Fähigkeit zu einer Wahrheitsund Rechtsfindung, die den Eigenarten des konkreten Lebenssachverhalts gerecht wird. Es ist daher unumgänglich, teilweise den Strafverfolgungsbehörden „pflichtgemäßes Einzelfallermessen" einzuräumen. Dies gilt vor allem für das Vorverfahren, dort primär für die straf58 Vgl. Richard Schmid , Einwände, S. 7 (8); Wassermann, Der politische Richter, S. 106; Denninger, Polizei u n d demokratische Politik, in: „Polizei u n d Strafprozeß i m demokratischen Rechtsstaat", S. 143 (162). Dagegen m i t Recht Ingo Müller, Rechtsstaat u n d Strafverfahren, S. 43 f. 59 Vgl. z . B . Exner, ZStW 54 (1935), I f f . (4f.); Siegert, ZStW 54 (1935), 14 ff. (23). 60 Vgl. Henkel, Strafverfahrensrecht, S.90; vgl. zur Gefahr der Überformalisierung auch Peters, Individualgerechtigkeit u n d Allgemeininteresse i m Strafprozeß, in: Summum ius — summa iniuria, S. 191 (203).

I. Allgemeine Vorbehalte

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prozessualen Grundrechtseingriffe. Hier ist zu verhindern, daß Zwangsmaßnahmen schematisch und blindlings angeordnet werden und so an den Erfordernissen der konkreten Ermittlungssituation vorbeizielen. Der Gesetzgeber hat dieses Flexibilitätsbedürfnis berücksichtigt und i n sämtlichen Eingriffstatbeständen der StPO durch Klauseln pflichtgemäßen Ermessen zum Ausdruck gebracht 61 . So heißt es etwa i n den §§ 100 a, 112 I, 81 I, 102 StPO, daß die Fernmeldeüberwachung, Untersuchungshaft, Unterbringung und Durchsuchung angeordnet werden „darf" bzw. „kann". Derartigen Ermessensklauseln kommt freilich nicht nur die Bedeutung kriminaltaktischer Regulatoren zu. Sie werden naturgemäß auch als das „Einfallstor" für „gewandelte Ordnungs- und Gerechtigkeitsvorstellungen" benutzt, „denen der Gesetzgeber i n einer abstrakten Regelung nicht Genüge leisten kann" 6 2 . M i t solchen gewandelten Ordnungs- und Gerechtigkeitsvorstellungen sah sich das Strafverfahrensrecht zum Beispiel durch die Entwicklungen und Reformen der fünfziger und sechziger Jahre konfrontiert, die man teilweise m i t Schlagworten wie dem „strafprozessualen Umbruch" 6 3 oder der „tiefgreifenden Wandlung des Strafverfahrens" 64 versah. Die besagten Veränderungen standen i m Zeichen einer zunehmenden Hervorkehrung der anthropozentrischen Ausrichtung des Grundgesetzes. Dem verstärkten Einfluß individualorientierten Gedankengutes korrespondierte i m Strafprozeß eine entsprechende Wertminderung des staatlichen Strafanspruchs. Der strafrechtliche Rechtsgüterschutz wurde nur noch als „ultima ratio" staatlicher Rechtsschutztätigkeit verstanden. Das Prinzip der Wahrheitsermittlung wurde i m Interesse des Beschuldigten weitreichend eingeschränkt. Diese Wandlungen des Strafverfahrens schlugen sich sicherlich zu einem großen Teil i n gesetzlicher Form nieder, standen insofern m i t dem prozessualen Formstrengebedürfnis i m Einklang. Z u nennen wären vor allen Dingen die Eingliederung der Menschenrechtskonvention i n das innerstaatliche Recht durch Gesetz vom 7.8.1952 65 sowie das Strafprozeßänderungsgesetz vom 19.12.1964 66 . Darüber hinaus hielten die Liberalisierungstendenzen der Nachkriegszeit aber auch ungeschrieben oder i n general61 Vgl. LöwelRosenberg/Dünnebier, § 112, Rdn. 81; Eb. Schmidt, Nachtrag I zu L K Bd. I I , §112, Rdn. 4; i n der Rechtsprechung: BVerfGE 19, 342 (349); O L G H a m m N J W 1965, 2117 (2118). Einschränkend KMR (Müller), §112, Rdn. 28. Anders ζ. B. Löwenstein, J W 1925, 1458: „Freies Ermessen". 62 Vgl. Denninger, Polizei u n d demokratische P o l i t i k , in: Polizei u n d Strafprozeß i m demokratischen Rechtsstaat, S. 162. 63 Vgl. Kohlhaas, DRiZ 1966, 286. 64 Vgl. Peters, Beweisverbote, S. 91 (93). 65 Vgl. B G B l . 1952, I I , 686.

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BGBl. I, 1067.

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

klauselartiger Fassung Einzug ins Strafverfahren. Besonders zu erwähnen sind die i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelten Institute „verfassungskonformer Auslegung" sowie der „Wechsel"- oder „Ausstrahlungswirkung" von Grundrechten 67 . Danach bedarf die Strafprozeßordnung, vor allem der erhöht individualbeeinträchtigende Bereich der Zwangsmittel i m Einzelfall einer betont restriktiven Interpretation, welche die wertsetzende Bedeutung des Grundrechts m i t einbezieht, auf diese Weise die einschränkende W i r kung prozessualer Normen begrenzt. I n diesem Zusammenhang w i r d das Postulat der Verhältnismäßigkeit bedeutsam. Daß der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als „Ausdruck eines gewandelten, grundrechtsbetonteren Strafjustizverständnisses" über die oben angesprochenen Ermessensklauseln neben kriminaltaktischen Zweckmäßigkeitserwägungen die Anordnung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen beeinflussen, auf diese Weise die i n der gesetzlichen Regelung zum Ausdruck kommende Formstrenge relativieren kann, w i r d selbst von den schärfsten K r i t i k e r n des Einzelfallregulativs nicht bestritten. Gegenstand der K r i t i k ist lediglich das Ausmaß der strafprozessualen Mittel-Zweck-Analyse. So erblicken Eb. Schmidt, Denzel und andere i n der durch Gesetz bzw. höchstrichterliche Rechtsprechung geforderten detaillierten und umfassenden Prüfung der Verhältnismäßigkeitsfrage eine zu weit gehende Beeinträchtigung prozessualer Förmlichkeit. Denzel w i l l die Möglichkeit eines Proportionalitätstests i m Einzelfall allein dort anerkennen, wo der Verfahrensgesetzgeber dies — wie i n § 112 I 2 sowie i n §§81 I I 2, 163 b I I 2 StPO — ausdrücklich vorsieht 68 . Eine ungeschriebene Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips bei den übrigen Zwangsmitteln steht danach i m Widerspruch zu dem aus der Nichterwähnung des Einzelfallkorrektivs i n §§ 81 a, 100 a, 102 etc. ersichtlichen gesetzgeberischen Willen zu einer abschließenden formstrengen Regelung. Die K r i t i k Eberhard Schmidts 69 reicht zum Teil darüber hinaus; zum Teil ist sie enger gefaßt. Enger gefaßt ist sie insofern, als Schmidt durchweg für sämtliche strafprozessualen Zwangsmittel ein Absehen von der Anordnung des Eingriffs befürwortet, soweit dieser i n ein67 Vgl. zur verfassungskonformen Auslegung grundlegend BVerfGE 2, 266 (282), ferner für das Strafprozeßrecht etwa BVerfGE 32, 373 (383 f.). Z u r sog. „Ausstrahlungs-" oder „Wechselwirkung" grundlegend BVerfGE 7, 198 (208); für das Strafprozeßrecht ζ. B. BVerfGE 17, 108 (117). 68 Vgl. Denzel, S. 67. 69 Vgl. Eb. Schmidt, L K , Nachtragsband I zu T e i l I I , §112, Rdn. 6, 28 c; derselbe, N J W 1969, 1137 (1141 f.).

I. Allgemeine Vorbehalte

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deutiger Weise „außer allem vernünftigen Verhältnis zur Sachbedeutung" stehen würde. Die Bedenken Eb. Schmidts richten sich ausschließlich gegen den strengen, d. h. rechtsverbindlichen und detaillierten Einsatz der Proportionalitätsmaxime und die daraus erwachsenden Unsicherheiten und Überforderungen der Strafjustizorgane. Kritisiert w i r d vor allem die Fassung des § 112 I 2, der vom Richter die minutiöse Prüfung der Verhältnismäßigkeitsfrage verlange 70 . Insofern geht Eberhard Schmidt weiter als Denzel, der m i t seiner K r i t i k vor gesetzlichen Legitimationen des Einzelfallkorrektivs Halt macht. Einigkeit besteht jedoch zwischen Schmidt und Denzel darüber, daß das Bundesverfassungsgericht einem grundsätzlich anzuerkennenden Bedürfnis nach Auflockerung starrer Rechtsfolgen zur Erzielung von Einzelfallflexibilität und Einzelfallgerechtigkeit i n überzogenem Maße nachgegeben hat, was die Ausgestaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes anbelangt. bb) Gesetzgeberische Regelungsverantwortung und Umfang des konkreten Proportionalitätstests bei Anordnung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen Die von Schmidt, Denzel und anderen erhobenen Bedenken — „Auflockerung der gesetzlich verbürgten Form ohne gesetzliche Ermächtigung" bzw. „Uberforderung der rechtsanwendenden Organe durch das Gebot detaillierter Einzelfallprüfung" — zeigen deutlich, daß der Schwerpunkt der kritischen Diskussion des strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei einer organisatorischen Komponente des Wertfaktors „prozessuale Form" liegt. Gemeint ist das Problem der Aufgabenverteilung zwischen Verfahrensgesetzgeber und Strafverfolgungsorgan für die Bewältigung strafprozessualer Interessenkonflikte. Unbestritten ist sicherlich, daß die Hauptverantwortung insoweit beim StPO-Gesetzgeber liegt. I n welchem Maße aber soll bzw. kann das für die konkrete Anordnung von Zwangsmaßnahmen zuständige Organ — mit dem Instrument des Verhältnismäßigkeitsregulativs ausgestattet — an den Aufgaben der Konfliktlösung und Gestaltung beteiligt werden? Bedeutet der i n der höchstrichterlichen Rechtsprechung geforderte detaillierte Einsatz des Verhältnismäßigkeitsprinzips eine zu weit gehende Delegierung strafprozessualer Verantwortung? Die Frage berührt das grundsätzliche Problem der Beziehung zwischen abstraktem Gesetzesrecht und einzelfallorientierter Gesetzesanwendung als maßgeblichen Komponenten der Rechtsfindung. Sie führt damit i n einen der immer noch umstrittensten verfassungspoli70

Vgl. Eb. Schmidt, N J W 1969, 1137 (1141 r. Sp.).

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

tischen Bereiche, der ständig den unterschiedlichsten rechtsphilosophischen und rechtstheoretischen Strömungen ausgesetzt und entsprechenden Wandlungen unterworfen ist. Die Tendenzen der letzten dreißig Jahre etwa sind — infolge der unter dem Nationalsozialismus gesammelten Erfahrungen legislatorischen Unrechts — durch eine Abkehr von streng positivistischen Anschauungen und eine zunehmende Hervorkehrung der Verantwortlichkeit und Selbständigkeit des rechtspraktizierenden Organs gekennzeichnet 71 . Eine nähere Diskussion der verschiedenen rechtstheoretischen Richtungen wäre für die Lösung des konkret anstehenden Problems wenig ergiebig. Ein erheblicher Mangel der rechtstheoretischen Diskussion, der ihre Übertragbarkeit auf das strafprozessuale Terrain erschwert, liegt schon darin, daß sie sich hinsichtlich der rechtsanwendenden Seite vorwiegend auf die Person des Richters beschränkt 72 . Die übrigen, mit Gesetzes- und Rechtsinterpretation befaßten Organe, i m Strafverfahren etwa die Staatsanwaltschaft und deren Hilfsbeamten, die für die A n ordnung zahlreicher Zwangsmaßnahmen bei Gefahr i m Verzuge zuständig sind 73 , werden völlig vernachlässigt. Abgesehen davon treffen die Rechtstheorien ihre Aussagen zur Aufwertung der richterlichen Position notgedrungen pauschal und ohne jegliche Differenzierung nach Besonderheiten einzelner Teilrechtsordnungen und ihrer richterlichen Korrektivklauseln. Schon von daher können sie keine Hilfestellung für die Beantwortung solch spezieller Fragen wie des Ausmaßes strafprozessualer Verhältnismäßigkeitserwägungen leisten. Das Problem, ob die i n Strafprozeßordnung und höchstrichterlicher Rechtsprechung geforderte detaillierte Proportionalitätsprüfung eine zulässige und sachgerechte Beanspruchung der gesetzesanwendenden Organe darstellt, kann somit letztlich allein unter Berücksichtigung der strafprozessualen Situation entschieden werden. Hierzu sei an die i m zweiten Kapitel erörterten Schwierigkeiten bei der Handhabung des Einzelfallregulativs erinnert. Die Lösung der Verhältnismäßigkeitsfrage setzt eine umfassende Berücksichtigung sämtlicher Indikatoren des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses sowie der individuellen Beschuldigtenbelange voraus 74 . Die Prognose i n bezug auf diese Indi71 Vgl. ζ. B. Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie i m Wandel, S. 135 ff.; derselbe, Richterpersönlichkeit u n d richterliche Unabhängigkeit, i n : Festschrift für K a r l Peters, S. 295 ff.; derselbe, JZ 1975, 337 ff.; Larenz, Die B i n dung des Richters an das Gesetz als hermeneutisches Problem, in: Festschrift für Huber, S. 291 ff. Kritisch Rupp, Beweisverbote, S. 167 (205 ff.); Eb. Schmidt, Gesetz u n d Richter, Wert u n d U n w e r t des Positivismus, S. 3 (14 ff.). 72 Diesen Mangel beklagt auch Rupp, Beweis verböte, S. 167 (208); N J W 1973, 1769. 73 So bei §§ 81 a, 81 c, 94, 99, 100 a, 102, 103, 111 StPO. 74 Vgl. Ausführungen unter I I I 2.

I. Allgemeine Vorbehalte

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katoren (ζ. Β. Rechtsfolgenerwartung, Tatverdachtsintensität, Eingriffsintensität) kann angesichts der Schwebesituation des Ermittlungsverfahrens häufig nur i n rein spekulativen Überlegungen enden 75 . Eine wertmäßige Einstufung dermaßen prognostizierter Verhältnisfaktoren grenzt an den Bereich des Irrationalen 7 6 . Gleiches gilt für die daran anknüpfende Beurteilung der eigentlichen Proportionalitätsfrage 77 . Wenn Verfahrensgesetzgeber und Verfassungsrechtsprechung angesichts dieser Probleme die minutiöse Beachtung des Proportionalitätsgebots 78 , d.h. auch die Nachprüfung und Aufklärung diesbezüglicher Zweifel verlangen, so bedeutet dies eine offensichtliche Überforderung von Richtern, Staatsanwälten und erst recht von Polizeibeamten, die als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft bei Gefahr i m Verzuge, also i n Eilfällen tätig werden. Genauere empirische Untersuchungen zur Praktizierung der Verhältnismäßigkeitsmaxime bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen fehlen zwar bisher. Es existieren jedoch Anzeichen dafür, daß die Strafjustizorgane den Proportionalitätsgrundsatz kaum entsprechend den gesetzgeberischen und höchstrichterlichen Vorstellungen einsetzen, i h n vielmehr — einer offensichtlichen Uberforderung ausweichend — nur i m Wege routinemäßiger „Scheinsubsumtion" beachten 79 . Hingewiesen sei hier nur auf eine Dissertation, welche die Untersuchungshaftpraxis nach dem StPÄG (19.12.1964) anhand von Haftsachen des OLG-Bezirks Saarbrücken aus der Zeit vom 1.7.1965 bis zum 31.12.1967 analysierte 80 . Der Verfasser gelangte beim Studium von etwa fünfhundert Haftbefehlen i m Hinblick auf die Beachtung des Proportionalitätsgebots zu dem „überraschenden Resultat", daß lediglich zwei A k t e n (0,4 % der Fälle) Ausführungen zum Haftausschließungsgrund des § 112 I 2 StPO enthielten 81 . Die fehlende Erörterung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes i m Rahmen eines Haftbefehls bedeutet nicht unbedingt, daß der Richter es bei der Anordnung der Freiheitsentziehung an Verhältnismäßig75

Vgl. Ausführungen auf S. 64 f., 71 f., 75 ff., 90 f., 99 ff., 107. Vgl. Ausführungen auf S. 65 ff., 72 f., 83 ff., 107. 77 Vgl. Ausführungen auf S. 122 ff. 78 Vgl. etwa BVerfGE 27, 211 (219); 34, 238 (246). 79 Diese Vermutung äußern auch Dünnebier, Reform der Untersuchungshaft, in: „Probleme der Strafprozeßreform", S.29 (36); Ingo Müller, Rechtsstaat u n d Strafverfahren, S. 101. Z u einem vergleichbaren Ergebnis gelangt Nelles i n i h r e n rechtstatsächlichen Untersuchungen zur Praktizierung des Begriffs „Gefahr i m Verzug" i n „Kompetenzen u n d Ausnahmekompetenzen i n der Strafprozeßordnung", S. 246 ff. (257, 259). 80 Vgl. Sonntag, Diss. Saarbrücken, 1973. 81 Vgl. Sonntag, S. 109. 76

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

keitserwägungen hat fehlen lassen. Nach § 114 I I I StPO ist es grundsätzlich nicht geboten, daß sich die Haftanordnung über die Verhältnismäßigkeitsfrage ausspricht, es sei denn, daß die Unverhältnismäßigkeit naheliegt oder der Beschuldigte sie behauptet hat. Das Gesetz birgt also die Vermutung, daß die Verhältnismäßigkeitsabwägung zwar stattgefunden, aber nicht zu einem die Inhaftierung hindernden Ergebnis geführt hat. Insofern dürfte das Ergebnis der oben erwähnten Analyse eigentlich nicht überraschen. Bereits der Gesetzgeber fördert durch die großzügige Regelung des § 114 I I I (unbewußt?) die Neigung, Proportionalitätsabwägungen i n grober, oberflächlicher Weise, nicht aber i n dem detaillierten und umfassenden Maße zu vollziehen, welches der § 112 I 2 StPO vorsieht. Das müßte denjenigen zu denken geben, die den strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und seine erstmalige gesetzliche Einfügung i n das Recht der Untersuchungshaft euphorisch als die große Errungenschaft der kleinen Strafprozeßreform 82 feierten und sich erhebliche Korrekturwirkungen versprachen 83 . Existieren schon i m Bereich der Untersuchungshaft, deren gesetzliche Ermächtigungsnorm einen ausdrücklichen Hinweis auf die Maßgeblichkeit des Proportionalitätsprinzips enthält, Anzeichen für eine deutliche Zurückhaltung des Richters bei der Handhabung des Einzelfallkorrektivs, so dürfte für die übrigen Zwangsinstitute, bei denen es zumeist an einer ausdrücklichen Hervorkehrung des Verhältnismäßigkeitsgedankens fehlt, i n der Praxis kaum etwas anderes zu erwarten sein. Das m i t der A n ordnung der Maßnahme befaßte Organ entzieht sich der Überforderung detaillierter Proportionalitätsprüfungen durch eine oberflächliche, intuitive „Scheinsubsumtion". Welche Konsequenzen sind aus dieser i n Gesetz und höchstrichterlicher Rechtsprechung zu beobachtenden Überforderung der Strafverfolgungsbehörden für die Ausgestaltung des Einzelfallkorrektivs zu ziehen? Die Lösung Denzels, der die Belastung der rechtsanwendenden Organe m i t Proportionalitätsprüfungen dadurch einschränken w i l l , daß er die allgemeine, ungeschriebene Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes verneint und i h n lediglich dort anerkennt, wo er ausnahmsweise i n der StPO gesetzlich geregelt worden ist 8 4 , ist abzulehnen. Zunächst einmal erscheint es wenig einsichtig, aus der Tatsache, daß der Verfahrensgesetzgeber die Korrektivklausel lediglich i n StPOTatbestände eingefügt hat, die zum Entzug der persönlichen Freiheit 82 83 84

Gemeint ist das S t P Ä G 1964. Vgl. n u r Kanka, N J W 1966, 428 (430). Vgl. Denzel, S. 67 f.

I. Allgemeine Vorbehalte

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ermächtigen (§§81, 112, 127 II, 163 b StPO), seinen Willen zu einer i m übrigen exklusiven, nicht analogiefähigen Regelung zu schließen. Kann man dem Gesetzgeber ernsthaft die Absicht unterstellen, daß er zwar bei einer Freiheitsentziehung zur Feststellung der Identität (§ 163 b), nicht aber bei so nachhaltigen Grundrechtseingriffen wie der körperlichen Untersuchung (§ 81 a) oder der Fernmeldeüberwachung (§ 100 a) i m Einzelfall den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachtet wissen will? Abgesehen von diesen Ungereimtheiten leidet der Lösungsvorschlag Denzels darunter, daß er die Strafverfolgungsorgane lediglich bei den Zwangsmaßnahmen entlastet, deren gesetzliche Tatbestände das Proportionalitätsgebot nicht expressis verbis enthalten. Denzel hält mit seiner K r i t i k vor der gesetzlichen Fassung der Korrektivklausel (ζ. B. i n § 112 I 2) inne. Er begnügt sich damit, daß hier der „Vorbehalt des Gesetzes" formal beachtet wird, und scheint zu ignorieren, daß der Verfahrensgesetzgeber m i t der allgemeinen Formulierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips der Judikative nicht mehr als eine leere „Hülse" 8 5 , eine wenig aussagekräftige Klausel überreicht, die — aufgrund des Postulats ihrer minutiösen Handhabung — das Problem der offensichtlichen Überforderung der Strafrechtspflege überhaupt erst entstehen läßt. Wie würde Denzel reagieren, wenn der Gesetzgeber — i m Einklang m i t der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts — das Verhältnismäßigkeitsgebot über die §§ 81, 112, 163 b StPO hinaus i n sämtliche strafprozessuale Ermächtigungstatbestände einfügte? Angesichts dieser Halbherzigkeit der Denzelschen Lösung verdient auf den ersten Blick schon eher der Vorschlag Eb. Schmidts Zustimmung, der die detaillierte Untersuchung der Proportionalitätsfrage ausnahmslos, d.h. ungeachtet gesetzlicher Legitimation ablehnt 86 . Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz soll — nach Schmidt — entsprechend der früheren Rechtslage ausschließlich als eine dem nicht justitiablen Ermessen des Strafverfolgungsorgans anheimgestellte Direktive evidente Mißverhältnisse zwischen dem Grundrechtseingriff und seinem strafprozessualen Anliegen beseitigen 87 . Dies würde freilich bedeuten, daß der Richter, Staatsanwalt oder Polizeibeamte, der eine unverhältnismäßige strafprozessuale Maßnahme anordnet, nicht rechtswidrig, sondern allenfalls unzweckmäßig handelte. Eine derartige Lösung ist aus mehreren Gründen bedenklich. Zunächst einmal scheint sich Eb. Schmidt dadurch, daß er die strafprozes85

So Rupp, Beweisverbote, S. 167 (209). Vgl. Eb. Schmidt, L K I I , 112, Rdn. 21 m i t Hinweis auf Kohlrausch, 1925,1440 (1442); Härtung, U - H a f t , § 112, Nr. 2; Lobe/Alsberg, § 112,1 3 b. 87 Eb. Schmidt, NJW 1969, 1137 (1141, Fn.48); so schon Kohlrausch, 1925, 1440 (1442). 86

12 Degener

JW JW

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

suale Verhältnismäßigkeitsmaxime nicht als verpflichtendes Prinzip versteht, sondern ihre Beachtung der „Vernunft" der Strafverfolgungsorgane überläßt, i n einen Widerspruch zu seinen ansonsten streng positivistischen Anschauungen zu begeben. Würde danach den Strafjustizorganen nicht gerade eine zu weitgehende „Machtposition" zugestanden, wenn man ihnen die über rein kriminaltaktische Erwägungen hinausreichende Frage der Proportionalität, d.h. die letztendliche Entscheidung über die Anordnung der Zwangsmaßnahme, ohne jegliche rechtliche Kontrollmöglichkeit überließe? Eine solche Konsequenz schwebte auch den von Eb. Schmidt begrüßten Regierungsentwürfen zur Reform des § 112 StPO 88 mit Sicherheit nicht vor. Die Regierungsentwürfe zielten zwar durch die Einfügung der Worte „ohne weiteres" i n den § 112 I 2 auf eine Vereinfachung des Proportionalitätstests ab. I m übrigen jedoch erstrebten sie m i t der erstmaligen Kodifizierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips i m Recht der Untersuchungshaft eine Verbesserung der individuellen Beschuldigtenposition und keineswegs eine de facto überflüssige Bestätigung der bisherigen Ermessensfreistellung i m Bereich der Proportionalitätsfrage. Dies kommt auch i n der den Regierungsentwürfen entstammenden Formulierung der Verhältnismäßigkeitsklausel zum Ausdruck. I m § 112 I 2 heißt es: „Sie darf nicht angeordnet w e r d e n , . . . " Weshalb Eb. Schmidt seine Ansicht i n der Fassung dieser (letzlich gescheiterten) Regierungsentwürfe bestätigt sieht, bleibt unerklärlich. Weiterhin bedeutet die Herabstufung des Verhältnismäßigkeitsgebots zu einem reinen Zweckmäßigkeitsproblem eine Verkehrung seiner historisch gewachsenen, heute rechtsstaatlich und grundrechtlich abgeleiteten individualbegünstigenden Ausrichtung. Mag man das Einzelfallkorrektiv „Verhältnismäßigkeitsgrundsatz" i m Strafprozeß als wenig angemessen oder gar wenig beachtet einstufen. Seine i m Ansatz begrüßenswerte Tendenz, den Beschuldigten vor einer außer jedem Verhältnis zum strafprozessualen Zweck stehenden Grundrechtsbeeinträchtigung zu schützen, wurzelt auf rechtlichem Gebiet und stellt keinen „außerrechtlichen Gnadenerweis" dar. Abgesehen davon wäre es wenig überzeugend, einerseits den konkreten Proportionalitätstest des Strafjustizorgans zu einer rechtlich irrelevanten Zweckmäßigkeitsentscheidung zu degradieren, auf der anderen Seite aber — was unbestritten ist — das legislatorische Verhältnismäßigkeitsprinzip als eine rechtlich verbindliche Maxime zu verstehen. Geht man nämlich davon aus, daß dem Verfahrensgesetzgeber die Hauptverantwortung für die angemessene Ausgestaltung des strafprozessualen Spannungsverhältnisses zukommt, während die rechtspraktizierende Stelle insoweit 88

Vgl. BT Drucks. I I I 2037, IV 178.

I. Allgemeine Vorbehalte

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lediglich das Entstehen grober Mißverhältnisse vermeiden sollte, so kann der Unterschied zwischen dem legislatorischen und dem justitiellen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz allenfalls ein quantitativer, nicht aber ein durch die gegensätzlichen Kriterien der „Rechtmäßigkeit" und „Zweckmäßigkeit" gekennzeichneter, qualitativer Unterschied sein. Schließt man sich aus den genannten Gründen der Auffassung Eb. Schmidts nicht an, so bleibt als Lösungsmöglichkeit allein der M i t telweg zwischen der „Zweckmäßigkeitslösung" und der oben abgelehnten „minutiös zu beachtenden Rechtsverbindlichkeit" des Verhältnismäßigkeitsprinzips übrig. Dieser Weg entspricht dem Vorschlag der im Verlaufe der Arbeit mehrfach erwähnten, letztlich gescheiterten Regierungsentwürfe zur Reform des § 112 StPO 89 . Diese Entwürfe suchten die Schwierigkeiten der Proportionalitätsfrage für den Haftrichter dadurch abzubauen, daß sie i h n von der Aufklärung diesbezüglicher Zweifel befreiten und dementsprechend einen gröberen Beurteilungsmaßstab zur Verfügung stellten. § 112 I 2 StPO lautete i n der Fassung der Regierungsentwürfe 90 : „Sie (die Untersuchungshaft) darf nicht angeordnet werden, wenn ohne weiteres feststeht, daß sie zur Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung außer Verhältnis steht." Die Beratungen der Regierungsentwürfe i m Rechtsausschuß91 führten nach relativ kurzer Diskussion des § 112 I 2 StPO zur Streichung des einschränkenden Zusatzes. Aus den Protokollen der Rechtsausschußsitzungen geht dabei kaum hervor, daß sich alle Beteiligten der Konsequenz ihrer m i t knapper Mehrheit getroffenen Entscheidung (Mehrbelastung des Richters) voll bewußt gewesen sind. Es ist zu vermuten, daß man damals angesichts der Liberalisierungstendenzen und der starken Betonung der Grundrechte des Beschuldigten, welche die Zeit der sog. „kleinen Strafprozeßreform" kennzeichneten, allgemein dazu neigte, gerade bei der Umgestaltung des vielgescholtenen Haftrechts den individuellen Freiheitsinteressen großzügig, d.h. ohne „unnötige" Einschränkungen entgegenzukommen. I n diese Richtung bewegt sich auch die Äußerung Eb. Schmidts 92 der mutmaßte, daß die von den Regierungsentwürfen vorgeschlagene restriktive Methode für die Beachtung des Proportionalitätsprinzips vom Bundesverfassungsgericht möglicherweise als „nicht verfassungskonform" zu verwerfen gewesen wäre. 89 Regierungsentwürfe zum StPÄG: B T Drucks. I I I 2037 u n d — i m wesentlichen gleichlautend — B T Drucks. I V 178. 90 Vgl. B T Drucks. I V 178. 91 Vgl. R A Prot. I V , 5/5, 26/5 ff. 92 L K , Nachtragsband I zu T e i l I I , § 112, Rdn. 6 a.

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

Eine solche Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hätte sich allerdings — vor dem Hintergrund der oben geschilderten Schwierigkeiten m i t dem detaillierten Verhältnismäßigkeitstest — den Hinweis gefallen lassen müssen, daß jedes Freiheitsrecht und vor allem das zu seiner „Optimierung" eingesetzte Instrumentarium verfassungskonformer Auslegung seine Grenze findet bei der tatsächlichen Unmöglichkeit, i h m zu entsprechen. Die Ausführungen zu den einzelnen Proportionalitätsfaktoren haben gezeigt, daß das Strafverfolgungsorgan gerade i m Bereich der individuellen Freiheitsbeeinträchtigungen des Beschuldigten nicht imstande ist, i m Zeitpunkt der Anordnung der Zwangsmaßnahme — dem Wesen minutiöser Verhältnismäßigkeitsprüfung entsprechend — sämtliche grundrechtsrelevanten Konsequenzen umfassend aufzulisten. Sollte die detaillierte Überprüfung der Verhältnismäßigkeitsfrage w i r k l i c h dem Gebot verfassungskonformer Auslegung entsprechen, so läuft dieses Gebot de facto leer. Abgesehen davon sollte man sich nicht dem Trugschluß hingeben, daß die — hier als Überforderung des Richters, Staatsanwalts etc. abgelehnte — detaillierte Proportionalitätsuntersuchung bei tatsächlicher Realisierbarkeit die gewünschte Optimierung der Beschuldigtenbelange erbrächte. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist — das wurde bereits mehrfach betont — keine Korrektivklausel, die sich wie etwa die Zumutbarkeitsmaxime i n einer isolierten Betrachtung der individuellen Situation des Betroffenen erschöpft. Sie stellt darüber hinaus das persönliche Freiheitsinteresse i n Beziehung zum konkreten Zweck seiner strafprozessualen Beeinträchtigung, d.h. zum Strafverfolgungsinteresse und seinen speziellen Verhältnisfaktoren. Wie bei der Erörterung der Verhältnismäßigkeitsabwägung festgestellt, ist dieses Zweckelement und die Einstufung seiner jeweiligen Indikatoren maßgeblich für die Beurteilung der eigentlichen Proportionalitätsfrage 93 . Der Strafverfolgungszweck findet i n den gesetzlichen Eingriffstatbeständen der StPO seine grundsätzliche Legitimation und für den Fall des konkreten Vorliegens der Eingriffsvoraussetzungen eine grundsätzliche Vorrangstellung gegenüber den individuellen Freiheitsinteressen des Beschuldigten. Das Proportionalitätsprinzip gebietet es — eben aufgrund seiner Zweckorientierung — nur i n Fällen eines groben Mißverhältnisses zwischen Mitteleinsatz und Zweckverfolgung, von der gesetzlich vorgesehenen Grundrechtsbeeinträchtigung abzusehen 94 . A n der damit verbundenen geringen Effizienz des Einzelfallkorrektivs änderte auch eine detaillierte Überprüfung nichts, gerade w e i l sie sich neben den individualbezogenen Merkmalen auch den prozessual ausgerichteten „effizienzhemmenden" Zweckfaktoren besonders widmen müßte. 93 94

Vgl. Ausführungen unter I V 2 b. Vgl. Ausführungen auf S. 117 ff.

I. Allgemeine Vorbehalte

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Eine grobe, pauschalierte Überprüfung der Verhältnismäßigkeitsfrage bedeutet daher gegenüber dem — letztlich ohnehin nicht realisierbaren — „minutiösen" Verhältnismäßigkeitstest keine grundsätzliche Vernachlässigung der Beschuldigteninteressen. I h r Vorteil aber besteht i n einer deutlichen Entlastung der für die Anordnung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen zuständigen Organe, die sich i n dem zumeist von größter Ungewißheit geprägten Ermittlungsabschnitt zur Klärung der Verhältnismäßigkeitsfrage nicht i n umfassenden, ins Spekulative mündenden Untersuchungen der Verhältnisfaktoren „zerreiben" müssen, sondern insoweit pauschal und nach dem Maßstab der Evidenz urteilen. Die hier vertretene „restriktive" Ansicht bedeutet natürlich auch oder erst recht eine Absage an Auffassungen, die i m Verhältnismäßigkeitsgrundsatz mehr als ein Notregulativ des Strafjustizorgans sehen, die i h n quasi als ein Reformmittel zur fallrichterlichen Kompensation legislatorischer Rückständigkeiten und Unzulänglichkeiten einsetzen wollen. So bedeutet das Proportionalitätsprinzip für Denninger 95 den Ausdruck einer kritischeren Rechtskultur, die vom Mythos eines vollkommenen Gesetzgebers Abschied genommen habe. Es übernehme die Funktion eines „wichtigen rechtsbegrifflichen Vehikels", m i t dessen Hilfe wandelnde Ordnungs- und Gerechtigkeitsvorstellungen i n die Festung traditioneller Rechtsdogmatik einziehen könnten. Diese Auffassung erweckt schon insofern Bedenken, als sie die „neue, gestaltende Rolle" rechtsanwendender Organe ohne jegliche Differenzierung nach etwaigen Besonderheiten einzelner Teilrechtsordnungen vergibt. So w i l l Denninger mittels der Verhältnismäßigkeitsmaxime den Gesetzgeber gleichermaßen i n Polizeirecht und Strafverfahrensrecht entlasten. Das spezifische Bedürfnis des Strafverfahrens nach hochdifferenzierter gesetzlicher Regelung, seine Unterschiede zu dem mit der Generalklausel arbeitenden Polizeirecht werden nicht berücksichtigt. Es bleibt die Frage offen, ob und inwieweit der (Verfahrens-) gesetzgeber nicht möglicherweise selbst fähig und daher verpflichtet ist, „wandelnde Ordnungs- und Gerechtigkeitsvorstellungen" kodifikatorisch niederzulegen und so — umgekehrt — das auf den vagen Begriff der Verhältnismäßigkeit angewiesene Strafjustizorgan i n seiner „rechtsgestaltenden" Tätigkeit zu entlasten. — Weiterhin verwundert, daß ausgerechnet den Strafjustizorganen, d.h. Richtern und Staatsanwälten, die Angehörige eines überwiegend konservativ denkenden Berufsstandes sind 96 , die Aufgabe zufallen soll, unfertige und starre 95 Denninger, Polizei u n d demokratische Politik, in: Polizei u n d Strafprozeß i m demokratischen Rechtsstaat, S. 162. 96 Vgl. Kaupen, Die Hüter von Recht u n d Ordnung, S. 152.

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

gesetzgeberische Vorlagen zu dynamisieren und einem „grundlegenden" Wandel der Strafverfolgungsbedürfnisse anzupassen. Die angesprochenen Personengruppen sind sich einer derartig gestiegenen Verantwortung ihrer Tätigkeit m i t Sicherheit kaum bewußt. — Schließlich — und hiermit w i r d der wichtigste Einwand gegen die zu weitreichende Verlagerung maßgeblicher Entscheidungen auf die judikative Ebene angesprochen — steht m i t dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ein Instrument zur Verfügung, das nicht geeignet ist, die i h m zugedachte Aufgabe zu erfüllen. Wie schon häufiger betont 9 7 , stellt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz — bar jeglichen materiellen Inhalts — ein relatives Prinzip dar, das zwei Faktoren (Mittel und Zweck) zueinander i n Beziehung setzt und bewertet. Veränderungen i m Bereich eines Faktors wirken sich nicht zwingend auf das Ergebnis des Proportionalitätstests aus. Derartige Auswirkungen hängen von der jeweiligen Einstufung des kontrastierenden Verhältnisfaktors, letztlich vom Bestehen eines evidenten Mißverhältnisses zwischen Mitteleinsatz und Zweckverfolgung ab. Das bedeutet konkret: Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kann keine Garantie dafür bieten, daß wandelnde, die abstrakte Gesetzesfassung überholende „Ordnungs- und Gerechtigkeitsvorstellungen" i n das Ergebnis der konkreten Entscheidung einfließen und zu einer Korrektur der gesetzlich vorgesehenen Rechtsfolge führen. Als zweckorientierte Maxime stellt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur ein grobes, auf deutliche Mißverhältnisse angelegtes Meßinstrument dar, welches nicht geeignet ist, jegliche i n der konkreten Grundrechtswirklichkeit zu verzeichnende Veränderung individual-begünstigend zu registrieren. Das Modell vom Einsatz des Proportionalitätsprinzip zum Zwecke gesetzesergänzender Rechtsgestaltung beruht auf einer häufig zu beobachtenden Überschätzung der Effizienz des Einzelfallregulativs. Freilich dürfte die strafprozessuale Praxis nicht nur, wie oben 98 betont, wenig geneigt, sondern auch rein tatsächlich kaum i n der Lage sein, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechend diesem „konstruktiven" Modell einzusetzen, wenn sie schon den gesetzlichen und höchstrichterlichen Forderungen minutiöser Handhabung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als eines Notregulativs nicht nachkommen kann. Angesichts dieser Vermutungen stellt sich natürlich abschließend die Frage, ob es i m Grunde genommen nicht müßig war und ist, gegen eine detaillierte, strikte Fassung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes oder gegen seine Umgestaltung zum „dynamischen Reformelement" zu Felde zu ziehen. Halten sich doch die dargelegten Bedenken gegen 07 98

Vgl. Ausführungen auf S. 33 ff., 54 ff., 122 ff., 148 f. Vgl. Ausführungen auf S. 175 f.

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Rechtsunsicherheit, Beeinträchtigung prozessualer Formstrenge, Kompetenzverlagerung etc. i n erträglichen Grenzen, wenn die Strafverfolgungsorgane das Proportionalitätsprinzip — notgedrungen — ohnehin nur grob und zurückhaltend praktizieren und so dafür sorgen, daß die bisweilen befürchtete „Gewaltherrschaft" 9 9 des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausbleibt. Indessen vermag eine solche rein praxisbezogene Betrachtungsweise die grundsätzlichen Bedenken gegen die gesetzlichen und höchstrichterlichen Forderungen einer detaillierten Proportionalitätsprüfung nicht auszuräumen. Dies gilt vor allem für eine Untersuchung, deren Ziel darin besteht, den strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht nur isoliert i n seiner Funktion als Einzelfallkorrektiv bei Anordnung von Zwangsmaßnahmen zu analysieren, sondern darüber hinaus seine Beziehung zur gesetzlichen Fassung der strafprozessualen Zwangsinstitute zu erforschen. Käme man dabei nämlich zu dem Ergebnis, daß Verfahrensgesetzgeber und Verfassungsrechtsprechung die strikte und minutiöse Beachtung des Proportionalitätsprinzips bei Anordnung strafprozessualer Grundrechtseingriffe zum Teil auch deshalb fordern, u m gesetzgeberische Mängel zu kompensieren, u m Bedenken gegen unbestimmte, weit geratene gesetzliche Eingriffstatbestände auszuschalten, so erlangte die hier vertretene Ansicht restriktiver Interpretation des Einzelfallkorrektivs einen zusätzlichen Sinn. Sie wäre gleichzeitig als eine Aufforderung an den Gesetzgeber zu verstehen, i m wesentlichen selbst für ein sorgfältig ausdifferenziertes strafprozessuales Eingriffssystem zu sorgen und diese Aufgabe auch nicht nur teilweise unter dem letztlich unerfüllbaren Postulat eines „detaillierten" Verhältnismäßigkeitstests den Strafjustizorganen zu übertragen. Die nähere Erörterung des hier angedeuteten Problems — Beziehung zwischen der Verhältnismäßigkeitsmaxime des Einzelfalls und der gesetzlichen Fassung strafprozessualer Eingriffstatbestände — soll den nachfolgenden Teilen des dritten Kapitels vorbehalten sein.

I L D i e speziellen Vorbehalte gegenüber dem „strikten Einsatz" des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen

Die bisher — unter I. — diskutierten herkömmlichen Einwände gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz betreffen das strafprozessuale Einzelfallregulativ allgemein und umfassend. U m „Bedenken gegen das Proportionalitätsprinzip bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen" handelt es sich lediglich insofern, als die Zwangsmittel den Haupt99

Eb. Schmidt, N J W 1969, 1137 (1141).

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

anwendungsbereich des strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bilden 1 . Die folgenden Darstellungen werden sich bedenklichen Erscheinungsformen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes widmen, die speziell und ausschließlich den Bereich der Zwangsbefugnisse betreffen. 1. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als neutrales Maßprinzip

I m Verlauf der Arbeit wurde mehrfach betont, daß der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wenn nicht nach seinem philologischen Sinngehalt, so doch entsprechend seinem historischen Werdegang i n Polizeirecht und Strafverfahrensrecht ein ausschließlich individualbegünstigendes Prinzip darstellt, welches gesetzlich legitimierten Eingriffsbefugnissen eine zusätzliche Einzelfallschranke setzt. Insoweit sind sich Rechtsprechung und Schrifttum heute einig 2 . Keinesfalls darf der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu einem neutralen Maßprinzip umfunktioniert werden, das jeden Eingriff — auch den gesetzlich unzulässigen — legitimiert, sofern er nur i n „angemessenem Verhältnis" zum jeweiligen Strafverfolgungszweck steht. Eine solche Denaturierung des Proportionalitätsprinzips zum Stabilisator eines zügellos zweckrationalen Strafverfolgungsdenkens würde der Anordnung grundrechtsrelevanter Zwangsmaßnahmen außerhalb der Legalität Tür und Tor öffnen, würde das Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 I I I GG) durch faktische Anerkennung eines umgeschriebenen verfassungsrechtlichen Rechtfertigungsgrundes ad absurdum führen 3 . Dermaßen eingesetzt könnte der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als rein regulatives Prinzip, frei von jeglichen materiellrechtlichen Schranken, verfassungsrechtliche Grundentscheidungen wie etwa den Wertfaktor der Menschenwürde i m strafprozessualen Bereich i n Frage stellen. Einer Renaissance der i n der Hochblüte des Inquisitionsprozesses hoffähigen These, daß i n Fällen besonders schwerwiegender Verbrechen auch normalerweise unzulässige strafprozessuale Methoden zulässig seien 4 , stünde kaum mehr etwas i m Wege. 1 Eine solche Einschränkung vermißt m a n bei Denzel, S. 1, der vorgibt, Einwände zu erörtern, die gerade bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen gegen die A n w e n d u n g des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sprechen. 2 Vgl. BVerfGE 34, 238 (245); vgl. ebenso Dencker, N J W 1969, 304; Denzel, S. 20; Peters, Beweisverbote, S. 91 ff. (140); Ramm, JZ 1972, 137 (138, Fn. 8). 3 Abzulehnen ist daher auch die Auffassung Kleinknechts, der zwar anerkennt, daß der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz keinen unzulässigen E i n griff über den Bereich einer N o r m hinaus rechtfertigt, i h n jedoch als Unzulässigkeit sgrenze bei gesetzlich nicht konkret geregelten Maßnahmen einsetzen w i l l . Vgl. dazu auch die Ausführungen zur Abgrenzung zwischen V e r hältnismäßigkeitstest u n d Güter- u n d Interessenabwägung (IV 1 b). 4 Berühmte Forderung v o n Benedikt Carpzov (1595 - 1666): i n delictis atrocissimis propter criminis enormitatem iura transgredi licet. (Vgl. Zitat bei Peters, Lb, G 11 I I I , S. 56; derselbe, Beweisverbote, S. 91 ff. (140); Schütz,

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Es soll hier darauf verzichtet werden, den strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz i n dieser pervertierten Rolle als „neutrales Maßprinzip" näher zu untersuchen. Eine solche Funktion des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes stößt heute i n Rechtsprechung und Schriftt u m — soweit ersichtlich — auf einhellige Ablehnung. 2. Das Einzelfallregulativ des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in seiner Alibifunktion für den Verfahrensgesetzgeber

Das Hauptinteresse soll vielmehr einer Form der „Umfunktionierung" des Einzelfallregulativs gelten, die sich weitaus sublimer vollzieht als die doch auffällige unmittelbare Umkehrung der historisch gewachsenen individualbegünstigenden Tendenz des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Gemeint ist eine „Umfunktionierung", die dadurch gekennzeichnet ist, daß sie das — individualbegünstigende — Proportionalitätsprinzip und das Vertrauen auf seine strikte Beachtung bei der konkreten A n ordnung strafprozessualer Grundrechtseingriffe zu einem festen und verläßlichen Entlastungskriterium der legislatorischen Arbeit des Verfahrensgesetzgebers erhebt. Bedenklich ist bzw. wäre eine solche Einstellung gegenüber dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz deshalb, weil sie den Verfahrensgesetzgeber, der an sich für ein hochdifferenziertes System strafprozessualer Eingriffsermächtigungen sorgen sollte 5 , dazu ermutigt, bei der Gewährung und Ausgestaltung von Zwangsbefugnissen großzügiger und gröber zu verfahren und die Feinarbeit exakter Grenzziehung zwischen öffentlichen Strafverfolgungs- und individuellen Freiheitsbelangen als eine vom Verhältnismäßigkeitsgebot bestimmte Einzelfallangelegenheit auszuweisen. Welcher Wert diesem A l i b i „detaillierter Einzelfallkorrektur" zukommt, ist i n den vorangehenden Abschnitten bereits dargelegt worden. Die Eigenarten des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als eines zweckorientierten, groben Regulativs und seine entsprechende Handhabung S. 94, Fn. 14. Ä h n l i c h auch Klein (in v. Mangoldt/Klein, A r t . 1 GG, I I I 5 a/cc), der zur Diskussion stellt, ob dem Gericht gegenüber „vorbestraften u n d ausgekochten Verbrechern" nicht auch unzulässige, eigentlich verbotene strafprozessuale Vorgehensweisen zu gestatten seien. Es werde zu einseitig die Würde u n d Freiheit des Rechtsbrechers i n den Vordergrund gestellt. Die Würde des Opfers der Straftat werde demgegenüber vernachlässigt. Dem Gericht müßten zur Erforschung der materiellen Wahrheit auch Eingriffe i n die Menschenwürde des hartgesottenen Straftäters erlaubt sein. Gegen Klein m i t Recht die herrschende Meinung. Vgl. die Angaben bei Peters, Beweisverbote, S. 140; Schütz, S. 95, Fn. 16. 5 Vgl. Ausführungen i m 3. K a p i t e l unter I 3.

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

i n der Praxis führen regelmäßig dazu, daß die abstrakte Eingriffsnorm und ihre Rechtsfolgen für den Beschuldigten bestätigt werden. Ein Verfahrensgesetzgeber, der also etwaigen Bedenken gegen Erweiterungen strafprozessualer Zwangsbefugnisse m i t dem beschwichtigenden Hinweis auf die schützende Korrekturmöglichkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes entgegentritt, überschätzt offensichtlich Bedeutung und Tauglichkeit des Regulativs und verdrängt — bewußt oder unbewußt —, daß sich diese gesetzlichen Änderungen bei Vorliegen der positiven Anordnungsvoraussetzungen regelmäßig unbeschadet aller „Schutzkorrektive" auch i m Einzelfall niederschlagen. So verschafft der Gesetzgeber seinen Neuerungen eine äußerst dürftige und zweifelhafte, weil letztlich einzelfallabhängige Unbedenklichkeitsbescheinigung. Die Alibiformel des Verhältnismäßigkeitsgebots erwächst — eben aufgrund dessen geringer Einzelfalleffizienz — auf Umwegen zu einer mittelbaren Legitimation der Erweiterungen strafprozessualer Eingriffstatbestände. Diese Skizzierung einer Alibifunktion des strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsprinzips für den Verfahrensgesetzgeber mag auf den ersten Blick reichlich konstruiert erscheinen. Die noch folgenden Untersuchungen werden jedoch — das sei hier vorweggenommen — zeigen, daß sich Verfahrensgesetzgeber, Verfassungsrechtsprechung und auch Literatur zum Teil diesem bedenklichen Modell des Zusammenspiels zwischen abstrakten strafprozessualen Eingriffstatbeständen und der Proportionalitätsmaxime als Einzelfallkorrektiv angenähert haben. Einer besonders kritischen Analyse bedarf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Denn sie hat die Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerade i m Bereich strafprozessualer Zwangsmaßnahmen maßgeblich vorangetrieben. Die entscheidende Frage geht dahin, ob und i n welchem Maße das Bundesverfassungsgericht auch bei Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit abstrakter strafprozessualer Eingriffsnormen das Erfordernis konkreter „verfassungskonformer Interpretation", d.h. die Möglichkeit der Einzelfallsicherung durch den Proportionalitätstest m i t i n Betracht zieht und so dem Strafprozeßgesetzgeber ein A l i b i zugesteht, i h m gleichzeitig für eventuelle künftige Änderungen von Zwangsbefugnissen gewisse Freiräume großzügigerer, weniger differenzierter Regelung signalisiert. Zu untersuchen ist schließlich, ob und inwieweit der Verfahrensgesetzgeber von solchen höchstrichterlichen „Dispensen" bei Novellierungen — sprich: Erweiterungen — strafprozessualer Eingriffstatbestände Gebrauch macht.

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a) Untersuchung der Alibifunktion des Einzelfallregulativs anhand einzelner Zwangsbefugnisse Die aufgeworfenen Probleme seien i m folgenden anhand einzelner Zwangsinstitute der StPO untersucht. aa) Körperliche Untersuchung (§ 81 a StPO) Angeführt seien zunächst wiederum die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Verhältnismäßigkeitsfrage bei der körperlichen Untersuchung (§ 81 a StPO). Dabei interessiert i m vorliegenden Zusammenhang vor allem das Urteil zum Liquorentnahmefall®, i n dem das Bundesverfassungsgericht auch zum Problem der Verfassungsmäßigkeit des § 81 a StPO Stellung bezieht. Die Argumentation, m i t der sich das Bundesverfassungsgericht über die zum Teil i m Schrifttum geäußerten schwerwiegenden Bedenken 7 gegenüber § 81 a StPO hinwegsetzt, bestätigt die eingangs angedeuteten Mutmaßungen und verdient es, zitiert zu werden. So heißt es auf Seite 201 der angegebenen Entscheidungssammlung, es könne hingenommen werden, daß das Gesetz (§ 81 a StPO) nicht die formelle Feststellung hinreichenden Tatverdachts fordere wie für die Eröffnung des Hauptverfahrens oder einen dringenden Tatverdacht wie für die Anordnung der Untersuchungshaft. Eine sinngemäße Auslegung des § 81 a StPO müsse selbstverständlich dazu führen, vor einer richterlichen Anordnung zu prüfen, ob der jeweils bestehende Grad von Tatverdacht die Maßnahme rechtfertige. — Noch interessanter i m Sinne des Anliegens der vorliegenden Analyse sind die anschließenden Ausführungen. Hier gesteht das Bundesverfassungsgericht zu, daß die i n § 81 a verwendeten Begriffe weitgehend unbestimmt seien. Diese Unbestimmtheit führe jedoch nicht zur Ungültigkeit der Norm. Daß der Gehalt einer unvollkommen gefaßten Vorschrift erst durch Auslegung unter Berücksichtigung ihres Zwecks, jetzt auch unter Berücksichtigung der Wertmaßstäbe des Grundgesetzes erschlossen werden müsse, stelle nichts Ungewöhnliches dar. Die K r i t i k e r des § 81 a StPO wiesen selbst darauf hin, daß körperliche Eingriffe gegen den Beschuldigten nur zulässig seien, wenn sie i n einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der Beschuldigung, zur Stärke des Tatverdachts, zur Wahrscheinlichkeit des Ergebnisses und zu dessen Erkenntniswert stünden. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die weite Ausgestaltung des § 81 a StPO seien daher unbegründet. » BVerfGE 16,194 ff. 7 Vgl. Löwe/RosenberglSarstedt, 21. Auflage, §81a, A n m . 1; Sax, G r u n d sätze der Strafrechtspflege, S. 909 ff. (983 ff.).

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

A u f diese Argumentation beruft sich das Bundesverfassungsgericht auch i n den weiteren Entscheidungen zur körperlichen Untersuchung des § 81 a StPO 8 . I m strafprozessualen Schrifttum scheint man sich mit der Argumentation des Bundesverfassungsgerichts weitgehend zufrieden zu geben. So meint Meyer 9, daß m i t dem Verlangen nach besonders strikter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgebots i m Einzelfall „den Bedenken gegen die Unbestimmtheit" des § 81 a StPO Rechnung getragen worden sei 10 . Sogar Sax, der die wohl schwerwiegendsten Bedenken gegen den § 81 a äußerte, sieht die Anwendung dieser Vorschrift bei Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips „weitgehend entschärft" 11 . bb) Beschlagnahme (§ 94) und Durchsuchung (§ 102) Die Bestätigung einer gewissen „Lückenbüßer"funktion des Einzelfallkorrektivs findet sich auch i n der Rechtsprechung zu den Zwangsbefugnissen der Beschlagnahme und Durchsuchung. I m Spiegel-Urteil 1 2 räumt das Bundesverfassungsgericht ein, daß der Verfahrensgesetzgeber seiner grundsätzlichen Aufgabe, die Abwägung zwischen dem Interesse an der Strafverfolgung und dem Schutz der Pressefreiheit vorzunehmen, mit den i n § 97 i. V. m. § 53 StPO geregelten Beschlagnahmeprivilegien der Presse nur i n beschränktem Maße gerecht geworden sei. U m so mehr unterstreicht das Bundesverfassungsgericht die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgebots, das konkrete Eingriffe i n die Pressefreiheit nach §§ 94, 102 StPO nur gestatte, wenn sie i n angemessener Relation zur Tatschwere und Tatverdachtsintensität stünden. Erwähnt sei weiterhin ein Urteil zur Beschlagnahme ärztlicher Patientenkarteien 1 3 , i n dem sich das Bundesverfassungsgericht allgemein zu den Grenzen des verfassungsrechtlichen Schutzes der Privatsphäre beschuldigter Patienten äußert 14 . Einerseits betont das BVerfG die bisherigen, kraft Gesetzes bestehenden Grenzen 16 . Bemerkenswert sind die darüber hinaus getroffenen Mutmaßungen i n bezug auf weitere 8

Vgl. BVerfGE 17, 108 (117); 47, 239 (248). I n Löwe/Rosenberg, § 81 a, Rdn. 3. 10 Ä h n l i c h Ostertag/Stemsdorff, N J W 1977, 1482 (1483 r. Sp.). 11 KMR (Sax) t 6. Auflage, § 81 a, Bern. 1. 12 BVerfGE 20, 162 (187). 13 BVerfGE 32, 373 ff. 14 BVerfGE 32, 380 f. 15 Z. B. Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten u n d Bundesseuchengesetz. 9

II. Spezielle Vorbehalte

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künftig mögliche gesetzliche Eingrenzungen. Es sei denkbar, so das Bundesverfassungsgericht, daß sich der Staat 16 i n Zeiten allgemeiner Unruhen oder u m sich greifender Gewalttätigkeiten genötigt sehe, i m Interesse der Effektivierung der Strafverfolgung dem Arzt anzusinnen, die Identität von Personen preiszugeben, die sich mit Hieb-, Stich- oder Schußverletzungen bei i h m einfinden. Hier werde es allerdings für die konkrete Anordnung entscheidend darauf ankommen, ob der Eingriff i n die individuelle Freiheitssphäre des Betroffenen bei einer Abwägung, die alle Umstände des Einzelfalles i n Betracht ziehe, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspreche. Eine ähnliche Schlüsselfunktion w i r d dem Einzelfallregulativ auch i n der ΒVerfG-Entscheidung Bd. 44, 353 ff. zugewiesen, die sich mit der Verfassungsmäßigkeit von Beschlagnahme und Durchsuchung i n einer Suchtkrankenberatungsstelle beschäftigt. Hier konstatiert das BVerfG zunächst lapidar, daß die Strafprozeßordnung den Mitarbeitern der Beratungsstellen — Sozialarbeitern — kein Zeugnisverweigerungsrecht gem. § 53 und dementsprechend kein Beschlagnahmeprivileg aus § 97 StPO zugestehe 17 . Auch eine analoge Anwendung der §§ 53, 97 StPO verbiete sich wegen ihres Ausnahmecharakters. Umso stärker w i r d hervorgehoben, daß es i m Einzelfall einer Abwägung zwischen dem Interesse an einer wirksamen Strafrechtspflege und den Belangen der Suchtkrankenhilfe bedürfe, u m festzustellen, ob eine Beschlagnahme dem Übermaßverbot zuwiderlaufe. cc) Untersuchungshaft (§§ 112 f.) Noch interessanter als bei den Zwangsmitteln der körperlichen Untersuchung (§ 81 a), der Durchsuchung (§ 102) und Beschlagnahme (§ 94) stellt sich die Erforschung der Alibifunktion des Verhältnismäßigkeitskorrektivs bei der Untersuchungshaft (§ 112) und der Fernmeldeüberwachung (§ 100 a) 18 dar. Denn hier hat der Verfahrensgesetzgeber i n den letzten zwanzig Jahren rege Aktivitäten gezeigt, womit i m vorliegenden Zusammenhang vor allem die beträchtlichen Erweiterungen der Zwangsbefugnisse angesprochen sind. I m Mittelpunkt des Interesses stehen hier folgende Fragen: Hat sich der Gesetzgeber, was das Ausmaß dieser Erweiterungen anbetrifft, auch von der Möglichkeit der abschwächenden Einzelfallkorrektur leiten lassen? Inwieweit wirkte sich — gegebenenfalls — dabei die ständige, höchstrichterliche Rechtsprechung zur Bedeutung des strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsgebots „stimulierend" aus? 16 17 18

Gemeint ist w o h l der Gesetzgeber. BVerfGE 44, 363. I m nachfolgenden unter dd erörtert.

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

Unter diesen Aspekten sei zunächst die Entwicklung i m Recht der Untersuchungshaft beleuchtet. Einschneidende gesetzliche Veränderungen erfuhr das Zwangsmittel der U-Haft erstmals durch das Strafprozeßänderungsgesetz vom 19.12.1964 19 . Das StPÄG, dessen Ziel — entsprechend seiner liberalen Grundtendenz — eigentlich i n der Einschränkung der Untersuchungshaft bestand, erbrachte neben einer engeren Fassung der bisherigen Haftvoraussetzungen auch die Einfügung zweier neuer Haftgründe i n den § 112 StPO. So sollten neben der Flucht- und Verdunkelungsgefahr auch die Wiederholungsgefahr — §112 I I I (heute § 112 a) — und die bloße Schwere der Tat — § 112 I V (heute § 112 III) — bei Vorliegen bestimmter, enumerativ aufgeführter Delikte eine Inhaftierung des dringend Tatverdächtigen rechtfertigen. I n den Gesetzesmaterialien zur Änderung des Haftrechts lassen sich die hier vermuteten Einflüsse des Einzelfallkorrektivs „Verhältnismäßigkeitsgrundsatz" zunächst nur am Rande beobachten. Beispielsweise lehnte der Rechtsausschuß eine großzügigere Fassung der abstrakten Proportionalitätsregel des § 113 StPO 20 unter anderem m i t dem Argument ab, daß bereits die Beachtung des konkreten Proportionalitätsgebotes aus § 112 I 2 StPO i m Einzelfall für die notwendigen Einschränkungen sorgen werde 2 1 . I m Zusammenhang m i t den Erweiterungen der Haftgründe (§§ 112 I I I , 112 IV) fehlt es an vergleichbaren beschwichtigenden Hinweisen auf die einschränkende Wirkung der fallrichterlichen Verhältnismäßigkeitskontrolle (§ 112 I 2), sieht man einmal davon ab, daß i n der entscheidenden Bundestagsdebatte den A n tragsbegründungen zur Haftrechtsverschärfung eine lobende Erwähnung der „betont rechtsstaatlich gefaßten §§ 112 I, 112 I I " vorangestellt wurde 2 2 . Umso mehr waren i n der Folgezeit Verfassungsrechtsprechung und Teile des Schrifttums bemüht, den aufkommenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die neuen Haftgründe (§§ 112 I I I , 112 IV) mit dem Hinweis auf die Notwendigkeit verfassungskonformer Auslegung zu begegnen. Als wesentliches K r i t e r i u m verfassungskonformer Auslegung wurde dabei stets der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz herausgestellt. Angeführt sei die BVerfG-Entscheidung Bd. 19, S. 342 ff., die den heftig umstrittenen Haftgründen der „Wiederholungsgefahr" und der „Tatschwere" die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeitsbescheini19 BGBl. I, 1067. so Vorgesehen w a r eine Herabsetzung der „Strafandrohungsuntergrenze" v o n sechs Monaten auf drei Monate. 21 22

Vgl. R A — Prot. I V , 37/17. Vgl. B T — Prot. I V , 6436/6437.

II. Spezielle Vorbehalte

191

gung verlieh. Bemerkenswert sind vor allem die Ausführungen zu §112 IV. — Der neu eingefügte §112 I V (heute: §112 III) erscheine — so das Bundesverfassungsgericht 23 — i n rechtsstaatlicher Hinsicht bedenklich, wenn man ihn dahingehend interpretiere, daß bei dringendem Verdacht einer der Katalogtaten die Untersuchungshaft ohne Prüfung weiterer Voraussetzungen verhängt werden dürfe. Eine solche Auslegung widerspreche dem Grundgesetz. Es sei schon fraglich, ob sie dem Wortlaut des § 112 I V gerecht werde. Denn dieser spreche dafür, die Vorschrift nur subsidiär, d.h. bei Fehlen anderer Haftgründe anzuwenden. Doch selbst wenn man diese Auslegung ablehne, fordere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, daß der Richter auch bei A n wendung des § 112 I V den Zweck der Untersuchungshaft nicht außer acht lasse. I n ähnlicher Form versuchte auch ein Großteil des strafprozessualen Schrifttums, den umstrittenen § 112 I V zu „retten". So meinte Philipp 2*, daß der Gesetzgeber i n den Richter das Vertrauen äußerst behutsamer Handhabung des § 112 I V gelegt habe. Rechtsstaatliche Bedenken gegen den neuen Haftgrund seien daher unbegründet. Kanka 25 vertrat die Auffassung, daß man dem Willen des Gesetzgebers am ehesten entspreche, wenn man bei Anordnungen gem. § 112 I V StPO den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachte. Verfahre man so, dann werde auch i n Fällen des § 112 I V die Verhängung der Untersuchungshaft nicht die Regel sein 28 . Wiedergegeben sei schließlich noch die Stellungnahme von Witt 27, die an Klarheit nichts zu wünschen übrig läßt. Der § 112 I V StPO verstoße nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 28 . Dies sei u m so einleuchtender, als dessen Beachtung i n § 112 I 2 ausdrücklich gefordert werde und diese Regelung auch für einen Haftbefehl gelte, der nach § 112 I V erlassen werden solle. A n diese großzügigen Hilfestellungen i n Rechtsprechung und Schriftt u m sollte sich der Verfahrensgesetzgeber später noch erinnern, nämlich i n einer Phase, die man ohne Übertreibung als deutlichen Abschied von den Liberalisierungsbemühungen des StPÄG (1964), als einschneidende kriminalpolitische Tendenzwende charakterisieren darf 2 0 . Für 23

BVerfGE 19, 350. DRiZ 1965, 83 (85). 25 Berichterstatter des Rechtsausschusses. 26 Vgl. N J W 1966, 428 (430); ähnlich Creifelds, N J W 1965, 946 (950); Kaiser, N J W 1968, 777 (781); Schorn, N J W 1965, 841; Peters, Der neue Strafprozeß, S.154. 27 Witt, S. 106. 28 Gemeint ist der legislatorische Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. 29 Vgl. auch Ebert, JR 1978, 136 (138); Rudolphi, ZRP 1976, 165 (169); Schreiber, Tendenzen der Strafprozeßreform in: Strafprozeß u n d Reform, S. 15 (20); a. A . zum Beispiel KMR (Sax), Einl. I I , Rdn. 4. 24

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

das Haftrecht erbrachte dieser Wandel Erweiterungen der neueingefügten Haftgründe. Das Gesetz zur Änderung der StPO vom 7.8.1972 30 dehnte den Katalog des bisherigen § 112 I I I 3 1 (Haftgrund der Wiederholungsgefahr), der bisher lediglich einige Sittlichkeitsdelikte erfaßte, auf zahlreiche andere Straftatbestände, so z.B. §§243, 223a, 306ff. StGB aus. §112 I V 3 2 (Haftgrund der Tatschwere) wurde u m die Vorschrift des §311 StGB erweitert. I n den Gesetzesmaterialien sind nunmehr i n deutlich verstärktem Maße beschwichtigende Hinweise auf die Einzelfallschranke des Verhältnismäßigkeitsprinzips zu erkennen. Einige Beispiele seien i m folgenden angeführt: Der CDU/CSU-Entwurf zur Änderung des Haftrechts 33 , der eine generalklauselartige Fassung des § 112 I I I vorsah, die Anordnung der Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr also nicht durch Straftatenkataloge eingeengt sehen wollte, hob i n seiner Begründung ausdrücklich hervor 3 4 , daß der durch die Novelle vom 19.12.1964 neugefaßte Absatz I des § 112 StPO, der den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Grundlage aller Entscheidungen festgelegt habe, unangetastet bleiben solle. Die Bundesregierung äußerte i n der Stellungnahme zu einem Bundesratsentwurf 35 , daß der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz für die Haft wegen Wiederholungsgefahr, vor allem für ihre Dauer eine ganz erhebliche Bedeutung habe. I n den Protokollen zu den Rechtsausschußsitzungen findet sich die interessante Äußerung, daß die „hohe Wahrscheinlichkeit für Wiederholung" nicht als gesetzliche Voraussetzung i n den neuen §112 a (112 I I I a. F.) übernommen zu werden brauche. Eine derartige Einschränkung ergebe sich bereits aus dem Gebot verfassungskonformer Auslegung 36 . Die deutlich werdende „Schlüsselfunktion" des Einzelfallregulativs klingt auch i m späteren schriftlichen Bericht des Rechtsausschusses an 37 . Dort heißt es einschränkend zu den geplanten Aus30 B G B l . I 1361. 31 M i t diesem Gesetz i n § 112 a umgewandelt. 32 M i t diesem Gesetz i n §112 I I I umgewandelt. 33 Vgl. BT-Drucks. V I 2558 („Vorläufer": BT-Drucks. V 3631); kritisch dazu Klug, ZRP 1969, 1 (2); vgl. zur allgemeinen Auseinandersetzung u m den H a f t grund der Wiederholungsgefahr: Meyer, Tagungsbericht i n ZStW 82 (1970), 1117 (1122 ff.). 34 Vgl. BT-Drucks. V I , 2558, S. 2. 35 Vgl. BT-Drucks. V I , 3248. 36 Vgl. R A - P r o t . V I , 88/50 f. 37 Schriftlicher Bericht zum CDU/CSU- u n d Bundesratsentwurf, B T Drucks. V I 3561.

II. Spezielle Vorbehalte

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dehnungen des §112 a StPO (§112 I I I a.F.), daß eine entsprechende Inhaftierung konkret nur dann i n Betracht komme, wenn die vorgeworfene Tat die Rechtsordnung schwerwiegend beeinträchtige. Die A n lehnung an das Proportionalitätskriterium der „Tatschwere" ist hier nicht zu übersehen. I n sämtlichen Bundestagsdebatten und Rechtsausschußsitzungen spürt man den erheblichen Einfluß der oben angesprochenen BVerfG-Entscheidung Bd. 19, S. 342 ff., welche die erstmaligen Erweiterungen der U-Haftvoraussetzungen durch das StPÄG verfassungsrechtlich „absegnete". Hingewiesen sei etwa auf die erste Sitzung des Rechtsausschusses zur Beratung der Änderungsentwürfe von Bundesrat und CDU/ CSU-Fraktion 3 8 , wo i n allgemeiner Form die richtungsweisende, maßstabsetzende Funktion der BVerfGE 19, 342 ff. für die künftigen Beratungen und Beschlüsse hervorgekehrt wurde. Aber auch für das hier interessierende spezielle Problem der Alibifunktion des Verhältnismäßigkeitsregulativs fehlt es nicht an deutlichen Bezugnahmen auf das genannte Urteil 3 9 . Neben dem Strafprozeßänderungsgesetz vom 7.8.1972 erbrachte das sogenannte Antiterrorismusgesetz vom 18.8.1976 40 eine weitere Verschärfung des Haftrechts. Es führte zur Aufnahme des neugeschaffenen § 129 a StGB (Bildung einer terroristischen Vereinigung) i n den Straftatenkatalog des Haftgrundes der Tatschwere (§ 112 I I I StPO). Die Materialien zu diesem umstrittenen 4 1 gesetzgeberischen Schritt enthalten einen an Deutlichkeit kaum noch zu überbietenden Beleg dafür, daß sich der Gesetzgeber seine schwerwiegende Entscheidung i m festen Glauben an eine vom Verhältnismäßigkeitsregulativ gesteuerte richterliche Mäßigung bei Anwendung des § 112 I I I StPO erleichtert hat. So heißt es i m Rechtsausschußbericht 42 : „Der Ausschuß ist der Auffassung, daß die i m Entwurf der SPD/F.D.P.-Fraktion 43 und i m Regierungsentwurf 44 vorgeschlagene Änderung der Vorschrift des § 112 I I I StPO unter Berücksichtigung der besonderen Gefährlichkeit des angesprochenen Täterkreises vertretbar erscheint. Er weist jedoch darauf hin, daß bei der praktischen Handhabung dieser neuen Vorschrift 38

Vgl. R A - P r o t . V I 88/16 ff. Vgl. RA-Prot. V I 88/22; vgl. ebenso B T - P r o t . V I 10333 (Äußerung von Diemer-NicolaiLS, ähnlich auch i n N J W 1972, 1692, 1695); B T - P r o t . V I 11422 (Äußerung v o n Jahn). 40 B G B l . 1,2181. 41 Vgl. n u r die K r i t i k v o n Grünwald, i n B T - P r o t . 7/95, S. 4 d/5. 42 Vgl. BT-Drucks. 7/5401, S. 4; vgl. auch Vogel, N J W 1978, 1217 (1226). 43 Vgl. BT-Drucks. 7/3729, S. 4. 39

44

Vgl. BR-Drucks. 381/75.

13 Degener

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

der vom Bundesverfassungsgericht i n einschlägigen Entscheidungen immer wieder hervorgehobene Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet werden muß." dd) Fernmeldeüberwachung (§ 100 a) Auch i n der Entstehungsgeschichte des § 100 a 4 5 , dem Eingriffstatbestand der Fernmeldeüberwachung, läßt sich ein gewisser Einfluß des Einzelfallkorrektivs „Verhältnismäßigkeitsgrundsatz" feststellen, wenn auch nicht i n dem bei der U-Haft festgestellten Maße. Der Entwurf der Bundesregierung zum Abhörgesetz 4®, welches der Strafprozeßordnung erstmals den § 100 a mit einem weitgefaßten Straftatenkatalog bescherte, enthält den Hinweis, daß die Anordnung der Fernmeldeüberwachung wegen ihrer erheblichen grundrechtsbeschränkenden Wirkung an streng zu prüfende Voraussetzungen zu knüpfen sei 47 . Dazu gehöre auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der eine Eingrenzung von Umfang und Dauer der Maßnahme verlange, falls schon eine beschränkte Überwachung Erfolg verspreche 48 . Bei späteren Erweiterungen des § 100 a 4 9 fehlt es auf Seiten des Gesetzgebers, soweit ersichtlich, an ähnlichen legitimierenden Hinweisen auf das Einzelfallkorrektiv. Der Grund hierfür mag darin liegen, daß die angesprochenen Erweiterungen — anders als zum Beispiel die Änderungen des Haftrechts — nicht i m Mittelpunkt einer rein strafprozessual orientierten Änderungs- bzw. Reformgesetzgebung standen, sondern gleichsam als „Nebenprodukte" i m Schatten von Strafrechtsreformgesetzen, Waffengesetz, Betäubungsmittelgesetz etc. schrittweise beschlossen wurden. Sie fanden von daher naturgemäß geringere Aufmerksamkeit und wurden weniger sorgfältig begründet. Außerdem hatte sich der Gesetzgeber — anders als bei den StPÄG-Regelungen 50 zur Untersuchungshaft — bereits m i t der erstmaligen gesetzlichen Re45 Eingeführt durch das Abhörgesetz v o m 13.8.1968 (BGBl. I 949); erweitert durch A r t . 2 des 12. S t r Ä G v o m 16.12.1971 (BGBl. I 1779), § 61 I I I WaffenG v o m 19.9.1972 (BGBl. I 1797), A r t . 3 Nr. 1 des 4. StrRG v o m 23.11.1973 (BGBl. I , 1725), A r t . 21 N r . 19 EGStGB v o m 2.3.1974 (BGBl. I, 469), A r t . 1 Nr. 25 des 1. StVRG v o m 9.12.1974 (BGBl. I, 3333). 46 BT-Drucks. V 1880 (Ursprünglicher E n t w u r f : BT-Drucks. I V , 2633/2634). 47 BT-Drucks. V 1880, S. 11 (zu § 100 a StPO). 48 BT-Drucks. V 1880, S. 12 (zu § 100 b I I StPO). Freilich w i r d hier das Verhältnismäßigkeitsprinzip m i t dem Erforderlichkeitsprinzip verwechselt. (Vgl. zur Terminologie Ausführungen i m 1. K a p i t e l unter I 4.) Der gleiche Fehler ist i n BT-Drucks. I V 2633, S. 5 u n d BT-Drucks. V 1880, S. 8 zu beobachten. 49 Vgl. die Angaben i n Fußnote 44. 50 S t P Ä G v o m 19.12.1964.

II. Spezielle Vorbehalte

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gelung der strafprozessualen Fernmeldeüberwachung einen äußerst großzügigen Rahmen geschaffen und den Straftatenkatalog so weit konzipiert, daß zusätzliche Änderungen, zumal i n strafrechtlichen „Randgebieten" wie dem Waffen- oder Betäubungsmittelgesetz, kaum Begründungsschwierigkeiten aufwerfen konnten. Schließlich durfte sich der Gesetzgeber auch der Unterstützung des Bundesverfassungsgerichts gewiß sein. Hatte es doch i m zeitlich vorangehenden „Abhörurteil" 5 1 die schon mit dem Abhörgesetz verbundenen erheblichen Grundrechtseinschränkungen für verfassungsgemäß erklärt. Dabei fehlte es auch nicht an der obligatorischen Hervorhebung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der i m Einzelfall den Beschränkungen von Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG) und Persönlichkeitsrecht (Art. 2 I i. V. m. A r t . 1 I GG) Grenzen setze, welche einer isolierten, wortgetreuen Auslegung des Abhörgesetzes nicht zu entnehmen seien 52 . I m strafprozessualen Schrifttum zu § 100 a StPO scheint man zum Teil ähnliches Vertrauen i n die Korrektivkraft des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes entwickelt zu haben. So äußert Rudolphi anläßlich seiner K r i t i k an der weiten Ausgestaltung des § 100 a StPO die Zuversicht, daß Rechtsprechung und Lehre die gesetzgeberischen Versäumnisse i m Wege verfassungskonformer Auslegung, vor allem unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgebotes, ausgleichen würden 5 3 . Einschränkend fügt Rudolphi allerdings die Forderung hinzu, daß der Verfahrensgesetzgeber die notwendigen Korrekturen des § 100 a nicht allein der Rechtsprechung und Wissenschaft überlassen solle. ee) Durchsuchung bei Dritten (§ 103), Festnahme zwecks Identitätsfeststellung (§ 163 b), Errichtung von Kontrollstellen (§111) Zu besprechen ist abschließend noch das Strafprozeßänderungsgesetz vom 14.4.1978 54 . Es erbrachte der StPO neben der Erweiterung der Durchsuchungsbefugnisse des § 103 die Zwangsmittel der Festnahme zwecks Identitätsfeststellung (§ 163 b) und der Errichtung von Straßenkontrollstellen (§ 111), legalisierte damit freilich nur eine längst bestehende Praxis 55 . 51

BVerfGE 30, 1 ff. BVerfGE 30,19 f. (20). 63 Vgl. Rudolphi, Grenzen der Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach den §§ 100 a, 100 b StPO, in: Festschrift für Schaffstein, S.433 (436); derselbe, ZRP 1976, 165 (167); ähnlich WeZp, Überwachung, S. 66, i m Zusammenhang m i t dem strafprozessualen Eingriffstatbestand der Postbeschlagnahme (§99 StPO). 54 BGBl. 1 497. 65 Vgl. R A - P r o t . V I I I 23/S. 28. 62

13*

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

Vor allem i n den Ausschußberatungen zu § 111 StPO zeigte sich die Tendenz, dem zwar auf die Straftatbestände der §§ 129 a, 250 I Nr. 1 StGB beschränkten, ansonsten aber weitgefaßten Zwangsinstrument der Kontrollstellenerrichtung m i t dem mahnenden Hinweis auf die richterliche Einzelfallverantwortung zusätzliche Grenzen zu setzen 58 . So stand die Frage i m Raum, ob der § 111 StPO es i n Verbindung mit § 129 a StGB beispielsweise erlaube, Kontrollstellen einzurichten, u m die Auslieferung einer Zeitschrift, i n der ein Interview m i t dem M i t glied einer terroristischen Vereinigung abgedruckt sei, mittels einer Ringfahndung u m den Verlagsort herum zu verhindern und die vorgefundenen Zeitschriftenexemplare zu beschlagnahmen 57 . Daß man i m Ausschuß für diesen Fall die Korrektivkraft des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes beschwor, dürfte nicht mehr überraschen. Mißbräuche der bezeichneten A r t würden — so ein Mitglied des Rechtsausschusses — i n jedem Falle durch das Proportionalitätsprinzip verhindert 5 8 . Die deutschen Gerichte hätten keinen Anlaß zu Mißtrauen gegeben, daß sie dieses Prinzip nicht beachteten. ff) Fazit zu a) Die zurückliegenden Untersuchungen haben die eingangs geäußerte Vermutung einer gewissen Alibifunktion des Einzelfallkorrektivs „Verhältnismäßigkeitsgrundsatz" für den Verfahrensgesetzgeber weitgehend bestätigt. Die wesentliche Verantwortung für diese Rolle des Verhältnismäßigkeitsprinzip trägt das Bundesverfassungsgericht 59 . Es hat einigen bedenklich weitgefaßten strafprozessualen Eingriffstatbeständen, die — bei isolierter Betrachtungsweise — die StPO nicht gerade als betont grundrechtsorientiertes Gesetz erscheinen lassen, unter Einbeziehung rechtsstaatlich gebotener Einzelfallkorrekturen die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit attestiert, anstatt die jeweiligen Normen für verfassungswidrig zu erklären oder dem Gesetzgeber Auflagen zu ihrer Verbesserung zu erteilen. 50

Vgl. R A - P r o t . V I I I 31/S. 12. Vgl. R A - P r o t . V I I I 32/S. 11 f. (Frage v o n Coppik). 58 R A - M i t g l i e d Emmerlich, a . a . O . (Fn. 57); ähnlich i m Schrifttum Rudolphi, J A 1979, 1 (3); Vogel, N J W 1978, 1217 (1227), der meint, daß die m i t der Errichtung v o n Kontrollstellen (§111 StPO) verbundenen individuellen Beeinträchtigungen — w i e etwa eine Durchsuchung — i m Einzelfall durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz u n d das Fahndungsziel der Kontrollstelle beschränkt würden. 59 Vgl. zu den Querverbindungen zwischen der Rechtsprechung des B u n desverfassungsgerichts u n d der Gesetzgebung i m Strafverfahrensrecht, Schwarzmann, Diss. Tübingen 1968, speziell i m H i n b l i c k auf die Proportionalitätsklausel des § 112 I 2: S. 7. 57

II. Spezielle Vorbehalte

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Der Verfahrensgesetzgeber hat diese höchstrichterlich gewährte Entlastung i n der Folgezeit erheblich ausgenutzt. Damit sind einerseits die fehlenden gesetzgeberischen A k t i v i t ä t e n zu einer grundrechtsbewußten Neugestaltung einiger „vorkonstitutionell überlieferter" Eingriffstatbestände (z. B. §§ 81 a, 94, 99, 102, 103 StPO) angesprochen. Hier scheint der Proportionalitätstest des Einzelfalls die Rolle eines verfassungsrechtlich verbürgten „Dauerentlastungskriteriums" zu spielen. A u f der anderen Seite bietet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine A r t „Vertrauensvorschuß" für künftige Erweiterungen von strafprozessualen Zwangsmitteln. Sorgt er doch als gründlich eingesetztes individuelles Schutzprinzip angeblich dafür, daß „die volle Ausschöpfung" von großzügiger gestalteten, dem Strafverfolgungsinteresse besonders entgegenkommenden Eingriffsermächtigungen i m Einzelfall ausgeschlossen wird. Es soll hier nicht der V o r w u r f erhoben werden, daß sich Verfahrensgesetzgeber und Bundesverfassungsgericht ausschließlich auf die mäßigende Vernunft der Strafverfolgungsorgane verlassen oder verlassen haben. Ein solcher Vorwurf wäre übertrieben. Bemühungen zu sorgfältiger legislatorischer Abwägung sind streckenweise durchaus festzustellen 80 . Auch grenzte die Forderung nach einer ins kleinste Detail reichenden gesetzgeberischen Regelung, die jeglichen Gedanken an das fallrichterliche Verhältnismäßigkeitsregulativ überflüssig erscheinen läßt, sicherlich an reine Utopie. Insgesamt gesehen jedoch hat der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Vertrauen i n seine Linderungswirkung bereits einen zu gewichtigen Stellenwert i n der Konzeption des Verfahrensgesetzgebers erlangt. Hier bedeutet er mehr als das für Strafverfolgungsorgane beinahe selbstverständliche Notregulativ. Er ist quasi ein fester entlastender Bestandteil gesetzgeberischer Tätigkeit geworden. Dabei w i r d die Leistungskraft des Prinzips völlig überschätzt 61 . Es ist, wie schon mehrfach angedeutet, nicht geeignet, das Defizit einer allzu großzügigen, einseitig an den Strafrechtspflegebelangen orientierten Regelung strafprozessualer Eingriffsnormen i m Einzelfall abzugleichen. Schon allein deshalb kann es den Gesetzgeber nicht von seiner Pflicht zu einer sorgfältigen Ausbalancierung der strafprozessualen Interessen und einer dementsprechenden hochdifferenzierten Regelung befreien, ganz abgesehen von 60

Vgl. Näheres unter I I I . K r i t i s c h auch Baumann, ZRP 1975, 38 („Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat nicht zu der m i t S t P Ä G 1964 angestrebten Verkürzung der U - H a f t beigetragen"); Geerds, ZRP 1972, 206 („nach besseren K r i t e r i e n suchen"); Groß, N J W 1975, 422 i m Zusammenhang m i t § 138 a StPO („Manko gesetzlicher Regelung nicht durch verfassungskonforme Auslegung zu beseitigen"); Häberle, JZ 1971, 145 (149 1. Sp.) für § 100 a StPO („Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Trostpflaster"); Ingo Müller, S. 40 ff.; Rupp, Β e weis verböte, S. 167 ff. (205). 61

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

den verfassungsrechtlichen Bedenken (Art. 20 I I S.2GG!) gegen eine solche schleichende Kompetenzverlagerung. b) Der Wert des Alibis „Verhältnismäßigkeitsgrundsatz", insbesondere bei Erweiterungen strafprozessualer Zwangsbefugnisse Gerade i n den Fällen, wo Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besonders eindringlich als rechtsstaatliche Einzelfallbarriere beschwören, nämlich bei Erweiterungen von Zwangsbefugnissen, ist er aufgrund seiner strukturellen Besonderheiten als Mittel — Zweck — orientiertes Schutzprinzip häufig zur W i r kungslosigkeit verurteilt. Erweiterungen strafprozessualer Zwangsinstitute sind Ausdruck eines angestiegenen Strafverfolgungsbedürfnisses. Dieses angestiegene Strafverfolgungsbedürfnis fließt auch i n den konkreten Proportionalitätstest ein, nämlich bei der Einstufung des Zweckfaktors. Welche entscheidende Bedeutung dieser Zweckfaktor als Repräsentant des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses für die Schutzintensität des Verhältnismäßigkeitsprinzips hat, ist i m Verlaufe der Arbeit schon mehrfach dargestellt worden 8 2 . Je höher die strafprozessuale Zweckverfolgung bewertet wird, desto mehr nimmt die individualbegünstigende Tendenz des Verhältnismäßigkeitstests ab. Dort, wo das Strafverfolgungsinteresse seinen „Kulminationspunkt" erreicht, sinkt die Wahrscheinlichkeit, daß Anordnung und Vollzug einer Zwangsmaßnahme aus Proportionalitätserwägungen unterbleiben, auf ein Minimalmaß herab. Dies sei i m folgenden anhand einiger Beispiele dargestellt. aa) Haftgrund der Tatschwere (§ 112 I I I StPO) und Tötungsdelikte der §§ 211,212 StGB Der „Kulminationspunkt" des Strafverfolgungsinteresses — die Schwachstelle des Einzelfallkorrektivs — ist zum Beispiel beim Verdacht eines Tötungsdeliktes der §§211, 212 StGB erreicht. I m Bereich des Haftrechts hat der Verfahrensgesetzgeber dies dadurch zum Ausdruck gebracht, daß er die §§211, 212 StGB — zunächst als einzige Vorschriften — i n den Straftatenkatalog des m i t dem StPÄG 1964 neugeschaffenen Haftgrundes der Tatschwere (§ 112 IV, heute § 112 III) einfügte, welcher die erleichterte Verhängung der Untersuchungshaft ermöglicht. I n den Begründungen zu dieser Verschärfung des Haftrechts 88 ist zu lesen, daß es „ i n einer Rechts- und Friedensordnung unerträglich wäre, den eines Mordes oder Totschlags m i t an Sicherheit 62 68

Vgl. Ausführungen i m 2. Kapitel unter I V 1 b u. 2 b. Vgl. B T - P r p t . I V 6435 ff.

II. Spezielle Vorbehalte

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grenzender Wahrscheinlichkeit überführten Beschuldigten bis zu seiner Verurteilung i n Freiheit zu lassen, wenn Haftgründe wie die Fluchtoder Verdunkelungsgefahr nicht vorlägen". Die Gerechtigkeit, der Schutz der Friedensordnung und der Respekt vor dem hohen Rechtsgut „Leben" erforderten hier die Anordnung der Untersuchungshaft. Dem m i t der Anordnung beschäftigten Richter könne es dabei nicht zugemutet werden, wie bisher seine Maßnahme auf die Tatbestände der Flucht- und Verdunkelungsgefahr (§ 112 II) zu stützen, auch wenn deren Voraussetzungen angesichts der jetzigen restriktiven Fassung des § 112 I I StPO nicht gegeben seien. Dem Entstehen derartiger „apokrypher" Haftgründe beuge der neue Haftgrund der Tatschwere vor. Vor diesem Legitimationshintergrund des § 112 I V a. F. (§ 112 I I I n. F.) vermag der beschwichtigende Hinweis auf die schützende Funktion des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht zu überzeugen. Einerseits stuft der Gesetzgeber das Strafverfolgungsinteresse i n den Fällen der §§211, 212 StGB, 112 I I I StPO höchstrangig ein und gewährt der Praxis offiziell eine Zwangsbefugnis, von der sie bisher „notgedrungen" auch ohne gesetzliche Legitimation regen Gebrauch machte. A u f der anderen Seite w i l l er ausgerechnet über ein Prinzip, welches als zweckgebundenes Regulativ diese öffentlichen Interessen i n seine Bewertungsmechanismen mit einbezieht und ihre Zurückstellung nur bei einem auffälligen Mißverhältnis zwischen Mitteleinsatz und Zweckverfolgung gestattet, eine behutsame, i n der Regel individualschützende Handhabung des § 112 I I I StPO erreichen. Die Behauptung, daß bei Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes „auch i n den Fällen des § 112 I V (a. F. §112 I I I n.F.) i . V . m . §§211, 212 StGB die Anordnung der Untersuchungshaft nicht die Regel" sein werde 64 , ist vermessen. Sie verkennt die strukturell bedingte weitgehende Wirkungslosigkeit des Regulativs bei hochgradigem Strafverfolgungsinteresse. bb) Haftgrund der Tatschwere (§ 112 I I I StPO) und Straftatbestand der Bildung einer terroristischen Vereinigung (§ 129 a StGB) Ebenso fragwürdig wie i m Zusammenhang m i t den §§ 112 I I I StPO, 211, 212 StGB erscheint der Hinweis auf die „große Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes" für einen auf §§ 112 I I I StPO, 129 a StGB gestützten strafprozessualen Freiheitsentzug 65 . Zwar handelt es sich bei der „Bildung einer terroristischen Vereinigung" deliktstypisch „nur" u m ein Vergehen i. S. d. § 12 StGB. Insoweit 64

So Kanka, N J W 1966, 428 (430). Vgl. BT-Drucks. 7/5401, S. 4: Bericht des Rechtsausschusses zur geplanten Einfügung des § 129 a StGB i n den Straftatenkatalog des § 112 I I I StPO. 65

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

wäre also eigentlich eine größere Einzelfalleffizienz des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erwarten. Die Einfügung des § 129 a StGB i n den Ausnahmekatalog des § 112 I I I StPO 66 dokumentiert jedoch ein Strafverfolgungsinteresse, das dem i n den Fällen der §§211, 212 StGB durchaus ebenbürtig ist, berücksichtigt man einerseits die Natur des § 129 a StGB als eines qualifizierten abstrakten Gefährdungsdelikts mit den §§211, 212 StGB als Katalogtatbeständen, andererseits die allgemeine, gegenwärtig stark von der Terrorismusbekämpfung geprägte kriminalpolitische Atmosphäre, welche die Schaffung des § 129 a StGB und seine Einfügung i n den § 112 I I I StPO begünstigt hat. Vor allem ist nicht zu übersehen, daß ein wesentlicher Zweck der Eingliederung des § 129 a i n das StGB gerade darin bestand, einen materiell-strafrechtlichen „Aufhänger" für strafprozessuale Verschärfungen — wie die Erstreckung der erleichterten Verhängung von Untersuchungshaft (§ 112 III) auf weite Bereiche terroristisch geprägter Kriminalität — zu errichten 87 . Daß der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als relatives Schutzprinzip solchen kriminalpolitischen Strömungen, die zur Aufwertung des Strafjustizinteresses i n einem bestimmten Deliktsbereich führen, nicht neutral gegenübersteht, sondern sie — unter Minderung seiner individualbegünstigenden Tendenz — aufnimmt und „mitverarbeitet", liegt auf der Hand. Die Hoffnung, daß dessen ungeachtet der Proportionalitätstest zumindest i n den Randbereichen des § 129 a StGB die Anwendung des § 112 I I I StPO entschärfen könnte 8 8 , trügt. Man bedenke, daß der Gesetzgeber die Begehungsmodalitäten des § 129 a StGB („beteiligen", „werben", „unterstützen") nicht allein deshalb so weit ausgestaltete, u m die Strafverfolgung gegenüber den Randfiguren des Terrorismus zu effektivieren. Hinter dieser Vorverlagerung des materiellen Strafrechts auf Unterstützungshandlungen i m Vorfeld eigentlicher terroristischer Gewaltkriminalität verbirgt sich auch die Absicht 89 , die Ergreifung der eigentlichen „Drahtzieher" und „Rädelsführer" von terroristischen Vereinigungen zu erleichtern, einerseits, u m deren bisherige schwere Straftaten zu ahnden, andererseits aber auch — und das ist ββ § 129 a StGB wurde mittels des sog. „Antiterrorismusgesetzes" — B G B l . I 2181 — geschaffen u n d durch dasselbe Gesetz i n § 112 I I I StPO eingefügt. Außerdem bildete § 129 a StGB den Anknüpfungspunkt f ü r Änderungen der §§ 103 I S. 2, 111 I, 138 a V, 148 I I StPO, 120 I , 142 a GVG. 67 Vgl. auch SK (Rudolphi), § 129 a, Rdn. 3. 68 So etwa Rudolphi, J A 1979, 1 (3); ebenso Kurth, N J W 1979, 1377 (1382, 1. Sp.). 69 Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung i n BR-Drucks.381/75, S.2 (A. Zielsetzung), sowie Begründung des Gesetzesentwurfes, ebenda, S. 2. Vgl. ferner Entwürfe der SPD- u n d F.D.P.-Fraktion sowie der CDU/CSU-Frakt i o n i n BT-Drucks. V I I 3729, S. 7 (1. Sp.) bzw. BT-Drucks. V I I 3661, S. 4. Vgl. schließlich Bericht des Rechtsausschusses i n BT-Drucks. V I I 5401, S. 1.

II. Spezielle Vorbehalte

201

hier entscheidend —, u m ihren künftigen, schon geplanten Straftaten vorbeugen zu können. Demzufolge erhalten strafprozessuale Zwangsmaßnahmen, die auf § 129 a StGB gestützt werden 7 0 , neben ihrer grundsätzlich repressiven Ausrichtung auch einen stark präventiven Einschlag. Dieser präventive Einschlag führt i m Rahmen der Proportionalitätsabwägung, namentlich bei der Einstufung des maßgeblichen Zweckfaktors, zu beträchtlichen Akzentverschiebungen. Dient ein Zwangsmittel wie die Untersuchungshaft letztlich auch dazu, Angriffe auf hochrangige Rechtsgüter zu verhindern, so ist das öffentliche Interesse an der Maßnahme erheblich höher einzustufen als i n dem Fall, wo der strafprozessuale Grundrechtseingriff „nur" die strafrechtliche Ahndung bereits begangener Rechtsgutverletzungen sicherstellen soll. Hier erscheint es kaum denkbar, daß die durch künftige terroristische Gewalttaten bedrohten hochwertigen Rechtsgüter (vgl. §§211 ff.) aus Proportionalitätsgründen (grobes MißVerhältnis!) dem individuellen Freiheitsinteresse geopfert werden könnten, mag der Beschuldigte auch nur einer geringfügigen Unterstützungshandlung i. S. d. § 129 a StGB verdächtig sein. Das über die Person des Beschuldigten und das reine Strafverfolgungsinteresse hinausreichende akute präventive Anliegen der strafprozessualen Zwangsmaßnahme lähmt die ohnehin eingeschränkte Korrektivkraft des Verhältnismäßigkeitstests. Angesichts dessen hätte sich der Gesetzgeber den mit der Aufnahme des § 129 a StGB i n § 112 I I I StPO verknüpften Hinweis, daß bei Anordnung des Freiheitsentzuges das Verhältnismäßigkeitsgebot besonders sorgfältig zu beachten sei, ersparen sollen. cc) Haftgrund der Wiederholungsgefahr (§ 112 a) Eine übermäßige Effizienzminderung erfährt die Verhältnismäßigkeitsmaxime auch bzw. erst recht bei den Zwangsmaßnahmen, die anders als die vorhin besprochene Untersuchungshaft (§ 112 III) beim Verdacht des § 129 a StGB ausdrücklich und ausschließlich eine präventive Funktion wahrnehmen. Erwähnt sei hier nur die „Untersuchungshaft" wegen Wiederholungsgefahr (§ 112 a). Zwar enthält der Straftatenkatalog des § 112 a StPO auch Delikte, die das öffentliche Interesse nicht i n dem beträchtlichen Maße berühren wie die i n §§ 112 I I I StPO, 129 a StGB aufgeführten Straftaten. Insofern wäre es theoretisch möglich, daß i n einigen Ausnahmefällen geringfügigerer Beschuldigungen das prophylaktische Interesse an der Verhängung der „Sicherungshaft" (§ 112 a) zur Verhinderung weiterer 70

So neben U - H a f t (§112 I I I ) etwa die Fernmeldeüberwachung (§ 100 a), Durchsuchung (§ 103 I S. 2) u n d Kontrollstellenerrichtung (§ 111).

202

3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

ähnlich geringfügiger Straftaten einem erheblichen Interesse des Beschuldigten aus Proportionalitätsgründen nachsteht. Wahrscheinlich ist dies jedoch nicht, wenn man berücksichtigt, daß die Anordnung gemäß § 112 a StPO — folgt man den Aussagen des Gesetzgebers — auf Tatbestände der schweren Serienkriminalität beschränkt ist und dementsprechend nur i n Fällen erfolgen darf, wo eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zu erwarten ist. Hier liegt also regelmäßig ein durch Rechtsfolgenerwartung und Tatschwere indiziertes hohes Strafverfolgungsinteresse vor, das individualbegünstigenden Korrekturen durch den Verhältnismäßigkeitstest — zumal bei einem präventiv orientierten Zwangsmittel — grundsätzlich keinen Raum läßt. dd) Fazit zu b) Die Untersuchung der Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes anhand einiger erweiterter strafprozessualer Zwangsbefugnisse hat nochmals gezeigt, daß der Verfahrensgesetzgeber mit dem besagten Einzelfallkorrektiv ein sehr schwaches A l i b i zur Abstützung seiner Erweiterungsmaßnahmen gewählt hat. Als relatives, zweckorientiertes Prinzip bezieht der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz die sich i n Erweiterungen von Eingriffstatbeständen äußernde Steigerung des Strafverfolgungsinteresses i n seine Abwägung ein. Liegen die tatbestandlichen Anordnungsvoraussetzungen vor, so führt er regelmäßig zu einer Bestätigung der gesetzgeberischen Wertung. Verfahrensgesetzgeber und Bundesverfassungsgericht sollten sich dieser eingeschränkten Korrektivkraft des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes i n Zukunft stärker bewußt sein. Sie sollten die allzu häufigen, bisweilen inflationäre Ausmaße annehmenden Hinweise auf die „große Bedeutung des fallrichterlichen Regulativs" vermeiden und sich auf den Garantiewert einer hochdifferenzierten abstrakten gesetzlichen Regelung besinnen. Die wesentliche Verantwortung für eine ausgewogene Zuordnung der kontrastierenden strafprozessualen Interessen trägt — schon aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art. 20 I I I GG) — der Gesetzgeber selbst. Er sollte sich bei Erweiterungen von Zwangsbefugnissen, aber freilich auch bei einer künftigen Reform der bestehenden strafprozessualen Eingriffsnormen stärker den Vorkehrungen individuellen Schutzes widmen. Von dieser Aufgabe kann i h n ein individualbegünstigendes Notregulativ wie das Verhältnismäßigkeitsprinzip letztlich nicht entlasten. Es obläge dem Bundesverfassungsgericht, den Gesetzgeber künftig darauf hinzuweisen und die bisher gewährten allzu großzügigen Hilfe-

III. Aufgaben des Verfahrensgesetzgebers

203

Stellungen „verfassungskonformer Interpretation" einzuschränken. „Sorgfältiges gesetzgeberisches Abwägen" bedeutet i n puncto „Individualschutz" mehr als das dem Proportionalitätsgebot des Einzelfalls entsprechende bloße „Vermeiden grober Mißverhältnisse zwischen M i t teleinsatz und strafprozessualer Zweckverfolgung".

I I I . Die angemessene Ausgestaltung des Spannungsverhältnisses zwischen individuellem Freiheits- und öffentlichem Strafverfolgungsinteresse bei strafprozessualen Zwangsmitteln — eine Aufgabe des Verfahrensgesetzgebers Die i m vorhergehenden Abschnitt festgestellte Alibifunktion des strafprozessualen Einzelfallkorrektivs „Verhältnismäßigkeitsgrundsatz" hat Anlaß gegeben, nachdrücklich auf die primäre gesetzgeberische Verantwortung für eine sorgfältig abgewogene Regelung des strafprozessualen Spannungsverhältnisses hinzuweisen. Es stellt sich die Frage, inwieweit der Verfahrensgesetzgeber i m Bereich strafprozessualer Zwangsmittel dieser Verantwortung tatsächlich gerecht geworden ist. Die Frage könnte — ob ihres Umfangs — allein den Gegenstand einer Monographie bilden. Sie soll deshalb hier nicht i n aller Ausführlichkeit und unter allen i n Betracht kommenden Gesichtspunkten behandelt werden. Die folgenden Untersuchungen werden sich vielmehr i m wesentlichen i n dem Rahmen bewegen, der durch die bisherigen Darstellungen des zweiten Kapitels gezogen wurde. So bietet sich als Maßstab, an dem die strafprozessualen Zwangsbefugnisse und deren gesetzliche Ausgestaltung i n der StPO auf ihre Angemessenheit und Ausgewogenheit h i n zu prüfen wären, i n erster Linie der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz an. 1. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als legislatorische Leitlinie

Die K r i t i k e r des strafprozessualen Einzelfallregulativs weisen häufig darauf hin, daß die Verhältnismäßigkeitsmaxime primär als ein Postulat an die Tätigkeit des Verfahrensgesetzgebers zu verstehen sei. Trage der Gesetzgeber diesem Erfordernis Rechnung, so sei eine Unverhältnismäßigkeit der konkreten Maßnahme nahezu ausgeschlossen1. Hiermit werden zwei grundsätzliche Problemkreise angesprochen, nämlich einmal die Frage der Bindung des Gesetzgebers an den Verhält1 Vgl. Kohlrausch, (1142); Denzel, S. 65 ff.

J W 1925, 1440 (1442); Eb. Schmidt,

N J W 1969, 1137

204

3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

nismäßigkeitsgrundsatz überhaupt (a), zum anderen die Frage der Effizienz einer solchen Bindung (b). a) Die Bindung des Gesetzgebers an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechtsprechung und Schrifttum gehen heute nahezu einhellig davon aus, daß der Gesetzgeber — vor allem auf den Gebieten des Verwaltungs- und Strafverfolgungsrechts — an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden ist 2 . Die früher insoweit geäußerten Zweifel sind, spätestens, seitdem der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht mehr als rein verwaltungsrechtliches Regulativ behandelt, sondern dem übergeordneten Verfassungsrecht, namentlich dem Rechtsstaatsprinzip und der Wertordnung der Grundrechte entlehnt w i r d 3 , unbegründet. So binden die A r t . 1 I I I , 20 I I I GG auch den Gesetzgeber an die Grundrechte bzw. an rechtsstaatliches Gedankengut. Die für die Gegenauffassung häufig zitierte Abhandlung Pohls 4 „unterschlägt" i n ihrer Argumentationsführung ausgerechnet die Existenz und Bedeutung des Rechtsstaatsprinzips und vermag schon deshalb i m Ergebnis nicht zu überzeugen. Die Bedenken, welche gegen die Ausrichtung der Gesetzgebungstätigkeit am Verhältnismäßigkeitsgebot angeführt werden, lassen sich letztlich allesamt auf den Nenner der „zu weit reichenden Beschränkung legislatorischer Zielsetzung" bringen 5 . Dieser Einwand erweist sich jedoch — vor allem i n seiner Pauschalität — als ein atavistisches Zugeständnis an die i n vorkonstitutionellen Zeiten beschworene „Selbstherrlichkeit des Gesetzgebers"®. Außerdem zeugt er von einer Einschätzung der Korrektivkraft des legislatorischen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, die angesichts der Erfahrungen, welche i m zweiten Kapitel m i t der relativen, Mittel-Zweck-orientierten Natur des Grundsatzes gemacht wurden, sehr zweifelhaft erscheinen muß. Die Frage der Wirksamkeit eines legislatorischen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sei i m folgenden — i m strafprozessualen Rahmen — untersucht. 2 Vgl. BVerfGE 3, 383 (399); 13, 97 (115); 22, 1 (20/21); vgl. ferner die A n gaben bei Grabitz, AöR 1973, 568 (575, Fn. 33), sowie bei Wellhöf er, S. 3, Fn. 4. 3 Vgl. Ausführungen u n d Schrifttumshinweise i m 1. K a p i t e l unter I I I . 4 Vgl. Pohl, Diss. K ö l n , 1959, S. 38 ff. 5 Vgl. Pohl, S. 119. 6 Vgl. den berühmten Satz i n RGZ 118, 325 (327): „ . . . denn der Gesetzgeber ist selbstherrlich u n d an keine anderen Schranken gebunden als an diejenigen, die er sich selbst i n der Verfassung oder i n anderen Gesetzen gezogen hat". Ä h n l i c h RGZ 138, 177 (189).

III. Aufgaben des Verfahrensgesetzgebers

205

b) Die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für den Verfahrensgesetzgeber Die Frage, i n welchem Maße der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als individualbegünstigendes Regulativ die grundrechtserheblichen A k t i v i täten des Verfahrensgesetzgebers — speziell bei der Ausgestaltung strafprozessualer Eingriffstatbestände — zu beeinflussen vermag, berührt ein allgemeines, bisher wenig beachtetes Problem. Es geht u m den Zusammenhang zwischen der legislatorischen Zwecksetzungskompetenz, d.h. der dem Gesetzgeber zustehenden Befugnis, die Ziele seiner Tätigkeit mehr oder minder frei zu bestimmen, und der Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als eines zweckausgerichteten Regulativs. Vertreter des Schrifttums haben diesen Zusammenhang auf die Formel gebracht, daß m i t zunehmendem gesetzgeberischen Freiraum die Effizienz des „Übermaßverbots" abnehme 7 . Denn dort, wo der Gesetzgeber i n der Auswahl seiner Ziele weitgehend frei sei, habe er auch die Möglichkeit, durch eine entsprechend extensive Zielsetzung dafür zu sorgen, daß beinahe jede legislatorische Maßnahme einer Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalte. Grabitz 8 hat — anhand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts — den Versuch unternommen, unterschiedliche Typen legislatorischer Zielsetzungsfreiheit herauszuarbeiten, u m so zu einem Urteil über die Effizienz des „ÜbermaßVerbots" i n den jeweiligen Regelungsbereichen zu gelangen 9 . Er unterscheidet zwischen sog. willkürfreier bzw. gebundener legislatorischer Qualifikationskompetenz und legislatorischer Konkretisierungskompetenz. Unter legislatorischer Qualifikationskonpetenz versteht Grabitz die Befugnis des Gesetzgebers zur ursprünglichen, eigenständigen Formulierung der maßgebenden öffentlichen Interessen. Eine derartige Befugnis existiere zum Beispiel i n sehr weitreichendem Maße auf dem Gebiet des Wirtschaftsrechts. Hier übe das Verhältnismäßigkeitsprinzip als relatives, zielbezogenes Prinzip kaum eine regulierende Funktion aus. Der sog. gesetzgeberischen Konkretisierungskompetenz ordnet Grabitz solche Regelungsbereiche zu, i n denen dem Gesetzgeber lediglich die Aufgabe obliegt, verfassungsrechtlich bereits vorgezeichnete öffent7 Vgl. Maunz/Dürig/Herzog, AöR 1973, 568 (600 f.). 8 A ö R 1973, 568 ff. • AöR 1973, 600 ff.

Grundgesetz, A r t . 20, V I I , Rdn. 51;

Grabitz,

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

liehe Interessen zu konkretisieren und auszugestalten. Über eine solche eingeschränkte Zwecksetzungskompetenz verfügt der Gesetzgeber — folgt man der Einstufung von Grabitz — i n dem hier interessierenden Bereich des Strafverfahrensrechts. Denn bei den wesentlichen Orientierungspunkten strafprozessualer Gesetzgebungstätigkeit — dem individuellen Freiheitsinteresse der i n Anspruch genommenen Person und den „unabweisbaren" Bedürfnissen der Strafverfolgung — handelt es sich u m verfassungsrechtlich vorprogrammierte Wertentscheidungen 10 . Der Verfahrensgesetzgeber ist „lediglich" dazu berufen, diese Wertentscheidungen auszugestalten und zu verfeinern. Damit steht i h m ein relativ geringer legislatorischer Freiraum zu, der nach der oben angeführten Formel vom reziproken Verhältnis zwischen der Freiheit der legislatorischen Zielsetzung und der Effizienz des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine entsprechend größere Wirksamkeit des Regulativs zur Folge haben müßte. I n der Tat führt Grabitz das Strafverfahrensrecht und seine Zwangsbefugnisse als eine Domäne „strikter Geltung des legislatorischen Übermaßverbots" an 11 . Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erreiche hier — das unterstreiche auch die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts — einen relativ hohen Wirksamkeitsgrad. Er äußere sich auch darin, daß einer grundrechtsbeeinträchtigenden gesetzgeberischen Maßnahme neben den verfassungsmäßig vorprogrammierten Zwecken (Strafverfolgung) nicht weitere gesetzgeberische Ziele untergeschoben werden dürften. Dies habe das Bundesverfassungsgericht i n seinen Entscheidungen zur Verfassungsmäßigkeit der Untersuchungshaft stets betont. Speziell i n der Entscheidung Bd. 19, 342 ff. habe es bei der Überprüfung des „Haftgrundes der Tatschwere" hervorgehoben, daß der vornehmliche Zweck und eigentliche Rechtfertigungsgrund der Untersuchungshaft darin liege, die Durchführung eines geordneten Strafverfahrens zu gewährleisten und die spätere Strafvollstreckung zu sichern. Keineswegs könnten allein die Schwere der Beschuldigung oder die Rücksicht auf eine dementsprechende Erregung der Bevölkerung eine Inhaftierung des Beschuldigten rechtfertigen. — Hieraus zieht Grabitz auch Rückschlüsse für die Verteilung der Beweislast beim legislatorischen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 12 . Bestünden Zweifel darüber, ob eine grundrechtsrelevante Maßnahme des Verfahrensgesetzgebers dem Verhältnismäßigkeitsgebot entspreche, so sei zulasten der öffentlichen Gewalt zu entscheiden. Die Untersuchungshaft des Einzelfalls beispielsweise müsse i n einem positiv festzustellenden ange10 11 12

Vgl. Ausführungen i n der Einleitung, S. 17 ff. AöR 1973, 605 f. AöR 1973, 606.

III. Aufgaben des Verfahrensgesetzgebers

207

messenen Verhältnis zur Tatschwere und zur Rechtsfolgenerwartung stehen. Das bloße negative Urteil der fehlenden Disproportionalität oder Unangemessenheit reiche nicht aus. Entsprechendes gelte folglich auch für gesetzgeberische Aktivitäten i m Bereich der §§ 112 f. StPO. — Damit erweise sich die Effizienz des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes i n der Strafverfahrensgesetzgebung weitaus höher als i n einigen Gebieten legislatorischer Qualifikationskompetenz, etwa i m Wirtschaftsrecht oder bei Berufsausübungsregelungen. Denn hier gehe das Bundesverfassungsgericht bekanntermaßen von einer anderen Β e weislastVerteilung — nämlich zuungunsten des Bürgers — aus 13 . Die grundsätzlichen Systematisierungen des sogenannten „legislatorischen Freiraums", die Differenzierung zwischen „Konkretisierungsund Qualifikationskompetenz" sollen hier nicht näher untersucht werden. I m vorliegenden Zusammenhang interessieren i n erster Linie die Aussagen zur Effizienz des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes i m Strafverfahrensrecht. Sie können nicht unwidersprochen bleiben. Es mag stimmen, daß der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz i m Strafverfahrensrecht als einem Gebiet „eingeschränkter legislatorischer Zielsetzungsbefugnis" einen höheren Wirksamkeitsgrad aufweist als i n anderen, von weitgehender Regelungs- und Gestaltungsfreiheit geprägten Bereichen. Die Behauptung, dieser höhere Wirksamkeitsgrad äußere sich darin, daß der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz einerseits sachfremden gesetzgeberischen Zielsetzungen eine absolute Schranke setze, überdies als eine positive Maxime der Angemessenheit Geltung beanspruche, erweist sich jedoch — bei einem Blick i n einschlägige höchstrichterliche Urteile, insbesondere Normkontrollentscheidungen — als unzutreffend. So war das Bundesverfassungsgericht i n seinen Entscheidungen zur Verfassungsmäßigkeit des Haftgrundes der Wiederholungsgefahr 14 weit davon entfernt, die erstmalige Einfügung des Haftgrundes 15 bzw. seine spätere Erweiterung 1 6 am „Übermaßverbot" scheitern zu lassen. Dies hätte aber, folgte man der Einstufung des Verhältnismäßigkeitsregulativs als einer letztlich absoluten, den Zwecken des Strafprozeßrechts verpflichteten Schranke, nahegelegen. Denn der Haftgrund der Wiederholungsgefahr sprengt den spezifisch strafprozessualen Rahmen der Untersuchungshaft. Er dient nicht mehr vornehmlich der Sicherstellung des Beschuldigten für die Zwecke des Strafverfahrens, sondern i m wesentlichen präventiv-polizeilichen Zwecken. 13 14 15 16

1361.

Hinweis auf BVerfGE 13, 97 (113) u n d 21, 150 (157). BVerfGE 19, 342 ff.; 35, 185 ff. S t P Ä G V. 19.12.1964, BGBl. I, 1067. Gesetz zur Änderung des Strafverfahrensrechts v o m 7.8.1972, BGBl. I,

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

Indessen überschätzt man die Leistungskraft des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, erwartet man von i h m über die bloße Mittel-Zweck-orientierte Regulativfunktion hinaus die Abschirmung von Teilrechtsordnungen wie des Strafverfahrensrechts vor systemwidrigen Zielsetzungen. Als relatives Prinzip steht der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz der ursprünglichen, isolierten, d.h. vom Mitteleinsatz losgelösten Zwecksetzung neutral gegenüber. Seine Funktion setzt erst dort ein, wo ein M i t t e l zur Realisierung des anvisierten Zieles i n Erwägung gezogen w i r d und wo es gilt, die Beziehung zwischen diesem M i t t e l und dem feststehenden Zweck auf eine mögliche Disproportionalität h i n zu überprüfen. Dem Einfluß sachfremder Zielsetzungen beugt man i m Bereich des Strafprozeßrechts letztlich allein dadurch vor, daß man sich dessen Ziele, nämlich die Rechtsfrieden sichernde Durchführung eines geordneten Strafverfahrens, zugleich als absolut geltenden legislatorischen Rahmen vergegenwärtigt. Setzt sich der Gesetzgeber über die i h m hierm i t gezogenen Grenzen hinweg, so kann der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz allein dann — m i t Verspätung — korrigierend eingreifen, wenn das zur Realisierung des systemwidrigen legislatorischen Zwecks eingesetzte M i t t e l unverhältnismäßig ist. Die bereits i n der sachfremden Zielsetzung liegende inhaltliche Überschreitung des strafprozessualen Rahmens jedoch vermag der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht zuverhindern. Eine weitere Überschätzung der Korrektivkraft des legislatorischen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes liegt i n der Identifizierung dieses Prinzips m i t dem positiven Terminus der Angemessenheit und den daraus für die Beweislastverteilung gezogenen Schlußfolgerungen. Entgegen der Annahme von Grabitz versteht das Bundesverfassungsgericht die Verhältnismäßigkeit nicht als positive Angemessenheit, sondern i m Sinne fehlender Disproportionalität 1 7 . Zwar spricht das Bundesverfassungsgericht des öfteren auch vom „rechten" oder „angemessenen" Verhältnis 1 8 . Letztlich geht es aber, wie seine Fragen nach der „Unzumutbarkeit", oder der „übermäßigen Belastung" zeigen 19 , davon aus, daß sich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur i n Fällen eines groben Mißverhältnisses zwischen Mitteleinsatz und Zweckverfolgung korrigierend auswirkt. Den gleichen Standpunkt v e r t r i t t auch der Verfahrensgesetzgeber, wenn er i n den Proportionalitätsklauseln der §§81 I I 2, 112 I 2, 163 b I I 1 StPO fordert, daß Unterbringung, Untersuchungshaft bzw. Festnahme zwecks Identitätsfeststellung nicht außer Verhältnis zur Rechts17 18 19

So auch. Gentz, N J W 1968, 1600 (1604 r. Sp.). Vgl. ζ. B. BVerfGE 17, 108 (115); 42, 212 (220). BVerfGE 20, 45 (49/50); 20, 144 (147/148); 27, 211 (219); 44, 353 (373).

III. Aufgaben des Verfahrensgesetzgebers

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folgenerwartung und/oder Bedeutung der Sache stehen dürfen. Dies scheint Grabitz zu übersehen, wenn er ohne jegliche Bezugnahme auf die gesetzliche Proportionalitätsregelung des § 112 I 2 und auch ohne Ansätze einer de lege ferenda-Diskussion behauptet, daß die Untersuchungshaft „ i n einem positiv zu beurteilenden Verhältnis zur Schwere der Tat und der zu erwartenden Strafe stehen müsse" und das bloße negative Urteil, sie stehe nicht außer Verhältnis zu Tat und Strafe, nicht ausreiche. Dementsprechend fehlt auch der von Grabitz befürworteten Beweislastverteilung, wonach bei Zweifeln über die Verhältnismäßigkeit der Zwangsmaßnahme zugunsten des Beschuldigten zu entscheiden sei, jegliche Stütze. Denn, wie i m zweiten Kapitel bereits dargelegt wurde 2 0 , kommt der negativen gesetzlichen Formulierung des Proportionalitätsgedankens i m wesentlichen die Funktion zu, die Anwendbarkeit des i n dubio pro reo-Prinzips auszuschließen. Freilich sprechen die genannten gesetzlichen Proportionalitätsklauseln wie auch die meisten der angeführten Verfassungsgerichtsentscheidungen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ausschließlich i n seiner Funktion als Einzelfallregulativ an. Es erscheint fraglich, ob die i n diesem Zusammenhang getroffenen Feststellungen — negative Fassung des Proportionalitätsgedankens, Beweislastverteilung zulasten des Beschuldigten — ohne weiteres auch auf das hier interessierende legislatorische Verhältnismäßigkeitsprinzip übertragen werden können. Die Frage könnte jedoch nur dann verneint werden, wenn man, wie es scheinbar einige K r i t i k e r strafprozessualer fallrichterlicher Korrektivklauseln tun 2 1 , einen qualitativen Unterschied zwischen dem legislatorischen und dem justitiellen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erblickte, dergestalt, daß man den Grundsatz i m gesetzgeberischen Bereich als eine minutiös zu beachtende verfassungsrechtlich fundierte Maxime einstufte, während dem konkreten Einzelfallprinzip lediglich die Rolle eines außerrechtlichen, der mäßigenden Vernunft der Strafverfolgungsorgane obliegenden Notregulativs zukäme. Bei einer derartigen qualitativen Differenzierung läge es i n der Tat nahe, vom Verfassungsgesetzgeber — anders als vom Strafverfolgungsorgan — m i t dem Verhältnismäßigkeitsgebot mehr zu verlangen als das negativ zu beurteilende bloße Vermeiden grober Mißverhältnisse zwischen individueller Inanspruchnahme und strafprozessualer Zweckverfolgung. Die unterschiedliche Qualifizierung von gesetzgeberischer und einzelfallbezogener Verhältnismäßigkeitsmaxime wurde jedoch oben bereits abgelehnt 2 2 . 20

Vgl. Ausführungen unter I V 2 c. Vgl. zum Beispiel Kohlrausch, J W 1925, 1440 (1442); Lobe/Alsberg, I 3 b; Eb. Schmidt, L K , T e i l I I , § 112, Rdn. 21. 21

22

Vgl. Ausführungen auf S. 178 f.

14 Degener

§ 112

210

3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

Abgesehen davon würde die Forderung an den Verfahrensgesetzgeber, das Proportionalitätsprinzip als ein positiv geltendes und dementsprechend überprüfbares Instrument der Angemessenheit zu verstehen, an den strukturellen Besonderheiten des Prinzips vorbeigehen. Der Begriff der Verhältnismäßigkeit kennzeichnet einen gewissen Beurteilungsspielraum, i n dem regelmäßig mehrere Varianten des Mitteleinsatzes Platz finden. Er ist i m Gegensatz zum Erforderlichkeitsmerkmal, dem der Superlativ des „geringsteingreifenden Mittels" innewohnt, nicht „auf Optimierung ausgerichtet". Der schon begrifflich existierende Toleranzraum läßt zwangsläufig die Neigung entstehen, bei der Definition der Verhältnismäßigkeit sprachlich eine Negation zu bilden, wonach verhältnismäßig alle nicht außer Verhältnis stehenden Mittel sind 23 . Die Interpretation des legislatorischen Verhältnismäßigkeitsprinzips i m Sinne positiver Angemessenheit, vor allem die damit einhergehende Beweislastverteilung zugunsten des Bürgers würde diesen, dem Verhältnismäßigkeitsbegriff immanenten Bewegungsraum letztlich völlig einengen. Bereits bei jedem Zweifel über die Verhältnismäßigkeit (sprich: Angemessenheit) einer strafprozessualen Norm läge deren Verfassungswidrigkeit nahe. A u f die Dauer müßte der Verfahrensgesetzgeber, u m der Kontrollstrenge des Regulativs gerecht zu werden, d.h. u m über jeden Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der Norm erhaben zu sein, die Optimierung der Mittel-Zweck-Relation anstreben. Dieses Ziel mag erstrebenswert sein. Es entspricht aber, wie oben gezeigt wurde, nicht mehr dem Inhalt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bedeutet für den Gesetzgeber ebenso wie für das Strafverfolgungsorgan nicht mehr als das „Vermeiden grober Mißverhältnisse" zwischen individueller Freiheitsbeeinträchtigung und strafprozessualem Eingriffsanliegen. Daß sich damit die Effizienz des Prinzips auch auf gesetzgeberischer Ebene als ziemlich gering erweist, dürfte klar sein. Diese aus den strukturellen Besonderheiten des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gewonnene Erkenntnis findet bei einem Blick i n einschlägige Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts ihre Bestätigung. Hier ist wenig zu spüren von dem bei Grabitz vermuteten „relat i v hohen Wirksamkeitsgrad des Regulativs". Gerade i n den Normkontrollentscheidungen, die sich m i t den rechtspolitisch umstrittensten, weil bedenklich weit gefaßten Eingriffstatbeständen befaßten, erwies sich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als stumpfe Waffe. 23

Vgl. auch Lerche, S. 22, Fn. 8.

III. Aufgaben des Verfahrensgesetzgebers

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So stand der Gesetzgeber i n den Urteilen zu §§ 81 a, 100 a, 112 I I I , 112 a StPO 24 nicht einmal „ i m Verdacht", gegen das Proportionalitätsprinzip verstoßen zu haben. Dafür hatte er i m Falle der §§ 112 I I I , 112 a (Haftgründe der Tatschwere und Wiederholungsgefahr) durch eine entsprechende hohe Einstufung seiner Strafverfolgungsziele gesorgt. So war die Einfügung des Haftgrundes der Tatschwere, der i n bestimmten Fällen die erleichterte Verhängung der Untersuchungshaft gestattet, Ausdruck des „hohen Respekts vor dem Rechtsgut Leben" 2 5 . Der i n der StPO systemwidrige Haftgrund der Wiederholungsgefahr diente i n seiner ursprünglichen, auf einige Sexualdelikte beschränkten Fassung den Interessen eines „besonders schutzbedürftigen Kreises der Bevölkerung" 2 6 , i n seiner später erweiterten Version der Bekämpfung einer „bedrohlich angestiegenen Serienkriminalität" 2 7 . Hier vermag der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als ein zweckbewußtes, zudem nur bei auffälligen Mißverhältnissen eingreifendes Schutzkorrektiv wenig auszurichten. Die oben bereits getroffene Feststellung, daß der Gesetzgeber es i n der Hand habe, durch eine entsprechende Formulierung seiner Ziele die Wirksamkeit verfassungsrechtlicher Schranken wie des Verhältnismäßigkeitsprinzips zu beschneiden, trifft nicht allein i n Gebieten weitgehender Regelungs- und Gestaltungsfreiheit, wie etwa i m Wirtschaftsrecht, zu. Sie gilt auch i m Bereich sog. eingeschränkter Zwecksetzungsbefugnis — so i m Strafverfahrensrecht. Stuft der Verfahrensgesetzgeber das Anliegen seines konkreten Änderungs- bzw. Novellierungsvorhabens — etwa die effektive Bekämpfung der Terrorismuskriminalität — als ein Straf justizanliegen „von eminenter Bedeutung", „von höchstem Rang" etc. ein, so werden die zu diesem Zwecke getroffenen Neuerungen oder Erweiterungen strafprozessualer Zwangsbefugnisse die Hürde des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ohne große Schwierigkeiten nehmen. Dies gilt vor allem, wenn die geplante legislatorische Maßnahme die dem Verhältnismäßigkeitstest i n der Regel vorgeschaltete Geeignetheits- und Erforderlichkeitsprüfung überstanden hat. Denn diese bescheinigt dem Gesetzgeber bereits, daß er ein zur Zweckverwirklichung taugliches M i t t e l gewählt hat, welches die individuellen Belange i n größtmöglichem Maße schont. Zudem ist es — ebenso wie beim Einzelfallkorrektiv Verhältnismäßigkeitsgrundsatz — auch beim legislatorischen Verhältnismäßigkeitstest letztlich völlig ungeklärt, unter welchen Voraussetzungen das zur Korrektur führende grobe Mißverhältnis vorliegen soll. Ist es etwa 24

BVerfGE 16, 194 ff.; 17, 108 ff.; 19, 342 ff.; 35, 185 ff. Vgl. B T - P r o t . I V , 6436 ff. (6439,1. Sp.). te B T - P r o t . I V , 6436 ff. 27 BT-Drucks. V I , 3248, S. 3. 25

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

für die UnVerhältnismäßigkeit eines strafprozessualen Eingriffstatbestandes erforderlich, daß er bei seiner — unterstellten — Anwendung i m konkreten Einzelfall automatisch und regelmäßig zu unverhältnismäßigen Grundrechtsbeeinträchtigungen führt? Oder genügt es schon, daß eine solche unverhältnismäßige Belastung des Beschuldigten lediglich i n den Handzonen des Normanwendungsbereichs wahrscheinlich ist? — Steht man zu der oben betonten Verantwortlichkeit des Gesetzgebers, so können die Symptome der Disproportionalität einer strafprozessualen Ermächtigungsgrundlage eigentlich nur i m letztgenannten Sinne charakterisiert werden. Der andere, weniger strenge Maßstab würde den Gesetzgeber regelrecht dazu ermutigen, bei der Ausgestaltung strafprozessualer Normen gröber zu verfahren und die wesentliche Differenzierungsarbeit auf das Einzelfallregulativ „Verhältnismäßigkeitsgrundsatz" zu verlagern. Die Frage, ob eine unverhältnismäßige Belastung des Beschuldigten i n Teilbereichen der strafprozessualen Eingriffsnorm möglich erscheint, läßt sich jedoch aus der distanzierten Warte des Gesetzgebers kaum beantworten, ohne i n Spekulationen abzugleiten und ohne Zweifel auszuschließen. Zweifel aber führen, wie oben gezeigt, — i n dubio pro auctoritate — zur Verneinung der Disproportionalität. Dieser Probleme bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeitsfrage scheinen sich einige Autoren nicht bewußt zu sein, die vorschnell i n jedem bedenklich weit geratenen strafprozessualen Eingriffstatbestand einen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erblicken. Dabei lassen der bisweilen inflationäre Gebrauch des Terminus „Unverhältnismäßigkeit" sowie das regelmäßige Fehlen einer Begründung für eine derartige Einstufung des strafprozessualen Zwangsmittels 28 den Verdacht aufkommen, daß man die Generalklausel „Verhältnismäßigkeitsgrundsatz" i m wesentlichen nur dazu benutzt, ein primär rechtspolitisch geartetes Bedenken rechtsdogmatisch, speziell verfassungsrechtlich einzukleiden und i h m dadurch eine größere Gewichtigkeit zu verschaffen. A u f diese Weise w i r d der an sich bescheidene, auf die Mittel-Zweck-Relation beschränkte Inhalt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes überdehnt. Fazit:

Auch auf gesetzgeberischer Ebene stellt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine wenig wirkungsvolles individuelles Schutzprinzip dar. Als relatives, auf grobe Mißverhältnisse zwischen Mitteleinsatz und Zweckverfolgung abhebendes Prinzip ist er nicht m i t den Kriterien 28 Vgl. etwa Dahs, N J W 1976, 2145 (2146 f.); Rudolphi, Schmidt-Leichner, N J W 1966, 425 (428).

J A 1979, 1 (5);

III. Aufgaben des Verfahrensgesetzgebers

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der Angemessenheit oder Ausgewogenheit zu identifizieren. Ein Verfahrensgesetzgeber, der bei der Ausgestaltung strafprozessualer Eingriffstatbestände lediglich darauf bedacht ist, das Entstehen grober Mißverhältnisse zwischen individueller Freiheitsbeeinträchtigung und strafprozessualem Anliegen zu vermeiden, w i r d der eingangs aufgestellten Forderung nach einer sorgfältig abgewogenen Regelung des strafprozessualen Spannungsverhältnisses nicht gerecht2®. Dementsprechend wäre es verfehlt, zu glauben, daß allein bei Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgebots durch den Gesetzgeber eine übermäßige Beanspruchung des Grundsatzes auf der Einzelfallebene und die damit verbundenen, oben geschilderten Gefahren 30 vermieden werden könnten. Dazu bedürfte es der Einbeziehung zusätzlicher legislatorischer Leitlinien, welche, anders als das „zwecktreue" Proportionalitätsprinzip, nicht i n vergröbernder Form auf die bloße Mittel-Zweck-Relation abstellen, sondern als absolute Wertkriterien individuellen Schutzes bereits i m Stadium der strafprozessualen Zielsetzung Beachtung verlangen und hier Akzente der Behutsamkeit und Ausgewogenheit setzen. Als derartige legislatorische Leitlinien bieten sich z.B. die „Wertordnung der Grundrechte" und — spezifisch strafprozessual — die „Unschuldsvermutung aus A r t . 6 I I M R K " an. 2. Wertordnung der Grundrechte und Unschuldsvermutung des Art. 6 I I M R K als legislatorische Leitlinien

Die Wertordnung der Grundrechte sowie die Unschuldsvermutung aus A r t . 6 I I M R K wurden bereits i m Rahmen der Einleitung kurz angesprochen 81. Hier wurden sie als Kontrastpositionen zum öffentlichen Strafjustizinteresse verstanden, welches die Existenz strafprozessualer Zwangsbefugnisse faktisch legitimiert. Zum Verhältnis der beiden Wertkriterien individuellen Schutzes zueinander sei vorweggeschickt: Die Unschuldsvermutung w i r d heute nahezu einhellig als Bestandteil des Verfassungsrechts angesehen32. Dabei führen Rechtsprechung und Schrifttum zum Teil A r t . 1 I GG — Unantastbarkeit der Menschenwürde —, zum Teil A r t . 20 GG — Rechtsstaatsprinzip — als sedes materiae an. Die folgenden Darlegungen 29 Falsch die Identifizierung bei Schumacher, S. 108, u n d Vogel, N J W 1978, 1217 (1225). 80 Vgl. Ausführungen unter I I 2. 81 Vgl. S. 18 f. 82 Vgl. BVerfGE 19, 342 (347); vgl. ferner Sax, Grundsätze der Strafrechtspflege, i n Β ettermann/Nipper dey/ Scheuner, 3 Bd. 2. Halbbd., S.987; Krauß, Der Grundsatz der Unschuldsvermutung i n „Strafrechtsdogmatik u n d K r i m i n a l p o l i t i k " , S. 153 (154); Schorn, Der Schutz der Menschenwürde i m Strafverfahren, S. 23 f.

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

verstehen das „Gebot der Unschuldsvermutung" als das speziellere Kriterium, als strafprozessuale Ausprägung des A r t . 1 I GG, welche die Bedeutung der Grundrechte und ihrer Wertordnung bei strafprozessualen Zwangsmitteln besonders unterstreicht. a) Wertordnung der Grundrechte und strafprozessuale Unschuldsvermutung als materielle Rechtspositionen I m Unterschied zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verkörpern die „Wertordnung der Grundrechte" und die „Unschuldsvermutung aus A r t . 6 I I M R K " materiell faßbare, individuelle Rechtspositionen. Dies gilt unzweifelhaft für die Grundrechte des Betroffenen, die den jeweiligen Zwangsmitteln der StPO als Abwehrrechte gegenüberstehen. Zweifel könnten beim Grundsatz der Unschuldsvermutung auftreten und zwar dann, wenn man i h n „nur" als Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips einstuft 3 3 , i h m also etwa den Inhalt beimißt, daß er vor allem dort, wo das Strafverfolgungsinteresse bereits i m frühen Verfahrensstadium bei geringem Tatverdacht grundrechtsbelastende Maßnahmen erfordert, ein besonders behutsames Vorgehen der Strafjustiz gebietet. Eine derartige Betrachtungsweise ist jedoch abzulehnen. Sie orientiert das Prinzip der Unschuldsvermutung am Ermittlungsstand des Strafverfahrens, bindet es i n den psychologischen Prozeß der Überzeugungsgewinnung ein und degradiert es so zu einem Selbstverständlichkeiten beinhaltenden, daher letztlich wertlosen „empirischen" K r i t e r i u m der Strafprozeßlehre. Wenn der Unschuldsvermutungsmaxime überhaupt eine Bedeutung zukommen soll, dann ist sie gerade dort besonders hervorzuheben, wo die Neigung besteht, von einem der Tat bereits überführten Beschuldigten auszugehen, so zum Beispiel bei strafprozessualen Eingriffstatbeständen, die den „dringenden Tatverdacht" als Einstiegsvoraussetzung enthalten. Sinnvoll verstanden überlagert also die Unschuldsvermutung das gesamte Strafverfahren als konstantes 34 , vom Ermittlungsstand und der jeweiligen Einstufung des Strafverfolgungsinteresses unabhängiges Schutzprinzip. Darin liegt ihr wesentlicher Unterschied zum relativen, Mittel-Zweckorientierten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. b) Wertordnung der Grundrechte / Unschuldsvermutung und angemessene Regelung des strafprozessualen Interessenkonflikts Geht man davon aus, daß sowohl die durch die Zwangsmittel betroffenen Grundrechte des Beschuldigten als auch das spezifisch strafpro33 So Roxin, Lb, §11, S. 55; w o h l auch Sax, Grundsätze der Strafrechtspflege, S. 983 ff. 34 So richtig Krauß, S. 158.

III. Aufgaben des Verfahrensgesetzgebers

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zessuale Merkmal der Unschuldsvermutung materielle, dem Strafverfolgungsinteresse gegenüberstehende konstante Positionen individuellen Schutzes darstellen, so stehen damit freilich Kriterien zur Verfügung, die für die Untersuchung der Ausgangsfrage kaum brauchbarer sind als der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. aa) Wertordnung der Grundrechte und strafprozessuale Unschuldsvermutung als absolute Limitierungskriterien Der Versuch, diesen materiellen Positionen — Grundrechte, Unschuldsvermutung — konkrete, rechtlich verbindliche Anhaltspunkte bzw. Kontrollmaßstäbe für eine ausgewogene hochdifferenzierte Regelung strafprozessualer Eingriffstatbestände zu entnehmen, wäre vermessen. Ubergeordnete, verfassungsrechtliche Strafprozeßmaximen sind eben bei isolierter, d.h. von der jeweiligen strafprozessualen Situation losgelöster Sicht selten geeignet, exakte Richtwerte zu liefern. Zudem sind sie selbstverständlich nicht als absolute Schutzbarrieren gegenüber hoheitlichen Maßnahmen zu verstehen. I n der Gegenüberstellung mit dem Strafverfolgungsinteresse, i m Vorgang der A b wägung werden sie notwendigerweise eingeschränkt und relativiert. Dieser — bei praktischer Betrachtungsweise unvermeidbare — relativierende Seitenblick auf den Faktor des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses rückt materielle Kriterien wie die „Wertordnung der Grundrechte" oder die „Unschuldsvermutung", was ihre Tauglichkeit als absolute Limitierungsprinzipien anbelangt, de facto i n die Nähe des zweckausgerichteten Proportionalitätsgrundsatzes. Ein wichtiger Unterschied zwischen den Kriterien — Grundrechte, Unschuldsvermutung einerseits, Verhältnismäßigkeitsprinzip andererseits — bleibt jedoch festzuhalten. Er könnte den, wenn auch bescheidenen Ansatzpunkt für die Untersuchung der Ausgangsfrage nach der sorgfältig abgewogenen Ausgestaltung strafprozessualer Eingriffstatbestände bieten. bb) Wertordnung der Grundrechte und strafprozessuale Unschuldsvermutung als verfassungsrechtliche Programmsätze einer ausgewogenen kriminalpolitischen Zielsetzung Wie schon häufiger erwähnt, ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ein Mittel-Zweck-umspannendes Schutzkorrektiv. Er bezieht sowohl das durch den Einsatz des Zwangsmittels betroffene Grundrecht als auch den Zweck der Strafverfolgung i n seine Kontrollmechanismen m i t ein. Dabei kommt dem Zweckfaktor ein prinzipielles Übergewicht zu. Ist doch ein Abweichen von der Zweckverfolgung bekanntlich allein i n Fällen groben Mißverhältnisses zum Mitteleinsatz geboten.

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

I m Unterschied dazu sind materielle Kriterien wie die „Grundrechte des Beschuldigten" oder die „Unschuldsvermutung" unmittelbar Erscheinungsformen des individuellen Freiheitsinteresses. Sie stehen als solche bereits auf der Ebene strafprozessualer Zielsetzung den Ausprägungen des Strafjustizinteresses, etwa dem Bedürfnis nach effektiven Zwangsmitteln, gegenüber. Sie kommen — anders als der Faktor individueller Beeinträchtigung beim Verhältnismäßigkeitstest — nicht lediglich negativ zu Kontrollzwecken i m Element des Mittels zum A n satz, sondern sind selbst positiv Gegenstand strafprozessualer Zielsetzung. Das Grundgesetz verpflichtet den Gesetzgeber dazu (Art. 1 I I I GG), die Interessen des Beschuldigten an der Wahrung seiner verfassungsmäßig verbürgten Rechte zu schützen 85 . Diese Schutzpflicht bewegt sich i n einem Spannungsverhältnis zur ebenfalls verfassungsrechtlich begründeten gesetzgeberischen Aufgabe 88 , eine funktionstüchtige Strafrechtspflege zu gewährleisten. Das BVerfG hat betont, daß keinem der kontrastierenden Belange schlechthin ein Vorrang vor dem anderen einzuräumen sei 87 . Weder dürfe der staatliche Strafverfolgungsanspruch ohne Rücksicht auf die Grundrechte des Beschuldigten durchgesetzt werden, noch erfordere jede denkbare Gefährdung dieser Rechte ein Zurückweichen jenes Anspruchs. Nimmt man die grundsätzliche verfassungsrechtliche Ebenbürtigkeit von individuellem Freiheits- und öffentlichem Strafjustizinteresse einerseits, das Schlagwort von der StPO als einem „Ausführungsgesetz zum Grundgesetz" andererseits ernst, so gelangt man zur Pflicht des Verfahrensgesetzgebers, seinen Aktivitäten individualorientierte K r i terien wie die „Wertordnung der Grundrechte" und die „Unschuldsvermutung" gleichrangig neben strafprozessualen Effektivitätsgesichtspunkten zugrunde zu legen. Eine solche gleichrangige Bedeutung der Beschuldigteninteressen äußert sich legislatorisch gerade i m Bereich strafprozessualer Zwangsmittel weniger positiv gestaltend, sondern vornehmlich negativ einschränkend i n der Begrenzung von Strafjustizbefugnissen. Diese sind auf das Unerläßliche, d.h. auf die für die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege erforderlichen „Mindestbedingungen" zu reduzieren. Die „Mindestbedingungen" wiederum sind— als notwendige Behauptung des Strafverfolgungsinteresses gegenüber 85 Vgl. auch BVerfGE 19, 342 (347); 20, 44 (49); 20, 144 (147). Vgl. v o r allem BVerfGE 51, 324 (345 f.). 88 Vgl. Angaben zu Rechtsprechung u n d Schrifttum auf S. 1 (Fn. 1). 87 Vgl. die i n Fn. 35 angeführten Entscheidungen; ferner Andeutungen i n BVerfGE 47, 239 (250). Vgl. i m Schrifttum: Ebert, JR 1978, 136 (139 r. Sp.); Grünwald, JZ 1966, 498; Schreiber, Tendenzen der Strafprozeßreform, S. 15 (21); Schumacher, Diss. Hamburg, S. 106; Welp, Überwachung, S. 17.

III. Aufgaben des Verfahrensgesetzgebers

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dem individuellen Freiheitsanspruch — sorgfältigst zu begründen. Berufungen auf allgemeine Stellungnahmen der Justizpraxis dürften dafür ebensowenig genügen wie der Hinweis auf spektakuläre Einzelfälle. Eine rationale Strafprozeßpolitik erfordert den Beleg mittels rechtstatsächlicher Forschungen. Über diese Notwendigkeiten — „Eingriffsminimum", „Begründungszwang" — hinaus lassen sich an die Feststellung der grundsätzlichen Gleichrangigkeit von öffentlichem Strafjustizanliegen und individueller Grundrechtsposition freilich kaum zwingende Forderungen für die inhaltliche Ausgestaltung strafprozessualer Zwangsmittel knüpfen. Der Gleichrangigkeitsgedanke soll hier letztlich auch nur als allgemeine verfassungsrechtliche Leitlinie, mit einiger Vorsicht als verfassungsrechtlich gebotener kriminalpolitischer Programmsatz 88 der Verfahrensgesetzgebung verstanden werden. Beleuchtet man unter diesem Gesichtspunkt die Eingriffstatbestände der StPO, speziell die i n den letzten zwanzig Jahren erfolgten Erweiterungen der Eingriffsbefugnisse und deren Begründungen und Begleiterscheinungen, so kann man ohne Übertreibung von einer zunehmenden Bevorzugung der Strafverfolgungsbedürfnisse und einer damit einhergehenden Zurückstellung der Beschuldigtenbelange sprechen. Dieser Trend zeichnete sich bereits 1964 bei den Beratungen zum StPÄG 3 9 ab. Das StPÄG, dessen ursprüngliches Ziel darin bestand, die Position des Beschuldigten zu verbessern, und das dementsprechend zu einer engeren, rechtsstaatlicheren Fassung der bisherigen Untersuchungshaftvoraussetzungen führte, erbrachte aufgrund eines noch i n letzter Beratung eingebrachten Änderungsantrages 40 die Verabschiedung zweier neuer Haftgründe — nämlich der Wiederholungsgefahr sowie der Tatschwere. I n den Begründungen zu diesen Neuerungen finden sich zahlreiche pathetische Beschwörungen der „Gerechtigkeit" des „Schutzes der Friedensordnung" und des „hohen Respekts vor dem Rechtsgut Leben" 4 1 . Das eigentliche Änderungsmotiv jedoch entnimmt man dem Hinweis 4 2 , daß die Einfügung neuer Haftgründe notwendig sei, u m eine durch die engere Fassung der bisherigen Haftgründe entstandene Lücke zu schließen. Diese „Regelungslücke" könnte den Richter i n bestimmten Fällen — eben bei Wiederholungsgefahr bzw. 88 Z u r grds. Frage, ob der K r i m i n a l p o l i t i k geschlossene Wertsysteme v o r gegeben sind: bejahend Günther, JuS 1978, 8 (13/14); kritisch Kühl, G A 1977, 353 ff.; Achenbach, JuS 1980, 81 (86, Fn. 57). 39 S t P Ä G v o m 19.12.1964, B G B l . I, 1067). 40 Vgl. B T - P r o t . I V , 6436. 41 Vgl. B T - P r o t . I V , 6439 (1. Sp.). 42 Vgl. B T - P r o t . I V , 6441 f. (Äußerung von Güde).

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

Schwere der Tat — dazu veranlassen, eine für notwendig befundene Anordnung der Untersuchungshaft formal auf die bisherigen Haftgründe der Flucht- oder Verdunkelungsgefahr zu stützen, auch wenn deren Voraussetzungen tatsächlich nicht vorlägen. Die gesetzliche Anerkennung der Haftgründe „Wiederholungsgefahr und Tatschwere" ist also genau genommen das Resultat einer teilweisen Rücknahme von ursprünglich beabsichtigten Verbesserungen der individuellen Beschuldigtenposition i m Bereich der herkömmlichen Haftgründe. Lebte doch zum Beispiel der bisherige „apokryphe" Haftgrund der vermuteten Fluchtgefahr, dem durch die betont rechtsstaatliche Fassung des § 112 I I StPO die „Grundlage" entzogen werden sollte, nun i n der gesetzlichen Gestalt des § 112 I V (heute § 112 III) partiell wieder auf. Die hier deutlich werdende Zurückhaltung bei den Liberalisierungsbemühungen, die Furcht, den Beschuldigten möglicherweise zu weitreichend i n Schutz zu nehmen und dementsprechend die Strafverfolgungsbedürfnisse zu vernachlässigen, sollte i n der Folgezeit zunehmen. Das i m StPÄG ursprünglich noch zu verzeichnende Bestreben, eine Besserstellung des Beschuldigten als eines Grundrechtsträgers und einer potentiell unschuldigen Person zu erreichen, wurde immer mehr der Suggestivfrage „Schutz des Verbrechers" oder „Schutz der Friedfertigen" geopfert 43 . Zu erwähnen wäre zunächst das Abhörgesetz vom 13.8.1968 44 , welches der Strafprozeßordnung das Zwangsmittel der Fernmeldeüberwachung erbrachte. I m neuen gesetzlichen Eingriffstatbestand — § 100 a StPO — wurde dabei dem „unabweisbaren" Bedürfnis der Strafjustizbehörden, zur Verfolgung von Straftaten auch i n die mündliche Korrespondenz des Beschuldigten einzugreifen 45 , äußerst großzügig Rechnung getragen. Das gilt einerseits für den Kreis der einer Überwachung zugänglichen Fernsprechanschlüsse. So darf die Anordnung der Telefonüberwachung nicht nur gegenüber dem Beschuldigten erfolgen, sondern gegenüber jeder Person, von der aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, daß sie für den Beschuldigten bestimmte oder von i h m herrührende Mitteilungen entgegennimmt oder weitergibt oder daß der Beschuldigte ihren Anschluß benutzt. Insoweit sind die Überwachungsmöglichkeiten also beinahe unbegrenzt. — Auch der Katalog der überwachungsfähigen Delikte wurde sehr weit gefaßt. Dies gilt schon für die Ursprungsfassung des § 100 a, derzufolge ζ. B. 48

Vgl. Äußerung v o n Kanka, i n B T - P r o t . IV, 6437 r. Sp. BGBl. 1,549. 45 Vgl. Begründung zum E n t w u r f der Bundesregierung in: BT-Drucks. V 1880, S. 7. 44

III. Aufgaben des Verfahrensgesetzgebers

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bereits beim Verdacht einer einfachen Erpressung (§253 StGB) die Überwachungsordnung zulässig ist 4 6 . I m Laufe der Zeit ist der Straftatenkatalog des § 100 a StPO ständig erweitert worden 4 7 . So hat sich der Gesetzgeber dem Verlangen nach wirksamerer Kriminalitätsbekämpfung i m Bereich des Waffengesetzes sowie des Betäubungsmittelgesetzes nicht verschließen können und die einschlägigen Delikte 4 8 mit i n den Straftatenkatalog des § 100 a StPO übernommen. Der großzügigen und weiten Ausgestaltung des Zwangsmittels „Fernmeldeüberwachung" stehen keinerlei Bemühungen gegenüber, die geschaffenen Eingriffsbefugnisse entsprechend den Besonderheiten der jeweils betroffenen Freiheitssphären zu differenzieren. § 100 a widmet sich m i t keinem Wort den verfassungsrechtlich geschützten Vertrauensund Geheimnissphären einzelner Berufsträger. Die insoweit i n anderen, angrenzenden strafprozessualen Bereichen — Zeugnisverweigerungsrechte (§§ 52 ff.), Beschlagnahmeprivilegien (§§ 96, 97) — enthaltenen A b stufungen entsprechend der Bedeutung der betroffenen Freiheitsposition sind i m Tatbestand der Fernmeldeüberwachung zu vermissen 49 . Das hier besonders deutlich zu Tage tretende einseitige Bestreben, das vorhandene strafprozessuale Zwangsinstrumentarium auszubauen und zu effektieren, pflanzte sich i n den StPO — Änderungsgesetzen der siebziger Jahre fort. So ließ der starke Anstieg der „Schwer- und Serienkriminalität" seit dem Inkrafttreten des StPÄG das kriminalpolitische Bedürfnis entstehen, die Haftgründe der Wiederholungsgefahr und der Tatschwere zu erweitern 5 0 . — Die Aufklärungsquote i m Bereich der Schwer- und Serienkriminalität habe sich besorgniserregend verringert 5 1 . Der Schutz des Bürgers und der Gesellschaft, das schwindende Vertrauen der Bevölkerung i n die Sicherheits- und Schutzfunktion des Staates und die u m sich greifende Resignation der für die Verbrechensbekämpfung verantwortlichen Organe erforderten umfangreiche Sofortmaßnahmen, u m den Verbrechen wirkungsvoller begegnen zu können. Man müsse die Strafverfolgungsorgane mit ausreichenden rechtlichen und tatsächlichen M i t t e l n ausstatten, u m den Strafgesetzen verstärkt Geltung zu verschaffen. Dementsprechend fügte man den §311 StGB i n den Straf46

Kritisch auch Welp, Überwachung, S. 65. Vgl. Angaben i n der Einleitung unter Fn. 19. 48 Vgl. die i n § 100 a, S. 1, Z. 3 u. 4 angegebenen Tatbestände des Waffengesetzes bzw. des Betäubungsmittelgesetzes. 49 Vgl. auch die K r i t i k bei Rudolphi, ZRP 1976, 165 (167); derselbe, in: Festschrift für Schaffstein, S. 433 (435). 50 Gesetz zur Änderung der StPO v o m 7.8.1976, BGBl. I, 1361. 47

51

Vgl. BT-Drucks. VI, 3248, S. 3.

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

tatenkatalog des § 112 I I I StPO ein. § 112 a — der neue Tatbestand des Haftgrundes der Wiederholungsgefahr (bisher § 112 III) — wurde u m beinahe zwanzig Delikte aus dem Bereich der Körperverletzungs-, Eigentums-, Vermögens-, Gewalt-, Rauschmittel- und gemeingefährlichen Kriminalität erweitert. Von den i n den Beratungen zum StPÄG noch erkennbaren Hemmungen, den strafprozessualen „Fremdkörper" „Haftgrund der Wiederholungsgefahr" auch außerhalb der Ausnahmetatbestände der §§ 173 ff. StGB einzusetzen, war nun nicht mehr viel zu spüren. Beispielsweise wurde diskutiert, ob nicht auch der § 242 StGB — Grundtatbestand des Diebstahls — i n den Katalog des § 112 a aufgenommen werden sollte. Angesichts der fließenden Grenzen zwischen § 242 StGB und dem Diebstahl des §243 StGB sei es kaum einsichtig, allein den letzteren Tatbestand i n § 112 a StPO aufzunehmen 51 . Der ursprüngliche Entwurf zur Ausweitung der U-Haftvoraussetzungen sah gar für den § 112 a StPO die Aufstellung einer Generalklausel vor, wonach die U-Haft bei Wiederholungsgefahr uneingeschränkt zulässig sein sollte 52 . Die Strafprozeßänderungsgesetze der folgenden Jahre standen ganz i m Zeichen der Terrorismusbekämpfung und erbrachten „folgerichtig" neue Zwangsbefugnisse bzw. die Erweiterung von bereits bestehenden Zwangsmöglichkeiten. Das sogenannte JAntiterrrorismusgesetz vom 18.8.1976 58 fügte den m i t i h m neugeschaffenen Straftatbestand der „Bildung terroristischer Vereinigungen" (§ 129 a StGB) — deliktstypisch ein Vergehen — i n den Straftatenkatalog des Haftgrundes der Tatschwere (§ 112 I I I StPO) ein. Das Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung vom 14.4.1978 54 regelte die Erweiterung der Durchsuchungsbefugnisse i n § 103 StPO und schuf die neuen Zwangsmittel der Errichtung von Straßenkontrollstellen (§111) und der Festnahme zwecks Identitätsfeststellung (§ 163 b). I n dieser betriebsamen Phase „reaktiver Krisenbewältigung" 5 5 traten Gedanken an der Ausbau individueller Freiheitsgarantien natürlich zurück. I m Vordergrund der Diskussion u m die allgemein für notwendig befundenen Neuerungen und Erweiterungen standen allenfalls deren systematische Eingliederung oder i h r Umfang. 61

Vgl. R A - P r o t . V I 89/43. Vgl. den CDU/CSU-Entwurf i n BT-Drucks. V I , 2558, „Vorläufer" i n B T Drucks. V, 3631. 63 BGBl. 1,2181. 54 B G B l . 1,497. 65 So Rieß, ZRP 1977, 67 (69); N J W 1978, 2265. 52

III. Aufgaben des Verfahrensgesetzgebers

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So stritt man bei der Aufnahme des § 129 a StGB i n die Haftrechtsbestimmungen darüber, ob nicht § 112 a (Haftgrund der Wiederholungsgefahr) anstelle des § 112 I I I der richtige Sitz für die Erweiterung der Inhaftierungsbefugnis 56 sei. Bei den Beratungen zum Strafverfahrensänderungsgesetz vom 14.4. 1978 stand ein Änderungsantrag der CDU/CSU-Fraktion i m Raum 57 , der vorsah, die geplanten §§ 103 I S.2, 111 StPO über die letztlich verabschiedete Fassung hinaus zu erweitern. Die Ermächtigung zur Durchsuchung bei Dritten (§ 103 I S. 2) sollte sich i n den Fällen des § 129 a StGB nicht lediglich auf die Wohnungen eines einzelnen Gebäudes, sondern eines ganzen Wohnbezirks erstrecken 58 . Der auf die Tatbestände der §§ 129 a, 250 StGB beschränkte Deliktskatalog des § 111 StPO — Errichtung von Straßenkontrollstellen — sollte dem beträchtlichen Umfang des Deliktskataloges i n § 100 a StPO angepaßt werden 5 9 . Daß man sich zu derartigen bedenklich ausufernden Neuerungen (noch?) nicht hat durchringen können, ändert nichts an dem Gesamteindruck, daß der Verfahrensgesetzgeber die Akzente seiner Änderungsaktivitäten einseitig auf die Effektivierung der Strafverfolgung gesetzt hat. Dieser Eindruck der Einseitigkeit, der Vernachlässigung individualorientierter Strafprozeßzwecke entsteht freilich nicht nur bei einem Blick auf die Änderungsgesetze der letzten zwanzig Jahre, sondern auch bei Begutachtung solcher Eingriffstatbestände, die i n der hundertjährigen Geschichte der StPO, vor allem i n den dreißig Jahren unter der Herrschaft des Grundgesetzes, i m wesentlichen unverändert geblieben sind. Angesprochen sind etwa die Regelungen zur körperlichen Untersuchung (§ 81 a), Beschlagnahme (§ 94), Postbeschlagnahme (§ 99) und Durchsuchung (§§ 102,103 1 1). § 81 a knüpft die körperliche Untersuchung des Beschuldigten lediglich an die nahezu selbstverständliche Voraussetzung, daß die Maßnahme dazu dient, Tatsachen festzustellen, die für das Verfahren von Bedeutung sind. § 102 StPO gestattet schon dann eine Durchsuchung beim Verdächtigen, wenn er als Täter oder Teilnehmer jedwelcher Straftat oder der Begünstigung, Straf Vereitelung oder Hehlerei verdächtig ist, und zu vermuten ist, daß die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln führen wird. I n ebenso lapidarer Form machen die 66

Vgl. BT-Drucks. 291/1/75, S. 12 u. B T - P r o t . 7/95, S. 4 d/5. Vgl. B T - D r u c k s . V I I I , 1511, S.2 (Änderungsantrag zur Empfehlung des Rechtsausschusses i n BT-Drucks. V I I I , 1482). 68 BT-Drucks. V I I I , 1511, S.2. 69 BT-Drucks. V I I I , 1511, S.2. 57

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

§§94, 99 StPO die Beschlagnahme von Gegenständen bzw. die Postbeschlagnahme davon abhängig, daß die Gegenstände bzw. der Inhalt von Briefen, Sendungen und Telegrammen für die Untersuchung bedeutsam sein können. A n nennenswerten freiheits- und rechtsstaatsbetonten Einschränkungen dieser großzügig gefaßten Zwangsbefugnisse fehlt es weitgehend®0, so daß man den Eindruck erlangt, Wertsystem und Einfluß der Grundrechte seien an den Normen der §§ 81 a, 94, 99, 102 f. StPO spurlos vorübergegangen. Welche Forderungen sind aus den Erkenntnissen des zurückliegenden Überblicks — der Überbetonung des Strafverfolgungsinteresses und seines Effektivitätsgedankens — abzuleiten? W i l l der Verfahrensgesetzgeber nicht den Vorwurf hinnehmen, die Grundrechte des Beschuldigten zu leeren „Werthülsen" zu degradieren und die Charakterisierung der StPO als eines „Ausführungsgesetzes zum Grundgesetz" allmählich verkümmern zu lassen, so muß er sich bei einer künftigen Neugestaltung der strafprozessualen Eingriffsnormen die Repräsentanten des individuellen Freiheitsinteresses — „Wertordnung der Grundrechte", „Unschuldsvermutung" — i n verstärktem Maße als dem S traf justizanliegen ebenbürtige Programmsätze rechtsstaatlich geprägter Strafprozeßpolitik vergegenwärtigen. Einerseits sollte er unmittelbar die Vorkehrungen individuellen Schutzes i m Bereich strafprozessualer Eingriffstatbestände ausbauen. Die Eingriffsbefugnisse wären stärker entsprechend der allgemeinen Bedeutung der typischerweise oder i n Nebenkonsequenz betroffenen Grundrechte sowie entsprechend der Intensität, Dauer und Streubreite der Beeinträchtigung abzustufen. A u f der anderen Seite hätte der Gesetzgeber der Bedeutung der Beschuldigtengrundrechte und der Unschuldsvermutung mittelbar dadurch Rechnung zu tragen, daß er die großzügig gefaßten Eingriffstatbestände stärker als bisher dem Notwendigkeitstest unterzieht. Vor allem sollte er bei Ausdehnungen des Arsenals strafprozessualer Zwangsmittel weitaus behutsamer vorgehen und sich nicht von tagespolitischen Stimmungen leiten lassen. Nur empirisch exakt belegte kriminalpolitische Bedürfnisse, nicht jedoch allgemein gehaltene emotionale Forderungen und Stellungnahmen aus der Justizpraxis dürfen Grundlage einer Effektivierung der Zwangsmittel sein®1. Eine vollständige und detaillierte Untersuchung der gegenwärtigen strafprozessualen Zwangsbefugnisse anhand dieser Leitlinien grundrechtsbewußter und ausgewogen rechtsstaatlicher Strafverfahrenspolit i k kann und soll nicht Gegenstand dieser Arbeit sein. Einerseits stieße 60

Vgl. schon die K r i t i k auf S. 61 f. Vgl. auch die K r i t i k bei Kerner, Untersuchungshaft u n d S traf urteil, i n : Gedächtnisschrift für Horst Schröder, S. 549 (550). 61

III. Aufgaben des Verfahrensgesetzgebers

223

eine solche mit Detailanspruch vorgenommene Untersuchung i m Endeffekt unweigerlich auf das Problem einer rechtlichen Maßstäben nicht zugänglichen Tabuzone kriminalpolitischer Zielsetzungsfreiheit. Andererseits gebietet auch der Anlaß der vorliegenden Analyse, sie auf einige wenige Gesichtspunkte zu beschränken. Der eigentliche A n laß, nach legislatorischen Leitlinien für die angemessene Ausgestaltung des strafprozessualen Spannungsverhältnisses zu forschen, war — daran sei hier erinnert — die oben teilweise festgestellte „ A l i b i f u n k tion" des Einzelfallregulativs „Verhältnismäßigkeitsgrundsatz" für den Verfahrensgesetzgeber. A l l e i n die i n diesem Zusammenhang monierte schleichende Verlagerung der Regelungs- und Differenzierungsverantwortung auf die Einzelfallebene soll den Rahmen der folgenden (abschließenden) Anregungen bilden. Es soll die Frage angeschnitten werden, inwieweit sich der Gesetzgeber nicht selbst den Gesichtspunkten aufmerksamer widmen könnte, deren Beachtung er regelmäßig unter dem letztlich ineffektiven Postulat der Verhältnismäßigkeit den für die Anordnung von Zwangsmaßnahmen zuständigen Strafverfolgungsorganen anvertraut. Damit sind die strafprozessualen Verhältnisfaktoren angesprochen, die bereits i m zweiten Kapitel ausführlicher diskutiert wurden 6 2 : Eingriffsintensität, Eingriffsdauer als Indikatoren des individuellen Freiheitsinteresses; Rechtsfolgenerwartung, Bedeutung der Sache, Tatschwere, Tatverdachtsintensität und Ergiebigkeit der Maßnahme als Indikatoren des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses. U m einem möglichen Mißverständnis vorzubeugen: Die folgenden Untersuchungen und Anregungen anhand einzelner typischer strafprozessualer Proportionalitätsfaktoren sind keineswegs als Rückgriff auf den oben erörterten und für wenig effektiv befundenen legislatorischen Verhältnismäßigkeitstest zu werten. Das Wesen des Verhältnismäßigkeitstests besteht darin, zwei variable Positionen, nämlich die öffentlichen Strafjustiz- und die individuellen Freiheitsbelange gegenüberzustellen. Dabei ist er i n seiner rein individualbegünstigenden Tendenz nicht auf eine Optimierung, d. h. eine betont rechtsstaatliche Einbeziehung der Beschuldigteninteressen ausgerichtet, sondern lediglich darauf, „grobe Mißverhältnisse" bei der individuellen Beeinträchtigung zu vermeiden. Demgegenüber nimmt die folgende Skizze lediglich einzelne Verhältnisfaktoren zum Anlaß, den Verfahrensgesetzgeber zu einer i n stärkerem Maße, d. h. über das bloße Vermeiden unverhältnismäßiger Beeinträchtigungen hinausreichenden grundrechtsbetonten Regelung strafprozessualer Eingriffstatbestände anzuhalten. 62

Vgl. Ausführungen unter I I I 2 u. 3.

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv cc) Proportionalitätskriterien des Einzelfalls und gesetzgeberische Verantwortung zur Ausdifferenzierung strafprozessualer Eingriffstatbestände

Die Aufforderung an den Gesetzgeber, sich intensiver den Kriterien zu widmen, deren Beachtung unter dem Postulat der Verhältnismäßigkeit regelmäßig den Strafverfolgungsbehörden übertragen wird, kann man i n zweierlei Hinsicht verstehen. Einerseits als das Verlangen nach gezielten gesetzgeberischen Hilfestellungen für die Bewältigung des konkreten Proportionalitätstests. So könnte man etwa vom Verfahrensgesetzgeber den „ M u t " erwarten, i n bestimmten Eingriffstatbeständen der StPO unter Bezugnahme auf einzelne Verhältnismäßigkeitskriterien absolute, Rechtssicherheit garantierende Eingriffsschranken zu errichten. Beispielsweise könnte er anstelle der wenig aussagekräftigen Klausel des § 112 I 2 StPO, die letztlich nur eine überflüssige Wiederholung des bereits verfassungsrechtlich anerkannten allgemeinen strafprozessualen Proportionalitätsprinzips darstellt, speziell bestimmen, daß die Anordnung der Untersuchungshaft bei einer voraussichtlichen Freiheitsstrafe bis zu neun Monaten®3 (Rechtsfolgenerwartung!) oder i n Fällen von Vermögenskriminalität bei einer Schadenssumme bis zu 500,— D M (Tatschwere!), von enumerativ aufgeführten Ausnahmefällen abgesehen, grundsätzlich unzulässig ist. Eine andere denkbare Form grundrechtsbewußter gesetzgeberischer Gestaltung unter Bezugnahme auf strafprozessuale Verhältnisfaktoren bewegte sich ausschließlich auf der abstrakten, von der Einzelfallorientierung des Verhältnisfaktors losgelösten Ebene. Hier hätte der Gesetzgeber seine Regelungen etwa für das Element der Rechtsfolgenerwartung lediglich auf die abstrakten Strafandrohungen der jeweils i n Betracht kommenden Straftatbestände, für das Element der Tatschwere auf die deliktstypische Einstufung der Tat als Vergehen oder Verbrechen bzw. die A r t und Bedeutung des verletzten Rechtsgutes abzustimmen. Eine grundrechtsbetontere Fassung strafprozessualer Zwangsbefugnisse könnte hier zum Beispiel darin bestehen, die Deliktskategorie des Vergehens aus Straftatenkatalogen besonders schwerwiegender strafprozessualer Eingriffstatbestände — § 100 a — fernzuhalten oder entsprechend dem Vorbild des § 113 StPO die Zulässigkeit eines bestimmten Zwangsmittels i n strikter Form von einer gesetzlichen Mindeststrafandrohung abhängig zu machen. 68 Bzw. bei einer entsprechenden Geldstrafenerwartung bis zu zweihundertsiebzig Tagessätzen.

III. Aufgaben des Verfahrensgesetzgebers

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Beide Lösungswege weisen naturgemäß ihre Vorzüge und Schwächen auf. Eine gesetzgeberische Hilfestellung durch Errichtung von Eingriffsschranken unter Bezugnahme auf ein konkretes Proportionalitätsmerkmal (Rechtsfolgenerwartung, Tatschwere) erbrächte insofern Vorteile, als sie das Strafverfolgungsorgan von der schwierigen Beurteilung der eigentlichen Proportionalitätsfrage entbände. So bliebe es zum Beispiel dem m i t der Anordnung der Untersuchungshaft befaßten Richter erspart, über den konkreten Wert der individuellen Freiheitsinteressen des Beschuldigten und ihre jeweilige Gewichtung i m Verhältnis zum aktuellen Strafverfolgungsinteresse zu spekulieren, wenn der § 112 StPO festlegen würde, daß die U-Haft bei einer voraussichtlichen Straferwartung von bis zu neun Monaten Freiheitsentzug grundsätzlich unzulässig ist. — Andererseits blieben jedoch die Prognose- und Wertungsprobleme bestehen, die m i t der Einstufung des einzelnen Proportionalitätsfaktors verbunden sind. I m genannten Beispiel müßte abgeschätzt werden, ob die voraussichtlich zu verhängende Freiheitsstrafe neun Monate überschreitet. Welche Schwierigkeiten sich hier — gerade beim Merkmal der Rechtsfolgenerwartung — auftun können, ist an anderer Stelle ausführlich dargelegt worden 6 4 . Die Rechtssicherheit, welche eine Regelung der oben bezeichneten A r t — grundsätzliche Unzulässigkeit freiheitsentziehender Maßnahmen bei einer bestimmten (niedrigen) Straferwartung — bieten würde, sollte also nicht überschätzt werden. Insofern wäre die zweitgenannte Lösungsmöglichkeit vorzuziehen, die sich auf die abstrakte Komponente der Verhältnismäßigkeitsfaktoren beschränkt und so den Unwägbarkeiten und Spekulationen des Einzelfalls aus dem Wege geht. — Freilich w i r d dieser Garantiewert einer abstrakten, „irrationalem Dezisionismus" vorbeugenden Regelung m i t dem Preis mangelnder Flexibilität und möglicher unsachgemäßer und unverständlicher Einzelfallergebnisse bezahlt. Die oben als „Vorbild" angeführte Norm des § 113 StPO zeigt dies zu Genüge. Sie verbietet i n starrer Form die Anordnung der Untersuchungshaft bei Delikten, deren Straftatbestand eine Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder eine Gelrstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen vorsieht. Daraus läßt sich die merkwürdige Konsequenz ableiten, daß die Anordnung der Untersuchungshaft dort, wo zwar die abstrakte Strafandrohung die i n § 113 StPO bezeichnete überschreitet, die konkrete Straferwartung sich jedoch klar unterhalb der Grenzen des § 113 bewegt, grundsätzlich zulässig ist. Hier entsteht das Bedürfnis nach einer A u f 64

15

Vgl. Ausführungen im 2. Kapitel unter I I I 3 a bb.

Degener

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

lockerung der starren Regeln des § 113, nach einer flexibleren, den Besonderheiten des Einzelfalls aufgeschlossenen Norm. Vermag also auch eine Rechtssicherheit garantierende Bestimmung, die vom Einzelfallbezug der Verhältnisfaktoren abstrahiert, nicht vollends zu befriedigen, so bietet sich als zusätzliche Lösungsmöglichkeit der Mittelweg, eine A r t Mischform zwischen dieser rein abstrakten und der den konkreten Proportionalitätsfaktor ansprechenden Version an. Die Realisierbarkeit dieses wie auch der übrigen Vorschläge hängt natürlich letztlich von den Besonderheiten des jeweiligen strafprozessualen Verhältnisfaktors ab. I m folgenden seien daher die genannten Möglichkeiten gesetzgeberischer Hilfestellung anhand einzelner Verhältniskriterien diskutiert. Den Rahmen werden einerseits die Eingriffsintensität, andererseits die Tatverdachtsintensität, Ergiebigkeit der Maßnahme, Rechtsfolgenerwartung und Tatschwere bilden. Erstgenanntes Merkmal ist ein Verhältniskriterium, m i t dessen Berücksichtigung der Verfahrensgesetzgeber der Forderung nach einer grundrechtsbewußteren Regelung strafprozessualer Eingriffsbefugnisse immittelbar gerecht werden könnte. Die übrigen Merkmale stellen Verhältniselemente dar, deren behutsame gesetzgeberische Ausdifferenzierung den individuellen Freiheitsinteressen mittelbar zugute käme. (1) Eingriffsintensität Schon bei der grundlegenden Erörterung des Verhältnisfaktors „Eingriffsintensität" wurde beklagt, daß es i n den Tatbeständen strafprozessualen Zwangs an einer näheren Aufschlüsselung der „Eingriffsintensität" bzw. der durch sie indizierten individuellen Freiheitsinteressen fehlt. Damit ist etwa nicht nur die mangelnde Berücksichtigung von sogenannten „Nebenfolgen" des Zwangsmittels angesprochen. Bei einigen strafprozessualen Ermächtigungsnormen gewinnt man den Eindruck, daß der Gesetzgeber schon den typischen und den darüber hinaus situativ möglichen grundrechtlichen Hauptkonsequenzen®5 der Maßnahme i n keiner Weise Rechnung getragen hat. I m § 102 StPO beispielsweise regelt er „ i n einem Atemzuge" die Voraussetzungen für die Durchsuchung von Räumen und Personen. Daß bei einer Personendurchsuchung, d.h. einer Durchsuchung von Sachen i m persönlichen Bereich8® neben dem Eigentumsrecht (Art. 14 GG) 65 Vgl. zu den unterschiedlichen Konsequenzen die Ausführungen i m 2. K a p i t e l unter I I I 2 a. ββ Vgl. zur genaueren Abgrenzung zwischen Personendurchsuchung (§ 102) u n d körperlicher Untersuchung (§ 81 a): Eb. Schmidt, L K I I , Bern. 20 zu § 102; Peters, Lb, § 48 V, S. 381; Günther, S. 75 f.

III. Aufgaben des Verfahrensgesetzgebers

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auch das Persönlichkeitsrecht der betroffenen Person aus A r t . 2 I i. V. m. 11 GG i n Mitleidenschaft gezogen wird, kommt i n der Vorschrift des § 102 StPO überhaupt nicht zum Ausdruck. — Auch anderen, situativ möglichen Auswirkungen der strafprozessualen Durchsuchung i m Grundrechtskatalog w i r d § 102 StPO nicht gerecht. Man bedenke nur, daß § 102 StPO als Ermächtigungsgrundlage für Pressedurchsuchungen dient. Das dabei aktuell werdende „soziale", — d.h. nicht rein individualorientierte — Grundrecht der Pressefreiheit (Art. 5 12 GG) findet i n den auf das Individuum des Beschuldigten oder des Nichtverdächtigen zugeschnittenen Regelungen der §§ 102 ff. StPO nicht die geringste Resonanz 87 . Ein weiteres „Schulbeispiel" für die fehlende gesetzliche Ausdifferenzierung des Faktors „Eingriffsintensität" bzgl. primär betroffener Grundrechtspositionen ist der Tatbestand der Fernmeldeüberwachung (§ 100 a), dessen großzügige Fassung i m Verlaufe der Arbeit bereits mehrfach kritisiert wurde. — Zunächst einmal vermißt man die bei anderen Zwangsmitteln, etwa der Durchsuchung (§ 102 f.) und der körperlichen Untersuchung (§§ 81 a, 81 c), übliche tatbestandliche Abstufung zwischen der Inanspruchnahme von beschuldigten und nichtbeschuldigten Personen. § 100 a StPO gestattet i n gleichem Maße die A n ordnung der Fernmeldeüberwachung gegen den Beschuldigten als auch gegen Personen, von denen aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, daß sie Mitteilungen des Beschuldigten entgegennehmen. Die fehlende gesetzliche Differenzierung i n bezug auf den von der Anordnung betroffenen Personenkreis befremdet u m so mehr, als es sich bei dem nichtbeschuldigten Dritten u m eine Person handeln kann, die zum Beschuldigten i n einem Vertrauensverhältnis steht, welches verfassungsrechtlich geschützt (§ 203 StGB) und prozessual durch Gewährung von Zeugnisverweigerungsrechten (§ 53 StPO) und Beschlagnahmeprivilegien (§ 97 I Z. 2 ff.) anerkannt ist. Der Verfahrensgesetzgeber hat sich bei der Ausgestaltung des § 100 a nicht i m geringsten bemüht, diesen grundrechtsrelevanten Vertrauensbeziehungen und Geheimnissphären zwischen Beschuldigtem und Dritten (Anschlußinhaber) etwa durch Aufstellung von Überwachungsverboten i n Anlehnung an §§ 53, 97 StPO Rechnung zu tragen und so zu verdeutlichen, daß die Eingriffsintensität i n diesen Fällen bei weitem über die „bloße" Beeinträchtigung des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 GG) hinausreicht. Eine weitere denkbare Möglichkeit gesetzlicher Systematisierung anhand des Faktors „Eingriffsintensität" bestünde darin, innerhalb eines Zwangsmittels — zu denken wäre vor allem an „Erforschungsmaßnahmen" — bestimmte Maßnahmetypen, die infolge ständiger «7 Kritisch auch BVerfGE 20, 162 (187); Geerds, ZRP 1972, 206; S. 171. 15*

Günther,

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

Praxis quasi standardisiert sind, tatbestandlich aufzulisten, sie entsprechend ihrer Eingriffsschwere abzustufen und m i t Einschränkungen zu versehen. Auch insoweit hat der Verfahrensgesetzgeber bisher wenig geleistet und sich wohl i m wesentlichen auf die strukturierende und eingrenzende Tätigkeit des Bundesverfassungsgerichts verlassen. Besonders augenfällig w i r d dies beim § 81 a StPO, dem Eingriffstatbestand der körperlichen Untersuchung. I m § 81 a I 2, der die Zulässigkeit der sog. „qualifizierten Untersuchung", d.h. den ärztlichen Eingriff i n das „haut- und muskelumschlossene Körperinnere" 6 8 regelt, ist schlicht und einfach von der „Blutprobenentnahme und sonstigen körperlichen Eingriffen" die Rede. Diese „sonstigen körperlichen Eingriffe" reichen i n der Praxis von der „Magenaushebung" 69 über die unangenehme zwangsweise „Urinabnahme" 7 0 bis h i n zu gefährlichen und deshalb umstrittenen Maßnahmen zur psychiatrischen Untersuchung des Beschuldigten, namentlich der Liquorentnahme durch L u m bal- oder Subokzipitalpunktion 7 1 , der Hirnkammerluftfüllung 7 2 und der Artériographie 7 3 . Derart schwiewiegende Eingriffe 74 werden durch die tatbestandliche Gleichstellung („sonstige Eingriffe") m i t der relativ ungefährlichen Blutentnahme i n bedenklicher Weise verharmlost. Wie könnte der Gesetzgeber der hier (§ 81 a) und i n den vorangehenden Beispielen geforderten „Ausdifferenzierung" strafprozessualer Zwangsbefugnisse anhand des Verhältnisfaktors „Eingriffsintensität" gerecht werden? Zunächst kann man vom Gesetzgeber erwarten, daß er, soweit ein Zwangsmittel grundverschiedene Freiheitspositionen anspricht, sich diesen auch i n unterschiedlichen Eingriffstatbeständen widmet. Eine derartige tatbestandlich-formale Trennung schafft automatisch den „Zwang" zu differenzierteren, den Besonderheiten der jeweiligen Freiheitsposition angepaßten Regelungen. So sollte der Gesetzgeber beispielsweise die Personendurchsuchung i n einem gesonderten Abschnitt des § 102 StPO aufführen und sie deutlich von der Durchsuchung von Räumen und Sachen trennen. Eine gesonderte Berücksichtigung müßte auch dem Grundrecht der Pressefreiheit zuteil werden. Der Gesetzgeber sollte durch eine „Ausgliederung" dieses prekären Bereichs strafprozessualer Erforschung 68

Vgl. Dzendzalowski, S. 15. Vgl. dazu näher Witt, S. 132. 70 Vgl. dazu Dzendzalowski, S. 61. 71 Vgl. dazu näher Dzendzalowski, S. 69; Witt, S. 134 ff. 72 Vgl. dazu näher Dzendzalowski, S. 71; Witt, S. 137 ff. 73 Vgl. dazu Dzendzalowski, S. 70; Hinweis darauf, daß dieser Eingriff bisher noch nicht zwangsweise durchgeführt wurde. 74 Liquorentnahme hat i n einigen Fällen schon zum Tode des Beschuldigten geführt. 69

III. Aufgaben des Verfahrensgesetzgebers

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verdeutlichen, daß bei der Durchsuchung eines Presseunternehmens größere Zurückhaltung geboten ist als etwa bei der Durchsuchung eines „Lagerschuppens". Er sollte sich dabei nicht scheuen, absolute Grenzen der Beeinträchtigung zu errichten, beispielsweise die Durchsuchungsdauer auf einige wenige Tage zu beschränken, u m so die Strafverfolgungsbehörden zu zwingen, durch konzentrierte zügige Arbeit den Eingriff i n die Pressefreiheit (Art. 5 I 2 GG) i n erträglichem Rahmen zu halten. Derartige strikte gesetzliche Schranken wären auch dort angebracht, wo die strafprozessuale Maßnahme schwerpunktmäßig einen anderen Grundrechtsträger als den Beschuldigten, nämlich den nichtverdächtigen Dritten, trifft. Dies gilt vor allem für den Tatbestand der Fernmeldeüberwachung (§ 100 a), der i n puncto „Eingriffsintensität" bekanntlich nicht i m geringsten zwischen der Inanspruchnahme von Beschuldigten und Dritten differenziert. Gerade hier, wo bei der A n ordnung der Maßnahme gegen nichtverdächtige Kontaktpersonen des Beschuldigten das Ausmaß der für den eigentlichen Ermittlungsgegenstand irrelevanten Grundrechtsinanspruchnahme i n der Regel beträchtlich ist, hätte der Gesetzgeber durch Abstufungen i n der Eingriffsdauer Akzente hoheitlicher Mäßigung zu setzen. Er sollte die i m § 100 b I I S. 2 pauschal vorgesehene Höchstdauer der Überwachungsmaßnahme von drei Monaten für die Anordnung gegen „Dritte" auf einen Monat herabsetzen. Darüber hinaus hätte der Gesetzgeber die i n § 53 f. StPO durch Zeugnisverweigerungsrechte geschützten Geheimnissphären und Vertrauensverhältnisse zwischen dem Beschuldigten und Dritten zumindest i n dem durch die gesetzlichen Beschlagnahme verböte (§§96, 97 StPO) vorgezeichneten Maße durch Aufstellung entsprechender Überwachungsverbote i n § 100 a zu respektieren 75 . U m die Beachtung dieser Überwachungsverbote bei Anordnung und Vollzug der Zwangsmaßnahme zu gewährleisten, bedürfte es schließlich gesetzlicher Vorkehrungen, die sicherstellen, daß die jeweils ermittelnden Organe — neben dem Richter auch die Staatsanwaltschaft und die Polizei — i n keinem Falle Einblick i n schutzwürdige Geheimsphären erlangen und so zwangsläufig i n Versuchung geraten, die gewonnenen Erkenntnisse dem weiteren Ermittlungsvorgehen zugrundezulegen. Diesen Sicherungsanforderungen genügt der heutige § 100 b I I I StPO, der Staatsanwaltschaft und Polizei als Ermittlungsorgane zum unmittelbaren Abhören des Fernsprechverkehrs ermächtigt, i n keiner Weise. Die Vorschrift wäre i m Interesse eines effektiven Schutzes strafprozessual anerkannter Vertrauensverhältnisse dahingehend zu ändern, daß eine Abhörbefugnis ermittelnder Strafverfol75

Vgl. i m einzelnen Rudolphi, Grenzen der Überwachung des Fernmeldeverkehrs, in: Festschrift für Schaffstein, S. 433 (443 ff.).

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

gungsorgane erst nach vorheriger richterlicher Selektion des — auf einem Tonträger festgehaltenen — Nachrichteninhalts i n Betracht kommt 7 6 . Es bliebe für die Ausdifferenzierung strafprozessualer Zwangsbefugnisse i m Hinblick auf den Verhältnisfaktor „Eingriffsintensität" noch die Möglichkeit von Abstufungen nach bestimmten Maßnahmetypen zu besprechen. Als Beispiel wurde oben der Tatbestand der körperlichen Untersuchung (§ 81 a StPO) angeführt, i n dessen Rahmen sich einige typische Eingriffsformen entwickelt haben. I m Bereich der sog. qualifizierten Untersuchung (§81 a I S.2 StPO), speziell der eingriffsintensiven Maßnahmen psychiatrischer Untersuchung sollte der Gesetzgeber den Mut zeigen, bestimmte, wenn auch nicht allzu häufig praktizierte medizinische Methoden ausdrücklich zu verbieten. Das gilt zum Beispiel für die gefährliche und i n der Nachwirkung sehr schmerzhafte Artériographie, bei der ein Kontrastmittel i n die Halsschlagader des Betroffenen injiziert wird. Verboten werden sollte ferner die gefährliche und wenig ergiebige Pneumoencephalographie (Hirnkammerluftfüllung), die — das haben umfangreiche Untersuchungen gezeigt — nur i n 10 °/o der Fälle Ergebnisse erbracht hat, die durch eine harmlose Röntgenaufzeichnung nicht hätten erzielt werden können 77 . Bei den übrigen körperlichen Eingriffen und einfachen Untersuchungen des § 81 a StPO könnte man vom Gesetzgeber klare Beschränkungen der Eingriffsdauer erwarten. Damit ist auch das Problem des Freiheitsentzuges i m Zusammenhang m i t Maßnahmen nach § 81 a StPO angesprochen. Bei diesem Freiheitsentzug handelt es sich freilich, wie i n den grundlegenden Ausführungen zum Faktor „Eingriffsintensität" dargestellt wurde 7 8 , nicht mehr u m eine sogenannte typische oder situationsbedingte Hauptkonsequenz der strafprozessualen Zwangsmaßnahme, sondern nur u m eine ihrer notwendigen Nebenerscheinungen. Es fragt sich allgemein, inwieweit vom Verfahrensgesetzgeber erwartet werden kann, derartige Nebenfolgen des primär bezweckten Grundrechtseingriffs zu berücksichtigen und tatbestandlich auszudifferenzieren. Eine Regelung aller möglicher Nebenfolgen, auch der sog. „unbeabsichtigten" 79 , würde sicherlich den Rahmen des Abstrakt-Tatbestandlichen sprengen. Soweit aber die Begleiterscheinungen typische und — wie etwa die Freiheitsentziehung zur Vornahme einer körper76 Vgl. (207 f.). 77 Vgl. 78 Vgl. 79 Vgl.

zu diesem Vorschlag i m einzelnen Welp, Überwachung, S. 202 ff. Backmund, G A 1964, 304 ff.; Dzendzalowski, S. 72. i m 2. K a p i t e l unter I I I 2 b aa. Ausführungen i m 2. Kapitel unter I I I 2 b bb.

III. Aufgaben des Verfahrensgesetzgebers

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liehen Untersuchung — beinahe zwingende Bestandteile hoheitlichen Einschreitens sind, sollte man schon ein klärendes gesetzgeberisches Wort erwarten dürfen. Was der Gesetzgeber insoweit i n § 81 a StPO geleistet hat, ist enttäuschend. Er hat nicht einmal ein Wort zur Zulässigkeit des Freiheitsentzuges zwecks Vornahme körperlicher Untersuchungen verloren, geschweige denn Ausmaß und zeitliche Grenzen der damit verbundenen Grundrechtsbeeinträchtigung (Art. 2 I I 2 GG) aufgezeigt. Er sollte bei einer zukünftigen Neugestaltung des § 81 a den i n Rechtsprechung und Schrifttum angestellten Spekulationen 80 über das i m Rahmen des § 81 a zulässige Ausmaß des Freiheitsentzuges ein Ende bereiten. So wäre klarzustellen, daß § 81 a allein solche Freiheitsentziehungen rechtfertigt, die unmittelbar mit der körperlichen Untersuchung und dem Transport zum untersuchenden Arzt verbunden sind. Überdies sollte der Gesetzgeber durch Errichtung einer zeitlichen Höchstgrenze — etwa drei Stunden — dafür garantieren, daß der Freiheitsentzug sich auf ein Minimalmaß beschränkt und über die angegebene Höchstgrenze hinaus nur unter den spezifischen Voraussetzungen einschlägiger Ermächtigungsnormen (z. B. § 127 I I StPO) zulässig ist. Die bisher unterbreiteten Vorschläge einer grundrechtsbewußteren Fassung strafprozessualer Zwangstatbestände unter dem Gesichtspunkt „Eingriffsintensität" erstrecken sich i m wesentlichen auf generelle Eingriffsverbote oder absolute Beschränkungen der Eingriffsdauer. Sie entsprechen der eingangs 81 an zweiter Stelle vorgestellten Form gesetzgeberischen Engagements i m Bereich strafprozessualer Verhältniselemente, welche sich ausschließlich auf der abstrakten, von der Einzelfallorientierung des Verhältnisfaktors losgelösten Ebene bewegt. Eine gesetzliche Regelung i n der anderen, oben zuerst dargestellten Version, nämlich i n Form einer Hilfestellung für den konkreten Proportionalitätstest, erscheint unter dem Aspekt der „Eingriffsintensität" wenig angebracht. Einerseits sei daran erinnert, welche erheblichen Schwierigkeiten damit verbunden sind, i n bezug auf die Anhaltspunkte der Eingriffsintensität, ζ. B. die Eingriffsdauer i m Einzelfall, eine halbwegs zuverlässige Prognose abzugeben 82 . Dies gilt vor allem für strafprozessuale Erforschungsmaßnahmen. Sie sind regelmäßig bereits bei einfachem Tatverdacht, d.h. schon zu Beginn des Ermittlungsverfahrens zulässig, sind damit, was die Frage nach Ausmaß und Dauer der individuellen Belastung anbelangt, i n besonderem Maße von der Ungewißheit des Ermittlungsfortgangs geprägt. — A u f der anderen Seite 80 81 82

Vgl. Angaben bei Geerds f G A 1965, 321 (329 ff.). S. 224. Vgl. Ausführungen i m 2. K a p i t e l unter I I I 2 a cc

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

ist zu berücksichtigen, daß der Gesetzgeber m i t einer Hilfestellung, die sich auf einen einzelnen Teilaspekt der „Eingriffsintensität" beschränkt, der Einzelfallkomplexität dieses Verhältnisfaktors kaum gerecht werden könnte. (2) Tatverdachtsintensität Wie einleitend betont, ist der Verhältnisfaktor „Tatverdachtsintensität" ebenso wie die noch zu besprechenden Faktoren der „Ergiebigkeit", „Rechtsfolgenerwartung" und „Tatschwere" ein Kriterium, dessen sorgfältige gesetzliche Ausdifferenzierung i m Rahmen strafprozessualer Zwangsbefugnisse den individuellen Freiheitsinteressen des Beschuldigten mittelbar zugutekommt. Als Anhaltspunkte für eine grundrechtsbewußte Abstufung i m Bereich des Elements „Tatverdacht" bieten sich allein die abstrakten, gesetzlich geregelten Tatverdachtsgrade an: der einfache 88 , der hinreichende und der dringende Tatverdacht. Eine Diskussion u m Abstufungen strafprozessualer Eingriffsbefugnisse entsprechend der Tatverdachtsintensität erübrigt sich natürlich dort, wo der Gesetzgeber bereits den dringenden Tatverdacht zur generellen Eingriffsbedingung erhebt, etwa bei der Untersuchungshaft (§ 112) oder der Unterbringung (§81). Denn hier werden die individuellen Interessen des Betroffenen, was die Regelung des Tatverdachtsgrades anbelangt, schon i m Höchstmaße berücksichtigt. Die folgenden Erörterungen werden sich daher allein i m Rahmen der strafprozessualen Tatbestände bewegen, die den „einfachen" bzw. den — bedeutungsgleichen—„auf Tatsachen beruhenden" Verdacht als pauschale Einstiegsvoraussetzung enthalten. Es handelt sich u m die sog. „Ermittlungs- oder Erforschungsmaßnahmen" der §§ 81 a, 81 c, 94,100 a, 102,103,111 StPO. Soweit bisher vereinzelte Stimmen i m strafrechtlichen Schrifttum eine Heraufsetzung der Verdachtsschwelle für einzelne Erforschungsmaßnahmen forderten 84 , ist dagegen stets eingewandt worden, daß der dringende Tatverdacht für die regelmäßig am Anfang der Ermittlungen stehende Untersuchung, Durchsuchung oder Überwachung nicht i n Betracht kommen könne 85 . Hier bedeute er eine zu weit gehende Be88 Daß der i n der StPO zusätzlich angeführte „auf Tatsachen gestützte Tatverdacht" gegenüber dem „einfachen" Verdacht letztlich keine eigenständige Bedeutung hat, ist oben bereits dargelegt worden (S. 101 f.). 84 Vgl. Geerds, G A 1965, 321 (365), der f ü r den Tatbestand der körperlichen Untersuchung (§ 81 a) die Einführung des dringenden Tatverdachts vorschlägt. 85 So Dzendzalowski, S. 94, für „körperliche Untersuchung" (§ 81 a); Günther, S. 138, f ü r „Durchsuchung" (§ 102). Der „hinreichende Tatverdacht" scheidet als eine ihrer F u n k t i o n nach am Schluß des Ermittlungsverfahrens stehende Verdachtsstufe (vgl. § 203 StPO) ohnehin aus. So zutreffend Dzendzalowski, S. 94.

III. Aufgaben des Verfahrensgesetzgebers

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schränkung der Befugnisse der Strafverfolgungsbehörden. Erforschungsmaßnahmen seien schon ihrem Wesen nach auf das Stadium einfachen Tatverdachts festgelegt. Sie dienten gerade dazu, zu überprüfen, ob sich der das Strafverfahren initiierende Anfangsverdacht als fundiert erweise und zu dringendem Tatverdacht entwickle oder sich als gegenstandslos darstelle. Das mögliche Durchsuchungs-, Untersuchungs- oder Uberwachungsergebnis — dringender Tatverdacht — solle man nicht schon zur Eingriffsvoraussetzung machen. Diese Vorbehalte gegenüber einer Anhebung der Verdachtsschwelle i n den Tatbeständen der §§81 a ff., 94, 100 a, 102 f., 111 StPO sind sicherlich nicht von der Hand zu weisen. Die Schonung der individuellen Freiheitssphäre sollte man nicht bis zu einem Punkt reichen lassen, wo infolge Übersteigerung der Eingriffsvoraussetzungen die Gefahr einer weitgehenden Lahmlegung der Strafrechtspflege droht. Umgekehrt sollte aber auch die Respektierung der Strafverfolgungsinteressen nicht so weit reichen, daß man sich m i t der heutigen pauschalen Einstiegsvoraussetzung „einfacher Tatverdacht" i n Tatbeständen strafprozessualer Erforschungsmaßnahmen zufrieden gibt und sämtliche Bemühungen u m eine differenziertere Regelung des Tatverdachtselements abblockt. — Auch hier könnte man vom Gesetzgeber erwarten, daß er entsprechend den Besonderheiten der typischerweise betroffenen Grundrechte Abstufungen schafft, beispielsweise für einige Formen individueller Beeinträchtigung den einfachen Verdacht nicht genügen läßt, sondern den dringenden oder den durch seine Position am Ende des Ermittlungsverfahrens gekennzeichneten hinreichenden Tatverdacht verlangt. Ein Vorbild für eine solche Abstufung der Einstiegsvoraussetzung „Tatverdacht" entsprechend der Besonderheit und dem Ausmaß des Grundrechtseingriffs scheint der § 103 StPO zu sein. § 103 I S. 1 StPO gestattet die Durchsuchung bei nichtverdächtigen Personen zur Ergreifung des Beschuldigten oder zur Verfolgung von Spuren einer Straftat oder zur Beschlagilahme bestimmter Gegenstände, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, daß die gesuchte Person, Spur oder Sache sich i n den Räumen der — nichtverdächtigen — Person befinden. Demgegenüber verlangt der § 103 I S. 2 StPO, der zur Ergreifung einer nach § 129 a StGB oder einer i n dieser Vorschrift genannten Straftat beschuldigten Person die Durchsuchungsbefugnisse über eine bestimmte Wohnung hinaus auf sämtliche Wohnungen eines Gebäudes erstreckt, für die Durchführung der Maßnahme, daß der Beschuldigte dringend tatverdächtig ist. Diese Abstufung der Tatverdachtsanforderungen zwischen § 103 I 1 und § 103 I 2 ist freilich nur eine scheinbare, wenn man berücksichtigt, daß die Anordnung einer einfachen Durch-

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

suchung zur Ergreifung des Beschuldigten (§ 103 I 1) die Festnahmevoraussetzungen der §§ 112 I, 127 I I StPO m i t einzubeziehen hat und somit tatsächlich auch nur bei dringendem Tatverdacht zulässig ist. Eine differenzierte Regelung des Tatverdachtselements könnte man sich zum Beispiel i m Tatbestand der körperlichen Untersuchung vorstellen. Mag der einfache bzw. auf Tatsachen gründende Verdacht für die i n der Regel ungefährliche einfache Untersuchung des § 81 a I 1 und auch noch für die Entnahme von Blutproben (§ 81 a I S. 2) die angemessene Verdachtsstufe sein. Für die Anordnung der schwerwiegenden Eingriffe zur psychiatrischen Untersuchung des Beschuldigten sollte man, soweit man diese Eingriffe überhaupt zuläßt, strengere Maßstäbe anlegen, d. h. den dringenden Tatverdacht fordern. A u f diese Weise würde die Einstiegsvoraussetzung des § 81 a StPO m i t der des §81 StPO i n Einklang gebracht. Bei den nachhaltigen körperlichen Eingriffen gem. § 81 a handelt es sich — ebenso wie bei der „bloßen Beobachtung" i. S. d. § 81 — vorwiegend u m Maßnahmen der Schuldfeststellung. Die Frage der Schuldfähigkeit ist aber zu Beginn des Ermittlungsverfahrens — d.h. i n einer Phase der Klärung objektiver Tatumstände — regelmäßig noch nicht dermaßen akut, daß man es den Strafverfolgungsbehörden nicht zumuten könnte, erheblich belastende Untersuchungen solange zurückzustellen, bis sich der einfache Anfangsverdacht zu dringendem Tatverdacht erhärtet. Auch i m Tatbestand der Fernmeldeüberwachung (§ 100 a StPO) wäre, wenn nicht eine generelle Erhöhung der bisherigen Verdachtsschwelle, so zumindest eine Abstufung der Tatverdachtsintensität für die verschiedenen Anordnungsmodalitäten notwendig. So erscheint die Anordnung der Überwachung gegen nichtverdächtige mögliche Kontaktpersonen des Beschuldigten angesichts der erheblichen „Streubreite" des Eingriffs und des regelmäßig hohen Ausmaßes des für den eigentlichen Ermittlungsgegenstand irrelevanten Nachrichtenverkehrs nur bei dringendem Tatverdacht gerechtfertigt. Aufzugreifen ist auch der zum Teil i m Schrifttum zaghaft anklingende Vorschlag, für die Durchsuchung (§ 102) i n Presseunternehmen ausnahmsweise die Schranke dringenden Tatverdachts zu errichten 86 . Gegen eine solche Erschwerung der Pressedurchsuchung ist eingewandt worden, daß sie eine i m Zeitalter der „white collar" -Kriminalität nicht zu rechtfertigende Begünstigung des Pressewesens bedeute 87 . Diesem Einwand kann nicht zugestimmt werden. Er sieht das Grundrecht der 86 87

Vgl. Klug, Presseschutz i m Strafprozeß, S. 53; Rupp, ZRP 1972, 237 (241). So Schütz, S. 80.

III. Aufgaben des Verfahrensgesetzgebers

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Pressefreiheit (Art. 5 1 2 GG) i n zu starkem Maße als individuelle Position einzelner Grundrechtsträger und vernachlässigt die wichtige demokratische und soziale Kontrollfunktion dieses Grundrechts. (3) Ergiebigkeit des Zwangsmittels Als weiteres Verhältniskriterium, das der Gesetzgeber zum Anlaß einer grundrechtsbewußten Ausgestaltung strafprozessualer Eingriffstatbestände nehmen könnte, bietet sich das Merkmal der Ergiebigkeit an. Es wird, wie bereits i n den grundlegenden Ausführungen dargestellt, allein i m Bereich der Erforschungsmaßnahmen aktuell 8 8 . Die Möglichkeiten abstrakt-tatbestandlicher Aussagen scheinen jedoch beim Ergiebigkeitsfaktor nicht i n dem Maße wie bei den bisher besprochenen Merkmalen „Eingriffsintensität" und „Tatverdachtsintensität" gegeben zu sein. Der Ergiebigkeitsgedanke ist ein stark einzelfallbezogenes Kriterium. Als abstrakt gefaßtes Element ist er kaum einer näheren Aufschlüsselung zugänglich. Das gilt vor allem, wenn man ihn sorgfältig vom verwandten Merkmal der Geeignetheit trennt 8 9 . So ist etwa die Frage nach der allgemeinen Tauglichkeit einer Erforschungsmaßnahme bei bestimmten Deliktsvorwürfen, zum Beispiel die Frage nach dem Nutzen der Fernmeldeüberwachung bei Verdacht eines Tötungsdelikts (§§211, 212, 220 a StGB), ein Problem, dem sich der Gesetzgeber unter dem Gesichtspunkt der Geeignetheit, nicht aber dem der Ergiebigkeit zu widmen hätte. Kennzeichnet doch die Geeignetheit ein rein qualitatives Moment, während der Ergiebigkeitsgedanke quantitativ ausgerichtet ist. Als ein solches quantitatives K r i t e r i u m könnte das Ergiebigkeitsmerkmal i n abstrakter Form allenfalls dort zum Zuge kommen, wo die Tauglichkeit einer strafprozessualen Zwangsmaßnahme statistisch beziffert ist. Als Beispiel sei hier der oben schon i m Zusammenhang m i t dem Faktor „Eingriffsintensität" erwähnte körperliche Eingriff (§ 81 a I S. 2) der Pneumoencephalographie benànnt. Diese Maßnahme erbringt — laut umfangreichen Untersuchungen — i n 90 °/o der Fälle Ergebnisse, die durch andere harmlose und weniger aufwendige medizinische M i t t e l i n gleichem Maße erzielt werden könnten. Die Ergiebigkeitsquote des Eingriffs beträgt also ganze 10 °/o. Unter diesem Gesichtspunkt geringer Ergiebigkeit sollte man ein Verbot der Pneumoencephalographie befürworten. Damit würde das schon unter dem Gesichtspunkt der Eingriffsintensität (Gefährlichkeit) naheliegende Ergebnis gestützt. 88 89

Vgl. Ausführungen i m 2. K a p i t e l unter I I I 3 e. Vgl. i m einzelnen Ausführungen i m 2. K a p i t e l unter I I I 3 e bb.

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

(4) Rechtsfolgenerwartung Ein Verhältnisfaktor, dem der Gesetzgeber besondere Aufmerksamkeit zuteil werden lassen sollte, ist der der Rechtsfolgenerwartung. Er ist das maßgebliche K r i t e r i u m des Proportionalitätstests bei freiheitsentziehenden Zwangsmitteln. Die möglichen Formen eines grundrechtsbewußteren gesetzgeberischen Engagements i m Bereich des Elements „Rechtsfolgenerwartung" wurden oben bereits i m Grundsätzlichen abgesteckt. Einerseits bestünde die Möglichkeit, dem Strafverfolgungsorgan die Schwierigkeiten des Proportionalitätstests durch Aufstellung einer gesetzlichen Grenze zu erleichtern, welche die konkrete Rechtsfolgenerwartung anspricht. Beispielsweise könnte der Gesetzgeber i m A n schluß an die Proportionalitätsklausel des § 112 I 2 StPO regeln, daß eine Anordnung von Untersuchungshaft bei einer voraussichtlichen Freiheitsstrafe bis zu neun Monaten oder bei einer konkreten Geldstrafenerwartung bis zu zweihundertsiebzig Tagessätzen grundsätzlich unzulässig ist. Die Alternative bestünde i n einer vom Einzelfallbezug des Faktors „Rechtsfolgenerwartung" abstrahierenden Vorschrift, welche die Grenzen der Zwangsmaßnahme lediglich pauschal i n bezug auf die Strafandrohungen der jeweils i n Betracht kommenden Straftatbestände markiert. Dieser Limitierungsform entspricht die heutige Regelung des §113 StPO. §113 I StPO bestimmt, daß die Untersuchungshaft, soweit die Tat nur m i t Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder m i t Geldstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen bedroht ist, i n Fällen von Verdunkelungsgefahr nicht angeordnet werden darf. § 113 I I läßt — bei Vorliegen der i n § 113 I genannten Strafandrohungen — die Untersuchungshaft wegen Fluchtgefahr nur dann zu, wenn der Beschuldigte sich dem Verfahren bereits einmal entzogen hatte oder Anstalten zur Flucht getroffen hat, i m Geltungsbereich der StPO keinen festen Wohnsitz oder Aufenthaltsort hat oder sich über seine Person nicht ausweisen kann. Die praktische Bedeutung des § 113 StPO dürfte heute außerordentlich gering sein 90 . M i t seiner Eingriffssperre — Strafandrohung bis zu sechs Monaten Freiheitsstrafe — erfaßt § 113 lediglich einige wenige Deliktstatbestände des StGB, die zudem i n der Praxis nur am Rande i n Erscheinung treten, beispielsweise die „Bannkreisverletzung" (§ 106 a StGB) oder die „Fälschung von Wahlunterlagen" (§ 107 b StGB). Der Gesetzgeber sollte dieses „Schattendasein" des § 113 StPO beenden und der Vorschrift durch eine Anhebung der 90 Vgl. etwa Ausführungen bei Krümpelmann, ZStW 82 (1970), S. 1052 (1068); kritisch auch Wolter, ZStW 93 (1981), S. 452 (466 f.).

III. Aufgaben des Verfahrensgesetzgebers

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bisherigen Eingriffsschranken wieder zu praktischer Bedeutung verhelfen. I n Betracht käme etwa eine Erhöhung der bisherigen Strafmarge des § 113 StPO von sechs Monaten auf ein Jahr Freiheitsstrafe. Damit wäre beispielsweise i n Fällen des Hausfriedensbruchs (§ 123 StGB) oder der Trunkenheit i m Verkehr (§316 StGB) die Anordnung der Untersuchungshaft grundsätzlich ausgeschlossen, ausnahmsweise nur bei Fluchtgefahr i n den i m § 113 I I Ζ. 1 - 3 StPO vorgesehenen Situationen zulässig. Freilich sind die Nachteile und Ungereimtheiten einer solchen starren, auf die abstrakte Strafandrohung abhebenden Regelung nicht zu übersehen. Dort, wo die Strafandrohung eines Deliktstatbestandes die i n § 113 angegebene Grenze überschreitet — und das ist selbst bei einer Erhöhung dieser Grenze auf ein Jahr Freiheitsentzug wohl immer noch bei den meisten Straftatbeständen des StGB der Fall —, wäre die A n ordnung der Untersuchungshaft zulässig, auch wenn die konkrete Straferwartung sich erheblich unterhalb der Grenzen des § 113 StPO bewegte. I m Falle eines Diebstahls ζ. B., bei dem konkret eine Geldstrafe von fünfzig Tagessätzen oder eine zur Bewährung auszusetzende Freiheitsstrafe von einem halben Jahr zu erwarten wäre, stünde einer Anordnung der Untersuchungshaft unter dem Gesichtspunkt des § 113 StPO nichts entgegen. Enthält doch die maßgebliche abstrakte Strafandrohung des Diebstahlstatbestandes (§ 242 StGB) eine Spanne bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe. Umgekehrt würde § 113 StPO die Untersuchungshaft i n einem Falle des §316 StGB, der konkret eine nicht zur Bewährung auszusetzende Freiheitsstrafe von einem Jahr erwarten ließe, verbieten, unterstellt man die oben vorgeschlagene Erhöhung der Strafmarge des § 113 StPO auf ein Jahr Freiheitsentzug. Diese Ungereimtheiten lassen es geboten erscheinen, von einer ausschließlich abstrakten Regelung des Faktors „Rechtsfolgenerwartung" i n § 113 StPO Abstand zu nehmen. W i l l man die aufgezeigten Mißstände beseitigen und halbwegs einzelfallgerechte Beschränkungen der Untersuchungshaft garantieren, so w i r d man nicht u m h i n können, i m wesentlichen die konkrete Straferwartung als Maßstab der gesetzlichen Grenzziehung i n § 113 StPO einzuführen. Der Gesetzgeber sollte die Grenze bei etwa neun Monaten zu erwartender Freiheitsstrafe 91 bzw. zweihundertsiebzig Tagessätzen Geldstrafe festlegen. Die m i t der Rechtsfolgenprognose verbundenen Schwierigkeiten w i r d man wohl oder übel i n Kauf nehmen müssen. Eine Ausgestaltung des § 113 StPO i n der hier befürworteten A r t weist gegenüber der allgemeinen Verhältnismäßigkeitsklausel des § 112 I 2 StPO immerhin den Vorteil auf, daß sie den Richter von der 91

So auch Dünnebier,

Reform der Untersuchungshaft, S. 29 (36).

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

neben den Prognoseproblemen anfallenden schwierigen Beurteilung der eigentlichen Proportionalitätsfrage (Proportionalitätsabwägung!) befreit. Hat man sich damit für die Einführung eines einzelfallorientierten Maßstabes strafprozessualer Grenzziehung i n § 113 StPO entschieden, so bedeutet dies nicht zwingend eine völlige Abkehr von dem bisherigen abstrakten K r i t e r i u m der Strafandrohung und von den oben unterbreiteten Vorschlägen, die Obergrenze dieser Strafandrohung auf ein Jahr zu erhöhen. Es wäre durchaus eine Kombination denkbar, die die Vorteile beider Regelungsvarianten zum Tragen brächte. Dabei verbürgte der Grenzmaßstab der konkreten Straferwartung die einzelfallgerechte Flexibilität. Der Grenzwert der abstrakten Strafandrohung hingegen garantierte ein von den Unwägbarkeiten richterlicher Prognoseentscheidungen unabhängiges und unangreifbares M i n i m u m grundrechtsbetonter staatlicher Zurückhaltung bei Anordnung der Untersuchungshaft. Er böte dem Strafgesetzgeber die Möglichkeit, durch Nuancierung i m Bereich der Strafandrohung allgemein zu entscheiden, ob ein bestimmter Straftatbestand überhaupt dem Zwangsmittel der Untersuchungshaft zugänglich sein soll oder nicht. Eine Neufassung des § 113 I StPO könnte etwa folgendermaßen lauten: Ist die Tat nur mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder m i t Geldstrafe bedroht, so darf die Untersuchungshaft wegen Verdunkelungsgefahr nicht angeordnet werden. Unzulässig ist die Anordnung der Untersuchungshaft auch dort, wo die Straferwartung i m konkreten Fall neun Monate Freiheitsstrafe oder eine Geldstrafe von zweihundertsiebzig Tagessätzen nicht überschreitet. — Die bisherige Fassung des §113 I I StPO könnte beibehalten werden. Danach wäre die Anordnung der Untersuchungshaft wegen Fluchtgefahr innerhalb der Grenzen des § 113 I StPO nur statthaft, wenn die Ausnahmetatbestände der Ziffern 1 - 3 erfüllt wären. Abschließend stellt sich noch die Frage, ob der Gesetzgeber die hier vorgeschlagenen, unter dem Aspekt der Rechtsfolgenerwartung stehenden Eingrenzungen auch außerhalb des Zwangsmittels der Untersuchungshaft, also bei den sogenannten strafprozessualen Erforschungsmaßnahmen einführen sollte. Davon ist, soweit sich die Begrenzung am Maßstab der konkreten Straferwartung orientiert, abzuraten. Die Rechtsfolgenprognose bereitet bekanntlich schon i n der Phase dringenden Tatverdachts nicht unerhebliche Schwierigkeiten. Strafprozessuale Erforschungsmaßnahmen sind aber — i m Unterschied zu freiheitsentziehenden Zwangsmitteln — regelmäßig bereits bei einfachem Tatverdacht zulässig. I n diesem Ver-

I I I . Aufgaben des Verfahrensgesetzgebers

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fahrensstadium ist die Abgabe einer halbwegs zuverlässigen Strafprognose noch nicht möglich. So böte sich — bei Erforschungsmaßnahmen — schon eher eine Grenzziehung unter dem abstrakten Gesichtspunkt der gesetzlichen Strafandrohung an. Die oben aufgezeigten möglichen Ungereimtheiten einer solchen starren Regelung treten hier nicht i n dem Maße wie bei der Untersuchungshaft auf, berücksichtigt man, daß der Vergleichsmaßstab „konkreter Rechtsfolgenerwartung" i m Anordnungszeitpunkt (einfacher Tatverdacht!) regelmäßig noch nicht zur Verfügung steht. Allerdings träte eine Grenzziehung nach dem K r i t e r i u m abstrakter Strafandrohung i n Konkurrenz zu einer anderen Möglichkeit grundrechtsbewußter gesetzgeberischer Gestaltung i m Bereich der zweckorientierten strafprozessualen Verhältnisfaktoren. Damit ist der noch zu erörternde Verhältnisfaktor der Tatschwere angesprochen, dessen Elemente bekanntlich i n weiten Zügen m i t denen des Rechtsfolgenmerkmals übereinstimmen 92 . Dieser Faktor der Tatschwere kommt, folgt man den Aussagen des Gesetzgebers 93, i n den Tatbeständen einiger strafprozessualer Erforschungsmaßnahmen bei der Aufstellung der Straftatenkataloge als Limitierungsprinzip zum Einsatz, etwa bei den Normen der Fernmeldeüberwachung (§ 100 a) und der Errichtung von Kontrollstellen (§ 103 I 2) sowie bei der Dursuchung nach § 103 I 2. Die Frage, inwieweit unter dem Aspekt der Rechtsfolgenerwartung zusätzliche Grenzen errichtet werden sollten, oder ob das Rechtsfolgenkriterium gar an die Stelle des bisherigen Katalogtatensystems treten sollte, kann erst nach einer näheren Erörterung des Merkmals „Tatschwere" entschieden werden. (5) Tatschwere Eingangs wurden schon zwei grundsätzliche Möglichkeiten angedeutet, mittels derer der Gesetzgeber Akzente i m Bereich des Verhältnisfaktors „Tatschwere" setzen könnte. Einerseits bietet sich ein Vorgehen an, das i n abstrakter Form etwa auf die deliktstypische Einstufung der Rechtsgutsverletzung als Verbrechen oder Vergehen abstellt. Die andere Version besteht darin, i m Hinblick auf ein bestimmtes Element der Tatschwere, etwa den durch die Straftat verursachten Schaden, eine konkrete Eingriffsschranke zu errichten, beispielsweise zu regeln, daß die Anordnung der Unter92

Vgl. Ausführungen auf S. 88 ff. Vgl. n u r B T - P r o t . I V 6436 (6437) zu § 112 I I I a. F., BT-Drucks. V I 2558 (S. 3), zur Erweiterung des §112 I I I a.F., BT-Drucks. V 1880, S. 11 (12) zu § 100 a StPO. 93

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

suchungshaft i n Diebstahlsfällen m i t Schadenssummen unter 500,— D M grundsätzlich unzulässig ist. Die Vor- und Nachteile der beiden Gestaltungsmöglichkeiten liegen auf der Hand. Es kann insofern weitgehend auf die Ausführungen zu den entsprechenden Gestaltungsmodalitäten beim Element „Rechtsfolgenerwartung" verwiesen werden. Ein besonderer Nachteil der Grenzziehung anhand eines einzelnen Elements der Tatschwere (ζ. B. Schadenshöhe: 500,— DM) liegt darin, daß andere wichtige Tatschweremerkmale — etwa die Intensität der deliktischen Betätigung oder die Persönlichkeit des Beschuldigten — unberücksichtigt bleiben. Eine gesetzliche Regelung, welche auch diese besonderen Kriterien i n eine abstrahierende Hilfestellung m i t einbezöge, erscheint undenkbar. Abgesehen davon ist ein Anhaltspunkt wie der der Schadenssumme nur begrenzt verwendbar. Er käme vorwiegend auf dem Sektor der Eigentums- und Vermögenskriminalität i n Betracht. Bei Straftaten gegen die öffentliche Ordnung (§§ 123 ff. StGB), Rechtspflege (§§153 ff. StGB), gegen das Leben (§§211 ff. StGB) und die persönliche Freiheit (§§ 234 ff. StGB) zum Beispiel wäre eine Abstufung nach Schadensgesichtspunkten nicht möglich. Nach allem erscheint der Faktor der Tatschwere als Maßstab einer einzelfallausgerichteten Grenzziehung i m Bereich strafprozessualer Zwangsmaßnahmen wenig empfehlenswert. Zumindest für den Bereich freiheitsentziehender Zwangsmittel ist er dem oben erörterten Faktor der Rechtsfolgenerwartung i n puncto Umfang und Flexibilität unterlegen. Ein gesetzgeberisches Bemühen u m eine Ausdifferenzierung von Eingriffsnormen unter dem Gesichtspunkt der Tatschwere käme also vorwiegend auf abstrakter Ebene i n Betracht. Hier wäre korrekterweise von der „Deliktsschwere" zu sprechen. Als Abgrenzungskriterium böte sich i n erster Hinsicht die Trennungslinie zwischen den Deliktstypen von Verbrechen und Vergehen an. Betrachtet man unter diesem Gesichtspunkt die Straftatenkataloge strafprozessualer Eingriffstatbestände, etwa der §§10Qa, 103 I 2, 111, 112 I I I , 112 a StPO, so fallen zahlreiche „Ungereimtheiten" auf. Neben schwersten Delikten der Verbrechenskategorie bilden auch mittlere oder leichtere Vergehenstatbestände die Anlaßtat für die Anordnung nachhaltiger Grundrechtseingriffe. § 100 a StPO gestattet die Fernmeldeüberwachung nicht nur i n Fällen von Staatsschutzdelikten, Tötungsdelikten und schweren Straftaten gegen die persönliche Freiheit, sondern schon bei der einfachen Erpressung des §253 StGB. Zulässig ist die Anordnung nach §100 a ferner beim Vergehen des § 53 I WaffenG, der eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren, für minder schwere Fälle sogar nur eine

III. Aufgaben des Verfahrensgesetzgebers

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Geldstrafe vorsieht. Zu den Katalogtatbeständen des §100 a zählt schließlich auch §11 BTMG, der eine Höchstfreiheitsstrafe von drei Jahren androht, i m übrigen nur Geldstrafe i n Aussicht stellt. — § 112 a StPO, der den Haftgrund der Wiederholungsgefahr regelt, enthält i n seinem Straftatenkatalog ebenfalls den erwähnten § 11 I BTMG, außerdem Vergehenstatbestände wie den Betrug (§263) oder die gefährliche Körperverletzung (§223a). — I m §112 I I I — Haftgrund der Tatschwere (!) — taucht neben den Verbrechenstatbeständen der §§ 211, 212, 220 a, 311 I - I I I StGB die Norm des § 129 a StGB (Bildung einer terroristischen Vereinigung) auf, die mit ihrer Strafandrohung von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsentzug lediglich ein Vergehen darstellt. §129 a StGB steht auch i n Deliktskatalogen anderer strafprozessualer Eingriffsermächtigungen an der Seite schwerer Verbrechenstatbestände, so bei der erweiterten Durchsuchungsbefugnis des §103 I 2 und bei der Errichtung von Kontrollstellen nach §111 StPO. Welche Forderungen sind — angesichts der aufgezeigten Situation — unter dem K r i t e r i u m der Deliktsschwere an den Gesetzgeber zu richten? Die Forderung, die i m vorhergehenden benannten Zwangsbefugnisse ausschließlich dem Deliktstypus des Verbrechens zu reservieren und sämtliche Vergehenstatbestände aus den Straftatenkatalogen strafprozessualer Eingriffsnormen zu entfernen, wäre sicherlich überspannt. Vielmehr sollte man entsprechend den Besonderheiten des jeweiligen Zwangsmittels bzw. seiner Ermächtigungsnorm differenzieren. Dort, wo ein schwerwiegender personenbezogener Grundrechtseingriff — etwa ein Eingriff i n die persönliche Freiheit (Art. 2 I I S. 1 GG) oder das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 I i. V. m. A r t . 1 I GG) — vom Verfahrensgesetzgeber ausnahmsweise unter wesentlich erleichterten Voraussetzungen gestattet w i r d und diese ausnahmsweise erteilte Erlaubnis m i t einer besonderen Deliktsschwere begründet wird, sollte man erwarten, daß ausschließlich Verbrechenstatbestände den Anknüpfungspunkt des Zwangsmittels bilden. Damit ist zum Beispiel der Haftgrund der Tatschwere beim Zwangsmittel Untersuchungshaft (§ 112 III) angesprochen. Nach § 112 I I I ist die Anordnung der Untersuchungshaft — darüber können die Beschwichtigungsversuche i n der Verfassungsrechtsprechung 94 nicht hinwegtäuschen — ohne Haftgrund (i. S. d. §112 II), allein aufgrund der Tatschwere zulässig. Befürwortet man überhaupt die Aufrechterhaltung eines derartigen, auch bei verfassungskonformer Auslegung „offenen" Eingriffstatbestandes, so bedürfte es zumindest bei der Auswahl der 04

Vgl. BVerfGE 19, 342 (350 f.).

16 Degener

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

Katalogtaten einer strengen Richtlinie. Sie sollte den Deliktskatalog des § 112 I I I ausschließlich dem Verbrechen vorbehalten. Demzufolge wäre i n jedem Falle der Vergehenstatbestand der „Bildung einer terroristischen Vereinigung" (§ 129 a StGB) i n § 112 I I I StPO zu streichen. § 129 a StGB erfaßt m i t seinen großzügig geregelten Begehungsmodalitäten („beteiligen", „werben", „unterstützen") zahlreiche Unterstützungshandlungen geringeren Gewichts 95 , deren Gleichstellung m i t den Verbrechen der §§211, 212, 220 a StGB i m Bereich der Haftvoraussetzungen nicht gerechtfertigt ist. Übermäßige Beschränkungen der Strafjustizinteressen würden sich mit der Ausklammerung des § 129 a StGB aus § 112 I I I StPO nicht ergeben, berücksichtigt man, daß zumindest bei aktiven Terrroristen regelmäßig der Haftgrund der Fluchtgefahr (§ 112 II) einschlägig ist 9 6 . Eine Diskussion über mögliche Einschränkungen des Deliktskataloges i n § 112 I I I StPO erübrigt sich freilich, wenn man wie einige Vertreter der Literatur 9 7 — m i t guten Gründen — bereits den Eingriffstatbestand als solchen mangels jeglichen Bezuges zum eigentlichen strafprozessualen Sicherungsinteresse für verfassungswidrig hält. Die dementgegenstehende Entscheidung des BVerfG 9 8 hat den § 112 I I I m i t einem fragwürdigen „Kunstgriff" gerettet. So erhob das BVerfG den „Haftgrund der Tatschwere" — unter Mißachtung erklärter gesetzgeberischer Absichten — zu einer besonderen Variante des „Haftgrundes der Fluchtgefahr" (§ 112 II) und überschnitt damit methodisch die Grenzen der verfassungskonformen Auslegung zur reinen Umdeutung von Gesetzen 99 . § 112 I I I stützt — seinem Wortlaut, seiner systematischen Stellung und seiner Entstehungsgeschichte 100 entsprechend — die Untersuchungshaft allein auf die Deliktsschwere. Das K r i t e r i u m „Deliktsschwere" stellt aber — das haben bereits die grundlegenden Erörterungen des 1. Kapitels gezeigt — 1 0 1 als Verhältnisfaktor ausschließlich einen Indikator i n bezug auf den Grad des Strafverfolgungsinteresses dar. M i t dem strafprozessualen Zweckfaktor „Sicherung des Verfahrens" ist die „Tatschwere" — anders als die Haftvoraussetzungen der Flucht- und Verdunkelungsgefahr — nicht zu identifizieren. Somit 95 Vgl. dazu i m Schrifttum näher Schönke! SchröderjLenckner, § 129, Rdn. 12 ff.; SK (Rudolphi), § 129, Rdn. 14 ff.; Rudolphi, J A 1979, 1 (3 r. Sp.). 96 Vgl. auch Grünwald, i n B T - P r o t . 7/95, S. 4 d/5. 97 Vgl. Eb. Schmidt, L K , Nachtragsband I zu T e i l I I , § 112, Rdn. 28 e; Dahs, N J W 1966, 761 ff. m . w . N . ; Roxin, Strafverfahrensrecht, S. 160/161; Wolter, ZStW 93 (1981), 452 (481 ff.); bedenklich die Ausführungen bei Oppe, N J W 1966, 93 (95). 98 Vgl. Fn.94. 99 So auch Roxin, Strafverfahrensrecht S. 161. 100 Vgl. n u r B T - P r o t . I V 6439 (1. Sp.). 101 Vgl. Ausführungen unter I I I 1.

III. Aufgaben des Verfahrensgesetzgebers

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kann sie lediglich ein Abstufungsmerkmal i m Bereich bestehender strafprozessualer Ermächtigungsnormen, nicht jedoch schon den Eingriffsgrund selbst bieten. Zu Streichungen unter dem Maßstab „Deliktsschwere" sollte sich der Gesetzgeber beim Eingriffstatbestand der Fernmeldeüberwachung (§ 100 a) durchringen. Dieser Tatbestand erreicht — wie schon mehrfach herausgestellt — m i t seinen sehr weit ausgestalteten Anordnungsmöglichkeiten i n puncto Grundrechtsbeeinträchtigung die wohl größte „Streubreite" aller strafprozessualen Zwangsmittel. Angesichts dessen sollte der Straftatenkatalog des § 100 a dem Deliktstypus „Vergehen" grundsätzlich versperrt bleiben. Eine Ausnahme dürfte nur bei einem mittels sorgfältiger empirischer Untersuchung nachgewiesenen dringenden kriminaltaktischen Bedürfnis gestattet sein. Eine solche Ausnahmesituation hat der Einfügung der §§ 253 StGB, 53 I WaffenG, I I I BetäubungsmittelG i n den § 100 a StPO ersichtlich nicht zugrundegelegen. So fehlte es an exaktem Zahlenmaterial aus der Strafjustizpraxis. Die Existenzberechtigung der genannten Vergehenstatbestände i m Straftatenkatalog des § 100 a StPO erscheint daher mehr als fragwürdig 1 0 2 . Das K r i t e r i u m „Ausnahmefall empirisch begründeter kriminaltaktischer Notwendigkeit" müßte auch i m S traf tatenkatalog des § 112 a (Haftgrund der Wiederholungsgefahr) zu Kürzungen führen. Der beträchtlichen Erweiterung des Haftgrundes „Wiederholungsgefahr" durch das Strafprozeßänderungsgesetz vom 7.8.1972 103 lag ebenfalls keinerlei exaktes Zahlenmaterial aus der gerichtlichen und staatsanwaltschaftlichen Praxis zugrunde. So stützte man den Ausbau des § 112 a lediglich auf eine Auswertung von Fallsammlungen einiger Landesinnenverwaltungen 104 (insgesamt 1620 Fälle). Dabei ließ der Verfahrensgesetzgeber es für die Einführung des § 11 I BetäubungsmittelG genügen, daß i n siebzehn der insgesamt vorgelegten 1620 Fälle Straftaten gegen das Betäubungsmittelgesetz nach einer vorangegangenen polizeilichen oder richterlichen Vernehmung wieder begangen worden waren. Für die Qualifizierung des §263 StGB zum Katalogdelikt des § 112 a StPO reichte es aus, daß Betrüger i n ca. einhundertsechzig Fällen erneut straffällig geworden waren. Die Einfügung der Brandstiftungstatbestände (§§306 ff. StGB) schließlich stützte sich auf ganze sechs Fälle erwiesener wiederholter Begehung. Derartig schwa102 vgl. auch die K r i t i k bei Arzt, Der strafrechtliche Schutz der I n t i m sphäre, S. 75; Maiwald, JuS 1978, 379 (381 f.); Welp, Überwachung, S. 65. 103 B G B l . 1,1361. 104 Vgl. E n t w u r f des Bundesrates i n BT-Drucks. 3248, S. 6; vgl. auch die K r i t i k bei Schwarz, ZRP 1969, 56. 1

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

chen und unzuverlässigen Anzeichen für ein „gestiegenes strafprozessuales Sicherungsbedürfnis" hätte man nicht durch Ausweitung des Deliktskataloges i n § 112 a nachgeben dürften. Die bisherigen Ausführungen zum Verhältnisfaktor „Tat- bzw. Deliktsschwere" nahmen dieses Merkmal lediglich zum Anlaß, die gegenwärtig existierenden Straftatenkataloge i n StPO-Eingriffsnormen k r i tisch zu überprüfen. Darüber hinaus wäre der Gesetzgeber aufzufordern, das i n den §§ 100 a, 103 I 2, 111, 112 I I I , 112 a StPO praktizierte Katalogtatensystem — unter dem Gesichtspunkt der Tatschwere — auf weitere Ermächtigungsregelungen zu übertragen, u m auf diese Weise Einschränkungen einiger bedenklich weit geratener Zwangsbefugnisse zu erzielen. So sollte der Gesetzgeber etwa i n § 81 a I S. 2 StPO die Zulässigkeit einiger nicht ungefährlicher körperlicher Eingriffe zur psychiatrischen Untersuchung vom Vorliegen bestimmter schwerer Deliktsvorwürfe — z.B. §§211 ff. StGB — abhängig machen. Ähnliche deliktsorientierte Einschränkungen wären i m Bereich des § 102 StPO für die Durchsuchung von Presseunternehmen wünschenswert. Derartige gesetzgeberische Differenzierungsbemühungen würden i n Verbindung m i t den oben zu den Merkmalen der Eingriffsintensität und Tatverdachtsstärke unterbreiteten Vorschlägen ein dichtes Netz grundrechtsbetonter Schutzvorkehrungen ergeben. Abschließend wäre noch die bereits i m Zusammenhang m i t dem Merkmal der „Rechtsfolgenerwartung" bzw. der „abstrakten Strafandrohung" aufgeworfene Frage 105 nach einem möglichen „Konkurrenzverhältnis" zwischen diesem und dem Merkmal der „Deliktsschwere" zu klären. Es handelt sich, genauer gesagt, u m die Frage, ob i m Bereich strafprozessualer Erforschungsmaßnahmen das bisherige, vom Element der „Tatschwere" bestimmte Katalogtatensystem durch eine Grenzziehung anhand des Elements „Rechtsfolgenerwartung" bzw. „abstrakter Strafandrohung" ergänzt oder gar ersetzt 106 werden sollte. Dafür könnte sprechen, daß das K r i t e r i u m abstrakter Strafandrohung aufgrund seiner „mathematischen" Ausrichtung klarere Schranken zu errichten vermag als der — bei isolierter Sicht — rein gefühlsmäßig zu beurteilende Faktor „Tat- bzw. Deliktsschwere". Allerdings w i r d die Deliktsschwere selten isoliert, d. h. ohne Rückgriff auf den Inhalt anderer Verhältniskriterien bewertet. So w i r d sie häufig i m Wege des Rückschlusses aus der für das jeweilige Delikt vorgesehenen abstrakten Strafandrohung beurteilt. Nichts anderes ist die oben für Abstu105 108

Vgl. S. 238 f. Dieses schlägt f ü r § 100 a StPO Welp, Überwachung, S. 65, vor.

III. Aufgaben des Verfahrensgesetzgebers

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fungen i m Bereich des Elements „Tatschwere" befürwortete Grenzziehung zwischen den Deliktstypen von Verbrechen und Vergehen. Sie orientiert sich gem. § 12 StGB an der abstrakten Strafandrohung. Angesichts dieser engen wechselseitigen Beziehung zwischen den Elementen Rechtsfolgenerwartung (Strafandrohung) und Tatschwere (Deliktsschwere) erscheint es überflüssig, das bisherige System von Katalogtaten durch eine i m wesentlichen bedeutungsgleiche Schranke abstrakter Strafandrohung zu ergänzen oder gar zu ersetzen. Für eine solche zusätzliche oder ausschließliche Grenzziehung anhand des Faktors „Rechtsfolgenerwartung" spräche allenfalls, daß sie aufgrund ihrer mathematischen Klarheit der oben geschilderten gesetzgeberischen Neigung, auf ein „momentan" angestiegenes Strafverfolgungsinteresse mit umfangreichen Erweiterungen strafprozessualer Zwangsbefugnisse und ihrer Straftatenkataloge zu reagieren, eine wirksamere psychologische Hemmschwelle errichten würde 1 0 7 . Eine solche Schranke, etwa die Eingrenzung der zur Fernmeldeüberwachung berechtigenden Straftaten auf Delikte, die m i t einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht sind, könnte freilich materiell-strafrechtlich über eine gesetzliche Änderung des Deliktstypus umgangen werden. So brauchte man einen für überwachungsbedürftig gehaltenen Vergehenstatbestand „nur" zum Verbrechen heraufzustufen, u m i h n i n den Kreis der überwachungsfähigen Delikte einzureihen. Ferner ist zu berücksichtigen, daß die Trennungslinie zwischen der Verbrechens- und der Vergehenskategorie zwar einem schwerwiegenden Grundrechtseingriff wie dem der Fernmeldeüberwachung eine angemessene Hürde errichten würde, für Eingriffstatbestände anderer, vorwiegend sachbezogener Zwangsmittel (z.B. §§94, 102 StPO) jedoch zu hoch angesetzt erschiene. Hier bedeutete die generelle Ausklammerung aller Vergehenstatbestände eine zu weit reichende Einschränkung der Strafrechtspflegebelange. Auch eine niedrigere Mindestgrenze abstrakter Strafandrohung — etwa „Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren" — wäre kaum einsichtig und würde zu den bereits i m Zusammenhang m i t § 113 StPO monierten Ungereimtheiten führen. Man sollte daher — nach allem — dem auf abstrakter gesetzgeberischer Ebene flexibleren Katalogtatensystem i m Bereich strafprozessualer Eingriffstatbestände den Vorzug geben oder ihm, wie i n den Regelungen zur Untersuchungshaft (§§ 112 I I I , 112 a, 113 I) zumindest eine gleichrangige Position gegenüber dem Grenzwert der Strafandrohung einräumen. Der Gesetzgeber ist jedoch gehalten, der Ausgestaltung von Straftatenkatalogen, besonders einer Einfügung von Vergehenstatbeständen, empirisch sorgfältig nachgewiesene dringende 107

So WeZp, S. 65.

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3. Kap.: Vorbehalte gegenüber dem Einzelfallkorrektiv

kriminaltaktische Bedürfnisse zugrundezulegen und sich von den bisherigen bruchstückhaften, bisweilen anekdotisch anmutenden Legitimationsweisen zu distanzieren. Daß diese Forderung nach empirisch gestützter Legitimation den Verfahrensgesetzgeber vor nicht leicht zu nehmende Hürden stellt, dürfte nach den obigen Erörterungen der Entwurfsbegründung zum Strafprozeßänderungsgesetz vom 7.8.1972 108 klar sein. Die vorstehenden Anregungen zu einer grundrechtsbewußteren gesetzlichen Fassung strafprozessualer Zwangsbefugnisse orientierten sich ausschließlich an einzelnen typischen Verhältnisfaktoren, an K r i terien, die von Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht üblicherweise den Strafverfolgungsbehörden zu „sorgfältiger Einzelfallkorrekt u r " überlassen werden. Eine umfassendere Diskussion der Neugestaltung strafprozessualer Eingriffstatbestände müßte über diesen Rahmen von Proportionalitätskriterien hinausgehen und die spezifischen Probleme einzelner Zwangsmittel zum Ausgangspunkt wählen. Die Forderung nach legislatorischem Engagement zur Einschränkung strafprozessualer Grundrechtsbelastungen mag i n einem Augenblick, i n dem nach hektischer Betriebsamkeit der Verfahrensgesetzgebung i n den siebziger Jahren nunmehr allgemein die Konsolidierung der zahlreichen Neuerungen offiziell angesagt ist, wenig „populär" sein. Auch mag der V o r w u r f einer einseitigen Hervorkehrung der individuellen Freiheitsbelange erhoben werden. Jedoch: Anlaß für die besondere Betonung der „Wertordnung der Grundrechte" und der strafprozessualen „Unschuldsvermutung" war der Befund einer auf gesetzgeberischer Seite anwachsenden Vorrangstellung der Straf justizbelange und einer entsprechenden Störung des verfassungsrechtlich gebotenen Gleichgewichts zwischen öffentlichen Strafverfolgungs- und individuellen Freiheitsinteressen. Forderungen, die die Wiederherstellung dieses Gleichgewichts ansprechen, sind notgedrungen „einseitig". M i t diesen Forderungen sollte man auch nicht oder gerade nicht i n einer allgemein beschworenen Konsolidierungsphase zurückhaltend sein, wenn man erkennt, daß m i t dem strafprozessualen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ein „Konsolidierungsmittel" zur Verfügung gestellt wird, welches das Übergewicht zu weit geratener strafprozessualer Eingriffstatbestände i m Einzelfall nicht auszugleichen vermag.

108 Strafprozeßänderungsgesetz v o m 7.8.1972 führte zu den erheblichen Erweiterungen des Straftatenkataloges i n § 112 a StPO (s. o.).

Literaturverzeichnis Achenbach, Hans: Kriminalpolitische Tendenzen i n den jüngeren Reformen des Besonderen Straf rechts u n d des Strafprozeßrechts, JuS 1980, 81. Alsberg, M a x : Die Untersuchungshaft, J W 1925, 1433. Amelung, K n u t : Erweitern allgemeine Rechtfertigungsgründe, insbesondere § 34 StGB, hoheitliche Eingriffsbefugnisse des Staates?, N J W 1977, 833. — Nochmals: § 34 StGB als öffentlichrechtliche Eingriffsnorm?, N J W 1978, 623. — Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, Berlin, 1976. Amft/Gintzel: Die Zulässigkeit der Untersuchungshaft gegen § 201 oder § 203 StGB, N J W 1966, 95.

wegen

Verstoßes

Arzf, Günther: Der strafrechtliche Schutz der Intimsphäre, Tübingen 1970. Backmund,

Herbert: Pneumoencephalographie i m Strafprozeß, G A 1964, 304.

Bartsch, Hans-Jürgen: Richtermangel u n d Dauer der N J W 1973, 1303.

Untersuchungshaft,

Baumann, Jürgen: Die Bedeutung des A r t i k e l s 2 GG für die Freiheitsbeschränkungen i m Strafprozeß, i n : Festschrift für Eb. Schmidt (1961), S. 525. — Neue Haftgründe, JZ 1962, 649. — Beeinträchtigung der Verbrechensverfolgung durch die Strafprozeßnovelle?, JuS 1965, 172. — Probleme der Untersuchungshaft i n „Wie frei ist unsere Justiz?", M ü n chen 1969, S. 149. — Grabgesang für das Legalitätsprinzip, ZRP 1972, S. 273. — Grundbegriffe u n d Verfahrensprinzipien des Strafprozeßrechts, 2. Auflage, Stuttgart, Berlin, K ö l n , Mainz, 1972. — Strafprozeßreform i n Raten, ZRP 1975, 38. Becker, Walter: Neues Haftrecht i n der Bundesrepublik, M D R 1973, 22. Beling, Ernst: Deutsches Reichsstrafprozeßrecht, Berlin, Leipzig 1928. Bender, B.: Verhältnismäßigkeit u n d Vermeidbarkeit des Verwaltungshandelns, N J W 1955, 938. Bendix, Ludwig: Die Untersuchungshaft, JW 1925, 1456. υ. Berg, Günther-Heinrich: Handbuch des Teutschen Policeyrechts, Erster Teil, Hannover 1799. Beringer,

Ernst: Festnahme u n d Untersuchungshaft, J W 1925,1444.

Bleckmann,

A l b e r t : Grundgesetz u n d Völkerrecht, B e r l i n 1975.

Blei, Hermann: Probleme des polizeilichen Waffengebrauchs, JZ 1955, 625. Böckenförde, 1880.

Ernst-Wolf gang: Der verdrängte Ausnahmezustand, N J W 1978,

248

Literaturverzeichnis

Boing, Heinz: Der Schutz der Menschenrechte i m Strafverfahren, ZStW 91 (1979), 379. Callies, Rolf-Peter: Strafzumessung u n d Strafvollzug i n strafverfahrensrechtlicher Sicht, in: „Sozialwissenschaften i m Studium des Rechts, Bd. I I I Straf recht, herausgegeben v o n Hassemer u n d Lüderssen", München 1978. Class , W i l h e l m : Generalklauseln i m S traf recht, in: Festschrift für Eb. Schmidt (1961), S. 122. Creifelds, Carl: Die Begründung des Haftbefehls nach dem StrafprozeßÄnderungsgesetz, N J W 1965, 946. — Rechtswörterbuch, 6. Auflage, München 1981. Dalcke! Fuhrmann!Schäfer: Strafrecht u n d Strafverfahren, Kommentar, 37. Auflage, B e r l i n 1961. Dahs, Hans: Recht u n d Unrecht der Untersuchungshaft, N J W 1959, 505. — Verfassungswidrige Untersuchungshaft, N J W 1966, 761. — Das „Anti-Terroristen-Gesetz" — eine Niederlage des Rechtsstats —, N J W 1976, 2145. — Handbuch des S traf Verteidigers, 4. Auflage, K ö l n 1977. Delius, Gerhard: Tagebücher als Beweismittel i m Strafverfahrensrecht, Diss. München 1967. Dencker, Friedrich: Z u den Voraussetzungen der U - H a f t , N J W 1969, 304. Denninger, Erhard: Besprechung zu „Häberle, Die Wesensgehaltsgarantie des A r t . 19 I I Grundgesetz, 1. Auflage 1962", JZ 1962, 424. — Polizei u n d demokratische Politik, JZ 1970, 145. — Freiheitsordnung — Wertordnung — Pflichtordnung, JZ 1975, 545. — Demonstrationsfreiheit u n d Polizeigewalt, i n : „Polizei u n d Strafprozeß i m demokratischen Rechtsstaat", F r a n k f u r t 1978, hrsg. v o n Denninger/Lüderssen, S. 127. — Polizei u n d demokratische Politik, i n : „Polizei u n d Strafprozeß i m demokratischen Rechtsstaat", F r a n k f u r t 1978, hrsg. v o n Denninger/Lüderssen, S.143. Denzel, Uwe: Übermaßverbot u n d strafprozessuale Zwangsmaßnahmen, Diss. Heidelberg, 1969. Diemer-Nicolaus, Emmy: Das geänderte Haftrecht, N J W 1972,1693. Dietel, Alfred: Ermessensschranken bei Eingriffen i n das Versammlungsu n d Demonstrationsrecht, DVB1. 1969, 569. Dreher, Eduard: Die Behandlung der Bagatellkriminalität, i n : „Festschrift für Welzel", S. 817. Dreves, Heinz: Die Bestimmungen des Strafprozeßänderungsgesetzes über den Haftbefehl, DRiZ 1965, 110. — Untersuchungshaft u n d öffentliche Sicherheit, D R i Z 1967, 46. Drews/Wacke/Vogel/Martens: Gefahrenabwehr, Allgemeines Polizeirecht des Bundes u n d der Länder, Bd. I. 8. Auflage 1975, Berlin, Köln, Bonn, M ü n chen. Dünkel, Hans-Peter: Beschlagnahme — Durchsuchung, Stuttgart, München, Hannover 1976. — Festnahme, 2. Auflage, Stuttgart, München, Hannover 1976. Dünnebier, Hans: Beweisverbote i n der Praxis der Polizei in: Vorträge i m Landeskriminalamt Niedersachsen, Bd. 3, Hannover 1966, S. 37.

Literaturverzeichnis — Untersuchungshaft bei Verbrechen wider das Leben, N J W 1966, 231. — Reform der Untersuchungshaft?, in: „Probleme der Strafrechtsreform", Berlin, New Y o r k 1975, S. 29. Diirig, Günther: Die Menschenauffassung des Grundgesetzes, JR 1952, 259. — Verfassung u n d V e r w a l t u n g i m Wohlfahrtsstaat, JZ 1953,193. — Der Grundsatz v o n der Menschenwürde, AöR 81 (1956), 117. Dzendzalowski, Horst: Die körperliche Untersuchung — eine strafprozessualkriminalistische Untersuchung —, Lübeck 1973. Ebermayer:

Festnahme u n d Untersuchungshaft, J W 1925,1454.

Ebert, Udo: Tendenzwende i n der Straf- u n d Strafprozeßgesetzgebung, JR 1978, 136. Echterhölter, Rudolf: Die Europäische Menschenrechtskonvention i m Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung, JZ 1955, 689. — Die Europäische Menschenrechtskonvention i n der juristischen Praxis, JZ 1956,142. Eckl, Peter: Legalitätsprinzip i n der Krise?, ZRP 1973,139. Ender, K a r l : Z u r erneuten Reform des Haftrechts — insbesondere zur V o r beugehaft, N J W 1969, 867. Erichsen, Hans-Uwe: Baudispens u n d Übermaßverbot, DVB1.1967, 269. — Verfassungsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit, 2. Auflage, München 1976. Esser, Josef: Vorverständnis u n d Methodenwahl i n der Rechtsfindung, F r a n k f u r t 1970. — Grundsatz u n d N o r m i n der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 3. Auflage, Tübingen 1974. Evers, Hans-Ulrich: Privatsphäre u n d Ä m t e r für Verfassungsschutz, B e r l i n 1960. — Unbefugtes Abhören i. S. d. §§ 298, 353 d StGB u n d Rechtmäßigkeit der bisherigen staatlichen Abhörpraxis, ZRP 1970, 147. Exner, Franz: Richter, Staatsanwalt u n d Beschuldigter i m Strafprozeß des neuen Staates, ZStW 54 (1935), 1. Eyermann/Fröhler: München 1980.

Verwaltungsgerichtsordnung,

Kommentar,

8. Auflage,

Faller, Hans: Verfassungsrechtliche Grenzen des Opportunitätsprinzips Strafprozeß, in: Festgabe für Maunz (1971), S. 69.

im

Feiber, Oskar: Beschlagnahme i m Privatklageverfahren, N J W 1964, 709. Fezer, Gerhard: Grundfälle zum Verlesungs- u n d Verwertungsverbot Strafprozeß, JuS 1979, 186.

im

Folz, Hans-Ernst: Berufsfreiheit u n d Sachkundenachweis i m Einzelhandel, JuS 1966, 477. Forsthoff,

Ernst: Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 9. Auflage, 1966.

Frotscher, Werner: Sind Niederlassungsverbote A r t . 12 I GG vereinbar?, DVB1. 1968, 903.

i n Berufsordnungen

mit

Fuss, Ernst-Werner: Pressefreiheit u n d Geheimnisschutz, N J W 1962, 2225. Galette, Α.: Buchbesprechimg zu „v. Krauss, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit", DVB1. 1956, 312.

250

Literaturverzeichnis

Gaul, Hans-Friedhelm: B i l l i g k e i t u n d Verhältnismäßigkeit i n der zivilgerichtlichen Vollstreckung öffentlichrechtlicher Abgaben, JZ 1974, 279. Geerds, Friedrich: Über strafprozessuale Maßnahmen, insbesondere § 81 a StPO, G A 1965, 321. — Pressefreiheit i m strafprozessualen Nebel, ZRP 1972, 206. Gentz, Manfred: Z u r Verhältnismäßigkeit v o n Grundrechtseingriffen, N J W 1968, 1600. Glofke, Christian: Untersuchungshaft bei Bagatellen?, ZRP 1970, 197. Gnam, Peter: Die Wiederholungsgefahr als G r u n d für die A n o r d n u n g von Untersuchungshaft-Entwicklung u n d rechtsdogmatische Grundlagen, Diss. Erlangen 1972. Goeckel, Klaus: Die Grundsätze des Rechtsstaats i n der höchstrichterlichen Rechtsprechung der Bundesrepublik Deutschland, Diss. Tübingen 1965. Gössel, K a r l - H e i n z : Strafverfahrensrecht, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1977. — Über die Rechtmäßigkeit befugnisloser strafprozessualer rechtsgutbeeinträchtigender Maßnahmen, JuS 1979, 162. Goldschmidt, James: Der Prozeß als Rechtslage, A a l e n 1962 (Neudruck der Ausgabe B e r l i n 1925). Grabitz, Eberhard: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit i n der Rspr. des Bundesverfassungsgerichts, AöR 98 (1973), 568. Groß, K a r l - H e i n z : Der erweiterte Verteidigerausschluß nach § 138 a I I StPO — eine Fehlentscheidung des Gesetzgebers, N J W 1975, 422. Grünwald, Gerald: Beweisverbote u n d Verwertungsverbote i m Strafverfahren, JZ 1966, 489. — A n m e r k u n g zu B G H JZ 1976, 763. Günther, Edgar: Die Durchsuchung v o n Räumen u n d Sachen (eine strafprozessual-kriminalistische Studie zu den §§ 102 ff. StPO unter Berücksichtigung der Geschichte u n d der Regelungen i m ausländischen Recht), Diss. F r a n k f u r t 1973. Günther, Hans-Ludwig: Die Genese eines Straftatbestandes, JuS 1978, 8. Guradze, Heinz: A n m e r k u n g zu B V e r f G N J W 1960, 1243. Häberle, Peter: Die Abhörentscheidung des Bundesverfassungsgerichts v o m 17.2.1970, JZ 1971, 145. — Die Wesensgehaltsgarantie des A r t . 19 I I GG. Freiburger Redits- u n d Staatswissenschaftliche Abhandlungen, Bd. 21, 2. Auflage, Karlsruhe 1972. Händel, Konrad: A n m . zu B G H N J W 1964, 1139. Hall, K a r l - H e i n z : Notstandsverfassung u n d Grundrechtseinschränkungen, JZ 1968, 159. Hall/Peter: Dissenting opinion, Pressefreiheit u n d Strafverfolgungsinteresse, JuS 1967, 355. Hanack, Ernst-Walter: Das Legalitätsprinzip u n d die Strafrechtsreform, i n : Festschrift für Gallas, S. 339. Härtung, Fritz: K r a n k h e i t u n d Untersuchungshaft, JR 1925, Sp. 923. — Das Recht der Untersuchungshaft, B e r l i n 1927. Hedemann, Justus-Wilhelm: Die Flucht i n die Generalklauseln, Tübingen 1933. Heinitz, Ernst: Einige Zweifelsfragen des Opportunitätsprinzips, i n : Festschrift für R i t t l e r 1957, 327.

Literaturverzeichnis — Gedanken zur Strafprozeßreform, JR 1961, 241. — Die V e r w e r t u n g v o n Tagebüchern als Beweismittel i m Strafprozeß, JR 1964, 441. Heiss, W i l h e l m : Eingeengte Untersuchungshaft, N J W 1969, 865. Hengsberger, Hermann: Untersuchungshaft u n d Strafprozeßänderungsgesetz, JZ 1966, 209. Henkel, Heinrich: Recht u n d Individualität, B e r l i n 1958. — Strafverfahrensrecht, 2. Auflage, Stuttgart, Berlin, K ö l n , Mainz 1968. Hennerkes, B r u n Hagen: Die Grundrechte des Untersuchungsgefangenen, Diss. Freiburg 1966. Hesse, Konrad: Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Auflage, Karlsruhe 1980. υ. Hindte, Volker: Die Verdachtsgrade i m Strafverfahren, Diss. K i e l 1973. Hirsch, Hans-Joachim: Richterrecht u n d Gesetzesrecht, JR 1966, 334. Hirschberg,

Lothar: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Göttingen 1981.

Hoffmann, Wolfgang: I n h a l t u n d Grenzen der Demonstrationsfreiheit nach dem Grundgesetz, JuS 1967, 393. Holzlöhner, Helmut: Die Grundsätze der Erforderlichkeit u n d Verhältnismäßigkeit als Prinzipien des Strafverfahrens, Diss. K i e l 1968. Hünerfeld,

Peter:: K l e i n k r i m i n a l i t ä t u n d Strafverfahren, ZStW 90 (1978), 905.

Ipsen, Hans Peter: Rechtsfragen der Investitionshilfe, AöR 78 (1952), 284. Jagusch, Heinrich: Pressefreiheit, Redaktionsgeheimnis, Bekanntmachen von Staatsgeheimnissen, N J W 1963, 177. Jellinek, Walter: Gesetz, Gesetzesanwendung u n d Zweckmäßigkeitserwägung, Tübingen 1913. JeschecklKrümpelmann: Untersuchungshaft i m deutschen, ausländischen u n d internationalen Recht, B o n n 1971. Jescheck, Hans-Heinrich: Der Strafprozeß — Aktuelles u n d Zeitloses, JZ 1970, 201. Jeutter, Friedrich: Sinn u n d Grenzen des Legalitätsprinzips i m Strafverfahren, Diss. München 1976. Jung, Heike: Straffreiheit für den Kronzeugen?, K ö l n , Berlin, Bonn, M ü n chen 1974. Kaiser, Eberhard: A u s w i r k u n g e n des StPÄG unter besonderer Berücksichtigung des Haftrechts, N J W 1968, 777. — Das Postgeheimnis u n d seine erlaubte Durchbrechung, N J W 1969,18. Kanka, K a r l : Untersuchungshaft bei §§ 211, 212, 220 a StGB, N J W 1966, 428. Kastendieck, Gerd: Die Voraussetzungen der Untersuchungshaft, Diss. Göttingen 1965. Kaufmann, A r t h u r : Durch Naturrecht u n d Rechtspositivismus zur j u r i s t i schen Hermeneutik, J Z 1975, 337. — Rechtsphilosophie i m Wandel, F r a n k f u r t 1972. — Richterpersönlichkeit u n d richterliche Unabhängigkeit, i n : Festschrift für K . Peters, S. 295. Kaupen, W o l f gang: Die Hüter v o n Recht u n d Ordnung, Neuwied u n d Berlin, 1969.

252

Literaturverzeichnis

Kemer, Hans-Jürgen: Untersuchungshaft u n d Strafurteil, in: schrift für Horst Schröder, 1978, S. 549.

Gedächtnis-

Klefisch, Theodor: Festnahme u n d Untersuchungshaft, J W 1925, 1449. Kleinknecht, Theodor: Die Beweisverbote i m Strafprozeß, N J W 1966, 1537. — Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung u n d des Gerichtsverfassungsgesetzes, JZ 1965, 113. — StPO-Kurzkommentar, 35. Auflage, München 1981. Kleinknecht/Janischow sky: Das Recht der Untersuchungshaft, N J W — Schriftenreihe, München 1977. Klug, Ulrich: Presseschutz u n d Strafprozeß, B e r l i n u n d Neuwied a. Rhein, 1965. — Rechtsstaatswidrige Vorbeugehaft, ZRP 1969, 1. KMR: Kommentar zur Strafprozeßordnung u n d zum Gerichtsverfassungsu n d Ordnungswidrigkeitengesetz, 6. Auflage, Darmstadt 1966; 7. Auflage 1980. Kohlhaas, M a x : Beweisverbote i m Strafprozeß, DRiZ 1966, 286. — Körperliche Untersuchung u n d erkennungsdienstliche Maßnahmen, Stuttgart, München, Hannover 1976. — Zweifelsfragen zu § 81 a StPO, N J W 1968, 2277. Kohlrausch,

Eduard: Untersuchungshaft, J W 1925, 1440.

Kohlrausch/Lange:

Kommentar zum Strafgesetzbuch, 43. Auflage, B e r l i n 1961.

Krauß, Detlef: Der Grundsatz der Unschuldsvermutung i m Strafverfahren, i n : „Strafrechtsdogmatik u n d K r i m i n a l p o l i t i k " , hrsg. v. Müller-Dietz, 1971, S. 153. υ. Krauss, Rupprecht: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Diss. Hamburg 1955. Krekeler, W i l h e l m : Beeinträchtigungen der Rechte des Mandanten durch Strafverfolgungsmaßnahmen gegen den Rechtsanwalt, N J W 1977,1417. Krüger, Herbert: Allgemeine Staatslehre, 2. Auflage, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1966. — Der Wesensgehalt der Grundrechte i m Sinne des A r t . 19 GG, DöV 1955, 597. — Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt u n d Gewährung m i t Auslesevorbehalt, DöV 1958, 673. Krümpelmann, Justus: Probleme der Untersuchungshaft i m deutschen und ausländischen Recht, Z S t W 82 (1970), 1052. Kühne, Hans-Heiner: Strafprozeßlehre, K e h l a. Rhein/Straßburg 1979. — Die Definition des Verdachts als Voraussetzung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen, N J W 1979, 617. Kühne, Rudolf: Die Freiheit der Person. D R i Z 1963, 179. Kuhlmann, Goetz-Joachim: H i r n k a m m e r l u f t f ü l l u n g u n d Hirnarteriographie als körperliche Eingriffe gem. § 81 a StPO, N J W 1976, 350. Kurth, Hans-J.: Identitätsfeststellung, Errichtung v o n Kontrollstellen u n d Gebäudedurchsuchung nach neuem Recht, N J W 1979, 1377. Lange, Richard: Terrorismus k e i n Notstandsfall? Z u r A n w e n d u n g des §34 StGB i m öffentlichen Recht, N J W 1978, 784.

Literaturverzeichnis Lorenz, K a r l : Die B i n d u n g des Richters an das Gesetz als hermeneutisches Problem, i n : Festschrift f ü r Huber, S. 291. — Methodische Aspekte der Güterabwägung, i n : Festschrift f ü r Ernst K l i n g müller, S.235. — Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4. Auflage, Berlin, Heidelberg 1979. de Lazzer/Rohlf: Der Lauschangriff, JZ 1977, 207. Lehmann, Peter: Die Grenzen der Überwachung des Fernmeldeverkehrs als strafprozessuale Maßnahme nach den §§ 100 a ff. StPO, Diss. Regensburg 1978. Lenckner, Theodor: „Gebotensein" u n d „Erforderlichkeit" der Notwehr, G A 1968, 1. Lerche, Peter: Übermaß u n d Verfassungsrecht, K ö l n , Berlin, München, Bonn 1961. Lohe!Alsberg:

Die Untersuchungshaft, B e r l i n 1927.

Löffler, Rudolf: Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der §§ 81, 81 a StPO, N J W 1951, 821. Löwe/Rosenberg: Die Strafprozeßordnung u n d das Gerichtsverfassungsgesetz, Großkommentar, Bd. I + I I , 23. Auflage, Berlin, New Y o r k 1978; Erg.bd. 1980. Löwenstein, Siegfried: Festnahme u n d Untersuchungshaft, J W 1925,1458. Lüderssen, Klaus: Grenzen des Legalitätsprinzips i m effizienzorientierten modernen Rechtsstaat, i n : „Polizei u n d Strafprozeß i m demokratischen Rechtsstaat", hrsg. v. Denninger u n d Lüderssen, F r a n k f u r t 1978, S. 188. Lüttger, Hans: Der „genügende Anlaß" zur Erhebung der öffentlichen Klage, G A 1957, 193. Mahler, Horst: Die Angemessenheit der Untersuchungshaftdauer nach der Menschenrechtskonvention, N J W 1969, 353. Maier, Helmut: Rechtliche Probleme der Haftkontrolle, Diss. München 1971. Maiwald, Manfred: Zufallsfunde bei zulässiger strafprozessualer Telephonüberwachung, JuS 1978, 379. Mamroth: Die Untersuchungshaft, D J Z 1925, Sp. 856. v. MangoldtlKlein: Das Bonner Grundgesetz, Kommentar, Bd. I, B e r l i n u n d F r a n k f u r t , 1957. Maunz/Dürig/Herzog: Grundgesetz, Kommentar (Loseblattausgabe), Bd. I + I I , München 1958 ff. Mayer, F. F.: Grundsätze des Verwaltungsrechts, Tübingen 1862. Meyer, Jürgen: Bericht über das K o l l o q u i u m „Die Untersuchungshaft i m ausländischen u n d deutschen Recht", i n : ZStW 82 (1970), 1117. v. Mohl, Robert: Die Polizeiwissenschaft, Bd. 3, Tübingen 1866. Müller, Ingo: Rechtsstaat u n d Strafverfahren, F r a n k f u r t 1980. Müller-Dietz, Heinz: Die Beschlagnahme v o n K r a n k e n b l ä t t e r n i m Strafverfahren, Diss. Freiburg 1965. υ. Mutius, A l b e r t : Grundfälle zum Kommunalrecht, JuS 1978, 28. Naucke, Wolfgang: Empfiehlt es sich, i n bestimmten Bereichen der kleinen Eigentums- u n d Vermögenskriminalität, insbesondere des Ladendiebstahls, die strafrechtlichen Sanktionen durch andere, z . B . zivilrechtliche Sanktionen abzulösen, gegebenenfalls durch welche?, Gutachten zum 51. Deutschen Juristentag, S. 11.

254

Literaturverzeichnis

Nelles, Ursula: Kompetenzen u n d Ausnahmekompetenzen i n der Strafprozeßordnung, Strafrechtliche Abhandlungen — Neue Folge, Bd. 36, B e r l i n 1980. Niese, Werner: Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen, Göttingen 1950. Nüse, K a r l - H e i n z : Z u den Beweisverboten i m Strafprozeß, JR 1966, 281. Oberle, M a x : Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit des polizeilichen E i n griffs, Diss. Affoltern 1952. Oppe, Wilfried: Der unbenannte Haftgrund des § 112 I V StPO, N J W 1966, 93. Ostertag/Stemsdorff: Die Computer-Tomographie — Eine neue Methode zur Feststellung u n d zum Ausschluß v o n Hirnschäden, N J W 1977,1482. Pawlik,

Norbert: Die Festnahme Privater, Diss. Würzburg 1961.

Peters, K a r l : Beschleunigung des Strafverfahrens u n d die Grenzen der V e r fahrensbeschleunigung, i n : „Strafprozeß u n d Reform", hrsg. v o n Schreiber, Neuwied u n d Darmstadt, 1979, S. 82. — Beweisverbote i m deutschen Strafverfahren, i n : Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages (1966), Bd. I (Gutachten) T e i l 3 A , S. 91. — Der neue Strafprozeß, Karlsruhe 1975. — Individualgerechtigkeit u n d Allgemeininteresse i m Strafprozeß, in: Summ u m ius — summa iniuria, 1963, S. 191. — Sozialadäquanz u n d Legalitätsprinzip, i n : Festschrift für Welzel, S. 415. — Strafprozeß, 2. Auflage, Karlsruhe 1966; 3. Auflage 1981. Philipp, Erich: Das künftige Haftrecht u n d seine Folgen, DRiZ 1963, 83. Pohl, Ottmar: Ist der Gesetzgeber bei Eingriffen i n die Grundrechte an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden?, Diss. K ö l n 1959. Ramm, T h i l o : Der Wandel der Grundrechte u n d der freiheitliche soziale Rechtsstaat, JZ 1972, 137. Richardi, Reinhard: Die Verhältnismäßigkeit v o n Streik u n d Aussperrung, N J W 1978, 2057. Rieß, Peter: Das Strafverfahrensänderungsgesetz 1979, N J W 1978, 2265. — Der Beschuldigte als Subjekt des Strafverfahrens i n E n t w i c k l u n g und Reform der Strafprozeßordnung, i n : „ V o m Reichsjustizamt zum Bundesm i n i s t e r i u m der Justiz", Festschrift zum 100jährigen Gründungstag des Reichsjustizamtes am 1.1.1877, S. 373. — Die Z u k u n f t des Legalitätsprinzips, NStZ 1981, 2. — Gesamtreform des Strafverfahrensrechts — eine lösbare Aufgabe?, ZRP 1977, 67. — Prolegomena zu einer Gesamtreform des Strafverfahrensrechts, i n : Festschrift f ü r K a r l Schäfer, S. 155. Roellecke, Gerd: Der Begriff des positiven Gesetzes u n d das Grundgesetz, Mainz 1969. Roesen, A n t o n : Die Voraussetzungen eines Haftbefehls, N J W 1953,1733. Rogali, Klaus: Gegenwärtiger Stand u n d Entwicklungstendenzen der Lehre v o n den strafprozessualen Beweis verboten, ZStW 91 (1979), 1. Rosenthal, Claudia: Verkürzung der Untersuchungshaft, Diss. München 1975. Rosin, H.: Über das Recht der Polizei; V o r t r a g gehalten i m Jahre 1791, dem Kronprinzen Friedrich W i l h e l m I I I . , v o n K a r l Gottlieb Svarez . . . , Zeitschrift für L i t e r a t u r u n d Geschichte der Staatswissenschaft, 3. Bd., Leipzig 1895, S. 363.

Literaturverzeichnis Roxin, Claus: Z u r Tatbestandsmäßigkeit u n d Rechtswidrigkeit der Entfernung v o n Leichenteilen (§ 168 StGB), insbesondere zum rechtfertigenden strafrechtlichen Notstand — A n m . zu O L G Frankfurt, N J W 1975, 271; JuS 1975, 505. — Strafverfahrensrecht, 16. Auflage, München 1980. — Strafprozeßrecht — Prüfe Dein Wissen, 8. Auflage, München 1980. Rudolphi, Hans-Joachim: Grenzen der Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach den §§ 100 a, b StPO, in: Festschrift für Schaffstein, S. 433. — Strafprozeß i m Umbruch, ZRP 1976,165. — Die Gesetzgebung zur Bekämpfung des Terrorismus, J A 1979, 1. Rüping, Heinrich: Theorie u n d Praxis des Strafverfahrens, B o n n 1979. Rupp, Hans Heinrich: Beweisverbote i m Strafprozeß i n verfassungsrechtlicher Sicht, in: Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages Bd. I, G u t achten, T e i l 3 A , S. 167. — Die Bindung des Richters an das Gesetz, N J W 1973,1769. — Lehren aus der „Quick-Affäre", ZRP 1972, 237. Sarstedt, Werner: Beweisverbote i m Strafprozeß, Referat zum 46. Deutschen Juristentag 1966, Bd. I I , T e i l F. Sauer, H.: Anmerkungen zum Beschluß des L G B e r l i n v o m 17.5.1960, N J W 1960, 2256. Sax, Walter: Über die Zulässigkeit der prozessualen V e r w e r t u n g privater Tagebuchaufzeichnungen als Beweismittel, JZ 1965,1. — Grundsätze der Strafrechtspflege, in: „Die Grundrechte", I I I . Bd., 2. Halbband, hrsg. v o n Bettermann/Nipperdey/Scheuner, S. 909. Schätzel, Walter: Der internationale Schutz der Menschenrechte, in: Festschrift für Giese, S. 215. Schaffstein,

Friedrich: Notwehr u n d Güterabwägungsprinzip, M D R 1952, 132.

Schlüchter, Ellen: Das Strafverfahren, K ö l n , Berlin, Bonn, München 1981. Schmid, Richard: Einwände, Stuttgart 1965. Schmidhäuser, Eberhard: Freikaufverfahren prozeß?, JZ 1973, 529.

m i t Strafcharakter

i m Straf-

— Z u r Frage nach dem Ziel des Strafprozesses, in: Festschrift für Eb. Schmidt (1961), S. 511. Schmidt, Eberhard: Der Strafprozeß — Aktuelles u n d Zeitloses, N J W 1969, 1137. — Der Vorführungsbefehl des Ermittlungsrichters — A n o r d n u n g u n d V o l l zug —, JZ 1968, 354. — Die Kriegsstrafverfahrensordnung i m Ganzen der deutschen Strafprozeßrechtsentwicklung, ZStW 61 (1942), 429. — Die oberlandesgerichtliche K o n t r o l l e der Dauer der Untersuchungshaft, N J W 1968, 2209. — Gesetz u n d Richter — Wert u n d U n w e r t des Positivismus, Karlsruhe 1952. — Lehrkommentar zur Strafprozeßordnung u n d zum Gerichtsverfassungsgesetz, T e i l I, 2. Auflage, 1964; T e i l I I , 1957; T e i l I I I , 1960; Nachtragsband I : Nachträge u n d Ergänzungen zu T e i l I I , 1967; Nachtragsband I I zu T e i l I I , 1969. — Materielle Rechtskraft — Materielle Gerechtigkeit, JZ 1968, 681.

256

Literaturverzeichnis

— Probleme der richterlichen Verantwortung, DRiZ 1963, 376. Strafrechtspflege i n Gefahr, ZStW 80 (1968), 567. — V o n Sinn u n d Notwendigkeit wissenschaftlicher Behandlung des Strafprozeßrechts, ZStW 65 (1953), 161. Schmidt/Bleibtreul

Klein:

Kommentar zum Grundgesetz, 5. Auflage.

Schmidt-Leichner,

Erich: Das neue Recht i m Strafverfahren, N J W 1965, 1309.

— Haftbefehl u n d Regreß, N J W 1965, 841. — Untersuchungshaft u n d kleine Strafprozeßreform, N J W 1961, 337. — Untersuchungshaft u n d Grundgesetz, N J W 1966, 425. Schneider, Peter: Pressefreiheit u n d Staatssicherheit, Mainz 1968. Schöch, Heinz: Die Reform der Hauptverhandlung, i n : „Strafprozeß Reform", hrsg. v o n Schreiber, S. 52.

und

Schänke/Schröder: Kommentar zum Strafgesetzbuch, 20. Auflage, München 1980. Schorn, Hubert: Der Schutz der Menschenwürde i m Strafverfahren, Neuwied, B e r l i n 1963. — Die Europäische K o n v e n t i o n zum Schutze der Menschenrechte u n d Grundfreiheiten i n strafgerichtlicher Praxis, DRiZ 1963, 339. — Die Untersuchungshaft nach dem Strafprozeßänderungsgesetz, N J W 1965, 841. Schreiber, H . - L u d w i g : Tendenzen der Strafprozeßreform, in: „Strafprozeß u n d Reform", hrsg. v o n Schreiber, S. 15. Schroeder, Friedrich-Christian: Legalitätsprinzip u n d Opportunitätsprinzip heute, in: Festschrift für K a r l Peters, S. 411. — Verhältnismäßige Verbrechensbekämpfimg, i n : Frankfurter Allgemeine Zeitung v o m 20. 3.1981, S. 12. Schütz, Dietrich: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei strafprozessualen Maßnahmen, Diss. Tübingen 1969. Schultz, Dietrich: Einfluß des §26 StGB auf die Dauer der Untersuchungshaft, JR 1963, 297. Schultz/Leppin: Staatanwaltschaft contra Polizei?, Jura 1981, 521. Schulz/Berkel Müller: Strafprozeßordnung, 6. Auflage, Heidelberg, Hamburg 1979. Schumacher, K a r l - H e i n z : Die Überwachimg des Fernmeldeverkehrs i m Strafverfahren, Diss. Hamburg 1976. Schwacke, Peter: Grundrechtliche Spannungslagen, DöV — Schriftenreihe, Stuttgart, Berlin, K ö l n , Mainz 1975. Schwarz, Eberhard: Nochmals: Vorbeugehaft u n d Rechtsstaat, ZRP 1969, 56. Schwarzmann, Hans-Ulrich: Der Einfluß der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf die Gesetzgebung i m Strafprozeß- u n d Gerichtsverfassungsrecht, Diss. Tübingen 1968. Schwerdtfeger, Günther: Öffentliches Recht i n der Fallbearbeitung, 5. A u f lage, München 1980. Seebald, Rudolf: Z u r Verhältnismäßigkeit der H a f t nach erstinstanzlicher Verurteilung, N J W 1975, 28. Seetzen, Uwe: Zur Verhältnismäßigkeit der Untersuchungshaft, N J W 1973, 2001.

Literaturverzeichnis — Untersuchungshaft u n d Verfahrensverzögerung, insbesondere nach erstinstanzlicher Hauptverhandlung, ZRP 1975, 29. Seibert, Claus: Der Haftbefehl, N J W 1950, 772. Siegert, K a r l : Richter, Staatsanwalt u n d Beschuldigter i m Strafprozeß des neuen Staates, ZStW 54 (1935), 14. — Haftunfähigkeit v o n Untersuchungsgefangenen, J W 1925, 929. SK: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. I I , Besonderer Teil, 2. Auflage, Frankfurt. Sonntag, Gerd: Die Untersuchungshaftpraxis nach dem Strafprozeßänderungsgesetz v o m 19.12.1964. Untersucht u n d dargestellt an Haftsachen des OLG-Bezirks Saarbrücken aus der Zeit v o m 1.7.1965 bis 31.12.1967, Diss. Saarbrücken 1973. Stein, Ekkehard: Staatsrecht, 7. Auflage, Tübingen 1980. Stein, E r w i n : Die verfassungsrechtlichen Grenzen der durch die Rechtsprechung, N J W 1964, 1745.

Rechtsfortbildung

Stree, Walter: I n dubio pro reo, Tübingen 1962. Sturm, Richard: Z u r Bekämpfung terroristischer Vereinigungen, M D R 1977,6. Sturzenhecker, Werner: Die Dauer der Untersuchungshaft, kritische Erörterungen u n d Reformvorschläge zur A b k ü r z u n g der langen Haftdauer, Diss. Münster 1955. Sydow, Fritz: § 34 StGB — k e i n neues Ermächtigungsgesetz!, JuS 1978, 222. Τ erhörst, Bruno: Aussetzung einer Strafe zur Bewährung, M D R 1973, 627. Tettinger,

Peter: Aufhebung des A r t . 102 GG?, J Z 1978, 128.

Vogel, Hans-Jochen: Strafverfahrensrecht u n d Terrorismus — eine Bilanz, N J W 1978, 1217. Vogler, Theo: Möglichkeiten u n d Wege einer Entkriminalisierung, ZStW 90 (1978), 123. Wagner, Joachim: Z u r Anordnung der Untersuchungshaft i n Ladendiebstahlsverfahren, N J W 1978, 2002. Wagner, Walter: Z u m Legalitätsprinzip, in: Festschrift zum 45. Deutschen Juristentag, S. 149. Warda, Günter: Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessens i m Strafrecht, Köln, Berlin, Bonn, München 1962. Wassermann,

Rudolf: Der politische Richter, München 1972.

Weber, Gustav: A n m . zu O L G Hamburg N J W 1973, 157, N J W 1973, 1056. Weigend, Thomas: Anklagepflicht u n d Ermessen — Die Stellung des Staatsanwalts zwischen Legalitäts- u n d Opportunitätsprinzip nach deutschem u n d amerikanischem Recht, Baden-Baden 1978. Wellhöfer, Claus: Das Ubermaßverbot i m Verwaltungsrecht, Diss. Würzburg 1970. Welp, Jürgen: Die strafprozessuale Überwachung des Post- u n d Fernmeldeverkehrs, Heidelberg 1974. — Zwangsbefugnisse für die Staatsanwaltschaft, Tübingen 1972. Witt, Jürgen: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz — U - H a f t , körperliche Eingriffe u n d Gutachten über den Geisteszustand, Diss. Mainz 1968. Wittig, Peter: Z u m Standort des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes i m System des Grundgesetzes, DöV 1968, 817.

258

Literaturverzeichnis

Woesner, Horst: Die Menschenrechtskonvention i n der deutschen Strafrechtspraxis, N J W 1961, 1381. Wolf, Manfred: Entwicklungstendenzen i m Zivilverfahrensrecht, ZRP 1979, 175. Wolff-Bachof : Verwaltungsrecht, Bd. I, 9. Auflage 1974; Bd. I I , 4. Auflage 1976; Bd. I I I , 3. Auflage 1973. Wolter, Jürgen: Schuldinterlokut u n d Strafzumessung, G A 1980, 81. — Untersuchungshaft, Vorbeugehaft u n d vorläufige Sanktionen, ZStW 93 (1981), 452. Zipf, Heinz: Kriminalpolitische Überlegungen zum Legalitätsprinzip, in: Festschrift für K a r l Peters, S.487. — Strafprozeßrecht, 2. Auflage Berlin, New Y o r k , 1977. Zippelius, Reinhold: Das Verbot übermäßiger gesetzlicher Beschränkung von Grundrechten, DVB1. 1956, 353. — Das Wesen des Rechts, 3. Auflage, München 1974. — Wertungsprobleme i m System der Grundrechte, München 1962.