GmbH-Geschäftsführer: Rechts- und Steuerberatung. [9. neu bearbeitete Auflage] 9783504381363

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Tillmann/Mohr GmbH-Geschäftsfahrer

GmbHGeschäftsführer Rechts- und Steuerberatung Vertragsgestaltung

Begründet von

Prof. Dr. Bert Tillmann Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht Köln fortgeführt von

Dr. Randalt Mohr Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht Köln

9. neu bearbeitete Auflage

2009

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Dr.OttoSchmidt Köln

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verz:eiclmet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet

über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-943 info®otto-schmidt.de www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-32174-1 ©2009 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Ühersetzungen, Mikroverfilml.lilge11 und die Einspei.chenmg und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: Schäper, Bonn Druck und Verarbeitung: Bercker, Kevela.er Printed in Germany

Vorwort zur 9. Auflage Die Rechtsform der GmbH – auch als Komplementär-GmbH im Rahmen der GmbH & Co. KG – bleibt die in Deutschland am weitesten verbreitete Unternehmensform, insbesondere als ein typisches Gestaltungsinstrument für mittelständische Unternehmen. Dies hat sich auch durch die europarechtliche Entwicklung zur „Freizügigkeit“ der Rechtsformen und die internationale Konkurrenz, insbesondere der britischen Limited, im Ergebnis nicht geändert. Gleichwohl geht diese Entwicklung auch an der deutschen GmbH nicht spurlos vorüber. Ihre rechtliche Situation und die ihres Geschäftsführers – und damit auch die Anforderungen an ihren Berater – unterliegen immer schnelllebigeren Entwicklungen. Im Gesellschaftsrecht ist mit dem Inkrafttreten des „Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen“ (MoMiG) die tiefgreifendste Reform seit dem Bestehen des GmbH-Gesetzes umgesetzt. Die darin enthaltenen Regelungen zur Bekämpfung von Missbräuchen, aber beispielsweise auch zur Modifizierung der Grundsätze zur Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in einzelnen Bereichen oder zur Ersetzung des Eigenkapitalersatzrechts durch Neuregelungen der Anfechtungstatbestände haben erhebliche Auswirkungen auf die Rechte und Pflichten des Geschäftsführers. Daneben sind die ohnehin bereits bestehenden Haftungsinstrumente und neuere Entwicklungen in der Rechtsprechung (von der Haftung im qualifiziert faktischen Konzern zum sog. „existenzvernichtenden Eingriff“) zu beachten. Im Steuerrecht hat weder das Teileinkünfteverfahren noch die Abgeltungssteuer nach der Unternehmenssteuerreform die Bedeutung des Problems der verdeckten Gewinnausschüttung verringert. Der Geschäftsführer, der für die Gesellschaft mit der Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft verantwortlich ist, bewegt sich in diesem Bereich geradezu in einem „Minenfeld“ der verschiedenen formalen und wirtschaftlichen Anforderungen. Allein die von der Rechtsprechung entwickelten und in verschiedenen Erlassen der Finanzverwaltung aufgegriffenen Grundsätze zur steuerlichen Anerkennung der Altersversorgung und ihre Diskussion in der Literatur füllen Bände. In diesem immer schwieriger werdenden rechtlichen und steuerlichen Umfeld habe ich mich auch mit der 9. Auflage des Buches bemüht, in praxisorientierter Weise sämtliche im Gesellschafts-, Steuer-, Arbeits-, Sozialversicherungs- und Strafrecht für den Geschäftsführer relevanten Probleme aufzuzeigen und praktische Gestaltungsempfehlungen dazu zu geben. Dabei habe ich es bei der bereits bewährten Darstellung belassen, die bei der Gründung der Gesellschaft beginnt und bis zur Liquidation und Insolvenz reicht. Die Formulierungsbeispiele und Mustertexte sind auf einer CD-ROM beigefügt. Ich danke den Lesern für Hinweise und Anregungen, die auch jetzt wieder zur Überarbeitung beigetragen haben, und bitte weiterhin um ihre Kritik, für die Antwortkarten am Ende des Buches zur Verfügung stehen. Köln, im Oktober 2008

Randolf Mohr V

Inhaltsübersicht Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIX

A. Gesellschaftsrechtliche und steuerrechtliche Fragen der Organstellung und des Anstellungsverhältnisses Rz.

Seite

I. Die rechtliche Stellung des Geschäftsführers . . . . . . . . . .

1

1

II. Die Bestellung zum Organ und der Abschluss des Anstellungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

7

III. Rechte und Pflichten aus der Organstellung; Ausgestaltung von Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis . . . . .

49

16

IV. Anstellungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

50

V. Vergütung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

63

VI. Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

104

VII. Beendigung von Organstellung und Anstellung . . . . . . . . . 391

135

B. Risikobereiche von der Gründung bis zur Beendigung der Gesellschaft und Haftung des Geschäftsführers I. Risiken und Pflichten im Gründungsstadium . . . . . . . . . . 450

160

II. Haftung im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung . . . . . 464

168

III. Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensführung . . . . . 478

175

IV. Haftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten im laufenden Geschäftsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488

181

V. Gesetzliche Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 496

185

VI. Pflichten im Zusammenhang mit der Insolvenz der GmbH . . 524

197

VII. Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung . . . . . . . 565

213

VIII. Steuerliche Beurteilung der Inanspruchnahme des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583

221 VII

Inhaltsübersicht Rz.

Seite

IX. Besonderheiten der Haftung bei der GmbH & Co. KG . . . . . 597

227

X. Strafrechtliche Risiken aus der Geschäftsführerstellung . . . . 614

231

C. Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers I. Insolvenzschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 632

237

II. Sozialversicherung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . 662

247

III. Besonderheiten einzelner Versicherungen . . . . . . . . . . . . 695

260

IV. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . 701

262

D. Formulierungsbeispiele I. Beschlüsse zur Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . 704

263

II. Anstellungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 706

266

III. Sonstige Regelungen und Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . 709

289

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

301

VIII

Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIX

A. Gesellschaftsrechtliche und steuerrechtliche Fragen der Organstellung und des Anstellungsverhältnisses Rz.

Seite

I. Die rechtliche Stellung des Geschäftsführers . . . . . . . . . .

1

1

1. Doppelstellung als Organ und Dienstnehmer der Gesellschaft a) GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 1 4

1 1 1

2. Die Einordnung des Geschäftsführers im arbeitsrechtlichen Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

2

3. Steuerrechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10 10 15

3 3 5

4. Überblick zur Einordnung des GmbH-Geschäftsführers . . . .

17

6

II. Die Bestellung zum Organ und der Abschluss des Anstellungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

7

1. Die Bestellung zum Organ; Formerfordernisse . . . . . . . . .

18

7

2. Abschluss und Form des Anstellungsvertrages . . . . . . . . .

26

10

3. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . .

40

14

4. Sonderfragen des Abschlusses im Konzern . . . . . . . . . . . .

45

15

III. Rechte und Pflichten aus der Organstellung; Ausgestaltung von Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis . . . .

49

16

. .

49

16

. . . . . .

49 55 59

16 18 20

2. Funktionen im Zusammenhang mit der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

22

1. Kompetenzabgrenzung gegenüber anderen Organen . . . . a) Abgrenzung gegenüber der Gesellschafterversammlung und Weisungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufgaben des Aufsichtsrates oder Beirates . . . . . . . . c) Erfüllung von Informationsansprüchen . . . . . . . . . .

IX

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

a) Vorbereitung und Einberufung der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teilnahme an der Gesellschafterversammlung . . . . . . .

68 77

22 25

3. Umfang der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesamtvertretung/Einzelvertretung . . . . . . . . . . . . . b) Umfang der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . .

79 79 87

25 25 27

4. Umfang der Geschäftsführungsbefugnis und Beschränkungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abgrenzung gegenüber der Vertretungsbefugnis . . . . . . b) Umfang und Beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einzel- oder Gesamtgeschäftsführung . . . . . . . . . . . .

91 91 92 95

28 28 29 31

5. Probleme des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) . . . . . . . . . 100 a) Das Selbstkontrahierungsverbot und die Freistellung . . . . 100 b) Selbstkontrahieren bei der Einpersonen-GmbH . . . . . . . 108

32 32 34

. . . .

6. Ausgestaltung der Geschäftsführerstellung und Satzung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

36

7. Einräumung gesellschaftsrechtlicher Sonderrechte . . . . . . . 117

37

8. Prozessuale Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) Vertretung der GmbH im Prozess gegen den Geschäftsführer 120 b) Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Geschäftsführer 121

38 38 38

9. Sonderfragen bei Abschluss eines Unternehmensvertrages . . 123

39

10. Buchhaltung und Jahresabschluss – Aufstellung, Prüfung und Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

40

11. Anmeldepflichten des Geschäftsführers zum Handelsregister . 145

45

12. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . a) Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis . . . b) Regelung der inneren Verhältnisse der GmbH & Co. KG c) Selbstkontrahieren bei der GmbH & Co. KG . . . . . . . d) Einberufung der Gesellschafterversammlung und Informationspflichten gegenüber den Kommanditisten . . .

146 147 152 153

45 45 47 47

. . 158

49

IV. Anstellungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

50

1. Grundsätzliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

50

2. Steuerklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

50

. . . .

. . . .

3. Arbeitszeitregelung, Wettbewerbsverbot und Konkurrenztätigkeit (während der Vertragslaufzeit) . . . . . . . . . . . . . a) Zurverfügungstellung der Arbeitskraft und Arbeitszeitregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesellschaftsrechtliches Wettbewerbsverbot und Treuepflicht; Lehre von den „Geschäftschancen“ . . . . . . . . . c) Umfang des Wettbewerbsverbotes im Einzelnen und inhaltliche Tragweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X

167

52

167

52

172

54

175

54

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

d) Zivilrechtliche Folgen des Verstoßes und Voraussetzungen der Befreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 e) Steuerrechtliche Bedeutung des Wettbewerbsverbotes . . . 185 f) Steuerrechtliche Voraussetzungen der Befreiung . . . . . . 189

56 57 59

4. Erfindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

61

5. Übergang des Anstellungsvertrages bei Umwandlungen . . . . 194

62

V. Vergütung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

63

1. Zivilrechtliche Grundsätze zur Ausgestaltung der Vergütung . a) Zusammensetzung der Bezüge . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesellschaftsrechtliche Überlegungen zur Angemessenheit c) Pfändungsschutz für laufendes Gehalt und Schutz in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

198 198 200

63 63 64

202

64

204 204 209 219 221 223 227

64 64 66 69 70 70 72

. 234

75

. 234

75

. . . . . .

236 241 244 247 251 254

76 79 80 82 83 85

4. Zivil- und steuerrechtliche Besonderheiten bei den laufenden Bezügen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regelung der laufenden Festvergütung . . . . . . . . . . . . b) Erhöhung der laufenden Geschäftsführervergütung . . . . . c) Vergütung von Überstunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit . . . . e) Urlaubsabgeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

255 255 258 261 263 264

85 85 86 87 88 88

5. Besonderheiten der Tantieme . . . . . . . . . . . . . . . . a) Praktische Bedeutung und steuerrechtliche Relevanz . b) Höhe des Tantiemeansatzes und Gesamtvergütung . . c) Zeitpunkt der Vereinbarung und der Auszahlung . . .

265 265 268 280

88 88 89 93

2. Steuerlicher Problemkreis: Vermeidung der verdeckten Gewinnausschüttung und Angemessenheit der Gesamtvergütung . . . a) Angemessenheit der Gesamtvergütung . . . . . . . . . . . . b) Einzelne Kriterien zur Angemessenheitsprüfung . . . . . . c) Schätzung im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Folge der Überschreitung der Angemessenheitsgrenze . . . e) Unübliche Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Gehaltskürzung und Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Besondere Anforderungen zur Vermeidung verdeckter Gewinnausschüttungen an beherrschende GesellschafterGeschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sonderbedingungen für beherrschende GesellschafterGeschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beherrschende Stellung als Voraussetzung für die Sonderbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verbot rückwirkender Vereinbarungen . . . . . . . . . . . d) Zivilrechtliche Wirksamkeit der Vereinbarung . . . . . . e) Klarheitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Durchführungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

. . . .

XI

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

281 281 287 289 294 297

93 93 95 96 98 99

7. Besonderheiten der Gehaltsgestaltung bei der GmbH & Co. KG 298 a) Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 b) Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

100 100 100

VI. Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

104

6. Sonstige Leistungen an den Geschäftsführer . . . . . a) Zuschüsse zur Sozialversicherung . . . . . . . . . b) Dienstwagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Übertragung eines GmbH-Anteils . . . . . . . . . d) Darlehensgewährung . . . . . . . . . . . . . . . . e) Veranstaltungen zugunsten des Geschäftsführers

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

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. . . . . .

1. Gesteigerte Bedeutung der Pensionszusage und Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 2. Pensionszusage – Zivil- und arbeitsrechtliche Grundlagen . a) Rechtlicher Rahmen: Anwendbarkeit des „Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung“ . . . b) Unverfallbarkeit der Versorgungszusage . . . . . . . . . c) Übertragung der Versorgungszusage . . . . . . . . . . . . d) Auszehrungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Anpassung laufender Versorgungsleistungen . . . . . . . f) Formvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Behandlung in der Handelsbilanz . . . . . . . . . . . . . h) Abfindung einer Pensionsanwartschaft . . . . . . . . . .

104

. . 310

105

. . . . . . . .

. . . . . . . .

310 314 322 325 329 330 332 333

105 107 109 110 110 111 111 112

3. Steuerrechtliche Beurteilung der Pensionszusage . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirksamkeitsvoraussetzungen gem. § 6a EStG . . . . . . . c) Ernsthaftigkeit der Zusage und Leistungsfähigkeit der GmbH d) Allgemeine Anforderungen an die Angemessenheit . . . . . e) Zeitliche Vorgaben und Fristen als besondere Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Nachträgliche Erhöhung laufender Versorgungsleistungen . g) Pensionsabfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Verzicht auf Pension und Übertragung der Pensionsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

334 334 335 341 343

112 112 113 115 117

345 354 359

118 123 124

371

128

4. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 a) Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 b) Steuerliche Behandlung der Beiträge . . . . . . . . . . . . . 381

130 130 131

5. Altersversorgung des Geschäftsführers bei der GmbH & Co. KG a) Zivilrechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundsätzliche Differenzierung gegenüber der GmbH im Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Steuerrechtliche Behandlung der Pensionszusage . . . . . . d) Direktversicherung bei der GmbH & Co. KG . . . . . . . .

384 384

132 132

385 386 389

132 132 135

XII

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

VII. Beendigung von Organstellung und Anstellung . . . . . . . . . 391

135

1. Abberufung des Geschäftsführers und Amtsniederlegung; Formalien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391

135

2. Rechtsschutz gegen die Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . 400 a) Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 b) Besonderheiten in der personalistisch strukturierten GmbH (Zweipersonen-GmbH) . . . . . . . . . . . . . . . . . 410

138 138

3. Kündigung des Anstellungsvertrages . a) Ordentliche Kündigung . . . . . . . b) Außerordentliche Kündigung . . . c) Rechtsschutz gegen die Kündigung

413 413 422 432

142 142 146 149

4. Zusammenhang zwischen Abberufung und Kündigung . . . . 435

150

5. Aufhebungsvertrag und Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . . 437 a) Zivilrechtliche Besonderheiten bei Abschluss des Aufhebungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 b) Steuerrechtliche Folgen einer Aufhebungsvereinbarung . . 438

152 152 153

6. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . 444 a) Zivilrechtliche Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 b) Steuerliche Behandlung einer Entschädigung . . . . . . . . 447

156 156 158

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

141

B. Risikobereiche von der Gründung bis zur Beendigung der Gesellschaft und Haftung des Geschäftsführers I. Risiken und Pflichten im Gründungsstadium . . . . . . . . . . 450

160

1. Vor-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 a) Die Handelnden-Haftung des Geschäftsführers . . . . . . . 450 b) Haftung bei Mantelkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456

160 160 161

2. Sicherstellung der ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung . . . 458 a) Zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers . . 458 b) Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei falschen Angaben im Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung . . . . . . . 463

163 163

II. Haftung im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung . . . . . 464

168

1. Erhaltung des Stammkapitals gemäß § 30 GmbHG . . . . . . . 464

168

2. Gesellschafterdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472

171

3. Haftung wegen pflichtwidriger Auszahlungen gemäß § 64 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475

173

4. Strafrechtliche Risiken im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476

174

167

XIII

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

III. Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensführung . . . . . 478

175

1. Allgemeiner Haftungsmaßstab gegenüber der Gesellschaft . . 478

175

2. Einzelkriterien für den Maßstab des „ordentlichen Geschäftsführers“ und Beispielfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484

177

3. Sonderregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485 a) Anzeige des Verlustes der Hälfte des Stammkapitals . . . . 485 b) Haftung bei Umwandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487

180 180 181

IV. Haftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten im laufenden Geschäftsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488

181

1. Haftung gegenüber Geschäftspartnern aus Vertragsverhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens bei Vertragsabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirtschaftliches Eigeninteresse . . . . . . . . . . . . . . . . c) Begründung von Verbindlichkeiten in der Unternehmenskrise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Nicht ordnungsgemäße Unterzeichnung . . . . . . . . . . .

488

181

489 490

182 182

491 492

183 183

2. Deliktische Haftung im Zusammenhang mit der Organisation des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493

183

3. Zivil- und strafrechtliche Produktverantwortung . . . . . . . . 494

184

4. Haftung aus besonderen Verpflichtungserklärungen . . . . . . 495

184

V. Gesetzliche Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht

496

185

496 497 500 502 506 509 510

185 185 186 188 189 190 190

. . 511 . . 513 . . 515

191 192 194

. . . .

518 518 519 522

194 194 194 196

VI. Pflichten im Zusammenhang mit der Insolvenz der GmbH . . 524

197

1. Steuerliche Haftung: Voraussetzungen und Möglichkeiten der Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Haftungsschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftungsschaden und Umfang der Haftung . . . . . . . c) Pflichtverletzung und Kausalität . . . . . . . . . . . . . d) Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Besonderheiten bei der Umsatzsteuerhaftung . . . . . . f) Besonderheiten bei der Lohnsteuerhaftung . . . . . . . . g) Haftung mehrerer Geschäftsführer und Auswirkungen einer Geschäftsverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Ermessensausübung bei Geltendmachung der Haftung . i) Formelle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftung für Versicherungsbeiträge . . . . . a) Zurechnung der Arbeitgebereigenschaft b) Umfang der Haftung . . . . . . . . . . . c) Haftung bei mehreren Geschäftsführern

XIV

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . .

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

524 530 532 540

197 198 199 204

. 541 . 541

204 204

. 547

206

. . . . .

550 551 552 553 554

208 209 210 210 210

3. Strafrechtliche Haftung bei verspäteter Antragstellung . . . . . 555

210

1. Die Antragspflicht: Insolvenzgründe und mögliche Maßnahmen zur Beseitigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zahlungsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Überschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Drohende Zahlungsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

2. Zivilrechtliche Haftung wegen verspäteter Antragstellung . a) Verschuldensabhängige Haftung . . . . . . . . . . . . . . . b) § 64 Satz 1 und 2 GmbHG n.F.: Schadensersatz gegenüber der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verletzung der Antragspflicht: Schadensersatz gegenüber den Gesellschaftsgläubigern . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Haftung für Verfahrenskosten . . . . . . . . . . . . . . . . e) Haftung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Sonderfälle der Haftung wegen verspäteter Antragstellung g) Haftung bei der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Auswirkungen der Insolvenz auf die rechtliche Stellung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirksamkeit des Anstellungsvertrages und organschaftliche Stellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auskunftspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anwesenheits- und Mitwirkungspflichten . . . . . . . . .

. . . .

. 559

212

. 560 . 561 . 563

212 212 213

VII. Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung . . . . . . . 565

213

1. Haftungsbeschränkung nach dem Grundsatz der „gefahrgeneigten Arbeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565

213

2. Vertragliche Haftungsmilderung gegenüber der Gesellschaft . 567 a) Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . 567 b) Formale Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 570

214 214 215

3. Freistellung von der Haftung gegenüber Dritten . . . . . . . . . 572

216

4. Sonstige interne Maßnahmen zur Risikoverringerung und Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geschäftsverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Weisungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung . . c) Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

574 574 575 577

217 217 217 218

5. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 580

220

6. Möglichkeiten des Versicherungsschutzes . . . . . . . . . . . . 581

220

VIII. Steuerliche Beurteilung der Inanspruchnahme des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583 1. Haftungsinanspruchnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583

221 221

2. Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft für die Gesellschaft . . 585

222

3. Exkurs: Steuerliche Geltendmachung eines Darlehensverlustes

224

. . . .

. . . .

591

XV

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

IX. Besonderheiten der Haftung bei der GmbH & Co. KG . . . . . 597

227

1. Allgemeine Haftungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . 597

227

2. Übernahme einzelner Haftungsinstitute der GmbH bei der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Haftung bei Gründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftung aus Rechtsschein . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Unerlaubte Auszahlungen aus Stammkapital und Gesellschafterdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. 600 . 601 . 602

228 228 228

. 603

229

. . . . . .

604 604 608 611 612 613

229 229 230 231 231 231

X. Strafrechtliche Risiken aus der Geschäftsführerstellung . . . . 614

231

1. Untreue gemäß § 266 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 614

231

2. Nichtabführung von Sozialabgaben gemäß § 266a StGB . . . . 619

233

3. Bankrottdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 620

234

4. Sonstige GmbH-spezifische Straftatbestände . . . . . . . . . . a) Falsche Angaben im Zusammenhang mit Gründung oder Kapitalerhöhung (§ 82 Abs. 1 GmbHG) . . . . . . . . . . . . b) Kapitalherabsetzungsschwindel (§ 82 Abs. 2 Nr. 1 GmbHG) c) Unterlassene Anzeige des Verlustes des Stammkapitals (§ 84 Abs. 1 GmbHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verletzung von Geheimhaltungspflichten (§ 85 GmbHG) . e) Bilanzstraftaten (§§ 331 ff. HGB) . . . . . . . . . . . . . . . .

625

235

625 626

235 235

627 628 629

236 236 236

5. Strafbarkeit bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht . . . . 630

236

6. Strafrechtliche Folge: Berufsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . 631

236

3. Insbesondere: Haftung im Zusammenhang mit der Insolvenz a) Insolvenzantragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Feststellung der Insolvenzreife der GmbH & Co. KG . . . c) Zahlungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers . . . . . . . . e) Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers I. Insolvenzschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 632

237

1. Insolvenzschutz der laufenden Bezüge . . . . . . . . . . . . . . a) Persönliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sachliche Voraussetzungen der Zahlung von Insolvenzgeld c) Umfang des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

632 634 639 641

237 237 239 239

2. Insolvenzschutz der Altersversorgung nach dem BetrAVG . a) Sicherung durch den PSV . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geschützter Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Umfang des Insolvenzschutzes . . . . . . . . . . . . . .

643 643 646 651

240 240 240 243

XVI

. . . .

. . . .

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

3. Absicherung der Altersversorgung außerhalb des Geltungsbereichs des BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 654 a) Zivilrechtliche Sicherungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . 654 b) Steuerrechtliche Folgen der Absicherung . . . . . . . . . . . 658

244 244 246

4. Insolvenzschutz für den Geschäftsführer der GmbH & Co. KG . 659 a) Zivilrechtliche Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 659 b) Steuerliche Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 661

246 246 247

II. Sozialversicherung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . 662

247

1. Voraussetzungen der Pflichtversicherung . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines zum Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . b) Maßgeblicher Einfluss kraft Stimmrechts . . . . . . . . . . c) Maßgeblicher Einfluss kraft Ausgestaltung des Vertrages und tatsächlicher Verhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anwendung des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI auf den Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Abgrenzung bei der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . .

662 662 667

247 247 248

672

249

677 678

251 251

679

252

687 687 690

258 258 259

693

260

III. Besonderheiten einzelner Versicherungen . . . . . . . . . . . . 695

260

1. Rentenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 695 a) Wahlrecht in der Rentenversicherung . . . . . . . . . . . . . 695 b) Erwerbsunfähigkeitsrente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 696

260 260 261

2. Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 697 a) Pflichtversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 697 b) Zuschuss zur Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . . 698

261 261 261

3. Unfallversicherung und Arbeitslosenversicherung . . . . . . . 699

262

IV. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . 701

262

2. Entscheidungshilfen für die Praxis durch Runderlasse der Sozialversicherungsträger und der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . 3. Ansprüche bei zu Unrecht gezahlten Sozialversicherungsbeiträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestehender Versicherungsschutz? . . . . . . . . . . . . . . b) Erstattungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Steuerrechtliche Behandlung zu Unrecht gezahlter Sozialversicherungsbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D. Formulierungsbeispiele I. Beschlüsse zur Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . 704

263

1. Geschäftsführerbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 704

263

2. Beschlussfassung Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte . 705

264 XVII

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

II. Anstellungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 706

266

1. Fremd-Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 706

266

2. Beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer . . . . . . . . . 707

274

3. Geschäftsführer GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . 708

281

III. Sonstige Regelungen und Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . 709

290

1. Pensionszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 709

290

2. Tantiemevereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 710

293

3. Geschäftsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 711

294

4. Kündigungsschreiben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 712

298

5. Registeranmeldung Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . 713

299

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

301

XVIII

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis Adler/Düring/ Schmaltz Abschn. AG AVmG BAG BB Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann BetrAVG

Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Kommentar zum HGB, AktG, GmbHG, PublG nach den Vorschriften des Bilanzrichtlinien-Gesetzes, 6. Aufl. 1995–2000 Abschnitt Aktiengesellschaft Altersvermögensgesetz Bundesarbeitsgericht Betriebs-Berater (Zeitschrift) Handelsgesetzbuch, 33. Aufl. 2008 GmbH-Gesetz, 18. Aufl. 2006 Zivilprozessordnung, 66. Aufl. 2008

BGB BGBl. BGH BGHSt. BGHZ Blaurock BMF BR-Drucks. BSG BStBl. BT-Drucks. BVerfG

Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Bundesfinanzhof Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des BGH in Strafsachen Entscheidungen des BGH in Zivilsachen Handbuch der Stillen Gesellschaft, 6. Aufl. 2003 Bundesminister der Finanzen Bundesrats-Drucksache Bundessozialgericht Bundessteuerblatt Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht

DB DStR DStZ

Der Betrieb (Zeitschrift) Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Deutsche Steuerzeitung (Zeitschrift)

EFG Eickhoff

Entscheidungen der Finanzgerichte (Zeitschrift) Die Praxis der Gesellschafterversammlung bei GmbH und GmbH & Co. KG, 4. Aufl. 2006 Eigenkapital Einkommensteuer Einkommensteuergesetz Einkommensteuerrichtlinien Die Gehaltsfestsetzung bei GmbH-Geschäftsführern, 5. Aufl. 2001

BFH BFH/NV

EK ESt. EStG EStR Evers/Grätz/Näser f., ff.

folgende, fortfolgende XIX

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis

FG Figge FinMin. FR Gagel GG GmbH GmbHG GmbH-Handbuch GmbHR GmbH-StB Goutier Groß

Finanzgericht Sozialversicherungs-Handbuch Beitragsrecht (Loseblattsammlung) Finanzminister Finanz-Rundschau (Zeitschrift) SGB III-Arbeitsförderung (Loseblattsammlung) Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Hrsg.: Centrale für GmbH Dr. Otto Schmidt, bearbeitet von Brand/Fuhrmann/Heuser/Kallmeyer/Moll/Neu/Neumann/ Neumayer (Loseblattsammlung) GmbH-Rundschau (Zeitschrift) GmbH-Steuer-Berater (Zeitschrift) Die Haftung im Steuerrecht, Berlin 1978 Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers im Zivilrecht, Arbeitsrecht, Sozialversicherungsrecht und Steuerrecht, 1987

Hachenburg Kommentar zum GmbH-Gesetz, 8. Aufl. 1989–1996 Hartz/Meeßen/Wolf ABC-Führer Lohnsteuer (Loseblattsammlung) Heiße Die Beschränkung der Geschäftsführerhaftung gegenüber der GmbH, 1988 Herrmann/ Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz Heuer/Raupach (Loseblattsammlung) Hesselmann/Till- Handbuch der GmbH & Co., 19. Aufl. 2005 mann/MuellerThuns HFR Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung (Zeitschrift) HGB Handelsgesetzbuch h.M. herrschende Meinung Höfer Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Loseblattsammlung) Hölters Der Beirat der GmbH und GmbH & Co. KG, 1979 Hrsg., hrsg. Herausgeber, herausgegeben i.d.F. InsO i.S. i.V.m.

in der Fassung Insolvenzordnung im Sinne in Verbindung mit

Jaeger JuS JW JZ

Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, 4. Aufl. 2001 Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Juristenzeitung (Zeitschrift)

KapVerm. KG

Kapitalvermögen Kommanditgesellschaft

XX

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis

KO Kohlmann KÖSDI KSchG KSt. KStG KStR

Konkursordnung Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbHGeschäftsführers, 1990 Kölner Steuerdialog (Zeitschrift) Kündigungsschutzgesetz Körperschaftsteuer Körperschaftsteuer-Gesetz Körperschaftsteuer-Richtlinien

LAG Lange/Janssen LG Littmann/Bitz/Pust Lutter Lutter/Hommelhoff

Landesarbeitsgericht Verdeckte Gewinnausschüttungen, 9. Aufl. 2007 Landgericht Das Einkommensteuerrecht (Loseblattsammlung) Umwandlungsgesetz, 4. Aufl. 2008 GmbH-Gesetz, 16. Aufl. 2004

MDR MitbestG Mohr MoMiG

Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) Mitbestimmungsgesetz Bankrottdelikte und übertragende Sanierung, 1993 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen mit weiteren Nachweisen Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. 2007

m.w.N. Münchener Kommentar Neumann, Ralf NJW nrkr.

VGA und verdeckte Einlagen, 2. Aufl. 2006 Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) nicht rechtskräftig

OLG

Oberlandesgericht

Palandt Posdziech PSV

Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Aufl. 2008 Der Geschäftsführer der GmbH, 2. Aufl. 1994 Pensionssicherungsverein, Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, Köln

RAO Reinfeld

Reichsabgabenordnung Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot im Arbeits- und Wirtschaftsrecht, 1993 RFH Reichsfinanzhof RG Reichsgericht RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen rkr. rechtskräftig Rn. Randnummer Rowedder/Schmidt- GmbH-Gesetz, 4. Aufl. 2002 Leithoff RStBl. Reichssteuerblatt RVO Reichsversicherungsordnung Rz. Randziffer S., s.

Seite, siehe XXI

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis

Schlegelberger Schmitt/Hörtnagl/ Stratz Schmidt, Karsten/ Uhlenbruck Schmidt, Ludwig Scholz Schönke/Schröder Spitaler/Niemann StEK StGB Streck StRK Tietze Tillmann/ Schiffers/Wälzholz Tipke/Kruse Tries Uhlenbruck

Handelsgesetzbuch, 5. Aufl. 1973 ff. Umwandlungsgesetz/Umwandlungssteuergesetz, 4. Aufl. 2006 Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009 EStG, 27. Aufl. 2008 Kommentar zum GmbHG, 10. Aufl. 2006/2007 Strafgesetzbuch, 27. Aufl. 2006 Die Angemessenheit der Bezüge geschäftsführender Gesellschafter einer GmbH, 7. Aufl. 1999 Steuererlasse in Karteiform (Loseblattsammlung) Strafgesetzbuch Körperschaftsteuergesetz, 7. Aufl. 2008 Steuerrechtsprechung in Karteiform (Loseblattsammlung) Die Informationsrechte des GmbH-Gesellschafters, 1985 Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, 5. Aufl. 2009 Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung (Loseblattsammlung) Verdeckte Gewinnausschüttungen im GmbH-Recht, 1991

USK USt. UStG

Die GmbH & Co. KG in Krise, Konkurs und Vergleich, 2. Aufl. 1988 Urteilssammlung der gesetzlichen Krankenversicherungen Umsatzsteuer Umsatzsteuer-Gesetz

vEK VermBG vGA VglO

verwendbares Eigenkapital Vermögensbildungsgesetz verdeckte Gewinnausschüttung Vergleichsordnung

WG WiB WM

Wechselgesetz Wirtschaftsrechtliche Beratung (Zeitschrift) Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift)

ZGR ZHR Ziff. ZIP zit. ZPO z.T.

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert Zivilprozessordnung zum Teil

XXII

A. Gesellschaftsrechtliche und steuerrechtliche Fragen der Organstellung und des Anstellungsverhältnisses I. Die rechtliche Stellung des Geschäftsführers 1. Doppelstellung als Organ und Dienstnehmer der Gesellschaft a) GmbH Die gesellschaftsrechtliche Stellung des GmbH-Geschäftsführers ist durch seine Doppelfunktion gekennzeichnet: Er ist Organ der Gesellschaft und gleichzeitig (regelmäßig) Dienstnehmer.

1

Die Organstellung erhält er durch den gesellschaftsrechtlichen Akt der Bestellung (§ 46 Nr. 5 GmbHG, dazu unten Rz. 18 ff.). Als Organ ist er umfassend zur Vertretung der Gesellschaft berufen. Gleichzeitig ist zwischen seiner Vertretungsbefugnis im Außenverhältnis (§ 35 Abs. 1 GmbHG) und der Ausgestaltung der Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis (§ 37 GmbHG) zu unterscheiden. Letztere kann – grundsätzlich nur intern – durch vertragliche Regelungen, sei es durch Einzelweisungen der Gesellschafter, beschränkt werden (dazu unten Rz. 91 ff.).

2

Daneben ist das Rechtsverhältnis zwischen der GmbH und dem gegen Vergütung tätigen Geschäftsführer ein Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (§§ 611, 675 BGB). Dies gilt auch für den Gesellschafter-Geschäftsführer. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer gesellschaftsrechtlich nicht zwingend auf der Grundlage eines Dienstvertrages tätig sein muss. Er kann auch seine Stellung als freier Mitarbeiter oder als Berater ausüben.

3

b) GmbH & Co. KG Bei der GmbH & Co. KG gelten für den Geschäftsführer grundsätzlich die Aussagen unter Rz. 2. Hinzu kommt die Besonderheit, dass der Geschäftsführer in Folge des „gestuften“ Rechtsverhältnisses für zwei Gesellschaften zuständig ist: Gesellschaftsrechtlich zwingend wird die Kommanditgesellschaft durch die persönlich haftende Gesellschafterin, also die Komplementär-GmbH, vertreten1. Da bei der Komplementär-GmbH der Geschäftsführer als natürliche Person zum vertretungsbefugten Organ bestellt ist, erstrecken sich seine Befugnisse gleichzeitig auf die Vertretung der Kommanditgesellschaft. Die dadurch eröffnete Möglichkeit der Vertretung der GmbH & Co. KG durch einen „Fremd-Geschäftsführer“ (nicht als Gesellschafter beteiligte Person) widerspricht nicht dem Grundsatz der Selbstorganschaft bei der Personengesellschaft KG2. Es besteht die – europarechtlich begründete – Möglichkeit der Errichtung einer Kapitalgesellschaft ausländischer Rechtsform mit formellem Satzungssitz im 1 Grundsatz der Selbstorganschaft, vgl. Baumbach/Hopt, § 125 HGB Rz. 5. 2 Baumbach/Hopt, Anh. § 177a HGB Rz. 3.

1

4

Organstellung und Anstellungsverhältnis

europäischen Ausland, jedoch mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland1. Fraglich ist, ob eine derartige ausländische Kapitalgesellschaft die Komplementärfunktion in einer deutschen KG übernehmen kann. Relevant ist diese Frage vor allem für die britische Limited („Ltd.“), die sich in der Praxis offensichtlich besonderer Beliebtheit bei deutschen Unternehmensgründern erfreut. Nach mittlerweile überwiegender Auffassung ist dies zulässig2. Dabei gilt für das Rechtsverhältnis zwischen der (ausländischen) Komplementärin und der KG, einschließlich der Regelungen zur Vertretung und zur Geschäftsführung der KG (beispielsweise auch: Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB), deutsches Recht3.

2. Die Einordnung des Geschäftsführers im arbeitsrechtlichen Sinne 5

Die Doppelrolle des Geschäftsführers wirkt sich auch im Arbeitsrecht aus:

6

Obwohl zwischen GmbH und Geschäftsführer ein Dienstvertrag zugrunde liegt, ist der Geschäftsführer kein abhängiger Arbeitnehmer, sondern arbeitgeberähnliche Person4. Denn der Geschäftsführer nimmt als Organ der GmbH deren Arbeitgeberfunktion wahr. Nach in der Literatur vertretener Auffassung5 ist insofern zwischen dem Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer (arbeitgeberähnlich) und dem Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer oder Fremd-Geschäftsführer (Anwendung des Arbeitsrechts) zu differenzieren. Die herrschende Lehre und insbesondere die Rechtsprechung folgen dem jedoch nicht6 und sehen grundsätzlich und unabhängig von seiner Beteiligungsquote im Anstellungsvertrag des Geschäftsführers den Dienstvertrag eines selbständig Tätigen.

7

Demnach ist der Geschäftsführer den vertraglichen und gesetzlichen Pflichten aus einem Dienstverhältnis unterworfen. Allerdings gibt es hier eine Reihe von Einschränkungen, da der Geschäftsführer kein sozial abhängiger Arbeitnehmer ist. Er unterfällt folglich nicht den arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften, sondern lediglich den einschlägigen Bestimmungen des BGB. So gelten für ihn grundsätzlich nicht • das Arbeitsgerichtsgesetz (§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG), • das Arbeitszeitgesetz, • das Betriebsverfassungsgesetz, • das Kündigungsschutzgesetz (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG). 1 OLG Frankfurt v. 28. 7. 2006 – 20 W 191/06, DB 2006, 1949 = GmbHR 2006, 1156 m. Anm. Werner; Kowalski/Bormann, GmbHR 2005, 1045; anderer Auffassung noch AG Bad Oeynhausen v. 15. 3. 2005 – 16 AR 15/05, GmbHR 2005, 692. 2 OLG Frankfurt v. 28. 7. 2006 – 20 W 191/06, DB 2006, 1949 = GmbHR 2006, 1156 m. Anm. Werner; Kowalski/Bormann, GmbHR 2005, 1045; anderer Auffassung nach AG Bad Oeynhausen v. 15. 3. 2005 – 16 AR 15/05, GmbHR 2005, 692. 3 OLG Frankfurt v. 28. 7. 2006 – 20 W 191/06, DB 2006, 1949 = GmbHR 2006, 1156 m. Anm. Werner. 4 Vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 GmbHG Rz. 82. 5 Scholz/Uwe H. Schneider, § 35 GmbHG Rz. 169 ff.; vgl. auch Groß, S. 375 ff. 6 Überblick bei Scholz/Uwe H. Schneider, § 35 GmbHG Rz. 167 ff.

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Rechtliche Stellung des Geschäftsführers

Für Klagen aus dem Dienstvertrag sind nicht die Arbeitsgerichte, sondern die ordentlichen Gerichte zuständig1. Von diesem Grundsatz machen die Arbeitsgerichte in ständiger Rechtsprechung eine Ausnahme, wenn ein bisher abhängig beschäftigter Arbeitnehmer unter Fortgeltung seines Arbeitsvertrages zum Fremd-Geschäftsführer bestellt wird. In diesem Fall bleibt die Arbeitsgerichtsbarkeit zuständig2. Ähnliche Grundsätze gelten bei Konzerngestaltungen: Wird der Angestellte der Muttergesellschaft, der dort aufgrund eines Anstellungsvertrages tätig ist, in eine Konzerntochter „entsandt“ und bei der Tochtergesellschaft zum Geschäftsführer berufen, so gilt dieser Geschäftsführer grundsätzlich arbeitsrechtlich weiterhin als Arbeitnehmer3.

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Im Übrigen ist bei Streitigkeiten zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft aus dem Dienstvertrag der Weg zu den Zivilgerichten eröffnet; zuständig sind gemäß § 94 Abs. 1 Nr. 4a) GVG die Kammern für Handelssachen. Bei der GmbH & Co. KG gilt dies ebenfalls. Das BAG hat seine frühere Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben, nach der danach zu differenzieren war, ob der Anstellungsvertrag direkt mit der KG bestand (dann Arbeitsrecht, weil keine direkte Organstellung) oder über die Komplementär-GmbH abgeschlossen war (dann kein Arbeitsrecht, weil Vertrag mit dem Organ der GmbH). Nunmehr kommt es allein auf die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers auch für die KG an4.

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3. Steuerrechtliche Einordnung a) GmbH Ertragsteuerrechtlich ist der Geschäftsführer regelmäßig Arbeitnehmer, da er in den Organismus der Gesellschaft eingegliedert ist. Er erzielt unabhängig davon, ob er Fremd-Geschäftsführer oder auch Gesellschafter ist, Einkünfte gemäß § 19 EStG5. Entsprechend unterliegen sein Gehalt und seine sonstigen Bezüge der Lohnsteuer. Dies gilt auch in dem Fall, dass der Geschäftsführer gleichzeitig der einzige Gesellschafter ist. Der Geschäftsführer kann allerdings auch selbständig – als Berater oder freier Mitarbeiter – für die GmbH tätig sein. Unter steuerlichen Gesichtspunkten ist bei diesen Ausgestaltungen allerdings Vorsicht geboten. Insbesondere sind angemessene und klare Entgeltregelungen zu vereinbaren. Die Vereinbarung einer Tätigkeit (und gesonderten Vergütung) als freier Mitarbeiter neben der mit fester Vergütung ausgestatteten Geschäftsführerposition ist problematisch; es bedarf jedenfalls einer genauen Abgrenzung der jeweiligen Bereiche und einer besonderen Überprüfung der Angemessenheit6. 1 § 5 Abs. 1 ArbGG, vgl. etwa BAG v. 6. 5. 1999 – 5 AZB 22/98, NJW 1999, 3069. 2 LAG Düsseldorf v. 28. 6. 1989 – 4 Sa 450/89, GmbHR 1990, 393; vgl. auch BAG v. 21. 2. 1994 – 2 AZB 28/93, DB 1994, 1828 = GmbHR 1994, 547; umfassend zu diesem Problemkreis Reinecke, ZIP 1997, 1525. 3 Für den Fall der Berufung zum Vorstand einer Tochter-AG OLG Frankfurt v. 5. 6. 1997 – 5 W 4/97, GmbHR 1997, 1106; dazu unten Rz. 45 ff. 4 BAG v. 20. 8. 2003 – 5 AZB 79/02, GmbHR 2003, 1208. 5 Schmidt/Drenseck, § 19 EStG Rz. 15 Stichwort „Gesetzl. Vertreter einer Kapitalgesellschaft“. 6 BFH v. 17. 12. 2003 – I R 25/03, GmbHR 2004, 745; noch kritischer gegenüber der zusätzlichen Stundenvergütung als freier Mitarbeiter die Vorinstanz FG München v. 29. 1. 2003 – 7 K 87/03, GmbHR 2003, 909.

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Organstellung und Anstellungsverhältnis

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Der Geschäftsführer ist grundsätzlich nicht Mitunternehmer der GmbH, selbst wenn seine Tätigkeit überwiegend erfolgsorientiert (z.B. hohe Gewinntantieme) ausgerichtet sein sollte. Seit dem grundlegenden Beschluss des Großen Senats des BFH aus 19841 ist für die Annahme einer Mitunternehmerschaft der Nachweis eines zivilrechtlichen Gesellschaftsverhältnisses oder eines wirtschaftlich vergleichbaren Gemeinschaftsverhältnisses erforderlich. In besonders gelagerten Ausnahmefällen lässt zwar der BFH die Umdeutung eines Dienstverhältnisses in ein Gesellschaftsverhältnis zu, wenn aus den Umständen erkennbar ist, dass der bisher zur Dienstleistung Verpflichtete nunmehr seine Tätigkeit als gesellschaftlichen Beitrag auf der Ebene der Gleichordnung und nicht der Über- und Unterordnung erbringt2. Es bestehen aber Bedenken, ob die Funktion des Geschäftsführers als Organ der GmbH, so wie sie vom Gesetz vorgegeben ist, es zulässt, die Tätigkeit des Geschäftsführers als Ausdruck partnerschaftlicher Gleichberechtigung zu sehen. Die Entscheidungen des Geschäftsführers bleiben Ausdruck seiner Organstellung und sind der Parteidisposition nicht zugänglich. Der Betrieb des Unternehmens bleibt alleiniger Zweck der GmbH und wird auch nicht durch die Gewinnteilhabe des Geschäftsführers zum gemeinsamen Zweck der GmbH und ihres Geschäftsführers3. Selbst wenn der Geschäftsführer in weiteren erfolgsorientierten Rechtsbeziehungen zur GmbH steht, führt diese Tatsache nicht zur Annahme einer Mitunternehmerschaft. Denn die Bündelung von Risiken aus Leistungsaustauschverträgen bei Vereinbarung angemessener leistungsbezogener Entgelte ist kein gesellschaftsrechtliches Risiko. Darin unterscheidet sich dieses gebündelte Gläubigerrisiko vom Gewinn- und Haftungsrisiko des Gesellschafters. Selbst wenn also der Geschäftsführer neben einer erfolgsorientierten Vergütung für seine Tätigkeit weitere – evtl. ebenso erfolgsorientierte – Vergütungen erhalten sollte, kann hieraus nicht auf ein für die Annahme einer Mitunternehmerschaft erforderliches Gesellschaftsverhältnis geschlossen werden, wenn die Vergütung insgesamt angemessen ist4.

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Umsatzsteuerlich ist die Situation des Geschäftsführers infolge einer Änderung der Rechtsprechung des BFH unklar geworden. Nach herkömmlicher Auffassung war der GmbH-Geschäftsführer abhängig Angestellter und kein selbständiger Unternehmen5. Infolge seiner Rechtsprechung zur Unternehmereigenschaft der Gesellschafter von Personengesellschaften6 hat der BFH jedoch entschieden, dass der GmbH-Geschäftsführer als unternehmerisch tätig (selbständig i.S.v. § 2 Abs. 1 UStG) einzuordnen sein kann. Die Organstellung steht dem nicht entgegen. Maßgebend ist, ob nach dem Gesamtbild der Verhältnisse eine Tätigkeit auf eigene Rechnung und eigene Verantwortung ausgeübt wird; Gewicht hat dabei u.a. ein Vergütungsrisiko (ergebnisabhängige Vergütung)7. Der BFH betont dabei, dass eine Bindung an die ertragsteuerliche Beurteilung nicht besteht. Die 1 BFH v. 25. 6. 1984 – GrS 4/82, BStBl. II 1984, 751. 2 BFH v. 11. 9. 1986 – IV R 82/95, GmbHR 1987, 120. 3 Vgl. BFH v. 13. 7. 1993 – VIII R 50/92, GmbHR 1994, 261; Tillmann, Steuerberater-Kongress-Report, 1987, S. 97 f. 4 BFH v. 22. 10. 1987 – IV 17/94, GmbHR 1988, 157, entsprechend für den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH BFH v. 8. 7. 1992 – XI R 61/89, 62/89, GmbHR 1993, 124. 5 Vgl. die Vorauflage, dort Rz. 12 und die dortigen Zitate. 6 S. unten Rz. 16. 7 BFH v. 10. 3. 2005 – VR 29/03, GmbHR 2005, 794.

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Rechtliche Stellung des Geschäftsführers

Verwaltung vertritt dagegen eine restriktivere Auffassung und verweist weiterhin auf Abschn. 17 Abs. 2 Satz 1 und Satz 4 UStR 2005 (jetzt allerdings etwas geändert in Abschn. 17 Abs. 2 Satz 4 UStR 2008); danach schließt die einkommensteuerrechtliche Einordnung als Arbeitnehmer auch die umsatzsteuerliche Selbständigkeit aus1. Die vorstehenden Aussagen gelten auch im Falle der Betriebsaufspaltung: Auch der Gesellschafter-Geschäftsführer der Betriebs-GmbH, der am Besitzunternehmen beteiligt ist, erzielt für seine Tätigkeit Einkünfte gemäß § 19 EStG2. Anders als beispielsweise die im Besitzunternehmen erzielte Miete, die § 15 EStG unterfällt, stellen die Dienstbezüge des „Besitzunternehmers“ also keine gewerblichen Einkünfte dar.

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Anders ist es, wenn sich der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer an der GmbH noch als stiller Gesellschafter mit einer erheblichen Vermögenseinlage gegen hohe Gewinnbeteiligung beteiligt. Dann ist er steuerlich Mitunternehmer3. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer an den stillen Reserven und am Geschäftswert des Unternehmens aufgrund seiner stillen Beteiligung beteiligt ist, wenn er umso stärker Mitunternehmerinitiative entfalten kann, wie dies einem beherrschenden GesellschafterGeschäftsführer eben möglich ist4. Dabei kommt es dem BFH auf die Rechtsposition des Gesellschafter-Geschäftsführers zur Entfaltung der Mitunternehmerinitiative an. Für die Annahme eines Mitunternehmerrisikos reicht es aus, dass ihm als stillem Beteiligten Gewinne und Verluste zugerechnet werden; für die Annahme der Mitunternehmerinitiative wird auf die beherrschende Gesellschafterstellung in Verbindung mit der Geschäftsführungsbefugnis abgestellt5.

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b) GmbH & Co. KG Die steuerrechtliche Situation des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG ist – sofern er als Kommanditist und damit als Mitunternehmer an der Kommanditgesellschaft beteiligt ist – grundlegend anders: Feste oder gewinnabhängige Vergütungen und sonstige Bezüge für die Geschäftsführertätigkeit sind Sondereinkünfte des Mitunternehmers i.S.v. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG; sie mindern nicht den gewerblichen Gewinn des Unternehmens. Das gilt unabhängig davon, ob der Anstellungsvertrag mit der Komplementär-GmbH oder direkt mit der Kommanditgesellschaft abgeschlossen wird6. Soweit die Komplementär-GmbH neben ihrer Stellung als Gesellschafterin eine eigene Tätigkeit ausübt, ist die Vergütung ihres Geschäftsführers für die steuerrechtliche Einordnung aufzuteilen7. Ist der Geschäftsführer nicht an der Kommanditgesellschaft beteiligt, so erzielt er Einkünfte i.S.v. § 19 EStG; für die Komplementär-GmbH stellen die an 1 2 3 4 5 6 7

BMF-Schreiben v. 21. 9. 2005 – IV A 5 - S 7104 - 19/05, DB 2005, 2103. BFH v. 9. 7. 1970 – IV R 16/69, BStBl. II 1970, 722; Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 873. BFH v. 15. 12. 1992 – VIII R 42/90, GmbHR 1993, 520. Blaurock, Handbuch der Stillen Gesellschaft, Rz. 20.55. Vgl. Weber, GmbHR 1994, 144; Blaurock, Handbuch der Stillen Gesellschaft, Rz. 20.59 ff. Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 717. Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 717.

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Organstellung und Anstellungsverhältnis

ihn gezahlten Bezüge Sonderbetriebsausgaben bei der Gewinnermittlung im Rahmen des § 15 EStG dar1. 16

Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt der Geschäftsführer aber auch dann, wenn er nicht als Kommanditist an der GmbH & Co. KG beteiligt ist, sondern lediglich eine stille Beteiligung zur GmbH & Co. KG unterhält2. Der stille Gesellschafter, der nach dem gesetzlichen Regelstatut lediglich am Gewinn und Verlust beteiligt ist, ohne Teilhabe an den stillen Reserven – insbesondere am Geschäftswert –, trägt dennoch Mitunternehmerrisiko3. Für die Mitunternehmerinitiative hielt es der BFH in den vorgenannten Entscheidungen für ausreichend, dass der stille Gesellschafter gleichzeitig Geschäftsführer der Komplementär-GmbH war. Umsatzsteuerlich kann der geschäftsführende Gesellschafter bei der GmbH & Co. KG nach einer Änderung der Rechtsprechung des BFH4 selbständig tätig sein und kann ein umsatzsteuerbarer Leistungsaustausch (Geschäftsführertätigkeit) vorliegen. Maßgebend ist die – bei Gesellschafterleistungen umsatzsteuerlich allgemein gültige – Abgrenzung, ob es sich um einen Beitrag des Gesellschafters handelt, der durch Beteiligung am Gewinn oder Verlust abgegolten wird (dann nicht umsatzsteuerbar), oder um eine Leistung gegen besonderes Entgelt (z.B. Vergütung aufgrund Anstellungsvertrag, dann umsatzsteuerbar)5.

4. Überblick zur Einordnung des GmbH-Geschäftsführers 17

Damit ergibt sich für die rechtliche Position des GmbH-Geschäftsführers folgende Übersicht: Gesellschaftsrecht

Doppelfunktion durch fi Organstellung mit Befugnissen des Amtes fi Dienststellung aufgrund Anstellungsverhältnis

Arbeitsrecht

fi Ausübung Arbeitgeberfunktion – grundsätzlich keine Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften: – kein Kündigungsschutz – Zuständigkeit Zivilgerichte, nicht Arbeitsgerichte – keine Anwendung Betriebsverfassungsgesetz, Schwerbeschädigtengesetz etc.

1 BFH v. 13. 7. 1993 – VIII R 50/92, BStBl. II 1994, 282 = GmbHR 1994, 261; BFH v. 18. 5. 1995 – IV R 46/94, BStBl. II 1996, 295 = GmbHR 1995, 913. 2 BFH v. 20. 11. 1990 – VIII R 10/87, GmbHR 1991, 217; BFH v. 11. 12. 1990 – VIII R 122/86, GmbHR 1991, 337. 3 BFH v. 11. 12. 1990 – VIII R 122/86, GmbHR 1991, 337. 4 BFH v. 6. 6. 2002 – V R 43/01, BStBl. II 2003, 36 ff. = GmbHR 2002, 1039. 5 Aktuell zu dieser Abgrenzung bei der Personengesellschaft BMF-Schreiben v. 31. 5. 2007 – IV A 5 - S 7100/07/0031, BStBl. I 2007, 503 = GmbHR 2007, 893; danach ist auch bereits ein der Höhe nach fixierter Betrag – auch wenn als Vorabgewinn geregelt – umsatzsteuerbar, vgl. Tz. 12.

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Bestellung zum Organ/Abschluss des Anstellungsvertrags Steuerrecht

fi Ertragsteuerliche Einordnung als unselbständig Beschäftigter – Einkünfte gemäß § 19 EStG – Lohnsteuer fi umsatzsteuerlich Unternehmer, abhängig von der Teilhabe am Unternehmenserfolg und der eigenen Selbständigkeit

II. Die Bestellung zum Organ und der Abschluss des Anstellungsvertrages 1. Die Bestellung zum Organ; Formerfordernisse Die Bestellung des Geschäftsführers erfolgt durch Beschluss der Gesellschafter mit einfacher Mehrheit (§§ 46 Nr. 5, 47, 48 Abs. 1 GmbHG); bei der Wahl kann der als Geschäftsführer in Aussicht genommene Gesellschafter mitstimmen. Diese gesetzliche Regel ist dispositiv; durch die Satzung kann die Kompetenz zur Wahl und zur Bestellung der Geschäftsführer abweichend geregelt werden. Insbesondere kommen folgende Gestaltungen in Betracht: • Bestellung durch ein anderes Organ, etwa durch einen Beirat, einen Verwaltungsrat oder einen fakultativ eingerichteten Aufsichtsrat. • Bestellung durch einzelne Gesellschafter oder Gesellschafterstämme: Die Satzung kann diese Kompetenz einzelnen Gesellschaftern oder Gesellschaftergruppen zuweisen; insbesondere bei Familiengesellschaften mit unterschiedlichen Stämmen kommt eine derartige Regelung in Betracht; innerhalb des jeweiligen Stammes wird dann grundsätzlich (mangels abweichender Regelung) nach einfacher Mehrheit entschieden1. • Ob die Bestellung auch außenstehenden Dritten (z.B. Behörden, Banken, Sachverständigen) übertragen werden kann, ist umstritten2. Angesichts der Bedeutung der Geschäftsführerbestellung ist im Regelfall die Verlagerung dieser Kompetenz auf dritte Personen, die – anders als etwa ein von den Gesellschaftern gewählter Beirat – ihre Stellung nicht wiederum von der Gesellschafterversammlung ableiten, mit den allgemeinen Grundsätzen der Verantwortlichkeit innerhalb der GmbH unvereinbar. Gestaltungshinweis: Bei der vertraglichen Regelung der Bestellungskompetenz sollte auf die genaue Terminologie Wert gelegt werden. Wenn beispielsweise einem Gesellschafterstamm das Recht eingeräumt wird, einen Geschäftsführer zu „benennen“, so handelt es sich lediglich um ein Vorschlagsrecht gegenüber der zur Wahl zuständigen Gesellschafterversammlung („Präsentationsrecht“). Soll der Gesellschafter oder Gesellschafterstamm auch die alleinige Entscheidung über die Person des Geschäftsführers fällen, so sollte ausdrücklich das „Recht zur Bestellung“ eingeräumt werden. 1 BGH v. 25. 9. 1989 – II ZR 304/88, GmbHR 1990, 75. 2 S. den Überblick zum Diskussionsstand bei Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, § 6 GmbHG Rz. 20 sowie Lutter/Hommelhoff, § 46 GmbHG Rz. 11.

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Organstellung und Anstellungsverhältnis

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Bei GmbH, die unter das Mitbestimmungs-Gesetz, das Mitbestimmungsergänzungs-Gesetz oder das Montan-Mitbestimmungs-Gesetz fallen, ist zu beachten, dass mitbestimmungsrechtlich zwingend die Alleinzuständigkeit des gesetzlich vorgeschriebenen Aufsichtsrates für die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer gilt1. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es für die Berechnung der für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes notwendigen Anzahl von Arbeitnehmern (mehr als 2000 Arbeitnehmer) bei Konzernobergesellschaften (auch bei faktisch beherrschenden Konzerngesellschaften) auf die Gesamtzahl im Konzern ankommt (§ 5 Abs. 1 MitbestG).

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Formal ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden ist (§ 39 GmbHG). Die Eintragung ist allerdings nur deklaratorisch, nicht konstitutiv. Die Bestellung wird bereits wirksam mit ihrer Bekanntgabe gegenüber dem Betroffenen und der Annahme durch ihn. Bei Anwesenheit in der Gesellschafterversammlung kann dies unmittelbar nach der Wahl erfolgen; hat der Betroffene als Gesellschafter selbst für sich gestimmt, so liegt darin die Annahme des Amtes2. Die Anmeldung einer erst zukünftig erfolgenden Bestellung ist unwirksam3. Die Bestellung kann unter auflösender Bedingung erfolgen, beispielsweise unter der auflösenden Bedingung, dass der Bestellte nicht seine volle Arbeitskraft zur Verfügung stellt4. Mit Eintritt der Bedingung verliert der Betroffene dann automatisch sein Amt, ohne dass es einer Abberufung bedarf. Gestaltungshinweis: Die Bestellung unter auflösender Bedingung kann das Problem lösen, bei Eintritt bestimmter Umstände einen – mit Formalien und oft auch mit Zeitaufwand verbundenen – Beschluss der Gesellschafter zur Abberufung herbeiführen zu müssen. Für die Praxis ist jedoch zu beachten, dass in Konfliktfällen über den Eintritt der Bedingung regelmäßig Streit besteht, so dass es unter Umständen an der Klarheit über den Wegfall des Amtes fehlt. Darüber muss dann gerichtlich entschieden werden. Diese Lösung als Ersatz für die Abberufung ist also nicht unbedingt praktikabel.

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Zum Geschäftsführer kann jede vollgeschäftsfähige Person bestellt werden. Durch das „Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)“5 sind die bisher in § 6 Abs. 2 GmbHG a.F. geregelten Berufsverbote neu gefasst und auf verschiedene Vorbehalte oder Verurteilungen wegen Straftaten (über die bisher nur geltende Verurteilung wegen Insolvenzdelikten hinaus) ausgedehnt worden. Ein dennoch ergehender Bestellungsbeschluss ist nichtig6. Außerdem können Personen, denen durch Gerichtsurteil 1 2 3 4 5

§ 31 Abs. 1 MitbestG; vgl. dazu Scholz/Uwe H. Schneider, § 52 GmbHG Rz. 169. Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 GmbHG Rz. 10. OLG Düsseldorf v. 15. 12. 1999 – 3 Wx 354/99, GmbHR 2000, 232. BGH v. 24. 10. 2005 – II ZR 55/04, GmbHR 2006, 46. Das Gesetz wurde am 26. 6. 2008 vom BT beschlossen und am 19. 9. 2008 vom BR gebilligt, BR-Drucks. 615/08. 6 OLG Naumburg v. 10. 11. 1999 – 7 Wx 7/99 (rkr.), ZIP 2000, 622 = GmbHR 2000, 378.

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Bestellung zum Organ/Abschluss des Anstellungsvertrags

oder durch Verwaltungsentscheid die Ausübung eines Berufes oder eines Gewerbes untersagt worden ist, für die Dauer des Verbotes bei einer Gesellschaft, deren Unternehmensgegenstand ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des Verbotes übereinstimmt, nicht Geschäftsführer sein (§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GmbHG). Gemäß dem durch das MoMiG eingefügten § 6 Abs. 5 GmbHG n.F. haften Gesellschafter, die vorsätzlich oder grob fahrlässig gegen die in § 6 GmbHG n.F. geregelten Verbote verstoßen, bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit persönlich für Obliegenheitsverletzungen des jeweiligen Geschäftsführers. Im Übrigen kann – auch auf Antrag – durch das zuständige Amtsgericht (Registergericht) in den Fällen, in denen eine Bestellung des Geschäftsführers scheitert oder einfach nicht vorgenommen wird, ein Notgeschäftsführer bestellt werden (gemäß § 29 BGB analog). Diese Bestellung erfolgt im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (gegenwärtig nach FGG, ab 1.9.2009 FamFG – „Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit“); sie setzt die Zustimmung des Betroffenen voraus und ist auf das sachlich Notwendige zu beschränken1. Minderjährige können nicht zu Geschäftsführern bestellt werden, auch nicht, wenn sie durch einen gesetzlichen Vertreter vertreten sind und die Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes für diesen Tätigkeitsbereich erteilt bekommen2. Dagegen ist es für die Geschäftsführerbestellung nicht von Bedeutung, ob die zu bestellende Person gemäß den §§ 1869 ff. BGB einer Betreuung unterliegt. Nur wenn ein Einwilligungsvorbehalt nach § 1903 BGB angeordnet worden ist, kann der Betreute nicht wirksam zum Geschäftsführer bestellt werden.

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Ist Gegenstand des Unternehmens ganz oder auch nur teilweise der Betrieb eines Handwerks, so bedarf es der Eintragung der GmbH in die Handwerksrolle. Nach neuem Recht ist dies nicht mehr Voraussetzung für die Eintragung der GmbH im Handelsregister3; gleichwohl bleibt es bei der Notwendigkeit der – späteren Eintragung in die Handwerksrolle. Voraussetzung für den Eintrag in die Handwerksrolle ist, dass der Geschäftsführer oder ein fachlich verantwortlicher Betriebsleiter die Meisterprüfung abgelegt hat (§ 7 Abs. 4 HandwO).

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Ob Ausländer, die keine Aufenthaltsgenehmigung oder einen Sperrvermerk gemäß § 7 AuslG in ihrer Aufenthaltserlaubnis haben, zum Geschäftsführer berufen werden können, ist bestritten. So lässt das OLG Düsseldorf die Bestellung auch dann zu, wenn eine Aufenthaltsgenehmigung und auch eine Arbeits- oder Gewerbeerlaubnis nicht vorliegt. Das soll selbst dann gelten, wenn der betreffende Geschäftsführer seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Bundesgebiet hat, jedenfalls dann, wenn ein Geschäftsführer der GmbH im Inland seinen Wohnsitz hat4. Einen strengeren Maßstab legte das OLG Celle an.

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OLG München v. 11. 9. 2007 – 31 Wx 49/07, GmbH-StB 2007, 374. OLG Hamm v. 13. 4. 1992 – 15 W 25/92, GmbHR 1992, 671. Streichung von § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG a.F. durch das MoMiG. OLG Düsseldorf v. 20. 7. 1977 – 3 W 147/77, GmbHR 1978, 110; für die Wirksamkeit der Bestellung unabhängig von den Einreisemöglichkeiten unter Hinweis auf die modernen Kommunikationsmittel auch OLG Dresden v. 5. 11. 2002 – 2 U 1433/02, GmbHR 2003, 537; s. zum Überblick über die Probleme bei Bestellung eines Ausländers Wachter, ZIP 1999, 1577.

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Organstellung und Anstellungsverhältnis

Das Gericht ließ die Gründung einer GmbH durch ausländische Gesellschafter, deren Aufenthaltserlaubnis die Auflage enthielt, dass sie keine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben dürfen, nicht zu, selbst nicht, wenn die Geschäftsführung durch einen deutschen Geschäftsführer ausgeübt würde, die ausländischen Gesellschafter aber maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung hätten1. Nach differenzierter Auffassung soll ein Ausländer, dem mangels Visum die Möglichkeit fehlt, jederzeit einreisen zu können, jedenfalls nicht zum alleinigen Geschäftsführer bestellt werden können2. Die vorstehend dargestellten Einschränkungen gelten nicht für Personen, die in einem EU-Staat ansässig sind; diese sind wegen der Grundfreiheiten des EG-Vertrages Inländern gleichzustellen3. 25

Die bei der Bestellung selbst (s. dazu das Formulierungsbeispiel bei Rz. 704) zu beachtenden Gesichtspunkte ergeben sich aus folgender Checkliste: l Bestellung durch privatschriftlichen Beschluss der Gesellschafterversammlung (soweit keine Kompetenzverlagerung vereinbart); l notariell zu beglaubigende Handelsregisteranmeldung, die jedoch nicht konstitutiv ist; l Entscheidung im Bestellungsbeschluss, ob Gesamtvertretung (ggf. mit bestimmten Geschäftsführern oder Prokuristen) oder Einzelvertretung; l wenn Einzelvertretung: Entscheidung, ob diese stets gilt (oder bei Bestellung weiterer Geschäftsführer zur Gesamtvertretung wird); l Entscheidung zur Befreiung von § 181 BGB (entsprechend Satzungsregelung).

2. Abschluss und Form des Anstellungsvertrages 26

Der Abschluss des Anstellungsvertrages ist im Gesetz nicht geregelt. Doch wird allgemein anerkannt, dass die Gesellschafterversammlung auch für den Abschluss des Anstellungsvertrages zuständig ist4. Dabei kann der als Geschäftsführer in Aussicht genommene Gesellschafter – ebenso wie bei der Bestellung – über die Einzelheiten der Anstellungsbedingungen mit abstimmen. Denn bei innergesellschaftsrechtlichen Geschäften (sog. Sozialakte) unterliegt der Betroffene nicht dem Stimmverbot des § 47 Abs. 4 GmbHG, und im Hinblick auf die enge Verknüpfung von Bestellung und Anstellung gilt das Stimmverbot auch nicht für die Anstellungsbedingungen5. Wird beim Abschluss des Anstellungsvertrages gegen die formellen Anforderungen verstoßen – z.B. Abschluss ohne 1 OLG Celle v. 1. 10. 1976 – 9 Ws 5/76, MDR 1977, 758; OLG Stuttgart v. 20. 1. 1984 – 8 W 243/83, GmbHR 1984, 156. 2 OLG Köln v. 30. 9. 1998 – 2 Wx 22/98, GmbHR 1999, 182; strenger OLG Hamm v. 9. 8. 1999 – 15 W 171/99, DB 1999, 2001: Der Geschäftsführer muss jederzeit einreisen dürfen, auch wenn daneben ein zweiter Geschäftsführer bestellt ist. 3 LG Berlin v. 4. 3. 2004 – 102 T 6/04, GmbHR 2004, 951. 4 Hachenburg/Mertens, § 35 GmbHG Rz. 99; Scholz/Uwe H. Schneider, § 35 GmbHG Rz. 194. 5 Lutter/Hommelhoff, § 47 GmbHG Rz. 24; Scholz/Karsten Schmidt, § 46 GmbHG Rz. 75.

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Bestellung zum Organ/Abschluss des Anstellungsvertrags

Beschluss der Gesellschafter durch einen Mitgeschäftsführer –, so kommen zivilrechtlich die Grundsätze zum „fehlerhaften Arbeitsverhältnis“ zur Anwendung. Der Vertrag kann jederzeit von jeder Partei beendet werden, wird aber für die Dauer seiner Durchführung als wirksam behandelt1. Über die Zuständigkeit für den Abschluss des Anstellungsvertrages bei der mitbestimmten GmbH enthält das Gesetz keine Aussage. Wegen des engen Zusammenhanges zwischen Bestellung und Anstellung ist auch hierfür der mitbestimmungsrechtlich einzurichtende Aufsichtsrat zuständig2.

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Auch für die Änderung eines Geschäftsführervertrages ist grundsätzlich die Gesellschafterversammlung zuständig3. Sie vertritt also die GmbH, wenn z.B. das Gehalt des Geschäftsführers erhöht, ihm eine Tantieme- oder Pensionszusage gemacht werden soll. Die Änderung des Geschäftsführervertrages kann also zivilrechtlich wirksam nur wie folgt vorgenommen werden:

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• Die Gesellschafterversammlung vertritt die GmbH bezüglich der Änderung des Geschäftsführervertrages unmittelbar. • Die Gesellschafterversammlung beschließt die Änderungen und beauftragt den Geschäftsführer (oder einen Mit-Geschäftsführer) mit der Umsetzung nach außen, also mit der Änderung des Geschäftsführervertrages. Auch bei Abschluss oder Änderung des Geschäftsführervertrages unmittelbar durch die die GmbH vertretende Gesellschafterversammlung kann der Gesellschafter-Geschäftsführer mitwirken, unabhängig davon, ob er von § 181 BGB befreit ist oder nicht. Denn es kann keinen Unterschied machen, ob die Gesellschafterversammlung die Änderung des Geschäftsführervertrages beschließt und sodann einen Dritten zur Ausführung ermächtigt oder ob sie unmittelbar den Änderungsvertrag abschließt.

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Wird von der Gesellschafterversammlung nur der Beschluss über die Anstellungsmodalitäten gefasst und der Geschäftsführer mit der Abfassung oder Änderung des Geschäftsführervertrages beauftragt, so ist wie folgt zu differenzieren:

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• Wird dem Geschäftsführer ein gewisser Entscheidungsspielraum eingeräumt, handelt er als Vertreter der GmbH und bedarf bei Abschluss oder Änderung seines eigenen Geschäftsführervertrages einer wirksamen Befreiung von § 181 BGB. • Wird dem Geschäftsführer kein Entscheidungsspielraum eingeräumt, vollzieht er lediglich den Gesellschafterbeschluss im Außenverhältnis, so wird er nur als Bote tätig4. Ein solches „Vertretungsverhältnis“ wird vom Schutzzweck des § 181 BGB nicht erfasst, sodass eine Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot nicht gefordert werden kann. Ermächtigt die Satzung die Geschäftsführung zu Abschluss und Änderung der Geschäftsführerverträge, handelt der Geschäftsführer stets als Vertreter der 1 BGH v. 3. 7. 2000 – II ZR 282/98, GmbH-StB 2000, 235 = GmbHR 2000, 876; zu den steuerlichen Folgen s. unten Rz. 244 ff. 2 BGH v. 14. 11. 1983 – II ZR 33/83, GmbHR 1984, 151; Konzen, GmbHR 1993, 92 ff. 3 BGH v. 25. 3. 1991 – II ZR 169/90, GmbHR 1991, 363. 4 Vgl. OLG Köln v. 21. 2. 1990 – 13 U 195/89, GmbHR 1991, 156.

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31

Organstellung und Anstellungsverhältnis

GmbH und bedarf zu Abschluss oder Änderung seines eigenen Geschäftsführervertrages der Befreiung von § 181 BGB. 32

Bei der Einpersonen-GmbH bedarf es für den Abschluss und die Änderung des Geschäftsführervertrages ebenfalls der Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot (vgl. § 35 Abs. 3 GmbHG). Die Schutznorm des § 47 Abs. 4 GmbHG, die einen Ausschluss vom Stimmrecht vorsieht, verdrängt als lex specialis den § 181 BGB1. Doch der Stimmrechtsausschluss ist für den Alleingesellschafter begrifflich nicht denkbar, sodass es hier bei dem gesetzlichen Selbstkontrahierungsverbot verbleibt.

33

Hinsichtlich der Form gilt Folgendes: Für den Abschluss eines Geschäftsführervertrages besteht zivilrechtlich kein Formerfordernis. Doch für die Praxis ist es in jedem Falle empfehlenswert, sowohl bei einem Fremd-Geschäftsführer als auch bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer die Schriftform zu wahren. Beim Ersteren schon deshalb, um ggf. keine Beweisschwierigkeiten zu haben. Beim Gesellschafter-Geschäftsführer ist dies aus steuerlichen Überlegungen in jedem Falle angebracht (dazu unten Rz. 234 ff.).

34

Darüber hinaus ergibt sich in der Praxis vielfach ein indirekter Formzwang. Sofern der Gegenstand des Unternehmens der GmbH die Ausübung eines Handwerkes i.S. der Handwerksordnung ist, verlangt die zuständige Handwerkskammer die Vorlage eines schriftlichen Anstellungsvertrages, und ebenso werden vielfach von den Sozialversicherungsträgern schriftliche Anstellungsverträge angefordert, um die Versicherungspflicht des betreffenden Geschäftsführers zu prüfen2.

35

Für Änderungen des Geschäftsführervertrages, insbesondere Gehaltserhöhungen, kann sich Schriftformerfordernis aus dem Vertrag selbst ergeben. In der Praxis werden nicht selten in den Geschäftsführervertrag Formulierungen aufgenommen, nach denen mündlich getroffene Vereinbarungen nicht bestehen und spätere Änderungen des Vertrages der Schriftform bedürfen. Auch in diesem Zusammenhang sind in erster Linie die steuerrechtlichen Grundsätze zur verdeckten Gewinnausschüttung zu berücksichtigen (s. unten Rz. 234 ff.).

36

Ansonsten können Vereinbarungen mit dem Geschäftsführer – auch mit dem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer – durchaus mündlich getroffen werden. Die Gesellschaft kann für die von ihr behauptete Vereinbarung alle Beweismittel anführen, so auch Zeugenaussagen. Allerdings ist die Aussage des Gesellschafter-Geschäftsführers zur Beweisführung nicht geeignet, da diese lediglich eine Prozesserklärung darstellt3.

37

Auch für die Zahlung von Sondervergütungen – z.B. Weihnachtsgeld oder Urlaubsgeld – genügt zivil- und arbeitsrechtlich eine mündlich getroffene Vereinbarung, wenn die Sondervergütung an alle Arbeitnehmer der GmbH einschließ1 Lutter/Hommelhoff, § 47 GmbHG Rz. 16. 2 Spiegelberger, MittBayNot 1991, 18. 3 BGH v. 3. 7. 1967 – VII ZR 48/65, MDR 1967, 834; BFH v. 4. 12. 1991 – I R 63/90, BStBl. II 1992, 362 = GmbHR 1992, 541.

12

Bestellung zum Organ/Abschluss des Anstellungsvertrags

lich der Geschäftsführung nach einheitlichen, für alle gleichen Grundsätzen gezahlt worden ist1. Gestaltungshinweis: Wenn auch die Rechtsprechung mündlich getroffene Vereinbarungen zwischen der GmbH und deren Geschäftsführern für ausreichend erachtet, so muss dennoch zur Vorsicht gemahnt werden, nicht nur wegen der evtl. fehlenden Möglichkeit der Beweisführung durch die Gesellschaft, sondern insbesondere im Hinblick auf die zivilrechtliche Rechtslage zu den Formalien der Gesellschafterbeschlüsse: Wie bereits ausgeführt, ist auch für die Änderung eines Geschäftsführervertrages die Gesellschafterversammlung zuständig. Eine mündlich getroffene Vereinbarung müsste folglich gleichzeitig beinhalten, dass die Gesellschafterversammlung sich mündlich mit der Gehaltszahlung oder der Sondervergütung einverstanden erklärt hat. Gesellschafterbeschlüsse sind aber nach § 48 GmbHG grundsätzlich in Gesellschafterversammlungen zu fassen. Der Abhaltung einer Versammlung bedarf es nur dann nicht, wenn sämtliche Gesellschafter sich schriftlich mit der zu treffenden Bestimmung oder aber mit der schriftlichen Abgabe der Stimmen einverstanden erklärt haben. Hier müsste dann der Nachweis durch die Schriftform geführt werden. Allerdings können die Gesellschafter auch formlose Beschlüsse ohne Grundlage in Gesetz oder Satzung herbeiführen, so z.B. durch telefonischen Rundruf. Jedoch ist der Geschäftsführer, der diese Beschlussfassung in Gang setzt, gehalten, die Mitgesellschafter auf die Tragweite des Verfahrens hinzuweisen und das Beschlossene schriftlich zu fixieren2. Die Gesellschaft könnte in Beweisschwierigkeiten geraten, wenn sie sich auf eine bloße mündliche Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung beruft, jedoch ihr der Nachweis für eine Beschlussfassung außerhalb der Gesellschafterversammlung nicht gelingt. Für eine Einpersonen-GmbH ist für Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und ihrem Alleingesellschafter eine Niederschrift über die Vornahme des Rechtsgeschäftes zu fertigen (§ 35 Abs. 3 GmbHG n.F.). Fehlt eine solche Niederschrift, ist das Rechtsgeschäft zivilrechtlich nicht unwirksam. Der Gesetzgeber hat auf eine besondere und eigenständige Sanktion bei Verletzung der Niederschriftspflicht verzichtet. Die fehlende Niederschrift über derartige Rechtsgeschäfte allein rechtfertigt daher nicht die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung, wenn der Nachweis in anderer Form erbracht wird3.

38

Wird der Geschäftsführervertrag oder eine Änderung des Geschäftsführervertrages durch Gesellschafterbeschluss festgelegt und hat der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer an der Beschlussfassung teilgenommen, so bedarf es keiner weiteren Umsetzung des Gesellschafterbeschlusses in einem Geschäftsführervertrag, vielmehr stellt der Gesellschafterbeschluss die erforderliche Vereinbarung zwischen GmbH und ihrem Geschäftsführer dar4.

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BFH v. 17. 10. 1990 – I R 47/87, BFH/NV 1991, 773. Scholz/Karsten Schmidt, § 48 GmbHG Rz. 60. FinMin. Hessen (Erlass) v. 15. 4. 1994 – S 2742A - 30 - II B 3a, GmbHR 1994, 576. BFH v. 11. 12. 1991 – I R 49/90, BB 1992, 1124 = GmbHR 1992, 474.

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Organstellung und Anstellungsverhältnis

3. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG 40

Wie bereits unter Rz. 4 ausgeführt, hat der Geschäftsführer der GmbH & Co. KG eine Doppelstellung: Er wird – zwingend – als Organ für die KomplementärGmbH durch deren Gesellschafterversammlung bestellt und ist damit mittelbar gleichzeitig organschaftlicher Vertreter der KG. Für die Anwendung des Mitbestimmungsrechtes bei der Bestellung des Geschäftsführers der KomplementärGmbH (zwingende Bestellung durch einen mitbestimmungsrechtlich vorgesehenen Aufsichtsrat, s. oben Rz. 19) werden bei einheitlicher Beherrschung der GmbH und der KG die Arbeitnehmer beider Gesellschaften zusammengerechnet, § 4 Abs. 1 MitbestG.

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Hinsichtlich des Anstellungsvertrages besteht dagegen die Wahl, diesen entweder mit der GmbH oder mit der KG abzuschließen1.

42

Wird der Dienstvertrag mit der Komplementär-GmbH abgeschlossen, ergeben sich keine Besonderheiten. Wird dagegen der Dienstvertrag unmittelbar mit der KG abgeschlossen, so ist mittlerweile ebenfalls geklärt, dass die Organstellung des Geschäftsführers in jedem Fall Vorrang hat und auch bei Streitigkeiten aus diesem Vertrag die Zivilgerichte und nicht die Arbeitsgerichte zuständig sind (s. oben Rz. 9).

43

Hinsichtlich der Anwendung des allgemeinen Kündigungsschutzgesetzes ist immer noch eine differenzierte Beurteilung notwendig: Wird dem Geschäftsführer einer GmbH gekündigt, kann er sich nicht auf den Kündigungsschutz berufen, da das KSchG auf Organmitglieder keine Anwendung findet (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG). Eine andere Beurteilung galt nach Auffassung des BAG dann, wenn der Geschäftsführer seinen Dienstvertrag unmittelbar mit der GmbH & Co. KG geschlossen hatte2. Es ist allerdings zu bedenken, ob die unter Rz. 9 bereits zitierte Rechtsprechung nicht auch entsprechend zum Kündigungsschutz anwendbar ist. Die zitierte Entscheidung bezog sich auf die Frage des Rechtswegs; die entscheidende Aussage der Begründung – Einordnung des Geschäftsführers als Organ, auch wenn der Anstellungsvertrag bei der KG besteht – hat jedoch auch für die hier erörterte Anwendbarkeit des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG Bedeutung.

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Ist dem Geschäftsführer seitens der GmbH & Co. KG unter Befreiung vom Verbot des § 181 BGB gestattet, Änderungen des Geschäftsführervertrages vorzunehmen, also insbesondere seine Vergütung anzupassen, ist der Geschäftsführer hierfür zuständig3. Ansonsten handelt es sich um eine Geschäftsführungsmaßnahme, für die die Komplementär-GmbH ausschließlich zuständig ist (§ 164 HGB). Im Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co. KG kann jedoch auch vorgesehen werden, dass eine Änderung des Geschäftsführervertrages, der unmittelbar mit der GmbH & Co. KG besteht, eines Gesellschafterbeschlusses der GmbH & Co. KG – also auch unter Mitwirkung der Kommanditisten – bedarf. 1 Vgl. dazu Baumbach/Hopt/Hopt, Anh. § 177a HGB Rz. 27; entsprechend auch der Formulierungsvorschlag unter Rz. 708. 2 BAG v. 15. 4. 1982 – 2 AZR 1101/79, GmbHR 1984, 70. 3 BGH v. 7. 2. 1972 – II ZR 169/69, BGHZ 58, 115; so auch Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co KG, § 5 Rz. 36.

14

Bestellung zum Organ/Abschluss des Anstellungsvertrags

Bleibt die GmbH für die Geschäftsführungsmaßnahme als Komplementärin allein zuständig, so ist nunmehr deren Gesellschafterversammlung für die Änderung zuständig.

4. Sonderfragen des Abschlusses im Konzern Auch in einem Konzernunternehmen bestehen verschiedene Möglichkeiten, den Geschäftsführervertrag mit einer der beteiligten Gesellschaften abzuschließen. Der Geschäftsführer, der für ein Tochterunternehmen tätig wird, kann den Geschäftsführervertrag sowohl mit der Muttergesellschaft als auch mit der Tochtergesellschaft abschließen. Im Interesse seiner sozialen Sicherheit wird der Geschäftsführer vielfach Wert darauf legen, den Vertrag mit dem Mutterunternehmen abzuschließen, insbesondere, um in deren Gehaltsgefüge weiter eingebunden zu bleiben, während das Mutterunternehmen nicht selten den Geschäftsführer zum Abschluss des Vertrages mit der Tochtergesellschaft drängt, um somit eine verstärkte Identifikation des Geschäftsführers mit dem Tochterunternehmen zu erreichen1.

45

Gestaltungshinweis: Zu Vermeidung von Zweifelsfragen sollte in Anstellungsverträgen von Geschäftsführern im Konzern eine vertragliche Klausel vorgesehen werden, die von vornherein die „Entsendung“ des Geschäftsführers in andere Konzerngesellschaften erlaubt, vgl. dazu § 1 Abs. 4 des Formulierungsbeispiels unter Rz. 706. Umgekehrt sollte aus Sicht des Geschäftsführers darauf geachtet werden, dass in einer separaten Vereinbarung mit der Muttergesellschaft das Ruhen des bisherigen Anstellungsverhältnisses und ein Heimkehrrecht für ihn vereinbart werden. Erhält der Geschäftsführer eine Tätigkeitsvergütung für beide Aufgabenbereiche, so kann diese entweder getrennt von der Muttergesellschaft und der Tochtergesellschaft gezahlt werden, möglich ist aber auch eine einzige Zahlung durch die Muttergesellschaft mit einer Kostenumlagevereinbarung zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft.

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Ist der Geschäftsführer der Tochter-GmbH auch gleichzeitig Geschäftsführer der Mutter-GmbH, so ist er selbständiges Organ der jeweiligen Gesellschaft und hat in dieser Eigenschaft die Interessen der einzelnen Gesellschaften wahrzunehmen. Sollte es für ihn Interessenkollisionen geben, so wird er gezwungen sein, einen Gesellschafterbeschluss herbeiführen zu lassen. Für den Geschäftsführer ist von besonderer Bedeutung, dass er als Organ der Tochter-GmbH verpflichtet ist, die ihm im Interesse des Gläubigerschutzes auferlegten Pflichten – wie z.B. Stammkapitalaufbringungen und Stammkapitalerhaltung – gewissenhaft zu erfüllen und das Tochterinteresse nicht in den Dienst des Mutterinteresses zum Nachteil der Gläubiger zu stellen.

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1 Uwe H. Schneider, GmbHR 1993, 10.

15

Rechte und Pflichten aus der Organstellung

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Im Übrigen ist für die arbeitsrechtliche Einordnung bei Konzern-Geschäftsführerverträgen wie folgt zu differenzieren1: • Ein Mitarbeiter des herrschenden Unternehmens wird zum Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft bestellt. Er bleibt für das herrschende Unternehmen in nicht unwesentlichem Umfange weiterhin tätig. Hat er mit dem herrschenden Unternehmen den Anstellungsvertrag geschlossen, so ist die Übernahme der Geschäftsführertätigkeit bei der Tochtergesellschaft ein unselbständiger Teil seines Arbeitsvertrages. • Ein Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens schließt den Geschäftsführervertrag unmittelbar mit der Tochtergesellschaft. Er ist auch nur für diese Tochtergesellschaft tätig. Für die Zeit der Geschäftsführerstellung ruht das Arbeitsverhältnis mit der Muttergesellschaft. Wird er später abberufen, wird das Arbeitsverhältnis auf den ursprünglichen Zustand zurückgeführt. • Wird ein Angestellter der Konzernmutter unter Fortsetzung seiner Tätigkeit gleichzeitig aber als Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft berufen und schließt er mit dieser einen Vertrag, so wird man die beiden Verträge in der Regel als einen einheitlich gemischten Vertrag werten müssen. Entscheidend ist dann das wirtschaftliche Schwergewicht dieses einheitlichen gemischten Vertrages. Liegt der Schwerpunkt in der Tätigkeit als Geschäftsführer bei der Tochtergesellschaft, so ist der Vertrag als Dienstvertrag des selbständig Tätigen zu beurteilen. Gestaltungshinweis: Bei Abschluss des Dienstvertrages durch die Konzernmutter bezüglich des Geschäftsführers der Tochter-GmbH sollte die Gesellschafterversammlung der Tochter-GmbH dem Abschluss des Dienstvertrages zustimmen2. Denn es ist bisher ungeklärt, ob die Anstellung durch die Muttergesellschaft im Gesellschaftsvertrag der Tochter-GmbH vorgesehen sein muss, jedenfalls wird die Billigung durch das zuständige Gesellschaftsorgan der Tochter-GmbH gefordert3.

III. Rechte und Pflichten aus der Organstellung; Ausgestaltung von Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis 1. Kompetenzabgrenzung gegenüber anderen Organen a) Abgrenzung gegenüber der Gesellschafterversammlung und Weisungsrecht 49

Obwohl die Gesellschafterversammlung das oberste Organ der GmbH ist, ergibt sich keine Allzuständigkeit der Gesellschafterversammlung. Vielmehr besteht der Grundsatz, dass die Geschäftsführer ausschließlich zur Vertretung berufen sind und diese Vertretungsbefugnis nicht eingeschränkt werden kann (§§ 35, 37 1 Vgl. Uwe H. Schneider, GmbHR 1993, 10; Mohr, GmbH-StB 2001, 290. 2 Vgl. dazu Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 9 m.w.N. 3 Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 9.

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Kompetenzabgrenzung

GmbHG). Allerdings gilt diese uneingeschränkte Zuständigkeit der Geschäftsführer zur Vertretung der GmbH nur Dritten gegenüber. Sie gilt nicht im Rahmen der statutarischen oder gesetzlichen Organisation der GmbH. So sind in § 46 GmbHG Geschäfte und Maßnahmen aufgeführt, die der Gesellschafterversammlung vorbehalten sind. Diese Vorschrift ist aber nicht zwingend, sodass selbst diese Maßnahmen auf die Geschäftsführer durch Satzung übertragen werden können. Fehlt es an einer solchen Übertragung, dann können Geschäftsführer z.B. keine Satzungsänderungen durchführen, Nachschüsse einfordern, die Gesellschaft auflösen, andere Geschäftsführer berufen oder abberufen und auch keine Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte bestellen. Dagegen kann der Geschäftsführer Prokura und Handlungsvollmacht widerrufen, es sei denn, dass die Widerrufsmöglichkeit ebenfalls ausdrücklich der Gesellschafterversammlung vorbehalten ist. Insbesondere ist die Gesellschafterversammlung (nicht aber der einzelne Gesellschafter) zur Überwachung der Geschäftsführung befugt (§ 46 Nr. 6 GmbHG). Dies berechtigt zur Überprüfung der Geschäftsführung, Einsichtnahme in Bücher und Bilanzen sowie zur Überprüfung durch sachverständige Dritte.

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Eine strikte Trennung zwischen den Kompetenzen der Gesellschafterversammlung und der Geschäftsführung, so wie sie im AktG vorgesehen ist, gilt für die GmbH nicht. § 45 GmbHG gibt den Gesellschaftern die Möglichkeit, selbst geschäftsführende Aufgaben zu übernehmen. Der Gesellschaftsvertrag kann die Rechte der Gesellschafter im Hinblick auf die Geschäftsführung bestimmen. Nach § 37 GmbHG haben die Geschäftsführer auch die Beschränkungen einzuhalten, die ihnen durch Gesellschafterbeschluss auferlegt werden. Es ist also den Gesellschaftern möglich, durch Weisungsbeschlüsse in die Geschäftsführung einzugreifen1. Der Mehrheitsgesellschafter ist somit in der Lage, durch permanente Einzelweisungsbeschlüsse den täglichen Ablauf der Geschäftsführung zu bestimmen und zu gestalten. Ein unantastbarer Kernbereich eigenverantwortlicher Geschäftsführung ist nur durch die uneingeschränkte Vertretungsmacht sowie bestimmte zwingende gesetzliche Pflichten (z.B. §§ 30, 31, 33 und 43, 40, 64 GmbHG) abgesteckt. In der Erfüllung dieser Verpflichtungen dürfen die Geschäftsführer nicht behindert werden. Darüber hinaus gibt es einen weisungsfreien Mindestbereich nicht2. Denn die Gesellschaftergesamtheit als notwendiges Organ der GmbH ist innerhalb der GmbH-Verfassung das oberste Willensbildungsorgan. Sie kann in nicht unabdingbare Rechtspositionen des Geschäftsführers eingreifen; im Übrigen wäre aber auch die Bestimmung und Abgrenzung eines weisungsfreien Mindestbereiches im Einzelfall mit so vielen Schwierigkeiten verbunden, dass das Zugeständnis eines freien Mindestbereiches auf praktische Schwierigkeiten stößt. Zwar können die Gesellschafter oder auch die Gesellschafterversammlung im Außenverhältnis selbst nicht wirksam handeln, doch ist die Geschäftsführung zur Durchführung ihrer Entscheidungen verpflichtet3.

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1 Zu den Haftungsfolgen s. unten Rz. 575 f. 2 OLG Düsseldorf v. 15. 11. 1984 – 8 U 22/84, ZIP 1984, 1476; Lutter/Hommelhoff, § 37 GmbHG Rz. 17 u. 18. 3 Scholz/Uwe H. Schneider, § 37 GmbHG Rz. 30.

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Rechte und Pflichten aus der Organstellung

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Selbst bei fehlerhaften Weisungsbeschlüssen steht dem Fremd-Geschäftsführer kein eigenes Anfechtungsrecht zu1. Andererseits kann der Geschäftsführer nicht haftbar gemacht werden (dazu unten Rz. 575). Ausgenommen sind die Fälle des § 43 Abs. 3 GmbHG: So ist z.B. ein ausführender Beschluss, wenn er gegen den Grundsatz der Erhaltung des Stammkapitals verstößt, auch für den Geschäftsführer unverbindlich, da er insoweit von seiner Haftung nicht freigestellt wird. Das kann bei verdeckten Gewinnausschüttungen möglich sein. Soweit das jedoch nicht der Fall ist und die verdeckte Gewinnausschüttung nur das übrige Gesellschaftsvermögen betrifft, bleibt es bei dem Haftungsausschluss des Geschäftsführers. Der Beschluss bleibt aber auch in diesem Falle für den Geschäftsführer unverbindlich, wenn er durch die verdeckte Gewinnausschüttung gleichzeitig Beihilfe zur Steuerhinterziehung leisten würde (z.B. bei Abschluss eines fingierten Vertrages). Ist jedoch für die verdeckte Gewinnausschüttung zivilrechtlich ein weiter Beurteilungsspielraum gegeben (Beispiel: angemessenes Geschäftsführergehalt oder angemessene Miete), so ist der Geschäftsführer zur Durchführung des Beschlusses verpflichtet.

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Für den Geschäftsführer ergibt sich gegenüber den Weisungen der Gesellschafter lediglich die Möglichkeit, falls er in seinem Geschäftsführeramt übermäßig eingeschränkt wird, den Vertrag fristlos zu kündigen. Ein solches Kündigungsrecht hat der Geschäftsführer nur dann, wenn der Anstellungsvertrag dem Geschäftsführer gewisse Freiheiten gegenüber den Gesellschaftern zugesichert hatte und später durch Satzungsänderungen das Eingriffs- und Überwachungsrecht der Gesellschafter weiter ausgebaut wird. Denn der Geschäftsführer war durch den Dienstvertrag nur im Rahmen des Dienstverhältnisses abgesichert, nicht aber im Rahmen seiner Organstellung2. Andererseits steht der Gesellschaft ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 626 BGB zu, wenn der Geschäftsführer sich ständig Weisungen der Gesellschafterversammlung widersetzt3.

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Für die Minderheitsgesellschafter ergibt sich daneben gegenüber rechtswidrigen Weisungsbeschlüssen des Mehrheitsgesellschafters, falls diese dem Mehrheitsgesellschafter zum Vorteil gereichen sollen, ein Anfechtungsrecht4. Allerdings dürfte die Anfechtung ohne praktische Wirkung sein, da in der Regel die durch Weisungsbeschluss geforderte geschäftliche Maßnahme durch den Geschäftsführer bereits vollzogen sein dürfte und damit ihre Wirksamkeit erlangt hat, auch wenn der Beschluss später mit Erfolg angefochten wird. b) Aufgaben des Aufsichtsrates oder Beirates

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Nicht selten wird in Gesellschaftsverträgen neben den Organen Gesellschafterversammlung und Geschäftsführer fakultativ noch ein Aufsichtsrat bzw. Beirat begründet. Der Gesellschafterversammlung steht es frei, bis auf wenige unabdingbare Kompetenzen, den Aufsichtsrat bzw. Beirat mit der Wahrnehmung der 1 Zu den Folgen der Anfechtbarkeit eines fehlerhaften Weisungsbeschlusses Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 130/1. 2 Scholz/Karsten Schmidt, § 46 GmbHG Rz. 116. 3 OLG Düsseldorf v. 15. 11. 1984 – 8 U 22/84, ZIP 1984, 1476; Scholz/Uwe H. Schneider/ Sethe, § 35 GmbHG Rz. 330. 4 Immenga, GmbHR 1973, 7, 18.

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Kompetenzabgrenzung

Interessen der Gesellschafter bzw. ihrer Zuständigkeit zu beauftragen. Hierzu zählt vielfach auch das Zustimmungserfordernis des Beirates zu bestimmten Rechtsgeschäften, die der Geschäftsführer vornehmen darf. Eine solche Kompetenzübertragung auf den Aufsichtsrat bzw. Beirat gilt nicht schrankenlos. Denn die Satzung kann dem Aufsichtsrat bzw. Beirat nur solche Geschäftsführungsaufgaben zuweisen, die an sich von der Gesellschafterversammlung wahrgenommen werden können. Hierzu rechnet auch das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung als oberstes Willensbildungsorgan der Gesellschaft gegenüber der Geschäftsführung, sodass diese Weisungsbefugnis gegenüber den Geschäftsführern auch auf den Aufsichtsrat bzw. Beirat delegiert werden kann1. Soweit die Aufgaben nicht von der Gesellschafterversammlung selbst wahrgenommen werden können, vielmehr durch das Gesetz dem Geschäftsführer zwingend zugewiesen sind, kann auch keine Übertragung auf den Aufsichtsrat bzw. Beirat erfolgen. Wenn auch die Grenzziehung im Einzelfall bestritten ist, so ist man sich jedoch einig darüber, dass dem Geschäftsführer die folgenden Aufgaben nicht entzogen werden dürfen:

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• Vertretung der GmbH nach außen, • Durchführungsmaßnahmen im Betrieb (z.B. in Bezug auf die Arbeitnehmer), • Kompetenzen, die zur Wahrnehmung seiner gesetzlichen Pflichten notwendig sind (z.B. § 43 Abs. 3 i.V.m. §§ 30, 31, 33, 49 Abs. 3 GmbHG), • Kompetenzen zur Erfüllung der ihm gegenüber der Öffentlichkeit obliegenden Pflichten, wie z.B. die Buchführungspflicht, Erstellung des Jahresabschlusses etc.2. Problematisch wird es, wenn die übertragenen Rechte zusammengefasst dem Aufsichtsrat bzw. dem Beirat eine solche Machtfülle verleihen, dass entgegen dem gesetzlichen Leitbild die Geschäftsführung letztlich vom Aufsichtsrat bzw. Beirat selbst wahrgenommen wird. Nach herrschender Meinung bestehen keine ernsthaften Bedenken, der Gesellschafterversammlung oder aber auch dem Beirat ein umfassendes Weisungsrecht einzuräumen und den Geschäftsführer zum bloßen Vollzugsorgan zu machen3. Es muss nur gewährleistet bleiben, dass die aufgezeigten unentziehbaren Kompetenzbereiche des Geschäftsführers erhalten bleiben. Es bestehen auch keine Bedenken, ein umfassendes Weisungsrecht auf einen Aufsichtsrat bzw. Beirat zu übertragen, der ausschließlich oder überwiegend aus Nicht-Gesellschaftern besteht. Denn auch ein solcher Aufsichtsrat bzw. Beirat unterliegt einer besonderen Treuepflicht, und im Übrigen bleibt der Gesellschafterversammlung die unantastbare Kompetenz, den Gesellschaftsvertrag jederzeit zu ändern4.

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Ein Geschäftsführer kann nicht gleichzeitig Mitglied des Aufsichtsrates sein, weil dies mit der Funktion des Aufsichtsrates, nämlich die Geschäftsführung zu

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Grossfeld/Brondics, AG 1987, 293. Scholz/Crezelius, § 41 GmbHG Rz. 3. Scholz/Uwe H. Schneider, § 37 GmbHG Rz. 38. Grossfeld/Brondics, AG 1987, 293.

19

Rechte und Pflichten aus der Organstellung

überwachen, unvereinbar wäre. Denn niemand kann sich selbst überwachen1. Ausnahmen können nur insoweit gelten, als mehrere Geschäftsführer bestellt sind und z.B. der bloße stellvertretende Geschäftsführer Mitglied des Aufsichtsrates ist. Wenn aber bei zwei Geschäftsführern einer davon eine dominierende Stellung und gleichzeitig eine entsprechend beherrschende Position im Aufsichtsrat innehat, versagt auch hier die Überwachungsfunktion, sodass eine solche Doppelstellung unzulässig ist. Denn der in der Satzung – wenn auch freiwillig – gebildete Aufsichtsrat bzw. Beirat mit Überwachungsfunktion dient nicht nur dem Schutz der Gesellschafter, sondern erzeugt auch ein bestimmtes Vertrauen im Rechtsverkehr, das durch mangelnde Kontrolle im Hinblick auf die beherrschende Stellung des Geschäftsführers im Aufsichtsrat getäuscht würde2. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob im Einzelfall eine Kontrolle durch die Gesellschafterversammlung gewährleistet ist3. c) Erfüllung von Informationsansprüchen 59

Dem Gesellschafter einer GmbH steht nach § 51a GmbHG ein Auskunfts- und Einsichtsrecht zu, das von den Geschäftsführern zu erfüllen ist4. Im Einzelnen gilt Folgendes:

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Das Auskunfts- und Einsichtsrecht kann jederzeit, also auch außerhalb der Gesellschafterversammlung, geltend gemacht werden. Auch wenn der Gesellschafter den Jahresabschluss mit festgestellt und der Gewinnverwendung zugestimmt hat, verliert er damit nicht seine Rechte nach § 51a GmbHG5. Eine gerichtliche Geltendmachung nach § 51b GmbHG setzt voraus, dass der betreffende Gesellschafter sich zunächst vergeblich an die Geschäftsführung zwecks Auskunft bzw. Einsicht gewandt hatte6.

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Der Gesellschafter kann das Auskunfts- und Einsichtsbegehren ohne Begründung geltend machen, er braucht also insbesondere nicht einen wichtigen Grund für die begehrte Auskunft bzw. Einsicht darzulegen. Die Grenze des Rechtes ist lediglich erreicht, wenn Rechtsmissbrauch anzunehmen ist7. Die Voraussetzung eines besonderen Informationsbedürfnisses durch den Gesellschafter als ungeschriebene Voraussetzung des Informationsrechtes ist bedenklich8. Denn das Informationsrecht des § 51a GmbHG ist ein individuelles Gesellschaftsrecht, das der Gesellschafter im Rahmen eigenpflichtgemäßen Ermessens geltend machen kann, wenn ihm dies nach seiner Vorstellung zur angemessenen Wahrnehmung seiner Gesellschafterposition sinnvoll erscheint. Es bedeutet eine Beeinträchtigung dieser funktionalen Bestimmung des Informationsanspruches als individu1 Bestritten, wie hier OLG Frankfurt v. 7. 7. 1981 – 20 W 267/81, GmbHR 1982, 159 u. Lutter/Hommelhoff, § 52 GmbHG Rz. 8. 2 OLG Frankfurt v. 21. 11. 1986 – 20 W 247/86, GmbHR 1987, 232. 3 So aber Grossfeld/Brondics, AG 1987, 293. 4 OLG Karlsruhe v. 8. 2. 1984 – 15 W 42/83, GmbHR 1985, 59. 5 KG Berlin v. 23. 12. 1987 – 2 W 6008/87, GmbHR 1988, 222. 6 OLG Karlsruhe v. 11. 12. 1984 – 11 W 135/94, GmbHR 1985, 362. 7 Lutter/Hommelhoff, § 51a GmbHG Rz. 2. 8 So aber Scholz/Karsten Schmidt, § 51a GmbHG Rz. 8; wohl auch BayObLG v. 1. 7. 1993 – 3 Z BR 96/93, GmbHR 1993, 741.

20

Kompetenzabgrenzung

elles Gesellschaftsrecht, wenn der Gesellschafter in jedem Einzelfall das Vorliegen eines konkreten Informationsbedürfnisses nachweisen muss1. Eine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung des Informationsrechtes und damit die Möglichkeit der Verweigerung durch die Geschäftsführung liegt aber in den Fällen vor, in denen der Gesellschafter die Auskunft bzw. Einsicht nur begehrt, um damit die Gesellschaft oder die Gesellschafterversammlung zu behindern, oder wenn sie offensichtlich ohne jeglichen Informationswert für ihn ist2. Auskunft und Einsicht kann von jedem Gesellschafter verlangt werden, auch von dem Gesellschafter, der nur einen Zwerganteil besitzt. Allerdings setzt das Auskunftsbegehren voraus, dass die betreffende Person in diesem Zeitpunkt noch Gesellschafter ist3. Ein ausgeschiedener Gesellschafter kann keine Auskunft nach § 51a GmbHG begehren, auch nicht für die Zeit, als er noch Gesellschafter war.

62

Der Geschäftsführer ist nur befugt, die begehrte Auskunft oder Einsicht zu verweigern, wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft ein nicht unerheblicher Nachteil zugeführt wird (§ 51a Abs. 2 GmbHG). Der Geschäftsführer darf dem Gesellschafter gegenüber die Weigerung nur aussprechen, wenn zuvor ein diesbezüglicher Gesellschafterbeschluss ergangen ist.

63

Die Gesellschafterversammlung ist ihrerseits befugt, einen solchen Beschluss zu fassen, wenn durch die Auskunft oder die Einsichtnahme der Gesellschaft ein Nachteil droht. Dabei ist nicht erforderlich, dass die Gefahr mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit besteht. Es genügt ein darunter liegender Grad von Wahrscheinlichkeit. Ausreichend ist, wenn eine Gefahr festgestellt wird, dass der Gesellschafter die Information zweckwidrig verwenden wird und dadurch eine nicht unerhebliche Schädigung der Gesellschaft bewirken könnte4. Ein solches Informationsverweigerungsrecht steht den Geschäftsführern und damit auch der Gesellschafterversammlung nicht zu, wenn der Gesellschafter die Auskunft bzw. Einsicht begehrt, um sich seinerseits gesetzestreu zu verhalten, insbesondere den steuerlichen Vorschriften zu entsprechen. Dies gilt auch dann, wenn der Gesellschaft dadurch Steuernachforderungen drohen5.

64

Der Gesellschafter kann Auskunft und Einsicht bzgl. aller die Angelegenheiten der Gesellschaft betreffenden Gegenstände verlangen. Hierzu gehören alle die Unternehmensführung betreffenden und für die Gewinnermittlung und die Gewinnverwendung wesentlichen Tatsachen und Daten. Dies ist nicht auf Angelegenheiten der unmittelbaren Geschäftsführung beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf Unterlagen des Aufsichtsrates, jedenfalls wenn es sich um eine personalistisch strukturierte GmbH handelt6. § 51a GmbHG vermittelt dem Gesellschafter innerhalb eines Konzerns nicht generell ein umfassendes, den ge-

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So Klaus Müller, GmbHR 1987, 87. Vgl. hierzu Tietze, S. 105 ff. OLG Karlsruhe v. 11. 12. 1984 – 11 W 135/84, GmbHR 1985, 362. OLG Stuttgart v. 8. 2. 1983 – 8 W 496/83, GmbHR 1983, 242; ausführlich dazu Scholz/ Karsten Schmidt, § 51a GmbHG Rz. 40. 5 OLG Köln v. 18. 2. 1986 – 22 W 56/85, GmbHR 1986, 385. 6 OLG Karlsruhe v. 8. 2. 1984 – 15 W 42/83, GmbHR 1985, 59.

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Rechte und Pflichten aus der Organstellung

samten Konzern betreffendes Informationsrecht nur deshalb, weil er Gesellschafter einer Konzerngesellschaft ist1. 66

Wenn ein Gesellschafter Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft verlangt hat, kann der Geschäftsführer die gestellten Fragen damit beantworten, dass er dem Gesellschafter Fotokopien der einschlägigen Unterlagen überreicht. Andererseits steht dem auskunftbegehrenden Gesellschafter kein Anspruch auf Übersendung von Fotokopien zu, vielmehr reicht es aus, wenn die Geschäftsführung ihm in den Räumen der Gesellschaft die Möglichkeit zur Verfügung stellt, selbst Fotokopien oder Abschriften zu fertigen2. Einen Anspruch auf direkten Zugang in die EDV der Gesellschaft hat der Gesellschafter nach herrschender Auffassung über § 51a GmbHG nicht3. Der Gesellschafter ist berechtigt, von der Geschäftsführung detaillierte Auskünfte über Geschäftsführerbezüge und Tantieme zu verlangen, er muss sich nicht damit begnügen, lediglich die Gesamtbezüge aller Geschäftsführer in einer Summe erfragen zu dürfen4.

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Das Recht auf Auskunft und Einsicht in allen Angelegenheiten der Gesellschaft ist ein unentziehbares Recht des Gesellschafters, das durch den Gesellschaftsvertrag nicht eingeschränkt werden darf (§ 51a Abs. 3 GmbHG). Im Gesellschaftsvertrag dürfen Regeln über das Verfahren des Informationsverlangens und der Informationserteilung getroffen werden, jedoch darf das Informationsrecht in seinem durch § 51a Abs. 1 und 2 GmbHG geregelten materiellen Gehalt nicht eingeschränkt werden, so z.B. durch die Vorschrift, dass bestimmte Fristen für das Verlangen einzuhalten seien oder dass die Auskunftserteilung nur auf Gesellschafterversammlungen erfolgen dürfe5.

2. Funktionen im Zusammenhang mit der Gesellschafterversammlung a) Vorbereitung und Einberufung der Gesellschafterversammlung 68

Die Einberufung der Gesellschafterversammlung und ihre Vorbereitung obliegt den Geschäftsführern6. Auf die Vertretungsmacht kommt es nicht an. Jeder Geschäftsführer ist für sich alleine befugt und ggf. verpflichtet, die Gesellschafterversammlung einzuberufen, also auch dann, wenn er ansonsten nur Gesamtvertretungsbefugnis hat7. Das Einberufungsrecht des Geschäftsführers besteht, sofern er ins Handelsregister eingetragen ist oder zumindest sein Amt tatsächlich ausübt; es spielt also keine Rolle, ob seine Bestellung mit einem Mangel behaftet ist oder nicht. Auch nach der Amtsniederlegung hat der Geschäftsführer das Ein1 Vgl. hierzu OLG Köln v. 26. 4. 1985 – 24 W 54/84, GmbHR 1985, 358 (361); LG Bielefeld v. 28. 5. 1985 – 10 O 37/85, GmbHR 1985, 365. 2 OLG Köln v. 26. 4. 1985 – 24 W 54/84, GmbHR 1985, 358; LG Mönchengladbach v. 4. 2. 1991 – 8 O 103/90, GmbHR 1991, 323. 3 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 51a GmbHG Rz. 23; Lutter/Hommelhoff, § 51a GmbHG Rz. 19. 4 OLG Köln v. 26. 4. 1985 – 24 W 54/84, GmbHR 1985, 358 (360 f.). 5 OLG Köln v. 18. 2. 1986 – 22 W 56/85, GmbHR 1986, 385. 6 Umfassend dazu Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung bei GmbH und GmbH & Co. KG; Mohr, GmbH-StB 1998, 141. 7 OLG Frankfurt v. 6. 1. 1976 – 5 U 110/74, GmbHR 1976, 110; Baumbach/Hueck/Zöllner, § 49 GmbHG Rz. 3.

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Funktionen hins. Gesellschafterversammlung

berufungsrecht noch, solange er im Handelsregister eingetragen ist (§ 121 Abs. 2 Satz 2 AktG analog)1. Ist andererseits der Geschäftsführer abberufen, so steht ihm das Einberufungsrecht nicht mehr zu, selbst dann nicht, wenn die Abberufung zu Unrecht erfolgt sein sollte. Aus der Einberufung muss sich deutlich der Gegenstand der Versammlung ergeben (§ 51 Abs. 3 GmbHG). Diese Pflicht zur Ankündigung des Zweckes der Versammlung macht es notwendig, eine Tagesordnung für die Versammlung aufzustellen, in der alle Punkte, über die beschlossen oder beraten werden soll, zu nennen sind. Dabei müssen die einzelnen Gegenstände in der Ankündigung bereits so genau bezeichnet werden, dass der Empfänger der Tagesordnung sich ein ausreichendes Bild machen kann.

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Beispiele: Nicht genügend ist „Änderung der Geschäftsführung“, wenn ein Geschäftsführer abberufen werden soll. Nicht genügend ist „Genehmigung der Geschäftsführung“, wenn ungewöhnliche Geschäfte zu genehmigen sind2. Ebenfalls nicht genügend ist „Erörterung des Jahresabschlusses“, wenn die Feststellung des Abschlusses und die Gewinnverwendung beschlossen werden sollen3.

Gestaltungshinweis: Andererseits ist zu berücksichtigen, dass ein konkreter Antrag oder eine Begründung (z.B. bei Ankündigung der Abberufung eines Geschäftsführers) nicht bereits in die angekündigte Tagesordnung aufgenommen werden müssen. Aus taktischen Gründen kann es sich empfehlen, darauf bewusst zu verzichten, um eine zu frühe Festlegung zu vermeiden und in der Versammlung selbst flexibler agieren zu können. Gesetzliche Einberufungsgründe sind u.a.: Feststellung des Jahresabschlusses, Satzungsänderung, Auflösung und Liquidation, ferner, wenn sich aus der Jahresbilanz oder einer aufgestellten Zwischenbilanz ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist (§ 49 Abs. 3 GmbHG), s. dazu unten Rz. 485.

70

Außer den im Gesetz genannten Fällen ist die Gesellschafterversammlung einzuberufen, wenn es im Interesse der Gesellschafter erforderlich erscheint (§ 49 Abs. 2 GmbHG). Mit dieser weitgehenden Formulierung sollte dem Geschäftsführer ein Ermessensspielraum eingeräumt werden. Folgende Regelfälle sind hier zu erwähnen:

71

• Der Geschäftsführer hält eine Rückendeckung für die Vornahme eines Geschäftes für zweckdienlich. 1 AG Syke v. 2. 3. 1982 – 2 C 841/81, GmbHR 1985, 26; Scholz/Karsten Schmidt/Seibt, § 49 GmbHG Rz. 5. 2 RG v. 3. 2. 1917 – V 341/16, RGZ 89, 368. 3 OLG Karlsruhe v. 15. 7. 1988 – 14 U 203/86, BB 1988, 2003.

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Rechte und Pflichten aus der Organstellung

• Der Geschäftsführer will ein umstrittenes Geschäft abschließen, dessen Billigung durch die Mehrheit zweifelhaft ist. • Der Geschäftsführer will einen Beschluss nicht ausführen, weil er ihn für nichtig hält. • Der Geschäftsführer will ein ungewöhnliches Geschäft abschließen. • Der Geschäftsführer hat Zweifel an der Zuständigkeit hinsichtlich der in Frage stehenden Maßnahme. • Ein anderes Gesellschaftsorgan will nach Auffassung des Geschäftsführers eine dem Geschäftsinteresse schädliche Maßnahme durchführen. 72

Die gesetzliche Einberufungspflicht entfällt, wenn alle Gesellschafter nach Mitteilung des Sachverhaltes eine Einberufung für nicht erforderlich halten1.

73

Die Verletzung der Einberufungspflicht kann die Abberufung des Geschäftsführers und/oder auch Schadensersatzansprüche gegen ihn zur Folge haben.

74

Die Gesellschafter selbst können die Gesellschafterversammlung unmittelbar nicht einberufen, vielmehr können sie die Einberufung von der Geschäftsführung verlangen, falls dies von mindestens 10 % des Stammkapitals vertretenden Gesellschaftern gefordert wird. Ein Selbsthilferecht steht den Gesellschaftern nur dann zu, wenn die Geschäftsführer innerhalb angemessener Frist die Gesellschafterversammlung nicht einberufen. Der Geschäftsführer ist zur Einberufung verpflichtet, wenn die in § 50 GmbHG angeführten Mindestvoraussetzungen erfüllt sind. Er kann also die Einberufung nicht ablehnen, weil er die Gesellschafterversammlung für nicht zweckmäßig hält. Andererseits kann die Gesellschafterminderheit den Geschäftsführer nicht zur Einberufung zwingen, vielmehr löst seine Untätigkeit das Selbsthilferecht der Gesellschafter nach § 50 Abs. 3 GmbHG aus2.

75

Die Beachtung der Einberufungsvorschriften hat besondere Bedeutung für die Wirksamkeit der Gesellschafterbeschlüsse. So ist ein Gesellschafterbeschluss nichtig, wenn ein Gesellschafter die Gesellschafterversammlung einberuft und nicht abwartet, bis die Geschäftsführung innerhalb der von ihm selbst gesetzten Frist die Einberufung vornimmt, er also vor Ablauf dieser Frist selbst handelt3.

76

Probleme ergeben sich in der Praxis daraus, dass Gesellschafter versehentlich oder aus Rechtsirrtum nicht geladen worden sind. Die in einer solchen Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse sind nichtig4. Ein weiteres Problem ergibt sich in der Praxis sehr häufig daraus, dass die Ladung eines oder mehrerer Gesellschafter in Unkenntnis des tatsächlichen Aufenthaltsortes für den Geschäftsführer schwierig ist. Nach überwiegender Auffassung genügt die Zusendung an die letzte vom Gesellschafter mitgeteilte Anschrift5. Die Ladung ist 1 2 3 4 5

Scholz/Karsten Schmidt, § 49 GmbHG Rz. 33. Lutter/Hommelhoff, § 50 GmbHG Rz. 5. BGH v. 7. 2. 1983 – II ZR 14/82, GmbHR 1983, 267. OLG Frankfurt v. 26. 8. 1983 – 20 W 528/83, GmbHR 1984, 99. Baumbach/Hueck/Zöllner, § 51 GmbHG Rz. 4; Hachenburg/Hüffer, § 51 GmbHG Rz. 7; Scholz/Karsten Schmidt/Seibt, § 51 GmbHG Rz. 5.

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Umfang der Vertretungsmacht

dann wirksam, selbst wenn der eingeschriebene Ladungsbrief als unzustellbar zurückkommt1. b) Teilnahme an der Gesellschafterversammlung Bestritten ist, ob der Geschäftsführer ein Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung hat. Nach zutreffender Ansicht ist ein solches Recht des Geschäftsführers zu verneinen2. Andererseits besteht aber eine Verpflichtung des Geschäftsführers zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung, sofern die Gesellschafter ihn zum Erscheinen auffordern. Der Gesellschafter-Geschäftsführer hat immer ein Recht auf Teilnahme.

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In der Praxis wird sich diese Frage in der Mehrzahl der Fälle nicht stellen, da der Geschäftsführer innerhalb der Gesellschafterversammlung den Gesellschaftern auf Anfrage zu Auskünften und zum Bilanzbericht zur Verfügung stehen muss.

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3. Umfang der Vertretungsmacht a) Gesamtvertretung/Einzelvertretung Gesetzlich gilt Gesamtvertretung (§ 35 Abs. 2 Satz 1 GmbHG n.F.). Danach müssen mehrere Geschäftsführer stets zusammen handeln, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich etwas anderes bestimmt.

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Gestaltungshinweis: Es ist deshalb empfehlenswert, in den Gesellschaftsvertrag eine Formulierung aufzunehmen, nach der die Gesellschafterversammlung befugt ist, in Einzelfällen Geschäftsführern Einzelvertretungsbefugnis einzuräumen. Dies gilt insbesondere für Gesellschafter-Geschäftsführer. Bei Gesamtvertretung genügt es allerdings, dass einer der Geschäftsführer nach außen hin handelt und der andere zu diesem Handeln ausdrücklich oder stillschweigend seine Einwilligung gibt. In diesem Fall muss die Vertretungsmacht des Ermächtigten zu einer Einzelvertretung „erstarken“3. Die von einem Geschäftsführer an einen Mitgeschäftsführer erteilte Vollmacht ist nicht zu verwechseln mit der Vollmachtserteilung an einen Nicht-Geschäftsführer. Der Geschäftsführer kann einem Nicht-Geschäftsführer nicht wirksam Generalvollmacht erteilen, selbst wenn ihr sämtliche Gesellschafter zugestimmt haben4. Zwar dient das Verbot der generellen Übertragung der organschaftlichen Vertretung und der damit verbundenen Verantwortung auf einen Nicht-Geschäftsführer dem Schutz der Gesellschafter, um eben diese Gesell1 OLG Düsseldorf v. 9. 11. 1989 – 6 U 21/89, GmbHR 1990, 266; OLG München v. 3. 11. 1993 – 7 U 2905/93, DB 1994, 320 = GmbHR 1994, 406. 2 Lutter/Hommelhoff, § 48 GmbHG Rz. 5; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 48 GmbHG Rz. 11. 3 BGH v. 8. 10. 1991 – XI ZR 64/90, GmbHR 1992, 107; Kallmeyer in GmbH-Handbuch, Rz. I 2249. 4 BGH v. 18. 10. 1976 – II ZR 9/75, GmbHR 1977, 5.

25

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Rechte und Pflichten aus der Organstellung

schafter vor einer von ihnen nicht gewollten Ausübung aller Geschäftsführungsbefugnisse durch Personen, die nicht ihr Vertrauen genießen, zu schützen. Das ist aber nicht der einzige oder allein ausschlaggebende Grund jenes Verbotes. Von ebenso starkem Gewicht ist der Gedanke, dass die Rechtssicherheit und die Belange des Rechtsverkehrs leiden könnten, wenn die Gültigkeit einer Generalvollmacht im Einzelfall jeweils von der Prüfung der Frage abhing, ob ihr alle oder nur einzelne Gesellschafter zugestimmt haben1. Beispiel2: Geschäftsführer G erteilte Herrn D Vollmacht, die Firma Tiefbau GmbH allein zu vertreten und für die Gesellschaft in unbeschränkter Höhe bei Geschäften gleich welcher Art, insbesondere bei banküblichen Geschäften, tätig zu werden. D zeichnete einen Wechsel für die GmbH. Die GmbH hat den Wechsel bei Fälligkeit nicht eingelöst. Sie fiel später in Insolvenz. Der Kläger nahm nunmehr D gemäß Artikel 8 WG (Vertreter ohne Vertretungsmacht) in Anspruch. Der BGH hat der Klage stattgegeben, da keine wirksame Generalvollmacht erteilt worden ist. 81

Beabsichtigt ein gesamtvertretungsberechtigter Geschäftsführer im eigenen Namen mit der GmbH sog. Eigengeschäfte abzuschließen, so ist es zulässig, wenn er zum Abschluss des Geschäftes seinen Mitgeschäftsführer zur Alleinvertretung berechtigt. Hierin wird keine Umgehung des § 181 BGB durch Bestellung eines Unterbevollmächtigten erblickt, vielmehr erstarkt die organschaftliche Gesamtvertretungsmacht durch eine Ermächtigung nach § 125 Abs. 2 Satz 2 HGB für den darin bestimmten Geschäftsbereich zur Alleinvertretungsmacht3. Allerdings ist bei solchen Geschäften immer darauf zu achten, ob hierin keine Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflicht zu erblicken ist. Es kommt auf den Einzelfall an, ob die Gesellschaft durch einen solchen Vertrag zu unangemessen hohen Leistungen verpflichtet werden soll; vgl. im Übrigen zu den Problemen des Selbstkontrahierens unten Rz. 100 ff.

82

Eine Vollmachtserteilung an den Mitgeschäftsführer, die diesen zum alleinigen Abschluss von Geschäften aller Art ermächtigt, ist nicht zulässig. Denn durch eine solche Vollmachtserteilung wird die Mitgeschäftsführung in eine Einzelgeschäftsführung umgewandelt4.

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Wird eine Erklärung der GmbH gegenüber abgegeben, so reicht es aus, wenn diese nur einem Geschäftsführer gegenüber abgegeben wird (§ 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG n.F.).

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Hat eine GmbH zwei Geschäftsführer, denen Gesamtvertretungsbefugnis zusteht, und scheidet ein Geschäftsführer z.B. durch Abberufung oder Tod aus der 1 So BGH v. 18. 10. 1976 – II ZR 9/75, GmbHR 1977, 5; kritisch hierzu Geitzhaus, GmbHR 1989, 229. 2 Beispiel gebildet in Anlehnung an die Entscheidung BGH v. 18. 10. 1976 – II ZR 9/75, GmbHR 1977, 5. 3 BGH v. 6. 3. 1975 – II ZR 80/73, GmbHR 1975, 131. 4 BGH v. 25. 11. 1985 – II ZR 115/85, WM 1986, 315; Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 GmbHG Rz. 121 m.w.N.

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Umfang der Vertretungsmacht

Geschäftsführung aus, so steht dem verbleibenden Geschäftsführer Einzelvertretungsmacht zu, ebenso, wie wenn eine GmbH von vornherein nur einen Geschäftsführer bestellt. Dies ist die klare und einfache gesetzliche Regelung1. Neben der echten Gesamtvertretung gibt es noch die sog. unechte Gesamtvertretung. Hierunter versteht man die Koppelung der Vertretungsmacht eines Geschäftsführers mit der Vertretung durch einen Prokuristen. Durch diese sog. unechte Gesamtvertretung darf die gesetzlich bestehende Vertretungsmacht des Geschäftsführers nicht eingeschränkt werden. Unabhängig von der Vertretungsbefugnis mit einem Prokuristen muss daher jeder Geschäftsführer allein oder zusammen mit einem anderen Geschäftsführer die GmbH vertreten können. Die Bindung des Prokuristen an die Mitwirkung eines Geschäftsführers setzt nicht voraus, dass der betreffende Geschäftsführer Einzelvertretungsbefugnis hat. Unter analoger Anwendung der § 78 Abs. 3 AktG, § 25 Abs. 2 GenG ist es auch für den Geschäftsführer einer GmbH zulässig, dass er, obwohl nur gesamtgeschäftsführungsbefugt, alleine mit einem Prokuristen die Gesellschaft wirksam vertreten kann2.

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Die Ausgestaltung der Vertretungsbefugnis und jede Änderung (z.B. Übergang von Gesamtvertretungsbefugnis zur Einzelvertretungsbefugnis) sind gemäß § 39 Abs. 1 GmbHG zum Handelsregister anzumelden; die Anmeldung erfolgt durch die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl. Wird ein Geschäftsführer seiner Funktion nach nur zum stellvertretenden Geschäftsführer bestellt, so ist dieser Zusatz nicht eintragungsfähig. Da der Stellvertreterzusatz lediglich eine interne Einschränkung darstellt, wird der Geschäftsführer in diesem Fall ohne Einschränkung (also als „vollwertiger“ Geschäftsführer) eingetragen3.

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b) Umfang der Vertretungsmacht Die Vertretungsmacht der Geschäftsführer ist inhaltlich weder durch Satzung noch durch Vertrag einschränkbar. Eine sachliche oder örtliche Aufteilung der Vertretungsbefugnis oder eine Herausnahme besonders wichtiger Geschäfte aus der Vertretungsmacht ist unzulässig, insbesondere die Beschränkung auf eine Filiale der Gesellschaft. Jeder Geschäftsführer ist ohne jegliche Einschränkung für alle Filialen, einschließlich des Hauptgeschäftes, nach außen hin vertretungsbefugt. Dies gilt auch für den stellvertretenden Geschäftsführer.

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Ebensowenig wird die Vertretungsmacht des Geschäftsführers durch Beschränkungen im Innenverhältnis eingeschränkt4. Denn wer einen Vertrag mit der GmbH abschließen will, braucht sich grundsätzlich nicht darum zu kümmern, ob der Geschäftsführer die sich aus dem Innenverhältnis ergebenden Schranken seiner Befugnis einhält. Nachforschungen sollen dem redlichen Rechtsverkehr erspart bleiben. Darin liegt gerade der Sinn der gesetzlichen Regelung, nach der

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1 BGH v. 9. 5. 1960 – II ZB 3/60, BB 1960, 880; Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 GmbHG Rz. 103. 2 BGH v. 6. 11. 1986 – V ZB 8/86, GmbHR 1987, 301; ebenso OLG Düsseldorf v. 28. 2. 1986 – 3 Wx 4/86, GmbHR 1987, 22. 3 BGH v. 10. 11. 1997 – II ZB 6/97, GmbHR 1998, 181. 4 Zu den Möglichkeiten der Beschränkung im Innenverhältnis s. unten Rz. 92 ff.

27

Rechte und Pflichten aus der Organstellung

die Vertretungsmacht der Geschäftsführer Dritten gegenüber unbeschränkbar ist (§ 37 Abs. 2 GmbHG). Hierauf darf sich ein Geschäftspartner im Allgemeinen verlassen. 89

Ausnahmsweise schlagen Beschränkungen im Innenverhältnis auf die Vertretungsmacht durch, wenn der Vertragspartner weiß oder sich ihm geradezu hätte aufdrängen müssen, dass der Geschäftsführer seine Vertretungsmacht missbraucht1. Das Gleiche gilt, wenn kein schutzwürdiger Tatbestand im Hinblick auf den Erklärungsgegner vorliegt, so bei Abgabe von rechtsgeschäftlichen Erklärungen gegenüber den Mitgesellschaftern oder im Konzern2.

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In den genannten Fällen muss sich der Geschäftsführer wie ein Geschäftsführer ohne Auftrag behandeln lassen mit der Folge, dass die von ihm abgeschlossenen Geschäfte unwirksam sind. Die Gefahr der Unwirksamkeit des Abschlusses von Rechtsgeschäften durch den Geschäftsführer ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung ist bei ungewöhnlichen Maßnahmen besonders hoch, wenn der Vertragspartner weiß oder sich sagen muss, dass der Geschäftsführer der GmbH Tatsachen vorenthält, bei deren Kenntnis die Gesellschaft den Vertrag durch den Geschäftsführer nicht abgeschlossen hätte. Hierunter fallen auch Maßnahmen des Geschäftsführers, bei denen mit dem Widerspruch eines Gesellschafters zu rechnen ist3. Beispiel für den Fall eines kollusiven Zusammenwirkens von Geschäftsführern und Vertragspartnern: Der Geschäftsführer ist privat hoch verschuldet. Einer der Gläubiger, der vermutlich in der Insolvenz des Geschäftsführers ausfallen würde, verabredet mit ihm die Bestellung einer Grundschuld auf dem Grundstück der GmbH, obwohl er weiß, dass der Geschäftsführer Grundstücksbelastungen nicht ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung vornehmen darf. Nach der dem Gläubiger bekannten Bilanz ist durch die Grundpfandbestellung die Kreditbasis der GmbH erschöpft, sodass die GmbH in Zahlungsschwierigkeiten gerät.

4. Umfang der Geschäftsführungsbefugnis und Beschränkungsmöglichkeiten a) Abgrenzung gegenüber der Vertretungsbefugnis 91

Die Geschäftsführung betrifft die Befugnis der Geschäftsführer im Innenverhältnis. Mit ihr wird geregelt, in welchem Umfang und in welcher Art und Weise des Zusammenwirkens mit anderen Geschäftsführern die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber zum Abschluss von Geschäften befugt sind. Inhalt und 1 BGH v. 5. 12. 1983 – II ZR 56/82, GmbHR 1984, 96; Michalski, GmbHR 1991, 349; Lutter/Hommelhoff, § 35 GmbHG Rz. 12 ff.; nach BGH v. 19. 6. 2006 – II ZR 337/05, GmbHR 2006, 876 ist dabei ein Handeln zum Nachteil der Gesellschaft nicht erforderlich. 2 OLG Frankfurt v. 19. 1. 1988 – 5 U 3/86, GmbHR 1989, 254. 3 OLG Frankfurt v. 19. 1. 1988 – 5 U 3/86, GmbHR 1989, 254.

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Umfang der Geschäftsführungsbefugnis

Umfang der Geschäftsführung sind weitgehend modifizierbar. So kann bei Festlegung der Geschäftsführungsbefugnisse geregelt werden, ob ein Geschäftsführer • nur innerhalb eines bestimmten Aufgabenbereiches tätig sein darf, • obwohl im Außenverhältnis einzelvertretungsbefugt im Innenverhältnis für bestimmte Maßnahmen die Zustimmung eines oder mehrerer Mitgeschäftsführer einholen muss, • zur Vornahme bestimmter Geschäfte der Zustimmung durch die Gesellschafter bedarf. b) Umfang und Beschränkungen Nach älterer Auffassung war die Geschäftsführungsbefugnis unbeschränkt. Heute geht die überwiegende Meinung davon aus, dass die Geschäftsführungsbefugnis ohne besondere satzungsrechtliche Ausprägung sich nur auf die gewöhnlichen Rechtsgeschäfte der laufenden Geschäftsführung bezieht1. Maßnahmen, die sich im Hinblick auf den Unternehmensgegenstand der GmbH als ungewöhnlich erweisen oder in den Bereich der Unternehmenspolitik fallen, gehören in die Zuständigkeit der Gesellschafter und nicht der Geschäftsführer2.

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Dennoch sollte die Satzung und spiegelbildlich auch der Geschäftsführervertrag eine klare Regelung darüber enthalten, ob die Geschäftsführer nur zum Abschluss von gewöhnlichen Rechtsgeschäften ermächtigt sein sollen oder aber ob ihnen auch die Befugnis zugestanden sein soll, außergewöhnliche Rechtsgeschäfte abzuschließen. Sind die Geschäftsführer nur zum Abschluss gewöhnlicher Rechtsgeschäfte ermächtigt, so sollte aus Gründen der Rechtssicherheit ein Katalog aufgestellt werden, der den Geschäftsführern klare Richtlinien an die Hand gibt, welche Rechtsgeschäfte insbesondere von der Gesellschaft als außergewöhnliche Rechtsgeschäfte angesehen werden. Denn der abstrakte Begriff des „außergewöhnlichen Rechtsgeschäftes“ braucht nicht mit den Vorstellungen der Geschäftsführer übereinzustimmen.

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Bei Gesellschaften, in denen mehrere Gesellschaftergruppen vorhanden sind und nur einzelne die Geschäftsführung ausüben, trifft man vielfach auf einen umfangreichen Katalog von zustimmungsbedürftigen Geschäften und Maßnahmen. Besonders bei Fremd-Geschäftsführern sind häufig detaillierte Einschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis festzustellen. Diese können in der Satzung oder aber auch in dem einzelnen Geschäftsführervertrag enthalten sein. Sind die Einschränkungen in der Satzung aufgenommen, werden sie zu korporativen Bestimmungen mit der Folge, dass sie nur durch qualifizierten Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter, der notariell beurkundet werden muss, geändert werden können3. Sind die zustimmungsbedürftigen Rechtshandlungen lediglich im Geschäftsführervertrag niedergelegt, so kann seitens der GmbH der Katalog jederzeit durch einfachen Gesellschafterbeschluss – unbeschadet der sich aus der Änderung

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1 BGH v. 25. 2. 1991 – II ZR 76/90, NJW 1991, 1681 = GmbHR 1991, 197; Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, S. 45; Hachenburg/Mertens, § 37 GmbHG Rz. 3 ff.; noch differenzierend Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 37 GmbHG Rz. 7. 2 Lutter/Hommelhoff, § 37 GmbHG Rz. 10 ff. 3 Priester, DB 1979, 682.

29

Rechte und Pflichten aus der Organstellung

eventuell ergebenden Ansprüche des Geschäftsführers aus dem Dienstvertrag bzw. Kündigungsrecht des Geschäftsführers – geändert werden. Dabei muss ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass zwar in vielen Fällen der Einschränkungskatalog in der Satzung mit dem Einschränkungskatalog in dem Geschäftsführervertrag übereinstimmt, dies jedoch nicht erforderlich ist. Dabei kann der Geschäftsführervertrag nur weitere Einschränkungen enthalten, nicht aber geringere Voraussetzungen aufstellen als die Satzung. Hier wäre zunächst eine Satzungsänderung erforderlich. Eine andere Möglichkeit – insbesondere auch, um Widersprüche zu vermeiden – besteht darin, im Anstellungsvertrag lediglich auf die Bindungen nach Satzung und/oder Beschlüssen zu verweisen und dadurch einen allgemein gültigen Vorbehalt vorzusehen (vgl. dazu § 4 der Formulierungsbeispiele unter Rz. 706 und 707). Schließlich können auch in der Satzung selbst die Einschränkungen auf besonders bedeutsame Rechtsgeschäfte begrenzt und im Dienstvertrag der einzelnen Geschäftsführer ein umfangreicher Einschränkungskatalog aufgenommen werden, der dann später bei entsprechender Vertrauensbildung auf das Mindestmaß der Satzung zurückgeschraubt werden kann. Gestaltungshinweis: Erfahrungsgemäß unterliegt ein Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte einer ständigen Anpassung, da regelmäßig Wertgrenzen vorgesehen sind oder da der Umfang der in Rede stehenden Maßnahmen sich im Unternehmen ändert. Wird der Katalog in die Satzung aufgenommen, so stellt grundsätzlich jede Anpassung eine (notariell zu beurkundende) Satzungsänderung dar. Praktikabler ist daher eine Regelung in der Satzung, die lediglich die Möglichkeit der Aufstellung eines Kataloges durch die Gesellschafterversammlung mit den notwendigen Mehrheiten zur Aufstellung und Änderung festlegt und die Aufstellung des Kataloges selbst durch einfachen Beschluss. Wird ein Katalog in die Satzung aufgenommen, so sollte zumindest darauf geachtet werden, dass dabei eine ausdrückliche Regelung mit aufgenommen wird, nach der dieser Zustimmungskatalog nicht Satzungsbestandteil ist1. Formulierungsvorschlag: Entweder „Die Geschäftsführung bedarf für alle Geschäfte, die über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgehen, der ausdrücklichen vorherigen Einwilligung der Gesellschafterversammlung. Die Gesellschafter sind berechtigt, durch Beschluss – auch einzelnen Geschäftsführern gegenüber – einen Katalog einwilligungsbedürftiger Geschäfte aufzustellen, zu ändern oder wieder aufzuheben.“ Oder „Die Geschäftsführung bedarf für alle Geschäfte, die über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgehen, der ausdrücklichen vorherigen Einwilligung der Gesellschafterversammlung. Dies sind:… 1 Vgl. dazu Tillmann/Schiffers/Wälzholz, Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, Rz. 371.

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Umfang der Geschäftsführungsbefugnis

Der vorstehende Katalog ist nicht formeller satzungsmäßiger Bestandteil des Gesellschaftsvertrages, sondern eine intern bindende Richtlinie für die Geschäftsführung. Der Katalog kann daher durch einen formlosen Beschluss der Gesellschafter ohne Einhaltung der für eine Satzungsänderung vorgeschriebenen Formvorschriften – auch einzelnen Geschäftsführern gegenüber – erweitert oder beschränkt werden.“ c) Einzel- oder Gesamtgeschäftsführung Nach § 115 HGB gilt bei Personengesellschaften Einzelgeschäftsführungsbefugnis. Hieraus wurde verschiedentlich hergeleitet, dass auch für den GmbH-Geschäftsführer, wenn im Vertrag nichts Besonderes bestimmt ist, Einzelgeschäftsführungsbefugnis gelte. Die herrschende Meinung nimmt demgegenüber an, dass mehrere Geschäftsführer in entsprechender Anwendung des § 35 Abs. 2 GmbHG nur zur Gesamtgeschäftsführung befugt sind1, und zwar selbst dann, wenn im Außenverhältnis Einzelvertretungsbefugnis eingeräumt wurde2. Dies gilt nach unserer Auffassung auch unter der Neufassung des § 35 Abs. 2 GmbHG durch das MoMiG, da dort die Regelung zur Gesamtvertretung inhaltlich unverändert geblieben ist.

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Gestaltungshinweis: Es empfiehlt sich deshalb, im Vertrag hierüber eine genaue Bestimmung zu treffen. Ggf. kann es der Gesellschafterversammlung vorbehalten bleiben, bestimmten Geschäftsführern Einzelgeschäftsführungsbefugnis einzuräumen. Auch kann dies generell für Gesellschafter-Geschäftsführer vorgesehen sein. Jedenfalls bei mehreren Geschäftsführern, die unterschiedliche Funktionen ausüben sollen, ist Gesamtgeschäftsführung im Arbeitsverhältnis nicht zu empfehlen. In diesen Fällen sollten interne Zuweisungen von Einzelkompetenzen durch eine Geschäftsordnung erfolgen (vgl. das Formulierungsbeispiel unter Rz. 711). Zu beachten ist, dass es auch bei einer derartigen Einräumung von Einzelzuständigkeiten (z.B.: für Vertrieb, für Produktion, für kaufmännische Verwaltung) beim Widerspruchsrecht der anderen Geschäftsführer bleibt; dieses kann nicht ausgeschlossen werden3. Auch wenn bei einer Personengesellschaft (z.B. GmbH & Co. KG) ein geschäftsführender Gesellschafter nach § 115 Abs. 1 HGB allein zu handeln berechtigt ist, darf er einen Mitgeschäftsführer nicht übergehen und dadurch vor vollendete Tatsachen stellen, sondern muss jedenfalls Maßnahmen, bei denen nach ihrer Bedeutung anzunehmen ist, dass der oder die anderen Geschäftsführer auf vorherige Unterrichtung Wert legen, zunächst mit ihnen besprechen und abwarten, 1 Scholz/Uwe H. Schneider, § 37 GmbHG Rz. 21; Hachenburg/Mertens, § 35 GmbHG Rz. 106. 2 Kallmeyer in GmbH-Handbuch, Rz. I 2310. 3 BGH v. 13. 5. 1968 – II ZR 43/66, WM 1968, 1329; Kallmeyer in GmbH-Handbuch, Rz. I 2312; anderer Auffassung (Möglichkeit des Ausschlusses des Widerspruchsrechts für einzelne Geschäftsführer) allerdings aktuell Scholz/Uwe H. Schneider, § 37 GmbHG Rz. 27.

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Rechte und Pflichten aus der Organstellung

ob sie nicht Widerspruch erheben. Ansonsten ist die von ihm getroffene Maßnahme im Verhältnis der Gesellschafter zueinander unrechtmäßig und auf Verlangen des anderen rückgängig zu machen1. Auf eine personenbezogene GmbH ist vorstehende Entscheidung ebenfalls anzuwenden. 97

Schwierigkeiten ergeben sich, wenn Gesamtgeschäftsführung besteht und es infolge von Meinungsverschiedenheiten zur Entscheidungsunfähigkeit der Geschäftsführung kommt. Die Möglichkeit, in diesen Fällen über § 29 BGB einen Notgeschäftsführer zu bestellen, besteht nicht, da eine solche Bestellung nur möglich ist, wenn es an einer Geschäftsführung fehlt. Eine auf Meinungsunterschiede der Geschäftsführung zurückzuführende Handlungsunfähigkeit des Geschäftsführungsorgans erfüllt aber nicht diese Voraussetzung2.

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Unabhängig davon ist es aber selbstverständlich zulässig, wenn bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den Geschäftsführern die Gesellschafter angerufen werden und diese dann mit Mehrheit entscheiden.

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Es ist zulässig, in der Satzung festzulegen, dass bei Meinungsverschiedenheiten innerhalb der Geschäftsführung – anders als im Aktien-Recht – der vorsitzende Geschäftsführer entscheidet3. Eine andere Möglichkeit besteht darin, in derartigen Fällen die Entscheidungskompetenz einem Beirat oder dem Beiratsvorsitzenden einzuräumen.

5. Probleme des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) a) Das Selbstkontrahierungsverbot und die Freistellung 100

Nach § 181 BGB kann ein Vertreter nicht im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen Rechtsgeschäfte abschließen, es sei denn, dass ihm dies ausdrücklich gestattet worden ist. Der Geschäftsführer als Vertreter der GmbH kann somit nicht mit sich selbst im eigenen Namen Geschäfte wirksam tätigen, etwa ein Lieferungsgeschäft zwischen sich und der GmbH abschließen (z.B. Verkauf des dem Geschäftsführer gehörenden Pkw an die GmbH) oder ein ihm gehörendes Grundstück an die GmbH vermieten4.

101

Von dem Verbot des Selbstkontrahierens kann jedoch Befreiung erteilt werden. Die Wirksamkeitsvoraussetzungen sind weitgehend durch die Rechtsprechung gesichert. Insbesondere ist eine generelle Befreiung eines Geschäftsführers vom Selbstkontrahierungsverbot nur aufgrund einer entsprechenden Satzungsbestimmung wirksam5. Nach einer Entscheidung des KG Berlin aus 2001 soll die Befreiung des Geschäftsführers für Einzelfälle dagegen auch ohne ausdrückliche Be1 BGH v. 19. 4. 1971 – II ZR 159/68, GmbHR 1971, 195. 2 OLG Frankfurt v. 22. 11. 1965 – 6 W 363/65, NJW 1966, 504; vgl. auch Hohlfeld, GmbHR 1986, 181; Gustavus, GmbHR 1992, 15. 3 LG Koblenz v. 29. 10. 1971 – HT 14/71, BB 1972, 113; Scholz/Uwe H. Schneider, § 37 GmbHG Rz. 27. 4 Zum Sonderfall des Abschlusses seines Anstellungsvertrages s. oben Rz. 26. 5 Vgl. BGH v. 28. 2. 1983 – II ZB 8/82, GmbHR 1983, 269; BayObLG v. 14. 5. 1985 – 3 Z BR 41/85, GmbHR 1985, 392; OLG Köln v. 2. 10. 1992 – 2 Wx 33/92, GmbHR 1993, 37; OLG Celle v. 16. 8. 2000 – 9 W 82/00, GmbHR 2000, 1098.

32

Probleme des Selbstkontrahierens

stimmung in der Satzung zulässig sein. Die Entscheidung ist mit Vorsicht anzuwenden, da die Gerichte im Übrigen in diesen Formfragen streng sind1; aus einer Entscheidung des OLG Stuttgart2 geht beispielsweise hervor, dass auch für die Befreiung im Einzelfall eine entsprechende Eintragung im Handelsregister erforderlich ist. Dabei kann die Ermächtigung, nach der die Gesellschafterversammlung durch Gesellschafterbeschluss einzelne Geschäftsführer vom Selbstkontrahierungsverbot befreien kann, bereits in der Gründungssatzung verankert sein oder aber später durch einen satzungsändernden Beschluss nach §§ 53, 54 GmbHG in die Satzung aufgenommen werden. Ist in der Satzung bereits die Befreiung zugunsten eines bestimmten Geschäftsführers ausgesprochen, bedarf es nur noch der Anmeldung der Vertretungsbefugnis des betreffenden Geschäftsführers mit der Erweiterung, dass er vom Selbstkontrahierungsverbot befreit sei. Ist dagegen die Befreiung in der Satzung selbst nicht ausgesprochen, vielmehr nur die Gesellschafterversammlung ermächtigt, eine solche Befreiung später aussprechen zu können, bedarf es eines einfachen Gesellschafterbeschlusses und sodann der Anmeldung und Eintragung der Vertretungsbefugnis des betreffenden Geschäftsführers unter Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot. Dabei ist auch bei der Einpersonen-GmbH die Möglichkeit der Befreiung von § 181 BGB durch eine entsprechende Satzungsklausel, die später durch einfachen Beschluss „ausgefüllt“ wird, zulässig; des befreienden Beschlusses in der Satzung selbst bedarf es auch bei der Einpersonen-GmbH nicht3.

102

Hinsichtlich der Wirksamkeit der ausgesprochenen Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot ist wie folgt zu unterscheiden:

103

• Schweigt die Satzung zu der Möglichkeit, den Geschäftsführer vom Selbstkontrahierungsverbot zu befreien, so bedarf es zunächst eines satzungsändernden Beschlusses, der notariell beurkundet und ins Handelsregister eingetragen werden muss. Erst mit der Eintragung im Handelsregister wird dieser Beschluss wirksam4. • War die generelle Ermächtigung zur Befreiung des Selbstkontrahierungsverbotes bereits in der Gründersatzung enthalten, bedarf die bloße Möglichkeit, dass die Gesellschafterversammlung einen Geschäftsführer vom Selbstkontrahierungsverbot befreien kann, keiner Eintragung, da es für den Rechtsverkehr nicht von Bedeutung ist, welche rechtlichen Möglichkeiten bestehen, sondern welche tatsächlichen relevanten Verhältnisse im gegenwärtigen Zeitpunkt gegeben sind5. Wird ein Geschäftsführer aufgrund einer ursprünglichen oder auch erst später eingeführten Satzungsermächtigung von den Beschränkungen des § 181 BGB be1 KG Berlin v. 23. 8. 2001 – 8 U 8644/99, GmbHR 2002, 327; a. A. die h.M., beispielsweise Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe, § 35 GmbHG Rz. 119 m.w.N. 2 OLG Stuttgart v. 18. 10. 2007 – 8 W 412/07, GmbHR 2007, 1270 = ZIP 2008, 225. 3 OLG Hamm v. 27. 4. 1998 – 15 W 79/88, DB 1998, 1457 = GmbHR 1998, 682. 4 OLG Frankfurt v. 8. 12. 1982 – 20 W 132/82, ZIP 1983, 182. 5 BayObLG v. 28. 1. 1982 – 1 Z BR 126/81, GmbHR 1982, 257; OLG Hamm v. 22. 1. 1993 – 15 W 224/91, GmbHR 1993, 500.

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104

Rechte und Pflichten aus der Organstellung

freit, so wird dadurch die organschaftliche Vertretungsmacht gegenüber dem gesetzlichen Zustand erweitert. Dies bedeutet eine nach § 10 Abs. 1 Satz 2 GmbHG eintragungspflichtige Tatsache bzgl. des Umfanges der Vertretungsbefugnis1. Für die Wirksamkeit der dem Geschäftsführer erteilten Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot ist scharf zu trennen zwischen der Eintragung der Satzungsänderung und der Eintragung der Vertretungsbefugnis. Die Satzungsänderung wird erst mit der Eintragung im Handelsregister wirksam, während die Eintragung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers unter Aufhebung des Selbstkontrahierungsverbotes nur deklaratorische Bedeutung hat mit der Folge, dass auch bei fehlender Eintragung der Vertretungsbefugnis, aber wirksamer satzungsrechtlicher Ermächtigung und konkretem Gesellschafterbeschluss über die Befreiung von § 181 BGB der Geschäftsführer nunmehr Rechtsgeschäfte wirksam mit sich und gleichzeitig als Vertreter der GmbH vornehmen kann2. 105

Eine ordnungsgemäße Befreiung des Geschäftsführers vom Selbstkontrahierungsverbot bedeutet noch nicht, dass damit alle von ihm behaupteten Rechtsgeschäfte auch wirksam abgeschlossen worden seien. Denn der notwendige Schutz des redlichen Rechtsverkehrs gegen Manipulationen verlangt besonders strenge Anforderungen an den Nachweis solcher Rechtsgeschäfte. Es muss durch Aufzeichnungen oder sonstige Umstände dargetan werden können, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt rechtliche Erklärungen zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer ausgetauscht worden sind und damit ein Rechtsgeschäft zustande gekommen ist. Dies gilt besonders bei Änderung der Vermögenszugehörigkeit von Gegenständen, z.B. durch Eigentumsübertragung von der GmbH auf die Geschäftsführer. Hier wird in der Regel eine schriftliche Aufzeichnung gefordert, um dem sachenrechtlichen Publizitätsgrundsatz gerecht zu werden3.

106

Ist einer von zwei gesamtvertretungsbefugten Geschäftsführern von dem Verbot des Selbstkontrahierens betroffen, so kann dadurch Abhilfe geschaffen werden, dass er den anderen Geschäftsführer ermächtigt, alleine zu handeln4.

107

Schließen zwei gesamtvertretungsbefugte Geschäftsführer unter Verstoß gegen § 181 BGB und ohne Befreiung einen Vertrag namens der GmbH mit einem von beiden als Vertragspartner, so kann dieser schwebend unwirksame Vertrag nach Ausscheiden aus der Geschäftsführung durch den verbleibenden Geschäftsführer (dessen Vertretungsbefugnis dann automatisch zur Einzelvertretungsbefugnis „erstarkt“) genehmigt werden5. b) Selbstkontrahieren bei der Einpersonen-GmbH

108

Gemäß § 35 Abs. 3 GmbHG n.F. gilt das Selbstkontrahierungsverbot ausdrücklich auch für den Alleingeschäftsführer einer Einpersonen-GmbH. Danach bedarf der Alleingesellschafter einer Einpersonen-GmbH ebenso wie der Geschäfts1 BGH v. 28. 2. 1983 – II ZB 8/82, GmbHR 1983, 269; OLG Stuttgart v. 26. 11. 1984 – 8 W 435/84, GmbHR 1985, 221. 2 Heinemann, GmbHR 1985, 176; Tiedtke, GmbHR 1993, 385. 3 OLG Düsseldorf v. 11. 11. 1992 – 11 U 19/92, GmbHR 1993, 583. 4 BGH v. 8. 10. 1991 – XI ZR 64/90, DB 1992, 83 = GmbHR 1992, 107. 5 BGH v. 29. 11. 1993 – II ZR 107/92, BB 1994, 164 = GmbHR 1994, 122.

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Probleme des Selbstkontrahierens

führer einer mehrgliedrigen GmbH einer unmittelbaren satzungsrechtlichen Grundlage für die Befreiung. Auch bei einer Einpersonen-GmbH ist es zulässig, dass die Satzung lediglich eine Ermächtigung ausspricht und sodann in Vollzug der satzungsrechtlichen Ermächtigung durch Gesellschafterbeschluss des Einpersonen-Gesellschafters die Befreiung erteilt wird1. Den Ermächtigungsbeschluss kann der alleinige Gesellschafter fassen, ohne gegen § 181 BGB zu verstoßen2. Allerdings vermag die Begründung des BayObLG nicht zu überzeugen, nach der der alleinige Gesellschafter den Befreiungsbeschluss fassen dürfe, weil er nicht als Geschäftsführer die Gesellschaft gegen sich selbst vertrete, sondern als „Gesellschafterversammlung“ handle. Nach Sinn und Zweck des inhaltlich gegenüber dem früheren Recht unverändert gebliebenen § 35 Abs. 3 GmbHG n.F. muss diese Norm auch gelten, wenn der Alleingesellschafter die Gesellschaft in seiner Eigenschaft als Gesellschafter vertritt3. Andernfalls wäre der Alleingesellschafter auch befugt, den Geschäftsführervertrag mit sich selbst ohne Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot abzuschließen, denn auch hier handelt als Vertreter der Gesellschaft die Gesellschafterversammlung. Richtigerweise muss man die Befugnis des alleinigen Gesellschafters aus der Satzungsautonomie herleiten: Wenn er schon in die Gründersatzung die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot ohne jegliche weitere Voraussetzungen aufnehmen konnte, muss ihm dieses Recht auch im Wege der Satzungsänderung zustehen.

109

Bei einem Wechsel einer mehrgliedrigen Gesellschaft in eine EinpersonenGmbH bleibt die ursprünglich erteilte und im Handelsregister eingetragene Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot eines Geschäftsführers mit Beginn der Einpersonen-GmbH weiterhin wirksam4.

110

An den Nachweis eines Rechtsgeschäftes zwischen dem Geschäftsführer einer Einpersonen-GmbH und der Gesellschaft sind strenge Anforderungen zu stellen. Zur Dokumentation bedarf es eines unterzeichneten Schriftstücks oder einer Niederlegung in digitaler Form, die dann aber den Erklärenden erkennen lassen muss5.

111

Probleme bereitet das Verbot des Selbstkontrahierens gemäß § 181 BGB – und die Befreiung von diesem Verbot – für den Geschäftsführer einer Limited. Deren Vertretungsregeln unterliegen britischem Recht, auch wenn sie ihre wirtschaftlichen Aktivitäten (tatsächlicher Sitz) ausschließlich in Deutschland ausübt. Das britische Recht kennt jedoch für den „director“ der Ltd. keine § 181 BGB vergleichbare generelle Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens. Daher kann eine solche generelle Befreiung auch nicht in das deutsche Handelsregister der

112

1 BayObLG v. 7. 5. 1984 – 3 Z BR 163/83, GmbHR 1985, 116; OLG Hamm v. 27. 4. 1998 – 15 W 79/98, GmbHR 1998, 682 (beide Entscheidungen noch zum alten Recht u. E. oder auch nach dem MoMiG unverändert relevant). 2 BayObLG v. 7. 5. 1984 – 3 Z BR 163/83, GmbHR 1985, 116. 3 Vgl. Hachenburg/Mertens, § 35 GmbHG Rz. 127. 4 BGH v. 8. 4. 1991 – II ZB 3/91, GmbHR 1991, 261 gegen BayObLG v. 22. 5. 1987 – 3 Z BR 163/86, GmbHR 1987, 428. 5 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 144.

35

Rechte und Pflichten aus der Organstellung

Zweigniederlassung eingetragen werden, wenn der „director“ und der Niederlassungsleiter identisch sind1. Gestaltungshinweis: Der „director“ der Limited muss nach britischem Recht für jeden Einzelfall eine Befreiung in Form der Zustimmung nach der „no-conflict-rule“ erhalten.

6. Ausgestaltung der Geschäftsführerstellung und Satzung der Gesellschaft 113

Aufgrund der Doppelstellung des Geschäftsführers als Organ und Dienstnehmer der Gesellschaft (s. oben Rz. 2 ff.) und wegen der grundsätzlichen Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung für Regelungen gegenüber dem Geschäftsführer können die Rechte und Pflichten des Geschäftsführers an unterschiedlichen Stellen geregelt sein, nämlich • in der Satzung der GmbH (zur Ausgestaltung der Vertretungsbefugnisse des Gesellschafter-Geschäftsführers und zur Festlegung eines Zustimmungskataloges, insbesondere auch zur Einräumung gesellschaftsrechtlicher Sonderrechte, dazu unten Rz. 117 ff.); • im Beschluss zur Bestellung des Geschäftsführers (Festlegung Einzel- oder Gesamtvertretungsbefugnis; Befreiung von § 181 BGB); • in sonstigen Beschlüssen der Gesellschafterversammlung; • im Anstellungsvertrag. Gestaltungshinweis: Selbstverständlich ist bei der Vertragsgestaltung darauf zu achten, dass Widersprüche zwischen diesen verschiedenen „Quellen“ vermieden werden. Im Interesse einer möglichst flexiblen Handhabung bietet es sich an, • in der Satzung einen „Rahmen“ für die Geschäftsführung zu regeln (z.B. Möglichkeit der Einräumung von Einzelvertretungsbefugnis und Befreiung von § 181 BGB durch die Gesellschafterversammlung); • durch privatschriftliche Beschlüsse die genaue Ausgestaltung von Bindungen der Geschäftsführer festzulegen (z.B. Katalog zustimmungspflichtiger Maßnahmen; Geschäftsordnung); • im Anstellungsvertrag auf diese Regelungen zu verweisen.

114

Sind die Befugnisse des Geschäftsführers dennoch an mehreren Stellen geregelt, so ist darauf zu achten, dass diese Regelungen übereinstimmen. Problematisch sind die Fälle, in denen zwischen Satzung und Geschäftsführervertrag Abweichungen bestehen. Sind z.B. in der Satzung dem Gesellschafter-Geschäftsführer 1 OLG München v. 4. 5. 2006 – 31 Wx 23/06, GmbHR 2006, 603; vgl. auch OLG München v. 17. 8. 2005 – 31 Wx 49/05, GmbHR 2005, 1302.

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Gesellschaftsrechtliche Sonderrechte

bestimmte Pflichten auferlegt, so kann der Geschäftsführer durch einen abweichenden Geschäftsführervertrag von seinen Pflichten nicht entbunden werden. Dafür ist ein satzungsändernder Gesellschafterbeschluss erforderlich. Hatte umgekehrt die Satzung dem Geschäftsführer bestimmte Rechte garantiert, so können auch diese Rechte durch den später abgeschlossenen Geschäftsführervertrag nicht beseitigt werden. Die Satzung hat also gegenüber dem Geschäftsführervertrag und auch gegenüber Dienstanweisungen den Vorrang1. Spätere Satzungsänderungen jedoch, die in die Organstellung des Geschäftsführers eingreifen, sind von diesem hinzunehmen (soweit es sich nicht um gesellschaftsrechtliche Sonderrechte handelt, dazu sogleich Rz. 117 ff.) Dies ergibt sich daraus, dass nach § 37 Abs. 1 GmbHG die Geschäftsführer verpflichtet sind, alle Beschränkungen einzuhalten, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben. Bei gravierenden Eingriffen muss man dem Geschäftsführer das Recht einräumen, sein Amt niederzulegen und ebenfalls seinen Geschäftsführervertrag zu kündigen2.

115

Steht allerdings eine spätere Dienstanweisung der Gesellschafterversammlung dem Anstellungsvertrag des Geschäftsführers entgegen, so darf sich der Geschäftsführer auf seinen Anstellungsvertrag berufen und auf Erfüllung bestehen. Nachteilige Dienstanweisungen berechtigen den Geschäftsführer aber auch zur außerordentlichen Kündigung, soweit mit Rücksicht auf die von den Gesellschaftern beabsichtigte beschränkende Maßnahme dem Geschäftsführer ein weiteres Verbleiben in seinem Geschäftsführeramt nicht zuzumuten ist3.

116

7. Einräumung gesellschaftsrechtlicher Sonderrechte Eine Besonderheit bei der Ausgestaltung der Stellung des Geschäftsführers ergibt sich für den Gesellschafter-Geschäftsführer daraus, dass ihm in der Satzung besondere, auf seine Person bezogene Rechte eingeräumt werden können. Im Zusammenhang mit der Geschäftsführerposition betrifft dies in der Praxis regelmäßig folgende Gesichtspunkte:

117

• Bestellung des Gesellschafters zum Geschäftsführer bereits in der Satzung, evtl. verbunden mit der Regelung, dass ihm dieses Amt bis zu einem bestimmten Lebensalter zusteht; • Festlegung, dass der Gesellschafter als Geschäftsführer nur aus wichtigem Grund abberufen werden kann; • Ausgestaltung der Vertretungsbefugnis, also etwa stets einzelvertretungsbefugt und immer von § 181 BGB befreit. Daneben kann einzelnen Gesellschaftern oder Gesellschafterstämmen auch als gesellschaftsrechtliches Sonderrecht das Recht eingeräumt werden, „ihren“ Geschäftsführer zu bestellen und abzuberufen. 1 So jedenfalls die herrschende Auffassung, vgl. Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe, § 35 GmbHG Rz. 158 ff. 2 Vgl. OLG Frankurt v. 17. 12. 1992 – 26 U 54/92, GmbHR 1993, 288. 3 Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe, § 35 GmbHG Rz. 348.

37

118

Rechte und Pflichten aus der Organstellung

119

Wenn derartige Sonderrechte eingeräumt worden sind, hat dies folgende Konsequenzen: • Da es sich um in der Satzung niedergelegte Rechte handelt, bedarf eine Einschränkung oder vollständige Aufhebung einer Satzungsänderung; unabhängig davon muss aber auch der Betroffene selbst zustimmen1. • Grundsätzlich führt die Übertragung des Geschäftsanteils des Berechtigten zum Übergang der Sonderrechte auf den Erwerber, da die Rechte mit der Mitgliedschaft verbunden sind; dies soll auch im Erbfall gelten. Eine Ausnahme hiervon wird bei höchstpersönlichen Rechten angenommen2. Gestaltungshinweis: Um bei Aufnahme von Rechten des geschäftsführenden Gesellschafters in die Satzung Zweifel über die Einräumung als gesellschaftsrechtliche Sonderrechte zu vermeiden, sollte eine klare Regelung dazu getroffen werden. Im Hinblick auf die unterschiedliche Bedeutung für den Übergang derartiger Rechte bei Übertragung und Erbfall sollte gleichzeitig bestimmt werden, ob es sich um höchstpersönliche (also nicht übertragbare) Rechte handelt. Formulierungsvorschlag: „Die Rechte gemäß … stehen Herrn … als höchstpersönliches, nicht übertragbares gesellschaftsrechtliches Sonderrecht zu.“

8. Prozessuale Fragen a) Vertretung der GmbH im Prozess gegen den Geschäftsführer 120

Grundsätzlich wird die Gesellschaft im Verhältnis zu ihrem Organ „Geschäftsführer“ durch die Gesellschafter vertreten (vgl. bereits oben Rz. 79 ff.). Dies gilt auch im Rahmen eines Rechtsstreits: Die Gesellschafter vertreten grundsätzlich die GmbH im Prozess gegen ihren Geschäftsführer3. b) Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Geschäftsführer

121

Bei der prozessualen Durchsetzung von Ansprüchen durch die Gesellschaft gegen ihren Geschäftsführer, insbesondere bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, ist eine mit der Organstellung des Geschäftsführers verbundene Besonderheit zu beachten: Gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG bedarf die Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch die GmbH zunächst eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung. Ohne einen derartigen Beschluss ist eine Klage unbegründet4. 1 Baumbach/Hueck/Fastrich, § 6 GmbHG Rz. 16. 2 Baumbach/Hueck/Fastrich, § 6 GmbHG Rz. 16; Lutter/Hommelhoff, § 14 GmbHG Rz. 11. 3 BGH v. 10. 5. 1993 – II ZR 54/92, DStR 1993, 843. 4 BGH v. 20. 11. 1958 – II ZR 17/57, BGHZ 28, 355; BGH v. 21. 4. 1986 – II ZR 165/85, BGHZ 97, 386 (390); Baumbach/Hueck/Zöllner, § 46 GmbHG Rz. 61.

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Abschluss eines Unternehmensvertrages

Diese Regelung ist aus Sicht der mit Minderheit beteiligten Gesellschafter problematisch. Will die Gesellschafterminderheit gegen den von der Mehrheit gestellten Geschäftsführer vorgehen, so muss sie zunächst einen Beschluss gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG herbeiführen – der regelmäßig von der Mehrheit zum Schutz „ihres“ Geschäftsführers abgelehnt wird. Selbst wenn diese Ablehnung willkürlich oder offensichtlich rechtswidrig ist, kann der einzelne Gesellschafter dann nicht direkt Klage gegen den Geschäftsführer erheben (bei der inzidenter die Rechtswidrigkeit des ablehnenden Beschlusses zu überprüfen wäre). Vielmehr muss der einzelne Gesellschafter oder die mit Minderheit beteiligte Gruppe zunächst eine Anfechtungsklage gegen den ablehnenden Beschluss gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG mit der Begründung der Rechtswidrigkeit dieses Beschlusses führen. Wird dieser Klage stattgegeben, so ist die Mehrheit verpflichtet, einer (zweiten) Klage gegen den Geschäftsführer zuzustimmen1.

122

9. Sonderfragen bei Abschluss eines Unternehmensvertrages Eine besondere Problematik der Zuständigkeit des Geschäftsführers ergibt sich bei Abschluss eines Unternehmensvertrages (Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrag). Das GmbH-Gesetz enthält im Gegensatz zum Aktien-Gesetz (§§ 291 ff. AktG) keine gesetzliche Regelung über den Unternehmensvertrag. Dennoch haben Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträge eine auch für die GmbH weit tragende praktische Bedeutung. Sie werden vielfach auch aus steuerlichen Erwägungen abgeschlossen, nämlich als eine Voraussetzung zur Begründung einer steuerlichen Organschaft gemäß §§ 17, 14 ff. KStG.

123

Die Wirksamkeitsvoraussetzungen für den Abschluss von Unternehmensverträgen sind weitestgehend durch die Supermarkt-2 und die Siemens-Entscheidung3 des BGH geklärt. Danach gilt Folgendes:

124

• Der von einer GmbH abgeschlossene Unternehmensvertrag bedarf der Schriftform, da eine „Abschrift“ des Vertrages der Handelsregisteranmeldung beizufügen ist4. Vertretungsbefugtes Organ beim Abschluss ist der Geschäftsführer der GmbH, jeweils nach den allgemeinen Vertretungsregelungen. • Der Abschluss des Gewinnabführungsvertrages bedarf der Zustimmung der Gesellschafter der abhängigen GmbH in notarieller Form, während der Gewinnabführungsvertrag selbst nicht der notariellen Beurkundung bedarf. Das gilt selbst dann, wenn die abhängige GmbH 100%ige Tochter des herrschenden Unternehmens ist5. Das Zustimmungserfordernis begründet der BGH im Wesentlichen damit, dass ein solcher Vertrag satzungsgleich den rechtlichen Status der beherrschten Gesellschaft insoweit ändere, als die Weisungskompetenz der Gesellschafterversammlung auf die herrschende Gesellschaft übertragen, der Gesellschaftszweck unter Aufhebung der unabhängigen erwerbswirtschaftlichen Teilnahme am Wirtschaftsverkehr bei einem in der Regel 1 2 3 4 5

BGH v. 14. 6. 1993 – II ZR 228/92, DStR 1993, 1111. BGH v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, GmbHR 1989, 25. BGH v. 30. 1. 1992 – II ZB 15/91, GmbHR 1992, 253. Timm, GmbHR 1989, 11 (13). BGH v. 30. 1. 1992 – II ZB 15/91, GmbHR 1992, 253.

39

Rechte und Pflichten aus der Organstellung

gleich bleibenden Unternehmensgegenstand am Konzerninteresse ausgerichtet und in das Gewinnbezugsrecht der Gesellschaft eingegriffen werde1. Wenn auch bei einem isolierten Gewinnabführungsvertrag eine Weisungskompetenz auf eine herrschende Gesellschaft nicht übertragen wird, ist der durch den Gewinnabführungsvertrag bewirkte Eingriff in das Gewinnbezugsrecht derart gravierend, dass der Abschluss eines solchen Vertrages im Innenverhältnis nicht mehr von der Vertretungsmacht der Geschäftsführer gedeckt ist. Dabei geht aus der Entscheidung nicht hervor, ob alle Gesellschafter zustimmen müssen oder ob eine bestimmte qualifizierte Mehrheit ausreicht. Im Hinblick auf den Eingriff in das Gewinnbezugsrecht ist nach h.M. ein einstimmiger Gesellschafterbeschluss erforderlich2. Ob eine qualifizierte Mehrheit von 75 % wie im Falle eines Verschmelzungsvertrages gemäß § 50 UmwG (früher § 20 Abs. 2 KapErhG) ausreicht, wenn den sich den Gewinnabführungsvertrag widersetzenden Gesellschaftern neben einer Ausgleichs- und Abfindungszahlung zugleich eine vollwertige Gesellschafterstellung in der Obergesellschaft angeboten wird, ist bedenklich3. Denn es handelt sich hierbei um eine Art gesetzlicher Substitution von Vermögensrechten, die als Ausnahmevorschrift zum Zustimmungserfordernis nicht auf den Sachverhalt einer vertraglich geregelten Substitution von Vermögensrechten angewendet werden kann. • In analoger Anwendung des § 293 Abs. 2 AktG ist auch die Zustimmung der Gesellschafterversammlung der herrschenden GmbH erforderlich. Der Zustimmungsbeschluss muss mit satzungsmäßiger Mehrheit gefasst werden, in der Regel also mit 75 % der abgegebenen Stimmen. Dieser Zustimmungsbeschluss bedarf nicht der notariellen Beurkundung4. Auch dieser Zustimmungsbeschluss ist ebenso wie der Zustimmungsbeschluss der abhängigen GmbH Wirksamkeitserfordernis; der Geschäftsführer der beteiligten Gesellschaften schließt den Unternehmensvertrag ohne Vertretungsmacht, wenn vorgenannte Zustimmungsbeschlüsse nicht vorliegen. • Sowohl der Zustimmungsbeschluss als auch der Unternehmensvertrag sind entsprechend § 54 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister mindestens der abhängigen GmbH anzumelden. Aus der Eintragung müssen sich Abschluss, Abschlussdatum und Art des Unternehmensvertrages sowie die Tatsache der Zustimmung der Gesellschafterversammlung und das Datum des Zustimmungsbeschlusses ergeben.

10. Buchhaltung und Jahresabschluss – Aufstellung, Prüfung und Publizität 125

Ein besonderer Funktionsbereich, für den der Geschäftsführer aufgrund seiner Organstellung Sorge zu tragen hat, ist die Buchhaltung und die Aufstellung des Jahresabschlusses. 1 BGH v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, GmbHR 1989, 25. 2 Vgl. Scholz/Emmerich, GmbHG, Anh. § 19 Konzernrecht Rz. 201. 3 So aber Timm, GmbHR 1989, 11; ebenso Lutter/Hommelhoff, Anh. § 13 GmbHG Rz. 53. 4 Altmeppen, DB 1994, 1273; Hoffmann-Becking, WiB 1994, 57.

40

Buchhaltung und Jahresabschluss

Der Geschäftsführer hat den Jahresabschluss nebst Lagebericht innerhalb der ersten drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres aufzustellen (§§ 6 Abs. 1, 242, 264 Abs. 1 HGB, § 13 Abs. 3 GmbHG). Für kleine GmbH entfällt die Pflicht zur Aufstellung eines Lageberichtes (§ 264 Abs. 1 Satz 3 HGB). Die Aufstellungsfrist kann bei kleinen GmbH bis zu sechs Monate verlängert werden, allerdings nicht generell durch die Satzung1. Die Aufstellung des Jahresabschlusses ist eine höchstpersönliche Amtspflicht des Geschäftsführers, die weder im Gesellschaftsvertrag noch durch Gesellschafterbeschluss auf nachgeordnete Angestellte übertragen werden kann. Lediglich das technische Zahlenwerk kann durch andere Personen zusammengestellt werden. Der Geschäftsführer bleibt aber für das Ergebnis verantwortlich. Der Jahresabschluss ist von allen Geschäftsführern zu unterzeichnen. Der einzelne Geschäftsführer kann und muss seine Unterschrift verweigern, falls der Jahresabschluss nicht in Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen steht. Ein bloßer Verstoß gegen gesellschaftsvertragliche Bilanzierungsregeln rechtfertigt dagegen nicht die Verweigerung der Unterschrift2.

126

Der vom Geschäftsführer aufgestellte Jahresabschluss einschließlich Lagebericht ist bei großen und mittleren GmbH durch einen Abschlussprüfer vor Feststellung des Jahresabschlusses zu prüfen (§ 316 Abs. 1 HGB).

127

Der Abschlussprüfer wird grundsätzlich durch die Gesellschafter bestellt (§ 318 Abs. 1 HGB). Auch der Gesellschafter-Geschäftsführer stimmt hierüber mit ab. Durch Gesellschaftsvertrag und später durch satzungsändernden Beschluss kann von der gesetzlichen Regelung abgewichen werden. Das Bestellungsrecht kann einem anderen Organ oder einer anderen Person übertragen werden, wobei aufgrund der Funktion der Abschlussprüfung als Kontrollinstrument und damit als Gläubigerschutzregelung die Übertragung nicht auf den Mehrheitsgesellschafter erfolgen kann, wenn dieser zugleich Geschäftsführer ist3.

128

Der Abschlussprüfer ist zum Ende des zu prüfenden Geschäftsjahres zu wählen (§ 318 Abs. 4 HGB). Sollte die Wahl nicht rechtzeitig erfolgen, so hat das Registergericht auf Antrag einen Abschlussprüfer von Amts wegen zu bestellen. Antragsberechtigt sind die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl, der Aufsichtsrat und jeder Gesellschafter. Die Geschäftsführer sind sogar zur Antragstellung verpflichtet (§ 318 Abs. 4 Satz 3 HGB). Zur Auswahl des Abschlussprüfers und zu den Gründen seines Ausschlusses gelten die durch das Bilanzreformgesetz4 neu gefassten §§ 319, 319a HGB. Während § 319a HGB nur für Kapitalmarktunternehmen gilt, ist § 319 HGB für alle prüfungspflichtigen GmbH relevant. Danach ist insbesondere vom Amt ausgeschlossen, wer

129

• in besonderen, eine Besorgnis der Befangenheit begründenden Beziehungen zur Gesellschaft steht, • Organmitglied oder Arbeitnehmer ist, 1 BayObLG v. 5. 3. 1987 – 3 Z BR 29/87, GmbHR 1987, 391; s. auch OLG Stuttgart v. 21. 2. 1989 – 8 W 583/88, GmbHR 1989, 418. 2 Lutter/Hommelhoff, § 42 GmbHG Rz. 14. 3 Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463. 4 BilReG v. 4. 12. 2004, BGBl. I 2004, 3166; das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG, Regierungsentwurf v. 21.5.2008, vgl. zum Überblick: Füllbier/Gassen, DB 2007, 2605) bringt in diesem Bereich keine wesentlichen inhaltlichen Änderungen.

41

Rechte und Pflichten aus der Organstellung

• Anteile oder finanzielle Interessen an der GmbH hat, • bei Buchführung, Aufstellung des Jahresabschlusses oder Revision mitgewirkt oder Finanzdienstleistungen oder Bewertungsleistungen erbracht hat. 130

Der bestellte Abschlussprüfer kann das Amt annehmen oder ablehnen. Hat er es angenommen, kann er nur noch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes das Amt wieder niederlegen und hat dabei seine Entscheidung schriftlich zu begründen. Ein wichtiger Grund kann z.B. die nachdrückliche, andauernde und grundsätzliche Weigerung der Geschäftsführer sein, dem Abschlussprüfer Auskunft zu erteilen bzw. Unterlagen vorzulegen. Ihm steht aber auch das Recht zu, sich an die Gesellschafter zu wenden, damit diese den Geschäftsführer anweisen. Bei Auskunftsverweigerung in Einzelfällen kann er zwar nicht sein Amt niederlegen, jedoch hat er die Möglichkeit, diesen Umstand im Prüfungsbericht zu bemerken und ggf. auch den Bestätigungsvermerk einzuschränken oder zu versagen.

131

Der wirksam bestellte Abschlussprüfer kann im Falle der Pflichtprüfung nicht durch Beschluss der Gesellschafterversammlung wieder abberufen werden; eine Ausnahme besteht im Recht zur Kündigung des Prüfungsauftrages aus wichtigem Grund (§ 318 Abs. 6 HGB). Daneben besteht in bestimmten Fällen eine gerichtliche Ersetzungsbefugnis (§ 318 Abs. 3 HGB). Im Falle der freiwilligen Abschlussprüfung kann der Prüfer dagegen jederzeit durch Gesellschafterbeschluss abberufen werden, soweit dieser Beschluss nicht missbräuchlich gefasst wird1.

132

Sobald der Jahresabschluss geprüft worden ist, legt der Geschäftsführer den Jahresabschluss zusammen mit dem Prüfungsbericht und Lagebericht den Gesellschaftern vor (§ 42a Abs. 1 Satz 2 GmbHG); sollte ein Beirat bestehen, werden die Unterlagen zunächst dem Beirat vorgelegt.

133

Die Gesellschafter haben den Feststellungsbeschluss und den Beschluss über die Verwendung des Ergebnisses spätestens innerhalb von acht Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres – bei kleinen GmbH spätestens bis zu elf Monaten – zu fassen (§ 42a Abs. 2 GmbHG). Der Jahresabschluss kann auch festgestellt und eine ordnungsgemäße Gewinnausschüttung beschlossen werden, wenn der Bestätigungsvermerk eingeschränkt sein sollte. Allerdings bleibt zu prüfen, ob die Einschränkung oder die Versagung des Bestätigungsvermerks auf einem Nichtigkeitsgrund des § 256 Abs. 1 Nr. 4 AktG – der für die GmbH analog anwendbar ist – beruht. In diesem Falle kann eine wirksame Feststellung nicht getroffen werden.

134

Ist die Rechnungslegung ordnungsgemäß, hat die Gesellschaft gegen den Abschlussprüfer einen Anspruch auf Erteilung eines uneingeschränkten Bestätigungsvermerks. Dieser Anspruch wird mit der allgemeinen Leistungsklage geltend gemacht.

135

Ist der Jahresabschluss einer mittleren oder großen GmbH nicht geprüft worden, kann er nicht festgestellt werden (§ 316 Abs. 1 HGB). Nach allgemeiner Meinung ist der Jahresabschluss in diesem Falle in analoger Anwendung des § 256 1 BGH v. 23. 9. 1991 – II ZR 189/90, DB 1991, 2429.

42

Buchhaltung und Jahresabschluss

Abs. 1 Nr. 2 AktG unheilbar nichtig, sodass er auch nicht durch Zeitablauf geheilt werden kann1. Die auf einem solchen nichtigen Jahresabschluss beruhenden Gewinnverwendungsbeschlüsse sind ebenfalls nichtig. Die auf der Grundlage solcher Gewinnverwendungsbeschlüsse ausgeschütteten Dividenden wurden somit ohne Rechtsgrund empfangen. Die GmbH hat gegen die Gesellschafter einen Anspruch auf Rückzahlung der Dividende nach § 812 Abs. 2 BGB, jedoch wird dieser Anspruch durch die Spezialvorschrift des § 32 GmbHG blockiert, wenn die Gesellschafter die Gewinnanteile im guten Glauben bezogen haben.

136

Da die Nichtigkeit des Jahresabschlusses durch Zeitablauf nicht geheilt wird, kann eine solche nur durch eine nachträgliche Abschlussprüfung herbeigeführt werden. Damit dürfen aber die damaligen Gewinnverwendungsbeschlüsse nicht im Nachhinein als ordnungsgemäße Gewinnverwendungsbeschlüsse behandelt werden. Denn aus § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB i.V.m. §§ 170, 171 AktG bzw. § 42a GmbHG ergibt sich, dass die Abschlussprüfung stattgefunden haben muss, bevor der von der Geschäftsführung aufgestellte Jahresabschluss den Gesellschaftern zur Prüfung und Billigung vorgelegt wird. Notwendig ist aber, dass im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Feststellung des Jahresabschlusses die Abschlussprüfung stattgefunden hat2. U. E. ist ein neuer Gewinnverwendungsbeschluss zu fassen und die Gewinnverwendung als bereits vollzogen zu behandeln. Damit wird für die Gesellschafter eine feste Rechtsgrundlage geschaffen, die empfangenden empfangenen Dividenden endgültig in ihrem Vermögensbereich zu belassen.

137

Die Nichtigkeit des Jahresabschlusses hat keine Auswirkungen auf die folgenden Jahresabschlüsse, wenn diese geprüft werden3. Nimmt die GmbH also in Kauf, dass ein Jahresabschluss nicht geprüft und damit nichtig bleibt, kann durch Prüfung der folgenden Jahresabschlüsse deren Ordnungsmäßigkeit herbeigeführt werden.

138

Ein in der Praxis relevantes Problem ergibt sich daraus, dass der Abschlussprüfer nicht an der Aufstellung des Jahresabschlusses mitwirken darf; ein Verstoß gegen dieses Verbot führt ebenfalls zur Nichtigkeit des Abschlusses. Die reine Beratung durch den Prüfer – neben der Abschlussprüfung – ist dagegen zulässig4.

139

Der Jahresabschluss aller GmbH – auch der sog. kleinen GmbH – ist zu veröffentlichen, wenn auch für die kleine und mittelgroße GmbH Erleichterungen gelten (§§ 326 ff. HGB). Die Geschäftsführer von kleinen GmbH haben eine verkürzte Bilanz und den bereinigten Anhang einzureichen (§ 326 Satz 1 HGB), mittelgroße GmbH zusätzlich noch den Lagebericht mit dem Bestätigungsvermerk des Prüfers oder mit dem Vermerk über seine Versagung (§ 325 Abs. 1 Satz 2 HGB). Große GmbH haben dagegen den gesamten Jahresabschluss einschließ-

140

1 Geßler in FS Goerdeler, 1987, S. 127 (136); Hachenburg/Hüffer, § 46 GmbHG Rz. 10. 2 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 316 HGB Rz. 47 ff. 3 Hense, Wpg 1993, 716. 4 BGH v. 21. 4. 1997 – II ZR 317/95, BB 1997, 1470; vgl. allgemein zur Abgrenzung zulässiger Tätigkeit von unzulässiger Mitwirkung Verlautbarung des Vorstandes der WP-Kammer, DB 1996, 1434.

43

Rechte und Pflichten aus der Organstellung

lich Lagebericht mit dem Bestätigungsvermerk oder dem Vermerk über seine Versagung bekanntzumachen. Die Einreichung erfolgt gemäß § 325 Abs. 1 Satz 2 HGB beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers und ist unverzüglich, spätestens jedoch vor Ablauf des zwölften, auf den Abschlussstichtag folgenden Monats erforderlich. 141

Für die GmbH & Co. KG ist die Rechtslage durch das KapCoRiLiG grundlegend geändert und an die Situation bei der GmbH angepasst1: • Die „klassische“ Kapitalgesellschaft & Co. (bei der nicht mittelbar oder unmittelbar mindestens eine natürliche Person als persönlich haftend beteiligt ist) ist nunmehr in den Anwendungsbereich der Publizitätspflichten einbezogen. Es gelten die gleichen Größenmerkmale wie bei der GmbH (§ 264a HGB). • Die Pflichten gelten für nach dem 31. 12. 1999 beginnende Geschäftsjahre, bei einem dem Kalenderjahr entsprechenden Geschäftsjahr also für den Abschluss auf den 31. 12. 2000. • Angesichts der gesetzlichen Definition des Anwendungsbereichs bei der Kapitalgesellschaft & Co. kommt zur Vermeidung die Aufnahme einer natürlichen Person als „Vollhafter“ in Betracht. Daneben gilt – wie auch bei der GmbH – die Erleichterung, dass die Publizitätspflicht der Gesellschaft entfällt, wenn sie in einem publizierten Konzernabschluss aufgenommen ist (§ 264b HGB)2.

142

Die Sanktionen bei Verstoß gegen die Pflichten zur Offenlegung des Jahresabschlusses sind durch das „Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister“ (EHUG)3 neu gefasst: Gemäß § 335 HGB kann das für die Überwachung der Publizitätspflichten zuständige Bundesamt für Justiz ein Ordnungsgeld zwischen 2 500 Euro und 25 000 Euro verhängen. Das Verfahren wird durchgeführt nach den Bestimmungen des FGG (§ 335 Abs. 2 HGB). Das Ordnungsgeld wird gegen den Geschäftsführer oder gegen die Gesellschaft verhängt. Daneben können Gläubiger der Gesellschaft einen Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 325 HGB geltend machen, müssen dann allerdings die Kausalität der Nicht-Veröffentlichung nachweisen; dies wird in der Praxis schwierig sein4.

143

Besteht die Rechnungslegungspflicht gemäß den vorstehend geschilderten Grundsätzen für die deutsche GmbH nach HGB, so kann diese nicht durch eine Rechnungslegung nach IAS (International Accounting Standard) oder IFRS (International Financial Reporting Standard) ersetzt werden. Allerdings wird gemäß § 315a HGB5 für Zwecke der Konzernrechnungslegung geregelt, dass ein IAS/IFRS-Abschluss 1 Vgl. aus den umfangreichen Fundstellen betreffend die Neuregelung Klein/Pötzsch, DB 1999, 1509; Strobel, DB 1999, 1713; Luttermann, ZIP 2000, 517; Bitter/Grashoff, DB 2000, 833. 2 Dazu und zu weiteren Vermeidestrategien bei der GmbH & Co. KG vgl. Bitter/Grashoff, DB 2000, 833 (838). 3 EHUG v. 10. 11. 2006, BGBl. I 2006, 2553. 4 Speziell zum neuen Ordnungsgeldverfahren Schlauß, DB 2007, 2191. 5 Eingefügt durch das Bilanzrechtsreformgesetz (BilReG) v. 9. 12. 2004, BGBl. I 2004, 3166; durch das BilMoG (Regierungsentwurf v. 21.5.2008) werden sich nach gegenwärtigem Stand zu dieser Regelung keine inhaltlichen Änderungen ergeben.

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Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG

den HGB-Konzernabschluss ersetzen kann. Inwieweit eine freiwillige internationale Rechnungslegung sich durchsetzt, bleibt abzuwarten1. Durch das EHUG ist auch die Führung des Handelsregisters grundlegend neu geregelt, insbesondere auf elektronische Registerführung umgestellt worden. Dementsprechend erfolgen Einreichungen und Anmeldungen zum Register jetzt ebenfalls elektronisch (§ 12 HGB), allerdings weiterhin in öffentlich beglaubigter Form, praktisch also immer noch über einen Notar. An den Inhalten der oben angesprochenen Pflichten hat sich nichts geändert2.

144

11. Anmeldepflichten des Geschäftsführers zum Handelsregister Die Pflicht zur Anmeldung bestimmter Vorgänge zum Handelsregister betrifft zunächst die GmbH selbst (z.B. §§ 7, 54, 57, 58 GmbHG). Der Geschäftsführer ist – aufgrund seiner Organstellung – im Verhältnis zur Gesellschaft für die Erfüllung seiner Pflichten zuständig. Daneben bestehen persönliche Einreichungspflichten für den Geschäftsführer gemäß § 40 GmbHG bezüglich der Aktualisierung der Gesellschafterliste. Diese Gesellschafterliste hat nach der GmbH-Reform3 eine besondere Bedeutung, da gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG n.F. ein Erwerb eines Geschäftsanteils vom Nicht-Berechtigten möglich ist, wenn dieser in die Gesellschafterliste eingetragen ist.

145

12. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG Bei der GmbH & Co. KG muss zwischen dem Rechtskreis der GmbH und dem der KG unterschieden werden. Geschäftsführerin der Kommanditgesellschaft ist die Komplementär-GmbH. Für ihre Befugnisse gilt das Recht der Kommanditgesellschaft (§§ 161 ff. HGB). Für die Geschäftsführer der GmbH gilt im Verhältnis zur GmbH das GmbH-Recht (§§ 35 ff. GmbHG).

146

a) Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis Die Komplementär-GmbH ist, wenn sie die einzige persönlich haftende Gesellschafterin der KG ist, zwingend einzelvertretungsbefugt (§ 125 HGB). Über die Vertretung der Komplementär-GmbH wiederum (und damit mittelbar über die Vertretung der KG) entscheidet die Ausgestaltung für deren Geschäftsführer entsprechend den oben unter Rz. 79 ff. dargestellten Grundsätzen.

147

Für die Grenzen der Geschäftsführungsbefugnis innerhalb der KG gelten die Vorschriften des HGB, nämlich § 161 Abs. 2 HGB i.V.m. §§ 114 ff. HGB. Diese Vorschriften sind von der Komplementär-GmbH als geschäftsführende Gesellschafterin zu beachten. Nach § 164 HGB erstreckt sich die Geschäftsführungsbefugnis nur auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt, während für alle darüber hinausgehenden Maß-

148

1 Vgl. zur Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile aus Sicht der mittelständischen GmbH Schiffers, GmbH-StB 2006, 228. 2 Zum Überblick über das EHUG Seibert/Decker, DB 2006, 2446. 3 MoMiG, BR-Drucks. 615/08.

45

Rechte und Pflichten aus der Organstellung

nahmen ein Beschluss sämtlicher Gesellschafter erforderlich ist. Demnach ist die Komplementär-GmbH als Geschäftsführerin nicht zum Abschluss außergewöhnlicher Geschäfte befugt. Hierzu bedarf sie der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der KG, auch wenn die Satzung der GmbH den Geschäftsführer zur Vornahme außergewöhnlicher Rechtsgeschäfte ermächtigt. 149

Sollen Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nach Satzung oder Geschäftsführervertrag eine uneingeschränkte Geschäftsführungsbefugnis haben, ohne dass eine entsprechende Befugnis im KG-Vertrag für die Komplementär-GmbH enthalten ist, so sind sie dennoch verpflichtet, die Einschränkungen in der Geschäftsführung gemäß § 116 Abs. 2 HGB zu beachten. Anknüpfungspunkt ist hierbei § 43 GmbHG, wonach die Geschäftsführer mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes die Geschäfte zu besorgen haben. Sie dürfen daher keine Geschäfte tätigen, die bei der Komplementär-GmbH Schadensersatzansprüche der KG auslösen könnten1. Bei den Gesellschaften, bei denen die einzige Aufgabe der Komplementär-GmbH und damit ihres Geschäftsführers darin besteht, die Geschäfte der Kommanditgesellschaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu führen, erzeugt zudem der Geschäftsführervertrag, abgeschlossen mit der Komplementär-GmbH, unmittelbar Schutzwirkungen zugunsten der Kommanditgesellschaft. Die Verletzung des Geschäftsführervertrages der Kommanditgesellschaft begründet also unmittelbar Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer2. Gestaltungshinweis: Zur Vermeidung von Zweifeln ist zu empfehlen, die – internen – Geschäftsführungsbeschränkungen (Geschäftsordnung, Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte) bei der KG und der Komplementär-GmbH parallel und gleich lautend zu regeln.

150

Verletzt der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH seine Geschäftsführerpflichten dadurch, dass er eine deliktische Handlung gegenüber dem Gesellschaftsvermögen der Kommanditgesellschaft begeht, so steht der Kommanditgesellschaft selbst – und nicht den Gesellschaftern – ein unmittelbarer Anspruch gegen den Geschäftsführer zu3. Für diesen gelten die allgemeinen Verjährungsfristen des BGB, also die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren ab Entstehung des Anspruchs und Kenntnis – oder grob fahrlässiger Unkenntnis – des Gläubigers, §§ 195, 199 BGB. Die absolute Verjährungsfrist nach § 43 Abs. 4 GmbHG, wonach ein Schadensersatzanspruch aus der Verletzung von Geschäftsführerpflichten ohne Rücksicht auf die Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Tatsachen in fünf Jahren von der Entstehung des Anspruches an verjährt, greift nicht ein4. 1 Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, § 5 Rz. 57 f. 2 So zunächst für die Publikums-KG BGH v. 12. 11. 1979 – II ZR 174/77, GmbHR 1980, 127; diese Entscheidung wurde durch BGH v. 24. 3. 1980 – II ZR 213/77, GmbHR 1980, 178 ergänzt und auf alle GmbH & Co. KG ausgedehnt. 3 OLG Hamm v. 28. 10. 1992 – 8 U 25/92, GmbHR 1993, 294. 4 BGH v. 17. 3. 1987 – VI ZR 282/85, GmbHR 1987, 304; Baumbach/Hopt, Anh. § 177 HGB Rz. 28.

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Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG

Die Einhaltung des Umfanges der Geschäftsführungsbefugnis hat für den Geschäftsführer weitgehende praktische Bedeutung. Dazu das folgende

151

Beispiel: Ein Geschäftsführer durfte nach Vertrag keine außergewöhnlichen Geschäfte ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung abschließen. Die Gesellschaft schloss zugunsten des Geschäftsführers eine Lebensversicherung ab. Die Gesellschaft war Versicherungsnehmer. Kurz vor seiner Abberufung erklärte der Geschäftsführer der Versicherung gegenüber im Namen der GmbH den Versicherungsvertrag zu seinen Gunsten für unwiderruflich. Auf Strafanzeige der Gesellschaft hin verurteilte das Amtsgericht den Geschäftsführer gemäß § 266 StGB, da die Unwiderruflichstellung der Versicherung ein außergewöhnliches Geschäft gewesen sei, das der Zustimmung der Gesellschafter bedurft hätte. Eine andere rechtliche Beurteilung dürfte nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung angebracht sein, wenn die Voraussetzungen für die Unverfallbarkeit eingetreten sind (vgl. Rz. 314 ff.). b) Regelung der inneren Verhältnisse der GmbH & Co. KG Die Vertretungsmacht und die Geschäftsführungsbefugnis der KomplementärGmbH erstrecken sich nicht auf die inneren Rechtsverhältnisse der GmbH & Co. KG, vielmehr ist dies eine Angelegenheit aller Gesellschafter. Im Einzelfall ist hier die Abgrenzung schwierig. So hat der BGH die Kündigung eines stillen Gesellschaftsvertrages, der mit der GmbH & Co. KG abgeschlossen war, durch die Komplementär-GmbH für zulässig erachtet, da es sich hier nicht um ein internes Rechtsverhältnis, sondern um ein Außenrechtsverhältnis der GmbH & Co. KG handle und daher die Kündigung durch die Vertretungsmacht der Komplementär-GmbH und somit ihrer Geschäftsführer gedeckt sei1. Der BGH wies in der gleichen Entscheidung allerdings darauf hin, dass grundsätzlich im Rechtsverkehr zwischen Gesellschaft und einzelnen Mitgesellschaftern die Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis hinsichtlich außergewöhnlicher Geschäfte auf die Vertretungsmacht durchschlage2. Im Fall lehnte das Gericht jedoch eine solche Bindung ab, da die Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit der Kündigung zugestimmt hatte und nach dem Gesellschaftsvertrag ein Gesellschafterbeschluss mit einfacher Mehrheit für die Zustimmung zu außergewöhnlichen Geschäften ausreichend sei.

152

c) Selbstkontrahieren bei der GmbH & Co. KG Hier ist bereits das Selbstkontrahierungsverbot bei Abschluss des GmbH & Co. KG-Vertrages zu beachten, wenn die Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH gleichzeitig die Kommanditisten der KG sein sollen. Denn in diesem Falle müssten sie mit sich selbst als Kommanditisten und gleichzeitig als Vertreter der 1 BGH v. 26. 10. 1978 – II ZR 119/77, GmbHR 1979, 245. 2 Vgl. BGH v. 4. 5. 1973 – II ZR 84/72, GmbHR 1974, 235; bezüglich Abberufung und Kündigung des Anstellungsverhältnisses von Gesellschafter-Geschäftsführern vgl. OLG Frankfurt v. 19. 1. 1988 – 5 U 3/86, GmbHR 1989, 254.

47

153

Rechte und Pflichten aus der Organstellung

GmbH einen KG-Vertrag abschließen1. In solch einem Falle empfiehlt es sich, bereits im Gesellschaftsvertrag der GmbH eine Bestimmung aufzunehmen, nach der zumindest für alle Rechtsgeschäfte zwischen der GmbH und der zu gründenden KG die Geschäftsführer vom Selbstkontrahierungsverbot befreit sein sollen. 154

Für den allgemeinen Geschäftsverkehr muss man bei der GmbH & Co. KG zwischen drei Rechtskreisen unterscheiden: das Verhältnis der Geschäftsführer zur GmbH; das Verhältnis zwischen GmbH und KG; das Verhältnis zwischen Geschäftsführer und KG. Allerdings ist trotz dieser Trennung mittlerweile anerkannt, dass die Befreiung vom Verbot des § 181 BGB, die der Geschäftsführer persönlich bei der Komplementär-GmbH erhält, auch im Handelsregister der KG eingetragen werden kann; Voraussetzung ist die namentliche Eintragung des Geschäftsführers2.

155

Soll der Geschäftsführer zum Abschluss eigener Geschäfte mit der GmbH befugt sein, so muss dies durch die GmbH gestattet werden (Satzung). Soll dagegen das Selbstkontrahieren zwischen der GmbH und der KG bzw. den GmbH-Geschäftsführern und der KG erlaubt sein, so muss dies von den Gesellschaftern der Kommanditgesellschaft genehmigt werden. Demnach muss in den zuletzt erwähnten Fällen die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot im KG-Vertrag ausgesprochen werden3.

156

Ist beabsichtigt, im Einzelfall das Selbstkontrahierungsverbot aufzuheben, so ist dies eine Maßnahme der Geschäftsführung und kann grundsätzlich nur von dem Geschäftsführer der KG, damit also nur von dem Vertretungsorgan der Komplementär-GmbH, getroffen werden. Ist dieser rechtlich daran gehindert (was vielfach der Fall sein dürfte), sind in keinem Fall die Gesellschafter der GmbH hierzu befugt, vielmehr kann dies nur durch Beschluss der Gesellschafterversammlung der KG geschehen4.

157

Die (alte) Rechtsprechung des BGH, nach der § 181 BGB nicht für Rechtsgeschäfte des geschäftsführenden Allein-Gesellschafters einer GmbH gilt, ist sinngemäß auf Geschäfte mit einer GmbH & Co. KG anzuwenden, wenn der alleinige Gesellschafter-Geschäftsführer der Komplementär-GmbH zugleich der einzige Kommanditist ist5. Dieser Rechtszustand hat durch die GmbH-Novelle in 19806 mit Einfügung des § 35 Abs. 4 GmbH a.F., sowie jetzt (nach dem MoMiG) § 35 Abs. 3 GmbHG n.F. keine Änderung erfahren. Man muss hier allerdings zwischen Rechtsgeschäften des alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführers mit der GmbH und mit der GmbH & Co. KG differenzieren. Schließt der Geschäftsführer ein Rechtsgeschäft mit der GmbH ab, greift das Selbstkontrahierungsverbot über § 35 Abs. 3 GmbHG n.F. ein, nicht aber, wenn er dieses Rechtsgeschäft mit der GmbH & Co. KG abschließt. Denn nach dem Gesetzes1 Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, § 5 Rz. 279. 2 BayObLG v. 4. 11. 1999 – 3 Z BR 321/99, GmbHR 2000, 91 und BayObLG v. 23. 2. 2000 – 3 Z BR 37/00, GmbHR 2000, 385 = ZIP 2000, 701. 3 Vgl. BGH v. 24. 5. 1976 – II ZR 164/74, GmbHR 1976, 242. 4 So BGH v. 7. 2. 1972 – II ZR 169/69, GmbHR 1972, 179. 5 BGH v. 19. 11. 1979 – II ZR 197/78, BB 1980, 439. 6 BGBl. I 1980, 836.

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Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG

wortlaut gilt das Selbstkontrahierungsverbot nur für Rechtsgeschäfte zwischen dem Einmann-Gesellschafter und der GmbH, nicht aber für Rechtsgeschäfte zwischen dem Geschäftsführer und der GmbH & Co. KG. Eine Ausdehnung der Vorschrift ist wegen ihres Ausnahmecharakters nicht zulässig1. d) Einberufung der Gesellschafterversammlung und Informationspflichten gegenüber den Kommanditisten Innerhalb der GmbH & Co. KG ist zur Einberufung nur die Komplementär-GmbH, vertreten durch ihre Geschäftsführer, befugt. Kommanditisten steht dieses Recht nur zu, wenn es ihnen im Gesellschaftsvertrag zugestanden worden ist. Jedoch billigt man auch Kommanditisten das Minderheitenrecht des § 50 GmbHG zu2. Darüber hinaus wird in der Literatur z.T. das Einberufungsrecht durch jeden Kommanditisten anerkannt, wenn ein wichtiger Grund zur Einberufung vorliegt3.

158

Für eine GmbH & Co. KG gilt das gesetzliche Informationsrecht des § 51a GmbHG nicht. Allerdings ist zu beachten, dass die Gesellschafter der Komplementär-GmbH über § 51a GmbHG weitestgehend die Möglichkeit haben, auch die Unterlagen der KG einzusehen, da Angelegenheiten der GmbH & Co. KG auch solche der Komplementär-GmbH sind und somit dem Informationsrecht unterliegen4.

159

Weiterhin steht den Kommanditisten einer GmbH & Co. KG innerhalb wie außerhalb der Gesellschafterversammlung ein vertraglich nicht ausschließbares Auskunftsrecht zu5. Darüber hinaus haben sie Anspruch auf abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses sowie Einsichtsrechte in die Bücher und Papiere, um die Richtigkeit des Jahresabschlusses zu prüfen (§ 166 Abs. 1 HGB). Das Kontrollrecht des Kommanditisten kann nach h.M. bei Individualgesellschaften (Gegensatz hierzu sind die Publikumsgesellschaften) bis zur Grenze des § 166 Abs. 3 HGB eingeschränkt werden6. Das gilt nur für den „Nur“-Kommanditisten. Eine solche Einschränkung des Kontrollrechtes des Kommanditisten stößt jedoch auf Bedenken der Rechtsprechung. Durch die Ausgestaltung des § 51a Abs. 2 GmbHG hat nämlich der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er das Informationsrecht des Gesellschafters einer GmbH als unverzichtbares Instrument des Minderheitenschutzes betrachte. Es spricht daher manches dafür, dass diese Bewertung des Gesetzgebers nicht ohne Auswirkungen auf ein neues Gesetzesverständnis des § 166 HGB bleiben kann mit der Folge, dass auch das Kontrollrecht des Kommanditisten nach § 166 HGB durch den Gesellschaftsvertrag nicht abbedungen werden kann7.

160

1 2 3 4

Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, § 5 Rz. 285. Vgl. zur Publikums-GbR BGH v. 9. 11. 1987 – II ZR 100/87, ZIP 1988, 22. Uwe H. Schneider, ZGR 1978, 1. Hanseatisches OLG Hamburg v. 6. 7. 1984 – 11 U 68/84, GmbHR 1985, 120; KG Berlin v. 23. 12. 1987 – 2 W 6008/87, GmbHR 1988, 221; OLG Karlsruhe v. 8. 5. 1998 – 4 W 46/98, GmbHR 1998, 691. 5 Immenga, ZGR 1974, 385; Uwe H. Schneider, BB 1975, 1353. 6 Uwe H. Schneider, ZGR 1978, 1. 7 BGH v. 11. 7. 1988 – II ZR 346/87, GmbHR 1988, 434; so auch Münchener Kommentar/ Grunewald, 2. Aufl. 2007, § 166 HGB Rz. 48; dagegen für die Einschränkbarkeit von § 166 Abs. 1 und 2 HGB Baumbach/Hopt, § 166 HGB Rz. 18.

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Anstellungsverhältnis

IV. Anstellungsverhältnis 1. Grundsätzliche Bedeutung 161

Während mit der Organstellung die Befugnisse des Geschäftsführers beim Auftreten für die Gesellschaft im Außenverhältnis geregelt sind, betrifft das Anstellungsverhältnis die schuldrechtlichen Rechte und Pflichten des Geschäftsführers als Dienstnehmer der GmbH. Wesentliche in diesem Rechtsverhältnis zu regelnde Gegenstände sind insbesondere • Vergütungen und sonstige Bezüge des Geschäftsführers, • Aufgabenbereiche und Funktion, • Dauer des Dienstverhältnisses und Kündigungsregelungen.

162

Wegen der wirtschaftlichen Bedeutung dieser Regelungsgegenstände ist es dringend ratsam, das Anstellungsverhältnis durch einen schriftlichen Dienstvertrag zu regeln, unabhängig von den hierzu geltenden steuerrechtlichen Erwägungen (dazu unten Rz. 234 ff.). Einer der wichtigsten Regelungsbereiche ist dabei die wirtschaftliche Ausgestaltung, die nachfolgend in gesonderten Abschnitten (s. unten Rz. 198 ff.) behandelt wird. Weiterhin von wesentlicher praktischer Bedeutung sind die Rechte und Pflichten aus dem Anstellungsverhältnis, die zu einer persönlichen Haftung führen können (dazu Rz. 450 ff.). Nachstehend werden daher zunächst einige Sonderfragen abgehandelt. Das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers ist kein Arbeitsverhältnis i.S.v. § 613a BGB; ein automatischer Übergang im Falle des Betriebsübergangs auf den Erwerber findet also nicht statt1.

2. Steuerklauseln 163

Sog. „Satzungsklauseln“ oder „Steuerklauseln“ sind immer noch in Gesellschaftsverträgen anzutreffen. Inhaltlich regeln sie, dass bei Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung, z.B. wegen unangemessen hoher Gehaltszahlungen an den Gesellschafter-Geschäftsführer, der jeweils begünstigte Gesellschafter verpflichtet ist, den unangemessenen Teil der von ihm bezogenen Zahlung zu erstatten. Diese Klauseln sollen dazu führen, die jeweilige verdeckte Gewinnausschüttung rückabzuwickeln und dadurch – nach der ursprünglichen Zielsetzung der Klauseln – auch den Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung rückwirkend vermeiden. Dieses Ergebnis der nachträglichen Vermeidung einer verdeckten Gewinnausschüttung wird jedoch durch solche Klauseln nach heuti-

1 BAG v. 13. 2. 2003 – 8 AZR 654/01, GmbHR 2003, 765.

50

Steuerklauseln

gem Stand der Rechtsprechung des BFH und der Auffassung der Finanzverwaltung nicht erzielt1. Aus Sicht der Gesellschaft geht es dabei um die Frage der Einordnung des Rückgewähranspruchs. Nach der Rechtsprechung des BFH ist der durch die Satzungsklausel begründete Anspruch auf Rückgewähr nicht nachträglich in der Schlussbilanz des Wirtschaftsjahres, in dem die vGA stattgefunden hat, vorzunehmen, da dies den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung und Bilanzierung widerspricht2. Zur Begründung führt der BFH an, dass die Aktivierung eines Anspruches nicht nur dessen objektives Bestehen voraussetze, sondern auch die Kenntnis des Anspruchsberechtigten um diesen Anspruch und den Willen zu seiner Geltendmachung. Diese Voraussetzungen seien jedoch – mangels Bewusstsein vom Vorliegen der verdeckten Gewinnausschüttung – im Ursprungsjahr der vGA nicht gegeben. Dementsprechend führt die Erstattung der verdeckten Gewinnausschüttung in Erfüllung des Anspruchs nach der Satzungsklausel nicht zu einer Rückabwicklung, sondern zu einer – gesellschaftsrechtlich begründeten – weiteren Einlage3. Dabei wird der Rückgewähranspruch erst im Zeitpunkt seiner Erfüllung im Eigenkapital der Gesellschaft – nach altem Körperschaftsteuerrecht gliederungsrechtlich in EK 04, nach neuem Recht auf dem steuerlichen Einlagenkonto – erfasst4. An dieser Rechtslage hat sich auch nichts durch den Wegfall des Anrechnungsverfahrens und das seit 2001 geltende System der Körperschaftsteuer geändert: Die aus dem Rückgewähranspruch der Gesellschaft resultierende Vermögensmehrung hat ihre Grundlage im Gesellschaftsverhältnis und stellt daher eine (spätere) Einlage dar, die die verdeckte Gewinnausschüttung nicht neutralisiert und auch den Zufluss beim Gesellschafter nicht verhindert. Im Ergebnis ist die Erfüllung des Rückgewähranspruchs aus Sicht der Gesellschaft daher nur ein „actus contrarius“ zur verdeckten Gewinnausschüttung, ohne diese zu neutralisieren5.

164

Parallel zur bilanziellen Behandlung bei der Gesellschaft stellt sich das Problem des Zuflusses des Vermögensvorteils aus Sicht des Gesellschafters: Bei einer im Privatvermögen gehaltenen GmbH-Beteiligung ist nach Auffassung des BFH die verdeckte Gewinnausschüttung trotz eines gleichzeitig aufgrund der Steuerklau-

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1 Zum aktuellen Stand der Finanzverwaltung zur bilanziellen Behandlung der verdeckten Gewinnausschüttung BMF-Schreiben v. 28. 5. 2002 – IV A 2 - S 2742 - 32/02, GmbHR 2002, 606; aus der Rechtsprechung: BFH v. 25. 5. 1999 – VIII R 59/97, BStBl. II 2001, 226 = GmbHR 1999, 997; BFH v. 25. 5. 2004 – VIII R 4/01, BFH NV 2005, 105 = GmbHR 2005, 60; vgl. den Überblick bei Neumann, vGA und verdeckte Einlagen, Teil II, Stichwort „Satzungsklauseln“, S. 448 ff.; zur Entwicklung und zum früheren Stand in der Literatur Zenthöfer, DStZ 1987, 185, 217 und 237. 2 BFH v. 23. 5. 1984 – I R 266/81, GmbHR 1985, 34; BFH v. 13. 9. 1989 – I R 110/88, GmbHR 1990, 144; BFH v. 14. 7. 1993 – I B 47 und 48/93, I S 6 und 7/93, GmbHR 1993, 664; bestätigend zur zeitlichen Erfassung auch BFH v. 29. 5. 1996 – I R 118/93, BStBl. II 1997, 92 = GmbHR 1996, 779. 3 BFH v. 19. 7. 1996 – I B 29/95, BFH/NV 1997, 151; BFH v. 25. 5. 1999 – VIII R 59/97, DB 1999, 1680 = GmbHR 1999, 997. 4 BFH v. 29. 5. 1996 – I R 118/93, BStBl. II 1997, 92 = GmbHR 1996, 779. 5 So bereits BFH v. 29. 4. 1987 – I R 176/83, GmbHR 1987, 492; BFH v. 14. 3. 1989 – I R 105/88, BStBl. II 1989, 741; BFH v. 14. 10. 1992 – I R 14/92, BStBl. II 1993, 351; BMFSchreiben v. 23. 4. 1985 – IV B 1 - S 2176 - 41/85, DB 1985, 1437.

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Anstellungsverhältnis

sel bestehenden Rückforderungsanspruches zugeflossen; danach reicht die vorübergehende wirtschaftliche Verfügungsmacht (ungeachtet des Rückforderungsanspruchs) für den Begriff des Zuflusses aus1. Wird die GmbH-Beteiligung im Betriebsvermögen des Gesellschafters gehalten, so muss er zwar eine entsprechende Rückgewährverpflichtung in der Bilanz seines Unternehmens passivieren; aber auch hier ist er gehindert, die Verpflichtung in die Ursprungsbilanz im Zeitpunkt des Zuflusses der verdeckten Gewinnausschüttung aufzunehmen, so dass auch hier der Zufluss nicht verhindert werden kann2. Dies führt dazu, dass der Zufluss der verdeckten Gewinnausschüttung einerseits und die spätere Rückzahlung andererseits als zwei getrennte Vorgänge zu werten sind, wobei die spätere Rückzahlung eine neue Einlage darstellt; aus Sicht des Gesellschafters erhöhen sich die Anschaffungskosten auf die GmbH-Beteiligung3. 166

Diese Wertung, in allen Fällen die Rückgewähr einer verdeckten Gewinnausschüttung als Einlage zu behandeln, ist u. E. zweifelhaft. In der Literatur wird mit überzeugenden Gründen auf die zivilrechtliche Qualifikation des Rückgewähranspruchs abgestellt4. Allerdings hat sich die Rechtsprechung des BFH von diesen abweichenden Auffassungen nicht beeindrucken lassen und ist als gefestigt zu bezeichnen. Für die Gestaltungspraxis muss sie zugrunde gelegt werden. Gestaltungshinweis: Nach alledem kann aus steuerlichen Gründen eine Satzungs- bzw. Steuerklausel nicht mehr empfohlen werden. Die mit ihr beabsichtigte steuerliche Wirkung wird nicht erreicht. Einen Sinn haben die Erstattungsklauseln unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten, da sie gesellschaftsrechtlich klarstellen, dass der Gesellschafter, der eine unangemessen hohe Leistung empfangen hat, diese an die Gesellschaft zu erstatten hat.

3. Arbeitszeitregelung, Wettbewerbsverbot und Konkurrenztätigkeit (während der Vertragslaufzeit) a) Zurverfügungstellung der Arbeitskraft und Arbeitszeitregelung 167

Ungeachtet der Frage der Geltung und des Umfangs eines gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverbotes hat der Geschäftsführer im Rahmen seines Anstellungsverhältnisses – vorbehaltlich einer abweichenden Bestimmung im Gesellschaftsvertrag – der Gesellschaft seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen5. Andererseits stellt der Anstellungsvertrag in der Regel einen Dienstver1 BFH v. 1. 3. 1977 – VIII R 106/74, BStBl. II 1977, 545; BFH v. 14. 10. 1992 – I R 14/92, BStBl. II 1993, 351. 2 BFH v. 4. 7. 1984 – I R 195/91, DB 1984, 2492. 3 BFH v. 14. 3. 1989 – I R 105/88, BStBl. 1989, 741; BFH v. 13. 9. 1989 – I R 41/86, BStBl. II 1989, 1029; so auch bereits BMF-Schreiben v. 6. 8. 1981 – IV B 7 - S 2813 - 23/81, GmbHR 1981, 252. 4 Buyer, BB 1990, 1809; Buyer, DB 1994, 602 sowie immerhin ein Urteil des FG München v. 26. 10. 1993 – 16 K 2833/92, GmbHR 1994, 416, in dem aufgrund des schuldrechtlich begründeten Rückgewähranspruchs eine negative Einnahme beim Gesellschafter angenommen wird. 5 Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 117.

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Arbeitszeit, Wettbewerbsverbot, Konkurrenztätigkeit

trag mit Geschäftsbesorgungscharakter dar (s. oben Rz. 3), in dessen Rahmen der Geschäftsführer nicht an die Einhaltung fester Dienstzeiten gebunden ist1. Es steht den Vertragsparteien allerdings frei, im Geschäftsführeranstellungsvertrag bestimmte Dienstzeiten festzulegen. Hält dann der Geschäftsführer die im Geschäftsführervertrag vorgeschriebenen Dienstzeiten nicht ein, kann die GmbH Schadensersatz wegen des nichterfüllten Teils des Dienstvertrages verlangen. Der Anspruch der GmbH wird nicht dadurch hinfällig, dass der Geschäftsführer sich anbietet, die versäumte Dienstzeit nachzuholen, da bei Festlegung von Dienstzeiten das Vertragsverhältnis entscheidend von dem Charakter als Dauerschuldverhältnis geprägt wird, sodass die versäumte Dienstleistung nicht nachgeholt werden kann2.

168

Im Formulierungsbeispiel eines Anstellungsvertrags unter Rz. 706 (§ 5 Abs. 2), wird dem Geschäftsführer keine bestimmte Dienstzeit auferlegt, vielmehr ist er gehalten, seine Arbeitskraft der Gesellschaft voll zur Verfügung zu stellen. Eine solche freie Gestaltung der Arbeitszeit ist grundsätzlich dem Geschäftsführeramt als Unternehmensleiter angemessen und in der Praxis auch vielfach so anzutreffen. Doch können andere Überlegungen – auch steuerlicher Art – dazu führen, eine bestimmte Dienstzeit festzulegen.

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Die Gehaltszahlungen an den Geschäftsführer stellen steuerlich Arbeitslohn i.S.d. § 19 EStG dar und unterliegen der Lohnsteuer. Ebenso wie bei anderen Arbeitnehmern dürfen auch an den Geschäftsführer im Einzelfall bestimmte Gehaltsteile lohnsteuerfrei gezahlt werden, insbesondere steuerfreie Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit sowie Nachtarbeit (§ 3b EStG). Auch für Gesellschafter-Geschäftsführer gilt die genannte Steuerbefreiungsvorschrift3. Grundsätzlich bestehen keine Bedenken, auch für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer steuerfreie Zuschläge zu zahlen4. Zuschläge für geleistete Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit, die neben dem Grundlohn gezahlt werden, sind steuerfrei, wenn sie bestimmte Prozentsätze des Grundlohns nicht übersteigen. Beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer muss die Zuschlagsregelung vorab eindeutig und klar getroffen werden, andernfalls würde der Zuschlag gar nicht erst als Arbeitslohn, sondern als verdeckte Gewinnausschüttung unter dem Gesichtspunkt des Nachzahlungsverbotes zu behandeln sein. Für alle Geschäftsführer gilt aber, dass die Zahlung von Zuschlägen im Hinblick auf die umfassende Gesamtverantwortung unter dem Gesichtspunkt der vGA problematisch ist (s. unten Rz. 261 ff.).

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Zur Nachprüfung der Überstunden müssen genaue Aufzeichnungen über die geleistete Mehrarbeit geführt werden. Die Abrechnung bezüglich Überstunden etc. sollte möglichst zeitnah erfolgen und nicht erst am Jahresende.

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1 BGH v. 7. 12. 1987 – II ZR 206/87, GmbHR 1988, 138; Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 117. 2 So BGH v. 7. 12. 1987 – II ZR 206/87, GmbHR 1988, 138. 3 Schmidt/Heinicke, § 3b EStG Rz. 1. 4 FG Hessen v. 9. 12. 1992 – 4 K 1284/92, EFG 1994, 220; ablehnend FG Saarland v. 8. 2. 1994 – 1 K 135/93, EFG 1994, 676.

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Anstellungsverhältnis

b) Gesellschaftsrechtliches Wettbewerbsverbot und Treuepflicht; Lehre von den „Geschäftschancen“ 172

Außerhalb des Unternehmensgegenstandes kann der Geschäftsführer tätig werden, soweit diese Tätigkeit mit seiner Geschäftsführertätigkeit vereinbar ist1. Um in jedem Falle Schwierigkeiten mit dem Dienstgeber (hier der GmbH) zu vermeiden, ist es empfehlenswert, die Erlaubnis zu einer bestimmten Tätigkeit im Geschäftsführervertrag besonders zu erwähnen. Übt der Geschäftsführer eine unerlaubte Nebentätigkeit aus, hat die GmbH kein Eintrittsrecht in diese Nebentätigkeit nach § 61 HGB, da diese Vorschrift nur auf Handlungsgehilfen anwendbar ist2.

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Eine andere Frage ist jedoch, ob der Geschäftsführer auch in der Branche der GmbH tätig werden kann und somit der GmbH Wettbewerb machen darf. Obwohl weder für den Gesellschafter einer GmbH noch für den Geschäftsführer ein Wettbewerbsverbot im Gesetz verankert ist, besteht Einigkeit, dass sowohl der Gesellschafter einer GmbH unter bestimmten Voraussetzungen als auch der Geschäftsführer – unabhängig von einer Beteiligung – während der Vertragslaufzeit3 einem Wettbewerbsverbot unterliegen. Für den Geschäftsführer leitet man das Verbot aus einer der GmbH gegenüber obliegenden Treuepflicht und einem geschuldeten loyalen Verhalten her, die es ihm gebieten, in allen Angelegenheiten der Gesellschaft, die das Interesse der Gesellschaft berühren, allein deren Wohl und nicht seinen eigenen Nutzen oder Vorteil im Auge zu haben, und die es ihm verbieten, Geschäftschancen, die der Gesellschaft gebühren, selbst wahrzunehmen und auf eigene Rechnung zu verwerten.

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Dieses Wettbewerbsverbot und damit verbunden das Verbot, Geschäftschancen der GmbH auf eigene Rechnung wahrzunehmen, gelten bereits bei der VorGmbH4 und enden in dem Zeitpunkt, in dem der Geschäftsführer rechtswirksam aus seinem Amt ausscheidet5. In der Liquidation der Gesellschaft schwächt sich das Verbot dahin ab, dass der Geschäftsführer als Liquidator keine Konkurrenzhandlungen vornehmen darf, die die geordnete Abwicklung stören. Wird das Unternehmen im Rahmen der Liquidation unverändert fortgeführt, so beinhaltet dies praktisch das gleiche Wettbewerbsverbot wie beim „werbenden“ Unternehmen6. c) Umfang des Wettbewerbsverbotes im Einzelnen und inhaltliche Tragweite

175

Die h.M. spannt das Wettbewerbsverbot umfassend. Danach sind dem Geschäftsführer alle Tätigkeiten im eigenen oder im fremden Namen, für eigene oder für fremde Rechnung innerhalb des Unternehmensgegenstandes der GmbH untersagt. Daher darf der Geschäftsführer auch nicht

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Hachenburg/Mertens, § 43 GmbHG Rz. 40. LAG Berlin v. 17. 2. 1970 – 4 (5) Sa 115/67, BB 1970, 1215. Zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot s. unten Rz. 444 ff. Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 21. BGH v. 19. 10. 1987 – II ZR 97/87, ZIP 1988, 47. Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 21.

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Arbeitszeit, Wettbewerbsverbot, Konkurrenztätigkeit

• in einem anderen Unternehmen desselben Geschäftszweiges als Geschäftsführer, Vorstandsmitglied oder in sonstiger leitender Stellung tätig werden; • als Handelsvertreter, Handlungsmakler oder als Kommissionär aktiv werden; • eine Beteiligung an einer anderen Handelsgesellschaft übernehmen, wenn es sich hierbei um eine Mehrheitsbeteiligung handelt oder aber der betreffende Geschäftsführer die Gesellschaft aufgrund anderer Umstände, z.B. durch Einschaltung von nahen Familienangehörigen, beherrscht. Demgegenüber ist die anderweitige Beteiligung als stiller Gesellschafter, als Kommanditist oder als GmbH-Gesellschafter unschädlich, wenn dem betreffenden Geschäftsführer in dieser Gesellschaft keine Mehrheitsbeteiligung oder sonstige maßgebliche Einflussnahme auf die Geschäftsführung zusteht1.

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Die Tragweite des Wettbewerbsverbotes für den vorgenannten Personenkreis ist in der zivilrechtlichen Literatur bestritten. Zum Teil wird angenommen, dass jedwede Tätigkeit innerhalb des in der Satzung verankerten Unternehmensgegenstandes eine verbotswidrige Tätigkeit sei, während eine andere Auffassung die tatsächliche Tätigkeit der GmbH durch das Wettbewerbsverbot schützen will2.

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Teilweise wird sogar vertreten, dass der Geschäftsführer auch im sog. „gegenstandsneutralen Bereich“, also für Geschäfte, die nicht dem Gegenstand der Gesellschaft unterfallen, die aber wirtschaftlich sinnvoll sein können (z.B. Erwerb eines wertvollen Grundstücks), auftretende Geschäftschancen unter bestimmten Umständen für die GmbH ergreifen muss3.

178

Gestaltungshinweis: Wegen der steuerrechtlichen Konsequenzen (dazu unten Rz. 185 ff.) ist bei der Formulierung des Unternehmensgegenstandes in der Satzung im Hinblick auf den dadurch bestimmten Umfang eines Wettbewerbsverbotes Vorsicht geboten. Für die Beratungspraxis sollte man vorsorglich davon ausgehen, dass schon ein satzungsmäßig niedergelegter Gegenstand, auch wenn er tatsächlich nicht voll ausgefüllt wird, den Umfang des Verbotes bestimmt. Dies spricht für eine engere Formulierung in der Satzung. Ob das Wettbewerbsverbot auch bei der Einpersonen-GmbH gegenüber dem Gesellschafter-Geschäftsführer gilt, ist umstritten. Die h.M. im Zivilrecht verneint dies4; dies entspricht auch den Grundsätzen des BGH5.

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Wettbewerbsverbot und die Grundsätze zu den Geschäftschancen gelten auch innerhalb eines Konzerns6.

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Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 165. Vgl. Tillmann in Festgabe für Günther Felix, 1989, S. 510. Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 GmbHG Rz. 42. U.a. Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 GmbHG Rz. 43; Knobbe-Keuk, GmbHR 1992, 333. BGH v. 28. 9. 1992 – II ZR 299/91, BGHZ 119, 257. Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 GmbHG Rz. 45.

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Anstellungsverhältnis

d) Zivilrechtliche Folgen des Verstoßes und Voraussetzungen der Befreiung 181

Wird der Geschäftsführer ohne wirksame Befreiung vom Wettbewerbsverbot im Geschäftsbereich der GmbH tätig, kann die Gesellschaft • von ihm Unterlassung der Tätigkeit fordern; • nach § 43 GmbHG Schadensersatz geltend machen; • in entsprechender Anwendung des sich aus §§ 113 HGB, 88 Abs. 2 AktG ergebenden Rechtsgedankens verlangen, die für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung der GmbH eingegangen gelten zu lassen und die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herauszugeben oder an die Gesellschaft abzutreten1.

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Übt der Geschäftsführer die Wettbewerbstätigkeit für eigene Rechnung aus, steht der GmbH ein Anspruch auf Auskehr des Gewinnes zu; dies gilt auch, wenn sich der Geschäftsführer entgegen dem Wettbewerbsverbot an einer anderen Gesellschaft beteiligt2. Des Weiteren ist die GmbH berechtigt, wenn der Geschäftsführer verbotswidrig eine Konkurrenzgesellschaft begründet hat und gleichzeitig deren Geschäftsführung ausübt, auch die Geschäftsführervergütung im Wege des Eintrittsrechtes zu verlangen. Dagegen ist es ihr nicht gestattet, die Übertragung der Beteiligung auf die Gesellschaft selbst zu fordern, da dem Eintrittsrecht keine Außenwirkung zukommt3. Verluste braucht die GmbH jedoch nicht zu übernehmen. Erwirtschaftet der Geschäftsführer in einem unter seinem Namen betriebenen Konkurrenzunternehmen Gewinne und Verluste in den verschiedenen Geschäftsjahren, so kann die GmbH nur den sich im Zeitpunkt der Klageerhebung ergebenden Saldo geltend machen4.

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Der GmbH steht es frei, den Geschäftsführer vom Wettbewerbsverbot zu befreien und ihm somit eine konkurrierende Tätigkeit zu erlauben. Ist der Geschäftsführer von dem Wettbewerbsverbot wirksam befreit, stehen der GmbH keine Ansprüche aus der Eigentätigkeit des Geschäftsführers zu und gleichzeitig wird unter steuerlichen Gesichtspunkten eine verdeckte Gewinnausschüttung wegen unterlassener Geltendmachung von Ansprüchen vermieden (dazu unten Rz. 185 ff.). Zivilrechtlich ist jedoch äußerst umstritten, welche Formalien für die wirksame Befreiung vom Wettbewerbsverbot zu beachten sind, insbesondere sind verschiedene Fälle zu unterscheiden: • Fremd-Geschäftsführer: Für die Befreiung des nicht beteiligten Geschäftsführers vom Wettbewerbsverbot genügt jedenfalls nicht die Befreiung durch einen MitGeschäftsführer. Umstritten ist, ob ein förmlicher Gesellschafterbeschluss5 oder sogar eine formlose Zustimmung aller Gesellschafter genügt6 oder ob auch für die Befreiung des Geschäftsführers eine Regelung in der Satzung notwendig ist7. Lässt man die Befreiung durch einvernehmliche Zustimmung aller Gesellschaf1 2 3 4 5 6 7

Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 167. BGH v. 6. 12. 1962 – KZR 4/62 (KG), NJW 1963, 646. Schlegelberger/Martens, § 113 HGB Rz. 4. Posdziech, Der Geschäftsführer der GmbH, Rz. 386. V. d. Osten, GmbHR 1989, 450. So Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 GmbHG Rz. 43. So Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 23.

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Arbeitszeit, Wettbewerbsverbot, Konkurrenztätigkeit

ter auch außerhalb der Satzung oder außerhalb eines förmlichen Gesellschafterbeschlusses genügen, so genügt auch eine entsprechende Freistellung im Anstellungsvertrag, der durch alle Gesellschafter für die GmbH mit dem Geschäftsführer abgeschlossen wird1. • Mit Minderheit beteiligter Geschäftsführer: Die Voraussetzungen an eine ordnungsgemäße Befreiung des mit Minderheit beteiligten Geschäftsführers hängen davon ab, ob man ihn kraft seiner Gesellschaftereigenschaft ebenfalls als an ein Wettbewerbsverbot gebunden sieht. Grundsätzlich unterliegt der nur mit Minderheit beteiligte Gesellschafter keinem Wettbewerbsverbot. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Gesellschafter, der gleichzeitig die Geschäftsführung innehat, Einfluss auf das Tagesgeschäft ausüben kann und dadurch erhöhten Loyalitätspflichten unterliegt2. Hieraus folgt, dass für die Befreiung des mit Minderheit beteiligten Geschäftsführers die gleichen Grundsätze gelten wie für die Befreiung des Geschäftsführers, der gleichzeitig beherrschender Gesellschafter ist. • Beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer: Der Geschäftsführer, der zugleich mit Mehrheit beteiligt ist, unterliegt auch aufgrund der Möglichkeit, als Gesellschafter die GmbH zu beherrschen, gesteigerten Treuepflichten und einem Wettbewerbsverbot. Zu seiner Freistellung bedarf es einer Satzungsregelung, und zwar entweder in Form der Befreiung in der Satzung oder zumindest in Form der Aufnahme einer Befreiungsmöglichkeit („Öffnungsklausel“)3. Unabhängig von den vorstehend geschilderten Formalien stellt sich die Frage eines Entgelts für die Befreiung; gesellschaftsrechtlich ist eine Gegenleistung nicht erforderlich4 und hängt letztlich vom Verhandlungsergebnis ab.

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e) Steuerrechtliche Bedeutung des Wettbewerbsverbotes Die Folgen der Verletzung des gesellschaftsrechtlich begründeten Wettbewerbsverbotes durch den Geschäftsführer, der zugleich Gesellschafter der GmbH ist, waren aufgrund einer ausufernden Rechtsprechung des BFH und einer dem folgenden Praxis der Finanzverwaltung lange Zeit unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Gewinnausschüttung steuerlich problematisch. Der BFH und ihm folgend die Finanzverwaltung5 hatten im Zusammenhang mit dem Wettbewerbsverbot des Gesellschafter-Geschäftsführers die verdeckte Gewinnausschüttung damit begründet, dass der Gesellschaft durch einen Wettbewerb Gewinne entzogen würden und der Verzicht auf eine Erstattung oder ein Entgelt für die Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers außerhalb der Gesellschaft selbst eine Zuwendung an diesen darstelle.

1 Dagegen allerdings ausdrücklich Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 187, der ebenfalls die Aufnahme einer generellen Regelung in der Satzung oder eine formelle Beschlussfassung für notwendig hält. 2 So auch Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 151 f. 3 Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 186 ff. 4 Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 23 m.w.N. 5 BFH v. 23. 5. 1984 – I R 294/81, GmbHR 1984, 323; BMF-Schreiben v. 4. 2. 1992 – IV B 7 - S 2742 - 6/92, GmbHR 1992, 191.

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Anstellungsverhältnis

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Nachdem diese Rechtsprechung und Verwaltungsauffassung in der Praxis zu erheblichen Unsicherheiten und in der Literatur zu starker Kritik geführt hat1, hat der BFH in einer Änderung seiner Rechtsprechung mit einem Grundsatzurteil aus dem Jahre 19952 und einer Reihe von Folgeentscheidungen, die diese Änderung der Rechtsprechung weiter verfestigen3, die Annahme verdeckter Gewinnausschüttungen im Bereich des Wettbewerbsverbotes deutlich eingegrenzt und insbesondere stärker an zivilrechtliche Vorgaben geknüpft.

187

Allerdings gewinnt in diesem Zusammenhang der Begriff der „Geschäftschance“ eine stärkere Bedeutung: Eine verdeckte Gewinnausschüttung wird vom BFH immer noch bejaht, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH eine konkret vorhandene Geschäftschance entzieht. Unklar ist dabei, welche Anforderungen an die Konkretisierung zu stellen sind. Teilweise wird darauf abgestellt, ob ein fremder Dritter für diese Chance ein Entgelt gezahlt hätte4. Immerhin hat der BFH allerdings auch klargestellt, alleine die Tatsache, dass der Geschäftsführer sein Interesse über das Interesse der Gesellschaft stellt (im entschiedenen Fall: Ankauf wertloser Forderungen gegen die GmbH statt Vereinbarung eines Erlasses zugunsten der GmbH) begründet noch keine Verletzung einer Geschäftschance5. Andererseits ist es nach Auffassung des BFH nicht erforderlich, dass die betreffende Geschäftschance zum „typischen Betätigungsfeld“ der GmbH gehört; es genügt für die Annahme einer vGA, wenn der Geschäftsführer Möglichkeiten oder Kenntnisse der GmbH für die Durchführung des „Eigengeschäfts“ nutzt6. Gesellschaftsrechtlich ist es jedenfalls unzulässig, wenn der Geschäftsführer aus seiner beruflichen Tätigkeit resultierende Vorteile (Beispiel: private Vereinnahmung von Provisionen für die Vermittlung günstiger Geschäfte aus Geschäftskontakten der GmbH) persönlich vereinnahmt7. Diese gesellschaftsrechtliche Wertung spricht dafür, dass zumindest in einem konkret einzugrenzenden Bereich die „Überleitung“ von Geschäftschancen immer noch das Risiko verdeckter Gewinnausschüttungen beinhaltet.

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Zusammenfassend8 ergeben sich jetzt folgende Grundsätze: • Aus der gesellschaftsrechtlich geltenden Vertragsfreiheit folgt, dass die Gesellschafter der GmbH den Aufgabenbereich der Gesellschaft frei festlegen können und dass diese Festlegung auch steuerrechtlich zu beachten ist. Gesellschafter und Geschäftsführer können innerhalb dieser „Aufgabenabgrenzung“ allerdings einem gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverbot unterliegen. 1 Vgl. den Überblick bei Streck, § 8 KStG Anm. 150 „Wettbewerbsverbot und Betriebsabgrenzung“; vgl. auch Wassermeyer, GmbHR 1993, 329. 2 BFH v. 30. 8. 1995 – I R 155/94, DStR 1995, 1873. 3 BFH v. 12. 10. 1995 – I R 127/94, DStR 1996, 337; BFH v. 22. 11. 1995 – I R 45/95, BFH/NV 1996, 645; BFH v. 11. 6. 1996 – I R 97/95, DStR 1996, 1769; BFH v. 13. 11. 1996 – I R 149/94, DStR 1997, 323. 4 BFH v. 30. 1. 2002 – I R 13/01, BFH/NV 2002, 1172. 5 BFH v. 30. 1. 2002 – I R 13/01, BFH/NV 2002, 1172, gegen die Vorinstanz FG München v. 18. 12. 2000 – 6 K 2809, GmbH-StB 2001, 215. 6 BFH v. 7. 8. 2000 – I R 64/01, GmbHR 2003, 183. 7 Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 156. 8 Zur zusammenfassenden Bewertung der steuerlichen Situation nach der Änderung der Rspr. vgl. Korn/Herff, KÖSDI 1996, 10858; Gosch, DStR 1997, 442.

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Arbeitszeit, Wettbewerbsverbot, Konkurrenztätigkeit

• Eine vGA an den Gesellschafter oder Gesellschafter-Geschäftsführer liegt vor, wenn dieser gegen ein gesellschaftsrechtliches Wettbewerbsverbot verstößt und die Gesellschaft auf die daraus resultierenden Schadensersatzansprüche verzichtet. Mit anderen Worten: Allein eine – abstrakte – Wettbewerbstätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers reicht nicht aus; vielmehr muss ein Schadensersatzanspruch der GmbH entstanden sein, der zunächst auch gewinnerhöhend in der Bilanz zu aktivieren ist. Erst der Verzicht auf diesen Anspruch löst die vGA in dieser Höhe aus. • Daneben kann eine vGA nur entstehen, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer konkrete Geschäftschancen oder Informationen der GmbH zur Erzielung eigener Einkünfte nutzt; es muss sich dabei jedoch um so konkrete Chancen oder Informationen handeln, dass ihnen ein bestimmter Wert zukommt. • Das Problem der vGA stellt sich auch bei einer Subunternehmerleistung des Gesellschafter-Geschäftsführers für die GmbH. Neben der Frage, ob das dafür zahlbare Entgelt angemessen ist, ist zu prüfen, ob die GmbH die Leistung nicht selbst erbringen konnte. Dies hängt jedoch davon ab, dass sie überhaupt eigene Kapazitäten hat. • Der Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer unterliegt so lange keinem Wettbewerbsverbot, solange er der GmbH nicht Vermögen entzieht, welches zur Deckung des Stammkapitals benötigt wird. Dieser Grundsatz des BGH1 wird vom BFH übernommen2. • Zur Bestimmung der Reichweite des Wettbewerbsverbotes des GesellschafterGeschäftsführers ist der Unternehmensgegenstand maßgeblich, ungeachtet einer tatsächlich engeren Ausübung. • Zu beachten ist schließlich, dass eine anderweitige Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers mittelbar zu einer vGA führen kann, auch wenn sie keine direkte Verletzung eines Wettbewerbsverbotes darstellt, nämlich dann, wenn diese anderweitige Aktivität nicht angemessen bei der Gehaltsfestsetzung berücksichtigt wird. Die vGA besteht dann nicht im Verzicht auf Schadensersatz oder in der Ausnutzung von Geschäftschancen, sondern in der zu hohen Gehaltszahlung, die die eigenen Aktivitäten des Geschäftsführers unberücksichtigt lässt. f) Steuerrechtliche Voraussetzungen der Befreiung Durch die unter Rz. 186 dargestellte Rechtsprechung sind also die Konturen einer vGA wegen Wettbewerbsverstößen verschärft und die Begründungen stärker an das Gesellschaftsrecht angepasst worden. Gleichwohl bleibt der gesamte Bereich wegen des immer noch bestehenden Risikos bei anderweitiger Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers problematisch; in der Literatur wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Begründung einer vGA aus der anderweitigen Ausnutzung von Geschäftschancen durch den Gesellschafter-Geschäftsführer

1 BGH v. 28. 9. 1992 – II ZR 299/91, BGHZ 119, 257. 2 BFH v. 30. 8. 1995 – I R 155/94, BFHE 178, 371.

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189

Anstellungsverhältnis

immer noch mit erheblichen Unsicherheiten belastet ist1. Umso wichtiger ist immer noch eine auch formal ordnungsgemäße Befreiung des Gesellschafter-Geschäftsführers zur Gestaltung anderweitiger Tätigkeiten. Auch dazu gelten zunächst die bereits unter Rz. 183 dargestellten gesellschaftsrechtlichen Grundsätze; auch hier bestehen jedoch immer noch steuerliche Besonderheiten aus der Rechtsprechung der Finanzgerichte und der Auffassung der Finanzverwaltung2. Die Probleme lassen sich dabei in drei Bereichen erfassen, nämlich • Form der Befreiung: Jedenfalls auch steuerrechtlich ordnungsgemäß ist die Befreiung des Gesellschafter-Geschäftsführers durch ausdrückliche Regelung im Gesellschaftsvertrag, auch wenn dort nur im Rahmen einer „Öffnungsklausel“ eine privatschriftliche Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit vorgesehen ist. Ob die einfache Einwilligung aller Gesellschafter in die Konkurrenztätigkeit (ohne entsprechende Satzungsregelung) genügt, ist zweifelhaft. Nach einem Erlass der OFD Magdeburg aus 19933 gelten für die Befreiung des nichtbeherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers die Regelungen zum FremdGeschäftsführer entsprechend, d.h. das Wettbewerbsverbot kann auch im Anstellungsvertrag abbedungen werden, wenn die Mehrheit diesem zugestimmt hat. Dagegen sollte man nach dem Schreiben des BMF aus dem Jahre 1993 für den Gesellschafter-Geschäftsführer (ohne Differenzierung nach der Beteiligungsquote) eine Satzungsregelung erforderlich sein4. Der BFH hat demgegenüber in einer Entscheidung in einem Fall, in dem ein vertragliches Wettbewerbsverbot in die Satzung ausdrücklich in entsprechender Anwendung des § 112 HGB vereinbart war, eine Einwilligung aller Gesellschafter in die Wettbewerbshandlung sogar außerhalb eines formalen Gesellschafterbeschlusses genügen lassen5. Unabhängig davon bejahen die Finanzgerichte für eine bereits vor Gründung der GmbH und Aufnahme der Geschäftsführertätigkeit ausgeübte und den Mitgesellschaftern bekannte anderweitige Tätigkeit eine steuerlich zulässige stillschweigende Befreiung6. Gestaltungshinweis: Angesichts der bereits gesellschaftsrechtlich unübersichtlichen (s. oben Rz. 183) und steuerrechtlich immer noch ungeklärten Rechtslage zu den Formalien der Befreiung, sollte in der gestaltenden Beratung der „sichere Weg“ beschritten und für den Gesellschafter-Geschäftsführer zumindest eine Befreiungsmöglichkeit in der Satzung verbunden mit einem formal ordnungsgemäßen Gesellschafterbeschluss vorgesehen werden. 190

• Abgrenzungsvereinbarung: Erforderlich war nach der bis 1995 geltenden Auffassung der Rechtsprechung eine klare, eindeutige und im Voraus getroffene 1 Hoffmann, GmbH-StB 1997, 75; vgl. auch Streck, § 8 KStG Anm. 150 „Wettbewerbsverbot und Betriebsabgrenzung“, Ziffer 7. 2 Zumal die Finanzverwaltung auf die Änderung der Rechtsprechung des BFH der letzten Jahre noch nicht mit einem Erlass reagiert hat; ein BMF-Schreiben wird erwartet. 3 OFD Magdeburg v. 14. 2. 1994 – S 2742 - 8 - St 232, DB 1994, 708. 4 BMF-Schreiben v. 29. 6. 1993 – IV B 7 - S 2742 - 54/93, DB 1993, 1392. 5 BFH v. 24. 3. 1998 – I R 93/96, KÖSDI 1998, 11607. 6 FG Köln v. 19. 5. 1998 – 13 K 5955/92, KÖSDI 1998, 11643 mit Anm. Korn; vgl. auch FG München v. 10. 2. 1998 – 16 K 3583/95, DStRE 1998, 441.

60

Erfindungen

Aufgabenabgrenzung zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter-Geschäftsführer, die eine spätere willkürliche Zuordnung der Geschäfte unmöglich macht1. Eine solche schriftliche Aufgabenabgrenzung hat nach Auffassung der Finanzverwaltung auch für den nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer gegolten2. Diese strengen Anforderungen an eine Abgrenzvereinbarung wurden durch die unter Rz. 186 zitierte Rechtsprechung ab 1995 fallen gelassen. Gestaltungshinweis: In der Literatur3 wird der zutreffende Rat gegeben, weiterhin Abgrenzungsvereinbarungen zu treffen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Begründung einer vGA über die Ausnutzung von Geschäftschancen der GmbH, da die Beurteilung, ob eine konkrete Geschäftschance der GmbH zusteht oder nicht, durch eine vorherige Abgrenzung der Geschäftsbereiche erleichtert wird. • Gegenleistung für den Dispens: In ihrem Schreiben vom 4. 2. 19924 hatte die Finanzverwaltung als weiteres Erfordernis die Vereinbarung einer Gegenleistung durch den Gesellschafter-Geschäftsführer verlangt, „wenn die konkurrierende Tätigkeit des beherrschenden Gesellschafters auf einen Teilbereich des Unternehmensgegenstandes erlaubt wird, auf dem die Gesellschaft ihre Tätigkeit entfaltet hat …“ Für Neugründungsfälle war also bereits danach ein Entgelt entbehrlich. Der BFH hat 1996 entschieden, dass ein Entgelt für den Dispens nicht unbedingt erforderlich ist5. Dies spricht dafür, dass ein Entgelt für den Dispens zur Aufnahme künftiger Geschäfte erst dann notwendig wird, wenn einzelne konkret bereits bestehende Geschäftschancen „verkauft“ werden. Die Rechtslage ist jedoch offen. Wenn der Geschäftsführer – vereinbarungsgemäß – ein Entgelt für den Dispens an die GmbH zahlt, so unterliegt diese Zahlung bei der GmbH der Umsatzsteuer6. Unabhängig von der Frage eines Dispenses wegen einer Befreiung des Geschäftsführers von seinen Bindungen ist jedenfalls darauf zu achten, dass angemessene Entgelte vereinbart werden, wenn etwa die Gesellschaft selbst die Geschäftschance wahrnimmt, den Geschäftsführer jedoch als Subunternehmer einschaltet, oder wenn eine Vergütung für die Übernahme des Geschäfts vereinbart wird7.

191

4. Erfindungen Für die rechtliche Beurteilung von Arbeitnehmererfindungen gilt das Gesetz über Arbeitnehmererfindungen8. Dazu sind weiter ergangen Richtlinien für die 1 BMF-Schreiben v. 4. 2. 1992 – IV B 7 - S 2742 - 6/92, BStBl. I 1992, 137. 2 BMF-Schreiben v. 4. 2. 1992 – IV B 7 - S 2742 - 6/92, BStBl. I 1992, 137. 3 Vgl. etwa Korn/Herff, KÖSDI 1996, 10858; Streck, § 8 KStG Anm. 180 „Wettbewerbsverbot und Betriebsabgrenzung“, Ziffer 8. 4 BMF-Schreiben v. 4. 2. 1992 – IV B 7 - S 2742 6/92, BStBl. I 1992, 137. 5 BFH v. 18. 12. 1996 – I R 26/95, GmbHR 1997, 362. 6 BFH v. 27. 8. 1998 – V B 43/98, BFH/NV 1999, 224. 7 BFH v. 9. 7. 2003 – I R 100/02, GmbHR 2003, 1497. 8 BGBl. 1957, 756.

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192

Anstellungsverhältnis

Vergütung von Arbeitnehmererfindungen vom 20. 7. 19591 i.d.F. vom 1. 9. 19832. Nach den genannten Vorschriften sind gesetzliche Vertreter juristischer Personen arbeitsrechtlich nicht als Arbeitnehmer anzusehen. Das Gesetz über Arbeitnehmererfindungen findet somit auf GmbH-Geschäftsführer keine Anwendung. Daraus folgt, dass juristische Personen mangels ausdrücklicher vertraglicher Abrede kein Recht haben, Erfindungen, die einer ihrer gesetzlichen Vertreter im Betrieb gemacht hat, nach § 6 Arbeitnehmererfindungsgesetz unbeschränkt oder beschränkt in Anspruch zu nehmen. 193

Ein Recht der Gesellschaft auf die aus der Arbeit des gesetzlichen Vertreters im Betrieb hervorgegangene Erfindung und die Verpflichtung zur Zahlung einer angemessenen Vergütung für die in Anspruch genommene Erfindung kann sich jedoch aus §§ 611 ff. BGB ergeben. Nach der Rechtsprechung des BGH kann ein Vergütungsanspruch gemäß § 612 Abs. 2 BGB bestehen, wenn der Dienstvertrag keine Regelung enthält und eine Auslegung des Vertrages für eine Vergütungspflicht der Gesellschaft spricht; bei der Auslegung sind die tatsächlichen Umstände wie Ausgestaltung der Stellung des Geschäftsführers, Aufgabenbereich und Bedeutung der Erfindung heranzuziehen3. Im jedem Falle empfiehlt sich eine Regelung im Geschäftsführervertrag. Insbesondere ist es zulässig, die Regelungen des Arbeitnehmererfindungsgesetzes für entsprechend anwendbar zu erklären (vgl. dazu § 10 der Formulierungsbeispiele unter Rz. 706 und 707).

5. Übergang des Anstellungsvertrages bei Umwandlungen 194

Das rechtliche Schicksal des Anstellungsvertrages bei Umwandlungen nach dem Umwandlungsgesetz kann problematisch sein, da zwar einerseits regelmäßig eine Gesamtrechtsnachfolge stattfindet oder sogar – im Fall des reinen Formwechsels (§§ 190 ff. UmwG) – eine rechtliche Identität besteht, da jedoch regelmäßig beim übernehmenden Rechtsträger völlig andere Grundlagen für die Tätigkeit des Geschäftsführers bestehen.

195

Im Falle der Verschmelzung einer GmbH auf einen anderen Rechtsträger besteht Einigkeit, dass die Organstellung der bisherigen Geschäftsführer der übertragenden GmbH endet, dass jedoch die Anstellungsverträge grundsätzlich unverändert auf die übertragende Gesellschaft übergehen und dort weiterbestehen4, sofern nicht der Bestand des Anstellungsvertrages ausdrücklich an die Dauer der Organstellung geknüpft ist (dazu unten Rz. 435 f.). Die geschuldete Vergütung ist weiterzuzahlen; ob die Tantiemen ebenfalls unverändert weiterzuzahlen sind, ist in der Literatur umstritten5.

196

Ebenfalls unklar ist, ob die Verschmelzung ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung durch den Geschäftsführer ist (wegen des Verlustes der Organstellung). Dagegen spricht, dass es dem Geschäftsführer zumutbar ist, in leiten1 2 3 4

Beilage zum BAnz. Nr. 156. BAnz. Nr. 169 = BArbBl. 11/1983. BGH v. 26. 9. 2000 – X ZR 181/03, DB 2007, 339. Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG/UmwStG, § 20 UmwG Rz. 45 ff.; Grunewald in Lutter, § 20 UmwG Rz. 28. 5 Vgl. dazu Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG/UmwStG, § 20 UmwG Rz. 45 m.w.N.

62

Ausgestaltung der Vergütung

der Stellung und unter Fortzahlung des Gehaltes bis zum Ende der regelmäßigen Kündigungsfristen tätig zu bleiben1. Im Falle des Rechtsformwechsels gilt ein Dienstvertrag entsprechend für die neue Rechtsform fort, so jedenfalls der BGH für den Dienstvertrag des Vorstandes einer AG bei Rechtsformwechsel in eine GmbH2. Im umgekehrten Falle des Formwechsels einer GmbH in eine AG dürfte Entsprechendes gelten. Beim Formwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co. KG geht der Anstellungsvertrag auf die Kommanditgesellschaft über; zu den Folgen für die rechtliche Einordnung s. unten Rz. 420.

197

V. Vergütung des Geschäftsführers 1. Zivilrechtliche Grundsätze zur Ausgestaltung der Vergütung a) Zusammensetzung der Bezüge Wichtigster Bestandteil der Geschäftsführerbezüge ist zunächst das feste Jahresgrundgehalt. In der Praxis setzt sich dazu immer mehr die Vereinbarung eines Jahresgehaltes durch, welches zwar in Monatsgehältern ausgezahlt wird, für dessen Angemessenheit jedoch die Gesamthöhe (nicht die Höhe der einzelnen Monatsgehälter) maßgebend ist.

198

Neben dem festen Jahresgrundgehalt sind vor allem folgende Gehaltsbestandteile weit verbreitet:

199

• Erfolgsabhängige Tantieme: Die variable Vergütung ist in der Praxis eines der wichtigsten Elemente der Ausgestaltung der Bezüge. Sie dient durch die Verbindung von Unternehmenserfolg und Vergütung der Motivation und der Stärkung der unternehmerischen Verantwortung des Geschäftsführers. Im Jahre 2005 erhielten 70 % bis 90 % der Geschäftsführer von GmbH eine derartige Erfolgsvergütung3. Dabei macht die Tantieme im Jahre 2005 im Schnitt 20 % bis 35 %, bei Bezügen ab 500 000 Euro p.a. sogar 40 % bis 50 % der Gesamtbezüge aus4. Vor dem Hintergrund dieser statistischen Zahlen ist die vom BFH aufgestellte 75 %/25 %-Formel (dazu unten Rz. 271 ff.) problematisch. • Betriebliche Altersversorgung: In mittleren bis großen Unternehmen haben rund 80 % der Geschäftsführer eine Versorgungszusage des Unternehmens; in kleineren GmbH ist der Anteil mit 70 % deutlich geringer5. • Dienstwagen: In über 95 % der Fälle wird dem Geschäftsführer durch das Unternehmen ein Dienstwagen gestellt, der auch privat genutzt werden darf. Nach den statistischen Feststellungen liegt das Anschaffungsbudget zwischen 50 000 Euro und 60 000 Euro 6. 1 Hueck, DB 1957, 1259; differenzierend Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG/UmwStG, § 2 UmwG Rz. 48. 2 BGH v. 12. 5. 1997 – II ZR 50/96, ZIP 1997, 1106. 3 Tänzer, GmbHR 2005, 1256 (1258). 4 Tänzer, GmbHR 2005, 1256 (1258). 5 Tänzer, GmbHR 2005, 1256 (1259). 6 Tänzer, GmbHR 2005, 1256 (1259).

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Vergütung des Geschäftsführers

• Gehaltsfortzahlung: Rund 90 % der Geschäftsführer können im Krankheitsfall eine Gehaltsfortzahlung verlangen, die in kleineren Unternehmen bei 6 Monaten und in größeren bei 12 Monaten liegt. b) Gesellschaftsrechtliche Überlegungen zur Angemessenheit 200

Im Falle des Alleingesellschafters, der gleichzeitig Geschäftsführer ist, stellt sich die Frage der Angemessenheit gesellschaftsrechtlich nicht. Etwas anderes gilt natürlich bei Mehrpersonengesellschaften. Unter dem Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes spielen hier Treuepflichten und der Vermögensschutz der GmbH eine besondere Rolle. Zu beachten ist dabei, dass eine Unangemessenheit im gesellschaftsrechtlichen Sinne noch nicht dadurch indiziert wird, dass steuerrechtlich eine vGA vorliegt1

201

Gesellschaftsrechtlich ist grundsätzlich der Mehrheitsgesellschafter befugt, über die Festsetzung seines Gehaltes mitzubestimmen. Er ist auch in der Ausübung seines Stimmrechtes grundsätzlich frei. Allerdings obliegt ihm eine Treuepflicht gegenüber der GmbH, die der Ausübung seines Stimmrechtes Grenzen zieht. Schon aus allgemeinen Grundsätzen folgt, dass kein Gesellschafter sein Stimmrecht missbrauchen darf, insbesondere darf er nicht vorsätzlich zum offenbaren Schaden der Gesellschaft stimmen oder der Gesellschaft selbstsüchtig seinen Willen aufzwingen2. In diesen Fällen ist sodann durch die Minderheitsgesellschafter eine Anfechtungsklage geboten, die bei einer völlig unangemessenen Gehaltsfestsetzung durch den Mehrheitsgesellschafter mit Erfolg durchgeführt werden kann. c) Pfändungsschutz für laufendes Gehalt und Schutz in der Insolvenz

202

Die Gehaltsforderung des Geschäftsführers unterliegt bei Einzelzwangsvollstreckung dem Pfändungsschutz der §§ 850 ff. ZPO: Arbeitseinkommen im Sinne dieser Vorschrift sind alle laufenden Bezüge aus einer nicht-selbständigen Tätigkeit, auch die Dienstbezüge des geschäftsführenden Organs einer Kapitalgesellschaft“3.

203

In der Insolvenz besteht ein Anspruch auf Insolvenzgeld. Die Einzelheiten werden unter Rz. 632 ff. im Zusammenhang mit dem grundsätzlichen Insolvenzschutz des Geschäftsführers behandelt.

2. Steuerlicher Problemkreis: Vermeidung der verdeckten Gewinnausschüttung und Angemessenheit der Gesamtvergütung a) Angemessenheit der Gesamtvergütung 204

Bezüge an den Gesellschafter-Geschäftsführer sind als Betriebsausgaben abzugsfähig, soweit sie nicht unangemessen sind. In Höhe der unangemessenen Bezüge 1 OLG Frankfurt v. 22. 12. 2004 – 13 U 177/02, GmbHR 2005, 550. 2 RG v. 22. 1. 1935 – II 198/34, RGZ 146; 395; vgl. auch Baumbach/Hueck/Zöllner, Anh. § 47 GmbHG Rz. 87 ff. zu Sondervorteilen. 3 Vgl. BGH v. 24. 11. 1980 – II ZR 183/80, MDR 1981, 733; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, § 850 ZPO Rz. 3.

64

Angemessenheit der Gesamtvergütung

liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, die den körperschaftsteuerpflichtigen Gewinn der GmbH erhöht und bei dem Gesellschafter Einkünfte aus Kapitalvermögen darstellt. Dies gilt sowohl für den beherrschenden wie auch für den nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer. Zu den zusätzlichen Besonderheiten, die zur Vermeidung einer vGA beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer zu beachten sind, s. unten Rz. 234 ff.

205

Die Finanzverwaltung ist befugt, eine Angemessenheitsprüfung durchzuführen. Danach ist festzustellen, ob die Gesamtausstattung des Geschäftsführers noch in einem adäquaten Verhältnis zu seinen Dienstleistungen steht. Zur Gesamtausstattung gehören: laufende monatliche Bezüge, Jahresvergütungen, insbesondere Tantiemen, Pensionszusagen und Nebenleistungen. Der Wert der Pensionszusage wird mit der fiktiven Jahresnettoprämie angenommen. Es steht den Parteien frei, Brutto- oder Netto-Gehälter zu vereinbaren. Vom GesellschafterGeschäftsführer muss darauf geachtet werden, dass bei einer Nettolohn-Vereinbarung die Übernahme der Lohnsteuer durch die GmbH im Vertrag eindeutig geregelt ist.

206

Die Angemessenheit von Gesellschafter-Geschäftsführer-Bezügen lässt sich leider nicht im vorhinein verbindlich klären. Die Erteilung der verbindlichen Auskunft ist jetzt geregelt in § 89 Abs. 2 ff. AO1. Die Regelung übernimmt weitgehend die Grundsätze zur Erteilung der verbindlichen Auskunft gemäß Schreiben des BMF vom 24. 6. 19872. Danach war die Beurteilung des Handelns eines ordentlichen Geschäftsleiters ausdrücklich aus dem Bereich, zu dem eine Auskunft erteilt wird, ausgenommen. Dies wird auch für die Anwendung des § 89 AO gelten. Damit bleibt dem Gesellschafter-Geschäftsführer der Weg verschlossen, die Finanzverwaltung um eine verbindliche Auskunft hinsichtlich der Angemessenheit seiner Geschäftsführerbezüge zu bitten. Er ist weiterhin darauf angewiesen zu versuchen, durch eine Vielzahl von Kriterien Überlegungen bezüglich der Angemessenheit seiner Bezüge anzustellen. Dabei kann er keinesfalls sicher sein, dass die nach bestem Wissen und Gewissen vereinbarten Bezüge auch von der Finanzverwaltung anerkannt werden. Auch ein Schreiben des BMF aus 2002 zur Prüfung der steuerlichen Angemessenheit der Gesamtbezüge des Gesellschafter-Geschäftsführers3 enthält keine konkreten Neuerungen, sondern fasst nur die sehr abstrakten Prüfungsschritte des Finanzamts zusammen und ist damit wenig hilfreich.

207

Im Nachfolgenden kann daher nur der Versuch unternommen werden, dem Geschäftsführer einige Leitlinien für die Festsetzung der Geschäftsführerbezüge an die Hand zu geben4.

208

1 Neufassung durch Gesetz v. 5. 9. 2006, BGBl. I 2006, 2098 und Gesetz v. 19. 12. 2006, BGBl. I 2006, 2878. 2 BMF-Schreiben v. 24. 6. 1987 – IV A 5 - S 0430 - 9/87, BStBl. I 1987, 474. 3 BMF-Schreiben v. 14. 10. 2002 – IV A 2 - S 2742 - 62/02, GmbHR 2002, 1152. 4 Zu diesem Problem in der Literatur Evers/Grätz/Näser, Die Gehaltsfestsetzung bei GmbH-Geschäftsführern, 5. Aufl. 2001, und Korn, KÖSDI 2005, 14677 ff.

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Vergütung des Geschäftsführers

b) Einzelne Kriterien zur Angemessenheitsprüfung 209

Der BFH betont, dass bei der Beurteilung der Angemessenheit der Geschäftsführerbezüge ein Fremdvergleich anzustellen ist, dass aber keine allgemein gültigen Regeln gelten, und vielmehr die Grenze des Angemessenen für jeden Einzelfall bestimmt werden muss1. Dieser immer wieder betonte Bezug zum Einzelfall macht natürlich die Aufstellung allgemein gültiger Grundsätze besonders schwierig. Immerhin hat der BFH hervorgehoben, dass die Angemessenheit nur im Wege der Schätzung ermittelt werden kann, dass sich dabei eine Bandbreite ergibt und dass unangemessen nur die Bezüge sind, die diese Bandbreite übersteigen2. Dabei kommt es zur Beurteilung auch auf den Kenntnisstand bei Vertragsabschluss und nicht auf eine retrospektive Betrachtung an3. Im Folgenden soll ein Überblick über die verschiedenen Kriterien gegeben werden, die Finanzrechtsprechung und Finanzverwaltung im Rahmen der Abwägung im jeweiligen Einzelfall heranziehen.

210

• Kriterium „Nichtaufgriffsgrenze“: Nachdem „Aufgriffsgrenzen“ bereits bei anderen regionalen Bereichen von der Finanzverwaltung ausdrücklich verworfen werden4, lehnt auch das unter Rz. 207 bereits zitierte BMF-Schreiben vom 14. 10. 2002 die Anwendung von Ober- oder Untergrenzen aus Vereinfachungsgründen ausdrücklich ab5. Nach einem Schreiben der OFD Stuttgart aus 19956 lag eine Gesamtvergütung bis zu 300 000 DM unter einer Nichtaufgriffsgrenze, da dabei regelmäßig von einer Angemessenheit auszugehen ist, jedoch kann nach dem BMF-Schreiben mit derartigen obsoleten „Aufgriffsgrenzen“ zukünftig nicht mehr argumentiert werden.

211

• Kriterium „Zeitpunkt des Vertragsschlusses“: In der Regel werden Geschäftsführerverträge auf mehrere Jahre geschlossen, und im Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages und der Festsetzung der Gewinntantieme können nur die Verhältnisse der Vergangenheit berücksichtigt werden. Die Finanzverwaltung wird nachprüfen, ob solche Verträge nach rein wirtschaftlichen Gesichtspunkten getroffen worden sind oder aber mangels eines echten Interessengegensatzes auch außerbetriebliche Erwägungen mitbestimmend gewesen sind. Nach unserer Auffassung kommt es einzig und allein darauf an, ob die Leistung der Gesellschaft im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses angemessen war, sodass die Gehälter auch nicht im späteren Zeitablauf wegen einer besonders günstigen Entwicklung der Gesellschaft unangemessen werden können. Dies ergibt sich aus der Überlegung, dass auch bei anderen Dauerverträgen, wie z.B. der Gewinnermittlung innerhalb einer Familien-Personengesellschaft, der Große 1 BFH v. 1. 12. 1993 – I B 158/93, BFH/NV 1994, 790; BFH v. 5. 10. 1994 – I R 50/94, BStBl. II 1995, 549. 2 BFH v. 21. 2. 2003 – I R 48/01, BStBl. II 2004, 132; vgl. auch BFH v. 4. 6. 2003 – I R 24/02, BStBl. II 2004, 136 = GmbHR 2003, 1365 und BFH v. 4. 6. 2003 – I R 38/02, BStBl. II 2004, 139 = GmbHR 2003, 1369; BFH v. 15. 12. 2004 – I R 79/04, GmbHR 2005, 634. 3 BFH v. 21. 2. 2003 – I R 46/01, BStBl. II 2004, 132. 4 OFD Frankfurt – Schreiben v. 23. 8. 1999 – S 2742 A - 19 - St II 10, GmbHR 1999, 1114; letztmalige Anwendung für VZ 2000 nach OFD Karlsruhe v. 17. 4. 2001 – S 2742 A - St 331, GmbHR 2001, 538. 5 Tz. 22 des BMF-Schreibens v. 14. 10. 2002 – IV A 2 - S 2742 - 62/02, GmbHR 2002, 1152. 6 OFD Stuttgart Mai 1995, BB 1997, 243.

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Angemessenheit der Gesamtvergütung

Senat des BFH1 für die Beurteilung der Angemessenheit der Gewinnverteilungsvereinbarung auf den Zeitpunkt abgestellt hat, in dem der Gewinnverteilungsschlüssel von den Gesellschaftern vereinbart wurde. Auch in einer Entscheidung vom 22. 4. 19712 hob der BFH für die Frage des Vorliegens einer verdeckten Gewinnausschüttung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ab3. Die spätere Entwicklung hat dabei außer Betracht zu bleiben4. Eine Grenze muss man lediglich dort ziehen, wo die Entwicklung der Verhältnisse eine derartige Äquivalenzstörung herbeiführt, dass man von einer Gegenleistung überhaupt nicht mehr reden kann, und der Vertrag mit Hilfe des Rechtsinstituts des Wegfalls der Geschäftsgrundlage bzw. der Kündigung aus wichtigem Grund aufgelöst oder angepasst werden müsste. • Kriterium „Variable Vergütungen und laufende Anpassung“: Besondere Vorsicht ist bei variablen Vergütungen geboten, denn hier wird ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsleiter darauf bedacht sein, bestimmte Obergrenzen festzulegen5. Weiterhin wird ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsleiter darauf achten, dass bei Dauerschuldverhältnissen wie dem Dienstvertrag des Geschäftsführers von Kündigungsmöglichkeiten seitens der GmbH Gebrauch gemacht wird, wenn sich die Vergütungen so erheblich erhöhen, ohne dass von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage ausgegangen werden muss6. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass auch eine zu schnelle Anpassung der Bezüge eine Unangemessenheit indizieren kann7.

212

• Kriterium „Innerer Betriebsvergleich“: Den Vergleich mit Gehältern der nächst höheren Angestellten hat der BFH bisher8 nicht gelten lassen, da sich die Bewertung hochwertiger Führungsaufgaben eines großen Unternehmens der Einordnung in feste Richtlinien entziehe. Der Vergleich zwischen den Vergütungen der Gesellschafter-Geschäftsführer und den leitenden Angestellten des Unternehmens sei in der Regel schon deshalb abzulehnen, weil sie auf verschiedenen Grundlagen beruhten. Allerdings können interne Betriebsdaten zum Vergleich herangezogen werden, um eine Tendenz der internen Gehaltsstruktur des Unternehmens festzustellen9. Nach einer weiteren Entscheidung10 ist zugunsten des Geschäftsführers im Vergleich mit den sonstigen Angestellten seine „Totalzuständigkeit“ zu berücksichtigen. In der Literatur wird in diesem Zusammenhang die Faustregel aufgestellt, der Geschäftsführer könne bis zu 300 % des bestbezahlten Angestellten nach ihm verdienen11.

213

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

BFH v. 29. 5. 1972 – GrS 4/71, BStBl. II 1973, 5. BFH v. 22. 4. 1971 – I R 114/70, BStBl. II 1971, 600. Ebenso BFH v. 28. 6. 1989 – I R 89/95, BStBl. II 1989, 854. Döllerer, BB 1967, 1437; v. Wallis, GmbHR 1968, 87; Streck, § 8 KStG Anm. 83. Vgl. auch BFH v. 28. 6. 1989 – I R 89/95, BStBl. II 1989, 854. FG Rheinland-Pfalz v. 6. 5. 1991 – 5 K 2467/90, EFG 1992, 36. FG Saarland (Urteil) v. 8. 2. 1994 – 1 K 163/93, GmbHR 1994, 635; grundsätzlich zur Anpassung des laufenden Gehalts s. unten Rz. 258. StRK KStG § 6 Abs. 1 Satz 2 R. 75. BFH v. 5. 10. 1994 – I R 50/94, GmbHR 1995, 385. BFH v. 29. 7. 1992 – I R 28/92, BStBl. II 1993, 247. Streck, § 8 KStG Anm. 150 Stichwort „Dienstverhältnis“, 5.

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Vergütung des Geschäftsführers

214

• Kriterium „Formeln und Tabellen“: In der Literatur werden Formeln und Tabellen genannt, aus denen sich die Angemessenheit eines Geschäftsführergehaltes errechnen lassen soll. Der BFH lehnt eine ein schematische Anwendung und kritiklose Übernahme von Formeln und Tabellenwerten mit der Begründung ab, dass diese nur Behelfe und erste Anhaltspunkte für eine Schätzung seien, nicht aber die Schätzung selbst, die das Gesamtbild der Verhältnisse im Einzelfall zu berücksichtigen hätte, ersetzen könnten. Es komme für die Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung auf die Verhältnisse des Einzelfalles an; daher scheide eine Beurteilung nach allgemeinen gültigen Sätzen und eine Berechnung nach bestimmten Formeln aus1.

215

• Kriterium „Wert der Dienstleistung und Gehalt eines Fremden dafür“: Nach ständiger Rechtsprechung2 ist das Gesamtbild der jeweiligen Dienstleistung, insbesondere Art und Umfang der Tätigkeit des Geschäftsführers, ausschlaggebend. In kleineren Handwerksbetrieben, die im Wesentlichen auf die Mitarbeit ihrer Inhaber angewiesen sind, treten aber die Geschäftsführungsaufgaben hinter die handwerklichen Leistungen zurück, sodass der Wert der Dienstleistung weniger nach der eines Geschäftsführers als nach der eines Facharbeiters für die Beurteilung heranzuziehen ist3. Dabei ist die Frage zu stellen, welches Gehalt ein fremder Geschäftsführer für die gleiche Tätigkeit erhalten würde („Fremdvergleich“). Hier gewinnen empirische Untersuchungen wie z.B. die der Unternehmensberatung Kienbaum oder der BBE-Unternehmensberatung ihre Bedeutung.

216

• Kriterium „Branche und Gegenstand des Unternehmens“: Natürlich spielt die Branche des Unternehmens insofern eine Rolle, als sie zum Gesamtbild der jeweiligen Tätigkeit gehört und den Fremdvergleich mitbestimmt. Allerdings stellen Branche und Unternehmensgegenstand keine eigenständigen Kriterien dar, die aus sich heraus besondere Gehaltsstufen begründen könnten. Insbesondere gelten für einzelne Formen des Unternehmensgegenstandes keine Sonderregeln. Auch bei der „Freiberufler-GmbH“ sind die allgemeinen Regeln zum Fremdvergleich und zur Angemessenheitsprüfung anzuwenden4.

217

• Kriterium „Ertragsaussichten der Gesellschaft“: Dies ist eines der wichtigsten Kriterien für die Angemessenheit von Geschäftsführerbezügen. Denn ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsführer wird prüfen, ob die Geschäftsführervergütung mit der Ertragssituation der GmbH zu vereinbaren ist, d.h. was die GmbH ihrem Gesellschafter-Geschäftsführer zahlen kann, unter Berücksichtigung ihrer künftigen Ertragsaussichten und des Verhältnisses des Geschäftsführergehaltes zum Gesamtgewinn und zur verbleibenden Kapitalverzinsung. Eine Erwerbsgesellschaft ist nicht bereit, auf Dauer für die Bezahlung eines fremden Geschäftsführers – mögen seine Leistungen auch noch so hervorragend sein – ihre Gewinne ganz oder zum größten Teil zu opfern oder 1 Grundlegend BFH v. 27. 3. 1963 – I 306/61, StRK KStG § 6 Abs. 1 Satz 2 R. 75; a. A. allerdings FG Hessen v. 18. 1. 2004 – 4 K 3248/99, EFG 2000, 1032 (rkr.). 2 BFH v. 25. 2. 1958 – I R 337/56 U, BStBl. III 1958, 229; BFH v. 11. 9. 1968 – I R 89/63, BStBl. II 1968, 809; BFH v. 16. 10. 1991 – I B 227/90 – I B 228/90, BFH/NV 1992, 341. 3 FG Saarland v. 9. 12. 1987 – 1 K 16/86, GmbHR 1988, 458. 4 BFH v. 8. 7. 1998 – I R 134/97, BFH/NV 1999, 379.

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Angemessenheit der Gesamtvergütung

gar Verluste in Kauf zu nehmen; sie wird vielmehr darauf achten, dass die Bezüge des Geschäftsführers in einem angemessenen Verhältnis zu ihrem eigenen nachhaltigen Geschäftserfolg stehen1. Hieraus folgt, dass eine rentierliche Verzinsung des Eigenkapitals der GmbH in jedem Falle gewährleistet sein muss. Eine rentierliche Mindestverzinsung kann man mit 10 % bis 15 % annehmen. Die OFD Saarbrücken hat mit Verfügung vom 4. 3. 1992 ihre Finanzämter gebeten, bei Vollerwerbs-Geschäftsführern monatliche Vergütungen bis zu 10 000 DM regelmäßig noch als angemessen anzusehen, wenn bei einer GmbH auf Dauer eine Mindestkapitalverzinsung von 10 % des eingezahlten Stammkapitals gegeben ist und auch keine Vereinbarung getroffen ist, die den Gewinn der Gesellschaft ausdrücklich oder tatsächlich auf diese Mindestverzinsung begrenzt2. Auch das FG Saarland hält eine Verzinsung von 10 % des Stammkapitals über mehrere Jahre für ausreichend3. Jedoch kann man andererseits nicht umgekehrt folgern, dass bei einer rentierlichen Verzinsung des Eigenkapitals immer von der Angemessenheit des Gesellschafter-Geschäftsführergehaltes ausgegangen werden kann. Die rentierliche Verzinsung des Eigenkapitals ist nur eine Prüfung und damit nur der erste Anschein einer verdeckten Gewinnausschüttung ausgeräumt4. Es ist somit in zwei Stufen zu prüfen: Zunächst muss nach Zahlung der Geschäftsführerbezüge der GmbH noch eine rentierliche Verzinsung ihres Stammkapitals – ggf. auch Rücklagen – verbleiben. Ist dies gewährleistet, bedarf es dann in der zweiten Stufe der weiteren Prüfung, ob die gezahlten Geschäftsführerbezüge einem Fremdvergleich standhalten. • Kriterium „verbleibender Jahresüberschuss“: In der Praxis wird häufig auf den nach Abzug des Geschäftsführergehaltes bei der GmbH verbleibenden Restgewinn abgestellt. So soll nach Tz. 16 des BMF-Schreibens vom 14. 10. 20025 Voraussetzung für die Angemessenheit sein, dass sich nach Abzug der Gesamtvergütung (sämtliche Bezüge des Geschäftsführers) ein mindestens gleich hoher Jahresüberschuss für die GmbH ergibt (sog. „Halbteilungsgrundsatz“). In anderen Verwaltungsanweisungen6 wird allerdings klargestellt, dass es sich lediglich um eine Nichtangriffsgrenze handelt, deren Überschreiten nicht zwangsläufig eine vGA begründet.

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c) Schätzung im Einzelfall Im Ergebnis ist unter Beachtung der BFH-Grundsätze die Angemessenheit des Geschäftsführergehaltes unter besonderer Berücksichtigung der speziellen Verhältnisse des Unternehmens zu schätzen. Soweit wie möglich sollten hierbei die Kenntnisse aus der Branche verwandt und ggf. durch Hinzuziehen eines Beraters versucht werden, die subjektive Befangenheit zu durchbrechen und dessen Erfahrungen mit vergleichbaren Betrieben zu nutzen. Aber auch die Kenntnisse und 1 2 3 4 5 6

FG Saarland v. 15. 12. 1992 – I K 50/92, GmbHR 1993, 176. Zitiert bei Posdziech, Der Geschäftsführer der GmbH, Rz. 108. FG Saarland v. 22. 6. 1994 – 1 K 53/93, EFG 1994, 937. BFH v. 5. 10. 1977 – I R 230/75, GmbHR 1978, 93. BMF-Schreiben v. 14. 10. 2002 – IV A 2 - S 2742 - 62/02, GmbHR 2002, 1152. OFD Chemnitz v. 14. 6. 2004 – S 2742 - 44/15 - St 21, GmbHR 2004, 507.

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Vergütung des Geschäftsführers

Erfahrungen von Institutionen (wie z.B. Industrie- und Handelskammer, Unternehmensberatung Kienbaum oder BBE-Unternehmensberatung) sollten eingeholt werden. Allerdings können diese Informationen auch nur erste Anhaltspunkte sein und bedürfen noch der „individuellen Aufbereitung“. 220

Nach Untersuchungen für das Jahr 20041 erhalten Geschäftsführer in kleinen Unternehmen (bis 5 Mio. Euro Jahresumsatz) durchschnittlich 142 000 Euro pro Jahr; in diesem Bereich besteht allerdings eine breite Spanne (etwa jeder dritte Geschäftsführer verdient weniger als 90 000 Euro, 10 % mehr als 250 000 Euro). In mittleren und großen GmbH (über 5 Mio. Euro bis 500 Mio. Euro Jahresumsatz) beträgt das durchschnittliche Jahreseinkommen 240 000 Euro. Stärkster Bestimmungsfaktor ist dabei die Unternehmensgröße (Umsatz, Beschäftigte). Variable Bezüge bleiben ein wichtiges Instrument. So erhalten 80 % bis 90 % der Geschäftsführer variable Bezüge; die durchschnittliche Höhe des variablen Anteils an den Gesamtbezügen beträgt 26 % – mit einer Streuung zwischen 10 % und 48 %. Wichtigste Basis für Tantiemeberechnungen ist das Ergebnis (Gewinn vor Steuern, aber auch EBIT oder Cash-Flow); Zielerreichungskriterien erhalten zunehmende Bedeutung. d) Folge der Überschreitung der Angemessenheitsgrenze

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Nicht jede Überschreitung der Angemessenheitsgrenze begründet automatisch eine vGA. Es muss vielmehr ein krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen2. Ein krasses Missverhältnis liegt nach älteren Entscheidungen vor, wenn die festgestellte Angemessenheitsgrenze um mehr als 20 % überschritten wird3. In späterer Zeit entfernt die Rechtsprechung sich allerdings von diesem Kriterium4; die Finanzverwaltung bejaht ohnehin in der Praxis sehr schnell eine Unangemessenheit und damit automatisch eine vGA.

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Unabhängig von der Frage, ob jede Unangemessenheit der Vergütung zu einer vGA führt oder ob ein krasses Missverhältnis vorliegen muss, ist ausdrücklich geklärt, dass die unangemessene Vergütung nicht in voller Höhe eine vGA darstellt, sondern nur der den Betrag einer angemessenen Ausstattung5 übersteigende Teil. Es ist also auch bei Annahme einer Unangemessenheit der angemessene Teil festzustellen und als Betriebsausgabe anzuerkennen. e) Unübliche Vereinbarungen

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Neben der Angemessenheit der Geschäftsführerbezüge wird auch für den nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer die Üblichkeit der Vereinbarung 1 Zusammenfassung einer Kienbaum-Untersuchung in 2004 bei Tänzer, BB 2004, 2757. 2 So BFH v. 27. 3. 1963 – I 306/61, StRK KStG § 6 Abs. 1 Satz 2 R. 75. 3 BFH v. 28. 6. 1989 – I R 89/85, GmbHR 1989, 475; FG Köln v. 22. 2. 1996 – 13 K 4559/90, GmbHR 1996, 781. 4 Offenlassend bereits BFH v. 20. 3. 1974 – I R 197/72, BStBl. II 1974, 430. 5 BFH v. 5. 10. 1994 – I R 50/94, BStBl. II 1995, 549; BFH v. 4. 6. 2003 – I R 24/02, GmbHR 2003, 1365; Streck, § 8 KStG Anm. 150 Stichwort „Dienstverhältnis“, 8; so jetzt auch BMF-Schreiben v. 28. 5. 2002 – IV A 2 - S 2742 - 32/02, Tz. 10 und 11, GmbHR 2002, 606.

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Angemessenheit der Gesamtvergütung

geprüft, wobei dann die Unüblichkeit einer Vereinbarung alleine ausreicht, um die Geschäftsführerbezüge als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren1. Denn die Vorteilsgewährung an den Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht nur dann gesellschaftsrechtlich veranlasst, wenn der Geschäftsführer einem fremden Dritten (Nichtgesellschafter) Vergütungen in dieser Höhe nicht zugesagt hätte (Angemessenheitsprüfung), sondern auch dann, wenn er die GmbH nicht auf diese Art und Weise mit Vereinbarungen belastet hätte, es sich also um unübliche, das GmbH-Interesse verletzende Vereinbarungen handelt. Als unübliche Vereinbarungen wurden von der Rechtsprechung angesehen: Die Pensionszusage an die 56-jährige Ehefrau des beherrschenden Gesellschafters mit sofortiger Unverfallbarkeit der Zusage ab Vertragsunterschrift2; die Pensionszusage an einen 60-jährigen Gesellschafter-Geschäftsführer3, Tantiemezusagen an Ehegatten-Gesellschafter-Geschäftsführer von jeweils 25 % – insgesamt also 50 % – des Gewinnes4. Die Finanzverwaltung versucht in der Praxis in vielen Grenzfällen nunmehr weniger auf die Angemessenheit als auf die Unüblichkeit der Vereinbarung abzustellen, um so eine verdeckte Gewinnausschüttung zu begründen. Für die Angemessenheitsprüfung lassen sich immerhin noch in etwa Vergleichsmaßstäbe durch statistische Erhebungen über vergleichbare Geschäftsführergehälter gewinnen, während die Behauptung der Unüblichkeit nicht selten auf den subjektiven Vorstellungen des Finanzbeamten beruht und weniger auf einem allgemein anerkannten Erfahrungssatz oder Erfahrungswissen.

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Beratungshinweis: Im Rahmen einer Auseinandersetzung mit der Finanzverwaltung, insbesondere bei Betriebsprüfungen, in denen dieses Thema geradezu „klassisch“ ist, kann es sich durchaus lohnen, eine auf angeblicher „Unüblichkeit“ der Vereinbarung gründende Argumentation anzugreifen. Gerade weil es sich um ein sehr subjektives Merkmal handelt, kann ein Finanzgericht dies anders sehen. Eigenständige Bedeutung gewinnt das Kriterium der Unüblichkeit mit auf den ersten Blick völlig überraschendem Ergebnis für die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung, wenn es sich nicht um die GmbH belastende, sondern um sie begünstigende Vereinbarungen geht. Immer noch relevantes Beispiel für diese Fallgruppe ist das BFH-Urteil vom 13. 12. 19895. Dort wurde mit einem nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer eine Gehaltsvereinbarung getroffen und bezüglich der Gehaltsauszahlung Folgendes vereinbart: „Sobald die Firma dazu in der Lage ist“. Mit dem Geschäftsführer-Fremdvergleich lässt sich in solchen Fällen eine verdeckte Gewinnausschüttung nicht begründen, da 1 BFH v. 2. 12. 1992 – I R 54/91, GmbHR 1993, 232; BFH v. 16. 12. 1992 – I R 2/92, GmbHR 1993, 302; ebenfalls auf die Unüblichkeit abstellend BFH v. 27. 3. 2000 – I R 40/00, BStBl II 2001, 655. 2 BFH v. 16. 12. 1992 – I R 2/92, GmbHR 1993, 302. 3 BFH v. 20. 5. 1992 – I R 2/91, BFH/NV 1993, 52. 4 FG Saarland v. 13. 12. 1991 – 1 K 148/91, GmbHR 1992, 478. 5 BFH v. 13. 12. 1989 – I R 99/87, GmbHR 1990, 411.

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Vergütung des Geschäftsführers

die GmbH letztlich nicht mit einer konkret fällig werdenden Zahlungsverpflichtung belastet worden ist, vielmehr die Erfüllung der Verbindlichkeit von der künftigen Vermögens- und Ertragslage der GmbH abhängig gemacht werden soll. Dies kann aus Sicht der GmbH nur als besonders vorteilhaft bezeichnet werden, andererseits stellt sich aber die Frage, ob ein Nicht-Gesellschafter sich auf eine solche Vereinbarung eingelassen hätte. Sicherlich ist aus der Sicht des Geschäftsführers die getroffene Vereinbarung unüblich. Dann aber liegt hierin ein Indiz dafür, dass die Parteien eine schuldrechtliche Verpflichtung der GmbH zur Erlangung der Gegenleistung nicht ernsthaft angestrebt haben, vielmehr der Gesellschafter seine Leistung auf gesellschaftsrechtlicher und nicht auf schuldrechtlicher Basis erbringen wollte. Die Unüblichkeit der Vereinbarung ist schließlich ein Indiz für die fehlende Ernsthaftigkeit, den Leistungsaustausch auf schuldrechtlicher Basis erbringen zu wollen1. Immerhin führt die Unüblichkeit der Vereinbarung, die in einer fehlenden tatsächlichen Durchführung liegt, nur zur Annahme einer vGA im jeweiligen Zeitraum2. 226

Um Missverständnissen vorzubeugen sei gleich auf Folgendes hingewiesen: Selbstverständlich steht es dem Gesellschafter-Geschäftsführer frei, im Hinblick auf seine Gesellschafterstellung seine Arbeitsleistung nicht in voller Höhe vergüten zu lassen, sondern z.B. nur in Höhe der Hälfte einer angemessenen Vergütung. Zwar ist auch diese Vereinbarung als unüblich zu bezeichnen, da in der Regel kein fremder Dritter zu lediglich der Hälfte der angemessenen Vergütung seine Arbeitskraft einbringen würde. Doch diese Fälle sind hiermit nicht gemeint, denn wenn bezüglich der Hälfte der Vergütung konkrete Vereinbarungen, so wie sie unter fremden Dritten üblicherweise getroffen werden, dem Vertragsabschluss zugrunde gelegt werden, so besteht insoweit eine ernst gemeinte konkrete Verpflichtung der GmbH auf schuldrechtlicher Basis. Unübliche, die GmbH begünstigende und den Gesellschafter benachteiligende Vereinbarungen sind nur dann als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren, wenn die Unüblichkeit als Indiz fehlender Ernsthaftigkeit gewertet werden muss. f) Gehaltskürzung und Verzicht

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Weitere Ansatzpunkte für eine verdeckte Gewinnausschüttung ergeben sich aus einem Urteil des BFH aus 19923: Der BFH führt aus, dass der Geschäftsführer einer GmbH verpflichtet sein kann, einer Herabsetzung seiner Bezüge zuzustimmen, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der GmbH wesentlich verschlechtert haben. Eine wesentliche Verschlechterung liegt insbesondere vor, wenn zur Auszahlung der Bezüge das Stammkapital der GmbH angegriffen werden muss. Das Aktienrecht ermächtigt in § 87 Abs. 2 AktG den Aufsichtsrat, die Bezüge der Vorstandsmitglieder angemessen herabzusetzen. Für Geschäfts1 BFH v. 13. 12. 1989 – I R 99/87, GmbHR 1990, 411; s. im Übrigen zu dem vergleichbaren Kriterium der „Durchführung“ der getroffenen Vereinbarung bei beherrschenden Gesellschaftern unten Rz. 251. 2 So für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer BFH v. 15. 12. 2004 – I R 32/04, GmbHR 2005, 940; die Entscheidung ist u. E. auf den nicht-beherrschenden Gesellschafter, bei dem Unüblichkeit bejaht wird, ebenfalls anwendbar. 3 BFH v. 15. 6. 1992 – II ZR 88/91, GmbHR 1992, 605.

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Angemessenheit der Gesamtvergütung

führer einer GmbH gilt unabhängig davon, ob und in welchem Umfange sie an der GmbH beteiligt sind, nichts anderes. Aus der dem Geschäftsführer obliegenden Treuepflicht gegenüber der GmbH ist er verpflichtet, einer angemessenen Herabsetzung seiner Geschäftsführerbezüge zuzustimmen. Anders als im Aktienrecht bedarf es bei der GmbH eines Abänderungsvertrages zwischen der GmbH, vertreten durch die Gesellschafterversammlung, und dem einzelnen Geschäftsführer1. Verzichtet die Gesellschafterversammlung darauf, gegenüber dem Gesellschafter-Geschäftsführer auf eine Änderung der Vergütung zu drängen, so nimmt sie in der Regel eine Vermögensminderung hin, die ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsleiter gegenüber einem fremden Dritten vermutlich nicht hingenommen hätte. Damit ist grundsätzlich ein vGA-Tatbestand verwirklicht. Ob man diese Feststellung allerdings in allen Fällen treffen kann, ist zweifelhaft. Denn immerhin ist denkbar, dass die GmbH sich die Dienste des Geschäftsführers um jeden Preis auch für die Zukunft erhalten möchte, weil gleichzeitiger Ersatz nicht zu erlangen ist. Bei einer solchen Einlassung der GmbH dürfte es der Finanzverwaltung wohl schwer fallen, im Wege des Fremdvergleiches nunmehr auf eine verdeckte Gewinnausschüttung schließen zu wollen.

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Umgekehrt ist ein Verzicht durch den Geschäftsführer ebenfalls problematisch: Befindet sich die Gesellschaft in einer äußerst angespannten Finanz- und Liquiditätslage, wird es dem Gesellschafter-Geschäftsführer zwar darauf ankommen, der GmbH zusätzliche Liquidität zu verschaffen. Dies geschieht dann durch teilweisen oder völligen Verzicht auf die Zahlung der Vergütung. Zu beachten bleibt, dass der Verzicht rechtzeitig ausgesprochen wird. Denn sollte der Anspruch bereits entstanden und der Gesellschafter-Geschäftsführer sodann auf die Erfüllung des Anspruchs verzichten, kann damit der Zufluss mit der Folge der Lohnversteuerung nicht verhindert werden. Ein entstandener Anspruch, auf den der Geschäftsführer verzichtet, ist bei ihm als Einkunft aus nichtselbständiger Arbeit zu versteuern und der Verzicht selbst stellt bei dem Gesellschafter-Geschäftsführer eine gesellschaftsrechtlich begründete Einlage in die GmbH dar, mit der die Anschaffungskosten der Beteiligung erhöht werden. Der Verzicht kann sich mit steuerlicher Wirkung nur auf die Zukunft beziehen, dabei kommt es auf den Entstehungszeitpunkt der Vergütung an2.

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Beispiel: Die GmbH nimmt ihre Tätigkeit am 1. 7. 2006 auf und vereinbart mit dem Geschäftsführer ein monatliches Gehalt von 5000 Euro. Das Gehalt wird zunächst nicht ausgezahlt, jedoch am 30. 11. 2006 vereinbaren die Parteien, dass das Geschäftsführergehalt nur in Höhe von 50 % = 2500 Euro gezahlt werden soll. Der Geschäftsführer erhält sodann eine Nachzahlung von 5 × 2500 Euro = 12 500 Euro und das laufende Gehalt für Dezember in Höhe von 2500 Euro. Da die Gehaltsansprüche 1. 7. bis 30. 11. bereits entstanden waren, kommt hier der Verzicht zu spät mit der Folge, dass der Geschäftsführer für diesen Zeitraum das 1 Bauder, BB 1993, 369. 2 Tillmann, GmbHR 1987, 329; Posdziech, Der Geschäftsführer der GmbH, Rz. 332; a. A. FG Düsseldorf v. 27. 4. 1990 – 8 V 67/90 A (E), GmbHR 1991, 135.

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Vergütung des Geschäftsführers

volle Gehalt von monatlich 5000 Euro versteuern muss, während das Dezembergehalt nur in Höhe von 2500 Euro der Lohnsteuer zu unterwerfen ist. 230

Für den rechtzeitigen Verzicht zwischen GmbH und ihren Geschäftsführern ist ein Erlassvertrag erforderlich, der allerdings nicht den strengen Anforderungen an die Förmlichkeit für Vergütungen an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer unterliegt. Es reicht aus, wenn aus den Umständen erkennbar ist, dass der Geschäftsführer von vornherein auf seine Ansprüche verzichten wollte, so z.B. wenn die GmbH die monatlichen Vergütungen weder verbucht noch gezahlt hat1.

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Der Geschäftsführer ist nicht gehalten, den Verzicht unbegrenzt auszusprechen. Es bestehen keine Bedenken, wenn er den Verzicht für einen Teil der nächsten zwei oder drei Monatsgehälter erklärt und sich dann nach einem gewissen Zeitablauf möglicherweise zu einem weiteren Teilverzicht entscheidet. Allerdings lässt ein mehrfacher Wechsel zwischen Herabsetzung der Bezüge und ihrer späteren Erhöhung den Schluss zu, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer nicht mehr an einer arbeitsvertraglichen Durchführung des Vertrages festhält, sondern Gehaltszahlungen weitgehend als Steuerung der Gewinnsituation der GmbH einsetzt. In solchen Fällen lassen die Vereinbarungen nicht mehr erkennen, inwieweit die Leistungen der Gesellschaft durch das Gesellschaftsverhältnis oder durch einen Leistungsaustausch veranlasst wurden, sodass die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung berechtigt ist2.

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Andererseits kann bei dem einmaligen Verzicht auf einen Teil der Tantiemeansprüche durch den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer nicht von einer fehlenden Durchführung der vertraglichen Vereinbarungen und damit von einer Nicht-Anerkennung der gesamten Tantieme als Betriebsausgabe ausgegangen werden3. Demgegenüber wird von einer fehlenden Durchführung des Vertrages ausgegangen, wenn der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer in voller Höhe auf die Zahlung seines Gehaltes verzichtet, auch wenn nur für einen begrenzten Zeitraum4.

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Bei Verzicht auf eine Tantieme ist zu beachten, dass der Verzicht nur bis zur Entstehung des Tantiemeanspruchs steuerlich wirksam ausgesprochen werden kann. Für die Entstehung des Tantiemeanspruches kommt es jedoch nicht auf dessen juristische Entstehung an. Es ist vielmehr die Frage zu stellen, ob im Zeitpunkt des Verzichts in einer gedachten Abschichtungsbilanz für die Vergangenheit ein anteiliger Anspruch zu passivieren wäre5. Die für das abgelaufene Geschäftsjahr am Jahresende oder im folgenden Wirtschaftsjahr gezahlte Tantieme stellt eine Vergütung für das laufende Wirtschaftsjahr dar. Verzichtet also z.B. der Gesellschafter-Geschäftsführer erst bei Aufstellung der Bilanz auf den 31. 12. 2007 in 2008 für das Geschäftsjahr 2007 auf seine Tantieme, so ist sie dennoch 1 2 3 4 5

FG Hamburg v. 27. 8. 1992 – II 94/91, EFG 1993, 223. FG Münster v. 18. 8. 1993 – 9 K 4472/90 K, G, EFG 1994, 117. BFH v. 29. 6. 1994 – I R 11/94, FR 1994, 832. BFH v. 30. 3. 1994 – I B 185/93, BFH/NV 1995, 164. BFH v. 22. 11. 1983 – VIII R 37/79, HFR 1984, 212.

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Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer

als zugeflossen zu behandeln. Dies gilt auch, wenn er z.B. erst im November des Geschäftsjahres 2007 auf seinen Tantiemeanspruch verzichten würde. In diesem Falle sind bereits 11/ 12 als zugeflossener Tantiemeanteil zu behandeln. Für den Verzicht auf die Weihnachtsgratifikation im November eines Geschäftsjahres wurde dies vom FG Saarland so entschieden1.

3. Besondere Anforderungen zur Vermeidung verdeckter Gewinnausschüttungen an beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer a) Sonderbedingungen für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer Die unter Rz. 204 ff. dargestellten Grundsätze zur Angemessenheit und zur Üblichkeit gelten für alle Geschäftsführer, die an der GmbH beteiligt sind, ungeachtet der Höhe der Beteiligung. Daneben gelten nach ständiger Rechtsprechung des BFH2 und der dem folgenden Verwaltungspraxis für den beherrschenden Gesellschafter besondere Anforderungen zur Regelung der Leistungsbeziehungen – also auch des Geschäftsführeranstellungsverhältnisses – zwischen der GmbH und ihm. Ungeachtet aller Kritik3 hält die Rechtsprechung daran fest, da sie „eine klare, nachweisbare und im Voraus getroffene Vereinbarung für geeigneter (hält), die engen und oft schwer durchschaubaren Beziehungen zwischen einer Kapitalgesellschaft und ihrem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer zu ordnen und offen zu legen“4.

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Zusammengefasst5 müssen die Verträge, aufgrund deren der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer Leistungen bezieht

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• zeitgerecht, d.h. im Voraus abgeschlossen • zivilrechtlich wirksam • klar und eindeutig formuliert • entsprechend dem Vereinbarten durchgeführt sein. Gestaltungshinweis: Diese Rechtsprechung ist sehr stark durch formale Gesichtspunkte gekennzeichnet. Diese Überlegungen sind insbesondere deshalb von besonderer Bedeutung, weil die Frage der Angemessenheit der Leistungen unerheblich ist, wenn gegen diese besonderen Anforderungen verstoßen wird6. Aus Beratersicht muss deshalb auf die nachfolgend geschilderten formalen Anforderungen besonderer Wert gelegt werden. 1 FG Saarland v. 27. 8. 1991 – 1 K 130/91, GmbHR 1992, 62. 2 Vgl. etwa aus der Rechtsprechung: BFH v. 22. 6. 1972 – I R 117/70, BStBl. II 1972, 501; BFH v. 10. 7. 1974 – I R 205/72, BStBl. II 1974, 719; BFH v. 28. 4. 1982 – I R 51/76, BStBl. II 1982, 612. 3 S. etwa Streck, § 8 KStG Anm. 120. 4 BFH v. 8. 1. 1969 – I R 26/67, BStBl. II 1969, 268; dem folgend z.B. BFH v. 11. 12. 1985 – I R 164/82, BStBl. II 1986, 469; BFH v. 31. 5. 1995 – I R 64/94, BStBl. II 1996, 246. 5 Zum Überblick: Schwedhelm, GmbH-StB 1997, 144; Neumann, GmbH-StB 2001, 51 ff. 6 BFH v. 12. 10. 1995 – I B 46/95, BFH/NV 1996, 266.

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Vergütung des Geschäftsführers

b) Beherrschende Stellung als Voraussetzung für die Sonderbedingungen 236

Die besonderen Anforderungen greifen dann ein, wenn der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung in der GmbH nehmen kann und somit in der Lage ist, den Abschluss des Dienstvertrages zu erzwingen. Das ist der Fall, wenn er aufgrund der ihm aus seiner Gesellschafterstellung zustehenden Stimmrechte den entscheidenden Beschluss durchsetzen kann. Dabei kommt der Vorschrift des § 47 Abs. 4 GmbHG über einen Stimmrechtsausschluss des Gesellschafters bei Rechtsgeschäften zwischen ihm und der Gesellschaft keine Bedeutung zu1. Eine beherrschende Stellung erfordert somit grundsätzlich die Mehrheit der Stimmrechte. Danach kann man wie folgt differenzieren: • Bei einem Stimmrecht bis 25 % liegt ein beherrschender Einfluss grundsätzlich nicht vor; die Gesellschaftereigenschaft tritt regelmäßig gegenüber der Angestellteneigenschaft des Geschäftsführers zurück2. Bei einer Beteiligung zwischen 25 % und 50 % kann ein beherrschender Einfluss nur angenommen werden, wenn besondere Umstände hinzutreten, die eine Beherrschung der Gesellschaft begründen3. Hierunter fallen besondere Regelungen im Gesellschaftsvertrag, sonstige vertragliche Abmachungen oder wirtschaftliche Gegebenheiten4. Bei Stimmrechtsmajorität – in der Regel ab 51 % – muss von einer beherrschenden Stellung ausgegangen werden. • Bei der Feststellung, ob eine Stimmrechtsmajorität vorliegt, sind mittelbare Beteiligungen hinzuzurechnen5. • Auch nur mit Minderheit (unter 50 %) beteiligte Gesellschafter können beherrschend sein, wenn ihre Anteile wegen gleichgerichteter Interessen addiert werden müssen. Beherrschend sind dann alle Gesellschafter gemeinsam, die gleiche Interessen verfolgen. • Nachdem das BVerfG mit Beschluss vom 12. 3. 19856 im Falle einer Betriebsaufspaltung die bloße Tatsache der ehelichen Lebensgemeinschaft als pauschale Vermutung für gleichgerichtete Interessen für nicht ausreichend erachtete, ist heute eine Zusammenrechnung der Anteile von Ehegatten nur zulässig, wenn zu der ehelichen Lebensgemeinschaft weitere Beweisanzeichen hinzutreten, die für eine enge Wirtschaftsgemeinschaft der Ehegatten sprechen (H. 36 III KStR 2004). Für die Feststellung einer beherrschenden Gesellschafterstellung darf man demnach die Anteile des Gesellschafter-Ehegatten nur dann mit berücksichtigen, wenn der eine Ehegatten dem anderen in irgendeiner Form die sich aus seinem Anteil ergebenden Stimmrechte übertragen hat. Dies gilt allerdings selbst dann, wenn die Stimmrechtsübertragung zivilrechtlich nicht wirksam sein sollte, z.B. die zeitlich unbegrenzte unwiderrufliche Vollmacht zur Stimmrechtsausübung. Entscheidend ist lediglich, dass 1 BFH v. 26. 1. 1989 – IV R 151/86, BStBl. II 1989, 455. 2 BFH v. 4. 8. 1959 – I 4/59 S, BStBl. III 1959, 374. 3 BFH v. 8. 1. 1969 – I R 91/66, BStBl. II 1969, 347; BFH v. 23. 10. 1985 – I R 247/81, BStBl. II 1986, 195. 4 Streck, § 8 KStG Anm. 143. 5 BFH v. 15. 1. 1964 – I 334/61 U, BStBl. III 1964, 163. 6 BVerfG v. 12. 3. 1985 – 1 BvR 571/81, 1 BvR 494/82, 1 BvR 47/83, GmbHR 1985, 232.

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Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer

durch das Verhalten der Ehegatten ein Beweisanzeichen gesetzt wird, das auf eine enge wirtschaftliche Lebensgemeinschaft schließen lässt. Hier ist in der Praxis jedoch Vorsicht geboten. Ein Beweisanzeichen für gleichgerichtete Interessen der Ehepartner (und damit eine Begründung für gemeinsame Beherrschung) wird beispielsweise vom BFH1 bereits dann bejaht, wenn beiden Ehegatten gleichzeitig inhaltlich identische Zusagen gemacht werden. • Die Anteile minderjähriger Kinder dürfen nur zusammengerechnet werden, wenn eine alleinige Sorgerechtsregelung oder alleinige Vermögenssorge für das minderjährige Kind zugunsten des Elternteils besteht, mit dessen Anteilen zusammengerechnet werden soll (R 15.7 Abs. 8 EStR 2004 für den Bereich der Betriebsaufspaltung). • Die besondere Erscheinungsform der verdeckten Gewinnausschüttung bei beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern kann in Einzelfällen auch für Minderheitsgesellschafter gelten. Das gilt z.B., wenn dem Mehrheitsgesellschafter nachträglich ein Vorteil eingeräumt wird und nach Lage des Falles die Vorteilseinräumung ohne Mitwirkung des Minderheitsgesellschafters nicht durchsetzbar gewesen wäre. Wird dann dem Minderheitsgesellschafter ein entsprechender Vorteil eingeräumt, so ist eine verdeckte Gewinnausschüttung für beide Gesellschafter in gleicher Weise anzunehmen2. Dies gilt auch, wenn durch die Vereinbarung mehrere Gesellschafter begünstigt werden und es somit zu einer gleichgerichteten Interessenlage kommt. In diesem Falle müssen die Anteile der begünstigten Gesellschafter addiert und dann festgestellt werden, ob diese in ihrer Gesamtheit als beherrschende Gesellschafter zu sehen sind. Beispiel: A, B und C sind mit 33 1/ 3 % an der GmbH beteiligt. Alle drei sind als Geschäftsführer tätig. Im Dezember des laufenden Kalenderjahres (= Geschäftsjahr) beschließt die GmbH, das Gehalt der drei Geschäftsführer rückwirkend ab dem 1. 1. des Jahres um 15 % zu erhöhen. In diesem Falle hat zwar jeder Gesellschafter-Geschäftsführer für sich gesehen keinen beherrschenden Einfluss auf die GmbH. Dennoch liegt hierin ein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot, da die Gehaltserhöhung für alle drei Gesellschafter-Geschäftsführer vorgesehen und somit eine gleiche Interessenlage geschaffen wurde. Die Anteile müssen dann zusammengerechnet werden und ergeben eine Mehrheitsbeteiligung3. • Mit der Zusammenrechnung von Anteilen wegen gleichgerichteter Interessen wird in der Praxis allzu eilfertig umgegangen. Begrüßenswert war daher die Entscheidung des BFH vom 26. 7. 19784. Der BFH weist in dieser Entscheidung auf eine allzu leichtfertige Annahme einer gleichgerichteten Interessenlage hin. Entspricht nämlich die nachträgliche Vorteilsgewährung an die einzelnen 1 BFH v. 27. 10. 1998 – I B 48/98, BFH/NV 1999, 671 für den Fall des parallelen Abschlusses einer Pensionszusage. 2 BFH v. 21. 7. 1976 – I R 223/74, BStBl. II 1976, 734. 3 Vgl. BFH v. 10. 11. 1965 – I 178/63 U, BStBl. III 1966, 73. 4 BFH v. 26. 7. 1978 – I R 138/76, GmbHR 1978, 282.

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Vergütung des Geschäftsführers

Gesellschafter nicht dem Verhältnis ihrer Beteiligung, so kann es keine einheitliche Interessenlage geben. Im Urteilsfalle war ein Gesellschafter mit 50 % beteiligt, die Gesellschafter-Geschäftsführer-Tantiemen wurden jedoch für alle drei Gesellschafter-Geschäftsführer im Nachhinein in gleicher Höhe gewährt. Gleichzeitig wurde nahezu der gesamte Jahresüberschuss ausgeschüttet. Bei dieser Sachlage dient die nachträgliche Tantiemevereinbarung nicht dem Gesellschafter, der mit 50 % beteiligt ist. Eine Addition der Anteile ist daher nicht zulässig. Diese Entscheidung des BFH wurde leider durch eine weitere Entscheidung aus dem Jahre 19851 in Frage gestellt. Danach soll der Vergleich eines in gleichgerichteten Interessen vereinbarten Entgelts mit der Gewinnbeteiligung oder -kürzung nur bei einer tatsächlich vorgenommenen Ausschüttung – nicht mit der möglichen Ausschüttung – zulässig sein. Die Entscheidung macht deutlich, dass die Gerichte eine Zuwendung wegen gleichgerichteter Interessen sehr stark von einer Einzelfallbetrachtung abhängig machen; in diesem Bereich ist daher immer noch Vorsicht geboten. 238

Die besonderen Bedingungen zur Vermeidung verdeckter Gewinnausschüttungen gelten zunächst nur für den beherrschenden Gesellschafter selbst, sind jedoch auch im Verhältnis zwischen der GmbH und einer dem beherrschenden Gesellschafter nahe stehenden Person anwendbar. Dafür gilt Folgendes: • Die Problematik ist in der Praxis insbesondere für Ehepartner relevant: Bei der Ermittlung der Beherrschung werden Anteile von Ehegatten aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art. 3 und Art. 6 GG) zwar nicht automatisch zusammengerechnet2. • Andererseits begründet nach der Rechtsprechung des BFH allein schon das Näheverhältnis – z.B. die Ehe – zu einem beherrschenden Gesellschafter die Anwendbarkeit der Sonderbedingungen auch für den jeweiligen Nahestehenden3. Der Zusammenrechnung der Anteile bedarf es dann gar nicht. Beispiel: Die Ehefrau ist mit 60 % an der GmbH beteiligt, der Ehemann als Geschäftsführer mit 40 %. In diesem Falle finden die Sonderbedingungen auch auf die Leistungsbeziehungen zwischen dem Ehemann und der GmbH Anwendung allein aufgrund seiner Ehe mit der beherrschenden Gesellschafterin.

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• Geschäftsanteile volljähriger Kinder werden nicht automatisch zugerechnet4. Ob dies auch für minderjährige Kinder gilt, ist immer noch offen5. Unabhängig von einer Zusammenrechnung kann die Anwendung der Sonderbedingungen 1 BFH v. 11. 12. 1985 – I R 164/82, BStBl. II 1986, 469. 2 BFH v. 14. 6. 1985 – I R 127/81, BStBl. II 1986, 62; BFH v. 23. 10. 1985 – I R 230/82, BFH/NV 1986, 490; jeweils in Folge von BVerfG v. 12. 3. 1985 – I BvR 571/81, BStBl. II 1985, 475. 3 BFH v. 1. 10. 1986 – I R 54/83, GmbHR 1987, 320. 4 BFH v. 11. 12. 1985 – I R 164/82, BStBl. II 1986, 469. 5 Vgl. Streck, § 8 KStG Anm. 141.

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Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer

aber auch in diesen Fällen über das besondere Näheverhältnis begründet werden, wenn ein Elternteil beherrschend ist. Hinsichtlich des zeitlichen Vorliegens der geschilderten Voraussetzungen der beherrschenden Stellung kommt es nach der Rechtsprechung am BFH allein auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an1. Nach den Körperschaftsteuerrichtlinien muss die Beherrschung dagegen entweder im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses oder des Vollzuges (Vermögensminderung bei der Gesellschaft) vorliegen2.

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c) Verbot rückwirkender Vereinbarungen Eine vGA an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer liegt vor, wenn Geschäftsführergehälter für eine zurückliegende Zeit erstmalig gezahlt oder erhöht werden (Rückwirkungs- und Nachzahlungsverbot). Dies wird damit begründet, dass keine Vermutung dafür bestehe, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH als Angestellter tätig sei. Der Gesellschafter-Geschäftsführer kann für die GmbH unentgeltlich, gegen ein das übliche Ausmaß unterschreitendes Entgelt oder gegen eine angemessene Vergütung tätig sein. Diese verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten machen es nach der Rechtsprechung des BFH erforderlich, dass klar und eindeutig im Voraus vereinbart sein muss, ob und in welcher Höhe ein Entgelt gezahlt werden soll3.

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Das Nachzahlungsverbot beruht auf dem Veranlassungsprinzip, verbunden mit Beweisverteilungsregeln. Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer haben es in der Hand, durch nachträgliche Zahlungen auf den Gewinn der GmbH Einfluss zu nehmen, wobei sich dann die Frage stellt, ob die Zahlung wegen des Gesellschaftsverhältnisses (causa societas) oder aus betrieblicher Veranlassung vorgenommen wurde. An die Darstellungs- und Beweisführungslast stellt die Rechtsprechung erhöhte Anforderungen, wenn sie bei nachträglichen Zahlungen an einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer von der Vermutung ausgeht, dass die Zahlung causa societas erfolgt4. Zahlungen an den Gesellschafter-Geschäftsführer ohne eine im Vorhinein getroffene klare und eindeutige Regelung schaffen nichts anderes als den „prima facie Beweis“, dass die Zahlung durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst worden ist. Gegen diesen Denkansatz bestehen zwar keine systematischen oder dogmatischen Bedenken; die Fragwürdigkeit liegt jedoch in der Handhabung durch Gerichte und Finanzverwaltung. Wenn auch der BFH in seiner Entscheidung vom 21. 7. 1982 betont, es handle sich bei Annahme der gesellschaftlichen Veranlassung nicht um eine unwiderlegbare Vermutung, bleibt doch festzuhalten, dass gerade im Bereich der Gehalts- und Tantiemezahlung das Nachzahlungsverbot uneingeschränkt angewendet wird. Bei richtigem Verständnis über die Tragweite des Nachzahlungsverbotes müsste die schon versteinert wirkende Rechtsprechungspraxis Argu-

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1 BFH v. 28. 4. 1982 – I R 51/76, BStBl. II 1982, 612. 2 Abschn. R 36 Abs. 2 Satz 9 KStR 2004. 3 So BFH v. 12. 10. 1965 – I 140/63 U, BStBl. III 1966, 23 = StRK KStG § 6 Abs. 1 Satz 2 R. 111; BFH v. 29. 4. 1987 – I R 192/82, BStBl. II 1987, 797. 4 BFH v. 21. 7. 1982 – I R 56/78, GmbHR 1982, 267; Woerner in FS v. Wallis, 1985, S. 330; Wassermeyer, GmbHR 1986, 26.

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Vergütung des Geschäftsführers

menten des Einzelfalles gegenüber aufgeschlossen sein und in all den Fällen, in denen die GmbH den Beweis des ersten Anscheins zerstört hat, den Abzug nachträglicher Zahlungen als Betriebsausgaben zulassen, wenn nicht die Finanzverwaltung dennoch die nichtbetriebliche Veranlassung nachweist1. Beispiel: Der beherrschende Gesellschafter A bezieht ein monatliches Gehalt von 10 000 Euro. Am 1. 7. 2007 wird das Gehalt rückwirkend ab 1. 1. 2007 auf 12 000 Euro erhöht. Ein angemessenes Gehalt aufgrund des Fremdvergleichs soll 15 000 Euro betragen. Da A beherrschender Gesellschafter ist, stellen rückwirkende Vereinbarungen – soweit die Rückwirkung reicht – eine verdeckte Gewinnausschüttung dar, selbst wenn das vereinbarte Gehalt angemessen sein sollte. Demnach sind 6 × 2000 Euro = 12 000 Euro als verdeckte Gewinnausschüttung zu behandeln. Ab 1. 7. 2007 kann das Gehalt in Höhe von 12 000 Euro als Betriebsausgaben anerkannt werden.

Gestaltungshinweis: In der Praxis ist insbesondere zu beachten, dass das Rückwirkungsverbot nicht nur für die Rückwirkung in ein bereits abgelaufenes Wirtschaftsjahr oder einen zurückliegenden Veranlagungszeitraum gilt, sondern auch innerhalb eines Veranlagungszeitraumes2. Bei Beginn der Geschäftsführertätigkeit im laufenden Jahr ist die Vergütung – auch eine Tantieme – daher anteilig zu kürzen3. Weiterhin ist zu beachten, dass aufgrund des Rückwirkungsverbots Änderungen bestehender Zusagen während der vertraglich vereinbarten Laufzeit ebenfalls problematisch sind; ein „gewissenhafter Geschäftsführer“ würde eine Anpassung während einer fest vereinbarten Laufzeit nicht akzeptieren4.

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d) Zivilrechtliche Wirksamkeit der Vereinbarung 244

Die Vereinbarung muss zivilrechtlich wirksam zustande gekommen sein5. Trotz aller Kritik an diesem Erfordernis6 hält der BFH daran fest, wenn auch seit einer Entscheidung aus 19937 in etwas modifizierter Form: Danach genügt es, wenn der Geschäftsführer sich bei einer problematischen zivilrechtlichen Situation um einen zivilrechtlich wirksamen Vertrag bemüht, auch wenn sich später die Ungültigkeit ergibt. 1 2 3 4

Vgl. Tillmann, Steuerberater-Kongress-Report 1987, S. 102 ff. BFH v. 18. 5. 1972 – I R 165/70, BStBl. II 1972, 721. BFH v. 17. 12. 1997 – I R 70/97, GmbHR 1998, 647. So BFH v. 29. 3. 2000 – I R 85/98, GmbHR 2000, 983 für den Fall der Anpassung einer Tantieme vor Ablauf der ursprünglich vereinbarten dreijährigen Laufzeit. 5 BFH v. 13. 3. 1991 – I R 1/90, BStBl. II 1991, 597. 6 Vgl. Streck, § 8 KStG Anm. 123. 7 BFH v. 17. 9. 1993 – I R 89/91, BStBl. II 1993, 131; vgl. auch BFH v. 31. 5. 1995 – I R 64/94, BStBl. II 1996, 246.

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Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer

Das Erfordernis der zivilrechtlichen Wirksamkeit erfasst auch die besonderen gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen. In der Praxis betrifft dies vor allem folgende Gesichtspunkte:

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• Zuständiges Organ: Zuständig für Abschluss und Änderungen des Vertrages mit dem Geschäftsführer ist – mangels abweichender Bestimmungen – die Gesellschafterversammlung (s. oben Rz. 26 ff.). Vertragsabschlüsse oder -änderungen, die nicht vom zuständigen Organ vorgenommen wurden (also beispielsweise Vertragsabschluss durch den Mitgeschäftsführer, soweit dieser nicht ausdrücklich durch die Gesellschafterversammlung bevollmächtigt ist), sind also unwirksam. Ist ein Anstellungsvertrag danach zivilrechtlich unwirksam, begründet dies die vGA. Die Finanzverwaltung hat Übergangsregelungen für laufende Bezüge mit dem Stichtag 1. 1. 19961 und mit Stichtag 1. 1. 1997 für Pensionsvereinbarungen2 erlassen. • Verbot des Selbstkontrahierens: Insbesondere für den Einpersonen-Gesellschafter-Geschäftsführer wird zum Abschluss des Anstellungsvertrages eine wirksame Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB gefordert3. Das Problem ist allerdings dadurch entschärft, dass eine ursprünglich schwebend wirksame, weil durch den nicht befreiten Gesellschafter-Geschäftsführer abgeschlossene Vereinbarung auch mit steuerlicher Wirkung rückwirkend geheilt werden kann, wenn nachträglich eine ordnungsgemäße Befreiung erfolgt4. Ein weiteres praktisch sehr relevantes Problem ergibt sich in diesem Bereich im Zusammenhang mit der Form: • Für den Abschluss des Geschäftsführervertrages besteht grundsätzlich kein Schriftformerfordernis5. Allerdings verlangt der BFH für den beherrschenden Gesellschafter neben der Wirksamkeit auch die Nachweisbarkeit der Vereinbarung, sodass allein aus diesem Grunde ein schriftlicher Vertrag empfehlenswert ist. • Bei der Einpersonen-GmbH sind die §§ 35 Abs. 3 und 48 Abs. 3 GmbHG zu beachten; die Beschlüsse des Allein-Gesellschafters sind also schon zivilrechtlich schriftlich niederzulegen. • Vertragsänderungen sind ebenfalls grundsätzlich mündlich möglich. Problematisch sind im Geschäftsführervertrag vorgesehene Schriftformklauseln. Dazu hat der BFH ursprünglich differenziert: Sieht der Vertrag lediglich vor, dass Änderungen schriftlich erfolgen müssen, so ist diese Klausel zwar auch steuerlich zu beachten; sie kann jedoch steuerlich wirksam abbedungen werden, sofern ein entsprechender Parteiwille deutlich ist6. Ist die Schriftformklausel dahingehend auszulegen, dass sie mündlich nicht abbedungen werden 1 BMF-Schreiben v. 16. 5. 1994 – IV B 7 - S 2742 - 14/94, DB 1994, 1112. 2 BMF-Schreiben v. 21. 12. 1995 – IV B 7 - S 2742 - 68/95, DB 1996, 17. 3 Vgl. oben Rz. 30 ff. II 2.; aus der steuerlichen Rspr.: FG Düsseldorf v. 4. 6. 1996 – 6 K 7371/93 G, EFG 1997, 36; FG Köln v. 8. 12. 1994 – 13 K 5811/90, EFG 1996, 1120. 4 BFH v. 23. 10. 1996 – I R 71/95, GmbHR 1997, 34; BFH v. 15. 10. 1997 – I R 17/97, GmbHR 1998, 546. 5 Dies wird grundsätzlich auch steuerlich so gesehen: BFH v. 24. 12. 1990 – I R 157/86, BStBl. II 1990, 645; BFH v. 26. 2. 1992 – I R 39/91, BFH/NV 1993, 385. 6 BFH v. 24. 1. 1990 – I R 157/86, BStBl. II 1990, 645.

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Vergütung des Geschäftsführers

kann, so ist nach früherer Rechtsprechung nur die schriftliche Abänderung zulässig1, sodass ein Abweichen ohne schriftliche Vereinbarung zur vGA führt. In einer Entscheidung aus 1996 hat der BFH allerdings nicht auf diese Differenzierung abgestellt, sondern generell eine Abweichung von Schriftformerfordernis anerkannt, wenn sich ein konkludenter Wille zur Aufhebung der Schriftformklausel manifestiert hat2. Gestaltungshinweis: Im Hinblick auf die Probleme, die eine vertragliche Schriftformklausel bei späteren abweichenden Vereinbarungen aufwirft, ist – auch nach der weniger strengen Rechtsprechung aus 1996 – für die Vertragsgestaltung von zu engen Schriftformklauseln abzuraten. Die im Formulierungsbeispiel (§ 12 Abs. 2 des Formulierungsbeispiels unter Rz. 706) enthaltene Schriftformklausel ist nur für den Minderheitsgeschäftsführer oder den Fremd-Geschäftsführer zu empfehlen; beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer sollte aus steuerrechtlichen Gründen ganz darauf verzichtet werden. e) Klarheitsgebot 247

Das Erfordernis der im Vorhinein getroffenen und zivilrechtlich wirksamen Vereinbarung wird ergänzt durch das sog. Klarheitsgebot. Danach müssen die Vereinbarungen so klar und eindeutig sein, dass die Höhe der Vergütung allein durch Rechenvorgänge und ohne irgendwelche Ermessensausübung durch die Gesellschafterversammlung oder die Geschäftsführung bestimmt werden kann3. Wird z.B. dem Geschäftsführer eine Gewinntantieme in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes des ausgeschütteten Handelsbilanzgewinnes zugesagt, so ist die Vereinbarung nicht eindeutig. Denn es hängt von dem Ermessen der Gesellschafterversammlung ab, in welcher Höhe sie den Gewinn eines Geschäftsjahres ausschüttet. Dies gilt auch, wenn die Ermittlung der „angemessenen“ Vergütung einem Dritten, z.B. dem Steuerberater der Gesellschaft, überlassen wird4.

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Eine Tantiemevereinbarung, die lediglich eine Untergrenze (der der GmbH verbleibende Gewinn 10 000 Euro) und einen Höchstbetrag (höchstens 20 000 Euro) vorsieht, ist nicht eindeutig, da der Gesellschafterversammlung ein Ermessensspielraum verbleibt5. Wird der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer neben seiner Tätigkeit auf Grundlage eines Anstellungsvertrages (mit festem Gehalt) gleichzeitig noch im Rahmen freier Mitarbeit gegen Zeitabrechnung für die GmbH tätig, so fehlt es ebenfalls an einer klaren und eindeutigen Entgeltregelung, denn es steht vor Erbringung der Leistungen nicht eindeutig fest, ob sie durch die Festvergütung abgegolten sind oder ob sie zusätzliches Zeithonorar auslösen6. Im Zusammenhang mit einem Gehaltsverzicht gegen Besserungsabrede ist das Klarheitsgebot verletzt, wenn die Voraussetzungen zum Wieder1 BFH v. 31. 7. 1991 – I S 1/91, BStBl. II 1991, 933. 2 BFH v. 24. 7. 1996 – I R 115/95, BStBl. II 1997, 138. 3 BFH v. 30. 1. 1985 – I R 37/82, BStBl. II 1985, 345; BFH v. 17. 12. 1997 – I R 70/97, GmbHR 1998, 647. 4 BFH v. 17. 12. 1997 – I R 70/97, GmbHR 1998, 647. 5 FG Nds. v. 6. 7. 1989 – VI 426/88, GmbHR 1990, 420. 6 FG München v. 29. 1. 2003 – 7 K 87/03, GmbHR 2003, 909.

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Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer

aufleben des Anspruchs (auflösend bedingter Verzicht) nicht eindeutig formuliert sind1. Selbst wenn der Anspruch des Gesellschafters zivilrechtlich zweifelsfrei begründet ist, so z.B. wenn dem beherrschenden Gesellschafter ein Vergütungsanspruch aufgrund gesetzlicher Vorschriften zusteht, bedarf es einer im Vorhinein getroffenen klaren und eindeutigen Vereinbarung bezüglich des Vergütungsanspruches. Denn der gesetzliche Anspruch besagt noch nichts darüber, ob der Gesellschafter seine Leistung auf schuldrechtlicher oder gesellschaftsrechtlicher Grundlage erbringen will2. Selbst der Ersatz von Aufwendungen, die der Gesellschafter-Geschäftsführer in Ausübung seines Geschäftsführeramtes getätigt hat, kann von der GmbH nur gezahlt werden, wenn eine im Vorhinein getroffene klare und eindeutige Vereinbarung vorliegt3.

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Gegen die erforderliche Klarheit einer Vereinbarung spricht nicht ohne weiteres, wenn diese vom Wortlaut her gesehen auslegungsbedürftig ist. So kann beispielsweise eine Pensionszusage noch ausreichend klar sein, wenn zwar der zur Errechnung der Jahresrente notwendige Zinsfuß nicht angegeben ist, wenn der Parteiwille zu dessen Höhe jedoch aus sonstigen Umständen ermittelt werden kann4 oder wenn die als Bemessungsgrundlage genannten „Jahresbezüge“ unklar definiert sind, wenn deren genaue Bestimmung sich jedoch aus einer Auslegung ableiten lässt5. Erst wenn die Auslegung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu einem Ergebnis führt, nach dem die Gesellschafter in die Lage versetzt werden, den steuerpflichtigen Gewinn des Unternehmens nach ihrem Gutdünken zu beeinflussen, ist einer Vereinbarung die erforderliche Klarheit abzusprechen. Zu den Umständen des Einzelfalles gehört auch die Art und Weise, wie die GmbH und der Geschäftsführer die entsprechende Vereinbarung tatsächlich handhaben, wobei allerdings eine tatsächliche Handhabung eine eindeutige Vereinbarung nicht außer Kraft setzen kann, vielmehr kann sie nur dazu dienen, Aufschluss darüber zu geben, in welchem Sinne die Vertragsbeteiligten eine auslegungsfähige und auslegungsbedürftige Vereinbarung verstanden wissen wollten6. Schließlich spricht es auch nicht gegen ausreichende Klarheit, wenn mehrere unterschiedliche Vertragsfassungen vorliegen, solange nur ausreichend deutlich ist, welche die maßgebliche ist7.

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f) Durchführungsgebot Für die steuerliche Anerkennung der zwischen der GmbH und ihrem beherrschenden Gesellschafter oder dessen nahen Angehörigen getroffenen Ver1 BFH v. 18. 12. 2002 – I R 27/02, GmbHR 2003, 546, dort war die Nachholung der Gehaltszahlung vereinbart für den – in der Tat zu unklar formulierten – Fall, dass „sich die wirtschaftlichen Verhältnisse wieder stabilisieren“; vgl. grundsätzlich zu diesem Problemkreis Hoffmann, GmbH-StB 2004, 142. 2 BFH v. 2. 3. 1988 – I R 63/82, BStBl. II 1988, 590. 3 BFH v. 3. 11. 1976 – I R 98/75, BStBl. II 1977, 172. 4 BFH v. 24. 3. 1999 – I R 20/98, DB 1999, 1783. 5 BFH v. 22. 10. 1998 – I R 29/98, GmbHR 1999, 487. 6 FG Saarland v. 10. 9. 1986 – I R 49/85, GmbHR 1987, 447. 7 BFH v. 24. 3. 1998 – I R 96/97, BFH NV 1998, 1375.

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Vergütung des Geschäftsführers

gütungsvereinbarung ist schließlich erforderlich, dass nach der getroffenen Vereinbarung tatsächlich verfahren wird. Ein Verstoß gegen das Durchführungsgebot lässt jedenfalls dann den Rückschluss auf eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis zu, wenn das Fehlen der tatsächlichen Durchführung die Annahme rechtfertigt – was in der Regel der Fall ist –, dass die Vereinbarung lediglich die Unentgeltlichkeit der Leistungen des Gesellschafters oder der ihm nahe stehenden Person verdecken soll1. Sehr ernst genommen werden von der Rechtsprechung die im Geschäftsführervertrag vorgesehenen Zahlungstermine bezüglich der Geschäftsführervergütungen. Sind Monatsgehälter vereinbart, so ist die Gesellschaft gut beraten, wenn sie auch monatlich die Geschäftsführergehälter auszahlt. So will das FG Niedersachsen2, wenn die Gehaltszahlungen an den Gesellschafter-Geschäftsführer nicht monatlich vorgenommen werden, sondern in einer vierteljährlichen Sammelzahlung erfolgen, die Gehaltszahlungen nicht als Betriebsausgaben anerkennen. Auch der BFH3 sieht die Durchführung des Dienstvertrages nur gewahrt, wenn Monatsgehälter auch monatlich ausbezahlt werden. Von diesem Grundsatz wird nur dann eine Ausnahme gemacht, wenn sich die volle oder teilweise Nichtdurchführbarkeit der Vereinbarung zwangsläufig aus der Situation der Gesellschaft ergibt, diese sich insbesondere in finanziellen Schwierigkeiten befindet, ansonsten aber die rechtlichen Folgerungen aus dem Vertrag gezogen werden, so insbesondere die Gehaltsverbindlichkeit in der Bilanz der GmbH passiviert wird4. 252

Auch hinsichtlich der Auszahlung einer Tantieme gilt der Grundsatz, dass diese bei Fälligkeit – vielfach bei Feststellung des Jahresabschlusses – auszuzahlen ist. Ungewöhnliche Verzögerungen in der Auszahlung der Tantieme können den Schluss zulassen, dass das vertraglich Vereinbarte nicht ernst gewollt war. Eine Auszahlungsverzögerung bis zu einem Jahr lässt jedoch nach Ansicht des BFH einen solchen Schluss nicht zu5. Diese Frist dürfte eine Grenzfrist und umgekehrt eine Zahlung der Geschäftsführergehälter jeweils zum Quartalsende entgegen der vertraglich vereinbarten Monatszahlung noch nicht einen Verstoß gegen das Durchführungsgebot darstellen, der den Schluss rechtfertigt, dass die Vereinbarungen lediglich die Unentgeltlichkeit der Leistungen des Gesellschafters verdecken soll.

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Die tatsächliche Durchführung der Gehaltsvereinbarung erfordert auch, dass von den Geschäftsführerbezügen Lohnsteuer einbehalten und an das Finanzamt abgeführt wird. Das gilt auch für Sachbezüge. So muss z.B. die private Nutzung des der GmbH gehörenden PKW durch den Gesellschafter-Geschäftsführer als geldwerter Vorteil spätestens in der Lohnsteueranmeldung für Dezember jeden Jahres angegeben und lohnversteuert werden6. 1 BFH v. 28. 10. 1987 – I R 110/83, BStBl II 1988, 301. 2 FG Nds. v. 22. 9. 1992 – VI 759/90 (rkr.), GmbHR 1993, 752. 3 BFH v. 20. 7. 1988 – I R 136/84, BFH/NV 1990, 64; so auch FG Baden-Württemberg v. 12. 1. 2000 – 3 K 70/96 (rkr.), GmbHR 2000, 343. 4 BFH v. 12. 12. 1973 – I R 183/71, BStBl. II 1974, 179; BFH v. 2. 5. 1974 – I R 194/72, BStBl. II 1974, 585; FG München v. 21. 2. 2000 – 7 K 126/99 (rkr.), GmbHR 2000, 828. 5 BFH v. 28. 7. 1993 – I R 54/93, BFH/NV 1994, 345. 6 Posdziech, Der Geschäftsführer der GmbH, Rz. 142.

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Laufende Bezüge

g) Beweislast Beruft sich die GmbH auf eine mit ihrem beherrschenden Gesellschafter im Vorhinein getroffene vertragliche Vereinbarung, die Grundlage für die Zahlung sein soll, so trifft sie die objektive Beweislast; etwaige Unklarheiten gehen zu ihren Lasten. Das Nachweiserfordernis erstreckt sich insbesondere auf den Inhalt der Vereinbarung einschließlich der Bemessungsgrundlage des Entgeltes sowie auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung1. Der erforderliche Nachweis kann aber nicht nur durch eine schriftliche Vereinbarung geführt werden, sondern in jeder geeigneten Weise, mit der einem Dritten die Überzeugung verschafft werden kann, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt die konkrete Vereinbarung getroffen ist. So kann z.B. bei Erhöhung des laufenden Gehaltes der Nachweis durch regelmäßige sofortige Verbuchung und Auszahlung der Gehälter sowie Lohnversteuerung und Abführung der entsprechend erhöhten Arbeitgeberbeiträge geführt werden2.

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4. Zivil- und steuerrechtliche Besonderheiten bei den laufenden Bezügen a) Regelung der laufenden Festvergütung Die Höhe der laufenden Vergütung ist im Vertrag festzulegen. Dabei besteht die Wahl

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• ob ein monatliches Festgehalt oder • ob ein Jahresgehalt, welches in gleichen monatlichen Teilbeträgen ausbezahlt wird, vereinbart wird. Gestaltungshinweis: In jedem Fall ist Wert darauf zu legen„ dass für die monatlichen Zahlungen die üblichen Fälligkeitsregeln vereinbart werden. Denn bei vom Normalfall abweichender Fälligkeit besteht die Gefahr, dass wegen der Unüblichkeit eine vGA entsteht3. Ebenfalls ausdrücklich mit zu regeln sind Nebenleistungen, wie Urlaubs- und Weihnachtsgeld. Dabei ist zu beachten, dass diese Bezüge vom BFH als Teil der laufenden Vergütung angesehen werden, beim beherrschenden GesellschafterGeschäftsführer bei Beginn oder Ende der Tätigkeit im laufenden Geschäftsjahr also zeitanteilig zu kürzen sind4.

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Im Übrigen genügt es für die vertragliche Vereinbarung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld, wenn die Gesellschafterversammlung einen diesbezüglichen Beschluss gefasst hat, an dem der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer teil-

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BFH v. 8. 1. 1969 – I R 26/67, BStBl. II 1969, 268. BFH v. 24. 1. 1990 – I R 157/86, GmbHR 1990, 412. BFH v. 13. 12. 1989 – I R 99/87, BStBl. II 1990, 454. BFH v. 11. 12. 1991 – I R 49/90, BStBl. II 1992, 434; FG Saarland v. 8. 2. 1994 – 1 K 225/93, EFG 1994, 675.

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Vergütung des Geschäftsführers

genommen hat1. Wird im Geschäftsführervertrag die Zahlung eines Urlaubsund Weihnachtsgeldes entsprechend der betrieblichen Übung vereinbart, so ist diese Formulierung eindeutig und klar, wenn eine solche Übung zum Zeitpunkt der Auszahlung der Sondervergütungen auch tatsächlich besteht2. Dies ist eine Auflockerung gegenüber der früher recht starren Haltung der Rechtsprechung und auch der Finanzverwaltung hinsichtlich der Anforderungen an eine im Vorhinein getroffene klare und eindeutige Vereinbarung durch das BFH-Urteil vom 17. 10. 19903. Auch wenn im Geschäftsführervertrag die Zahlung einer Weihnachtsgratifikation nicht vereinbart ist, jedoch bei jahrelanger Übung und Zuwendung einer solchen Gratifikation auch an andere Arbeitnehmer, kann von einer eindeutigen Vereinbarung ausgegangen werden, sodass die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung wegen Verstoßes gegen das Nachzahlungsverbot nicht gerechtfertigt ist. Die Erstattung von Reisekosten soll sogar ohne im Voraus getroffene Vereinbarung auch für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer zulässig sein, wenn die Gesellschaft auch Nicht-Gesellschaftern gegenüber erstattet4. b) Erhöhung der laufenden Geschäftsführervergütung 258

Die Erhöhung des Geschäftsführergehaltes hat einen zivilrechtlichen und einen steuerrechtlichen Aspekt. Ist im Geschäftsführervertrag über eine Erhöhung des Geschäftsführergehaltes nichts ausgeführt, so kann der Geschäftsführer nur in besonders gelagerten Fällen eine Gehaltserhöhung verlangen. Geschäftsführer von GmbH können sich nicht ohne weiteres auf Tantiemeerhöhungen im Unternehmen der GmbH berufen, weil für Gehaltsvereinbarungen mit Geschäftsführern insoweit besondere Regeln gelten5. Auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz können sich allerdings Geschäftsführer, die nicht oder nicht nennenswert an der GmbH beteiligt sind und deshalb insoweit arbeitnehmerähnlichen Status haben, im Prinzip berufen. Dabei kann der Geschäftsführer aber nicht mit „normalen“ Arbeitnehmern verglichen werden, vielmehr kommt es auf vergleichbare Fälle an, also auf die Erhöhung der Gehälter von Mitgeschäftsführern und leitenden Angestellten der GmbH6. Außerbetriebliche Gehaltsentwicklungen – selbst innerhalb eines Konzerns – sind für die betreffende GmbH nicht verbindlich.

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Ansonsten kann der Geschäftsführer eine Gehaltserhöhung mit Erfolg nur geltend machen, wenn sich eine solche aus einer ergänzenden Vertragsauslegung oder aber bei Wegfall der Geschäftsgrundlage ergibt7.

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BFH v. 11. 12. 1991 – I R 49/90, GmbHR 1992, 386. FG Saarland v. 5. 4. 1994 – I R 47/87, EFG 1994, 674. BFH v. 17. 10. 1990 – I R 47/87, BFH/NV 1991, 773. FG Nds. v. 29. 6. 1999 – VI 110/97 (rkr.), GmbHR 2000, 442. BGH v. 17. 2. 1969 – II ZR 19/68, WM 1969, 686. BGH v. 14. 5. 1990 – II ZR 122/89, GmbHR 1990, 389. Uwe H. Schneider in FS Johannes Semler, 1993, S. 347 (361 f.).

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Laufende Bezüge

Gestaltungshinweis: Empfehlenswert ist es daher, eine Gleitklausel in den Geschäftsführervertrag aufzunehmen, nach der die Geschäftsführerbezüge an die Gehaltsentwicklung anderer Personengruppen angekoppelt werden, so z.B. an die Tarifgehälter der betreffenden Branche (vgl. § 7 Abs. 2 des Formulierungsbeispiels unter Rz.706 und 707). Damit wird einmal erreicht, dass nicht alljährlich eine Auseinandersetzung zwischen der Gesellschafterversammlung und dem Geschäftsführer um die Höhe des Gehaltes stattfindet. Gleichzeitig sind aber auch Gleitklauseln Schutzmaßnahmen gegen das steuerliche Nachzahlungsverbot für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer, wenn sie selbst eindeutig und klar sind und nur für die Zukunft gelten1. In jedem Falle muss es bei Gesellschafter-Geschäftsführern vermieden werden, das Gehalt innerhalb eines kurzen Zeitraumes mehrfach zu erhöhen2. Besondere Beachtung verdient hierbei die Laufzeit des Vertrages: Vergütungsänderungen noch während der Laufzeit der Vergütungsregelung sind in der Regel als verdeckte Gewinnausschüttung zu behandeln. Denn ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsführer würde nicht innerhalb des Zeitraumes, für den eine feste Vergütung vereinbart worden ist, einseitig seitens der GmbH die Vergütungen erhöhen. Auch wenn sich die Geschäfte der GmbH über die Erwartungen hinaus günstig entwickeln, rechtfertigt dies nicht, in kurzer Abfolge die Geschäftsführergehälter zu erhöhen. Der Geschäftsführer ist besser beraten, mit der GmbH zusätzlich eine Gewinntantieme zu vereinbaren, sodass äußerst gute Ergebnisse der folgenden Jahre in einer entsprechenden Gewinntantieme ihren Ausdruck finden3.

260

c) Vergütung von Überstunden Nach der Rechtsprechung der Finanzgerichte ist die Zahlung einer gesonderten Vergütung für Überstunden an den Geschäftsführer nicht mit dem Aufgabenbild der Unternehmensleitung und der Organstellung vereinbar; Zahlungen derartiger Überstundenvergütungen an Gesellschafter-Geschäftsführer stellen demgemäß vGA dar4.

261

Daraus ergeben sich für die Praxis folgende Konsequenzen:

262

• Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer sollten keine Überstundenvergütungen mehr erhalten, da sie vGA darstellen; entsprechend entfällt auch die Steuerfreiheit von Zuschlägen für Sonn-, Feiertags- oder Nachtarbeit (§ 3b EStG). 1 Lange/Janssen, Verdeckte Gewinnausschüttungen, Rz. 710. 2 FG Saarland v. 8. 2. 1994 – 1 K 163/93, EFG 1994, 677 und FG Saarland v. 8. 2. 1994 – 1 K 157/93, EFG 1994, 678. 3 Zur Begründung einer vGA wegen unangemessener Gehaltserhöhung vgl. auch FG Saarland v. 13. 10. 1997 – 1 K 188/95, GmbHR 1998, 102. 4 BFH v. 19. 3. 1997 – I 75/96, GmbH-StB 1997, 179; FG Nürnberg v. 21. 7. 1998 – I 118/98, GmbHR 1998, 1236; BFH v. 27. 3. 2001 – I 40/00, GmbH-StB 2001, 246 = GmbHR 2001, 777 mit Anm. Prühs, DB 2002, 114.

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Vergütung des Geschäftsführers

• Für nicht beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer gilt das Gleiche, da der BFH nicht auf die Beherrschung, sondern auf das Geschäftsführeramt als solches abstellt. • Fremd-Geschäftsführer können – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – weiterhin die Steuerfreiheit der Zuschläge gemäß § 3b EStG geltend machen. d) Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit 263

Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit stellen für den Gesellschafter-Geschäftsführer (unabhängig davon, ob er beherrschend ist) grundsätzlich eine vGA dar; eine derartige gesonderte Vergütung verträgt sich regelmäßig nicht mit der Stellung und der umfassenden Verantwortung des Geschäftsführers1. Ausnahmsweise kann dies anders sein, wenn die Zuschläge nachweislich aus betrieblichen Gründen gezahlt werden; ein Indiz dafür kann es sein, wenn entsprechende Zuschläge mit den übrigen Arbeitnehmern vereinbart sind2. Gestaltungshinweis: Mit der Anwendung der Ausnahmemöglichkeiten ist Vorsicht geboten; der Steuerpflichtige ist insoweit nachweispflichtig, dass abweichend vom Regelfall betriebliche Gründe vorliegen. Ein wichtiger Gesichtspunkt ist die Regelung mit den anderen Angestellten. Im Einzelfall können auch Besonderheiten der Branche angeführt werden (die Entscheidung des BFH v. 14. 7. 2004 I R 111/03 betraf einen Autobahnstättenbetrieb – dort könnten die Zuschläge betriebsbedingt, weil branchenüblich, sein). e) Urlaubsabgeltung

264

Der Gesellschafter-Geschäftsführer darf eine Barabfindung für nicht genommenen Urlaub beanspruchen, wenn er den Urlaub aus betrieblichen Gründen nicht genommen hat. Dies gilt selbst dann, wenn die Abgeltung nicht ausdrücklich im Vertrag vorgesehen ist3.

5. Besonderheiten der Tantieme a) Praktische Bedeutung und steuerrechtliche Relevanz 265

Tantiemevereinbarungen für Geschäftsführer haben eine erhebliche praktische Bedeutung, und zwar im Wesentlichen aus zwei Gründen: • Aus Sicht des Unternehmens erlaubt die gewinnbezogene Tantieme die zumindest teilweise Anpassung des Gehalts an die Ertragslage. • Aus Sicht des Geschäftsführers wirkt ein vom Gewinn abhängiger „Zuschlag“ motivationsfördernd.

1 BFH v. 14. 7. 2004 – I R 24/04, GmbHR 2005, 109. 2 BFH v. 14. 7. 2004 – I R 111/03, GmbHR 2004, 1397; BFH v. 3. 8. 2005 – I R 7/05, GmbHR 2005, 1632. 3 BFH v. 6. 10. 2006 – I B 28/06, BFH/NV 2007, 275 = GmbHR 2007, 104.

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Besonderheiten der Tantieme

Entsprechend weit verbreitet sind Tantiemevereinbarungen für Geschäftsführer; zu den statistischen Feststellungen dazu vgl. die Zahlen unter Rz. 199.

266

Gerade Tantiemevereinbarungen begründen jedoch in besonderer Weise das Risiko verdeckter Gewinnausschüttungen, und zwar gleich unter mehreren Gesichtspunkten:

267

• Angemessenheit der sich ergebenden Gesamtvergütung, • Erfordernis der klaren und eindeutigen Vereinbarung (genaue Festlegung der Berechnung), • Verbot der Rückwirkung (bei Abschluss im laufenden Geschäftsjahr zeitanteilige Kürzung). b) Höhe des Tantiemeansatzes und Gesamtvergütung Der Tantiemebetrag ist zu den sonstigen Bezügen des Geschäftsführers zu addieren und nunmehr muss geprüft werden, ob diese Gesamtvergütung angemessen ist. Die Angemessenheit erstreckt sich somit nicht auf den Prozentsatz der Tantieme, sondern auf den Tantiemebetrag im Rahmen der Gesamtvergütung. Für diese Überprüfung sind grundsätzlich die Umstände und Erwägungen maßgeblich, die zum Zeitpunkt des Abschlusses der Tantiemevereinbarung vorlagen; die spätere Änderung der Umstände (z.B. Entwicklung einer unangemessenen Höhe der Tantieme angesichts der späteren wirtschaftlichen Umstände) führt nur dann zur Einordnung als vGA, wenn für die Gesellschaft eine Anpassungsmöglichkeit bestand1.

268

Unabhängig davon ist zu prüfen, ob die Höhe des Tantiemesatzes als üblich bezeichnet werden kann. Die Vorteilsgewährung an den Gesellschafter ist somit nicht nur dann gesellschaftlich veranlasst, wenn der Geschäftsführer einem fremden Dritten Vergütungen in dieser Höhe nicht zugesagt hätte, sondern auch dann, wenn er die GmbH nicht auf diese Art und Weise mit Vereinbarungen belastet hätte, es sich also um unübliche, das GmbH-Interesse verletzende Vereinbarungen handelt. Andererseits hält die Tantieme dem Fremdvergleich stand, wenn sie der Höhe nach dem entspricht, was der Geschäftsführer vor seiner Beteiligung an der GmbH bereits von dieser als Fremdgeschäftsführer erhielt2.

269

Die Grenzen für die „Unüblichkeit“ des Prozentsatzes der Tantieme werden sehr einzelfallbezogen beurteilt und sind damit – wieder einmal – schwierig festzulegen.

270

Nach der Grundsatzentscheidung des BFH aus dem Jahre 19953 sind bei der Überprüfung der steuerlichen Anerkennung der Tantieme folgende Schritte maßgebend:

271

• 1. Stufe: Allgemeine Prüfung der Angemessenheit – die Angemessenheit ist durch einen Drittvergleich unter Berücksichtigung der Ertragslage der Gesell1 BFH v. 10. 7. 2002 – I R 37/01, GmbHR 2003, 120 = DB 2083, 20; BFH v. 10. 7. 2002 – I R 37/01, GmbHR 2003, 120; vgl. dazu auch Anm. Korn, KÖSDI 2003, 13568. 2 BFH v. 9. 7. 2003 – I R 36/02, GmbHR 2004, 136. 3 BFH v. 5. 10. 1994 – I R 50/94, GmbHR 1995, 385.

89

Vergütung des Geschäftsführers

schaft zu ermitteln. Mit anderen Worten: Es muss gefragt werden, ob eine Gesellschaft mit den jeweiligen Erträgen für einen fremden Geschäftsführer das gleiche Gehalt (einschließlich Tantieme) zahlen würde. • 2. Stufe: Keine „Gewinnabsaugung“ – durch die Tantieme darf nicht ein wesentlicher Teil des Gewinnes der Gesellschaft als Gehalt „abgesaugt“ werden; soweit die sich ergebenden Tantiemen insgesamt (bei Tantiemen an mehrere Gesellschafter-Geschäftsführer also deren Gesamtbetrag) 50 % des Jahresüberschusses übersteigen, spricht der erste Anschein für eine vGA1 Gestaltungshinweis: Diese 50 %-Grenze ist speziell auf die Tantieme bezogen. Es handelt sich um ein zusätzliches Kriterium, welches neben dem allgemeinen „Halbteilungsgrundsatz“ (mindestens 50 % Jahresüberschuss muss nach Abzug der Gesamtbezüge verbleiben) gilt, s.o. Rz. 218. In eine dritten Stufe war nach jener Entscheidung aus 1995 eine Relation zwischen der Tantieme und den restlichen Bezügen zu bilden. Die Tantieme durfte danach nicht mehr als 25 % der Gesamtbezüge des Gesellschafter-Geschäftsführers ausmachen (sog. „75/ 25 -Regel“)2. In der Literatur wurde diese starre 75/ 25 -Regel kritisiert und eine Änderung der Rechtsprechung befürwortet3. Dem ist der BFH in der Folgezeit auch nachgekommen. Bereits in einem Beschluss aus 19994 deutete er an, dass die 75 % zu 25 % Relation nur ein Kriterium darstellte und daneben die Abwägung der Gesamtumstände entscheidend sein können. In jüngeren erstinstanzlichen Urteilen der Finanzgerichte wurde die zwingende Anwendung dieses Verhältnisgrundsatzes ausdrücklich verworfen5. Schließlich stellte der BFH in mehreren Grundsatzentscheidungen aus dem Jahre 20036 klar, dass allein ein Verstoß gegen die 75/ 25 -Regel noch keine vGA bei der Tantieme begründet. So ist eine vGA auch in diesen Fällen dann vermieden, wenn die Gesamtausstattung angemessen ist.

1 Die 50 %-Grenze bestätigend: BFH v. 17. 12. 2003 – I R 16/02, GmbHR 2004, 672 und BFH v. 4. 6. 2003 – I R 24/02, GmbHR 2003, 1365. 2 So auch noch: BFH v. 15. 3. 2000 – I R 74/99, GmbHR 2000, 1158; BFH v. 27. 3. 2001 – I R 27/99, GmbHR 2001, 580; dem folgend die Finanzverwaltung: BMF-Schreiben v. 5. 1. 1998 – IV B 7 - S 2742 - 1/98, BStBl. 1998, 90 = GmbHR 1998, 256 und BMF-Schreiben v. 1. 2. 2002 – IV A 2 - S 2742 - 4/02, GmbHR 2002, 290; so auch immer noch H 39 KStH 2004. 3 Korn, KÖSDI 2002, 13225; Glade, DB 1998, 691. 4 BFH v. 23. 7. 1999 – IV B 116/99, BStBl. II 1999, 684. 5 FG Düsseldorf v. 30. 1. 2001 – 6 K 8671/97, EFG 2001, 1069, diese Entscheidung ist zwar durch BFH v. 10. 7. 2002 – I R 37/01, GmbHR 2003, 120 = DB 2003, 20 aufgehoben, allerdings aus anderen Gründen; FG Baden-Württemberg v. 8. 3. 2001 – 6 K 131/97, EFG 2001, 851 (in diesem Punkt bestätigt durch die nachstehend zitierte BFH-Entscheidung v. 27. 2. 2003). 6 BFH v. 27. 2. 2003 – I 80/01, I R 81/01, GmbHR 2003, 1071; BFH v. 27. 3. 2003 – I 46/01, GmbHR 2003, 1214; dazu Anm. Korn in KÖSDI 2003, 13903; BFH v. 4. 6. 2003 – I R 24/02, GmbHR 2003, 1365.

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Besonderheiten der Tantieme

Die Finanzverwaltung hat dies aufgegriffen und sieht die Verletzung der Relation von 75 % zu 25 % nur noch ausnahmsweise als Indiz für eine vGA an1. Beratungshinweis: Für die Abwehrberatung bei Rechtsbehelfen in solchen Fällen, in denen die Finanzverwaltung die alte 75/ 25 -Regel noch strikt angewandt hat, kann mit dieser neuen Rechtslage – und der darin zum Ausdruck kommenden Wertung des BFH – argumentiert werden. Für die Gestaltungsberatung ist immer noch Vorsicht geboten, da die älteren Erlasse (s. oben Rz. 271) noch nicht aufgehoben sind und die Regel immer noch als Indiz herangezogen wird. Eine sichere Empfehlung besteht darin, eine Beschränkung der Tantieme auf 25 % der Gesamtbezüge zu vereinbaren. Die alte Forderung der Finanzverwaltung, die Tantieme müsse spätestens alle 3 Jahre auf Angemessenheit überprüft werden2, gilt so nicht mehr3. Entscheidendes Kriterium für die Einhaltung der oben angesprochenen Wertrelation ist der Jahresüberschuss. Maßgebend ist der handelsrechtliche Jahresüberschuss vor Abzug der Tantieme selbst und vor Steuern4. In der Regel sollte dabei allerdings als Bemessungsgrundlage für die Tantieme auf den Jahresüberschuss nach Verrechnung mit Verlustvorträgen abgestellt werden5. Enthält die Tantiemeregelung keine klare Regelung über die Berücksichtigung der Verlustvorträge, so mindern diese die Bemessungsgrundlage6. Eine Ausnahme macht der BFH für solche Verlustvorträge, die nicht in den Verantwortungsbereich des Geschäftsführers fallen7. Gestaltungshinweis: Das Kriterium des Verantwortungsbereichs sollte ausschließlich zeitlich verstanden werden (also: Verluste aus dem Zeitraum vor Amtsübernahme durch den Geschäftsführer); jegliche andere Abgrenzung ist praktisch nicht nachvollziehbar und würde mit großer Wahrscheinlichkeit nicht anerkannt. Geklärt ist in diesem Zusammenhang auch, dass Verlustvorträge auch dann mindernd berücksichtigt werden müssen, wenn sie ihrerseits durch handelsrechtliche Gewinnvorträge gedeckt sind8. 1 OFD Düsseldorf/Köln v. 17. 6. 2004 – D: S 2742 A – St 13/K: S 2742 – 88 - St 131, GmbHR 2004, 1114. 2 So noch Abschn. 33 Abs. 2 Satz 7 KStR 1995. 3 Vgl. jetzt R 39 KStR 2004. 4 BFH v. 5. 10. 1994 – I R 50/94, BStBl. II 1995, 549. 5 BFH v. 17. 12. 2003 – I R 22/03, GmbHR 2004, 808; FG Saarland v. 13. 12. 1991 – 1 K 148/91, EFG 1992, 362; FG Hessen v. 16. 5. 2000 – 4 K 4128/97, GmbH-StB 2000, 298; anders in einem Sonderfall FG Nds. v. 22. 10. 2002 – 6 K 34/01, EFG 2003, 120, wegen der Unklarheit der Vereinbarung aufgehoben und Klage abgewiesen durch BFH v. 1. 4. 2003 – I R 78, 79/02, GmbHR 2003, 1502. 6 BFH v. 1. 4. 2003 – I R 78/02, GmbHR 2003, 1502. 7 Vgl. BFH v. 17. 12. 2003 – I R 22/03, GmbHR 2004, 808; ähnlich BFH v. 18. 9. 2007 – I R 73/06, GmbHR 2008, 266. 8 BFH v. 18. 9. 2007 – I R 73/06, GmbHR 2008, 266.

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272

Vergütung des Geschäftsführers

273

Problematisch sind in der Praxis einige Sonderfälle bei der Festlegung der Bemessungsgrundlage der Tantieme:

274

• Eine Umsatztantieme ist unüblich und wird im Regelfall als vGA gewertet, dies jedenfalls dann, wenn zeitliche und höhenmäßige Begrenzung fehlt1; zulässig ist allerdings die Vereinbarung einer zusätzlichen fixen Vergütung mit dem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, die vom Erreichen bestimmter Umsätze abhängt2.

275

• In der Aufbauphase des Unternehmens gelten großzügigere Kriterien: In dieser Phase kann eine Umsatztantieme angemessen sein. In dieser Phase können auch Tantiemen, die die 50 % Grenze überschreiten, zulässig sein3. Allerdings wird eine Aufbauphase verneint, wenn die GmbH aus einem schon länger bestehenden Einzelunternehmen hervorgeht4.

276

• Eine Rohgewinn-Tantieme begründet keine vGA, wenn sie in Zeiten wirtschaftlicher Schwierigkeiten – beispielsweise auch Gründungsphase – zeitlich begrenzt gewährt wird und die Wertrelationen (50 % Grenze; 25 % : 75 % Regel) gewahrt sind5.

277

• Die Vereinbarung einer Nur-Tantieme (Gehalt ausschließlich als ergebnisabhängiger Bezug) stellt – wenn keine besonderen Gründe für diese Gestaltung vorliegen – eine vGA dar, jedenfalls dann, wenn die Tantieme letztlich an Stelle der Gewinnauszahlung tritt6. Etwas anderes gilt, wenn die Nur-Tantieme durch besondere Umstände (z.B. im Falle einer Unternehmenskrise) begründet ist7. Gestaltungshinweis: Die oben angesprochenen Sonderfälle sind Ausnahmen. Im Regelfall ist dringend zu empfehlen, für die Bemessung der Tantieme auf den handelsrechtlichen Jahresüberschuss abzustellen. Dabei bietet sich an, den Jahresüberschuss vor Abzug der Ertragsteuern zugrunde zu legen, allerdings nach Verlustvorträgen (vgl. Rz. 272 und Formulierungsbeispiel unter Rz. 710).

278

Die geschilderten Grundsätze zur Tantieme werden zunehmend auch bei nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern angewandt8. 1 BFH v. 19. 5. 1993 – I R 83/92, BFH/NV 1994, 124; BFH v. 19. 2. 1999 – I R 105–107, GmbH-StB 1999, 119; generell gegen umsatzbezogene Vergütung: BFH v. 6. 4. 2005 – I R 10/04, GmbHR 2005, 1442; BFH v. 11. 8. 2004 – I R 40/03, GmbHR 2005, 111. 2 BFH v. 5. 6. 2002 – I R 69/01, GmbHR 2002, 1140. 3 BFH v. 15. 3. 2000 – I R 74/99, GmbH-StB 2000, 296. 4 Schleswig-Holsteinisches FG v. 16. 1. 2002 – I 141/99, EFG 2002, 495, nach Revision bestätigt durch BFH v. 17. 12. 2003 – I R 16/02, GmbHR 2004, 672 5 BFH v. 26. 1. 1999 – I B 119/98, BStBl. II 1999, 241; OFD Frankfurt/Main v. 25. 7. 2000 – S 2742 A - 19 - St II 10, DB 2000, 1686. 6 BFH v. 2. 12. 1992 – I R 54/91, GmbHR 1993, 232 – in der Entscheidung entsprach der Tantiemesatz der Quote der Gewinnbeteiligung; s. dazu auch Posdziech, Der Geschäftsführer der GmbH, Rz. 149. 7 FG Hamburg v. 18. 11. 1998 – II 135/96, EFG 1999, 727, aufgehoben und Klage abgewiesen, allerdings unter Bestätigung der Möglichkeit der Nur-Tantieme in Sonderfällen durch BFH v. 27. 3. 2001 – I R 27/99, BStBl. II 2002, 111. 8 BFH v. 15. 3. 2000 – I R 74/99, GmbH-StB 2000, 296 für die Anwendung der 50 % Grenze.

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Sonstige Leistungen

Ein Sonderfall ist die Tantiemezahlung an den Geschäftsführer, nachdem dieser seine Anteile veräußert hat und jetzt nur seine Tätigkeit für den Erwerber fortführt. Hier kann eine Tantieme, die auf das Überschreiten einer Gewinngrenze abstellt, zulässig sein, auch wenn diese Gewinngrenze gleichzeitig für eine nachträgliche Anpassung des Kaufpreises aus der Anteilsveräußerung maßgeblich ist1. Hier ist jedoch Vorsicht geboten. Bei unangemessen hoher Tantieme kann das Finanzamt darin einen Kaufpreis für die Anteile sehen und eine vGA an den Erwerber annehmen.

279

c) Zeitpunkt der Vereinbarung und der Auszahlung Die mit dem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer getroffene Tantiemevereinbarung muss nicht nur klar und eindeutig, sondern auch im Vorhinein niedergelegt werden, andernfalls verstößt sie gegen das Rückwirkungsverbot (vgl. oben Rz. 241 ff.). Die Vereinbarung muss infolgedessen vor dem Zeitpunkt getroffen werden, für den die Zahlung geleistet wird. Es genügt nicht, dass die schriftliche Vereinbarung vor der Zahlung selbst getroffen wird2. Die Tantiemevereinbarung ist somit mindestens zu Beginn des Geschäftsjahres zu treffen, für das die Tantieme gezahlt werden soll. Eine erst Mitte des Geschäftsjahres niedergelegte Tantiemevereinbarung für das laufende Geschäftsjahr verstößt bezüglich des abgelaufenen ersten Halbjahres gegen das Rückwirkungsverbot und stellt somit eine verdeckte Gewinnausschüttung dar3.

280

Im Zusammenhang mit der Fälligkeit der Tantieme ist zu berücksichtigen, dass Vorschüsse problematisch sind: Der BFH sieht eine Vorschusszahlung an den beherrschenden Gesellschafter, die ohne vorherige, klare Abmachung erfolgt, als vGA an4.

6. Sonstige Leistungen an den Geschäftsführer a) Zuschüsse zur Sozialversicherung Der Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung und Krankenkasse des Fremd-Geschäftsführers ist nach § 3 Nr. 62 EStG steuerfrei. Bei Gesellschafter-Geschäftsführern kommt es darauf an, ob sie einen beherrschenden Einfluss kraft ihrer Gesellschaftsbeteiligung (mindestens 50 %) oder aufgrund sonstiger Umstände auf die Geschicke der GmbH auszuüben vermögen (vgl. hierzu unten Rz. 662 ff.). Nach § 3 Nr. 62 EStG sind Ausgaben des Arbeitgebers für die Zukunftssicherung des Arbeitnehmers nur insoweit steuerfrei, als sie aufgrund gesetzlicher Verpflichtung der GmbH geleistet werden. Gerade an dieser Voraussetzung fehlt es beim Gesellschafter-Geschäftsführer mit beherrschendem Einfluss5. Nach der 1 BFH v. 10. 7. 2002 – I R 55/01, GmbHR 2002, 1202. 2 BFH v. 12. 4. 1989 – I R 142/85, GmbHR 1989, 433. 3 BFH v. 10. 7. 1974 – I R 205/72, BStBl. II 1974, 719; FG Nds. v. 27. 9. 1990 – VI 410/89, GmbHR 1991, 483. 4 BFH v. 22. 10. 2003 – I R 36/03, GmbHR 2004, 369. 5 FG Rheinland-Pfalz v. 26. 2. 1987 – 5 K 105/87, GmbHR 1988, 42; FG Nds. v. 15. 10. 1992 – XI 259/89, EFG 1993, 412; vgl. auch Finanzministerium Baden-Württemberg v. 8. 8. 1987 – 3 - S 233.3/19, DStR 1997, 1405.

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281

Vergütung des Geschäftsführers

versicherungsrechtlichen Praxis und Rechtsprechung ist der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer kein Arbeitnehmer im Sinne der Versicherungsgesetze. Dies trifft auch für die Krankenversicherung zu. § 257 SGB V verpflichtet den Arbeitgeber, Angestellten, die nur wegen der Überschreitung der Arbeitsverdienstgrenze (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V) nicht versicherungspflichtig oder aber von der Versicherungspflicht befreit sind, einen Zuschuss zu ihrem Krankenversicherungsbeitrag zu zahlen, wenn sie in der gesetzlichen Krankenversicherung nunmehr freiwillig oder bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen versichert sind. Der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer ist aber von der Krankenversicherungspflicht nicht nur wegen Überschreitens der Arbeitsverdienstgrenze freigestellt, sondern er ist nicht Angestellter im Sinne des Sozialversicherungsrechts und somit nicht versicherungspflichtig. Dementsprechend besteht keine Beitragspflicht des Arbeitgebers. 282

Die Versicherungspflicht des Gesellschafter-Geschäftsführers wird durch die Sozialversicherungsträger festgestellt. Dabei ist immer noch unklar, ob die Finanzbehörden an die Entscheidung des Sozialversicherungsträgers gebunden sind. Nach der Rechtsprechung des BFH besteht grundsätzlich keine Bindung1. Die Lohnsteuer-Richtlinien stellen dagegen für die Zuschüsse zur privaten Krankenund Pflegeversicherung darauf ab, ob eine Bescheinigung der Versicherung vorliegt, die die Voraussetzungen nach SGB V und SGB XI bestätigt2. Nach älteren Aussagen geht die Finanzverwaltung davon aus, dass die Entscheidungen der Einzugsstelle der Sozialversicherungsträger grundsätzlich auch für steuerliche Zwecke zu beachten seien, räumt aber den Finanzbehörden ein eigenes Prüfungsrecht ein, wenn die Entscheidung der Einzugsstelle zu begründeten Zweifeln Anlass gibt3.

283

Auch wenn nach vorstehenden Ausführungen steuerfreie Zuschüsse zur Sozialversicherung an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer nicht gezahlt werden können, steht es jedoch den Beteiligten frei, im Geschäftsführervertrag eine Beteiligung der GmbH an den freiwilligen Beiträgen zur Alters- und Krankenversicherung des Geschäftsführers zu vereinbaren (vgl. dazu § 7 Abs. 1 des Formulierungsbeispiels unter Rz. 707). Dieser zusätzliche Vorteil aus dem Dienstverhältnis ist in die Angemessenheitsprüfung einzubeziehen.

284

Problematisch sind unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Gewinnausschüttung die Fälle, in denen die Beteiligten irrtümlich von einer bestehenden Versicherungspflicht des Geschäftsführers ausgegangen sind. Dies ist z.B. der Fall, wenn der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer unter 50 % beteiligt ist, jedoch der Sozialversicherungsträger aufgrund besonderer Umstände eine beherrschende Gesellschafterstellung annimmt. In diesem Falle entsteht nach Beanstandung durch den Versicherungsträger ein Erstattungsanspruch der GmbH auf die von ihr geleisteten Zuschüsse (§ 26 Abs. 2 SGB IV). Die irrtümlich geleisteten Zuschüsse sind kein Arbeitslohn, da sich durch die Erstattung der Beiträge 1 BFH v. 6. 6. 2002 – VI R 178/97, BStBl. II 2003, 34 = GmbHR 2002, 1251; vgl. Schmidt/ Heinicke, § 3 ABC Stichwort „Zukunftssicherungsleistungen“. 2 3.62 Abs. 2 Nr. 3 Satz 5 LStR 2008 3 OFD Erfurt v. 28. 2. 1992 – S 2333 A - 3 - St. 2. 03. 01 (M), FR 1992, 274; ebenso FG Rheinland-Pfalz v. 18. 5. 1992 – 5 K 1972/91, EFG 1992, 721.

94

Sonstige Leistungen

an die GmbH für den Geschäftsführer keine geldwerten Vorteile ergeben. Verzichtet aber die GmbH auf diesen Erstattungsanspruch zugunsten des Gesellschafter-Geschäftsführers, sei es, dass ihm der gesamte Betrag erstattet wird oder aber zur Umwandlung in eine freiwillige Versicherung benutzt wird, fließt ihm seitens der GmbH ein Vermögensvorteil zu. Eine verdeckte Gewinnausschüttung unter dem Gesichtspunkt des Nachzahlungsverbotes scheidet aus, wenn der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer im steuerlichen Sinne nicht beherrschend ist. Aber auch Gründe für die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung unter dem allgemeinen Gesichtspunkt, die GmbH habe auf den Erstattungsanspruch nur aus gesellschaftlichen Gründen verzichtet, dürften wohl kaum gegeben sein. Denn ebenso gut lässt sich seitens der GmbH argumentieren, dass die Zukunftssicherung eines nicht beherrschenden Geschäftsführers im Rahmen der Sozialversicherung mit zur Fürsorgepflicht der GmbH rechnet und diese auch sicherlich vereinbart worden wäre, wenn den Parteien bewusst gewesen wäre, dass eine gesetzliche Verpflichtung aufgrund besonderer Umstände nicht besteht.

285

Lediglich wenn der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer auch im steuerlichen Sinne als beherrschender Geschäftsführer zu beurteilen ist und die Gesellschaft irrigerweise eine Versicherungspflicht angenommen hat, dürfte in dem späteren Verzicht auf die Geltendmachung des Erstattungsanspruches zugunsten des betreffenden beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers eine verdeckte Gewinnausschüttung unter dem Gesichtspunkt des Nachzahlungsverbotes anzunehmen sein1. Posdziech2 will allerdings in den monatlichen Zahlungen eine entsprechende mündliche Vereinbarung sehen. Hiergegen bestehen Bedenken. Denn die Parteien gingen von einer gesetzlichen Verpflichtung der Arbeitgeberbeiträge aus, sodass es an einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung fehlte. Auch die Auffassung des FG Köln3, der Erstattungsanspruch der GmbH sei notwendigerweise aufgrund einer vorherigen Vereinbarung mit dem GesellschafterGeschäftsführer an diesen abgetreten worden, vermag nicht zu überzeugen. Denn es geht nicht um die vereinbarte Abtretung, sondern darum, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer aufgrund des mit der GmbH geschlossenen Dienstvertrages gerade diesen Vorteil beanspruchen konnte.

286

Gestaltungshinweis: In Zweifelsfällen ist es aus diesen Gründen empfehlenswert, in den Geschäftsführervertrag eine Zuschusspflicht der GmbH unabhängig von der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung aufzunehmen. b) Dienstwagen In den meisten Fällen wird dem Geschäftsführer ein geschäftseigener PKW zur Verfügung gestellt. Regelmäßig wird ein solcher PKW auch zu Privatfahrten des Geschäftsführers genutzt. Soweit es sich um einen Fremd-Geschäftsführer han1 FG Düsseldorf v. 17. 12. 1993 – 14 K 5416/91 H (L), EFG 1994, 566. 2 Posdziech, Der Geschäftsführer der GmbH, Rz. 288. 3 FG Köln v. 21. 11. 1989 – 13 K 3489/87, EFG 1990, 383.

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Vergütung des Geschäftsführers

delt, ist eine zusätzliche Vereinbarung über die private Nutzung schon deshalb erforderlich, damit es über die Berechtigung des Geschäftsführers zur privaten Nutzung keine Zweifel geben kann. Bei beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern, die einen gesellschaftseigenen PKW für Privatfahrten benutzen und eine derartige Nutzungsüberlassung im Anstellungsvertrag oder in einer sonstigen Vereinbarung von vornherein nicht vorgesehen ist, besteht die Gefahr der Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung. Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein verhältnismäßig geringfügiger Vorteil gewährt wird. Es ist auch nicht üblich, dass ein PKW ohne besondere Vereinbarung einem Geschäftsführer zu Erholungs- und Urlaubsfahrten unentgeltlich zur Verfügung gestellt wird1. Aus diesem Grunde ist eine Regelung hinsichtlich der privaten Nutzung des PKW dringend zu empfehlen. Eine solche Regelung muss aber nicht unbedingt schriftlich niedergelegt werden, es können auch andere Umstände als Indizien für eine im Vorhinein getroffene Vereinbarung herangezogen werden. So wird die monatliche Lohnversteuerung als geldwerter Vorteil, der in der Privatnutzung des PKW liegt, ein ausreichendes Beweismittel für die im Vorhinein getroffene Vereinbarung zwischen GmbH und Geschäftsführer sein. In der Überlassung eines gesellschaftseigenen PKW für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte einschließlich Heimfahrten zum Mittagessen des Gesellschafter-Geschäftsführers kann man grundsätzlich keine verdeckte Gewinnausschüttung erblicken, weil dieser Vorteil üblicherweise auch einem nichtbeteiligten Geschäftsführer ohne besondere Vereinbarung im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses gewährt wird2. 288

Die Höhe des geldwerten Vorteils ist für den Nutzungswert mit monatlich 1 % des inländischen Listenpreises anzusetzen, für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte zusätzlich mit 0,03 % des inländischen Listenpreises für jeden Entfernungskilometer3. c) Übertragung eines GmbH-Anteils

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Hier muss man zwei Fälle unterscheiden. Schenkt die GmbH einen in ihrem Vermögen befindlichen Anteil an den Geschäftsführer, so ist dies nicht als Schenkung, sondern als zusätzlicher Vorteil aus dem Arbeitsverhältnis aufzufassen und unterliegt damit der Lohnsteuer.

290

Schwieriger ist dagegen die Frage zu beantworten, wenn ein Gesellschafter einen Teil seines Geschäftsanteils dem Geschäftsführer schenkt. Hier ließe sich argumentieren, dass zwar auch der Gesellschafter einen erhöhten Arbeitseinsatz erwarte, doch komme dieser der GmbH und nicht dem Gesellschafter unmittelbar zugute, sodass es an einer Gegenleistung fehle und somit Schenkung anzunehmen sei. Dennoch ist vertretbar, dass auch hier keine Schenkungsteuerpflicht eintritt. Denn mit der Hingabe des GmbH-Anteils ist die Erwartung des Gesellschafters in das erhöhte Engagement des Geschäftsführers verbunden. Es liegt somit eine kausale Verknüpfung zwischen Leistung und Gegenleistung von ei1 BFH v. 21. 8. 1962 – I 255/60, StRK KStG § 6 Abs. 1 Satz 2 R. 70. 2 BFH v. 17. 10. 1990 – I R 47/87, BFH/NV 1991, 773. 3 8.1 Abs. 9 LStR 2008

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Sonstige Leistungen

nem Dritten vor, was den Bereicherungswillen ausschließt1. Diese Auffassung findet eine Stütze in dem Urteil des RFH vom 6. 8. 19422. In dem genannten Urteil erhielt vor der Umwandlung einer AG in eine KG der Direktor der AG von den Aktionären 20 000 RM Aktien. Der RFH hat angenommen, dass die Aktionäre an keine Schenkung gedacht haben, vielmehr in der Gesamtheit der dem Direktor bewilligten Vermögensvorteile eine Leistung gesehen haben, durch die die ihnen aus seinem Eintritt in die KG erwachsenen Vorteile wertmäßig ausgeglichen wurden. Es fehlte somit am Bereicherungswillen. Eine andere Frage ist, ob dafür Lohnsteuer zu entrichten ist. Dies ist der Fall, da die Übertragung als Vorteil aus dem Dienstverhältnis zu werten ist, auch wenn der Übertragende nicht der Arbeitgeber ist. Allgemein anerkannt ist, dass dem Begriff Arbeitslohn auch die Vorteile unterfallen, die von dritter Seite gewährt werden3.

291

Die gleichen Überlegungen sind anzustellen, wenn an den Geschäftsführer ein Geschäftsanteil verkauft wird. Nach älterer Auffassung soll ein Sachbezug und damit eine Lohnsteuerpflicht gegeben sein, wenn der Kaufpreis innerhalb des Wertes nach Stuttgarter Verfahren liegt4. Nach einer neueren Entscheidung des FG Köln gilt dies nicht automatisch: Danach ist die Differenz eines (niedrigen) Preises zum gemeinen Wert dann nicht als Arbeitslohn zu werten, wenn der Arbeitnehmer den erhaltenen Anteil nicht veräußern darf und bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Nennbetrag zurückübertragen muss5. Allerdings kann man nicht jede unentgeltliche oder teilentgeltliche Übertragung eines Geschäftsanteiles auf einen Geschäftsführer als lohnsteuerpflichtigen Vorteil aus dem Arbeitsverhältnis werten, vielmehr ist eine Grenzziehung zur Schenkung und damit zur Schenkungsteuerpflicht erforderlich. Im verwandtschaftlichen Bereich (Vater/Sohn) muss man in der Regel von einem Bereicherungswillen des Gesellschafters ausgehen und weniger von einer konditionellen Verknüpfung von Leistung und Gegenleisten aus dem Dienstverhältnis. Bei Abtretung eines Geschäftsanteiles an einen Fremd-Geschäftsführer ist die Grenze dort zu ziehen, wo mit der Schenkung bzw. teilentgeltlichen Übertragung die Nachfolge des betreffenden Geschäftsführers vorbereitet werden soll, wenn also das Interesse des Geschäftsführers als Dienstnehmer weitgehend in den Hintergrund tritt gegenüber dem Vermögenserwerb und der damit vorgesehenen Nachfolge6.

292

Zivilrechtlich ist es zulässig, die Einräumung einer Mitarbeiterbeteiligung an den Geschäftsführer (also die Übertragung eines Geschäftsanteils an den ursprünglich nicht beteiligten Geschäftsführer) an seine Tätigkeit zu koppeln7.

293

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Palandt/Weidenkaff, 67. Aufl. 2008, § 516 BGB Rz. 8. FH v. 6. 8. 1942 – IIIIe 32/40, RStBl. 1943, 93. Schmidt/Drenseck, § 19 EStG Rz. 39. FG Berlin v. 25. 2. 1994 – III 152/94, GmbHR 1994, 824. FG Köln v. 17. 1. 2007 – 10 V 4341/06, DStRE 2007, 696 – Aussetzungsbeschluss, Beschwerde anhängig unter VI B 25/07. 6 Im Ergebnis so auch FG Berlin v. 25. 2. 1994 – III 152/91, GmbHR 1994, 824. 7 BGH v. 19. 9. 2005 – II ZR 173/04, GmbHR 2005, 1558; Mohr, GmbH-StB 2005, 305 (307); speziell zu Fragen der Manager-Beteiligung Kordes, GmbH-StB 2007, 21 ff.

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Vergütung des Geschäftsführers

Gestaltungshinweis: In diesen Fällen ist in der Satzung der GmbH zu regeln, dass die Beteiligung des jeweiligen Geschäftsführers an seine Tätigkeit für die Gesellschaft geknüpft ist und der Anteil dementsprechend eingezogen werden kann oder der Zwangsabtretung unterliegt, wenn diese Tätigkeit endet. d) Darlehensgewährung 294

Zivilrechtlich bestehen grundsätzlich keine Bedenken gegen eine Darlehensgewährung. Auch nach der Reform des GmbH-Rechts durch das MoMiG1 ist jedoch ist § 43a GmbHG zu beachten: Verboten ist danach die Kreditgewährung aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der GmbH. Nach herkömmlicher Auffassung kommt es dabei nicht darauf an, ob der Geschäftsführer solvent und damit die Darlehensrückzahlung nicht gefährdet ist. Es muss vielmehr darauf abgestellt werden, ob in Höhe der Kreditgewährung Gewinn-, Kapitalrücklagen oder Gewinnvorträge vorhanden sind2. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber durch Neufassung des § 30 Abs. 1 GmbHG im Rahmen des MoMiG festgelegt hat, dass die Darlehensgewährung aus dem Stammkapital an Gesellschafter dann nicht gegen die Kapitalerhaltung verstößt, wenn dem ein werthaltiger Anspruch der GmbH gegenübersteht. § 43a GmbHG wurde in diesem Zusammenhang nicht geändert. Es bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung die Wertung des Gesetzgebers auf § 43a GmbHG überträgt. Auch wenn nach den vorstehenden Darlegungen das Darlehen gemäß § 43a GmbHG zurückzugewähren ist, entfällt gleichwohl nicht die Zinspflicht, da der Darlehensvertrag als solcher nicht unwirksam ist, sondern lediglich ein gesetzlicher Rückforderungsanspruch der Gesellschaft besteht. Ein Rückforderungsrecht seitens der GmbH besteht aber nicht, wenn im Zeitpunkt der Kreditgewährung entsprechende Rücklagen vorhanden waren und das Vermögen der GmbH nachträglich unter den Betrag des Stammkapitals absinkt. Bei anderer Auffassung würde man den Geschäftsführer als Kreditnehmer in eine von ihm nicht zu vertretende schwierige Lage bringen3. Man wird aber eine Grenze dort ziehen müssen, wo an einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer in zeitnahem Zusammenhang zunächst die Kreditgewährung erfolgt und sodann die Auflösung von Rücklagen oder die Ausschüttung von Gewinnvorträgen.

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Steuerlich sind Darlehensgewährungen sowohl an den Fremd-Geschäftsführer als auch an den Gesellschafter-Geschäftsführer von Bedeutung. Das einem Fremd-Geschäftsführer gewährte Darlehen zu einem außergewöhnlichen niedrigen Zinssatz führt in Höhe der Vorteilsgewährung zu Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit; bei nicht mehrheitlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführern kommt es auf den Einzelfall an, ob man in der Zinsvergünstigung Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit oder eine verdeckte Gewinnausschüt1 MoMiG, BR-Drucks. 615/08. 2 Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, § 43a GmbHG Rz. 6 m.w.N. 3 Bestritten, so aber Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, § 43a GmbHG Rz. 7 m.w.N.

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Sonstige Leistungen

tung zu erblicken hat. Bei beherrschendem Gesellschafter-Geschäftsführer muss man in der Regel von einer verdeckten Gewinnausschüttung ausgehen, wenn die Zinsvergünstigung nicht ausdrücklich als zusätzlicher Vorteil aus dem Arbeitsverhältnis vereinbart wird. Ist der Zinssatz unangemessen, so liegt eine vGA vor. Die Angemessenheit richtet sich nach dem Fremdvergleich1. Für Zwecke des summarischen Aussetzungsverfahrens ist es nach dem BFH2 nicht zu beanstanden, wenn die Höhe einer verdeckten Gewinnausschüttung, die in einer zinslosen Darlehensgewährung besteht, nach den Habenzinsen für Drei-MonatsFestgelder des Zeitraumes ermittelt wird, für den das Darlehen gewährt wird. Nach einer Anweisung der OFD Hamburg aus 19983 führt ein im Arbeitsvertrag geregeltes zinsgünstiges Darlehen an den Gesellschafter-Geschäftsführer nicht allein deswegen zur Annahme einer vGA, weil anderen Arbeitnehmern keine entsprechenden Darlehen eingeräumt werden. Bezüglich der Höhe des Zinssatzes kann nicht zwingend auf die lohnsteuerrechtlich maßgebenden Grenzen abgestellt werden. Auch wenn der Zinssatz diese Grenze überschreitet, kann eine vGA vorliegen4. Die Darlehenshingabe selbst an einen Gesellschafter-Geschäftsführer kann nach Würdigung der Gesamtumstände als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren sein, wenn sich nämlich aus den Umständen ergibt, dass eine Rückforderung des Darlehens von Anfang an nicht beabsichtigt war, so insbesondere, wenn keinerlei Vereinbarungen über Kündigung, Tilgung und Verzinsung vorliegen oder aber wenn die GmbH im Zeitpunkt der Darlehenshingabe mit dem Ausfall der Darlehensforderung rechnen musste oder zu einem späteren Zeitpunkt, in dem die Rettung der Gelder noch möglich gewesen wäre, nichts zur Rettung unternommen hat oder schließlich die Gesellschaft trotz ausreichender Gewinne nie oder nur geringfügige Gewinnausschüttungen vorgenommen und die erzielten Gewinne aufgespeichert hat, sodass es der Gesellschaft bzw. ihren Gesellschaftern erkennbar darum ging, die Einkommensbesteuerung der Entnahmen auf unabsehbare Zeit hinzuhalten5.

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e) Veranstaltungen zugunsten des Geschäftsführers Ein steuerpflichtiger Sachbezug oder eine vGA können auch vorliegen, wenn die Gesellschaft auf ihre Kosten aus persönlichem Anlass für den Geschäftsführer ein Fest ausrichtet. Nach einem Urteil des BFH aus 20036 soll es nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen sein, ob ein Sachbezug in der Kostentragung liegt. Strenger ist eine Entscheidung des BFH aus dem Jahre 20047, die unabhängig von Zahl und Zusammensetzung des Teilnehmerkreises (Arbeitnehmer!) eine vGA bejaht. 1 Streck, KStG, ABC, Stichwort „Darlehen“, Anm. 8, 9. 2 BFH v. 28. 2. 1990 – I R 83/87, BStBl. II 1990, 649. 3 OFD Hamburg v. 2. 11. 1998 – S 2742 - 207 - StH 231/S 2742 - 112 - StO, GmbHR 1998, 1251. 4 FG Nds. v. 8. 9. 1998 – VI 40/95, GmbH-StB 1999, 34. 5 Vgl. die Beispiele bei Lange/Janssen, Verdeckte Gewinnausschüttungen, Rz. 1521. 6 BFH v. 28. 1. 2003 – VI R 43/99, GmbHR 2003, 909. 7 BFH v. 14. 7. 2004 – I R 57/03, GmbHR 2004, 1350.

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Vergütung des Geschäftsführers

7. Besonderheiten der Gehaltsgestaltung bei der GmbH & Co. KG a) Zivilrecht 298

Der Geschäftsführervertrag wird entweder zwischen der GmbH oder direkt zwischen der KG und dem Geschäftsführer geschlossen. Vertragsrechtlich ergibt sich dabei eine Besonderheit bei Vereinbarung einer Tantieme: • Bei Abschluss des Vertrages mit der Komplementär-GmbH soll gleichwohl regelmäßig nicht Bemessungsgrundlage der Jahresabschluss der KomplementärGmbH, sondern der Jahresüberschuss der GmbH & Co. KG sein. Aus diesem Grunde ist in den Vertrag aufzunehmen, dass sich die Tantieme nach dem Jahresüberschuss der KG richtet, dass dennoch die GmbH und nicht die KG zahlungspflichtig ist. • Bei Abschluss des Vertrages direkt mit der KG bedarf es keines besonderen Hinweises, dass sich die Tantieme nach dem Jahresüberschuss der KG richtet. Bei der Bemessungsgrundlage „Steuerbilanzgewinn“ für die Tantieme ist jedoch darauf zu achten, dass der Steuerbilanzgewinn um die Geschäftsführerbezüge erhöht ist, wenn die Geschäftsführer gleichzeitig Kommanditisten sind (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG). Gestaltungshinweis: Nach der Änderung der Rechtsprechung des BAG zur Differenzierung zwischen dem Anstellungsvertrag mit der KG und dem Anstellungsvertrag mit der Komplementär-GmbH zur Anwendung arbeitsrechtlicher Bestimmungen1 ist dieses Problem weggefallen. Zivilrechtlich spricht nichts mehr dagegen, den Anstellungsvertrag direkt mit der KG abzuschließen. b) Steuerrecht

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Auch nach der Reform des Körperschaftsteuerrechts bleibt die Vermeidung von verdeckten Gewinnausschüttungen und daher auch die bereits im Jahre 1967 vom BMF2 festgestellte Anforderung relevant, dass der Komplementär-GmbH aus der KG ihre sämtlichen Auslagen erstattet werden müssen; andernfalls besteht das Risiko der vGA, soweit die GmbH-Gesellschafter gleichzeitig Kommanditisten sind. Es empfiehlt sich deshalb, im GmbH & Co. KG-Vertrag vorzusehen, dass der Komplementär-GmbH in jedem Falle die von ihr an die eigenen Geschäftsführer verauslagten Beträge an Gehalt und sonstigen Nebenkosten seitens der KG erstattet werden. Danach erhält die Komplementär-GmbH ihrerseits einen Anspruch gegen die KG; der Umfang dieses Anspruches bestimmt sich somit nach der Höhe ihrer eigenen Verpflichtung gegenüber ihrem Geschäftsführer.

300

Ist die Komplementär-GmbH – was regelmäßig der Fall ist – nicht am Kapital der GmbH beteiligt, ergibt sich das steuerrechtliche Sonderproblem, dass ihr neben der Erstattung der Auslagen aus der Geschäftsführung für ihren Haftungsbeitrag eine angemessene Risikoprämie im Rahmen der Gewinnverteilung der KG 1 S. oben Rz. 43. 2 BFH v. 15. 11. 1967 – VI R 139/67, GmbHR 1968, 55.

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Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG

zu zahlen ist1. Maßstab für die Angemessenheit ist dabei die Höhe einer dem Risiko entsprechenden banküblichen Avalprovision2. Das FG Saarland erachtet in einer Entscheidung aus 1990 zwar eine Haftungsprämie von 2 % des Stammkapitals der GmbH als ausreichend3; zu berücksichtigen ist jedoch, dass in jenem Sachverhalt zusätzlich eine Gewinnbeteiligung von 10 % des Gewinnes der KG, begrenzt auf 10 % des Stammkapitals der GmbH, zugunsten der GmbH bestand. Gestaltungshinweis: Es bietet sich an, vorsorglich eine zweistufige Berechnung für die Haftungsprämie vorzusehen, nämlich • zunächst ein Prozentsatz vom Gewinn der KG; hier dürften 3 % bis 5 % ausreichend sein; • mindestens jedoch ein Prozentsatz vom haftenden Stammkapital der GmbH; hier kommt ein Satz von 5 % bis 10 % in Betracht. Erhält die GmbH nicht das von ihr von der Rechtsprechung zugebilligte Minimum an Gewinn, so liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung zugunsten der Gesellschafter vor, wenn Gesellschafteridentität (GmbH und KG) oder ein nahes Angehörigkeitsverhältnis besteht. Eine überhöhte Gehaltszahlung an den Gesellschafter-Geschäftsführer der Komplementär-GmbH stellt ebenfalls eine verdeckte Gewinnausschüttung dar. Sie besteht in der zumindest handelsrechtlichen Gewinnschmälerung und damit einer zu geringen Gewinnzuteilung an die GmbH4. Auch das Nachzahlungsverbot ist zu beachten. So ist z.B. die nicht von vornherein vereinbarte Tantieme für den Gesellschafter-Geschäftsführer, der beherrschender Gesellschafter der Komplementär-GmbH und einziger Kommanditist ist, als verdeckte Gewinnausschüttung anzusehen5. Das Gleiche gilt für Gehaltszahlungen an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, der ohne wirksamen Anstellungsvertrag tätig ist6.

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Da die Komplementär-GmbH regelmäßig jedoch nur geringfügig am Gewinn beteiligt ist, liegt grundsätzlich nur eine geringe vGA vor7. Bezüglich der ertragsteuerlichen Behandlung der Geschäftsführergehälter sind vier Fälle zu unterscheiden8: • Fall 1: Der Geschäftsführer der GmbH ist an der KG nicht beteiligt; er erhält sein Gehalt von der GmbH. Die KG zahlt der GmbH für die Geschäftsführung eine Vergütung. 1 Vgl. zu diesem Problemkreis Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, § 8 Rz. 191 ff; Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 723. 2 BFH v. 3. 2. 1977 – IV R 122/73, BStBl. II 1977, 346. 3 FG Saarland v. 28. 3. 1990 – 1 K 199/88, EFG 1990, 586. 4 Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, § 8 Rz. 206 ff. 5 FG Nürnberg v. 8. 9. 1971 – V 88/68 (rkr.), EFG 1972, 126. 6 FG Köln v. 25. 3. 1981 – X [VIII] 670/76 F, GmbHR 1982, 220, nach Revision bestätigt durch BFH v. 2. 3. 1983 – I R 166/81. 7 Vgl. Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 718. 8 Vgl. hierzu Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, § 8 Rz. 129 ff.; Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 717.

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302

Vergütung des Geschäftsführers

Folge: Die der GmbH gewährte Geschäftsführervergütung ist bei ihr als Gewinn vorab innerhalb der einheitlichen Gewinnfeststellung zu berücksichtigen. Für die GmbH & Co. KG stellt dies keine Betriebsausgabe dar. Das von der GmbH gezahlte Geschäftsführergehalt ist bei der GmbH selbst als Betriebsausgabe zu behandeln, die ebenfalls bei der einheitlichen Gewinnfeststellung als Sonderbetriebsausgabe zu berücksichtigen ist. Der Geschäftsführer hat Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (§ 19 EStG). • Fall 2: Der Geschäftsführer der GmbH ist an der KG nicht beteiligt; er erhält seine Vergütung von der GmbH & Co. KG unmittelbar. Folge: In diesem Falle stellt die Vergütung bei der GmbH & Co. KG eine Betriebsausgabe dar, bei dem Geschäftsführer Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. • Fall 3: Der Geschäftsführer der GmbH ist an der KG beteiligt; er bezieht sein Gehalt von der GmbH. Die GmbH & Co. KG zahlt der GmbH für die Geschäftsführung eine entsprechende Vergütung. Folge: Nach dem Grundsatzurteil des BFH vom 2. 8. 19601 muss hier die wirtschaftliche Betrachtungsweise angewandt werden und folglich kann seine Geschäftsführertätigkeit nicht von seiner Gesellschaftereigenschaft der KG losgelöst werden. Über die GmbH wird er im Dienste für diese tätig. Die ihm hierfür gewährte Vergütung ist nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG als von der KG bezogen anzusehen und in seinem Gewinnanteil als weiterer Teil seines gewerblichen Gewinns hinzuzurechnen (Vorabgewinn). • Fall 4: Der Geschäftsführer der GmbH ist an der KG beteiligt; er erhält von der GmbH & Co. KG unmittelbar die Vergütung für die Geschäftsführung. Folge: Auch in diesem Falle handelt es sich um eine Gewinnvorabzahlung an den Gesellschafter-Geschäftsführer, sie stellt somit Einkünfte aus Gewerbebetrieb dar. Bei der GmbH & Co. KG liegt keine Betriebsausgabe vor. 303

Die Nichtabzugsfähigkeit der Vergütung an Geschäftsführer, die gleichzeitig Kommanditisten sind, ist nicht verfassungswidrig2. Im Übrigen ist durch eine BFH-Entscheidung aus dem Jahre 1998 geklärt, dass auch steuerlich eine an die Komplementär-GmbH gezahlte Risikoprämie und Erstattung für die Geschäftsführungstätigkeit (vgl. Fall 1 und Fall 3) nicht als Vorabgewinn an die Komplementär-GmbH, sondern als Vergütung mit Aufwandscharakter für die KG anzusehen ist, wenn dies vertraglich ausdrücklich vereinbart und auch tatsächlich durchgeführt wird3. Die oben dargestellten Grundsätze gelten nicht, wenn die Verwaltungs- und Managementdienstleistungen für die GmbH & Co. KG durch eine andere Gesellschaft erbracht werden; das an diese „Dienstleistungsgesellschaft“ gezahlte Entgelt ist dann Betriebsausgabe der KG. Dies gilt jedoch dann nicht – mit der Folge der Einordnung der gezahlten Vergütung als Sonderbetriebseinnahme des jeweiligen Kommanditisten –, wenn ein geschäftsführen-

1 BFH v. 2. 8. 1960 – 221/59 S, BStBl. III 1960, 408. 2 BFH v. 14. 12. 1978 – IV R 98/74, DB 1979, 921. 3 BFH v. 13. 10. 1998 – VIII R 4/98, GmbHR 1999, 198.

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Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG

der Kommanditist die Leistungen über eine nur formal zwischengeschaltete Schwester-GmbH erbringt1. Der BFH ging früher davon aus, dass die Geschäftsführung durch die Komplementär-GmbH Teil ihrer nicht steuerbaren Beitragsleistung gegenüber der Personengesellschaft war. Selbst wenn die Tätigkeit durch Einzelentgelt abgegolten wurde, fielen daher weder Umsatzsteuer an, noch war die Komplementärin insoweit vorsteuerabzugsberechtigt2. Diese Auffassung ist durch ein BFH-Urteil aus 2002 geändert3. Danach sind Geschäftsführungs- und Vertretungsleistungen des Gesellschafters gegenüber der Personengesellschaft, wenn sie gegen Sonderentgelt erbracht werden und nicht durch die Gewinnbeteiligung abgegolten sind, umsatzsteuerbar. Zumindest in den Fällen, in denen die Komplementär-GmbH ein direktes Entgelt für die Geschäftsführung erhält, müsste danach auf dieses Entgelt Umsatzsteuer anfallen. Das Urteil enthält keine Aussagen zum speziellen Fall der Komplementär-GmbH. Die Finanzverwaltung hat das Urteil allerdings aufgegriffen und zunächst in einem Schreiben vom 13. 12. 2002 klargestellt, dass juristische Personen, die die Geschäfte einer Personengesellschaft führen (also auch die klassische Komplementär-GmbH), grundsätzlich selbständig tätig sind und daher der Umsatzsteuer unterliegen4. Im Zusammenhang mit der vorstehend angesprochenen Frage der umsatzsteuerlichen Behandlung der Abgeltung für Geschäftsführungs- und Vertretungsleistungen ist insbesondere das aktuelle BMF-Schreiben vom 31. 5. 20075 zu beachten. Danach bleibt es bei der Differenzierung, ob der tätige Gesellschafter • ein Sonderentgelt erhält (umsatzsteuerbar) • oder eine Abgeltung durch Gewinnbeteiligung (dann nicht umsatzsteuerbar). Dabei konkretisiert der Erlass das Merkmal „Gewinnbeteiligung“ dahingehend, dass es sich um eine prozentuale Beteiligung handeln muss; ein fester Betrag, auch wenn er als Gewinnvorab bezeichnet wird, ist schädlich6. Beispiel: A ist mit 10 % beteiligt, erhält aber wegen seiner Geschäftsführertätigkeit vorab aus dem Ergebnis zusätzlich einen Anteil von 10 %: echter Gewinnvorab, keine Umsatzsteuerbarkeit. A ist mit 10 % beteiligt und erhält zusätzlich eine als Gewinnvorab bezeichnete Summe von 100 000 Euro jährlich: Sonderentgelt, Umsatzsteuerbarkeit.

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BFH v. 6. 7. 1999 – VIII R 46/94, GmbHR 1999, 1052. BFH v. 17. 7. 1980 – V R 5/72, BStBl. II 1980, 622; Kühnel, GmbHR 1982, 136. BFH v. 6. 6. 2002 – V R 43/01, GmbHR 2002, 1039 = DStR 2002, 1346. BMF-Schreiben v. 13. 12. 2002 – IV B 7 - S 7100, DB 2003, 19. BMF-Schreiben v. 31. 5. 2007 – IV A 5 - S 7100/07/0031, BStBl. I 2007, 503 = GmbHR 2007, 893. 6 BMF-Schreiben v. 31. 5. 2007 – IV A 5 - S 7100/07/0031, BStBl. 2007, 503 Tz. 5 ff. = GmbHR 2007, 893.

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Altersversorgung

Gestaltungshinweis: Damit ist der Gewinnvorab nur noch aus der Umsatzsteuerbarkeit ausgenommen, wenn er über eine reine Quote – mit allen damit verbundenen Schwankungen – definiert wird. Dies muss bei der Formulierung der vertraglichen Regelungen beachtet werden.

VI. Altersversorgung 1. Gesteigerte Bedeutung der Pensionszusage und Gestaltungsmöglichkeiten 305

Pensionszusagen sind als Grundstock der Altersversorgung sowohl für den Fremd-Geschäftsführer als auch für den Gesellschafter-Geschäftsführer von erheblicher praktischer Bedeutung. Für den Geschäftsführer hat die Pensionszusage schon deshalb einen hohen Stellenwert, weil die gesetzliche Sozialrente bei weitem nicht ausreicht, seinen gewohnten Lebensstandard aufrechtzuerhalten. Versorgungszusagen seitens der GmbH zugunsten von Geschäftsführern sind weit verbreitet. Bei mittleren und großen GmbH verfügen nach einer Feststellung aus 2004 rund 80 % der Geschäftsführer über eine Pensionszusage, bei kleineren Unternehmen sind es rund 75 %. Dabei besteht bei den kleineren Gesellschaften auch immer noch das Problem, dass wesentlich häufiger eine Festbetragsrente vereinbart ist, während in den mittleren Unternehmen an die letzte geltende Gehaltshöhe angeknüpft wird1. Gestaltungshinweis: Ungeachtet der praktischen Bedeutung und der steuerlichen Vorteile (steuerwirksames Ansparen für die Altersversorgung durch Rückstellungsbildung) muss man auch Nachteile bewusst machen: Im Falle von Unternehmensverkäufen, bei Nachfolgeregelungen und in der Krise der GmbH stellen sich Pensionszusagen oft als wirtschaftliche Belastungen heraus, die Hindernisse für die jeweils gewünschte Gestaltung sind2. Grundsätzlich bestehen folgende Gestaltungsmöglichkeiten: • Anknüpfung an die Höhe des letzten, vor der Beendigung der Geschäftsführertätigkeit liegenden Festgehaltes; • Dynamisierung der späteren Rente durch laufende Anpassung an die Entwicklung in bestimmten Gehaltsgruppen (z.B. Bundesbeamte); • Anrechnung evtl. Ansprüche aus dem gesetzlichen Rentensystem (zur Geltung der gesetzlichen Rentenversicherung s. unten Rz. 695 ff.).

306

Die Regelungen der betrieblichen Altersversorgung durch das Altersvermögensgesetz (AVmG) gelten grundsätzlich auch für den GmbH-Geschäftsführer. Relevant ist dies 1 Statistische Feststellungen bei Tänzer, BB 2004, 2757 (2760). 2 Vgl. die anschauliche Schilderung bei Hoffmann, GmbH-StB 2005, 185.

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Pensionszusage

• für die Abwicklung der Altersversorgung über rechtlich selbständige Pensionsfonds oder über Pensionskassen, • für die Übertragung bestehender Versorgungszusagen auf einen neuen Pensionsfonds1. Durch die vorstehend geschilderten Möglichkeiten der Versorgungszusage ist sichergestellt, dass die Betriebsrente der Höhe nach nicht bereits im Zeitpunkt der Zusage „eingefroren“ wird, da die Bemessungsgrundlage sich nach dem Durchschnittsgehalt im Zeitpunkt des Ausscheidens des Geschäftsführers richtet. Weiterhin kann das betriebliche Altersruhegeld durch eine laufende Anpassung z.B. an die Gehaltsgruppe eines Bundesbeamten voll dynamisiert werden.

307

Problematisch ist die Ankoppelung der betrieblichen Rente an die Aktivbezüge anderer Geschäftsführer der Gesellschaft; eine derartige Anpassung kann im Falle späterer Änderungen der rechtlichen Verhältnisse, z.B. bei Übernahme der GmbH durch eine andere Gesellschaft im Rahmen einer Verschmelzung2, ins Leere gehen.

308

In den folgenden Abschnitten werden zivil- und gesellschaftsrechtliche Probleme bei Ausgestaltung der Altersversorgung erörtert; das praktisch sehr relevante Problem der Absicherung der Altersversorgung wird im Zusammenhang mit der allgemeinen Insolvenzabsicherung unter Rz. 643 ff. behandelt.

309

2. Pensionszusage – Zivil- und arbeitsrechtliche Grundlagen a) Rechtlicher Rahmen: Anwendbarkeit des „Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung“ Den arbeitsrechtlichen Rahmen für die betriebliche Altersversorgung bildet das Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG) vom 19. 12. 19743. Die darin enthaltenen Bestimmungen gelten grundsätzlich auch für Geschäftsführer der GmbH, da § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG den Anwendungsbereich des Gesetzes auf Personen erweitert, „die nicht Arbeitnehmer sind, wenn ihnen Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind.“

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Diese Ausdehnung des Anwendungsbereiches des BetrAVG auf Geschäftsführer als Organmitglieder gilt jedoch nur, soweit der Geschäftsführer eine arbeitnehmerähnliche Stellung innehat; hat er – aufgrund seiner Stimmrechte als Gesellschafter oder aufgrund sonstiger Gestaltungen – unternehmerischen Einfluss, so unterfällt er nicht dem Schutzbereich des Gesetzes. Die Abgrenzung für den Gesellschafter-Geschäftsführer zwischen einer „arbeitnehmerähnlichen Position“ einerseits und einer „Unternehmer- oder Mitunternehmerstellung“ ist eine der schwierigsten, in der Praxis aber auch eine der wichtigsten Fragen im Zusam-

311

1 Vgl. zum Überblick über die neuen Möglichkeiten Schiffers, GmbH-StB 2001, 233 sowie Meier/Bätzel, DB 2004, 1437. 2 So im Beispielfall OLG München v. 29. 1. 1987 – 24 U 332/86, GmbHR 1987, 478. 3 BGBl. I 1974, 3610.

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Altersversorgung

menhang mit seiner Pension. Allgemein1 lassen sich folgende Kriterien aufstellen: • Alleingesellschafter unterfallen als Geschäftsführer nicht der Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG, da sie wirtschaftlich betrachtet mit einem Unternehmer gleichzusetzen sind2. • Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer (Beteiligung von mehr als 50 %) stehen ebenfalls grundsätzlich einem Unternehmer gleich, da sie mit ihrer Stimmenmehrheit die Leitungsmacht ausüben können3. • Ausnahmsweise kann dies anders sein, wenn bei besonderen Gestaltungen die Kapitalmehrheit einerseits und die Leitungsmacht andererseits auseinander fallen – etwa weil anderen Gesellschaftern Sonderrechte eingeräumt sind oder weil eine Vielzahl von Entscheidungen qualifizierter Mehrheit bedürfen, die der Gesellschafter-Geschäftsführer alleine nicht herbeiführen kann. Die genaue Berücksichtigung derartiger Sondergestaltungen ist jedoch sehr einzelfallbezogen und umstritten4. • Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer genau 50%igen Beteiligung haben nach herrschender Auffassung ebenfalls unternehmerischen Einfluss, da gegen ihren Willen grundsätzlich keine Entscheidungen durchzusetzen sind5. • Minderheitsgesellschafter als Geschäftsführer unterfallen grundsätzlich der Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG und damit den Schutzbestimmungen dieses Gesetzes6. 312

Für den zuletzt genannten Fall der Minderheitsgesellschafter werden in Rechtsprechung und Literatur jedoch Ausnahmen vom Grundsatz der Anwendbarkeit des BetrAVG diskutiert, die wiederum mit besonderen Gestaltungen der Stimmrechte und Mehrheitskonstellationen zusammenhängen und die sich unter folgenden Stichworten zusammenfassen lassen: • Unternehmerische Leitungsmacht durch Einigungszwang: Dem Gesellschafter-Geschäftsführer kommt trotz seiner Minderheitsbeteiligung eine unternehmerähnliche Stellung zu, wenn er zusammen mit anderen Geschäftsführern über eine beherrschende Stellung verfügt. Denn in einem solchen Fall können die einzelnen Organmitglieder durch gegenseitige Kompromisse untereinander die eigenen Interessen durchsetzen7. Eine Zusammenrechnung erfolgt in dieser Fallgruppe jedoch nur für die Anteile von Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführern, da der „Einigungszwang“ nicht für einen Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer gilt, der sich alleine durchsetzen kann8.

1 Speziell zur Frage der Anwendung des Insolvenzschutzes nach dem BetrAVG, insbesondere zu den Kriterien des PSVaG s. unten Rz. 643 ff. 2 BGH v. 28. 4. 1980 – II ZR 254/78, DB 1980, 1434; Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 5590. 3 BGH v. 28. 4. 1980 – II ZR 254/78, DB 1980, 1434; Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 5591. 4 Vgl. den Überblick bei Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 5592. 5 H. M., vgl. etwa Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 5593. 6 BGH v. 28. 4. 1980 – II ZR 254/78, DB 1980, 1434; Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 5594. 7 BGH v. 9. 6. 1980 – II ZR 255/78, GmbHR 1980, 266. 8 BGH v. 25. 9. 1989 – II ZR 259/88, DB 1989, 2425.

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Pensionszusage

Beispiel 1: An der x-GmbH sind A und B (beide Geschäftsführer) mit jeweils 30 % beteiligt; die nicht geschäftsführenden Gesellschafter C und D halten jeweils 20 %. A und B sind unternehmerähnliche Personen (unterfallen also nicht dem BetrAVG), da sie beide als Minderheitsgesellschafter untereinander von Kompromissen abhängen und gemeinsam die Mehrheit halten. Beispiel 2: An der y-GmbH sind der geschäftsführende Gesellschafter M mit 60 % und der geschäftsführende Gesellschafter N mit 40 % beteiligt. Da wegen der alleinigen Mehrheit von N kein Einigungszwang zwischen M und N besteht (N also darüber keinen Einfluss nehmen kann), ist N arbeitnehmerähnlich; M fällt dagegen als Geschäftsführer mit Leitungsmacht aus dem Anwendungsbereich des BetrAVG heraus. • Unternehmerische Leitungsmacht durch Zurechnung weiterer Stimmrechte: Dies sind die Fälle, in denen dem Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer durch besondere Beziehungen die Stimmen anderer Gesellschafter zuzurechnen sind, etwa durch Stimmbindungsverträge oder durch Beteiligung minderjähriger Kinder, deren Rechte er im Rahmen des elterlichen Sorgerechtes wahrnimmt1. Allerdings werden grundsätzlich die Anteile von Familienmitgliedern – nur wegen der Angehörigeneigenschaft – nicht zusammengerechnet2. In allen vorstehend genannten Sonderkonstellationen ist zusätzliche Voraussetzung für die unternehmerähnliche Stellung des mit Minderheit beteiligten Geschäftsführers, dass er eine „nicht ganz unbedeutende“ Beteiligung hält. Nach der Rechtsprechung ist eine Quote von 11,86 % erheblich3; ein Anteil von 8 % ist nicht bedeutend4. In der Literatur wird eine Grenze von 10 % als Mindestquote für eine „nicht unbedeutende Beteiligung“ vorgeschlagen5.

313

b) Unverfallbarkeit der Versorgungszusage Neben der Bedeutung für den Insolvenzschutz (dazu unten Rz. 643 ff.) ist die Anwendung des BetrAVG auf den Geschäftsführer und – unter Beachtung der Voraussetzungen unter Rz. 311 ff. – auf den Gesellschafter-Geschäftsführer bedeutsam für die Frage der Unverfallbarkeit der Pensionsrechte bei vorzeitigem Ausscheiden.

314

Durch das Altersvermögensgesetz (AVmG)6– sind die Voraussetzungen der Unverfallbarkeit neu gefasst. Nach § 1b Abs. 1 BetrAVG ist die Zusage unverfallbar, wenn

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• das Arbeitsverhältnis nach Vollendung des 30. Lebensjahres des Arbeitnehmers endet und • die Zusage zu diesem Zeitpunkt mindestens fünf Jahre bestanden hat. 1 BGH v. 14. 7. 1980 – II ZR 224/79, DB 1980, 193; OLG Köln v. 7. 6. 1978 – 17 U 101/77, DB 1978, 1552. 2 BGH v. 28. 4. 1980 – II ZR 254/78, DB 1980, 1434. 3 BGH v. 9. 6. 1980 – II ZR 180/79, GmbHR 1980, 266. 4 BGH v. 14. 7. 1980 – II ZR 224/79, DB 1980, 1993. 5 Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 5597; für diesen Grenzwert auch BGH v. 2. 6. 1997 – II ZR 181/96, ZIP 1997, 1351. 6 Gesetz v. 26. 6. 2001, BGBl. I 2001, 1310.

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Altersversorgung

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Da diese Voraussetzungen gegenüber den vor Inkrafttreten des AVmG geltenden Fristen abweichen (Fristen vor Inkrafttreten des AVmG: Bestand der Zusage mindestens zehn Jahre oder Bestand der Zusage mindestens drei Jahre bei zwölfjähriger Betriebszugehörigkeit), sind die Überleitungsregelungen (§ 30 f BetrAVG) von besonderer Bedeutung1. Danach findet die Neuregelung auf alle bestehenden Zusagen Anwendung, wobei fingiert wird, dass die jeweilige Zusage zum 1. 1. 2001 neu erteilt wird und ab dann die neuen Fristen gelten; alternativ gilt aber auch, dass eine erteilte Zusage unverfallbar ist, wenn die Unverfallbarkeit nach den alten Regelungen eintritt. Im Ergebnis wird dem Arbeitnehmer für die bestehende Zusage also die jeweils günstigere Regelung gewährt.

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Für die Frage der Betriebszugehörigkeit innerhalb eines Konzerns kann nicht darauf abgestellt werden, ob der Geschäftsführer in dem einen oder anderen Unternehmen des Konzerns beschäftigt gewesen ist, vielmehr werden die Dienstzeiten innerhalb des Konzerns zusammengerechnet2. Allerdings sind in diesem Zusammenhang noch nicht alle Einzelfragen geklärt; problematisch ist insbesondere die Anrechnung der Betriebszugehörigkeit bei ausländischen Konzerngesellschaften3.

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Ist Unverfallbarkeit der Versorgungszusage eingetreten, so erhält der Geschäftsführer bei einer direkten Versorgungszusage einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Zahlung einer zeitanteiligen Pension, sobald die Voraussetzungen für die Erfüllung des Anspruchs eingetreten sind, also z.B. die Erreichung des 65. Lebensjahres. Besteht die Altersversorgung in einer Direktversicherung, so wird die Unverfallbarkeit dadurch gewährleistet, dass das Widerrufsrecht der GmbH ausgeschaltet wird. Die GmbH ist verpflichtet, bei widerruflichen Bezugsrechten von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch zu machen, sobald die Unverfallbarkeit der Zusage eingetreten ist. Bei Zuwiderhandlung entsteht zugunsten des Geschäftsführers ein Schadensersatzanspruch.

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Die Bedeutung der Unverfallbarkeit der Versorgungszusage ergibt sich insbesondere bei vorzeitiger Beendigung des Anstellungsvertrages: Wenn beispielsweise die Ruhegeldansprüche zugesagt sind „nach Ausscheiden aus dem aktiven Dienst wegen Vollendung des 65. Lebensjahres“ und der Geschäftsführeranstellungsvertrag wird vorzeitig gekündigt, dann entfallen die Ruhegeldansprüche ersatzlos, wenn die Zusage nicht vor Kündigung nach den oben geschilderten Voraussetzungen unverfallbar geworden ist4.

320

Umgekehrt kann die Gesellschaft sich von einer unverfallbar gewordenen Zusage gegenüber dem Geschäftsführer auch bei Beendigung des Anstellungsvertrages im Übrigen nur in eng begrenzten Ausnahmefällen lösen. Eine solche Ausnahme ist gegeben, wenn der Berechtigte die Gesellschaft durch sein Verhalten in eine existenzbedrohende Lage bringt5. 1 Dazu Höfer, §§ 30 f. BetrAVG Rz. 574 ff. 2 Höfer, § 1b BetrAVG Rz. 2923 ff., insbesondere Rz. 2928 unter Hinweis auf BAG v. 6. 8. 1985 – 3 AZR 185/83, BB 1986, 1506. 3 Vgl. Höfer, § 1b BetrAVG Rz. 2925 m.w.N. 4 OLG Frankfurt v. 22. 4. 1999 – 1 U 67/98, GmbHR 2000, 665. 5 BGH v. 17. 12. 2001 – II ZR 122/99, DStR 2002, 412.

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Pensionszusage

Für den Gesellschafter-Geschäftsführer, der nicht dem BetrAVG unterfällt, insbesondere also für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, gelten diese Grundsätze nicht. Die Unverfallbarkeit seiner Pensionszusage richtet sich ausschließlich nach der getroffenen vertraglichen Regelung. Insbesondere die Frage, wie sich eine fristlose Kündigung auf die erteilte Versorgungszusage auswirkt, hängt also von der jeweiligen Ausgestaltung ab1. Zu beachten sind selbstverständlich die steuerlichen Grenzen der Angemessenheit zur Vermeidung der vGA (vgl. dazu unten Rz. 204 ff.).

321

c) Übertragung der Versorgungszusage Die Bestimmungen des BetrAVG zur Übernahme von Versorgungszusagen durch Dritte als zukünftige Schuldner gegenüber dem Arbeitnehmer sind ebenfalls durch das Altersvermögensgesetz (AVmG) neu gefasst2. Grundsätzlich sind zwei praktisch wichtige Fälle zu unterscheiden:

322

• Übertragung auf einen sonstigen Versorgungsträger: Mit Zustimmung des berechtigten Geschäftsführers kann die Verpflichtung aus der Zusage übernommen werden

323

– von einer Pensionskasse – von einem Unternehmen der Lebensversicherung – von einem öffentlich-rechtlichen Versorgungsträger. Eine vertragliche Schuldübernahme durch sonstige Schuldner (mit Ausnahme eines neuen Arbeitgebers, dazu sogleich) ist dem Berechtigten gegenüber unwirksam, kann also nur im Innenverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Dritten vereinbart werden (§ 4 Abs. 1 BetrAVG). • Übertragung auf einen neuen Arbeitgeber: Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass der Geschäftsführer nicht Arbeitnehmer i.S.d. § 613a BGB ist3. Im Falle der Betriebsübertragung findet für ihn also kein automatischer Übergang auf den neuen Inhaber statt; dies gilt auch für seine Pensionszusage. Allerdings kann – soweit der Geschäftsführer dem Anwendungsbereich des BetrAVG unterfällt – gemäß § 4 Abs. 1 BetrAVG ein neuer Arbeitgeber durch individualvertragliche Regelungen neben dem Dienstvertrag auch die Versorgungszusage übernehmen. Gemäß § 4 Abs. 4 BetrAVG ist die GmbH sogar verpflichtet, auf Verlangen des Geschäftsführers die Zusage auf einen neuen Arbeitgeber zu übertragen, wenn die Zusage unverfallbar ist. Der Zweck dieser Neuregelung besteht darin, für die Berechtigten sicherzustellen, dass nur ein Schuldner für seine Versorgungsbezüge besteht4. Die vorstehend angesprochenen Zulässigkeitsbeschränkungen und Zustimmungsvorbehalte für die Übertragung gelten nur im Anwendungsbereich des BetrAVG. Außerhalb dessen – also insbesondere für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer – ist die Übertragung der Versorgungszusage zivil1 BGH v. 15. 10. 2007 – II ZR 236/06, GmbHR 2007, 256. 2 Vgl. grundsätzlich dazu Fuhrmann/Demuth, KÖSDI 2007, 15625. 3 BAG v. 13. 2. 2003 – 8 AZR 654/01, GmbHR 2003, 765; Palandt/Weidenkaff, 67. Aufl. 2008, § 613a BGB Rz. 5. 4 Höfer, § 4 BetrAVG Rz. 3692 ff.

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Altersversorgung

rechtlich unbeschränkt zulässig; es gelten lediglich die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze (Zustimmung des Gläubigers bzw. des Vertragspartners bei Schuld- oder Vertragsübernahme, § 415 BGB). d) Auszehrungsverbot 325

Die betriebliche Altersversorgung stellt eine Ergänzung der Sozialversicherungsrente dar. Dies trifft für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer nicht zu, da diese nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegen und in vielen Fällen auch nicht freiwillig beigetreten sind. Soweit aber Fremd-Geschäftsführer oder nichtbeherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer gleichzeitig Sozialversicherungsrente zu erwarten haben, ist nach vielen Versorgungssystemen die Sozialversicherungsrente zu berücksichtigen.

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Bezüglich dieser Anrechnungsmöglichkeit macht § 5 BetrAVG in zweierlei Hinsicht eine Einschränkung: 1. Verbot der „Auszehrung“ betrieblicher Versorgungsleistungen; 2. Verbot der Anrechnung der auf eigenen Bezügen des Versorgungsempfängers beruhenden anderen Versorgungsbezüge.

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Der Gesetzgeber lässt es also durchaus zu, andere Versorgungsbezüge, soweit sie nicht ausschließlich aus eigenen Mitteln des Geschäftsführers aufgebracht worden sind, wie z.B. die gesetzliche Sozialversicherung, auf die betriebliche Altersversorgung anzurechnen. Um jedoch die betriebliche Altersversorgung nicht auszuzehren, darf die gesetzliche Rentenversicherung insoweit nicht angerechnet werden, als eine etwaige Rentenerhöhung aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung seitens des Sozialversicherungsträgers vorgenommen wird. Überhaupt nicht anrechenbar sind Versorgungsbezüge einer Pensionskasse, zu der der Geschäftsführer entsprechende Beiträge entrichtet hat und Leistungen aus der Lebensversicherung, die der Geschäftsführer durch eigene Prämien aufgebaut hat.

328

Gegen die Anrechnung von Erwerbseinkünften, die der Geschäftsführer nach Eintritt des Versorgungsfalles bezieht, bestehen keine Bedenken. Denn Erwerbseinkünfte sind nicht als „Versorgungsbezüge“ i.S.d. § 5 Abs. 2 BetrAVG anzusehen, sodass ihre Anrechnung durch die genannte Vorschrift nicht eingeschränkt wird1. e) Anpassung laufender Versorgungsleistungen

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Bezüge der Geschäftsführer liegen vielfach wesentlich über der Beitragsbemessungsgrundlage der Sozialversicherung. Der betrieblichen Altersversorgung, die häufig auf den letzten Bezügen des Geschäftsführers aufbaut, kommt daher eine besondere Bedeutung hinsichtlich ihrer Werterhaltung zu. Soll die Entwertung der Altersversorgung durch ständigen Kaufkraftverlust verhindert werden, so bedarf es einer Anpassung der Betriebsrente. Der Anpassungsbedarf ist beim Geschäftsführer aus den vorerwähnten Überlegungen besonders hoch. Aus diesem Grunde ist auch in ausgewogenen Geschäftsführerverträgen eine Anpassung der Rente (dynamisierte Rente) durch entsprechende Spannungsklauseln vorgese1 Höfer, § 5 BetrAVG Rz. 3994.

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hen. Nicht selten werden Geschäftsführerrenten an die Entwicklung der Beamtengehälter gekoppelt. Soweit eine solche Regelung im Geschäftsführervertrag enthalten ist, hat das BetrAVG keine besondere Bedeutung. Soweit jedoch keine entsprechende Regelung vorhanden ist, enthält § 16 BetrAVG eine gerade für den Gesellschafter-Geschäftsführer (soweit das BetrAVG anwendbar ist) besonders wichtige Anpassungsmöglichkeit. Denn nach dieser Vorschrift hat die GmbH alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Gemäß § 16 Abs. 5 BetrAVG gilt sogar eine jährliche Mindestanpassung von 1 %. Für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer gilt die Anpassung nach § 16 BetrAVG nicht, jedoch bleibt bei krasser Fehlentwicklung zu prüfen, ob die GmbH nicht nach § 242 BGB zur Anpassung verpflichtet ist1. f) Formvorschriften Für die zivilrechtliche Wirksamkeit einer Pensionszusage bedarf es keiner besonderen Form. Die Pensionsvereinbarung zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer kann sogar aus Sicht des Zivilrechts mündlich getroffen werden2. Abgesehen von den steuerlichen Erwägungen (dazu unten Rz. 334 ff.) sollte jedoch schon aus allgemeinen Gründen des Nachweises und der Klarheit die Schriftform gewählt werden. Dies kann geschehen

330

• entweder im Rahmen des Anstellungsvertrages • oder durch eine gesonderte Vereinbarung, auf die der Anstellungsvertrag dann hinweisen sollte. Für den Abschluss der Vereinbarung sind allerdings die bereits im Zusammenhang mit dem Abschluss des Anstellungsvertrages (s. oben Rz. 26 ff.) angesprochenen gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten zu beachten:

331

• Zuständig für den Abschluss der Vereinbarung ist grundsätzlich – mangels ausdrücklicher abweichender Regelung oder Vollmachtserteilung – die Gesellschafterversammlung. • Bei der mitbestimmten GmbH ist auch für den Abschluss der Pensionsvereinbarung der Aufsichtsrat zuständig3. • Es gelten beim Abschluss mit dem Gesellschafter-Geschäftsführer die allgemeinen Grundsätze zu § 181 BGB. g) Behandlung in der Handelsbilanz Seit Inkrafttreten des Bilanzrichtliniengesetzes vom 19. 12. 19854 besteht gemäß § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB handelsrechtlich eine Passivierungspflicht für Pensionsrückstellungen. Gemäß der Übergangsregelung in Art. 28 Abs. 1 Satz 1 1 BGH v. 6. 4. 1981 – II ZR 252/79, GmbHR 1981, 241. 2 BGH v. 20. 12. 1993 – II ZR 217/92, GmbHR 1994, 112. 3 Vgl. allgemein zur Zuständigkeit des mitbestimmten Aufsichtsrates gegenüber den Geschäftsführern Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe, § 35 GmbHG Rz. 203 und § 52 GmbHG Rz. 182. 4 BGBl. I 1985, 2355.

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EGHGB gilt dies nur für „Neuzusagen“, d.h. für Zusagen, die erstmalig nach dem 31. 12. 1986 erteilt wurden. h) Abfindung einer Pensionsanwartschaft 333

Bei Zahlung einer Abfindung auf die Pensionsanwartschaft vor Eintritt des Versorgungsfalles ist für Fremd-Geschäftsführer und nichtbeherrschende Geschäftsführer, die dem BetrAVG unterfallen, die arbeitsrechtliche Situation zu berücksichtigen: Ursprünglich war gemäß § 3 BetrAVG ein Verzicht gegen Abfindung nur zulässig, sofern die Versorgungszusage weniger als zehn Jahre vor dem Ausscheiden erteilt wurde. Da die Regelung gesetzlich zwingend war, war auch ein einvernehmliches Abweichen nicht möglich1. Gemäß Art. 91 EGInsO wurde § 3 Abs. 1 BetrAVG geändert und eine Abfindung der Pensionsanwartschaft durch den Arbeitgeber abhängig von bestimmten Geringfügigkeitsgrenzen oder von sonstigen Ausnahmetatbeständen für zulässig erklärt2. Durch das Alterseinkünftegesetz vom 5. 7. 20043 ist § 3 jetzt wieder neu geregelt: • Die Abfindungsbeschränkungen gelten jetzt für unverfallbare Anwartschaften und für laufende Leistungen (§ 3 Abs. 1 BetrAVG). • Nur noch der Arbeitgeber kann abfinden (der Arbeitnehmer hat kein einseitiges Recht mehr auf ein Abfindungsverlangen, Ausnahme § 3 Abs. 3 BetrAVG: bei Erstattung der Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung). • Anwartschaften und laufende Leistungen können abgefunden werden, wenn der Monatsbetrag der (späteren) Versorgungsleistung 1 %, bei Kapitalleistungen 12/ 10 der monatlichen Bezugsgröße gemäß § 18 SGB IV nicht übersteigt. • Bei Übertragung der Anwartschaft ist die Abfindung ausgeschlossen. • Im Insolvenzverfahren kann daneben bei Betriebseinstellung der während des Verfahrens erdiente Teil abgefunden werden. Die vorstehend geschilderten Einschränkungen gelten wiederum nur für Geschäftsführer, die dem BetrAVG unterfallen. Außerhalb dessen gelten zivilrechtlich keine Beschränkungen für Abfindungsvereinbarungen.

3. Steuerrechtliche Beurteilung der Pensionszusage a) Allgemeines 334

In der Regel ist ein wesentlicher Beweggrund für die Erteilung einer Pensionszusage das Versorgungsbedürfnis des Geschäftsführers. Hinzu kommen aus Sicht des Gesellschafter-Geschäftsführers steuerliche Erwägungen, da bei der Pensionszusage durch die GmbH (anders als bei der GmbH & Co. KG, dazu unten Rz. 385 ff.) die Altersversorgung „steuerwirksam“ dargestellt werden kann. 1 Höfer, § 3 BetrAVG Rz. 3554. 2 Gesetz v. 5. 10. 1994, BGBl. I 1994, 2866; zu dieser bis zum 31. 12. 2004 geltenden Rechtslage vgl. Vorauflage, Rz. 361 und Höfer, § 3 BetrAVG Rz. 3552 ff. 3 AltEinkG, BGBl. I 2004, 1427.

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Bei der steuerlichen Anerkennung der Pensionszusage sind jedoch Besonderheiten zu beachten, die mit speziellen Erfordernissen der Rückstellungsbildung (dazu unten Rz. 335), mit Fragen der Angemessenheit beim Gesellschafter-Geschäftsführer (dazu unten Rz. 343 ff.) und – auch in diesem Bereich – mit den für beherrschende Gesellschafter geltenden Sonderbedingungen (dazu unten Rz. 345 ff.) zusammenhängen. b) Wirksamkeitsvoraussetzungen gem. § 6a EStG Soll für die Pensionszusage eine Rückstellung mit steuerlicher Wirkung gebildet werden, so sind die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 6a EStG zu beachten. Danach muss die Pensionszusage schriftlich erteilt werden und genau bezifferbar sein. Für das Schriftformerfordernis in diesem Sinne reicht nach der Rechtsprechung des BFH1 jede schriftliche Fixierung, in der der Pensionsanspruch nach Art und Höhe festgelegt ist (im entschiedenen Fall: Fixierung in ergänzenden, schriftlichen Telefonvermerken neben einem – für sich unklaren – Beschluss). Der BFH lässt es auch genügen, wenn für die GmbH eine eindeutig klare Erklärung (einseitig) abgegeben wird und der Berechtigte diese mündlich annimmt2. Gestaltungshinweis: Diese Rechtsprechung zur Lockerung eines allzu strengen Schriftformerfordernisses ist zu begrüßen. In der Abwehrberatung kann damit argumentiert werden. Für die Gestaltungsberatung sollte im Interesse der Klarheit und des „sichersten Weges“ immer noch auf Abschluss einer ausdrücklichen und schriftlichen Vereinbarung über die Altersversorgung geachtet werden. In jedem Fall muss der Geschäftsführer aus dem schriftlichen Pensionsversprechen einen einklagbaren Rechtsanspruch auf Zahlung der Pension haben. Das Pensionsversprechen muss somit für die GmbH verbindlich erteilt worden sein. Liegt nur ein ungenauer Gesellschafterbeschluss vor, besteht die Gefahr, dass die Finanzverwaltung dies nicht anerkennt. Zwar hat der BFH3 die Auslegungsfähigkeit einer ungenau erteilten Pensionszusage (im Fall: fehlende Angabe eines Rechnungszinsfußes) bejaht. Es müssen aber zumindest die für die Bemessung wesentlichen Faktoren (Zusagezeitpunkt, Leistungsvoraussetzungen, Art und Höhe der Leistungen, Widerrufsvorbehalte) in einer schriftlichen Willenserklärung der zusagenden Gesellschaft festgelegt sein4. Die Finanzverwaltung wendet jedoch strengere Grundsätze an: Voraussetzung der Anerkennung ist danach, dass neben dem Zeitpunkt der Zusage auch die Angaben über Art, Form, Voraussetzungen und Höhe der Leistungen – einschließlich deren versicherungsmathematischer Ermittlung – schriftlich fixiert werden5. U. E. genügt gegenüber dem 1 2 3 4

BFH v. 22. 10. 2003 – I R 37/02, GmbHR 2004, 187. BFH v. 27. 4. 2005 – I R 75/04, GmbHR 2005, 1311. BFH v. 24. 3. 1999 – I R 20/98, DB 1999, 1783. BFH v. 22. 10. 2003 – I R 37/02, GmbHR 2004, 187 unter Aufhebung der weniger strengen Vorentscheidung des FG Nds. v. 28. 2. 2002 – 6 K 256/99, GmbHR 2002, 979. 5 BMF-Schreiben v. 28. 8. 2001 – IV A 6 - S 2176 - 27/01, DB 2001, 2018.

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beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer dabei allerdings die Niederlegung dieser Einzelheiten im Rahmen eines schriftlich gefassten Gesellschafterbeschlusses. Ein zusätzlicher Vertrag ist dann nicht erforderlich. 336

Die Pensionszusage darf keinen Vorbehalt enthalten, nach dessen Inhalt die Anwartschaft oder die Pensionsleistung gemindert oder entzogen werden kann. Das gilt insbesondere für den Fall des Ausscheidens. Lediglich ein Vorbehalt, der sich auf Tatbestände bezieht, bei deren Vorliegen nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen unter Beachtung billigen Ermessens eine Minderung oder ein Entzug der Pensionsanwartschaft oder der Pensionsleistung zulässig ist, kann steuerunschädlich in den Vertrag aufgenommen werden1. Das Recht der Gesellschaft zur jederzeitigen Kapitalabfindung der Pensionsanwartschaft stellt einen gemäß § 6a Abs. 1 Nr. 2 EStG für die Rückstellung schädlichen Vorbehalt dar2. Steuerschädlich in diesem Sinne ist auch der Vorbehalt der Abfindung durch Zahlung in Höhe des Teilwerts3. Die Finanzverwaltung differenziert dabei, abhängig von der Definition des Abfindungsbetrages: • Schädlich ist ein Vorbehalt, der eine Abfindung mit dem Teilwert gemäß § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 EStG zulässt. • Unschädlich ist dagegen die Abfindungsmöglichkeit gegen den Barwert der künftigen Pensionsleistung (d.h. voller, unquotierter Anspruch zum Zeitpunkt der Abfindung)4. Gestaltungshinweis: Die Steuerschädlichkeit gilt nur bei einseitiger Abfindungsmöglichkeit der Gesellschaft. Einvernehmliche Abfindungsregelungen sind insoweit (im Zusammenhang mit § 6a Abs. 1 Nr. 2 EStG) unschädlich, weil sie kein einseitiges Recht darstellen.

337

Zu beachten ist, dass die Rückstellung frühestens gebildet werden kann für das Wirtschaftsjahr, bis zu dessen Mitte der Berechtigte das 28. Lebensjahr vollendet5.

338

Für die steuerliche Anerkennung ist nicht Voraussetzung, dass die GmbH auch anderen Arbeitnehmern eine Pensionszusage macht6.

339

Bei der steuerlich zulässigen Höhe der Pensionsrückstellung gemäß § 6a EStG ist das Verbot der Überversorgung („Überversorgungsgrenze“, dazu im Einzelnen unten Rz. 344) zu beachten. Wenn diese Grenze überschritten wird, dann entfällt die Anerkennung der Rückstellung allerdings nicht vollständig. Der Rückstellungsbetrag ist vielmehr nach Maßgabe des § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Satz 4 EStG auf eine angemessene Größenordnung (abhängig von den letzten jeweils re1 2 3 4

§ 6a Abs. 1 Nr. 2 EStG; ausführlich dazu R 6a Abs. 3 EStR 2005. BFH v. 10. 11. 1998 – I R 49/97, BFH/NV 1999, 767. BFH v. 10. 11. 1998 – I R 49/97, GmbH-StB 1999, 61. BMF-Schreiben v. 6. 4. 2005 – IV B 2 - S 2176 - 10/05, BStBl. I 2005, 619 = GmbHR 2005, 796. 5 § 6a Abs. 2 Nr. 1 EStG. 6 BFH v. 28. 10. 1987 – I R 22/84, BFH/NV 1989, 131.

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levanten Aktivbezügen, dazu unten Rz. 344) zu kürzen1. Soweit danach – auch der Höhe nach – die Voraussetzungen des § 6a EStG eingehalten sind, geht dies der Annahme einer vGA vor; die notwendige Minderung der Pensionsrückstellung wegen Nichteinhaltung der für § 6a EStG maßgebenden Grenzen („Unterschiedsbetragsminderung“) kann allerdings zu einer vGA führen2. Zur Berechnung der Höhe der Rückstellungen sind die „Richttafeln 2005 G“ von Professor Dr. Klaus Heubeck maßgebend3. Diese sind erstmals am Ende des Wirtschaftsjahres maßgebend, welches nach dem 6. 7. 2005 endet. Die Verteilung eines sich danach ergebenden Unterschiedsbetrages (Unterschied gegenüber dem früheren Wert, der sich bei Anwendung der „Richttafeln 1998“ von Professor Dr. Klaus Heubeck ergibt) bestimmt sich nach § 6a Abs. 4 EStG. Danach ist ein Unterschiedsbetrag – positiv wie negativ – gleichmäßig auf drei Wirtschaftsjahre zu verteilen4. Wurde – außerhalb des vorstehend angesprochenen Übergangs – in einem vorangegangenen Wirtschaftsjahr die Rückstellung aufgrund einer zulässigen Berechnungsmethode niedriger als möglich berechnet worden, so greift das Nachholverbot gemäß § 6a Abs. 4 Satz 1 EStG; eine nachträgliche Zuführung in die Rückstellung ist nicht zulässig5.

340

c) Ernsthaftigkeit der Zusage und Leistungsfähigkeit der GmbH Eine Pensionszusage an den Gesellschafter-Geschäftsführer wird mit steuerlicher Wirkung nur anerkannt, wenn die Zusage ernsthaft gemeint ist. Hierbei spielt insbesondere die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der GmbH eine Rolle. Denn eine ernsthaft gemeinte Zusage kann nur angenommen werden, wenn die GmbH das mit der Zusage übernommene Risiko auch wirtschaftlich zu tragen in der Lage ist6.

341

Zur Beurteilung der Finanzierbarkeit hat die Finanzverwaltung zunächst eine sehr restriktive Auffassung eingenommen7. Danach sollte insbesondere auch der fiktive (zukünftige) Zuführungsbedarf in die Berechnung der Belastung einbezogen werden und sollten stille Reserven eines selbstgeschaffenen Firmenwertes für die Prüfung der „Gegendeckung“ außer Betracht bleiben. Dem ist der BFH entgegengetreten und hat aus Sicht des Steuerpflichtigen günstigere Kriterien für die Beurteilung der Finanzierbarkeit entwickelt:

342

1 BFH v. 31. 3. 2004 – I R 70/03, GmbHR 2004, 1158; BFH v. 31. 3. 2004 – I R 79/03, GmbHR 2004, 1227. 2 BFH v. 15. 9. 2004 – I R 62/03, GmbHR 2005, 21. 3 BMF-Schreiben v. 16. 12. 2005 – IV B 2 - S 2176 - 106/05, BStBl. I 2005, 1054 = GmbHR 2005, 164. 4 Einzelheiten im Schreiben des BMF-Schreiben v. 16. 12. 2005 – IV B 2 - S 2176 - 106/05, BStBl. I 2005, 1054, Tz. 3 ff. = GmbHR 2005, 164. 5 BFH v. 10. 7. 2002 – I R 79/01, GmbHR 2002, 1085. 6 FG Düsseldorf v. 4. 7. 1991 – 6 K 324/85, EFG 1992, 38; bestätigt durch BFH v. 30. 9. 1992 – I R 75/91, BFH/NV 1993, 330 und BFH v. 7. 11. 2001 – I R 79/00, DB 2002, 123; vgl. auch Hessisches FG v. 27. 3. 1998 – 4 K 4605/96 (rkr.), GmbHR 1999, 724. 7 BMF-Schreiben v. 14. 5. 1999 – IV C 6 - S 2742 - 9/99, BStBl. I 1999, 512 = GmbHR 1999, 735; zur Kritik Korn, KÖSDI 1999, 1204.

115

Altersversorgung

• Maßgebend für die Beurteilung der Belastung aus der Zusage (zu finanzierendes Risiko) ist der Anwartschaftsbarwert der Pension gemäß § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 EStG zum Zeitpunkt der jeweiligen Prüfung1. Weist die GmbH nach, dass der handelsrechtliche Teilwert niedriger ist, so ist dieser anzusetzen2. Beraterhinweis: Der danach maßgebende Anwartschaftsbarwert ist der aktuelle Wert der künftigen Versorgungsleistungen. Es handelt sich um den Betrag, der zum jeweiligen Prüfungszeitpunkt aufgewendet werden muss, um die künftigen Pensionszahlungen zu finanzieren – allerdings unter Anwendung eines Zinssatzes von 6 % und auf der Grundlage der Sterbetafeln von Professor Dr. Klaus Heubeck. • Bei der Prüfung der Pensionsverpflichtung sind alle materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter der Gesellschaft unter Aufdeckung der stillen Reserven anzusetzen. Nach Auffassung des BFH ist eine Finanzierbarkeit erst dann zu verneinen, wenn die Passivierung zur Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne führt3. Beraterhinweis: Damit kann ggf. auch auf Fortführungswerte abgestellt werden und ist in besondere ein originärer Firmenwert zu berücksichtigen, wenn ein solcher nach allgemeinen Grundsätzen angesetzt werden kann. • Bei der Beurteilung der Finanzierbarkeit ist auf den Zeitpunkt der Zusageerteilung abzustellen4. • Der Abschluss einer Rückdeckungsversicherung ist nicht zwingend, um die Finanzierbarkeit zu bejahen. Daraus kann nicht umgekehrt gefolgert werden, dass die Pension bei Abschluss einer solchen Rückdeckungsversicherung zwingend finanzierbar ist. Allerdings kommt es in diesen Fällen für die Beurteilung der Finanzierbarkeit darauf an, ob die jährlichen Versicherungsbeiträge von der Gesellschaft aufgebracht werden können. Bei der Prüfung der Finanzierbarkeit der Anwartschaft ist der Anspruch aus der Versicherung zu aktivieren5. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass die Rückdeckungsversicherung und die abgesicherte Pensionszusage unabhängig voneinander beurteilt werden. Es besteht grundsätzlich kein automatischer Zusammenhang zwischen der Einordnung der Versicherungsbeiträge als vGA und der Beurteilung der Pensionsanwartschaft6.

1 BFH v. 8. 11. 2000 – I R 70/99, GmbHR 2001, 396; BFH v. 7. 11. 2001 – I R 79/00, GmbHR 2002, 118; BFH v. 4. 9. 2002 – I R 7/01, BStBl. II 2005, 662 = GmbHR 2003, 235. 2 BFH v. 4. 9. 2002 – I R 7/01, BStBl. II 2005, 662 = GmbHR 2003, 235. 3 BFH v. 7. 11. 2001 – I R 79/00, GmbHR 2002, 118; BFH v. 4. 9. 2002 – I R 7/01, BStBl. II 2005, 662 = GmbHR 2003, 235; BFH v. 31. 3. 2004 – I R 65/03, GmbHR 2004, 1034. 4 BFH v. 4. 9. 2002 – I R 7/01, BStBl. II 2005, 662 = GmbHR 2003, 235. 5 BFH v. 31. 3. 2004 – I R 65/03, GmbHR 2004, 1034. 6 BFH v. 7. 8. 2002 – I R 2/02, GmbHR 2003, 118.

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Pensionszusage

• Bei der Beurteilung von Anpassungsmöglichkeiten ist zu berücksichtigen, ob zivilrechtlich bei wirtschaftlicher Verschlechterung der GmbH eine Anpassung für die Gesellschaft möglich und zwischen fremden Dritten vorgenommen worden wäre1. • Bei den Rechtsfolgen fehlender Finanzierbarkeit ist nach Auffassung des BFH zu differenzieren: Nur der anteilig auf den nicht finanzierbaren Teil entfallende Betrag ist eine vGA2. Die Finanzverwaltung hat diese Grundsätze der Rechtsprechung in einem Erlass vom 6. 9. 20053 übernommen4. d) Allgemeine Anforderungen an die Angemessenheit Nicht empfehlenswert ist eine gewinnabhängige Pensionszusage. Ein fremder, nicht beteiligter Geschäftsführer lässt sich in der Regel nicht auf eine gewinnabhängige Versorgungszusage ein, da sich diese über das regelmäßig lange Arbeitsleben nicht vorweg beurteilen lässt. Eine steuerlich wirksame Rückstellung kann gemäß § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG für eine derartige Pension, die ausschließlich von künftigen gewinnabhängigen Bezügen bestimmt wird, nicht gebildet werden. Anderseits ist aber auch eine Festbetragszusage nicht empfehlenswert. Mit einer Festbetragsregelung, die möglicherweise bereits 15 Jahre oder 20 Jahre vor Eintritt des Pensionsfalles festgeschrieben ist, wird die Gehaltsentwicklung und Geldentwertung nicht genügend berücksichtigt. Zweckmäßigerweise sollte eine Pensionszusage doppelt dynamisiert sein:

343

• Die erste Dynamisierungsstufe besteht in der Festlegung einer Pension in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes von den zuletzt bezogenen Bezügen. Dabei kann die Bemessungsgrundlage sowohl die bloßen Festgehälter als auch die Gesamtvergütung – also unter Einbeziehung von Tantiemen, Prämien und Urlaubsgeldern – umfassen5. • Mit der zweiten Dynamisierungsstufe wird die bei Eintritt des Versorgungsfalles zu zahlende Pension auf der Grundlage vergleichbarer Vergütungen fortgeschrieben und damit angekoppelt, z.B. an die Tarifgehälter oder Beamtengehälter. Insbesondere ist bei der der Bestimmung der Höhe der Zusage die vom BFH entwickelte Überversorgungsgrenze zu beachten: Danach darf der Wert der Versorgungsanwartschaft aus der zugesagten Pension zusammen mit dem Wert etwaiger Rentenanwartschaften aus der gesetzlichen Rentenversicherung 75 % der am Bilanzstichtag gewährten Aktivbezüge des berechtigten Geschäftsführers nicht übersteigen6. Keine Aktivbezüge in diesem Sinne sind verdeckte Gewinn1 2 3 4

BFH v. 8. 11. 2000 – I R 70/99, GmbHR 2001, 396. BFH v. 7. 11. 2001 – I R 79/00, GmbHR 2002, 118. BMF-Schreiben v. 6. 9. 2005 – IV B 7 - S 2742 - 69/05, GmbHR 2005, 1581. Vgl. ergänzend dazu auch: OFD Frankfurt/Main v. 20. 9. 2005 – S 2742 - A 10 - St II 1.01, GmbHR 2005, 1641; OFD Hannover v. 9. 3. 2005 – S 2742 - 117 - StO 241, GmbHR 2005, 573 sowie Anm. von Keil/Prost, DB 2006, 355. 5 BFH v. 16. 12. 1992 – I R 105/91, DB 1993, 1013. 6 BFH v. 31. 3. 2004 – I R 70/03, GmbHR 2004, 1158; BFH v. 31. 3. 2004 – I R 79/03, GmbHR 2004, 1227; BFH v. 15. 9. 2004 – I R 62/03, GmbHR 2005, 180; vgl. zum Überblick Schmidt/Weber-Grellet, § 6a EStG Rz. 21.

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Altersversorgung

ausschüttungen1; im Ergebnis ist die Bemessungsgrundlage für die 75 %-Grenze also aus den angemessenen Gesamtbezügen abzuleiten. Gestaltungshinweis: Unangemessen hohe laufende Bezüge beinhalten also das doppelte Risiko, dass zum einen die Zahlungen selbst oberhalb der Angemessenheitsgrenze vGA sind und dass zum anderen eine daran ausgerichtete Pensionszusage ebenfalls (anteilig) vGA wird. Die Finanzverwaltung hat die Kriterien zur Bestimmung der 75 %-Grenze in einem Erlass aus dem Jahre 2004 konkretisiert2. Aus dem Wortlaut des Erlasses kann man folgern, dass die Finanzverwaltung diese Grenze nur als Indiz ansieht, bei deren Überschreiten Regelmäßig von einer Überversorgung ausgegangen werden kann3. Die Gewährleistung einer „Nur-Pension“ bewirkt ebenfalls eine Überversorgung und stellt daher eine vGA dar4; die ausschließliche Gewährung einer Altersversorgung ohne laufende Bezüge ist also jedenfalls schädlich. Die Finanzverwaltung hat sich dem angeschlossen, gewährt aber im Rahmen einer Übergangsregelung5 im gewissen Umfang Bestandsschutz: Nach dem 26. 4. 1996 neu erteilte „Nur-Pensionen“ sind vGA. Vor dem 26. 4. 1996 erteilte, alte „Nur-Pensionen“ werden differenziert behandelt. Bleiben sie unverändert bestehen, so werden die Rückstellungen ab dem ersten nach dem 26. 4. 1996 endenden Geschäftsjahr als vGA behandelt; bei Auflösung wird die Möglichkeit der Bildung einer gewinnmindernden Rücklage eingeräumt, die über die folgenden 4 Jahre aufzulösen ist6. e) Zeitliche Vorgaben und Fristen als besondere Voraussetzungen 345

Bei der Gewährung einer Pensionszusage an Gesellschafter-Geschäftsführer sind neben den Problemen der Höhe der Zusage und der richtigen Bemessungsgrundlage zeitliche Vorgaben für die Angemessenheit zu beachten. Maßgeblich sind drei Kriterien nebeneinander, nämlich • Wartezeit bis zur Erteilung • Lebensalter bei Erteilung der Zusage • aktive Dienstzeit („Erdienbarkeit“).

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Im Einzelnen gilt dazu Folgendes: • Kriterium der Wartezeit bis zur Erteilung: Da ein ordentlicher und gewissenhafter Kaufmann einem Dritten ohne Wartezeit keine Pensionszusage erteilen 1 BFH v. 15. 9. 2004 – I R 62/03, GmbHR 2005, 180. 2 BMF-Schreiben v. 3. 11. 2004 – IV B 2 - S 2176 - 13/04, BStBl. I 2004, 1045 = GmbHR 2005, 126. 3 BMF-Schreiben v. 3. 11. 2004 – IV B 2 - S 2176 - 13/04, BStBl. I 2004, 1045 Tz. 7 = GmbHR 2005, 126. 4 BFH v. 17. 5. 1995 – I R 147/93, BStBl. II 1996, 206 = GmbHR 1995, 906; BFH v. 9. 11. 2005 – I R 89/04, GmbHR 2006, 95; anders noch BFH v. 21. 2. 1974 – I R 160/71, BStBl. II 1974, 363. 5 BMF-Schreiben v. 28. 1. 2005 – IV B 7 - S 2742 - 9/05, GmbHR 2005, 506. 6 Vgl. die Anm. zum Erlass bei Korn, KÖSDI 2005, 14551.

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Pensionszusage

würde, muss vom Zeitpunkt der Anstellung als Geschäftsführer – auch wenn dies ab Gründung der GmbH der Fall ist – bis zum Zeitpunkt der Erteilung der Zusage eine Wartefrist (auch bezeichnet als „Probezeit“) eingehalten werden1. Eine Wartefrist von fünf Jahren bis zur Erteilung der Zusage ist ausreichend2; eine Zeit von 15 Monaten genügt demgegenüber nicht3. Die Finanzverwaltung lässt nach dem Erlass vom 14. 5. 1999 eine „Probezeit“ von zwei bis drei Jahren ausreichen4. Wird allerdings ein Einzelunternehmen in eine GmbH umgewandelt, so bedarf es für die Erteilung der Pensionszusage an den früheren Inhaber des Einzelunternehmens keiner Wartezeit als „erneute Probezeit“, da die Tätigkeit im Einzelunternehmen anzurechnen ist5. Allgemein dürfte bei Fällen der Umstrukturierung eine frühere Tätigkeit anrechenbar sein6. Daneben ist eine kürzere Wartezeit zulässig, wenn der Geschäftsführer bereits bei Beginn der Tätigkeit über Branchenkenntnisse verfügt7, wenn er einen erprobten Tätigkeitsbereich ohne Funktionsverlagerung fortführt8 oder wenn er als früherer Mitarbeiter das Unternehmen im Rahmen eines Management-Buyout übernimmt9. Schließlich soll die Probezeit auch dann ganz entfallen können, wenn die Pensionszusage finanzierbar ist, der Geschäftsführer seine Qualifikation aufgrund seiner bisherigen Tätigkeit nachgewiesen hat, die Höhe der Pension sich nach den Rentenversicherungsbeiträgen der Arbeitnehmer richtet und ein Fremd-Geschäftsführer in dieser Situation ebenfalls eine Altersversorgung verlangt hätte10. • Kriterium des Lebensalters: Das Alter des Geschäftsführers spielt nach der Rechtsprechung des BFH als „absolutes“ Kriterium eine Rolle: Die Zusage einer Person zugunsten eines mehr als 60-jährigen Gesellschafter-Geschäftsführers löst – unabhängig von den sonstigen Kriterien – eine vGA aus11. Ungeachtet aller Kritik aus der Literatur12 hat der BFH dies in neueren Entscheidungen ausdrücklich bestätigt13. Das Kriterium gilt auch bei Gesellschaften in den neuen Bundesländern14. Unklar ist dabei, ob dieses Kriterium des Lebensalters nur beim beherrschenden oder auch beim nichtbeherrschenden GesellschafterGeschäftsführer gilt. Die zitierten Entscheidungen betreffen beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer oder deren Angehörige; allerdings lässt der 1 BFH v. 16. 12. 1992 – I R 2/92, BStBl. II 1993, 455; BFH v. 23. 2. 2005 – I R 70/04, GmbHR 2005, 775; vgl. auch FG Baden-Württemberg v. 23. 3. 1995 – 6 K 311/90, EFG 1995, 1004; FG Nds. v. 24. 3. 1998 – VI 189/96, EFG 1998, 1285. 2 BFH v. 15. 10. 1997 – I R 42/97, GmbHR 1998, 340. 3 BFH v. 11. 2. 1998 – I R 73/97, GmbHR 1998, 893. 4 BMF-Schreiben v. 14. 5. 1999 – IV C 6 - S 2742 - 9/99, DB 1999, 1191. 5 BFH v. 29. 10. 1997 – I R 52/97, GmbHR 1998, 338; BFH v. 15. 3. 2000 – I R 40/99, GmbHR 2000, 626; BMF-Schreiben v. 14. 5. 1999 – IV C 6 - S 2742 - 9/99, DB 1999, 1191. 6 Flore, GmbH-StB 1997, 246 (247). 7 BFH v. 4. 5. 1998 – I B 131/97, GmbHR 1998, 1049. 8 BFH v. 18. 8. 1999 – I R 10/99, GmbHR 1999, 366. 9 BFH v. 24. 4. 2002 – I R 18/01, DB 2002, 1973. 10 FG Rheinland-Pfalz v. 13. 8. 2002 – 2 K 1945/01, EFG 2003, 184. 11 BFH v. 20. 5. 1992 – I R 2/91, BFH/NV 1993, 52. 12 Vgl. etwa Cramer, BB 1996, 2239. 13 BFH v. 21. 12. 1994 – I R 98/93, BStBl. II 1995, 419; BFH v. 5. 4. 1995 – I R 138/93, BStBl. II 1995, 478. 14 BFH v. 23. 7. 2003 – I R 80/02, GmbHR 2003, 1505.

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Altersversorgung

BFH in der Entscheidung vom 20. 5. 19921 ausdrücklich offen, ob dieser Grundsatz auch für nichtbeherrschende Anteilseigner gilt. In der Literatur wird eine Relevanz auch für nichtbeherrschende Gesellschafter angenommen2. Gestaltungshinweis: Für die Gestaltungsberatung sollte unterstellt werden, dass die zitierte Rechtsprechung auch auf nichtbeherrschende GesellschafterGeschäftsführer angewandt wird. Nach den Formulierungen der einschlägigen Entscheidungen stellt die Zusage an einen Geschäftsführer, der das 60. Lebensjahr vollendet hat, eine vGA dar, weil „ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer einem mehr als 60 Jahre alten Fremd-Geschäftsführer keine Pension mehr zugesagt“ hätte. Diese Begründung betrifft die Angemessenheit der Zusage und gilt auch für den nichtbeherrschenden Gesellschafter. 348

• Kriterium der aktiven Dienstzeit (Erdienbarkeit oder Erdienungszeitraum): Bei diesem Merkmal der Erdienbarkeit wird durch die Rechtsprechung ausdrücklich zwischen beherrschendem und nichtbeherrschendem Gesellschafter-Geschäftsführer unterschieden: Beim beherrschenden Anteilseigner wird – insofern in Anwendung der Wertung in § 1 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BetrAVG a.F. (vgl. dazu oben Rz. 316) – verlangt, dass ein Zeitraum von mindestens zehn Jahren zwischen der Erteilung der Zusage und dem vorgesehenen Zeitpunkt der Gewährung von Leistungen, also dem vertraglich vorgesehenen Eintritt in den Ruhestand liegt3. Die Finanzverwaltung wendet diese Frist ebenfalls an, allerdings nur auf Pensionszusagen, die nach Veröffentlichung des vorstehend zitierten BFH-Urteils (Urteil vom 21. 12. 1994) vereinbart wurden. Nach dem Übergangserlass4 gilt für Pensionszusagen, die vor jenem Urteil getroffen wurden, die ältere Verwaltungspraxis (die dieses Erfordernis des Zehn-Jahres-Zeitraums noch nicht zugrunde legte). Das „Zehn-Jahres-Erfordernis“ kann erfüllt werden, in dem ein (ursprünglich früher endender) Dienstvertrag des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers nachträglich so verlängert wird, dass ein Erdienbarkeitszeitraum von zehn Jahren eingehalten wird5. Wird der Erdienbarkeitszeitraum nachträglich verlängert (durch Verschiebung des Eintritts des Versorgungsfalles, z.B. vom 65. Lebensjahr auf das 70. Lebensjahr), so ist die Erdienbarkeit als Kriterium der steuerlichen Anerkennung der Zusage bis zum Zeitpunkt der Änderung nach Maßgabe der ursprünglichen Zusage zu beurteilen (ggf. mit der Folge der Bejahung einer vGA bis zu diesem Zeitpunkt), danach nach der geänderten Zusage6. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass ungeachtet der Änderung der Zeiträume im BetrAVG (s. oben Rz. 315 f.) steuerrechtlich 1 BFH v. 20. 5. 1992 – I R 2/91, BFH/NV 1993, 52, unter 3. der Gründe. 2 Schwedhelm, GmbH-StB 1997, 144 (147); die neuere Entscheidung BFH v. 16. 12. 1998 – I R 96/95, BFH/NV 1999, 1128 betrifft nur den beherrschenden Gesellschafter, ist in ihrem Leitsatz allerdings allgemein formuliert. 3 BFH v. 21. 12. 1994 – I R 98/93, BStBl. II 1994, 419; BFH v. 29. 10. 1997 – I R 52/97, DB 1998, 706. 4 BMF-Schreiben v. 1. 8. 1996 – IV B 7 - S 2742 - 88/96, GmbHR 1996, 797. 5 BFH v. 19. 5. 1998 – I R 36/97, GmbHR 1998, 944. 6 BFH v. 28. 6. 2005 – I R 25/04, GmbHR 2005, 1510.

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Pensionszusage

der „Erdienbarkeitszeitraum“ von zehn Jahren weiterhin gilt, dass also die Verkürzung der Frist des BetrAVG gegenwärtig für die steuerliche Wertung noch nicht zugrunde gelegt wird1. Für den nichtbeherrschenden Anteilseigner hat der BFH in einem Urteil aus 19962 und in einer bestätigenden Entscheidung aus 19973 die Anforderungen dahingehend konkretisiert, dass entweder ein Zeitraum von mindestens zehn Jahren zwischen der Erteilung der Zusage und dem vertraglich vorgesehenen Zeitpunkt des Versorgungsfalles (entsprechende Wertung des § 1 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BetrAVG a.F. wie beim beherrschenden Gesellschafter) oder ein Zeitraum von mindestens drei Jahren zwischen diesen Daten liegen muss und dann aber zugleich der Gesellschafter-Geschäftsführer bei Erteilung der Zusage mindestens 12 Jahre für das Unternehmen tätig war (entsprechende Anwendung des § 1 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BetrAVG a.F.). Die Anwendung der zuletzt genannten 2. Alt. beim nichtbeherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer findet nach dieser Rechtsprechung ihre Rechtfertigung darin, dass anders als beim beherrschenden Anteilseigner das „Nachzahlungsverbot“ (verbotene Rückwirkung) nicht gilt, sodass auch auf die zurückliegende Betriebszugehörigkeit abgestellt werden kann. Auch diese Rechtsprechung wird von der Verwaltung aufgegriffen und gemäß einer Übergangsregelung auf alle Pensionszusagen angewandt, die nach dem 10. 7. 1997 (Veröffentlichung der Entscheidung vom 24. 1. 1996 im BStBl.) vereinbart wurden4. In einer Entscheidung aus 2002 stellt der BFH fest, dass die Nicht-Einhaltung des „Erdienenszeitraums“ nicht notwendigerweise zu einer vGA führt, wenn dadurch Lücken in der Altersversorgung geschlossen werden (keine anderweitige Möglichkeit zum Aufbau einer Altersversorgung)5. Die Entscheidung ist mit Vorsicht anzuwenden, da sie einen besonderen Einzelfall betrifft (Geschäftsführer einer GmbH, der das Geschäft in der DDR als Einzelunternehmen betrieben hatte und als GmbH fortsetzte und im alten Wirtschaftssystem der DDR keine Altersversorgung aufbauen konnte). Im Übrigen gelten nach der neuen Fassung des BetrAVG durch das AVmG6 arbeitsrechtlich für die Unverfallbarkeit jetzt einheitlich fünf Jahre. Es bleibt abzuwarten, ob der BFH dennoch an der oben dargestellten Differenzierung zwischen beherrschendem und nicht-beherrschendem Gesellschafter mit den unterschiedlichen, an das BetrAVG (a.F.) angelehnten Fristen festhält. Immerhin hat er diese Fristen nur als Indiz herangezogen; dies spricht für die Beibehaltung seiner Rechtsprechung. Andererseits ist es kaum zu erwarten, dass die neuen Fristenregelungen gar keine Auswirkung auf die steuerliche Bestimmung des Erdienenszeitraumes haben sollten, auch wenn der unter Rz. 348 dazu zitierte Erlass aus 2002 und die Körperschaftsteuerrichtinien 2004 zunächst eine andere Auffassung vertreten. 1 BMF-Schreiben v. 9. 12. 2002 – IV A 2 - S 2742 - 68/02, GmbHR 2002, 1262; vgl. auch H 38 KStR 2004. 2 BFH v. 24. 1. 1996 – I R 41/45, BStBl. II 1997, 440. 3 BFH v. 29. 10. 1997 – I R 52/97, DB 1998, 706. 4 BMF-Schreiben v. 7. 3. 1997 – IV B 7 - S 2742 - 20/97, BStBl. I 1997, 637 = GmbHR 1997, 574. 5 BFH v. 24. 4. 2002 – I R 43/01, GmbHR 2002, 1145. 6 S. oben Rz. 315 ff.

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Altersversorgung

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Bei der Berechnung des Erdienenszeitraums sind im Falle kurzfristiger Unterbrechungen der Tätigkeit für die GmbH die vor der Unterbrechung liegenden Beschäftigungszeiten anzuwenden, so dass derartige Unterbrechungen sich nicht schädlich auswirken1. Zeiträume, in denen der Geschäftsführer in einem Einzelunternehmen tätig war, welches in die GmbH eingebracht oder an die GmbH veräußert wurde, werden ebenfalls eingerechnet2.

351

Nicht mehr anwendbar ist die ältere Rechtsprechung, nach der Pensionszusagen an beherrschende Anteilseigner unter der Voraussetzung zu berechnen waren, dass Letztere bis zum 75. Lebensjahr tätig sind. Diese Vermutung ist ausdrücklich aufgegeben3. Andererseits erkennt der BFH eine Vorverlegung des Pensionsalters auf das 63. Lebensjahr nicht an4.

352

Für die Zusage einer Hinterbliebenenversorgung kann eine feste Altersgrenze zur Begründung der Berechtigung nicht angenommen werden, da der Versorgungsfall in diesem Zusammenhang nicht vom Willen des Begünstigten abhängt5.

353

Zusammengefasst lassen sich die speziellen zeitlichen Anforderungen für die steuerliche Anerkennung der Pensionszusage an den Gesellschafter-Geschäftsführer – vorbehaltlich einer Änderung der Rechtsprechung wegen der Änderung der Fristen in § 1 BetrAVG n.F. – wie folgt darstellen: beherrschender GesellschafterGeschäftsführer mindestens fünf Jahre bis zur ErWartezeit bis zur Erteilung der teilung – aber Anrechnung einer früheren Tätigkeit für das UnterZusage nehmen bei Umstrukturierung

nichtbeherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer mindestens fünf Jahre bis zur Erteilung – aber Anrechnung einer früheren Tätigkeit für das Unternehmen bei Umstrukturierung

Lebensalter bei Erteilung der Zusage

Erteilung der Zusage spätestens vor Vollendung des 60. Lebensjahres

vorsorglich ebenfalls: Erteilung der Zusage spätestens vor Vollendung des 60. Lebensjahres

verbleibende aktive Dienstzeit

mindestens zehn Jahre zwischen Erteilung der Zusage und vertraglich vorgesehenem Eintritt des Versorgungsfalles

entweder mindestens zehn Jahre zwischen Erteilung der Zusage und vertraglich vorgesehenem Eintritt des Versorgungsfalles oder mindestens drei Jahre zwischen Erteilung der Zusage und vertraglich vorgesehenem Eintritt des Versorgungsfalles und zugleich mindestens 12 Jahre Betriebszugehörigkeit bei Erteilung der Zusage

1 2 3 4

BFH v. 30. 1. 2002 – I R 56/01, GmbHR 2002, 75. BFH v. 15. 3. 2000 – I R 40/99, DB 2000, 1495. BFH v. 28. 4. 1982 – I R 51/96, BStBl. II 1982, 612. BFH v. 11. 4. 1990 – I R 95/88, BFH/NV 1991, 659; dagegen Streck, § 8 KStG Anm. 150 Stichwort „Pensionszusage“, Ziffer 7. 5 BFH v. 13. 12. 1961 – I 1 und 2/61 U, BStBl. III 1962, 138.

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Pensionszusage

f) Nachträgliche Erhöhung laufender Versorgungsleistungen Zu einer Erhöhung der laufenden Pensionsleistungen wird sich ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter nur bereit erklären, wenn ihn die Zivilrechtslage dazu zwingt1. Eine rechtliche Verpflichtung der GmbH kann sich aus dem Geschäftsführervertrag, § 16 BetrAVG, oder aber aus § 242 BGB ergeben.

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Für die Anpassung der Versorgungsleistungen zugunsten des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers ist es erforderlich, dass sich durch eine eindeutige und klare Vereinbarung, die im Vorhinein getroffen sein muss, die Erhöhung der Versorgungsleistungen genau ermitteln lässt. Eine solche dynamische Pensionszusage, die es der GmbH gestattet, die Versorgungsleistungen nach bestimmten Kriterien anzupassen, wird durch die Vereinbarung einer Wertsicherungsklausel sichergestellt. Dabei muss diese Klausel bei Vereinbarung der Altersversorgung in den Geschäftsführervertrag oder in die gesonderte Vereinbarung aufgenommen werden. Eine erst später vereinbarte Wertsicherungsklausel wird steuerrechtlich grundsätzlich nicht anerkannt mit der Folge, dass die aufgrund der später vereinbarten Wertsicherungsklausel gezahlten Erhöhungsbeträge als verdeckte Gewinnausschüttungen unter dem Gesichtspunkt des Nachzahlungsverbotes behandelt werden. Die nachträglichen Pensionserhöhungen sind zusätzliches Arbeitsentgelt, für das es an einer im Vorhinein getroffenen Vereinbarung fehlt. Eine Anpassungsverpflichtung der Gesellschaft ergibt sich für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer auch nicht aus § 16 BetrAVG, da dieser nicht in den Schutzbereich des genannten Gesetzes fällt (vgl. oben Rz. 643 ff.). Eine andere steuerliche Beurteilung ist nur angebracht, wenn der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer keine beherrschende Stellung hat. Hier kann sich auch mit steuerlicher Wirkung eine Verpflichtung der GmbH zur Anpassung der Versorgungsleistungen aus § 16 BetrAVG ergeben2.

355

Außerhalb des BetrAVG und ohne im Vorhinein getroffene Vereinbarung lässt die Steuerrechtsprechung eine Anpassung der Pensionszahlungen bei beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern nur im engen Rahmen zu, so wenn sich eine solche Verpflichtung wegen erheblicher Steigerung der Lebenshaltungskosten aus § 242 BGB ergibt. Eine erhebliche Steigerung der Lebenshaltungskosten wird vom BFH bei einer Teuerung von 20 % seit der Pensionszusage oder seit der letzten Anpassung angenommen und eine weitere Anpassung für zulässig erachtet3. In jedem Fall ist bei der nachträglichen Vereinbarung einer Wertsicherung (nachträgliche Dynamisierung) für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer die Einhaltung des Erdienungszeitraums von zehn Jahren (in diesem Fall zehn Jahre ab Dynamisierung) zu beachten4.

356

Für die Zulässigkeit der Anpassung ist nach der Rechtsprechung des BFH5 maßgebend, ob sich für die GmbH zivilrechtlich eine Verpflichtung zur Anpassung der Pensionszahlungen an die erheblich gestiegenen Lebenshaltungskosten er-

357

1 2 3 4 5

BFH v. 27. 7. 1988 – I R 68/84, GmbHR 1989, 51. Schulze zur Wiesche, GmbHR 1976, 85. BFH v. 6. 4. 1979 – I R 59/76, GmbHR 1979, 260. FG Nds. v. 22. 4. 2004 – 6 K 91/00, EFG 2004, 1081. BFH v. 6. 4. 1979 – I R 59/76, GmbHR 1979, 260.

123

Altersversorgung

gibt. Nach dem Tenor der Entscheidung des BFH vom 27. 7. 19881 ist eine Pensionserhöhung zugunsten des beherrschenden Gesellschafters, bzw. der ihm nahe stehenden Person, wegen gestiegener Lebenshaltungskosten nur anzuerkennen, wenn auch die Pensionen der Arbeiter und Angestellten des Unternehmens an die gestiegenen Lebenshaltungskosten angepasst werden. Der Tenor des Urteils ist jedoch wohl zu weit gefasst. Vielmehr wird durch die Anpassung der Versorgungsbezüge der übrigen Mitarbeiter lediglich die Indizwirkung widerlegt, dass eine Erhöhung der Versorgungsbezüge zugunsten des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers gesellschaftlich und nicht betrieblich veranlasst worden sei. Fehlt es an Pensionszusagen der übrigen Mitarbeiter, so bleibt die Indizwirkung der gesellschaftlichen Veranlassung bestehen2. Allerdings wird man dies nicht gelten lassen können, wenn die Steigerung der Lebenshaltungskosten so erheblich ist, dass sich eindeutig eine Verpflichtung der GmbH zur Erhöhung der Versorgungsbezüge unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergibt. 358

Eine verdeckte Gewinnausschüttung kann aber auch bei einer von vornherein vereinbarten Wertsicherungsklausel in Betracht kommen, so wenn es die GmbH unterlassen hat, ihrerseits eine Anpassung der Versorgungszusage unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu verlangen. Eine Vertragsanpassung kann nach diesen Grundsätzen erforderlich sein, wenn die in eine Spannungsklausel zum Vergleichsmaßstab genommenen Bezüge eine derartige Aufwärtsentwicklung verzeichnen, dass eine Pensionsberechnung nach diesem Maßstab zu einem mit dem Vertragszweck nicht mehr zu vereinbarenden Ergebnis führen würde3. Anderseits verstößt eine nachträglich vereinbarte Wertsicherungsklausel auch nicht immer gegen das Nachzahlungsverbot. Wird eine solche Klausel nach Eintritt des Gesellschafter-Geschäftsführers in den Ruhestand vereinbart, so sind daraufhin vorgenommene Anpassungen der Versorgungsbezüge insoweit nicht als verdeckte Gewinnausschüttungen zu behandeln, als dies im Rahmen der Anpassung an erhebliche Steigerung der Lebenshaltungskosten gerechtfertigt ist. Eine darüber hinausgehende Anpassung, wie z.B. eine vollautomatische Koppelung an die Entwicklung der Sozialversicherungsrenten, dürfte als Verstoß gegen das Nachzahlungsverbot nicht anzuerkennen sein, weil dies zu einer überproportionalen Steigerung der Versorgungsbezüge führen würde4. g) Pensionsabfindung

359

Pensionszusagen werden in der Praxis durch eine Einmalzahlung abgegolten, sei es, dass nach Eintritt des Versorgungsfalles die künftigen Pensionsansprüche mit Einvernehmen des Geschäftsführers in eine Kapitalabfindung umgewandelt werden oder aber der Geschäftsführer vor Eintritt des Versorgungsfalles gegen Zahlung einer Abfindung auf seine Pensionsanwartschaft verzichtet.

360

Die Abfindung von Pensionsansprüchen nach Eintritt des Versorgungsfalles stellt einen betrieblichen Vorgang dar. Bei Zahlung an einen Gesellschafter-Ge1 2 3 4

BFH v. 27. 7. 1988 – I R 68/84, GmbHR 1989, 51. BFH v. 27. 7. 1988 – I R 68/84, GmbHR 1989, 51. BFH v. 13. 10. 1983 – I R 4/81, BStBl. II 1984, 65. BFH v. 6. 4. 1979 – I R 59/76, GmbHR 1979, 260.

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Pensionszusage

schäftsführer kann daher auch keine verdeckte Gewinnausschüttung angenommen werden, wenn die Kapitalabfindung dem Barwert der Pensionsansprüche entspricht. Dies gilt auch für einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, wenn die Möglichkeit der Umwandlung der einzelnen Pensionszahlungen in eine Kapitalabfindung im Geschäftsführervertrag nicht vereinbart sein sollte. Denn die Kapitalabfindung stellt keine zusätzliche Vergütung für den Geschäftsführer dar, sondern lediglich eine andere Zahlungsform der bereits eingetretenen Verbindlichkeiten. Für den Geschäftsführer ist die Abfindung steuerpflichtiger Zufluss. Dabei kann er grundsätzlich für die Abfindung nicht die Vergünstigung für Entschädigungen nach §§ 24, 34 EStG in Anspruch nehmen, denn die bloße Kapitalisierung laufender Ansprüche stellt keine Entschädigung dar1; die Vergünstigung gemäß § 24 Nr. 1a) EStG setzt einen Wegfall der für die laufenden Zahlungen geltenden Rechtsgrundlage voraus – dies ist bei bloßer Kapitalisierung der Zahlungen grundsätzlich nicht der Fall. Die Abfindungszahlung auf bereits laufende Pensionsleistungen an den Gesellschafter-Geschäftsführer kann allerdings tarifbegünstigt sein, wenn sie dazu dient, eine Anteilsveräußerung zu ermöglichen und der Steuerpflichtige (der gegen Abfindung verzichtende Geschäftsführer) unter Druck steht, eine Kapitalabfindung zu akzeptieren, etwa weil der Erwerber nicht bereit ist, die laufenden Verpflichtungen zu übernehmen2, oder weil die Gefahr besteht, dass der zukünftige Schuldner wegfällt, da der Erwerber nicht die Absicht hat, den Geschäftsbetrieb der GmbH fortzusetzen3.

361

Bei der Zahlung zur Abfindung einer Pensionsanwartschaft sind zunächst im Anwendungsbereich des BetrAVG die Voraussetzungen des § 3 BetrAVG zu beachten, s. oben Rz. 333.

362

Wenn jene Grundsätze einen Verzicht auf die Pensionsanwartschaft gegen Zahlung einer Abfindung zulassen, so ist für die steuerliche Beurteilung der Abfindungszahlung zwischen unverfallbaren und noch verfallbaren Anwartschaften zu differenzieren. Die Unverfallbarkeit kann sich dabei aus § 1 BetrAVG oder aber auch aus dem Vertrag selbst ergeben.

363

• Wird das Dienstverhältnis des Geschäftsführers vorzeitig beendet und eine noch verfallbare Anwartschaft durch eine Abfindung abgegolten, so stellt die Zahlung seitens der GmbH eine Betriebsausgabe dar, wenn sie an einen Fremd-Geschäftsführer gezahlt wird oder aber an einen nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, wenn die Aufhebung des Dienstverhältnisses von der GmbH veranlasst wurde. Hat der Gesellschafter-Geschäftsführer von sich aus das Dienstverhältnis beendet, so muss man im Allgemeinen davon ausgehen, dass die Gesellschaft ohne rechtliche Verpflichtung keine Zahlungen leistet. Ist dagegen das Dienstverhältnis durch die GmbH beendet worden, genießt die Abfindung die Vergünstigung der §§ 24, 34 EStG. Ausgeglichen werden mit einer solchen Zahlung Nachteile, die der Geschäftsführer durch 1 Schmidt/Seeger, § 24 EStG Rz. 6: Abfindung im Sinne von § 24 Nr. 1a) EStG setzt Zahlung auf neuer Rechtsgrundlage voraus. 2 BFH v. 13. 12. 2005 – XI R 55/04, BFH NV 2006, 2042 = GmbHR 2006, 1169. 3 FG Düsseldorf v. 30. 1. 1998 – 6 V 5644/97, GmbHR 1998, 795.

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Altersversorgung

die vorzeitige Beendigung des Dienstvertrages erleidet, nämlich seine bisher verfallbare Anwartschaft in eine unverfallbare Anwartschaft zu überführen. Die Vergünstigung wird aber einem Gesellschafter-Geschäftsführer nicht gewährt, wenn die Beendigung des Dienstverhältnisses im Zusammenhang mit dem Verkauf seines Geschäftsanteiles steht. In einem solchen Falle fehlt es vielfach an der Drucksituation und damit an einer „Entschädigung“ i.S.d. § 24 EStG1. Bei beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern ist die Abfindung der Pensionsanwartschaft als verdeckte Gewinnausschüttung zu behandeln, wenn eine solche Zahlung nicht von vornherein in der Pensionsvereinbarung vereinbart ist. Dies gilt auch, wenn dem Gesellschafter-Geschäftsführer Ansprüche aus einer Rückdeckungsversicherung übertragen werden. Im Geschäftsführervertrag oder in der Pensionsvereinbarung kann auch für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer bei vorzeitigem Aufheben des Dienstvertrages eine Abfindung der bis dahin erdienten Pensionsansprüche vereinbart werden. Hier müsste nur unter dem Gesichtspunkt der Üblichkeit eine gewisse Wartezeit vereinbart werden, so z.B. nach Ablauf von fünf Jahren. Die Abfindung stellt dann eine Betriebsausgabe dar, §§ 24 Nr. 1, 34 EStG sind grundsätzlich nicht anwendbar. • Wird eine unverfallbare Anwartschaft abgegolten, so wird hiermit lediglich eine Verpflichtung der Gesellschaft erfüllt. Es fehlt an einer neuen Rechtsund Billigkeitsgrundlage mit der Folge, dass die Steuervorteile der §§ 24, 34 EStG nicht in Anspruch genommen werden können2. Etwas anderes kann auch in diesen Fällen der Abfindung einer Pensionsanwartschaft, ähnlich wie bei Abfindung laufender Pensionszahlungen (s. oben Rz. 333), dann gelten, wenn die Abgeltung im Zusammenhang mit einer Anteilsveräußerung erfolgt: Wenn der berechtigte Gesellschafter-Geschäftsführer unter rechtlichem, wirtschaftlichem oder tatsächlichem Druck stand (beispielsweise weil der Erwerber die Abgeltung der Anwartschaft zur Bedingung für den Kauf macht), so findet die Vergünstigung gemäß §§ 24 Nr. 1a), 34 EStG Anwendung3. Gestaltungshinweis: In diesen Fällen ist für bevorstehende Auseinandersetzungen mit der Finanzverwaltung über die Gewährung der Vergünstigung zu empfehlen, dass die Drucksituation des Berechtigten rechtzeitig dokumentiert wird, etwa indem der Erwerber die Bedingung der Abgeltung der Anwartschaft vor Abschluss des Kaufvertrages als schriftliches Verlangen formuliert. 364

Wird eine GmbH liquidiert, so ergeben sich für die Pensionsansprüche zivilrechtliche und steuerrechtliche Fragen. Nach § 70 GmbHG haben die Liquidatoren die Verpflichtung, die Forderung der Gesellschaft einzubeziehen, das Vermögen der Gesellschaft in Geld umzusetzen und die Gläubiger der Gesellschaft 1 BFH v. 9. 7. 1992 – XI R 5/91, DStR 1992, 1613. 2 BFH v. 24. 4. 1991 – XI R 9/87, BStBl. II 1991, 723; vgl. auch BFH v. 27. 2. 1991 – IX R 8/87, BStBl. II 1991, 703. 3 BFH v. 10. 4. 2003 – XI R 4/02, GmbHR 2004, 1136; BFH v. 27. 7. 2004 – IX R 64/01, GmbH-StB 2005, 3.

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Pensionszusage

zu befriedigen. Zu den Gläubigern der Gesellschaft gehören auch die Gesellschafter, soweit sie Forderungen aus anderem Rechtsgrund als dem Gesellschaftsverhältnis haben. In ihrer Eigenschaft als Dienstverpflichtete können Gesellschafter-Geschäftsführer Pensionszusagen gemacht werden, die zivilrechtlich als eine Verpflichtung der GmbH gegenüber dem Gesellschafter-Geschäftsführer aus dem Dienstverhältnis anzuerkennen sind. Allerdings ist auch hierbei zwischen der bloßen Ruhegeld-Anwartschaft und dem Ruhegeld-Anspruch zu unterscheiden: Macht nämlich der Arbeitgeber – hier die GmbH – die Zahlungen des Ruhegeldes davon abhängig, dass der Arbeitnehmer eine bestimmte Betriebszugehörigkeit erreicht und dass er außerdem bei Eintritt des Versorgungsfalles – in der Regel bei Vollendung des 65. Lebensjahres – noch in den Diensten des Arbeitgebers ist, so erlangt der Arbeitnehmer einen Ruhegeld-Anspruch dann, wenn die geforderten Voraussetzungen erfüllt sind. Bis dahin besteht nach h.M. ein vom Eintritt der einzelnen Voraussetzungen abhängiger, aufschiebend bedingter Ruhegeld-Anspruch (§ 158 Abs. 1 BGB), eine sog. Ruhegeld-Anwartschaft. Erst mit dem Eintritt der festgelegten Voraussetzungen erwirbt der Dienstverpflichtete einen Anspruch auf die Leistungen. Sind sämtliche in der Ruhegeldzusage vorgesehenen aufschiebenden Bedingungen erfüllt, so ist der Anspruch entstanden und damit bei der Liquidation wie jede andere Verbindlichkeit zu berücksichtigen.

365

Daran ändert auch nichts der vielfach vereinbarte Widerrufsvorbehalt. Zwar ist der Arbeitgeber berechtigt, betriebliche Ruhegelder zu kürzen, vorübergehend einzustellen oder gar zu streichen, wenn er in wirtschaftliche Bedrängnis gerät1. Dieses Widerrufsrecht des Arbeitgebers ist aber nur in den Fällen anerkannt, in denen es um die wirtschaftliche Sanierung des Unternehmens geht. In keinem Fall ist das Widerrufsrecht des Arbeitgebers gerechtfertigt, wenn das Unternehmen endgültig beendet werden soll.

366

Soweit Geschäftsführer in den Schutzbereich des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung fallen, wandelt sich die Ruhegeld-Anwartschaft in einen Ruhegeld-Anspruch bereits dann um, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, unabhängig davon, welche vertraglichen Vereinbarungen den Anspruch noch vor Eintritt der gesetzlichen Voraussetzungen gewähren. Folglich ist der Anspruch des Geschäftsführers im Falle der Liquidation bei Eintritt der gesetzlichen Unverfallbarkeitsvoraussetzungen wie jede andere Verbindlichkeit zu erfüllen.

367

Der Geschäftsführer kann jedoch keine Fortzahlung der Pension verlangen, da es in der Zukunft an einem Verpflichteten fehlen wird. In diesem Falle wird man dem Berechtigten einen Anspruch auf Abfindung zubilligen müssen.

368

Anders verhält es sich dagegen bei bloßen Ruhegeld-Anwartschaften, die bei Auflösung einer Gesellschaft schon deshalb nicht in einen Anspruch gegen diese umschlagen, da die Gesellschaft bei Einstellung des Unternehmens berechtigt

369

1 Vgl. allgemein zu diesen Widerrufsvorbehalten und ihrer Zulässigkeit Höfer, BetrAVG, ART, Rz. 420 ff.

127

Altersversorgung

ist, die Arbeitsverhältnisse aufzukündigen und somit die Bedingung für die Entstehung eines Ruhegeldes nicht eintreten zu lassen. 370

Bezüglich der steuerlichen Behandlung der zu zahlenden Abfindung gelten die vorstehenden Ausführungen zur verfallbaren oder unverfallbaren Anwartschaft. h) Verzicht auf Pension und Übertragung der Pensionsverpflichtung

371

Nach den Grundsätzen zur steuerlichen Behandlung des Verzichts auf Forderungen des Gesellschafters gegenüber der GmbH wird auch der vom GesellschafterGeschäftsführer ausgesprochene Verzicht auf seine Rechte aus der Pensionszusage beurteilt1: • Mit der Pensionszusage erlangt der Gesellschafter-Geschäftsführer eine „Anwartschaft“, die einen Vermögensbestandteil darstellt. Verzichtet er hierauf, so stellt dies eine Einlage in die Gesellschaft dar. • Diese Einlage ist mit dem Teilwert der Pensionsanwartschaft zu bewerten. Maßstab hierfür ist nicht der gemäß § 6a EStG ermittelte Wert der Pensionsverpflichtung, sondern der Betrag, den der Geschäftsführer anderweitig aufwenden müsste, um eine gleichwertige Anwartschaft zu erwerben. Maßgebend ist dabei aber auch die Bonität der Gesellschaft. • Die Differenz zwischen dem Teilwert und der Höhe der aktuellen Rückstellung stellt ein Ergebnis der Gesellschaft dar (Ertrag oder Aufwand). • Beim Pensionsberechtigten entsteht ein steuerpflichtiger Zufluss (§ 11 EStG), der als laufende Einkunft gemäß § 19 EStG zu versteuern ist. Ob dieser Zufluss auch der Lohnsteuerpflicht unterliegt, ist unklar2. Soweit im jeweiligen Fall für die Pensionszusage ein Abfindungsverbot gilt, so stellt die Abfindung eine vGA dar; der Verzicht ist ebenfalls verdeckte Einlage3.

372

Der Verzicht auf die Pensionsanwartschaft führt steuerlich also zum gleichen Ergebnis, als habe die Gesellschaft die Anwartschaft gegen Zahlung eines zum anderweitigen Erwerb eines Ruhegeldes notwendigen Betrages abgelöst und der Gesellschafter diesen Betrag wieder eingelegt.

373

Anlass für einen Verzicht auf die Rechte aus der Pensionszusage besteht regelmäßig, wenn die GmbH in wirtschaftlichen Schwierigkeiten besteht und einer Entlastung bedarf. Nach Auffassung der Finanzverwaltung werden bei einem Verzicht in derartigen Fällen die oben geschilderten Folgen (Zufluss beim verzichtenden Gesellschafter in Form von Arbeitslohn oder vGA) nur vermieden, wenn ein fremder Geschäftsführer in einem derartigen Fall ebenfalls auf seine Pensionszusage verzichten würde, um die Gesellschaft zu retten4. Der einfache 1 BFH v. 9. 6. 1997 – GrS 1/94, GmbHR 1997, 851; BFH v. 15. 10. 1997 – I R 58/93, GmbHR 1998, 289; vgl. zum Überblick auch Weber-Grellet, DB 1998, 1532; vgl. auch OFD Hannover v. 15. 12. 2006 – S 2742 - 117 - StO 241, GmbHR 2007, 224, wonach der Verzicht auf eine finanzierbare Pensionszusage durch den Gesellschafter-Geschäftsführer regelmäßig gesellschaftsrechtlich veranlasst ist. 2 S. dazu Gebhardt, DB 1998, 1837. 3 BFH v. 14. 3. 2006 – I R 38/05, GmbHR 2006, 822. 4 BMF-Schreiben v. 24. 8. 2005 – IV B 2 - S 2176 - 65/05, GmbHR 2006, 560.

128

Pensionszusage

Hinweis auf die fehlende Finanzierbarkeit und die Notwendigkeit der Anpassung der Zusage „nach unten“, um die Finanzierbarkeit herzustellen, genügt nach den einschlägigen Erlassen nicht1. Damit stellt sich in der Praxis die Notwendigkeit, Alternativen zu einem – grundsätzlich steuerlich schädlichen – Verzicht auf die Pensionszusage zu entwickeln, um gleichzeitig dennoch eine Entlastung des Unternehmens von der damit verbundenen Verpflichtung zu erzielen. Diese Aufgabenstellung ergibt sich vor allem dann, wenn ein Verkauf der Anteile an der belasteten GmbH von der Beseitigung der Pensionszusage abhängt. Hierzu kommen folgende Gestaltungen in Betracht: • Die pensionsverpflichtete GmbH kann die Pensionszusage und die damit verbundene Verpflichtung an eine andere Gesellschaft übertragen, die der alte Inhaber ausschließlich zum Zweck der Übernahme der Verpflichtung gründet. Es handelt sich um eine Schuldübernahme gemäß § 415 BGB unter Zustimmung durch die Gläubiger (Gesellschafter-Geschäftsführer). Als Entgelt für die Schuldübernahme muss die verpflichtete GmbH die Ablösung (Buchwert der Rückstellung in der Bilanz) an die schuldübernehmende neue Gesellschaft zahlen. Diese Zahlung stellt für den pensionsberechtigten Geschäftsführer einen steuerpflichtigen Zufluss des Ablösebetrags dar; in der Auszahlung auf Verlangen des Berechtigten ist die notwendige Erlangung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht zu sehen2.

374

• Daneben kommt eine Übertragung an einen Pensionsfonds in Betracht. Dieser übernimmt im Verhältnis zur verpflichteten GmbH die Pensionsverpflichtung und erhält dafür von der GmbH einen Ablösebetrag; gleichzeitig entfällt bei der GmbH die Rückstellung. Für die Gesellschaft sind die steuerlichen Folgen geregelt in § 4e Abs. 3 EStG: Danach kann der Ablösebetrag auf Antrag der GmbH in Höhe der aufzulösenden Rückstellung sofort als Betriebsausgabe abgezogen werden (so dass die Auflösung der Rückstellung also nicht gewinnerhöhend wirkt). Ein darüber hinausgehender Ablösebetrag kann auf Antrag auf die 10 Folgejahre gleichmäßig verteilt als Betriebsausgabe abgezogen werden. Für den Geschäftsführer ist dieser Vorgang gemäß § 3 Nr. 6 EStG steuerfrei, wenn der Antrag gemäß § 4e Abs. 3 EStG gestellt wird. Die Einzelheiten zur Anwendung dieser Regelungen sind in einem Erlass aus 2006 geregelt3. Danach erfolgt die Korrektur gemäß § 4e Abs. 3 EStG (Hinzurechnung als nicht abzugsfähigen Teil des Ablösebetrags bzw. Abzug in den 10 Folgejahren) außerbilanziell durch eine Korrekturrechnung4.

375

1 BMF-Schreiben v. 6. 9. 2005 – IV B 7 - S 2742 - 69/05, GmbHR 2005, 1581, wo der Abschnitt 2 des älteren BMF-Schreibens v. 14. 5. 1999 – IV C 6 - S 2742 - 9/99, BStBl. I 1999, 512 = GmbHR 1999, 735, der die Anpassung an die Finanzierbarkeit genügen ließ, gestrichen wird. 2 BFH v. 12. 4. 2007 – VI R 6/02, GmbHR 2007, 665 unter Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung des FG Rheinland-Pfalz v. 25. 9. 2001 – 2 K 2605/00, EFG 2002, 275, die dies noch anders beurteilt hatte. 3 BMF-Schreiben v. 26. 10. 2006 – IV B 2 - S 2144 - 57/06, DB 2006, 2432. 4 Kritisch dazu Briese, DB 2006, 2424 (2426); vgl. auch Meier/Bätzel, DB 2004, 1437.

129

Altersversorgung

Gestaltungshinweis: Bei den vorstehend angesprochenen Übertragungen der Pensionsverpflichtung ist im Anwendungsbereich des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung zu beachten, dass arbeitsrechtlich eine zugunsten der verpflichteten GmbH auch im Außenverhältnis schuldbefreiende Übertragung nur eingeschränkt möglich ist (§ 4 BetrAVG), nämlich nur auf einen neuen Arbeitgeber oder einen vom Arbeitgeber eingeschalteten Versorgungsträger1.

4. Direktversicherung a) Allgemeine Grundsätze 376

Auch die Direktversicherung hat durch das Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung eine erhöhte Bedeutung erlangt, da Unwiderrufbarkeit, Insolvenzschutz und steuerliche Vorteile auch bei dieser Form der Altersvorsorge der GmbH und dem Geschäftsführer zugute kommen2. Die Legaldefinition ist in § 1b Abs. 2 BetrAVG enthalten:

377

Es handelt sich um eine Lebensversicherung auf das Leben des Arbeitnehmers, die durch den Arbeitgeber abgeschlossen worden ist und bei der der Arbeitnehmer oder seine Hinterbliebenen für die Leistungen des Versicherers bezugsberechtigt sind. Es kann eine Einzel- oder Gruppenversicherung, eine Kapitaloder Rentenversicherung sein; die Laufzeit spielt keine Rolle3.

378

Die Direktversicherung wird entweder als Ergänzung zu einer Pensionszusage oder aber anstelle der Pensionszusage vereinbart. Gestaltungshinweis: Ebenso wie bei der Pensionszusage ist beim Gesellschafter-Geschäftsführer darauf zu achten, dass die gezahlte Versicherungsprämie mit in die Angemessenheitsprüfung einbezogen wird und dass der Abschluss einer Direktversicherung nicht gegen das Nachzahlungsverbot verstößt. Aus diesem Grunde empfiehlt sich der Abschluss eines Direktversicherungsvertrages zu einem möglichst frühen Zeitpunkt. Die Beiträge für die Direktversicherung für gleich bleibende Leistung erhöhen sich mit steigendem Lebensalter. Dies spricht ebenfalls dafür, eine solche Versicherung möglichst frühzeitig abzuschließen.

379

Die für die Direktversicherung aufgewandten Versicherungsprämien sind, soweit sie beim Gesellschafter-Geschäftsführer als angemessen anzusehen sind, bei der GmbH als Betriebsausgaben abzugsfähig. Das gilt auch für Einmalbei1 Vgl. dazu i. E. Höfer, § 4 BetrAVG Rz. 3686.8; im Übrigen grundsätzlich zu den Übertragungsmöglichkeiten: Fuhrmann/Demuth, KÖSDI 2007, 15625; Prost/Rethmeier, DB 2007, 1945. 2 Ahrend/Förster/Rößler, GmbHR 1976, 67; Ahrend/Förster/Rößler, GmbHR 1985, 28. 3 Reuter, GmbHR 1992, 137; zur Einbeziehung in die Angemessenheitsprüfung FG BadenWürttemberg v. 18. 2. 1998 – 5 K 255/97, GmbHR 1998, 698.

130

Direktversicherung

träge (R 4b Abs. 3 EStR 2005). Eine Aktivierung des Anspruches bei der GmbH ist unter den Voraussetzungen des § 4b EStG nicht geboten. Das Bezugsrecht des Geschäftsführers kann widerruflich oder unwiderruflich ausgestaltet werden. Bei widerruflichem Bezugsrecht besteht für die GmbH die Möglichkeit, die Ansprüche aus der Versicherung zu beleihen oder abzutreten. Macht sie von dieser Möglichkeit Gebrauch, so ist der Anspruch, der sich aus der Direktversicherung zugunsten des Geschäftsführers ergibt, bei der GmbH zu aktivieren. Eine solche Aktivierung kann allerdings vermieden werden, wenn die GmbH dem Geschäftsführer eine schriftliche Erklärung abgibt, wonach sie ihn trotz Beleihung oder Abtretung der Versicherung bei Eintritt des Versicherungsfalles so stellen wird, als ob die Beleihung oder Abtretung nicht erfolgt sei (§ 4b Satz 2 EStG). Zweckmäßigerweise sollte eine Erklärung gleich im Vorhinein in den Dienstvertrag des Geschäftsführers aufgenommen werden.

380

b) Steuerliche Behandlung der Beiträge Nach § 19 BetrAVG i.V.m. § 40b EStG besteht die Möglichkeit, bis zu einem Betrag von gegenwärtig 1752 Euro jährlich Beiträge an eine Lebensversicherung zu entrichten, die der Steuergesetzgeber lediglich einer pauschalen Lohnsteuer von 20 % unterwirft.

381

Selbstverständlich kann der Versorgungslohn (Beiträge an eine Lebensversicherung) auch erst für die Zukunft bei der nächsten Erhöhung des Geschäftsführergehaltes berücksichtigt werden. Voraussetzungen für die steuerliche Anerkennung sind:

382

1. Die Versicherung darf nicht auf den Erlebensfall eines früheren als des 60. Lebensjahres abgeschlossen werden. 2. Eine vorzeitige Kündigung des Versicherungsvertrages durch den Geschäftsführer muss ausgeschlossen sein. Diese steuerliche Vergünstigung des sog. Versorgungslohnes kann auch von dem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer in Anspruch genommen werden1. Gestaltungshinweis: Im Hinblick auf die Notwendigkeit klarer und eindeutiger Vereinbarungen sollten die Zahlung in eine Direktversicherung und die Höhe der von der Gesellschaft zu erbringenden Beiträge im Anstellungsvertrag geregelt werden. Wegen der sich regelmäßig ändernden „Grenzwerte“ gemäß § 40b Abs. 1 EStG ist es zur Festlegung der Höhe der Beiträge praktikabler, auf die steuerlich jeweils geltenden Betragsgrenzen für die pauschale Lohnversteuerung abzustellen.

1 Littmann/Bitz/Pust/Barein, Das Einkommensteuerrecht, § 40b EStG Rz. 3.

131

383

Altersversorgung

5. Altersversorgung des Geschäftsführers bei der GmbH & Co. KG a) Zivilrechtliche Beurteilung 384

Zivilrechtlich – auch arbeitsrechtlich – gelten keine Besonderheiten gegenüber den Ausführungen unter Rz. 310 ff. Insbesondere gelten für die Anwendung des BetrAVG und der daraus resultierenden Schutzvorschriften für den Geschäftsführer die unter Rz. 314 ff. geschilderten Kriterien entsprechend. Für die – entscheidende – Frage der Beteiligungsquote des Gesellschafter-Geschäftsführers sind dabei die direkte Beteiligung als Kommanditist an der KG und eine mittelbare Beteiligung an der KG über die Komplementär-GmbH zusammenzurechnen1. b) Grundsätzliche Differenzierung gegenüber der GmbH im Steuerrecht

385

Für die steuerliche Behandlung der Einkünfte des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, der gleichzeitig Kommanditist ist, gelten die Grundsätze zum Mitunternehmer gemäß § 15 EStG (vgl. oben Rz. 15 f.). Dies betrifft auch Zuwendungen zur Altersversorgung. Gleichzeitig ist jedoch zu berücksichtigen, dass bei einer ins Gewicht fallenden Eigentätigkeit der GmbH die Prinzipien des „reinen“ GmbH-Rechts gelten, sodass steuerlich für die Altersversorgung folgende Differenzierung vorzunehmen ist: • Beteiligung des Geschäftsführers als Kommanditist (dann grundsätzlich Anwendung § 15 EStG) oder keine KG-Beteiligung (dann Geltung ausschließlich der GmbH-Grundsätze); • bedeutsame eigene gewerbliche Tätigkeit der GmbH (dann insoweit Anwendung der Grundsätze für die GmbH, auch bei KG-Beteiligung) oder im Wesentlichen Ausübung der Komplementär-Funktion. c) Steuerrechtliche Behandlung der Pensionszusage

386

Keine Besonderheiten ergeben sich gegenüber den Ausführungen unter Rz. 334 ff., wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer nicht an der Kommanditgesellschaft beteiligt ist2 oder wenn es sich um einen Fremd-Geschäftsführer handelt: Die Pensionsrückstellung wird dann auch steuerlich anerkannt. Wird dabei die Pension von der Komplementär-GmbH (also nicht direkt von der KG) dem Fremd-Geschäftsführer zugesagt und hat die Komplementär-GmbH – wie üblicherweise – einen Erstattungsanspruch wegen der Geschäftsführungsaufwendungen gegen die KG, so ist wie folgt zu bilanzieren: Die GmbH bildet eine Pensionsrückstellung, muss jedoch in gleicher Höhe den Erstattungsanspruch aktivieren; die KG bildet eine Rückstellung gemäß § 6a EStG3. Dies gilt auch dann, wenn der Ehegatte des Geschäftsführers an der GmbH und/oder der KG beteiligt ist (sogar bei einer beherrschenden Beteiligung), sofern die Pensionszusage mit dem Geschäftsführer wie mit einem fremden Arbeitnehmer vereinbart ist. In diesem Falle wird auch die Einbeziehung einer Witwenversorgung (also einer 1 BGH v. 28. 4. 1980 – II ZR 254/78, BB 1980, 1046; vgl. dazu Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 5611 ff. 2 Vgl. BFH v. 6. 5. 1965 – IV 135/64 U, BStBl. III 1965, 502. 3 BFH v. 7. 2. 2002 – IV R 62/00, DB 2002, 1247.

132

Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG

Versorgung zugunsten der an der KG beteiligten Witwe) steuerlich anerkannt; die steuerlich zu bildende Rückstellung berücksichtigt auch einen „Witwenanteil“1. Führt die Komplementär-GmbH nicht nur die Geschäfte der KG, sondern übt sie daneben eine eigene und deutlich abgrenzbare gewerbliche Tätigkeit aus, so wird für diesen Tätigkeitsbereich eine Pensionszusage steuerlich anerkannt, auch wenn der Geschäftsführer an der KG beteiligt ist und im Übrigen die Grundsätze des § 15 EStG gelten.

387

Ist der Geschäftsführer gleichzeitig als Kommanditist an der KG beteiligt und beschränkt sich die Tätigkeit der GmbH auf ihre Komplementär-Funktion, so finden auf die Bezüge des Geschäftsführers – auch auf seine Altersversorgung – die für Mitunternehmer geltenden Grundsätze Anwendung, und zwar unabhängig davon, ob die Altersversorgung bei der GmbH oder direkt bei der KG zugesagt ist2. Dabei lassen sich nach dem aktuellen Stand der Rechtsprechung folgende Grundsätze festhalten:

388

• Bei Erteilung einer Pensionszusage ist entsprechend der handelsrechtlichen Rücklagenbildung auch steuerlich in der Bilanz der KG oder bei Erteilung der Zusage durch die GmbH in der Bilanz der GmbH (in diesem Fall handelt es sich um eine Sonder-Betriebsausgabe der GmbH) eine Rückstellung zu bilden. Die dadurch eintretende Gewinnminderung ist jedoch durch eine Aktivierung des Anspruchs in der Sonderbilanz („Sondervergütung“) zu neutralisieren3. Nachdem der BFH ursprünglich noch offen gehalten hatte, ob diese Aktivierung nur bei dem Berechtigten oder anteilig bei allen Kommanditisten erfolgen muss4, hat er in neueren Urteilen entschieden, dass der Ausgleich ausschließlich in der Sonderbilanz des begünstigten Kommanditisten durch Bildung eines entsprechenden Aktivpostens erfolgt5. Ein unterlassener Ansatz dieses Aktivpostens ist nach den Grundsätzen des Bilanzzusammenhangs in der Schlussbilanz des ersten Jahres, dessen Veranlagung noch geändert werden kann, nachzuholen6. Gestaltungshinweis: Diese Rechtsprechung führt zumindest für die Mitgesellschafter zu dem Vorteil, dass für sie die Altersversorgung des geschäftsführenden Gesellschafters gewinnmindernd dargestellt werden kann. • Wird der Pensionsanspruch des Mitunternehmers bei Aufgabe des Betriebes abgefunden, so vermindert sich hierdurch der Aufgabegewinn der Gesellschaft 1 BFH v. 21. 4. 1988 – IV R 80/86, GmbHR 1988, 452. 2 Vgl. zum Überblick Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 585 ff. 3 BFH v. 2. 12. 1997 – VIII R 15/96, GmbHR 1998, 553; BFH v. 2. 12. 1997 – VIII R 62/95, GmbHR 1998, 555; BFH v. 2. 12. 1997 – VIII R 42/96, GmbHR 1998, 557. 4 BFH v. 16. 12. 1992 – I R 105/91, GmbHR 1993, 364; BFH v. 28. 6. 2001 – IV R 41/00, GmbHR 2001, 1181. 5 BFH v. 14. 2. 2006 – VIII R 40/03, GmbHR 2006, 605; BFH v. 30. 3. 2006 – IV R 25/04, GmbHR 2006, 716; dem zustimmend Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 586. 6 BFH v. 30. 3. 2006 – IV R 25/04, GmbHR 2006, 716.

133

Altersversorgung

und erhöht sich der Anteil des Gesellschafters am Aufgabegewinn (Sondervergütung)1. • Diese Grundsätze gelten auch in der „doppelstöckigen“ Personengesellschaft, sodass eine „Sondervergütung“ (Anspruch auf Pension) in der Sonderbilanz des Gesellschafters zu aktivieren ist, wenn ihm als Geschäftsführer eine Pension zusagt ist und er gleichzeitig Mehrheitsgesellschafter einer KG ist, die ihrerseits die schuldende GmbH & Co. KG beherrscht. • Für vor dem 1. 1. 1986 gebildete Rückstellungen („Aktivrückstellungen“) gilt als Übergang eine Vergünstigung, wenn der Versorgungsfall schon vor dem 1. 1. 1986 eingetreten ist (die Pensionsrückstellung kann in diesem Fall nicht mehr erhöht werden): Die Rückstellung muss dann weder aufgelöst noch durch entsprechende Aktivierung eines Anspruchs in eine Sonderbilanz des Berechtigten neutralisiert werden. Tritt der Versorgungsfall für die vor dem 1. 1. 1986 gebildete Rückstellung erst nach dem 1. 1. 1986 ein, so ist demgegenüber ein Ausgleich durch Aktivierung eines entsprechend hohen Anspruchs in der Sonderbilanz zu bilden. • Wird eine Rückdeckungsversicherung durch die KG abgeschlossen, so fällt der Versicherungsanspruch zwar in das Gesamthandsvermögen; die gezahlten Prämien werden jedoch außerhalb der Bilanz dem Ergebnis (mit Wirkung für die Ergebnisquote aller Beteiligten) wieder hinzugerechnet2. Gestaltungshinweis: Im Ergebnis führt diese Handhabung im Falle des Gesellschafter-Geschäftsführers, der gleichzeitig Mitunternehmer ist, dazu, dass die Besteuerung der Pension bereits während der Anwartschaft (Aktivierung in der Sonderbilanz) erfolgt – was den allgemeinen Grundsätzen zur Behandlung von Sondervergütungen i.S.d. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG entspricht. Die Finanzverwaltung setzt diese Rechtsprechung um und hat die oben dargestellten Aussagen in einem Erlass übernommen3. Dabei sind ergänzend folgende Übergangsregelungen vorgesehen: • Soweit bisher abweichend von den neuen Grundsätzen des BFH bilanziert wurde (keine Passivierung und Aktivierung in der Sonderbilanz des Betroffenen oder Aktivierung bei allen Gesellschaftern anteilig), so ist erstmals in dem Wirtschaftsjahr, welches nach dem 31. Dezember 2007 endet, auf Antrag aller Beteiligten auch schon früher, nach der neuen BFH-Rechtsprechung zu verfahren. • Der von der (erhöhten) Aktivierung in der Sonderbilanz betroffene Gesellschafter darf den an seiner Sonderbilanz entstehenden Mehrgewinn durch eine steuerfreie Rücklage in Höhe von 14/ 15 des Betrages neutralisieren; diese Rücklage ist mit mindestens 1/ 15 jährlich ergebniswirksam aufzulösen. • Auf Antrag aller Gesellschafter kann nach früher angewandten Bilanzierungsgrundsätzen verfahren werden, wenn bislang die Pensionsverpflichtung nicht 1 BFH v. 20. 1. 2005 – IV R 22/03, GmbHR 2005, 779. 2 BFH v. 28. 6. 2001 – IV R 41/00, GmbHR 2001, 1181. 3 BMF v. 29. 1. 2008 – IV B 2 - S 2176/07/0001 – DOK 2008/0027617, GmbHR 2008, 277.

134

Abberufung

passiviert oder zwar passiviert, jedoch gleichzeitig bei allen Gesellschaftern im Sonderbetriebsvermögen aktiviert wurde. d) Direktversicherung bei der GmbH & Co. KG Besonderheiten ergeben sich auch hier, wenn Gesellschafter-Geschäftsführer und Kommanditisten identisch sind. Denn in diesem Falle handelt es sich um eine Mitunternehmerschaft (Grundsätze gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG), die zugunsten ihrer Gesellschafter eine Versicherung abschließt. Handelt es sich um die typische Lebensversicherung zugunsten des Gesellschafter-Geschäftsführers, so sind die Prämien grundsätzlich nicht als Betriebsausgaben abzugsfähig. Eine Ausnahme gilt wiederum dann, wenn die Komplementär-GmbH eine deutlich abgrenzbare eigene wesentliche gewerbliche Tätigkeit ausübt1.

389

Entgegen früherer Rechtsauffassung differenziert der BFH auch nicht mehr zwischen Teilhaberversicherungen und Versicherungen ausschließlich zugunsten des Gesellschafters, sondern erkennt die Prämie grundsätzlich nicht mehr als Betriebsausgaben an2. Das Vermögen einer Personengesellschaft ist gesamthänderisch gebundenes Vermögen der Gesellschafter. Infolgedessen gelten die Grundsätze über die Abgrenzung von Privat- und Betriebsvermögen auch für das Gesamthandsvermögen. Daher kann sich ergeben, dass ein Teil des Gesellschaftsvermögens notwendiges Privatvermögen der Gesellschafter ist. Wird eine Risikolebensversicherung oder erst recht eine Kapitallebensversicherung auf das Leben ihrer Gesellschafter abgeschlossen, so werden hiermit auch nichtbetriebliche Risiken versichert und damit ist eine solche Teilhaberversicherung dem privaten Bereich zuzuordnen. Die Prämienzahlungen stellen folglich keine Betriebsausgaben dar. Bei späterer Auszahlung der Versicherungsleistungen an die GmbH & Co. KG sind diese so zu behandeln, als seien sie den Gesellschaftern unmittelbar zugeflossen und von diesen in das Gesellschaftsvermögen eingelegt worden. Dadurch sind ältere Rechtsprechung und Verwaltungserlasse zur Teilhaberversicherung ohne Übergangsregelung überholt3.

390

VII. Beendigung von Organstellung und Anstellung 1. Abberufung des Geschäftsführers und Amtsniederlegung; Formalien Wie auch bereits bei der Bestellung des Geschäftsführers (s. oben Rz. 18 ff.), ist bei der Beendigung der Geschäftsführertätigkeit zwischen der Beendigung der Organstellung und der Beendigung des Anstellungsverhältnisses zu differenzieren. Hinsichtlich der Beendigung der Organstellung gilt dabei Folgendes:

391

Die Bestellung des Geschäftsführers ist nach § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit durch einfachen Gesellschafterbeschluss widerrufbar, ohne dass die Gesellschaf-

392

1 Ahrend/Förster/Rößler, GmbHR 1976, 43 und 67. 2 BFH v. 11. 5. 1989 – IV R 56/87, BStBl. II 1989, 657; BFH v. 10. 4. 1990 – VIII R 63/88, BStBl. II 1990, 1017; BFH v. 6. 2. 1992 – IV R 30/91, BStBl. II 1992, 653. 3 BFH v. 6. 2. 1992 – IV R 30/91, BStBl. II 1992, 653; OFD Münster v. 19. 3. 1991, DStR 1991, 513.

135

Beendigung von Organstellung und Anstellung

terversammlung besondere Gründe für die Abberufung dartun muss. Etwas anderes gilt nur dann, wenn im Gesellschaftsvertrag vereinbart ist, dass der Widerruf nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes erfolgen darf. Da die freie Möglichkeit der Abberufung ein gesetzlich eingeräumtes Recht der Gesellschaft ist, stellt die grundlose Abberufung auch kein vertragswidriges Verhalten (kein Verstoß gegen den Anstellungsvertrag) dar, also auch kein Schadensersatz auslösendes Verhalten1. 393

Zuständig für die Abberufung des Geschäftsführers ist die Gesellschafterversammlung, wenn in der Satzung keine andere Zuständigkeitsregelung (z.B. Aufsichtsrat) getroffen worden ist. Besonderheiten gelten für GmbH, die dem Mitbestimmungsgesetz unterfallen. Hier ist für den Widerruf der Bestellung der Aufsichtsrat zuständig (§ 31 Abs. 5 MitbestG).

394

Bei der GmbH & Co. KG ist zusätzlich die Zustimmung der Kommanditisten erforderlich, da es sich – wegen der mittelbaren Auswirkung auf die KG – um ein Grundlagengeschäft durch die GmbH handelt2.

395

Der Gesellschafter-Geschäftsführer darf über seine Abberufung nicht mitstimmen, wenn diese wegen Vorliegen eines wichtigen Grundes erfolgen soll3. Ein Abstimmungsverbot nach § 47 Abs. 4 GmbHG besteht aber grundsätzlich nicht für den Gesellschafter-Ehegatten, es sei denn, der Gesellschafter-Geschäftsführer überträgt seinen Anteil kurz vor der Abstimmung über seine Abberufung in der sicheren und zutreffenden Erwartung auf seinen Ehegatten, dieser werde in seinem Sinne stimmen4. Zu beachten bleibt, dass der betreffende Gesellschafter, auch wenn er nicht mit abstimmen darf, zur Gesellschafterversammlung geladen werden muss und dort ein Teilnahmerecht hat5. Er ist auch befugt, über seine Abberufung mit abzustimmen, wenn diese ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes nach § 38 Abs. 1 GmbHG erfolgen soll6. Gestaltungshinweis: Unter „taktischen“ Gesichtspunkten kann die Abberufung, die sich auf einen wichtigen Grund stützt, im Einzelfall also sehr bedeutsam sein. Da der betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer – anders als bei einer normalen Abberufung – in diesem Fall kein Stimmrecht hat, kann dadurch auch die Abberufung eines Mehrheitsgesellschafters durch die Minderheit durchgesetzt werden.

396

Die Abberufung wird wirksam mit Kundgabe des Beschlusses gegenüber dem Betroffenen, bei seiner Anwesenheit bei der Abstimmung also mit Verkündung des Beschlusses, ansonsten mit Zugang der Mitteilung des Beschlusses7. 1 2 3 4 5 6

BGH v. 28. 10. 2002 – II ZR 146/02, GmbHR 2003, 100. OLG München v. 19. 11. 2003 – 7 U 4505/03, GmbHR 2004, 587. BGH v. 21. 4. 1969 – II ZR 200/67, NJW 1969, 1483. OLG Hamm v. 9. 5. 1988 – 8 U 250/87, GmbHR 1989, 79. BGH v. 28. 1. 1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256. BGH v. 28. 1. 1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256; Scholz/Karsten Schmidt, § 46 GmbHG Rz. 76 m.w.N. 7 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 38 GmbHG Rz. 39.

136

Abberufung

Aus Sicht des Geschäftsführers kann ebenfalls jederzeit die Amtsniederlegung erfolgen, auch wenn hierfür kein wichtiger Grund gegeben ist1. Davon zu trennen ist die Beendigung des Dienstvertrages (dazu unten Rz. 413 ff.) und die Frage, ob der Geschäftsführer bei Amtsniederlegung ohne wichtigen Grund im Innenverhältnis Pflichten gegenüber der Gesellschaft verletzt: Nach in der Literatur vertretener Auffassung, zu der allerdings bestätigende Rechtsprechung bislang nicht vorliegt, macht der Geschäftsführer, der sein Amt zur Unzeit niederlegt, sich gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig2. Bei der EinpersonenGmbH, bei der der einzige Gesellschafter der Geschäftsführer ist, soll dagegen die Amtsniederlegung jedenfalls rechtsmissbräuchlich sein, wenn der niederlegende Gesellschafter-Geschäftsführer nicht für die Bestellung eines neuen Geschäftsführers sorgt3. Dies gilt insbesondere bei Insolvenzreife der GmbH4. Die Niederlegung durch den Geschäftsführer wird – vorbehaltlich der vorstehend angesprochenen Fälle des Rechtsmissbrauchs – mit Zugang der Erklärung des niederlegenden Geschäftsführers wirksam; nach Auffassung des BGH genügt entsprechend den allgemeinen Grundsätzen zum Empfang von Willenserklärungen bei Gesamtvertretung der Zugang bei einem Gesellschafter (nicht beim Mitgeschäftsführer!)5.

397

Die Beendigung des Amtes ist zum Handelsregister anzumelden; die Eintragung der Amtsbeendigung ist jedoch – genauso wie bei der Bestellung – nicht konstitutiv. Zuständig für die Anmeldung ist die Geschäftsführung (nicht die für die materielle Entscheidung zuständige Gesellschafterversammlung). Der Anmeldung ist auch der Nachweis über den Zugang der Erklärung, die das Amt beendet, die Abberufungserklärung beim Geschäftsführer oder der Niederlegungserklärung zumindest bei einem anderen Gesellschafter beizufügen6.

398

Gestaltungshinweis: Die Anmeldung der Amtsbeendigung durch einen Geschäftsführer bereitet dann Probleme, wenn der einzige Geschäftsführer sein Amt niedergelegt hat oder abberufen wurde und noch kein neuer Geschäftsführer bestellt ist. Nach einer Entscheidung des LG Köln7 soll zwar der alleinige Gesellschafter (noch) selbst seine Amtsniederlegung anmelden können; dies ist wegen der sofortigen Wirksamkeit jedoch problematisch. Sicherer ist in derartigen Fällen die Erklärung der Amtsniederlegung unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung in das Handelsregister. 1 BGH v. 8. 2. 1993 – II ZR 58/92, GmbHR 1993, 216; OLG Frankfurt v. 11. 6. 1993 – 20 W 178/93, GmbHR 1993, 738; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 38 Rz. 83. 2 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 18. Aufl. 2006, § 38 GmbHG Rz. 88 m.w.N. 3 BayObLG v. 29. 7. 1992 – 3 Z BR 71/92, GmbHR 1992, 671; OLG Hamm v. 21. 6. 1988 – 15 W 81/88, GmbHR 1989, 35; BayObLG v. 15. 6. 1999 – 3 Z BR 35/99, GmbHR 1999, 980. 4 Uhlenbruck, BB 1985, 1277. 5 BGH v. 17. 9. 2001 – II ZR 378/99, GmbHR 2002, 26; OLG Düsseldorf v. 3. 6. 2005 – I – 3 Wx 118/05, GmbHR 2005, 932. 6 OLG Düsseldorf v. 10. 8. 2004 – I – 3 Wx 177/04, GmbHR 2004, 1532; OLG Frankfurt v. 19. 7. 2006 – 20 W 229/06, GmbHR 2006, 1151. 7 LG Köln v. 14. 8. 1997 – 87 T 25/97, GmbHR 1998, 183.

137

Beendigung von Organstellung und Anstellung

399

Die sofortige Möglichkeit der Amtsbeendigung durch freie Abberufung, insbesondere aber auch durch grundsätzlich jederzeit zulässige Niederlegung des Geschäftsführers wirft erhebliche praktische Probleme für die GmbH selbst und für den Rechtsverkehr (Gläubiger, Vertragspartner) auf. Die Gesellschaft kann dadurch völlig unvorbereitet „vertretungslos“ werden. Die Lösung über Einsetzung eines Not-Geschäftsführers durch das Gericht1 ist zeitaufwendig und mit Problemen belastet; es stellt sich regelmäßig die Kostenfrage. Um zumindest eingeschränkt eine Vertretung der GmbH zu erhalten, ist durch das „Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)“2 in § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG n.F. für derartige Fälle der „Führungslosigkeit“ die Passiv-Vertretung der Gesellschaft (Abgabe von Willenserklärungen, Zustellung) durch die Gesellschafter vorgesehen. Beratungshinweis: Nach allgemeinen Grundsätzen der Gesamtvertretung (vgl. § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG n.F.) genügt bei Passiv-Vertretung die Abgabe der Erklärung gegenüber einem Vertreter. Im vorliegend relevanten Zusammenhang genügt also die Erklärung oder Zustellung an einen Gesellschafter. Die noch im Regierungsentwurf des MoMiG vorgesehene vorrangige Passivvertretung durch einen Aufsichtsrat (soweit vorhanden) ist in der endgültigen Fassung gestrichen.

2. Rechtsschutz gegen die Abberufung a) Allgemeine Grundsätze 400

Der Abberufungsbeschluss wird mit seiner Kundgabe grundsätzlich3 auch im Verhältnis zum Geschäftsführer wirksam, der somit zunächst seines Amtes enthoben ist. Etwas anderes gilt nur bei so schwerwiegenden Mängeln, dass eine Nichtigkeit gegeben ist; im Übrigen muss der Gesellschafter-Geschäftsführer den Beschluss – wenn er seine Abberufung verhindern will – durch Anfechtungsklage angreifen, um eine Feststellung der Unwirksamkeit durch ein Gericht zu erzielen. Der Fremd-Geschäftsführer muss auf Feststellung der Unwirksamkeit seiner Abberufung klagen4.

401

Im Rahmen dieses Klageverfahrens wird gerichtlich überprüft, ob die Abberufung zulässig erfolgt ist. Da regelmäßig die Abberufung jederzeit ohne Grund erfolgen darf, kommt es dabei auf das Vorliegen eines Abberufungsgrundes – im Sinne eines wichtigen Grundes – nur in zwei Fallkonstellationen an, nämlich • entweder, wenn dem Gesellschafter-Geschäftsführer das gesellschaftsrechtliche Sonderrecht seiner Geschäftsführerstellung eingeräumt ist, die nur aus wichtigem Grunde beendet werden kann (vgl. oben Rz. 117 ff.),

1 Vgl. dazu Baumbach/Hueck/Fastrich, § 6 GmbHG Rz. 21. 2 BR-Drucks. 615/08. 3 Vgl. Scholz/Uwe H. Schneider, § 38 GmbHG Rz. 61 ff. m.w.N.; zu Ausnahmen bei den „zweigliedrigen GmbH“ s. unten Rz. 410 ff. 4 § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG analog; Scholz/Uwe H. Schneider, § 38 GmbHG Rz. 69.

138

Rechtsschutz gegen die Abberufung

• oder wenn wegen der Mehrheitsverhältnisse die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers nur gegen seine Stimmen möglich ist, weil er (oder die ihn stellende Gesellschaftergruppe) zwar die Mehrheit hat, die Ausübung des Stimmrechts jedoch wegen der Geltendmachung eines wichtigen Grundes gehindert ist. In diesen Fällen überprüft das Gericht im Rahmen des Klageverfahrens zur Feststellung der Unwirksamkeit der Abberufung, ob ein wichtiger Grund vorliegt. Dies wiederum wird entschieden unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles, wobei es darauf ankommt, ob der GmbH die Beibehaltung des Geschäftsführers bis Ablauf seiner Amtszeit nicht mehr zugemutet werden kann.

402

Hierbei ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Folgende Beispiele stellen einen wichtigen Grund dar:

403

• Annahme von Schmiergeldzahlungen; • Tätlichkeiten gegenüber Mitarbeitern1; • Duldung pflichtwidrigen Verhaltens des anderen Geschäftsführers2; • Missbrauch von Gesellschaftsvermögen für eigene Zwecke3; • Fälschung von Abrechnungsbelegen4. Bei Abwägung der Gesamtumstände ist auch zu berücksichtigen, wie lange der Geschäftsführer schon für die GmbH tätig gewesen ist und ob er sich in dieser Zeit sonst einwandfrei verhalten hat5.

404

Auch das Nachschieben von Gründen, die die Abberufung des Geschäftsführers rechtfertigen, ist grundsätzlich zulässig, jedoch ist dabei auf die innergesellschaftliche Kompetenzordnung zu achten. Denn der in einem Rechtsstreit die Gesellschaft vertretende Geschäftsführer wird in aller Regel nicht die Kompetenz haben, die Abberufung auszusprechen und sie zu begründen.

405

Es können nur besonders gravierende Gründe herangezogen werden. Ansonsten kann durch die Satzung festgelegt werden, was als wichtiger Abberufungsgrund zu gelten hat, selbst wenn diese Gründe bei objektiver Betrachtung nicht als besonders gravierend anzusehen sind.

406

Erweist sich der behauptete wichtige Grund nicht als stichhaltig, so kann die Abberufung aus wichtigem Grund regelmäßig nicht in eine „ordentliche Abberufung“ umgedeutet werden, weil der vom wichtigen Grund betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer in der Regel nicht zur Abstimmung zugelassen worden

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1 2 3 4

OLG Stuttgart v. 30. 3. 1994 – 3 U 154/93 (rkr.), GmbHR 1995, 229. OLG Düsseldorf v. 15. 2. 1991 – 16 U 130/90 (rkr.), WM 1992, 14. BGH v. 17. 10. 1983 – II ZR 31/83, WM 1984, 29. OLG Hamm v. 7. 5. 1984 – 8 U 22/84, GmbHR 1985, 119; vgl. allerdings auch zu Meinungsverschiedenheiten über Spesenabrechnung als Kündigungsgrund des Anstellungsvertrages BGH v. 28. 10. 2002 – II ZR 353/00, GmbHR 2003, 33. 5 BGH v. 14. 10. 1968 – II ZR 84/67, GmbHR 1969, 37; Scholz/Uwe H. Schneider, § 37 GmbHG Rz. 44; Uwe H. Schneider in FS Kellermann, 1990, S. 419 f.

139

Beendigung von Organstellung und Anstellung

ist, bei einer Abberufung nach § 38 Abs. 1 GmbHG aber an der Abstimmung hätte teilnehmen müssen1. Gestaltungshinweis: Im Hinblick auf die Unsicherheit der Bestimmung eines wichtigen Grundes im Einzelfall können Gründe in der Satzung exemplarisch aufgelistet werden. Dies sollte dann geschehen, wenn die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers auf das Vorliegen wichtiger Gründe beschränkt wird. Formulierungsbeispiel: „Der Gesellschafter … kann – ungeachtet der ihm nach diesem Gesellschaftsvertrag eingeräumten Sonderrechte – als Geschäftsführer abberufen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn a) er nachhaltig gegen Geschäftsführungsbeschränkungen dieses Gesellschaftsvertrages oder eine Geschäftsordnung verstößt; b) er oder sein Ehegatte im Wettbewerb gegenüber der Gesellschaft tätig werden; c) er gegen ausdrückliche Weisungen der Gesellschafterversammlung verstößt, sofern diese Weisungen rechtmäßig sind und er nach gesetzlichen Grundsätzen zu ihrer Befolgung verpflichtet ist; d) er in sonstiger Weise mehr als nur unerheblich gegen Verpflichtungen aus seiner Geschäftsführerstellung verstößt.“ 408

Der Streit um das Vorliegen eines wichtigen Grundes führt oft dazu, dass eine Partei versucht, vorläufigen Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Abberufung zu erwirken. Hier ist wie folgt zu differenzieren: Bei sofortiger Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses hat nur der Geschäftsführer ein Interesse an der Erlangung einer einstweiligen Verfügung gegen die Umsetzung des Abberufungsbeschlusses. Einen solchen Rechtsschutz muss man ihm zubilligen2. Dagegen ist es nicht zulässig, im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes den Gesellschaftern die Fassung eines Abberufungsbeschlusses zu untersagen. Denn wenn die einstweilige Verfügung später wieder aufgehoben würde, könnte der Beschluss nicht nachträglich gefasst werden. Damit hätte die einstweilige Verfügung einen endgültigen Zustand herbeigeführt3. Umgekehrt hat die GmbH – wegen des Schwebezustandes bei einer Klage gegen die Abberufung – ein berechtigtes Interesse daran, eine einstweilige Verfügung zu erwirken, mit der dem abberufenen Geschäftsführer bis zur endgültigen Klärung Maßnahmen der Geschäftsführung und Vertretung untersagt werden4. Auf diese Weise lässt sich wenigstens in den 1 BGH v. 28. 1. 1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256; BGH v. 27. 10. 1986 – II ZR 240/85, DB 1987, 323. 2 OLG Celle v. 1. 4. 1981 – 9 U 195/80, GmbHR 1981, 264; wesentlich enger OLG Braunschweig v. 18. 8. 1976 – 3 U 30/76, GmbHR 1977, 61. 3 OLG Frankfurt v. 15. 12. 1981 – 5 W 9/81, GmbHR 1982, 237; OLG Celle v. 1. 4. 1981 – 9 U 195//80, GmbHR 1981, 264. 4 OLG Karlsruhe v. 4. 12. 1992 – 15 U 208/92, GmbHR 1993, 154; hierzu Littbarski, DStR 1994, 906; vgl. hierzu auch das Beispiel OLG Frankfurt v. 27. 11. 1991 – 21 W 35/91, GmbHR 1992, 368 sowie OLG Frankfurt v. 19. 9. 1998 – 5 W 22/98, GmbHR 1998, 1126.

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Rechtsschutz gegen die Abberufung

Fällen helfen, in denen es gelingt, schwerwiegende Entlassungsgründe und damit zugleich auch die Dringlichkeit einer einstweiligen Regelung glaubhaft zu machen. Damit ist zwar der Streit um den wichtigen Grund in das einstweilige Verfügungsverfahren verschoben worden, jedoch gleichzeitig gewährleistet, dass wirklich nur schwerwiegende Gründe zu einem sofortigen Handeln durch das Gericht führen. Bezüglich der Fristen für die Klagen im Zusammenhang mit der Abberufung des Geschäftsführers ist zu differenzieren: Klagt der Gesellschafter-Geschäftsführer gegen den Abberufungsbeschluss, so handelt es sich um eine gesellschaftsrechtliche Anfechtungsklage1. Es gilt die „die am Leitbild des § 246 Abs. 1 AktG orientierte Frist von einem Monat“2. Für die Klage der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer auf Feststellung, dass er wegen einer beschlossenen Abberufung nicht mehr Geschäftsführer ist, gilt diese Frist allerdings nicht, da es sich um eine normale Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO handelt3. Dies gilt auch umgekehrt für die Klage des Fremd-Geschäftsführers gegen seine Abberufung, die ja ebenfalls nur allgemeine Feststellungsklage ist.

409

b) Besonderheiten in der personalistisch strukturierten GmbH (Zweipersonen-GmbH) Bei der personalistisch strukturierten GmbH, insbesondere der nur aus zwei Gesellschafter-Geschäftsführern (oder zwei einander gegenüberstehenden Gesellschafterstämmen) bestehenden GmbH ergeben sich gegenüber den unter a) dargestellten Grundsätzen Besonderheiten. Diese resultieren daraus, dass sich bei einem Streit über das Vorliegen wichtiger Gründe in derartigen Fällen regelmäßig Vorwürfe beider Seiten gegenüberstehen und meist auch in den Abstimmungen eine Blockade besteht (50 % zu 50 %).

410

Dies hat Folgen für die Wirksamkeit eines Abberufungsbeschlusses. Da hier jede Seite die andere Seite allein durch die Geltendmachung eines wichtigen Grundes an der Abstimmung hindern könnte (und nur so gegen den anderen Gesellschafter-Geschäftsführer die Abberufung durchsetzen könnte) und da dies sogar jeweils wechselseitig erfolgen könnte, hängt die Wirksamkeit des Beschlusses von der Feststellung der materiellen Rechtslage ab. Bis zur Feststellung der Wirksamkeit der Abberufung im Rahmen einer Anfechtungsklage durch den Betroffenen oder einer Klage auf Feststellung der Wirksamkeit durch den/die abberufenden Gesellschafter bleibt der Geschäftsführer im Amt4. Bis zur rechtskräftigen Klärung der materiellen Rechtslage können beide Seiten zur vorläufigen Regelung auch hier vorläufigen Rechtsschutz beantragen. Es gelten jedoch erhöhte Anforderungen für die Geltendmachung eines Verfügungsgrundes, um in diesen Fällen im Wege der einstweiligen Verfügung ein Tätigkeitsverbot gegen die abberufe-

411

1 2 3 4

S. oben Rz. 400. So die Formulierung des BGH, z.B. BGH v. 12. 10. 1992 – II ZR 286/91, ZIP 1992, 1622. BGH v. 1. 3. 1999 – II ZR 205/98, ZIP 1999, 656. BGH v. 20. 12. 1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177; Lutter/Hommelhoff, § 38 GmbHG Rz. 31.

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Beendigung von Organstellung und Anstellung

nen Geschäftsführer durchzusetzen1. Zur Vertretung der GmbH in den Prozessen (Anfechtungsklagen) über die Abberufung kann ein Notgeschäftsführer auf Antrag durch das Gericht bestellt werden; dessen Aufgabe beschränkt sich jedoch auf die Vertretung der GmbH in den Verfahren, er ersetzt nicht die noch im Amt bleibenden Geschäftsführer2. 412

Daneben ergeben sich Besonderheiten hinsichtlich der Bestimmung des wichtigen Grundes (als Voraussetzung für ein Stimmverbot des Betroffenen oder für eine Abberufung trotz gesellschaftsrechtlichen Sonderrechts): Es müssen – im Sinne gesteigerter Anforderungen gegenüber den unter Rz. 402 ff. dargestellten Voraussetzungen – besondere Umstände vorliegen, die den Geschäftsführer für die Gesellschaft als untragbar erscheinen lassen3.

3. Kündigung des Anstellungsvertrages a) Ordentliche Kündigung 413

Mit der Abberufung des Geschäftsführers ist nicht automatisch auch die Beendigung des Dienstvertrages verbunden, vielmehr bedarf diese einer gesonderten Kündigung, es sei denn, nach Vereinbarung der Parteien soll die Beendigung der Organstellung auch automatisch zur Beendigung des Dienstverhältnisses führen4. Die Kündigung ist durch die Gesellschafterversammlung und nicht durch einen Mitgeschäftsführer auszusprechen5. Ist nach der Satzung allerdings der Aufsichtsrat für die Abberufung zuständig, so fällt im Zweifel auch die Kündigung – auch die Kündigung aus wichtigem Grund – in seine Kompetenz6. Der „einfache“ Beschluss zur Abberufung kann auch nicht ohne Weiteres als konkludente Erteilung einer Vollmacht zum Ausspruch der Kündigung an den verbleibenden Geschäftsführer umgedeutet werden7. Gestaltungshinweis: Die Formalien im Zusammenhang mit der Kündigung müssen ernst genommen werden. Es bedarf – wie die zitierte Entscheidung des OLG Frankfurt zeigt – neben der Abberufung einer ausdrücklichen, unmissverständlichen Kündigungserklärung durch das richtige Organ.

414

Ist der Geschäftsführervertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen und sind im Vertrag keine Kündigungsfristen vorgesehen, so bestimmt sich die Kündigungsfrist nach dem Dienstvertragsrecht des BGB. Dabei gilt nach herrschender Auf1 Es müssen „ganz erhebliche konkrete und unmittelbar bevorstehende Nachteile für die Gesellschaft drohen“, so OLG Stuttgart v. 26. 10. 2005 – 14 U 50/05, GmbHR 2006, 1258. 2 BayObLG v. 12. 8. 1998 – 3 Z BR 456 u. 457/97, GmbHR 1998, 1123. 3 OLG Düsseldorf v. 15. 2. 1991 – 16 U 130/90, WM 1992, 14; Lutter/Hommelhoff, § 38 GmbHG Rz. 31. 4 OLG Frankfurt v. 18. 2. 1994 – 10 U 16/93, GmbHR 1994, 549. 5 BGH v. 25. 3. 1991 – II ZR 169/90, GmbHR 1991, 363; Schleswig-Holst. OLG v. 13. 2. 1992 – 5 U 173/90, GmbHR 1993, 156. 6 BGH v. 21. 6. 1999 – II ZR 27/98, GmbHR 1999, 1140. 7 OLG Frankfurt v. 16. 12. 2005 – 24 U 145/05, GmbHR 2006, 650.

142

Kündigung des Anstellungsvertrages

fassung sowohl für den Fremd-Geschäftsführer wie auch für den nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer nicht die kurze Frist des § 621 Nr. 3 BGB, sondern die Kündigungsfrist des § 622 BGB, die sich nach der Dauer der Beschäftigung richtet. Sie beträgt z.B. 5 Monate zum Ende eines Kalendermonats, wenn das Dienstverhältnis mindestens 12 Jahre bestanden hatte. Zwar ist diese Vorschrift nicht unmittelbar anwendbar, da sie nur auf „Arbeitsverhältnisse“ Anwendung findet und der Geschäftsführer nicht aufgrund eines Arbeitsverhältnisses tätig wird. Die Interessenlage gebietet es jedoch, diese Vorschrift entsprechend anzuwenden. Sowohl der Fremd-Geschäftsführer als auch der nicht beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer sind in der Regel von der GmbH mehr oder weniger wirtschaftlich abhängig, üben die Geschäftsführertätigkeit hauptberuflich aus und beziehen hieraus in der Regel ihren Lebensunterhalt. Man muss es deshalb dieser Personengruppe zubilligen, angemessene Zeit für eine Neuorientierung bzgl. einer anderweitigen hauptberuflichen Tätigkeit zur Verfügung zu haben1. Dies gilt auch bei einem Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH, dessen Anstellungsvertrag unmittelbar mit der GmbH & Co. KG geschlossen wurde2. Für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer verbleibt es bei den kürzeren Kündigungsfristen des § 621 BGB, was z.B. im Falle einer Insolvenz von Bedeutung sein kann3.

415

Bei Dienstverträgen mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren oder auf Lebenszeit gilt die Bindung nur für die GmbH, nicht jedoch für den Geschäftsführer. Dieser kann nach § 624 BGB das Dienstverhältnis nach Ablauf von fünf Jahren mit einer Frist von sechs Monaten kündigen.

416

Das allgemeine Kündigungsschutzgesetz findet keine Anwendung in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG). Geschäftsführer einer GmbH, gleich ob Fremd-Geschäftsführer oder Gesellschafter-Geschäftsführer, sind zur Vertretung der GmbH berufen und unterfallen somit nicht dem allgemeinen Kündigungsschutz. Die in § 14 Abs. 2 KSchG erwähnten Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte sind lediglich technische Bezeichnungen und ändern nichts an der Herausnahme des Geschäftsführers einer GmbH aus dem allgemeinen Kündigungsschutz nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG. Daher bedarf die ordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages des Geschäftsführers keines besonderen Grundes; es genügt, dass das zur Kündigung zuständige Organ (im Regelfall: die Gesellschafter) den Vertrag beenden will und dies formal ordnungsgemäß erklärt4.

417

In Ausnahmefällen ist es dennoch möglich, dass der Geschäftsführer sich auf den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG berufen kann. Nach frühe-

418

1 BGH v. 29. 1. 1981 – II ZR 92/90, GmbHR 1981, 158 betr. Fremd-Geschäftsführer; BGH v. 26. 3. 1984 – II ZR 120/83, GmbHR 1984, 312 betr. Gesellschafter-Geschäftsführer; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 53. 2 BGH v. 9. 3. 1987 – II ZR 132/86, GmbHR 1987, 263. 3 Vgl. BGH v. 9. 3. 1987 – II ZR 132/86, GmbHR 1987, 263; OLG Hamm v. 27. 1. 1992 – 8 U 200/91, GmbHR 1992, 378, vgl. auch § 113 Abs. 1 InsO. 4 BGH v. 3. 11. 2003 – II ZR 158/01, GmbHR 2004, 57.

143

Beendigung von Organstellung und Anstellung

rer Rechtsprechung des BAG soll nämlich das KSchG auch bei einem Geschäftsführer anwendbar sein, wenn zwischen ihm und der GmbH zwei Rechtsverhältnisse bestehen, von denen eines ein dienstlich abgrenzbares Arbeitsverhältnis ist. Das Gleiche gilt, wenn nach Beendigung der Organstellung als Geschäftsführer ausdrücklich oder konkludent durch Weiterbeschäftigung des bisherigen Geschäftsführers ein Arbeitsverhältnis neu begründet wird oder schließlich – und dies dürfte in der Praxis der wohl bedeutsamste Fall sein – wenn ein früherer Angestellter zum Geschäftsführer berufen wird und die bisherigen Anstellungsbedingungen nicht bzw. nicht wesentlich geändert werden. In dem zuletzt genannten Fall nahm das BAG nach seiner ursprünglichen Auffassung ein bloßes Ruhen des bisherigen Arbeitsverhältnisses während der Geschäftsführungstätigkeit an. Dieses dem allgemeinen Kündigungsschutz unterliegende Arbeitsverhältnis lebe aber wieder auf, wenn der Geschäftsführer als Organ abberufen werde. Von einer vermuteten Fortgeltung des früheren Arbeitsverhältnisses könne nur dann nicht ausgegangen werden, wenn die Vertragspartner zuvor bei Berufung des Angestellten zum Geschäftsführer den ursprünglichen Arbeitsvertrag ausdrücklich aufgehoben oder aber die Bedingungen verändert hätten, insbesondere durch Erhöhung der Bezüge1. Diese Rechtsprechung hat das BAG geändert: Nach einer Entscheidung aus dem Jahre 19932 soll „im Normalfall“ und bei Fehlen einer anderweitigen Vereinbarung von einer automatischen Vertragsumwandlung auszugehen sein, d.h. der alte Anstellungsvertrag des Arbeitnehmers ist im Zweifel gegenstandslos geworden. Auch nach einer Entscheidung aus dem Jahre 2000 wird im Zweifelsfall der alte Arbeitsvertrag mit Abschluss eines Geschäftsführer-Anstellungsvertrages aufgehoben3. Problematisch ist bei dieser neueren Rechtsprechung die Feststellung, der alte Arbeitsvertrag sei ggf. sogar konkludent aufgehoben. Denn § 623 BGB sieht zwingend die Schriftform für die Aufhebung von Arbeitsverträgen vor. Nach einer Entscheidung des BAG aus 20074 wird das Schriftformerfordernis des § 623 BGB durch den schriftlichen (neuen) Geschäftsführervertrag gewahrt, auch wenn darin das alte Arbeitsverhältnis nur konkludent aufgehoben ist. In einer weiteren Entscheidung aus 20075 stellt das BAG fest, dass der Geschäftsführer, der sich gegen die Kündigung auf ein fortbestehendes, ruhendes Arbeitsverhältnis beruft, die Beweislast für dessen Bestehen trägt und dass im Regelfall von einem einheitlichen Vertrag (nämlich nur einem Geschäftsführer-Dienstvertrag) auszugehen ist.

1 BAG v. 27. 6. 1985 – 2 AZR 425/84, GmbHR 1987, 265; BAG v. 27. 6. 1985 – 2 AZR 425/84, GmbHR 1987, 265; BAG v. 12. 3. 1997 – 2 AZR 336/86, GmbHR 1988, 179; kritisch dazu Hohlfeld, GmbHR 1987, 155 f. 2 BAG v. 7. 10. 1993 – 2 AZR 260/93, DB 1994, 428. 3 BAG v. 8. 6. 2000 – 2 AZR 267/99, ZIP 2000, 1844; bestätigend BAG v. 24. 11. 2005 – 2 AZR 614/04, GmbHR 2006, 592. 4 BAG v. 19. 7. 2007 – 6 AZR 774/06, ZIP 2007, 1917; ähnlich LG Baden-Württemberg v. 16. 11. 2006 – 5 Sa 142/05 (nrkr.), GmbHR 2007, 707, Rev. beim BAG anhängig unter Az. 5 AZR 1104/06. 5 BAG v. 25. 10. 2007 – 6 AZR 1045/06, DB 2007, 355; Urteilsbesprechung Bauer/Arnold, DB 2008, 250.

144

Kündigung des Anstellungsvertrages

Gestaltungshinweis: Die zuletzt zitierten Entscheidungen stellen zwar die Vermutung der Aufhebung des alten Anstellungsvertrages auf, halten jedoch fest, dass auch konkludent etwas anderes (nämlich der Fortbestand des alten Vertrages) vereinbart sein kann. Im Hinblick hierauf und unter Beachtung der Neuregelung des § 623 BGB ist für die gestaltende Beratung aus Sicht der Gesellschaft auch weiterhin dringend zu empfehlen, dass bei Abschluss des Geschäftsführervertrages etwaige frühere Anstellungsverhältnisse ausdrücklich aufgehoben werden (vgl. dazu § 12 Abs. 4 des Formulierungsbeispiels unter Rz. 706). Im Einzelfall kann im Anstellungsvertrag die Geltung des KSchG zwischen den Vertragsparteien ausdrücklich vereinbart werden. Selbst in diesem Fall besteht die Besonderheit, dass ein – dann notwendiger – Kündigungsgrund (im Sinne einer personenbedingten Kündigung) gegeben ist, wenn das Geschäftsführeramt endet; es bedarf dann keiner weitergehenden Rechtfertigung mehr1.

419

Bei Geschäftsführern einer GmbH & Co. KG wurde zur Geltung des allgemeinen Kündigungsschutzgesetzes wie folgt differenziert: Bei Abschluss des Dienstvertrages mit der Komplementär-GmbH sollte immer schon gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG der Kündigungsschutz ausgeschlossen sein. Bei (zulässigem) Abschluss direkt mit der KG ging die ältere Auffassung davon aus, dass der angestellte Geschäftsführer nicht Dienstnehmer der Gesellschaft war, bei der er persönlich ein Amt als Organ ausübte; deshalb sollte § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht einschlägig, das Kündigungsschutzgesetz also grundsätzlich anwendbar sein. Diese – etwas künstlich anmutende – Differenzierung hat das BAG im Zusammenhang mit der Frage der Anwendung des Arbeitsgerichtsgesetzes auf den Geschäftsführer der GmbH & Co. KG aufgegeben2. Danach ist der Geschäftsführer als Organ der Gesellschaft (auch der Kommanditgesellschaft) anzusehen, unabhängig davon, ob sein Anstellungsvertrag besteht. Die Entscheidung, die zunächst nur die Frage der gerichtlichen Zuständigkeit betrifft, ist in den Gründen so allgemein gehalten, dass sie nach unserer Auffassung auch zu § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG anwendbar ist. Auch bei einer Umwandlung einer GmbH in eine GmbH & Co. KG wird das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers bei der GmbH nicht zu einem (dem Kündigungsschutz unterliegenden) Arbeitsvertrag bei der fortführenden KG, sondern besteht als Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers fort3.

420

Ist die Kündigung zulässig ausgesprochen, so besteht das Anstellungsverhältnis bis zum Wirksamwerden der Kündigung – regelmäßig also bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – fort. In der Praxis besteht in der Regel in diesen Fällen ein Bedürfnis, dass der Geschäftsführer seine Tätigkeit gleichwohl beendet – zumal er regelmäßig gleichzeitig bereits mit sofortiger Wirkung als Organ abberufen wird. Zur Regelung dieser Problematik ist es zulässig im Anstellungsvertrag vorzusehen, dass die GmbH den Geschäftsführer unter Fortzahlung der Bezüge bis zur

421

1 OLG Hamm v. 20. 11. 2006 – 8 U 217/05, GmbHR 2007, 442. 2 BAG v. 20. 8. 2003 – 5 AZB 79/02, GmbHR 2003, 1208. 3 BGH v. 8. 1. 2007 – II ZR 267/05, GmbHR 2007, 605.

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Beendigung von Organstellung und Anstellung

endgültigen Beendigung freistellen darf1 (vgl. dazu § 11 Abs. 5 des Formulierungsbeispiels unter Rz. 706). b) Außerordentliche Kündigung 422

Der Dienstvertrag des Geschäftsführers kann vor Ablauf der vertraglich vorgesehenen Frist gekündigt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (§ 626 Abs. 1 BGB).

423

Anders als nach § 38 Abs. 2 GmbHG kommen für die außerordentliche Kündigung des Dienstverhältnisses nach § 626 Abs. 1 BGB nur solche wichtigen Gründe in Betracht, die in der Person des Geschäftsführers selbst liegen. So stellen z.B. Betriebsstilllegung und Unternehmensveräußerung keine wichtigen Gründe i.S. des § 626 BGB dar, dagegen sind grobe Dienstpflichtverletzungen, Treuepflichtverletzungen, die Verwendung von Mitteln der Gesellschaft für private Zwecke2 und sonstige strafbare Handlungen wichtige Gründe. Tritt der Geschäftsführer mit der GmbH in geschäftliche Beziehungen und besteht die Gefahr der Interessenkollision, muss er zuvor die Zustimmung der Gesellschafter einholen. Der Geschäftsführer als Inhaber der Vertrauensstellung muss dann, wenn er zu seinem Vorteil handelt, ein besonderes Maß an Korrektheit walten lassen. Schon das Verschweigen einer solchen Interessenkollision gegenüber der Gesellschafterversammlung berechtigt die GmbH zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB3.

424

Auch der wiederholte schuldhafte Verstoß gegen Anweisungen der Gesellschafterversammlung stellt einen wichtigen Grund dar4. Die Abberufung des Geschäftsführers und damit auch die Kündigung seines Dienstverhältnisses ist gerechtfertigt, wenn er den Jahresabschluss der Gesellschaft ohne Mitwirkung des anderen Gesellschafter-Geschäftsführers erstellt, alleine unterzeichnet und beim Finanzamt einreicht5. Besonders strenge Anforderungen werden an die Auskunftspflicht des Geschäftsführers nach § 51a GmbHG gestellt. Danach ist der Geschäftsführer einzelnen Gesellschaftern gegenüber zur Verweigerung der Auskunft nur befugt, wenn er hierzu durch einen Gesellschafterbeschluss ermächtigt ist. Verweigert er gegenüber dem Alleingesellschafter die Auskunft oder unterlässt er es, auf Fragen des Alleingesellschafters nach dem Stand einzelner Geschäfte alle entscheidenden Gesichtspunkte offen zu legen, so rechtfertigt dies in der Regel auch die Kündigung des Dienstverhältnisses wegen Vorliegen eines wichtigen Grundes6. Ob auch die Auskunftsverweigerung gegen einem Minderheitsgesellschafter eine fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses rechtfertigt, mag zweifelhaft sein. Im Grundsatz ist dies zu bejahen, da das Auskunftsrecht einen gewissen Ausgleich dafür darstellt, dass die Geschäftsführer aufgrund ihrer grundsätzlich nicht beschränkbaren Vertretungsmacht erhebliche Dispositionen zu Lasten der Gesellschaft treffen und damit auch das Vermögen 1 2 3 4 5 6

S. etwa LG Köln v. 9. 9. 1987 – 3 O 406/97, GmbHR 1997, 1104. OLG Brandenburg v. 20. 2. 2007 – 6 U 22 u. 61/06, GmbHR 2007, 874. OLG Karlsruhe v. 8. 7. 1988 – 10 U 157/87, GmbHR 1988, 484. OLG Köln v. 14. 2. 1992 – 25 U 9/91, OLGReport Köln 1992, 135. OLG Hamm v. 29. 6. 1992 – 8 U 255/91, GmbHR 1992, 805. OLG Frankfurt v. 24. 11. 1992 – 5 U 67/90, GmbHR 1994, 114.

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Kündigung des Anstellungsvertrages

des Minderheitsgesellschafters beschädigen können. Die zwingende Natur des Auskunfts- und Einsichtsrechtes macht deutlich, welchen Stellenwert der Gesetzgeber dem Informationsbedürfnis eines jeden Gesellschafters eingeräumt hat. Eine andere Beurteilung ist nur dann gerechtfertigt, wenn der Geschäftsführer sich in Übereinstimmung mit der Gesellschaftermehrheit weiß, aus bestimmten Gründen jedoch keinen Gesellschafterbeschluss herbeigeführt hat und nunmehr dem Minderheitsgesellschafter die Auskunft verweigert. Ein weiterer wichtiger Grund, der die fristlose Kündigung rechtfertigt, ist unterlassenes Einschreiten gegen sexuelle Belästigungen durch einen Mitgeschäftsführer1. Noch nicht gerechtfertigt ist eine fristlose Kündigung, wenn der Geschäftsführer (offen) Spesen gegenüber der Gesellschaft abrechnet, die der Alleingesellschafter nicht für erstattungsfähig hält2; maßgebend in jener Entscheidung war, dass der Geschäftsführer – privat veranlasste – Kosten ganz offen abrechnete, weil er glaubte, einen Anspruch auf Erstattung zu haben. Gestaltungshinweis: Die zitierte Entscheidung ist ein gutes Beispiel für die Folgen einer lückenhaften vertraglichen Regelung. Der Geschäftsführervertrag sah zwar die Stellung eines Dienstwagens vor, enthielt jedoch keine Bestimmung zur Erstattung der auf private Nutzung anfallenden Kosten. Auch dieser Punkt ist dringend regelungsbedürftig. Im Problemkreis der fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gibt es einen – zwar nicht formalen, aber materiell-rechtlichen – Zusammenhang zur Amtsbeendigung: Der Geschäftsführer kann zwar sein Amt jederzeit niederlegen (s. oben Rz. 397). Wenn dies jedoch ohne sachlichen Grund geschieht, dann kann eine derartige Amtsniederlegung umgekehrt die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages seitens der Gesellschaft rechtfertigen3. Auch aus Sicht des Geschäftsführers ist das Dienstverhältnis bei Vorliegen eines wichtigen Grundes vorzeitig kündbar. Dies ist der Fall, wenn er vom Mitgeschäftsführer durch persönliche Angriffe auf seine Person der Unwahrhaftigkeit und des geschäftsschädigenden Verhaltens bezichtigt wird4.

425

Bei Ausspruch der Kündigung ist formal nicht erforderlich, dass sie begründet wird. Gemäß § 626 Abs. 2 BGB muss der Kündigende dem anderen Teil nur auf Verlangen den Kündigungsgrund schriftlich mitteilen. Verlangt z.B. der Geschäftsführer, dessen Dienstverhältnis fristlos gekündigt wird, eine Begründung hierfür, so ist die GmbH verpflichtet, den Kündigungsgrund dem Geschäftsführer schriftlich mitzuteilen. Dabei hat die Mitteilung des Kündigungsgrundes unverzüglich zu erfolgen. Unterlässt der Kündigende trotz Aufforderung durch den anderen Vertragspartner die schriftliche Mitteilung des Kündigungsgrundes, so wird die Kündigung dadurch nicht unwirksam. Die Ansprüche des Geschäftsführers erschöpfen sich in der Regel in Schadensersatz- oder Auskunftsansprüchen5.

426

1 2 3 4 5

OLG Hamm v. 1. 3. 2007 – 27 U 137/06, GmbHR 2007, 823. BGH v. 28. 10. 2002 – II ZR 353/00, GmbHR 2003, 33. OLG Celle v. 4. 2. 2004 – 9 U 2003/03, GmbHR 2004, 425. BGH v. 9. 3. 1992 – II ZR 102/91, GmbHR 1992, 301. BGH v. 18. 6. 1984 – II ZR 221/83, NJW 1984, 2689 = GmbHR 1985, 86; Palandt/Weidenkaff, 67. Auf. 2008, § 626 BGB Rz. 32.

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Beendigung von Organstellung und Anstellung

Wenn auch der Kündigungsgrund nicht mitgeteilt werden muss, so muss die Kündigung doch als außerordentliche Kündigung eindeutig erkennbar sein, sei es, dass sie als solche bezeichnet wird oder sie sich aus den Umständen ergibt, insbesondere aus einer beigefügten Begründung1. Hat der Geschäftsführer die Kündigung aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung ausgesprochen, dann kann er sich allerdings – in Anwendung eines allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsatzes – später nicht auf die Unzulässigkeit seiner Kündigung berufen und eine Fortzahlung der Bezüge verlangen2. 427

Eine fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses kann nur wirksam ausgesprochen werden, wenn der Kündigungsberechtigte die außerordentliche Kündigung innerhalb einer Frist von zwei Wochen seit Kenntnis der Tatsachen bzgl. des wichtigen Grundes vornimmt (§ 626 Abs. 2 BGB). In der Regel ist die Gesellschafterversammlung für die Kündigung zuständig. Die Zwei-Wochen-Frist beginnt frühestens dann zu laufen, wenn alle Gesellschafter Kenntnis von den Kündigungstatsachen erlangt haben und sodann die Gesellschafterversammlung innerhalb der Frist von zwei Wochen gesetz- und satzungsmäßig zusammentreten kann3. Nach einer weiteren Entscheidung des BGH4 löst sogar erst die auf der ersten Gesellschafterversammlung nach Eintritt des Grundes erlangte Kenntnis aller Mitglieder der Versammlung den Fristlauf aus und nicht bereits eine außerhalb der Versammlung erlangte Kenntnis. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Einberufung dieser Versammlung nicht unangemessen verzögert wird. Eine Abmahnung des Geschäftsführers ist vor Ausspruch der fristlosen Kündigung nicht erforderlich5.

428

Werden der Gesellschaft Tatsachen bekannt, die zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen, so wird es nicht selten vorkommen, im Interesse des Geschäftsführers eine einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses herbeizuführen. Hat sich der Geschäftsführer eine Bedenkzeit auserbeten, um innerhalb einer Frist zu prüfen, ob eine einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses für ihn in Betracht kommt, so kann er der unverzüglich nach Ablauf der Bedenkzeit ausgesprochenen Kündigung durch die GmbH nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass nunmehr die Zwei-Wochen-Frist abgelaufen sei. Ein solcher Einwand würde gegen Treu und Glauben verstoßen6.

429

Wenn die fristlose Kündigung sich auf den Verdacht einer strafbaren Handlung gründet, beginnt die Frist nicht erst mit Abschluss des Strafverfahrens, sondern bereits in dem Zeitpunkt, in dem sich die Gesellschaft ein eigenes Urteil über den Verdacht und seine Tragweite gemacht hat. Allerdings ist die Frist gehemmt, wenn die Gesellschaft zuvor eine Anhörung des Geschäftsführers durchführt, deren Ergebnis sie mit zur Grundlage ihrer Entscheidung machen möchte7. 1 OLG Frankfurt v. 19. 1. 1988 – 5 U 3/86, GmbHR 1989, 254 (256). 2 BGH v. 8. 11. 1999 – II ZR 7/98, ZIP 2000, 75. 3 BGH v. 17. 3. 1980 – II ZR 178/79, BB 1980, 1177; BGH v. 9. 11. 1992 – II ZR 234/91, GmbHR 1993, 33. 4 BGH v. 15. 6. 1998 – II ZR 318/96, GmbHR 1998, 827. 5 BGH v. 14. 2. 2000 – II ZR 218/98, ZIP 2000, 667= GmbHR 2000, 431; BGH v. 10. 9. 2001 – II ZR 14/00, DB 2001, 2438. 6 BGH v. 5. 6. 1975 – II ZR 131/73, GmbHR 1975, 201. 7 BGH v. 2. 7. 1984 – II ZR 16/84, GmbHR 1985, 112.

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Kündigung des Anstellungsvertrages

Nach Ausspruch der fristlosen Kündigung können noch weitere, eigenständige Gründe nachgeschoben werden, wenn diese bei Kündigungsausspruch objektiv vorlagen; Voraussetzung ist auch dabei, dass entweder diese Gründe dem die Kündigung aussprechenden Organ nicht länger als höchstens zwei Wochen vor der Kündigungserklärung bekannt waren oder überhaupt erst nach der Kündigung entdeckt wurden1.

430

Die Folgen eines Insolvenzverfahrens für das Anstellungsverhältnis werden unter Rz. 559 ff. dargestellt.

431

c) Rechtsschutz gegen die Kündigung Wendet der Geschäftsführer sich gegen die Beendigung seines Anstellungsvertrages, so steht ihm eine – gegen die GmbH als Vertragspartei des Vertrages gerichtete – Klage zur Feststellung der Unzulässigkeit der Kündigung zu.

432

Für den Rechtsstreit über die Kündigung (wie auch für sonstige Rechtsstreitigkeiten zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer aus dem Anstellungsvertrag, s. oben Rz. 7) sind gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht die Arbeitsgerichte, sondern die ordentlichen Gerichte zuständig. Dies gilt sowohl für einen Gesellschafter-Geschäftsführer, auch bei beherrschender Stellung, als auch für einen Fremd-Geschäftsführer, selbst dann, wenn er nur über eingeschränkte Kompetenzen verfügt2.

433

Von diesem Grundsatz werden allerdings im Einzelnen umstrittene Ausnahmen3 angenommen, bei denen ähnliche Erwägungen gelten wie bei der Frage des Kündigungsschutzes (s. oben Rz. 418). Nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte sind insbesondere folgende Fallgestaltungen relevant:

434

• Geschäftsführerbestellung eines Angestellten: Wird ein Arbeitnehmer unter ausdrücklicher oder konkludenter Aufrechterhaltung seines Arbeitsvertrages zum Geschäftsführer bestellt, so soll das Arbeitsverhältnis nur „suspendial“ sein und wegen seines Fortbestandes weiterhin eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben sein4. • Geschäftsführerbestellung im Konzern: Wird ein Arbeitnehmer der Konzernmutter als Geschäftsführer auf der Grundlage seines Anstellungsvertrages in die Tochtergesellschaft „entsandt“, so bleibt es im Verhältnis zur Konzernmutter als seiner Anstellungskörperschaft weiterhin bei seiner Einordnung als Arbeitnehmer. Für Streitigkeiten aus diesem Arbeitsverhältnis bleiben die Arbeitsgerichte zuständig (s. oben Rz. 48).

1 BGH v. 1. 12. 2003 – II ZR 161/02, GmbHR 2004, 182; für zulässiges Nachschieben durch den Insolvenzverwalter der GmbH BGH v. 20. 6. 2005 – II ZR 18/03, GmbHR 2005, 1049. 2 BAG v. 6. 5. 1999 – 5 AZB 22/98, GmbHR 1999, 816. 3 Vgl. Grunsky, ZIP 1988, 76; Reinecke, ZIP 1997, 1525. 4 BAG v. 9. 5. 1985 – 2 AZR 330/84, GmbHR 1986, 263; BAG v. 12. 3. 1987 – 2 AZR 336/86, GmbHR 1988, 179.

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Beendigung von Organstellung und Anstellung

4. Zusammenhang zwischen Abberufung und Kündigung 435

Da die Organbestellung einerseits und der schuldrechtliche Anstellungsvertrag andererseits grundsätzlich unabhängig nebeneinander stehende Rechtsverhältnisse sind, hat die Beendigung des einen (Abberufung/Kündigung) nicht notwendig die Beendigung des anderen zur Folge. Im Einzelnen bedeutet dies Folgendes: • Einhellig anerkannt ist, dass die Abberufung des Geschäftsführers nicht automatisch zur gleichzeitigen Beendigung des Anstellungsvertrages führt1. Entsprechend beinhaltet die Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer ebenfalls nicht zwingend die Kündigung seines Anstellungsvertrages. • Wird andererseits die Kündigung des Anstellungsvertrages ausgesprochen, so kann im Auslegungswege hieraus gefolgert werden, dass die Kündigung gleichzeitig die Abberufung als Geschäftsführer oder die Niederlegung des Geschäftsführeramtes, also die Beendigung der Organstellung, beinhaltet, da nach der Vorstellung der Beteiligten regelmäßig der Dienstvertrag Vertragsgrundlage für die Tätigkeit auch als Organmitglied sein soll2. • Mangels anderweitiger Regelungen stellt die Niederlegung des Geschäftsführeramtes durch den Geschäftsführer auch keinen wichtigen Grund zur Kündigung des Anstellungsvertrages durch die Gesellschaft dar3. Ob ein zur Abberufung aus wichtigem Grunde durch die GmbH führender Umstand für die GmbH gleichzeitig einen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellt, ist jeweils im Einzelfall zu beurteilen. Es können Umstände vorliegen, die für die GmbH einen wichtigen Grund für den Widerruf der Bestellung, nicht aber gleichzeitig einen wichtigen Grund für die Kündigung des Anstellungsvertrages darstellen. Bei einer solchen Sachlage kann der Geschäftsführer allerdings seinerseits verpflichtet sein, sich gleichzeitig zu einer anderen Beschäftigung anzubieten, um seinerseits einer Kündigung des Dienstvertrages zuvorzukommen4. Gestaltungshinweis: Der Fortbestand der Organstellung ohne Anstellungsvertrag wie auch umgekehrt der Fortbestand des Anstellungsvertrages nach Beendigung der Organstellung werfen – jedenfalls aus Sicht der Gesellschaft – regelmäßig Probleme auf, die durch entsprechende vertragliche Gestaltung weitgehend vermieden werden sollten.

436

Folgende Regelungsmöglichkeiten kommen in Betracht: • Im Regelfall sollte die Kompetenz zum Abschluss und zur Beendigung des Anstellungsvertrages dem gleichen Organ übertragen werden, welches auch über 1 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 209; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 44. 2 So jedenfalls die Aussage des BGH im Urteil v. 21. 9. 1981 – II ZR 104/80, DB 1981, 2375 = GmbHR 1982, 133; das Gericht betont allerdings, dass hiervon nur in der Regel auszugehen ist. 3 Vgl. BGH v. 9. 2. 1978 – II ZR 189/76, GmbHR 1978, 85; s. aber zur sachlich unberechtigten Niederlegung oben Rz. 397. 4 BGH v. 14. 7. 1966 – II ZR 212/64, GmbHR 1966, 277.

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Abberufung und Kündigung

Bestellung und Abberufung entscheidet (Gesellschafterversammlung, Aufsichtsrat oder Beirat), da dadurch die Möglichkeit eröffnet wird, durch dieses Organ gleichzeitig Abberufung und Kündigung aussprechen zu lassen. Wird beispielsweise die Bestellung des Geschäftsführers entsprechend dem gesetzlichen Regelfall in der Kompetenz der Gesellschafterversammlung belassen, der Abschluss und die Beendigung des Anstellungsvertrages jedoch auf einen Aufsichtsrat übertragen, so scheitert eine gleichzeitig mit der Abberufung ausgesprochene Kündigung des Anstellungsvertrages schon daran, dass eine andere Zuständigkeit dafür gegeben ist. • Zulässig ist jedenfalls eine Regelung, nach der die Kündigung des Anstellungsvertrages gleichzeitig als Beendigung des Geschäftsführeramtes und umgekehrt die Niederlegung oder Abberufung des Geschäftsführers als Kündigung seines Anstellungsvertrages zum nächstmöglichen Termin gilt1 (vgl. dazu § 11 Abs. 2 des Formulierungsbeispiels unter Rz. 706.). • Problematisch ist eine Regelung, nach der die Abberufung des Geschäftsführers gleichzeitig die Kündigung mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grunde zulässt. Nach der Rechtsprechung des BAG ist eine Erweiterung der Gründe zur Kündigung aus wichtigem Grunde gemäß § 626 Abs. 1 BGB – zu der eine derartige Klausel führen würde – arbeitsrechtlich unzulässig2. Im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum wird hieraus gefolgert, dass auch für den Geschäftsführer die Abberufung zwar als Kündigungsgrund festgelegt werden kann, dass dabei jedoch nicht die Kündigungsfristen nach § 622 BGB unterlaufen werden dürfen3. • Denkbar ist auch die Ausgestaltung des Anstellungsvertrages als auflösend bedingt durch Beendigung der Organstellung. Auch diese Lösung ist jedoch problematisch: Nach einer Entscheidung des BGH aus dem Jahre 19894 kann zwar die Laufzeit des Dienstvertrages von der Dauer der Organstellung abhängig gemacht werden, jedoch nur in den Grenzen der ordentlichen Kündigungsfristen für den Dienstvertrag gemäß § 622 BGB. In der Literatur wird die Zulässigkeit einer derartigen Lösung ebenfalls mit unterschiedlichen Ergebnissen diskutiert5. • Zulässig ist die Regelung, nach der für den Gesellschafter-Geschäftsführer ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung des Anstellungsvertrages gegeben ist, wenn er aus der Gesellschaft ausscheidet; diese Regelung gilt selbstverständlich nicht für den Fremd-Geschäftsführer6. • Zulässig ist ebenfalls die in diesem Zusammenhang bedeutsame, oben bereits angesprochene Regelung (s. oben Rz. 421), nach der die Gesellschaft den Geschäftsführer bis zur endgültigen Beendigung des Anstellungsvertrages unter Fortzahlung seiner Bezüge freistellen darf. 1 2 3 4 5

Bauer, DB 1992, 1413; vgl. BAG v. 21. 6. 1999 – II ZR 27/98, ZIP 1999, 1669. BAG v. 22. 11. 1973 – 2 AZR 580/72, BB 1974, 463. Zum Überblick Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 211 f. BGH v. 29. 5. 1989 – II ZR 220/88, BB 1989, 1577 = GmbHR 1989, 415. Zum Überblick mit weiteren Nachweisen Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 44 f. 6 BGH v. 1. 12. 1997 – II ZR 232/96, GmbHR 1998, 534.

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Beendigung von Organstellung und Anstellung

5. Aufhebungsvertrag und Abfindung a) Zivilrechtliche Besonderheiten bei Abschluss des Aufhebungsvertrages 437

Der Abschluss eines Aufhebungsvertrages zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses und zur umfassenden Regelung der Abwicklung ist in der Beratungspraxis ein wichtiges Gestaltungsinstrument, da er aus Sicht der GmbH Sicherheit für die bedeutsame Frage der zukünftigen Ausgestaltung der Geschäftsführung schafft und aus Sicht des Geschäftsführers zu finanziellen Vorteilen führen kann, die er bei einer einfachen Kündigung (mangels Arbeitnehmereigenschaft im Regelfall) nicht erzielen würde. Nachstehend werden die wichtigsten zivilund gesellschaftsrechtlichen Aspekte aufgezeigt, die bei Abschluss einer derartigen Aufhebungsvereinbarung zu beachten sind. • Vertragspartner: Der Aufhebungsvertrag ist abzuschließen zwischen der GmbH, vertreten durch die Gesellschafterversammlung (mangels anderweitiger Kompetenzzuweisung), einerseits und dem Geschäftsführer andererseits. Die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung ergibt sich – neben ihrer Kompetenz zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses – auch daraus, dass die Aufhebungsvereinbarung im Regelfall eine Generalbereinigung gegenüber dem Geschäftsführer enthält1. • Generalbereinigung: Aus Sicht des ausscheidenden Geschäftsführers besteht regelmäßig das Bedürfnis, dass mit Abschluss und Abwicklung der Vereinbarung sämtliche etwaigen Ansprüche – auch etwaige gegen ihn gerichtete Ersatzansprüche der Gesellschaft – abgegolten sind. Zu berücksichtigen ist, dass eine derartige Generalbereinigung in ihrer Wirkung über die „normale“ Entlastung hinausgeht, da sie einen Verzicht auf sämtliche denkbaren Ersatzansprüche bis zur Grenze des rechtlich Zulässigen beinhaltet2. • Beendigungszeitpunkt und Freistellung: Im Aufhebungsvertrag ist der Zeitpunkt festzulegen, auf den der Anstellungsvertrag mit den daraus resultierenden Rechten und Pflichten endet. Hierbei ist klarzustellen, welche nachvertraglichen Rechte und Pflichten auch bei Wirksamwerden der Aufhebung fortbestehen (insbesondere nachvertragliches Wettbewerbsverbot, dazu unten). Weiterhin sollte ausdrücklich geregelt werden, ob bis zum Eintritt des Beendigungszeitpunktes eine Freistellung des Geschäftsführers erfolgt. Anlässlich der Freistellungsregelung ist dringend zu empfehlen, gleichzeitig eine ausdrückliche Vereinbarung über die Anrechnung des Urlaubes zu treffen, da ansonsten möglicherweise Urlaubsabgeltungsansprüche nach § 7 Abs. 4 BUrlG entstehen können. • Abfindungsbetrag: Eine der wichtigsten Regelungsgegenstände der Aufhebungsvereinbarung ist die Bezifferung eines – einvernehmlich auszuhandelnden – Abfindungsbetrages. Bei der Ausgestaltung sollte auf die Abgeltung einer vertraglich vereinbarten Tantieme für das laufende Geschäftsjahr geachtet werden, also darauf, dass der anteilige Tantiemeanspruch bis zum Zeitpunkt der Beendigung des Vertrages pauschaliert miteinbezogen wird. • Genaue Definition der Zahlung: Durch die Bezeichnung der zahlbaren Summe (z.B. als „steuerlich begünstigte Abfindung“) kann zwar kein zwingender Ein1 BGH v. 8. 12. 1997 – II ZR 236/96, DB 1998, 465 = GmbHR 1998, 278. 2 BGH v. 21. 4. 1986 – II ZR 165/85, BGHZ 97, 382.

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Aufhebungsvertrag und Abfindung

fluss auf die steuerliche Bewertung genommen werden. Es sollte jedoch in diesem Zusammenhang darauf geachtet werden, dass die Abfindung als Bruttobetrag definiert wird, um Missverständnisse hinsichtlich der darauf ruhenden steuerlichen Lasten zu vermeiden. • Altersversorgung und Direktversicherung: Jedenfalls ab Bestehen einer unverfallbaren Versorgungsanwartschaft besteht Bedarf zur Regelung der zukünftigen Altersversorgung, entweder in der Form, dass laufende Zahlungsverpflichtungen eintreten oder dass ein Verzicht gegen Einmal-Zahlung erfolgt (zur arbeitsrechtlichen Zulässigkeit eines Verzichts gegen Abfindung, s. oben Rz. 333); zu den steuerlichen Folgen s. oben Rz. 359 ff. sowie unten 438 ff. Wurde eine Direktversicherung zugunsten des Geschäftsführers abgeschlossen, so sollte deren Übernahme auf ihn mit Wirkung ab dem Beendigungsstichtag vereinbart werden. Da sich hierdurch der Schuldner der Versicherungsleistung (Geschäftsführer) nicht ändert, gilt der Zustimmungsvorbehalt nach § 4 Abs. 1 BetrAVG nicht. • Vererblichkeit des Abfindungsanspruchs: Nach der Rechtsprechung des BAG1 entsteht der Anspruch auf Abfindung erst mit der endgültigen Beendigung des Vertragsverhältnisses, sodass seine Vererblichkeit bei einem früheren Versterben des berechtigten Geschäftsführers zweifelhaft sein kann. Aus seiner Sicht ist es daher erforderlich, die Vererblichkeit des vertraglich niedergelegten Anspruchs ausdrücklich festzulegen. • Wettbewerbsverbot: Zu den Fragen des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes s. unten Rz. 444 ff. b) Steuerrechtliche Folgen einer Aufhebungsvereinbarung In der steuerrechtlichen Praxis ist die Erlangung steuerrechtlicher Vorteile auf die Abfindungszahlungen bei der Ausgestaltung von Aufhebungsvereinbarungen mit dem Geschäftsführer von erheblicher Bedeutung, zumal die ermäßigte Besteuerung von Abfindungsleistungen eingehend durch die Finanzverwaltung überprüft wird2.

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Der gemäß § 3 Nr. 9 EStG geltende Freibetrag wurde mit Wirkung zum 1. 1. 2006 gestrichen3. Nach der Übergangsregelung in § 52 Abs. 4a EStG wird der Freibetrag gemäß § 3 Nr. 9 EStG a.F.4 noch gewährt, wenn

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• der Anspruch auf Abfindung vor dem 1. 1. 2006 entstanden ist, • oder auf einer vor dem 1. 1. 2006 getroffenen Gerichtsentscheidung beruht, • oder die Abfindung auf eine am 31. 12. 2005 anhängige Klage zurückgeht, jeweils soweit die Abfindung dem Berechtigten vor dem 1. 1. 2007 zufließt5. 1 2 3 4

BAG v. 26. 8. 1997 – 9 AZR 227/96, DB 1998, 1620. Vgl. hierzu Streck/Mack/Schwedhelm, DStR 1997, 1865. Gesetz v. 22. 12. 2005, BGBl. I 2005, 3682. Abhängig von Alter des Berechtigten und Dauer des Dienstverhältnisses: 7200 Euro, 9000 Euro oder 11 000 Euro. 5 Wegen der sonstigen Voraussetzungen des Freibetrages gemäß § 3 Nr. 9 EStG a.F. s. Vorauflage, Rz. 472 ff.

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Beendigung von Organstellung und Anstellung

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Daneben kommt die steuerliche Vergünstigung gemäß den §§ 24 Nr. 1, 34 Abs. 1 EStG in Betracht1. Der Steuerpflichtige kann • entweder die außerordentlichen Einkünfte (Abfindung) gemeinsam mit den laufenden Einkünften im laufenden Tarif versteuern • oder eine auf die außerordentlichen Einkünfte entfallende Steuerlast ermitteln, die das Fünffache der Differenz beträgt zwischen • dem Steuerbetrag auf das Einkommen ohne die außerordentlichen Einkünfte und • dem Steuerbetrag auf das laufende Einkommen zuzüglich eines Fünftels der außerordentlichen Einkünfte.

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Für „Übergangsfälle“ (Anzahlung der Entschädigung im Veranlagungszeitraum 1999 entsprechend einer im Jahre 1998 getroffenen Vereinbarung) ist zu beachten, dass § 34 Abs. 1 Satz 1 EStG in der heute (nach dem Gesetz vom 23. 10. 2000) maßgeblichen Fassung zur Fünftel-Regelung gemäß dem Wortlaut des § 52 Abs. 47 EStG zwar anwendbar ist, dass der BFH jedoch in dieser Anwendungsregel eine verfassungswidrige Rückwirkung sieht und die Frage dem BVerfG vorgelegt hat2. Dieses Verfahren ist noch anhängig. Im Übrigen sind in der heute geltenden Fassung des § 34 EStG für die Entlassungsentschädigungen auch die früher geltenden Freibeträge gestrichen, so dass insgesamt eine deutliche Verschlechterung gegeben ist. Immerhin kann der mit der oben geschilderten Fünftel-Regelung verbundene Tarifeffekt immer noch zu einer Vergünstigung führen, insbesondere dann, wenn das sonstige „laufende“ Einkommen relativ niedrig ist.

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Es kann also sinnvoll sein, die nachstehend geschilderten Voraussetzungen der Vergünstigung zu prüfen: • Die Vergünstigung gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 1a EStG setzt voraus, dass das Vertragsverhältnis unter rechtlichem, wirtschaftlichem oder tatsächlichem Druck aufgehoben wurde („Zwangslage“)3. Im Falle des Gesellschafter-Geschäftsführers, der seine Anteile veräußert und gleichzeitig vom Erwerber für die Beendigung seines Anstellungsvertrages eine Abfindung erhält, steht dem nicht entgegen, dass der Verkauf freiwillig erfolgt; entscheidend ist, dass der Erwerber als Bedingung für die Veräußerung die Abgeltung der Ansprüche aus dem Geschäftsführerverhältnis verlangt4. • Für § 24 Abs. 1 Nr. 1b EStG muss es sich um eine echte Entschädigungszahlung handeln, sodass eine Abgrenzung gegenüber Zahlungen als Gegenleistung für erbrachte Dienste vorzunehmen ist. Entsprechend wird die Begünstigung nicht gewährt, wenn die Zahlung lediglich die bis zur regelmäßigen Vertrags-

1 Grundsätzlich dazu BMF-Schreiben v. 24. 5. 2004 – IV A 5 - S 2290 - 20/04, FR 2004, 975; zu den Problemen der „Fünftel-Regelung“ Stahl, KÖSDI 2000, 12338. 2 BFH v. 6. 11. 2002 – XI R 42/01, DB 2003, 422, Az. des BVerfG: 2 BvL 1/03. 3 Schmidt/Seeger, § 24 EStG Rz. 16. 4 BFH v. 13. 8. 2003 – XI R 18/02, GmbHR 2004, 192; vgl. zum entsprechenden Fall bei Abgeltung von Pensionsansprüchen bei Anteilsverkauf oben Rz. 363.

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Aufhebungsvertrag und Abfindung

laufzeit (Fortdauer bis zum Kündigungstermin am Jahresende) anfallende Vergütung abdeckt und diesen Betrag nicht übersteigt1. • Zusätzlich ist zu beachten, dass der BFH den Entschädigungscharakter im Zusammenhang mit §§ 24, 34 EStG ablehnt, wenn die Ausgleichszahlung nicht auf einer neuen Rechts- oder Billigkeitsgrundlage beruht2. Dies lässt gleichwohl die Möglichkeit offen, die Entschädigung für den Fall der frühzeitigen Auflösung bereits im ursprünglichen Anstellungsvertrag zu vereinbaren3, da auch in diesem Falle der Rechtsgrund für die Zahlung ein neuer (nämlich die Auflösung des Dienstverhältnisses) ist. • Zusätzliches Erfordernis für die Vergünstigung ist, dass eine Entschädigung für Einnahmen, die sich bei normalem Ablauf auf mehrere Jahre verteilt hätten, vollständig zusammengeballt in einem Veranlagungszeitraum gezahlt wird4. Gestaltungshinweis: Das Erfordernis der Zusammenballung der Einkünfte in einen Veranlagungszeitraum wird in der Praxis erfahrungsgemäß oft übersehen, zumal die Rechtsprechung hier sehr streng ist und aus verschiedenen Gründen eine steuerschädliche „Streckung“ bejaht. So ist beispielsweise auch ein später fließender Nachzahlungsbetrag auf eine eigentlich vereinbarte Einmal-Zahlung – etwa weil die endgültige Höhe der Abfindung von noch festzustellenden Komponenten abhängig gemacht wurde – steuerschädlich und führt dazu, dass die Abfindung insgesamt nicht mehr begünstigt ist. • Insbesondere Abfindungen im Zusammenhang mit Pensionsvereinbarungen: Das Erfordernis der Zusammenballung von Einkünften als Voraussetzung der Steuerbegünstigung gemäß §§ 24, 34 EStG ist in von besonderer Bedeutung bei Aufhebungsvereinbarungen, in denen gleichzeitig Regelungen über die zukünftige Pension des ausscheidenden Geschäftsführers getroffen werden. Nach dem maßgebenden Erlass des BMF zu Zweifelsfragen der Behandlung von Entlassungsentschädigungen5 hindert die Zahlung der ungekürzten Betriebsrente im Rahmen einer Abfindungsvereinbarung die Vergünstigung gemäß § 24 Nr. 1 i.V.m. § 34 Abs. 1 EStG nicht, unabhängig davon, ob die Aufnahme der Zahlungen aus der betrieblichen Altersversorgung zeitgleich mit dem Beginn einer Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfolgt oder bereits früher. Gestaltungshinweis: Ungeachtet dieser Aussage der Finanzverwaltung ist in der laufenden Gestaltung Vorsicht geboten. Eine – vertraglich grundsätzlich nicht vorgesehene – Erhöhung von Pensionszahlungen im Zusammenhang mit der Abfindungsvereinbarung sollte vermieden werden. 1 BFH v. 4. 3. 1998 – XI R 46/97, BFH/NV 1998, 1028 = FR 1998, 622 m. Anm. Wendt. 2 BFH v. 25. 8. 1993 – XI R 8/93, BStBl. II 1994, 167 = FR 1994, 89 für § 24 Abs. 1 Nr. 1a EStG. 3 FG Münster v. 13. 8. 1997 – 1 K 3455/97 E, GmbHR 1997, 1113; FG Nds. v. 6. 9. 1990 – II 463/86, EFG 1991, 453. 4 BFH v. 1. 12. 1994 – XI B 92/94, BFH/NV 1995, 670; BMF-Schreiben v. 18. 12. 1998 – IV A 5 - S 2290 - 18/98, DB 1999, 363 Tz. 10 f. 5 BMF-Schreiben v. 18. 12. 1998 – IV A 5 - S 2290 - 18/98, DB 1999, 303 Tz. 7 und 8.

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Beendigung von Organstellung und Anstellung

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Die geschilderten Grundsätze zu den steuerlichen Vergünstigungen gelten auch, wenn die Abfindung an einen Gesellschafter-Geschäftsführer gezahlt wird. Bei diesem ist zusätzlich die Frage zu prüfen, ob die Zahlung als Abfindung aus dem Dienstverhältnis oder als durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasste verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren ist. Wird die Abfindung aus gesellschaftlichen Überlegungen gewährt, so ist in der Regel der Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung erfüllt. Beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ist weiterhin besonders darauf zu achten, ob die Zahlung einer Abfindung von vornherein im Geschäftsführervertrag vereinbart worden ist. Andernfalls ergibt sich hier – im Hinblick auf die besonderen Voraussetzungen zur Vermeidung der verdeckten Gewinnausschüttung bei beherrschenden Gesellschaftern – unter dem Gesichtspunkt des Nachzahlungsverbotes ein steuerliches Risiko1.

6. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot a) Zivilrechtliche Grundsätze 444

Mit Beendigung des Geschäftsführervertrages endet auch das sich aus der Treuepflicht ergebende Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers. Er unterliegt zwar – auch ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung – noch einer nachwirkenden Treuepflicht, die es ihm verbietet, Geschäfte der GmbH an sich zu ziehen, die vor seiner Abberufung bereits mit der GmbH abgeschlossen sind. Diese Unterlassungspflicht ist Auswirkung des Grundsatzes, dass der Geschäftsführer die ihm während seiner Dienstzeit anvertrauten Belange und die von ihm erworbenen Informationen und Kenntnisse nicht nach Beendigung der Anstellung nutzen darf, um Vermögens- und Rechtspositionen der GmbH zu beeinträchtigen und eigene Belange zu fördern. Diese aus der nachvertraglichen Treuepflicht resultierende Unterlassungspflicht ist auch auf zwar noch nicht abgeschlossene, jedoch angebahnte Geschäfte der Gesellschaft auszudehnen2.

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Im Übrigen kann ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot für den ausgeschiedenen Geschäftsführer nur durch Vertrag begründet werden3. Da aus Sicht der Gesellschaft gerade die Geschäftsführerposition für den Kundenstamm und die Geschäftschancen von besonderer Bedeutung ist und andererseits aus Sicht des Geschäftsführers der Einsatz seiner Kenntnisse um diese Wettbewerbsverhältnisse über seine zukünftige Tätigkeit entscheiden kann, besteht hier ein offener Interessengegensatz zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer, der nachvertragliche Wettbewerbsverbote zu einem schwierigen Verhandlungsgegenstand macht und gleichzeitig die Zulässigkeit und die Reichweite derartiger Verbote bestimmt. 1 Zu diesen Überlegungen im Einzelnen Tillmann, Steuerberater-Kongress-Report 1987, 114 ff. 2 Vgl. BGH v. 23. 9. 1985 – II ZR 257/84, DB 1985, 2602; zu den nachwirkenden Treuepflichten auch BGH v. 11. 10. 1976 – II ZR 104/75, GmbHR 1977, 43. 3 Einhellige Auffassung: OLG Hamm v. 9. 11. 1988 – 8 U 295/87, GmbHR 1989, 259; Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 173; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 25.

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Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

Hinsichtlich dieser zivilrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen gilt Folgendes: • Eine Kernfrage der Wirksamkeitsvoraussetzungen, die für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers zu beachten sind, ist das Problem, ob die Schutzvorschriften der §§ 74 ff. HGB analog darauf anwendbar sind. Dies betrifft insbesondere das Erfordernis, gemäß § 74 Abs. 2 HGB für die Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes eine Entschädigung („Karenzentschädigung“) zu zahlen. Nach der Rechtsprechung des BGH1 sind die Schutzvorschriften der §§ 74 ff. HGB nicht auf den Geschäftsführer anwendbar2. Danach bedarf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nicht der Vereinbarung einer angemessenen Entschädigung für den Geschäftsführer, sofern ansonsten darin nur angemessene Beschränkungen (sachlich, örtlich und zeitlich) enthalten sind. • Ungeachtet dieser Rechtsprechung vertritt eine in der Literatur weit verbreitete Auffassung die analoge Anwendung der §§ 74 ff. HGB – insbesondere also das Erfordernis einer Entschädigungszahlung gemäß § 74 Abs. 2 HGB – für Fremd-Geschäftsführer und abhängige Gesellschafter-Geschäftsführer3. Begründet wird dies mit dem sozialen Schutzcharakter der handelsrechtlichen Vorschriften, dessen Sinn auch für den abhängigen Geschäftsführer erfüllt sei. • Trotz der in ihrem Leitzsatz eindeutigen Entscheidung des BGH, in dem das Entschädigungserfordernis gemäß § 74 Abs. 2 HGB verneint wird, ist die Rechtslage unübersichtlich, da teilweise auch in der Rechtsprechung die Notwendigkeit einer Entschädigungszahlung bejaht wird4. Jedenfalls können die Vertragsparteien vertraglich die Geltung der §§ 74 ff. HGB – und damit auch die Zahlung einer Karenzentschädigung – vereinbaren5. In diesem Falle besteht eine vertragliche Zahlungsverpflichtung der Gesellschaft, von der sie sich in entsprechender Anwendung des § 75a HGB (rechtzeitiger Verzicht) befreien kann6. Erhält der Geschäftsführer aus einer derartigen vertraglichen Zusage eine Karenzentschädigung, so muss er sich – auch ohne Anrechnungsvereinbarung – darauf das Arbeitslosengeld anrechnen lassen, falls die Gesellschaft zur Erstattung verpflichtet ist7; diese noch zur Erstattungspflicht gem. § 128a AFG entschiedenen Grundsätze gelten u. E. auch im Zusammenhang mit den Neuregelungen unter §§ 143a, 147a SGB III. • Unabhängig von der Frage einer Karenzentschädigung und einer analogen Anwendung der §§ 74 ff. HGB unterliegt ein nachvertragliches Wettbewerbsver1 BGH v. 26. 3. 1984 – II ZR 229/83, BGHZ 91, 1 = GmbHR 1984, 234. 2 So auch für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 183. 3 Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 183; Hachenburg/Mertens, § 35 GmbHG Rz. 205; ähnlich auch Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 25 sowie OLG Hamm v. 11. 1. 1988 – 8 U 142/87, GmbHR 1988, 344. 4 OLG Hamm v. 11. 1. 1988 – 8 U 142/97, GmbHR 1988, 344. 5 Vgl. BGH v. 25. 6. 1990 – II ZR 119/89, ZIP 1990, 1196. 6 BGH v. 17. 2. 1992 – II ZR 140/91, WM 1992, 653; vgl. Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 25a am Ende. 7 BGH v. 15. 4. 1991 – II ZR 214/89, GmbHR 1991, 310; Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 182.

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Beendigung von Organstellung und Anstellung

bot jedenfalls den Grenzen unter Anwendung der Wertungskriterien des § 138 BGB i.V.m. Art. 2 und Art. 12 GG1. Generell lassen sich dabei folgende Kriterien anführen: Als zeitliche Grenze wird in der Rechtsprechung tendenziell eine Frist von zwei Jahren genannt2. Jedenfalls muss für eine längere Frist ein besonderes Interesse des Unternehmens begründet sein. Daneben müssen auch örtliche Reichweite und Gegenstand des Verbotes einer Billigkeitsabwägung zwischen den Interessen der Gesellschaft einerseits und der Notwendigkeit der Berufsausübung durch den Geschäftsführer andererseits Rechnung tragen. Im Ergebnis führt diese Interessenabwägung im Rahmen des § 138 BGB zur Anwendung der Grundgedanken von § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB3. • Bei der zeitlichen Bestimmung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ist zu beachten, dass die Laufzeit erst mit dem formalen Ende (Wirksamwerden einer Kündigung oder einer Aufhebung des Vertrages) beginnt, auch wenn der Geschäftsführer bereits vorher im Rahmen des noch geltenden Dienstvertrages freigestellt wird4. Gestaltungshinweis: Die geschilderten Kriterien zur Unwirksamkeit sind bei der vertraglichen Gestaltung in jedem Einzelfall sorgfältig abzuwägen. Insbesondere die zeitliche Grenze von zwei Jahren kann als Maßstab angesehen werden und sollte nur überschritten werden, wenn hierfür besondere Gründe angeführt werden können. Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, welches unter Abwägung der geschilderten Kriterien als unbillig anzusehen ist, nicht deshalb zulässig wird, weil zusätzlich und ggf. freiwillig eine Karenzentschädigung vereinbart wird. • Wird ein Wettbewerbsverbot mit überlanger Laufzeit vereinbart, so kann es teleologisch reduziert werden, ist also nicht von vornherein unwirksam5. Ein aus anderen Gründen übermäßiges Wettbewerbsverbot (zu große regionale Reichweite oder zu weit ausgedehnter Gegenstand des Verbotes) soll dagegen in vollem Umfange unwirksam sein6. b) Steuerliche Behandlung einer Entschädigung 447

Erhält der Geschäftsführer als Ausgleich für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot eine Entschädigung als einmalige Zahlung, die wie eine sonstige Abfindungszahlung bei Beendigung seines Anstellungsvertrages als „zusammen1 BGH v. 26. 3. 1984 – II ZR 229/83, BGHZ 91, 1 = GmbHR 1984, 234. 2 Vgl. den Überblick bei Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 25. 3 Schutz des berechtigten geschäftlichen Interesses des Unternehmens, vgl. BGH v. 9. 5. 1968 – II ZR 158/66, NJW 1968, 1717; BGH v. 19. 11. 1973 – II ZR 52/72, WM 1974, 74; sehr eng hinsichtlich der Zulässigkeit eines Verbots OLG Düsseldorf v. 3. 12. 1998 – 6 U 151/98, GmbH-StB 1999, 38, wonach auch eine auf zwei Jahre beschränkte Untersagung jeglicher Konkurrenztätigkeit trotz Entschädigung unwirksam ist. 4 BGH v. 4. 3. 2002 – II ZR 77/00, GmbHR 2002, 431; vgl. OLG Hamm v. 11. 1. 1988 – 8 U 142/87, GmbHR 1988, 344. 5 OLG Hamm v. 16. 6. 1989 – 15 W 403/88, WM 1990, 16; BGH v. 29. 10. 1990 – II ZR 241/89, GmbHR 1991, 15. 6 BGH v. 29. 10. 1990 – II ZR 241/89, GmbHR 1991, 15.

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Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

geballte Einkunft“ sofort gezahlt wird, so handelt es sich aus Sicht des Geschäftsführers um Einkünfte i.S.v. § 24 Nr. 1 Buchst. b) EStG, die gemäß § 34 EStG steuerlich begünstigt sind1. Dabei ist es unerheblich, dass diese einmalige Entschädigungszahlung als Gegenleistung dafür erbracht wird, dass der Geschäftsführer den Wettbewerb über einen längeren Zeitraum unterlässt. Auch laufende Entgelte, die als Karenzentschädigung für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gezahlt werden, können Entschädigungen i. S. von § 24 Nr. 1 Buchst. b) EStG sein2. Für die GmbH ist die zu zahlende Karenzentschädigung eine Betriebsausgabe.

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Besonderheiten gelten auch hier wieder beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer zur Vermeidung verdeckter Gewinnausschüttungen: Hier bedarf die Entschädigung einer Festlegung im Geschäftsführervertrag, da sonst bei späterer Zahlung wegen des Verbotes rückwirkender Vereinbarungen eine vGA angenommen werden kann3.

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1 BFH v. 12. 6. 1996 – IX R 43/94, BStBl. II 1996, 516 = GmbHR 1996, 784. 2 BFH v. 13. 2. 1987 – VI R 230/83, BStBl. II 1987, 386 = FR 1987, 264; Schmidt/Seeger, § 24 EStG Rz. 39. 3 Vgl. Streck, § 8 KStG Anm. 133 und 135.

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Vorwort zur 9. Auflage Die Rechtsform der GmbH – auch als Komplementär-GmbH im Rahmen der GmbH & Co. KG – bleibt die in Deutschland am weitesten verbreitete Unternehmensform, insbesondere als ein typisches Gestaltungsinstrument für mittelständische Unternehmen. Dies hat sich auch durch die europarechtliche Entwicklung zur „Freizügigkeit“ der Rechtsformen und die internationale Konkurrenz, insbesondere der britischen Limited, im Ergebnis nicht geändert. Gleichwohl geht diese Entwicklung auch an der deutschen GmbH nicht spurlos vorüber. Ihre rechtliche Situation und die ihres Geschäftsführers – und damit auch die Anforderungen an ihren Berater – unterliegen immer schnelllebigeren Entwicklungen. Im Gesellschaftsrecht ist mit dem Inkrafttreten des „Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen“ (MoMiG) die tiefgreifendste Reform seit dem Bestehen des GmbH-Gesetzes umgesetzt. Die darin enthaltenen Regelungen zur Bekämpfung von Missbräuchen, aber beispielsweise auch zur Modifizierung der Grundsätze zur Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in einzelnen Bereichen oder zur Ersetzung des Eigenkapitalersatzrechts durch Neuregelungen der Anfechtungstatbestände haben erhebliche Auswirkungen auf die Rechte und Pflichten des Geschäftsführers. Daneben sind die ohnehin bereits bestehenden Haftungsinstrumente und neuere Entwicklungen in der Rechtsprechung (von der Haftung im qualifiziert faktischen Konzern zum sog. „existenzvernichtenden Eingriff“) zu beachten. Im Steuerrecht hat weder das Teileinkünfteverfahren noch die Abgeltungssteuer nach der Unternehmenssteuerreform die Bedeutung des Problems der verdeckten Gewinnausschüttung verringert. Der Geschäftsführer, der für die Gesellschaft mit der Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft verantwortlich ist, bewegt sich in diesem Bereich geradezu in einem „Minenfeld“ der verschiedenen formalen und wirtschaftlichen Anforderungen. Allein die von der Rechtsprechung entwickelten und in verschiedenen Erlassen der Finanzverwaltung aufgegriffenen Grundsätze zur steuerlichen Anerkennung der Altersversorgung und ihre Diskussion in der Literatur füllen Bände. In diesem immer schwieriger werdenden rechtlichen und steuerlichen Umfeld habe ich mich auch mit der 9. Auflage des Buches bemüht, in praxisorientierter Weise sämtliche im Gesellschafts-, Steuer-, Arbeits-, Sozialversicherungs- und Strafrecht für den Geschäftsführer relevanten Probleme aufzuzeigen und praktische Gestaltungsempfehlungen dazu zu geben. Dabei habe ich es bei der bereits bewährten Darstellung belassen, die bei der Gründung der Gesellschaft beginnt und bis zur Liquidation und Insolvenz reicht. Die Formulierungsbeispiele und Mustertexte sind auf einer CD-ROM beigefügt. Ich danke den Lesern für Hinweise und Anregungen, die auch jetzt wieder zur Überarbeitung beigetragen haben, und bitte weiterhin um ihre Kritik, für die Antwortkarten am Ende des Buches zur Verfügung stehen. Köln, im Oktober 2008

Randolf Mohr V

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Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIX

A. Gesellschaftsrechtliche und steuerrechtliche Fragen der Organstellung und des Anstellungsverhältnisses Rz.

Seite

I. Die rechtliche Stellung des Geschäftsführers . . . . . . . . . .

1

1

II. Die Bestellung zum Organ und der Abschluss des Anstellungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

7

III. Rechte und Pflichten aus der Organstellung; Ausgestaltung von Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis . . . . .

49

16

IV. Anstellungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

50

V. Vergütung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

63

VI. Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

104

VII. Beendigung von Organstellung und Anstellung . . . . . . . . . 391

135

B. Risikobereiche von der Gründung bis zur Beendigung der Gesellschaft und Haftung des Geschäftsführers I. Risiken und Pflichten im Gründungsstadium . . . . . . . . . . 450

160

II. Haftung im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung . . . . . 464

168

III. Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensführung . . . . . 478

175

IV. Haftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten im laufenden Geschäftsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488

181

V. Gesetzliche Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 496

185

VI. Pflichten im Zusammenhang mit der Insolvenz der GmbH . . 524

197

VII. Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung . . . . . . . 565

213

VIII. Steuerliche Beurteilung der Inanspruchnahme des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583

221 VII

Inhaltsübersicht Rz.

Seite

IX. Besonderheiten der Haftung bei der GmbH & Co. KG . . . . . 597

227

X. Strafrechtliche Risiken aus der Geschäftsführerstellung . . . . 614

231

C. Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers I. Insolvenzschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 632

237

II. Sozialversicherung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . 662

247

III. Besonderheiten einzelner Versicherungen . . . . . . . . . . . . 695

260

IV. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . 701

262

D. Formulierungsbeispiele I. Beschlüsse zur Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . 704

263

II. Anstellungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 706

266

III. Sonstige Regelungen und Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . 709

289

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

301

VIII

Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIX

A. Gesellschaftsrechtliche und steuerrechtliche Fragen der Organstellung und des Anstellungsverhältnisses Rz.

Seite

I. Die rechtliche Stellung des Geschäftsführers . . . . . . . . . .

1

1

1. Doppelstellung als Organ und Dienstnehmer der Gesellschaft a) GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 1 4

1 1 1

2. Die Einordnung des Geschäftsführers im arbeitsrechtlichen Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

2

3. Steuerrechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10 10 15

3 3 5

4. Überblick zur Einordnung des GmbH-Geschäftsführers . . . .

17

6

II. Die Bestellung zum Organ und der Abschluss des Anstellungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

7

1. Die Bestellung zum Organ; Formerfordernisse . . . . . . . . .

18

7

2. Abschluss und Form des Anstellungsvertrages . . . . . . . . .

26

10

3. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . .

40

14

4. Sonderfragen des Abschlusses im Konzern . . . . . . . . . . . .

45

15

III. Rechte und Pflichten aus der Organstellung; Ausgestaltung von Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis . . . .

49

16

. .

49

16

. . . . . .

49 55 59

16 18 20

2. Funktionen im Zusammenhang mit der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

22

1. Kompetenzabgrenzung gegenüber anderen Organen . . . . a) Abgrenzung gegenüber der Gesellschafterversammlung und Weisungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufgaben des Aufsichtsrates oder Beirates . . . . . . . . c) Erfüllung von Informationsansprüchen . . . . . . . . . .

IX

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

a) Vorbereitung und Einberufung der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teilnahme an der Gesellschafterversammlung . . . . . . .

68 77

22 25

3. Umfang der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesamtvertretung/Einzelvertretung . . . . . . . . . . . . . b) Umfang der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . .

79 79 87

25 25 27

4. Umfang der Geschäftsführungsbefugnis und Beschränkungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abgrenzung gegenüber der Vertretungsbefugnis . . . . . . b) Umfang und Beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einzel- oder Gesamtgeschäftsführung . . . . . . . . . . . .

91 91 92 95

28 28 29 31

5. Probleme des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) . . . . . . . . . 100 a) Das Selbstkontrahierungsverbot und die Freistellung . . . . 100 b) Selbstkontrahieren bei der Einpersonen-GmbH . . . . . . . 108

32 32 34

. . . .

6. Ausgestaltung der Geschäftsführerstellung und Satzung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

36

7. Einräumung gesellschaftsrechtlicher Sonderrechte . . . . . . . 117

37

8. Prozessuale Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) Vertretung der GmbH im Prozess gegen den Geschäftsführer 120 b) Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Geschäftsführer 121

38 38 38

9. Sonderfragen bei Abschluss eines Unternehmensvertrages . . 123

39

10. Buchhaltung und Jahresabschluss – Aufstellung, Prüfung und Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

40

11. Anmeldepflichten des Geschäftsführers zum Handelsregister . 145

45

12. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . a) Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis . . . b) Regelung der inneren Verhältnisse der GmbH & Co. KG c) Selbstkontrahieren bei der GmbH & Co. KG . . . . . . . d) Einberufung der Gesellschafterversammlung und Informationspflichten gegenüber den Kommanditisten . . .

146 147 152 153

45 45 47 47

. . 158

49

IV. Anstellungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

50

1. Grundsätzliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

50

2. Steuerklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

50

. . . .

. . . .

3. Arbeitszeitregelung, Wettbewerbsverbot und Konkurrenztätigkeit (während der Vertragslaufzeit) . . . . . . . . . . . . . a) Zurverfügungstellung der Arbeitskraft und Arbeitszeitregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesellschaftsrechtliches Wettbewerbsverbot und Treuepflicht; Lehre von den „Geschäftschancen“ . . . . . . . . . c) Umfang des Wettbewerbsverbotes im Einzelnen und inhaltliche Tragweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X

167

52

167

52

172

54

175

54

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

d) Zivilrechtliche Folgen des Verstoßes und Voraussetzungen der Befreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 e) Steuerrechtliche Bedeutung des Wettbewerbsverbotes . . . 185 f) Steuerrechtliche Voraussetzungen der Befreiung . . . . . . 189

56 57 59

4. Erfindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

61

5. Übergang des Anstellungsvertrages bei Umwandlungen . . . . 194

62

V. Vergütung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

63

1. Zivilrechtliche Grundsätze zur Ausgestaltung der Vergütung . a) Zusammensetzung der Bezüge . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesellschaftsrechtliche Überlegungen zur Angemessenheit c) Pfändungsschutz für laufendes Gehalt und Schutz in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

198 198 200

63 63 64

202

64

204 204 209 219 221 223 227

64 64 66 69 70 70 72

. 234

75

. 234

75

. . . . . .

236 241 244 247 251 254

76 79 80 82 83 85

4. Zivil- und steuerrechtliche Besonderheiten bei den laufenden Bezügen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regelung der laufenden Festvergütung . . . . . . . . . . . . b) Erhöhung der laufenden Geschäftsführervergütung . . . . . c) Vergütung von Überstunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit . . . . e) Urlaubsabgeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

255 255 258 261 263 264

85 85 86 87 88 88

5. Besonderheiten der Tantieme . . . . . . . . . . . . . . . . a) Praktische Bedeutung und steuerrechtliche Relevanz . b) Höhe des Tantiemeansatzes und Gesamtvergütung . . c) Zeitpunkt der Vereinbarung und der Auszahlung . . .

265 265 268 280

88 88 89 93

2. Steuerlicher Problemkreis: Vermeidung der verdeckten Gewinnausschüttung und Angemessenheit der Gesamtvergütung . . . a) Angemessenheit der Gesamtvergütung . . . . . . . . . . . . b) Einzelne Kriterien zur Angemessenheitsprüfung . . . . . . c) Schätzung im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Folge der Überschreitung der Angemessenheitsgrenze . . . e) Unübliche Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Gehaltskürzung und Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Besondere Anforderungen zur Vermeidung verdeckter Gewinnausschüttungen an beherrschende GesellschafterGeschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sonderbedingungen für beherrschende GesellschafterGeschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beherrschende Stellung als Voraussetzung für die Sonderbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verbot rückwirkender Vereinbarungen . . . . . . . . . . . d) Zivilrechtliche Wirksamkeit der Vereinbarung . . . . . . e) Klarheitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Durchführungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

. . . .

XI

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

281 281 287 289 294 297

93 93 95 96 98 99

7. Besonderheiten der Gehaltsgestaltung bei der GmbH & Co. KG 298 a) Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 b) Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

100 100 100

VI. Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

104

6. Sonstige Leistungen an den Geschäftsführer . . . . . a) Zuschüsse zur Sozialversicherung . . . . . . . . . b) Dienstwagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Übertragung eines GmbH-Anteils . . . . . . . . . d) Darlehensgewährung . . . . . . . . . . . . . . . . e) Veranstaltungen zugunsten des Geschäftsführers

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

1. Gesteigerte Bedeutung der Pensionszusage und Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 2. Pensionszusage – Zivil- und arbeitsrechtliche Grundlagen . a) Rechtlicher Rahmen: Anwendbarkeit des „Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung“ . . . b) Unverfallbarkeit der Versorgungszusage . . . . . . . . . c) Übertragung der Versorgungszusage . . . . . . . . . . . . d) Auszehrungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Anpassung laufender Versorgungsleistungen . . . . . . . f) Formvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Behandlung in der Handelsbilanz . . . . . . . . . . . . . h) Abfindung einer Pensionsanwartschaft . . . . . . . . . .

104

. . 310

105

. . . . . . . .

. . . . . . . .

310 314 322 325 329 330 332 333

105 107 109 110 110 111 111 112

3. Steuerrechtliche Beurteilung der Pensionszusage . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirksamkeitsvoraussetzungen gem. § 6a EStG . . . . . . . c) Ernsthaftigkeit der Zusage und Leistungsfähigkeit der GmbH d) Allgemeine Anforderungen an die Angemessenheit . . . . . e) Zeitliche Vorgaben und Fristen als besondere Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Nachträgliche Erhöhung laufender Versorgungsleistungen . g) Pensionsabfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Verzicht auf Pension und Übertragung der Pensionsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

334 334 335 341 343

112 112 113 115 117

345 354 359

118 123 124

371

128

4. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 a) Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 b) Steuerliche Behandlung der Beiträge . . . . . . . . . . . . . 381

130 130 131

5. Altersversorgung des Geschäftsführers bei der GmbH & Co. KG a) Zivilrechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundsätzliche Differenzierung gegenüber der GmbH im Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Steuerrechtliche Behandlung der Pensionszusage . . . . . . d) Direktversicherung bei der GmbH & Co. KG . . . . . . . .

384 384

132 132

385 386 389

132 132 135

XII

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

VII. Beendigung von Organstellung und Anstellung . . . . . . . . . 391

135

1. Abberufung des Geschäftsführers und Amtsniederlegung; Formalien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391

135

2. Rechtsschutz gegen die Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . 400 a) Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 b) Besonderheiten in der personalistisch strukturierten GmbH (Zweipersonen-GmbH) . . . . . . . . . . . . . . . . . 410

138 138

3. Kündigung des Anstellungsvertrages . a) Ordentliche Kündigung . . . . . . . b) Außerordentliche Kündigung . . . c) Rechtsschutz gegen die Kündigung

413 413 422 432

142 142 146 149

4. Zusammenhang zwischen Abberufung und Kündigung . . . . 435

150

5. Aufhebungsvertrag und Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . . 437 a) Zivilrechtliche Besonderheiten bei Abschluss des Aufhebungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 b) Steuerrechtliche Folgen einer Aufhebungsvereinbarung . . 438

152 152 153

6. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . 444 a) Zivilrechtliche Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 b) Steuerliche Behandlung einer Entschädigung . . . . . . . . 447

156 156 158

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

141

B. Risikobereiche von der Gründung bis zur Beendigung der Gesellschaft und Haftung des Geschäftsführers I. Risiken und Pflichten im Gründungsstadium . . . . . . . . . . 450

160

1. Vor-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 a) Die Handelnden-Haftung des Geschäftsführers . . . . . . . 450 b) Haftung bei Mantelkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456

160 160 161

2. Sicherstellung der ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung . . . 458 a) Zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers . . 458 b) Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei falschen Angaben im Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung . . . . . . . 463

163 163

II. Haftung im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung . . . . . 464

168

1. Erhaltung des Stammkapitals gemäß § 30 GmbHG . . . . . . . 464

168

2. Gesellschafterdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472

171

3. Haftung wegen pflichtwidriger Auszahlungen gemäß § 64 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475

173

4. Strafrechtliche Risiken im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476

174

167

XIII

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

III. Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensführung . . . . . 478

175

1. Allgemeiner Haftungsmaßstab gegenüber der Gesellschaft . . 478

175

2. Einzelkriterien für den Maßstab des „ordentlichen Geschäftsführers“ und Beispielfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484

177

3. Sonderregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485 a) Anzeige des Verlustes der Hälfte des Stammkapitals . . . . 485 b) Haftung bei Umwandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487

180 180 181

IV. Haftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten im laufenden Geschäftsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488

181

1. Haftung gegenüber Geschäftspartnern aus Vertragsverhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens bei Vertragsabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirtschaftliches Eigeninteresse . . . . . . . . . . . . . . . . c) Begründung von Verbindlichkeiten in der Unternehmenskrise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Nicht ordnungsgemäße Unterzeichnung . . . . . . . . . . .

488

181

489 490

182 182

491 492

183 183

2. Deliktische Haftung im Zusammenhang mit der Organisation des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493

183

3. Zivil- und strafrechtliche Produktverantwortung . . . . . . . . 494

184

4. Haftung aus besonderen Verpflichtungserklärungen . . . . . . 495

184

V. Gesetzliche Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht

496

185

496 497 500 502 506 509 510

185 185 186 188 189 190 190

. . 511 . . 513 . . 515

191 192 194

. . . .

518 518 519 522

194 194 194 196

VI. Pflichten im Zusammenhang mit der Insolvenz der GmbH . . 524

197

1. Steuerliche Haftung: Voraussetzungen und Möglichkeiten der Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Haftungsschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftungsschaden und Umfang der Haftung . . . . . . . c) Pflichtverletzung und Kausalität . . . . . . . . . . . . . d) Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Besonderheiten bei der Umsatzsteuerhaftung . . . . . . f) Besonderheiten bei der Lohnsteuerhaftung . . . . . . . . g) Haftung mehrerer Geschäftsführer und Auswirkungen einer Geschäftsverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Ermessensausübung bei Geltendmachung der Haftung . i) Formelle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftung für Versicherungsbeiträge . . . . . a) Zurechnung der Arbeitgebereigenschaft b) Umfang der Haftung . . . . . . . . . . . c) Haftung bei mehreren Geschäftsführern

XIV

. . . .

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. . . .

. . . .

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. . . . . . .

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. . . .

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

524 530 532 540

197 198 199 204

. 541 . 541

204 204

. 547

206

. . . . .

550 551 552 553 554

208 209 210 210 210

3. Strafrechtliche Haftung bei verspäteter Antragstellung . . . . . 555

210

1. Die Antragspflicht: Insolvenzgründe und mögliche Maßnahmen zur Beseitigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zahlungsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Überschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Drohende Zahlungsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

2. Zivilrechtliche Haftung wegen verspäteter Antragstellung . a) Verschuldensabhängige Haftung . . . . . . . . . . . . . . . b) § 64 Satz 1 und 2 GmbHG n.F.: Schadensersatz gegenüber der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verletzung der Antragspflicht: Schadensersatz gegenüber den Gesellschaftsgläubigern . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Haftung für Verfahrenskosten . . . . . . . . . . . . . . . . e) Haftung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Sonderfälle der Haftung wegen verspäteter Antragstellung g) Haftung bei der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Auswirkungen der Insolvenz auf die rechtliche Stellung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirksamkeit des Anstellungsvertrages und organschaftliche Stellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auskunftspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anwesenheits- und Mitwirkungspflichten . . . . . . . . .

. . . .

. 559

212

. 560 . 561 . 563

212 212 213

VII. Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung . . . . . . . 565

213

1. Haftungsbeschränkung nach dem Grundsatz der „gefahrgeneigten Arbeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565

213

2. Vertragliche Haftungsmilderung gegenüber der Gesellschaft . 567 a) Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . 567 b) Formale Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 570

214 214 215

3. Freistellung von der Haftung gegenüber Dritten . . . . . . . . . 572

216

4. Sonstige interne Maßnahmen zur Risikoverringerung und Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geschäftsverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Weisungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung . . c) Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

574 574 575 577

217 217 217 218

5. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 580

220

6. Möglichkeiten des Versicherungsschutzes . . . . . . . . . . . . 581

220

VIII. Steuerliche Beurteilung der Inanspruchnahme des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583 1. Haftungsinanspruchnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583

221 221

2. Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft für die Gesellschaft . . 585

222

3. Exkurs: Steuerliche Geltendmachung eines Darlehensverlustes

224

. . . .

. . . .

591

XV

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

IX. Besonderheiten der Haftung bei der GmbH & Co. KG . . . . . 597

227

1. Allgemeine Haftungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . 597

227

2. Übernahme einzelner Haftungsinstitute der GmbH bei der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Haftung bei Gründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftung aus Rechtsschein . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Unerlaubte Auszahlungen aus Stammkapital und Gesellschafterdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. 600 . 601 . 602

228 228 228

. 603

229

. . . . . .

604 604 608 611 612 613

229 229 230 231 231 231

X. Strafrechtliche Risiken aus der Geschäftsführerstellung . . . . 614

231

1. Untreue gemäß § 266 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 614

231

2. Nichtabführung von Sozialabgaben gemäß § 266a StGB . . . . 619

233

3. Bankrottdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 620

234

4. Sonstige GmbH-spezifische Straftatbestände . . . . . . . . . . a) Falsche Angaben im Zusammenhang mit Gründung oder Kapitalerhöhung (§ 82 Abs. 1 GmbHG) . . . . . . . . . . . . b) Kapitalherabsetzungsschwindel (§ 82 Abs. 2 Nr. 1 GmbHG) c) Unterlassene Anzeige des Verlustes des Stammkapitals (§ 84 Abs. 1 GmbHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verletzung von Geheimhaltungspflichten (§ 85 GmbHG) . e) Bilanzstraftaten (§§ 331 ff. HGB) . . . . . . . . . . . . . . . .

625

235

625 626

235 235

627 628 629

236 236 236

5. Strafbarkeit bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht . . . . 630

236

6. Strafrechtliche Folge: Berufsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . 631

236

3. Insbesondere: Haftung im Zusammenhang mit der Insolvenz a) Insolvenzantragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Feststellung der Insolvenzreife der GmbH & Co. KG . . . c) Zahlungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers . . . . . . . . e) Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers I. Insolvenzschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 632

237

1. Insolvenzschutz der laufenden Bezüge . . . . . . . . . . . . . . a) Persönliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sachliche Voraussetzungen der Zahlung von Insolvenzgeld c) Umfang des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

632 634 639 641

237 237 239 239

2. Insolvenzschutz der Altersversorgung nach dem BetrAVG . a) Sicherung durch den PSV . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geschützter Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Umfang des Insolvenzschutzes . . . . . . . . . . . . . .

643 643 646 651

240 240 240 243

XVI

. . . .

. . . .

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

3. Absicherung der Altersversorgung außerhalb des Geltungsbereichs des BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 654 a) Zivilrechtliche Sicherungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . 654 b) Steuerrechtliche Folgen der Absicherung . . . . . . . . . . . 658

244 244 246

4. Insolvenzschutz für den Geschäftsführer der GmbH & Co. KG . 659 a) Zivilrechtliche Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 659 b) Steuerliche Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 661

246 246 247

II. Sozialversicherung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . 662

247

1. Voraussetzungen der Pflichtversicherung . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines zum Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . b) Maßgeblicher Einfluss kraft Stimmrechts . . . . . . . . . . c) Maßgeblicher Einfluss kraft Ausgestaltung des Vertrages und tatsächlicher Verhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anwendung des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI auf den Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Abgrenzung bei der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . .

662 662 667

247 247 248

672

249

677 678

251 251

679

252

687 687 690

258 258 259

693

260

III. Besonderheiten einzelner Versicherungen . . . . . . . . . . . . 695

260

1. Rentenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 695 a) Wahlrecht in der Rentenversicherung . . . . . . . . . . . . . 695 b) Erwerbsunfähigkeitsrente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 696

260 260 261

2. Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 697 a) Pflichtversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 697 b) Zuschuss zur Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . . 698

261 261 261

3. Unfallversicherung und Arbeitslosenversicherung . . . . . . . 699

262

IV. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . 701

262

2. Entscheidungshilfen für die Praxis durch Runderlasse der Sozialversicherungsträger und der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . 3. Ansprüche bei zu Unrecht gezahlten Sozialversicherungsbeiträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestehender Versicherungsschutz? . . . . . . . . . . . . . . b) Erstattungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Steuerrechtliche Behandlung zu Unrecht gezahlter Sozialversicherungsbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D. Formulierungsbeispiele I. Beschlüsse zur Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . 704

263

1. Geschäftsführerbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 704

263

2. Beschlussfassung Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte . 705

264 XVII

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

II. Anstellungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 706

266

1. Fremd-Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 706

266

2. Beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer . . . . . . . . . 707

274

3. Geschäftsführer GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . 708

281

III. Sonstige Regelungen und Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . 709

290

1. Pensionszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 709

290

2. Tantiemevereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 710

293

3. Geschäftsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 711

294

4. Kündigungsschreiben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 712

298

5. Registeranmeldung Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . 713

299

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

301

XVIII

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis Adler/Düring/ Schmaltz Abschn. AG AVmG BAG BB Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann BetrAVG

Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Kommentar zum HGB, AktG, GmbHG, PublG nach den Vorschriften des Bilanzrichtlinien-Gesetzes, 6. Aufl. 1995–2000 Abschnitt Aktiengesellschaft Altersvermögensgesetz Bundesarbeitsgericht Betriebs-Berater (Zeitschrift) Handelsgesetzbuch, 33. Aufl. 2008 GmbH-Gesetz, 18. Aufl. 2006 Zivilprozessordnung, 66. Aufl. 2008

BGB BGBl. BGH BGHSt. BGHZ Blaurock BMF BR-Drucks. BSG BStBl. BT-Drucks. BVerfG

Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Bundesfinanzhof Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des BGH in Strafsachen Entscheidungen des BGH in Zivilsachen Handbuch der Stillen Gesellschaft, 6. Aufl. 2003 Bundesminister der Finanzen Bundesrats-Drucksache Bundessozialgericht Bundessteuerblatt Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht

DB DStR DStZ

Der Betrieb (Zeitschrift) Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Deutsche Steuerzeitung (Zeitschrift)

EFG Eickhoff

Entscheidungen der Finanzgerichte (Zeitschrift) Die Praxis der Gesellschafterversammlung bei GmbH und GmbH & Co. KG, 4. Aufl. 2006 Eigenkapital Einkommensteuer Einkommensteuergesetz Einkommensteuerrichtlinien Die Gehaltsfestsetzung bei GmbH-Geschäftsführern, 5. Aufl. 2001

BFH BFH/NV

EK ESt. EStG EStR Evers/Grätz/Näser f., ff.

folgende, fortfolgende XIX

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis

FG Figge FinMin. FR Gagel GG GmbH GmbHG GmbH-Handbuch GmbHR GmbH-StB Goutier Groß

Finanzgericht Sozialversicherungs-Handbuch Beitragsrecht (Loseblattsammlung) Finanzminister Finanz-Rundschau (Zeitschrift) SGB III-Arbeitsförderung (Loseblattsammlung) Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Hrsg.: Centrale für GmbH Dr. Otto Schmidt, bearbeitet von Brand/Fuhrmann/Heuser/Kallmeyer/Moll/Neu/Neumann/ Neumayer (Loseblattsammlung) GmbH-Rundschau (Zeitschrift) GmbH-Steuer-Berater (Zeitschrift) Die Haftung im Steuerrecht, Berlin 1978 Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers im Zivilrecht, Arbeitsrecht, Sozialversicherungsrecht und Steuerrecht, 1987

Hachenburg Kommentar zum GmbH-Gesetz, 8. Aufl. 1989–1996 Hartz/Meeßen/Wolf ABC-Führer Lohnsteuer (Loseblattsammlung) Heiße Die Beschränkung der Geschäftsführerhaftung gegenüber der GmbH, 1988 Herrmann/ Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz Heuer/Raupach (Loseblattsammlung) Hesselmann/Till- Handbuch der GmbH & Co., 19. Aufl. 2005 mann/MuellerThuns HFR Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung (Zeitschrift) HGB Handelsgesetzbuch h.M. herrschende Meinung Höfer Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Loseblattsammlung) Hölters Der Beirat der GmbH und GmbH & Co. KG, 1979 Hrsg., hrsg. Herausgeber, herausgegeben i.d.F. InsO i.S. i.V.m.

in der Fassung Insolvenzordnung im Sinne in Verbindung mit

Jaeger JuS JW JZ

Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, 4. Aufl. 2001 Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Juristenzeitung (Zeitschrift)

KapVerm. KG

Kapitalvermögen Kommanditgesellschaft

XX

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis

KO Kohlmann KÖSDI KSchG KSt. KStG KStR

Konkursordnung Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbHGeschäftsführers, 1990 Kölner Steuerdialog (Zeitschrift) Kündigungsschutzgesetz Körperschaftsteuer Körperschaftsteuer-Gesetz Körperschaftsteuer-Richtlinien

LAG Lange/Janssen LG Littmann/Bitz/Pust Lutter Lutter/Hommelhoff

Landesarbeitsgericht Verdeckte Gewinnausschüttungen, 9. Aufl. 2007 Landgericht Das Einkommensteuerrecht (Loseblattsammlung) Umwandlungsgesetz, 4. Aufl. 2008 GmbH-Gesetz, 16. Aufl. 2004

MDR MitbestG Mohr MoMiG

Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) Mitbestimmungsgesetz Bankrottdelikte und übertragende Sanierung, 1993 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen mit weiteren Nachweisen Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. 2007

m.w.N. Münchener Kommentar Neumann, Ralf NJW nrkr.

VGA und verdeckte Einlagen, 2. Aufl. 2006 Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) nicht rechtskräftig

OLG

Oberlandesgericht

Palandt Posdziech PSV

Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Aufl. 2008 Der Geschäftsführer der GmbH, 2. Aufl. 1994 Pensionssicherungsverein, Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, Köln

RAO Reinfeld

Reichsabgabenordnung Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot im Arbeits- und Wirtschaftsrecht, 1993 RFH Reichsfinanzhof RG Reichsgericht RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen rkr. rechtskräftig Rn. Randnummer Rowedder/Schmidt- GmbH-Gesetz, 4. Aufl. 2002 Leithoff RStBl. Reichssteuerblatt RVO Reichsversicherungsordnung Rz. Randziffer S., s.

Seite, siehe XXI

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis

Schlegelberger Schmitt/Hörtnagl/ Stratz Schmidt, Karsten/ Uhlenbruck Schmidt, Ludwig Scholz Schönke/Schröder Spitaler/Niemann StEK StGB Streck StRK Tietze Tillmann/ Schiffers/Wälzholz Tipke/Kruse Tries Uhlenbruck

Handelsgesetzbuch, 5. Aufl. 1973 ff. Umwandlungsgesetz/Umwandlungssteuergesetz, 4. Aufl. 2006 Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009 EStG, 27. Aufl. 2008 Kommentar zum GmbHG, 10. Aufl. 2006/2007 Strafgesetzbuch, 27. Aufl. 2006 Die Angemessenheit der Bezüge geschäftsführender Gesellschafter einer GmbH, 7. Aufl. 1999 Steuererlasse in Karteiform (Loseblattsammlung) Strafgesetzbuch Körperschaftsteuergesetz, 7. Aufl. 2008 Steuerrechtsprechung in Karteiform (Loseblattsammlung) Die Informationsrechte des GmbH-Gesellschafters, 1985 Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, 5. Aufl. 2009 Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung (Loseblattsammlung) Verdeckte Gewinnausschüttungen im GmbH-Recht, 1991

USK USt. UStG

Die GmbH & Co. KG in Krise, Konkurs und Vergleich, 2. Aufl. 1988 Urteilssammlung der gesetzlichen Krankenversicherungen Umsatzsteuer Umsatzsteuer-Gesetz

vEK VermBG vGA VglO

verwendbares Eigenkapital Vermögensbildungsgesetz verdeckte Gewinnausschüttung Vergleichsordnung

WG WiB WM

Wechselgesetz Wirtschaftsrechtliche Beratung (Zeitschrift) Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift)

ZGR ZHR Ziff. ZIP zit. ZPO z.T.

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert Zivilprozessordnung zum Teil

XXII

A. Gesellschaftsrechtliche und steuerrechtliche Fragen der Organstellung und des Anstellungsverhältnisses I. Die rechtliche Stellung des Geschäftsführers 1. Doppelstellung als Organ und Dienstnehmer der Gesellschaft a) GmbH Die gesellschaftsrechtliche Stellung des GmbH-Geschäftsführers ist durch seine Doppelfunktion gekennzeichnet: Er ist Organ der Gesellschaft und gleichzeitig (regelmäßig) Dienstnehmer.

1

Die Organstellung erhält er durch den gesellschaftsrechtlichen Akt der Bestellung (§ 46 Nr. 5 GmbHG, dazu unten Rz. 18 ff.). Als Organ ist er umfassend zur Vertretung der Gesellschaft berufen. Gleichzeitig ist zwischen seiner Vertretungsbefugnis im Außenverhältnis (§ 35 Abs. 1 GmbHG) und der Ausgestaltung der Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis (§ 37 GmbHG) zu unterscheiden. Letztere kann – grundsätzlich nur intern – durch vertragliche Regelungen, sei es durch Einzelweisungen der Gesellschafter, beschränkt werden (dazu unten Rz. 91 ff.).

2

Daneben ist das Rechtsverhältnis zwischen der GmbH und dem gegen Vergütung tätigen Geschäftsführer ein Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (§§ 611, 675 BGB). Dies gilt auch für den Gesellschafter-Geschäftsführer. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer gesellschaftsrechtlich nicht zwingend auf der Grundlage eines Dienstvertrages tätig sein muss. Er kann auch seine Stellung als freier Mitarbeiter oder als Berater ausüben.

3

b) GmbH & Co. KG Bei der GmbH & Co. KG gelten für den Geschäftsführer grundsätzlich die Aussagen unter Rz. 2. Hinzu kommt die Besonderheit, dass der Geschäftsführer in Folge des „gestuften“ Rechtsverhältnisses für zwei Gesellschaften zuständig ist: Gesellschaftsrechtlich zwingend wird die Kommanditgesellschaft durch die persönlich haftende Gesellschafterin, also die Komplementär-GmbH, vertreten1. Da bei der Komplementär-GmbH der Geschäftsführer als natürliche Person zum vertretungsbefugten Organ bestellt ist, erstrecken sich seine Befugnisse gleichzeitig auf die Vertretung der Kommanditgesellschaft. Die dadurch eröffnete Möglichkeit der Vertretung der GmbH & Co. KG durch einen „Fremd-Geschäftsführer“ (nicht als Gesellschafter beteiligte Person) widerspricht nicht dem Grundsatz der Selbstorganschaft bei der Personengesellschaft KG2. Es besteht die – europarechtlich begründete – Möglichkeit der Errichtung einer Kapitalgesellschaft ausländischer Rechtsform mit formellem Satzungssitz im 1 Grundsatz der Selbstorganschaft, vgl. Baumbach/Hopt, § 125 HGB Rz. 5. 2 Baumbach/Hopt, Anh. § 177a HGB Rz. 3.

1

4

Organstellung und Anstellungsverhältnis

europäischen Ausland, jedoch mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland1. Fraglich ist, ob eine derartige ausländische Kapitalgesellschaft die Komplementärfunktion in einer deutschen KG übernehmen kann. Relevant ist diese Frage vor allem für die britische Limited („Ltd.“), die sich in der Praxis offensichtlich besonderer Beliebtheit bei deutschen Unternehmensgründern erfreut. Nach mittlerweile überwiegender Auffassung ist dies zulässig2. Dabei gilt für das Rechtsverhältnis zwischen der (ausländischen) Komplementärin und der KG, einschließlich der Regelungen zur Vertretung und zur Geschäftsführung der KG (beispielsweise auch: Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB), deutsches Recht3.

2. Die Einordnung des Geschäftsführers im arbeitsrechtlichen Sinne 5

Die Doppelrolle des Geschäftsführers wirkt sich auch im Arbeitsrecht aus:

6

Obwohl zwischen GmbH und Geschäftsführer ein Dienstvertrag zugrunde liegt, ist der Geschäftsführer kein abhängiger Arbeitnehmer, sondern arbeitgeberähnliche Person4. Denn der Geschäftsführer nimmt als Organ der GmbH deren Arbeitgeberfunktion wahr. Nach in der Literatur vertretener Auffassung5 ist insofern zwischen dem Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer (arbeitgeberähnlich) und dem Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer oder Fremd-Geschäftsführer (Anwendung des Arbeitsrechts) zu differenzieren. Die herrschende Lehre und insbesondere die Rechtsprechung folgen dem jedoch nicht6 und sehen grundsätzlich und unabhängig von seiner Beteiligungsquote im Anstellungsvertrag des Geschäftsführers den Dienstvertrag eines selbständig Tätigen.

7

Demnach ist der Geschäftsführer den vertraglichen und gesetzlichen Pflichten aus einem Dienstverhältnis unterworfen. Allerdings gibt es hier eine Reihe von Einschränkungen, da der Geschäftsführer kein sozial abhängiger Arbeitnehmer ist. Er unterfällt folglich nicht den arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften, sondern lediglich den einschlägigen Bestimmungen des BGB. So gelten für ihn grundsätzlich nicht • das Arbeitsgerichtsgesetz (§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG), • das Arbeitszeitgesetz, • das Betriebsverfassungsgesetz, • das Kündigungsschutzgesetz (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG). 1 OLG Frankfurt v. 28. 7. 2006 – 20 W 191/06, DB 2006, 1949 = GmbHR 2006, 1156 m. Anm. Werner; Kowalski/Bormann, GmbHR 2005, 1045; anderer Auffassung noch AG Bad Oeynhausen v. 15. 3. 2005 – 16 AR 15/05, GmbHR 2005, 692. 2 OLG Frankfurt v. 28. 7. 2006 – 20 W 191/06, DB 2006, 1949 = GmbHR 2006, 1156 m. Anm. Werner; Kowalski/Bormann, GmbHR 2005, 1045; anderer Auffassung nach AG Bad Oeynhausen v. 15. 3. 2005 – 16 AR 15/05, GmbHR 2005, 692. 3 OLG Frankfurt v. 28. 7. 2006 – 20 W 191/06, DB 2006, 1949 = GmbHR 2006, 1156 m. Anm. Werner. 4 Vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 GmbHG Rz. 82. 5 Scholz/Uwe H. Schneider, § 35 GmbHG Rz. 169 ff.; vgl. auch Groß, S. 375 ff. 6 Überblick bei Scholz/Uwe H. Schneider, § 35 GmbHG Rz. 167 ff.

2

Rechtliche Stellung des Geschäftsführers

Für Klagen aus dem Dienstvertrag sind nicht die Arbeitsgerichte, sondern die ordentlichen Gerichte zuständig1. Von diesem Grundsatz machen die Arbeitsgerichte in ständiger Rechtsprechung eine Ausnahme, wenn ein bisher abhängig beschäftigter Arbeitnehmer unter Fortgeltung seines Arbeitsvertrages zum Fremd-Geschäftsführer bestellt wird. In diesem Fall bleibt die Arbeitsgerichtsbarkeit zuständig2. Ähnliche Grundsätze gelten bei Konzerngestaltungen: Wird der Angestellte der Muttergesellschaft, der dort aufgrund eines Anstellungsvertrages tätig ist, in eine Konzerntochter „entsandt“ und bei der Tochtergesellschaft zum Geschäftsführer berufen, so gilt dieser Geschäftsführer grundsätzlich arbeitsrechtlich weiterhin als Arbeitnehmer3.

8

Im Übrigen ist bei Streitigkeiten zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft aus dem Dienstvertrag der Weg zu den Zivilgerichten eröffnet; zuständig sind gemäß § 94 Abs. 1 Nr. 4a) GVG die Kammern für Handelssachen. Bei der GmbH & Co. KG gilt dies ebenfalls. Das BAG hat seine frühere Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben, nach der danach zu differenzieren war, ob der Anstellungsvertrag direkt mit der KG bestand (dann Arbeitsrecht, weil keine direkte Organstellung) oder über die Komplementär-GmbH abgeschlossen war (dann kein Arbeitsrecht, weil Vertrag mit dem Organ der GmbH). Nunmehr kommt es allein auf die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers auch für die KG an4.

9

3. Steuerrechtliche Einordnung a) GmbH Ertragsteuerrechtlich ist der Geschäftsführer regelmäßig Arbeitnehmer, da er in den Organismus der Gesellschaft eingegliedert ist. Er erzielt unabhängig davon, ob er Fremd-Geschäftsführer oder auch Gesellschafter ist, Einkünfte gemäß § 19 EStG5. Entsprechend unterliegen sein Gehalt und seine sonstigen Bezüge der Lohnsteuer. Dies gilt auch in dem Fall, dass der Geschäftsführer gleichzeitig der einzige Gesellschafter ist. Der Geschäftsführer kann allerdings auch selbständig – als Berater oder freier Mitarbeiter – für die GmbH tätig sein. Unter steuerlichen Gesichtspunkten ist bei diesen Ausgestaltungen allerdings Vorsicht geboten. Insbesondere sind angemessene und klare Entgeltregelungen zu vereinbaren. Die Vereinbarung einer Tätigkeit (und gesonderten Vergütung) als freier Mitarbeiter neben der mit fester Vergütung ausgestatteten Geschäftsführerposition ist problematisch; es bedarf jedenfalls einer genauen Abgrenzung der jeweiligen Bereiche und einer besonderen Überprüfung der Angemessenheit6. 1 § 5 Abs. 1 ArbGG, vgl. etwa BAG v. 6. 5. 1999 – 5 AZB 22/98, NJW 1999, 3069. 2 LAG Düsseldorf v. 28. 6. 1989 – 4 Sa 450/89, GmbHR 1990, 393; vgl. auch BAG v. 21. 2. 1994 – 2 AZB 28/93, DB 1994, 1828 = GmbHR 1994, 547; umfassend zu diesem Problemkreis Reinecke, ZIP 1997, 1525. 3 Für den Fall der Berufung zum Vorstand einer Tochter-AG OLG Frankfurt v. 5. 6. 1997 – 5 W 4/97, GmbHR 1997, 1106; dazu unten Rz. 45 ff. 4 BAG v. 20. 8. 2003 – 5 AZB 79/02, GmbHR 2003, 1208. 5 Schmidt/Drenseck, § 19 EStG Rz. 15 Stichwort „Gesetzl. Vertreter einer Kapitalgesellschaft“. 6 BFH v. 17. 12. 2003 – I R 25/03, GmbHR 2004, 745; noch kritischer gegenüber der zusätzlichen Stundenvergütung als freier Mitarbeiter die Vorinstanz FG München v. 29. 1. 2003 – 7 K 87/03, GmbHR 2003, 909.

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Organstellung und Anstellungsverhältnis

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Der Geschäftsführer ist grundsätzlich nicht Mitunternehmer der GmbH, selbst wenn seine Tätigkeit überwiegend erfolgsorientiert (z.B. hohe Gewinntantieme) ausgerichtet sein sollte. Seit dem grundlegenden Beschluss des Großen Senats des BFH aus 19841 ist für die Annahme einer Mitunternehmerschaft der Nachweis eines zivilrechtlichen Gesellschaftsverhältnisses oder eines wirtschaftlich vergleichbaren Gemeinschaftsverhältnisses erforderlich. In besonders gelagerten Ausnahmefällen lässt zwar der BFH die Umdeutung eines Dienstverhältnisses in ein Gesellschaftsverhältnis zu, wenn aus den Umständen erkennbar ist, dass der bisher zur Dienstleistung Verpflichtete nunmehr seine Tätigkeit als gesellschaftlichen Beitrag auf der Ebene der Gleichordnung und nicht der Über- und Unterordnung erbringt2. Es bestehen aber Bedenken, ob die Funktion des Geschäftsführers als Organ der GmbH, so wie sie vom Gesetz vorgegeben ist, es zulässt, die Tätigkeit des Geschäftsführers als Ausdruck partnerschaftlicher Gleichberechtigung zu sehen. Die Entscheidungen des Geschäftsführers bleiben Ausdruck seiner Organstellung und sind der Parteidisposition nicht zugänglich. Der Betrieb des Unternehmens bleibt alleiniger Zweck der GmbH und wird auch nicht durch die Gewinnteilhabe des Geschäftsführers zum gemeinsamen Zweck der GmbH und ihres Geschäftsführers3. Selbst wenn der Geschäftsführer in weiteren erfolgsorientierten Rechtsbeziehungen zur GmbH steht, führt diese Tatsache nicht zur Annahme einer Mitunternehmerschaft. Denn die Bündelung von Risiken aus Leistungsaustauschverträgen bei Vereinbarung angemessener leistungsbezogener Entgelte ist kein gesellschaftsrechtliches Risiko. Darin unterscheidet sich dieses gebündelte Gläubigerrisiko vom Gewinn- und Haftungsrisiko des Gesellschafters. Selbst wenn also der Geschäftsführer neben einer erfolgsorientierten Vergütung für seine Tätigkeit weitere – evtl. ebenso erfolgsorientierte – Vergütungen erhalten sollte, kann hieraus nicht auf ein für die Annahme einer Mitunternehmerschaft erforderliches Gesellschaftsverhältnis geschlossen werden, wenn die Vergütung insgesamt angemessen ist4.

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Umsatzsteuerlich ist die Situation des Geschäftsführers infolge einer Änderung der Rechtsprechung des BFH unklar geworden. Nach herkömmlicher Auffassung war der GmbH-Geschäftsführer abhängig Angestellter und kein selbständiger Unternehmen5. Infolge seiner Rechtsprechung zur Unternehmereigenschaft der Gesellschafter von Personengesellschaften6 hat der BFH jedoch entschieden, dass der GmbH-Geschäftsführer als unternehmerisch tätig (selbständig i.S.v. § 2 Abs. 1 UStG) einzuordnen sein kann. Die Organstellung steht dem nicht entgegen. Maßgebend ist, ob nach dem Gesamtbild der Verhältnisse eine Tätigkeit auf eigene Rechnung und eigene Verantwortung ausgeübt wird; Gewicht hat dabei u.a. ein Vergütungsrisiko (ergebnisabhängige Vergütung)7. Der BFH betont dabei, dass eine Bindung an die ertragsteuerliche Beurteilung nicht besteht. Die 1 BFH v. 25. 6. 1984 – GrS 4/82, BStBl. II 1984, 751. 2 BFH v. 11. 9. 1986 – IV R 82/95, GmbHR 1987, 120. 3 Vgl. BFH v. 13. 7. 1993 – VIII R 50/92, GmbHR 1994, 261; Tillmann, Steuerberater-Kongress-Report, 1987, S. 97 f. 4 BFH v. 22. 10. 1987 – IV 17/94, GmbHR 1988, 157, entsprechend für den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH BFH v. 8. 7. 1992 – XI R 61/89, 62/89, GmbHR 1993, 124. 5 Vgl. die Vorauflage, dort Rz. 12 und die dortigen Zitate. 6 S. unten Rz. 16. 7 BFH v. 10. 3. 2005 – VR 29/03, GmbHR 2005, 794.

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Rechtliche Stellung des Geschäftsführers

Verwaltung vertritt dagegen eine restriktivere Auffassung und verweist weiterhin auf Abschn. 17 Abs. 2 Satz 1 und Satz 4 UStR 2005 (jetzt allerdings etwas geändert in Abschn. 17 Abs. 2 Satz 4 UStR 2008); danach schließt die einkommensteuerrechtliche Einordnung als Arbeitnehmer auch die umsatzsteuerliche Selbständigkeit aus1. Die vorstehenden Aussagen gelten auch im Falle der Betriebsaufspaltung: Auch der Gesellschafter-Geschäftsführer der Betriebs-GmbH, der am Besitzunternehmen beteiligt ist, erzielt für seine Tätigkeit Einkünfte gemäß § 19 EStG2. Anders als beispielsweise die im Besitzunternehmen erzielte Miete, die § 15 EStG unterfällt, stellen die Dienstbezüge des „Besitzunternehmers“ also keine gewerblichen Einkünfte dar.

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Anders ist es, wenn sich der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer an der GmbH noch als stiller Gesellschafter mit einer erheblichen Vermögenseinlage gegen hohe Gewinnbeteiligung beteiligt. Dann ist er steuerlich Mitunternehmer3. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer an den stillen Reserven und am Geschäftswert des Unternehmens aufgrund seiner stillen Beteiligung beteiligt ist, wenn er umso stärker Mitunternehmerinitiative entfalten kann, wie dies einem beherrschenden GesellschafterGeschäftsführer eben möglich ist4. Dabei kommt es dem BFH auf die Rechtsposition des Gesellschafter-Geschäftsführers zur Entfaltung der Mitunternehmerinitiative an. Für die Annahme eines Mitunternehmerrisikos reicht es aus, dass ihm als stillem Beteiligten Gewinne und Verluste zugerechnet werden; für die Annahme der Mitunternehmerinitiative wird auf die beherrschende Gesellschafterstellung in Verbindung mit der Geschäftsführungsbefugnis abgestellt5.

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b) GmbH & Co. KG Die steuerrechtliche Situation des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG ist – sofern er als Kommanditist und damit als Mitunternehmer an der Kommanditgesellschaft beteiligt ist – grundlegend anders: Feste oder gewinnabhängige Vergütungen und sonstige Bezüge für die Geschäftsführertätigkeit sind Sondereinkünfte des Mitunternehmers i.S.v. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG; sie mindern nicht den gewerblichen Gewinn des Unternehmens. Das gilt unabhängig davon, ob der Anstellungsvertrag mit der Komplementär-GmbH oder direkt mit der Kommanditgesellschaft abgeschlossen wird6. Soweit die Komplementär-GmbH neben ihrer Stellung als Gesellschafterin eine eigene Tätigkeit ausübt, ist die Vergütung ihres Geschäftsführers für die steuerrechtliche Einordnung aufzuteilen7. Ist der Geschäftsführer nicht an der Kommanditgesellschaft beteiligt, so erzielt er Einkünfte i.S.v. § 19 EStG; für die Komplementär-GmbH stellen die an 1 2 3 4 5 6 7

BMF-Schreiben v. 21. 9. 2005 – IV A 5 - S 7104 - 19/05, DB 2005, 2103. BFH v. 9. 7. 1970 – IV R 16/69, BStBl. II 1970, 722; Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 873. BFH v. 15. 12. 1992 – VIII R 42/90, GmbHR 1993, 520. Blaurock, Handbuch der Stillen Gesellschaft, Rz. 20.55. Vgl. Weber, GmbHR 1994, 144; Blaurock, Handbuch der Stillen Gesellschaft, Rz. 20.59 ff. Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 717. Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 717.

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Organstellung und Anstellungsverhältnis

ihn gezahlten Bezüge Sonderbetriebsausgaben bei der Gewinnermittlung im Rahmen des § 15 EStG dar1. 16

Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt der Geschäftsführer aber auch dann, wenn er nicht als Kommanditist an der GmbH & Co. KG beteiligt ist, sondern lediglich eine stille Beteiligung zur GmbH & Co. KG unterhält2. Der stille Gesellschafter, der nach dem gesetzlichen Regelstatut lediglich am Gewinn und Verlust beteiligt ist, ohne Teilhabe an den stillen Reserven – insbesondere am Geschäftswert –, trägt dennoch Mitunternehmerrisiko3. Für die Mitunternehmerinitiative hielt es der BFH in den vorgenannten Entscheidungen für ausreichend, dass der stille Gesellschafter gleichzeitig Geschäftsführer der Komplementär-GmbH war. Umsatzsteuerlich kann der geschäftsführende Gesellschafter bei der GmbH & Co. KG nach einer Änderung der Rechtsprechung des BFH4 selbständig tätig sein und kann ein umsatzsteuerbarer Leistungsaustausch (Geschäftsführertätigkeit) vorliegen. Maßgebend ist die – bei Gesellschafterleistungen umsatzsteuerlich allgemein gültige – Abgrenzung, ob es sich um einen Beitrag des Gesellschafters handelt, der durch Beteiligung am Gewinn oder Verlust abgegolten wird (dann nicht umsatzsteuerbar), oder um eine Leistung gegen besonderes Entgelt (z.B. Vergütung aufgrund Anstellungsvertrag, dann umsatzsteuerbar)5.

4. Überblick zur Einordnung des GmbH-Geschäftsführers 17

Damit ergibt sich für die rechtliche Position des GmbH-Geschäftsführers folgende Übersicht: Gesellschaftsrecht

Doppelfunktion durch fi Organstellung mit Befugnissen des Amtes fi Dienststellung aufgrund Anstellungsverhältnis

Arbeitsrecht

fi Ausübung Arbeitgeberfunktion – grundsätzlich keine Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften: – kein Kündigungsschutz – Zuständigkeit Zivilgerichte, nicht Arbeitsgerichte – keine Anwendung Betriebsverfassungsgesetz, Schwerbeschädigtengesetz etc.

1 BFH v. 13. 7. 1993 – VIII R 50/92, BStBl. II 1994, 282 = GmbHR 1994, 261; BFH v. 18. 5. 1995 – IV R 46/94, BStBl. II 1996, 295 = GmbHR 1995, 913. 2 BFH v. 20. 11. 1990 – VIII R 10/87, GmbHR 1991, 217; BFH v. 11. 12. 1990 – VIII R 122/86, GmbHR 1991, 337. 3 BFH v. 11. 12. 1990 – VIII R 122/86, GmbHR 1991, 337. 4 BFH v. 6. 6. 2002 – V R 43/01, BStBl. II 2003, 36 ff. = GmbHR 2002, 1039. 5 Aktuell zu dieser Abgrenzung bei der Personengesellschaft BMF-Schreiben v. 31. 5. 2007 – IV A 5 - S 7100/07/0031, BStBl. I 2007, 503 = GmbHR 2007, 893; danach ist auch bereits ein der Höhe nach fixierter Betrag – auch wenn als Vorabgewinn geregelt – umsatzsteuerbar, vgl. Tz. 12.

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Bestellung zum Organ/Abschluss des Anstellungsvertrags Steuerrecht

fi Ertragsteuerliche Einordnung als unselbständig Beschäftigter – Einkünfte gemäß § 19 EStG – Lohnsteuer fi umsatzsteuerlich Unternehmer, abhängig von der Teilhabe am Unternehmenserfolg und der eigenen Selbständigkeit

II. Die Bestellung zum Organ und der Abschluss des Anstellungsvertrages 1. Die Bestellung zum Organ; Formerfordernisse Die Bestellung des Geschäftsführers erfolgt durch Beschluss der Gesellschafter mit einfacher Mehrheit (§§ 46 Nr. 5, 47, 48 Abs. 1 GmbHG); bei der Wahl kann der als Geschäftsführer in Aussicht genommene Gesellschafter mitstimmen. Diese gesetzliche Regel ist dispositiv; durch die Satzung kann die Kompetenz zur Wahl und zur Bestellung der Geschäftsführer abweichend geregelt werden. Insbesondere kommen folgende Gestaltungen in Betracht: • Bestellung durch ein anderes Organ, etwa durch einen Beirat, einen Verwaltungsrat oder einen fakultativ eingerichteten Aufsichtsrat. • Bestellung durch einzelne Gesellschafter oder Gesellschafterstämme: Die Satzung kann diese Kompetenz einzelnen Gesellschaftern oder Gesellschaftergruppen zuweisen; insbesondere bei Familiengesellschaften mit unterschiedlichen Stämmen kommt eine derartige Regelung in Betracht; innerhalb des jeweiligen Stammes wird dann grundsätzlich (mangels abweichender Regelung) nach einfacher Mehrheit entschieden1. • Ob die Bestellung auch außenstehenden Dritten (z.B. Behörden, Banken, Sachverständigen) übertragen werden kann, ist umstritten2. Angesichts der Bedeutung der Geschäftsführerbestellung ist im Regelfall die Verlagerung dieser Kompetenz auf dritte Personen, die – anders als etwa ein von den Gesellschaftern gewählter Beirat – ihre Stellung nicht wiederum von der Gesellschafterversammlung ableiten, mit den allgemeinen Grundsätzen der Verantwortlichkeit innerhalb der GmbH unvereinbar. Gestaltungshinweis: Bei der vertraglichen Regelung der Bestellungskompetenz sollte auf die genaue Terminologie Wert gelegt werden. Wenn beispielsweise einem Gesellschafterstamm das Recht eingeräumt wird, einen Geschäftsführer zu „benennen“, so handelt es sich lediglich um ein Vorschlagsrecht gegenüber der zur Wahl zuständigen Gesellschafterversammlung („Präsentationsrecht“). Soll der Gesellschafter oder Gesellschafterstamm auch die alleinige Entscheidung über die Person des Geschäftsführers fällen, so sollte ausdrücklich das „Recht zur Bestellung“ eingeräumt werden. 1 BGH v. 25. 9. 1989 – II ZR 304/88, GmbHR 1990, 75. 2 S. den Überblick zum Diskussionsstand bei Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, § 6 GmbHG Rz. 20 sowie Lutter/Hommelhoff, § 46 GmbHG Rz. 11.

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Organstellung und Anstellungsverhältnis

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Bei GmbH, die unter das Mitbestimmungs-Gesetz, das Mitbestimmungsergänzungs-Gesetz oder das Montan-Mitbestimmungs-Gesetz fallen, ist zu beachten, dass mitbestimmungsrechtlich zwingend die Alleinzuständigkeit des gesetzlich vorgeschriebenen Aufsichtsrates für die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer gilt1. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es für die Berechnung der für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes notwendigen Anzahl von Arbeitnehmern (mehr als 2000 Arbeitnehmer) bei Konzernobergesellschaften (auch bei faktisch beherrschenden Konzerngesellschaften) auf die Gesamtzahl im Konzern ankommt (§ 5 Abs. 1 MitbestG).

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Formal ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden ist (§ 39 GmbHG). Die Eintragung ist allerdings nur deklaratorisch, nicht konstitutiv. Die Bestellung wird bereits wirksam mit ihrer Bekanntgabe gegenüber dem Betroffenen und der Annahme durch ihn. Bei Anwesenheit in der Gesellschafterversammlung kann dies unmittelbar nach der Wahl erfolgen; hat der Betroffene als Gesellschafter selbst für sich gestimmt, so liegt darin die Annahme des Amtes2. Die Anmeldung einer erst zukünftig erfolgenden Bestellung ist unwirksam3. Die Bestellung kann unter auflösender Bedingung erfolgen, beispielsweise unter der auflösenden Bedingung, dass der Bestellte nicht seine volle Arbeitskraft zur Verfügung stellt4. Mit Eintritt der Bedingung verliert der Betroffene dann automatisch sein Amt, ohne dass es einer Abberufung bedarf. Gestaltungshinweis: Die Bestellung unter auflösender Bedingung kann das Problem lösen, bei Eintritt bestimmter Umstände einen – mit Formalien und oft auch mit Zeitaufwand verbundenen – Beschluss der Gesellschafter zur Abberufung herbeiführen zu müssen. Für die Praxis ist jedoch zu beachten, dass in Konfliktfällen über den Eintritt der Bedingung regelmäßig Streit besteht, so dass es unter Umständen an der Klarheit über den Wegfall des Amtes fehlt. Darüber muss dann gerichtlich entschieden werden. Diese Lösung als Ersatz für die Abberufung ist also nicht unbedingt praktikabel.

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Zum Geschäftsführer kann jede vollgeschäftsfähige Person bestellt werden. Durch das „Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)“5 sind die bisher in § 6 Abs. 2 GmbHG a.F. geregelten Berufsverbote neu gefasst und auf verschiedene Vorbehalte oder Verurteilungen wegen Straftaten (über die bisher nur geltende Verurteilung wegen Insolvenzdelikten hinaus) ausgedehnt worden. Ein dennoch ergehender Bestellungsbeschluss ist nichtig6. Außerdem können Personen, denen durch Gerichtsurteil 1 2 3 4 5

§ 31 Abs. 1 MitbestG; vgl. dazu Scholz/Uwe H. Schneider, § 52 GmbHG Rz. 169. Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 GmbHG Rz. 10. OLG Düsseldorf v. 15. 12. 1999 – 3 Wx 354/99, GmbHR 2000, 232. BGH v. 24. 10. 2005 – II ZR 55/04, GmbHR 2006, 46. Das Gesetz wurde am 26. 6. 2008 vom BT beschlossen und am 19. 9. 2008 vom BR gebilligt, BR-Drucks. 615/08. 6 OLG Naumburg v. 10. 11. 1999 – 7 Wx 7/99 (rkr.), ZIP 2000, 622 = GmbHR 2000, 378.

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Bestellung zum Organ/Abschluss des Anstellungsvertrags

oder durch Verwaltungsentscheid die Ausübung eines Berufes oder eines Gewerbes untersagt worden ist, für die Dauer des Verbotes bei einer Gesellschaft, deren Unternehmensgegenstand ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des Verbotes übereinstimmt, nicht Geschäftsführer sein (§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GmbHG). Gemäß dem durch das MoMiG eingefügten § 6 Abs. 5 GmbHG n.F. haften Gesellschafter, die vorsätzlich oder grob fahrlässig gegen die in § 6 GmbHG n.F. geregelten Verbote verstoßen, bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit persönlich für Obliegenheitsverletzungen des jeweiligen Geschäftsführers. Im Übrigen kann – auch auf Antrag – durch das zuständige Amtsgericht (Registergericht) in den Fällen, in denen eine Bestellung des Geschäftsführers scheitert oder einfach nicht vorgenommen wird, ein Notgeschäftsführer bestellt werden (gemäß § 29 BGB analog). Diese Bestellung erfolgt im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (gegenwärtig nach FGG, ab 1.9.2009 FamFG – „Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit“); sie setzt die Zustimmung des Betroffenen voraus und ist auf das sachlich Notwendige zu beschränken1. Minderjährige können nicht zu Geschäftsführern bestellt werden, auch nicht, wenn sie durch einen gesetzlichen Vertreter vertreten sind und die Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes für diesen Tätigkeitsbereich erteilt bekommen2. Dagegen ist es für die Geschäftsführerbestellung nicht von Bedeutung, ob die zu bestellende Person gemäß den §§ 1869 ff. BGB einer Betreuung unterliegt. Nur wenn ein Einwilligungsvorbehalt nach § 1903 BGB angeordnet worden ist, kann der Betreute nicht wirksam zum Geschäftsführer bestellt werden.

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Ist Gegenstand des Unternehmens ganz oder auch nur teilweise der Betrieb eines Handwerks, so bedarf es der Eintragung der GmbH in die Handwerksrolle. Nach neuem Recht ist dies nicht mehr Voraussetzung für die Eintragung der GmbH im Handelsregister3; gleichwohl bleibt es bei der Notwendigkeit der – späteren Eintragung in die Handwerksrolle. Voraussetzung für den Eintrag in die Handwerksrolle ist, dass der Geschäftsführer oder ein fachlich verantwortlicher Betriebsleiter die Meisterprüfung abgelegt hat (§ 7 Abs. 4 HandwO).

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Ob Ausländer, die keine Aufenthaltsgenehmigung oder einen Sperrvermerk gemäß § 7 AuslG in ihrer Aufenthaltserlaubnis haben, zum Geschäftsführer berufen werden können, ist bestritten. So lässt das OLG Düsseldorf die Bestellung auch dann zu, wenn eine Aufenthaltsgenehmigung und auch eine Arbeits- oder Gewerbeerlaubnis nicht vorliegt. Das soll selbst dann gelten, wenn der betreffende Geschäftsführer seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Bundesgebiet hat, jedenfalls dann, wenn ein Geschäftsführer der GmbH im Inland seinen Wohnsitz hat4. Einen strengeren Maßstab legte das OLG Celle an.

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OLG München v. 11. 9. 2007 – 31 Wx 49/07, GmbH-StB 2007, 374. OLG Hamm v. 13. 4. 1992 – 15 W 25/92, GmbHR 1992, 671. Streichung von § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG a.F. durch das MoMiG. OLG Düsseldorf v. 20. 7. 1977 – 3 W 147/77, GmbHR 1978, 110; für die Wirksamkeit der Bestellung unabhängig von den Einreisemöglichkeiten unter Hinweis auf die modernen Kommunikationsmittel auch OLG Dresden v. 5. 11. 2002 – 2 U 1433/02, GmbHR 2003, 537; s. zum Überblick über die Probleme bei Bestellung eines Ausländers Wachter, ZIP 1999, 1577.

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Organstellung und Anstellungsverhältnis

Das Gericht ließ die Gründung einer GmbH durch ausländische Gesellschafter, deren Aufenthaltserlaubnis die Auflage enthielt, dass sie keine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben dürfen, nicht zu, selbst nicht, wenn die Geschäftsführung durch einen deutschen Geschäftsführer ausgeübt würde, die ausländischen Gesellschafter aber maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung hätten1. Nach differenzierter Auffassung soll ein Ausländer, dem mangels Visum die Möglichkeit fehlt, jederzeit einreisen zu können, jedenfalls nicht zum alleinigen Geschäftsführer bestellt werden können2. Die vorstehend dargestellten Einschränkungen gelten nicht für Personen, die in einem EU-Staat ansässig sind; diese sind wegen der Grundfreiheiten des EG-Vertrages Inländern gleichzustellen3. 25

Die bei der Bestellung selbst (s. dazu das Formulierungsbeispiel bei Rz. 704) zu beachtenden Gesichtspunkte ergeben sich aus folgender Checkliste: l Bestellung durch privatschriftlichen Beschluss der Gesellschafterversammlung (soweit keine Kompetenzverlagerung vereinbart); l notariell zu beglaubigende Handelsregisteranmeldung, die jedoch nicht konstitutiv ist; l Entscheidung im Bestellungsbeschluss, ob Gesamtvertretung (ggf. mit bestimmten Geschäftsführern oder Prokuristen) oder Einzelvertretung; l wenn Einzelvertretung: Entscheidung, ob diese stets gilt (oder bei Bestellung weiterer Geschäftsführer zur Gesamtvertretung wird); l Entscheidung zur Befreiung von § 181 BGB (entsprechend Satzungsregelung).

2. Abschluss und Form des Anstellungsvertrages 26

Der Abschluss des Anstellungsvertrages ist im Gesetz nicht geregelt. Doch wird allgemein anerkannt, dass die Gesellschafterversammlung auch für den Abschluss des Anstellungsvertrages zuständig ist4. Dabei kann der als Geschäftsführer in Aussicht genommene Gesellschafter – ebenso wie bei der Bestellung – über die Einzelheiten der Anstellungsbedingungen mit abstimmen. Denn bei innergesellschaftsrechtlichen Geschäften (sog. Sozialakte) unterliegt der Betroffene nicht dem Stimmverbot des § 47 Abs. 4 GmbHG, und im Hinblick auf die enge Verknüpfung von Bestellung und Anstellung gilt das Stimmverbot auch nicht für die Anstellungsbedingungen5. Wird beim Abschluss des Anstellungsvertrages gegen die formellen Anforderungen verstoßen – z.B. Abschluss ohne 1 OLG Celle v. 1. 10. 1976 – 9 Ws 5/76, MDR 1977, 758; OLG Stuttgart v. 20. 1. 1984 – 8 W 243/83, GmbHR 1984, 156. 2 OLG Köln v. 30. 9. 1998 – 2 Wx 22/98, GmbHR 1999, 182; strenger OLG Hamm v. 9. 8. 1999 – 15 W 171/99, DB 1999, 2001: Der Geschäftsführer muss jederzeit einreisen dürfen, auch wenn daneben ein zweiter Geschäftsführer bestellt ist. 3 LG Berlin v. 4. 3. 2004 – 102 T 6/04, GmbHR 2004, 951. 4 Hachenburg/Mertens, § 35 GmbHG Rz. 99; Scholz/Uwe H. Schneider, § 35 GmbHG Rz. 194. 5 Lutter/Hommelhoff, § 47 GmbHG Rz. 24; Scholz/Karsten Schmidt, § 46 GmbHG Rz. 75.

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Bestellung zum Organ/Abschluss des Anstellungsvertrags

Beschluss der Gesellschafter durch einen Mitgeschäftsführer –, so kommen zivilrechtlich die Grundsätze zum „fehlerhaften Arbeitsverhältnis“ zur Anwendung. Der Vertrag kann jederzeit von jeder Partei beendet werden, wird aber für die Dauer seiner Durchführung als wirksam behandelt1. Über die Zuständigkeit für den Abschluss des Anstellungsvertrages bei der mitbestimmten GmbH enthält das Gesetz keine Aussage. Wegen des engen Zusammenhanges zwischen Bestellung und Anstellung ist auch hierfür der mitbestimmungsrechtlich einzurichtende Aufsichtsrat zuständig2.

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Auch für die Änderung eines Geschäftsführervertrages ist grundsätzlich die Gesellschafterversammlung zuständig3. Sie vertritt also die GmbH, wenn z.B. das Gehalt des Geschäftsführers erhöht, ihm eine Tantieme- oder Pensionszusage gemacht werden soll. Die Änderung des Geschäftsführervertrages kann also zivilrechtlich wirksam nur wie folgt vorgenommen werden:

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• Die Gesellschafterversammlung vertritt die GmbH bezüglich der Änderung des Geschäftsführervertrages unmittelbar. • Die Gesellschafterversammlung beschließt die Änderungen und beauftragt den Geschäftsführer (oder einen Mit-Geschäftsführer) mit der Umsetzung nach außen, also mit der Änderung des Geschäftsführervertrages. Auch bei Abschluss oder Änderung des Geschäftsführervertrages unmittelbar durch die die GmbH vertretende Gesellschafterversammlung kann der Gesellschafter-Geschäftsführer mitwirken, unabhängig davon, ob er von § 181 BGB befreit ist oder nicht. Denn es kann keinen Unterschied machen, ob die Gesellschafterversammlung die Änderung des Geschäftsführervertrages beschließt und sodann einen Dritten zur Ausführung ermächtigt oder ob sie unmittelbar den Änderungsvertrag abschließt.

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Wird von der Gesellschafterversammlung nur der Beschluss über die Anstellungsmodalitäten gefasst und der Geschäftsführer mit der Abfassung oder Änderung des Geschäftsführervertrages beauftragt, so ist wie folgt zu differenzieren:

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• Wird dem Geschäftsführer ein gewisser Entscheidungsspielraum eingeräumt, handelt er als Vertreter der GmbH und bedarf bei Abschluss oder Änderung seines eigenen Geschäftsführervertrages einer wirksamen Befreiung von § 181 BGB. • Wird dem Geschäftsführer kein Entscheidungsspielraum eingeräumt, vollzieht er lediglich den Gesellschafterbeschluss im Außenverhältnis, so wird er nur als Bote tätig4. Ein solches „Vertretungsverhältnis“ wird vom Schutzzweck des § 181 BGB nicht erfasst, sodass eine Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot nicht gefordert werden kann. Ermächtigt die Satzung die Geschäftsführung zu Abschluss und Änderung der Geschäftsführerverträge, handelt der Geschäftsführer stets als Vertreter der 1 BGH v. 3. 7. 2000 – II ZR 282/98, GmbH-StB 2000, 235 = GmbHR 2000, 876; zu den steuerlichen Folgen s. unten Rz. 244 ff. 2 BGH v. 14. 11. 1983 – II ZR 33/83, GmbHR 1984, 151; Konzen, GmbHR 1993, 92 ff. 3 BGH v. 25. 3. 1991 – II ZR 169/90, GmbHR 1991, 363. 4 Vgl. OLG Köln v. 21. 2. 1990 – 13 U 195/89, GmbHR 1991, 156.

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Organstellung und Anstellungsverhältnis

GmbH und bedarf zu Abschluss oder Änderung seines eigenen Geschäftsführervertrages der Befreiung von § 181 BGB. 32

Bei der Einpersonen-GmbH bedarf es für den Abschluss und die Änderung des Geschäftsführervertrages ebenfalls der Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot (vgl. § 35 Abs. 3 GmbHG). Die Schutznorm des § 47 Abs. 4 GmbHG, die einen Ausschluss vom Stimmrecht vorsieht, verdrängt als lex specialis den § 181 BGB1. Doch der Stimmrechtsausschluss ist für den Alleingesellschafter begrifflich nicht denkbar, sodass es hier bei dem gesetzlichen Selbstkontrahierungsverbot verbleibt.

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Hinsichtlich der Form gilt Folgendes: Für den Abschluss eines Geschäftsführervertrages besteht zivilrechtlich kein Formerfordernis. Doch für die Praxis ist es in jedem Falle empfehlenswert, sowohl bei einem Fremd-Geschäftsführer als auch bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer die Schriftform zu wahren. Beim Ersteren schon deshalb, um ggf. keine Beweisschwierigkeiten zu haben. Beim Gesellschafter-Geschäftsführer ist dies aus steuerlichen Überlegungen in jedem Falle angebracht (dazu unten Rz. 234 ff.).

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Darüber hinaus ergibt sich in der Praxis vielfach ein indirekter Formzwang. Sofern der Gegenstand des Unternehmens der GmbH die Ausübung eines Handwerkes i.S. der Handwerksordnung ist, verlangt die zuständige Handwerkskammer die Vorlage eines schriftlichen Anstellungsvertrages, und ebenso werden vielfach von den Sozialversicherungsträgern schriftliche Anstellungsverträge angefordert, um die Versicherungspflicht des betreffenden Geschäftsführers zu prüfen2.

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Für Änderungen des Geschäftsführervertrages, insbesondere Gehaltserhöhungen, kann sich Schriftformerfordernis aus dem Vertrag selbst ergeben. In der Praxis werden nicht selten in den Geschäftsführervertrag Formulierungen aufgenommen, nach denen mündlich getroffene Vereinbarungen nicht bestehen und spätere Änderungen des Vertrages der Schriftform bedürfen. Auch in diesem Zusammenhang sind in erster Linie die steuerrechtlichen Grundsätze zur verdeckten Gewinnausschüttung zu berücksichtigen (s. unten Rz. 234 ff.).

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Ansonsten können Vereinbarungen mit dem Geschäftsführer – auch mit dem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer – durchaus mündlich getroffen werden. Die Gesellschaft kann für die von ihr behauptete Vereinbarung alle Beweismittel anführen, so auch Zeugenaussagen. Allerdings ist die Aussage des Gesellschafter-Geschäftsführers zur Beweisführung nicht geeignet, da diese lediglich eine Prozesserklärung darstellt3.

37

Auch für die Zahlung von Sondervergütungen – z.B. Weihnachtsgeld oder Urlaubsgeld – genügt zivil- und arbeitsrechtlich eine mündlich getroffene Vereinbarung, wenn die Sondervergütung an alle Arbeitnehmer der GmbH einschließ1 Lutter/Hommelhoff, § 47 GmbHG Rz. 16. 2 Spiegelberger, MittBayNot 1991, 18. 3 BGH v. 3. 7. 1967 – VII ZR 48/65, MDR 1967, 834; BFH v. 4. 12. 1991 – I R 63/90, BStBl. II 1992, 362 = GmbHR 1992, 541.

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Bestellung zum Organ/Abschluss des Anstellungsvertrags

lich der Geschäftsführung nach einheitlichen, für alle gleichen Grundsätzen gezahlt worden ist1. Gestaltungshinweis: Wenn auch die Rechtsprechung mündlich getroffene Vereinbarungen zwischen der GmbH und deren Geschäftsführern für ausreichend erachtet, so muss dennoch zur Vorsicht gemahnt werden, nicht nur wegen der evtl. fehlenden Möglichkeit der Beweisführung durch die Gesellschaft, sondern insbesondere im Hinblick auf die zivilrechtliche Rechtslage zu den Formalien der Gesellschafterbeschlüsse: Wie bereits ausgeführt, ist auch für die Änderung eines Geschäftsführervertrages die Gesellschafterversammlung zuständig. Eine mündlich getroffene Vereinbarung müsste folglich gleichzeitig beinhalten, dass die Gesellschafterversammlung sich mündlich mit der Gehaltszahlung oder der Sondervergütung einverstanden erklärt hat. Gesellschafterbeschlüsse sind aber nach § 48 GmbHG grundsätzlich in Gesellschafterversammlungen zu fassen. Der Abhaltung einer Versammlung bedarf es nur dann nicht, wenn sämtliche Gesellschafter sich schriftlich mit der zu treffenden Bestimmung oder aber mit der schriftlichen Abgabe der Stimmen einverstanden erklärt haben. Hier müsste dann der Nachweis durch die Schriftform geführt werden. Allerdings können die Gesellschafter auch formlose Beschlüsse ohne Grundlage in Gesetz oder Satzung herbeiführen, so z.B. durch telefonischen Rundruf. Jedoch ist der Geschäftsführer, der diese Beschlussfassung in Gang setzt, gehalten, die Mitgesellschafter auf die Tragweite des Verfahrens hinzuweisen und das Beschlossene schriftlich zu fixieren2. Die Gesellschaft könnte in Beweisschwierigkeiten geraten, wenn sie sich auf eine bloße mündliche Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung beruft, jedoch ihr der Nachweis für eine Beschlussfassung außerhalb der Gesellschafterversammlung nicht gelingt. Für eine Einpersonen-GmbH ist für Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und ihrem Alleingesellschafter eine Niederschrift über die Vornahme des Rechtsgeschäftes zu fertigen (§ 35 Abs. 3 GmbHG n.F.). Fehlt eine solche Niederschrift, ist das Rechtsgeschäft zivilrechtlich nicht unwirksam. Der Gesetzgeber hat auf eine besondere und eigenständige Sanktion bei Verletzung der Niederschriftspflicht verzichtet. Die fehlende Niederschrift über derartige Rechtsgeschäfte allein rechtfertigt daher nicht die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung, wenn der Nachweis in anderer Form erbracht wird3.

38

Wird der Geschäftsführervertrag oder eine Änderung des Geschäftsführervertrages durch Gesellschafterbeschluss festgelegt und hat der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer an der Beschlussfassung teilgenommen, so bedarf es keiner weiteren Umsetzung des Gesellschafterbeschlusses in einem Geschäftsführervertrag, vielmehr stellt der Gesellschafterbeschluss die erforderliche Vereinbarung zwischen GmbH und ihrem Geschäftsführer dar4.

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BFH v. 17. 10. 1990 – I R 47/87, BFH/NV 1991, 773. Scholz/Karsten Schmidt, § 48 GmbHG Rz. 60. FinMin. Hessen (Erlass) v. 15. 4. 1994 – S 2742A - 30 - II B 3a, GmbHR 1994, 576. BFH v. 11. 12. 1991 – I R 49/90, BB 1992, 1124 = GmbHR 1992, 474.

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Organstellung und Anstellungsverhältnis

3. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG 40

Wie bereits unter Rz. 4 ausgeführt, hat der Geschäftsführer der GmbH & Co. KG eine Doppelstellung: Er wird – zwingend – als Organ für die KomplementärGmbH durch deren Gesellschafterversammlung bestellt und ist damit mittelbar gleichzeitig organschaftlicher Vertreter der KG. Für die Anwendung des Mitbestimmungsrechtes bei der Bestellung des Geschäftsführers der KomplementärGmbH (zwingende Bestellung durch einen mitbestimmungsrechtlich vorgesehenen Aufsichtsrat, s. oben Rz. 19) werden bei einheitlicher Beherrschung der GmbH und der KG die Arbeitnehmer beider Gesellschaften zusammengerechnet, § 4 Abs. 1 MitbestG.

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Hinsichtlich des Anstellungsvertrages besteht dagegen die Wahl, diesen entweder mit der GmbH oder mit der KG abzuschließen1.

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Wird der Dienstvertrag mit der Komplementär-GmbH abgeschlossen, ergeben sich keine Besonderheiten. Wird dagegen der Dienstvertrag unmittelbar mit der KG abgeschlossen, so ist mittlerweile ebenfalls geklärt, dass die Organstellung des Geschäftsführers in jedem Fall Vorrang hat und auch bei Streitigkeiten aus diesem Vertrag die Zivilgerichte und nicht die Arbeitsgerichte zuständig sind (s. oben Rz. 9).

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Hinsichtlich der Anwendung des allgemeinen Kündigungsschutzgesetzes ist immer noch eine differenzierte Beurteilung notwendig: Wird dem Geschäftsführer einer GmbH gekündigt, kann er sich nicht auf den Kündigungsschutz berufen, da das KSchG auf Organmitglieder keine Anwendung findet (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG). Eine andere Beurteilung galt nach Auffassung des BAG dann, wenn der Geschäftsführer seinen Dienstvertrag unmittelbar mit der GmbH & Co. KG geschlossen hatte2. Es ist allerdings zu bedenken, ob die unter Rz. 9 bereits zitierte Rechtsprechung nicht auch entsprechend zum Kündigungsschutz anwendbar ist. Die zitierte Entscheidung bezog sich auf die Frage des Rechtswegs; die entscheidende Aussage der Begründung – Einordnung des Geschäftsführers als Organ, auch wenn der Anstellungsvertrag bei der KG besteht – hat jedoch auch für die hier erörterte Anwendbarkeit des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG Bedeutung.

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Ist dem Geschäftsführer seitens der GmbH & Co. KG unter Befreiung vom Verbot des § 181 BGB gestattet, Änderungen des Geschäftsführervertrages vorzunehmen, also insbesondere seine Vergütung anzupassen, ist der Geschäftsführer hierfür zuständig3. Ansonsten handelt es sich um eine Geschäftsführungsmaßnahme, für die die Komplementär-GmbH ausschließlich zuständig ist (§ 164 HGB). Im Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co. KG kann jedoch auch vorgesehen werden, dass eine Änderung des Geschäftsführervertrages, der unmittelbar mit der GmbH & Co. KG besteht, eines Gesellschafterbeschlusses der GmbH & Co. KG – also auch unter Mitwirkung der Kommanditisten – bedarf. 1 Vgl. dazu Baumbach/Hopt/Hopt, Anh. § 177a HGB Rz. 27; entsprechend auch der Formulierungsvorschlag unter Rz. 708. 2 BAG v. 15. 4. 1982 – 2 AZR 1101/79, GmbHR 1984, 70. 3 BGH v. 7. 2. 1972 – II ZR 169/69, BGHZ 58, 115; so auch Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co KG, § 5 Rz. 36.

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Bestellung zum Organ/Abschluss des Anstellungsvertrags

Bleibt die GmbH für die Geschäftsführungsmaßnahme als Komplementärin allein zuständig, so ist nunmehr deren Gesellschafterversammlung für die Änderung zuständig.

4. Sonderfragen des Abschlusses im Konzern Auch in einem Konzernunternehmen bestehen verschiedene Möglichkeiten, den Geschäftsführervertrag mit einer der beteiligten Gesellschaften abzuschließen. Der Geschäftsführer, der für ein Tochterunternehmen tätig wird, kann den Geschäftsführervertrag sowohl mit der Muttergesellschaft als auch mit der Tochtergesellschaft abschließen. Im Interesse seiner sozialen Sicherheit wird der Geschäftsführer vielfach Wert darauf legen, den Vertrag mit dem Mutterunternehmen abzuschließen, insbesondere, um in deren Gehaltsgefüge weiter eingebunden zu bleiben, während das Mutterunternehmen nicht selten den Geschäftsführer zum Abschluss des Vertrages mit der Tochtergesellschaft drängt, um somit eine verstärkte Identifikation des Geschäftsführers mit dem Tochterunternehmen zu erreichen1.

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Gestaltungshinweis: Zu Vermeidung von Zweifelsfragen sollte in Anstellungsverträgen von Geschäftsführern im Konzern eine vertragliche Klausel vorgesehen werden, die von vornherein die „Entsendung“ des Geschäftsführers in andere Konzerngesellschaften erlaubt, vgl. dazu § 1 Abs. 4 des Formulierungsbeispiels unter Rz. 706. Umgekehrt sollte aus Sicht des Geschäftsführers darauf geachtet werden, dass in einer separaten Vereinbarung mit der Muttergesellschaft das Ruhen des bisherigen Anstellungsverhältnisses und ein Heimkehrrecht für ihn vereinbart werden. Erhält der Geschäftsführer eine Tätigkeitsvergütung für beide Aufgabenbereiche, so kann diese entweder getrennt von der Muttergesellschaft und der Tochtergesellschaft gezahlt werden, möglich ist aber auch eine einzige Zahlung durch die Muttergesellschaft mit einer Kostenumlagevereinbarung zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft.

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Ist der Geschäftsführer der Tochter-GmbH auch gleichzeitig Geschäftsführer der Mutter-GmbH, so ist er selbständiges Organ der jeweiligen Gesellschaft und hat in dieser Eigenschaft die Interessen der einzelnen Gesellschaften wahrzunehmen. Sollte es für ihn Interessenkollisionen geben, so wird er gezwungen sein, einen Gesellschafterbeschluss herbeiführen zu lassen. Für den Geschäftsführer ist von besonderer Bedeutung, dass er als Organ der Tochter-GmbH verpflichtet ist, die ihm im Interesse des Gläubigerschutzes auferlegten Pflichten – wie z.B. Stammkapitalaufbringungen und Stammkapitalerhaltung – gewissenhaft zu erfüllen und das Tochterinteresse nicht in den Dienst des Mutterinteresses zum Nachteil der Gläubiger zu stellen.

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1 Uwe H. Schneider, GmbHR 1993, 10.

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Rechte und Pflichten aus der Organstellung

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Im Übrigen ist für die arbeitsrechtliche Einordnung bei Konzern-Geschäftsführerverträgen wie folgt zu differenzieren1: • Ein Mitarbeiter des herrschenden Unternehmens wird zum Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft bestellt. Er bleibt für das herrschende Unternehmen in nicht unwesentlichem Umfange weiterhin tätig. Hat er mit dem herrschenden Unternehmen den Anstellungsvertrag geschlossen, so ist die Übernahme der Geschäftsführertätigkeit bei der Tochtergesellschaft ein unselbständiger Teil seines Arbeitsvertrages. • Ein Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens schließt den Geschäftsführervertrag unmittelbar mit der Tochtergesellschaft. Er ist auch nur für diese Tochtergesellschaft tätig. Für die Zeit der Geschäftsführerstellung ruht das Arbeitsverhältnis mit der Muttergesellschaft. Wird er später abberufen, wird das Arbeitsverhältnis auf den ursprünglichen Zustand zurückgeführt. • Wird ein Angestellter der Konzernmutter unter Fortsetzung seiner Tätigkeit gleichzeitig aber als Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft berufen und schließt er mit dieser einen Vertrag, so wird man die beiden Verträge in der Regel als einen einheitlich gemischten Vertrag werten müssen. Entscheidend ist dann das wirtschaftliche Schwergewicht dieses einheitlichen gemischten Vertrages. Liegt der Schwerpunkt in der Tätigkeit als Geschäftsführer bei der Tochtergesellschaft, so ist der Vertrag als Dienstvertrag des selbständig Tätigen zu beurteilen. Gestaltungshinweis: Bei Abschluss des Dienstvertrages durch die Konzernmutter bezüglich des Geschäftsführers der Tochter-GmbH sollte die Gesellschafterversammlung der Tochter-GmbH dem Abschluss des Dienstvertrages zustimmen2. Denn es ist bisher ungeklärt, ob die Anstellung durch die Muttergesellschaft im Gesellschaftsvertrag der Tochter-GmbH vorgesehen sein muss, jedenfalls wird die Billigung durch das zuständige Gesellschaftsorgan der Tochter-GmbH gefordert3.

III. Rechte und Pflichten aus der Organstellung; Ausgestaltung von Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis 1. Kompetenzabgrenzung gegenüber anderen Organen a) Abgrenzung gegenüber der Gesellschafterversammlung und Weisungsrecht 49

Obwohl die Gesellschafterversammlung das oberste Organ der GmbH ist, ergibt sich keine Allzuständigkeit der Gesellschafterversammlung. Vielmehr besteht der Grundsatz, dass die Geschäftsführer ausschließlich zur Vertretung berufen sind und diese Vertretungsbefugnis nicht eingeschränkt werden kann (§§ 35, 37 1 Vgl. Uwe H. Schneider, GmbHR 1993, 10; Mohr, GmbH-StB 2001, 290. 2 Vgl. dazu Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 9 m.w.N. 3 Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 9.

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Kompetenzabgrenzung

GmbHG). Allerdings gilt diese uneingeschränkte Zuständigkeit der Geschäftsführer zur Vertretung der GmbH nur Dritten gegenüber. Sie gilt nicht im Rahmen der statutarischen oder gesetzlichen Organisation der GmbH. So sind in § 46 GmbHG Geschäfte und Maßnahmen aufgeführt, die der Gesellschafterversammlung vorbehalten sind. Diese Vorschrift ist aber nicht zwingend, sodass selbst diese Maßnahmen auf die Geschäftsführer durch Satzung übertragen werden können. Fehlt es an einer solchen Übertragung, dann können Geschäftsführer z.B. keine Satzungsänderungen durchführen, Nachschüsse einfordern, die Gesellschaft auflösen, andere Geschäftsführer berufen oder abberufen und auch keine Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte bestellen. Dagegen kann der Geschäftsführer Prokura und Handlungsvollmacht widerrufen, es sei denn, dass die Widerrufsmöglichkeit ebenfalls ausdrücklich der Gesellschafterversammlung vorbehalten ist. Insbesondere ist die Gesellschafterversammlung (nicht aber der einzelne Gesellschafter) zur Überwachung der Geschäftsführung befugt (§ 46 Nr. 6 GmbHG). Dies berechtigt zur Überprüfung der Geschäftsführung, Einsichtnahme in Bücher und Bilanzen sowie zur Überprüfung durch sachverständige Dritte.

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Eine strikte Trennung zwischen den Kompetenzen der Gesellschafterversammlung und der Geschäftsführung, so wie sie im AktG vorgesehen ist, gilt für die GmbH nicht. § 45 GmbHG gibt den Gesellschaftern die Möglichkeit, selbst geschäftsführende Aufgaben zu übernehmen. Der Gesellschaftsvertrag kann die Rechte der Gesellschafter im Hinblick auf die Geschäftsführung bestimmen. Nach § 37 GmbHG haben die Geschäftsführer auch die Beschränkungen einzuhalten, die ihnen durch Gesellschafterbeschluss auferlegt werden. Es ist also den Gesellschaftern möglich, durch Weisungsbeschlüsse in die Geschäftsführung einzugreifen1. Der Mehrheitsgesellschafter ist somit in der Lage, durch permanente Einzelweisungsbeschlüsse den täglichen Ablauf der Geschäftsführung zu bestimmen und zu gestalten. Ein unantastbarer Kernbereich eigenverantwortlicher Geschäftsführung ist nur durch die uneingeschränkte Vertretungsmacht sowie bestimmte zwingende gesetzliche Pflichten (z.B. §§ 30, 31, 33 und 43, 40, 64 GmbHG) abgesteckt. In der Erfüllung dieser Verpflichtungen dürfen die Geschäftsführer nicht behindert werden. Darüber hinaus gibt es einen weisungsfreien Mindestbereich nicht2. Denn die Gesellschaftergesamtheit als notwendiges Organ der GmbH ist innerhalb der GmbH-Verfassung das oberste Willensbildungsorgan. Sie kann in nicht unabdingbare Rechtspositionen des Geschäftsführers eingreifen; im Übrigen wäre aber auch die Bestimmung und Abgrenzung eines weisungsfreien Mindestbereiches im Einzelfall mit so vielen Schwierigkeiten verbunden, dass das Zugeständnis eines freien Mindestbereiches auf praktische Schwierigkeiten stößt. Zwar können die Gesellschafter oder auch die Gesellschafterversammlung im Außenverhältnis selbst nicht wirksam handeln, doch ist die Geschäftsführung zur Durchführung ihrer Entscheidungen verpflichtet3.

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1 Zu den Haftungsfolgen s. unten Rz. 575 f. 2 OLG Düsseldorf v. 15. 11. 1984 – 8 U 22/84, ZIP 1984, 1476; Lutter/Hommelhoff, § 37 GmbHG Rz. 17 u. 18. 3 Scholz/Uwe H. Schneider, § 37 GmbHG Rz. 30.

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Rechte und Pflichten aus der Organstellung

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Selbst bei fehlerhaften Weisungsbeschlüssen steht dem Fremd-Geschäftsführer kein eigenes Anfechtungsrecht zu1. Andererseits kann der Geschäftsführer nicht haftbar gemacht werden (dazu unten Rz. 575). Ausgenommen sind die Fälle des § 43 Abs. 3 GmbHG: So ist z.B. ein ausführender Beschluss, wenn er gegen den Grundsatz der Erhaltung des Stammkapitals verstößt, auch für den Geschäftsführer unverbindlich, da er insoweit von seiner Haftung nicht freigestellt wird. Das kann bei verdeckten Gewinnausschüttungen möglich sein. Soweit das jedoch nicht der Fall ist und die verdeckte Gewinnausschüttung nur das übrige Gesellschaftsvermögen betrifft, bleibt es bei dem Haftungsausschluss des Geschäftsführers. Der Beschluss bleibt aber auch in diesem Falle für den Geschäftsführer unverbindlich, wenn er durch die verdeckte Gewinnausschüttung gleichzeitig Beihilfe zur Steuerhinterziehung leisten würde (z.B. bei Abschluss eines fingierten Vertrages). Ist jedoch für die verdeckte Gewinnausschüttung zivilrechtlich ein weiter Beurteilungsspielraum gegeben (Beispiel: angemessenes Geschäftsführergehalt oder angemessene Miete), so ist der Geschäftsführer zur Durchführung des Beschlusses verpflichtet.

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Für den Geschäftsführer ergibt sich gegenüber den Weisungen der Gesellschafter lediglich die Möglichkeit, falls er in seinem Geschäftsführeramt übermäßig eingeschränkt wird, den Vertrag fristlos zu kündigen. Ein solches Kündigungsrecht hat der Geschäftsführer nur dann, wenn der Anstellungsvertrag dem Geschäftsführer gewisse Freiheiten gegenüber den Gesellschaftern zugesichert hatte und später durch Satzungsänderungen das Eingriffs- und Überwachungsrecht der Gesellschafter weiter ausgebaut wird. Denn der Geschäftsführer war durch den Dienstvertrag nur im Rahmen des Dienstverhältnisses abgesichert, nicht aber im Rahmen seiner Organstellung2. Andererseits steht der Gesellschaft ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 626 BGB zu, wenn der Geschäftsführer sich ständig Weisungen der Gesellschafterversammlung widersetzt3.

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Für die Minderheitsgesellschafter ergibt sich daneben gegenüber rechtswidrigen Weisungsbeschlüssen des Mehrheitsgesellschafters, falls diese dem Mehrheitsgesellschafter zum Vorteil gereichen sollen, ein Anfechtungsrecht4. Allerdings dürfte die Anfechtung ohne praktische Wirkung sein, da in der Regel die durch Weisungsbeschluss geforderte geschäftliche Maßnahme durch den Geschäftsführer bereits vollzogen sein dürfte und damit ihre Wirksamkeit erlangt hat, auch wenn der Beschluss später mit Erfolg angefochten wird. b) Aufgaben des Aufsichtsrates oder Beirates

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Nicht selten wird in Gesellschaftsverträgen neben den Organen Gesellschafterversammlung und Geschäftsführer fakultativ noch ein Aufsichtsrat bzw. Beirat begründet. Der Gesellschafterversammlung steht es frei, bis auf wenige unabdingbare Kompetenzen, den Aufsichtsrat bzw. Beirat mit der Wahrnehmung der 1 Zu den Folgen der Anfechtbarkeit eines fehlerhaften Weisungsbeschlusses Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 130/1. 2 Scholz/Karsten Schmidt, § 46 GmbHG Rz. 116. 3 OLG Düsseldorf v. 15. 11. 1984 – 8 U 22/84, ZIP 1984, 1476; Scholz/Uwe H. Schneider/ Sethe, § 35 GmbHG Rz. 330. 4 Immenga, GmbHR 1973, 7, 18.

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Kompetenzabgrenzung

Interessen der Gesellschafter bzw. ihrer Zuständigkeit zu beauftragen. Hierzu zählt vielfach auch das Zustimmungserfordernis des Beirates zu bestimmten Rechtsgeschäften, die der Geschäftsführer vornehmen darf. Eine solche Kompetenzübertragung auf den Aufsichtsrat bzw. Beirat gilt nicht schrankenlos. Denn die Satzung kann dem Aufsichtsrat bzw. Beirat nur solche Geschäftsführungsaufgaben zuweisen, die an sich von der Gesellschafterversammlung wahrgenommen werden können. Hierzu rechnet auch das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung als oberstes Willensbildungsorgan der Gesellschaft gegenüber der Geschäftsführung, sodass diese Weisungsbefugnis gegenüber den Geschäftsführern auch auf den Aufsichtsrat bzw. Beirat delegiert werden kann1. Soweit die Aufgaben nicht von der Gesellschafterversammlung selbst wahrgenommen werden können, vielmehr durch das Gesetz dem Geschäftsführer zwingend zugewiesen sind, kann auch keine Übertragung auf den Aufsichtsrat bzw. Beirat erfolgen. Wenn auch die Grenzziehung im Einzelfall bestritten ist, so ist man sich jedoch einig darüber, dass dem Geschäftsführer die folgenden Aufgaben nicht entzogen werden dürfen:

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• Vertretung der GmbH nach außen, • Durchführungsmaßnahmen im Betrieb (z.B. in Bezug auf die Arbeitnehmer), • Kompetenzen, die zur Wahrnehmung seiner gesetzlichen Pflichten notwendig sind (z.B. § 43 Abs. 3 i.V.m. §§ 30, 31, 33, 49 Abs. 3 GmbHG), • Kompetenzen zur Erfüllung der ihm gegenüber der Öffentlichkeit obliegenden Pflichten, wie z.B. die Buchführungspflicht, Erstellung des Jahresabschlusses etc.2. Problematisch wird es, wenn die übertragenen Rechte zusammengefasst dem Aufsichtsrat bzw. dem Beirat eine solche Machtfülle verleihen, dass entgegen dem gesetzlichen Leitbild die Geschäftsführung letztlich vom Aufsichtsrat bzw. Beirat selbst wahrgenommen wird. Nach herrschender Meinung bestehen keine ernsthaften Bedenken, der Gesellschafterversammlung oder aber auch dem Beirat ein umfassendes Weisungsrecht einzuräumen und den Geschäftsführer zum bloßen Vollzugsorgan zu machen3. Es muss nur gewährleistet bleiben, dass die aufgezeigten unentziehbaren Kompetenzbereiche des Geschäftsführers erhalten bleiben. Es bestehen auch keine Bedenken, ein umfassendes Weisungsrecht auf einen Aufsichtsrat bzw. Beirat zu übertragen, der ausschließlich oder überwiegend aus Nicht-Gesellschaftern besteht. Denn auch ein solcher Aufsichtsrat bzw. Beirat unterliegt einer besonderen Treuepflicht, und im Übrigen bleibt der Gesellschafterversammlung die unantastbare Kompetenz, den Gesellschaftsvertrag jederzeit zu ändern4.

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Ein Geschäftsführer kann nicht gleichzeitig Mitglied des Aufsichtsrates sein, weil dies mit der Funktion des Aufsichtsrates, nämlich die Geschäftsführung zu

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Grossfeld/Brondics, AG 1987, 293. Scholz/Crezelius, § 41 GmbHG Rz. 3. Scholz/Uwe H. Schneider, § 37 GmbHG Rz. 38. Grossfeld/Brondics, AG 1987, 293.

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Rechte und Pflichten aus der Organstellung

überwachen, unvereinbar wäre. Denn niemand kann sich selbst überwachen1. Ausnahmen können nur insoweit gelten, als mehrere Geschäftsführer bestellt sind und z.B. der bloße stellvertretende Geschäftsführer Mitglied des Aufsichtsrates ist. Wenn aber bei zwei Geschäftsführern einer davon eine dominierende Stellung und gleichzeitig eine entsprechend beherrschende Position im Aufsichtsrat innehat, versagt auch hier die Überwachungsfunktion, sodass eine solche Doppelstellung unzulässig ist. Denn der in der Satzung – wenn auch freiwillig – gebildete Aufsichtsrat bzw. Beirat mit Überwachungsfunktion dient nicht nur dem Schutz der Gesellschafter, sondern erzeugt auch ein bestimmtes Vertrauen im Rechtsverkehr, das durch mangelnde Kontrolle im Hinblick auf die beherrschende Stellung des Geschäftsführers im Aufsichtsrat getäuscht würde2. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob im Einzelfall eine Kontrolle durch die Gesellschafterversammlung gewährleistet ist3. c) Erfüllung von Informationsansprüchen 59

Dem Gesellschafter einer GmbH steht nach § 51a GmbHG ein Auskunfts- und Einsichtsrecht zu, das von den Geschäftsführern zu erfüllen ist4. Im Einzelnen gilt Folgendes:

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Das Auskunfts- und Einsichtsrecht kann jederzeit, also auch außerhalb der Gesellschafterversammlung, geltend gemacht werden. Auch wenn der Gesellschafter den Jahresabschluss mit festgestellt und der Gewinnverwendung zugestimmt hat, verliert er damit nicht seine Rechte nach § 51a GmbHG5. Eine gerichtliche Geltendmachung nach § 51b GmbHG setzt voraus, dass der betreffende Gesellschafter sich zunächst vergeblich an die Geschäftsführung zwecks Auskunft bzw. Einsicht gewandt hatte6.

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Der Gesellschafter kann das Auskunfts- und Einsichtsbegehren ohne Begründung geltend machen, er braucht also insbesondere nicht einen wichtigen Grund für die begehrte Auskunft bzw. Einsicht darzulegen. Die Grenze des Rechtes ist lediglich erreicht, wenn Rechtsmissbrauch anzunehmen ist7. Die Voraussetzung eines besonderen Informationsbedürfnisses durch den Gesellschafter als ungeschriebene Voraussetzung des Informationsrechtes ist bedenklich8. Denn das Informationsrecht des § 51a GmbHG ist ein individuelles Gesellschaftsrecht, das der Gesellschafter im Rahmen eigenpflichtgemäßen Ermessens geltend machen kann, wenn ihm dies nach seiner Vorstellung zur angemessenen Wahrnehmung seiner Gesellschafterposition sinnvoll erscheint. Es bedeutet eine Beeinträchtigung dieser funktionalen Bestimmung des Informationsanspruches als individu1 Bestritten, wie hier OLG Frankfurt v. 7. 7. 1981 – 20 W 267/81, GmbHR 1982, 159 u. Lutter/Hommelhoff, § 52 GmbHG Rz. 8. 2 OLG Frankfurt v. 21. 11. 1986 – 20 W 247/86, GmbHR 1987, 232. 3 So aber Grossfeld/Brondics, AG 1987, 293. 4 OLG Karlsruhe v. 8. 2. 1984 – 15 W 42/83, GmbHR 1985, 59. 5 KG Berlin v. 23. 12. 1987 – 2 W 6008/87, GmbHR 1988, 222. 6 OLG Karlsruhe v. 11. 12. 1984 – 11 W 135/94, GmbHR 1985, 362. 7 Lutter/Hommelhoff, § 51a GmbHG Rz. 2. 8 So aber Scholz/Karsten Schmidt, § 51a GmbHG Rz. 8; wohl auch BayObLG v. 1. 7. 1993 – 3 Z BR 96/93, GmbHR 1993, 741.

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Kompetenzabgrenzung

elles Gesellschaftsrecht, wenn der Gesellschafter in jedem Einzelfall das Vorliegen eines konkreten Informationsbedürfnisses nachweisen muss1. Eine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung des Informationsrechtes und damit die Möglichkeit der Verweigerung durch die Geschäftsführung liegt aber in den Fällen vor, in denen der Gesellschafter die Auskunft bzw. Einsicht nur begehrt, um damit die Gesellschaft oder die Gesellschafterversammlung zu behindern, oder wenn sie offensichtlich ohne jeglichen Informationswert für ihn ist2. Auskunft und Einsicht kann von jedem Gesellschafter verlangt werden, auch von dem Gesellschafter, der nur einen Zwerganteil besitzt. Allerdings setzt das Auskunftsbegehren voraus, dass die betreffende Person in diesem Zeitpunkt noch Gesellschafter ist3. Ein ausgeschiedener Gesellschafter kann keine Auskunft nach § 51a GmbHG begehren, auch nicht für die Zeit, als er noch Gesellschafter war.

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Der Geschäftsführer ist nur befugt, die begehrte Auskunft oder Einsicht zu verweigern, wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft ein nicht unerheblicher Nachteil zugeführt wird (§ 51a Abs. 2 GmbHG). Der Geschäftsführer darf dem Gesellschafter gegenüber die Weigerung nur aussprechen, wenn zuvor ein diesbezüglicher Gesellschafterbeschluss ergangen ist.

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Die Gesellschafterversammlung ist ihrerseits befugt, einen solchen Beschluss zu fassen, wenn durch die Auskunft oder die Einsichtnahme der Gesellschaft ein Nachteil droht. Dabei ist nicht erforderlich, dass die Gefahr mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit besteht. Es genügt ein darunter liegender Grad von Wahrscheinlichkeit. Ausreichend ist, wenn eine Gefahr festgestellt wird, dass der Gesellschafter die Information zweckwidrig verwenden wird und dadurch eine nicht unerhebliche Schädigung der Gesellschaft bewirken könnte4. Ein solches Informationsverweigerungsrecht steht den Geschäftsführern und damit auch der Gesellschafterversammlung nicht zu, wenn der Gesellschafter die Auskunft bzw. Einsicht begehrt, um sich seinerseits gesetzestreu zu verhalten, insbesondere den steuerlichen Vorschriften zu entsprechen. Dies gilt auch dann, wenn der Gesellschaft dadurch Steuernachforderungen drohen5.

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Der Gesellschafter kann Auskunft und Einsicht bzgl. aller die Angelegenheiten der Gesellschaft betreffenden Gegenstände verlangen. Hierzu gehören alle die Unternehmensführung betreffenden und für die Gewinnermittlung und die Gewinnverwendung wesentlichen Tatsachen und Daten. Dies ist nicht auf Angelegenheiten der unmittelbaren Geschäftsführung beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf Unterlagen des Aufsichtsrates, jedenfalls wenn es sich um eine personalistisch strukturierte GmbH handelt6. § 51a GmbHG vermittelt dem Gesellschafter innerhalb eines Konzerns nicht generell ein umfassendes, den ge-

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So Klaus Müller, GmbHR 1987, 87. Vgl. hierzu Tietze, S. 105 ff. OLG Karlsruhe v. 11. 12. 1984 – 11 W 135/84, GmbHR 1985, 362. OLG Stuttgart v. 8. 2. 1983 – 8 W 496/83, GmbHR 1983, 242; ausführlich dazu Scholz/ Karsten Schmidt, § 51a GmbHG Rz. 40. 5 OLG Köln v. 18. 2. 1986 – 22 W 56/85, GmbHR 1986, 385. 6 OLG Karlsruhe v. 8. 2. 1984 – 15 W 42/83, GmbHR 1985, 59.

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Rechte und Pflichten aus der Organstellung

samten Konzern betreffendes Informationsrecht nur deshalb, weil er Gesellschafter einer Konzerngesellschaft ist1. 66

Wenn ein Gesellschafter Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft verlangt hat, kann der Geschäftsführer die gestellten Fragen damit beantworten, dass er dem Gesellschafter Fotokopien der einschlägigen Unterlagen überreicht. Andererseits steht dem auskunftbegehrenden Gesellschafter kein Anspruch auf Übersendung von Fotokopien zu, vielmehr reicht es aus, wenn die Geschäftsführung ihm in den Räumen der Gesellschaft die Möglichkeit zur Verfügung stellt, selbst Fotokopien oder Abschriften zu fertigen2. Einen Anspruch auf direkten Zugang in die EDV der Gesellschaft hat der Gesellschafter nach herrschender Auffassung über § 51a GmbHG nicht3. Der Gesellschafter ist berechtigt, von der Geschäftsführung detaillierte Auskünfte über Geschäftsführerbezüge und Tantieme zu verlangen, er muss sich nicht damit begnügen, lediglich die Gesamtbezüge aller Geschäftsführer in einer Summe erfragen zu dürfen4.

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Das Recht auf Auskunft und Einsicht in allen Angelegenheiten der Gesellschaft ist ein unentziehbares Recht des Gesellschafters, das durch den Gesellschaftsvertrag nicht eingeschränkt werden darf (§ 51a Abs. 3 GmbHG). Im Gesellschaftsvertrag dürfen Regeln über das Verfahren des Informationsverlangens und der Informationserteilung getroffen werden, jedoch darf das Informationsrecht in seinem durch § 51a Abs. 1 und 2 GmbHG geregelten materiellen Gehalt nicht eingeschränkt werden, so z.B. durch die Vorschrift, dass bestimmte Fristen für das Verlangen einzuhalten seien oder dass die Auskunftserteilung nur auf Gesellschafterversammlungen erfolgen dürfe5.

2. Funktionen im Zusammenhang mit der Gesellschafterversammlung a) Vorbereitung und Einberufung der Gesellschafterversammlung 68

Die Einberufung der Gesellschafterversammlung und ihre Vorbereitung obliegt den Geschäftsführern6. Auf die Vertretungsmacht kommt es nicht an. Jeder Geschäftsführer ist für sich alleine befugt und ggf. verpflichtet, die Gesellschafterversammlung einzuberufen, also auch dann, wenn er ansonsten nur Gesamtvertretungsbefugnis hat7. Das Einberufungsrecht des Geschäftsführers besteht, sofern er ins Handelsregister eingetragen ist oder zumindest sein Amt tatsächlich ausübt; es spielt also keine Rolle, ob seine Bestellung mit einem Mangel behaftet ist oder nicht. Auch nach der Amtsniederlegung hat der Geschäftsführer das Ein1 Vgl. hierzu OLG Köln v. 26. 4. 1985 – 24 W 54/84, GmbHR 1985, 358 (361); LG Bielefeld v. 28. 5. 1985 – 10 O 37/85, GmbHR 1985, 365. 2 OLG Köln v. 26. 4. 1985 – 24 W 54/84, GmbHR 1985, 358; LG Mönchengladbach v. 4. 2. 1991 – 8 O 103/90, GmbHR 1991, 323. 3 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 51a GmbHG Rz. 23; Lutter/Hommelhoff, § 51a GmbHG Rz. 19. 4 OLG Köln v. 26. 4. 1985 – 24 W 54/84, GmbHR 1985, 358 (360 f.). 5 OLG Köln v. 18. 2. 1986 – 22 W 56/85, GmbHR 1986, 385. 6 Umfassend dazu Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung bei GmbH und GmbH & Co. KG; Mohr, GmbH-StB 1998, 141. 7 OLG Frankfurt v. 6. 1. 1976 – 5 U 110/74, GmbHR 1976, 110; Baumbach/Hueck/Zöllner, § 49 GmbHG Rz. 3.

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Funktionen hins. Gesellschafterversammlung

berufungsrecht noch, solange er im Handelsregister eingetragen ist (§ 121 Abs. 2 Satz 2 AktG analog)1. Ist andererseits der Geschäftsführer abberufen, so steht ihm das Einberufungsrecht nicht mehr zu, selbst dann nicht, wenn die Abberufung zu Unrecht erfolgt sein sollte. Aus der Einberufung muss sich deutlich der Gegenstand der Versammlung ergeben (§ 51 Abs. 3 GmbHG). Diese Pflicht zur Ankündigung des Zweckes der Versammlung macht es notwendig, eine Tagesordnung für die Versammlung aufzustellen, in der alle Punkte, über die beschlossen oder beraten werden soll, zu nennen sind. Dabei müssen die einzelnen Gegenstände in der Ankündigung bereits so genau bezeichnet werden, dass der Empfänger der Tagesordnung sich ein ausreichendes Bild machen kann.

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Beispiele: Nicht genügend ist „Änderung der Geschäftsführung“, wenn ein Geschäftsführer abberufen werden soll. Nicht genügend ist „Genehmigung der Geschäftsführung“, wenn ungewöhnliche Geschäfte zu genehmigen sind2. Ebenfalls nicht genügend ist „Erörterung des Jahresabschlusses“, wenn die Feststellung des Abschlusses und die Gewinnverwendung beschlossen werden sollen3.

Gestaltungshinweis: Andererseits ist zu berücksichtigen, dass ein konkreter Antrag oder eine Begründung (z.B. bei Ankündigung der Abberufung eines Geschäftsführers) nicht bereits in die angekündigte Tagesordnung aufgenommen werden müssen. Aus taktischen Gründen kann es sich empfehlen, darauf bewusst zu verzichten, um eine zu frühe Festlegung zu vermeiden und in der Versammlung selbst flexibler agieren zu können. Gesetzliche Einberufungsgründe sind u.a.: Feststellung des Jahresabschlusses, Satzungsänderung, Auflösung und Liquidation, ferner, wenn sich aus der Jahresbilanz oder einer aufgestellten Zwischenbilanz ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist (§ 49 Abs. 3 GmbHG), s. dazu unten Rz. 485.

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Außer den im Gesetz genannten Fällen ist die Gesellschafterversammlung einzuberufen, wenn es im Interesse der Gesellschafter erforderlich erscheint (§ 49 Abs. 2 GmbHG). Mit dieser weitgehenden Formulierung sollte dem Geschäftsführer ein Ermessensspielraum eingeräumt werden. Folgende Regelfälle sind hier zu erwähnen:

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• Der Geschäftsführer hält eine Rückendeckung für die Vornahme eines Geschäftes für zweckdienlich. 1 AG Syke v. 2. 3. 1982 – 2 C 841/81, GmbHR 1985, 26; Scholz/Karsten Schmidt/Seibt, § 49 GmbHG Rz. 5. 2 RG v. 3. 2. 1917 – V 341/16, RGZ 89, 368. 3 OLG Karlsruhe v. 15. 7. 1988 – 14 U 203/86, BB 1988, 2003.

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Rechte und Pflichten aus der Organstellung

• Der Geschäftsführer will ein umstrittenes Geschäft abschließen, dessen Billigung durch die Mehrheit zweifelhaft ist. • Der Geschäftsführer will einen Beschluss nicht ausführen, weil er ihn für nichtig hält. • Der Geschäftsführer will ein ungewöhnliches Geschäft abschließen. • Der Geschäftsführer hat Zweifel an der Zuständigkeit hinsichtlich der in Frage stehenden Maßnahme. • Ein anderes Gesellschaftsorgan will nach Auffassung des Geschäftsführers eine dem Geschäftsinteresse schädliche Maßnahme durchführen. 72

Die gesetzliche Einberufungspflicht entfällt, wenn alle Gesellschafter nach Mitteilung des Sachverhaltes eine Einberufung für nicht erforderlich halten1.

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Die Verletzung der Einberufungspflicht kann die Abberufung des Geschäftsführers und/oder auch Schadensersatzansprüche gegen ihn zur Folge haben.

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Die Gesellschafter selbst können die Gesellschafterversammlung unmittelbar nicht einberufen, vielmehr können sie die Einberufung von der Geschäftsführung verlangen, falls dies von mindestens 10 % des Stammkapitals vertretenden Gesellschaftern gefordert wird. Ein Selbsthilferecht steht den Gesellschaftern nur dann zu, wenn die Geschäftsführer innerhalb angemessener Frist die Gesellschafterversammlung nicht einberufen. Der Geschäftsführer ist zur Einberufung verpflichtet, wenn die in § 50 GmbHG angeführten Mindestvoraussetzungen erfüllt sind. Er kann also die Einberufung nicht ablehnen, weil er die Gesellschafterversammlung für nicht zweckmäßig hält. Andererseits kann die Gesellschafterminderheit den Geschäftsführer nicht zur Einberufung zwingen, vielmehr löst seine Untätigkeit das Selbsthilferecht der Gesellschafter nach § 50 Abs. 3 GmbHG aus2.

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Die Beachtung der Einberufungsvorschriften hat besondere Bedeutung für die Wirksamkeit der Gesellschafterbeschlüsse. So ist ein Gesellschafterbeschluss nichtig, wenn ein Gesellschafter die Gesellschafterversammlung einberuft und nicht abwartet, bis die Geschäftsführung innerhalb der von ihm selbst gesetzten Frist die Einberufung vornimmt, er also vor Ablauf dieser Frist selbst handelt3.

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Probleme ergeben sich in der Praxis daraus, dass Gesellschafter versehentlich oder aus Rechtsirrtum nicht geladen worden sind. Die in einer solchen Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse sind nichtig4. Ein weiteres Problem ergibt sich in der Praxis sehr häufig daraus, dass die Ladung eines oder mehrerer Gesellschafter in Unkenntnis des tatsächlichen Aufenthaltsortes für den Geschäftsführer schwierig ist. Nach überwiegender Auffassung genügt die Zusendung an die letzte vom Gesellschafter mitgeteilte Anschrift5. Die Ladung ist 1 2 3 4 5

Scholz/Karsten Schmidt, § 49 GmbHG Rz. 33. Lutter/Hommelhoff, § 50 GmbHG Rz. 5. BGH v. 7. 2. 1983 – II ZR 14/82, GmbHR 1983, 267. OLG Frankfurt v. 26. 8. 1983 – 20 W 528/83, GmbHR 1984, 99. Baumbach/Hueck/Zöllner, § 51 GmbHG Rz. 4; Hachenburg/Hüffer, § 51 GmbHG Rz. 7; Scholz/Karsten Schmidt/Seibt, § 51 GmbHG Rz. 5.

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Umfang der Vertretungsmacht

dann wirksam, selbst wenn der eingeschriebene Ladungsbrief als unzustellbar zurückkommt1. b) Teilnahme an der Gesellschafterversammlung Bestritten ist, ob der Geschäftsführer ein Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung hat. Nach zutreffender Ansicht ist ein solches Recht des Geschäftsführers zu verneinen2. Andererseits besteht aber eine Verpflichtung des Geschäftsführers zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung, sofern die Gesellschafter ihn zum Erscheinen auffordern. Der Gesellschafter-Geschäftsführer hat immer ein Recht auf Teilnahme.

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In der Praxis wird sich diese Frage in der Mehrzahl der Fälle nicht stellen, da der Geschäftsführer innerhalb der Gesellschafterversammlung den Gesellschaftern auf Anfrage zu Auskünften und zum Bilanzbericht zur Verfügung stehen muss.

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3. Umfang der Vertretungsmacht a) Gesamtvertretung/Einzelvertretung Gesetzlich gilt Gesamtvertretung (§ 35 Abs. 2 Satz 1 GmbHG n.F.). Danach müssen mehrere Geschäftsführer stets zusammen handeln, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich etwas anderes bestimmt.

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Gestaltungshinweis: Es ist deshalb empfehlenswert, in den Gesellschaftsvertrag eine Formulierung aufzunehmen, nach der die Gesellschafterversammlung befugt ist, in Einzelfällen Geschäftsführern Einzelvertretungsbefugnis einzuräumen. Dies gilt insbesondere für Gesellschafter-Geschäftsführer. Bei Gesamtvertretung genügt es allerdings, dass einer der Geschäftsführer nach außen hin handelt und der andere zu diesem Handeln ausdrücklich oder stillschweigend seine Einwilligung gibt. In diesem Fall muss die Vertretungsmacht des Ermächtigten zu einer Einzelvertretung „erstarken“3. Die von einem Geschäftsführer an einen Mitgeschäftsführer erteilte Vollmacht ist nicht zu verwechseln mit der Vollmachtserteilung an einen Nicht-Geschäftsführer. Der Geschäftsführer kann einem Nicht-Geschäftsführer nicht wirksam Generalvollmacht erteilen, selbst wenn ihr sämtliche Gesellschafter zugestimmt haben4. Zwar dient das Verbot der generellen Übertragung der organschaftlichen Vertretung und der damit verbundenen Verantwortung auf einen Nicht-Geschäftsführer dem Schutz der Gesellschafter, um eben diese Gesell1 OLG Düsseldorf v. 9. 11. 1989 – 6 U 21/89, GmbHR 1990, 266; OLG München v. 3. 11. 1993 – 7 U 2905/93, DB 1994, 320 = GmbHR 1994, 406. 2 Lutter/Hommelhoff, § 48 GmbHG Rz. 5; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 48 GmbHG Rz. 11. 3 BGH v. 8. 10. 1991 – XI ZR 64/90, GmbHR 1992, 107; Kallmeyer in GmbH-Handbuch, Rz. I 2249. 4 BGH v. 18. 10. 1976 – II ZR 9/75, GmbHR 1977, 5.

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80

Rechte und Pflichten aus der Organstellung

schafter vor einer von ihnen nicht gewollten Ausübung aller Geschäftsführungsbefugnisse durch Personen, die nicht ihr Vertrauen genießen, zu schützen. Das ist aber nicht der einzige oder allein ausschlaggebende Grund jenes Verbotes. Von ebenso starkem Gewicht ist der Gedanke, dass die Rechtssicherheit und die Belange des Rechtsverkehrs leiden könnten, wenn die Gültigkeit einer Generalvollmacht im Einzelfall jeweils von der Prüfung der Frage abhing, ob ihr alle oder nur einzelne Gesellschafter zugestimmt haben1. Beispiel2: Geschäftsführer G erteilte Herrn D Vollmacht, die Firma Tiefbau GmbH allein zu vertreten und für die Gesellschaft in unbeschränkter Höhe bei Geschäften gleich welcher Art, insbesondere bei banküblichen Geschäften, tätig zu werden. D zeichnete einen Wechsel für die GmbH. Die GmbH hat den Wechsel bei Fälligkeit nicht eingelöst. Sie fiel später in Insolvenz. Der Kläger nahm nunmehr D gemäß Artikel 8 WG (Vertreter ohne Vertretungsmacht) in Anspruch. Der BGH hat der Klage stattgegeben, da keine wirksame Generalvollmacht erteilt worden ist. 81

Beabsichtigt ein gesamtvertretungsberechtigter Geschäftsführer im eigenen Namen mit der GmbH sog. Eigengeschäfte abzuschließen, so ist es zulässig, wenn er zum Abschluss des Geschäftes seinen Mitgeschäftsführer zur Alleinvertretung berechtigt. Hierin wird keine Umgehung des § 181 BGB durch Bestellung eines Unterbevollmächtigten erblickt, vielmehr erstarkt die organschaftliche Gesamtvertretungsmacht durch eine Ermächtigung nach § 125 Abs. 2 Satz 2 HGB für den darin bestimmten Geschäftsbereich zur Alleinvertretungsmacht3. Allerdings ist bei solchen Geschäften immer darauf zu achten, ob hierin keine Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflicht zu erblicken ist. Es kommt auf den Einzelfall an, ob die Gesellschaft durch einen solchen Vertrag zu unangemessen hohen Leistungen verpflichtet werden soll; vgl. im Übrigen zu den Problemen des Selbstkontrahierens unten Rz. 100 ff.

82

Eine Vollmachtserteilung an den Mitgeschäftsführer, die diesen zum alleinigen Abschluss von Geschäften aller Art ermächtigt, ist nicht zulässig. Denn durch eine solche Vollmachtserteilung wird die Mitgeschäftsführung in eine Einzelgeschäftsführung umgewandelt4.

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Wird eine Erklärung der GmbH gegenüber abgegeben, so reicht es aus, wenn diese nur einem Geschäftsführer gegenüber abgegeben wird (§ 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG n.F.).

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Hat eine GmbH zwei Geschäftsführer, denen Gesamtvertretungsbefugnis zusteht, und scheidet ein Geschäftsführer z.B. durch Abberufung oder Tod aus der 1 So BGH v. 18. 10. 1976 – II ZR 9/75, GmbHR 1977, 5; kritisch hierzu Geitzhaus, GmbHR 1989, 229. 2 Beispiel gebildet in Anlehnung an die Entscheidung BGH v. 18. 10. 1976 – II ZR 9/75, GmbHR 1977, 5. 3 BGH v. 6. 3. 1975 – II ZR 80/73, GmbHR 1975, 131. 4 BGH v. 25. 11. 1985 – II ZR 115/85, WM 1986, 315; Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 GmbHG Rz. 121 m.w.N.

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Umfang der Vertretungsmacht

Geschäftsführung aus, so steht dem verbleibenden Geschäftsführer Einzelvertretungsmacht zu, ebenso, wie wenn eine GmbH von vornherein nur einen Geschäftsführer bestellt. Dies ist die klare und einfache gesetzliche Regelung1. Neben der echten Gesamtvertretung gibt es noch die sog. unechte Gesamtvertretung. Hierunter versteht man die Koppelung der Vertretungsmacht eines Geschäftsführers mit der Vertretung durch einen Prokuristen. Durch diese sog. unechte Gesamtvertretung darf die gesetzlich bestehende Vertretungsmacht des Geschäftsführers nicht eingeschränkt werden. Unabhängig von der Vertretungsbefugnis mit einem Prokuristen muss daher jeder Geschäftsführer allein oder zusammen mit einem anderen Geschäftsführer die GmbH vertreten können. Die Bindung des Prokuristen an die Mitwirkung eines Geschäftsführers setzt nicht voraus, dass der betreffende Geschäftsführer Einzelvertretungsbefugnis hat. Unter analoger Anwendung der § 78 Abs. 3 AktG, § 25 Abs. 2 GenG ist es auch für den Geschäftsführer einer GmbH zulässig, dass er, obwohl nur gesamtgeschäftsführungsbefugt, alleine mit einem Prokuristen die Gesellschaft wirksam vertreten kann2.

85

Die Ausgestaltung der Vertretungsbefugnis und jede Änderung (z.B. Übergang von Gesamtvertretungsbefugnis zur Einzelvertretungsbefugnis) sind gemäß § 39 Abs. 1 GmbHG zum Handelsregister anzumelden; die Anmeldung erfolgt durch die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl. Wird ein Geschäftsführer seiner Funktion nach nur zum stellvertretenden Geschäftsführer bestellt, so ist dieser Zusatz nicht eintragungsfähig. Da der Stellvertreterzusatz lediglich eine interne Einschränkung darstellt, wird der Geschäftsführer in diesem Fall ohne Einschränkung (also als „vollwertiger“ Geschäftsführer) eingetragen3.

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b) Umfang der Vertretungsmacht Die Vertretungsmacht der Geschäftsführer ist inhaltlich weder durch Satzung noch durch Vertrag einschränkbar. Eine sachliche oder örtliche Aufteilung der Vertretungsbefugnis oder eine Herausnahme besonders wichtiger Geschäfte aus der Vertretungsmacht ist unzulässig, insbesondere die Beschränkung auf eine Filiale der Gesellschaft. Jeder Geschäftsführer ist ohne jegliche Einschränkung für alle Filialen, einschließlich des Hauptgeschäftes, nach außen hin vertretungsbefugt. Dies gilt auch für den stellvertretenden Geschäftsführer.

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Ebensowenig wird die Vertretungsmacht des Geschäftsführers durch Beschränkungen im Innenverhältnis eingeschränkt4. Denn wer einen Vertrag mit der GmbH abschließen will, braucht sich grundsätzlich nicht darum zu kümmern, ob der Geschäftsführer die sich aus dem Innenverhältnis ergebenden Schranken seiner Befugnis einhält. Nachforschungen sollen dem redlichen Rechtsverkehr erspart bleiben. Darin liegt gerade der Sinn der gesetzlichen Regelung, nach der

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1 BGH v. 9. 5. 1960 – II ZB 3/60, BB 1960, 880; Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 GmbHG Rz. 103. 2 BGH v. 6. 11. 1986 – V ZB 8/86, GmbHR 1987, 301; ebenso OLG Düsseldorf v. 28. 2. 1986 – 3 Wx 4/86, GmbHR 1987, 22. 3 BGH v. 10. 11. 1997 – II ZB 6/97, GmbHR 1998, 181. 4 Zu den Möglichkeiten der Beschränkung im Innenverhältnis s. unten Rz. 92 ff.

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Rechte und Pflichten aus der Organstellung

die Vertretungsmacht der Geschäftsführer Dritten gegenüber unbeschränkbar ist (§ 37 Abs. 2 GmbHG). Hierauf darf sich ein Geschäftspartner im Allgemeinen verlassen. 89

Ausnahmsweise schlagen Beschränkungen im Innenverhältnis auf die Vertretungsmacht durch, wenn der Vertragspartner weiß oder sich ihm geradezu hätte aufdrängen müssen, dass der Geschäftsführer seine Vertretungsmacht missbraucht1. Das Gleiche gilt, wenn kein schutzwürdiger Tatbestand im Hinblick auf den Erklärungsgegner vorliegt, so bei Abgabe von rechtsgeschäftlichen Erklärungen gegenüber den Mitgesellschaftern oder im Konzern2.

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In den genannten Fällen muss sich der Geschäftsführer wie ein Geschäftsführer ohne Auftrag behandeln lassen mit der Folge, dass die von ihm abgeschlossenen Geschäfte unwirksam sind. Die Gefahr der Unwirksamkeit des Abschlusses von Rechtsgeschäften durch den Geschäftsführer ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung ist bei ungewöhnlichen Maßnahmen besonders hoch, wenn der Vertragspartner weiß oder sich sagen muss, dass der Geschäftsführer der GmbH Tatsachen vorenthält, bei deren Kenntnis die Gesellschaft den Vertrag durch den Geschäftsführer nicht abgeschlossen hätte. Hierunter fallen auch Maßnahmen des Geschäftsführers, bei denen mit dem Widerspruch eines Gesellschafters zu rechnen ist3. Beispiel für den Fall eines kollusiven Zusammenwirkens von Geschäftsführern und Vertragspartnern: Der Geschäftsführer ist privat hoch verschuldet. Einer der Gläubiger, der vermutlich in der Insolvenz des Geschäftsführers ausfallen würde, verabredet mit ihm die Bestellung einer Grundschuld auf dem Grundstück der GmbH, obwohl er weiß, dass der Geschäftsführer Grundstücksbelastungen nicht ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung vornehmen darf. Nach der dem Gläubiger bekannten Bilanz ist durch die Grundpfandbestellung die Kreditbasis der GmbH erschöpft, sodass die GmbH in Zahlungsschwierigkeiten gerät.

4. Umfang der Geschäftsführungsbefugnis und Beschränkungsmöglichkeiten a) Abgrenzung gegenüber der Vertretungsbefugnis 91

Die Geschäftsführung betrifft die Befugnis der Geschäftsführer im Innenverhältnis. Mit ihr wird geregelt, in welchem Umfang und in welcher Art und Weise des Zusammenwirkens mit anderen Geschäftsführern die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber zum Abschluss von Geschäften befugt sind. Inhalt und 1 BGH v. 5. 12. 1983 – II ZR 56/82, GmbHR 1984, 96; Michalski, GmbHR 1991, 349; Lutter/Hommelhoff, § 35 GmbHG Rz. 12 ff.; nach BGH v. 19. 6. 2006 – II ZR 337/05, GmbHR 2006, 876 ist dabei ein Handeln zum Nachteil der Gesellschaft nicht erforderlich. 2 OLG Frankfurt v. 19. 1. 1988 – 5 U 3/86, GmbHR 1989, 254. 3 OLG Frankfurt v. 19. 1. 1988 – 5 U 3/86, GmbHR 1989, 254.

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Umfang der Geschäftsführungsbefugnis

Umfang der Geschäftsführung sind weitgehend modifizierbar. So kann bei Festlegung der Geschäftsführungsbefugnisse geregelt werden, ob ein Geschäftsführer • nur innerhalb eines bestimmten Aufgabenbereiches tätig sein darf, • obwohl im Außenverhältnis einzelvertretungsbefugt im Innenverhältnis für bestimmte Maßnahmen die Zustimmung eines oder mehrerer Mitgeschäftsführer einholen muss, • zur Vornahme bestimmter Geschäfte der Zustimmung durch die Gesellschafter bedarf. b) Umfang und Beschränkungen Nach älterer Auffassung war die Geschäftsführungsbefugnis unbeschränkt. Heute geht die überwiegende Meinung davon aus, dass die Geschäftsführungsbefugnis ohne besondere satzungsrechtliche Ausprägung sich nur auf die gewöhnlichen Rechtsgeschäfte der laufenden Geschäftsführung bezieht1. Maßnahmen, die sich im Hinblick auf den Unternehmensgegenstand der GmbH als ungewöhnlich erweisen oder in den Bereich der Unternehmenspolitik fallen, gehören in die Zuständigkeit der Gesellschafter und nicht der Geschäftsführer2.

92

Dennoch sollte die Satzung und spiegelbildlich auch der Geschäftsführervertrag eine klare Regelung darüber enthalten, ob die Geschäftsführer nur zum Abschluss von gewöhnlichen Rechtsgeschäften ermächtigt sein sollen oder aber ob ihnen auch die Befugnis zugestanden sein soll, außergewöhnliche Rechtsgeschäfte abzuschließen. Sind die Geschäftsführer nur zum Abschluss gewöhnlicher Rechtsgeschäfte ermächtigt, so sollte aus Gründen der Rechtssicherheit ein Katalog aufgestellt werden, der den Geschäftsführern klare Richtlinien an die Hand gibt, welche Rechtsgeschäfte insbesondere von der Gesellschaft als außergewöhnliche Rechtsgeschäfte angesehen werden. Denn der abstrakte Begriff des „außergewöhnlichen Rechtsgeschäftes“ braucht nicht mit den Vorstellungen der Geschäftsführer übereinzustimmen.

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Bei Gesellschaften, in denen mehrere Gesellschaftergruppen vorhanden sind und nur einzelne die Geschäftsführung ausüben, trifft man vielfach auf einen umfangreichen Katalog von zustimmungsbedürftigen Geschäften und Maßnahmen. Besonders bei Fremd-Geschäftsführern sind häufig detaillierte Einschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis festzustellen. Diese können in der Satzung oder aber auch in dem einzelnen Geschäftsführervertrag enthalten sein. Sind die Einschränkungen in der Satzung aufgenommen, werden sie zu korporativen Bestimmungen mit der Folge, dass sie nur durch qualifizierten Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter, der notariell beurkundet werden muss, geändert werden können3. Sind die zustimmungsbedürftigen Rechtshandlungen lediglich im Geschäftsführervertrag niedergelegt, so kann seitens der GmbH der Katalog jederzeit durch einfachen Gesellschafterbeschluss – unbeschadet der sich aus der Änderung

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1 BGH v. 25. 2. 1991 – II ZR 76/90, NJW 1991, 1681 = GmbHR 1991, 197; Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, S. 45; Hachenburg/Mertens, § 37 GmbHG Rz. 3 ff.; noch differenzierend Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 37 GmbHG Rz. 7. 2 Lutter/Hommelhoff, § 37 GmbHG Rz. 10 ff. 3 Priester, DB 1979, 682.

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Rechte und Pflichten aus der Organstellung

eventuell ergebenden Ansprüche des Geschäftsführers aus dem Dienstvertrag bzw. Kündigungsrecht des Geschäftsführers – geändert werden. Dabei muss ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass zwar in vielen Fällen der Einschränkungskatalog in der Satzung mit dem Einschränkungskatalog in dem Geschäftsführervertrag übereinstimmt, dies jedoch nicht erforderlich ist. Dabei kann der Geschäftsführervertrag nur weitere Einschränkungen enthalten, nicht aber geringere Voraussetzungen aufstellen als die Satzung. Hier wäre zunächst eine Satzungsänderung erforderlich. Eine andere Möglichkeit – insbesondere auch, um Widersprüche zu vermeiden – besteht darin, im Anstellungsvertrag lediglich auf die Bindungen nach Satzung und/oder Beschlüssen zu verweisen und dadurch einen allgemein gültigen Vorbehalt vorzusehen (vgl. dazu § 4 der Formulierungsbeispiele unter Rz. 706 und 707). Schließlich können auch in der Satzung selbst die Einschränkungen auf besonders bedeutsame Rechtsgeschäfte begrenzt und im Dienstvertrag der einzelnen Geschäftsführer ein umfangreicher Einschränkungskatalog aufgenommen werden, der dann später bei entsprechender Vertrauensbildung auf das Mindestmaß der Satzung zurückgeschraubt werden kann. Gestaltungshinweis: Erfahrungsgemäß unterliegt ein Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte einer ständigen Anpassung, da regelmäßig Wertgrenzen vorgesehen sind oder da der Umfang der in Rede stehenden Maßnahmen sich im Unternehmen ändert. Wird der Katalog in die Satzung aufgenommen, so stellt grundsätzlich jede Anpassung eine (notariell zu beurkundende) Satzungsänderung dar. Praktikabler ist daher eine Regelung in der Satzung, die lediglich die Möglichkeit der Aufstellung eines Kataloges durch die Gesellschafterversammlung mit den notwendigen Mehrheiten zur Aufstellung und Änderung festlegt und die Aufstellung des Kataloges selbst durch einfachen Beschluss. Wird ein Katalog in die Satzung aufgenommen, so sollte zumindest darauf geachtet werden, dass dabei eine ausdrückliche Regelung mit aufgenommen wird, nach der dieser Zustimmungskatalog nicht Satzungsbestandteil ist1. Formulierungsvorschlag: Entweder „Die Geschäftsführung bedarf für alle Geschäfte, die über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgehen, der ausdrücklichen vorherigen Einwilligung der Gesellschafterversammlung. Die Gesellschafter sind berechtigt, durch Beschluss – auch einzelnen Geschäftsführern gegenüber – einen Katalog einwilligungsbedürftiger Geschäfte aufzustellen, zu ändern oder wieder aufzuheben.“ Oder „Die Geschäftsführung bedarf für alle Geschäfte, die über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgehen, der ausdrücklichen vorherigen Einwilligung der Gesellschafterversammlung. Dies sind:… 1 Vgl. dazu Tillmann/Schiffers/Wälzholz, Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, Rz. 371.

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Umfang der Geschäftsführungsbefugnis

Der vorstehende Katalog ist nicht formeller satzungsmäßiger Bestandteil des Gesellschaftsvertrages, sondern eine intern bindende Richtlinie für die Geschäftsführung. Der Katalog kann daher durch einen formlosen Beschluss der Gesellschafter ohne Einhaltung der für eine Satzungsänderung vorgeschriebenen Formvorschriften – auch einzelnen Geschäftsführern gegenüber – erweitert oder beschränkt werden.“ c) Einzel- oder Gesamtgeschäftsführung Nach § 115 HGB gilt bei Personengesellschaften Einzelgeschäftsführungsbefugnis. Hieraus wurde verschiedentlich hergeleitet, dass auch für den GmbH-Geschäftsführer, wenn im Vertrag nichts Besonderes bestimmt ist, Einzelgeschäftsführungsbefugnis gelte. Die herrschende Meinung nimmt demgegenüber an, dass mehrere Geschäftsführer in entsprechender Anwendung des § 35 Abs. 2 GmbHG nur zur Gesamtgeschäftsführung befugt sind1, und zwar selbst dann, wenn im Außenverhältnis Einzelvertretungsbefugnis eingeräumt wurde2. Dies gilt nach unserer Auffassung auch unter der Neufassung des § 35 Abs. 2 GmbHG durch das MoMiG, da dort die Regelung zur Gesamtvertretung inhaltlich unverändert geblieben ist.

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Gestaltungshinweis: Es empfiehlt sich deshalb, im Vertrag hierüber eine genaue Bestimmung zu treffen. Ggf. kann es der Gesellschafterversammlung vorbehalten bleiben, bestimmten Geschäftsführern Einzelgeschäftsführungsbefugnis einzuräumen. Auch kann dies generell für Gesellschafter-Geschäftsführer vorgesehen sein. Jedenfalls bei mehreren Geschäftsführern, die unterschiedliche Funktionen ausüben sollen, ist Gesamtgeschäftsführung im Arbeitsverhältnis nicht zu empfehlen. In diesen Fällen sollten interne Zuweisungen von Einzelkompetenzen durch eine Geschäftsordnung erfolgen (vgl. das Formulierungsbeispiel unter Rz. 711). Zu beachten ist, dass es auch bei einer derartigen Einräumung von Einzelzuständigkeiten (z.B.: für Vertrieb, für Produktion, für kaufmännische Verwaltung) beim Widerspruchsrecht der anderen Geschäftsführer bleibt; dieses kann nicht ausgeschlossen werden3. Auch wenn bei einer Personengesellschaft (z.B. GmbH & Co. KG) ein geschäftsführender Gesellschafter nach § 115 Abs. 1 HGB allein zu handeln berechtigt ist, darf er einen Mitgeschäftsführer nicht übergehen und dadurch vor vollendete Tatsachen stellen, sondern muss jedenfalls Maßnahmen, bei denen nach ihrer Bedeutung anzunehmen ist, dass der oder die anderen Geschäftsführer auf vorherige Unterrichtung Wert legen, zunächst mit ihnen besprechen und abwarten, 1 Scholz/Uwe H. Schneider, § 37 GmbHG Rz. 21; Hachenburg/Mertens, § 35 GmbHG Rz. 106. 2 Kallmeyer in GmbH-Handbuch, Rz. I 2310. 3 BGH v. 13. 5. 1968 – II ZR 43/66, WM 1968, 1329; Kallmeyer in GmbH-Handbuch, Rz. I 2312; anderer Auffassung (Möglichkeit des Ausschlusses des Widerspruchsrechts für einzelne Geschäftsführer) allerdings aktuell Scholz/Uwe H. Schneider, § 37 GmbHG Rz. 27.

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Rechte und Pflichten aus der Organstellung

ob sie nicht Widerspruch erheben. Ansonsten ist die von ihm getroffene Maßnahme im Verhältnis der Gesellschafter zueinander unrechtmäßig und auf Verlangen des anderen rückgängig zu machen1. Auf eine personenbezogene GmbH ist vorstehende Entscheidung ebenfalls anzuwenden. 97

Schwierigkeiten ergeben sich, wenn Gesamtgeschäftsführung besteht und es infolge von Meinungsverschiedenheiten zur Entscheidungsunfähigkeit der Geschäftsführung kommt. Die Möglichkeit, in diesen Fällen über § 29 BGB einen Notgeschäftsführer zu bestellen, besteht nicht, da eine solche Bestellung nur möglich ist, wenn es an einer Geschäftsführung fehlt. Eine auf Meinungsunterschiede der Geschäftsführung zurückzuführende Handlungsunfähigkeit des Geschäftsführungsorgans erfüllt aber nicht diese Voraussetzung2.

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Unabhängig davon ist es aber selbstverständlich zulässig, wenn bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den Geschäftsführern die Gesellschafter angerufen werden und diese dann mit Mehrheit entscheiden.

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Es ist zulässig, in der Satzung festzulegen, dass bei Meinungsverschiedenheiten innerhalb der Geschäftsführung – anders als im Aktien-Recht – der vorsitzende Geschäftsführer entscheidet3. Eine andere Möglichkeit besteht darin, in derartigen Fällen die Entscheidungskompetenz einem Beirat oder dem Beiratsvorsitzenden einzuräumen.

5. Probleme des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) a) Das Selbstkontrahierungsverbot und die Freistellung 100

Nach § 181 BGB kann ein Vertreter nicht im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen Rechtsgeschäfte abschließen, es sei denn, dass ihm dies ausdrücklich gestattet worden ist. Der Geschäftsführer als Vertreter der GmbH kann somit nicht mit sich selbst im eigenen Namen Geschäfte wirksam tätigen, etwa ein Lieferungsgeschäft zwischen sich und der GmbH abschließen (z.B. Verkauf des dem Geschäftsführer gehörenden Pkw an die GmbH) oder ein ihm gehörendes Grundstück an die GmbH vermieten4.

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Von dem Verbot des Selbstkontrahierens kann jedoch Befreiung erteilt werden. Die Wirksamkeitsvoraussetzungen sind weitgehend durch die Rechtsprechung gesichert. Insbesondere ist eine generelle Befreiung eines Geschäftsführers vom Selbstkontrahierungsverbot nur aufgrund einer entsprechenden Satzungsbestimmung wirksam5. Nach einer Entscheidung des KG Berlin aus 2001 soll die Befreiung des Geschäftsführers für Einzelfälle dagegen auch ohne ausdrückliche Be1 BGH v. 19. 4. 1971 – II ZR 159/68, GmbHR 1971, 195. 2 OLG Frankfurt v. 22. 11. 1965 – 6 W 363/65, NJW 1966, 504; vgl. auch Hohlfeld, GmbHR 1986, 181; Gustavus, GmbHR 1992, 15. 3 LG Koblenz v. 29. 10. 1971 – HT 14/71, BB 1972, 113; Scholz/Uwe H. Schneider, § 37 GmbHG Rz. 27. 4 Zum Sonderfall des Abschlusses seines Anstellungsvertrages s. oben Rz. 26. 5 Vgl. BGH v. 28. 2. 1983 – II ZB 8/82, GmbHR 1983, 269; BayObLG v. 14. 5. 1985 – 3 Z BR 41/85, GmbHR 1985, 392; OLG Köln v. 2. 10. 1992 – 2 Wx 33/92, GmbHR 1993, 37; OLG Celle v. 16. 8. 2000 – 9 W 82/00, GmbHR 2000, 1098.

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Probleme des Selbstkontrahierens

stimmung in der Satzung zulässig sein. Die Entscheidung ist mit Vorsicht anzuwenden, da die Gerichte im Übrigen in diesen Formfragen streng sind1; aus einer Entscheidung des OLG Stuttgart2 geht beispielsweise hervor, dass auch für die Befreiung im Einzelfall eine entsprechende Eintragung im Handelsregister erforderlich ist. Dabei kann die Ermächtigung, nach der die Gesellschafterversammlung durch Gesellschafterbeschluss einzelne Geschäftsführer vom Selbstkontrahierungsverbot befreien kann, bereits in der Gründungssatzung verankert sein oder aber später durch einen satzungsändernden Beschluss nach §§ 53, 54 GmbHG in die Satzung aufgenommen werden. Ist in der Satzung bereits die Befreiung zugunsten eines bestimmten Geschäftsführers ausgesprochen, bedarf es nur noch der Anmeldung der Vertretungsbefugnis des betreffenden Geschäftsführers mit der Erweiterung, dass er vom Selbstkontrahierungsverbot befreit sei. Ist dagegen die Befreiung in der Satzung selbst nicht ausgesprochen, vielmehr nur die Gesellschafterversammlung ermächtigt, eine solche Befreiung später aussprechen zu können, bedarf es eines einfachen Gesellschafterbeschlusses und sodann der Anmeldung und Eintragung der Vertretungsbefugnis des betreffenden Geschäftsführers unter Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot. Dabei ist auch bei der Einpersonen-GmbH die Möglichkeit der Befreiung von § 181 BGB durch eine entsprechende Satzungsklausel, die später durch einfachen Beschluss „ausgefüllt“ wird, zulässig; des befreienden Beschlusses in der Satzung selbst bedarf es auch bei der Einpersonen-GmbH nicht3.

102

Hinsichtlich der Wirksamkeit der ausgesprochenen Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot ist wie folgt zu unterscheiden:

103

• Schweigt die Satzung zu der Möglichkeit, den Geschäftsführer vom Selbstkontrahierungsverbot zu befreien, so bedarf es zunächst eines satzungsändernden Beschlusses, der notariell beurkundet und ins Handelsregister eingetragen werden muss. Erst mit der Eintragung im Handelsregister wird dieser Beschluss wirksam4. • War die generelle Ermächtigung zur Befreiung des Selbstkontrahierungsverbotes bereits in der Gründersatzung enthalten, bedarf die bloße Möglichkeit, dass die Gesellschafterversammlung einen Geschäftsführer vom Selbstkontrahierungsverbot befreien kann, keiner Eintragung, da es für den Rechtsverkehr nicht von Bedeutung ist, welche rechtlichen Möglichkeiten bestehen, sondern welche tatsächlichen relevanten Verhältnisse im gegenwärtigen Zeitpunkt gegeben sind5. Wird ein Geschäftsführer aufgrund einer ursprünglichen oder auch erst später eingeführten Satzungsermächtigung von den Beschränkungen des § 181 BGB be1 KG Berlin v. 23. 8. 2001 – 8 U 8644/99, GmbHR 2002, 327; a. A. die h.M., beispielsweise Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe, § 35 GmbHG Rz. 119 m.w.N. 2 OLG Stuttgart v. 18. 10. 2007 – 8 W 412/07, GmbHR 2007, 1270 = ZIP 2008, 225. 3 OLG Hamm v. 27. 4. 1998 – 15 W 79/88, DB 1998, 1457 = GmbHR 1998, 682. 4 OLG Frankfurt v. 8. 12. 1982 – 20 W 132/82, ZIP 1983, 182. 5 BayObLG v. 28. 1. 1982 – 1 Z BR 126/81, GmbHR 1982, 257; OLG Hamm v. 22. 1. 1993 – 15 W 224/91, GmbHR 1993, 500.

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104

Rechte und Pflichten aus der Organstellung

freit, so wird dadurch die organschaftliche Vertretungsmacht gegenüber dem gesetzlichen Zustand erweitert. Dies bedeutet eine nach § 10 Abs. 1 Satz 2 GmbHG eintragungspflichtige Tatsache bzgl. des Umfanges der Vertretungsbefugnis1. Für die Wirksamkeit der dem Geschäftsführer erteilten Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot ist scharf zu trennen zwischen der Eintragung der Satzungsänderung und der Eintragung der Vertretungsbefugnis. Die Satzungsänderung wird erst mit der Eintragung im Handelsregister wirksam, während die Eintragung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers unter Aufhebung des Selbstkontrahierungsverbotes nur deklaratorische Bedeutung hat mit der Folge, dass auch bei fehlender Eintragung der Vertretungsbefugnis, aber wirksamer satzungsrechtlicher Ermächtigung und konkretem Gesellschafterbeschluss über die Befreiung von § 181 BGB der Geschäftsführer nunmehr Rechtsgeschäfte wirksam mit sich und gleichzeitig als Vertreter der GmbH vornehmen kann2. 105

Eine ordnungsgemäße Befreiung des Geschäftsführers vom Selbstkontrahierungsverbot bedeutet noch nicht, dass damit alle von ihm behaupteten Rechtsgeschäfte auch wirksam abgeschlossen worden seien. Denn der notwendige Schutz des redlichen Rechtsverkehrs gegen Manipulationen verlangt besonders strenge Anforderungen an den Nachweis solcher Rechtsgeschäfte. Es muss durch Aufzeichnungen oder sonstige Umstände dargetan werden können, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt rechtliche Erklärungen zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer ausgetauscht worden sind und damit ein Rechtsgeschäft zustande gekommen ist. Dies gilt besonders bei Änderung der Vermögenszugehörigkeit von Gegenständen, z.B. durch Eigentumsübertragung von der GmbH auf die Geschäftsführer. Hier wird in der Regel eine schriftliche Aufzeichnung gefordert, um dem sachenrechtlichen Publizitätsgrundsatz gerecht zu werden3.

106

Ist einer von zwei gesamtvertretungsbefugten Geschäftsführern von dem Verbot des Selbstkontrahierens betroffen, so kann dadurch Abhilfe geschaffen werden, dass er den anderen Geschäftsführer ermächtigt, alleine zu handeln4.

107

Schließen zwei gesamtvertretungsbefugte Geschäftsführer unter Verstoß gegen § 181 BGB und ohne Befreiung einen Vertrag namens der GmbH mit einem von beiden als Vertragspartner, so kann dieser schwebend unwirksame Vertrag nach Ausscheiden aus der Geschäftsführung durch den verbleibenden Geschäftsführer (dessen Vertretungsbefugnis dann automatisch zur Einzelvertretungsbefugnis „erstarkt“) genehmigt werden5. b) Selbstkontrahieren bei der Einpersonen-GmbH

108

Gemäß § 35 Abs. 3 GmbHG n.F. gilt das Selbstkontrahierungsverbot ausdrücklich auch für den Alleingeschäftsführer einer Einpersonen-GmbH. Danach bedarf der Alleingesellschafter einer Einpersonen-GmbH ebenso wie der Geschäfts1 BGH v. 28. 2. 1983 – II ZB 8/82, GmbHR 1983, 269; OLG Stuttgart v. 26. 11. 1984 – 8 W 435/84, GmbHR 1985, 221. 2 Heinemann, GmbHR 1985, 176; Tiedtke, GmbHR 1993, 385. 3 OLG Düsseldorf v. 11. 11. 1992 – 11 U 19/92, GmbHR 1993, 583. 4 BGH v. 8. 10. 1991 – XI ZR 64/90, DB 1992, 83 = GmbHR 1992, 107. 5 BGH v. 29. 11. 1993 – II ZR 107/92, BB 1994, 164 = GmbHR 1994, 122.

34

Probleme des Selbstkontrahierens

führer einer mehrgliedrigen GmbH einer unmittelbaren satzungsrechtlichen Grundlage für die Befreiung. Auch bei einer Einpersonen-GmbH ist es zulässig, dass die Satzung lediglich eine Ermächtigung ausspricht und sodann in Vollzug der satzungsrechtlichen Ermächtigung durch Gesellschafterbeschluss des Einpersonen-Gesellschafters die Befreiung erteilt wird1. Den Ermächtigungsbeschluss kann der alleinige Gesellschafter fassen, ohne gegen § 181 BGB zu verstoßen2. Allerdings vermag die Begründung des BayObLG nicht zu überzeugen, nach der der alleinige Gesellschafter den Befreiungsbeschluss fassen dürfe, weil er nicht als Geschäftsführer die Gesellschaft gegen sich selbst vertrete, sondern als „Gesellschafterversammlung“ handle. Nach Sinn und Zweck des inhaltlich gegenüber dem früheren Recht unverändert gebliebenen § 35 Abs. 3 GmbHG n.F. muss diese Norm auch gelten, wenn der Alleingesellschafter die Gesellschaft in seiner Eigenschaft als Gesellschafter vertritt3. Andernfalls wäre der Alleingesellschafter auch befugt, den Geschäftsführervertrag mit sich selbst ohne Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot abzuschließen, denn auch hier handelt als Vertreter der Gesellschaft die Gesellschafterversammlung. Richtigerweise muss man die Befugnis des alleinigen Gesellschafters aus der Satzungsautonomie herleiten: Wenn er schon in die Gründersatzung die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot ohne jegliche weitere Voraussetzungen aufnehmen konnte, muss ihm dieses Recht auch im Wege der Satzungsänderung zustehen.

109

Bei einem Wechsel einer mehrgliedrigen Gesellschaft in eine EinpersonenGmbH bleibt die ursprünglich erteilte und im Handelsregister eingetragene Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot eines Geschäftsführers mit Beginn der Einpersonen-GmbH weiterhin wirksam4.

110

An den Nachweis eines Rechtsgeschäftes zwischen dem Geschäftsführer einer Einpersonen-GmbH und der Gesellschaft sind strenge Anforderungen zu stellen. Zur Dokumentation bedarf es eines unterzeichneten Schriftstücks oder einer Niederlegung in digitaler Form, die dann aber den Erklärenden erkennen lassen muss5.

111

Probleme bereitet das Verbot des Selbstkontrahierens gemäß § 181 BGB – und die Befreiung von diesem Verbot – für den Geschäftsführer einer Limited. Deren Vertretungsregeln unterliegen britischem Recht, auch wenn sie ihre wirtschaftlichen Aktivitäten (tatsächlicher Sitz) ausschließlich in Deutschland ausübt. Das britische Recht kennt jedoch für den „director“ der Ltd. keine § 181 BGB vergleichbare generelle Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens. Daher kann eine solche generelle Befreiung auch nicht in das deutsche Handelsregister der

112

1 BayObLG v. 7. 5. 1984 – 3 Z BR 163/83, GmbHR 1985, 116; OLG Hamm v. 27. 4. 1998 – 15 W 79/98, GmbHR 1998, 682 (beide Entscheidungen noch zum alten Recht u. E. oder auch nach dem MoMiG unverändert relevant). 2 BayObLG v. 7. 5. 1984 – 3 Z BR 163/83, GmbHR 1985, 116. 3 Vgl. Hachenburg/Mertens, § 35 GmbHG Rz. 127. 4 BGH v. 8. 4. 1991 – II ZB 3/91, GmbHR 1991, 261 gegen BayObLG v. 22. 5. 1987 – 3 Z BR 163/86, GmbHR 1987, 428. 5 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 144.

35

Rechte und Pflichten aus der Organstellung

Zweigniederlassung eingetragen werden, wenn der „director“ und der Niederlassungsleiter identisch sind1. Gestaltungshinweis: Der „director“ der Limited muss nach britischem Recht für jeden Einzelfall eine Befreiung in Form der Zustimmung nach der „no-conflict-rule“ erhalten.

6. Ausgestaltung der Geschäftsführerstellung und Satzung der Gesellschaft 113

Aufgrund der Doppelstellung des Geschäftsführers als Organ und Dienstnehmer der Gesellschaft (s. oben Rz. 2 ff.) und wegen der grundsätzlichen Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung für Regelungen gegenüber dem Geschäftsführer können die Rechte und Pflichten des Geschäftsführers an unterschiedlichen Stellen geregelt sein, nämlich • in der Satzung der GmbH (zur Ausgestaltung der Vertretungsbefugnisse des Gesellschafter-Geschäftsführers und zur Festlegung eines Zustimmungskataloges, insbesondere auch zur Einräumung gesellschaftsrechtlicher Sonderrechte, dazu unten Rz. 117 ff.); • im Beschluss zur Bestellung des Geschäftsführers (Festlegung Einzel- oder Gesamtvertretungsbefugnis; Befreiung von § 181 BGB); • in sonstigen Beschlüssen der Gesellschafterversammlung; • im Anstellungsvertrag. Gestaltungshinweis: Selbstverständlich ist bei der Vertragsgestaltung darauf zu achten, dass Widersprüche zwischen diesen verschiedenen „Quellen“ vermieden werden. Im Interesse einer möglichst flexiblen Handhabung bietet es sich an, • in der Satzung einen „Rahmen“ für die Geschäftsführung zu regeln (z.B. Möglichkeit der Einräumung von Einzelvertretungsbefugnis und Befreiung von § 181 BGB durch die Gesellschafterversammlung); • durch privatschriftliche Beschlüsse die genaue Ausgestaltung von Bindungen der Geschäftsführer festzulegen (z.B. Katalog zustimmungspflichtiger Maßnahmen; Geschäftsordnung); • im Anstellungsvertrag auf diese Regelungen zu verweisen.

114

Sind die Befugnisse des Geschäftsführers dennoch an mehreren Stellen geregelt, so ist darauf zu achten, dass diese Regelungen übereinstimmen. Problematisch sind die Fälle, in denen zwischen Satzung und Geschäftsführervertrag Abweichungen bestehen. Sind z.B. in der Satzung dem Gesellschafter-Geschäftsführer 1 OLG München v. 4. 5. 2006 – 31 Wx 23/06, GmbHR 2006, 603; vgl. auch OLG München v. 17. 8. 2005 – 31 Wx 49/05, GmbHR 2005, 1302.

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Gesellschaftsrechtliche Sonderrechte

bestimmte Pflichten auferlegt, so kann der Geschäftsführer durch einen abweichenden Geschäftsführervertrag von seinen Pflichten nicht entbunden werden. Dafür ist ein satzungsändernder Gesellschafterbeschluss erforderlich. Hatte umgekehrt die Satzung dem Geschäftsführer bestimmte Rechte garantiert, so können auch diese Rechte durch den später abgeschlossenen Geschäftsführervertrag nicht beseitigt werden. Die Satzung hat also gegenüber dem Geschäftsführervertrag und auch gegenüber Dienstanweisungen den Vorrang1. Spätere Satzungsänderungen jedoch, die in die Organstellung des Geschäftsführers eingreifen, sind von diesem hinzunehmen (soweit es sich nicht um gesellschaftsrechtliche Sonderrechte handelt, dazu sogleich Rz. 117 ff.) Dies ergibt sich daraus, dass nach § 37 Abs. 1 GmbHG die Geschäftsführer verpflichtet sind, alle Beschränkungen einzuhalten, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben. Bei gravierenden Eingriffen muss man dem Geschäftsführer das Recht einräumen, sein Amt niederzulegen und ebenfalls seinen Geschäftsführervertrag zu kündigen2.

115

Steht allerdings eine spätere Dienstanweisung der Gesellschafterversammlung dem Anstellungsvertrag des Geschäftsführers entgegen, so darf sich der Geschäftsführer auf seinen Anstellungsvertrag berufen und auf Erfüllung bestehen. Nachteilige Dienstanweisungen berechtigen den Geschäftsführer aber auch zur außerordentlichen Kündigung, soweit mit Rücksicht auf die von den Gesellschaftern beabsichtigte beschränkende Maßnahme dem Geschäftsführer ein weiteres Verbleiben in seinem Geschäftsführeramt nicht zuzumuten ist3.

116

7. Einräumung gesellschaftsrechtlicher Sonderrechte Eine Besonderheit bei der Ausgestaltung der Stellung des Geschäftsführers ergibt sich für den Gesellschafter-Geschäftsführer daraus, dass ihm in der Satzung besondere, auf seine Person bezogene Rechte eingeräumt werden können. Im Zusammenhang mit der Geschäftsführerposition betrifft dies in der Praxis regelmäßig folgende Gesichtspunkte:

117

• Bestellung des Gesellschafters zum Geschäftsführer bereits in der Satzung, evtl. verbunden mit der Regelung, dass ihm dieses Amt bis zu einem bestimmten Lebensalter zusteht; • Festlegung, dass der Gesellschafter als Geschäftsführer nur aus wichtigem Grund abberufen werden kann; • Ausgestaltung der Vertretungsbefugnis, also etwa stets einzelvertretungsbefugt und immer von § 181 BGB befreit. Daneben kann einzelnen Gesellschaftern oder Gesellschafterstämmen auch als gesellschaftsrechtliches Sonderrecht das Recht eingeräumt werden, „ihren“ Geschäftsführer zu bestellen und abzuberufen. 1 So jedenfalls die herrschende Auffassung, vgl. Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe, § 35 GmbHG Rz. 158 ff. 2 Vgl. OLG Frankurt v. 17. 12. 1992 – 26 U 54/92, GmbHR 1993, 288. 3 Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe, § 35 GmbHG Rz. 348.

37

118

Rechte und Pflichten aus der Organstellung

119

Wenn derartige Sonderrechte eingeräumt worden sind, hat dies folgende Konsequenzen: • Da es sich um in der Satzung niedergelegte Rechte handelt, bedarf eine Einschränkung oder vollständige Aufhebung einer Satzungsänderung; unabhängig davon muss aber auch der Betroffene selbst zustimmen1. • Grundsätzlich führt die Übertragung des Geschäftsanteils des Berechtigten zum Übergang der Sonderrechte auf den Erwerber, da die Rechte mit der Mitgliedschaft verbunden sind; dies soll auch im Erbfall gelten. Eine Ausnahme hiervon wird bei höchstpersönlichen Rechten angenommen2. Gestaltungshinweis: Um bei Aufnahme von Rechten des geschäftsführenden Gesellschafters in die Satzung Zweifel über die Einräumung als gesellschaftsrechtliche Sonderrechte zu vermeiden, sollte eine klare Regelung dazu getroffen werden. Im Hinblick auf die unterschiedliche Bedeutung für den Übergang derartiger Rechte bei Übertragung und Erbfall sollte gleichzeitig bestimmt werden, ob es sich um höchstpersönliche (also nicht übertragbare) Rechte handelt. Formulierungsvorschlag: „Die Rechte gemäß … stehen Herrn … als höchstpersönliches, nicht übertragbares gesellschaftsrechtliches Sonderrecht zu.“

8. Prozessuale Fragen a) Vertretung der GmbH im Prozess gegen den Geschäftsführer 120

Grundsätzlich wird die Gesellschaft im Verhältnis zu ihrem Organ „Geschäftsführer“ durch die Gesellschafter vertreten (vgl. bereits oben Rz. 79 ff.). Dies gilt auch im Rahmen eines Rechtsstreits: Die Gesellschafter vertreten grundsätzlich die GmbH im Prozess gegen ihren Geschäftsführer3. b) Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Geschäftsführer

121

Bei der prozessualen Durchsetzung von Ansprüchen durch die Gesellschaft gegen ihren Geschäftsführer, insbesondere bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, ist eine mit der Organstellung des Geschäftsführers verbundene Besonderheit zu beachten: Gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG bedarf die Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch die GmbH zunächst eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung. Ohne einen derartigen Beschluss ist eine Klage unbegründet4. 1 Baumbach/Hueck/Fastrich, § 6 GmbHG Rz. 16. 2 Baumbach/Hueck/Fastrich, § 6 GmbHG Rz. 16; Lutter/Hommelhoff, § 14 GmbHG Rz. 11. 3 BGH v. 10. 5. 1993 – II ZR 54/92, DStR 1993, 843. 4 BGH v. 20. 11. 1958 – II ZR 17/57, BGHZ 28, 355; BGH v. 21. 4. 1986 – II ZR 165/85, BGHZ 97, 386 (390); Baumbach/Hueck/Zöllner, § 46 GmbHG Rz. 61.

38

Abschluss eines Unternehmensvertrages

Diese Regelung ist aus Sicht der mit Minderheit beteiligten Gesellschafter problematisch. Will die Gesellschafterminderheit gegen den von der Mehrheit gestellten Geschäftsführer vorgehen, so muss sie zunächst einen Beschluss gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG herbeiführen – der regelmäßig von der Mehrheit zum Schutz „ihres“ Geschäftsführers abgelehnt wird. Selbst wenn diese Ablehnung willkürlich oder offensichtlich rechtswidrig ist, kann der einzelne Gesellschafter dann nicht direkt Klage gegen den Geschäftsführer erheben (bei der inzidenter die Rechtswidrigkeit des ablehnenden Beschlusses zu überprüfen wäre). Vielmehr muss der einzelne Gesellschafter oder die mit Minderheit beteiligte Gruppe zunächst eine Anfechtungsklage gegen den ablehnenden Beschluss gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG mit der Begründung der Rechtswidrigkeit dieses Beschlusses führen. Wird dieser Klage stattgegeben, so ist die Mehrheit verpflichtet, einer (zweiten) Klage gegen den Geschäftsführer zuzustimmen1.

122

9. Sonderfragen bei Abschluss eines Unternehmensvertrages Eine besondere Problematik der Zuständigkeit des Geschäftsführers ergibt sich bei Abschluss eines Unternehmensvertrages (Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrag). Das GmbH-Gesetz enthält im Gegensatz zum Aktien-Gesetz (§§ 291 ff. AktG) keine gesetzliche Regelung über den Unternehmensvertrag. Dennoch haben Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträge eine auch für die GmbH weit tragende praktische Bedeutung. Sie werden vielfach auch aus steuerlichen Erwägungen abgeschlossen, nämlich als eine Voraussetzung zur Begründung einer steuerlichen Organschaft gemäß §§ 17, 14 ff. KStG.

123

Die Wirksamkeitsvoraussetzungen für den Abschluss von Unternehmensverträgen sind weitestgehend durch die Supermarkt-2 und die Siemens-Entscheidung3 des BGH geklärt. Danach gilt Folgendes:

124

• Der von einer GmbH abgeschlossene Unternehmensvertrag bedarf der Schriftform, da eine „Abschrift“ des Vertrages der Handelsregisteranmeldung beizufügen ist4. Vertretungsbefugtes Organ beim Abschluss ist der Geschäftsführer der GmbH, jeweils nach den allgemeinen Vertretungsregelungen. • Der Abschluss des Gewinnabführungsvertrages bedarf der Zustimmung der Gesellschafter der abhängigen GmbH in notarieller Form, während der Gewinnabführungsvertrag selbst nicht der notariellen Beurkundung bedarf. Das gilt selbst dann, wenn die abhängige GmbH 100%ige Tochter des herrschenden Unternehmens ist5. Das Zustimmungserfordernis begründet der BGH im Wesentlichen damit, dass ein solcher Vertrag satzungsgleich den rechtlichen Status der beherrschten Gesellschaft insoweit ändere, als die Weisungskompetenz der Gesellschafterversammlung auf die herrschende Gesellschaft übertragen, der Gesellschaftszweck unter Aufhebung der unabhängigen erwerbswirtschaftlichen Teilnahme am Wirtschaftsverkehr bei einem in der Regel 1 2 3 4 5

BGH v. 14. 6. 1993 – II ZR 228/92, DStR 1993, 1111. BGH v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, GmbHR 1989, 25. BGH v. 30. 1. 1992 – II ZB 15/91, GmbHR 1992, 253. Timm, GmbHR 1989, 11 (13). BGH v. 30. 1. 1992 – II ZB 15/91, GmbHR 1992, 253.

39

Rechte und Pflichten aus der Organstellung

gleich bleibenden Unternehmensgegenstand am Konzerninteresse ausgerichtet und in das Gewinnbezugsrecht der Gesellschaft eingegriffen werde1. Wenn auch bei einem isolierten Gewinnabführungsvertrag eine Weisungskompetenz auf eine herrschende Gesellschaft nicht übertragen wird, ist der durch den Gewinnabführungsvertrag bewirkte Eingriff in das Gewinnbezugsrecht derart gravierend, dass der Abschluss eines solchen Vertrages im Innenverhältnis nicht mehr von der Vertretungsmacht der Geschäftsführer gedeckt ist. Dabei geht aus der Entscheidung nicht hervor, ob alle Gesellschafter zustimmen müssen oder ob eine bestimmte qualifizierte Mehrheit ausreicht. Im Hinblick auf den Eingriff in das Gewinnbezugsrecht ist nach h.M. ein einstimmiger Gesellschafterbeschluss erforderlich2. Ob eine qualifizierte Mehrheit von 75 % wie im Falle eines Verschmelzungsvertrages gemäß § 50 UmwG (früher § 20 Abs. 2 KapErhG) ausreicht, wenn den sich den Gewinnabführungsvertrag widersetzenden Gesellschaftern neben einer Ausgleichs- und Abfindungszahlung zugleich eine vollwertige Gesellschafterstellung in der Obergesellschaft angeboten wird, ist bedenklich3. Denn es handelt sich hierbei um eine Art gesetzlicher Substitution von Vermögensrechten, die als Ausnahmevorschrift zum Zustimmungserfordernis nicht auf den Sachverhalt einer vertraglich geregelten Substitution von Vermögensrechten angewendet werden kann. • In analoger Anwendung des § 293 Abs. 2 AktG ist auch die Zustimmung der Gesellschafterversammlung der herrschenden GmbH erforderlich. Der Zustimmungsbeschluss muss mit satzungsmäßiger Mehrheit gefasst werden, in der Regel also mit 75 % der abgegebenen Stimmen. Dieser Zustimmungsbeschluss bedarf nicht der notariellen Beurkundung4. Auch dieser Zustimmungsbeschluss ist ebenso wie der Zustimmungsbeschluss der abhängigen GmbH Wirksamkeitserfordernis; der Geschäftsführer der beteiligten Gesellschaften schließt den Unternehmensvertrag ohne Vertretungsmacht, wenn vorgenannte Zustimmungsbeschlüsse nicht vorliegen. • Sowohl der Zustimmungsbeschluss als auch der Unternehmensvertrag sind entsprechend § 54 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister mindestens der abhängigen GmbH anzumelden. Aus der Eintragung müssen sich Abschluss, Abschlussdatum und Art des Unternehmensvertrages sowie die Tatsache der Zustimmung der Gesellschafterversammlung und das Datum des Zustimmungsbeschlusses ergeben.

10. Buchhaltung und Jahresabschluss – Aufstellung, Prüfung und Publizität 125

Ein besonderer Funktionsbereich, für den der Geschäftsführer aufgrund seiner Organstellung Sorge zu tragen hat, ist die Buchhaltung und die Aufstellung des Jahresabschlusses. 1 BGH v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, GmbHR 1989, 25. 2 Vgl. Scholz/Emmerich, GmbHG, Anh. § 19 Konzernrecht Rz. 201. 3 So aber Timm, GmbHR 1989, 11; ebenso Lutter/Hommelhoff, Anh. § 13 GmbHG Rz. 53. 4 Altmeppen, DB 1994, 1273; Hoffmann-Becking, WiB 1994, 57.

40

Buchhaltung und Jahresabschluss

Der Geschäftsführer hat den Jahresabschluss nebst Lagebericht innerhalb der ersten drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres aufzustellen (§§ 6 Abs. 1, 242, 264 Abs. 1 HGB, § 13 Abs. 3 GmbHG). Für kleine GmbH entfällt die Pflicht zur Aufstellung eines Lageberichtes (§ 264 Abs. 1 Satz 3 HGB). Die Aufstellungsfrist kann bei kleinen GmbH bis zu sechs Monate verlängert werden, allerdings nicht generell durch die Satzung1. Die Aufstellung des Jahresabschlusses ist eine höchstpersönliche Amtspflicht des Geschäftsführers, die weder im Gesellschaftsvertrag noch durch Gesellschafterbeschluss auf nachgeordnete Angestellte übertragen werden kann. Lediglich das technische Zahlenwerk kann durch andere Personen zusammengestellt werden. Der Geschäftsführer bleibt aber für das Ergebnis verantwortlich. Der Jahresabschluss ist von allen Geschäftsführern zu unterzeichnen. Der einzelne Geschäftsführer kann und muss seine Unterschrift verweigern, falls der Jahresabschluss nicht in Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen steht. Ein bloßer Verstoß gegen gesellschaftsvertragliche Bilanzierungsregeln rechtfertigt dagegen nicht die Verweigerung der Unterschrift2.

126

Der vom Geschäftsführer aufgestellte Jahresabschluss einschließlich Lagebericht ist bei großen und mittleren GmbH durch einen Abschlussprüfer vor Feststellung des Jahresabschlusses zu prüfen (§ 316 Abs. 1 HGB).

127

Der Abschlussprüfer wird grundsätzlich durch die Gesellschafter bestellt (§ 318 Abs. 1 HGB). Auch der Gesellschafter-Geschäftsführer stimmt hierüber mit ab. Durch Gesellschaftsvertrag und später durch satzungsändernden Beschluss kann von der gesetzlichen Regelung abgewichen werden. Das Bestellungsrecht kann einem anderen Organ oder einer anderen Person übertragen werden, wobei aufgrund der Funktion der Abschlussprüfung als Kontrollinstrument und damit als Gläubigerschutzregelung die Übertragung nicht auf den Mehrheitsgesellschafter erfolgen kann, wenn dieser zugleich Geschäftsführer ist3.

128

Der Abschlussprüfer ist zum Ende des zu prüfenden Geschäftsjahres zu wählen (§ 318 Abs. 4 HGB). Sollte die Wahl nicht rechtzeitig erfolgen, so hat das Registergericht auf Antrag einen Abschlussprüfer von Amts wegen zu bestellen. Antragsberechtigt sind die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl, der Aufsichtsrat und jeder Gesellschafter. Die Geschäftsführer sind sogar zur Antragstellung verpflichtet (§ 318 Abs. 4 Satz 3 HGB). Zur Auswahl des Abschlussprüfers und zu den Gründen seines Ausschlusses gelten die durch das Bilanzreformgesetz4 neu gefassten §§ 319, 319a HGB. Während § 319a HGB nur für Kapitalmarktunternehmen gilt, ist § 319 HGB für alle prüfungspflichtigen GmbH relevant. Danach ist insbesondere vom Amt ausgeschlossen, wer

129

• in besonderen, eine Besorgnis der Befangenheit begründenden Beziehungen zur Gesellschaft steht, • Organmitglied oder Arbeitnehmer ist, 1 BayObLG v. 5. 3. 1987 – 3 Z BR 29/87, GmbHR 1987, 391; s. auch OLG Stuttgart v. 21. 2. 1989 – 8 W 583/88, GmbHR 1989, 418. 2 Lutter/Hommelhoff, § 42 GmbHG Rz. 14. 3 Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463. 4 BilReG v. 4. 12. 2004, BGBl. I 2004, 3166; das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG, Regierungsentwurf v. 21.5.2008, vgl. zum Überblick: Füllbier/Gassen, DB 2007, 2605) bringt in diesem Bereich keine wesentlichen inhaltlichen Änderungen.

41

Rechte und Pflichten aus der Organstellung

• Anteile oder finanzielle Interessen an der GmbH hat, • bei Buchführung, Aufstellung des Jahresabschlusses oder Revision mitgewirkt oder Finanzdienstleistungen oder Bewertungsleistungen erbracht hat. 130

Der bestellte Abschlussprüfer kann das Amt annehmen oder ablehnen. Hat er es angenommen, kann er nur noch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes das Amt wieder niederlegen und hat dabei seine Entscheidung schriftlich zu begründen. Ein wichtiger Grund kann z.B. die nachdrückliche, andauernde und grundsätzliche Weigerung der Geschäftsführer sein, dem Abschlussprüfer Auskunft zu erteilen bzw. Unterlagen vorzulegen. Ihm steht aber auch das Recht zu, sich an die Gesellschafter zu wenden, damit diese den Geschäftsführer anweisen. Bei Auskunftsverweigerung in Einzelfällen kann er zwar nicht sein Amt niederlegen, jedoch hat er die Möglichkeit, diesen Umstand im Prüfungsbericht zu bemerken und ggf. auch den Bestätigungsvermerk einzuschränken oder zu versagen.

131

Der wirksam bestellte Abschlussprüfer kann im Falle der Pflichtprüfung nicht durch Beschluss der Gesellschafterversammlung wieder abberufen werden; eine Ausnahme besteht im Recht zur Kündigung des Prüfungsauftrages aus wichtigem Grund (§ 318 Abs. 6 HGB). Daneben besteht in bestimmten Fällen eine gerichtliche Ersetzungsbefugnis (§ 318 Abs. 3 HGB). Im Falle der freiwilligen Abschlussprüfung kann der Prüfer dagegen jederzeit durch Gesellschafterbeschluss abberufen werden, soweit dieser Beschluss nicht missbräuchlich gefasst wird1.

132

Sobald der Jahresabschluss geprüft worden ist, legt der Geschäftsführer den Jahresabschluss zusammen mit dem Prüfungsbericht und Lagebericht den Gesellschaftern vor (§ 42a Abs. 1 Satz 2 GmbHG); sollte ein Beirat bestehen, werden die Unterlagen zunächst dem Beirat vorgelegt.

133

Die Gesellschafter haben den Feststellungsbeschluss und den Beschluss über die Verwendung des Ergebnisses spätestens innerhalb von acht Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres – bei kleinen GmbH spätestens bis zu elf Monaten – zu fassen (§ 42a Abs. 2 GmbHG). Der Jahresabschluss kann auch festgestellt und eine ordnungsgemäße Gewinnausschüttung beschlossen werden, wenn der Bestätigungsvermerk eingeschränkt sein sollte. Allerdings bleibt zu prüfen, ob die Einschränkung oder die Versagung des Bestätigungsvermerks auf einem Nichtigkeitsgrund des § 256 Abs. 1 Nr. 4 AktG – der für die GmbH analog anwendbar ist – beruht. In diesem Falle kann eine wirksame Feststellung nicht getroffen werden.

134

Ist die Rechnungslegung ordnungsgemäß, hat die Gesellschaft gegen den Abschlussprüfer einen Anspruch auf Erteilung eines uneingeschränkten Bestätigungsvermerks. Dieser Anspruch wird mit der allgemeinen Leistungsklage geltend gemacht.

135

Ist der Jahresabschluss einer mittleren oder großen GmbH nicht geprüft worden, kann er nicht festgestellt werden (§ 316 Abs. 1 HGB). Nach allgemeiner Meinung ist der Jahresabschluss in diesem Falle in analoger Anwendung des § 256 1 BGH v. 23. 9. 1991 – II ZR 189/90, DB 1991, 2429.

42

Buchhaltung und Jahresabschluss

Abs. 1 Nr. 2 AktG unheilbar nichtig, sodass er auch nicht durch Zeitablauf geheilt werden kann1. Die auf einem solchen nichtigen Jahresabschluss beruhenden Gewinnverwendungsbeschlüsse sind ebenfalls nichtig. Die auf der Grundlage solcher Gewinnverwendungsbeschlüsse ausgeschütteten Dividenden wurden somit ohne Rechtsgrund empfangen. Die GmbH hat gegen die Gesellschafter einen Anspruch auf Rückzahlung der Dividende nach § 812 Abs. 2 BGB, jedoch wird dieser Anspruch durch die Spezialvorschrift des § 32 GmbHG blockiert, wenn die Gesellschafter die Gewinnanteile im guten Glauben bezogen haben.

136

Da die Nichtigkeit des Jahresabschlusses durch Zeitablauf nicht geheilt wird, kann eine solche nur durch eine nachträgliche Abschlussprüfung herbeigeführt werden. Damit dürfen aber die damaligen Gewinnverwendungsbeschlüsse nicht im Nachhinein als ordnungsgemäße Gewinnverwendungsbeschlüsse behandelt werden. Denn aus § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB i.V.m. §§ 170, 171 AktG bzw. § 42a GmbHG ergibt sich, dass die Abschlussprüfung stattgefunden haben muss, bevor der von der Geschäftsführung aufgestellte Jahresabschluss den Gesellschaftern zur Prüfung und Billigung vorgelegt wird. Notwendig ist aber, dass im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Feststellung des Jahresabschlusses die Abschlussprüfung stattgefunden hat2. U. E. ist ein neuer Gewinnverwendungsbeschluss zu fassen und die Gewinnverwendung als bereits vollzogen zu behandeln. Damit wird für die Gesellschafter eine feste Rechtsgrundlage geschaffen, die empfangenden empfangenen Dividenden endgültig in ihrem Vermögensbereich zu belassen.

137

Die Nichtigkeit des Jahresabschlusses hat keine Auswirkungen auf die folgenden Jahresabschlüsse, wenn diese geprüft werden3. Nimmt die GmbH also in Kauf, dass ein Jahresabschluss nicht geprüft und damit nichtig bleibt, kann durch Prüfung der folgenden Jahresabschlüsse deren Ordnungsmäßigkeit herbeigeführt werden.

138

Ein in der Praxis relevantes Problem ergibt sich daraus, dass der Abschlussprüfer nicht an der Aufstellung des Jahresabschlusses mitwirken darf; ein Verstoß gegen dieses Verbot führt ebenfalls zur Nichtigkeit des Abschlusses. Die reine Beratung durch den Prüfer – neben der Abschlussprüfung – ist dagegen zulässig4.

139

Der Jahresabschluss aller GmbH – auch der sog. kleinen GmbH – ist zu veröffentlichen, wenn auch für die kleine und mittelgroße GmbH Erleichterungen gelten (§§ 326 ff. HGB). Die Geschäftsführer von kleinen GmbH haben eine verkürzte Bilanz und den bereinigten Anhang einzureichen (§ 326 Satz 1 HGB), mittelgroße GmbH zusätzlich noch den Lagebericht mit dem Bestätigungsvermerk des Prüfers oder mit dem Vermerk über seine Versagung (§ 325 Abs. 1 Satz 2 HGB). Große GmbH haben dagegen den gesamten Jahresabschluss einschließ-

140

1 Geßler in FS Goerdeler, 1987, S. 127 (136); Hachenburg/Hüffer, § 46 GmbHG Rz. 10. 2 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, § 316 HGB Rz. 47 ff. 3 Hense, Wpg 1993, 716. 4 BGH v. 21. 4. 1997 – II ZR 317/95, BB 1997, 1470; vgl. allgemein zur Abgrenzung zulässiger Tätigkeit von unzulässiger Mitwirkung Verlautbarung des Vorstandes der WP-Kammer, DB 1996, 1434.

43

Rechte und Pflichten aus der Organstellung

lich Lagebericht mit dem Bestätigungsvermerk oder dem Vermerk über seine Versagung bekanntzumachen. Die Einreichung erfolgt gemäß § 325 Abs. 1 Satz 2 HGB beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers und ist unverzüglich, spätestens jedoch vor Ablauf des zwölften, auf den Abschlussstichtag folgenden Monats erforderlich. 141

Für die GmbH & Co. KG ist die Rechtslage durch das KapCoRiLiG grundlegend geändert und an die Situation bei der GmbH angepasst1: • Die „klassische“ Kapitalgesellschaft & Co. (bei der nicht mittelbar oder unmittelbar mindestens eine natürliche Person als persönlich haftend beteiligt ist) ist nunmehr in den Anwendungsbereich der Publizitätspflichten einbezogen. Es gelten die gleichen Größenmerkmale wie bei der GmbH (§ 264a HGB). • Die Pflichten gelten für nach dem 31. 12. 1999 beginnende Geschäftsjahre, bei einem dem Kalenderjahr entsprechenden Geschäftsjahr also für den Abschluss auf den 31. 12. 2000. • Angesichts der gesetzlichen Definition des Anwendungsbereichs bei der Kapitalgesellschaft & Co. kommt zur Vermeidung die Aufnahme einer natürlichen Person als „Vollhafter“ in Betracht. Daneben gilt – wie auch bei der GmbH – die Erleichterung, dass die Publizitätspflicht der Gesellschaft entfällt, wenn sie in einem publizierten Konzernabschluss aufgenommen ist (§ 264b HGB)2.

142

Die Sanktionen bei Verstoß gegen die Pflichten zur Offenlegung des Jahresabschlusses sind durch das „Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister“ (EHUG)3 neu gefasst: Gemäß § 335 HGB kann das für die Überwachung der Publizitätspflichten zuständige Bundesamt für Justiz ein Ordnungsgeld zwischen 2 500 Euro und 25 000 Euro verhängen. Das Verfahren wird durchgeführt nach den Bestimmungen des FGG (§ 335 Abs. 2 HGB). Das Ordnungsgeld wird gegen den Geschäftsführer oder gegen die Gesellschaft verhängt. Daneben können Gläubiger der Gesellschaft einen Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 325 HGB geltend machen, müssen dann allerdings die Kausalität der Nicht-Veröffentlichung nachweisen; dies wird in der Praxis schwierig sein4.

143

Besteht die Rechnungslegungspflicht gemäß den vorstehend geschilderten Grundsätzen für die deutsche GmbH nach HGB, so kann diese nicht durch eine Rechnungslegung nach IAS (International Accounting Standard) oder IFRS (International Financial Reporting Standard) ersetzt werden. Allerdings wird gemäß § 315a HGB5 für Zwecke der Konzernrechnungslegung geregelt, dass ein IAS/IFRS-Abschluss 1 Vgl. aus den umfangreichen Fundstellen betreffend die Neuregelung Klein/Pötzsch, DB 1999, 1509; Strobel, DB 1999, 1713; Luttermann, ZIP 2000, 517; Bitter/Grashoff, DB 2000, 833. 2 Dazu und zu weiteren Vermeidestrategien bei der GmbH & Co. KG vgl. Bitter/Grashoff, DB 2000, 833 (838). 3 EHUG v. 10. 11. 2006, BGBl. I 2006, 2553. 4 Speziell zum neuen Ordnungsgeldverfahren Schlauß, DB 2007, 2191. 5 Eingefügt durch das Bilanzrechtsreformgesetz (BilReG) v. 9. 12. 2004, BGBl. I 2004, 3166; durch das BilMoG (Regierungsentwurf v. 21.5.2008) werden sich nach gegenwärtigem Stand zu dieser Regelung keine inhaltlichen Änderungen ergeben.

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Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG

den HGB-Konzernabschluss ersetzen kann. Inwieweit eine freiwillige internationale Rechnungslegung sich durchsetzt, bleibt abzuwarten1. Durch das EHUG ist auch die Führung des Handelsregisters grundlegend neu geregelt, insbesondere auf elektronische Registerführung umgestellt worden. Dementsprechend erfolgen Einreichungen und Anmeldungen zum Register jetzt ebenfalls elektronisch (§ 12 HGB), allerdings weiterhin in öffentlich beglaubigter Form, praktisch also immer noch über einen Notar. An den Inhalten der oben angesprochenen Pflichten hat sich nichts geändert2.

144

11. Anmeldepflichten des Geschäftsführers zum Handelsregister Die Pflicht zur Anmeldung bestimmter Vorgänge zum Handelsregister betrifft zunächst die GmbH selbst (z.B. §§ 7, 54, 57, 58 GmbHG). Der Geschäftsführer ist – aufgrund seiner Organstellung – im Verhältnis zur Gesellschaft für die Erfüllung seiner Pflichten zuständig. Daneben bestehen persönliche Einreichungspflichten für den Geschäftsführer gemäß § 40 GmbHG bezüglich der Aktualisierung der Gesellschafterliste. Diese Gesellschafterliste hat nach der GmbH-Reform3 eine besondere Bedeutung, da gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG n.F. ein Erwerb eines Geschäftsanteils vom Nicht-Berechtigten möglich ist, wenn dieser in die Gesellschafterliste eingetragen ist.

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12. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG Bei der GmbH & Co. KG muss zwischen dem Rechtskreis der GmbH und dem der KG unterschieden werden. Geschäftsführerin der Kommanditgesellschaft ist die Komplementär-GmbH. Für ihre Befugnisse gilt das Recht der Kommanditgesellschaft (§§ 161 ff. HGB). Für die Geschäftsführer der GmbH gilt im Verhältnis zur GmbH das GmbH-Recht (§§ 35 ff. GmbHG).

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a) Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis Die Komplementär-GmbH ist, wenn sie die einzige persönlich haftende Gesellschafterin der KG ist, zwingend einzelvertretungsbefugt (§ 125 HGB). Über die Vertretung der Komplementär-GmbH wiederum (und damit mittelbar über die Vertretung der KG) entscheidet die Ausgestaltung für deren Geschäftsführer entsprechend den oben unter Rz. 79 ff. dargestellten Grundsätzen.

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Für die Grenzen der Geschäftsführungsbefugnis innerhalb der KG gelten die Vorschriften des HGB, nämlich § 161 Abs. 2 HGB i.V.m. §§ 114 ff. HGB. Diese Vorschriften sind von der Komplementär-GmbH als geschäftsführende Gesellschafterin zu beachten. Nach § 164 HGB erstreckt sich die Geschäftsführungsbefugnis nur auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt, während für alle darüber hinausgehenden Maß-

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1 Vgl. zur Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile aus Sicht der mittelständischen GmbH Schiffers, GmbH-StB 2006, 228. 2 Zum Überblick über das EHUG Seibert/Decker, DB 2006, 2446. 3 MoMiG, BR-Drucks. 615/08.

45

Rechte und Pflichten aus der Organstellung

nahmen ein Beschluss sämtlicher Gesellschafter erforderlich ist. Demnach ist die Komplementär-GmbH als Geschäftsführerin nicht zum Abschluss außergewöhnlicher Geschäfte befugt. Hierzu bedarf sie der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der KG, auch wenn die Satzung der GmbH den Geschäftsführer zur Vornahme außergewöhnlicher Rechtsgeschäfte ermächtigt. 149

Sollen Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nach Satzung oder Geschäftsführervertrag eine uneingeschränkte Geschäftsführungsbefugnis haben, ohne dass eine entsprechende Befugnis im KG-Vertrag für die Komplementär-GmbH enthalten ist, so sind sie dennoch verpflichtet, die Einschränkungen in der Geschäftsführung gemäß § 116 Abs. 2 HGB zu beachten. Anknüpfungspunkt ist hierbei § 43 GmbHG, wonach die Geschäftsführer mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes die Geschäfte zu besorgen haben. Sie dürfen daher keine Geschäfte tätigen, die bei der Komplementär-GmbH Schadensersatzansprüche der KG auslösen könnten1. Bei den Gesellschaften, bei denen die einzige Aufgabe der Komplementär-GmbH und damit ihres Geschäftsführers darin besteht, die Geschäfte der Kommanditgesellschaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu führen, erzeugt zudem der Geschäftsführervertrag, abgeschlossen mit der Komplementär-GmbH, unmittelbar Schutzwirkungen zugunsten der Kommanditgesellschaft. Die Verletzung des Geschäftsführervertrages der Kommanditgesellschaft begründet also unmittelbar Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer2. Gestaltungshinweis: Zur Vermeidung von Zweifeln ist zu empfehlen, die – internen – Geschäftsführungsbeschränkungen (Geschäftsordnung, Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte) bei der KG und der Komplementär-GmbH parallel und gleich lautend zu regeln.

150

Verletzt der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH seine Geschäftsführerpflichten dadurch, dass er eine deliktische Handlung gegenüber dem Gesellschaftsvermögen der Kommanditgesellschaft begeht, so steht der Kommanditgesellschaft selbst – und nicht den Gesellschaftern – ein unmittelbarer Anspruch gegen den Geschäftsführer zu3. Für diesen gelten die allgemeinen Verjährungsfristen des BGB, also die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren ab Entstehung des Anspruchs und Kenntnis – oder grob fahrlässiger Unkenntnis – des Gläubigers, §§ 195, 199 BGB. Die absolute Verjährungsfrist nach § 43 Abs. 4 GmbHG, wonach ein Schadensersatzanspruch aus der Verletzung von Geschäftsführerpflichten ohne Rücksicht auf die Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Tatsachen in fünf Jahren von der Entstehung des Anspruches an verjährt, greift nicht ein4. 1 Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, § 5 Rz. 57 f. 2 So zunächst für die Publikums-KG BGH v. 12. 11. 1979 – II ZR 174/77, GmbHR 1980, 127; diese Entscheidung wurde durch BGH v. 24. 3. 1980 – II ZR 213/77, GmbHR 1980, 178 ergänzt und auf alle GmbH & Co. KG ausgedehnt. 3 OLG Hamm v. 28. 10. 1992 – 8 U 25/92, GmbHR 1993, 294. 4 BGH v. 17. 3. 1987 – VI ZR 282/85, GmbHR 1987, 304; Baumbach/Hopt, Anh. § 177 HGB Rz. 28.

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Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG

Die Einhaltung des Umfanges der Geschäftsführungsbefugnis hat für den Geschäftsführer weitgehende praktische Bedeutung. Dazu das folgende

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Beispiel: Ein Geschäftsführer durfte nach Vertrag keine außergewöhnlichen Geschäfte ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung abschließen. Die Gesellschaft schloss zugunsten des Geschäftsführers eine Lebensversicherung ab. Die Gesellschaft war Versicherungsnehmer. Kurz vor seiner Abberufung erklärte der Geschäftsführer der Versicherung gegenüber im Namen der GmbH den Versicherungsvertrag zu seinen Gunsten für unwiderruflich. Auf Strafanzeige der Gesellschaft hin verurteilte das Amtsgericht den Geschäftsführer gemäß § 266 StGB, da die Unwiderruflichstellung der Versicherung ein außergewöhnliches Geschäft gewesen sei, das der Zustimmung der Gesellschafter bedurft hätte. Eine andere rechtliche Beurteilung dürfte nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung angebracht sein, wenn die Voraussetzungen für die Unverfallbarkeit eingetreten sind (vgl. Rz. 314 ff.). b) Regelung der inneren Verhältnisse der GmbH & Co. KG Die Vertretungsmacht und die Geschäftsführungsbefugnis der KomplementärGmbH erstrecken sich nicht auf die inneren Rechtsverhältnisse der GmbH & Co. KG, vielmehr ist dies eine Angelegenheit aller Gesellschafter. Im Einzelfall ist hier die Abgrenzung schwierig. So hat der BGH die Kündigung eines stillen Gesellschaftsvertrages, der mit der GmbH & Co. KG abgeschlossen war, durch die Komplementär-GmbH für zulässig erachtet, da es sich hier nicht um ein internes Rechtsverhältnis, sondern um ein Außenrechtsverhältnis der GmbH & Co. KG handle und daher die Kündigung durch die Vertretungsmacht der Komplementär-GmbH und somit ihrer Geschäftsführer gedeckt sei1. Der BGH wies in der gleichen Entscheidung allerdings darauf hin, dass grundsätzlich im Rechtsverkehr zwischen Gesellschaft und einzelnen Mitgesellschaftern die Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis hinsichtlich außergewöhnlicher Geschäfte auf die Vertretungsmacht durchschlage2. Im Fall lehnte das Gericht jedoch eine solche Bindung ab, da die Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit der Kündigung zugestimmt hatte und nach dem Gesellschaftsvertrag ein Gesellschafterbeschluss mit einfacher Mehrheit für die Zustimmung zu außergewöhnlichen Geschäften ausreichend sei.

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c) Selbstkontrahieren bei der GmbH & Co. KG Hier ist bereits das Selbstkontrahierungsverbot bei Abschluss des GmbH & Co. KG-Vertrages zu beachten, wenn die Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH gleichzeitig die Kommanditisten der KG sein sollen. Denn in diesem Falle müssten sie mit sich selbst als Kommanditisten und gleichzeitig als Vertreter der 1 BGH v. 26. 10. 1978 – II ZR 119/77, GmbHR 1979, 245. 2 Vgl. BGH v. 4. 5. 1973 – II ZR 84/72, GmbHR 1974, 235; bezüglich Abberufung und Kündigung des Anstellungsverhältnisses von Gesellschafter-Geschäftsführern vgl. OLG Frankfurt v. 19. 1. 1988 – 5 U 3/86, GmbHR 1989, 254.

47

153

Rechte und Pflichten aus der Organstellung

GmbH einen KG-Vertrag abschließen1. In solch einem Falle empfiehlt es sich, bereits im Gesellschaftsvertrag der GmbH eine Bestimmung aufzunehmen, nach der zumindest für alle Rechtsgeschäfte zwischen der GmbH und der zu gründenden KG die Geschäftsführer vom Selbstkontrahierungsverbot befreit sein sollen. 154

Für den allgemeinen Geschäftsverkehr muss man bei der GmbH & Co. KG zwischen drei Rechtskreisen unterscheiden: das Verhältnis der Geschäftsführer zur GmbH; das Verhältnis zwischen GmbH und KG; das Verhältnis zwischen Geschäftsführer und KG. Allerdings ist trotz dieser Trennung mittlerweile anerkannt, dass die Befreiung vom Verbot des § 181 BGB, die der Geschäftsführer persönlich bei der Komplementär-GmbH erhält, auch im Handelsregister der KG eingetragen werden kann; Voraussetzung ist die namentliche Eintragung des Geschäftsführers2.

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Soll der Geschäftsführer zum Abschluss eigener Geschäfte mit der GmbH befugt sein, so muss dies durch die GmbH gestattet werden (Satzung). Soll dagegen das Selbstkontrahieren zwischen der GmbH und der KG bzw. den GmbH-Geschäftsführern und der KG erlaubt sein, so muss dies von den Gesellschaftern der Kommanditgesellschaft genehmigt werden. Demnach muss in den zuletzt erwähnten Fällen die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot im KG-Vertrag ausgesprochen werden3.

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Ist beabsichtigt, im Einzelfall das Selbstkontrahierungsverbot aufzuheben, so ist dies eine Maßnahme der Geschäftsführung und kann grundsätzlich nur von dem Geschäftsführer der KG, damit also nur von dem Vertretungsorgan der Komplementär-GmbH, getroffen werden. Ist dieser rechtlich daran gehindert (was vielfach der Fall sein dürfte), sind in keinem Fall die Gesellschafter der GmbH hierzu befugt, vielmehr kann dies nur durch Beschluss der Gesellschafterversammlung der KG geschehen4.

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Die (alte) Rechtsprechung des BGH, nach der § 181 BGB nicht für Rechtsgeschäfte des geschäftsführenden Allein-Gesellschafters einer GmbH gilt, ist sinngemäß auf Geschäfte mit einer GmbH & Co. KG anzuwenden, wenn der alleinige Gesellschafter-Geschäftsführer der Komplementär-GmbH zugleich der einzige Kommanditist ist5. Dieser Rechtszustand hat durch die GmbH-Novelle in 19806 mit Einfügung des § 35 Abs. 4 GmbH a.F., sowie jetzt (nach dem MoMiG) § 35 Abs. 3 GmbHG n.F. keine Änderung erfahren. Man muss hier allerdings zwischen Rechtsgeschäften des alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführers mit der GmbH und mit der GmbH & Co. KG differenzieren. Schließt der Geschäftsführer ein Rechtsgeschäft mit der GmbH ab, greift das Selbstkontrahierungsverbot über § 35 Abs. 3 GmbHG n.F. ein, nicht aber, wenn er dieses Rechtsgeschäft mit der GmbH & Co. KG abschließt. Denn nach dem Gesetzes1 Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, § 5 Rz. 279. 2 BayObLG v. 4. 11. 1999 – 3 Z BR 321/99, GmbHR 2000, 91 und BayObLG v. 23. 2. 2000 – 3 Z BR 37/00, GmbHR 2000, 385 = ZIP 2000, 701. 3 Vgl. BGH v. 24. 5. 1976 – II ZR 164/74, GmbHR 1976, 242. 4 So BGH v. 7. 2. 1972 – II ZR 169/69, GmbHR 1972, 179. 5 BGH v. 19. 11. 1979 – II ZR 197/78, BB 1980, 439. 6 BGBl. I 1980, 836.

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Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG

wortlaut gilt das Selbstkontrahierungsverbot nur für Rechtsgeschäfte zwischen dem Einmann-Gesellschafter und der GmbH, nicht aber für Rechtsgeschäfte zwischen dem Geschäftsführer und der GmbH & Co. KG. Eine Ausdehnung der Vorschrift ist wegen ihres Ausnahmecharakters nicht zulässig1. d) Einberufung der Gesellschafterversammlung und Informationspflichten gegenüber den Kommanditisten Innerhalb der GmbH & Co. KG ist zur Einberufung nur die Komplementär-GmbH, vertreten durch ihre Geschäftsführer, befugt. Kommanditisten steht dieses Recht nur zu, wenn es ihnen im Gesellschaftsvertrag zugestanden worden ist. Jedoch billigt man auch Kommanditisten das Minderheitenrecht des § 50 GmbHG zu2. Darüber hinaus wird in der Literatur z.T. das Einberufungsrecht durch jeden Kommanditisten anerkannt, wenn ein wichtiger Grund zur Einberufung vorliegt3.

158

Für eine GmbH & Co. KG gilt das gesetzliche Informationsrecht des § 51a GmbHG nicht. Allerdings ist zu beachten, dass die Gesellschafter der Komplementär-GmbH über § 51a GmbHG weitestgehend die Möglichkeit haben, auch die Unterlagen der KG einzusehen, da Angelegenheiten der GmbH & Co. KG auch solche der Komplementär-GmbH sind und somit dem Informationsrecht unterliegen4.

159

Weiterhin steht den Kommanditisten einer GmbH & Co. KG innerhalb wie außerhalb der Gesellschafterversammlung ein vertraglich nicht ausschließbares Auskunftsrecht zu5. Darüber hinaus haben sie Anspruch auf abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses sowie Einsichtsrechte in die Bücher und Papiere, um die Richtigkeit des Jahresabschlusses zu prüfen (§ 166 Abs. 1 HGB). Das Kontrollrecht des Kommanditisten kann nach h.M. bei Individualgesellschaften (Gegensatz hierzu sind die Publikumsgesellschaften) bis zur Grenze des § 166 Abs. 3 HGB eingeschränkt werden6. Das gilt nur für den „Nur“-Kommanditisten. Eine solche Einschränkung des Kontrollrechtes des Kommanditisten stößt jedoch auf Bedenken der Rechtsprechung. Durch die Ausgestaltung des § 51a Abs. 2 GmbHG hat nämlich der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er das Informationsrecht des Gesellschafters einer GmbH als unverzichtbares Instrument des Minderheitenschutzes betrachte. Es spricht daher manches dafür, dass diese Bewertung des Gesetzgebers nicht ohne Auswirkungen auf ein neues Gesetzesverständnis des § 166 HGB bleiben kann mit der Folge, dass auch das Kontrollrecht des Kommanditisten nach § 166 HGB durch den Gesellschaftsvertrag nicht abbedungen werden kann7.

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1 2 3 4

Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, § 5 Rz. 285. Vgl. zur Publikums-GbR BGH v. 9. 11. 1987 – II ZR 100/87, ZIP 1988, 22. Uwe H. Schneider, ZGR 1978, 1. Hanseatisches OLG Hamburg v. 6. 7. 1984 – 11 U 68/84, GmbHR 1985, 120; KG Berlin v. 23. 12. 1987 – 2 W 6008/87, GmbHR 1988, 221; OLG Karlsruhe v. 8. 5. 1998 – 4 W 46/98, GmbHR 1998, 691. 5 Immenga, ZGR 1974, 385; Uwe H. Schneider, BB 1975, 1353. 6 Uwe H. Schneider, ZGR 1978, 1. 7 BGH v. 11. 7. 1988 – II ZR 346/87, GmbHR 1988, 434; so auch Münchener Kommentar/ Grunewald, 2. Aufl. 2007, § 166 HGB Rz. 48; dagegen für die Einschränkbarkeit von § 166 Abs. 1 und 2 HGB Baumbach/Hopt, § 166 HGB Rz. 18.

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Anstellungsverhältnis

IV. Anstellungsverhältnis 1. Grundsätzliche Bedeutung 161

Während mit der Organstellung die Befugnisse des Geschäftsführers beim Auftreten für die Gesellschaft im Außenverhältnis geregelt sind, betrifft das Anstellungsverhältnis die schuldrechtlichen Rechte und Pflichten des Geschäftsführers als Dienstnehmer der GmbH. Wesentliche in diesem Rechtsverhältnis zu regelnde Gegenstände sind insbesondere • Vergütungen und sonstige Bezüge des Geschäftsführers, • Aufgabenbereiche und Funktion, • Dauer des Dienstverhältnisses und Kündigungsregelungen.

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Wegen der wirtschaftlichen Bedeutung dieser Regelungsgegenstände ist es dringend ratsam, das Anstellungsverhältnis durch einen schriftlichen Dienstvertrag zu regeln, unabhängig von den hierzu geltenden steuerrechtlichen Erwägungen (dazu unten Rz. 234 ff.). Einer der wichtigsten Regelungsbereiche ist dabei die wirtschaftliche Ausgestaltung, die nachfolgend in gesonderten Abschnitten (s. unten Rz. 198 ff.) behandelt wird. Weiterhin von wesentlicher praktischer Bedeutung sind die Rechte und Pflichten aus dem Anstellungsverhältnis, die zu einer persönlichen Haftung führen können (dazu Rz. 450 ff.). Nachstehend werden daher zunächst einige Sonderfragen abgehandelt. Das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers ist kein Arbeitsverhältnis i.S.v. § 613a BGB; ein automatischer Übergang im Falle des Betriebsübergangs auf den Erwerber findet also nicht statt1.

2. Steuerklauseln 163

Sog. „Satzungsklauseln“ oder „Steuerklauseln“ sind immer noch in Gesellschaftsverträgen anzutreffen. Inhaltlich regeln sie, dass bei Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung, z.B. wegen unangemessen hoher Gehaltszahlungen an den Gesellschafter-Geschäftsführer, der jeweils begünstigte Gesellschafter verpflichtet ist, den unangemessenen Teil der von ihm bezogenen Zahlung zu erstatten. Diese Klauseln sollen dazu führen, die jeweilige verdeckte Gewinnausschüttung rückabzuwickeln und dadurch – nach der ursprünglichen Zielsetzung der Klauseln – auch den Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung rückwirkend vermeiden. Dieses Ergebnis der nachträglichen Vermeidung einer verdeckten Gewinnausschüttung wird jedoch durch solche Klauseln nach heuti-

1 BAG v. 13. 2. 2003 – 8 AZR 654/01, GmbHR 2003, 765.

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Steuerklauseln

gem Stand der Rechtsprechung des BFH und der Auffassung der Finanzverwaltung nicht erzielt1. Aus Sicht der Gesellschaft geht es dabei um die Frage der Einordnung des Rückgewähranspruchs. Nach der Rechtsprechung des BFH ist der durch die Satzungsklausel begründete Anspruch auf Rückgewähr nicht nachträglich in der Schlussbilanz des Wirtschaftsjahres, in dem die vGA stattgefunden hat, vorzunehmen, da dies den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung und Bilanzierung widerspricht2. Zur Begründung führt der BFH an, dass die Aktivierung eines Anspruches nicht nur dessen objektives Bestehen voraussetze, sondern auch die Kenntnis des Anspruchsberechtigten um diesen Anspruch und den Willen zu seiner Geltendmachung. Diese Voraussetzungen seien jedoch – mangels Bewusstsein vom Vorliegen der verdeckten Gewinnausschüttung – im Ursprungsjahr der vGA nicht gegeben. Dementsprechend führt die Erstattung der verdeckten Gewinnausschüttung in Erfüllung des Anspruchs nach der Satzungsklausel nicht zu einer Rückabwicklung, sondern zu einer – gesellschaftsrechtlich begründeten – weiteren Einlage3. Dabei wird der Rückgewähranspruch erst im Zeitpunkt seiner Erfüllung im Eigenkapital der Gesellschaft – nach altem Körperschaftsteuerrecht gliederungsrechtlich in EK 04, nach neuem Recht auf dem steuerlichen Einlagenkonto – erfasst4. An dieser Rechtslage hat sich auch nichts durch den Wegfall des Anrechnungsverfahrens und das seit 2001 geltende System der Körperschaftsteuer geändert: Die aus dem Rückgewähranspruch der Gesellschaft resultierende Vermögensmehrung hat ihre Grundlage im Gesellschaftsverhältnis und stellt daher eine (spätere) Einlage dar, die die verdeckte Gewinnausschüttung nicht neutralisiert und auch den Zufluss beim Gesellschafter nicht verhindert. Im Ergebnis ist die Erfüllung des Rückgewähranspruchs aus Sicht der Gesellschaft daher nur ein „actus contrarius“ zur verdeckten Gewinnausschüttung, ohne diese zu neutralisieren5.

164

Parallel zur bilanziellen Behandlung bei der Gesellschaft stellt sich das Problem des Zuflusses des Vermögensvorteils aus Sicht des Gesellschafters: Bei einer im Privatvermögen gehaltenen GmbH-Beteiligung ist nach Auffassung des BFH die verdeckte Gewinnausschüttung trotz eines gleichzeitig aufgrund der Steuerklau-

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1 Zum aktuellen Stand der Finanzverwaltung zur bilanziellen Behandlung der verdeckten Gewinnausschüttung BMF-Schreiben v. 28. 5. 2002 – IV A 2 - S 2742 - 32/02, GmbHR 2002, 606; aus der Rechtsprechung: BFH v. 25. 5. 1999 – VIII R 59/97, BStBl. II 2001, 226 = GmbHR 1999, 997; BFH v. 25. 5. 2004 – VIII R 4/01, BFH NV 2005, 105 = GmbHR 2005, 60; vgl. den Überblick bei Neumann, vGA und verdeckte Einlagen, Teil II, Stichwort „Satzungsklauseln“, S. 448 ff.; zur Entwicklung und zum früheren Stand in der Literatur Zenthöfer, DStZ 1987, 185, 217 und 237. 2 BFH v. 23. 5. 1984 – I R 266/81, GmbHR 1985, 34; BFH v. 13. 9. 1989 – I R 110/88, GmbHR 1990, 144; BFH v. 14. 7. 1993 – I B 47 und 48/93, I S 6 und 7/93, GmbHR 1993, 664; bestätigend zur zeitlichen Erfassung auch BFH v. 29. 5. 1996 – I R 118/93, BStBl. II 1997, 92 = GmbHR 1996, 779. 3 BFH v. 19. 7. 1996 – I B 29/95, BFH/NV 1997, 151; BFH v. 25. 5. 1999 – VIII R 59/97, DB 1999, 1680 = GmbHR 1999, 997. 4 BFH v. 29. 5. 1996 – I R 118/93, BStBl. II 1997, 92 = GmbHR 1996, 779. 5 So bereits BFH v. 29. 4. 1987 – I R 176/83, GmbHR 1987, 492; BFH v. 14. 3. 1989 – I R 105/88, BStBl. II 1989, 741; BFH v. 14. 10. 1992 – I R 14/92, BStBl. II 1993, 351; BMFSchreiben v. 23. 4. 1985 – IV B 1 - S 2176 - 41/85, DB 1985, 1437.

51

Anstellungsverhältnis

sel bestehenden Rückforderungsanspruches zugeflossen; danach reicht die vorübergehende wirtschaftliche Verfügungsmacht (ungeachtet des Rückforderungsanspruchs) für den Begriff des Zuflusses aus1. Wird die GmbH-Beteiligung im Betriebsvermögen des Gesellschafters gehalten, so muss er zwar eine entsprechende Rückgewährverpflichtung in der Bilanz seines Unternehmens passivieren; aber auch hier ist er gehindert, die Verpflichtung in die Ursprungsbilanz im Zeitpunkt des Zuflusses der verdeckten Gewinnausschüttung aufzunehmen, so dass auch hier der Zufluss nicht verhindert werden kann2. Dies führt dazu, dass der Zufluss der verdeckten Gewinnausschüttung einerseits und die spätere Rückzahlung andererseits als zwei getrennte Vorgänge zu werten sind, wobei die spätere Rückzahlung eine neue Einlage darstellt; aus Sicht des Gesellschafters erhöhen sich die Anschaffungskosten auf die GmbH-Beteiligung3. 166

Diese Wertung, in allen Fällen die Rückgewähr einer verdeckten Gewinnausschüttung als Einlage zu behandeln, ist u. E. zweifelhaft. In der Literatur wird mit überzeugenden Gründen auf die zivilrechtliche Qualifikation des Rückgewähranspruchs abgestellt4. Allerdings hat sich die Rechtsprechung des BFH von diesen abweichenden Auffassungen nicht beeindrucken lassen und ist als gefestigt zu bezeichnen. Für die Gestaltungspraxis muss sie zugrunde gelegt werden. Gestaltungshinweis: Nach alledem kann aus steuerlichen Gründen eine Satzungs- bzw. Steuerklausel nicht mehr empfohlen werden. Die mit ihr beabsichtigte steuerliche Wirkung wird nicht erreicht. Einen Sinn haben die Erstattungsklauseln unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten, da sie gesellschaftsrechtlich klarstellen, dass der Gesellschafter, der eine unangemessen hohe Leistung empfangen hat, diese an die Gesellschaft zu erstatten hat.

3. Arbeitszeitregelung, Wettbewerbsverbot und Konkurrenztätigkeit (während der Vertragslaufzeit) a) Zurverfügungstellung der Arbeitskraft und Arbeitszeitregelung 167

Ungeachtet der Frage der Geltung und des Umfangs eines gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverbotes hat der Geschäftsführer im Rahmen seines Anstellungsverhältnisses – vorbehaltlich einer abweichenden Bestimmung im Gesellschaftsvertrag – der Gesellschaft seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen5. Andererseits stellt der Anstellungsvertrag in der Regel einen Dienstver1 BFH v. 1. 3. 1977 – VIII R 106/74, BStBl. II 1977, 545; BFH v. 14. 10. 1992 – I R 14/92, BStBl. II 1993, 351. 2 BFH v. 4. 7. 1984 – I R 195/91, DB 1984, 2492. 3 BFH v. 14. 3. 1989 – I R 105/88, BStBl. 1989, 741; BFH v. 13. 9. 1989 – I R 41/86, BStBl. II 1989, 1029; so auch bereits BMF-Schreiben v. 6. 8. 1981 – IV B 7 - S 2813 - 23/81, GmbHR 1981, 252. 4 Buyer, BB 1990, 1809; Buyer, DB 1994, 602 sowie immerhin ein Urteil des FG München v. 26. 10. 1993 – 16 K 2833/92, GmbHR 1994, 416, in dem aufgrund des schuldrechtlich begründeten Rückgewähranspruchs eine negative Einnahme beim Gesellschafter angenommen wird. 5 Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 117.

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Arbeitszeit, Wettbewerbsverbot, Konkurrenztätigkeit

trag mit Geschäftsbesorgungscharakter dar (s. oben Rz. 3), in dessen Rahmen der Geschäftsführer nicht an die Einhaltung fester Dienstzeiten gebunden ist1. Es steht den Vertragsparteien allerdings frei, im Geschäftsführeranstellungsvertrag bestimmte Dienstzeiten festzulegen. Hält dann der Geschäftsführer die im Geschäftsführervertrag vorgeschriebenen Dienstzeiten nicht ein, kann die GmbH Schadensersatz wegen des nichterfüllten Teils des Dienstvertrages verlangen. Der Anspruch der GmbH wird nicht dadurch hinfällig, dass der Geschäftsführer sich anbietet, die versäumte Dienstzeit nachzuholen, da bei Festlegung von Dienstzeiten das Vertragsverhältnis entscheidend von dem Charakter als Dauerschuldverhältnis geprägt wird, sodass die versäumte Dienstleistung nicht nachgeholt werden kann2.

168

Im Formulierungsbeispiel eines Anstellungsvertrags unter Rz. 706 (§ 5 Abs. 2), wird dem Geschäftsführer keine bestimmte Dienstzeit auferlegt, vielmehr ist er gehalten, seine Arbeitskraft der Gesellschaft voll zur Verfügung zu stellen. Eine solche freie Gestaltung der Arbeitszeit ist grundsätzlich dem Geschäftsführeramt als Unternehmensleiter angemessen und in der Praxis auch vielfach so anzutreffen. Doch können andere Überlegungen – auch steuerlicher Art – dazu führen, eine bestimmte Dienstzeit festzulegen.

169

Die Gehaltszahlungen an den Geschäftsführer stellen steuerlich Arbeitslohn i.S.d. § 19 EStG dar und unterliegen der Lohnsteuer. Ebenso wie bei anderen Arbeitnehmern dürfen auch an den Geschäftsführer im Einzelfall bestimmte Gehaltsteile lohnsteuerfrei gezahlt werden, insbesondere steuerfreie Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit sowie Nachtarbeit (§ 3b EStG). Auch für Gesellschafter-Geschäftsführer gilt die genannte Steuerbefreiungsvorschrift3. Grundsätzlich bestehen keine Bedenken, auch für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer steuerfreie Zuschläge zu zahlen4. Zuschläge für geleistete Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit, die neben dem Grundlohn gezahlt werden, sind steuerfrei, wenn sie bestimmte Prozentsätze des Grundlohns nicht übersteigen. Beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer muss die Zuschlagsregelung vorab eindeutig und klar getroffen werden, andernfalls würde der Zuschlag gar nicht erst als Arbeitslohn, sondern als verdeckte Gewinnausschüttung unter dem Gesichtspunkt des Nachzahlungsverbotes zu behandeln sein. Für alle Geschäftsführer gilt aber, dass die Zahlung von Zuschlägen im Hinblick auf die umfassende Gesamtverantwortung unter dem Gesichtspunkt der vGA problematisch ist (s. unten Rz. 261 ff.).

170

Zur Nachprüfung der Überstunden müssen genaue Aufzeichnungen über die geleistete Mehrarbeit geführt werden. Die Abrechnung bezüglich Überstunden etc. sollte möglichst zeitnah erfolgen und nicht erst am Jahresende.

171

1 BGH v. 7. 12. 1987 – II ZR 206/87, GmbHR 1988, 138; Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 117. 2 So BGH v. 7. 12. 1987 – II ZR 206/87, GmbHR 1988, 138. 3 Schmidt/Heinicke, § 3b EStG Rz. 1. 4 FG Hessen v. 9. 12. 1992 – 4 K 1284/92, EFG 1994, 220; ablehnend FG Saarland v. 8. 2. 1994 – 1 K 135/93, EFG 1994, 676.

53

Anstellungsverhältnis

b) Gesellschaftsrechtliches Wettbewerbsverbot und Treuepflicht; Lehre von den „Geschäftschancen“ 172

Außerhalb des Unternehmensgegenstandes kann der Geschäftsführer tätig werden, soweit diese Tätigkeit mit seiner Geschäftsführertätigkeit vereinbar ist1. Um in jedem Falle Schwierigkeiten mit dem Dienstgeber (hier der GmbH) zu vermeiden, ist es empfehlenswert, die Erlaubnis zu einer bestimmten Tätigkeit im Geschäftsführervertrag besonders zu erwähnen. Übt der Geschäftsführer eine unerlaubte Nebentätigkeit aus, hat die GmbH kein Eintrittsrecht in diese Nebentätigkeit nach § 61 HGB, da diese Vorschrift nur auf Handlungsgehilfen anwendbar ist2.

173

Eine andere Frage ist jedoch, ob der Geschäftsführer auch in der Branche der GmbH tätig werden kann und somit der GmbH Wettbewerb machen darf. Obwohl weder für den Gesellschafter einer GmbH noch für den Geschäftsführer ein Wettbewerbsverbot im Gesetz verankert ist, besteht Einigkeit, dass sowohl der Gesellschafter einer GmbH unter bestimmten Voraussetzungen als auch der Geschäftsführer – unabhängig von einer Beteiligung – während der Vertragslaufzeit3 einem Wettbewerbsverbot unterliegen. Für den Geschäftsführer leitet man das Verbot aus einer der GmbH gegenüber obliegenden Treuepflicht und einem geschuldeten loyalen Verhalten her, die es ihm gebieten, in allen Angelegenheiten der Gesellschaft, die das Interesse der Gesellschaft berühren, allein deren Wohl und nicht seinen eigenen Nutzen oder Vorteil im Auge zu haben, und die es ihm verbieten, Geschäftschancen, die der Gesellschaft gebühren, selbst wahrzunehmen und auf eigene Rechnung zu verwerten.

174

Dieses Wettbewerbsverbot und damit verbunden das Verbot, Geschäftschancen der GmbH auf eigene Rechnung wahrzunehmen, gelten bereits bei der VorGmbH4 und enden in dem Zeitpunkt, in dem der Geschäftsführer rechtswirksam aus seinem Amt ausscheidet5. In der Liquidation der Gesellschaft schwächt sich das Verbot dahin ab, dass der Geschäftsführer als Liquidator keine Konkurrenzhandlungen vornehmen darf, die die geordnete Abwicklung stören. Wird das Unternehmen im Rahmen der Liquidation unverändert fortgeführt, so beinhaltet dies praktisch das gleiche Wettbewerbsverbot wie beim „werbenden“ Unternehmen6. c) Umfang des Wettbewerbsverbotes im Einzelnen und inhaltliche Tragweite

175

Die h.M. spannt das Wettbewerbsverbot umfassend. Danach sind dem Geschäftsführer alle Tätigkeiten im eigenen oder im fremden Namen, für eigene oder für fremde Rechnung innerhalb des Unternehmensgegenstandes der GmbH untersagt. Daher darf der Geschäftsführer auch nicht

1 2 3 4 5 6

Hachenburg/Mertens, § 43 GmbHG Rz. 40. LAG Berlin v. 17. 2. 1970 – 4 (5) Sa 115/67, BB 1970, 1215. Zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot s. unten Rz. 444 ff. Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 21. BGH v. 19. 10. 1987 – II ZR 97/87, ZIP 1988, 47. Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 21.

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Arbeitszeit, Wettbewerbsverbot, Konkurrenztätigkeit

• in einem anderen Unternehmen desselben Geschäftszweiges als Geschäftsführer, Vorstandsmitglied oder in sonstiger leitender Stellung tätig werden; • als Handelsvertreter, Handlungsmakler oder als Kommissionär aktiv werden; • eine Beteiligung an einer anderen Handelsgesellschaft übernehmen, wenn es sich hierbei um eine Mehrheitsbeteiligung handelt oder aber der betreffende Geschäftsführer die Gesellschaft aufgrund anderer Umstände, z.B. durch Einschaltung von nahen Familienangehörigen, beherrscht. Demgegenüber ist die anderweitige Beteiligung als stiller Gesellschafter, als Kommanditist oder als GmbH-Gesellschafter unschädlich, wenn dem betreffenden Geschäftsführer in dieser Gesellschaft keine Mehrheitsbeteiligung oder sonstige maßgebliche Einflussnahme auf die Geschäftsführung zusteht1.

176

Die Tragweite des Wettbewerbsverbotes für den vorgenannten Personenkreis ist in der zivilrechtlichen Literatur bestritten. Zum Teil wird angenommen, dass jedwede Tätigkeit innerhalb des in der Satzung verankerten Unternehmensgegenstandes eine verbotswidrige Tätigkeit sei, während eine andere Auffassung die tatsächliche Tätigkeit der GmbH durch das Wettbewerbsverbot schützen will2.

177

Teilweise wird sogar vertreten, dass der Geschäftsführer auch im sog. „gegenstandsneutralen Bereich“, also für Geschäfte, die nicht dem Gegenstand der Gesellschaft unterfallen, die aber wirtschaftlich sinnvoll sein können (z.B. Erwerb eines wertvollen Grundstücks), auftretende Geschäftschancen unter bestimmten Umständen für die GmbH ergreifen muss3.

178

Gestaltungshinweis: Wegen der steuerrechtlichen Konsequenzen (dazu unten Rz. 185 ff.) ist bei der Formulierung des Unternehmensgegenstandes in der Satzung im Hinblick auf den dadurch bestimmten Umfang eines Wettbewerbsverbotes Vorsicht geboten. Für die Beratungspraxis sollte man vorsorglich davon ausgehen, dass schon ein satzungsmäßig niedergelegter Gegenstand, auch wenn er tatsächlich nicht voll ausgefüllt wird, den Umfang des Verbotes bestimmt. Dies spricht für eine engere Formulierung in der Satzung. Ob das Wettbewerbsverbot auch bei der Einpersonen-GmbH gegenüber dem Gesellschafter-Geschäftsführer gilt, ist umstritten. Die h.M. im Zivilrecht verneint dies4; dies entspricht auch den Grundsätzen des BGH5.

179

Wettbewerbsverbot und die Grundsätze zu den Geschäftschancen gelten auch innerhalb eines Konzerns6.

180

1 2 3 4 5 6

Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 165. Vgl. Tillmann in Festgabe für Günther Felix, 1989, S. 510. Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 GmbHG Rz. 42. U.a. Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 GmbHG Rz. 43; Knobbe-Keuk, GmbHR 1992, 333. BGH v. 28. 9. 1992 – II ZR 299/91, BGHZ 119, 257. Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 GmbHG Rz. 45.

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Anstellungsverhältnis

d) Zivilrechtliche Folgen des Verstoßes und Voraussetzungen der Befreiung 181

Wird der Geschäftsführer ohne wirksame Befreiung vom Wettbewerbsverbot im Geschäftsbereich der GmbH tätig, kann die Gesellschaft • von ihm Unterlassung der Tätigkeit fordern; • nach § 43 GmbHG Schadensersatz geltend machen; • in entsprechender Anwendung des sich aus §§ 113 HGB, 88 Abs. 2 AktG ergebenden Rechtsgedankens verlangen, die für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung der GmbH eingegangen gelten zu lassen und die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herauszugeben oder an die Gesellschaft abzutreten1.

182

Übt der Geschäftsführer die Wettbewerbstätigkeit für eigene Rechnung aus, steht der GmbH ein Anspruch auf Auskehr des Gewinnes zu; dies gilt auch, wenn sich der Geschäftsführer entgegen dem Wettbewerbsverbot an einer anderen Gesellschaft beteiligt2. Des Weiteren ist die GmbH berechtigt, wenn der Geschäftsführer verbotswidrig eine Konkurrenzgesellschaft begründet hat und gleichzeitig deren Geschäftsführung ausübt, auch die Geschäftsführervergütung im Wege des Eintrittsrechtes zu verlangen. Dagegen ist es ihr nicht gestattet, die Übertragung der Beteiligung auf die Gesellschaft selbst zu fordern, da dem Eintrittsrecht keine Außenwirkung zukommt3. Verluste braucht die GmbH jedoch nicht zu übernehmen. Erwirtschaftet der Geschäftsführer in einem unter seinem Namen betriebenen Konkurrenzunternehmen Gewinne und Verluste in den verschiedenen Geschäftsjahren, so kann die GmbH nur den sich im Zeitpunkt der Klageerhebung ergebenden Saldo geltend machen4.

183

Der GmbH steht es frei, den Geschäftsführer vom Wettbewerbsverbot zu befreien und ihm somit eine konkurrierende Tätigkeit zu erlauben. Ist der Geschäftsführer von dem Wettbewerbsverbot wirksam befreit, stehen der GmbH keine Ansprüche aus der Eigentätigkeit des Geschäftsführers zu und gleichzeitig wird unter steuerlichen Gesichtspunkten eine verdeckte Gewinnausschüttung wegen unterlassener Geltendmachung von Ansprüchen vermieden (dazu unten Rz. 185 ff.). Zivilrechtlich ist jedoch äußerst umstritten, welche Formalien für die wirksame Befreiung vom Wettbewerbsverbot zu beachten sind, insbesondere sind verschiedene Fälle zu unterscheiden: • Fremd-Geschäftsführer: Für die Befreiung des nicht beteiligten Geschäftsführers vom Wettbewerbsverbot genügt jedenfalls nicht die Befreiung durch einen MitGeschäftsführer. Umstritten ist, ob ein förmlicher Gesellschafterbeschluss5 oder sogar eine formlose Zustimmung aller Gesellschafter genügt6 oder ob auch für die Befreiung des Geschäftsführers eine Regelung in der Satzung notwendig ist7. Lässt man die Befreiung durch einvernehmliche Zustimmung aller Gesellschaf1 2 3 4 5 6 7

Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 167. BGH v. 6. 12. 1962 – KZR 4/62 (KG), NJW 1963, 646. Schlegelberger/Martens, § 113 HGB Rz. 4. Posdziech, Der Geschäftsführer der GmbH, Rz. 386. V. d. Osten, GmbHR 1989, 450. So Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 GmbHG Rz. 43. So Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 23.

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Arbeitszeit, Wettbewerbsverbot, Konkurrenztätigkeit

ter auch außerhalb der Satzung oder außerhalb eines förmlichen Gesellschafterbeschlusses genügen, so genügt auch eine entsprechende Freistellung im Anstellungsvertrag, der durch alle Gesellschafter für die GmbH mit dem Geschäftsführer abgeschlossen wird1. • Mit Minderheit beteiligter Geschäftsführer: Die Voraussetzungen an eine ordnungsgemäße Befreiung des mit Minderheit beteiligten Geschäftsführers hängen davon ab, ob man ihn kraft seiner Gesellschaftereigenschaft ebenfalls als an ein Wettbewerbsverbot gebunden sieht. Grundsätzlich unterliegt der nur mit Minderheit beteiligte Gesellschafter keinem Wettbewerbsverbot. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Gesellschafter, der gleichzeitig die Geschäftsführung innehat, Einfluss auf das Tagesgeschäft ausüben kann und dadurch erhöhten Loyalitätspflichten unterliegt2. Hieraus folgt, dass für die Befreiung des mit Minderheit beteiligten Geschäftsführers die gleichen Grundsätze gelten wie für die Befreiung des Geschäftsführers, der gleichzeitig beherrschender Gesellschafter ist. • Beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer: Der Geschäftsführer, der zugleich mit Mehrheit beteiligt ist, unterliegt auch aufgrund der Möglichkeit, als Gesellschafter die GmbH zu beherrschen, gesteigerten Treuepflichten und einem Wettbewerbsverbot. Zu seiner Freistellung bedarf es einer Satzungsregelung, und zwar entweder in Form der Befreiung in der Satzung oder zumindest in Form der Aufnahme einer Befreiungsmöglichkeit („Öffnungsklausel“)3. Unabhängig von den vorstehend geschilderten Formalien stellt sich die Frage eines Entgelts für die Befreiung; gesellschaftsrechtlich ist eine Gegenleistung nicht erforderlich4 und hängt letztlich vom Verhandlungsergebnis ab.

184

e) Steuerrechtliche Bedeutung des Wettbewerbsverbotes Die Folgen der Verletzung des gesellschaftsrechtlich begründeten Wettbewerbsverbotes durch den Geschäftsführer, der zugleich Gesellschafter der GmbH ist, waren aufgrund einer ausufernden Rechtsprechung des BFH und einer dem folgenden Praxis der Finanzverwaltung lange Zeit unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Gewinnausschüttung steuerlich problematisch. Der BFH und ihm folgend die Finanzverwaltung5 hatten im Zusammenhang mit dem Wettbewerbsverbot des Gesellschafter-Geschäftsführers die verdeckte Gewinnausschüttung damit begründet, dass der Gesellschaft durch einen Wettbewerb Gewinne entzogen würden und der Verzicht auf eine Erstattung oder ein Entgelt für die Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers außerhalb der Gesellschaft selbst eine Zuwendung an diesen darstelle.

1 Dagegen allerdings ausdrücklich Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 187, der ebenfalls die Aufnahme einer generellen Regelung in der Satzung oder eine formelle Beschlussfassung für notwendig hält. 2 So auch Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 151 f. 3 Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 186 ff. 4 Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 23 m.w.N. 5 BFH v. 23. 5. 1984 – I R 294/81, GmbHR 1984, 323; BMF-Schreiben v. 4. 2. 1992 – IV B 7 - S 2742 - 6/92, GmbHR 1992, 191.

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185

Anstellungsverhältnis

186

Nachdem diese Rechtsprechung und Verwaltungsauffassung in der Praxis zu erheblichen Unsicherheiten und in der Literatur zu starker Kritik geführt hat1, hat der BFH in einer Änderung seiner Rechtsprechung mit einem Grundsatzurteil aus dem Jahre 19952 und einer Reihe von Folgeentscheidungen, die diese Änderung der Rechtsprechung weiter verfestigen3, die Annahme verdeckter Gewinnausschüttungen im Bereich des Wettbewerbsverbotes deutlich eingegrenzt und insbesondere stärker an zivilrechtliche Vorgaben geknüpft.

187

Allerdings gewinnt in diesem Zusammenhang der Begriff der „Geschäftschance“ eine stärkere Bedeutung: Eine verdeckte Gewinnausschüttung wird vom BFH immer noch bejaht, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH eine konkret vorhandene Geschäftschance entzieht. Unklar ist dabei, welche Anforderungen an die Konkretisierung zu stellen sind. Teilweise wird darauf abgestellt, ob ein fremder Dritter für diese Chance ein Entgelt gezahlt hätte4. Immerhin hat der BFH allerdings auch klargestellt, alleine die Tatsache, dass der Geschäftsführer sein Interesse über das Interesse der Gesellschaft stellt (im entschiedenen Fall: Ankauf wertloser Forderungen gegen die GmbH statt Vereinbarung eines Erlasses zugunsten der GmbH) begründet noch keine Verletzung einer Geschäftschance5. Andererseits ist es nach Auffassung des BFH nicht erforderlich, dass die betreffende Geschäftschance zum „typischen Betätigungsfeld“ der GmbH gehört; es genügt für die Annahme einer vGA, wenn der Geschäftsführer Möglichkeiten oder Kenntnisse der GmbH für die Durchführung des „Eigengeschäfts“ nutzt6. Gesellschaftsrechtlich ist es jedenfalls unzulässig, wenn der Geschäftsführer aus seiner beruflichen Tätigkeit resultierende Vorteile (Beispiel: private Vereinnahmung von Provisionen für die Vermittlung günstiger Geschäfte aus Geschäftskontakten der GmbH) persönlich vereinnahmt7. Diese gesellschaftsrechtliche Wertung spricht dafür, dass zumindest in einem konkret einzugrenzenden Bereich die „Überleitung“ von Geschäftschancen immer noch das Risiko verdeckter Gewinnausschüttungen beinhaltet.

188

Zusammenfassend8 ergeben sich jetzt folgende Grundsätze: • Aus der gesellschaftsrechtlich geltenden Vertragsfreiheit folgt, dass die Gesellschafter der GmbH den Aufgabenbereich der Gesellschaft frei festlegen können und dass diese Festlegung auch steuerrechtlich zu beachten ist. Gesellschafter und Geschäftsführer können innerhalb dieser „Aufgabenabgrenzung“ allerdings einem gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverbot unterliegen. 1 Vgl. den Überblick bei Streck, § 8 KStG Anm. 150 „Wettbewerbsverbot und Betriebsabgrenzung“; vgl. auch Wassermeyer, GmbHR 1993, 329. 2 BFH v. 30. 8. 1995 – I R 155/94, DStR 1995, 1873. 3 BFH v. 12. 10. 1995 – I R 127/94, DStR 1996, 337; BFH v. 22. 11. 1995 – I R 45/95, BFH/NV 1996, 645; BFH v. 11. 6. 1996 – I R 97/95, DStR 1996, 1769; BFH v. 13. 11. 1996 – I R 149/94, DStR 1997, 323. 4 BFH v. 30. 1. 2002 – I R 13/01, BFH/NV 2002, 1172. 5 BFH v. 30. 1. 2002 – I R 13/01, BFH/NV 2002, 1172, gegen die Vorinstanz FG München v. 18. 12. 2000 – 6 K 2809, GmbH-StB 2001, 215. 6 BFH v. 7. 8. 2000 – I R 64/01, GmbHR 2003, 183. 7 Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 156. 8 Zur zusammenfassenden Bewertung der steuerlichen Situation nach der Änderung der Rspr. vgl. Korn/Herff, KÖSDI 1996, 10858; Gosch, DStR 1997, 442.

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Arbeitszeit, Wettbewerbsverbot, Konkurrenztätigkeit

• Eine vGA an den Gesellschafter oder Gesellschafter-Geschäftsführer liegt vor, wenn dieser gegen ein gesellschaftsrechtliches Wettbewerbsverbot verstößt und die Gesellschaft auf die daraus resultierenden Schadensersatzansprüche verzichtet. Mit anderen Worten: Allein eine – abstrakte – Wettbewerbstätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers reicht nicht aus; vielmehr muss ein Schadensersatzanspruch der GmbH entstanden sein, der zunächst auch gewinnerhöhend in der Bilanz zu aktivieren ist. Erst der Verzicht auf diesen Anspruch löst die vGA in dieser Höhe aus. • Daneben kann eine vGA nur entstehen, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer konkrete Geschäftschancen oder Informationen der GmbH zur Erzielung eigener Einkünfte nutzt; es muss sich dabei jedoch um so konkrete Chancen oder Informationen handeln, dass ihnen ein bestimmter Wert zukommt. • Das Problem der vGA stellt sich auch bei einer Subunternehmerleistung des Gesellschafter-Geschäftsführers für die GmbH. Neben der Frage, ob das dafür zahlbare Entgelt angemessen ist, ist zu prüfen, ob die GmbH die Leistung nicht selbst erbringen konnte. Dies hängt jedoch davon ab, dass sie überhaupt eigene Kapazitäten hat. • Der Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer unterliegt so lange keinem Wettbewerbsverbot, solange er der GmbH nicht Vermögen entzieht, welches zur Deckung des Stammkapitals benötigt wird. Dieser Grundsatz des BGH1 wird vom BFH übernommen2. • Zur Bestimmung der Reichweite des Wettbewerbsverbotes des GesellschafterGeschäftsführers ist der Unternehmensgegenstand maßgeblich, ungeachtet einer tatsächlich engeren Ausübung. • Zu beachten ist schließlich, dass eine anderweitige Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers mittelbar zu einer vGA führen kann, auch wenn sie keine direkte Verletzung eines Wettbewerbsverbotes darstellt, nämlich dann, wenn diese anderweitige Aktivität nicht angemessen bei der Gehaltsfestsetzung berücksichtigt wird. Die vGA besteht dann nicht im Verzicht auf Schadensersatz oder in der Ausnutzung von Geschäftschancen, sondern in der zu hohen Gehaltszahlung, die die eigenen Aktivitäten des Geschäftsführers unberücksichtigt lässt. f) Steuerrechtliche Voraussetzungen der Befreiung Durch die unter Rz. 186 dargestellte Rechtsprechung sind also die Konturen einer vGA wegen Wettbewerbsverstößen verschärft und die Begründungen stärker an das Gesellschaftsrecht angepasst worden. Gleichwohl bleibt der gesamte Bereich wegen des immer noch bestehenden Risikos bei anderweitiger Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers problematisch; in der Literatur wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Begründung einer vGA aus der anderweitigen Ausnutzung von Geschäftschancen durch den Gesellschafter-Geschäftsführer

1 BGH v. 28. 9. 1992 – II ZR 299/91, BGHZ 119, 257. 2 BFH v. 30. 8. 1995 – I R 155/94, BFHE 178, 371.

59

189

Anstellungsverhältnis

immer noch mit erheblichen Unsicherheiten belastet ist1. Umso wichtiger ist immer noch eine auch formal ordnungsgemäße Befreiung des Gesellschafter-Geschäftsführers zur Gestaltung anderweitiger Tätigkeiten. Auch dazu gelten zunächst die bereits unter Rz. 183 dargestellten gesellschaftsrechtlichen Grundsätze; auch hier bestehen jedoch immer noch steuerliche Besonderheiten aus der Rechtsprechung der Finanzgerichte und der Auffassung der Finanzverwaltung2. Die Probleme lassen sich dabei in drei Bereichen erfassen, nämlich • Form der Befreiung: Jedenfalls auch steuerrechtlich ordnungsgemäß ist die Befreiung des Gesellschafter-Geschäftsführers durch ausdrückliche Regelung im Gesellschaftsvertrag, auch wenn dort nur im Rahmen einer „Öffnungsklausel“ eine privatschriftliche Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit vorgesehen ist. Ob die einfache Einwilligung aller Gesellschafter in die Konkurrenztätigkeit (ohne entsprechende Satzungsregelung) genügt, ist zweifelhaft. Nach einem Erlass der OFD Magdeburg aus 19933 gelten für die Befreiung des nichtbeherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers die Regelungen zum FremdGeschäftsführer entsprechend, d.h. das Wettbewerbsverbot kann auch im Anstellungsvertrag abbedungen werden, wenn die Mehrheit diesem zugestimmt hat. Dagegen sollte man nach dem Schreiben des BMF aus dem Jahre 1993 für den Gesellschafter-Geschäftsführer (ohne Differenzierung nach der Beteiligungsquote) eine Satzungsregelung erforderlich sein4. Der BFH hat demgegenüber in einer Entscheidung in einem Fall, in dem ein vertragliches Wettbewerbsverbot in die Satzung ausdrücklich in entsprechender Anwendung des § 112 HGB vereinbart war, eine Einwilligung aller Gesellschafter in die Wettbewerbshandlung sogar außerhalb eines formalen Gesellschafterbeschlusses genügen lassen5. Unabhängig davon bejahen die Finanzgerichte für eine bereits vor Gründung der GmbH und Aufnahme der Geschäftsführertätigkeit ausgeübte und den Mitgesellschaftern bekannte anderweitige Tätigkeit eine steuerlich zulässige stillschweigende Befreiung6. Gestaltungshinweis: Angesichts der bereits gesellschaftsrechtlich unübersichtlichen (s. oben Rz. 183) und steuerrechtlich immer noch ungeklärten Rechtslage zu den Formalien der Befreiung, sollte in der gestaltenden Beratung der „sichere Weg“ beschritten und für den Gesellschafter-Geschäftsführer zumindest eine Befreiungsmöglichkeit in der Satzung verbunden mit einem formal ordnungsgemäßen Gesellschafterbeschluss vorgesehen werden. 190

• Abgrenzungsvereinbarung: Erforderlich war nach der bis 1995 geltenden Auffassung der Rechtsprechung eine klare, eindeutige und im Voraus getroffene 1 Hoffmann, GmbH-StB 1997, 75; vgl. auch Streck, § 8 KStG Anm. 150 „Wettbewerbsverbot und Betriebsabgrenzung“, Ziffer 7. 2 Zumal die Finanzverwaltung auf die Änderung der Rechtsprechung des BFH der letzten Jahre noch nicht mit einem Erlass reagiert hat; ein BMF-Schreiben wird erwartet. 3 OFD Magdeburg v. 14. 2. 1994 – S 2742 - 8 - St 232, DB 1994, 708. 4 BMF-Schreiben v. 29. 6. 1993 – IV B 7 - S 2742 - 54/93, DB 1993, 1392. 5 BFH v. 24. 3. 1998 – I R 93/96, KÖSDI 1998, 11607. 6 FG Köln v. 19. 5. 1998 – 13 K 5955/92, KÖSDI 1998, 11643 mit Anm. Korn; vgl. auch FG München v. 10. 2. 1998 – 16 K 3583/95, DStRE 1998, 441.

60

Erfindungen

Aufgabenabgrenzung zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter-Geschäftsführer, die eine spätere willkürliche Zuordnung der Geschäfte unmöglich macht1. Eine solche schriftliche Aufgabenabgrenzung hat nach Auffassung der Finanzverwaltung auch für den nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer gegolten2. Diese strengen Anforderungen an eine Abgrenzvereinbarung wurden durch die unter Rz. 186 zitierte Rechtsprechung ab 1995 fallen gelassen. Gestaltungshinweis: In der Literatur3 wird der zutreffende Rat gegeben, weiterhin Abgrenzungsvereinbarungen zu treffen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Begründung einer vGA über die Ausnutzung von Geschäftschancen der GmbH, da die Beurteilung, ob eine konkrete Geschäftschance der GmbH zusteht oder nicht, durch eine vorherige Abgrenzung der Geschäftsbereiche erleichtert wird. • Gegenleistung für den Dispens: In ihrem Schreiben vom 4. 2. 19924 hatte die Finanzverwaltung als weiteres Erfordernis die Vereinbarung einer Gegenleistung durch den Gesellschafter-Geschäftsführer verlangt, „wenn die konkurrierende Tätigkeit des beherrschenden Gesellschafters auf einen Teilbereich des Unternehmensgegenstandes erlaubt wird, auf dem die Gesellschaft ihre Tätigkeit entfaltet hat …“ Für Neugründungsfälle war also bereits danach ein Entgelt entbehrlich. Der BFH hat 1996 entschieden, dass ein Entgelt für den Dispens nicht unbedingt erforderlich ist5. Dies spricht dafür, dass ein Entgelt für den Dispens zur Aufnahme künftiger Geschäfte erst dann notwendig wird, wenn einzelne konkret bereits bestehende Geschäftschancen „verkauft“ werden. Die Rechtslage ist jedoch offen. Wenn der Geschäftsführer – vereinbarungsgemäß – ein Entgelt für den Dispens an die GmbH zahlt, so unterliegt diese Zahlung bei der GmbH der Umsatzsteuer6. Unabhängig von der Frage eines Dispenses wegen einer Befreiung des Geschäftsführers von seinen Bindungen ist jedenfalls darauf zu achten, dass angemessene Entgelte vereinbart werden, wenn etwa die Gesellschaft selbst die Geschäftschance wahrnimmt, den Geschäftsführer jedoch als Subunternehmer einschaltet, oder wenn eine Vergütung für die Übernahme des Geschäfts vereinbart wird7.

191

4. Erfindungen Für die rechtliche Beurteilung von Arbeitnehmererfindungen gilt das Gesetz über Arbeitnehmererfindungen8. Dazu sind weiter ergangen Richtlinien für die 1 BMF-Schreiben v. 4. 2. 1992 – IV B 7 - S 2742 - 6/92, BStBl. I 1992, 137. 2 BMF-Schreiben v. 4. 2. 1992 – IV B 7 - S 2742 - 6/92, BStBl. I 1992, 137. 3 Vgl. etwa Korn/Herff, KÖSDI 1996, 10858; Streck, § 8 KStG Anm. 180 „Wettbewerbsverbot und Betriebsabgrenzung“, Ziffer 8. 4 BMF-Schreiben v. 4. 2. 1992 – IV B 7 - S 2742 6/92, BStBl. I 1992, 137. 5 BFH v. 18. 12. 1996 – I R 26/95, GmbHR 1997, 362. 6 BFH v. 27. 8. 1998 – V B 43/98, BFH/NV 1999, 224. 7 BFH v. 9. 7. 2003 – I R 100/02, GmbHR 2003, 1497. 8 BGBl. 1957, 756.

61

192

Anstellungsverhältnis

Vergütung von Arbeitnehmererfindungen vom 20. 7. 19591 i.d.F. vom 1. 9. 19832. Nach den genannten Vorschriften sind gesetzliche Vertreter juristischer Personen arbeitsrechtlich nicht als Arbeitnehmer anzusehen. Das Gesetz über Arbeitnehmererfindungen findet somit auf GmbH-Geschäftsführer keine Anwendung. Daraus folgt, dass juristische Personen mangels ausdrücklicher vertraglicher Abrede kein Recht haben, Erfindungen, die einer ihrer gesetzlichen Vertreter im Betrieb gemacht hat, nach § 6 Arbeitnehmererfindungsgesetz unbeschränkt oder beschränkt in Anspruch zu nehmen. 193

Ein Recht der Gesellschaft auf die aus der Arbeit des gesetzlichen Vertreters im Betrieb hervorgegangene Erfindung und die Verpflichtung zur Zahlung einer angemessenen Vergütung für die in Anspruch genommene Erfindung kann sich jedoch aus §§ 611 ff. BGB ergeben. Nach der Rechtsprechung des BGH kann ein Vergütungsanspruch gemäß § 612 Abs. 2 BGB bestehen, wenn der Dienstvertrag keine Regelung enthält und eine Auslegung des Vertrages für eine Vergütungspflicht der Gesellschaft spricht; bei der Auslegung sind die tatsächlichen Umstände wie Ausgestaltung der Stellung des Geschäftsführers, Aufgabenbereich und Bedeutung der Erfindung heranzuziehen3. Im jedem Falle empfiehlt sich eine Regelung im Geschäftsführervertrag. Insbesondere ist es zulässig, die Regelungen des Arbeitnehmererfindungsgesetzes für entsprechend anwendbar zu erklären (vgl. dazu § 10 der Formulierungsbeispiele unter Rz. 706 und 707).

5. Übergang des Anstellungsvertrages bei Umwandlungen 194

Das rechtliche Schicksal des Anstellungsvertrages bei Umwandlungen nach dem Umwandlungsgesetz kann problematisch sein, da zwar einerseits regelmäßig eine Gesamtrechtsnachfolge stattfindet oder sogar – im Fall des reinen Formwechsels (§§ 190 ff. UmwG) – eine rechtliche Identität besteht, da jedoch regelmäßig beim übernehmenden Rechtsträger völlig andere Grundlagen für die Tätigkeit des Geschäftsführers bestehen.

195

Im Falle der Verschmelzung einer GmbH auf einen anderen Rechtsträger besteht Einigkeit, dass die Organstellung der bisherigen Geschäftsführer der übertragenden GmbH endet, dass jedoch die Anstellungsverträge grundsätzlich unverändert auf die übertragende Gesellschaft übergehen und dort weiterbestehen4, sofern nicht der Bestand des Anstellungsvertrages ausdrücklich an die Dauer der Organstellung geknüpft ist (dazu unten Rz. 435 f.). Die geschuldete Vergütung ist weiterzuzahlen; ob die Tantiemen ebenfalls unverändert weiterzuzahlen sind, ist in der Literatur umstritten5.

196

Ebenfalls unklar ist, ob die Verschmelzung ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung durch den Geschäftsführer ist (wegen des Verlustes der Organstellung). Dagegen spricht, dass es dem Geschäftsführer zumutbar ist, in leiten1 2 3 4

Beilage zum BAnz. Nr. 156. BAnz. Nr. 169 = BArbBl. 11/1983. BGH v. 26. 9. 2000 – X ZR 181/03, DB 2007, 339. Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG/UmwStG, § 20 UmwG Rz. 45 ff.; Grunewald in Lutter, § 20 UmwG Rz. 28. 5 Vgl. dazu Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG/UmwStG, § 20 UmwG Rz. 45 m.w.N.

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Ausgestaltung der Vergütung

der Stellung und unter Fortzahlung des Gehaltes bis zum Ende der regelmäßigen Kündigungsfristen tätig zu bleiben1. Im Falle des Rechtsformwechsels gilt ein Dienstvertrag entsprechend für die neue Rechtsform fort, so jedenfalls der BGH für den Dienstvertrag des Vorstandes einer AG bei Rechtsformwechsel in eine GmbH2. Im umgekehrten Falle des Formwechsels einer GmbH in eine AG dürfte Entsprechendes gelten. Beim Formwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co. KG geht der Anstellungsvertrag auf die Kommanditgesellschaft über; zu den Folgen für die rechtliche Einordnung s. unten Rz. 420.

197

V. Vergütung des Geschäftsführers 1. Zivilrechtliche Grundsätze zur Ausgestaltung der Vergütung a) Zusammensetzung der Bezüge Wichtigster Bestandteil der Geschäftsführerbezüge ist zunächst das feste Jahresgrundgehalt. In der Praxis setzt sich dazu immer mehr die Vereinbarung eines Jahresgehaltes durch, welches zwar in Monatsgehältern ausgezahlt wird, für dessen Angemessenheit jedoch die Gesamthöhe (nicht die Höhe der einzelnen Monatsgehälter) maßgebend ist.

198

Neben dem festen Jahresgrundgehalt sind vor allem folgende Gehaltsbestandteile weit verbreitet:

199

• Erfolgsabhängige Tantieme: Die variable Vergütung ist in der Praxis eines der wichtigsten Elemente der Ausgestaltung der Bezüge. Sie dient durch die Verbindung von Unternehmenserfolg und Vergütung der Motivation und der Stärkung der unternehmerischen Verantwortung des Geschäftsführers. Im Jahre 2005 erhielten 70 % bis 90 % der Geschäftsführer von GmbH eine derartige Erfolgsvergütung3. Dabei macht die Tantieme im Jahre 2005 im Schnitt 20 % bis 35 %, bei Bezügen ab 500 000 Euro p.a. sogar 40 % bis 50 % der Gesamtbezüge aus4. Vor dem Hintergrund dieser statistischen Zahlen ist die vom BFH aufgestellte 75 %/25 %-Formel (dazu unten Rz. 271 ff.) problematisch. • Betriebliche Altersversorgung: In mittleren bis großen Unternehmen haben rund 80 % der Geschäftsführer eine Versorgungszusage des Unternehmens; in kleineren GmbH ist der Anteil mit 70 % deutlich geringer5. • Dienstwagen: In über 95 % der Fälle wird dem Geschäftsführer durch das Unternehmen ein Dienstwagen gestellt, der auch privat genutzt werden darf. Nach den statistischen Feststellungen liegt das Anschaffungsbudget zwischen 50 000 Euro und 60 000 Euro 6. 1 Hueck, DB 1957, 1259; differenzierend Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG/UmwStG, § 2 UmwG Rz. 48. 2 BGH v. 12. 5. 1997 – II ZR 50/96, ZIP 1997, 1106. 3 Tänzer, GmbHR 2005, 1256 (1258). 4 Tänzer, GmbHR 2005, 1256 (1258). 5 Tänzer, GmbHR 2005, 1256 (1259). 6 Tänzer, GmbHR 2005, 1256 (1259).

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Vergütung des Geschäftsführers

• Gehaltsfortzahlung: Rund 90 % der Geschäftsführer können im Krankheitsfall eine Gehaltsfortzahlung verlangen, die in kleineren Unternehmen bei 6 Monaten und in größeren bei 12 Monaten liegt. b) Gesellschaftsrechtliche Überlegungen zur Angemessenheit 200

Im Falle des Alleingesellschafters, der gleichzeitig Geschäftsführer ist, stellt sich die Frage der Angemessenheit gesellschaftsrechtlich nicht. Etwas anderes gilt natürlich bei Mehrpersonengesellschaften. Unter dem Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes spielen hier Treuepflichten und der Vermögensschutz der GmbH eine besondere Rolle. Zu beachten ist dabei, dass eine Unangemessenheit im gesellschaftsrechtlichen Sinne noch nicht dadurch indiziert wird, dass steuerrechtlich eine vGA vorliegt1

201

Gesellschaftsrechtlich ist grundsätzlich der Mehrheitsgesellschafter befugt, über die Festsetzung seines Gehaltes mitzubestimmen. Er ist auch in der Ausübung seines Stimmrechtes grundsätzlich frei. Allerdings obliegt ihm eine Treuepflicht gegenüber der GmbH, die der Ausübung seines Stimmrechtes Grenzen zieht. Schon aus allgemeinen Grundsätzen folgt, dass kein Gesellschafter sein Stimmrecht missbrauchen darf, insbesondere darf er nicht vorsätzlich zum offenbaren Schaden der Gesellschaft stimmen oder der Gesellschaft selbstsüchtig seinen Willen aufzwingen2. In diesen Fällen ist sodann durch die Minderheitsgesellschafter eine Anfechtungsklage geboten, die bei einer völlig unangemessenen Gehaltsfestsetzung durch den Mehrheitsgesellschafter mit Erfolg durchgeführt werden kann. c) Pfändungsschutz für laufendes Gehalt und Schutz in der Insolvenz

202

Die Gehaltsforderung des Geschäftsführers unterliegt bei Einzelzwangsvollstreckung dem Pfändungsschutz der §§ 850 ff. ZPO: Arbeitseinkommen im Sinne dieser Vorschrift sind alle laufenden Bezüge aus einer nicht-selbständigen Tätigkeit, auch die Dienstbezüge des geschäftsführenden Organs einer Kapitalgesellschaft“3.

203

In der Insolvenz besteht ein Anspruch auf Insolvenzgeld. Die Einzelheiten werden unter Rz. 632 ff. im Zusammenhang mit dem grundsätzlichen Insolvenzschutz des Geschäftsführers behandelt.

2. Steuerlicher Problemkreis: Vermeidung der verdeckten Gewinnausschüttung und Angemessenheit der Gesamtvergütung a) Angemessenheit der Gesamtvergütung 204

Bezüge an den Gesellschafter-Geschäftsführer sind als Betriebsausgaben abzugsfähig, soweit sie nicht unangemessen sind. In Höhe der unangemessenen Bezüge 1 OLG Frankfurt v. 22. 12. 2004 – 13 U 177/02, GmbHR 2005, 550. 2 RG v. 22. 1. 1935 – II 198/34, RGZ 146; 395; vgl. auch Baumbach/Hueck/Zöllner, Anh. § 47 GmbHG Rz. 87 ff. zu Sondervorteilen. 3 Vgl. BGH v. 24. 11. 1980 – II ZR 183/80, MDR 1981, 733; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, § 850 ZPO Rz. 3.

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Angemessenheit der Gesamtvergütung

liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, die den körperschaftsteuerpflichtigen Gewinn der GmbH erhöht und bei dem Gesellschafter Einkünfte aus Kapitalvermögen darstellt. Dies gilt sowohl für den beherrschenden wie auch für den nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer. Zu den zusätzlichen Besonderheiten, die zur Vermeidung einer vGA beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer zu beachten sind, s. unten Rz. 234 ff.

205

Die Finanzverwaltung ist befugt, eine Angemessenheitsprüfung durchzuführen. Danach ist festzustellen, ob die Gesamtausstattung des Geschäftsführers noch in einem adäquaten Verhältnis zu seinen Dienstleistungen steht. Zur Gesamtausstattung gehören: laufende monatliche Bezüge, Jahresvergütungen, insbesondere Tantiemen, Pensionszusagen und Nebenleistungen. Der Wert der Pensionszusage wird mit der fiktiven Jahresnettoprämie angenommen. Es steht den Parteien frei, Brutto- oder Netto-Gehälter zu vereinbaren. Vom GesellschafterGeschäftsführer muss darauf geachtet werden, dass bei einer Nettolohn-Vereinbarung die Übernahme der Lohnsteuer durch die GmbH im Vertrag eindeutig geregelt ist.

206

Die Angemessenheit von Gesellschafter-Geschäftsführer-Bezügen lässt sich leider nicht im vorhinein verbindlich klären. Die Erteilung der verbindlichen Auskunft ist jetzt geregelt in § 89 Abs. 2 ff. AO1. Die Regelung übernimmt weitgehend die Grundsätze zur Erteilung der verbindlichen Auskunft gemäß Schreiben des BMF vom 24. 6. 19872. Danach war die Beurteilung des Handelns eines ordentlichen Geschäftsleiters ausdrücklich aus dem Bereich, zu dem eine Auskunft erteilt wird, ausgenommen. Dies wird auch für die Anwendung des § 89 AO gelten. Damit bleibt dem Gesellschafter-Geschäftsführer der Weg verschlossen, die Finanzverwaltung um eine verbindliche Auskunft hinsichtlich der Angemessenheit seiner Geschäftsführerbezüge zu bitten. Er ist weiterhin darauf angewiesen zu versuchen, durch eine Vielzahl von Kriterien Überlegungen bezüglich der Angemessenheit seiner Bezüge anzustellen. Dabei kann er keinesfalls sicher sein, dass die nach bestem Wissen und Gewissen vereinbarten Bezüge auch von der Finanzverwaltung anerkannt werden. Auch ein Schreiben des BMF aus 2002 zur Prüfung der steuerlichen Angemessenheit der Gesamtbezüge des Gesellschafter-Geschäftsführers3 enthält keine konkreten Neuerungen, sondern fasst nur die sehr abstrakten Prüfungsschritte des Finanzamts zusammen und ist damit wenig hilfreich.

207

Im Nachfolgenden kann daher nur der Versuch unternommen werden, dem Geschäftsführer einige Leitlinien für die Festsetzung der Geschäftsführerbezüge an die Hand zu geben4.

208

1 Neufassung durch Gesetz v. 5. 9. 2006, BGBl. I 2006, 2098 und Gesetz v. 19. 12. 2006, BGBl. I 2006, 2878. 2 BMF-Schreiben v. 24. 6. 1987 – IV A 5 - S 0430 - 9/87, BStBl. I 1987, 474. 3 BMF-Schreiben v. 14. 10. 2002 – IV A 2 - S 2742 - 62/02, GmbHR 2002, 1152. 4 Zu diesem Problem in der Literatur Evers/Grätz/Näser, Die Gehaltsfestsetzung bei GmbH-Geschäftsführern, 5. Aufl. 2001, und Korn, KÖSDI 2005, 14677 ff.

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Vergütung des Geschäftsführers

b) Einzelne Kriterien zur Angemessenheitsprüfung 209

Der BFH betont, dass bei der Beurteilung der Angemessenheit der Geschäftsführerbezüge ein Fremdvergleich anzustellen ist, dass aber keine allgemein gültigen Regeln gelten, und vielmehr die Grenze des Angemessenen für jeden Einzelfall bestimmt werden muss1. Dieser immer wieder betonte Bezug zum Einzelfall macht natürlich die Aufstellung allgemein gültiger Grundsätze besonders schwierig. Immerhin hat der BFH hervorgehoben, dass die Angemessenheit nur im Wege der Schätzung ermittelt werden kann, dass sich dabei eine Bandbreite ergibt und dass unangemessen nur die Bezüge sind, die diese Bandbreite übersteigen2. Dabei kommt es zur Beurteilung auch auf den Kenntnisstand bei Vertragsabschluss und nicht auf eine retrospektive Betrachtung an3. Im Folgenden soll ein Überblick über die verschiedenen Kriterien gegeben werden, die Finanzrechtsprechung und Finanzverwaltung im Rahmen der Abwägung im jeweiligen Einzelfall heranziehen.

210

• Kriterium „Nichtaufgriffsgrenze“: Nachdem „Aufgriffsgrenzen“ bereits bei anderen regionalen Bereichen von der Finanzverwaltung ausdrücklich verworfen werden4, lehnt auch das unter Rz. 207 bereits zitierte BMF-Schreiben vom 14. 10. 2002 die Anwendung von Ober- oder Untergrenzen aus Vereinfachungsgründen ausdrücklich ab5. Nach einem Schreiben der OFD Stuttgart aus 19956 lag eine Gesamtvergütung bis zu 300 000 DM unter einer Nichtaufgriffsgrenze, da dabei regelmäßig von einer Angemessenheit auszugehen ist, jedoch kann nach dem BMF-Schreiben mit derartigen obsoleten „Aufgriffsgrenzen“ zukünftig nicht mehr argumentiert werden.

211

• Kriterium „Zeitpunkt des Vertragsschlusses“: In der Regel werden Geschäftsführerverträge auf mehrere Jahre geschlossen, und im Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages und der Festsetzung der Gewinntantieme können nur die Verhältnisse der Vergangenheit berücksichtigt werden. Die Finanzverwaltung wird nachprüfen, ob solche Verträge nach rein wirtschaftlichen Gesichtspunkten getroffen worden sind oder aber mangels eines echten Interessengegensatzes auch außerbetriebliche Erwägungen mitbestimmend gewesen sind. Nach unserer Auffassung kommt es einzig und allein darauf an, ob die Leistung der Gesellschaft im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses angemessen war, sodass die Gehälter auch nicht im späteren Zeitablauf wegen einer besonders günstigen Entwicklung der Gesellschaft unangemessen werden können. Dies ergibt sich aus der Überlegung, dass auch bei anderen Dauerverträgen, wie z.B. der Gewinnermittlung innerhalb einer Familien-Personengesellschaft, der Große 1 BFH v. 1. 12. 1993 – I B 158/93, BFH/NV 1994, 790; BFH v. 5. 10. 1994 – I R 50/94, BStBl. II 1995, 549. 2 BFH v. 21. 2. 2003 – I R 48/01, BStBl. II 2004, 132; vgl. auch BFH v. 4. 6. 2003 – I R 24/02, BStBl. II 2004, 136 = GmbHR 2003, 1365 und BFH v. 4. 6. 2003 – I R 38/02, BStBl. II 2004, 139 = GmbHR 2003, 1369; BFH v. 15. 12. 2004 – I R 79/04, GmbHR 2005, 634. 3 BFH v. 21. 2. 2003 – I R 46/01, BStBl. II 2004, 132. 4 OFD Frankfurt – Schreiben v. 23. 8. 1999 – S 2742 A - 19 - St II 10, GmbHR 1999, 1114; letztmalige Anwendung für VZ 2000 nach OFD Karlsruhe v. 17. 4. 2001 – S 2742 A - St 331, GmbHR 2001, 538. 5 Tz. 22 des BMF-Schreibens v. 14. 10. 2002 – IV A 2 - S 2742 - 62/02, GmbHR 2002, 1152. 6 OFD Stuttgart Mai 1995, BB 1997, 243.

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Angemessenheit der Gesamtvergütung

Senat des BFH1 für die Beurteilung der Angemessenheit der Gewinnverteilungsvereinbarung auf den Zeitpunkt abgestellt hat, in dem der Gewinnverteilungsschlüssel von den Gesellschaftern vereinbart wurde. Auch in einer Entscheidung vom 22. 4. 19712 hob der BFH für die Frage des Vorliegens einer verdeckten Gewinnausschüttung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ab3. Die spätere Entwicklung hat dabei außer Betracht zu bleiben4. Eine Grenze muss man lediglich dort ziehen, wo die Entwicklung der Verhältnisse eine derartige Äquivalenzstörung herbeiführt, dass man von einer Gegenleistung überhaupt nicht mehr reden kann, und der Vertrag mit Hilfe des Rechtsinstituts des Wegfalls der Geschäftsgrundlage bzw. der Kündigung aus wichtigem Grund aufgelöst oder angepasst werden müsste. • Kriterium „Variable Vergütungen und laufende Anpassung“: Besondere Vorsicht ist bei variablen Vergütungen geboten, denn hier wird ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsleiter darauf bedacht sein, bestimmte Obergrenzen festzulegen5. Weiterhin wird ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsleiter darauf achten, dass bei Dauerschuldverhältnissen wie dem Dienstvertrag des Geschäftsführers von Kündigungsmöglichkeiten seitens der GmbH Gebrauch gemacht wird, wenn sich die Vergütungen so erheblich erhöhen, ohne dass von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage ausgegangen werden muss6. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass auch eine zu schnelle Anpassung der Bezüge eine Unangemessenheit indizieren kann7.

212

• Kriterium „Innerer Betriebsvergleich“: Den Vergleich mit Gehältern der nächst höheren Angestellten hat der BFH bisher8 nicht gelten lassen, da sich die Bewertung hochwertiger Führungsaufgaben eines großen Unternehmens der Einordnung in feste Richtlinien entziehe. Der Vergleich zwischen den Vergütungen der Gesellschafter-Geschäftsführer und den leitenden Angestellten des Unternehmens sei in der Regel schon deshalb abzulehnen, weil sie auf verschiedenen Grundlagen beruhten. Allerdings können interne Betriebsdaten zum Vergleich herangezogen werden, um eine Tendenz der internen Gehaltsstruktur des Unternehmens festzustellen9. Nach einer weiteren Entscheidung10 ist zugunsten des Geschäftsführers im Vergleich mit den sonstigen Angestellten seine „Totalzuständigkeit“ zu berücksichtigen. In der Literatur wird in diesem Zusammenhang die Faustregel aufgestellt, der Geschäftsführer könne bis zu 300 % des bestbezahlten Angestellten nach ihm verdienen11.

213

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

BFH v. 29. 5. 1972 – GrS 4/71, BStBl. II 1973, 5. BFH v. 22. 4. 1971 – I R 114/70, BStBl. II 1971, 600. Ebenso BFH v. 28. 6. 1989 – I R 89/95, BStBl. II 1989, 854. Döllerer, BB 1967, 1437; v. Wallis, GmbHR 1968, 87; Streck, § 8 KStG Anm. 83. Vgl. auch BFH v. 28. 6. 1989 – I R 89/95, BStBl. II 1989, 854. FG Rheinland-Pfalz v. 6. 5. 1991 – 5 K 2467/90, EFG 1992, 36. FG Saarland (Urteil) v. 8. 2. 1994 – 1 K 163/93, GmbHR 1994, 635; grundsätzlich zur Anpassung des laufenden Gehalts s. unten Rz. 258. StRK KStG § 6 Abs. 1 Satz 2 R. 75. BFH v. 5. 10. 1994 – I R 50/94, GmbHR 1995, 385. BFH v. 29. 7. 1992 – I R 28/92, BStBl. II 1993, 247. Streck, § 8 KStG Anm. 150 Stichwort „Dienstverhältnis“, 5.

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Vergütung des Geschäftsführers

214

• Kriterium „Formeln und Tabellen“: In der Literatur werden Formeln und Tabellen genannt, aus denen sich die Angemessenheit eines Geschäftsführergehaltes errechnen lassen soll. Der BFH lehnt eine ein schematische Anwendung und kritiklose Übernahme von Formeln und Tabellenwerten mit der Begründung ab, dass diese nur Behelfe und erste Anhaltspunkte für eine Schätzung seien, nicht aber die Schätzung selbst, die das Gesamtbild der Verhältnisse im Einzelfall zu berücksichtigen hätte, ersetzen könnten. Es komme für die Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung auf die Verhältnisse des Einzelfalles an; daher scheide eine Beurteilung nach allgemeinen gültigen Sätzen und eine Berechnung nach bestimmten Formeln aus1.

215

• Kriterium „Wert der Dienstleistung und Gehalt eines Fremden dafür“: Nach ständiger Rechtsprechung2 ist das Gesamtbild der jeweiligen Dienstleistung, insbesondere Art und Umfang der Tätigkeit des Geschäftsführers, ausschlaggebend. In kleineren Handwerksbetrieben, die im Wesentlichen auf die Mitarbeit ihrer Inhaber angewiesen sind, treten aber die Geschäftsführungsaufgaben hinter die handwerklichen Leistungen zurück, sodass der Wert der Dienstleistung weniger nach der eines Geschäftsführers als nach der eines Facharbeiters für die Beurteilung heranzuziehen ist3. Dabei ist die Frage zu stellen, welches Gehalt ein fremder Geschäftsführer für die gleiche Tätigkeit erhalten würde („Fremdvergleich“). Hier gewinnen empirische Untersuchungen wie z.B. die der Unternehmensberatung Kienbaum oder der BBE-Unternehmensberatung ihre Bedeutung.

216

• Kriterium „Branche und Gegenstand des Unternehmens“: Natürlich spielt die Branche des Unternehmens insofern eine Rolle, als sie zum Gesamtbild der jeweiligen Tätigkeit gehört und den Fremdvergleich mitbestimmt. Allerdings stellen Branche und Unternehmensgegenstand keine eigenständigen Kriterien dar, die aus sich heraus besondere Gehaltsstufen begründen könnten. Insbesondere gelten für einzelne Formen des Unternehmensgegenstandes keine Sonderregeln. Auch bei der „Freiberufler-GmbH“ sind die allgemeinen Regeln zum Fremdvergleich und zur Angemessenheitsprüfung anzuwenden4.

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• Kriterium „Ertragsaussichten der Gesellschaft“: Dies ist eines der wichtigsten Kriterien für die Angemessenheit von Geschäftsführerbezügen. Denn ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsführer wird prüfen, ob die Geschäftsführervergütung mit der Ertragssituation der GmbH zu vereinbaren ist, d.h. was die GmbH ihrem Gesellschafter-Geschäftsführer zahlen kann, unter Berücksichtigung ihrer künftigen Ertragsaussichten und des Verhältnisses des Geschäftsführergehaltes zum Gesamtgewinn und zur verbleibenden Kapitalverzinsung. Eine Erwerbsgesellschaft ist nicht bereit, auf Dauer für die Bezahlung eines fremden Geschäftsführers – mögen seine Leistungen auch noch so hervorragend sein – ihre Gewinne ganz oder zum größten Teil zu opfern oder 1 Grundlegend BFH v. 27. 3. 1963 – I 306/61, StRK KStG § 6 Abs. 1 Satz 2 R. 75; a. A. allerdings FG Hessen v. 18. 1. 2004 – 4 K 3248/99, EFG 2000, 1032 (rkr.). 2 BFH v. 25. 2. 1958 – I R 337/56 U, BStBl. III 1958, 229; BFH v. 11. 9. 1968 – I R 89/63, BStBl. II 1968, 809; BFH v. 16. 10. 1991 – I B 227/90 – I B 228/90, BFH/NV 1992, 341. 3 FG Saarland v. 9. 12. 1987 – 1 K 16/86, GmbHR 1988, 458. 4 BFH v. 8. 7. 1998 – I R 134/97, BFH/NV 1999, 379.

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Angemessenheit der Gesamtvergütung

gar Verluste in Kauf zu nehmen; sie wird vielmehr darauf achten, dass die Bezüge des Geschäftsführers in einem angemessenen Verhältnis zu ihrem eigenen nachhaltigen Geschäftserfolg stehen1. Hieraus folgt, dass eine rentierliche Verzinsung des Eigenkapitals der GmbH in jedem Falle gewährleistet sein muss. Eine rentierliche Mindestverzinsung kann man mit 10 % bis 15 % annehmen. Die OFD Saarbrücken hat mit Verfügung vom 4. 3. 1992 ihre Finanzämter gebeten, bei Vollerwerbs-Geschäftsführern monatliche Vergütungen bis zu 10 000 DM regelmäßig noch als angemessen anzusehen, wenn bei einer GmbH auf Dauer eine Mindestkapitalverzinsung von 10 % des eingezahlten Stammkapitals gegeben ist und auch keine Vereinbarung getroffen ist, die den Gewinn der Gesellschaft ausdrücklich oder tatsächlich auf diese Mindestverzinsung begrenzt2. Auch das FG Saarland hält eine Verzinsung von 10 % des Stammkapitals über mehrere Jahre für ausreichend3. Jedoch kann man andererseits nicht umgekehrt folgern, dass bei einer rentierlichen Verzinsung des Eigenkapitals immer von der Angemessenheit des Gesellschafter-Geschäftsführergehaltes ausgegangen werden kann. Die rentierliche Verzinsung des Eigenkapitals ist nur eine Prüfung und damit nur der erste Anschein einer verdeckten Gewinnausschüttung ausgeräumt4. Es ist somit in zwei Stufen zu prüfen: Zunächst muss nach Zahlung der Geschäftsführerbezüge der GmbH noch eine rentierliche Verzinsung ihres Stammkapitals – ggf. auch Rücklagen – verbleiben. Ist dies gewährleistet, bedarf es dann in der zweiten Stufe der weiteren Prüfung, ob die gezahlten Geschäftsführerbezüge einem Fremdvergleich standhalten. • Kriterium „verbleibender Jahresüberschuss“: In der Praxis wird häufig auf den nach Abzug des Geschäftsführergehaltes bei der GmbH verbleibenden Restgewinn abgestellt. So soll nach Tz. 16 des BMF-Schreibens vom 14. 10. 20025 Voraussetzung für die Angemessenheit sein, dass sich nach Abzug der Gesamtvergütung (sämtliche Bezüge des Geschäftsführers) ein mindestens gleich hoher Jahresüberschuss für die GmbH ergibt (sog. „Halbteilungsgrundsatz“). In anderen Verwaltungsanweisungen6 wird allerdings klargestellt, dass es sich lediglich um eine Nichtangriffsgrenze handelt, deren Überschreiten nicht zwangsläufig eine vGA begründet.

218

c) Schätzung im Einzelfall Im Ergebnis ist unter Beachtung der BFH-Grundsätze die Angemessenheit des Geschäftsführergehaltes unter besonderer Berücksichtigung der speziellen Verhältnisse des Unternehmens zu schätzen. Soweit wie möglich sollten hierbei die Kenntnisse aus der Branche verwandt und ggf. durch Hinzuziehen eines Beraters versucht werden, die subjektive Befangenheit zu durchbrechen und dessen Erfahrungen mit vergleichbaren Betrieben zu nutzen. Aber auch die Kenntnisse und 1 2 3 4 5 6

FG Saarland v. 15. 12. 1992 – I K 50/92, GmbHR 1993, 176. Zitiert bei Posdziech, Der Geschäftsführer der GmbH, Rz. 108. FG Saarland v. 22. 6. 1994 – 1 K 53/93, EFG 1994, 937. BFH v. 5. 10. 1977 – I R 230/75, GmbHR 1978, 93. BMF-Schreiben v. 14. 10. 2002 – IV A 2 - S 2742 - 62/02, GmbHR 2002, 1152. OFD Chemnitz v. 14. 6. 2004 – S 2742 - 44/15 - St 21, GmbHR 2004, 507.

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219

Vergütung des Geschäftsführers

Erfahrungen von Institutionen (wie z.B. Industrie- und Handelskammer, Unternehmensberatung Kienbaum oder BBE-Unternehmensberatung) sollten eingeholt werden. Allerdings können diese Informationen auch nur erste Anhaltspunkte sein und bedürfen noch der „individuellen Aufbereitung“. 220

Nach Untersuchungen für das Jahr 20041 erhalten Geschäftsführer in kleinen Unternehmen (bis 5 Mio. Euro Jahresumsatz) durchschnittlich 142 000 Euro pro Jahr; in diesem Bereich besteht allerdings eine breite Spanne (etwa jeder dritte Geschäftsführer verdient weniger als 90 000 Euro, 10 % mehr als 250 000 Euro). In mittleren und großen GmbH (über 5 Mio. Euro bis 500 Mio. Euro Jahresumsatz) beträgt das durchschnittliche Jahreseinkommen 240 000 Euro. Stärkster Bestimmungsfaktor ist dabei die Unternehmensgröße (Umsatz, Beschäftigte). Variable Bezüge bleiben ein wichtiges Instrument. So erhalten 80 % bis 90 % der Geschäftsführer variable Bezüge; die durchschnittliche Höhe des variablen Anteils an den Gesamtbezügen beträgt 26 % – mit einer Streuung zwischen 10 % und 48 %. Wichtigste Basis für Tantiemeberechnungen ist das Ergebnis (Gewinn vor Steuern, aber auch EBIT oder Cash-Flow); Zielerreichungskriterien erhalten zunehmende Bedeutung. d) Folge der Überschreitung der Angemessenheitsgrenze

221

Nicht jede Überschreitung der Angemessenheitsgrenze begründet automatisch eine vGA. Es muss vielmehr ein krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen2. Ein krasses Missverhältnis liegt nach älteren Entscheidungen vor, wenn die festgestellte Angemessenheitsgrenze um mehr als 20 % überschritten wird3. In späterer Zeit entfernt die Rechtsprechung sich allerdings von diesem Kriterium4; die Finanzverwaltung bejaht ohnehin in der Praxis sehr schnell eine Unangemessenheit und damit automatisch eine vGA.

222

Unabhängig von der Frage, ob jede Unangemessenheit der Vergütung zu einer vGA führt oder ob ein krasses Missverhältnis vorliegen muss, ist ausdrücklich geklärt, dass die unangemessene Vergütung nicht in voller Höhe eine vGA darstellt, sondern nur der den Betrag einer angemessenen Ausstattung5 übersteigende Teil. Es ist also auch bei Annahme einer Unangemessenheit der angemessene Teil festzustellen und als Betriebsausgabe anzuerkennen. e) Unübliche Vereinbarungen

223

Neben der Angemessenheit der Geschäftsführerbezüge wird auch für den nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer die Üblichkeit der Vereinbarung 1 Zusammenfassung einer Kienbaum-Untersuchung in 2004 bei Tänzer, BB 2004, 2757. 2 So BFH v. 27. 3. 1963 – I 306/61, StRK KStG § 6 Abs. 1 Satz 2 R. 75. 3 BFH v. 28. 6. 1989 – I R 89/85, GmbHR 1989, 475; FG Köln v. 22. 2. 1996 – 13 K 4559/90, GmbHR 1996, 781. 4 Offenlassend bereits BFH v. 20. 3. 1974 – I R 197/72, BStBl. II 1974, 430. 5 BFH v. 5. 10. 1994 – I R 50/94, BStBl. II 1995, 549; BFH v. 4. 6. 2003 – I R 24/02, GmbHR 2003, 1365; Streck, § 8 KStG Anm. 150 Stichwort „Dienstverhältnis“, 8; so jetzt auch BMF-Schreiben v. 28. 5. 2002 – IV A 2 - S 2742 - 32/02, Tz. 10 und 11, GmbHR 2002, 606.

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Angemessenheit der Gesamtvergütung

geprüft, wobei dann die Unüblichkeit einer Vereinbarung alleine ausreicht, um die Geschäftsführerbezüge als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren1. Denn die Vorteilsgewährung an den Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht nur dann gesellschaftsrechtlich veranlasst, wenn der Geschäftsführer einem fremden Dritten (Nichtgesellschafter) Vergütungen in dieser Höhe nicht zugesagt hätte (Angemessenheitsprüfung), sondern auch dann, wenn er die GmbH nicht auf diese Art und Weise mit Vereinbarungen belastet hätte, es sich also um unübliche, das GmbH-Interesse verletzende Vereinbarungen handelt. Als unübliche Vereinbarungen wurden von der Rechtsprechung angesehen: Die Pensionszusage an die 56-jährige Ehefrau des beherrschenden Gesellschafters mit sofortiger Unverfallbarkeit der Zusage ab Vertragsunterschrift2; die Pensionszusage an einen 60-jährigen Gesellschafter-Geschäftsführer3, Tantiemezusagen an Ehegatten-Gesellschafter-Geschäftsführer von jeweils 25 % – insgesamt also 50 % – des Gewinnes4. Die Finanzverwaltung versucht in der Praxis in vielen Grenzfällen nunmehr weniger auf die Angemessenheit als auf die Unüblichkeit der Vereinbarung abzustellen, um so eine verdeckte Gewinnausschüttung zu begründen. Für die Angemessenheitsprüfung lassen sich immerhin noch in etwa Vergleichsmaßstäbe durch statistische Erhebungen über vergleichbare Geschäftsführergehälter gewinnen, während die Behauptung der Unüblichkeit nicht selten auf den subjektiven Vorstellungen des Finanzbeamten beruht und weniger auf einem allgemein anerkannten Erfahrungssatz oder Erfahrungswissen.

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Beratungshinweis: Im Rahmen einer Auseinandersetzung mit der Finanzverwaltung, insbesondere bei Betriebsprüfungen, in denen dieses Thema geradezu „klassisch“ ist, kann es sich durchaus lohnen, eine auf angeblicher „Unüblichkeit“ der Vereinbarung gründende Argumentation anzugreifen. Gerade weil es sich um ein sehr subjektives Merkmal handelt, kann ein Finanzgericht dies anders sehen. Eigenständige Bedeutung gewinnt das Kriterium der Unüblichkeit mit auf den ersten Blick völlig überraschendem Ergebnis für die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung, wenn es sich nicht um die GmbH belastende, sondern um sie begünstigende Vereinbarungen geht. Immer noch relevantes Beispiel für diese Fallgruppe ist das BFH-Urteil vom 13. 12. 19895. Dort wurde mit einem nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer eine Gehaltsvereinbarung getroffen und bezüglich der Gehaltsauszahlung Folgendes vereinbart: „Sobald die Firma dazu in der Lage ist“. Mit dem Geschäftsführer-Fremdvergleich lässt sich in solchen Fällen eine verdeckte Gewinnausschüttung nicht begründen, da 1 BFH v. 2. 12. 1992 – I R 54/91, GmbHR 1993, 232; BFH v. 16. 12. 1992 – I R 2/92, GmbHR 1993, 302; ebenfalls auf die Unüblichkeit abstellend BFH v. 27. 3. 2000 – I R 40/00, BStBl II 2001, 655. 2 BFH v. 16. 12. 1992 – I R 2/92, GmbHR 1993, 302. 3 BFH v. 20. 5. 1992 – I R 2/91, BFH/NV 1993, 52. 4 FG Saarland v. 13. 12. 1991 – 1 K 148/91, GmbHR 1992, 478. 5 BFH v. 13. 12. 1989 – I R 99/87, GmbHR 1990, 411.

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Vergütung des Geschäftsführers

die GmbH letztlich nicht mit einer konkret fällig werdenden Zahlungsverpflichtung belastet worden ist, vielmehr die Erfüllung der Verbindlichkeit von der künftigen Vermögens- und Ertragslage der GmbH abhängig gemacht werden soll. Dies kann aus Sicht der GmbH nur als besonders vorteilhaft bezeichnet werden, andererseits stellt sich aber die Frage, ob ein Nicht-Gesellschafter sich auf eine solche Vereinbarung eingelassen hätte. Sicherlich ist aus der Sicht des Geschäftsführers die getroffene Vereinbarung unüblich. Dann aber liegt hierin ein Indiz dafür, dass die Parteien eine schuldrechtliche Verpflichtung der GmbH zur Erlangung der Gegenleistung nicht ernsthaft angestrebt haben, vielmehr der Gesellschafter seine Leistung auf gesellschaftsrechtlicher und nicht auf schuldrechtlicher Basis erbringen wollte. Die Unüblichkeit der Vereinbarung ist schließlich ein Indiz für die fehlende Ernsthaftigkeit, den Leistungsaustausch auf schuldrechtlicher Basis erbringen zu wollen1. Immerhin führt die Unüblichkeit der Vereinbarung, die in einer fehlenden tatsächlichen Durchführung liegt, nur zur Annahme einer vGA im jeweiligen Zeitraum2. 226

Um Missverständnissen vorzubeugen sei gleich auf Folgendes hingewiesen: Selbstverständlich steht es dem Gesellschafter-Geschäftsführer frei, im Hinblick auf seine Gesellschafterstellung seine Arbeitsleistung nicht in voller Höhe vergüten zu lassen, sondern z.B. nur in Höhe der Hälfte einer angemessenen Vergütung. Zwar ist auch diese Vereinbarung als unüblich zu bezeichnen, da in der Regel kein fremder Dritter zu lediglich der Hälfte der angemessenen Vergütung seine Arbeitskraft einbringen würde. Doch diese Fälle sind hiermit nicht gemeint, denn wenn bezüglich der Hälfte der Vergütung konkrete Vereinbarungen, so wie sie unter fremden Dritten üblicherweise getroffen werden, dem Vertragsabschluss zugrunde gelegt werden, so besteht insoweit eine ernst gemeinte konkrete Verpflichtung der GmbH auf schuldrechtlicher Basis. Unübliche, die GmbH begünstigende und den Gesellschafter benachteiligende Vereinbarungen sind nur dann als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren, wenn die Unüblichkeit als Indiz fehlender Ernsthaftigkeit gewertet werden muss. f) Gehaltskürzung und Verzicht

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Weitere Ansatzpunkte für eine verdeckte Gewinnausschüttung ergeben sich aus einem Urteil des BFH aus 19923: Der BFH führt aus, dass der Geschäftsführer einer GmbH verpflichtet sein kann, einer Herabsetzung seiner Bezüge zuzustimmen, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der GmbH wesentlich verschlechtert haben. Eine wesentliche Verschlechterung liegt insbesondere vor, wenn zur Auszahlung der Bezüge das Stammkapital der GmbH angegriffen werden muss. Das Aktienrecht ermächtigt in § 87 Abs. 2 AktG den Aufsichtsrat, die Bezüge der Vorstandsmitglieder angemessen herabzusetzen. Für Geschäfts1 BFH v. 13. 12. 1989 – I R 99/87, GmbHR 1990, 411; s. im Übrigen zu dem vergleichbaren Kriterium der „Durchführung“ der getroffenen Vereinbarung bei beherrschenden Gesellschaftern unten Rz. 251. 2 So für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer BFH v. 15. 12. 2004 – I R 32/04, GmbHR 2005, 940; die Entscheidung ist u. E. auf den nicht-beherrschenden Gesellschafter, bei dem Unüblichkeit bejaht wird, ebenfalls anwendbar. 3 BFH v. 15. 6. 1992 – II ZR 88/91, GmbHR 1992, 605.

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Angemessenheit der Gesamtvergütung

führer einer GmbH gilt unabhängig davon, ob und in welchem Umfange sie an der GmbH beteiligt sind, nichts anderes. Aus der dem Geschäftsführer obliegenden Treuepflicht gegenüber der GmbH ist er verpflichtet, einer angemessenen Herabsetzung seiner Geschäftsführerbezüge zuzustimmen. Anders als im Aktienrecht bedarf es bei der GmbH eines Abänderungsvertrages zwischen der GmbH, vertreten durch die Gesellschafterversammlung, und dem einzelnen Geschäftsführer1. Verzichtet die Gesellschafterversammlung darauf, gegenüber dem Gesellschafter-Geschäftsführer auf eine Änderung der Vergütung zu drängen, so nimmt sie in der Regel eine Vermögensminderung hin, die ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsleiter gegenüber einem fremden Dritten vermutlich nicht hingenommen hätte. Damit ist grundsätzlich ein vGA-Tatbestand verwirklicht. Ob man diese Feststellung allerdings in allen Fällen treffen kann, ist zweifelhaft. Denn immerhin ist denkbar, dass die GmbH sich die Dienste des Geschäftsführers um jeden Preis auch für die Zukunft erhalten möchte, weil gleichzeitiger Ersatz nicht zu erlangen ist. Bei einer solchen Einlassung der GmbH dürfte es der Finanzverwaltung wohl schwer fallen, im Wege des Fremdvergleiches nunmehr auf eine verdeckte Gewinnausschüttung schließen zu wollen.

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Umgekehrt ist ein Verzicht durch den Geschäftsführer ebenfalls problematisch: Befindet sich die Gesellschaft in einer äußerst angespannten Finanz- und Liquiditätslage, wird es dem Gesellschafter-Geschäftsführer zwar darauf ankommen, der GmbH zusätzliche Liquidität zu verschaffen. Dies geschieht dann durch teilweisen oder völligen Verzicht auf die Zahlung der Vergütung. Zu beachten bleibt, dass der Verzicht rechtzeitig ausgesprochen wird. Denn sollte der Anspruch bereits entstanden und der Gesellschafter-Geschäftsführer sodann auf die Erfüllung des Anspruchs verzichten, kann damit der Zufluss mit der Folge der Lohnversteuerung nicht verhindert werden. Ein entstandener Anspruch, auf den der Geschäftsführer verzichtet, ist bei ihm als Einkunft aus nichtselbständiger Arbeit zu versteuern und der Verzicht selbst stellt bei dem Gesellschafter-Geschäftsführer eine gesellschaftsrechtlich begründete Einlage in die GmbH dar, mit der die Anschaffungskosten der Beteiligung erhöht werden. Der Verzicht kann sich mit steuerlicher Wirkung nur auf die Zukunft beziehen, dabei kommt es auf den Entstehungszeitpunkt der Vergütung an2.

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Beispiel: Die GmbH nimmt ihre Tätigkeit am 1. 7. 2006 auf und vereinbart mit dem Geschäftsführer ein monatliches Gehalt von 5000 Euro. Das Gehalt wird zunächst nicht ausgezahlt, jedoch am 30. 11. 2006 vereinbaren die Parteien, dass das Geschäftsführergehalt nur in Höhe von 50 % = 2500 Euro gezahlt werden soll. Der Geschäftsführer erhält sodann eine Nachzahlung von 5 × 2500 Euro = 12 500 Euro und das laufende Gehalt für Dezember in Höhe von 2500 Euro. Da die Gehaltsansprüche 1. 7. bis 30. 11. bereits entstanden waren, kommt hier der Verzicht zu spät mit der Folge, dass der Geschäftsführer für diesen Zeitraum das 1 Bauder, BB 1993, 369. 2 Tillmann, GmbHR 1987, 329; Posdziech, Der Geschäftsführer der GmbH, Rz. 332; a. A. FG Düsseldorf v. 27. 4. 1990 – 8 V 67/90 A (E), GmbHR 1991, 135.

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Vergütung des Geschäftsführers

volle Gehalt von monatlich 5000 Euro versteuern muss, während das Dezembergehalt nur in Höhe von 2500 Euro der Lohnsteuer zu unterwerfen ist. 230

Für den rechtzeitigen Verzicht zwischen GmbH und ihren Geschäftsführern ist ein Erlassvertrag erforderlich, der allerdings nicht den strengen Anforderungen an die Förmlichkeit für Vergütungen an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer unterliegt. Es reicht aus, wenn aus den Umständen erkennbar ist, dass der Geschäftsführer von vornherein auf seine Ansprüche verzichten wollte, so z.B. wenn die GmbH die monatlichen Vergütungen weder verbucht noch gezahlt hat1.

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Der Geschäftsführer ist nicht gehalten, den Verzicht unbegrenzt auszusprechen. Es bestehen keine Bedenken, wenn er den Verzicht für einen Teil der nächsten zwei oder drei Monatsgehälter erklärt und sich dann nach einem gewissen Zeitablauf möglicherweise zu einem weiteren Teilverzicht entscheidet. Allerdings lässt ein mehrfacher Wechsel zwischen Herabsetzung der Bezüge und ihrer späteren Erhöhung den Schluss zu, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer nicht mehr an einer arbeitsvertraglichen Durchführung des Vertrages festhält, sondern Gehaltszahlungen weitgehend als Steuerung der Gewinnsituation der GmbH einsetzt. In solchen Fällen lassen die Vereinbarungen nicht mehr erkennen, inwieweit die Leistungen der Gesellschaft durch das Gesellschaftsverhältnis oder durch einen Leistungsaustausch veranlasst wurden, sodass die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung berechtigt ist2.

232

Andererseits kann bei dem einmaligen Verzicht auf einen Teil der Tantiemeansprüche durch den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer nicht von einer fehlenden Durchführung der vertraglichen Vereinbarungen und damit von einer Nicht-Anerkennung der gesamten Tantieme als Betriebsausgabe ausgegangen werden3. Demgegenüber wird von einer fehlenden Durchführung des Vertrages ausgegangen, wenn der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer in voller Höhe auf die Zahlung seines Gehaltes verzichtet, auch wenn nur für einen begrenzten Zeitraum4.

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Bei Verzicht auf eine Tantieme ist zu beachten, dass der Verzicht nur bis zur Entstehung des Tantiemeanspruchs steuerlich wirksam ausgesprochen werden kann. Für die Entstehung des Tantiemeanspruches kommt es jedoch nicht auf dessen juristische Entstehung an. Es ist vielmehr die Frage zu stellen, ob im Zeitpunkt des Verzichts in einer gedachten Abschichtungsbilanz für die Vergangenheit ein anteiliger Anspruch zu passivieren wäre5. Die für das abgelaufene Geschäftsjahr am Jahresende oder im folgenden Wirtschaftsjahr gezahlte Tantieme stellt eine Vergütung für das laufende Wirtschaftsjahr dar. Verzichtet also z.B. der Gesellschafter-Geschäftsführer erst bei Aufstellung der Bilanz auf den 31. 12. 2007 in 2008 für das Geschäftsjahr 2007 auf seine Tantieme, so ist sie dennoch 1 2 3 4 5

FG Hamburg v. 27. 8. 1992 – II 94/91, EFG 1993, 223. FG Münster v. 18. 8. 1993 – 9 K 4472/90 K, G, EFG 1994, 117. BFH v. 29. 6. 1994 – I R 11/94, FR 1994, 832. BFH v. 30. 3. 1994 – I B 185/93, BFH/NV 1995, 164. BFH v. 22. 11. 1983 – VIII R 37/79, HFR 1984, 212.

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Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer

als zugeflossen zu behandeln. Dies gilt auch, wenn er z.B. erst im November des Geschäftsjahres 2007 auf seinen Tantiemeanspruch verzichten würde. In diesem Falle sind bereits 11/ 12 als zugeflossener Tantiemeanteil zu behandeln. Für den Verzicht auf die Weihnachtsgratifikation im November eines Geschäftsjahres wurde dies vom FG Saarland so entschieden1.

3. Besondere Anforderungen zur Vermeidung verdeckter Gewinnausschüttungen an beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer a) Sonderbedingungen für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer Die unter Rz. 204 ff. dargestellten Grundsätze zur Angemessenheit und zur Üblichkeit gelten für alle Geschäftsführer, die an der GmbH beteiligt sind, ungeachtet der Höhe der Beteiligung. Daneben gelten nach ständiger Rechtsprechung des BFH2 und der dem folgenden Verwaltungspraxis für den beherrschenden Gesellschafter besondere Anforderungen zur Regelung der Leistungsbeziehungen – also auch des Geschäftsführeranstellungsverhältnisses – zwischen der GmbH und ihm. Ungeachtet aller Kritik3 hält die Rechtsprechung daran fest, da sie „eine klare, nachweisbare und im Voraus getroffene Vereinbarung für geeigneter (hält), die engen und oft schwer durchschaubaren Beziehungen zwischen einer Kapitalgesellschaft und ihrem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer zu ordnen und offen zu legen“4.

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Zusammengefasst5 müssen die Verträge, aufgrund deren der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer Leistungen bezieht

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• zeitgerecht, d.h. im Voraus abgeschlossen • zivilrechtlich wirksam • klar und eindeutig formuliert • entsprechend dem Vereinbarten durchgeführt sein. Gestaltungshinweis: Diese Rechtsprechung ist sehr stark durch formale Gesichtspunkte gekennzeichnet. Diese Überlegungen sind insbesondere deshalb von besonderer Bedeutung, weil die Frage der Angemessenheit der Leistungen unerheblich ist, wenn gegen diese besonderen Anforderungen verstoßen wird6. Aus Beratersicht muss deshalb auf die nachfolgend geschilderten formalen Anforderungen besonderer Wert gelegt werden. 1 FG Saarland v. 27. 8. 1991 – 1 K 130/91, GmbHR 1992, 62. 2 Vgl. etwa aus der Rechtsprechung: BFH v. 22. 6. 1972 – I R 117/70, BStBl. II 1972, 501; BFH v. 10. 7. 1974 – I R 205/72, BStBl. II 1974, 719; BFH v. 28. 4. 1982 – I R 51/76, BStBl. II 1982, 612. 3 S. etwa Streck, § 8 KStG Anm. 120. 4 BFH v. 8. 1. 1969 – I R 26/67, BStBl. II 1969, 268; dem folgend z.B. BFH v. 11. 12. 1985 – I R 164/82, BStBl. II 1986, 469; BFH v. 31. 5. 1995 – I R 64/94, BStBl. II 1996, 246. 5 Zum Überblick: Schwedhelm, GmbH-StB 1997, 144; Neumann, GmbH-StB 2001, 51 ff. 6 BFH v. 12. 10. 1995 – I B 46/95, BFH/NV 1996, 266.

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Vergütung des Geschäftsführers

b) Beherrschende Stellung als Voraussetzung für die Sonderbedingungen 236

Die besonderen Anforderungen greifen dann ein, wenn der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung in der GmbH nehmen kann und somit in der Lage ist, den Abschluss des Dienstvertrages zu erzwingen. Das ist der Fall, wenn er aufgrund der ihm aus seiner Gesellschafterstellung zustehenden Stimmrechte den entscheidenden Beschluss durchsetzen kann. Dabei kommt der Vorschrift des § 47 Abs. 4 GmbHG über einen Stimmrechtsausschluss des Gesellschafters bei Rechtsgeschäften zwischen ihm und der Gesellschaft keine Bedeutung zu1. Eine beherrschende Stellung erfordert somit grundsätzlich die Mehrheit der Stimmrechte. Danach kann man wie folgt differenzieren: • Bei einem Stimmrecht bis 25 % liegt ein beherrschender Einfluss grundsätzlich nicht vor; die Gesellschaftereigenschaft tritt regelmäßig gegenüber der Angestellteneigenschaft des Geschäftsführers zurück2. Bei einer Beteiligung zwischen 25 % und 50 % kann ein beherrschender Einfluss nur angenommen werden, wenn besondere Umstände hinzutreten, die eine Beherrschung der Gesellschaft begründen3. Hierunter fallen besondere Regelungen im Gesellschaftsvertrag, sonstige vertragliche Abmachungen oder wirtschaftliche Gegebenheiten4. Bei Stimmrechtsmajorität – in der Regel ab 51 % – muss von einer beherrschenden Stellung ausgegangen werden. • Bei der Feststellung, ob eine Stimmrechtsmajorität vorliegt, sind mittelbare Beteiligungen hinzuzurechnen5. • Auch nur mit Minderheit (unter 50 %) beteiligte Gesellschafter können beherrschend sein, wenn ihre Anteile wegen gleichgerichteter Interessen addiert werden müssen. Beherrschend sind dann alle Gesellschafter gemeinsam, die gleiche Interessen verfolgen. • Nachdem das BVerfG mit Beschluss vom 12. 3. 19856 im Falle einer Betriebsaufspaltung die bloße Tatsache der ehelichen Lebensgemeinschaft als pauschale Vermutung für gleichgerichtete Interessen für nicht ausreichend erachtete, ist heute eine Zusammenrechnung der Anteile von Ehegatten nur zulässig, wenn zu der ehelichen Lebensgemeinschaft weitere Beweisanzeichen hinzutreten, die für eine enge Wirtschaftsgemeinschaft der Ehegatten sprechen (H. 36 III KStR 2004). Für die Feststellung einer beherrschenden Gesellschafterstellung darf man demnach die Anteile des Gesellschafter-Ehegatten nur dann mit berücksichtigen, wenn der eine Ehegatten dem anderen in irgendeiner Form die sich aus seinem Anteil ergebenden Stimmrechte übertragen hat. Dies gilt allerdings selbst dann, wenn die Stimmrechtsübertragung zivilrechtlich nicht wirksam sein sollte, z.B. die zeitlich unbegrenzte unwiderrufliche Vollmacht zur Stimmrechtsausübung. Entscheidend ist lediglich, dass 1 BFH v. 26. 1. 1989 – IV R 151/86, BStBl. II 1989, 455. 2 BFH v. 4. 8. 1959 – I 4/59 S, BStBl. III 1959, 374. 3 BFH v. 8. 1. 1969 – I R 91/66, BStBl. II 1969, 347; BFH v. 23. 10. 1985 – I R 247/81, BStBl. II 1986, 195. 4 Streck, § 8 KStG Anm. 143. 5 BFH v. 15. 1. 1964 – I 334/61 U, BStBl. III 1964, 163. 6 BVerfG v. 12. 3. 1985 – 1 BvR 571/81, 1 BvR 494/82, 1 BvR 47/83, GmbHR 1985, 232.

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Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer

durch das Verhalten der Ehegatten ein Beweisanzeichen gesetzt wird, das auf eine enge wirtschaftliche Lebensgemeinschaft schließen lässt. Hier ist in der Praxis jedoch Vorsicht geboten. Ein Beweisanzeichen für gleichgerichtete Interessen der Ehepartner (und damit eine Begründung für gemeinsame Beherrschung) wird beispielsweise vom BFH1 bereits dann bejaht, wenn beiden Ehegatten gleichzeitig inhaltlich identische Zusagen gemacht werden. • Die Anteile minderjähriger Kinder dürfen nur zusammengerechnet werden, wenn eine alleinige Sorgerechtsregelung oder alleinige Vermögenssorge für das minderjährige Kind zugunsten des Elternteils besteht, mit dessen Anteilen zusammengerechnet werden soll (R 15.7 Abs. 8 EStR 2004 für den Bereich der Betriebsaufspaltung). • Die besondere Erscheinungsform der verdeckten Gewinnausschüttung bei beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern kann in Einzelfällen auch für Minderheitsgesellschafter gelten. Das gilt z.B., wenn dem Mehrheitsgesellschafter nachträglich ein Vorteil eingeräumt wird und nach Lage des Falles die Vorteilseinräumung ohne Mitwirkung des Minderheitsgesellschafters nicht durchsetzbar gewesen wäre. Wird dann dem Minderheitsgesellschafter ein entsprechender Vorteil eingeräumt, so ist eine verdeckte Gewinnausschüttung für beide Gesellschafter in gleicher Weise anzunehmen2. Dies gilt auch, wenn durch die Vereinbarung mehrere Gesellschafter begünstigt werden und es somit zu einer gleichgerichteten Interessenlage kommt. In diesem Falle müssen die Anteile der begünstigten Gesellschafter addiert und dann festgestellt werden, ob diese in ihrer Gesamtheit als beherrschende Gesellschafter zu sehen sind. Beispiel: A, B und C sind mit 33 1/ 3 % an der GmbH beteiligt. Alle drei sind als Geschäftsführer tätig. Im Dezember des laufenden Kalenderjahres (= Geschäftsjahr) beschließt die GmbH, das Gehalt der drei Geschäftsführer rückwirkend ab dem 1. 1. des Jahres um 15 % zu erhöhen. In diesem Falle hat zwar jeder Gesellschafter-Geschäftsführer für sich gesehen keinen beherrschenden Einfluss auf die GmbH. Dennoch liegt hierin ein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot, da die Gehaltserhöhung für alle drei Gesellschafter-Geschäftsführer vorgesehen und somit eine gleiche Interessenlage geschaffen wurde. Die Anteile müssen dann zusammengerechnet werden und ergeben eine Mehrheitsbeteiligung3. • Mit der Zusammenrechnung von Anteilen wegen gleichgerichteter Interessen wird in der Praxis allzu eilfertig umgegangen. Begrüßenswert war daher die Entscheidung des BFH vom 26. 7. 19784. Der BFH weist in dieser Entscheidung auf eine allzu leichtfertige Annahme einer gleichgerichteten Interessenlage hin. Entspricht nämlich die nachträgliche Vorteilsgewährung an die einzelnen 1 BFH v. 27. 10. 1998 – I B 48/98, BFH/NV 1999, 671 für den Fall des parallelen Abschlusses einer Pensionszusage. 2 BFH v. 21. 7. 1976 – I R 223/74, BStBl. II 1976, 734. 3 Vgl. BFH v. 10. 11. 1965 – I 178/63 U, BStBl. III 1966, 73. 4 BFH v. 26. 7. 1978 – I R 138/76, GmbHR 1978, 282.

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Vergütung des Geschäftsführers

Gesellschafter nicht dem Verhältnis ihrer Beteiligung, so kann es keine einheitliche Interessenlage geben. Im Urteilsfalle war ein Gesellschafter mit 50 % beteiligt, die Gesellschafter-Geschäftsführer-Tantiemen wurden jedoch für alle drei Gesellschafter-Geschäftsführer im Nachhinein in gleicher Höhe gewährt. Gleichzeitig wurde nahezu der gesamte Jahresüberschuss ausgeschüttet. Bei dieser Sachlage dient die nachträgliche Tantiemevereinbarung nicht dem Gesellschafter, der mit 50 % beteiligt ist. Eine Addition der Anteile ist daher nicht zulässig. Diese Entscheidung des BFH wurde leider durch eine weitere Entscheidung aus dem Jahre 19851 in Frage gestellt. Danach soll der Vergleich eines in gleichgerichteten Interessen vereinbarten Entgelts mit der Gewinnbeteiligung oder -kürzung nur bei einer tatsächlich vorgenommenen Ausschüttung – nicht mit der möglichen Ausschüttung – zulässig sein. Die Entscheidung macht deutlich, dass die Gerichte eine Zuwendung wegen gleichgerichteter Interessen sehr stark von einer Einzelfallbetrachtung abhängig machen; in diesem Bereich ist daher immer noch Vorsicht geboten. 238

Die besonderen Bedingungen zur Vermeidung verdeckter Gewinnausschüttungen gelten zunächst nur für den beherrschenden Gesellschafter selbst, sind jedoch auch im Verhältnis zwischen der GmbH und einer dem beherrschenden Gesellschafter nahe stehenden Person anwendbar. Dafür gilt Folgendes: • Die Problematik ist in der Praxis insbesondere für Ehepartner relevant: Bei der Ermittlung der Beherrschung werden Anteile von Ehegatten aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art. 3 und Art. 6 GG) zwar nicht automatisch zusammengerechnet2. • Andererseits begründet nach der Rechtsprechung des BFH allein schon das Näheverhältnis – z.B. die Ehe – zu einem beherrschenden Gesellschafter die Anwendbarkeit der Sonderbedingungen auch für den jeweiligen Nahestehenden3. Der Zusammenrechnung der Anteile bedarf es dann gar nicht. Beispiel: Die Ehefrau ist mit 60 % an der GmbH beteiligt, der Ehemann als Geschäftsführer mit 40 %. In diesem Falle finden die Sonderbedingungen auch auf die Leistungsbeziehungen zwischen dem Ehemann und der GmbH Anwendung allein aufgrund seiner Ehe mit der beherrschenden Gesellschafterin.

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• Geschäftsanteile volljähriger Kinder werden nicht automatisch zugerechnet4. Ob dies auch für minderjährige Kinder gilt, ist immer noch offen5. Unabhängig von einer Zusammenrechnung kann die Anwendung der Sonderbedingungen 1 BFH v. 11. 12. 1985 – I R 164/82, BStBl. II 1986, 469. 2 BFH v. 14. 6. 1985 – I R 127/81, BStBl. II 1986, 62; BFH v. 23. 10. 1985 – I R 230/82, BFH/NV 1986, 490; jeweils in Folge von BVerfG v. 12. 3. 1985 – I BvR 571/81, BStBl. II 1985, 475. 3 BFH v. 1. 10. 1986 – I R 54/83, GmbHR 1987, 320. 4 BFH v. 11. 12. 1985 – I R 164/82, BStBl. II 1986, 469. 5 Vgl. Streck, § 8 KStG Anm. 141.

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Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer

aber auch in diesen Fällen über das besondere Näheverhältnis begründet werden, wenn ein Elternteil beherrschend ist. Hinsichtlich des zeitlichen Vorliegens der geschilderten Voraussetzungen der beherrschenden Stellung kommt es nach der Rechtsprechung am BFH allein auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an1. Nach den Körperschaftsteuerrichtlinien muss die Beherrschung dagegen entweder im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses oder des Vollzuges (Vermögensminderung bei der Gesellschaft) vorliegen2.

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c) Verbot rückwirkender Vereinbarungen Eine vGA an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer liegt vor, wenn Geschäftsführergehälter für eine zurückliegende Zeit erstmalig gezahlt oder erhöht werden (Rückwirkungs- und Nachzahlungsverbot). Dies wird damit begründet, dass keine Vermutung dafür bestehe, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH als Angestellter tätig sei. Der Gesellschafter-Geschäftsführer kann für die GmbH unentgeltlich, gegen ein das übliche Ausmaß unterschreitendes Entgelt oder gegen eine angemessene Vergütung tätig sein. Diese verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten machen es nach der Rechtsprechung des BFH erforderlich, dass klar und eindeutig im Voraus vereinbart sein muss, ob und in welcher Höhe ein Entgelt gezahlt werden soll3.

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Das Nachzahlungsverbot beruht auf dem Veranlassungsprinzip, verbunden mit Beweisverteilungsregeln. Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer haben es in der Hand, durch nachträgliche Zahlungen auf den Gewinn der GmbH Einfluss zu nehmen, wobei sich dann die Frage stellt, ob die Zahlung wegen des Gesellschaftsverhältnisses (causa societas) oder aus betrieblicher Veranlassung vorgenommen wurde. An die Darstellungs- und Beweisführungslast stellt die Rechtsprechung erhöhte Anforderungen, wenn sie bei nachträglichen Zahlungen an einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer von der Vermutung ausgeht, dass die Zahlung causa societas erfolgt4. Zahlungen an den Gesellschafter-Geschäftsführer ohne eine im Vorhinein getroffene klare und eindeutige Regelung schaffen nichts anderes als den „prima facie Beweis“, dass die Zahlung durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst worden ist. Gegen diesen Denkansatz bestehen zwar keine systematischen oder dogmatischen Bedenken; die Fragwürdigkeit liegt jedoch in der Handhabung durch Gerichte und Finanzverwaltung. Wenn auch der BFH in seiner Entscheidung vom 21. 7. 1982 betont, es handle sich bei Annahme der gesellschaftlichen Veranlassung nicht um eine unwiderlegbare Vermutung, bleibt doch festzuhalten, dass gerade im Bereich der Gehalts- und Tantiemezahlung das Nachzahlungsverbot uneingeschränkt angewendet wird. Bei richtigem Verständnis über die Tragweite des Nachzahlungsverbotes müsste die schon versteinert wirkende Rechtsprechungspraxis Argu-

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1 BFH v. 28. 4. 1982 – I R 51/76, BStBl. II 1982, 612. 2 Abschn. R 36 Abs. 2 Satz 9 KStR 2004. 3 So BFH v. 12. 10. 1965 – I 140/63 U, BStBl. III 1966, 23 = StRK KStG § 6 Abs. 1 Satz 2 R. 111; BFH v. 29. 4. 1987 – I R 192/82, BStBl. II 1987, 797. 4 BFH v. 21. 7. 1982 – I R 56/78, GmbHR 1982, 267; Woerner in FS v. Wallis, 1985, S. 330; Wassermeyer, GmbHR 1986, 26.

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Vergütung des Geschäftsführers

menten des Einzelfalles gegenüber aufgeschlossen sein und in all den Fällen, in denen die GmbH den Beweis des ersten Anscheins zerstört hat, den Abzug nachträglicher Zahlungen als Betriebsausgaben zulassen, wenn nicht die Finanzverwaltung dennoch die nichtbetriebliche Veranlassung nachweist1. Beispiel: Der beherrschende Gesellschafter A bezieht ein monatliches Gehalt von 10 000 Euro. Am 1. 7. 2007 wird das Gehalt rückwirkend ab 1. 1. 2007 auf 12 000 Euro erhöht. Ein angemessenes Gehalt aufgrund des Fremdvergleichs soll 15 000 Euro betragen. Da A beherrschender Gesellschafter ist, stellen rückwirkende Vereinbarungen – soweit die Rückwirkung reicht – eine verdeckte Gewinnausschüttung dar, selbst wenn das vereinbarte Gehalt angemessen sein sollte. Demnach sind 6 × 2000 Euro = 12 000 Euro als verdeckte Gewinnausschüttung zu behandeln. Ab 1. 7. 2007 kann das Gehalt in Höhe von 12 000 Euro als Betriebsausgaben anerkannt werden.

Gestaltungshinweis: In der Praxis ist insbesondere zu beachten, dass das Rückwirkungsverbot nicht nur für die Rückwirkung in ein bereits abgelaufenes Wirtschaftsjahr oder einen zurückliegenden Veranlagungszeitraum gilt, sondern auch innerhalb eines Veranlagungszeitraumes2. Bei Beginn der Geschäftsführertätigkeit im laufenden Jahr ist die Vergütung – auch eine Tantieme – daher anteilig zu kürzen3. Weiterhin ist zu beachten, dass aufgrund des Rückwirkungsverbots Änderungen bestehender Zusagen während der vertraglich vereinbarten Laufzeit ebenfalls problematisch sind; ein „gewissenhafter Geschäftsführer“ würde eine Anpassung während einer fest vereinbarten Laufzeit nicht akzeptieren4.

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d) Zivilrechtliche Wirksamkeit der Vereinbarung 244

Die Vereinbarung muss zivilrechtlich wirksam zustande gekommen sein5. Trotz aller Kritik an diesem Erfordernis6 hält der BFH daran fest, wenn auch seit einer Entscheidung aus 19937 in etwas modifizierter Form: Danach genügt es, wenn der Geschäftsführer sich bei einer problematischen zivilrechtlichen Situation um einen zivilrechtlich wirksamen Vertrag bemüht, auch wenn sich später die Ungültigkeit ergibt. 1 2 3 4

Vgl. Tillmann, Steuerberater-Kongress-Report 1987, S. 102 ff. BFH v. 18. 5. 1972 – I R 165/70, BStBl. II 1972, 721. BFH v. 17. 12. 1997 – I R 70/97, GmbHR 1998, 647. So BFH v. 29. 3. 2000 – I R 85/98, GmbHR 2000, 983 für den Fall der Anpassung einer Tantieme vor Ablauf der ursprünglich vereinbarten dreijährigen Laufzeit. 5 BFH v. 13. 3. 1991 – I R 1/90, BStBl. II 1991, 597. 6 Vgl. Streck, § 8 KStG Anm. 123. 7 BFH v. 17. 9. 1993 – I R 89/91, BStBl. II 1993, 131; vgl. auch BFH v. 31. 5. 1995 – I R 64/94, BStBl. II 1996, 246.

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Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer

Das Erfordernis der zivilrechtlichen Wirksamkeit erfasst auch die besonderen gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen. In der Praxis betrifft dies vor allem folgende Gesichtspunkte:

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• Zuständiges Organ: Zuständig für Abschluss und Änderungen des Vertrages mit dem Geschäftsführer ist – mangels abweichender Bestimmungen – die Gesellschafterversammlung (s. oben Rz. 26 ff.). Vertragsabschlüsse oder -änderungen, die nicht vom zuständigen Organ vorgenommen wurden (also beispielsweise Vertragsabschluss durch den Mitgeschäftsführer, soweit dieser nicht ausdrücklich durch die Gesellschafterversammlung bevollmächtigt ist), sind also unwirksam. Ist ein Anstellungsvertrag danach zivilrechtlich unwirksam, begründet dies die vGA. Die Finanzverwaltung hat Übergangsregelungen für laufende Bezüge mit dem Stichtag 1. 1. 19961 und mit Stichtag 1. 1. 1997 für Pensionsvereinbarungen2 erlassen. • Verbot des Selbstkontrahierens: Insbesondere für den Einpersonen-Gesellschafter-Geschäftsführer wird zum Abschluss des Anstellungsvertrages eine wirksame Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB gefordert3. Das Problem ist allerdings dadurch entschärft, dass eine ursprünglich schwebend wirksame, weil durch den nicht befreiten Gesellschafter-Geschäftsführer abgeschlossene Vereinbarung auch mit steuerlicher Wirkung rückwirkend geheilt werden kann, wenn nachträglich eine ordnungsgemäße Befreiung erfolgt4. Ein weiteres praktisch sehr relevantes Problem ergibt sich in diesem Bereich im Zusammenhang mit der Form: • Für den Abschluss des Geschäftsführervertrages besteht grundsätzlich kein Schriftformerfordernis5. Allerdings verlangt der BFH für den beherrschenden Gesellschafter neben der Wirksamkeit auch die Nachweisbarkeit der Vereinbarung, sodass allein aus diesem Grunde ein schriftlicher Vertrag empfehlenswert ist. • Bei der Einpersonen-GmbH sind die §§ 35 Abs. 3 und 48 Abs. 3 GmbHG zu beachten; die Beschlüsse des Allein-Gesellschafters sind also schon zivilrechtlich schriftlich niederzulegen. • Vertragsänderungen sind ebenfalls grundsätzlich mündlich möglich. Problematisch sind im Geschäftsführervertrag vorgesehene Schriftformklauseln. Dazu hat der BFH ursprünglich differenziert: Sieht der Vertrag lediglich vor, dass Änderungen schriftlich erfolgen müssen, so ist diese Klausel zwar auch steuerlich zu beachten; sie kann jedoch steuerlich wirksam abbedungen werden, sofern ein entsprechender Parteiwille deutlich ist6. Ist die Schriftformklausel dahingehend auszulegen, dass sie mündlich nicht abbedungen werden 1 BMF-Schreiben v. 16. 5. 1994 – IV B 7 - S 2742 - 14/94, DB 1994, 1112. 2 BMF-Schreiben v. 21. 12. 1995 – IV B 7 - S 2742 - 68/95, DB 1996, 17. 3 Vgl. oben Rz. 30 ff. II 2.; aus der steuerlichen Rspr.: FG Düsseldorf v. 4. 6. 1996 – 6 K 7371/93 G, EFG 1997, 36; FG Köln v. 8. 12. 1994 – 13 K 5811/90, EFG 1996, 1120. 4 BFH v. 23. 10. 1996 – I R 71/95, GmbHR 1997, 34; BFH v. 15. 10. 1997 – I R 17/97, GmbHR 1998, 546. 5 Dies wird grundsätzlich auch steuerlich so gesehen: BFH v. 24. 12. 1990 – I R 157/86, BStBl. II 1990, 645; BFH v. 26. 2. 1992 – I R 39/91, BFH/NV 1993, 385. 6 BFH v. 24. 1. 1990 – I R 157/86, BStBl. II 1990, 645.

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246

Vergütung des Geschäftsführers

kann, so ist nach früherer Rechtsprechung nur die schriftliche Abänderung zulässig1, sodass ein Abweichen ohne schriftliche Vereinbarung zur vGA führt. In einer Entscheidung aus 1996 hat der BFH allerdings nicht auf diese Differenzierung abgestellt, sondern generell eine Abweichung von Schriftformerfordernis anerkannt, wenn sich ein konkludenter Wille zur Aufhebung der Schriftformklausel manifestiert hat2. Gestaltungshinweis: Im Hinblick auf die Probleme, die eine vertragliche Schriftformklausel bei späteren abweichenden Vereinbarungen aufwirft, ist – auch nach der weniger strengen Rechtsprechung aus 1996 – für die Vertragsgestaltung von zu engen Schriftformklauseln abzuraten. Die im Formulierungsbeispiel (§ 12 Abs. 2 des Formulierungsbeispiels unter Rz. 706) enthaltene Schriftformklausel ist nur für den Minderheitsgeschäftsführer oder den Fremd-Geschäftsführer zu empfehlen; beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer sollte aus steuerrechtlichen Gründen ganz darauf verzichtet werden. e) Klarheitsgebot 247

Das Erfordernis der im Vorhinein getroffenen und zivilrechtlich wirksamen Vereinbarung wird ergänzt durch das sog. Klarheitsgebot. Danach müssen die Vereinbarungen so klar und eindeutig sein, dass die Höhe der Vergütung allein durch Rechenvorgänge und ohne irgendwelche Ermessensausübung durch die Gesellschafterversammlung oder die Geschäftsführung bestimmt werden kann3. Wird z.B. dem Geschäftsführer eine Gewinntantieme in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes des ausgeschütteten Handelsbilanzgewinnes zugesagt, so ist die Vereinbarung nicht eindeutig. Denn es hängt von dem Ermessen der Gesellschafterversammlung ab, in welcher Höhe sie den Gewinn eines Geschäftsjahres ausschüttet. Dies gilt auch, wenn die Ermittlung der „angemessenen“ Vergütung einem Dritten, z.B. dem Steuerberater der Gesellschaft, überlassen wird4.

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Eine Tantiemevereinbarung, die lediglich eine Untergrenze (der der GmbH verbleibende Gewinn 10 000 Euro) und einen Höchstbetrag (höchstens 20 000 Euro) vorsieht, ist nicht eindeutig, da der Gesellschafterversammlung ein Ermessensspielraum verbleibt5. Wird der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer neben seiner Tätigkeit auf Grundlage eines Anstellungsvertrages (mit festem Gehalt) gleichzeitig noch im Rahmen freier Mitarbeit gegen Zeitabrechnung für die GmbH tätig, so fehlt es ebenfalls an einer klaren und eindeutigen Entgeltregelung, denn es steht vor Erbringung der Leistungen nicht eindeutig fest, ob sie durch die Festvergütung abgegolten sind oder ob sie zusätzliches Zeithonorar auslösen6. Im Zusammenhang mit einem Gehaltsverzicht gegen Besserungsabrede ist das Klarheitsgebot verletzt, wenn die Voraussetzungen zum Wieder1 BFH v. 31. 7. 1991 – I S 1/91, BStBl. II 1991, 933. 2 BFH v. 24. 7. 1996 – I R 115/95, BStBl. II 1997, 138. 3 BFH v. 30. 1. 1985 – I R 37/82, BStBl. II 1985, 345; BFH v. 17. 12. 1997 – I R 70/97, GmbHR 1998, 647. 4 BFH v. 17. 12. 1997 – I R 70/97, GmbHR 1998, 647. 5 FG Nds. v. 6. 7. 1989 – VI 426/88, GmbHR 1990, 420. 6 FG München v. 29. 1. 2003 – 7 K 87/03, GmbHR 2003, 909.

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Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer

aufleben des Anspruchs (auflösend bedingter Verzicht) nicht eindeutig formuliert sind1. Selbst wenn der Anspruch des Gesellschafters zivilrechtlich zweifelsfrei begründet ist, so z.B. wenn dem beherrschenden Gesellschafter ein Vergütungsanspruch aufgrund gesetzlicher Vorschriften zusteht, bedarf es einer im Vorhinein getroffenen klaren und eindeutigen Vereinbarung bezüglich des Vergütungsanspruches. Denn der gesetzliche Anspruch besagt noch nichts darüber, ob der Gesellschafter seine Leistung auf schuldrechtlicher oder gesellschaftsrechtlicher Grundlage erbringen will2. Selbst der Ersatz von Aufwendungen, die der Gesellschafter-Geschäftsführer in Ausübung seines Geschäftsführeramtes getätigt hat, kann von der GmbH nur gezahlt werden, wenn eine im Vorhinein getroffene klare und eindeutige Vereinbarung vorliegt3.

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Gegen die erforderliche Klarheit einer Vereinbarung spricht nicht ohne weiteres, wenn diese vom Wortlaut her gesehen auslegungsbedürftig ist. So kann beispielsweise eine Pensionszusage noch ausreichend klar sein, wenn zwar der zur Errechnung der Jahresrente notwendige Zinsfuß nicht angegeben ist, wenn der Parteiwille zu dessen Höhe jedoch aus sonstigen Umständen ermittelt werden kann4 oder wenn die als Bemessungsgrundlage genannten „Jahresbezüge“ unklar definiert sind, wenn deren genaue Bestimmung sich jedoch aus einer Auslegung ableiten lässt5. Erst wenn die Auslegung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu einem Ergebnis führt, nach dem die Gesellschafter in die Lage versetzt werden, den steuerpflichtigen Gewinn des Unternehmens nach ihrem Gutdünken zu beeinflussen, ist einer Vereinbarung die erforderliche Klarheit abzusprechen. Zu den Umständen des Einzelfalles gehört auch die Art und Weise, wie die GmbH und der Geschäftsführer die entsprechende Vereinbarung tatsächlich handhaben, wobei allerdings eine tatsächliche Handhabung eine eindeutige Vereinbarung nicht außer Kraft setzen kann, vielmehr kann sie nur dazu dienen, Aufschluss darüber zu geben, in welchem Sinne die Vertragsbeteiligten eine auslegungsfähige und auslegungsbedürftige Vereinbarung verstanden wissen wollten6. Schließlich spricht es auch nicht gegen ausreichende Klarheit, wenn mehrere unterschiedliche Vertragsfassungen vorliegen, solange nur ausreichend deutlich ist, welche die maßgebliche ist7.

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f) Durchführungsgebot Für die steuerliche Anerkennung der zwischen der GmbH und ihrem beherrschenden Gesellschafter oder dessen nahen Angehörigen getroffenen Ver1 BFH v. 18. 12. 2002 – I R 27/02, GmbHR 2003, 546, dort war die Nachholung der Gehaltszahlung vereinbart für den – in der Tat zu unklar formulierten – Fall, dass „sich die wirtschaftlichen Verhältnisse wieder stabilisieren“; vgl. grundsätzlich zu diesem Problemkreis Hoffmann, GmbH-StB 2004, 142. 2 BFH v. 2. 3. 1988 – I R 63/82, BStBl. II 1988, 590. 3 BFH v. 3. 11. 1976 – I R 98/75, BStBl. II 1977, 172. 4 BFH v. 24. 3. 1999 – I R 20/98, DB 1999, 1783. 5 BFH v. 22. 10. 1998 – I R 29/98, GmbHR 1999, 487. 6 FG Saarland v. 10. 9. 1986 – I R 49/85, GmbHR 1987, 447. 7 BFH v. 24. 3. 1998 – I R 96/97, BFH NV 1998, 1375.

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Vergütung des Geschäftsführers

gütungsvereinbarung ist schließlich erforderlich, dass nach der getroffenen Vereinbarung tatsächlich verfahren wird. Ein Verstoß gegen das Durchführungsgebot lässt jedenfalls dann den Rückschluss auf eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis zu, wenn das Fehlen der tatsächlichen Durchführung die Annahme rechtfertigt – was in der Regel der Fall ist –, dass die Vereinbarung lediglich die Unentgeltlichkeit der Leistungen des Gesellschafters oder der ihm nahe stehenden Person verdecken soll1. Sehr ernst genommen werden von der Rechtsprechung die im Geschäftsführervertrag vorgesehenen Zahlungstermine bezüglich der Geschäftsführervergütungen. Sind Monatsgehälter vereinbart, so ist die Gesellschaft gut beraten, wenn sie auch monatlich die Geschäftsführergehälter auszahlt. So will das FG Niedersachsen2, wenn die Gehaltszahlungen an den Gesellschafter-Geschäftsführer nicht monatlich vorgenommen werden, sondern in einer vierteljährlichen Sammelzahlung erfolgen, die Gehaltszahlungen nicht als Betriebsausgaben anerkennen. Auch der BFH3 sieht die Durchführung des Dienstvertrages nur gewahrt, wenn Monatsgehälter auch monatlich ausbezahlt werden. Von diesem Grundsatz wird nur dann eine Ausnahme gemacht, wenn sich die volle oder teilweise Nichtdurchführbarkeit der Vereinbarung zwangsläufig aus der Situation der Gesellschaft ergibt, diese sich insbesondere in finanziellen Schwierigkeiten befindet, ansonsten aber die rechtlichen Folgerungen aus dem Vertrag gezogen werden, so insbesondere die Gehaltsverbindlichkeit in der Bilanz der GmbH passiviert wird4. 252

Auch hinsichtlich der Auszahlung einer Tantieme gilt der Grundsatz, dass diese bei Fälligkeit – vielfach bei Feststellung des Jahresabschlusses – auszuzahlen ist. Ungewöhnliche Verzögerungen in der Auszahlung der Tantieme können den Schluss zulassen, dass das vertraglich Vereinbarte nicht ernst gewollt war. Eine Auszahlungsverzögerung bis zu einem Jahr lässt jedoch nach Ansicht des BFH einen solchen Schluss nicht zu5. Diese Frist dürfte eine Grenzfrist und umgekehrt eine Zahlung der Geschäftsführergehälter jeweils zum Quartalsende entgegen der vertraglich vereinbarten Monatszahlung noch nicht einen Verstoß gegen das Durchführungsgebot darstellen, der den Schluss rechtfertigt, dass die Vereinbarungen lediglich die Unentgeltlichkeit der Leistungen des Gesellschafters verdecken soll.

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Die tatsächliche Durchführung der Gehaltsvereinbarung erfordert auch, dass von den Geschäftsführerbezügen Lohnsteuer einbehalten und an das Finanzamt abgeführt wird. Das gilt auch für Sachbezüge. So muss z.B. die private Nutzung des der GmbH gehörenden PKW durch den Gesellschafter-Geschäftsführer als geldwerter Vorteil spätestens in der Lohnsteueranmeldung für Dezember jeden Jahres angegeben und lohnversteuert werden6. 1 BFH v. 28. 10. 1987 – I R 110/83, BStBl II 1988, 301. 2 FG Nds. v. 22. 9. 1992 – VI 759/90 (rkr.), GmbHR 1993, 752. 3 BFH v. 20. 7. 1988 – I R 136/84, BFH/NV 1990, 64; so auch FG Baden-Württemberg v. 12. 1. 2000 – 3 K 70/96 (rkr.), GmbHR 2000, 343. 4 BFH v. 12. 12. 1973 – I R 183/71, BStBl. II 1974, 179; BFH v. 2. 5. 1974 – I R 194/72, BStBl. II 1974, 585; FG München v. 21. 2. 2000 – 7 K 126/99 (rkr.), GmbHR 2000, 828. 5 BFH v. 28. 7. 1993 – I R 54/93, BFH/NV 1994, 345. 6 Posdziech, Der Geschäftsführer der GmbH, Rz. 142.

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Laufende Bezüge

g) Beweislast Beruft sich die GmbH auf eine mit ihrem beherrschenden Gesellschafter im Vorhinein getroffene vertragliche Vereinbarung, die Grundlage für die Zahlung sein soll, so trifft sie die objektive Beweislast; etwaige Unklarheiten gehen zu ihren Lasten. Das Nachweiserfordernis erstreckt sich insbesondere auf den Inhalt der Vereinbarung einschließlich der Bemessungsgrundlage des Entgeltes sowie auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung1. Der erforderliche Nachweis kann aber nicht nur durch eine schriftliche Vereinbarung geführt werden, sondern in jeder geeigneten Weise, mit der einem Dritten die Überzeugung verschafft werden kann, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt die konkrete Vereinbarung getroffen ist. So kann z.B. bei Erhöhung des laufenden Gehaltes der Nachweis durch regelmäßige sofortige Verbuchung und Auszahlung der Gehälter sowie Lohnversteuerung und Abführung der entsprechend erhöhten Arbeitgeberbeiträge geführt werden2.

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4. Zivil- und steuerrechtliche Besonderheiten bei den laufenden Bezügen a) Regelung der laufenden Festvergütung Die Höhe der laufenden Vergütung ist im Vertrag festzulegen. Dabei besteht die Wahl

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• ob ein monatliches Festgehalt oder • ob ein Jahresgehalt, welches in gleichen monatlichen Teilbeträgen ausbezahlt wird, vereinbart wird. Gestaltungshinweis: In jedem Fall ist Wert darauf zu legen„ dass für die monatlichen Zahlungen die üblichen Fälligkeitsregeln vereinbart werden. Denn bei vom Normalfall abweichender Fälligkeit besteht die Gefahr, dass wegen der Unüblichkeit eine vGA entsteht3. Ebenfalls ausdrücklich mit zu regeln sind Nebenleistungen, wie Urlaubs- und Weihnachtsgeld. Dabei ist zu beachten, dass diese Bezüge vom BFH als Teil der laufenden Vergütung angesehen werden, beim beherrschenden GesellschafterGeschäftsführer bei Beginn oder Ende der Tätigkeit im laufenden Geschäftsjahr also zeitanteilig zu kürzen sind4.

256

Im Übrigen genügt es für die vertragliche Vereinbarung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld, wenn die Gesellschafterversammlung einen diesbezüglichen Beschluss gefasst hat, an dem der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer teil-

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1 2 3 4

BFH v. 8. 1. 1969 – I R 26/67, BStBl. II 1969, 268. BFH v. 24. 1. 1990 – I R 157/86, GmbHR 1990, 412. BFH v. 13. 12. 1989 – I R 99/87, BStBl. II 1990, 454. BFH v. 11. 12. 1991 – I R 49/90, BStBl. II 1992, 434; FG Saarland v. 8. 2. 1994 – 1 K 225/93, EFG 1994, 675.

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Vergütung des Geschäftsführers

genommen hat1. Wird im Geschäftsführervertrag die Zahlung eines Urlaubsund Weihnachtsgeldes entsprechend der betrieblichen Übung vereinbart, so ist diese Formulierung eindeutig und klar, wenn eine solche Übung zum Zeitpunkt der Auszahlung der Sondervergütungen auch tatsächlich besteht2. Dies ist eine Auflockerung gegenüber der früher recht starren Haltung der Rechtsprechung und auch der Finanzverwaltung hinsichtlich der Anforderungen an eine im Vorhinein getroffene klare und eindeutige Vereinbarung durch das BFH-Urteil vom 17. 10. 19903. Auch wenn im Geschäftsführervertrag die Zahlung einer Weihnachtsgratifikation nicht vereinbart ist, jedoch bei jahrelanger Übung und Zuwendung einer solchen Gratifikation auch an andere Arbeitnehmer, kann von einer eindeutigen Vereinbarung ausgegangen werden, sodass die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung wegen Verstoßes gegen das Nachzahlungsverbot nicht gerechtfertigt ist. Die Erstattung von Reisekosten soll sogar ohne im Voraus getroffene Vereinbarung auch für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer zulässig sein, wenn die Gesellschaft auch Nicht-Gesellschaftern gegenüber erstattet4. b) Erhöhung der laufenden Geschäftsführervergütung 258

Die Erhöhung des Geschäftsführergehaltes hat einen zivilrechtlichen und einen steuerrechtlichen Aspekt. Ist im Geschäftsführervertrag über eine Erhöhung des Geschäftsführergehaltes nichts ausgeführt, so kann der Geschäftsführer nur in besonders gelagerten Fällen eine Gehaltserhöhung verlangen. Geschäftsführer von GmbH können sich nicht ohne weiteres auf Tantiemeerhöhungen im Unternehmen der GmbH berufen, weil für Gehaltsvereinbarungen mit Geschäftsführern insoweit besondere Regeln gelten5. Auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz können sich allerdings Geschäftsführer, die nicht oder nicht nennenswert an der GmbH beteiligt sind und deshalb insoweit arbeitnehmerähnlichen Status haben, im Prinzip berufen. Dabei kann der Geschäftsführer aber nicht mit „normalen“ Arbeitnehmern verglichen werden, vielmehr kommt es auf vergleichbare Fälle an, also auf die Erhöhung der Gehälter von Mitgeschäftsführern und leitenden Angestellten der GmbH6. Außerbetriebliche Gehaltsentwicklungen – selbst innerhalb eines Konzerns – sind für die betreffende GmbH nicht verbindlich.

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Ansonsten kann der Geschäftsführer eine Gehaltserhöhung mit Erfolg nur geltend machen, wenn sich eine solche aus einer ergänzenden Vertragsauslegung oder aber bei Wegfall der Geschäftsgrundlage ergibt7.

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BFH v. 11. 12. 1991 – I R 49/90, GmbHR 1992, 386. FG Saarland v. 5. 4. 1994 – I R 47/87, EFG 1994, 674. BFH v. 17. 10. 1990 – I R 47/87, BFH/NV 1991, 773. FG Nds. v. 29. 6. 1999 – VI 110/97 (rkr.), GmbHR 2000, 442. BGH v. 17. 2. 1969 – II ZR 19/68, WM 1969, 686. BGH v. 14. 5. 1990 – II ZR 122/89, GmbHR 1990, 389. Uwe H. Schneider in FS Johannes Semler, 1993, S. 347 (361 f.).

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Laufende Bezüge

Gestaltungshinweis: Empfehlenswert ist es daher, eine Gleitklausel in den Geschäftsführervertrag aufzunehmen, nach der die Geschäftsführerbezüge an die Gehaltsentwicklung anderer Personengruppen angekoppelt werden, so z.B. an die Tarifgehälter der betreffenden Branche (vgl. § 7 Abs. 2 des Formulierungsbeispiels unter Rz.706 und 707). Damit wird einmal erreicht, dass nicht alljährlich eine Auseinandersetzung zwischen der Gesellschafterversammlung und dem Geschäftsführer um die Höhe des Gehaltes stattfindet. Gleichzeitig sind aber auch Gleitklauseln Schutzmaßnahmen gegen das steuerliche Nachzahlungsverbot für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer, wenn sie selbst eindeutig und klar sind und nur für die Zukunft gelten1. In jedem Falle muss es bei Gesellschafter-Geschäftsführern vermieden werden, das Gehalt innerhalb eines kurzen Zeitraumes mehrfach zu erhöhen2. Besondere Beachtung verdient hierbei die Laufzeit des Vertrages: Vergütungsänderungen noch während der Laufzeit der Vergütungsregelung sind in der Regel als verdeckte Gewinnausschüttung zu behandeln. Denn ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsführer würde nicht innerhalb des Zeitraumes, für den eine feste Vergütung vereinbart worden ist, einseitig seitens der GmbH die Vergütungen erhöhen. Auch wenn sich die Geschäfte der GmbH über die Erwartungen hinaus günstig entwickeln, rechtfertigt dies nicht, in kurzer Abfolge die Geschäftsführergehälter zu erhöhen. Der Geschäftsführer ist besser beraten, mit der GmbH zusätzlich eine Gewinntantieme zu vereinbaren, sodass äußerst gute Ergebnisse der folgenden Jahre in einer entsprechenden Gewinntantieme ihren Ausdruck finden3.

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c) Vergütung von Überstunden Nach der Rechtsprechung der Finanzgerichte ist die Zahlung einer gesonderten Vergütung für Überstunden an den Geschäftsführer nicht mit dem Aufgabenbild der Unternehmensleitung und der Organstellung vereinbar; Zahlungen derartiger Überstundenvergütungen an Gesellschafter-Geschäftsführer stellen demgemäß vGA dar4.

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Daraus ergeben sich für die Praxis folgende Konsequenzen:

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• Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer sollten keine Überstundenvergütungen mehr erhalten, da sie vGA darstellen; entsprechend entfällt auch die Steuerfreiheit von Zuschlägen für Sonn-, Feiertags- oder Nachtarbeit (§ 3b EStG). 1 Lange/Janssen, Verdeckte Gewinnausschüttungen, Rz. 710. 2 FG Saarland v. 8. 2. 1994 – 1 K 163/93, EFG 1994, 677 und FG Saarland v. 8. 2. 1994 – 1 K 157/93, EFG 1994, 678. 3 Zur Begründung einer vGA wegen unangemessener Gehaltserhöhung vgl. auch FG Saarland v. 13. 10. 1997 – 1 K 188/95, GmbHR 1998, 102. 4 BFH v. 19. 3. 1997 – I 75/96, GmbH-StB 1997, 179; FG Nürnberg v. 21. 7. 1998 – I 118/98, GmbHR 1998, 1236; BFH v. 27. 3. 2001 – I 40/00, GmbH-StB 2001, 246 = GmbHR 2001, 777 mit Anm. Prühs, DB 2002, 114.

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Vergütung des Geschäftsführers

• Für nicht beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer gilt das Gleiche, da der BFH nicht auf die Beherrschung, sondern auf das Geschäftsführeramt als solches abstellt. • Fremd-Geschäftsführer können – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – weiterhin die Steuerfreiheit der Zuschläge gemäß § 3b EStG geltend machen. d) Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit 263

Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit stellen für den Gesellschafter-Geschäftsführer (unabhängig davon, ob er beherrschend ist) grundsätzlich eine vGA dar; eine derartige gesonderte Vergütung verträgt sich regelmäßig nicht mit der Stellung und der umfassenden Verantwortung des Geschäftsführers1. Ausnahmsweise kann dies anders sein, wenn die Zuschläge nachweislich aus betrieblichen Gründen gezahlt werden; ein Indiz dafür kann es sein, wenn entsprechende Zuschläge mit den übrigen Arbeitnehmern vereinbart sind2. Gestaltungshinweis: Mit der Anwendung der Ausnahmemöglichkeiten ist Vorsicht geboten; der Steuerpflichtige ist insoweit nachweispflichtig, dass abweichend vom Regelfall betriebliche Gründe vorliegen. Ein wichtiger Gesichtspunkt ist die Regelung mit den anderen Angestellten. Im Einzelfall können auch Besonderheiten der Branche angeführt werden (die Entscheidung des BFH v. 14. 7. 2004 I R 111/03 betraf einen Autobahnstättenbetrieb – dort könnten die Zuschläge betriebsbedingt, weil branchenüblich, sein). e) Urlaubsabgeltung

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Der Gesellschafter-Geschäftsführer darf eine Barabfindung für nicht genommenen Urlaub beanspruchen, wenn er den Urlaub aus betrieblichen Gründen nicht genommen hat. Dies gilt selbst dann, wenn die Abgeltung nicht ausdrücklich im Vertrag vorgesehen ist3.

5. Besonderheiten der Tantieme a) Praktische Bedeutung und steuerrechtliche Relevanz 265

Tantiemevereinbarungen für Geschäftsführer haben eine erhebliche praktische Bedeutung, und zwar im Wesentlichen aus zwei Gründen: • Aus Sicht des Unternehmens erlaubt die gewinnbezogene Tantieme die zumindest teilweise Anpassung des Gehalts an die Ertragslage. • Aus Sicht des Geschäftsführers wirkt ein vom Gewinn abhängiger „Zuschlag“ motivationsfördernd.

1 BFH v. 14. 7. 2004 – I R 24/04, GmbHR 2005, 109. 2 BFH v. 14. 7. 2004 – I R 111/03, GmbHR 2004, 1397; BFH v. 3. 8. 2005 – I R 7/05, GmbHR 2005, 1632. 3 BFH v. 6. 10. 2006 – I B 28/06, BFH/NV 2007, 275 = GmbHR 2007, 104.

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Besonderheiten der Tantieme

Entsprechend weit verbreitet sind Tantiemevereinbarungen für Geschäftsführer; zu den statistischen Feststellungen dazu vgl. die Zahlen unter Rz. 199.

266

Gerade Tantiemevereinbarungen begründen jedoch in besonderer Weise das Risiko verdeckter Gewinnausschüttungen, und zwar gleich unter mehreren Gesichtspunkten:

267

• Angemessenheit der sich ergebenden Gesamtvergütung, • Erfordernis der klaren und eindeutigen Vereinbarung (genaue Festlegung der Berechnung), • Verbot der Rückwirkung (bei Abschluss im laufenden Geschäftsjahr zeitanteilige Kürzung). b) Höhe des Tantiemeansatzes und Gesamtvergütung Der Tantiemebetrag ist zu den sonstigen Bezügen des Geschäftsführers zu addieren und nunmehr muss geprüft werden, ob diese Gesamtvergütung angemessen ist. Die Angemessenheit erstreckt sich somit nicht auf den Prozentsatz der Tantieme, sondern auf den Tantiemebetrag im Rahmen der Gesamtvergütung. Für diese Überprüfung sind grundsätzlich die Umstände und Erwägungen maßgeblich, die zum Zeitpunkt des Abschlusses der Tantiemevereinbarung vorlagen; die spätere Änderung der Umstände (z.B. Entwicklung einer unangemessenen Höhe der Tantieme angesichts der späteren wirtschaftlichen Umstände) führt nur dann zur Einordnung als vGA, wenn für die Gesellschaft eine Anpassungsmöglichkeit bestand1.

268

Unabhängig davon ist zu prüfen, ob die Höhe des Tantiemesatzes als üblich bezeichnet werden kann. Die Vorteilsgewährung an den Gesellschafter ist somit nicht nur dann gesellschaftlich veranlasst, wenn der Geschäftsführer einem fremden Dritten Vergütungen in dieser Höhe nicht zugesagt hätte, sondern auch dann, wenn er die GmbH nicht auf diese Art und Weise mit Vereinbarungen belastet hätte, es sich also um unübliche, das GmbH-Interesse verletzende Vereinbarungen handelt. Andererseits hält die Tantieme dem Fremdvergleich stand, wenn sie der Höhe nach dem entspricht, was der Geschäftsführer vor seiner Beteiligung an der GmbH bereits von dieser als Fremdgeschäftsführer erhielt2.

269

Die Grenzen für die „Unüblichkeit“ des Prozentsatzes der Tantieme werden sehr einzelfallbezogen beurteilt und sind damit – wieder einmal – schwierig festzulegen.

270

Nach der Grundsatzentscheidung des BFH aus dem Jahre 19953 sind bei der Überprüfung der steuerlichen Anerkennung der Tantieme folgende Schritte maßgebend:

271

• 1. Stufe: Allgemeine Prüfung der Angemessenheit – die Angemessenheit ist durch einen Drittvergleich unter Berücksichtigung der Ertragslage der Gesell1 BFH v. 10. 7. 2002 – I R 37/01, GmbHR 2003, 120 = DB 2083, 20; BFH v. 10. 7. 2002 – I R 37/01, GmbHR 2003, 120; vgl. dazu auch Anm. Korn, KÖSDI 2003, 13568. 2 BFH v. 9. 7. 2003 – I R 36/02, GmbHR 2004, 136. 3 BFH v. 5. 10. 1994 – I R 50/94, GmbHR 1995, 385.

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Vergütung des Geschäftsführers

schaft zu ermitteln. Mit anderen Worten: Es muss gefragt werden, ob eine Gesellschaft mit den jeweiligen Erträgen für einen fremden Geschäftsführer das gleiche Gehalt (einschließlich Tantieme) zahlen würde. • 2. Stufe: Keine „Gewinnabsaugung“ – durch die Tantieme darf nicht ein wesentlicher Teil des Gewinnes der Gesellschaft als Gehalt „abgesaugt“ werden; soweit die sich ergebenden Tantiemen insgesamt (bei Tantiemen an mehrere Gesellschafter-Geschäftsführer also deren Gesamtbetrag) 50 % des Jahresüberschusses übersteigen, spricht der erste Anschein für eine vGA1 Gestaltungshinweis: Diese 50 %-Grenze ist speziell auf die Tantieme bezogen. Es handelt sich um ein zusätzliches Kriterium, welches neben dem allgemeinen „Halbteilungsgrundsatz“ (mindestens 50 % Jahresüberschuss muss nach Abzug der Gesamtbezüge verbleiben) gilt, s.o. Rz. 218. In eine dritten Stufe war nach jener Entscheidung aus 1995 eine Relation zwischen der Tantieme und den restlichen Bezügen zu bilden. Die Tantieme durfte danach nicht mehr als 25 % der Gesamtbezüge des Gesellschafter-Geschäftsführers ausmachen (sog. „75/ 25 -Regel“)2. In der Literatur wurde diese starre 75/ 25 -Regel kritisiert und eine Änderung der Rechtsprechung befürwortet3. Dem ist der BFH in der Folgezeit auch nachgekommen. Bereits in einem Beschluss aus 19994 deutete er an, dass die 75 % zu 25 % Relation nur ein Kriterium darstellte und daneben die Abwägung der Gesamtumstände entscheidend sein können. In jüngeren erstinstanzlichen Urteilen der Finanzgerichte wurde die zwingende Anwendung dieses Verhältnisgrundsatzes ausdrücklich verworfen5. Schließlich stellte der BFH in mehreren Grundsatzentscheidungen aus dem Jahre 20036 klar, dass allein ein Verstoß gegen die 75/ 25 -Regel noch keine vGA bei der Tantieme begründet. So ist eine vGA auch in diesen Fällen dann vermieden, wenn die Gesamtausstattung angemessen ist.

1 Die 50 %-Grenze bestätigend: BFH v. 17. 12. 2003 – I R 16/02, GmbHR 2004, 672 und BFH v. 4. 6. 2003 – I R 24/02, GmbHR 2003, 1365. 2 So auch noch: BFH v. 15. 3. 2000 – I R 74/99, GmbHR 2000, 1158; BFH v. 27. 3. 2001 – I R 27/99, GmbHR 2001, 580; dem folgend die Finanzverwaltung: BMF-Schreiben v. 5. 1. 1998 – IV B 7 - S 2742 - 1/98, BStBl. 1998, 90 = GmbHR 1998, 256 und BMF-Schreiben v. 1. 2. 2002 – IV A 2 - S 2742 - 4/02, GmbHR 2002, 290; so auch immer noch H 39 KStH 2004. 3 Korn, KÖSDI 2002, 13225; Glade, DB 1998, 691. 4 BFH v. 23. 7. 1999 – IV B 116/99, BStBl. II 1999, 684. 5 FG Düsseldorf v. 30. 1. 2001 – 6 K 8671/97, EFG 2001, 1069, diese Entscheidung ist zwar durch BFH v. 10. 7. 2002 – I R 37/01, GmbHR 2003, 120 = DB 2003, 20 aufgehoben, allerdings aus anderen Gründen; FG Baden-Württemberg v. 8. 3. 2001 – 6 K 131/97, EFG 2001, 851 (in diesem Punkt bestätigt durch die nachstehend zitierte BFH-Entscheidung v. 27. 2. 2003). 6 BFH v. 27. 2. 2003 – I 80/01, I R 81/01, GmbHR 2003, 1071; BFH v. 27. 3. 2003 – I 46/01, GmbHR 2003, 1214; dazu Anm. Korn in KÖSDI 2003, 13903; BFH v. 4. 6. 2003 – I R 24/02, GmbHR 2003, 1365.

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Besonderheiten der Tantieme

Die Finanzverwaltung hat dies aufgegriffen und sieht die Verletzung der Relation von 75 % zu 25 % nur noch ausnahmsweise als Indiz für eine vGA an1. Beratungshinweis: Für die Abwehrberatung bei Rechtsbehelfen in solchen Fällen, in denen die Finanzverwaltung die alte 75/ 25 -Regel noch strikt angewandt hat, kann mit dieser neuen Rechtslage – und der darin zum Ausdruck kommenden Wertung des BFH – argumentiert werden. Für die Gestaltungsberatung ist immer noch Vorsicht geboten, da die älteren Erlasse (s. oben Rz. 271) noch nicht aufgehoben sind und die Regel immer noch als Indiz herangezogen wird. Eine sichere Empfehlung besteht darin, eine Beschränkung der Tantieme auf 25 % der Gesamtbezüge zu vereinbaren. Die alte Forderung der Finanzverwaltung, die Tantieme müsse spätestens alle 3 Jahre auf Angemessenheit überprüft werden2, gilt so nicht mehr3. Entscheidendes Kriterium für die Einhaltung der oben angesprochenen Wertrelation ist der Jahresüberschuss. Maßgebend ist der handelsrechtliche Jahresüberschuss vor Abzug der Tantieme selbst und vor Steuern4. In der Regel sollte dabei allerdings als Bemessungsgrundlage für die Tantieme auf den Jahresüberschuss nach Verrechnung mit Verlustvorträgen abgestellt werden5. Enthält die Tantiemeregelung keine klare Regelung über die Berücksichtigung der Verlustvorträge, so mindern diese die Bemessungsgrundlage6. Eine Ausnahme macht der BFH für solche Verlustvorträge, die nicht in den Verantwortungsbereich des Geschäftsführers fallen7. Gestaltungshinweis: Das Kriterium des Verantwortungsbereichs sollte ausschließlich zeitlich verstanden werden (also: Verluste aus dem Zeitraum vor Amtsübernahme durch den Geschäftsführer); jegliche andere Abgrenzung ist praktisch nicht nachvollziehbar und würde mit großer Wahrscheinlichkeit nicht anerkannt. Geklärt ist in diesem Zusammenhang auch, dass Verlustvorträge auch dann mindernd berücksichtigt werden müssen, wenn sie ihrerseits durch handelsrechtliche Gewinnvorträge gedeckt sind8. 1 OFD Düsseldorf/Köln v. 17. 6. 2004 – D: S 2742 A – St 13/K: S 2742 – 88 - St 131, GmbHR 2004, 1114. 2 So noch Abschn. 33 Abs. 2 Satz 7 KStR 1995. 3 Vgl. jetzt R 39 KStR 2004. 4 BFH v. 5. 10. 1994 – I R 50/94, BStBl. II 1995, 549. 5 BFH v. 17. 12. 2003 – I R 22/03, GmbHR 2004, 808; FG Saarland v. 13. 12. 1991 – 1 K 148/91, EFG 1992, 362; FG Hessen v. 16. 5. 2000 – 4 K 4128/97, GmbH-StB 2000, 298; anders in einem Sonderfall FG Nds. v. 22. 10. 2002 – 6 K 34/01, EFG 2003, 120, wegen der Unklarheit der Vereinbarung aufgehoben und Klage abgewiesen durch BFH v. 1. 4. 2003 – I R 78, 79/02, GmbHR 2003, 1502. 6 BFH v. 1. 4. 2003 – I R 78/02, GmbHR 2003, 1502. 7 Vgl. BFH v. 17. 12. 2003 – I R 22/03, GmbHR 2004, 808; ähnlich BFH v. 18. 9. 2007 – I R 73/06, GmbHR 2008, 266. 8 BFH v. 18. 9. 2007 – I R 73/06, GmbHR 2008, 266.

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272

Vergütung des Geschäftsführers

273

Problematisch sind in der Praxis einige Sonderfälle bei der Festlegung der Bemessungsgrundlage der Tantieme:

274

• Eine Umsatztantieme ist unüblich und wird im Regelfall als vGA gewertet, dies jedenfalls dann, wenn zeitliche und höhenmäßige Begrenzung fehlt1; zulässig ist allerdings die Vereinbarung einer zusätzlichen fixen Vergütung mit dem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, die vom Erreichen bestimmter Umsätze abhängt2.

275

• In der Aufbauphase des Unternehmens gelten großzügigere Kriterien: In dieser Phase kann eine Umsatztantieme angemessen sein. In dieser Phase können auch Tantiemen, die die 50 % Grenze überschreiten, zulässig sein3. Allerdings wird eine Aufbauphase verneint, wenn die GmbH aus einem schon länger bestehenden Einzelunternehmen hervorgeht4.

276

• Eine Rohgewinn-Tantieme begründet keine vGA, wenn sie in Zeiten wirtschaftlicher Schwierigkeiten – beispielsweise auch Gründungsphase – zeitlich begrenzt gewährt wird und die Wertrelationen (50 % Grenze; 25 % : 75 % Regel) gewahrt sind5.

277

• Die Vereinbarung einer Nur-Tantieme (Gehalt ausschließlich als ergebnisabhängiger Bezug) stellt – wenn keine besonderen Gründe für diese Gestaltung vorliegen – eine vGA dar, jedenfalls dann, wenn die Tantieme letztlich an Stelle der Gewinnauszahlung tritt6. Etwas anderes gilt, wenn die Nur-Tantieme durch besondere Umstände (z.B. im Falle einer Unternehmenskrise) begründet ist7. Gestaltungshinweis: Die oben angesprochenen Sonderfälle sind Ausnahmen. Im Regelfall ist dringend zu empfehlen, für die Bemessung der Tantieme auf den handelsrechtlichen Jahresüberschuss abzustellen. Dabei bietet sich an, den Jahresüberschuss vor Abzug der Ertragsteuern zugrunde zu legen, allerdings nach Verlustvorträgen (vgl. Rz. 272 und Formulierungsbeispiel unter Rz. 710).

278

Die geschilderten Grundsätze zur Tantieme werden zunehmend auch bei nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern angewandt8. 1 BFH v. 19. 5. 1993 – I R 83/92, BFH/NV 1994, 124; BFH v. 19. 2. 1999 – I R 105–107, GmbH-StB 1999, 119; generell gegen umsatzbezogene Vergütung: BFH v. 6. 4. 2005 – I R 10/04, GmbHR 2005, 1442; BFH v. 11. 8. 2004 – I R 40/03, GmbHR 2005, 111. 2 BFH v. 5. 6. 2002 – I R 69/01, GmbHR 2002, 1140. 3 BFH v. 15. 3. 2000 – I R 74/99, GmbH-StB 2000, 296. 4 Schleswig-Holsteinisches FG v. 16. 1. 2002 – I 141/99, EFG 2002, 495, nach Revision bestätigt durch BFH v. 17. 12. 2003 – I R 16/02, GmbHR 2004, 672 5 BFH v. 26. 1. 1999 – I B 119/98, BStBl. II 1999, 241; OFD Frankfurt/Main v. 25. 7. 2000 – S 2742 A - 19 - St II 10, DB 2000, 1686. 6 BFH v. 2. 12. 1992 – I R 54/91, GmbHR 1993, 232 – in der Entscheidung entsprach der Tantiemesatz der Quote der Gewinnbeteiligung; s. dazu auch Posdziech, Der Geschäftsführer der GmbH, Rz. 149. 7 FG Hamburg v. 18. 11. 1998 – II 135/96, EFG 1999, 727, aufgehoben und Klage abgewiesen, allerdings unter Bestätigung der Möglichkeit der Nur-Tantieme in Sonderfällen durch BFH v. 27. 3. 2001 – I R 27/99, BStBl. II 2002, 111. 8 BFH v. 15. 3. 2000 – I R 74/99, GmbH-StB 2000, 296 für die Anwendung der 50 % Grenze.

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Sonstige Leistungen

Ein Sonderfall ist die Tantiemezahlung an den Geschäftsführer, nachdem dieser seine Anteile veräußert hat und jetzt nur seine Tätigkeit für den Erwerber fortführt. Hier kann eine Tantieme, die auf das Überschreiten einer Gewinngrenze abstellt, zulässig sein, auch wenn diese Gewinngrenze gleichzeitig für eine nachträgliche Anpassung des Kaufpreises aus der Anteilsveräußerung maßgeblich ist1. Hier ist jedoch Vorsicht geboten. Bei unangemessen hoher Tantieme kann das Finanzamt darin einen Kaufpreis für die Anteile sehen und eine vGA an den Erwerber annehmen.

279

c) Zeitpunkt der Vereinbarung und der Auszahlung Die mit dem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer getroffene Tantiemevereinbarung muss nicht nur klar und eindeutig, sondern auch im Vorhinein niedergelegt werden, andernfalls verstößt sie gegen das Rückwirkungsverbot (vgl. oben Rz. 241 ff.). Die Vereinbarung muss infolgedessen vor dem Zeitpunkt getroffen werden, für den die Zahlung geleistet wird. Es genügt nicht, dass die schriftliche Vereinbarung vor der Zahlung selbst getroffen wird2. Die Tantiemevereinbarung ist somit mindestens zu Beginn des Geschäftsjahres zu treffen, für das die Tantieme gezahlt werden soll. Eine erst Mitte des Geschäftsjahres niedergelegte Tantiemevereinbarung für das laufende Geschäftsjahr verstößt bezüglich des abgelaufenen ersten Halbjahres gegen das Rückwirkungsverbot und stellt somit eine verdeckte Gewinnausschüttung dar3.

280

Im Zusammenhang mit der Fälligkeit der Tantieme ist zu berücksichtigen, dass Vorschüsse problematisch sind: Der BFH sieht eine Vorschusszahlung an den beherrschenden Gesellschafter, die ohne vorherige, klare Abmachung erfolgt, als vGA an4.

6. Sonstige Leistungen an den Geschäftsführer a) Zuschüsse zur Sozialversicherung Der Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung und Krankenkasse des Fremd-Geschäftsführers ist nach § 3 Nr. 62 EStG steuerfrei. Bei Gesellschafter-Geschäftsführern kommt es darauf an, ob sie einen beherrschenden Einfluss kraft ihrer Gesellschaftsbeteiligung (mindestens 50 %) oder aufgrund sonstiger Umstände auf die Geschicke der GmbH auszuüben vermögen (vgl. hierzu unten Rz. 662 ff.). Nach § 3 Nr. 62 EStG sind Ausgaben des Arbeitgebers für die Zukunftssicherung des Arbeitnehmers nur insoweit steuerfrei, als sie aufgrund gesetzlicher Verpflichtung der GmbH geleistet werden. Gerade an dieser Voraussetzung fehlt es beim Gesellschafter-Geschäftsführer mit beherrschendem Einfluss5. Nach der 1 BFH v. 10. 7. 2002 – I R 55/01, GmbHR 2002, 1202. 2 BFH v. 12. 4. 1989 – I R 142/85, GmbHR 1989, 433. 3 BFH v. 10. 7. 1974 – I R 205/72, BStBl. II 1974, 719; FG Nds. v. 27. 9. 1990 – VI 410/89, GmbHR 1991, 483. 4 BFH v. 22. 10. 2003 – I R 36/03, GmbHR 2004, 369. 5 FG Rheinland-Pfalz v. 26. 2. 1987 – 5 K 105/87, GmbHR 1988, 42; FG Nds. v. 15. 10. 1992 – XI 259/89, EFG 1993, 412; vgl. auch Finanzministerium Baden-Württemberg v. 8. 8. 1987 – 3 - S 233.3/19, DStR 1997, 1405.

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281

Vergütung des Geschäftsführers

versicherungsrechtlichen Praxis und Rechtsprechung ist der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer kein Arbeitnehmer im Sinne der Versicherungsgesetze. Dies trifft auch für die Krankenversicherung zu. § 257 SGB V verpflichtet den Arbeitgeber, Angestellten, die nur wegen der Überschreitung der Arbeitsverdienstgrenze (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V) nicht versicherungspflichtig oder aber von der Versicherungspflicht befreit sind, einen Zuschuss zu ihrem Krankenversicherungsbeitrag zu zahlen, wenn sie in der gesetzlichen Krankenversicherung nunmehr freiwillig oder bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen versichert sind. Der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer ist aber von der Krankenversicherungspflicht nicht nur wegen Überschreitens der Arbeitsverdienstgrenze freigestellt, sondern er ist nicht Angestellter im Sinne des Sozialversicherungsrechts und somit nicht versicherungspflichtig. Dementsprechend besteht keine Beitragspflicht des Arbeitgebers. 282

Die Versicherungspflicht des Gesellschafter-Geschäftsführers wird durch die Sozialversicherungsträger festgestellt. Dabei ist immer noch unklar, ob die Finanzbehörden an die Entscheidung des Sozialversicherungsträgers gebunden sind. Nach der Rechtsprechung des BFH besteht grundsätzlich keine Bindung1. Die Lohnsteuer-Richtlinien stellen dagegen für die Zuschüsse zur privaten Krankenund Pflegeversicherung darauf ab, ob eine Bescheinigung der Versicherung vorliegt, die die Voraussetzungen nach SGB V und SGB XI bestätigt2. Nach älteren Aussagen geht die Finanzverwaltung davon aus, dass die Entscheidungen der Einzugsstelle der Sozialversicherungsträger grundsätzlich auch für steuerliche Zwecke zu beachten seien, räumt aber den Finanzbehörden ein eigenes Prüfungsrecht ein, wenn die Entscheidung der Einzugsstelle zu begründeten Zweifeln Anlass gibt3.

283

Auch wenn nach vorstehenden Ausführungen steuerfreie Zuschüsse zur Sozialversicherung an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer nicht gezahlt werden können, steht es jedoch den Beteiligten frei, im Geschäftsführervertrag eine Beteiligung der GmbH an den freiwilligen Beiträgen zur Alters- und Krankenversicherung des Geschäftsführers zu vereinbaren (vgl. dazu § 7 Abs. 1 des Formulierungsbeispiels unter Rz. 707). Dieser zusätzliche Vorteil aus dem Dienstverhältnis ist in die Angemessenheitsprüfung einzubeziehen.

284

Problematisch sind unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Gewinnausschüttung die Fälle, in denen die Beteiligten irrtümlich von einer bestehenden Versicherungspflicht des Geschäftsführers ausgegangen sind. Dies ist z.B. der Fall, wenn der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer unter 50 % beteiligt ist, jedoch der Sozialversicherungsträger aufgrund besonderer Umstände eine beherrschende Gesellschafterstellung annimmt. In diesem Falle entsteht nach Beanstandung durch den Versicherungsträger ein Erstattungsanspruch der GmbH auf die von ihr geleisteten Zuschüsse (§ 26 Abs. 2 SGB IV). Die irrtümlich geleisteten Zuschüsse sind kein Arbeitslohn, da sich durch die Erstattung der Beiträge 1 BFH v. 6. 6. 2002 – VI R 178/97, BStBl. II 2003, 34 = GmbHR 2002, 1251; vgl. Schmidt/ Heinicke, § 3 ABC Stichwort „Zukunftssicherungsleistungen“. 2 3.62 Abs. 2 Nr. 3 Satz 5 LStR 2008 3 OFD Erfurt v. 28. 2. 1992 – S 2333 A - 3 - St. 2. 03. 01 (M), FR 1992, 274; ebenso FG Rheinland-Pfalz v. 18. 5. 1992 – 5 K 1972/91, EFG 1992, 721.

94

Sonstige Leistungen

an die GmbH für den Geschäftsführer keine geldwerten Vorteile ergeben. Verzichtet aber die GmbH auf diesen Erstattungsanspruch zugunsten des Gesellschafter-Geschäftsführers, sei es, dass ihm der gesamte Betrag erstattet wird oder aber zur Umwandlung in eine freiwillige Versicherung benutzt wird, fließt ihm seitens der GmbH ein Vermögensvorteil zu. Eine verdeckte Gewinnausschüttung unter dem Gesichtspunkt des Nachzahlungsverbotes scheidet aus, wenn der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer im steuerlichen Sinne nicht beherrschend ist. Aber auch Gründe für die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung unter dem allgemeinen Gesichtspunkt, die GmbH habe auf den Erstattungsanspruch nur aus gesellschaftlichen Gründen verzichtet, dürften wohl kaum gegeben sein. Denn ebenso gut lässt sich seitens der GmbH argumentieren, dass die Zukunftssicherung eines nicht beherrschenden Geschäftsführers im Rahmen der Sozialversicherung mit zur Fürsorgepflicht der GmbH rechnet und diese auch sicherlich vereinbart worden wäre, wenn den Parteien bewusst gewesen wäre, dass eine gesetzliche Verpflichtung aufgrund besonderer Umstände nicht besteht.

285

Lediglich wenn der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer auch im steuerlichen Sinne als beherrschender Geschäftsführer zu beurteilen ist und die Gesellschaft irrigerweise eine Versicherungspflicht angenommen hat, dürfte in dem späteren Verzicht auf die Geltendmachung des Erstattungsanspruches zugunsten des betreffenden beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers eine verdeckte Gewinnausschüttung unter dem Gesichtspunkt des Nachzahlungsverbotes anzunehmen sein1. Posdziech2 will allerdings in den monatlichen Zahlungen eine entsprechende mündliche Vereinbarung sehen. Hiergegen bestehen Bedenken. Denn die Parteien gingen von einer gesetzlichen Verpflichtung der Arbeitgeberbeiträge aus, sodass es an einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung fehlte. Auch die Auffassung des FG Köln3, der Erstattungsanspruch der GmbH sei notwendigerweise aufgrund einer vorherigen Vereinbarung mit dem GesellschafterGeschäftsführer an diesen abgetreten worden, vermag nicht zu überzeugen. Denn es geht nicht um die vereinbarte Abtretung, sondern darum, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer aufgrund des mit der GmbH geschlossenen Dienstvertrages gerade diesen Vorteil beanspruchen konnte.

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Gestaltungshinweis: In Zweifelsfällen ist es aus diesen Gründen empfehlenswert, in den Geschäftsführervertrag eine Zuschusspflicht der GmbH unabhängig von der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung aufzunehmen. b) Dienstwagen In den meisten Fällen wird dem Geschäftsführer ein geschäftseigener PKW zur Verfügung gestellt. Regelmäßig wird ein solcher PKW auch zu Privatfahrten des Geschäftsführers genutzt. Soweit es sich um einen Fremd-Geschäftsführer han1 FG Düsseldorf v. 17. 12. 1993 – 14 K 5416/91 H (L), EFG 1994, 566. 2 Posdziech, Der Geschäftsführer der GmbH, Rz. 288. 3 FG Köln v. 21. 11. 1989 – 13 K 3489/87, EFG 1990, 383.

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287

Vergütung des Geschäftsführers

delt, ist eine zusätzliche Vereinbarung über die private Nutzung schon deshalb erforderlich, damit es über die Berechtigung des Geschäftsführers zur privaten Nutzung keine Zweifel geben kann. Bei beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern, die einen gesellschaftseigenen PKW für Privatfahrten benutzen und eine derartige Nutzungsüberlassung im Anstellungsvertrag oder in einer sonstigen Vereinbarung von vornherein nicht vorgesehen ist, besteht die Gefahr der Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung. Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein verhältnismäßig geringfügiger Vorteil gewährt wird. Es ist auch nicht üblich, dass ein PKW ohne besondere Vereinbarung einem Geschäftsführer zu Erholungs- und Urlaubsfahrten unentgeltlich zur Verfügung gestellt wird1. Aus diesem Grunde ist eine Regelung hinsichtlich der privaten Nutzung des PKW dringend zu empfehlen. Eine solche Regelung muss aber nicht unbedingt schriftlich niedergelegt werden, es können auch andere Umstände als Indizien für eine im Vorhinein getroffene Vereinbarung herangezogen werden. So wird die monatliche Lohnversteuerung als geldwerter Vorteil, der in der Privatnutzung des PKW liegt, ein ausreichendes Beweismittel für die im Vorhinein getroffene Vereinbarung zwischen GmbH und Geschäftsführer sein. In der Überlassung eines gesellschaftseigenen PKW für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte einschließlich Heimfahrten zum Mittagessen des Gesellschafter-Geschäftsführers kann man grundsätzlich keine verdeckte Gewinnausschüttung erblicken, weil dieser Vorteil üblicherweise auch einem nichtbeteiligten Geschäftsführer ohne besondere Vereinbarung im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses gewährt wird2. 288

Die Höhe des geldwerten Vorteils ist für den Nutzungswert mit monatlich 1 % des inländischen Listenpreises anzusetzen, für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte zusätzlich mit 0,03 % des inländischen Listenpreises für jeden Entfernungskilometer3. c) Übertragung eines GmbH-Anteils

289

Hier muss man zwei Fälle unterscheiden. Schenkt die GmbH einen in ihrem Vermögen befindlichen Anteil an den Geschäftsführer, so ist dies nicht als Schenkung, sondern als zusätzlicher Vorteil aus dem Arbeitsverhältnis aufzufassen und unterliegt damit der Lohnsteuer.

290

Schwieriger ist dagegen die Frage zu beantworten, wenn ein Gesellschafter einen Teil seines Geschäftsanteils dem Geschäftsführer schenkt. Hier ließe sich argumentieren, dass zwar auch der Gesellschafter einen erhöhten Arbeitseinsatz erwarte, doch komme dieser der GmbH und nicht dem Gesellschafter unmittelbar zugute, sodass es an einer Gegenleistung fehle und somit Schenkung anzunehmen sei. Dennoch ist vertretbar, dass auch hier keine Schenkungsteuerpflicht eintritt. Denn mit der Hingabe des GmbH-Anteils ist die Erwartung des Gesellschafters in das erhöhte Engagement des Geschäftsführers verbunden. Es liegt somit eine kausale Verknüpfung zwischen Leistung und Gegenleistung von ei1 BFH v. 21. 8. 1962 – I 255/60, StRK KStG § 6 Abs. 1 Satz 2 R. 70. 2 BFH v. 17. 10. 1990 – I R 47/87, BFH/NV 1991, 773. 3 8.1 Abs. 9 LStR 2008

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Sonstige Leistungen

nem Dritten vor, was den Bereicherungswillen ausschließt1. Diese Auffassung findet eine Stütze in dem Urteil des RFH vom 6. 8. 19422. In dem genannten Urteil erhielt vor der Umwandlung einer AG in eine KG der Direktor der AG von den Aktionären 20 000 RM Aktien. Der RFH hat angenommen, dass die Aktionäre an keine Schenkung gedacht haben, vielmehr in der Gesamtheit der dem Direktor bewilligten Vermögensvorteile eine Leistung gesehen haben, durch die die ihnen aus seinem Eintritt in die KG erwachsenen Vorteile wertmäßig ausgeglichen wurden. Es fehlte somit am Bereicherungswillen. Eine andere Frage ist, ob dafür Lohnsteuer zu entrichten ist. Dies ist der Fall, da die Übertragung als Vorteil aus dem Dienstverhältnis zu werten ist, auch wenn der Übertragende nicht der Arbeitgeber ist. Allgemein anerkannt ist, dass dem Begriff Arbeitslohn auch die Vorteile unterfallen, die von dritter Seite gewährt werden3.

291

Die gleichen Überlegungen sind anzustellen, wenn an den Geschäftsführer ein Geschäftsanteil verkauft wird. Nach älterer Auffassung soll ein Sachbezug und damit eine Lohnsteuerpflicht gegeben sein, wenn der Kaufpreis innerhalb des Wertes nach Stuttgarter Verfahren liegt4. Nach einer neueren Entscheidung des FG Köln gilt dies nicht automatisch: Danach ist die Differenz eines (niedrigen) Preises zum gemeinen Wert dann nicht als Arbeitslohn zu werten, wenn der Arbeitnehmer den erhaltenen Anteil nicht veräußern darf und bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Nennbetrag zurückübertragen muss5. Allerdings kann man nicht jede unentgeltliche oder teilentgeltliche Übertragung eines Geschäftsanteiles auf einen Geschäftsführer als lohnsteuerpflichtigen Vorteil aus dem Arbeitsverhältnis werten, vielmehr ist eine Grenzziehung zur Schenkung und damit zur Schenkungsteuerpflicht erforderlich. Im verwandtschaftlichen Bereich (Vater/Sohn) muss man in der Regel von einem Bereicherungswillen des Gesellschafters ausgehen und weniger von einer konditionellen Verknüpfung von Leistung und Gegenleisten aus dem Dienstverhältnis. Bei Abtretung eines Geschäftsanteiles an einen Fremd-Geschäftsführer ist die Grenze dort zu ziehen, wo mit der Schenkung bzw. teilentgeltlichen Übertragung die Nachfolge des betreffenden Geschäftsführers vorbereitet werden soll, wenn also das Interesse des Geschäftsführers als Dienstnehmer weitgehend in den Hintergrund tritt gegenüber dem Vermögenserwerb und der damit vorgesehenen Nachfolge6.

292

Zivilrechtlich ist es zulässig, die Einräumung einer Mitarbeiterbeteiligung an den Geschäftsführer (also die Übertragung eines Geschäftsanteils an den ursprünglich nicht beteiligten Geschäftsführer) an seine Tätigkeit zu koppeln7.

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Palandt/Weidenkaff, 67. Aufl. 2008, § 516 BGB Rz. 8. FH v. 6. 8. 1942 – IIIIe 32/40, RStBl. 1943, 93. Schmidt/Drenseck, § 19 EStG Rz. 39. FG Berlin v. 25. 2. 1994 – III 152/94, GmbHR 1994, 824. FG Köln v. 17. 1. 2007 – 10 V 4341/06, DStRE 2007, 696 – Aussetzungsbeschluss, Beschwerde anhängig unter VI B 25/07. 6 Im Ergebnis so auch FG Berlin v. 25. 2. 1994 – III 152/91, GmbHR 1994, 824. 7 BGH v. 19. 9. 2005 – II ZR 173/04, GmbHR 2005, 1558; Mohr, GmbH-StB 2005, 305 (307); speziell zu Fragen der Manager-Beteiligung Kordes, GmbH-StB 2007, 21 ff.

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Vergütung des Geschäftsführers

Gestaltungshinweis: In diesen Fällen ist in der Satzung der GmbH zu regeln, dass die Beteiligung des jeweiligen Geschäftsführers an seine Tätigkeit für die Gesellschaft geknüpft ist und der Anteil dementsprechend eingezogen werden kann oder der Zwangsabtretung unterliegt, wenn diese Tätigkeit endet. d) Darlehensgewährung 294

Zivilrechtlich bestehen grundsätzlich keine Bedenken gegen eine Darlehensgewährung. Auch nach der Reform des GmbH-Rechts durch das MoMiG1 ist jedoch ist § 43a GmbHG zu beachten: Verboten ist danach die Kreditgewährung aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der GmbH. Nach herkömmlicher Auffassung kommt es dabei nicht darauf an, ob der Geschäftsführer solvent und damit die Darlehensrückzahlung nicht gefährdet ist. Es muss vielmehr darauf abgestellt werden, ob in Höhe der Kreditgewährung Gewinn-, Kapitalrücklagen oder Gewinnvorträge vorhanden sind2. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber durch Neufassung des § 30 Abs. 1 GmbHG im Rahmen des MoMiG festgelegt hat, dass die Darlehensgewährung aus dem Stammkapital an Gesellschafter dann nicht gegen die Kapitalerhaltung verstößt, wenn dem ein werthaltiger Anspruch der GmbH gegenübersteht. § 43a GmbHG wurde in diesem Zusammenhang nicht geändert. Es bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung die Wertung des Gesetzgebers auf § 43a GmbHG überträgt. Auch wenn nach den vorstehenden Darlegungen das Darlehen gemäß § 43a GmbHG zurückzugewähren ist, entfällt gleichwohl nicht die Zinspflicht, da der Darlehensvertrag als solcher nicht unwirksam ist, sondern lediglich ein gesetzlicher Rückforderungsanspruch der Gesellschaft besteht. Ein Rückforderungsrecht seitens der GmbH besteht aber nicht, wenn im Zeitpunkt der Kreditgewährung entsprechende Rücklagen vorhanden waren und das Vermögen der GmbH nachträglich unter den Betrag des Stammkapitals absinkt. Bei anderer Auffassung würde man den Geschäftsführer als Kreditnehmer in eine von ihm nicht zu vertretende schwierige Lage bringen3. Man wird aber eine Grenze dort ziehen müssen, wo an einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer in zeitnahem Zusammenhang zunächst die Kreditgewährung erfolgt und sodann die Auflösung von Rücklagen oder die Ausschüttung von Gewinnvorträgen.

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Steuerlich sind Darlehensgewährungen sowohl an den Fremd-Geschäftsführer als auch an den Gesellschafter-Geschäftsführer von Bedeutung. Das einem Fremd-Geschäftsführer gewährte Darlehen zu einem außergewöhnlichen niedrigen Zinssatz führt in Höhe der Vorteilsgewährung zu Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit; bei nicht mehrheitlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführern kommt es auf den Einzelfall an, ob man in der Zinsvergünstigung Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit oder eine verdeckte Gewinnausschüt1 MoMiG, BR-Drucks. 615/08. 2 Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, § 43a GmbHG Rz. 6 m.w.N. 3 Bestritten, so aber Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, § 43a GmbHG Rz. 7 m.w.N.

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Sonstige Leistungen

tung zu erblicken hat. Bei beherrschendem Gesellschafter-Geschäftsführer muss man in der Regel von einer verdeckten Gewinnausschüttung ausgehen, wenn die Zinsvergünstigung nicht ausdrücklich als zusätzlicher Vorteil aus dem Arbeitsverhältnis vereinbart wird. Ist der Zinssatz unangemessen, so liegt eine vGA vor. Die Angemessenheit richtet sich nach dem Fremdvergleich1. Für Zwecke des summarischen Aussetzungsverfahrens ist es nach dem BFH2 nicht zu beanstanden, wenn die Höhe einer verdeckten Gewinnausschüttung, die in einer zinslosen Darlehensgewährung besteht, nach den Habenzinsen für Drei-MonatsFestgelder des Zeitraumes ermittelt wird, für den das Darlehen gewährt wird. Nach einer Anweisung der OFD Hamburg aus 19983 führt ein im Arbeitsvertrag geregeltes zinsgünstiges Darlehen an den Gesellschafter-Geschäftsführer nicht allein deswegen zur Annahme einer vGA, weil anderen Arbeitnehmern keine entsprechenden Darlehen eingeräumt werden. Bezüglich der Höhe des Zinssatzes kann nicht zwingend auf die lohnsteuerrechtlich maßgebenden Grenzen abgestellt werden. Auch wenn der Zinssatz diese Grenze überschreitet, kann eine vGA vorliegen4. Die Darlehenshingabe selbst an einen Gesellschafter-Geschäftsführer kann nach Würdigung der Gesamtumstände als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren sein, wenn sich nämlich aus den Umständen ergibt, dass eine Rückforderung des Darlehens von Anfang an nicht beabsichtigt war, so insbesondere, wenn keinerlei Vereinbarungen über Kündigung, Tilgung und Verzinsung vorliegen oder aber wenn die GmbH im Zeitpunkt der Darlehenshingabe mit dem Ausfall der Darlehensforderung rechnen musste oder zu einem späteren Zeitpunkt, in dem die Rettung der Gelder noch möglich gewesen wäre, nichts zur Rettung unternommen hat oder schließlich die Gesellschaft trotz ausreichender Gewinne nie oder nur geringfügige Gewinnausschüttungen vorgenommen und die erzielten Gewinne aufgespeichert hat, sodass es der Gesellschaft bzw. ihren Gesellschaftern erkennbar darum ging, die Einkommensbesteuerung der Entnahmen auf unabsehbare Zeit hinzuhalten5.

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e) Veranstaltungen zugunsten des Geschäftsführers Ein steuerpflichtiger Sachbezug oder eine vGA können auch vorliegen, wenn die Gesellschaft auf ihre Kosten aus persönlichem Anlass für den Geschäftsführer ein Fest ausrichtet. Nach einem Urteil des BFH aus 20036 soll es nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen sein, ob ein Sachbezug in der Kostentragung liegt. Strenger ist eine Entscheidung des BFH aus dem Jahre 20047, die unabhängig von Zahl und Zusammensetzung des Teilnehmerkreises (Arbeitnehmer!) eine vGA bejaht. 1 Streck, KStG, ABC, Stichwort „Darlehen“, Anm. 8, 9. 2 BFH v. 28. 2. 1990 – I R 83/87, BStBl. II 1990, 649. 3 OFD Hamburg v. 2. 11. 1998 – S 2742 - 207 - StH 231/S 2742 - 112 - StO, GmbHR 1998, 1251. 4 FG Nds. v. 8. 9. 1998 – VI 40/95, GmbH-StB 1999, 34. 5 Vgl. die Beispiele bei Lange/Janssen, Verdeckte Gewinnausschüttungen, Rz. 1521. 6 BFH v. 28. 1. 2003 – VI R 43/99, GmbHR 2003, 909. 7 BFH v. 14. 7. 2004 – I R 57/03, GmbHR 2004, 1350.

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Vergütung des Geschäftsführers

7. Besonderheiten der Gehaltsgestaltung bei der GmbH & Co. KG a) Zivilrecht 298

Der Geschäftsführervertrag wird entweder zwischen der GmbH oder direkt zwischen der KG und dem Geschäftsführer geschlossen. Vertragsrechtlich ergibt sich dabei eine Besonderheit bei Vereinbarung einer Tantieme: • Bei Abschluss des Vertrages mit der Komplementär-GmbH soll gleichwohl regelmäßig nicht Bemessungsgrundlage der Jahresabschluss der KomplementärGmbH, sondern der Jahresüberschuss der GmbH & Co. KG sein. Aus diesem Grunde ist in den Vertrag aufzunehmen, dass sich die Tantieme nach dem Jahresüberschuss der KG richtet, dass dennoch die GmbH und nicht die KG zahlungspflichtig ist. • Bei Abschluss des Vertrages direkt mit der KG bedarf es keines besonderen Hinweises, dass sich die Tantieme nach dem Jahresüberschuss der KG richtet. Bei der Bemessungsgrundlage „Steuerbilanzgewinn“ für die Tantieme ist jedoch darauf zu achten, dass der Steuerbilanzgewinn um die Geschäftsführerbezüge erhöht ist, wenn die Geschäftsführer gleichzeitig Kommanditisten sind (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG). Gestaltungshinweis: Nach der Änderung der Rechtsprechung des BAG zur Differenzierung zwischen dem Anstellungsvertrag mit der KG und dem Anstellungsvertrag mit der Komplementär-GmbH zur Anwendung arbeitsrechtlicher Bestimmungen1 ist dieses Problem weggefallen. Zivilrechtlich spricht nichts mehr dagegen, den Anstellungsvertrag direkt mit der KG abzuschließen. b) Steuerrecht

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Auch nach der Reform des Körperschaftsteuerrechts bleibt die Vermeidung von verdeckten Gewinnausschüttungen und daher auch die bereits im Jahre 1967 vom BMF2 festgestellte Anforderung relevant, dass der Komplementär-GmbH aus der KG ihre sämtlichen Auslagen erstattet werden müssen; andernfalls besteht das Risiko der vGA, soweit die GmbH-Gesellschafter gleichzeitig Kommanditisten sind. Es empfiehlt sich deshalb, im GmbH & Co. KG-Vertrag vorzusehen, dass der Komplementär-GmbH in jedem Falle die von ihr an die eigenen Geschäftsführer verauslagten Beträge an Gehalt und sonstigen Nebenkosten seitens der KG erstattet werden. Danach erhält die Komplementär-GmbH ihrerseits einen Anspruch gegen die KG; der Umfang dieses Anspruches bestimmt sich somit nach der Höhe ihrer eigenen Verpflichtung gegenüber ihrem Geschäftsführer.

300

Ist die Komplementär-GmbH – was regelmäßig der Fall ist – nicht am Kapital der GmbH beteiligt, ergibt sich das steuerrechtliche Sonderproblem, dass ihr neben der Erstattung der Auslagen aus der Geschäftsführung für ihren Haftungsbeitrag eine angemessene Risikoprämie im Rahmen der Gewinnverteilung der KG 1 S. oben Rz. 43. 2 BFH v. 15. 11. 1967 – VI R 139/67, GmbHR 1968, 55.

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Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG

zu zahlen ist1. Maßstab für die Angemessenheit ist dabei die Höhe einer dem Risiko entsprechenden banküblichen Avalprovision2. Das FG Saarland erachtet in einer Entscheidung aus 1990 zwar eine Haftungsprämie von 2 % des Stammkapitals der GmbH als ausreichend3; zu berücksichtigen ist jedoch, dass in jenem Sachverhalt zusätzlich eine Gewinnbeteiligung von 10 % des Gewinnes der KG, begrenzt auf 10 % des Stammkapitals der GmbH, zugunsten der GmbH bestand. Gestaltungshinweis: Es bietet sich an, vorsorglich eine zweistufige Berechnung für die Haftungsprämie vorzusehen, nämlich • zunächst ein Prozentsatz vom Gewinn der KG; hier dürften 3 % bis 5 % ausreichend sein; • mindestens jedoch ein Prozentsatz vom haftenden Stammkapital der GmbH; hier kommt ein Satz von 5 % bis 10 % in Betracht. Erhält die GmbH nicht das von ihr von der Rechtsprechung zugebilligte Minimum an Gewinn, so liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung zugunsten der Gesellschafter vor, wenn Gesellschafteridentität (GmbH und KG) oder ein nahes Angehörigkeitsverhältnis besteht. Eine überhöhte Gehaltszahlung an den Gesellschafter-Geschäftsführer der Komplementär-GmbH stellt ebenfalls eine verdeckte Gewinnausschüttung dar. Sie besteht in der zumindest handelsrechtlichen Gewinnschmälerung und damit einer zu geringen Gewinnzuteilung an die GmbH4. Auch das Nachzahlungsverbot ist zu beachten. So ist z.B. die nicht von vornherein vereinbarte Tantieme für den Gesellschafter-Geschäftsführer, der beherrschender Gesellschafter der Komplementär-GmbH und einziger Kommanditist ist, als verdeckte Gewinnausschüttung anzusehen5. Das Gleiche gilt für Gehaltszahlungen an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, der ohne wirksamen Anstellungsvertrag tätig ist6.

301

Da die Komplementär-GmbH regelmäßig jedoch nur geringfügig am Gewinn beteiligt ist, liegt grundsätzlich nur eine geringe vGA vor7. Bezüglich der ertragsteuerlichen Behandlung der Geschäftsführergehälter sind vier Fälle zu unterscheiden8: • Fall 1: Der Geschäftsführer der GmbH ist an der KG nicht beteiligt; er erhält sein Gehalt von der GmbH. Die KG zahlt der GmbH für die Geschäftsführung eine Vergütung. 1 Vgl. zu diesem Problemkreis Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, § 8 Rz. 191 ff; Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 723. 2 BFH v. 3. 2. 1977 – IV R 122/73, BStBl. II 1977, 346. 3 FG Saarland v. 28. 3. 1990 – 1 K 199/88, EFG 1990, 586. 4 Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, § 8 Rz. 206 ff. 5 FG Nürnberg v. 8. 9. 1971 – V 88/68 (rkr.), EFG 1972, 126. 6 FG Köln v. 25. 3. 1981 – X [VIII] 670/76 F, GmbHR 1982, 220, nach Revision bestätigt durch BFH v. 2. 3. 1983 – I R 166/81. 7 Vgl. Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 718. 8 Vgl. hierzu Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, § 8 Rz. 129 ff.; Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 717.

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Vergütung des Geschäftsführers

Folge: Die der GmbH gewährte Geschäftsführervergütung ist bei ihr als Gewinn vorab innerhalb der einheitlichen Gewinnfeststellung zu berücksichtigen. Für die GmbH & Co. KG stellt dies keine Betriebsausgabe dar. Das von der GmbH gezahlte Geschäftsführergehalt ist bei der GmbH selbst als Betriebsausgabe zu behandeln, die ebenfalls bei der einheitlichen Gewinnfeststellung als Sonderbetriebsausgabe zu berücksichtigen ist. Der Geschäftsführer hat Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (§ 19 EStG). • Fall 2: Der Geschäftsführer der GmbH ist an der KG nicht beteiligt; er erhält seine Vergütung von der GmbH & Co. KG unmittelbar. Folge: In diesem Falle stellt die Vergütung bei der GmbH & Co. KG eine Betriebsausgabe dar, bei dem Geschäftsführer Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. • Fall 3: Der Geschäftsführer der GmbH ist an der KG beteiligt; er bezieht sein Gehalt von der GmbH. Die GmbH & Co. KG zahlt der GmbH für die Geschäftsführung eine entsprechende Vergütung. Folge: Nach dem Grundsatzurteil des BFH vom 2. 8. 19601 muss hier die wirtschaftliche Betrachtungsweise angewandt werden und folglich kann seine Geschäftsführertätigkeit nicht von seiner Gesellschaftereigenschaft der KG losgelöst werden. Über die GmbH wird er im Dienste für diese tätig. Die ihm hierfür gewährte Vergütung ist nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG als von der KG bezogen anzusehen und in seinem Gewinnanteil als weiterer Teil seines gewerblichen Gewinns hinzuzurechnen (Vorabgewinn). • Fall 4: Der Geschäftsführer der GmbH ist an der KG beteiligt; er erhält von der GmbH & Co. KG unmittelbar die Vergütung für die Geschäftsführung. Folge: Auch in diesem Falle handelt es sich um eine Gewinnvorabzahlung an den Gesellschafter-Geschäftsführer, sie stellt somit Einkünfte aus Gewerbebetrieb dar. Bei der GmbH & Co. KG liegt keine Betriebsausgabe vor. 303

Die Nichtabzugsfähigkeit der Vergütung an Geschäftsführer, die gleichzeitig Kommanditisten sind, ist nicht verfassungswidrig2. Im Übrigen ist durch eine BFH-Entscheidung aus dem Jahre 1998 geklärt, dass auch steuerlich eine an die Komplementär-GmbH gezahlte Risikoprämie und Erstattung für die Geschäftsführungstätigkeit (vgl. Fall 1 und Fall 3) nicht als Vorabgewinn an die Komplementär-GmbH, sondern als Vergütung mit Aufwandscharakter für die KG anzusehen ist, wenn dies vertraglich ausdrücklich vereinbart und auch tatsächlich durchgeführt wird3. Die oben dargestellten Grundsätze gelten nicht, wenn die Verwaltungs- und Managementdienstleistungen für die GmbH & Co. KG durch eine andere Gesellschaft erbracht werden; das an diese „Dienstleistungsgesellschaft“ gezahlte Entgelt ist dann Betriebsausgabe der KG. Dies gilt jedoch dann nicht – mit der Folge der Einordnung der gezahlten Vergütung als Sonderbetriebseinnahme des jeweiligen Kommanditisten –, wenn ein geschäftsführen-

1 BFH v. 2. 8. 1960 – 221/59 S, BStBl. III 1960, 408. 2 BFH v. 14. 12. 1978 – IV R 98/74, DB 1979, 921. 3 BFH v. 13. 10. 1998 – VIII R 4/98, GmbHR 1999, 198.

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Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG

der Kommanditist die Leistungen über eine nur formal zwischengeschaltete Schwester-GmbH erbringt1. Der BFH ging früher davon aus, dass die Geschäftsführung durch die Komplementär-GmbH Teil ihrer nicht steuerbaren Beitragsleistung gegenüber der Personengesellschaft war. Selbst wenn die Tätigkeit durch Einzelentgelt abgegolten wurde, fielen daher weder Umsatzsteuer an, noch war die Komplementärin insoweit vorsteuerabzugsberechtigt2. Diese Auffassung ist durch ein BFH-Urteil aus 2002 geändert3. Danach sind Geschäftsführungs- und Vertretungsleistungen des Gesellschafters gegenüber der Personengesellschaft, wenn sie gegen Sonderentgelt erbracht werden und nicht durch die Gewinnbeteiligung abgegolten sind, umsatzsteuerbar. Zumindest in den Fällen, in denen die Komplementär-GmbH ein direktes Entgelt für die Geschäftsführung erhält, müsste danach auf dieses Entgelt Umsatzsteuer anfallen. Das Urteil enthält keine Aussagen zum speziellen Fall der Komplementär-GmbH. Die Finanzverwaltung hat das Urteil allerdings aufgegriffen und zunächst in einem Schreiben vom 13. 12. 2002 klargestellt, dass juristische Personen, die die Geschäfte einer Personengesellschaft führen (also auch die klassische Komplementär-GmbH), grundsätzlich selbständig tätig sind und daher der Umsatzsteuer unterliegen4. Im Zusammenhang mit der vorstehend angesprochenen Frage der umsatzsteuerlichen Behandlung der Abgeltung für Geschäftsführungs- und Vertretungsleistungen ist insbesondere das aktuelle BMF-Schreiben vom 31. 5. 20075 zu beachten. Danach bleibt es bei der Differenzierung, ob der tätige Gesellschafter • ein Sonderentgelt erhält (umsatzsteuerbar) • oder eine Abgeltung durch Gewinnbeteiligung (dann nicht umsatzsteuerbar). Dabei konkretisiert der Erlass das Merkmal „Gewinnbeteiligung“ dahingehend, dass es sich um eine prozentuale Beteiligung handeln muss; ein fester Betrag, auch wenn er als Gewinnvorab bezeichnet wird, ist schädlich6. Beispiel: A ist mit 10 % beteiligt, erhält aber wegen seiner Geschäftsführertätigkeit vorab aus dem Ergebnis zusätzlich einen Anteil von 10 %: echter Gewinnvorab, keine Umsatzsteuerbarkeit. A ist mit 10 % beteiligt und erhält zusätzlich eine als Gewinnvorab bezeichnete Summe von 100 000 Euro jährlich: Sonderentgelt, Umsatzsteuerbarkeit.

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BFH v. 6. 7. 1999 – VIII R 46/94, GmbHR 1999, 1052. BFH v. 17. 7. 1980 – V R 5/72, BStBl. II 1980, 622; Kühnel, GmbHR 1982, 136. BFH v. 6. 6. 2002 – V R 43/01, GmbHR 2002, 1039 = DStR 2002, 1346. BMF-Schreiben v. 13. 12. 2002 – IV B 7 - S 7100, DB 2003, 19. BMF-Schreiben v. 31. 5. 2007 – IV A 5 - S 7100/07/0031, BStBl. I 2007, 503 = GmbHR 2007, 893. 6 BMF-Schreiben v. 31. 5. 2007 – IV A 5 - S 7100/07/0031, BStBl. 2007, 503 Tz. 5 ff. = GmbHR 2007, 893.

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Altersversorgung

Gestaltungshinweis: Damit ist der Gewinnvorab nur noch aus der Umsatzsteuerbarkeit ausgenommen, wenn er über eine reine Quote – mit allen damit verbundenen Schwankungen – definiert wird. Dies muss bei der Formulierung der vertraglichen Regelungen beachtet werden.

VI. Altersversorgung 1. Gesteigerte Bedeutung der Pensionszusage und Gestaltungsmöglichkeiten 305

Pensionszusagen sind als Grundstock der Altersversorgung sowohl für den Fremd-Geschäftsführer als auch für den Gesellschafter-Geschäftsführer von erheblicher praktischer Bedeutung. Für den Geschäftsführer hat die Pensionszusage schon deshalb einen hohen Stellenwert, weil die gesetzliche Sozialrente bei weitem nicht ausreicht, seinen gewohnten Lebensstandard aufrechtzuerhalten. Versorgungszusagen seitens der GmbH zugunsten von Geschäftsführern sind weit verbreitet. Bei mittleren und großen GmbH verfügen nach einer Feststellung aus 2004 rund 80 % der Geschäftsführer über eine Pensionszusage, bei kleineren Unternehmen sind es rund 75 %. Dabei besteht bei den kleineren Gesellschaften auch immer noch das Problem, dass wesentlich häufiger eine Festbetragsrente vereinbart ist, während in den mittleren Unternehmen an die letzte geltende Gehaltshöhe angeknüpft wird1. Gestaltungshinweis: Ungeachtet der praktischen Bedeutung und der steuerlichen Vorteile (steuerwirksames Ansparen für die Altersversorgung durch Rückstellungsbildung) muss man auch Nachteile bewusst machen: Im Falle von Unternehmensverkäufen, bei Nachfolgeregelungen und in der Krise der GmbH stellen sich Pensionszusagen oft als wirtschaftliche Belastungen heraus, die Hindernisse für die jeweils gewünschte Gestaltung sind2. Grundsätzlich bestehen folgende Gestaltungsmöglichkeiten: • Anknüpfung an die Höhe des letzten, vor der Beendigung der Geschäftsführertätigkeit liegenden Festgehaltes; • Dynamisierung der späteren Rente durch laufende Anpassung an die Entwicklung in bestimmten Gehaltsgruppen (z.B. Bundesbeamte); • Anrechnung evtl. Ansprüche aus dem gesetzlichen Rentensystem (zur Geltung der gesetzlichen Rentenversicherung s. unten Rz. 695 ff.).

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Die Regelungen der betrieblichen Altersversorgung durch das Altersvermögensgesetz (AVmG) gelten grundsätzlich auch für den GmbH-Geschäftsführer. Relevant ist dies 1 Statistische Feststellungen bei Tänzer, BB 2004, 2757 (2760). 2 Vgl. die anschauliche Schilderung bei Hoffmann, GmbH-StB 2005, 185.

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Pensionszusage

• für die Abwicklung der Altersversorgung über rechtlich selbständige Pensionsfonds oder über Pensionskassen, • für die Übertragung bestehender Versorgungszusagen auf einen neuen Pensionsfonds1. Durch die vorstehend geschilderten Möglichkeiten der Versorgungszusage ist sichergestellt, dass die Betriebsrente der Höhe nach nicht bereits im Zeitpunkt der Zusage „eingefroren“ wird, da die Bemessungsgrundlage sich nach dem Durchschnittsgehalt im Zeitpunkt des Ausscheidens des Geschäftsführers richtet. Weiterhin kann das betriebliche Altersruhegeld durch eine laufende Anpassung z.B. an die Gehaltsgruppe eines Bundesbeamten voll dynamisiert werden.

307

Problematisch ist die Ankoppelung der betrieblichen Rente an die Aktivbezüge anderer Geschäftsführer der Gesellschaft; eine derartige Anpassung kann im Falle späterer Änderungen der rechtlichen Verhältnisse, z.B. bei Übernahme der GmbH durch eine andere Gesellschaft im Rahmen einer Verschmelzung2, ins Leere gehen.

308

In den folgenden Abschnitten werden zivil- und gesellschaftsrechtliche Probleme bei Ausgestaltung der Altersversorgung erörtert; das praktisch sehr relevante Problem der Absicherung der Altersversorgung wird im Zusammenhang mit der allgemeinen Insolvenzabsicherung unter Rz. 643 ff. behandelt.

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2. Pensionszusage – Zivil- und arbeitsrechtliche Grundlagen a) Rechtlicher Rahmen: Anwendbarkeit des „Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung“ Den arbeitsrechtlichen Rahmen für die betriebliche Altersversorgung bildet das Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG) vom 19. 12. 19743. Die darin enthaltenen Bestimmungen gelten grundsätzlich auch für Geschäftsführer der GmbH, da § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG den Anwendungsbereich des Gesetzes auf Personen erweitert, „die nicht Arbeitnehmer sind, wenn ihnen Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind.“

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Diese Ausdehnung des Anwendungsbereiches des BetrAVG auf Geschäftsführer als Organmitglieder gilt jedoch nur, soweit der Geschäftsführer eine arbeitnehmerähnliche Stellung innehat; hat er – aufgrund seiner Stimmrechte als Gesellschafter oder aufgrund sonstiger Gestaltungen – unternehmerischen Einfluss, so unterfällt er nicht dem Schutzbereich des Gesetzes. Die Abgrenzung für den Gesellschafter-Geschäftsführer zwischen einer „arbeitnehmerähnlichen Position“ einerseits und einer „Unternehmer- oder Mitunternehmerstellung“ ist eine der schwierigsten, in der Praxis aber auch eine der wichtigsten Fragen im Zusam-

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1 Vgl. zum Überblick über die neuen Möglichkeiten Schiffers, GmbH-StB 2001, 233 sowie Meier/Bätzel, DB 2004, 1437. 2 So im Beispielfall OLG München v. 29. 1. 1987 – 24 U 332/86, GmbHR 1987, 478. 3 BGBl. I 1974, 3610.

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Altersversorgung

menhang mit seiner Pension. Allgemein1 lassen sich folgende Kriterien aufstellen: • Alleingesellschafter unterfallen als Geschäftsführer nicht der Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG, da sie wirtschaftlich betrachtet mit einem Unternehmer gleichzusetzen sind2. • Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer (Beteiligung von mehr als 50 %) stehen ebenfalls grundsätzlich einem Unternehmer gleich, da sie mit ihrer Stimmenmehrheit die Leitungsmacht ausüben können3. • Ausnahmsweise kann dies anders sein, wenn bei besonderen Gestaltungen die Kapitalmehrheit einerseits und die Leitungsmacht andererseits auseinander fallen – etwa weil anderen Gesellschaftern Sonderrechte eingeräumt sind oder weil eine Vielzahl von Entscheidungen qualifizierter Mehrheit bedürfen, die der Gesellschafter-Geschäftsführer alleine nicht herbeiführen kann. Die genaue Berücksichtigung derartiger Sondergestaltungen ist jedoch sehr einzelfallbezogen und umstritten4. • Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer genau 50%igen Beteiligung haben nach herrschender Auffassung ebenfalls unternehmerischen Einfluss, da gegen ihren Willen grundsätzlich keine Entscheidungen durchzusetzen sind5. • Minderheitsgesellschafter als Geschäftsführer unterfallen grundsätzlich der Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG und damit den Schutzbestimmungen dieses Gesetzes6. 312

Für den zuletzt genannten Fall der Minderheitsgesellschafter werden in Rechtsprechung und Literatur jedoch Ausnahmen vom Grundsatz der Anwendbarkeit des BetrAVG diskutiert, die wiederum mit besonderen Gestaltungen der Stimmrechte und Mehrheitskonstellationen zusammenhängen und die sich unter folgenden Stichworten zusammenfassen lassen: • Unternehmerische Leitungsmacht durch Einigungszwang: Dem Gesellschafter-Geschäftsführer kommt trotz seiner Minderheitsbeteiligung eine unternehmerähnliche Stellung zu, wenn er zusammen mit anderen Geschäftsführern über eine beherrschende Stellung verfügt. Denn in einem solchen Fall können die einzelnen Organmitglieder durch gegenseitige Kompromisse untereinander die eigenen Interessen durchsetzen7. Eine Zusammenrechnung erfolgt in dieser Fallgruppe jedoch nur für die Anteile von Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführern, da der „Einigungszwang“ nicht für einen Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer gilt, der sich alleine durchsetzen kann8.

1 Speziell zur Frage der Anwendung des Insolvenzschutzes nach dem BetrAVG, insbesondere zu den Kriterien des PSVaG s. unten Rz. 643 ff. 2 BGH v. 28. 4. 1980 – II ZR 254/78, DB 1980, 1434; Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 5590. 3 BGH v. 28. 4. 1980 – II ZR 254/78, DB 1980, 1434; Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 5591. 4 Vgl. den Überblick bei Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 5592. 5 H. M., vgl. etwa Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 5593. 6 BGH v. 28. 4. 1980 – II ZR 254/78, DB 1980, 1434; Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 5594. 7 BGH v. 9. 6. 1980 – II ZR 255/78, GmbHR 1980, 266. 8 BGH v. 25. 9. 1989 – II ZR 259/88, DB 1989, 2425.

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Pensionszusage

Beispiel 1: An der x-GmbH sind A und B (beide Geschäftsführer) mit jeweils 30 % beteiligt; die nicht geschäftsführenden Gesellschafter C und D halten jeweils 20 %. A und B sind unternehmerähnliche Personen (unterfallen also nicht dem BetrAVG), da sie beide als Minderheitsgesellschafter untereinander von Kompromissen abhängen und gemeinsam die Mehrheit halten. Beispiel 2: An der y-GmbH sind der geschäftsführende Gesellschafter M mit 60 % und der geschäftsführende Gesellschafter N mit 40 % beteiligt. Da wegen der alleinigen Mehrheit von N kein Einigungszwang zwischen M und N besteht (N also darüber keinen Einfluss nehmen kann), ist N arbeitnehmerähnlich; M fällt dagegen als Geschäftsführer mit Leitungsmacht aus dem Anwendungsbereich des BetrAVG heraus. • Unternehmerische Leitungsmacht durch Zurechnung weiterer Stimmrechte: Dies sind die Fälle, in denen dem Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer durch besondere Beziehungen die Stimmen anderer Gesellschafter zuzurechnen sind, etwa durch Stimmbindungsverträge oder durch Beteiligung minderjähriger Kinder, deren Rechte er im Rahmen des elterlichen Sorgerechtes wahrnimmt1. Allerdings werden grundsätzlich die Anteile von Familienmitgliedern – nur wegen der Angehörigeneigenschaft – nicht zusammengerechnet2. In allen vorstehend genannten Sonderkonstellationen ist zusätzliche Voraussetzung für die unternehmerähnliche Stellung des mit Minderheit beteiligten Geschäftsführers, dass er eine „nicht ganz unbedeutende“ Beteiligung hält. Nach der Rechtsprechung ist eine Quote von 11,86 % erheblich3; ein Anteil von 8 % ist nicht bedeutend4. In der Literatur wird eine Grenze von 10 % als Mindestquote für eine „nicht unbedeutende Beteiligung“ vorgeschlagen5.

313

b) Unverfallbarkeit der Versorgungszusage Neben der Bedeutung für den Insolvenzschutz (dazu unten Rz. 643 ff.) ist die Anwendung des BetrAVG auf den Geschäftsführer und – unter Beachtung der Voraussetzungen unter Rz. 311 ff. – auf den Gesellschafter-Geschäftsführer bedeutsam für die Frage der Unverfallbarkeit der Pensionsrechte bei vorzeitigem Ausscheiden.

314

Durch das Altersvermögensgesetz (AVmG)6– sind die Voraussetzungen der Unverfallbarkeit neu gefasst. Nach § 1b Abs. 1 BetrAVG ist die Zusage unverfallbar, wenn

315

• das Arbeitsverhältnis nach Vollendung des 30. Lebensjahres des Arbeitnehmers endet und • die Zusage zu diesem Zeitpunkt mindestens fünf Jahre bestanden hat. 1 BGH v. 14. 7. 1980 – II ZR 224/79, DB 1980, 193; OLG Köln v. 7. 6. 1978 – 17 U 101/77, DB 1978, 1552. 2 BGH v. 28. 4. 1980 – II ZR 254/78, DB 1980, 1434. 3 BGH v. 9. 6. 1980 – II ZR 180/79, GmbHR 1980, 266. 4 BGH v. 14. 7. 1980 – II ZR 224/79, DB 1980, 1993. 5 Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 5597; für diesen Grenzwert auch BGH v. 2. 6. 1997 – II ZR 181/96, ZIP 1997, 1351. 6 Gesetz v. 26. 6. 2001, BGBl. I 2001, 1310.

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Altersversorgung

316

Da diese Voraussetzungen gegenüber den vor Inkrafttreten des AVmG geltenden Fristen abweichen (Fristen vor Inkrafttreten des AVmG: Bestand der Zusage mindestens zehn Jahre oder Bestand der Zusage mindestens drei Jahre bei zwölfjähriger Betriebszugehörigkeit), sind die Überleitungsregelungen (§ 30 f BetrAVG) von besonderer Bedeutung1. Danach findet die Neuregelung auf alle bestehenden Zusagen Anwendung, wobei fingiert wird, dass die jeweilige Zusage zum 1. 1. 2001 neu erteilt wird und ab dann die neuen Fristen gelten; alternativ gilt aber auch, dass eine erteilte Zusage unverfallbar ist, wenn die Unverfallbarkeit nach den alten Regelungen eintritt. Im Ergebnis wird dem Arbeitnehmer für die bestehende Zusage also die jeweils günstigere Regelung gewährt.

317

Für die Frage der Betriebszugehörigkeit innerhalb eines Konzerns kann nicht darauf abgestellt werden, ob der Geschäftsführer in dem einen oder anderen Unternehmen des Konzerns beschäftigt gewesen ist, vielmehr werden die Dienstzeiten innerhalb des Konzerns zusammengerechnet2. Allerdings sind in diesem Zusammenhang noch nicht alle Einzelfragen geklärt; problematisch ist insbesondere die Anrechnung der Betriebszugehörigkeit bei ausländischen Konzerngesellschaften3.

318

Ist Unverfallbarkeit der Versorgungszusage eingetreten, so erhält der Geschäftsführer bei einer direkten Versorgungszusage einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Zahlung einer zeitanteiligen Pension, sobald die Voraussetzungen für die Erfüllung des Anspruchs eingetreten sind, also z.B. die Erreichung des 65. Lebensjahres. Besteht die Altersversorgung in einer Direktversicherung, so wird die Unverfallbarkeit dadurch gewährleistet, dass das Widerrufsrecht der GmbH ausgeschaltet wird. Die GmbH ist verpflichtet, bei widerruflichen Bezugsrechten von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch zu machen, sobald die Unverfallbarkeit der Zusage eingetreten ist. Bei Zuwiderhandlung entsteht zugunsten des Geschäftsführers ein Schadensersatzanspruch.

319

Die Bedeutung der Unverfallbarkeit der Versorgungszusage ergibt sich insbesondere bei vorzeitiger Beendigung des Anstellungsvertrages: Wenn beispielsweise die Ruhegeldansprüche zugesagt sind „nach Ausscheiden aus dem aktiven Dienst wegen Vollendung des 65. Lebensjahres“ und der Geschäftsführeranstellungsvertrag wird vorzeitig gekündigt, dann entfallen die Ruhegeldansprüche ersatzlos, wenn die Zusage nicht vor Kündigung nach den oben geschilderten Voraussetzungen unverfallbar geworden ist4.

320

Umgekehrt kann die Gesellschaft sich von einer unverfallbar gewordenen Zusage gegenüber dem Geschäftsführer auch bei Beendigung des Anstellungsvertrages im Übrigen nur in eng begrenzten Ausnahmefällen lösen. Eine solche Ausnahme ist gegeben, wenn der Berechtigte die Gesellschaft durch sein Verhalten in eine existenzbedrohende Lage bringt5. 1 Dazu Höfer, §§ 30 f. BetrAVG Rz. 574 ff. 2 Höfer, § 1b BetrAVG Rz. 2923 ff., insbesondere Rz. 2928 unter Hinweis auf BAG v. 6. 8. 1985 – 3 AZR 185/83, BB 1986, 1506. 3 Vgl. Höfer, § 1b BetrAVG Rz. 2925 m.w.N. 4 OLG Frankfurt v. 22. 4. 1999 – 1 U 67/98, GmbHR 2000, 665. 5 BGH v. 17. 12. 2001 – II ZR 122/99, DStR 2002, 412.

108

Pensionszusage

Für den Gesellschafter-Geschäftsführer, der nicht dem BetrAVG unterfällt, insbesondere also für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, gelten diese Grundsätze nicht. Die Unverfallbarkeit seiner Pensionszusage richtet sich ausschließlich nach der getroffenen vertraglichen Regelung. Insbesondere die Frage, wie sich eine fristlose Kündigung auf die erteilte Versorgungszusage auswirkt, hängt also von der jeweiligen Ausgestaltung ab1. Zu beachten sind selbstverständlich die steuerlichen Grenzen der Angemessenheit zur Vermeidung der vGA (vgl. dazu unten Rz. 204 ff.).

321

c) Übertragung der Versorgungszusage Die Bestimmungen des BetrAVG zur Übernahme von Versorgungszusagen durch Dritte als zukünftige Schuldner gegenüber dem Arbeitnehmer sind ebenfalls durch das Altersvermögensgesetz (AVmG) neu gefasst2. Grundsätzlich sind zwei praktisch wichtige Fälle zu unterscheiden:

322

• Übertragung auf einen sonstigen Versorgungsträger: Mit Zustimmung des berechtigten Geschäftsführers kann die Verpflichtung aus der Zusage übernommen werden

323

– von einer Pensionskasse – von einem Unternehmen der Lebensversicherung – von einem öffentlich-rechtlichen Versorgungsträger. Eine vertragliche Schuldübernahme durch sonstige Schuldner (mit Ausnahme eines neuen Arbeitgebers, dazu sogleich) ist dem Berechtigten gegenüber unwirksam, kann also nur im Innenverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Dritten vereinbart werden (§ 4 Abs. 1 BetrAVG). • Übertragung auf einen neuen Arbeitgeber: Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass der Geschäftsführer nicht Arbeitnehmer i.S.d. § 613a BGB ist3. Im Falle der Betriebsübertragung findet für ihn also kein automatischer Übergang auf den neuen Inhaber statt; dies gilt auch für seine Pensionszusage. Allerdings kann – soweit der Geschäftsführer dem Anwendungsbereich des BetrAVG unterfällt – gemäß § 4 Abs. 1 BetrAVG ein neuer Arbeitgeber durch individualvertragliche Regelungen neben dem Dienstvertrag auch die Versorgungszusage übernehmen. Gemäß § 4 Abs. 4 BetrAVG ist die GmbH sogar verpflichtet, auf Verlangen des Geschäftsführers die Zusage auf einen neuen Arbeitgeber zu übertragen, wenn die Zusage unverfallbar ist. Der Zweck dieser Neuregelung besteht darin, für die Berechtigten sicherzustellen, dass nur ein Schuldner für seine Versorgungsbezüge besteht4. Die vorstehend angesprochenen Zulässigkeitsbeschränkungen und Zustimmungsvorbehalte für die Übertragung gelten nur im Anwendungsbereich des BetrAVG. Außerhalb dessen – also insbesondere für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer – ist die Übertragung der Versorgungszusage zivil1 BGH v. 15. 10. 2007 – II ZR 236/06, GmbHR 2007, 256. 2 Vgl. grundsätzlich dazu Fuhrmann/Demuth, KÖSDI 2007, 15625. 3 BAG v. 13. 2. 2003 – 8 AZR 654/01, GmbHR 2003, 765; Palandt/Weidenkaff, 67. Aufl. 2008, § 613a BGB Rz. 5. 4 Höfer, § 4 BetrAVG Rz. 3692 ff.

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Altersversorgung

rechtlich unbeschränkt zulässig; es gelten lediglich die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze (Zustimmung des Gläubigers bzw. des Vertragspartners bei Schuld- oder Vertragsübernahme, § 415 BGB). d) Auszehrungsverbot 325

Die betriebliche Altersversorgung stellt eine Ergänzung der Sozialversicherungsrente dar. Dies trifft für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer nicht zu, da diese nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegen und in vielen Fällen auch nicht freiwillig beigetreten sind. Soweit aber Fremd-Geschäftsführer oder nichtbeherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer gleichzeitig Sozialversicherungsrente zu erwarten haben, ist nach vielen Versorgungssystemen die Sozialversicherungsrente zu berücksichtigen.

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Bezüglich dieser Anrechnungsmöglichkeit macht § 5 BetrAVG in zweierlei Hinsicht eine Einschränkung: 1. Verbot der „Auszehrung“ betrieblicher Versorgungsleistungen; 2. Verbot der Anrechnung der auf eigenen Bezügen des Versorgungsempfängers beruhenden anderen Versorgungsbezüge.

327

Der Gesetzgeber lässt es also durchaus zu, andere Versorgungsbezüge, soweit sie nicht ausschließlich aus eigenen Mitteln des Geschäftsführers aufgebracht worden sind, wie z.B. die gesetzliche Sozialversicherung, auf die betriebliche Altersversorgung anzurechnen. Um jedoch die betriebliche Altersversorgung nicht auszuzehren, darf die gesetzliche Rentenversicherung insoweit nicht angerechnet werden, als eine etwaige Rentenerhöhung aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung seitens des Sozialversicherungsträgers vorgenommen wird. Überhaupt nicht anrechenbar sind Versorgungsbezüge einer Pensionskasse, zu der der Geschäftsführer entsprechende Beiträge entrichtet hat und Leistungen aus der Lebensversicherung, die der Geschäftsführer durch eigene Prämien aufgebaut hat.

328

Gegen die Anrechnung von Erwerbseinkünften, die der Geschäftsführer nach Eintritt des Versorgungsfalles bezieht, bestehen keine Bedenken. Denn Erwerbseinkünfte sind nicht als „Versorgungsbezüge“ i.S.d. § 5 Abs. 2 BetrAVG anzusehen, sodass ihre Anrechnung durch die genannte Vorschrift nicht eingeschränkt wird1. e) Anpassung laufender Versorgungsleistungen

329

Bezüge der Geschäftsführer liegen vielfach wesentlich über der Beitragsbemessungsgrundlage der Sozialversicherung. Der betrieblichen Altersversorgung, die häufig auf den letzten Bezügen des Geschäftsführers aufbaut, kommt daher eine besondere Bedeutung hinsichtlich ihrer Werterhaltung zu. Soll die Entwertung der Altersversorgung durch ständigen Kaufkraftverlust verhindert werden, so bedarf es einer Anpassung der Betriebsrente. Der Anpassungsbedarf ist beim Geschäftsführer aus den vorerwähnten Überlegungen besonders hoch. Aus diesem Grunde ist auch in ausgewogenen Geschäftsführerverträgen eine Anpassung der Rente (dynamisierte Rente) durch entsprechende Spannungsklauseln vorgese1 Höfer, § 5 BetrAVG Rz. 3994.

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Pensionszusage

hen. Nicht selten werden Geschäftsführerrenten an die Entwicklung der Beamtengehälter gekoppelt. Soweit eine solche Regelung im Geschäftsführervertrag enthalten ist, hat das BetrAVG keine besondere Bedeutung. Soweit jedoch keine entsprechende Regelung vorhanden ist, enthält § 16 BetrAVG eine gerade für den Gesellschafter-Geschäftsführer (soweit das BetrAVG anwendbar ist) besonders wichtige Anpassungsmöglichkeit. Denn nach dieser Vorschrift hat die GmbH alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Gemäß § 16 Abs. 5 BetrAVG gilt sogar eine jährliche Mindestanpassung von 1 %. Für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer gilt die Anpassung nach § 16 BetrAVG nicht, jedoch bleibt bei krasser Fehlentwicklung zu prüfen, ob die GmbH nicht nach § 242 BGB zur Anpassung verpflichtet ist1. f) Formvorschriften Für die zivilrechtliche Wirksamkeit einer Pensionszusage bedarf es keiner besonderen Form. Die Pensionsvereinbarung zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer kann sogar aus Sicht des Zivilrechts mündlich getroffen werden2. Abgesehen von den steuerlichen Erwägungen (dazu unten Rz. 334 ff.) sollte jedoch schon aus allgemeinen Gründen des Nachweises und der Klarheit die Schriftform gewählt werden. Dies kann geschehen

330

• entweder im Rahmen des Anstellungsvertrages • oder durch eine gesonderte Vereinbarung, auf die der Anstellungsvertrag dann hinweisen sollte. Für den Abschluss der Vereinbarung sind allerdings die bereits im Zusammenhang mit dem Abschluss des Anstellungsvertrages (s. oben Rz. 26 ff.) angesprochenen gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten zu beachten:

331

• Zuständig für den Abschluss der Vereinbarung ist grundsätzlich – mangels ausdrücklicher abweichender Regelung oder Vollmachtserteilung – die Gesellschafterversammlung. • Bei der mitbestimmten GmbH ist auch für den Abschluss der Pensionsvereinbarung der Aufsichtsrat zuständig3. • Es gelten beim Abschluss mit dem Gesellschafter-Geschäftsführer die allgemeinen Grundsätze zu § 181 BGB. g) Behandlung in der Handelsbilanz Seit Inkrafttreten des Bilanzrichtliniengesetzes vom 19. 12. 19854 besteht gemäß § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB handelsrechtlich eine Passivierungspflicht für Pensionsrückstellungen. Gemäß der Übergangsregelung in Art. 28 Abs. 1 Satz 1 1 BGH v. 6. 4. 1981 – II ZR 252/79, GmbHR 1981, 241. 2 BGH v. 20. 12. 1993 – II ZR 217/92, GmbHR 1994, 112. 3 Vgl. allgemein zur Zuständigkeit des mitbestimmten Aufsichtsrates gegenüber den Geschäftsführern Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe, § 35 GmbHG Rz. 203 und § 52 GmbHG Rz. 182. 4 BGBl. I 1985, 2355.

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Altersversorgung

EGHGB gilt dies nur für „Neuzusagen“, d.h. für Zusagen, die erstmalig nach dem 31. 12. 1986 erteilt wurden. h) Abfindung einer Pensionsanwartschaft 333

Bei Zahlung einer Abfindung auf die Pensionsanwartschaft vor Eintritt des Versorgungsfalles ist für Fremd-Geschäftsführer und nichtbeherrschende Geschäftsführer, die dem BetrAVG unterfallen, die arbeitsrechtliche Situation zu berücksichtigen: Ursprünglich war gemäß § 3 BetrAVG ein Verzicht gegen Abfindung nur zulässig, sofern die Versorgungszusage weniger als zehn Jahre vor dem Ausscheiden erteilt wurde. Da die Regelung gesetzlich zwingend war, war auch ein einvernehmliches Abweichen nicht möglich1. Gemäß Art. 91 EGInsO wurde § 3 Abs. 1 BetrAVG geändert und eine Abfindung der Pensionsanwartschaft durch den Arbeitgeber abhängig von bestimmten Geringfügigkeitsgrenzen oder von sonstigen Ausnahmetatbeständen für zulässig erklärt2. Durch das Alterseinkünftegesetz vom 5. 7. 20043 ist § 3 jetzt wieder neu geregelt: • Die Abfindungsbeschränkungen gelten jetzt für unverfallbare Anwartschaften und für laufende Leistungen (§ 3 Abs. 1 BetrAVG). • Nur noch der Arbeitgeber kann abfinden (der Arbeitnehmer hat kein einseitiges Recht mehr auf ein Abfindungsverlangen, Ausnahme § 3 Abs. 3 BetrAVG: bei Erstattung der Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung). • Anwartschaften und laufende Leistungen können abgefunden werden, wenn der Monatsbetrag der (späteren) Versorgungsleistung 1 %, bei Kapitalleistungen 12/ 10 der monatlichen Bezugsgröße gemäß § 18 SGB IV nicht übersteigt. • Bei Übertragung der Anwartschaft ist die Abfindung ausgeschlossen. • Im Insolvenzverfahren kann daneben bei Betriebseinstellung der während des Verfahrens erdiente Teil abgefunden werden. Die vorstehend geschilderten Einschränkungen gelten wiederum nur für Geschäftsführer, die dem BetrAVG unterfallen. Außerhalb dessen gelten zivilrechtlich keine Beschränkungen für Abfindungsvereinbarungen.

3. Steuerrechtliche Beurteilung der Pensionszusage a) Allgemeines 334

In der Regel ist ein wesentlicher Beweggrund für die Erteilung einer Pensionszusage das Versorgungsbedürfnis des Geschäftsführers. Hinzu kommen aus Sicht des Gesellschafter-Geschäftsführers steuerliche Erwägungen, da bei der Pensionszusage durch die GmbH (anders als bei der GmbH & Co. KG, dazu unten Rz. 385 ff.) die Altersversorgung „steuerwirksam“ dargestellt werden kann. 1 Höfer, § 3 BetrAVG Rz. 3554. 2 Gesetz v. 5. 10. 1994, BGBl. I 1994, 2866; zu dieser bis zum 31. 12. 2004 geltenden Rechtslage vgl. Vorauflage, Rz. 361 und Höfer, § 3 BetrAVG Rz. 3552 ff. 3 AltEinkG, BGBl. I 2004, 1427.

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Pensionszusage

Bei der steuerlichen Anerkennung der Pensionszusage sind jedoch Besonderheiten zu beachten, die mit speziellen Erfordernissen der Rückstellungsbildung (dazu unten Rz. 335), mit Fragen der Angemessenheit beim Gesellschafter-Geschäftsführer (dazu unten Rz. 343 ff.) und – auch in diesem Bereich – mit den für beherrschende Gesellschafter geltenden Sonderbedingungen (dazu unten Rz. 345 ff.) zusammenhängen. b) Wirksamkeitsvoraussetzungen gem. § 6a EStG Soll für die Pensionszusage eine Rückstellung mit steuerlicher Wirkung gebildet werden, so sind die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 6a EStG zu beachten. Danach muss die Pensionszusage schriftlich erteilt werden und genau bezifferbar sein. Für das Schriftformerfordernis in diesem Sinne reicht nach der Rechtsprechung des BFH1 jede schriftliche Fixierung, in der der Pensionsanspruch nach Art und Höhe festgelegt ist (im entschiedenen Fall: Fixierung in ergänzenden, schriftlichen Telefonvermerken neben einem – für sich unklaren – Beschluss). Der BFH lässt es auch genügen, wenn für die GmbH eine eindeutig klare Erklärung (einseitig) abgegeben wird und der Berechtigte diese mündlich annimmt2. Gestaltungshinweis: Diese Rechtsprechung zur Lockerung eines allzu strengen Schriftformerfordernisses ist zu begrüßen. In der Abwehrberatung kann damit argumentiert werden. Für die Gestaltungsberatung sollte im Interesse der Klarheit und des „sichersten Weges“ immer noch auf Abschluss einer ausdrücklichen und schriftlichen Vereinbarung über die Altersversorgung geachtet werden. In jedem Fall muss der Geschäftsführer aus dem schriftlichen Pensionsversprechen einen einklagbaren Rechtsanspruch auf Zahlung der Pension haben. Das Pensionsversprechen muss somit für die GmbH verbindlich erteilt worden sein. Liegt nur ein ungenauer Gesellschafterbeschluss vor, besteht die Gefahr, dass die Finanzverwaltung dies nicht anerkennt. Zwar hat der BFH3 die Auslegungsfähigkeit einer ungenau erteilten Pensionszusage (im Fall: fehlende Angabe eines Rechnungszinsfußes) bejaht. Es müssen aber zumindest die für die Bemessung wesentlichen Faktoren (Zusagezeitpunkt, Leistungsvoraussetzungen, Art und Höhe der Leistungen, Widerrufsvorbehalte) in einer schriftlichen Willenserklärung der zusagenden Gesellschaft festgelegt sein4. Die Finanzverwaltung wendet jedoch strengere Grundsätze an: Voraussetzung der Anerkennung ist danach, dass neben dem Zeitpunkt der Zusage auch die Angaben über Art, Form, Voraussetzungen und Höhe der Leistungen – einschließlich deren versicherungsmathematischer Ermittlung – schriftlich fixiert werden5. U. E. genügt gegenüber dem 1 2 3 4

BFH v. 22. 10. 2003 – I R 37/02, GmbHR 2004, 187. BFH v. 27. 4. 2005 – I R 75/04, GmbHR 2005, 1311. BFH v. 24. 3. 1999 – I R 20/98, DB 1999, 1783. BFH v. 22. 10. 2003 – I R 37/02, GmbHR 2004, 187 unter Aufhebung der weniger strengen Vorentscheidung des FG Nds. v. 28. 2. 2002 – 6 K 256/99, GmbHR 2002, 979. 5 BMF-Schreiben v. 28. 8. 2001 – IV A 6 - S 2176 - 27/01, DB 2001, 2018.

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Altersversorgung

beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer dabei allerdings die Niederlegung dieser Einzelheiten im Rahmen eines schriftlich gefassten Gesellschafterbeschlusses. Ein zusätzlicher Vertrag ist dann nicht erforderlich. 336

Die Pensionszusage darf keinen Vorbehalt enthalten, nach dessen Inhalt die Anwartschaft oder die Pensionsleistung gemindert oder entzogen werden kann. Das gilt insbesondere für den Fall des Ausscheidens. Lediglich ein Vorbehalt, der sich auf Tatbestände bezieht, bei deren Vorliegen nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen unter Beachtung billigen Ermessens eine Minderung oder ein Entzug der Pensionsanwartschaft oder der Pensionsleistung zulässig ist, kann steuerunschädlich in den Vertrag aufgenommen werden1. Das Recht der Gesellschaft zur jederzeitigen Kapitalabfindung der Pensionsanwartschaft stellt einen gemäß § 6a Abs. 1 Nr. 2 EStG für die Rückstellung schädlichen Vorbehalt dar2. Steuerschädlich in diesem Sinne ist auch der Vorbehalt der Abfindung durch Zahlung in Höhe des Teilwerts3. Die Finanzverwaltung differenziert dabei, abhängig von der Definition des Abfindungsbetrages: • Schädlich ist ein Vorbehalt, der eine Abfindung mit dem Teilwert gemäß § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 EStG zulässt. • Unschädlich ist dagegen die Abfindungsmöglichkeit gegen den Barwert der künftigen Pensionsleistung (d.h. voller, unquotierter Anspruch zum Zeitpunkt der Abfindung)4. Gestaltungshinweis: Die Steuerschädlichkeit gilt nur bei einseitiger Abfindungsmöglichkeit der Gesellschaft. Einvernehmliche Abfindungsregelungen sind insoweit (im Zusammenhang mit § 6a Abs. 1 Nr. 2 EStG) unschädlich, weil sie kein einseitiges Recht darstellen.

337

Zu beachten ist, dass die Rückstellung frühestens gebildet werden kann für das Wirtschaftsjahr, bis zu dessen Mitte der Berechtigte das 28. Lebensjahr vollendet5.

338

Für die steuerliche Anerkennung ist nicht Voraussetzung, dass die GmbH auch anderen Arbeitnehmern eine Pensionszusage macht6.

339

Bei der steuerlich zulässigen Höhe der Pensionsrückstellung gemäß § 6a EStG ist das Verbot der Überversorgung („Überversorgungsgrenze“, dazu im Einzelnen unten Rz. 344) zu beachten. Wenn diese Grenze überschritten wird, dann entfällt die Anerkennung der Rückstellung allerdings nicht vollständig. Der Rückstellungsbetrag ist vielmehr nach Maßgabe des § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Satz 4 EStG auf eine angemessene Größenordnung (abhängig von den letzten jeweils re1 2 3 4

§ 6a Abs. 1 Nr. 2 EStG; ausführlich dazu R 6a Abs. 3 EStR 2005. BFH v. 10. 11. 1998 – I R 49/97, BFH/NV 1999, 767. BFH v. 10. 11. 1998 – I R 49/97, GmbH-StB 1999, 61. BMF-Schreiben v. 6. 4. 2005 – IV B 2 - S 2176 - 10/05, BStBl. I 2005, 619 = GmbHR 2005, 796. 5 § 6a Abs. 2 Nr. 1 EStG. 6 BFH v. 28. 10. 1987 – I R 22/84, BFH/NV 1989, 131.

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levanten Aktivbezügen, dazu unten Rz. 344) zu kürzen1. Soweit danach – auch der Höhe nach – die Voraussetzungen des § 6a EStG eingehalten sind, geht dies der Annahme einer vGA vor; die notwendige Minderung der Pensionsrückstellung wegen Nichteinhaltung der für § 6a EStG maßgebenden Grenzen („Unterschiedsbetragsminderung“) kann allerdings zu einer vGA führen2. Zur Berechnung der Höhe der Rückstellungen sind die „Richttafeln 2005 G“ von Professor Dr. Klaus Heubeck maßgebend3. Diese sind erstmals am Ende des Wirtschaftsjahres maßgebend, welches nach dem 6. 7. 2005 endet. Die Verteilung eines sich danach ergebenden Unterschiedsbetrages (Unterschied gegenüber dem früheren Wert, der sich bei Anwendung der „Richttafeln 1998“ von Professor Dr. Klaus Heubeck ergibt) bestimmt sich nach § 6a Abs. 4 EStG. Danach ist ein Unterschiedsbetrag – positiv wie negativ – gleichmäßig auf drei Wirtschaftsjahre zu verteilen4. Wurde – außerhalb des vorstehend angesprochenen Übergangs – in einem vorangegangenen Wirtschaftsjahr die Rückstellung aufgrund einer zulässigen Berechnungsmethode niedriger als möglich berechnet worden, so greift das Nachholverbot gemäß § 6a Abs. 4 Satz 1 EStG; eine nachträgliche Zuführung in die Rückstellung ist nicht zulässig5.

340

c) Ernsthaftigkeit der Zusage und Leistungsfähigkeit der GmbH Eine Pensionszusage an den Gesellschafter-Geschäftsführer wird mit steuerlicher Wirkung nur anerkannt, wenn die Zusage ernsthaft gemeint ist. Hierbei spielt insbesondere die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der GmbH eine Rolle. Denn eine ernsthaft gemeinte Zusage kann nur angenommen werden, wenn die GmbH das mit der Zusage übernommene Risiko auch wirtschaftlich zu tragen in der Lage ist6.

341

Zur Beurteilung der Finanzierbarkeit hat die Finanzverwaltung zunächst eine sehr restriktive Auffassung eingenommen7. Danach sollte insbesondere auch der fiktive (zukünftige) Zuführungsbedarf in die Berechnung der Belastung einbezogen werden und sollten stille Reserven eines selbstgeschaffenen Firmenwertes für die Prüfung der „Gegendeckung“ außer Betracht bleiben. Dem ist der BFH entgegengetreten und hat aus Sicht des Steuerpflichtigen günstigere Kriterien für die Beurteilung der Finanzierbarkeit entwickelt:

342

1 BFH v. 31. 3. 2004 – I R 70/03, GmbHR 2004, 1158; BFH v. 31. 3. 2004 – I R 79/03, GmbHR 2004, 1227. 2 BFH v. 15. 9. 2004 – I R 62/03, GmbHR 2005, 21. 3 BMF-Schreiben v. 16. 12. 2005 – IV B 2 - S 2176 - 106/05, BStBl. I 2005, 1054 = GmbHR 2005, 164. 4 Einzelheiten im Schreiben des BMF-Schreiben v. 16. 12. 2005 – IV B 2 - S 2176 - 106/05, BStBl. I 2005, 1054, Tz. 3 ff. = GmbHR 2005, 164. 5 BFH v. 10. 7. 2002 – I R 79/01, GmbHR 2002, 1085. 6 FG Düsseldorf v. 4. 7. 1991 – 6 K 324/85, EFG 1992, 38; bestätigt durch BFH v. 30. 9. 1992 – I R 75/91, BFH/NV 1993, 330 und BFH v. 7. 11. 2001 – I R 79/00, DB 2002, 123; vgl. auch Hessisches FG v. 27. 3. 1998 – 4 K 4605/96 (rkr.), GmbHR 1999, 724. 7 BMF-Schreiben v. 14. 5. 1999 – IV C 6 - S 2742 - 9/99, BStBl. I 1999, 512 = GmbHR 1999, 735; zur Kritik Korn, KÖSDI 1999, 1204.

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Altersversorgung

• Maßgebend für die Beurteilung der Belastung aus der Zusage (zu finanzierendes Risiko) ist der Anwartschaftsbarwert der Pension gemäß § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 EStG zum Zeitpunkt der jeweiligen Prüfung1. Weist die GmbH nach, dass der handelsrechtliche Teilwert niedriger ist, so ist dieser anzusetzen2. Beraterhinweis: Der danach maßgebende Anwartschaftsbarwert ist der aktuelle Wert der künftigen Versorgungsleistungen. Es handelt sich um den Betrag, der zum jeweiligen Prüfungszeitpunkt aufgewendet werden muss, um die künftigen Pensionszahlungen zu finanzieren – allerdings unter Anwendung eines Zinssatzes von 6 % und auf der Grundlage der Sterbetafeln von Professor Dr. Klaus Heubeck. • Bei der Prüfung der Pensionsverpflichtung sind alle materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter der Gesellschaft unter Aufdeckung der stillen Reserven anzusetzen. Nach Auffassung des BFH ist eine Finanzierbarkeit erst dann zu verneinen, wenn die Passivierung zur Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne führt3. Beraterhinweis: Damit kann ggf. auch auf Fortführungswerte abgestellt werden und ist in besondere ein originärer Firmenwert zu berücksichtigen, wenn ein solcher nach allgemeinen Grundsätzen angesetzt werden kann. • Bei der Beurteilung der Finanzierbarkeit ist auf den Zeitpunkt der Zusageerteilung abzustellen4. • Der Abschluss einer Rückdeckungsversicherung ist nicht zwingend, um die Finanzierbarkeit zu bejahen. Daraus kann nicht umgekehrt gefolgert werden, dass die Pension bei Abschluss einer solchen Rückdeckungsversicherung zwingend finanzierbar ist. Allerdings kommt es in diesen Fällen für die Beurteilung der Finanzierbarkeit darauf an, ob die jährlichen Versicherungsbeiträge von der Gesellschaft aufgebracht werden können. Bei der Prüfung der Finanzierbarkeit der Anwartschaft ist der Anspruch aus der Versicherung zu aktivieren5. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass die Rückdeckungsversicherung und die abgesicherte Pensionszusage unabhängig voneinander beurteilt werden. Es besteht grundsätzlich kein automatischer Zusammenhang zwischen der Einordnung der Versicherungsbeiträge als vGA und der Beurteilung der Pensionsanwartschaft6.

1 BFH v. 8. 11. 2000 – I R 70/99, GmbHR 2001, 396; BFH v. 7. 11. 2001 – I R 79/00, GmbHR 2002, 118; BFH v. 4. 9. 2002 – I R 7/01, BStBl. II 2005, 662 = GmbHR 2003, 235. 2 BFH v. 4. 9. 2002 – I R 7/01, BStBl. II 2005, 662 = GmbHR 2003, 235. 3 BFH v. 7. 11. 2001 – I R 79/00, GmbHR 2002, 118; BFH v. 4. 9. 2002 – I R 7/01, BStBl. II 2005, 662 = GmbHR 2003, 235; BFH v. 31. 3. 2004 – I R 65/03, GmbHR 2004, 1034. 4 BFH v. 4. 9. 2002 – I R 7/01, BStBl. II 2005, 662 = GmbHR 2003, 235. 5 BFH v. 31. 3. 2004 – I R 65/03, GmbHR 2004, 1034. 6 BFH v. 7. 8. 2002 – I R 2/02, GmbHR 2003, 118.

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Pensionszusage

• Bei der Beurteilung von Anpassungsmöglichkeiten ist zu berücksichtigen, ob zivilrechtlich bei wirtschaftlicher Verschlechterung der GmbH eine Anpassung für die Gesellschaft möglich und zwischen fremden Dritten vorgenommen worden wäre1. • Bei den Rechtsfolgen fehlender Finanzierbarkeit ist nach Auffassung des BFH zu differenzieren: Nur der anteilig auf den nicht finanzierbaren Teil entfallende Betrag ist eine vGA2. Die Finanzverwaltung hat diese Grundsätze der Rechtsprechung in einem Erlass vom 6. 9. 20053 übernommen4. d) Allgemeine Anforderungen an die Angemessenheit Nicht empfehlenswert ist eine gewinnabhängige Pensionszusage. Ein fremder, nicht beteiligter Geschäftsführer lässt sich in der Regel nicht auf eine gewinnabhängige Versorgungszusage ein, da sich diese über das regelmäßig lange Arbeitsleben nicht vorweg beurteilen lässt. Eine steuerlich wirksame Rückstellung kann gemäß § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG für eine derartige Pension, die ausschließlich von künftigen gewinnabhängigen Bezügen bestimmt wird, nicht gebildet werden. Anderseits ist aber auch eine Festbetragszusage nicht empfehlenswert. Mit einer Festbetragsregelung, die möglicherweise bereits 15 Jahre oder 20 Jahre vor Eintritt des Pensionsfalles festgeschrieben ist, wird die Gehaltsentwicklung und Geldentwertung nicht genügend berücksichtigt. Zweckmäßigerweise sollte eine Pensionszusage doppelt dynamisiert sein:

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• Die erste Dynamisierungsstufe besteht in der Festlegung einer Pension in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes von den zuletzt bezogenen Bezügen. Dabei kann die Bemessungsgrundlage sowohl die bloßen Festgehälter als auch die Gesamtvergütung – also unter Einbeziehung von Tantiemen, Prämien und Urlaubsgeldern – umfassen5. • Mit der zweiten Dynamisierungsstufe wird die bei Eintritt des Versorgungsfalles zu zahlende Pension auf der Grundlage vergleichbarer Vergütungen fortgeschrieben und damit angekoppelt, z.B. an die Tarifgehälter oder Beamtengehälter. Insbesondere ist bei der der Bestimmung der Höhe der Zusage die vom BFH entwickelte Überversorgungsgrenze zu beachten: Danach darf der Wert der Versorgungsanwartschaft aus der zugesagten Pension zusammen mit dem Wert etwaiger Rentenanwartschaften aus der gesetzlichen Rentenversicherung 75 % der am Bilanzstichtag gewährten Aktivbezüge des berechtigten Geschäftsführers nicht übersteigen6. Keine Aktivbezüge in diesem Sinne sind verdeckte Gewinn1 2 3 4

BFH v. 8. 11. 2000 – I R 70/99, GmbHR 2001, 396. BFH v. 7. 11. 2001 – I R 79/00, GmbHR 2002, 118. BMF-Schreiben v. 6. 9. 2005 – IV B 7 - S 2742 - 69/05, GmbHR 2005, 1581. Vgl. ergänzend dazu auch: OFD Frankfurt/Main v. 20. 9. 2005 – S 2742 - A 10 - St II 1.01, GmbHR 2005, 1641; OFD Hannover v. 9. 3. 2005 – S 2742 - 117 - StO 241, GmbHR 2005, 573 sowie Anm. von Keil/Prost, DB 2006, 355. 5 BFH v. 16. 12. 1992 – I R 105/91, DB 1993, 1013. 6 BFH v. 31. 3. 2004 – I R 70/03, GmbHR 2004, 1158; BFH v. 31. 3. 2004 – I R 79/03, GmbHR 2004, 1227; BFH v. 15. 9. 2004 – I R 62/03, GmbHR 2005, 180; vgl. zum Überblick Schmidt/Weber-Grellet, § 6a EStG Rz. 21.

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Altersversorgung

ausschüttungen1; im Ergebnis ist die Bemessungsgrundlage für die 75 %-Grenze also aus den angemessenen Gesamtbezügen abzuleiten. Gestaltungshinweis: Unangemessen hohe laufende Bezüge beinhalten also das doppelte Risiko, dass zum einen die Zahlungen selbst oberhalb der Angemessenheitsgrenze vGA sind und dass zum anderen eine daran ausgerichtete Pensionszusage ebenfalls (anteilig) vGA wird. Die Finanzverwaltung hat die Kriterien zur Bestimmung der 75 %-Grenze in einem Erlass aus dem Jahre 2004 konkretisiert2. Aus dem Wortlaut des Erlasses kann man folgern, dass die Finanzverwaltung diese Grenze nur als Indiz ansieht, bei deren Überschreiten Regelmäßig von einer Überversorgung ausgegangen werden kann3. Die Gewährleistung einer „Nur-Pension“ bewirkt ebenfalls eine Überversorgung und stellt daher eine vGA dar4; die ausschließliche Gewährung einer Altersversorgung ohne laufende Bezüge ist also jedenfalls schädlich. Die Finanzverwaltung hat sich dem angeschlossen, gewährt aber im Rahmen einer Übergangsregelung5 im gewissen Umfang Bestandsschutz: Nach dem 26. 4. 1996 neu erteilte „Nur-Pensionen“ sind vGA. Vor dem 26. 4. 1996 erteilte, alte „Nur-Pensionen“ werden differenziert behandelt. Bleiben sie unverändert bestehen, so werden die Rückstellungen ab dem ersten nach dem 26. 4. 1996 endenden Geschäftsjahr als vGA behandelt; bei Auflösung wird die Möglichkeit der Bildung einer gewinnmindernden Rücklage eingeräumt, die über die folgenden 4 Jahre aufzulösen ist6. e) Zeitliche Vorgaben und Fristen als besondere Voraussetzungen 345

Bei der Gewährung einer Pensionszusage an Gesellschafter-Geschäftsführer sind neben den Problemen der Höhe der Zusage und der richtigen Bemessungsgrundlage zeitliche Vorgaben für die Angemessenheit zu beachten. Maßgeblich sind drei Kriterien nebeneinander, nämlich • Wartezeit bis zur Erteilung • Lebensalter bei Erteilung der Zusage • aktive Dienstzeit („Erdienbarkeit“).

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Im Einzelnen gilt dazu Folgendes: • Kriterium der Wartezeit bis zur Erteilung: Da ein ordentlicher und gewissenhafter Kaufmann einem Dritten ohne Wartezeit keine Pensionszusage erteilen 1 BFH v. 15. 9. 2004 – I R 62/03, GmbHR 2005, 180. 2 BMF-Schreiben v. 3. 11. 2004 – IV B 2 - S 2176 - 13/04, BStBl. I 2004, 1045 = GmbHR 2005, 126. 3 BMF-Schreiben v. 3. 11. 2004 – IV B 2 - S 2176 - 13/04, BStBl. I 2004, 1045 Tz. 7 = GmbHR 2005, 126. 4 BFH v. 17. 5. 1995 – I R 147/93, BStBl. II 1996, 206 = GmbHR 1995, 906; BFH v. 9. 11. 2005 – I R 89/04, GmbHR 2006, 95; anders noch BFH v. 21. 2. 1974 – I R 160/71, BStBl. II 1974, 363. 5 BMF-Schreiben v. 28. 1. 2005 – IV B 7 - S 2742 - 9/05, GmbHR 2005, 506. 6 Vgl. die Anm. zum Erlass bei Korn, KÖSDI 2005, 14551.

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Pensionszusage

würde, muss vom Zeitpunkt der Anstellung als Geschäftsführer – auch wenn dies ab Gründung der GmbH der Fall ist – bis zum Zeitpunkt der Erteilung der Zusage eine Wartefrist (auch bezeichnet als „Probezeit“) eingehalten werden1. Eine Wartefrist von fünf Jahren bis zur Erteilung der Zusage ist ausreichend2; eine Zeit von 15 Monaten genügt demgegenüber nicht3. Die Finanzverwaltung lässt nach dem Erlass vom 14. 5. 1999 eine „Probezeit“ von zwei bis drei Jahren ausreichen4. Wird allerdings ein Einzelunternehmen in eine GmbH umgewandelt, so bedarf es für die Erteilung der Pensionszusage an den früheren Inhaber des Einzelunternehmens keiner Wartezeit als „erneute Probezeit“, da die Tätigkeit im Einzelunternehmen anzurechnen ist5. Allgemein dürfte bei Fällen der Umstrukturierung eine frühere Tätigkeit anrechenbar sein6. Daneben ist eine kürzere Wartezeit zulässig, wenn der Geschäftsführer bereits bei Beginn der Tätigkeit über Branchenkenntnisse verfügt7, wenn er einen erprobten Tätigkeitsbereich ohne Funktionsverlagerung fortführt8 oder wenn er als früherer Mitarbeiter das Unternehmen im Rahmen eines Management-Buyout übernimmt9. Schließlich soll die Probezeit auch dann ganz entfallen können, wenn die Pensionszusage finanzierbar ist, der Geschäftsführer seine Qualifikation aufgrund seiner bisherigen Tätigkeit nachgewiesen hat, die Höhe der Pension sich nach den Rentenversicherungsbeiträgen der Arbeitnehmer richtet und ein Fremd-Geschäftsführer in dieser Situation ebenfalls eine Altersversorgung verlangt hätte10. • Kriterium des Lebensalters: Das Alter des Geschäftsführers spielt nach der Rechtsprechung des BFH als „absolutes“ Kriterium eine Rolle: Die Zusage einer Person zugunsten eines mehr als 60-jährigen Gesellschafter-Geschäftsführers löst – unabhängig von den sonstigen Kriterien – eine vGA aus11. Ungeachtet aller Kritik aus der Literatur12 hat der BFH dies in neueren Entscheidungen ausdrücklich bestätigt13. Das Kriterium gilt auch bei Gesellschaften in den neuen Bundesländern14. Unklar ist dabei, ob dieses Kriterium des Lebensalters nur beim beherrschenden oder auch beim nichtbeherrschenden GesellschafterGeschäftsführer gilt. Die zitierten Entscheidungen betreffen beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer oder deren Angehörige; allerdings lässt der 1 BFH v. 16. 12. 1992 – I R 2/92, BStBl. II 1993, 455; BFH v. 23. 2. 2005 – I R 70/04, GmbHR 2005, 775; vgl. auch FG Baden-Württemberg v. 23. 3. 1995 – 6 K 311/90, EFG 1995, 1004; FG Nds. v. 24. 3. 1998 – VI 189/96, EFG 1998, 1285. 2 BFH v. 15. 10. 1997 – I R 42/97, GmbHR 1998, 340. 3 BFH v. 11. 2. 1998 – I R 73/97, GmbHR 1998, 893. 4 BMF-Schreiben v. 14. 5. 1999 – IV C 6 - S 2742 - 9/99, DB 1999, 1191. 5 BFH v. 29. 10. 1997 – I R 52/97, GmbHR 1998, 338; BFH v. 15. 3. 2000 – I R 40/99, GmbHR 2000, 626; BMF-Schreiben v. 14. 5. 1999 – IV C 6 - S 2742 - 9/99, DB 1999, 1191. 6 Flore, GmbH-StB 1997, 246 (247). 7 BFH v. 4. 5. 1998 – I B 131/97, GmbHR 1998, 1049. 8 BFH v. 18. 8. 1999 – I R 10/99, GmbHR 1999, 366. 9 BFH v. 24. 4. 2002 – I R 18/01, DB 2002, 1973. 10 FG Rheinland-Pfalz v. 13. 8. 2002 – 2 K 1945/01, EFG 2003, 184. 11 BFH v. 20. 5. 1992 – I R 2/91, BFH/NV 1993, 52. 12 Vgl. etwa Cramer, BB 1996, 2239. 13 BFH v. 21. 12. 1994 – I R 98/93, BStBl. II 1995, 419; BFH v. 5. 4. 1995 – I R 138/93, BStBl. II 1995, 478. 14 BFH v. 23. 7. 2003 – I R 80/02, GmbHR 2003, 1505.

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Altersversorgung

BFH in der Entscheidung vom 20. 5. 19921 ausdrücklich offen, ob dieser Grundsatz auch für nichtbeherrschende Anteilseigner gilt. In der Literatur wird eine Relevanz auch für nichtbeherrschende Gesellschafter angenommen2. Gestaltungshinweis: Für die Gestaltungsberatung sollte unterstellt werden, dass die zitierte Rechtsprechung auch auf nichtbeherrschende GesellschafterGeschäftsführer angewandt wird. Nach den Formulierungen der einschlägigen Entscheidungen stellt die Zusage an einen Geschäftsführer, der das 60. Lebensjahr vollendet hat, eine vGA dar, weil „ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer einem mehr als 60 Jahre alten Fremd-Geschäftsführer keine Pension mehr zugesagt“ hätte. Diese Begründung betrifft die Angemessenheit der Zusage und gilt auch für den nichtbeherrschenden Gesellschafter. 348

• Kriterium der aktiven Dienstzeit (Erdienbarkeit oder Erdienungszeitraum): Bei diesem Merkmal der Erdienbarkeit wird durch die Rechtsprechung ausdrücklich zwischen beherrschendem und nichtbeherrschendem Gesellschafter-Geschäftsführer unterschieden: Beim beherrschenden Anteilseigner wird – insofern in Anwendung der Wertung in § 1 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BetrAVG a.F. (vgl. dazu oben Rz. 316) – verlangt, dass ein Zeitraum von mindestens zehn Jahren zwischen der Erteilung der Zusage und dem vorgesehenen Zeitpunkt der Gewährung von Leistungen, also dem vertraglich vorgesehenen Eintritt in den Ruhestand liegt3. Die Finanzverwaltung wendet diese Frist ebenfalls an, allerdings nur auf Pensionszusagen, die nach Veröffentlichung des vorstehend zitierten BFH-Urteils (Urteil vom 21. 12. 1994) vereinbart wurden. Nach dem Übergangserlass4 gilt für Pensionszusagen, die vor jenem Urteil getroffen wurden, die ältere Verwaltungspraxis (die dieses Erfordernis des Zehn-Jahres-Zeitraums noch nicht zugrunde legte). Das „Zehn-Jahres-Erfordernis“ kann erfüllt werden, in dem ein (ursprünglich früher endender) Dienstvertrag des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers nachträglich so verlängert wird, dass ein Erdienbarkeitszeitraum von zehn Jahren eingehalten wird5. Wird der Erdienbarkeitszeitraum nachträglich verlängert (durch Verschiebung des Eintritts des Versorgungsfalles, z.B. vom 65. Lebensjahr auf das 70. Lebensjahr), so ist die Erdienbarkeit als Kriterium der steuerlichen Anerkennung der Zusage bis zum Zeitpunkt der Änderung nach Maßgabe der ursprünglichen Zusage zu beurteilen (ggf. mit der Folge der Bejahung einer vGA bis zu diesem Zeitpunkt), danach nach der geänderten Zusage6. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass ungeachtet der Änderung der Zeiträume im BetrAVG (s. oben Rz. 315 f.) steuerrechtlich 1 BFH v. 20. 5. 1992 – I R 2/91, BFH/NV 1993, 52, unter 3. der Gründe. 2 Schwedhelm, GmbH-StB 1997, 144 (147); die neuere Entscheidung BFH v. 16. 12. 1998 – I R 96/95, BFH/NV 1999, 1128 betrifft nur den beherrschenden Gesellschafter, ist in ihrem Leitsatz allerdings allgemein formuliert. 3 BFH v. 21. 12. 1994 – I R 98/93, BStBl. II 1994, 419; BFH v. 29. 10. 1997 – I R 52/97, DB 1998, 706. 4 BMF-Schreiben v. 1. 8. 1996 – IV B 7 - S 2742 - 88/96, GmbHR 1996, 797. 5 BFH v. 19. 5. 1998 – I R 36/97, GmbHR 1998, 944. 6 BFH v. 28. 6. 2005 – I R 25/04, GmbHR 2005, 1510.

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Pensionszusage

der „Erdienbarkeitszeitraum“ von zehn Jahren weiterhin gilt, dass also die Verkürzung der Frist des BetrAVG gegenwärtig für die steuerliche Wertung noch nicht zugrunde gelegt wird1. Für den nichtbeherrschenden Anteilseigner hat der BFH in einem Urteil aus 19962 und in einer bestätigenden Entscheidung aus 19973 die Anforderungen dahingehend konkretisiert, dass entweder ein Zeitraum von mindestens zehn Jahren zwischen der Erteilung der Zusage und dem vertraglich vorgesehenen Zeitpunkt des Versorgungsfalles (entsprechende Wertung des § 1 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BetrAVG a.F. wie beim beherrschenden Gesellschafter) oder ein Zeitraum von mindestens drei Jahren zwischen diesen Daten liegen muss und dann aber zugleich der Gesellschafter-Geschäftsführer bei Erteilung der Zusage mindestens 12 Jahre für das Unternehmen tätig war (entsprechende Anwendung des § 1 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BetrAVG a.F.). Die Anwendung der zuletzt genannten 2. Alt. beim nichtbeherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer findet nach dieser Rechtsprechung ihre Rechtfertigung darin, dass anders als beim beherrschenden Anteilseigner das „Nachzahlungsverbot“ (verbotene Rückwirkung) nicht gilt, sodass auch auf die zurückliegende Betriebszugehörigkeit abgestellt werden kann. Auch diese Rechtsprechung wird von der Verwaltung aufgegriffen und gemäß einer Übergangsregelung auf alle Pensionszusagen angewandt, die nach dem 10. 7. 1997 (Veröffentlichung der Entscheidung vom 24. 1. 1996 im BStBl.) vereinbart wurden4. In einer Entscheidung aus 2002 stellt der BFH fest, dass die Nicht-Einhaltung des „Erdienenszeitraums“ nicht notwendigerweise zu einer vGA führt, wenn dadurch Lücken in der Altersversorgung geschlossen werden (keine anderweitige Möglichkeit zum Aufbau einer Altersversorgung)5. Die Entscheidung ist mit Vorsicht anzuwenden, da sie einen besonderen Einzelfall betrifft (Geschäftsführer einer GmbH, der das Geschäft in der DDR als Einzelunternehmen betrieben hatte und als GmbH fortsetzte und im alten Wirtschaftssystem der DDR keine Altersversorgung aufbauen konnte). Im Übrigen gelten nach der neuen Fassung des BetrAVG durch das AVmG6 arbeitsrechtlich für die Unverfallbarkeit jetzt einheitlich fünf Jahre. Es bleibt abzuwarten, ob der BFH dennoch an der oben dargestellten Differenzierung zwischen beherrschendem und nicht-beherrschendem Gesellschafter mit den unterschiedlichen, an das BetrAVG (a.F.) angelehnten Fristen festhält. Immerhin hat er diese Fristen nur als Indiz herangezogen; dies spricht für die Beibehaltung seiner Rechtsprechung. Andererseits ist es kaum zu erwarten, dass die neuen Fristenregelungen gar keine Auswirkung auf die steuerliche Bestimmung des Erdienenszeitraumes haben sollten, auch wenn der unter Rz. 348 dazu zitierte Erlass aus 2002 und die Körperschaftsteuerrichtinien 2004 zunächst eine andere Auffassung vertreten. 1 BMF-Schreiben v. 9. 12. 2002 – IV A 2 - S 2742 - 68/02, GmbHR 2002, 1262; vgl. auch H 38 KStR 2004. 2 BFH v. 24. 1. 1996 – I R 41/45, BStBl. II 1997, 440. 3 BFH v. 29. 10. 1997 – I R 52/97, DB 1998, 706. 4 BMF-Schreiben v. 7. 3. 1997 – IV B 7 - S 2742 - 20/97, BStBl. I 1997, 637 = GmbHR 1997, 574. 5 BFH v. 24. 4. 2002 – I R 43/01, GmbHR 2002, 1145. 6 S. oben Rz. 315 ff.

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Altersversorgung

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Bei der Berechnung des Erdienenszeitraums sind im Falle kurzfristiger Unterbrechungen der Tätigkeit für die GmbH die vor der Unterbrechung liegenden Beschäftigungszeiten anzuwenden, so dass derartige Unterbrechungen sich nicht schädlich auswirken1. Zeiträume, in denen der Geschäftsführer in einem Einzelunternehmen tätig war, welches in die GmbH eingebracht oder an die GmbH veräußert wurde, werden ebenfalls eingerechnet2.

351

Nicht mehr anwendbar ist die ältere Rechtsprechung, nach der Pensionszusagen an beherrschende Anteilseigner unter der Voraussetzung zu berechnen waren, dass Letztere bis zum 75. Lebensjahr tätig sind. Diese Vermutung ist ausdrücklich aufgegeben3. Andererseits erkennt der BFH eine Vorverlegung des Pensionsalters auf das 63. Lebensjahr nicht an4.

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Für die Zusage einer Hinterbliebenenversorgung kann eine feste Altersgrenze zur Begründung der Berechtigung nicht angenommen werden, da der Versorgungsfall in diesem Zusammenhang nicht vom Willen des Begünstigten abhängt5.

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Zusammengefasst lassen sich die speziellen zeitlichen Anforderungen für die steuerliche Anerkennung der Pensionszusage an den Gesellschafter-Geschäftsführer – vorbehaltlich einer Änderung der Rechtsprechung wegen der Änderung der Fristen in § 1 BetrAVG n.F. – wie folgt darstellen: beherrschender GesellschafterGeschäftsführer mindestens fünf Jahre bis zur ErWartezeit bis zur Erteilung der teilung – aber Anrechnung einer früheren Tätigkeit für das UnterZusage nehmen bei Umstrukturierung

nichtbeherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer mindestens fünf Jahre bis zur Erteilung – aber Anrechnung einer früheren Tätigkeit für das Unternehmen bei Umstrukturierung

Lebensalter bei Erteilung der Zusage

Erteilung der Zusage spätestens vor Vollendung des 60. Lebensjahres

vorsorglich ebenfalls: Erteilung der Zusage spätestens vor Vollendung des 60. Lebensjahres

verbleibende aktive Dienstzeit

mindestens zehn Jahre zwischen Erteilung der Zusage und vertraglich vorgesehenem Eintritt des Versorgungsfalles

entweder mindestens zehn Jahre zwischen Erteilung der Zusage und vertraglich vorgesehenem Eintritt des Versorgungsfalles oder mindestens drei Jahre zwischen Erteilung der Zusage und vertraglich vorgesehenem Eintritt des Versorgungsfalles und zugleich mindestens 12 Jahre Betriebszugehörigkeit bei Erteilung der Zusage

1 2 3 4

BFH v. 30. 1. 2002 – I R 56/01, GmbHR 2002, 75. BFH v. 15. 3. 2000 – I R 40/99, DB 2000, 1495. BFH v. 28. 4. 1982 – I R 51/96, BStBl. II 1982, 612. BFH v. 11. 4. 1990 – I R 95/88, BFH/NV 1991, 659; dagegen Streck, § 8 KStG Anm. 150 Stichwort „Pensionszusage“, Ziffer 7. 5 BFH v. 13. 12. 1961 – I 1 und 2/61 U, BStBl. III 1962, 138.

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Pensionszusage

f) Nachträgliche Erhöhung laufender Versorgungsleistungen Zu einer Erhöhung der laufenden Pensionsleistungen wird sich ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter nur bereit erklären, wenn ihn die Zivilrechtslage dazu zwingt1. Eine rechtliche Verpflichtung der GmbH kann sich aus dem Geschäftsführervertrag, § 16 BetrAVG, oder aber aus § 242 BGB ergeben.

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Für die Anpassung der Versorgungsleistungen zugunsten des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers ist es erforderlich, dass sich durch eine eindeutige und klare Vereinbarung, die im Vorhinein getroffen sein muss, die Erhöhung der Versorgungsleistungen genau ermitteln lässt. Eine solche dynamische Pensionszusage, die es der GmbH gestattet, die Versorgungsleistungen nach bestimmten Kriterien anzupassen, wird durch die Vereinbarung einer Wertsicherungsklausel sichergestellt. Dabei muss diese Klausel bei Vereinbarung der Altersversorgung in den Geschäftsführervertrag oder in die gesonderte Vereinbarung aufgenommen werden. Eine erst später vereinbarte Wertsicherungsklausel wird steuerrechtlich grundsätzlich nicht anerkannt mit der Folge, dass die aufgrund der später vereinbarten Wertsicherungsklausel gezahlten Erhöhungsbeträge als verdeckte Gewinnausschüttungen unter dem Gesichtspunkt des Nachzahlungsverbotes behandelt werden. Die nachträglichen Pensionserhöhungen sind zusätzliches Arbeitsentgelt, für das es an einer im Vorhinein getroffenen Vereinbarung fehlt. Eine Anpassungsverpflichtung der Gesellschaft ergibt sich für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer auch nicht aus § 16 BetrAVG, da dieser nicht in den Schutzbereich des genannten Gesetzes fällt (vgl. oben Rz. 643 ff.). Eine andere steuerliche Beurteilung ist nur angebracht, wenn der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer keine beherrschende Stellung hat. Hier kann sich auch mit steuerlicher Wirkung eine Verpflichtung der GmbH zur Anpassung der Versorgungsleistungen aus § 16 BetrAVG ergeben2.

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Außerhalb des BetrAVG und ohne im Vorhinein getroffene Vereinbarung lässt die Steuerrechtsprechung eine Anpassung der Pensionszahlungen bei beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern nur im engen Rahmen zu, so wenn sich eine solche Verpflichtung wegen erheblicher Steigerung der Lebenshaltungskosten aus § 242 BGB ergibt. Eine erhebliche Steigerung der Lebenshaltungskosten wird vom BFH bei einer Teuerung von 20 % seit der Pensionszusage oder seit der letzten Anpassung angenommen und eine weitere Anpassung für zulässig erachtet3. In jedem Fall ist bei der nachträglichen Vereinbarung einer Wertsicherung (nachträgliche Dynamisierung) für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer die Einhaltung des Erdienungszeitraums von zehn Jahren (in diesem Fall zehn Jahre ab Dynamisierung) zu beachten4.

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Für die Zulässigkeit der Anpassung ist nach der Rechtsprechung des BFH5 maßgebend, ob sich für die GmbH zivilrechtlich eine Verpflichtung zur Anpassung der Pensionszahlungen an die erheblich gestiegenen Lebenshaltungskosten er-

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BFH v. 27. 7. 1988 – I R 68/84, GmbHR 1989, 51. Schulze zur Wiesche, GmbHR 1976, 85. BFH v. 6. 4. 1979 – I R 59/76, GmbHR 1979, 260. FG Nds. v. 22. 4. 2004 – 6 K 91/00, EFG 2004, 1081. BFH v. 6. 4. 1979 – I R 59/76, GmbHR 1979, 260.

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Altersversorgung

gibt. Nach dem Tenor der Entscheidung des BFH vom 27. 7. 19881 ist eine Pensionserhöhung zugunsten des beherrschenden Gesellschafters, bzw. der ihm nahe stehenden Person, wegen gestiegener Lebenshaltungskosten nur anzuerkennen, wenn auch die Pensionen der Arbeiter und Angestellten des Unternehmens an die gestiegenen Lebenshaltungskosten angepasst werden. Der Tenor des Urteils ist jedoch wohl zu weit gefasst. Vielmehr wird durch die Anpassung der Versorgungsbezüge der übrigen Mitarbeiter lediglich die Indizwirkung widerlegt, dass eine Erhöhung der Versorgungsbezüge zugunsten des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers gesellschaftlich und nicht betrieblich veranlasst worden sei. Fehlt es an Pensionszusagen der übrigen Mitarbeiter, so bleibt die Indizwirkung der gesellschaftlichen Veranlassung bestehen2. Allerdings wird man dies nicht gelten lassen können, wenn die Steigerung der Lebenshaltungskosten so erheblich ist, dass sich eindeutig eine Verpflichtung der GmbH zur Erhöhung der Versorgungsbezüge unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergibt. 358

Eine verdeckte Gewinnausschüttung kann aber auch bei einer von vornherein vereinbarten Wertsicherungsklausel in Betracht kommen, so wenn es die GmbH unterlassen hat, ihrerseits eine Anpassung der Versorgungszusage unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu verlangen. Eine Vertragsanpassung kann nach diesen Grundsätzen erforderlich sein, wenn die in eine Spannungsklausel zum Vergleichsmaßstab genommenen Bezüge eine derartige Aufwärtsentwicklung verzeichnen, dass eine Pensionsberechnung nach diesem Maßstab zu einem mit dem Vertragszweck nicht mehr zu vereinbarenden Ergebnis führen würde3. Anderseits verstößt eine nachträglich vereinbarte Wertsicherungsklausel auch nicht immer gegen das Nachzahlungsverbot. Wird eine solche Klausel nach Eintritt des Gesellschafter-Geschäftsführers in den Ruhestand vereinbart, so sind daraufhin vorgenommene Anpassungen der Versorgungsbezüge insoweit nicht als verdeckte Gewinnausschüttungen zu behandeln, als dies im Rahmen der Anpassung an erhebliche Steigerung der Lebenshaltungskosten gerechtfertigt ist. Eine darüber hinausgehende Anpassung, wie z.B. eine vollautomatische Koppelung an die Entwicklung der Sozialversicherungsrenten, dürfte als Verstoß gegen das Nachzahlungsverbot nicht anzuerkennen sein, weil dies zu einer überproportionalen Steigerung der Versorgungsbezüge führen würde4. g) Pensionsabfindung

359

Pensionszusagen werden in der Praxis durch eine Einmalzahlung abgegolten, sei es, dass nach Eintritt des Versorgungsfalles die künftigen Pensionsansprüche mit Einvernehmen des Geschäftsführers in eine Kapitalabfindung umgewandelt werden oder aber der Geschäftsführer vor Eintritt des Versorgungsfalles gegen Zahlung einer Abfindung auf seine Pensionsanwartschaft verzichtet.

360

Die Abfindung von Pensionsansprüchen nach Eintritt des Versorgungsfalles stellt einen betrieblichen Vorgang dar. Bei Zahlung an einen Gesellschafter-Ge1 2 3 4

BFH v. 27. 7. 1988 – I R 68/84, GmbHR 1989, 51. BFH v. 27. 7. 1988 – I R 68/84, GmbHR 1989, 51. BFH v. 13. 10. 1983 – I R 4/81, BStBl. II 1984, 65. BFH v. 6. 4. 1979 – I R 59/76, GmbHR 1979, 260.

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Pensionszusage

schäftsführer kann daher auch keine verdeckte Gewinnausschüttung angenommen werden, wenn die Kapitalabfindung dem Barwert der Pensionsansprüche entspricht. Dies gilt auch für einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, wenn die Möglichkeit der Umwandlung der einzelnen Pensionszahlungen in eine Kapitalabfindung im Geschäftsführervertrag nicht vereinbart sein sollte. Denn die Kapitalabfindung stellt keine zusätzliche Vergütung für den Geschäftsführer dar, sondern lediglich eine andere Zahlungsform der bereits eingetretenen Verbindlichkeiten. Für den Geschäftsführer ist die Abfindung steuerpflichtiger Zufluss. Dabei kann er grundsätzlich für die Abfindung nicht die Vergünstigung für Entschädigungen nach §§ 24, 34 EStG in Anspruch nehmen, denn die bloße Kapitalisierung laufender Ansprüche stellt keine Entschädigung dar1; die Vergünstigung gemäß § 24 Nr. 1a) EStG setzt einen Wegfall der für die laufenden Zahlungen geltenden Rechtsgrundlage voraus – dies ist bei bloßer Kapitalisierung der Zahlungen grundsätzlich nicht der Fall. Die Abfindungszahlung auf bereits laufende Pensionsleistungen an den Gesellschafter-Geschäftsführer kann allerdings tarifbegünstigt sein, wenn sie dazu dient, eine Anteilsveräußerung zu ermöglichen und der Steuerpflichtige (der gegen Abfindung verzichtende Geschäftsführer) unter Druck steht, eine Kapitalabfindung zu akzeptieren, etwa weil der Erwerber nicht bereit ist, die laufenden Verpflichtungen zu übernehmen2, oder weil die Gefahr besteht, dass der zukünftige Schuldner wegfällt, da der Erwerber nicht die Absicht hat, den Geschäftsbetrieb der GmbH fortzusetzen3.

361

Bei der Zahlung zur Abfindung einer Pensionsanwartschaft sind zunächst im Anwendungsbereich des BetrAVG die Voraussetzungen des § 3 BetrAVG zu beachten, s. oben Rz. 333.

362

Wenn jene Grundsätze einen Verzicht auf die Pensionsanwartschaft gegen Zahlung einer Abfindung zulassen, so ist für die steuerliche Beurteilung der Abfindungszahlung zwischen unverfallbaren und noch verfallbaren Anwartschaften zu differenzieren. Die Unverfallbarkeit kann sich dabei aus § 1 BetrAVG oder aber auch aus dem Vertrag selbst ergeben.

363

• Wird das Dienstverhältnis des Geschäftsführers vorzeitig beendet und eine noch verfallbare Anwartschaft durch eine Abfindung abgegolten, so stellt die Zahlung seitens der GmbH eine Betriebsausgabe dar, wenn sie an einen Fremd-Geschäftsführer gezahlt wird oder aber an einen nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, wenn die Aufhebung des Dienstverhältnisses von der GmbH veranlasst wurde. Hat der Gesellschafter-Geschäftsführer von sich aus das Dienstverhältnis beendet, so muss man im Allgemeinen davon ausgehen, dass die Gesellschaft ohne rechtliche Verpflichtung keine Zahlungen leistet. Ist dagegen das Dienstverhältnis durch die GmbH beendet worden, genießt die Abfindung die Vergünstigung der §§ 24, 34 EStG. Ausgeglichen werden mit einer solchen Zahlung Nachteile, die der Geschäftsführer durch 1 Schmidt/Seeger, § 24 EStG Rz. 6: Abfindung im Sinne von § 24 Nr. 1a) EStG setzt Zahlung auf neuer Rechtsgrundlage voraus. 2 BFH v. 13. 12. 2005 – XI R 55/04, BFH NV 2006, 2042 = GmbHR 2006, 1169. 3 FG Düsseldorf v. 30. 1. 1998 – 6 V 5644/97, GmbHR 1998, 795.

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Altersversorgung

die vorzeitige Beendigung des Dienstvertrages erleidet, nämlich seine bisher verfallbare Anwartschaft in eine unverfallbare Anwartschaft zu überführen. Die Vergünstigung wird aber einem Gesellschafter-Geschäftsführer nicht gewährt, wenn die Beendigung des Dienstverhältnisses im Zusammenhang mit dem Verkauf seines Geschäftsanteiles steht. In einem solchen Falle fehlt es vielfach an der Drucksituation und damit an einer „Entschädigung“ i.S.d. § 24 EStG1. Bei beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern ist die Abfindung der Pensionsanwartschaft als verdeckte Gewinnausschüttung zu behandeln, wenn eine solche Zahlung nicht von vornherein in der Pensionsvereinbarung vereinbart ist. Dies gilt auch, wenn dem Gesellschafter-Geschäftsführer Ansprüche aus einer Rückdeckungsversicherung übertragen werden. Im Geschäftsführervertrag oder in der Pensionsvereinbarung kann auch für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer bei vorzeitigem Aufheben des Dienstvertrages eine Abfindung der bis dahin erdienten Pensionsansprüche vereinbart werden. Hier müsste nur unter dem Gesichtspunkt der Üblichkeit eine gewisse Wartezeit vereinbart werden, so z.B. nach Ablauf von fünf Jahren. Die Abfindung stellt dann eine Betriebsausgabe dar, §§ 24 Nr. 1, 34 EStG sind grundsätzlich nicht anwendbar. • Wird eine unverfallbare Anwartschaft abgegolten, so wird hiermit lediglich eine Verpflichtung der Gesellschaft erfüllt. Es fehlt an einer neuen Rechtsund Billigkeitsgrundlage mit der Folge, dass die Steuervorteile der §§ 24, 34 EStG nicht in Anspruch genommen werden können2. Etwas anderes kann auch in diesen Fällen der Abfindung einer Pensionsanwartschaft, ähnlich wie bei Abfindung laufender Pensionszahlungen (s. oben Rz. 333), dann gelten, wenn die Abgeltung im Zusammenhang mit einer Anteilsveräußerung erfolgt: Wenn der berechtigte Gesellschafter-Geschäftsführer unter rechtlichem, wirtschaftlichem oder tatsächlichem Druck stand (beispielsweise weil der Erwerber die Abgeltung der Anwartschaft zur Bedingung für den Kauf macht), so findet die Vergünstigung gemäß §§ 24 Nr. 1a), 34 EStG Anwendung3. Gestaltungshinweis: In diesen Fällen ist für bevorstehende Auseinandersetzungen mit der Finanzverwaltung über die Gewährung der Vergünstigung zu empfehlen, dass die Drucksituation des Berechtigten rechtzeitig dokumentiert wird, etwa indem der Erwerber die Bedingung der Abgeltung der Anwartschaft vor Abschluss des Kaufvertrages als schriftliches Verlangen formuliert. 364

Wird eine GmbH liquidiert, so ergeben sich für die Pensionsansprüche zivilrechtliche und steuerrechtliche Fragen. Nach § 70 GmbHG haben die Liquidatoren die Verpflichtung, die Forderung der Gesellschaft einzubeziehen, das Vermögen der Gesellschaft in Geld umzusetzen und die Gläubiger der Gesellschaft 1 BFH v. 9. 7. 1992 – XI R 5/91, DStR 1992, 1613. 2 BFH v. 24. 4. 1991 – XI R 9/87, BStBl. II 1991, 723; vgl. auch BFH v. 27. 2. 1991 – IX R 8/87, BStBl. II 1991, 703. 3 BFH v. 10. 4. 2003 – XI R 4/02, GmbHR 2004, 1136; BFH v. 27. 7. 2004 – IX R 64/01, GmbH-StB 2005, 3.

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Pensionszusage

zu befriedigen. Zu den Gläubigern der Gesellschaft gehören auch die Gesellschafter, soweit sie Forderungen aus anderem Rechtsgrund als dem Gesellschaftsverhältnis haben. In ihrer Eigenschaft als Dienstverpflichtete können Gesellschafter-Geschäftsführer Pensionszusagen gemacht werden, die zivilrechtlich als eine Verpflichtung der GmbH gegenüber dem Gesellschafter-Geschäftsführer aus dem Dienstverhältnis anzuerkennen sind. Allerdings ist auch hierbei zwischen der bloßen Ruhegeld-Anwartschaft und dem Ruhegeld-Anspruch zu unterscheiden: Macht nämlich der Arbeitgeber – hier die GmbH – die Zahlungen des Ruhegeldes davon abhängig, dass der Arbeitnehmer eine bestimmte Betriebszugehörigkeit erreicht und dass er außerdem bei Eintritt des Versorgungsfalles – in der Regel bei Vollendung des 65. Lebensjahres – noch in den Diensten des Arbeitgebers ist, so erlangt der Arbeitnehmer einen Ruhegeld-Anspruch dann, wenn die geforderten Voraussetzungen erfüllt sind. Bis dahin besteht nach h.M. ein vom Eintritt der einzelnen Voraussetzungen abhängiger, aufschiebend bedingter Ruhegeld-Anspruch (§ 158 Abs. 1 BGB), eine sog. Ruhegeld-Anwartschaft. Erst mit dem Eintritt der festgelegten Voraussetzungen erwirbt der Dienstverpflichtete einen Anspruch auf die Leistungen. Sind sämtliche in der Ruhegeldzusage vorgesehenen aufschiebenden Bedingungen erfüllt, so ist der Anspruch entstanden und damit bei der Liquidation wie jede andere Verbindlichkeit zu berücksichtigen.

365

Daran ändert auch nichts der vielfach vereinbarte Widerrufsvorbehalt. Zwar ist der Arbeitgeber berechtigt, betriebliche Ruhegelder zu kürzen, vorübergehend einzustellen oder gar zu streichen, wenn er in wirtschaftliche Bedrängnis gerät1. Dieses Widerrufsrecht des Arbeitgebers ist aber nur in den Fällen anerkannt, in denen es um die wirtschaftliche Sanierung des Unternehmens geht. In keinem Fall ist das Widerrufsrecht des Arbeitgebers gerechtfertigt, wenn das Unternehmen endgültig beendet werden soll.

366

Soweit Geschäftsführer in den Schutzbereich des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung fallen, wandelt sich die Ruhegeld-Anwartschaft in einen Ruhegeld-Anspruch bereits dann um, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, unabhängig davon, welche vertraglichen Vereinbarungen den Anspruch noch vor Eintritt der gesetzlichen Voraussetzungen gewähren. Folglich ist der Anspruch des Geschäftsführers im Falle der Liquidation bei Eintritt der gesetzlichen Unverfallbarkeitsvoraussetzungen wie jede andere Verbindlichkeit zu erfüllen.

367

Der Geschäftsführer kann jedoch keine Fortzahlung der Pension verlangen, da es in der Zukunft an einem Verpflichteten fehlen wird. In diesem Falle wird man dem Berechtigten einen Anspruch auf Abfindung zubilligen müssen.

368

Anders verhält es sich dagegen bei bloßen Ruhegeld-Anwartschaften, die bei Auflösung einer Gesellschaft schon deshalb nicht in einen Anspruch gegen diese umschlagen, da die Gesellschaft bei Einstellung des Unternehmens berechtigt

369

1 Vgl. allgemein zu diesen Widerrufsvorbehalten und ihrer Zulässigkeit Höfer, BetrAVG, ART, Rz. 420 ff.

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Altersversorgung

ist, die Arbeitsverhältnisse aufzukündigen und somit die Bedingung für die Entstehung eines Ruhegeldes nicht eintreten zu lassen. 370

Bezüglich der steuerlichen Behandlung der zu zahlenden Abfindung gelten die vorstehenden Ausführungen zur verfallbaren oder unverfallbaren Anwartschaft. h) Verzicht auf Pension und Übertragung der Pensionsverpflichtung

371

Nach den Grundsätzen zur steuerlichen Behandlung des Verzichts auf Forderungen des Gesellschafters gegenüber der GmbH wird auch der vom GesellschafterGeschäftsführer ausgesprochene Verzicht auf seine Rechte aus der Pensionszusage beurteilt1: • Mit der Pensionszusage erlangt der Gesellschafter-Geschäftsführer eine „Anwartschaft“, die einen Vermögensbestandteil darstellt. Verzichtet er hierauf, so stellt dies eine Einlage in die Gesellschaft dar. • Diese Einlage ist mit dem Teilwert der Pensionsanwartschaft zu bewerten. Maßstab hierfür ist nicht der gemäß § 6a EStG ermittelte Wert der Pensionsverpflichtung, sondern der Betrag, den der Geschäftsführer anderweitig aufwenden müsste, um eine gleichwertige Anwartschaft zu erwerben. Maßgebend ist dabei aber auch die Bonität der Gesellschaft. • Die Differenz zwischen dem Teilwert und der Höhe der aktuellen Rückstellung stellt ein Ergebnis der Gesellschaft dar (Ertrag oder Aufwand). • Beim Pensionsberechtigten entsteht ein steuerpflichtiger Zufluss (§ 11 EStG), der als laufende Einkunft gemäß § 19 EStG zu versteuern ist. Ob dieser Zufluss auch der Lohnsteuerpflicht unterliegt, ist unklar2. Soweit im jeweiligen Fall für die Pensionszusage ein Abfindungsverbot gilt, so stellt die Abfindung eine vGA dar; der Verzicht ist ebenfalls verdeckte Einlage3.

372

Der Verzicht auf die Pensionsanwartschaft führt steuerlich also zum gleichen Ergebnis, als habe die Gesellschaft die Anwartschaft gegen Zahlung eines zum anderweitigen Erwerb eines Ruhegeldes notwendigen Betrages abgelöst und der Gesellschafter diesen Betrag wieder eingelegt.

373

Anlass für einen Verzicht auf die Rechte aus der Pensionszusage besteht regelmäßig, wenn die GmbH in wirtschaftlichen Schwierigkeiten besteht und einer Entlastung bedarf. Nach Auffassung der Finanzverwaltung werden bei einem Verzicht in derartigen Fällen die oben geschilderten Folgen (Zufluss beim verzichtenden Gesellschafter in Form von Arbeitslohn oder vGA) nur vermieden, wenn ein fremder Geschäftsführer in einem derartigen Fall ebenfalls auf seine Pensionszusage verzichten würde, um die Gesellschaft zu retten4. Der einfache 1 BFH v. 9. 6. 1997 – GrS 1/94, GmbHR 1997, 851; BFH v. 15. 10. 1997 – I R 58/93, GmbHR 1998, 289; vgl. zum Überblick auch Weber-Grellet, DB 1998, 1532; vgl. auch OFD Hannover v. 15. 12. 2006 – S 2742 - 117 - StO 241, GmbHR 2007, 224, wonach der Verzicht auf eine finanzierbare Pensionszusage durch den Gesellschafter-Geschäftsführer regelmäßig gesellschaftsrechtlich veranlasst ist. 2 S. dazu Gebhardt, DB 1998, 1837. 3 BFH v. 14. 3. 2006 – I R 38/05, GmbHR 2006, 822. 4 BMF-Schreiben v. 24. 8. 2005 – IV B 2 - S 2176 - 65/05, GmbHR 2006, 560.

128

Pensionszusage

Hinweis auf die fehlende Finanzierbarkeit und die Notwendigkeit der Anpassung der Zusage „nach unten“, um die Finanzierbarkeit herzustellen, genügt nach den einschlägigen Erlassen nicht1. Damit stellt sich in der Praxis die Notwendigkeit, Alternativen zu einem – grundsätzlich steuerlich schädlichen – Verzicht auf die Pensionszusage zu entwickeln, um gleichzeitig dennoch eine Entlastung des Unternehmens von der damit verbundenen Verpflichtung zu erzielen. Diese Aufgabenstellung ergibt sich vor allem dann, wenn ein Verkauf der Anteile an der belasteten GmbH von der Beseitigung der Pensionszusage abhängt. Hierzu kommen folgende Gestaltungen in Betracht: • Die pensionsverpflichtete GmbH kann die Pensionszusage und die damit verbundene Verpflichtung an eine andere Gesellschaft übertragen, die der alte Inhaber ausschließlich zum Zweck der Übernahme der Verpflichtung gründet. Es handelt sich um eine Schuldübernahme gemäß § 415 BGB unter Zustimmung durch die Gläubiger (Gesellschafter-Geschäftsführer). Als Entgelt für die Schuldübernahme muss die verpflichtete GmbH die Ablösung (Buchwert der Rückstellung in der Bilanz) an die schuldübernehmende neue Gesellschaft zahlen. Diese Zahlung stellt für den pensionsberechtigten Geschäftsführer einen steuerpflichtigen Zufluss des Ablösebetrags dar; in der Auszahlung auf Verlangen des Berechtigten ist die notwendige Erlangung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht zu sehen2.

374

• Daneben kommt eine Übertragung an einen Pensionsfonds in Betracht. Dieser übernimmt im Verhältnis zur verpflichteten GmbH die Pensionsverpflichtung und erhält dafür von der GmbH einen Ablösebetrag; gleichzeitig entfällt bei der GmbH die Rückstellung. Für die Gesellschaft sind die steuerlichen Folgen geregelt in § 4e Abs. 3 EStG: Danach kann der Ablösebetrag auf Antrag der GmbH in Höhe der aufzulösenden Rückstellung sofort als Betriebsausgabe abgezogen werden (so dass die Auflösung der Rückstellung also nicht gewinnerhöhend wirkt). Ein darüber hinausgehender Ablösebetrag kann auf Antrag auf die 10 Folgejahre gleichmäßig verteilt als Betriebsausgabe abgezogen werden. Für den Geschäftsführer ist dieser Vorgang gemäß § 3 Nr. 6 EStG steuerfrei, wenn der Antrag gemäß § 4e Abs. 3 EStG gestellt wird. Die Einzelheiten zur Anwendung dieser Regelungen sind in einem Erlass aus 2006 geregelt3. Danach erfolgt die Korrektur gemäß § 4e Abs. 3 EStG (Hinzurechnung als nicht abzugsfähigen Teil des Ablösebetrags bzw. Abzug in den 10 Folgejahren) außerbilanziell durch eine Korrekturrechnung4.

375

1 BMF-Schreiben v. 6. 9. 2005 – IV B 7 - S 2742 - 69/05, GmbHR 2005, 1581, wo der Abschnitt 2 des älteren BMF-Schreibens v. 14. 5. 1999 – IV C 6 - S 2742 - 9/99, BStBl. I 1999, 512 = GmbHR 1999, 735, der die Anpassung an die Finanzierbarkeit genügen ließ, gestrichen wird. 2 BFH v. 12. 4. 2007 – VI R 6/02, GmbHR 2007, 665 unter Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung des FG Rheinland-Pfalz v. 25. 9. 2001 – 2 K 2605/00, EFG 2002, 275, die dies noch anders beurteilt hatte. 3 BMF-Schreiben v. 26. 10. 2006 – IV B 2 - S 2144 - 57/06, DB 2006, 2432. 4 Kritisch dazu Briese, DB 2006, 2424 (2426); vgl. auch Meier/Bätzel, DB 2004, 1437.

129

Altersversorgung

Gestaltungshinweis: Bei den vorstehend angesprochenen Übertragungen der Pensionsverpflichtung ist im Anwendungsbereich des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung zu beachten, dass arbeitsrechtlich eine zugunsten der verpflichteten GmbH auch im Außenverhältnis schuldbefreiende Übertragung nur eingeschränkt möglich ist (§ 4 BetrAVG), nämlich nur auf einen neuen Arbeitgeber oder einen vom Arbeitgeber eingeschalteten Versorgungsträger1.

4. Direktversicherung a) Allgemeine Grundsätze 376

Auch die Direktversicherung hat durch das Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung eine erhöhte Bedeutung erlangt, da Unwiderrufbarkeit, Insolvenzschutz und steuerliche Vorteile auch bei dieser Form der Altersvorsorge der GmbH und dem Geschäftsführer zugute kommen2. Die Legaldefinition ist in § 1b Abs. 2 BetrAVG enthalten:

377

Es handelt sich um eine Lebensversicherung auf das Leben des Arbeitnehmers, die durch den Arbeitgeber abgeschlossen worden ist und bei der der Arbeitnehmer oder seine Hinterbliebenen für die Leistungen des Versicherers bezugsberechtigt sind. Es kann eine Einzel- oder Gruppenversicherung, eine Kapitaloder Rentenversicherung sein; die Laufzeit spielt keine Rolle3.

378

Die Direktversicherung wird entweder als Ergänzung zu einer Pensionszusage oder aber anstelle der Pensionszusage vereinbart. Gestaltungshinweis: Ebenso wie bei der Pensionszusage ist beim Gesellschafter-Geschäftsführer darauf zu achten, dass die gezahlte Versicherungsprämie mit in die Angemessenheitsprüfung einbezogen wird und dass der Abschluss einer Direktversicherung nicht gegen das Nachzahlungsverbot verstößt. Aus diesem Grunde empfiehlt sich der Abschluss eines Direktversicherungsvertrages zu einem möglichst frühen Zeitpunkt. Die Beiträge für die Direktversicherung für gleich bleibende Leistung erhöhen sich mit steigendem Lebensalter. Dies spricht ebenfalls dafür, eine solche Versicherung möglichst frühzeitig abzuschließen.

379

Die für die Direktversicherung aufgewandten Versicherungsprämien sind, soweit sie beim Gesellschafter-Geschäftsführer als angemessen anzusehen sind, bei der GmbH als Betriebsausgaben abzugsfähig. Das gilt auch für Einmalbei1 Vgl. dazu i. E. Höfer, § 4 BetrAVG Rz. 3686.8; im Übrigen grundsätzlich zu den Übertragungsmöglichkeiten: Fuhrmann/Demuth, KÖSDI 2007, 15625; Prost/Rethmeier, DB 2007, 1945. 2 Ahrend/Förster/Rößler, GmbHR 1976, 67; Ahrend/Förster/Rößler, GmbHR 1985, 28. 3 Reuter, GmbHR 1992, 137; zur Einbeziehung in die Angemessenheitsprüfung FG BadenWürttemberg v. 18. 2. 1998 – 5 K 255/97, GmbHR 1998, 698.

130

Direktversicherung

träge (R 4b Abs. 3 EStR 2005). Eine Aktivierung des Anspruches bei der GmbH ist unter den Voraussetzungen des § 4b EStG nicht geboten. Das Bezugsrecht des Geschäftsführers kann widerruflich oder unwiderruflich ausgestaltet werden. Bei widerruflichem Bezugsrecht besteht für die GmbH die Möglichkeit, die Ansprüche aus der Versicherung zu beleihen oder abzutreten. Macht sie von dieser Möglichkeit Gebrauch, so ist der Anspruch, der sich aus der Direktversicherung zugunsten des Geschäftsführers ergibt, bei der GmbH zu aktivieren. Eine solche Aktivierung kann allerdings vermieden werden, wenn die GmbH dem Geschäftsführer eine schriftliche Erklärung abgibt, wonach sie ihn trotz Beleihung oder Abtretung der Versicherung bei Eintritt des Versicherungsfalles so stellen wird, als ob die Beleihung oder Abtretung nicht erfolgt sei (§ 4b Satz 2 EStG). Zweckmäßigerweise sollte eine Erklärung gleich im Vorhinein in den Dienstvertrag des Geschäftsführers aufgenommen werden.

380

b) Steuerliche Behandlung der Beiträge Nach § 19 BetrAVG i.V.m. § 40b EStG besteht die Möglichkeit, bis zu einem Betrag von gegenwärtig 1752 Euro jährlich Beiträge an eine Lebensversicherung zu entrichten, die der Steuergesetzgeber lediglich einer pauschalen Lohnsteuer von 20 % unterwirft.

381

Selbstverständlich kann der Versorgungslohn (Beiträge an eine Lebensversicherung) auch erst für die Zukunft bei der nächsten Erhöhung des Geschäftsführergehaltes berücksichtigt werden. Voraussetzungen für die steuerliche Anerkennung sind:

382

1. Die Versicherung darf nicht auf den Erlebensfall eines früheren als des 60. Lebensjahres abgeschlossen werden. 2. Eine vorzeitige Kündigung des Versicherungsvertrages durch den Geschäftsführer muss ausgeschlossen sein. Diese steuerliche Vergünstigung des sog. Versorgungslohnes kann auch von dem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer in Anspruch genommen werden1. Gestaltungshinweis: Im Hinblick auf die Notwendigkeit klarer und eindeutiger Vereinbarungen sollten die Zahlung in eine Direktversicherung und die Höhe der von der Gesellschaft zu erbringenden Beiträge im Anstellungsvertrag geregelt werden. Wegen der sich regelmäßig ändernden „Grenzwerte“ gemäß § 40b Abs. 1 EStG ist es zur Festlegung der Höhe der Beiträge praktikabler, auf die steuerlich jeweils geltenden Betragsgrenzen für die pauschale Lohnversteuerung abzustellen.

1 Littmann/Bitz/Pust/Barein, Das Einkommensteuerrecht, § 40b EStG Rz. 3.

131

383

Altersversorgung

5. Altersversorgung des Geschäftsführers bei der GmbH & Co. KG a) Zivilrechtliche Beurteilung 384

Zivilrechtlich – auch arbeitsrechtlich – gelten keine Besonderheiten gegenüber den Ausführungen unter Rz. 310 ff. Insbesondere gelten für die Anwendung des BetrAVG und der daraus resultierenden Schutzvorschriften für den Geschäftsführer die unter Rz. 314 ff. geschilderten Kriterien entsprechend. Für die – entscheidende – Frage der Beteiligungsquote des Gesellschafter-Geschäftsführers sind dabei die direkte Beteiligung als Kommanditist an der KG und eine mittelbare Beteiligung an der KG über die Komplementär-GmbH zusammenzurechnen1. b) Grundsätzliche Differenzierung gegenüber der GmbH im Steuerrecht

385

Für die steuerliche Behandlung der Einkünfte des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, der gleichzeitig Kommanditist ist, gelten die Grundsätze zum Mitunternehmer gemäß § 15 EStG (vgl. oben Rz. 15 f.). Dies betrifft auch Zuwendungen zur Altersversorgung. Gleichzeitig ist jedoch zu berücksichtigen, dass bei einer ins Gewicht fallenden Eigentätigkeit der GmbH die Prinzipien des „reinen“ GmbH-Rechts gelten, sodass steuerlich für die Altersversorgung folgende Differenzierung vorzunehmen ist: • Beteiligung des Geschäftsführers als Kommanditist (dann grundsätzlich Anwendung § 15 EStG) oder keine KG-Beteiligung (dann Geltung ausschließlich der GmbH-Grundsätze); • bedeutsame eigene gewerbliche Tätigkeit der GmbH (dann insoweit Anwendung der Grundsätze für die GmbH, auch bei KG-Beteiligung) oder im Wesentlichen Ausübung der Komplementär-Funktion. c) Steuerrechtliche Behandlung der Pensionszusage

386

Keine Besonderheiten ergeben sich gegenüber den Ausführungen unter Rz. 334 ff., wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer nicht an der Kommanditgesellschaft beteiligt ist2 oder wenn es sich um einen Fremd-Geschäftsführer handelt: Die Pensionsrückstellung wird dann auch steuerlich anerkannt. Wird dabei die Pension von der Komplementär-GmbH (also nicht direkt von der KG) dem Fremd-Geschäftsführer zugesagt und hat die Komplementär-GmbH – wie üblicherweise – einen Erstattungsanspruch wegen der Geschäftsführungsaufwendungen gegen die KG, so ist wie folgt zu bilanzieren: Die GmbH bildet eine Pensionsrückstellung, muss jedoch in gleicher Höhe den Erstattungsanspruch aktivieren; die KG bildet eine Rückstellung gemäß § 6a EStG3. Dies gilt auch dann, wenn der Ehegatte des Geschäftsführers an der GmbH und/oder der KG beteiligt ist (sogar bei einer beherrschenden Beteiligung), sofern die Pensionszusage mit dem Geschäftsführer wie mit einem fremden Arbeitnehmer vereinbart ist. In diesem Falle wird auch die Einbeziehung einer Witwenversorgung (also einer 1 BGH v. 28. 4. 1980 – II ZR 254/78, BB 1980, 1046; vgl. dazu Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 5611 ff. 2 Vgl. BFH v. 6. 5. 1965 – IV 135/64 U, BStBl. III 1965, 502. 3 BFH v. 7. 2. 2002 – IV R 62/00, DB 2002, 1247.

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Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG

Versorgung zugunsten der an der KG beteiligten Witwe) steuerlich anerkannt; die steuerlich zu bildende Rückstellung berücksichtigt auch einen „Witwenanteil“1. Führt die Komplementär-GmbH nicht nur die Geschäfte der KG, sondern übt sie daneben eine eigene und deutlich abgrenzbare gewerbliche Tätigkeit aus, so wird für diesen Tätigkeitsbereich eine Pensionszusage steuerlich anerkannt, auch wenn der Geschäftsführer an der KG beteiligt ist und im Übrigen die Grundsätze des § 15 EStG gelten.

387

Ist der Geschäftsführer gleichzeitig als Kommanditist an der KG beteiligt und beschränkt sich die Tätigkeit der GmbH auf ihre Komplementär-Funktion, so finden auf die Bezüge des Geschäftsführers – auch auf seine Altersversorgung – die für Mitunternehmer geltenden Grundsätze Anwendung, und zwar unabhängig davon, ob die Altersversorgung bei der GmbH oder direkt bei der KG zugesagt ist2. Dabei lassen sich nach dem aktuellen Stand der Rechtsprechung folgende Grundsätze festhalten:

388

• Bei Erteilung einer Pensionszusage ist entsprechend der handelsrechtlichen Rücklagenbildung auch steuerlich in der Bilanz der KG oder bei Erteilung der Zusage durch die GmbH in der Bilanz der GmbH (in diesem Fall handelt es sich um eine Sonder-Betriebsausgabe der GmbH) eine Rückstellung zu bilden. Die dadurch eintretende Gewinnminderung ist jedoch durch eine Aktivierung des Anspruchs in der Sonderbilanz („Sondervergütung“) zu neutralisieren3. Nachdem der BFH ursprünglich noch offen gehalten hatte, ob diese Aktivierung nur bei dem Berechtigten oder anteilig bei allen Kommanditisten erfolgen muss4, hat er in neueren Urteilen entschieden, dass der Ausgleich ausschließlich in der Sonderbilanz des begünstigten Kommanditisten durch Bildung eines entsprechenden Aktivpostens erfolgt5. Ein unterlassener Ansatz dieses Aktivpostens ist nach den Grundsätzen des Bilanzzusammenhangs in der Schlussbilanz des ersten Jahres, dessen Veranlagung noch geändert werden kann, nachzuholen6. Gestaltungshinweis: Diese Rechtsprechung führt zumindest für die Mitgesellschafter zu dem Vorteil, dass für sie die Altersversorgung des geschäftsführenden Gesellschafters gewinnmindernd dargestellt werden kann. • Wird der Pensionsanspruch des Mitunternehmers bei Aufgabe des Betriebes abgefunden, so vermindert sich hierdurch der Aufgabegewinn der Gesellschaft 1 BFH v. 21. 4. 1988 – IV R 80/86, GmbHR 1988, 452. 2 Vgl. zum Überblick Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 585 ff. 3 BFH v. 2. 12. 1997 – VIII R 15/96, GmbHR 1998, 553; BFH v. 2. 12. 1997 – VIII R 62/95, GmbHR 1998, 555; BFH v. 2. 12. 1997 – VIII R 42/96, GmbHR 1998, 557. 4 BFH v. 16. 12. 1992 – I R 105/91, GmbHR 1993, 364; BFH v. 28. 6. 2001 – IV R 41/00, GmbHR 2001, 1181. 5 BFH v. 14. 2. 2006 – VIII R 40/03, GmbHR 2006, 605; BFH v. 30. 3. 2006 – IV R 25/04, GmbHR 2006, 716; dem zustimmend Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 586. 6 BFH v. 30. 3. 2006 – IV R 25/04, GmbHR 2006, 716.

133

Altersversorgung

und erhöht sich der Anteil des Gesellschafters am Aufgabegewinn (Sondervergütung)1. • Diese Grundsätze gelten auch in der „doppelstöckigen“ Personengesellschaft, sodass eine „Sondervergütung“ (Anspruch auf Pension) in der Sonderbilanz des Gesellschafters zu aktivieren ist, wenn ihm als Geschäftsführer eine Pension zusagt ist und er gleichzeitig Mehrheitsgesellschafter einer KG ist, die ihrerseits die schuldende GmbH & Co. KG beherrscht. • Für vor dem 1. 1. 1986 gebildete Rückstellungen („Aktivrückstellungen“) gilt als Übergang eine Vergünstigung, wenn der Versorgungsfall schon vor dem 1. 1. 1986 eingetreten ist (die Pensionsrückstellung kann in diesem Fall nicht mehr erhöht werden): Die Rückstellung muss dann weder aufgelöst noch durch entsprechende Aktivierung eines Anspruchs in eine Sonderbilanz des Berechtigten neutralisiert werden. Tritt der Versorgungsfall für die vor dem 1. 1. 1986 gebildete Rückstellung erst nach dem 1. 1. 1986 ein, so ist demgegenüber ein Ausgleich durch Aktivierung eines entsprechend hohen Anspruchs in der Sonderbilanz zu bilden. • Wird eine Rückdeckungsversicherung durch die KG abgeschlossen, so fällt der Versicherungsanspruch zwar in das Gesamthandsvermögen; die gezahlten Prämien werden jedoch außerhalb der Bilanz dem Ergebnis (mit Wirkung für die Ergebnisquote aller Beteiligten) wieder hinzugerechnet2. Gestaltungshinweis: Im Ergebnis führt diese Handhabung im Falle des Gesellschafter-Geschäftsführers, der gleichzeitig Mitunternehmer ist, dazu, dass die Besteuerung der Pension bereits während der Anwartschaft (Aktivierung in der Sonderbilanz) erfolgt – was den allgemeinen Grundsätzen zur Behandlung von Sondervergütungen i.S.d. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG entspricht. Die Finanzverwaltung setzt diese Rechtsprechung um und hat die oben dargestellten Aussagen in einem Erlass übernommen3. Dabei sind ergänzend folgende Übergangsregelungen vorgesehen: • Soweit bisher abweichend von den neuen Grundsätzen des BFH bilanziert wurde (keine Passivierung und Aktivierung in der Sonderbilanz des Betroffenen oder Aktivierung bei allen Gesellschaftern anteilig), so ist erstmals in dem Wirtschaftsjahr, welches nach dem 31. Dezember 2007 endet, auf Antrag aller Beteiligten auch schon früher, nach der neuen BFH-Rechtsprechung zu verfahren. • Der von der (erhöhten) Aktivierung in der Sonderbilanz betroffene Gesellschafter darf den an seiner Sonderbilanz entstehenden Mehrgewinn durch eine steuerfreie Rücklage in Höhe von 14/ 15 des Betrages neutralisieren; diese Rücklage ist mit mindestens 1/ 15 jährlich ergebniswirksam aufzulösen. • Auf Antrag aller Gesellschafter kann nach früher angewandten Bilanzierungsgrundsätzen verfahren werden, wenn bislang die Pensionsverpflichtung nicht 1 BFH v. 20. 1. 2005 – IV R 22/03, GmbHR 2005, 779. 2 BFH v. 28. 6. 2001 – IV R 41/00, GmbHR 2001, 1181. 3 BMF v. 29. 1. 2008 – IV B 2 - S 2176/07/0001 – DOK 2008/0027617, GmbHR 2008, 277.

134

Abberufung

passiviert oder zwar passiviert, jedoch gleichzeitig bei allen Gesellschaftern im Sonderbetriebsvermögen aktiviert wurde. d) Direktversicherung bei der GmbH & Co. KG Besonderheiten ergeben sich auch hier, wenn Gesellschafter-Geschäftsführer und Kommanditisten identisch sind. Denn in diesem Falle handelt es sich um eine Mitunternehmerschaft (Grundsätze gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG), die zugunsten ihrer Gesellschafter eine Versicherung abschließt. Handelt es sich um die typische Lebensversicherung zugunsten des Gesellschafter-Geschäftsführers, so sind die Prämien grundsätzlich nicht als Betriebsausgaben abzugsfähig. Eine Ausnahme gilt wiederum dann, wenn die Komplementär-GmbH eine deutlich abgrenzbare eigene wesentliche gewerbliche Tätigkeit ausübt1.

389

Entgegen früherer Rechtsauffassung differenziert der BFH auch nicht mehr zwischen Teilhaberversicherungen und Versicherungen ausschließlich zugunsten des Gesellschafters, sondern erkennt die Prämie grundsätzlich nicht mehr als Betriebsausgaben an2. Das Vermögen einer Personengesellschaft ist gesamthänderisch gebundenes Vermögen der Gesellschafter. Infolgedessen gelten die Grundsätze über die Abgrenzung von Privat- und Betriebsvermögen auch für das Gesamthandsvermögen. Daher kann sich ergeben, dass ein Teil des Gesellschaftsvermögens notwendiges Privatvermögen der Gesellschafter ist. Wird eine Risikolebensversicherung oder erst recht eine Kapitallebensversicherung auf das Leben ihrer Gesellschafter abgeschlossen, so werden hiermit auch nichtbetriebliche Risiken versichert und damit ist eine solche Teilhaberversicherung dem privaten Bereich zuzuordnen. Die Prämienzahlungen stellen folglich keine Betriebsausgaben dar. Bei späterer Auszahlung der Versicherungsleistungen an die GmbH & Co. KG sind diese so zu behandeln, als seien sie den Gesellschaftern unmittelbar zugeflossen und von diesen in das Gesellschaftsvermögen eingelegt worden. Dadurch sind ältere Rechtsprechung und Verwaltungserlasse zur Teilhaberversicherung ohne Übergangsregelung überholt3.

390

VII. Beendigung von Organstellung und Anstellung 1. Abberufung des Geschäftsführers und Amtsniederlegung; Formalien Wie auch bereits bei der Bestellung des Geschäftsführers (s. oben Rz. 18 ff.), ist bei der Beendigung der Geschäftsführertätigkeit zwischen der Beendigung der Organstellung und der Beendigung des Anstellungsverhältnisses zu differenzieren. Hinsichtlich der Beendigung der Organstellung gilt dabei Folgendes:

391

Die Bestellung des Geschäftsführers ist nach § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit durch einfachen Gesellschafterbeschluss widerrufbar, ohne dass die Gesellschaf-

392

1 Ahrend/Förster/Rößler, GmbHR 1976, 43 und 67. 2 BFH v. 11. 5. 1989 – IV R 56/87, BStBl. II 1989, 657; BFH v. 10. 4. 1990 – VIII R 63/88, BStBl. II 1990, 1017; BFH v. 6. 2. 1992 – IV R 30/91, BStBl. II 1992, 653. 3 BFH v. 6. 2. 1992 – IV R 30/91, BStBl. II 1992, 653; OFD Münster v. 19. 3. 1991, DStR 1991, 513.

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Beendigung von Organstellung und Anstellung

terversammlung besondere Gründe für die Abberufung dartun muss. Etwas anderes gilt nur dann, wenn im Gesellschaftsvertrag vereinbart ist, dass der Widerruf nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes erfolgen darf. Da die freie Möglichkeit der Abberufung ein gesetzlich eingeräumtes Recht der Gesellschaft ist, stellt die grundlose Abberufung auch kein vertragswidriges Verhalten (kein Verstoß gegen den Anstellungsvertrag) dar, also auch kein Schadensersatz auslösendes Verhalten1. 393

Zuständig für die Abberufung des Geschäftsführers ist die Gesellschafterversammlung, wenn in der Satzung keine andere Zuständigkeitsregelung (z.B. Aufsichtsrat) getroffen worden ist. Besonderheiten gelten für GmbH, die dem Mitbestimmungsgesetz unterfallen. Hier ist für den Widerruf der Bestellung der Aufsichtsrat zuständig (§ 31 Abs. 5 MitbestG).

394

Bei der GmbH & Co. KG ist zusätzlich die Zustimmung der Kommanditisten erforderlich, da es sich – wegen der mittelbaren Auswirkung auf die KG – um ein Grundlagengeschäft durch die GmbH handelt2.

395

Der Gesellschafter-Geschäftsführer darf über seine Abberufung nicht mitstimmen, wenn diese wegen Vorliegen eines wichtigen Grundes erfolgen soll3. Ein Abstimmungsverbot nach § 47 Abs. 4 GmbHG besteht aber grundsätzlich nicht für den Gesellschafter-Ehegatten, es sei denn, der Gesellschafter-Geschäftsführer überträgt seinen Anteil kurz vor der Abstimmung über seine Abberufung in der sicheren und zutreffenden Erwartung auf seinen Ehegatten, dieser werde in seinem Sinne stimmen4. Zu beachten bleibt, dass der betreffende Gesellschafter, auch wenn er nicht mit abstimmen darf, zur Gesellschafterversammlung geladen werden muss und dort ein Teilnahmerecht hat5. Er ist auch befugt, über seine Abberufung mit abzustimmen, wenn diese ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes nach § 38 Abs. 1 GmbHG erfolgen soll6. Gestaltungshinweis: Unter „taktischen“ Gesichtspunkten kann die Abberufung, die sich auf einen wichtigen Grund stützt, im Einzelfall also sehr bedeutsam sein. Da der betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer – anders als bei einer normalen Abberufung – in diesem Fall kein Stimmrecht hat, kann dadurch auch die Abberufung eines Mehrheitsgesellschafters durch die Minderheit durchgesetzt werden.

396

Die Abberufung wird wirksam mit Kundgabe des Beschlusses gegenüber dem Betroffenen, bei seiner Anwesenheit bei der Abstimmung also mit Verkündung des Beschlusses, ansonsten mit Zugang der Mitteilung des Beschlusses7. 1 2 3 4 5 6

BGH v. 28. 10. 2002 – II ZR 146/02, GmbHR 2003, 100. OLG München v. 19. 11. 2003 – 7 U 4505/03, GmbHR 2004, 587. BGH v. 21. 4. 1969 – II ZR 200/67, NJW 1969, 1483. OLG Hamm v. 9. 5. 1988 – 8 U 250/87, GmbHR 1989, 79. BGH v. 28. 1. 1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256. BGH v. 28. 1. 1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256; Scholz/Karsten Schmidt, § 46 GmbHG Rz. 76 m.w.N. 7 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 38 GmbHG Rz. 39.

136

Abberufung

Aus Sicht des Geschäftsführers kann ebenfalls jederzeit die Amtsniederlegung erfolgen, auch wenn hierfür kein wichtiger Grund gegeben ist1. Davon zu trennen ist die Beendigung des Dienstvertrages (dazu unten Rz. 413 ff.) und die Frage, ob der Geschäftsführer bei Amtsniederlegung ohne wichtigen Grund im Innenverhältnis Pflichten gegenüber der Gesellschaft verletzt: Nach in der Literatur vertretener Auffassung, zu der allerdings bestätigende Rechtsprechung bislang nicht vorliegt, macht der Geschäftsführer, der sein Amt zur Unzeit niederlegt, sich gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig2. Bei der EinpersonenGmbH, bei der der einzige Gesellschafter der Geschäftsführer ist, soll dagegen die Amtsniederlegung jedenfalls rechtsmissbräuchlich sein, wenn der niederlegende Gesellschafter-Geschäftsführer nicht für die Bestellung eines neuen Geschäftsführers sorgt3. Dies gilt insbesondere bei Insolvenzreife der GmbH4. Die Niederlegung durch den Geschäftsführer wird – vorbehaltlich der vorstehend angesprochenen Fälle des Rechtsmissbrauchs – mit Zugang der Erklärung des niederlegenden Geschäftsführers wirksam; nach Auffassung des BGH genügt entsprechend den allgemeinen Grundsätzen zum Empfang von Willenserklärungen bei Gesamtvertretung der Zugang bei einem Gesellschafter (nicht beim Mitgeschäftsführer!)5.

397

Die Beendigung des Amtes ist zum Handelsregister anzumelden; die Eintragung der Amtsbeendigung ist jedoch – genauso wie bei der Bestellung – nicht konstitutiv. Zuständig für die Anmeldung ist die Geschäftsführung (nicht die für die materielle Entscheidung zuständige Gesellschafterversammlung). Der Anmeldung ist auch der Nachweis über den Zugang der Erklärung, die das Amt beendet, die Abberufungserklärung beim Geschäftsführer oder der Niederlegungserklärung zumindest bei einem anderen Gesellschafter beizufügen6.

398

Gestaltungshinweis: Die Anmeldung der Amtsbeendigung durch einen Geschäftsführer bereitet dann Probleme, wenn der einzige Geschäftsführer sein Amt niedergelegt hat oder abberufen wurde und noch kein neuer Geschäftsführer bestellt ist. Nach einer Entscheidung des LG Köln7 soll zwar der alleinige Gesellschafter (noch) selbst seine Amtsniederlegung anmelden können; dies ist wegen der sofortigen Wirksamkeit jedoch problematisch. Sicherer ist in derartigen Fällen die Erklärung der Amtsniederlegung unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung in das Handelsregister. 1 BGH v. 8. 2. 1993 – II ZR 58/92, GmbHR 1993, 216; OLG Frankfurt v. 11. 6. 1993 – 20 W 178/93, GmbHR 1993, 738; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 38 Rz. 83. 2 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 18. Aufl. 2006, § 38 GmbHG Rz. 88 m.w.N. 3 BayObLG v. 29. 7. 1992 – 3 Z BR 71/92, GmbHR 1992, 671; OLG Hamm v. 21. 6. 1988 – 15 W 81/88, GmbHR 1989, 35; BayObLG v. 15. 6. 1999 – 3 Z BR 35/99, GmbHR 1999, 980. 4 Uhlenbruck, BB 1985, 1277. 5 BGH v. 17. 9. 2001 – II ZR 378/99, GmbHR 2002, 26; OLG Düsseldorf v. 3. 6. 2005 – I – 3 Wx 118/05, GmbHR 2005, 932. 6 OLG Düsseldorf v. 10. 8. 2004 – I – 3 Wx 177/04, GmbHR 2004, 1532; OLG Frankfurt v. 19. 7. 2006 – 20 W 229/06, GmbHR 2006, 1151. 7 LG Köln v. 14. 8. 1997 – 87 T 25/97, GmbHR 1998, 183.

137

Beendigung von Organstellung und Anstellung

399

Die sofortige Möglichkeit der Amtsbeendigung durch freie Abberufung, insbesondere aber auch durch grundsätzlich jederzeit zulässige Niederlegung des Geschäftsführers wirft erhebliche praktische Probleme für die GmbH selbst und für den Rechtsverkehr (Gläubiger, Vertragspartner) auf. Die Gesellschaft kann dadurch völlig unvorbereitet „vertretungslos“ werden. Die Lösung über Einsetzung eines Not-Geschäftsführers durch das Gericht1 ist zeitaufwendig und mit Problemen belastet; es stellt sich regelmäßig die Kostenfrage. Um zumindest eingeschränkt eine Vertretung der GmbH zu erhalten, ist durch das „Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)“2 in § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG n.F. für derartige Fälle der „Führungslosigkeit“ die Passiv-Vertretung der Gesellschaft (Abgabe von Willenserklärungen, Zustellung) durch die Gesellschafter vorgesehen. Beratungshinweis: Nach allgemeinen Grundsätzen der Gesamtvertretung (vgl. § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG n.F.) genügt bei Passiv-Vertretung die Abgabe der Erklärung gegenüber einem Vertreter. Im vorliegend relevanten Zusammenhang genügt also die Erklärung oder Zustellung an einen Gesellschafter. Die noch im Regierungsentwurf des MoMiG vorgesehene vorrangige Passivvertretung durch einen Aufsichtsrat (soweit vorhanden) ist in der endgültigen Fassung gestrichen.

2. Rechtsschutz gegen die Abberufung a) Allgemeine Grundsätze 400

Der Abberufungsbeschluss wird mit seiner Kundgabe grundsätzlich3 auch im Verhältnis zum Geschäftsführer wirksam, der somit zunächst seines Amtes enthoben ist. Etwas anderes gilt nur bei so schwerwiegenden Mängeln, dass eine Nichtigkeit gegeben ist; im Übrigen muss der Gesellschafter-Geschäftsführer den Beschluss – wenn er seine Abberufung verhindern will – durch Anfechtungsklage angreifen, um eine Feststellung der Unwirksamkeit durch ein Gericht zu erzielen. Der Fremd-Geschäftsführer muss auf Feststellung der Unwirksamkeit seiner Abberufung klagen4.

401

Im Rahmen dieses Klageverfahrens wird gerichtlich überprüft, ob die Abberufung zulässig erfolgt ist. Da regelmäßig die Abberufung jederzeit ohne Grund erfolgen darf, kommt es dabei auf das Vorliegen eines Abberufungsgrundes – im Sinne eines wichtigen Grundes – nur in zwei Fallkonstellationen an, nämlich • entweder, wenn dem Gesellschafter-Geschäftsführer das gesellschaftsrechtliche Sonderrecht seiner Geschäftsführerstellung eingeräumt ist, die nur aus wichtigem Grunde beendet werden kann (vgl. oben Rz. 117 ff.),

1 Vgl. dazu Baumbach/Hueck/Fastrich, § 6 GmbHG Rz. 21. 2 BR-Drucks. 615/08. 3 Vgl. Scholz/Uwe H. Schneider, § 38 GmbHG Rz. 61 ff. m.w.N.; zu Ausnahmen bei den „zweigliedrigen GmbH“ s. unten Rz. 410 ff. 4 § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG analog; Scholz/Uwe H. Schneider, § 38 GmbHG Rz. 69.

138

Rechtsschutz gegen die Abberufung

• oder wenn wegen der Mehrheitsverhältnisse die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers nur gegen seine Stimmen möglich ist, weil er (oder die ihn stellende Gesellschaftergruppe) zwar die Mehrheit hat, die Ausübung des Stimmrechts jedoch wegen der Geltendmachung eines wichtigen Grundes gehindert ist. In diesen Fällen überprüft das Gericht im Rahmen des Klageverfahrens zur Feststellung der Unwirksamkeit der Abberufung, ob ein wichtiger Grund vorliegt. Dies wiederum wird entschieden unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles, wobei es darauf ankommt, ob der GmbH die Beibehaltung des Geschäftsführers bis Ablauf seiner Amtszeit nicht mehr zugemutet werden kann.

402

Hierbei ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Folgende Beispiele stellen einen wichtigen Grund dar:

403

• Annahme von Schmiergeldzahlungen; • Tätlichkeiten gegenüber Mitarbeitern1; • Duldung pflichtwidrigen Verhaltens des anderen Geschäftsführers2; • Missbrauch von Gesellschaftsvermögen für eigene Zwecke3; • Fälschung von Abrechnungsbelegen4. Bei Abwägung der Gesamtumstände ist auch zu berücksichtigen, wie lange der Geschäftsführer schon für die GmbH tätig gewesen ist und ob er sich in dieser Zeit sonst einwandfrei verhalten hat5.

404

Auch das Nachschieben von Gründen, die die Abberufung des Geschäftsführers rechtfertigen, ist grundsätzlich zulässig, jedoch ist dabei auf die innergesellschaftliche Kompetenzordnung zu achten. Denn der in einem Rechtsstreit die Gesellschaft vertretende Geschäftsführer wird in aller Regel nicht die Kompetenz haben, die Abberufung auszusprechen und sie zu begründen.

405

Es können nur besonders gravierende Gründe herangezogen werden. Ansonsten kann durch die Satzung festgelegt werden, was als wichtiger Abberufungsgrund zu gelten hat, selbst wenn diese Gründe bei objektiver Betrachtung nicht als besonders gravierend anzusehen sind.

406

Erweist sich der behauptete wichtige Grund nicht als stichhaltig, so kann die Abberufung aus wichtigem Grund regelmäßig nicht in eine „ordentliche Abberufung“ umgedeutet werden, weil der vom wichtigen Grund betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer in der Regel nicht zur Abstimmung zugelassen worden

407

1 2 3 4

OLG Stuttgart v. 30. 3. 1994 – 3 U 154/93 (rkr.), GmbHR 1995, 229. OLG Düsseldorf v. 15. 2. 1991 – 16 U 130/90 (rkr.), WM 1992, 14. BGH v. 17. 10. 1983 – II ZR 31/83, WM 1984, 29. OLG Hamm v. 7. 5. 1984 – 8 U 22/84, GmbHR 1985, 119; vgl. allerdings auch zu Meinungsverschiedenheiten über Spesenabrechnung als Kündigungsgrund des Anstellungsvertrages BGH v. 28. 10. 2002 – II ZR 353/00, GmbHR 2003, 33. 5 BGH v. 14. 10. 1968 – II ZR 84/67, GmbHR 1969, 37; Scholz/Uwe H. Schneider, § 37 GmbHG Rz. 44; Uwe H. Schneider in FS Kellermann, 1990, S. 419 f.

139

Beendigung von Organstellung und Anstellung

ist, bei einer Abberufung nach § 38 Abs. 1 GmbHG aber an der Abstimmung hätte teilnehmen müssen1. Gestaltungshinweis: Im Hinblick auf die Unsicherheit der Bestimmung eines wichtigen Grundes im Einzelfall können Gründe in der Satzung exemplarisch aufgelistet werden. Dies sollte dann geschehen, wenn die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers auf das Vorliegen wichtiger Gründe beschränkt wird. Formulierungsbeispiel: „Der Gesellschafter … kann – ungeachtet der ihm nach diesem Gesellschaftsvertrag eingeräumten Sonderrechte – als Geschäftsführer abberufen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn a) er nachhaltig gegen Geschäftsführungsbeschränkungen dieses Gesellschaftsvertrages oder eine Geschäftsordnung verstößt; b) er oder sein Ehegatte im Wettbewerb gegenüber der Gesellschaft tätig werden; c) er gegen ausdrückliche Weisungen der Gesellschafterversammlung verstößt, sofern diese Weisungen rechtmäßig sind und er nach gesetzlichen Grundsätzen zu ihrer Befolgung verpflichtet ist; d) er in sonstiger Weise mehr als nur unerheblich gegen Verpflichtungen aus seiner Geschäftsführerstellung verstößt.“ 408

Der Streit um das Vorliegen eines wichtigen Grundes führt oft dazu, dass eine Partei versucht, vorläufigen Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Abberufung zu erwirken. Hier ist wie folgt zu differenzieren: Bei sofortiger Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses hat nur der Geschäftsführer ein Interesse an der Erlangung einer einstweiligen Verfügung gegen die Umsetzung des Abberufungsbeschlusses. Einen solchen Rechtsschutz muss man ihm zubilligen2. Dagegen ist es nicht zulässig, im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes den Gesellschaftern die Fassung eines Abberufungsbeschlusses zu untersagen. Denn wenn die einstweilige Verfügung später wieder aufgehoben würde, könnte der Beschluss nicht nachträglich gefasst werden. Damit hätte die einstweilige Verfügung einen endgültigen Zustand herbeigeführt3. Umgekehrt hat die GmbH – wegen des Schwebezustandes bei einer Klage gegen die Abberufung – ein berechtigtes Interesse daran, eine einstweilige Verfügung zu erwirken, mit der dem abberufenen Geschäftsführer bis zur endgültigen Klärung Maßnahmen der Geschäftsführung und Vertretung untersagt werden4. Auf diese Weise lässt sich wenigstens in den 1 BGH v. 28. 1. 1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256; BGH v. 27. 10. 1986 – II ZR 240/85, DB 1987, 323. 2 OLG Celle v. 1. 4. 1981 – 9 U 195/80, GmbHR 1981, 264; wesentlich enger OLG Braunschweig v. 18. 8. 1976 – 3 U 30/76, GmbHR 1977, 61. 3 OLG Frankfurt v. 15. 12. 1981 – 5 W 9/81, GmbHR 1982, 237; OLG Celle v. 1. 4. 1981 – 9 U 195//80, GmbHR 1981, 264. 4 OLG Karlsruhe v. 4. 12. 1992 – 15 U 208/92, GmbHR 1993, 154; hierzu Littbarski, DStR 1994, 906; vgl. hierzu auch das Beispiel OLG Frankfurt v. 27. 11. 1991 – 21 W 35/91, GmbHR 1992, 368 sowie OLG Frankfurt v. 19. 9. 1998 – 5 W 22/98, GmbHR 1998, 1126.

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Rechtsschutz gegen die Abberufung

Fällen helfen, in denen es gelingt, schwerwiegende Entlassungsgründe und damit zugleich auch die Dringlichkeit einer einstweiligen Regelung glaubhaft zu machen. Damit ist zwar der Streit um den wichtigen Grund in das einstweilige Verfügungsverfahren verschoben worden, jedoch gleichzeitig gewährleistet, dass wirklich nur schwerwiegende Gründe zu einem sofortigen Handeln durch das Gericht führen. Bezüglich der Fristen für die Klagen im Zusammenhang mit der Abberufung des Geschäftsführers ist zu differenzieren: Klagt der Gesellschafter-Geschäftsführer gegen den Abberufungsbeschluss, so handelt es sich um eine gesellschaftsrechtliche Anfechtungsklage1. Es gilt die „die am Leitbild des § 246 Abs. 1 AktG orientierte Frist von einem Monat“2. Für die Klage der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer auf Feststellung, dass er wegen einer beschlossenen Abberufung nicht mehr Geschäftsführer ist, gilt diese Frist allerdings nicht, da es sich um eine normale Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO handelt3. Dies gilt auch umgekehrt für die Klage des Fremd-Geschäftsführers gegen seine Abberufung, die ja ebenfalls nur allgemeine Feststellungsklage ist.

409

b) Besonderheiten in der personalistisch strukturierten GmbH (Zweipersonen-GmbH) Bei der personalistisch strukturierten GmbH, insbesondere der nur aus zwei Gesellschafter-Geschäftsführern (oder zwei einander gegenüberstehenden Gesellschafterstämmen) bestehenden GmbH ergeben sich gegenüber den unter a) dargestellten Grundsätzen Besonderheiten. Diese resultieren daraus, dass sich bei einem Streit über das Vorliegen wichtiger Gründe in derartigen Fällen regelmäßig Vorwürfe beider Seiten gegenüberstehen und meist auch in den Abstimmungen eine Blockade besteht (50 % zu 50 %).

410

Dies hat Folgen für die Wirksamkeit eines Abberufungsbeschlusses. Da hier jede Seite die andere Seite allein durch die Geltendmachung eines wichtigen Grundes an der Abstimmung hindern könnte (und nur so gegen den anderen Gesellschafter-Geschäftsführer die Abberufung durchsetzen könnte) und da dies sogar jeweils wechselseitig erfolgen könnte, hängt die Wirksamkeit des Beschlusses von der Feststellung der materiellen Rechtslage ab. Bis zur Feststellung der Wirksamkeit der Abberufung im Rahmen einer Anfechtungsklage durch den Betroffenen oder einer Klage auf Feststellung der Wirksamkeit durch den/die abberufenden Gesellschafter bleibt der Geschäftsführer im Amt4. Bis zur rechtskräftigen Klärung der materiellen Rechtslage können beide Seiten zur vorläufigen Regelung auch hier vorläufigen Rechtsschutz beantragen. Es gelten jedoch erhöhte Anforderungen für die Geltendmachung eines Verfügungsgrundes, um in diesen Fällen im Wege der einstweiligen Verfügung ein Tätigkeitsverbot gegen die abberufe-

411

1 2 3 4

S. oben Rz. 400. So die Formulierung des BGH, z.B. BGH v. 12. 10. 1992 – II ZR 286/91, ZIP 1992, 1622. BGH v. 1. 3. 1999 – II ZR 205/98, ZIP 1999, 656. BGH v. 20. 12. 1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177; Lutter/Hommelhoff, § 38 GmbHG Rz. 31.

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Beendigung von Organstellung und Anstellung

nen Geschäftsführer durchzusetzen1. Zur Vertretung der GmbH in den Prozessen (Anfechtungsklagen) über die Abberufung kann ein Notgeschäftsführer auf Antrag durch das Gericht bestellt werden; dessen Aufgabe beschränkt sich jedoch auf die Vertretung der GmbH in den Verfahren, er ersetzt nicht die noch im Amt bleibenden Geschäftsführer2. 412

Daneben ergeben sich Besonderheiten hinsichtlich der Bestimmung des wichtigen Grundes (als Voraussetzung für ein Stimmverbot des Betroffenen oder für eine Abberufung trotz gesellschaftsrechtlichen Sonderrechts): Es müssen – im Sinne gesteigerter Anforderungen gegenüber den unter Rz. 402 ff. dargestellten Voraussetzungen – besondere Umstände vorliegen, die den Geschäftsführer für die Gesellschaft als untragbar erscheinen lassen3.

3. Kündigung des Anstellungsvertrages a) Ordentliche Kündigung 413

Mit der Abberufung des Geschäftsführers ist nicht automatisch auch die Beendigung des Dienstvertrages verbunden, vielmehr bedarf diese einer gesonderten Kündigung, es sei denn, nach Vereinbarung der Parteien soll die Beendigung der Organstellung auch automatisch zur Beendigung des Dienstverhältnisses führen4. Die Kündigung ist durch die Gesellschafterversammlung und nicht durch einen Mitgeschäftsführer auszusprechen5. Ist nach der Satzung allerdings der Aufsichtsrat für die Abberufung zuständig, so fällt im Zweifel auch die Kündigung – auch die Kündigung aus wichtigem Grund – in seine Kompetenz6. Der „einfache“ Beschluss zur Abberufung kann auch nicht ohne Weiteres als konkludente Erteilung einer Vollmacht zum Ausspruch der Kündigung an den verbleibenden Geschäftsführer umgedeutet werden7. Gestaltungshinweis: Die Formalien im Zusammenhang mit der Kündigung müssen ernst genommen werden. Es bedarf – wie die zitierte Entscheidung des OLG Frankfurt zeigt – neben der Abberufung einer ausdrücklichen, unmissverständlichen Kündigungserklärung durch das richtige Organ.

414

Ist der Geschäftsführervertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen und sind im Vertrag keine Kündigungsfristen vorgesehen, so bestimmt sich die Kündigungsfrist nach dem Dienstvertragsrecht des BGB. Dabei gilt nach herrschender Auf1 Es müssen „ganz erhebliche konkrete und unmittelbar bevorstehende Nachteile für die Gesellschaft drohen“, so OLG Stuttgart v. 26. 10. 2005 – 14 U 50/05, GmbHR 2006, 1258. 2 BayObLG v. 12. 8. 1998 – 3 Z BR 456 u. 457/97, GmbHR 1998, 1123. 3 OLG Düsseldorf v. 15. 2. 1991 – 16 U 130/90, WM 1992, 14; Lutter/Hommelhoff, § 38 GmbHG Rz. 31. 4 OLG Frankfurt v. 18. 2. 1994 – 10 U 16/93, GmbHR 1994, 549. 5 BGH v. 25. 3. 1991 – II ZR 169/90, GmbHR 1991, 363; Schleswig-Holst. OLG v. 13. 2. 1992 – 5 U 173/90, GmbHR 1993, 156. 6 BGH v. 21. 6. 1999 – II ZR 27/98, GmbHR 1999, 1140. 7 OLG Frankfurt v. 16. 12. 2005 – 24 U 145/05, GmbHR 2006, 650.

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Kündigung des Anstellungsvertrages

fassung sowohl für den Fremd-Geschäftsführer wie auch für den nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer nicht die kurze Frist des § 621 Nr. 3 BGB, sondern die Kündigungsfrist des § 622 BGB, die sich nach der Dauer der Beschäftigung richtet. Sie beträgt z.B. 5 Monate zum Ende eines Kalendermonats, wenn das Dienstverhältnis mindestens 12 Jahre bestanden hatte. Zwar ist diese Vorschrift nicht unmittelbar anwendbar, da sie nur auf „Arbeitsverhältnisse“ Anwendung findet und der Geschäftsführer nicht aufgrund eines Arbeitsverhältnisses tätig wird. Die Interessenlage gebietet es jedoch, diese Vorschrift entsprechend anzuwenden. Sowohl der Fremd-Geschäftsführer als auch der nicht beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer sind in der Regel von der GmbH mehr oder weniger wirtschaftlich abhängig, üben die Geschäftsführertätigkeit hauptberuflich aus und beziehen hieraus in der Regel ihren Lebensunterhalt. Man muss es deshalb dieser Personengruppe zubilligen, angemessene Zeit für eine Neuorientierung bzgl. einer anderweitigen hauptberuflichen Tätigkeit zur Verfügung zu haben1. Dies gilt auch bei einem Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH, dessen Anstellungsvertrag unmittelbar mit der GmbH & Co. KG geschlossen wurde2. Für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer verbleibt es bei den kürzeren Kündigungsfristen des § 621 BGB, was z.B. im Falle einer Insolvenz von Bedeutung sein kann3.

415

Bei Dienstverträgen mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren oder auf Lebenszeit gilt die Bindung nur für die GmbH, nicht jedoch für den Geschäftsführer. Dieser kann nach § 624 BGB das Dienstverhältnis nach Ablauf von fünf Jahren mit einer Frist von sechs Monaten kündigen.

416

Das allgemeine Kündigungsschutzgesetz findet keine Anwendung in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG). Geschäftsführer einer GmbH, gleich ob Fremd-Geschäftsführer oder Gesellschafter-Geschäftsführer, sind zur Vertretung der GmbH berufen und unterfallen somit nicht dem allgemeinen Kündigungsschutz. Die in § 14 Abs. 2 KSchG erwähnten Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte sind lediglich technische Bezeichnungen und ändern nichts an der Herausnahme des Geschäftsführers einer GmbH aus dem allgemeinen Kündigungsschutz nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG. Daher bedarf die ordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages des Geschäftsführers keines besonderen Grundes; es genügt, dass das zur Kündigung zuständige Organ (im Regelfall: die Gesellschafter) den Vertrag beenden will und dies formal ordnungsgemäß erklärt4.

417

In Ausnahmefällen ist es dennoch möglich, dass der Geschäftsführer sich auf den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG berufen kann. Nach frühe-

418

1 BGH v. 29. 1. 1981 – II ZR 92/90, GmbHR 1981, 158 betr. Fremd-Geschäftsführer; BGH v. 26. 3. 1984 – II ZR 120/83, GmbHR 1984, 312 betr. Gesellschafter-Geschäftsführer; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 53. 2 BGH v. 9. 3. 1987 – II ZR 132/86, GmbHR 1987, 263. 3 Vgl. BGH v. 9. 3. 1987 – II ZR 132/86, GmbHR 1987, 263; OLG Hamm v. 27. 1. 1992 – 8 U 200/91, GmbHR 1992, 378, vgl. auch § 113 Abs. 1 InsO. 4 BGH v. 3. 11. 2003 – II ZR 158/01, GmbHR 2004, 57.

143

Beendigung von Organstellung und Anstellung

rer Rechtsprechung des BAG soll nämlich das KSchG auch bei einem Geschäftsführer anwendbar sein, wenn zwischen ihm und der GmbH zwei Rechtsverhältnisse bestehen, von denen eines ein dienstlich abgrenzbares Arbeitsverhältnis ist. Das Gleiche gilt, wenn nach Beendigung der Organstellung als Geschäftsführer ausdrücklich oder konkludent durch Weiterbeschäftigung des bisherigen Geschäftsführers ein Arbeitsverhältnis neu begründet wird oder schließlich – und dies dürfte in der Praxis der wohl bedeutsamste Fall sein – wenn ein früherer Angestellter zum Geschäftsführer berufen wird und die bisherigen Anstellungsbedingungen nicht bzw. nicht wesentlich geändert werden. In dem zuletzt genannten Fall nahm das BAG nach seiner ursprünglichen Auffassung ein bloßes Ruhen des bisherigen Arbeitsverhältnisses während der Geschäftsführungstätigkeit an. Dieses dem allgemeinen Kündigungsschutz unterliegende Arbeitsverhältnis lebe aber wieder auf, wenn der Geschäftsführer als Organ abberufen werde. Von einer vermuteten Fortgeltung des früheren Arbeitsverhältnisses könne nur dann nicht ausgegangen werden, wenn die Vertragspartner zuvor bei Berufung des Angestellten zum Geschäftsführer den ursprünglichen Arbeitsvertrag ausdrücklich aufgehoben oder aber die Bedingungen verändert hätten, insbesondere durch Erhöhung der Bezüge1. Diese Rechtsprechung hat das BAG geändert: Nach einer Entscheidung aus dem Jahre 19932 soll „im Normalfall“ und bei Fehlen einer anderweitigen Vereinbarung von einer automatischen Vertragsumwandlung auszugehen sein, d.h. der alte Anstellungsvertrag des Arbeitnehmers ist im Zweifel gegenstandslos geworden. Auch nach einer Entscheidung aus dem Jahre 2000 wird im Zweifelsfall der alte Arbeitsvertrag mit Abschluss eines Geschäftsführer-Anstellungsvertrages aufgehoben3. Problematisch ist bei dieser neueren Rechtsprechung die Feststellung, der alte Arbeitsvertrag sei ggf. sogar konkludent aufgehoben. Denn § 623 BGB sieht zwingend die Schriftform für die Aufhebung von Arbeitsverträgen vor. Nach einer Entscheidung des BAG aus 20074 wird das Schriftformerfordernis des § 623 BGB durch den schriftlichen (neuen) Geschäftsführervertrag gewahrt, auch wenn darin das alte Arbeitsverhältnis nur konkludent aufgehoben ist. In einer weiteren Entscheidung aus 20075 stellt das BAG fest, dass der Geschäftsführer, der sich gegen die Kündigung auf ein fortbestehendes, ruhendes Arbeitsverhältnis beruft, die Beweislast für dessen Bestehen trägt und dass im Regelfall von einem einheitlichen Vertrag (nämlich nur einem Geschäftsführer-Dienstvertrag) auszugehen ist.

1 BAG v. 27. 6. 1985 – 2 AZR 425/84, GmbHR 1987, 265; BAG v. 27. 6. 1985 – 2 AZR 425/84, GmbHR 1987, 265; BAG v. 12. 3. 1997 – 2 AZR 336/86, GmbHR 1988, 179; kritisch dazu Hohlfeld, GmbHR 1987, 155 f. 2 BAG v. 7. 10. 1993 – 2 AZR 260/93, DB 1994, 428. 3 BAG v. 8. 6. 2000 – 2 AZR 267/99, ZIP 2000, 1844; bestätigend BAG v. 24. 11. 2005 – 2 AZR 614/04, GmbHR 2006, 592. 4 BAG v. 19. 7. 2007 – 6 AZR 774/06, ZIP 2007, 1917; ähnlich LG Baden-Württemberg v. 16. 11. 2006 – 5 Sa 142/05 (nrkr.), GmbHR 2007, 707, Rev. beim BAG anhängig unter Az. 5 AZR 1104/06. 5 BAG v. 25. 10. 2007 – 6 AZR 1045/06, DB 2007, 355; Urteilsbesprechung Bauer/Arnold, DB 2008, 250.

144

Kündigung des Anstellungsvertrages

Gestaltungshinweis: Die zuletzt zitierten Entscheidungen stellen zwar die Vermutung der Aufhebung des alten Anstellungsvertrages auf, halten jedoch fest, dass auch konkludent etwas anderes (nämlich der Fortbestand des alten Vertrages) vereinbart sein kann. Im Hinblick hierauf und unter Beachtung der Neuregelung des § 623 BGB ist für die gestaltende Beratung aus Sicht der Gesellschaft auch weiterhin dringend zu empfehlen, dass bei Abschluss des Geschäftsführervertrages etwaige frühere Anstellungsverhältnisse ausdrücklich aufgehoben werden (vgl. dazu § 12 Abs. 4 des Formulierungsbeispiels unter Rz. 706). Im Einzelfall kann im Anstellungsvertrag die Geltung des KSchG zwischen den Vertragsparteien ausdrücklich vereinbart werden. Selbst in diesem Fall besteht die Besonderheit, dass ein – dann notwendiger – Kündigungsgrund (im Sinne einer personenbedingten Kündigung) gegeben ist, wenn das Geschäftsführeramt endet; es bedarf dann keiner weitergehenden Rechtfertigung mehr1.

419

Bei Geschäftsführern einer GmbH & Co. KG wurde zur Geltung des allgemeinen Kündigungsschutzgesetzes wie folgt differenziert: Bei Abschluss des Dienstvertrages mit der Komplementär-GmbH sollte immer schon gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG der Kündigungsschutz ausgeschlossen sein. Bei (zulässigem) Abschluss direkt mit der KG ging die ältere Auffassung davon aus, dass der angestellte Geschäftsführer nicht Dienstnehmer der Gesellschaft war, bei der er persönlich ein Amt als Organ ausübte; deshalb sollte § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht einschlägig, das Kündigungsschutzgesetz also grundsätzlich anwendbar sein. Diese – etwas künstlich anmutende – Differenzierung hat das BAG im Zusammenhang mit der Frage der Anwendung des Arbeitsgerichtsgesetzes auf den Geschäftsführer der GmbH & Co. KG aufgegeben2. Danach ist der Geschäftsführer als Organ der Gesellschaft (auch der Kommanditgesellschaft) anzusehen, unabhängig davon, ob sein Anstellungsvertrag besteht. Die Entscheidung, die zunächst nur die Frage der gerichtlichen Zuständigkeit betrifft, ist in den Gründen so allgemein gehalten, dass sie nach unserer Auffassung auch zu § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG anwendbar ist. Auch bei einer Umwandlung einer GmbH in eine GmbH & Co. KG wird das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers bei der GmbH nicht zu einem (dem Kündigungsschutz unterliegenden) Arbeitsvertrag bei der fortführenden KG, sondern besteht als Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers fort3.

420

Ist die Kündigung zulässig ausgesprochen, so besteht das Anstellungsverhältnis bis zum Wirksamwerden der Kündigung – regelmäßig also bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – fort. In der Praxis besteht in der Regel in diesen Fällen ein Bedürfnis, dass der Geschäftsführer seine Tätigkeit gleichwohl beendet – zumal er regelmäßig gleichzeitig bereits mit sofortiger Wirkung als Organ abberufen wird. Zur Regelung dieser Problematik ist es zulässig im Anstellungsvertrag vorzusehen, dass die GmbH den Geschäftsführer unter Fortzahlung der Bezüge bis zur

421

1 OLG Hamm v. 20. 11. 2006 – 8 U 217/05, GmbHR 2007, 442. 2 BAG v. 20. 8. 2003 – 5 AZB 79/02, GmbHR 2003, 1208. 3 BGH v. 8. 1. 2007 – II ZR 267/05, GmbHR 2007, 605.

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Beendigung von Organstellung und Anstellung

endgültigen Beendigung freistellen darf1 (vgl. dazu § 11 Abs. 5 des Formulierungsbeispiels unter Rz. 706). b) Außerordentliche Kündigung 422

Der Dienstvertrag des Geschäftsführers kann vor Ablauf der vertraglich vorgesehenen Frist gekündigt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (§ 626 Abs. 1 BGB).

423

Anders als nach § 38 Abs. 2 GmbHG kommen für die außerordentliche Kündigung des Dienstverhältnisses nach § 626 Abs. 1 BGB nur solche wichtigen Gründe in Betracht, die in der Person des Geschäftsführers selbst liegen. So stellen z.B. Betriebsstilllegung und Unternehmensveräußerung keine wichtigen Gründe i.S. des § 626 BGB dar, dagegen sind grobe Dienstpflichtverletzungen, Treuepflichtverletzungen, die Verwendung von Mitteln der Gesellschaft für private Zwecke2 und sonstige strafbare Handlungen wichtige Gründe. Tritt der Geschäftsführer mit der GmbH in geschäftliche Beziehungen und besteht die Gefahr der Interessenkollision, muss er zuvor die Zustimmung der Gesellschafter einholen. Der Geschäftsführer als Inhaber der Vertrauensstellung muss dann, wenn er zu seinem Vorteil handelt, ein besonderes Maß an Korrektheit walten lassen. Schon das Verschweigen einer solchen Interessenkollision gegenüber der Gesellschafterversammlung berechtigt die GmbH zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB3.

424

Auch der wiederholte schuldhafte Verstoß gegen Anweisungen der Gesellschafterversammlung stellt einen wichtigen Grund dar4. Die Abberufung des Geschäftsführers und damit auch die Kündigung seines Dienstverhältnisses ist gerechtfertigt, wenn er den Jahresabschluss der Gesellschaft ohne Mitwirkung des anderen Gesellschafter-Geschäftsführers erstellt, alleine unterzeichnet und beim Finanzamt einreicht5. Besonders strenge Anforderungen werden an die Auskunftspflicht des Geschäftsführers nach § 51a GmbHG gestellt. Danach ist der Geschäftsführer einzelnen Gesellschaftern gegenüber zur Verweigerung der Auskunft nur befugt, wenn er hierzu durch einen Gesellschafterbeschluss ermächtigt ist. Verweigert er gegenüber dem Alleingesellschafter die Auskunft oder unterlässt er es, auf Fragen des Alleingesellschafters nach dem Stand einzelner Geschäfte alle entscheidenden Gesichtspunkte offen zu legen, so rechtfertigt dies in der Regel auch die Kündigung des Dienstverhältnisses wegen Vorliegen eines wichtigen Grundes6. Ob auch die Auskunftsverweigerung gegen einem Minderheitsgesellschafter eine fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses rechtfertigt, mag zweifelhaft sein. Im Grundsatz ist dies zu bejahen, da das Auskunftsrecht einen gewissen Ausgleich dafür darstellt, dass die Geschäftsführer aufgrund ihrer grundsätzlich nicht beschränkbaren Vertretungsmacht erhebliche Dispositionen zu Lasten der Gesellschaft treffen und damit auch das Vermögen 1 2 3 4 5 6

S. etwa LG Köln v. 9. 9. 1987 – 3 O 406/97, GmbHR 1997, 1104. OLG Brandenburg v. 20. 2. 2007 – 6 U 22 u. 61/06, GmbHR 2007, 874. OLG Karlsruhe v. 8. 7. 1988 – 10 U 157/87, GmbHR 1988, 484. OLG Köln v. 14. 2. 1992 – 25 U 9/91, OLGReport Köln 1992, 135. OLG Hamm v. 29. 6. 1992 – 8 U 255/91, GmbHR 1992, 805. OLG Frankfurt v. 24. 11. 1992 – 5 U 67/90, GmbHR 1994, 114.

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Kündigung des Anstellungsvertrages

des Minderheitsgesellschafters beschädigen können. Die zwingende Natur des Auskunfts- und Einsichtsrechtes macht deutlich, welchen Stellenwert der Gesetzgeber dem Informationsbedürfnis eines jeden Gesellschafters eingeräumt hat. Eine andere Beurteilung ist nur dann gerechtfertigt, wenn der Geschäftsführer sich in Übereinstimmung mit der Gesellschaftermehrheit weiß, aus bestimmten Gründen jedoch keinen Gesellschafterbeschluss herbeigeführt hat und nunmehr dem Minderheitsgesellschafter die Auskunft verweigert. Ein weiterer wichtiger Grund, der die fristlose Kündigung rechtfertigt, ist unterlassenes Einschreiten gegen sexuelle Belästigungen durch einen Mitgeschäftsführer1. Noch nicht gerechtfertigt ist eine fristlose Kündigung, wenn der Geschäftsführer (offen) Spesen gegenüber der Gesellschaft abrechnet, die der Alleingesellschafter nicht für erstattungsfähig hält2; maßgebend in jener Entscheidung war, dass der Geschäftsführer – privat veranlasste – Kosten ganz offen abrechnete, weil er glaubte, einen Anspruch auf Erstattung zu haben. Gestaltungshinweis: Die zitierte Entscheidung ist ein gutes Beispiel für die Folgen einer lückenhaften vertraglichen Regelung. Der Geschäftsführervertrag sah zwar die Stellung eines Dienstwagens vor, enthielt jedoch keine Bestimmung zur Erstattung der auf private Nutzung anfallenden Kosten. Auch dieser Punkt ist dringend regelungsbedürftig. Im Problemkreis der fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gibt es einen – zwar nicht formalen, aber materiell-rechtlichen – Zusammenhang zur Amtsbeendigung: Der Geschäftsführer kann zwar sein Amt jederzeit niederlegen (s. oben Rz. 397). Wenn dies jedoch ohne sachlichen Grund geschieht, dann kann eine derartige Amtsniederlegung umgekehrt die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages seitens der Gesellschaft rechtfertigen3. Auch aus Sicht des Geschäftsführers ist das Dienstverhältnis bei Vorliegen eines wichtigen Grundes vorzeitig kündbar. Dies ist der Fall, wenn er vom Mitgeschäftsführer durch persönliche Angriffe auf seine Person der Unwahrhaftigkeit und des geschäftsschädigenden Verhaltens bezichtigt wird4.

425

Bei Ausspruch der Kündigung ist formal nicht erforderlich, dass sie begründet wird. Gemäß § 626 Abs. 2 BGB muss der Kündigende dem anderen Teil nur auf Verlangen den Kündigungsgrund schriftlich mitteilen. Verlangt z.B. der Geschäftsführer, dessen Dienstverhältnis fristlos gekündigt wird, eine Begründung hierfür, so ist die GmbH verpflichtet, den Kündigungsgrund dem Geschäftsführer schriftlich mitzuteilen. Dabei hat die Mitteilung des Kündigungsgrundes unverzüglich zu erfolgen. Unterlässt der Kündigende trotz Aufforderung durch den anderen Vertragspartner die schriftliche Mitteilung des Kündigungsgrundes, so wird die Kündigung dadurch nicht unwirksam. Die Ansprüche des Geschäftsführers erschöpfen sich in der Regel in Schadensersatz- oder Auskunftsansprüchen5.

426

1 2 3 4 5

OLG Hamm v. 1. 3. 2007 – 27 U 137/06, GmbHR 2007, 823. BGH v. 28. 10. 2002 – II ZR 353/00, GmbHR 2003, 33. OLG Celle v. 4. 2. 2004 – 9 U 2003/03, GmbHR 2004, 425. BGH v. 9. 3. 1992 – II ZR 102/91, GmbHR 1992, 301. BGH v. 18. 6. 1984 – II ZR 221/83, NJW 1984, 2689 = GmbHR 1985, 86; Palandt/Weidenkaff, 67. Auf. 2008, § 626 BGB Rz. 32.

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Beendigung von Organstellung und Anstellung

Wenn auch der Kündigungsgrund nicht mitgeteilt werden muss, so muss die Kündigung doch als außerordentliche Kündigung eindeutig erkennbar sein, sei es, dass sie als solche bezeichnet wird oder sie sich aus den Umständen ergibt, insbesondere aus einer beigefügten Begründung1. Hat der Geschäftsführer die Kündigung aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung ausgesprochen, dann kann er sich allerdings – in Anwendung eines allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsatzes – später nicht auf die Unzulässigkeit seiner Kündigung berufen und eine Fortzahlung der Bezüge verlangen2. 427

Eine fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses kann nur wirksam ausgesprochen werden, wenn der Kündigungsberechtigte die außerordentliche Kündigung innerhalb einer Frist von zwei Wochen seit Kenntnis der Tatsachen bzgl. des wichtigen Grundes vornimmt (§ 626 Abs. 2 BGB). In der Regel ist die Gesellschafterversammlung für die Kündigung zuständig. Die Zwei-Wochen-Frist beginnt frühestens dann zu laufen, wenn alle Gesellschafter Kenntnis von den Kündigungstatsachen erlangt haben und sodann die Gesellschafterversammlung innerhalb der Frist von zwei Wochen gesetz- und satzungsmäßig zusammentreten kann3. Nach einer weiteren Entscheidung des BGH4 löst sogar erst die auf der ersten Gesellschafterversammlung nach Eintritt des Grundes erlangte Kenntnis aller Mitglieder der Versammlung den Fristlauf aus und nicht bereits eine außerhalb der Versammlung erlangte Kenntnis. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Einberufung dieser Versammlung nicht unangemessen verzögert wird. Eine Abmahnung des Geschäftsführers ist vor Ausspruch der fristlosen Kündigung nicht erforderlich5.

428

Werden der Gesellschaft Tatsachen bekannt, die zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen, so wird es nicht selten vorkommen, im Interesse des Geschäftsführers eine einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses herbeizuführen. Hat sich der Geschäftsführer eine Bedenkzeit auserbeten, um innerhalb einer Frist zu prüfen, ob eine einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses für ihn in Betracht kommt, so kann er der unverzüglich nach Ablauf der Bedenkzeit ausgesprochenen Kündigung durch die GmbH nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass nunmehr die Zwei-Wochen-Frist abgelaufen sei. Ein solcher Einwand würde gegen Treu und Glauben verstoßen6.

429

Wenn die fristlose Kündigung sich auf den Verdacht einer strafbaren Handlung gründet, beginnt die Frist nicht erst mit Abschluss des Strafverfahrens, sondern bereits in dem Zeitpunkt, in dem sich die Gesellschaft ein eigenes Urteil über den Verdacht und seine Tragweite gemacht hat. Allerdings ist die Frist gehemmt, wenn die Gesellschaft zuvor eine Anhörung des Geschäftsführers durchführt, deren Ergebnis sie mit zur Grundlage ihrer Entscheidung machen möchte7. 1 OLG Frankfurt v. 19. 1. 1988 – 5 U 3/86, GmbHR 1989, 254 (256). 2 BGH v. 8. 11. 1999 – II ZR 7/98, ZIP 2000, 75. 3 BGH v. 17. 3. 1980 – II ZR 178/79, BB 1980, 1177; BGH v. 9. 11. 1992 – II ZR 234/91, GmbHR 1993, 33. 4 BGH v. 15. 6. 1998 – II ZR 318/96, GmbHR 1998, 827. 5 BGH v. 14. 2. 2000 – II ZR 218/98, ZIP 2000, 667= GmbHR 2000, 431; BGH v. 10. 9. 2001 – II ZR 14/00, DB 2001, 2438. 6 BGH v. 5. 6. 1975 – II ZR 131/73, GmbHR 1975, 201. 7 BGH v. 2. 7. 1984 – II ZR 16/84, GmbHR 1985, 112.

148

Kündigung des Anstellungsvertrages

Nach Ausspruch der fristlosen Kündigung können noch weitere, eigenständige Gründe nachgeschoben werden, wenn diese bei Kündigungsausspruch objektiv vorlagen; Voraussetzung ist auch dabei, dass entweder diese Gründe dem die Kündigung aussprechenden Organ nicht länger als höchstens zwei Wochen vor der Kündigungserklärung bekannt waren oder überhaupt erst nach der Kündigung entdeckt wurden1.

430

Die Folgen eines Insolvenzverfahrens für das Anstellungsverhältnis werden unter Rz. 559 ff. dargestellt.

431

c) Rechtsschutz gegen die Kündigung Wendet der Geschäftsführer sich gegen die Beendigung seines Anstellungsvertrages, so steht ihm eine – gegen die GmbH als Vertragspartei des Vertrages gerichtete – Klage zur Feststellung der Unzulässigkeit der Kündigung zu.

432

Für den Rechtsstreit über die Kündigung (wie auch für sonstige Rechtsstreitigkeiten zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer aus dem Anstellungsvertrag, s. oben Rz. 7) sind gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht die Arbeitsgerichte, sondern die ordentlichen Gerichte zuständig. Dies gilt sowohl für einen Gesellschafter-Geschäftsführer, auch bei beherrschender Stellung, als auch für einen Fremd-Geschäftsführer, selbst dann, wenn er nur über eingeschränkte Kompetenzen verfügt2.

433

Von diesem Grundsatz werden allerdings im Einzelnen umstrittene Ausnahmen3 angenommen, bei denen ähnliche Erwägungen gelten wie bei der Frage des Kündigungsschutzes (s. oben Rz. 418). Nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte sind insbesondere folgende Fallgestaltungen relevant:

434

• Geschäftsführerbestellung eines Angestellten: Wird ein Arbeitnehmer unter ausdrücklicher oder konkludenter Aufrechterhaltung seines Arbeitsvertrages zum Geschäftsführer bestellt, so soll das Arbeitsverhältnis nur „suspendial“ sein und wegen seines Fortbestandes weiterhin eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben sein4. • Geschäftsführerbestellung im Konzern: Wird ein Arbeitnehmer der Konzernmutter als Geschäftsführer auf der Grundlage seines Anstellungsvertrages in die Tochtergesellschaft „entsandt“, so bleibt es im Verhältnis zur Konzernmutter als seiner Anstellungskörperschaft weiterhin bei seiner Einordnung als Arbeitnehmer. Für Streitigkeiten aus diesem Arbeitsverhältnis bleiben die Arbeitsgerichte zuständig (s. oben Rz. 48).

1 BGH v. 1. 12. 2003 – II ZR 161/02, GmbHR 2004, 182; für zulässiges Nachschieben durch den Insolvenzverwalter der GmbH BGH v. 20. 6. 2005 – II ZR 18/03, GmbHR 2005, 1049. 2 BAG v. 6. 5. 1999 – 5 AZB 22/98, GmbHR 1999, 816. 3 Vgl. Grunsky, ZIP 1988, 76; Reinecke, ZIP 1997, 1525. 4 BAG v. 9. 5. 1985 – 2 AZR 330/84, GmbHR 1986, 263; BAG v. 12. 3. 1987 – 2 AZR 336/86, GmbHR 1988, 179.

149

Beendigung von Organstellung und Anstellung

4. Zusammenhang zwischen Abberufung und Kündigung 435

Da die Organbestellung einerseits und der schuldrechtliche Anstellungsvertrag andererseits grundsätzlich unabhängig nebeneinander stehende Rechtsverhältnisse sind, hat die Beendigung des einen (Abberufung/Kündigung) nicht notwendig die Beendigung des anderen zur Folge. Im Einzelnen bedeutet dies Folgendes: • Einhellig anerkannt ist, dass die Abberufung des Geschäftsführers nicht automatisch zur gleichzeitigen Beendigung des Anstellungsvertrages führt1. Entsprechend beinhaltet die Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer ebenfalls nicht zwingend die Kündigung seines Anstellungsvertrages. • Wird andererseits die Kündigung des Anstellungsvertrages ausgesprochen, so kann im Auslegungswege hieraus gefolgert werden, dass die Kündigung gleichzeitig die Abberufung als Geschäftsführer oder die Niederlegung des Geschäftsführeramtes, also die Beendigung der Organstellung, beinhaltet, da nach der Vorstellung der Beteiligten regelmäßig der Dienstvertrag Vertragsgrundlage für die Tätigkeit auch als Organmitglied sein soll2. • Mangels anderweitiger Regelungen stellt die Niederlegung des Geschäftsführeramtes durch den Geschäftsführer auch keinen wichtigen Grund zur Kündigung des Anstellungsvertrages durch die Gesellschaft dar3. Ob ein zur Abberufung aus wichtigem Grunde durch die GmbH führender Umstand für die GmbH gleichzeitig einen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellt, ist jeweils im Einzelfall zu beurteilen. Es können Umstände vorliegen, die für die GmbH einen wichtigen Grund für den Widerruf der Bestellung, nicht aber gleichzeitig einen wichtigen Grund für die Kündigung des Anstellungsvertrages darstellen. Bei einer solchen Sachlage kann der Geschäftsführer allerdings seinerseits verpflichtet sein, sich gleichzeitig zu einer anderen Beschäftigung anzubieten, um seinerseits einer Kündigung des Dienstvertrages zuvorzukommen4. Gestaltungshinweis: Der Fortbestand der Organstellung ohne Anstellungsvertrag wie auch umgekehrt der Fortbestand des Anstellungsvertrages nach Beendigung der Organstellung werfen – jedenfalls aus Sicht der Gesellschaft – regelmäßig Probleme auf, die durch entsprechende vertragliche Gestaltung weitgehend vermieden werden sollten.

436

Folgende Regelungsmöglichkeiten kommen in Betracht: • Im Regelfall sollte die Kompetenz zum Abschluss und zur Beendigung des Anstellungsvertrages dem gleichen Organ übertragen werden, welches auch über 1 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 209; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 44. 2 So jedenfalls die Aussage des BGH im Urteil v. 21. 9. 1981 – II ZR 104/80, DB 1981, 2375 = GmbHR 1982, 133; das Gericht betont allerdings, dass hiervon nur in der Regel auszugehen ist. 3 Vgl. BGH v. 9. 2. 1978 – II ZR 189/76, GmbHR 1978, 85; s. aber zur sachlich unberechtigten Niederlegung oben Rz. 397. 4 BGH v. 14. 7. 1966 – II ZR 212/64, GmbHR 1966, 277.

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Abberufung und Kündigung

Bestellung und Abberufung entscheidet (Gesellschafterversammlung, Aufsichtsrat oder Beirat), da dadurch die Möglichkeit eröffnet wird, durch dieses Organ gleichzeitig Abberufung und Kündigung aussprechen zu lassen. Wird beispielsweise die Bestellung des Geschäftsführers entsprechend dem gesetzlichen Regelfall in der Kompetenz der Gesellschafterversammlung belassen, der Abschluss und die Beendigung des Anstellungsvertrages jedoch auf einen Aufsichtsrat übertragen, so scheitert eine gleichzeitig mit der Abberufung ausgesprochene Kündigung des Anstellungsvertrages schon daran, dass eine andere Zuständigkeit dafür gegeben ist. • Zulässig ist jedenfalls eine Regelung, nach der die Kündigung des Anstellungsvertrages gleichzeitig als Beendigung des Geschäftsführeramtes und umgekehrt die Niederlegung oder Abberufung des Geschäftsführers als Kündigung seines Anstellungsvertrages zum nächstmöglichen Termin gilt1 (vgl. dazu § 11 Abs. 2 des Formulierungsbeispiels unter Rz. 706.). • Problematisch ist eine Regelung, nach der die Abberufung des Geschäftsführers gleichzeitig die Kündigung mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grunde zulässt. Nach der Rechtsprechung des BAG ist eine Erweiterung der Gründe zur Kündigung aus wichtigem Grunde gemäß § 626 Abs. 1 BGB – zu der eine derartige Klausel führen würde – arbeitsrechtlich unzulässig2. Im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum wird hieraus gefolgert, dass auch für den Geschäftsführer die Abberufung zwar als Kündigungsgrund festgelegt werden kann, dass dabei jedoch nicht die Kündigungsfristen nach § 622 BGB unterlaufen werden dürfen3. • Denkbar ist auch die Ausgestaltung des Anstellungsvertrages als auflösend bedingt durch Beendigung der Organstellung. Auch diese Lösung ist jedoch problematisch: Nach einer Entscheidung des BGH aus dem Jahre 19894 kann zwar die Laufzeit des Dienstvertrages von der Dauer der Organstellung abhängig gemacht werden, jedoch nur in den Grenzen der ordentlichen Kündigungsfristen für den Dienstvertrag gemäß § 622 BGB. In der Literatur wird die Zulässigkeit einer derartigen Lösung ebenfalls mit unterschiedlichen Ergebnissen diskutiert5. • Zulässig ist die Regelung, nach der für den Gesellschafter-Geschäftsführer ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung des Anstellungsvertrages gegeben ist, wenn er aus der Gesellschaft ausscheidet; diese Regelung gilt selbstverständlich nicht für den Fremd-Geschäftsführer6. • Zulässig ist ebenfalls die in diesem Zusammenhang bedeutsame, oben bereits angesprochene Regelung (s. oben Rz. 421), nach der die Gesellschaft den Geschäftsführer bis zur endgültigen Beendigung des Anstellungsvertrages unter Fortzahlung seiner Bezüge freistellen darf. 1 2 3 4 5

Bauer, DB 1992, 1413; vgl. BAG v. 21. 6. 1999 – II ZR 27/98, ZIP 1999, 1669. BAG v. 22. 11. 1973 – 2 AZR 580/72, BB 1974, 463. Zum Überblick Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 211 f. BGH v. 29. 5. 1989 – II ZR 220/88, BB 1989, 1577 = GmbHR 1989, 415. Zum Überblick mit weiteren Nachweisen Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 44 f. 6 BGH v. 1. 12. 1997 – II ZR 232/96, GmbHR 1998, 534.

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Beendigung von Organstellung und Anstellung

5. Aufhebungsvertrag und Abfindung a) Zivilrechtliche Besonderheiten bei Abschluss des Aufhebungsvertrages 437

Der Abschluss eines Aufhebungsvertrages zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses und zur umfassenden Regelung der Abwicklung ist in der Beratungspraxis ein wichtiges Gestaltungsinstrument, da er aus Sicht der GmbH Sicherheit für die bedeutsame Frage der zukünftigen Ausgestaltung der Geschäftsführung schafft und aus Sicht des Geschäftsführers zu finanziellen Vorteilen führen kann, die er bei einer einfachen Kündigung (mangels Arbeitnehmereigenschaft im Regelfall) nicht erzielen würde. Nachstehend werden die wichtigsten zivilund gesellschaftsrechtlichen Aspekte aufgezeigt, die bei Abschluss einer derartigen Aufhebungsvereinbarung zu beachten sind. • Vertragspartner: Der Aufhebungsvertrag ist abzuschließen zwischen der GmbH, vertreten durch die Gesellschafterversammlung (mangels anderweitiger Kompetenzzuweisung), einerseits und dem Geschäftsführer andererseits. Die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung ergibt sich – neben ihrer Kompetenz zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses – auch daraus, dass die Aufhebungsvereinbarung im Regelfall eine Generalbereinigung gegenüber dem Geschäftsführer enthält1. • Generalbereinigung: Aus Sicht des ausscheidenden Geschäftsführers besteht regelmäßig das Bedürfnis, dass mit Abschluss und Abwicklung der Vereinbarung sämtliche etwaigen Ansprüche – auch etwaige gegen ihn gerichtete Ersatzansprüche der Gesellschaft – abgegolten sind. Zu berücksichtigen ist, dass eine derartige Generalbereinigung in ihrer Wirkung über die „normale“ Entlastung hinausgeht, da sie einen Verzicht auf sämtliche denkbaren Ersatzansprüche bis zur Grenze des rechtlich Zulässigen beinhaltet2. • Beendigungszeitpunkt und Freistellung: Im Aufhebungsvertrag ist der Zeitpunkt festzulegen, auf den der Anstellungsvertrag mit den daraus resultierenden Rechten und Pflichten endet. Hierbei ist klarzustellen, welche nachvertraglichen Rechte und Pflichten auch bei Wirksamwerden der Aufhebung fortbestehen (insbesondere nachvertragliches Wettbewerbsverbot, dazu unten). Weiterhin sollte ausdrücklich geregelt werden, ob bis zum Eintritt des Beendigungszeitpunktes eine Freistellung des Geschäftsführers erfolgt. Anlässlich der Freistellungsregelung ist dringend zu empfehlen, gleichzeitig eine ausdrückliche Vereinbarung über die Anrechnung des Urlaubes zu treffen, da ansonsten möglicherweise Urlaubsabgeltungsansprüche nach § 7 Abs. 4 BUrlG entstehen können. • Abfindungsbetrag: Eine der wichtigsten Regelungsgegenstände der Aufhebungsvereinbarung ist die Bezifferung eines – einvernehmlich auszuhandelnden – Abfindungsbetrages. Bei der Ausgestaltung sollte auf die Abgeltung einer vertraglich vereinbarten Tantieme für das laufende Geschäftsjahr geachtet werden, also darauf, dass der anteilige Tantiemeanspruch bis zum Zeitpunkt der Beendigung des Vertrages pauschaliert miteinbezogen wird. • Genaue Definition der Zahlung: Durch die Bezeichnung der zahlbaren Summe (z.B. als „steuerlich begünstigte Abfindung“) kann zwar kein zwingender Ein1 BGH v. 8. 12. 1997 – II ZR 236/96, DB 1998, 465 = GmbHR 1998, 278. 2 BGH v. 21. 4. 1986 – II ZR 165/85, BGHZ 97, 382.

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Aufhebungsvertrag und Abfindung

fluss auf die steuerliche Bewertung genommen werden. Es sollte jedoch in diesem Zusammenhang darauf geachtet werden, dass die Abfindung als Bruttobetrag definiert wird, um Missverständnisse hinsichtlich der darauf ruhenden steuerlichen Lasten zu vermeiden. • Altersversorgung und Direktversicherung: Jedenfalls ab Bestehen einer unverfallbaren Versorgungsanwartschaft besteht Bedarf zur Regelung der zukünftigen Altersversorgung, entweder in der Form, dass laufende Zahlungsverpflichtungen eintreten oder dass ein Verzicht gegen Einmal-Zahlung erfolgt (zur arbeitsrechtlichen Zulässigkeit eines Verzichts gegen Abfindung, s. oben Rz. 333); zu den steuerlichen Folgen s. oben Rz. 359 ff. sowie unten 438 ff. Wurde eine Direktversicherung zugunsten des Geschäftsführers abgeschlossen, so sollte deren Übernahme auf ihn mit Wirkung ab dem Beendigungsstichtag vereinbart werden. Da sich hierdurch der Schuldner der Versicherungsleistung (Geschäftsführer) nicht ändert, gilt der Zustimmungsvorbehalt nach § 4 Abs. 1 BetrAVG nicht. • Vererblichkeit des Abfindungsanspruchs: Nach der Rechtsprechung des BAG1 entsteht der Anspruch auf Abfindung erst mit der endgültigen Beendigung des Vertragsverhältnisses, sodass seine Vererblichkeit bei einem früheren Versterben des berechtigten Geschäftsführers zweifelhaft sein kann. Aus seiner Sicht ist es daher erforderlich, die Vererblichkeit des vertraglich niedergelegten Anspruchs ausdrücklich festzulegen. • Wettbewerbsverbot: Zu den Fragen des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes s. unten Rz. 444 ff. b) Steuerrechtliche Folgen einer Aufhebungsvereinbarung In der steuerrechtlichen Praxis ist die Erlangung steuerrechtlicher Vorteile auf die Abfindungszahlungen bei der Ausgestaltung von Aufhebungsvereinbarungen mit dem Geschäftsführer von erheblicher Bedeutung, zumal die ermäßigte Besteuerung von Abfindungsleistungen eingehend durch die Finanzverwaltung überprüft wird2.

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Der gemäß § 3 Nr. 9 EStG geltende Freibetrag wurde mit Wirkung zum 1. 1. 2006 gestrichen3. Nach der Übergangsregelung in § 52 Abs. 4a EStG wird der Freibetrag gemäß § 3 Nr. 9 EStG a.F.4 noch gewährt, wenn

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• der Anspruch auf Abfindung vor dem 1. 1. 2006 entstanden ist, • oder auf einer vor dem 1. 1. 2006 getroffenen Gerichtsentscheidung beruht, • oder die Abfindung auf eine am 31. 12. 2005 anhängige Klage zurückgeht, jeweils soweit die Abfindung dem Berechtigten vor dem 1. 1. 2007 zufließt5. 1 2 3 4

BAG v. 26. 8. 1997 – 9 AZR 227/96, DB 1998, 1620. Vgl. hierzu Streck/Mack/Schwedhelm, DStR 1997, 1865. Gesetz v. 22. 12. 2005, BGBl. I 2005, 3682. Abhängig von Alter des Berechtigten und Dauer des Dienstverhältnisses: 7200 Euro, 9000 Euro oder 11 000 Euro. 5 Wegen der sonstigen Voraussetzungen des Freibetrages gemäß § 3 Nr. 9 EStG a.F. s. Vorauflage, Rz. 472 ff.

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Beendigung von Organstellung und Anstellung

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Daneben kommt die steuerliche Vergünstigung gemäß den §§ 24 Nr. 1, 34 Abs. 1 EStG in Betracht1. Der Steuerpflichtige kann • entweder die außerordentlichen Einkünfte (Abfindung) gemeinsam mit den laufenden Einkünften im laufenden Tarif versteuern • oder eine auf die außerordentlichen Einkünfte entfallende Steuerlast ermitteln, die das Fünffache der Differenz beträgt zwischen • dem Steuerbetrag auf das Einkommen ohne die außerordentlichen Einkünfte und • dem Steuerbetrag auf das laufende Einkommen zuzüglich eines Fünftels der außerordentlichen Einkünfte.

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Für „Übergangsfälle“ (Anzahlung der Entschädigung im Veranlagungszeitraum 1999 entsprechend einer im Jahre 1998 getroffenen Vereinbarung) ist zu beachten, dass § 34 Abs. 1 Satz 1 EStG in der heute (nach dem Gesetz vom 23. 10. 2000) maßgeblichen Fassung zur Fünftel-Regelung gemäß dem Wortlaut des § 52 Abs. 47 EStG zwar anwendbar ist, dass der BFH jedoch in dieser Anwendungsregel eine verfassungswidrige Rückwirkung sieht und die Frage dem BVerfG vorgelegt hat2. Dieses Verfahren ist noch anhängig. Im Übrigen sind in der heute geltenden Fassung des § 34 EStG für die Entlassungsentschädigungen auch die früher geltenden Freibeträge gestrichen, so dass insgesamt eine deutliche Verschlechterung gegeben ist. Immerhin kann der mit der oben geschilderten Fünftel-Regelung verbundene Tarifeffekt immer noch zu einer Vergünstigung führen, insbesondere dann, wenn das sonstige „laufende“ Einkommen relativ niedrig ist.

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Es kann also sinnvoll sein, die nachstehend geschilderten Voraussetzungen der Vergünstigung zu prüfen: • Die Vergünstigung gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 1a EStG setzt voraus, dass das Vertragsverhältnis unter rechtlichem, wirtschaftlichem oder tatsächlichem Druck aufgehoben wurde („Zwangslage“)3. Im Falle des Gesellschafter-Geschäftsführers, der seine Anteile veräußert und gleichzeitig vom Erwerber für die Beendigung seines Anstellungsvertrages eine Abfindung erhält, steht dem nicht entgegen, dass der Verkauf freiwillig erfolgt; entscheidend ist, dass der Erwerber als Bedingung für die Veräußerung die Abgeltung der Ansprüche aus dem Geschäftsführerverhältnis verlangt4. • Für § 24 Abs. 1 Nr. 1b EStG muss es sich um eine echte Entschädigungszahlung handeln, sodass eine Abgrenzung gegenüber Zahlungen als Gegenleistung für erbrachte Dienste vorzunehmen ist. Entsprechend wird die Begünstigung nicht gewährt, wenn die Zahlung lediglich die bis zur regelmäßigen Vertrags-

1 Grundsätzlich dazu BMF-Schreiben v. 24. 5. 2004 – IV A 5 - S 2290 - 20/04, FR 2004, 975; zu den Problemen der „Fünftel-Regelung“ Stahl, KÖSDI 2000, 12338. 2 BFH v. 6. 11. 2002 – XI R 42/01, DB 2003, 422, Az. des BVerfG: 2 BvL 1/03. 3 Schmidt/Seeger, § 24 EStG Rz. 16. 4 BFH v. 13. 8. 2003 – XI R 18/02, GmbHR 2004, 192; vgl. zum entsprechenden Fall bei Abgeltung von Pensionsansprüchen bei Anteilsverkauf oben Rz. 363.

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laufzeit (Fortdauer bis zum Kündigungstermin am Jahresende) anfallende Vergütung abdeckt und diesen Betrag nicht übersteigt1. • Zusätzlich ist zu beachten, dass der BFH den Entschädigungscharakter im Zusammenhang mit §§ 24, 34 EStG ablehnt, wenn die Ausgleichszahlung nicht auf einer neuen Rechts- oder Billigkeitsgrundlage beruht2. Dies lässt gleichwohl die Möglichkeit offen, die Entschädigung für den Fall der frühzeitigen Auflösung bereits im ursprünglichen Anstellungsvertrag zu vereinbaren3, da auch in diesem Falle der Rechtsgrund für die Zahlung ein neuer (nämlich die Auflösung des Dienstverhältnisses) ist. • Zusätzliches Erfordernis für die Vergünstigung ist, dass eine Entschädigung für Einnahmen, die sich bei normalem Ablauf auf mehrere Jahre verteilt hätten, vollständig zusammengeballt in einem Veranlagungszeitraum gezahlt wird4. Gestaltungshinweis: Das Erfordernis der Zusammenballung der Einkünfte in einen Veranlagungszeitraum wird in der Praxis erfahrungsgemäß oft übersehen, zumal die Rechtsprechung hier sehr streng ist und aus verschiedenen Gründen eine steuerschädliche „Streckung“ bejaht. So ist beispielsweise auch ein später fließender Nachzahlungsbetrag auf eine eigentlich vereinbarte Einmal-Zahlung – etwa weil die endgültige Höhe der Abfindung von noch festzustellenden Komponenten abhängig gemacht wurde – steuerschädlich und führt dazu, dass die Abfindung insgesamt nicht mehr begünstigt ist. • Insbesondere Abfindungen im Zusammenhang mit Pensionsvereinbarungen: Das Erfordernis der Zusammenballung von Einkünften als Voraussetzung der Steuerbegünstigung gemäß §§ 24, 34 EStG ist in von besonderer Bedeutung bei Aufhebungsvereinbarungen, in denen gleichzeitig Regelungen über die zukünftige Pension des ausscheidenden Geschäftsführers getroffen werden. Nach dem maßgebenden Erlass des BMF zu Zweifelsfragen der Behandlung von Entlassungsentschädigungen5 hindert die Zahlung der ungekürzten Betriebsrente im Rahmen einer Abfindungsvereinbarung die Vergünstigung gemäß § 24 Nr. 1 i.V.m. § 34 Abs. 1 EStG nicht, unabhängig davon, ob die Aufnahme der Zahlungen aus der betrieblichen Altersversorgung zeitgleich mit dem Beginn einer Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfolgt oder bereits früher. Gestaltungshinweis: Ungeachtet dieser Aussage der Finanzverwaltung ist in der laufenden Gestaltung Vorsicht geboten. Eine – vertraglich grundsätzlich nicht vorgesehene – Erhöhung von Pensionszahlungen im Zusammenhang mit der Abfindungsvereinbarung sollte vermieden werden. 1 BFH v. 4. 3. 1998 – XI R 46/97, BFH/NV 1998, 1028 = FR 1998, 622 m. Anm. Wendt. 2 BFH v. 25. 8. 1993 – XI R 8/93, BStBl. II 1994, 167 = FR 1994, 89 für § 24 Abs. 1 Nr. 1a EStG. 3 FG Münster v. 13. 8. 1997 – 1 K 3455/97 E, GmbHR 1997, 1113; FG Nds. v. 6. 9. 1990 – II 463/86, EFG 1991, 453. 4 BFH v. 1. 12. 1994 – XI B 92/94, BFH/NV 1995, 670; BMF-Schreiben v. 18. 12. 1998 – IV A 5 - S 2290 - 18/98, DB 1999, 363 Tz. 10 f. 5 BMF-Schreiben v. 18. 12. 1998 – IV A 5 - S 2290 - 18/98, DB 1999, 303 Tz. 7 und 8.

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Die geschilderten Grundsätze zu den steuerlichen Vergünstigungen gelten auch, wenn die Abfindung an einen Gesellschafter-Geschäftsführer gezahlt wird. Bei diesem ist zusätzlich die Frage zu prüfen, ob die Zahlung als Abfindung aus dem Dienstverhältnis oder als durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasste verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren ist. Wird die Abfindung aus gesellschaftlichen Überlegungen gewährt, so ist in der Regel der Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung erfüllt. Beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ist weiterhin besonders darauf zu achten, ob die Zahlung einer Abfindung von vornherein im Geschäftsführervertrag vereinbart worden ist. Andernfalls ergibt sich hier – im Hinblick auf die besonderen Voraussetzungen zur Vermeidung der verdeckten Gewinnausschüttung bei beherrschenden Gesellschaftern – unter dem Gesichtspunkt des Nachzahlungsverbotes ein steuerliches Risiko1.

6. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot a) Zivilrechtliche Grundsätze 444

Mit Beendigung des Geschäftsführervertrages endet auch das sich aus der Treuepflicht ergebende Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers. Er unterliegt zwar – auch ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung – noch einer nachwirkenden Treuepflicht, die es ihm verbietet, Geschäfte der GmbH an sich zu ziehen, die vor seiner Abberufung bereits mit der GmbH abgeschlossen sind. Diese Unterlassungspflicht ist Auswirkung des Grundsatzes, dass der Geschäftsführer die ihm während seiner Dienstzeit anvertrauten Belange und die von ihm erworbenen Informationen und Kenntnisse nicht nach Beendigung der Anstellung nutzen darf, um Vermögens- und Rechtspositionen der GmbH zu beeinträchtigen und eigene Belange zu fördern. Diese aus der nachvertraglichen Treuepflicht resultierende Unterlassungspflicht ist auch auf zwar noch nicht abgeschlossene, jedoch angebahnte Geschäfte der Gesellschaft auszudehnen2.

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Im Übrigen kann ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot für den ausgeschiedenen Geschäftsführer nur durch Vertrag begründet werden3. Da aus Sicht der Gesellschaft gerade die Geschäftsführerposition für den Kundenstamm und die Geschäftschancen von besonderer Bedeutung ist und andererseits aus Sicht des Geschäftsführers der Einsatz seiner Kenntnisse um diese Wettbewerbsverhältnisse über seine zukünftige Tätigkeit entscheiden kann, besteht hier ein offener Interessengegensatz zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer, der nachvertragliche Wettbewerbsverbote zu einem schwierigen Verhandlungsgegenstand macht und gleichzeitig die Zulässigkeit und die Reichweite derartiger Verbote bestimmt. 1 Zu diesen Überlegungen im Einzelnen Tillmann, Steuerberater-Kongress-Report 1987, 114 ff. 2 Vgl. BGH v. 23. 9. 1985 – II ZR 257/84, DB 1985, 2602; zu den nachwirkenden Treuepflichten auch BGH v. 11. 10. 1976 – II ZR 104/75, GmbHR 1977, 43. 3 Einhellige Auffassung: OLG Hamm v. 9. 11. 1988 – 8 U 295/87, GmbHR 1989, 259; Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 173; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 25.

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Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

Hinsichtlich dieser zivilrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen gilt Folgendes: • Eine Kernfrage der Wirksamkeitsvoraussetzungen, die für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers zu beachten sind, ist das Problem, ob die Schutzvorschriften der §§ 74 ff. HGB analog darauf anwendbar sind. Dies betrifft insbesondere das Erfordernis, gemäß § 74 Abs. 2 HGB für die Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes eine Entschädigung („Karenzentschädigung“) zu zahlen. Nach der Rechtsprechung des BGH1 sind die Schutzvorschriften der §§ 74 ff. HGB nicht auf den Geschäftsführer anwendbar2. Danach bedarf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nicht der Vereinbarung einer angemessenen Entschädigung für den Geschäftsführer, sofern ansonsten darin nur angemessene Beschränkungen (sachlich, örtlich und zeitlich) enthalten sind. • Ungeachtet dieser Rechtsprechung vertritt eine in der Literatur weit verbreitete Auffassung die analoge Anwendung der §§ 74 ff. HGB – insbesondere also das Erfordernis einer Entschädigungszahlung gemäß § 74 Abs. 2 HGB – für Fremd-Geschäftsführer und abhängige Gesellschafter-Geschäftsführer3. Begründet wird dies mit dem sozialen Schutzcharakter der handelsrechtlichen Vorschriften, dessen Sinn auch für den abhängigen Geschäftsführer erfüllt sei. • Trotz der in ihrem Leitzsatz eindeutigen Entscheidung des BGH, in dem das Entschädigungserfordernis gemäß § 74 Abs. 2 HGB verneint wird, ist die Rechtslage unübersichtlich, da teilweise auch in der Rechtsprechung die Notwendigkeit einer Entschädigungszahlung bejaht wird4. Jedenfalls können die Vertragsparteien vertraglich die Geltung der §§ 74 ff. HGB – und damit auch die Zahlung einer Karenzentschädigung – vereinbaren5. In diesem Falle besteht eine vertragliche Zahlungsverpflichtung der Gesellschaft, von der sie sich in entsprechender Anwendung des § 75a HGB (rechtzeitiger Verzicht) befreien kann6. Erhält der Geschäftsführer aus einer derartigen vertraglichen Zusage eine Karenzentschädigung, so muss er sich – auch ohne Anrechnungsvereinbarung – darauf das Arbeitslosengeld anrechnen lassen, falls die Gesellschaft zur Erstattung verpflichtet ist7; diese noch zur Erstattungspflicht gem. § 128a AFG entschiedenen Grundsätze gelten u. E. auch im Zusammenhang mit den Neuregelungen unter §§ 143a, 147a SGB III. • Unabhängig von der Frage einer Karenzentschädigung und einer analogen Anwendung der §§ 74 ff. HGB unterliegt ein nachvertragliches Wettbewerbsver1 BGH v. 26. 3. 1984 – II ZR 229/83, BGHZ 91, 1 = GmbHR 1984, 234. 2 So auch für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 183. 3 Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 183; Hachenburg/Mertens, § 35 GmbHG Rz. 205; ähnlich auch Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 25 sowie OLG Hamm v. 11. 1. 1988 – 8 U 142/87, GmbHR 1988, 344. 4 OLG Hamm v. 11. 1. 1988 – 8 U 142/97, GmbHR 1988, 344. 5 Vgl. BGH v. 25. 6. 1990 – II ZR 119/89, ZIP 1990, 1196. 6 BGH v. 17. 2. 1992 – II ZR 140/91, WM 1992, 653; vgl. Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 25a am Ende. 7 BGH v. 15. 4. 1991 – II ZR 214/89, GmbHR 1991, 310; Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 182.

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Beendigung von Organstellung und Anstellung

bot jedenfalls den Grenzen unter Anwendung der Wertungskriterien des § 138 BGB i.V.m. Art. 2 und Art. 12 GG1. Generell lassen sich dabei folgende Kriterien anführen: Als zeitliche Grenze wird in der Rechtsprechung tendenziell eine Frist von zwei Jahren genannt2. Jedenfalls muss für eine längere Frist ein besonderes Interesse des Unternehmens begründet sein. Daneben müssen auch örtliche Reichweite und Gegenstand des Verbotes einer Billigkeitsabwägung zwischen den Interessen der Gesellschaft einerseits und der Notwendigkeit der Berufsausübung durch den Geschäftsführer andererseits Rechnung tragen. Im Ergebnis führt diese Interessenabwägung im Rahmen des § 138 BGB zur Anwendung der Grundgedanken von § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB3. • Bei der zeitlichen Bestimmung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ist zu beachten, dass die Laufzeit erst mit dem formalen Ende (Wirksamwerden einer Kündigung oder einer Aufhebung des Vertrages) beginnt, auch wenn der Geschäftsführer bereits vorher im Rahmen des noch geltenden Dienstvertrages freigestellt wird4. Gestaltungshinweis: Die geschilderten Kriterien zur Unwirksamkeit sind bei der vertraglichen Gestaltung in jedem Einzelfall sorgfältig abzuwägen. Insbesondere die zeitliche Grenze von zwei Jahren kann als Maßstab angesehen werden und sollte nur überschritten werden, wenn hierfür besondere Gründe angeführt werden können. Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, welches unter Abwägung der geschilderten Kriterien als unbillig anzusehen ist, nicht deshalb zulässig wird, weil zusätzlich und ggf. freiwillig eine Karenzentschädigung vereinbart wird. • Wird ein Wettbewerbsverbot mit überlanger Laufzeit vereinbart, so kann es teleologisch reduziert werden, ist also nicht von vornherein unwirksam5. Ein aus anderen Gründen übermäßiges Wettbewerbsverbot (zu große regionale Reichweite oder zu weit ausgedehnter Gegenstand des Verbotes) soll dagegen in vollem Umfange unwirksam sein6. b) Steuerliche Behandlung einer Entschädigung 447

Erhält der Geschäftsführer als Ausgleich für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot eine Entschädigung als einmalige Zahlung, die wie eine sonstige Abfindungszahlung bei Beendigung seines Anstellungsvertrages als „zusammen1 BGH v. 26. 3. 1984 – II ZR 229/83, BGHZ 91, 1 = GmbHR 1984, 234. 2 Vgl. den Überblick bei Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 GmbHG Rz. 25. 3 Schutz des berechtigten geschäftlichen Interesses des Unternehmens, vgl. BGH v. 9. 5. 1968 – II ZR 158/66, NJW 1968, 1717; BGH v. 19. 11. 1973 – II ZR 52/72, WM 1974, 74; sehr eng hinsichtlich der Zulässigkeit eines Verbots OLG Düsseldorf v. 3. 12. 1998 – 6 U 151/98, GmbH-StB 1999, 38, wonach auch eine auf zwei Jahre beschränkte Untersagung jeglicher Konkurrenztätigkeit trotz Entschädigung unwirksam ist. 4 BGH v. 4. 3. 2002 – II ZR 77/00, GmbHR 2002, 431; vgl. OLG Hamm v. 11. 1. 1988 – 8 U 142/87, GmbHR 1988, 344. 5 OLG Hamm v. 16. 6. 1989 – 15 W 403/88, WM 1990, 16; BGH v. 29. 10. 1990 – II ZR 241/89, GmbHR 1991, 15. 6 BGH v. 29. 10. 1990 – II ZR 241/89, GmbHR 1991, 15.

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Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

geballte Einkunft“ sofort gezahlt wird, so handelt es sich aus Sicht des Geschäftsführers um Einkünfte i.S.v. § 24 Nr. 1 Buchst. b) EStG, die gemäß § 34 EStG steuerlich begünstigt sind1. Dabei ist es unerheblich, dass diese einmalige Entschädigungszahlung als Gegenleistung dafür erbracht wird, dass der Geschäftsführer den Wettbewerb über einen längeren Zeitraum unterlässt. Auch laufende Entgelte, die als Karenzentschädigung für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gezahlt werden, können Entschädigungen i. S. von § 24 Nr. 1 Buchst. b) EStG sein2. Für die GmbH ist die zu zahlende Karenzentschädigung eine Betriebsausgabe.

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Besonderheiten gelten auch hier wieder beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer zur Vermeidung verdeckter Gewinnausschüttungen: Hier bedarf die Entschädigung einer Festlegung im Geschäftsführervertrag, da sonst bei späterer Zahlung wegen des Verbotes rückwirkender Vereinbarungen eine vGA angenommen werden kann3.

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1 BFH v. 12. 6. 1996 – IX R 43/94, BStBl. II 1996, 516 = GmbHR 1996, 784. 2 BFH v. 13. 2. 1987 – VI R 230/83, BStBl. II 1987, 386 = FR 1987, 264; Schmidt/Seeger, § 24 EStG Rz. 39. 3 Vgl. Streck, § 8 KStG Anm. 133 und 135.

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B. Risikobereiche von der Gründung bis zur Beendigung der Gesellschaft und Haftung des Geschäftsführers I. Risiken und Pflichten im Gründungsstadium 1. Vor-GmbH a) Die Handelnden-Haftung des Geschäftsführers 450

Das Haftungsprivileg der beschränkten Haftung gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG gilt erst ab Eintragung der GmbH in das Handelsregister. Ab Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages und bis zur Eintragung in das Handelsregister besteht die GmbH allerdings schon als „GmbH in Gründung“; als solche ist sie bereits rechtsfähig, kann Verpflichtungen eingehen und Verträge zu ihren Gunsten und Lasten begründen. Neben der durch die Rechtsprechung entwickelten, die persönliche Verantwortung der Gründungsgesellschafter für Verpflichtungen aus dieser Phase begründenden „Gründerhaftung“1 sieht das Gesetz gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG die Haftung des für die Vor-GmbH auftretenden Handelnden vor. Diese Handelndenhaftung trifft den Geschäftsführer (unabhängig von seiner Beteiligung) persönlich.

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Voraussetzung für diese persönliche Haftung des Geschäftsführers ist, • dass er entweder selbst im Stadium vor der Eintragung Verträge für die VorGmbH abgeschlossen hat oder Verbindlichkeiten für die Vor-GmbH eingegangen ist • oder dass er für den Abschluss derartiger Verträge/die Übernahme von Verbindlichkeiten mitverantwortlich ist. Erforderlich ist dazu nicht ein Handeln in eigener Person; es reicht aus, wenn der Geschäftsführer einen anderen für die Vor-GmbH handeln lässt, insbesondere also eine Vollmacht oder einen Auftrag zum Abschluss von Geschäften erteilt2.

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Nimmt ein Dritter, insbesondere ein nicht formell zum Geschäftsführer bestellter Gesellschafter, die Geschäfte der Vor-Gesellschaft faktisch wie ein Geschäftsführer wahr, so muss dieser als „Handelnder“ im Sinne des § 11 Abs. 2 GmbHG die Haftungsfolgen tragen3. Grundsätzlich besteht gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG eine „solidarische“ – also gesamtschuldnerische – Haftung aller Handelnden. Ist die Geschäftsführung jedoch nach Kompetenzbereichen aufgeteilt, so soll die Haftung aus § 11 Abs. 2 GmbHG nur diejenigen Geschäftsführer treffen, die an dem jeweiligen Rechtsgeschäft unmittelbar oder mittelbar selbst be1 „Unterbilanzhaftung“, BGH v. 24. 10. 1988 – II ZR 176/88, DB 1989, 217 = GmbHR 1989, 74; BGH v. 16. 11. 1981 – ZR 213/80, WM 1982, 40, und „Verlustdeckungshaftung“, BGH v. 27. 1. 1997 – II ZR 123/94, DB 1997, 867 = 405 m. Anm. Wilken; BGH v. 8. 7. 1996 – II ZR 258/95, DB 1996, 1915 = GmbHR 1996, 764. 2 BGH v. 9. 2. 1970 – II ZR 182/68, BGHZ 53, 206; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 11 GmbHG Rz. 47 m.w.N. 3 Hanseatisches OLG v. 18. 10. 1985 – 11 U 92/85, GmbHR 1986, 230; Scholz/Karsten Schmidt, § 11 GmbHG Rz. 104.

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Risiken und Pflichten im Gründungsstadium

teiligt waren, also nicht diejenigen, in deren Aufgabenbereiche das abgeschlossene Geschäft nicht fällt und die nicht selbst tätig geworden sind1. Ab Eintragung der Vor-GmbH bestehen sämtliche vor der Eintragung begründeten Verpflichtungen und abgeschlossenen Verträge in der Rechtsperson der GmbH fort. Entsprechend erlischt die Handelndenhaftung gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG mit der Eintragung.

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Handelt der Geschäftsführer im Gründungsstadium bereits für eine Vorgründungsgesellschaft – bereits vor Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages bestehende Personengemeinschaft –, so gilt nicht § 11 Abs. 2 GmbHG. Für Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft (im Regelfall eine Gesamthandsgemeinschaft) haften vielmehr die Gesellschafter persönlich. Der handelnde Gesellschafter-Geschäftsführer haftet also für Verpflichtungen aus dieser Phase kraft seiner Beteiligung an der Vorgründungsgesellschaft. Der nicht beteiligte Geschäftsführer, der ausschließlich namens der Vorgründungsgesellschaft auftritt, haftet persönlich nicht gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG, sondern allenfalls nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertreterhaftung, gemäß § 179 BGB bei fehlender Vertretungsmacht2 oder aus c.i.c. § 311 Abs. 2 BGB?3.

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Außer der persönlichen Haftung gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG trifft den Geschäftsführer in diesem Stadium bereits die Verpflichtung zur Wahrnehmung des Amtes mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes i.S.d. § 43 Abs. 1 GmbHG, sodass ihn bei Verletzung dieser Pflicht Schadensersatzansprüche der Vor-GmbH selbst treffen können4.

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Für den Geschäftsführer einer Limited, die ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland hat, ist § 11 Abs. 2 GmbHG nicht – auch nicht analog – anwendbar, auch wenn eine Eintragung als Zweigniederlassung im deutschen Handelsregister nicht erfolgt ist5. Nach der Entscheidung widerspräche es dem Grundsatz der Niederlassungsfreiheit, wenn man eine im deutschen Gesellschaftsrecht begründete Haftung (§ 11 GmbHG) auf die grundsätzlich ja anzuerkennende ausländische Rechtsform anwenden würde. b) Haftung bei Mantelkauf Die unter Rz. 450 angesprochenen Haftungsinstitute für Verpflichtungen aus der Phase zwischen notarieller Beurkundung der Satzung und Eintragung der GmbH, also die durch die Rechtsprechung entwickelte Gründerhaftung und die Handelndenhaftung des Geschäftsführers gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG haben in der Gestaltungspraxis dazu geführt, dass zur Gründung eines Unternehmens statt der Errichtung einer neuen GmbH durch Abschluss eines neuen Gesellschaftsvertrages und erstmaliger Eintragung die Übernahme eines bestehenden 1 Hachenburg/Ulmer, § 11 GmbHG Rz. 74. 2 BGH v. 7. 5. 1984 – II ZR 276/83, GmbHR 1984, 316; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 11 GmbHG Rz. 50. 3 Scholz/Karsten Schmidt, § 11 GmbHG Rz. 97. 4 BGH v. 20. 3. 1986 – II ZR 114/85, GmbHR 1986, 302. 5 BGH v. 14. 3. 2005 – II ZR 5/03, GmbHR 2005, 630.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

und bereits eingetragenen GmbH-Mantels gewählt wird. Diese Gestaltung hat den Vorteil, dass die unternehmerischen Aktivitäten ab Übernahme des GmbHMantels durch eine eingetragene GmbH entfaltet werden und nicht der – teilweise sehr lange – Zeitraum des Eintragungsverfahrens zwischen Abschluss einer neuen Satzung und Eintragung abgewartet werden muss. Dieser Vorteil wird insbesondere in den Fällen relevant, in denen ein bestehendes Unternehmen in eine neue GmbH „umgeformt“ werden soll oder in denen die Gründungsgesellschafter aus Gründen des Marktes bereits kurzfristig die unternehmerischen Aktivitäten starten müssen. 457

Die Gründung eines zunächst „leeren Mantels“ auf Vorrat ist nach der Rechtsprechung zulässig, wenn sie „offen“ erfolgt, wenn also bei Gründung des Mantels in der Satzung klargestellt wird, dass der Gegenstand des Unternehmens nur die Verwaltung des eigenen Vermögens der Gesellschaft ist1. Dennoch ist der Mantelkauf zum Zwecke der Unternehmensgründung nach der neueren Entwicklung in der Rechtsprechung nicht mehr unproblematisch: Nachdem in der Literatur bereits seit längerer Zeit die Auffassung vertreten wurde, dass auf die Übernahme eines leeren GmbH-Mantels oder einer auf Vorrat gegründeten GmbH die Gründungsvorschriften analog anwendbar seien2, hat der BGH auf eine Vorlage des Brandenburgischen OLG3 entschieden, dass die Verwendung einer Vorrats-GmbH durch spätere Übertragung des Mantels wirtschaftlich eine Neugründung sei; dementsprechend sind vom Handelsregister die Grundsätze zur Kapitalaufbringung zu überprüfen4. Mit einem Beschluss aus 2003 hat der BGH entschieden, dass die Wiederverwendung des gebrauchten Mantels einer alten GmbH wirtschaftlich eine Neugründung ist und die Kapitalaufbringungsgrundsätze auch in diesem Fall gelten5. Der BGH hat in jener Entscheidung ausdrücklich klargestellt, dass die Haftungsinstitute des Gründungsstadiums – u.a. also die Handelndenhaftung gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG – bei Mantelverwertung gelten. Dementsprechend ist der Geschäftsführer bei „Aktivierung“ der VorratsGmbH oder eines alten Mantels verpflichtet, bei den notwendigen Anmeldungen zum Handelsregister (Änderung Firma, Änderung Unternehmensgegenstand, ggf. Sitzverlegung etc.) auch zu versichern, dass das satzungsmäßige Stammkapital im notwendigen Umfang zum Zeitpunkt der Anmeldung zu seiner freien Verfügung steht6. Mit der ausdrücklichen Offenlegung des Vorgangs als Mantelverwertung gegenüber dem Handelsregister im Rahmen der vorstehend angespro1 BGH v. 16. 3. 1992 – II ZB 17/91, NJW 1992, 1824. 2 Vgl. zum früheren Meinungsstand: Baumbach/Hueck/Fastrich, 17. Aufl. 2000, § 3 GmbHG Rz. 14 ff.; Scholz/Emmerich, 9. Aufl. 2000, § 3 GmbHG Rz. 22; Ahrens, DB 1998, 1069 ff.; aus der Rechtsprechung der Instanzgerichte ausdrücklich für eine analoge Anwendung der Gründungsvorschriften: LG Hamburg v. 28. 1. 1997 – 309 S 108/96, NJW-RR 1997, 671; OLG Frankfurt am Main v. 4. 11. 1998 – 21 U 264/97, GmbH-StB 1999, 37; gegen eine persönliche Haftung gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG in diesen Fällen noch OLG Brandenburg v. 19. 8. 1998 – 7 U 24/98, GmbHR 1998, 1031; gegen die Anwendung der Gründungsvorschriften auch BayObLG v. 24. 3. 1999 – 3 Z BR 295/98, DB 1999, 954. 3 Brandenburgisches OLG v. 28. 1. 2000 – 8 Wx 60/01, DB 2002, 1600. 4 BGH v. 9. 12. 2002 – II ZR 12/02, GmbHR 2003, 227. 5 BGH v. 7. 7. 2003 – II ZB 4/02, BGHZ 155, 318 = GmbHR 2003, 1125. 6 OLG Jena v. 27. 9. 2006 – 6 W 287/06, ZIP 2007, 124.

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Risiken und Pflichten im Gründungsstadium

chenen Anmeldung durch den Geschäftsführer wird allerdings die Handelndenhaftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG vermieden, wenn nicht bereits vor dieser Offenlegung Geschäfte im Rahmen des „neuen“ Unternehmens aufgenommen werden1. Gestaltungshinweis: Die vorstehend dargestellten Grundsätze der Rechtsprechung führen dazu, dass bei Verwertung von Vorräten und Mänteln im Moment der Übertragung der Anteile sichergestellt und gegenüber dem Handelsregister nachgewiesen werden muss, dass das Stammkapital im notwendigen Umfang vorhanden ist. Weiterhin ist dringend zu empfehlen, dass der Geschäftsführer dem Handelsregister ausdrücklich anzeigt, dass es sich um eine Vorrats- oder Mantelverwertung handelt. Beachtet man diese Vorgaben, so ergibt sich aus Sicht der Unternehmensgründer immer noch der Vorteil, dass bei einer echten Vorratsgründung mangels bisheriger Aktivitäten der eingetragenen GmbH das Stammkapital nicht aufgezehrt sein dürfte, sodass den im Gründungsstadium bestehenden Vorschriften zur Kapitalaufbringung genüge getan sein müsste. Unabhängig davon besteht die sicherste Gestaltungsmöglichkeit immer noch darin, eine möglichst schnelle Eintragung einer neu zu gründenden GmbH herbeizuführen und bei echter Neugründung die unternehmerischen Aktivitäten erst nach der Eintragung „zu starten“.

2. Sicherstellung der ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung a) Zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers Bei Gründung der GmbH muss der Geschäftsführer anlässlich der Anmeldung zum Handelsregister die ausdrückliche Versicherung abgeben, dass die Stammeinlagen ordnungsgemäß eingezahlt und zu seiner freien Verfügung vorhanden sind (§ 8 Abs. 2 GmbHG n.F.; Entsprechendes gilt gemäß § 57 Abs. 2 GmbHG n.F. bei Anmeldung einer Kapitalerhöhung). Diese Versicherung hat auch Angaben darüber zu enthalten, inwieweit das vor Anmeldung der Eintragung als Einlage erbrachte Kapital bereits durch in der Gründungsphase eingegangene Verbindlichkeiten vorbelastet ist2. Gibt der Geschäftsführer dem Handelsregister gegenüber diese Versicherung ab, ist sie jedoch unzutreffend (weil etwa bereits erhebliche Vorbelastungen bestehen oder die Einlage nicht zur freien Verfügung und ordnungsgemäß erbracht ist), so haftet er gemäß § 9a GmbHG gegenüber der Gesellschaft persönlich. Diese Haftung verjährt gemäß § 9b Abs. 2 GmbHG binnen fünf Jahren ab Eintragung der GmbH. In der Praxis wird diese Haftung insbesondere in Insolvenzfällen relevant, da der Insolvenzverwalter die Ansprüche der GmbH gegen den Geschäftsführer wegen falscher Angaben bei der Anmeldung geltend macht.

1 So der Hinweis in BGH v. 7. 7. 2003 – II ZB 4/02, BGHZ 155, 318 = GmbHR 2003, 1125 (m. Anm. Peetz), unter II.4. der Gründe. 2 OLG Frankfurt v. 27. 5. 1992 – 20 W 134/92, DB 1992, 1282; OLG Düsseldorf v. 31. 7. 1996 – 3 Wx 293/96, DB 1996, 2122 = GmbHR 1997, 70.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

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Die Haftung des Geschäftsführers wegen falscher Angaben über die Erbringung betrifft sowohl Bareinlagen der Gesellschafter wie auch Sacheinlagen: Nach der Neufassung des GmbH-Gesetzes1 gilt dazu Folgendes: Bei Bareinlagen bleibt es dabei, dass das Mindeststammkapital 25 000 Euro beträgt (§ 5 Abs. 1 GmbHG n.F.). Es bleibt weiterhin dabei, dass auf jeden Geschäftsanteil, auf den eine Bareinlage zu erfolgen hat, mindestens ein Viertel und dass insgesamt die Hälfte des Stammkapitals (zzgl. ggf. vereinbarter Sacheinlagen) vor Anmeldung einzuzahlen ist. Das Erfordernis der vollständigen Einzahlung oder zumindest der Sicherheitsleistung des offenen Betrages bei EinMann-Gründung (§ 7 Abs. 2 Satz 3 GmbHG a.F.) ist entfallen. Daneben besteht als wesentliche Neuerung gemäß § 5a GmbHG n.F. die Möglichkeit, eine „Unternehmergesellschaft“ als Sonderform der GmbH zu errichten. Diese muss ausdrücklich als solche firmieren und muss eine besondere Rücklage bilden (§ 5a Abs. 3 GmbH n.F.). Dafür besteht dann aber auch die besondere Erleichterung, dass kein Mindeststammkapital gilt; es ist also die „1 Euro-Gründung“ möglich. Soweit ein Stammkapital vorgesehen wird, muss dieses in bar (keine Sacheinlage!) und vor Anmeldung in voller Höhe erbracht werden (§ 5a Abs. 2 GmbHG n.F. Daneben ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden, die nur zu bestimmten Zwecken aufgelöst („verwandt“) werden darf (§ 5a Abs. 3 GmbHG n.F.).

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Soweit sich danach die Pflicht zur Zahlung von Bareinlagen ergibt, gelten für die Aufbringung weiterhin strenge Grundsätze der Rechtsprechung, insbesondere zu Umgehungsfällen. Dies sei an folgenden Beispielen dargestellt: 1. Grundsätzlich ist ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Übernahme der Zahlungsverpflichtung durch den Gesellschafter (Gründung, auch Kapitalerhöhung) und Zahlung eines Betrages von der Gesellschaft an den Gesellschafter (oder mit ihm verbundene Unternehmen) schädlich und führt dazu, dass die Bareinlage als nicht erbracht gilt (verbotenes „Hin- und Herzahlen“)2. Der BGH hat unter Anwendung dieses Grundsatzes vor allem die Rückzahlung des eingezahlten Bareinlagebetrages als Darlehen an den Gesellschafter oder mit diesem verbundene Unternehmen als schädlich angesehen3. Dies wiederum hat dazu geführt, dass die in Konzerngestaltungen fast schon übliche Bündelung der Liquidität über sog. „Cash-Pools“4 mit erheblichen Haftungsrisiken für die Gesellschafter und die handelnden Geschäftsführer verbunden war. Denn die übliche Abwicklung bei derartigen Cash-Pools besteht darin, dass die Muttergesellschaft bei Gründung einer Konzerntochter (oder bei Kapitalerhöhung) zwar die Bareinlage an die Tochter überweist, deren Geschäftsführer den Betrag jedoch weisungsgemäß sofort an das „Pool-Konto“ bei der Mutter oder einer anderen Konzerngesellschaft, die die Liquidität bündelt, zu1 Durch das MoMiG, BR-Drucks. 615/08. 2 Vgl. grundlegend BGH v. 9. 1. 2006 – II ZR 72/05, GmbHR 2006, 306; weiterhin: BGH v. 22. 3. 2004 – II ZR 7/02, GmbHR 2004,896; OLG Köln v. 12. 4. 1994 – 22 U 189/93, GmbHR 1994, 470; OLG Brandenburg v. 1. 7. 1998 – 7 U 17/98, GmbHR 1998, 1033; Scholz/Winter/Veil, § 7 GmbHG Rz. 36. 3 BGH v. 28. 10. 2002 – II ZR 353/00, GmbHR 2002, 33; BGH v. 21. 11. 2005 – II ZR 140/04, GmbHR 2006, 43. 4 Vgl. dazu Mohr, GmbH-StB 2007, 217 (220).

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Risiken und Pflichten im Gründungsstadium

rücküberweist. Auch wenn dies zu einem Darlehensanspruch der Tochter oder zu einem Anspruch aus laufendem Kontokorrent führt, handelt es sich nach dieser Rechtsprechung um verbotenes Hin- und Herzahlen und lässt die (eigentlich gezahlte) Bareinlage offen. Der Gesetzgeber hat dies im MoMiG aufgegriffen. In § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. ist jetzt ausdrücklich geregelt, dass der Gesellschafter von seiner Einlagepflicht frei wird, wenn die Einlage zwar im Rahmen einer vor der Einlageverpflichtung vereinbarten Leistung an den einzahlungspflichtigen Gesellschafter zurückfließt, wenn dadurch jedoch ein werthaltiger und jederzeit fälliger oder durch sofortige Kündigung fällig werdender Rückgewähranspruch entsteht. Dies deckt die oben angesprochenen „Cash-Pool“-Systeme ab, wenn der Anspruch der Tochtergesellschaft werthaltig und jederzeit fällig oder kündbar ist. Offen ist, ob auch wirtschaftlich vergleichbare Gestaltungen durch die Neufassung des § 19 Abs. 5 GmbHG „geheilt“ werden. Dies gilt etwa für die Fälle, dass der Einlagebetrag sofort genutzt wird, um einen bestehenden Darlehensanspruch des Gesellschafters zu tilgen1, oder die Fälle, in denen die Gesellschaft dem Gesellschafter zunächst ein Darlehen gewährt und auszahlt und dieser die Darlehensvaluta benutzt, um die Einlageschuld zu erfüllen2. Diese Fälle werden vom Wortlaut der neuen Regelung nicht gedeckt. Es bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung die Wertung der GmbH-Reform darauf entsprechend anwendet oder insoweit an ihren alten, strengen Grundsätzen festhält. Die gleichen Erwägungen gelten bei der GmbH & Co KG in dem Fall, dass das aktuell eingezahlte Stammkapital der Komplementär-GmbH sofort als Darlehen an die KG weitergeleitet wird. Dazu war lange offen, ob dies als verbotene „Rückzahlung“ an die GmbH-Gesellschafter, die gleichzeitig Kommanditisten sind, gilt. Das hat der BGH in einer Entscheidung aus 20073 bejaht; er sieht also einen Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften. Auch insofern bleibt abzuwarten, wie das neue Recht sich auf diese Rechtsprechung auswirkt. 2. Die Tilgung einer Forderung, die einer durch den einzahlenden Gesellschafter beherrschten „Schwestergesellschaft“ zusteht, gilt nach alten Grundsätzen als sofortige Rückzahlung und damit Nichterbringung der Einlagenleistung4. Auch hier gelten die Ausführungen zu möglichen Konsequenzen aus der GmbH-Reform unter vorstehender Ziff. 1. 3. Eine zu früh (vor Beurkundung der GmbH-Satzung oder eines Kapitalerhöhungsbeschlusses) erfolgende Einzahlung befreit grundsätzlich nicht von der Einlagenschuld; eine derartige „Voreinzahlung“ stellt daher keine ordnungsgemäße Einzahlung dar. Enge Ausnahmen gelten in dringenden Sanierungsfällen, wenn eine sofortige Kapitalzuführung auf einen späteren Erhöhungsbeschluss zur Vermeidung einer Insolvenz erforderlich ist und ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Einzahlung und dem späteren Kapitalerhöhungsbeschluss be1 Verbotenes Hin- und Herzahlen nach OLG Köln v. 12. 4. 1994 – 22 U 189/93, GmbHR 1994, 470. 2 Verbotenes Hin- und Herzahlen nach BGH v. 12. 6. 2006 – II ZR 334/04, GmbHR 2006, 982 sowie BGH v. 22. 3. 2004 – II ZR 7/02, GmbHR 2004, 896; vgl. auch OLG Hamburg v. 28. 4. 2006 – 11 U 291/06, GmbHR 2006, 934. 3 BGH v. 10. 12. 2007 – II ZR 180/06, DB 2008, 173. 4 Vgl. BGH v. 21. 2. 1994 – II ZR 60/93, DB 1994, 1025.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

steht1. Daneben wird in einigen Entscheidungen eine Ausnahme von diesem strengen Grundsatz gemacht, wenn der Gesellschafter zwar vor Übernahme der Einlagenverpflichtung schon auf ein auf die GmbH lautendes Konto gezahlt hat, wenn der Betrag bei eigentlicher Entstehung der Schuld (Übernahme der Einlage) noch unangetastet und abgetrennt vorhanden ist; dafür trägt der Gesellschafter die Beweislast2.

Gestaltungshinweis: Bei den zuletzt genannten Ausnahmen ist in der Gestaltung Vorsicht geboten. Insbesondere der (teilweise erst viel später erforderliche) Nachweis, dass der Betrag zum späteren, maßgebenden Zeitpunkt noch getrennt und ungeschränkt vorhanden war, kann große Probleme auslösen: Es ist dringend zu empfehlen, die richtige Reihenfolge (erst Übernahme der Einlagepflicht, dann Zahlung) einzuhalten. 4. Eine unklare Zweckbestimmung der Zahlung führt zu Nachweisproblemen für den zahlenden Gesellschafter und damit auch für den Geschäftsführer; im Zweifelsfall ist der Gesellschafter beweispflichtig dafür, dass eine erfolgte Zahlung auf die Stammeinlage erbracht wurde; immerhin soll es bei der Bewertung des Tilgungszwecks auf die Sicht des Geschäftsführers (nicht eines Dritten) ankommen3.

Gestaltungshinweis: Wenn von vornherein Liquiditätsprobleme des Gesellschafters bei der Einlagenerbringung bestehen oder wenn Zusammenhänge mit sonstigen „Zahlungsbeziehungen“ bestehen, sollte erwogen werden, neben der Zahlung auf das Stammkapital (die ordnungsgemäß und endgültig erfolgen muss) eine Einlage in eine freie Kapitalrücklage der GmbH zu erbringen, für die nicht die strengen Kapitalerhaltungsvorschriften und die Pflicht zur Versicherung im Zusammenhang mit der Anmeldung durch den Geschäftsführer gelten. Diese Variante bietet sich insbesondere bei späteren Kapitalerhöhungen an. 461

Sacheinlagen sind vor Anmeldung so zu bewirken, dass sie insgesamt endgültig zur freien Verfügung des Geschäftsführers stehen. Den Gesellschaftern war es bisher nicht gestattet, eine als Geldeinlage zu erbringende Stammeinlage wirtschaftlich durch Sachwerte abzudecken. Gerade derartige Fälle „verschleierter Sacheinlagen“ sind jedoch in der Praxis häufig, da die Beteiligten bemüht sind, die strengen Vorschriften zum Wertnachweis zu umgehen. Von der Rechtspre1 BGH v. 7. 11. 1994 – II ZR 248/93, GmbHR 1995, 113; OLG Stuttgart v. 31. 5. 1994 – 10 U 253/94, GmbHR 1995, 115. 2 BGH v. 15. 3. 2004 – II ZR 210/01, GmbHR 2004, 736; OLG Frankfurt v. 24. 1. 2005 – 20 W 415/04, GmbHR 2005, 681; OLG Jena v. 14. 6. 2006 – 6 U 1021/05, GmbHR 2006, 1206; schädlich ist in diesen Fällen jedenfalls, wenn die vorzeitige Einzahlung auf ein debitorisches Bankkonto der Gesellschaft erfolgt BGH v. 15. 3. 2004 – II ZR 210/01, GmbHR 2004, 736. 3 OLG Köln v. 17. 5. 2001 – 18 U 17/01 (rkr.), GmbHR 2001, 627; ebenfalls weniger streng OLG München v. 27. 4. 2006 – 23 U 5655/05, GmbHR 2006, 935.

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Risiken und Pflichten im Gründungsstadium

chung wurden als verschleierte Sacheinlagen in diesem Sinne sämtliche Fälle angesehen, in denen ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen der Begründung einer im Gesellschaftsvertrag offiziell vorgesehenen Bareinlagenverpflichtung einerseits und einem schuldrechtlichen Austauschgeschäft zwischen GmbH und Gesellschafter (oder einem mit dem Gesellschafter verbundenen Unternehmen) andererseits besteht1. Auch in diesem Bereich sind die – von der Rechtsprechung entwickelten – strengen Voraussetzungen an die Aufbringung der Einlage durch das MoMiG deutlich entschärft: Gemäß § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. befreit die verdeckte Einlage den Gesellschafter zwar auch weiterhin nicht von seiner Einlageverpflichtung, die ja eigentlich in bar zu erbringen ist; die Vereinbarungen zur Übertragung der „Sache“ sind jedoch wirksam und deren Wert wird auf die Einlagepflicht angerechnet. Der Gesellschafter haftet also nur noch auf den fehlenden Unterschiedsbetrag (anders als nach den bisherigen strengen Grundsätzen der Rechtsprechung, die zur Haftung für die volle Bareinlage führten). Nachweispflichtig für den Wert ist der einlegende Gesellschafter. Problematisch an den vorstehend dargestellten Änderungen im Rahmen des MoMiG sind die genauen Auswirkungen auf die Anmeldepflichten des Geschäftsführers gemäß § 8 GmbHG und seine Haftung bei unrichtiger Anmeldung gemäß § 9a GmbHG n.F.: Auch nach den gesetzlichen Neuregelungen bleibt es dabei, dass Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Anmeldung die „freie Verfügbarkeit“ der Einlagen ist; in Sonderfällen (Rückzahlung des Betrages im Rahmen des Cash-Pool; verdeckte Sacheinlage) ordnet das Gesetz (§ 19 Abs. 4 und Abs. 5 GmbHG n.F.) nunmehr an, dass in derartigen Gestaltungen eine Anrechnung zugunsten des Gesellschafters oder eine Befreiung von der Einlagenpflicht unter bestimmten Voraussetzungen erfolgt – ohne dass damit ausdrücklich über die freie Verfügbarkeit des jeweiligen Betrages (der wegen der vereinbarten Bindungen ja tatsächlich nicht verfügbar ist) etwas gesagt ist. Der Geschäftsführer steht nach dem Wortlaut der neuen Regelungen also vor dem Problem, ob er die tatsächlich nicht gegebene Verfügbarkeit versichern kann. Es bleibt abzuwarten, wie die Gerichte dies werten werden. Immerhin spricht die Regelung unter § 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG n.F. (Pflicht zur Offenlegung der Leistung oder Vereinbarung, die zur Rückzahlung der Einlage führt) dafür, dass bei Einhaltung dieser Pflicht unter entsprechender Angabe in der Anmeldung die Anmeldung in diesen Fällen des § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. ordnungsgemäß sein müsste. Jedenfalls steht der Geschäftsführer vor dem Problem, dass er in diesen Fällen die Werthaltigkeit (des entstehenden Gewinnanspruchs oder der verschleierten Sacheinlage) beurteilen muss, denn von dieser hängt ja auch schon nach dem Gesetzeswortlaut die Ordnungsgemäßheit der Einlage ab.

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b) Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei falschen Angaben im Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung Gemäß § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG n.F. wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer als Geschäftsführer zum Zwecke der Eintragung der GmbH über die Leistungen der Einlagen falsche Angaben macht. Dies 1 Vgl. zum Stand der Rechtsprechung und den einzelnen Voraussetzungen der Sacheinlage Vorauflage, Rz. 497.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

betrifft auch Angaben über die Verwendung eingezahlter Beträge sowie Angaben über die freie Verfügbarkeit eingezahlter Einlagen. Der Tatbestand wurde bisher auch bei Nichtangabe von Umständen, die zur Annahme einer verschleierten Sacheinlage führen, erfüllt1. Aufgrund der Wertung der GmbH-Reform, die die verschleierte Sacheinlage grundsätzlich als Einlagenleistung anerkennt (§ 19 Abs. 4 GmbH n.F., s. oben Rz. 461) gilt dies u. E. jetzt nicht mehr. Allerdings gelten die vorstehend unter Rz. 462 angesprochenen Bedenken im Zusammenhang mit Versicherung der „freien Verfügbarkeit“ der Einlage, die tatsächlich ja nicht gegeben ist, in diesem strafrechtlichen Zusammenhang ebenfalls. Voraussetzung der Strafbarkeit ist Vorsatz. Der Geschäftsführer muss also alle Tatsachen kennen, die die Fehlerhaftigkeit seiner falschen Versicherung begründen (insbesondere also die Umstände, aus denen sich die Rückzahlung oder anderweitige Verwendung der Einlage ergibt). Die Tat ist vollendet mit Eingang der falschen Angaben beim zuständigen Registergericht2.

II. Haftung im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung 1. Erhaltung des Stammkapitals gemäß § 30 GmbHG 464

Der Geschäftsführer haftet gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG der Gesellschaft auf Ersatz, wenn er entgegen den Grundsätzen zur Erhaltung des Stammkapitals Vermögen an einen oder mehrere Gesellschafter auskehrt. Gemäß § 31 Abs. 6 GmbHG haftet der Geschäftsführer den übrigen Gesellschaftern (die bei Ausfall des Empfängers der verbotenen Auszahlung persönlich haften) gegenüber persönlich auf Erstattung ihrer Inanspruchnahme, wenn er die Zahlung verschuldet hat. Umgekehrt besteht allerdings auch grundsätzlich keine Haftung, wenn der Geschäftsführer im Einvernehmen mit allen Gesellschaftern Vermögen entzieht oder auskehrt, welches nicht zur Deckung des Stammkapitals benötigt wird3.

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Damit werden die – ähnlich wie bei der Kapitalaufbringung strengen – Grundsätze der Rechtsprechung zur Kapitalerhaltung auch für die persönliche Haftung des Geschäftsführers relevant. Erfasst wird nicht nur die direkte Auszahlung von Vermögen, durch welche der Nettowert des Gesellschaftsvermögens unter die Grenze des Stammkapitals sinkt, sondern beispielsweise auch • Zahlungen aus den zur Erhaltung des Stammkapitals notwendigen Mitteln an ein Unternehmen, an dem ein Gesellschafter mittelbar oder unmittelbar beteiligt ist4; • Abschluss eines Austauschgeschäftes (Veräußerung von Wirtschaftsgütern) mit einem Gesellschafter als Erwerber gegen ein unangemessen niedriges Entgelt an die Gesellschaft5.

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Ob durch derartige – direkte oder indirekte – Auszahlungen das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Gesellschaftsvermögen angetastet wird, ist 1 2 3 4 5

Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh/Servatius, § 82 GmbHG Rz. 38. Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh/Servatius, § 82 GmbHG Rz. 23. BFH v. 21. 6. 1999 – II ZR 47/98, ZIP 1999, 1352. BGH v. 22. 10. 1990 – II ZR 238/89, NJW 1991, 1057. RG v. 3. 10. 1916 – II 238/16, RGZ 88, 428.

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Haftung und Kapitalerhaltung

nach allgemeinen Bilanzgrundsätzen zu ermitteln. Insbesondere werden stille Reserven, Verkehrswerte der Wirtschaftsgüter oder ein nicht aktivierungsfähiger Firmenwert nicht berücksichtigt1. Die Auszahlung eines vertraglich vereinbarten Geschäftsführergehaltes an den Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht als verbotene Stammkapitalauszahlung anzusehen, auch wenn hierdurch Mittel, die zur Erhaltung des Stammkapitals notwendig wären, abfließen2.

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Weiterhin haftet der Geschäftsführer, wenn er entgegen der Vorschrift des § 33 GmbHG zugunsten der Gesellschaft eigene GmbH-Anteile erwirbt, obwohl darauf die Stammeinlage noch nicht vollständig eingezahlt war oder wenn er zwar voll eingezahlte Geschäftsanteile erwirbt, deren Erwerb (und die damit verbundene Kaufpreiszahlung) aber zu Lasten des Stammkapitals gehen.

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Auch die Darlehensgewährung aus Vermögen, welches eigentlich zur Erhaltung des Stammkapitals gebunden ist, ist problematisch: Gemäß § 43a GmbHG darf der Geschäftsführer aus dem so gebundenen Vermögen kein Darlehen an gesetzliche Vertreter und sonstige Bevollmächtigte der GmbH gewähren. Dabei bestand zu § 43a GmbHG immer schon die herrschende Auffassung, dass im Rahmen der Prüfung, ob das Stammkapital verletzt ist, der entstehende Darlehensanspruch selbst nicht aktiviert werden darf. Der Vorgang stellt bilanztechnisch nur einen reinen Aktivtausch dar (Anspruch statt Bargeld), kann also eigentlich das Stammkapital nicht verletzen. Diese Sichtweise würde jedoch dem Schutzzweck des § 43a GmbHG – von vornherein kein Risiko aus der Werthaltigkeit einer Forderung einzugehen – widersprechen3. Demnach kann an den von § 43a GmbHG betroffenen Personenkreis ein Darlehen nur aus freiem Vermögen (Rücklage, Gewinnvortrag) gewährt werden. Der BGH hat diese Grundsätze auf Darlehen an Gesellschafter ausgedehnt: Danach ist die Gewährung eines Darlehens an einen Gesellschafter (unabhängig von dessen Beteiligungsquote) ein Verstoß gegen § 30 GmbHG, wenn die Darlehensvaluta nicht aus Rücklagen oder Gewinnvorträgen („freies Vermögen“) dargestellt werden kann, und zwar unabhängig von der Werthaltigkeit des entstehenden Darlehensanspruchs4. Diese Rechtsprechung löste ebenfalls im Zusammenhang mit sog. „Cash-Pooling“ im Konzern5 großes Aufsehen aus. Wenn eine Darlehensgewährung an den Gesellschafter (oder an konzernverbundene Unternehmen, die in diesem Sinne dem Gesellschafter gleichgestellt werden) nur zulässig ist aus „freiem Vermögen“, dann muss der Geschäftsführer der Konzerntochter, die teilweise sogar täglich im Rahmen des Cash-Pools ihre Liquidität darlehensweise (im Rahmen eines laufenden Kontokorrents) an andere Konzerngesellschaften zur „Liquiditätsbündelung“ transferiert, laufend kontrollieren, ob dazu ausreichende Rückstellun-

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1 Ganz herrschende Auffassung: BGH v. 24. 3. 1980 – II ZR 213/77, BGHZ 76, 335; BGH v. 11. 5. 1987 – II ZR 226/86, NJW 1988, 139; Scholz/Westermann, § 30 GmbHG Rz. 17; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 30 GmbHG Rz. 10, jeweils m.w.N. 2 BGH v. 15. 6. 1992 – II ZR 88/91, DB 1992, 817; OLG Hamm v. 19. 11. 1991 – 27 U 145/91, GmbHR 1992, 607 = DStR 1992, 591. 3 Lutter/Hommelhoff, § 43a GmbHG Rz. 9; Baumbach/Zöller/Noack, § 43a GmbHG Rz. 2. 4 BGH v. 24. 11. 2003 – II ZR 171/01, GmbHR 2004, 302. 5 S. bereits oben Rz. 460.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

gen oder Gewinnvorträge bestehen; dies ist praktisch nicht möglich1. Für den Gesetzgeber war dies Anlass zu einer Neufassung des § 30 Abs. 1 GmbHG im Rahmen des MoMiG (dazu sogleich). 470

Das Risiko eines Verstoßes gegen § 30 GmbHG – also auch eine Haftung des Geschäftsführers wegen eines derartigen Verstoßes gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG – ist von vornherein ausgeschlossen, wenn ein Beherrschungs- oder Ergebnisabführungsvertrag gemäß §§ 291 ff. AktG besteht. Denn die Verlustübernahmeverpflichtung der Muttergesellschaft gemäß § 302 AktG, die im Vertragskonzern gilt, ersetzt aus Sicht des Gläubigerschutzes die §§ 30, 31 GmbHG2. Gestaltungshinweis: Sämtliche Risiken für den Geschäftsführer, die sich aus den dargestellten Grundsätzen bei einem Verstoß gegen § 30 GmbHG ergeben, können danach also bei Abschluss eines Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrages vermieden werden. Dies gilt insbesondere für die im Konzern bestehenden Risiken des Cash-Pools. Dies ist auch deswegen ein praktikabler Weg, weil im Konzern oft ohnehin die Errichtung einer steuerlichen Organschaft angestrebt ist und der Unternehmensvertrag dafür eine Voraussetzung ist (§§ 14, 17 KStG). Allerdings ist zu beachten, dass dies nicht die Probleme und Risiken bei der Kapitalaufbringung (s. oben Rz. 458 ff.) vermeidet.

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Die unter Rz. 464 bis Rz. 469 dargestellten Grundsätze zur Haftung nach den Regeln der Kapitalerhaltung, insbesondere die Rechtsprechung zur Darlehensgewährung an Gesellschafter aus gebundenem Vermögen, gelten in dieser Form bis zur GmbH-Reform durch das MoMiG. In deren Rahmen hat der Gesetzgeber in § 30 Abs. 1 GmbHG ausdrücklich geregelt, dass das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG nicht gilt: • für Leistungen zwischen den Vertragsparteien eines Beherrschungs- Gewinnabführungsvertrages; damit werden die unter Rz. 470 dargestellten Feststellungen gesetzlich bestätigt, • und für Leistungen, die durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gedeckt sind. diese Formulierung zielt nach der Gesetzesbegründung ausdrücklich darauf ab, die Darlehensgewährung an Gesellschafter und vor allem das System des Cash-Pools im Konzern unbelastet von den Risiken der Kapitalerhaltung zu ermöglichen. Beraterhinweis: Es bleibt abzuwarten, ob § 30 Abs. 1 GmbHG n.F. tatsächlich die gewünschte Klarheit bringt. Dies gilt sicherlich für die Klarstellung zur NichtAnwendung des § 30 GmbHG im Vertragskonzern (§ 30 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. GmbHG n.F.). Der Ausschluss der Kapitalerhaltungsregeln bei „vollwertigen 1 Vgl. zu diesem Problem im Cash-Pool nach altem Recht: Wilhelm, DB 2006, 2729; Mohr, GmbH-StB 2007, 217. 2 BGH v. 14. 12. 1987 – II ZR 170/87, BGHZ 103, 1 = GmbHR 1988, 174; Scholz/Westermann, § 30 GmbHG Rz. 51; diese Aussage allerdings einschränkend für den Bereich des Eigenkapitalersatzes BGH v. 10. 7. 2006 – II ZR 238/04, GmbHR 2006, 928.

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Haftung und Kapitalerhaltung

Gegenleistungs- und Rückgewähransprüchen“ (§ 30 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. GmbHG n.F.) löst allerdings neue Zweifelsfragen aus: • Wenn ein vollwertiger Rückgewähranspruch das Auszahlungsverbot vermeidet, könnte – nach dem Wortlaut – ein Verstoß gegen § 30 GmbHG auch aufgrund des Erstattungsanspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG n.F. vermieden sein – jedenfalls wenn dieser werthaltig ist. Nach der Gesetzesbegründung dürfen Rückzahlungsansprüche, die sich aus einer Verletzung von Satz 1 ergeben, nicht in Ansatz gebracht werden; der Begriff des „Rückerstattungsanspruchs“ wird im Zusammenhang mit Kreditgewährung gesehen. Sollte ausschließlich dieser Fall gemeint sein, ist der Wortlaut unklar und lässt die Frage offen, wie andere Ansprüche zu berücksichtigen sind, die sich im Zusammenhang mit einem Verstoß gegen § 30 GmbHG ergeben können (§§ 812, 823 BGB). • Die Gesetzesbegründung sieht den Sinn der Neuregelung darin, dass die Einbeziehung des Gegenanspruchs bei der Prüfung, ob das Stammkapital verletzt sei, eine Rückkehr zum „bilanziellen“ Denken sei, welches vor der Entscheidung des BGH vom 24. 11. 2003 zur Darlehensgewährung an Gesellschafter gegolten habe. Hier „vergisst“ der Gesetzgeber offensichtlich § 43a GmbHG (s. oben Rz. 469) und die dazu schon länger geltende Auffassung, nach der der Darlehensrückzahlungsanspruch – unabhängig von seiner Werthaltigkeit – nicht aktiviert werden kann. Es bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung die Wertung des Gesetzgebers zu § 30 GmbHG auf den – nicht in der Reform geänderten – § 43a GmbHG überträgt oder im Gegenteil mangels Anwendbarkeit von § 30 GmbHG in bestimmten Konstellationen (z.B. Darlehen an Gesellschafter-Geschäftsführer) sogar auf § 43a GmbHG ausweicht. Die rechtliche Situation wird nicht einfacher dadurch, dass nach einer bereits länger bestehenden Auffassung im Schrifttum § 43a GmbHG analog auf Darlehen an beherrschende Gesellschafter anwendbar ist, wenn diese als „faktische Geschäftsführer“ anzusehen sind1. • Nach der Gesetzesbegründung kann es zu einer persönlichen Haftung des Geschäftsführers kommen, wenn dieser den werthaltigen Gegenanspruch (den die Haftung gemäß §§ 30, 31 GmbHG vermeidet) nicht durchsetzt und der Anspruch später notleidend wird (Verstoß gegen allgemeine Sorgfaltspflicht, § 43 Abs. 1 GmbHG). In Zweifelsfällen der Werthaltigkeit des Gegenanspruchs kann dies dazu führen, dass das Haftungsrisiko von dem empfangenden Gesellschafter (der bisher gemäß § 30 GmbHG auf Erstattung haftete) ausschließlich auf den Geschäftsführer reduziert wird.

2. Gesellschafterdarlehen Bereits nach der älteren Rechtsprechung waren die Grundsätze zur Erhaltung des Stammkapitals auf Gesellschafterdarlehen, die der GmbH in einer wirtschaftlichen Krise gewährt wurden, analog anwendbar2. Daneben galten die durch die 1 Scholz/Uwe H. Schneider, § 43a GmbHG Rz. 29. 2 BGH v. 26. 3. 1984 – II ZR 14/84, BGHZ 90, 370 = GmbHR 1984, 313.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

GmbH-Novelle des Jahres 1980 eingeführten Vorschriften der §§ 32a ff. GmbHG zu diesen kapitalersetzenden Finanzierungsleistungen der Gesellschafter. 473

Auch derartige kapitalersetzende Finanzierungsleistungen waren für die persönliche Haftung des Geschäftsführers relevant, da aufgrund der analogen Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG eine Rückzahlung seine persönliche Haftung gemäß § 31 Abs. 6 und § 43 Abs. 3 GmbHG a.F. begründete1. Diese Rechtslage2 ist durch das MoMiG völlig geändert. Im Rahmen der Reform des GmbH-Rechts hat der Gesetzgeber das Eigenkapitalersatzrecht stark gestrafft: • Die §§ 32a, 32b GmbHG a.F., also die Bestimmungen zur eigenkapitalersetzenden Finanzierungsleistung, wurden ganz abgeschafft. • In § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F. wird ausdrücklich klargestellt, dass die Regelungen zur Kapitalerhaltung nicht auf die Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder wirtschaftlich entsprechende Handlungen anwendbar sind. • Statt dessen wurden in der Insolvenzordnung und im Anfechtungsgesetz die Anfechtungstatbestände ausgebaut. Anfechtbar ist die Sicherungsgewährung für Gesellschafterdarlehen, wenn diese während der letzten zehn Jahre vor Insolvenzveröffnung oder Titelerwirkung oder danach erfolgt oder die Tilgung des Gesellschafterdarlehens, wenn diese binnen eines Jahres vor oder nach dem genannten Ereignis erfolgt (§ 135 InsO n.F.; § 6 AnfG n.F.). Gleichgestellt wurden entsprechende Befreiungen von Gesellschaftersicherheiten (§ 135 Abs. 1 InsO n.F.). Insbesondere gelten diese Anfechtungsregeln für alle Gesellschafterdarlehen, unabhängig vom Vorliegen oder Eintritt einer Krise oder vom Zeitpunkt der Darlehensgewährung oder den Umständen eines „Stehenlassens“ des Darlehens. • In § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO n.F. ist der Nachrang der Gesellschafterdarlehen (und wirtschaftlich entsprechender „Rechtshandlungen“) gegenüber den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger angeordnet. Konsequent ist in § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO n.F. geregelt, dass derartige Forderungen bei der Feststellung der Überschuldung als Insolvenzgrund nicht passiviert werden, wenn für die jeweilige Forderung ein vertraglicher Nachrang vereinbart ist. • Die vorstehend angesprochenen Regelungen sind entsprechend anwendbar auf Gesellschaften, in denen keine natürliche Person persönlich haftet, also auf die klassische GmbH & Co. KG (§ 39 Abs. 4 InsO n.F.). • In § 39 Abs. 5 InsO n.F. werden die bisher für den Eigenkapitalersatz geltenden Ausnahmen (§ 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a.F.: nicht geschäftsführender und höchstens mit 10 % beteiligter Gesellschafter, und § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG a.F.: zu Sanierungszwecken eintretende Gesellschafter) als Ausnahmen für die Neuregelungen der Gesellschafterdarlehen übernommen. • Die Überleitungsregelungen zur Anwendung der neuen Anfechtungstatbestände sind in Art. 103d des Einführungsgesetzes zur InsO enthalten. Danach sind auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des MoMiG eröffnet wurden, oder auf Rechtshandlungen, die vorher verwirklicht wurden, noch die alten Anfechtungsregelungen anwendbar. 1 Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 269 f.; Geßler, ZIP 1981, 228. 2 Vgl. zur Rechtslage bis 2007 Vorauflage, Rz. 504 ff., Mohr, GmbH-StB 2006, 207.

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Haftung und Kapitalerhaltung

Diese erheblichen Änderungen im Recht der Gesellschafterdarlehen haben auch Folgen für die persönliche Haftung des Geschäftsführers: § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F. bestimmt, dass die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens keine Verletzung des Stammkapitals im Sinne von § 43 Abs. 3 GmbHG ist und diese Haftungsnorm dafür nicht mehr gilt. Es bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung in Einzelfällen unter Hinweis auf die Anfechtbarkeit einer Rückzahlung (bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen, insbesondere der Frist bis zum Eintritt einer Insolvenz) eine allgemeine Sorgfaltswidrigkeit annimmt und einen Verstoß gegen § 43 Abs. 2 GmbHG bejaht.

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3. Haftung wegen pflichtwidriger Auszahlungen gemäß § 64 GmbHG In Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung zur Haftung im qualifiziert faktischen Konzern hat der BGH in seiner Entscheidung „Bremer Vulkan“1 als besonderes Institut des Gläubigerschutzes die Haftung des Gesellschafters wegen „existenzvernichtenden Eingriffs“ entwickelt. Dieses Institut soll ausdrücklich neben den Regelungen der Kapitalerhaltung (§§ 30, 31 GmbHG) gelten, und zwar dort, wo durch den „Einzelausgleich“ gemäß § 31 GmbHG der Gläubigerschutz nicht ausreichend gewährleistet ist. In Folgeentscheidungen wurde auf dieser Grundlage ein Durchgriff gegen den Gesellschafter der GmbH bejaht, wenn dieser durch Entzug bestimmter Vermögens- und Rechtspositionen (z.B. Liquidität, für die Existenz der Gesellschaft notwendige Verträge, Aufträge und Geschäftsbeziehungen) den Bestand der Gesellschaft gefährdet2. In einer weiteren Entscheidung aus 20073 schließlich hat der BGH die dogmatische Begründung dieses Haftungskonzeptes wieder umgestellt; die Haftung des Gesellschafters wegen „Existenzvernichtung“ soll nicht als eigener Durchgriffstatbestand begründet sein, sondern als besondere Fallgruppe als sittenwidrige Schädigung der Gesellschaft unter § 826 BGB eingeordnet werden. Damit macht der BGH diese Haftung zu einer Innenhaftung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft. Sie steht selbständig neben den §§ 30, 31 GmbHG. Parallel dazu hat der Gesetzgeber im Rahmen des MoMiG die Entwicklung der Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff aufgegriffen und § 64 GmbHG neu gefasst: In § 64 GmbHG n.F. (im bisherigen Abs. 2) wird eine Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft angeordnet für Zahlungen, die zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten. Nach der Gesetzesbegründung soll dies einen Teilbereich der Haftung wegen „Existenzvernichtung“ erfassen. Gegenüber den Grundsätzen der Rechtsprechung ist der Tatbestand insofern enger, als er nur auf Zahlung abstellt. Deckungsgleich mit der neuen Rechtsprechung ist eine Innenhaftung angeordnet, also Schadensersatz für die Gesellschaft, kein Durchgriffsanspruch für Gläubiger4. 1 BGH v. 17. 9. 2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10 = GmbHR 2001, 1036. 2 BGH v. 24. 6. 2002 – II ZR 300/00, BGHZ 151, 181 = GmbHR 2002, 902; OLG Rostock v. 10. 12. 2003 – 6 U 56/03, GmbHR 2004, 360; vgl. auch OLG Köln v. 13. 4. 2006 – 7 U 31/05, ZIP 2007, 28 ff., im konkreten Fall verneinend. 3 BGH v. 16. 7. 2007 – II ZR 3/04, DB 2007, 1802; in den Grundaussagen bestätigend BGH v. 7. 1. 2008 – II ZR 314/05. 4 Zu § 64 GmbHG n.F. mit der dazu geregelten „Existenzvernichtungshaftung“ des Geschäftsführers: Streit/Bürk, DB 2008, 742, 748 f.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

4. Strafrechtliche Risiken im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung 476

Entsprechend der zivilrechtlichen Trennung zwischen dem eigenständigen Vermögen der juristischen Person GmbH einerseits und deren Gesellschaftern und Geschäftsführern andererseits sehen auch die Strafsenate des BGH die GmbH als eine eigene Rechtspersönlichkeit mit eigenen Vermögensinteressen an, die durch Zugriffe des Geschäftsführers oder Gesellschafter-Geschäftsführers geschädigt werden kann: Wenn derartige Vermögenszugriffe (sei es durch direkte Auszahlungen, sei es durch Abschluss ungünstiger Geschäfte oder durch Übernahme von Verbindlichkeiten) durch den Geschäftsführer zu einem Schaden für das Gesellschaftsvermögen führen, kann daher der Tatbestand der Untreue gemäß § 266 StGB erfüllt sein1.

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Zwar kann die Zustimmung des Vermögensträgers (also der betroffenen GmbH) in die Vermögensdisposition (mittelbare oder unmittelbare Auskehrung von Vermögenswerten) strafrechtlich als den Tatbestand der Untreue ausschließendes Einverständnis oder zumindest als rechtfertigende Einwilligung angesehen werden2; die Zulässigkeit einer derartigen Zustimmung und damit die strafrechtliche Wirkung eines Einverständnisses oder einer rechtfertigenden Einwilligung unterliegen jedoch wiederum Grenzen: • Überwiegend ist anerkannt, dass eine Zustimmung auch strafrechtlich irrelevant ist, wenn die in Rede stehende Vermögensdisposition das zur Erhaltung des Stammkapitals notwendige Vermögen berührt, wenn dadurch also eine Verletzung der Stammkapitalerhaltungsregelungen gemäß §§ 30, 31 GmbHG vollzogen wird. Da diese Regelungen dem Schutz der Gläubigerinteressen dienen, kann hierüber nicht – auch nicht durch die Gesellschafterversammlung mit einstimmigem Beschluss oder durch den Einpersonen-Gesellschafter-Geschäftsführer – verfügt werden. Eine durch den Geschäftsführer unter Verstoß gegen die Regelungen zur Erhaltung des Stammkapitals veranlasste Auszahlung oder sonstige Vermögensschmälerung stellt also selbst bei Zustimmung aller Gesellschafter eine strafrechtlich relevante Untreue gemäß § 266 StGB dar3. • Teilweise geht die Rechtsprechung der Strafsenate sogar noch hierüber hinaus: Nach einigen Urteilen soll die Auskehrung von Gesellschaftsvermögen durch den Geschäftsführer – auch bei Einwilligung aller Gesellschafter oder im Falle des Einmann-Gesellschafter-Geschäftsführers – dann als Untreue strafbar sein, wenn dadurch „gegen die Grundsätze eines ordnungsgemäß handelnden Kaufmannes verstoßen wird“, auch ohne dass im konkreten Fall die Kapitalerhaltungsregelungen verletzt worden wären. Diese Entscheidungen stellen darauf ab, ob willkürlich Vermögen der GmbH verschoben worden sei, die Ver-

1 Vgl. etwa BGH v. 29. 5. 1987 – 3 StR 242/86, DB 1987, 1930; s. auch grundsätzlich zum Folgenden: Gribbohm, ZGR 1990, 1; Mohr, „Bankrottdelikte und übertragende Sanierung“, S. 47 ff. und 74 ff.; allgemein zur Untreue durch den Geschäftsführer s. unten Rz. 614ff. 2 Lenckner in Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 32 ff. StGB Rz. 33 ff. 3 BGH v. 11. 8. 1989 – 3 StR 75/89, GmbHR 1989, 465 = wistra 1990, 99; BGH v. 10. 10. 1990 – 1 StE 8/89 - StB 14/90, wistra 1991, 109; Lenckner in Schönke/Schröder, § 266 StGB Rz. 21a.

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Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensführung

mögensverschiebung durch Falsch- oder Nichtbuchen verschleiert wurde oder die Existenz oder die Liquidität der Gesellschaft gefährdet wurde1. • Zum Teil schränkt der BGH diese weiten Kriterien jedoch wiederum ein und stellt auf die Gefährdung des Stammkapitals ab2. Insgesamt ist die Linie der Strafsenate zu diesem Fragenkreis nicht ganz einheitlich, sodass strafrechtlich Unsicherheiten bestehen. • Auch in diesem Zusammenhang sind nach bisher geltendem Recht die Regelungen über kapitalersetzende Finanzierungsleistungen von Bedeutung gewesen (s. oben Rz. 472 ff.). Da kapitalersetzende Darlehen bezüglich der „Auszahlungssperre“ dem Stammkapital gleichgestellt waren (unter analoger Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG und gemäß §§ 32a ff. GmbHG), konnte für das Strafrecht die Konsequenz gezogen werden, dass eine Einwilligung in ihre Rückzahlung für den Tatbestand der Untreue irrelevant – weil gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften verstoßend – war3. Auch für diese strafrechtliche Wertung ist nunmehr die Neufassung des § 30 Abs. 1 GmbHG durch das MoMiG zu beachten: Wenn die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens nach ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht gegen die Kapitalerhaltung verstößt, kann im Sinne der vorstehend dargestellten Argumentation keine strafrechtlich relevante Vermögensverletzung vorliegen; jedenfalls wäre die (rechtfertigende) Einwillig zu beachten, da gegen keine Norm verstoßen wird. Allein die Tatsache, dass die Vermögensverfügung (Darlehenstilgung) anfechtbar sein kann (abhängig von den Fristen in Relation zu einer Insolvenz, s. oben Rz. 473), begründet noch keinen Untreuevorwurf i.S.v. § 266 StGB. Dem strafrechtlichen Vermögensschutz in diesem Bereich dienen ausschließlich die §§ 283 ff. StGB.

III. Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensführung 1. Allgemeiner Haftungsmaßstab gegenüber der Gesellschaft Gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG hat der Geschäftsführer „die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.“

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Diese allgemeine gesetzliche Aussage bedarf selbstverständlich der Konkretisierung. Ausgangspunkt der Betrachtung muss dabei sein, dass der Geschäftsführer Verwalter fremden Vermögens ist und nicht selbst Unternehmer. Er haftet daher Dritten gegenüber grundsätzlich nicht für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, noch hat er der Gesellschaft Verluste zu ersetzen, die während seiner Geschäftsführungstätigkeit entstanden sind. Das unternehmerische Risiko trägt allein die GmbH. Voraussetzung für dieses „nicht betroffen sein“ ist jedoch, dass der Geschäftsführer sich in der Erledigung seiner Geschäftsführungsaufgaben pflicht-

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1 BGH v. 29. 5. 1987 – 3 StR 242/86, BGHSt 34, 379 = GmbHR 1987, 464; BGH v. 24. 8. 1988 – 3 StR 232/88, BGHSt 35, 333 = GmbHR 1988, 477; BGH v. 23. 1. 1991 – 3 StR 365/90, wistra 1991, 183; Lenckner in Schönke/Schröder, § 266 StGB Rz. 21a. 2 BGH v. 24. 8. 1988 – 3 StR 232/88, BGHSt 35, 333 = GmbHR 1988, 477. 3 Scholz/Tiedemann, 9. Aufl. 2002, vor §§ 82 ff. GmbHG Rz. 20 Stichwort „Eigenkapitalersetzende Darlehen“; Richter, GmbHR 1984, 137; Schäfer, GmbHR 1993, 780.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

gemäß verhält. Dabei ist nicht ein subjektiver, sondern ein objektiver Maßstab anzulegen. Der Geschäftsführer hat diejenige Sorgfalt zu beobachten, die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter anzuwenden pflegt. Dabei ist zu beachten, dass die Sorgfaltspflicht des Geschäftsführers nicht als eine Art Erfolgshaftung verstanden werden kann; er hat somit nicht für einen bestimmten Erfolg seines Handelns einzustehen. Allgemein lässt sich aber sagen, dass er die Sorgfalt anzuwenden hat, die ein ordentlicher Geschäftsmann in verantwortlich leitender Position bei selbständiger treuhänderischer Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen einzuhalten hat1. 480

Damit gelten für den Geschäftsführer einer GmbH höhere Anforderungen, als sie sonst an einen ordentlichen Geschäftsmann zu stellen sind. Ein Geschäftsführer hat das Unternehmen unter Berücksichtigung gesicherter und bewährter betriebswirtschaftlicher Erkenntnisse und unter Beachtung aller maßgeblichen Rechtsvorschriften zu leiten. Er hat sich über alle unternehmenspolitisch relevanten wirtschaftlichen Umstände und Entwicklungen zu orientieren und sich stets ein genaues Bild von der Lage zu machen2. Die objektiv verstandene Sorgfaltspflicht kann jedoch nicht generalisierend angewandt werden, vielmehr kommt es immer auf die besondere Lage des Falles an. Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht variieren nach Art, Größe und Situation des Unternehmens, so sind z.B. an den Geschäftsführer einer kleineren GmbH andere Ansprüche zu stellen als an den Geschäftsführer einer großen Handels- und Industriegesellschaft. Dagegen kommt es auf die individuellen Fähigkeiten des Geschäftsführers nicht an. Er kann sich nicht auf fehlende Kenntnisse und Erfahrungen berufen, insbesondere kann er sich nicht darauf berufen, dass er seiner Stellung nicht gewachsen gewesen sei oder dass die Gesellschafterversammlung in Kenntnis seiner mangelhaften Fähigkeiten ihn gleichwohl zum Geschäftsführer bestellt habe.

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Unabhängig von der Größe des Unternehmens gelten die methodischen Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung3, insbesondere • angemessene Vorbereitung von Entscheidungen, vor allem von Entscheidungen grundsätzlicher Bedeutung, • Durchführung und Umsetzung von getroffenen Entscheidungen innerhalb der Grenzen gesicherter Erkenntnisse und Erfahrungen unternehmerischen Verhaltens, • Ausübung angemessener Kontrolle der Abläufe.

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Auch bei der Delegation von Aufgaben werden besondere Anforderungen an den Geschäftsführer gestellt. Handelt es sich um Aufgaben, die vom Geschäftsführer kraft seiner • Führungsverantwortung (Leitung der Gesellschaft im zugewiesenen Rahmen)

1 OLG Bremen v. 28. 2. 1963 – 2 U 81/62 – 0118/60, GmbHR 1964, 8; Hachenburg/Mertens, § 43 GmbHG Rz. 23. 2 Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, 69. 3 S. allgemein dazu Heermann, ZIP 1998, 761 ff.

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Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensführung

• oder Handlungsverantwortung (Fälle der persönlich zugewiesenen Entscheidungen) • oder Ressortverantwortung (Leitung eines zugewiesenen eigenen Ressorts) von ihm selbst wahrzunehmen sind und delegiert er diese Aufgaben, haftet er garantiemäßig für die Folgen; auf ein Verschulden der Mitarbeiter kommt es dann nicht an1. Sind die Aufgaben dagegen vom Geschäftsführer nicht persönlich wahrzunehmen, darf er sie delegieren. Für eine Pflichtverletzung des beauftragten Angestellten oder Dritten haftet der Geschäftsführer nicht nach §§ 278, 831 BGB, jedoch entsteht nunmehr für den Geschäftsführer eine Kontrollpflicht. Eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers in Form des Aufsichtsverschuldens ist dann zu bejahen, wenn der Mitarbeiter nicht ordentlich ausgewählt, in die Aufgabe eingewiesen oder überwacht wurde. Werden bereits aus der dem Geschäftsführer zugeschriebenen treuhänderischen Verwaltertätigkeit grundsätzlich schärfere Anforderungen hergeleitet, als allgemein an einen ordentlichen Geschäftsmann zu stellen sind, so verschärft sich die Haftungssituation noch durch die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Nach gefestigter Rechtsprechung und herrschender Auffassung im Schrifttum sind die Grundsätze der § 93 Abs. 2 AktG, § 34 Abs. 2 GenG zu Lasten des GmbH-Geschäftsführers entsprechend anwendbar. Dementsprechend hat die Gesellschaft (nur) darzulegen und zu beweisen, dass der Geschäftsführer durch ein Verhalten, welches „möglicherweise“ pflichtwidrig gewesen ist, einen Schaden für die Gesellschaft verursacht hat. Kommt die Gesellschaft dem nach, so muss der Geschäftsführer sich entlasten; er trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers angewandt hat oder dass ihn zumindest kein Schuldvorwurf trifft2. Beweiserleichterungen ließ der BGH für die Gesellschaft insbesondere in den in der Praxis recht häufig vorkommenden Haftungsfällen zu, in denen der Verbleib von Vermögenswerten der Gesellschaft aus Gründen nicht aufzuklären war, für die der Geschäftsführer verantwortlich war, wie insbesondere bei Warenfehlbeständen, Kassenfehlbeständen oder infolge nicht ordnungsgemäßer Buchführung3.

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2. Einzelkriterien für den Maßstab des „ordentlichen Geschäftsführers“ und Beispielfälle • Vermeidung von Fehlbeständen: Der Geschäftsführer ist verpflichtet, alle für einen ordentlichen Geschäftsmann gebotene Sorgfalt anzuwenden, um die missbräuchliche und unkontrollierte Entnahme von Waren zu verhindern4.

1 Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 43; Kion, BB 1984, 864. 2 BGH v. 9. 2. 1991 – II ZR 43/91, GmbHR 1992, 166; BGH v. 21. 3. 1994 – II ZR 260/92, GmbHR 1994, 459; BGH v. 4. 11. 2002 – II ZR 224/00, GmbHR 2003, 113; Lutter/Hommelhoff, § 43 GmbHG Rz. 31; ausführliche Darstellung bei Goette, ZGR 1995, 648 ff. 3 BGH v. 9. 6. 1991 – II ZR 187/79, GmbHR 1980, 298; BGH v. 8. 7. 1985 – II ZR 198/84, GmbHR 1986, 19; BGH v. 26. 11. 1990 – II ZR 223/89, GmbHR 1991, 101. 4 BGH v. 9. 6. 1980 – II ZR 187/79, GmbHR 1980, 298; BGH v. 8. 7. 1985 – II ZR 198/84, GmbHR 1986, 19.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

• Nachprüfung von Angeboten: In einem einer Entscheidung aus 1971 zugrunde liegenden Sachverhalt musste ein stellvertretender Geschäftsführer bis zur Neubesetzung der Stelle allein das Unternehmen leiten. Er hatte gemeinsam mit dem Prokuristen und Leiter der kaufmännischen Abteilung ein ziemlich eiliges Angebot unterzeichnet, wobei ihm ein Kalkulationsfehler nicht auffiel. Dies hätte bei überschlägiger Nachprüfung festgestellt werden können. Der BGH ließ nicht den Einwand gelten, dass der betreffende Geschäftsführer nur als Vertreter vorübergehend das Amt ausgeübt habe und im Übrigen als reiner Maschinenbaufachmann der Aufgabe auch nicht allseits gewachsen gewesen sei. Der betreffende stellvertretende Geschäftsführer wurde zum Schadensersatz wegen des Kalkulationsirrtums von ca. 800 000 DM verurteilt1. • Annahme persönlicher Vorteile: Auch wenn der Geschäftsführer durch seinen besonderen Einsatz oder Tüchtigkeit der GmbH einen besonders guten Abschluss vermittelt hat, ist er nicht berechtigt, hierfür eine gesonderte Provision zu vereinbaren und diese auf eigene Rechnung zu vereinnahmen. Das Gleiche gilt auch für die Entgegennahme von Schmiergeldern2 oder andere Vorteile, die sich aus der geschäftlichen Tätigkeit der Gesellschaft ergeben (z.B. Vorzugspreise wegen eines besonderen Abschlusses)3. • Erwerbschancen der GmbH darf der Geschäftsführer nicht zum eigenen Vorteil ausnutzen4. Erfährt der Geschäftsführer in Verhandlungen mit Geschäftspartnern der GmbH von der günstigen Möglichkeit eines Grundstücksankaufs, die GmbH ist ihrerseits im Begriff, ein geeignetes Lagergrundstück zu erwerben, und nunmehr erwirbt der betreffende Geschäftsführer im eigenen Namen und auf eigene Rechnung das Grundstück und vermietet es später der GmbH gegen entsprechenden Mietzins, so macht er sich ersatzpflichtig. • Anders verhält es sich, wenn der Geschäftsführer im Einverständnis mit den übrigen Gesellschaftern das Grundstück privat zu Eigentum erwirbt. • Der BGH sieht den Geschäftsführer sogar unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht über seine Amtszeit hinaus für verpflichtet an, angebahnte Verträge nicht auf eigene Rechnung nach seinem Ausscheiden abzuschließen5. • Vergabe von Warenkrediten: Besondere Sorgfalt hat der Geschäftsführer dann anzuwenden, wenn Warenkredite an Kunden der GmbH gegeben werden. Im nachstehend zitierten Fall hatte der Geschäftsführer innerhalb eines halben Jahres immer wieder ungesicherte Kredite an einen früheren Provisionsvertreter, der nunmehr Kunde der GmbH war, in Form von Stahllieferungen gegeben (400 000 DM), ohne dass zwischenzeitlich auch nur ein Teil des Kredites zurückgeführt worden wäre. Im Gegenteil, der Kredit wuchs in dieser Zeit beträchtlich an. Dem Geschäftsführer musste den Umständen nach bekannt sein, dass der Empfänger der Lieferungen kein nennenswertes Vermögen besaß. Das LG Hagen sah die Pflichtverletzung aber auch insbesondere darin, dass der beklagte Geschäftsführer die Warenkreditgewährung weder an den 1 2 3 4 5

BGH v. 28. 10. 1971 – II ZR 49/70, WM 1971, 1548. RG v. 23. 5. 1919 – II 376/18, RGZ 96, 53. Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 211 m.w.N. BGH v. 21. 2. 1983 – II ZR 183/82, GmbHR 1983, 300; Timm, GmbHR 1981, 177. BGH v. 11. 10. 1976 – II ZR 104/75, GmbHR 1977, 43.

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Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensführung

persönlichen Verhältnissen des Geschäftsführers noch an den Verhältnissen der GmbH ausgerichtet hatte. Es handelte sich nämlich hier um ein kleines Unternehmen, für das die Warenkredite schon einen erheblichen Umfang darstellten1. Eine Schadensersatzverpflichtung kann sich für den Geschäftsführer auch dann ergeben, wenn er nicht sorgfältig genug bei ersten Geschäftskontakten die geschäftlichen Verhältnisse des Kunden prüft und dabei möglicherweise einer Schwindelfirma aufsitzt2. • Übernahme von Unternehmensbeteiligungen: Bei Beteiligung der GmbH an anderen Unternehmen, die finanziell nicht gesichert sind, ist der Geschäftsführer zur besonderen Sorgfaltspflicht angehalten. Unangemessene Risiken müssen vermieden werden, insbesondere wenn die Geschäfte für die Existenz und den fortlaufenden Geschäftsgang nicht von so großer Bedeutung sind und als ausgesprochene Risikengeschäfte angesprochen werden müssen3. • Buchführungspflicht: Verstößt der Geschäftsführer gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen Buchführung, so kann das zum Schadensersatz führen, auch wenn hierfür ausreichend geschultes Personal zur Verfügung steht. Denn dem Geschäftsführer obliegt eine Überwachungspflicht. Er kann sich auch nicht darauf berufen, dass er in buchhalterischen Dingen nicht erfahren sei und die Gesellschafterversammlung bei seiner Bestellung dies gewusst habe4. Ergibt sich aus der Buchführung ein Fehlbestand und kann der für die Buchführung verantwortliche Geschäftsführer diesen Fehlbestand nicht aufklären, so muss er selbst für den Betrag aufkommen. Auf Mitverschulden von Angestellten kann sich der Geschäftsführer nicht berufen. • Kapitalausstattung: Ggf. hat der Geschäftsführer die Gesellschafter auf ein Ungleichgewicht zwischen Kapitalausstattung und Umfang der unternehmerischen Tätigkeit der Gesellschaft eindringlich hinzuweisen. Auch müssen die Geschäftsführer von sich aus bedacht sein, ein solches Ungleichgewicht durch entsprechende Geschäftsführungsmaßnahmen zu vermeiden. Stets sind bei Entscheidungen über unternehmenspolitische und finanzwirtschaftliche Alternativen auch die steuerlichen Folgen abzuklären und in Rechnung zu stellen5. • Erteilung von Bankvollmacht: Hat der Geschäftsführer einem Dritten Bankvollmacht erteilt und stellt er fest, dass der Dritte Gelder von dem Bankkonto der GmbH zu eigenen Zwecken abhebt oder aber deren Verwendung zugunsten der GmbH nicht klar ersichtlich ist, so hat der Geschäftsführer alles zu unternehmen, um künftige Bankabhebungen durch den Dritten zu unterbinden. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, macht er sich schadensersatzpflichtig6. • Belastung der Gesellschaft mit Schadensersatzansprüchen Dritter: Eine besondere Konstellation ergibt sich in den Fällen, in denen der Geschäftsführer 1 2 3 4

LG Hagen v. 22. 4. 1976 – 12 HO 180/75, BB 1976, 1093. BGH v. 16. 2. 1981 – II ZR 49/80, GmbHR 1981, 191. BGH v. 4. 7. 1977 – II ZR 150/75, AG 1978, 79. BGH v. 14. 3. 1983 – II ZR 103/82, GmbHR 1983, 300; vgl. auch Lindacher, JuS 1984, 672. 5 Hachenburg/Mertens, § 43 GmbHG Rz. 30. 6 OLG Koblenz v. 10. 6. 1991 – 6 U 1650/89, GmbHR 1991, 416.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

durch pflichtwidriges Verhalten im Rahmen einer Leistungsbeziehung der GmbH zu Dritten eine Schadensersatzpflicht der Gesellschaft begründet (z.B.: Beratungsfehler im Rahmen eines Dienstleistungsvertrages der GmbH gegenüber Kunden). In diesen Fällen haftet der Geschäftsführer nicht persönlich gegenüber der GmbH auf Erstattung des ihr aus der Schadensersatzpflicht resultierenden Nachteils; der Grund hierfür besteht – nach gefestigter Rechtsprechung – darin, dass eine derartige Erstattungspflicht (die der jeweilige Gläubiger durch Pfändung geltend machen könnte) letztlich das Haftungsprivileg des § 13 GmbHG aufheben würde1. • Beachtung der gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen: Der Verstoß gegen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages oder der Geschäftsordnung, insbesondere die Nicht-Beachtung von Zustimmungsvorbehalten zugunsten anderer Organe (Aufsichtsrat, Gesellschafter) bei bestimmten Beschlüssen stellt eine Verletzung der Sorgfaltsanforderungen des § 43 GmbHG dar. Hält der Geschäftsführer diese Vorgaben nicht ein, so trifft ihn dafür das volle unternehmerische Risiko2.

3. Sonderregelungen a) Anzeige des Verlustes der Hälfte des Stammkapitals 485

Gemäß § 49 Abs. 3 GmbHG ist der Geschäftsführer verpflichtet, unverzüglich eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, wenn sich aus der Jahresbilanz oder aus einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz ergibt, dass das Stammkapital der GmbH zur Hälfte (oder mehr) aufgezehrt ist. Nach herrschender Auffassung ist die Vorschrift insofern „missglückt“, als die Pflicht zur ordnungsgemäßen Überprüfung, ob das Stammkapital zur Hälfte aufgezehrt ist, nicht von der Aufstellung einer Bilanz abhängt. Denn ansonsten würde derjenige privilegiert, der einfach eine entsprechende Feststellung unterlässt. Vielmehr besteht umgekehrt die Verpflichtung des Geschäftsführers, notfalls einen Zwischenabschluss zur Feststellung des noch vorhandenen Stammkapitals zu machen, wenn ihm Anzeichen dafür vorliegen, dass die kritische Grenze gemäß § 49 Abs. 3 GmbHG erreicht sein könnte3. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass das Unterlassen der Anzeige gemäß § 49 Abs. 3 GmbHG auch strafbewehrt ist, § 84 Abs. 1 GmbHG n.F. Gestaltungshinweis: Die Pflicht zur Anzeige des Verlustes der Hälfte des Stammkapitals wird in der Praxis vielfach übersehen. Dies ist umso erstaunlicher, als ein Verlust des Stammkapitals in diesem Umfange gleichzeitig ein erstes „Krisenanzeichen“ im Sinne der Regelungen zum Kapitalersatz (§§ 32a ff. GmbHG a.F.) sein konnte.

1 Vgl. etwa BGH v. 31. 1. 2000 – II ZR 189/99, GmbHR 2000, 339 m.w.N. 2 KG Berlin v. 17. 12. 2004 – 14 U 226/03, GmbHR 2005, 477; Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 81 ff. 3 Vgl. dazu Baumbach/Hueck/Zöller/Noack, § 84 GmbHG Rz. 11d m.w.N.

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Haftung gegenüber Dritten

§ 49 Abs. 3 GmbHG kann als Teil eines „Frühwarnsystems“ zur rechtzeitigen Erkennung einer Krise des Unternehmens angesehen werden. In diesem Zusammenhang ist die durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz in Unternehmen1 in das Aktienrecht eingefügte Regelung des § 91 Abs. 2 AktG zu beachten: Nach dieser Vorschrift hat der Vorstand einer AG geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, um für das Unternehmen gefährdende Entwicklungen frühzeitig zu erkennen. Auf der Grundlage dieser Bestimmung wird in der Literatur auch für den GmbH-Geschäftsführer eine allgemeine Pflicht zur Einrichtung eines „Risikomanagements“ und „RisikoControlling“ bejaht2. Ausdrückliche gerichtliche Aussagen zur analogen Anwendung des § 91 Abs. 2 AktG auf die GmbH liegen bisher nicht vor. Angesichts der Strukturunterschiede zwischen einer Aktiengesellschaft und einer GmbH ist sicherlich die automatische Übertragung des in § 91 Abs. 2 AktG zum Ausdruck kommenden Grundsatzes auf das Recht der GmbH nicht gerechtfertigt. Andererseits muss damit gerechnet werden, dass zumindest für große Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die in ihrer Struktur mit einer Aktiengesellschaft vergleichbar sind, eine analoge Anwendung der Regelung in Betracht kommt.

486

b) Haftung bei Umwandlungen Einen besonderen Haftungstatbestand enthält § 25 UmwG. Danach haftet u.a. der Geschäftsführer bei Verschmelzung auf Schadensersatz, wenn die GmbH als übertragender Rechtsträger, deren Gesellschafter oder Gläubiger einen Schaden erleiden. Die Haftung setzt eine schuldhafte Pflichtverletzung voraus, wobei der Geschäftsführer sich durch den Nachweis, dass er die erforderliche Sorgfalt gewahrt hat, entlasten muss (§ 25 Abs. 1 Satz 3 UmwG). Der Sorgfaltsmaßstab wird durch die besonderen Anforderungen in der Situation der Verschmelzung bestimmt3. Über die Verweisung des § 125 UmwG gilt § 25 UmwG auch bei Spaltungen.

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IV. Haftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten im laufenden Geschäftsverkehr 1. Haftung gegenüber Geschäftspartnern aus Vertragsverhandlungen Das Auftreten des Geschäftsführers im Rechtsverkehr namens der Gesellschaft führt grundsätzlich ausschließlich zu vertraglichen Verpflichtungen der Gesellschaft selbst. Bei Vorliegen bestimmter Umstände kann jedoch ausnahmsweise eine Eigenhaftung des Geschäftsführers aus culpa in contrahendo (§ 311 Abs. 2 BGB) oder aus Rechtsschein eingreifen, und zwar in folgenden Fällen.

1 KonTraG v. 27. 4. 1998, BGBl. I 1998, 786. 2 Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 95 f.; Altmeppen, ZGR 1999, 291; vgl. allgemein zu dieser Pflicht der Verlustanzeige Veit/Grünberg, DB 2006, 2644. 3 Vgl. i. E. Pöllath/Philipp, DB 2005, 1503.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

a) Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens bei Vertragsabschluss 489

Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers kann begründet sein, wenn er im Rahmen der Vertragsverhandlungen gegenüber dem Vertragspartner besonderes persönliches Vertrauen für sich in Anspruch nimmt, welches über das „normale“ Verhandlungsvertrauen hinausgeht. Diese Konstellation wird von der Rechtsprechung allerdings – zu Recht – nur sehr restriktiv angenommen. Eine ungewöhnliche Sachkunde des Geschäftsführers hinsichtlich der Vertragsmaterie und der Hinweis auf diese Sachkunde allein genügen noch nicht zur Begründung einer Eigenhaftung in diesem Sinne1. Notwendig ist zusätzlich, dass der Geschäftsführer in zurechenbarer Weise beim jeweiligen Geschäftspartner das Vertrauen in Anspruch nimmt, er persönlich werde die ordnungsgemäße Abwicklung des Geschäftes auch dann gewährleisten, wenn aus Sicht des Geschäftspartners die Gesellschaft selbst dazu nicht in der Lage ist2. Im Ergebnis ist die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens im Sinne dieses Haftungstatbestandes damit nicht weit von einer selbständigen Garantiezusage des Geschäftsführers entfernt3. Allein eine maßgebliche Beteiligung und die Herrschaftsmacht des Geschäftsführers (insbesondere bei der Einpersonen-GmbH) begründet noch keine Inanspruchnahme besonderen Vertrauens in diesem Sinne4. b) Wirtschaftliches Eigeninteresse

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Auch bei dieser Haftungsvoraussetzung ist die Rechtsprechung eher restriktiv. Ein derartiges, die persönliche Haftung begründendes Eigeninteresse ist beim Gesellschafter-Geschäftsführer jedenfalls noch nicht aus dem ihm zustehenden Gewinnbezugsrecht zu begründen5. Auch die Stellung von Sicherheiten durch den Geschäftsführer aus seinem privaten Vermögen für Verbindlichkeiten der GmbH genügt dazu noch nicht6. Voraussetzung ist vielmehr, dass ein wirtschaftliches über das rein gesellschaftsvermögenrechtliche Interesse hinausgehendes Eigeninteresse besteht. Dies kann beispielsweise sein, wenn der GesellschafterGeschäftsführer bei seinem Auftreten im Geschäftsverkehr auf die Beseitigung von Schäden abzielt, für deren Beseitigung er der Gesellschaft gegenüber haftet oder wenn aus dem angebahnten Geschäft eine Gegenleistung resultiert, an der er persönlich partizipiert7.

1 BGH v. 1. 7. 1991 – II ZR 180/90, GmbHR 1991, 409; BGH v. 3. 10. 1989 – XI ZR 157/88, ZIP 1989, 1455. 2 BGH v. 3. 4. 1990 – XI ZR 206/88, ZIP 1990, 659. 3 Lutter/Hommelhoff, § 43 GmbHG Rz. 51. 4 BGH v. 6. 6. 1994 – II ZR 292/91, GmbHR 1994, 539; BGH v. 7. 11. 1994 – II ZR 8/93, GmbHR 1995, 125; BGH v. 7. 11. 1994 – II ZR 138/92, GmbHR 1995, 130. 5 BGH v. 23. 10. 1985 – VIII ZR 210/84, ZIP 1986, 26; allgemeiner BGH v. 13. 6. 2002 – VII ZR 30/01, DStR 2002, 1275: „… Haftungserstreckung wegen besonderen wirtschaftlichen Eigeninteresses setzt voraus, dass der Vertreter einer so engen Beziehung zum Vertragsgegenstand hat, dass er wirtschaftlich gleichsam in eigener Sache handelnd erscheint…“. 6 BGH v. 20. 9. 1993 – II ZR 292/91, ZIP 1993, 1543; BGH v. 6. 6. 1994 – II ZR 292/91, ZIP 1994, 1103. 7 BGH v. 14. 10. 1985 – II ZR 280/84, ZIP 1986, 30.

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Haftung gegenüber Dritten

c) Begründung von Verbindlichkeiten in der Unternehmenskrise Dem Geschäftsführer persönlich obliegt die vorvertragliche Schutzpflicht, gegenüber Gläubigern ab Eintritt von Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit auf die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft hinzuweisen1. Verletzt er in Vertragsverhandlungen diese Schutzpflicht, so kann aus diesem Grund ebenfalls eine persönliche Haftung gegenüber dem jeweiligen Geschäftspartner begründet sein. Dieses Haftungsinstitut wird regelmäßig einhergehen mit einer persönlichen Haftung des Geschäftsführers wegen verspäteter Stellung eines Insolvenzantrages (vgl. dazu unten Rz. 541 ff.). Ein Sonderfall in diesem Zusammenhang ist die persönliche Haftung des Geschäftsführers gegenüber Arbeitnehmern der Gesellschaft, wenn er bei Vereinbarung von Altersteilzeitarbeit besonderes Vertrauen der beteiligten Mitarbeiter dafür in Anspruch nimmt, dass Maßnahmen zur Insolvenzsicherung ihrer Wertgutachten getroffen seien, dies jedoch nicht der Fall ist. Dies begründet eine Haftung gemäß § 311 Abs. 3 BGB, daneben auch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, wenn er sogar über die Vornahme derartiger Maßnahmen täuscht2.

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d) Nicht ordnungsgemäße Unterzeichnung Schließlich kann sich eine persönliche Haftung aus dem Auftreten des Geschäftsführers im Geschäftsverkehr daraus ergeben, dass er entgegen § 4 Abs. 2 GmbHG bei der Zeichnung von Verträgen oder rechtlichen Erklärungen unter der Firma der Gesellschaft, für die er auftritt, nicht den Zusatz „mit beschränkter Haftung“ hinzufügt. Wenn der Geschäftsführer – etwa unter Unterlassung des Hinweises auf das Handeln für eine GmbH – den Schein erweckt, er handle für sich selbst als natürliche Person oder für ein Unternehmen in einer anderen Rechtsform, so begründet dies seine persönliche Haftung nach Rechtsscheinsgrundsätzen3.

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2. Deliktische Haftung im Zusammenhang mit der Organisation des Unternehmens Grundsätzlich haftet der Geschäftsführer nicht für unerlaubte Handlungen seiner nachgeordneten Mitarbeiter; ihn trifft demgemäß kein Aufsichtsverschulden gemäß § 831 Abs. 2 BGB, wenn einer der Verrichtungsgehilfen der GmbH eine deliktische Handlung begangen hat4. Allerdings kann ihn in Einzelfällen eine Garantenstellung aus Organisationsherrschaft treffen, die ihm auch gegenüber Dritten obliegt. Diese Garantenstellung begründet eine Organisations- und Überwachungspflicht dahin gehend, durch ordnungsgemäße Organisation des Unternehmens sicherzustellen, dass keine Schäden an Rechtsgütern Dritter, insbesondere an Rechtsgütern von Geschäftspartnern, eintreten5. 1 2 3 4 5

BGH v. 27. 10. 1982 – VIII ZR 187/81, NJW 1983, 676. BAG v. 13. 7. 2007 – 9 AZR 106/06, DB 2007, 1690. BGH v. 3. 2. 1975 – II ZR 128/73, GmbHR 1975, 129. BGH v. 14. 5. 1974 – VI ZR 8/73, GmbHR 1974, 184. BGH v. 5. 12. 1989 – VI ZR 335/88, NJW 1990, 976; BGH v. 12. 3. 1996 – VI ZR 90/95, GmbHR 1996, 786.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

Beispiel: Eine Lieferung unter verlängertem Eigentumsvorbehalt an die GmbH (eine Baugesellschaft) wird ohne Beachtung der vertraglichen Vereinbarungen bei einem Dritten eingebaut, sodass der Lieferant sein Eigentum verliert. Der BGH bejaht eine persönliche Haftung des Geschäftsführers aus § 823 BGB gegenüber dem geschädigten Lieferanten aus Eigentumsverletzung, da der Geschäftsführer verpflichtet sei„ durch entsprechende organisatorische Maßnahmen derartige Verletzungen der Rechtsgüter Dritter zu vermeiden.

Gestaltungshinweis: Zur Verringerung dieses Risikos aus einer Haftung wegen Organisationsverschulden sollte eine ausreichende Dokumentation gewährleistet sein, aus der sich ergibt, dass die Unternehmensleitung durch organisatorische Maßnahmen (Zuweisung von Aufgaben; Kontrollfunktionen; laufende Kontrolle) Schaden verursachende Ereignisse zu vermeiden sucht und dass die jeweils eingesetzten Mitarbeiter auf ihre Zuverlässigkeit hin kontrolliert sind.

3. Zivil- und strafrechtliche Produktverantwortung 494

Im Rahmen der gesetzlichen Produkthaftung bestehen Pflichten zur ordnungsgemäßen Konstruktion, Fabrikation, Belehrung und Produktbeobachtung zu Lasten des Herstellers, also im Falle einer Gesellschaft zu Lasten der herstellenden Gesellschaft. Der Geschäftsführer hat jedoch – ebenfalls im Rahmen seiner Garantenstellung zur Überwachung und Organisation – für Produkte zu haften, die zu Schäden Dritter führen und die er in den Verkehr bringt. Grundsätzlich gelten die Ausführungen unter Rz. 493 entsprechend. Daneben ist zu beachten, dass in diesem Bereich in der Praxis die strafrechtliche Verantwortung eine erhebliche Rolle spielt. Strafrechtlich knüpft die Verantwortung dafür, die Produkte auf mögliche Fehler zu überwachen und ggf. Rückrufaktionen durchzuführen, an die Person des Geschäftsführers. Verletzt er diese Pflicht, so macht er sich im Falle von Verletzungen Dritter strafbar wegen Körperverletzung (§ 223 StGB)1. Gestaltungshinweis: Das Haftungsrisiko in diesem Bereich kann dadurch verringert werden, dass im Rahmen der Unternehmensorganisation ein Produktsicherheitsbeauftragter bestellt wird, der allerdings laufend auf seine Zuverlässigkeit und ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung hin durch die Geschäftsführung zu überwachen ist.

4. Haftung aus besonderen Verpflichtungserklärungen 495

Natürlich haftet der Geschäftsführer persönlich für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, wenn er sich Rechtsgeschäftlich gegenüber Dritten verpflichtet, insbesondere also bei persönlich von ihm gestellten Sicherheiten wie Bürgschaft, 1 BGH v. 6. 7. 1990 – 2 StR 549/89, NJW 1990, 2560 („Erdal“).

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Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht

Schuldbeitritt oder kreditsichernde Garantien. Dabei sind allerdings Besonderheiten zu beachten: • Nach der allgemeinen „Bürgenrechtsprechung“ des BGH kann ein Bürge sich gegenüber dem Kreditinstitut auf die Unwirksamkeit einer formularmäßigen Ausdehnung der Bürgschaft („Haftung für alle aus der Geschäftsbeziehung zukünftig resultierenden Verbindlichkeiten“) berufen; dies gilt nicht für den bürgenden Geschäftsführer, da er die Kreditaufnahme durch den Hauptschuldner (GmbH) bestimmt1. • Haftet der Geschäftsführer als Bürge persönlich, so sind dennoch die Verbraucherschutzvorschriften (altes Verbraucherkreditgesetz, jetzt § 312 BGB) nicht zu seinen Gunsten anwendbar, da der Hauptschuldner, die GmbH, nicht Verbraucher ist2. Etwas anderes gilt, wenn der Geschäftsführer im Wege des abstrakten Schuldversprechens, der Garantie oder des Schuldbeitritts eine eigenständige Darlehensschuld in seiner Person begründet; in diesem Fall ist zu seinen Gunsten § 312 BGB anwendbar3.

V. Gesetzliche Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht 1. Steuerliche Haftung: Voraussetzungen und Möglichkeiten der Entlastung Die persönliche Haftung des Geschäftsführers für steuerliche Verpflichtungen der GmbH4 wird in der Praxis insbesondere im Hinblick darauf, dass immer mehr Gesellschaften in finanzielle Schwierigkeiten geraten, immer relevanter. Denn gerade in wirtschaftlichen Engpässen neigt der für das Unternehmen handelnde Geschäftsführer dazu, die ihm zur Verfügung stehenden liquiden Mittel vollständig zur Fortführung des Unternehmens zu verwenden, also in erster Linie zur Zahlung der Lieferanten, der eigenen Arbeitnehmer oder sonstiger Vertragspartner. Das Finanzamt erscheint dabei nicht unbedingt als ein für das Überleben der Gesellschaft notwendiger Gläubiger. Umgekehrt erkennt die Finanzverwaltung die Lage des Unternehmens oft zu spät, sodass Vollstreckungsversuche wegen Steuerschulden gegen die Gesellschaft selbst erfolglos bleiben und in einer Insolvenz nur noch der Geschäftsführer persönlich als Haftungsschuldner zur Verfügung steht.

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a) Der Haftungsschuldner Da er selbst nicht Schuldner der Steuern der GmbH ist, kann der Geschäftsführer nur als Haftender gemäß § 69 AO in Anspruch genommen werden. Es gilt Folgendes: 1 OLG Köln v. 2. 10. 1998 – 4 U 13/98, GmbHR 1999, 340; OLG Köln v. 16. 5. 2001 – 13 U 204/60, GmbHR 2001, 922. 2 OLG Köln v. 2. 10. 1998 – 4 U 13/98, GmbHR 1999, 340. 3 BGH v. 28. 6. 2000 – VIII ZR 240/99, DB 2000, 1809 (noch zum Verbraucherkreditgesetz). 4 S. dazu grundsätzlich Mack/Schwedhelm, GmbH-StB 1997, 214 ff.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

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Anknüpfungspunkt ist zunächst die rein formalrechtliche Stellung als Geschäftsführer. Der wirksam bestellte Geschäftsführer kann sich demnach seiner steuerlichen Haftung nicht dadurch entziehen, dass er einem anderen Handelnden eine Generalvollmacht erteilt oder ein anderer in sonstiger Weise faktisch die Geschäftsführung ausübt1. Es kommt nicht darauf an, ob der formell wirksam bestellte Geschäftsführer sein Amt auch tatsächlich ausübt. Demgemäß ist auch der nur als „Strohmann“ formal eingeschaltete Geschäftsführer Haftungsschuldner im Sinne des § 69 AO2. Gestaltungshinweis: Der Fall der Einschaltung von „Strohmännern“ als formal bestellte Geschäftsführer ist in der Praxis nicht selten. Bei dieser Konstellation muss beachtet werden, dass sowohl der vorgeschobene Strohmann wie auch der dahinterstehende faktische Geschäftsführer (dazu sogleich) die Haftungsvoraussetzungen erfüllen.

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Andererseits ist die formelle Geschäftsführerbestellung nicht unbedingt einzige Voraussetzung für die Haftung gemäß § 69 AO: Auch derjenige, der tatsächlich die Geschäftsführung ausübt (faktischer Geschäftsführer), ist Haftungsadressat3. Das Problem aus Sicht der Finanzverwaltung besteht regelmäßig in diesen Gestaltungen darin, den Nachweis der faktischen Geschäftsführung zu erbringen. b) Haftungsschaden und Umfang der Haftung

500

Die Haftung gemäß § 69 AO setzt einen Haftungsschaden voraus. Der Geschäftsführer haftet – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – für alle gegen die GmbH als Steuerpflichtige gerichteten Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis, also beispielsweise auch für Säumniszuschläge oder Haftungsansprüche, denen die Gesellschaft ihrerseits wiederum ausgesetzt ist.

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Folgende Einzelheiten sind hinsichtlich der Annahme eines Haftungsschadens und des Umfanges der Haftung zu beachten: • Festsetzung der Ansprüche: Ein die Haftung begründender Schaden tritt erst dann ein, wenn die Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden. Schwierigkeiten macht dabei insbesondere die Feststellung der nicht rechtzeitigen Festsetzung (Pflichtverletzung durch Unterlassen der rechtzeitigen Erklärung). Der BFH nimmt eine nicht rechtzeitige Festsetzung dann an, wenn der Steueranspruch nicht bis zu dem Zeitpunkt festgesetzt worden ist, zu welchem dies nach dem Gang der laufenden Veranlagungsarbeit üblicherweise der Fall gewesen wäre. Dieser Zeitpunkt soll spätestens dann erreicht sein, wenn die Abgabefrist für die Steuererklärung des darauf folgenden Jahres endet4. 1 BFH v. 19. 3. 1985 – VII B 71/84, GmbHR 1987, 290. 2 S. dazu BFH v. 11. 6. 1996 – I B 60/95, BFH/NV 1997, 7; BFH v. 11. 3. 2004 – VII R 52/02, GmbHR 2004, 833. 3 BFH v. 21. 2. 1989 – VII R 165/85, GmbHR 1989, 520; BFH v. 19. 11. 2002 – VII B 191/91, BFH NV 2003, 442. 4 BFH v. 18. 3. 1970 – I R 176/69, BStBl. II 1970, 556 (558); kritisch dagegen Tipke/Kruse/ Loose, AO/FGO, Loseblatt (Lfg. 2007), § 69 AO Rz. 16.

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Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht

• Zeitlicher Rahmen der Haftung: Der Geschäftsführer haftet gemäß § 69 AO lediglich für Steuerschulden aus der Zeit, in der er Geschäftsführer war. Ist das Amt wirksam beendet worden (durch Niederlegung oder Abberufung), so scheidet eine Haftung für Steuerschulden, die erst nach Amtsbeendigung fällig werden, aus1. Dabei kommt es für die Feststellung der Amtsbeendigung nicht auf den Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister an; vielmehr ist – gesellschaftsrechtlich zutreffend – auch für die steuerrechtliche Haftung auf den Zeitpunkt des Abberufungsbeschlusses oder den Zugang der Niederlegungserklärung abzustellen2. Entsprechend endet der Zeitraum für die Inhaftungnahme mit dem Zeitpunkt, in dem ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet wird, da mit dieser Eröffnung die Verfügungsgewalt des Geschäftsführers endet3. Demgegenüber ist zu berücksichtigen, dass mit der Beendigung des Geschäftsführeramtes die Haftung für vorher bereits fällig gewordene Steuern nicht rückwirkend entfällt. Der nachfolgende Geschäftsführer ist zudem verpflichtet, für eine ordnungsgemäße Abwicklung der bereits vor seiner Amtszeit entstandenen Steuerschulden Sorge zu tragen. Handelt es sich dabei beispielsweise um Lohnsteuerrückstände, so haftet auch der nachfolgende Geschäftsführer insoweit, als die von ihm nunmehr verwalteten Mittel ausreichen, um die Lohnsteuerrückstände zu decken4. • Haftung für während eines Aussetzungsverfahrens nicht gezahlte Steuern: Nach Auffassung der Finanzverwaltung soll auch der Geschäftsführer gemäß § 69 AO haften, der während eines laufenden gerichtlichen Aussetzungsverfahrens (§ 69 Abs. 3 FGO) die streitigen Steuern nicht gezahlt hat, da trotz des anhängigen Aussetzungsantrages streitige Haftungsschulden zu zahlen seien5. Diese Auffassung ist unseres Erachtens unzutreffend, da es keine Pflichtverletzung darstellen kann, wenn mit der Zahlung bis zu Entscheidung über den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gewartet wird. • Endgültige Erfüllung der Steuerschuld: Die Haftung des Geschäftsführers wird dadurch vermieden, dass die in Rede stehende Steuerschuld durch die Gesellschaft selbst endgültig beglichen ist. Wird eine Tilgung durch Scheckhingabe versucht, der Scheck jedoch nicht eingelöst oder von der bezogenen Bank wegen eines unmittelbar darauf eintretenden Insolvenzfalles wieder zurückgebucht, so ist die endgültige Tilgung nicht eingetreten, sodass die Haftung bestehen bleibt6. Ein ähnliches Problem stellt sich bei Überweisung der Steuerschuld durch Einzugsermächtigung und Rückgängigmachung der Abbuchung. Ob in diesem Falle die Tilgung ebenfalls zu verneinen ist, ist gegenwärtig offen. • Höhe der Steuerschuld: Der Geschäftsführer kann sich – neben dem Angriff gegen die Haftung dem Grunde nach – auch gegen die Höhe der geltend gemachten Steuerschuld wenden. Er kann insofern gegen die Höhe der Steuerschuld 1 2 3 4 5

BGH v. 22. 1. 1985 – VII R 112/81, GmbHR 1985, 375. BFH v. 27. 10. 1987 – VII R 12/84, BFH/NV 1988, 485. Mack/Schwedhelm, GmbH-StB 1997, 214. BFH v. 24. 11. 1987 – VII R 82/84, GmbHR 1988, 357. So FG Rheinland-Pfalz v. 25. 9. 1995 – 5 K 1685/95, EFG 1996, 402 (aus anderen Gründen durch BFH v. 19. 5. 1998 – I R 44/97 aufgehoben). 6 FG Rheinland-Pfalz v. 28. 7. 1997 – 5 K 1942/96, EFG 1997, 1338.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

alle Verteidigungsmittel vorbringen, die auch der Steuerschuldner selbst (die GmbH) vorbringen könnte. Sehr gefährlich in diesem Zusammenhang ist allerdings die Regelung des § 166 AO: Danach kann der Haftungsschuldner sich gegen die Höhe der Steuer nur dann wehren, wenn er den Steuerbescheid selbst nicht anfechten konnte. Konnte er sich gegen den Steuerbescheid selbst wenden, so muss er sich im Haftungsverfahren eine Bestandskraft des Bescheides und die Richtigkeit der Höhe entgegenhalten lassen. Im Falle einer Vorbehaltsfestsetzung greift die Ausschlusswirkung des § 166 AO allerdings nicht ein, wenn der auf Haftung in Anspruch genommene Geschäftsführer nicht während des gesamten Zeitraums, der für einen Änderungsantrag gemäß § 164 Abs. 2 AO zur Verfügung stand, antragsbefugt war1. c) Pflichtverletzung und Kausalität 502

Die Haftung gemäß § 69 AO setzt voraus, dass ein eingetretener Haftungsschaden auf eine Pflichtverletzung zurückzuführen ist. Ob eine Pflichtverletzung in diesem Sinne vorliegt, ergibt sich aus § 34 AO: Danach hat der Geschäftsführer die steuerlichen Pflichten der von ihm vertretenen GmbH zu erfüllen, insbesondere also die Steuern aus den verwalteten Mitteln zu entrichten und sämtliche Erklärungspflichten und Buchführungspflichten zu erfüllen.

503

Eine Haftung tritt ein, wenn infolge einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung Ansprüche aus dem Steuerverhältnis nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden oder aber Steuervergütungen oder Steuererstattungen ohne rechtlichen Grund gezahlt werden, wenn also die Pflichtverletzung kausal für den steuerlichen Schaden geworden ist.

504

Problematisch ist in diesem Zusammenhang, ob allein schon die unterlassene Abgabe einer notwendigen Steuererklärung für einen Haftungsschaden kausal ist oder ob man weiterfordern muss, dass die GmbH im Zeitpunkt der Nichtabgabe der Steuererklärung über ausreichende Mittel zur Tilgung der Steuerschuld verfügte, dass also bei rechtzeitiger Abgabe der Erklärung noch eine Tilgung möglich gewesen wäre. Teilweise wird bereits mit der Nichtabgabe der Erklärung und der dadurch verursachten Nichtfestsetzung einer Steuerschuld die haftungsbegründende Kausalität für eine Inanspruchnahme des Geschäftsführers in voller Höhe bejaht2. Der BFH vertritt demgegenüber die Auffassung, dass die Haftung nach § 69 AO in dem Sinne einen durch die schuldhafte Pflichtverletzung verursachten Steuerausfall voraussetze, dass der Haftungsschuldner nur hinsichtlich derjenigen Steuerbeträge in Anspruch genommen werden kann, für die bei pflichtgemäßem Verhalten ein Ausfall nicht eingetreten wäre, die also tatsächlich gezahlt worden wären3. Zu beachten ist, dass bei der Lohnsteuerhaftung Besonderheiten bestehen (dazu unten Rz. 510).

505

Ob und inwieweit die dem Geschäftsführer auferlegten steuerlichen Pflichten durch zwingende handelsrechtliche Gläubigerschutzvorschriften weiter konkre1 BFH v. 28. 3. 2001 – VII B 213/00, BFH NV 2001, 1217 = GmbHR 2001, 786. 2 So für die Nichtabgabe der Umsatzsteuervoranmeldung FG München v. 11. 11. 1987 – III 327/85 AO, EFG 1988, 338. 3 BFH v. 5. 3. 1991 – VII R 93/88, GmbHR 1991, 478.

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Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht

tisiert werden, wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. In einer Entscheidung aus dem Jahre 19731 vertritt der BFH die Auffassung, ein Verschulden (im Fall: ein Verschulden des Liquidators) liege darin, dass er das Sperrjahr gemäß § 73 GmbHG nicht beachtet habe, dass er also die Verteilung des Vermögens an die Gesellschafter vorgenommen habe, obwohl ihm bekannt war oder bekannt sein musste, dass die GmbH noch Steuern schuldete. Er habe somit gegen eine Vorschrift vorstoßen, die im Interesse aller Gläubiger der aufgelösten Gesellschaft erlassen worden sei. Auf eine Verletzung spezieller steuerlicher Pflichten wird dabei nicht abgestellt. Demgegenüber vertritt der BFH in einem Urteil aus dem Jahre 19772 die engere Auffassung, dass die steuerlichen Pflichten des Geschäftsführers durch handelsrechtliche Pflichten weder erweitert noch eingeengt werden können, da § 69 AO primär die Pflichten der vertretenen Gesellschaft selbst betreffe, während handelsrechtliche Gläubigerschutzvorschriften (nach damaligen Stand: §§ 64, 65 und 71 GmbHG a.F.) sich unmittelbar an die Geschäftsführer und Liquidatoren wenden. d) Verschulden Der Geschäftsführer haftet nur, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihm auferlegten Pflichten verletzt. Angesichts dieser Voraussetzungen zum Grad des Verschuldens ist es nicht ausreichend, wenn das Finanzamt die Inanspruchnahme des Geschäftsführers unter bloßem Hinweis auf sein grob fahrlässiges Verhalten für die zu Unrecht nicht abgeführten Steuerbeträge geltend macht.

506

Ob ein die Haftung begründendes Verschulden zumindest in der Form der groben Fahrlässigkeit vorliegt, muss in einer differenzierten Betrachtung bezogen auf den Einzelfall geprüft werden:

507

• Bei einer kleinen GmbH mit einem Geschäftsführer, der alle kaufmännischen und steuerlichen Dinge selbst erledigt, kann eine schuldhafte Pflichtverletzung darin liegen, dass er es persönlich unterlassen hat, Steuern abzuführen. Werden die Steuerabzugsbeträge von einem Angestellten an das Finanzamt abgeführt und stellt der Geschäftsführer fest, dass entgegen seinen Weisungen beispielsweise die Lohnsteuer nicht richtig abgeführt worden ist, so handelt er schuldhaft, wenn er die Steuer nicht alsbald aus verfügbaren Mitteln abführt. Eine bloße Ermahnung des verantwortlichen Angestellten reicht in diesem Falle nicht aus. • Bei einer größeren GmbH ist der Geschäftsführer nicht für alle Unregelmäßigkeiten der Angestellten verantwortlich. Der Verschuldensmaßstab richtet sich hier nach seiner Überwachungspflicht sowie nach der Pflicht, für die pünktliche Erledigung der Steuerangelegenheiten zu sorgen3. Dabei hängt es weitgehend von den Umständen des Einzelfalles ab, welche Überwachungsmaßnahmen der Geschäftsführer zu treffen hat, wenn er die Erledigung der steuerlichen Angelegenheiten auf Mitarbeiter überträgt4. Allgemein lässt sich sagen, 1 2 3 4

BFH v. 1. 2. 1973 – I R 170/70, BStBl. II 1973, 465. BFH v. 7. 10. 1977 – III R 131/73, DB 1978, 379. BFH v. 25. 4. 1989 – VII S 15/89, BFH/NV 1989, 757. BGH v. 27. 11. 1990 – VII R 20/89, GmbHR 1991, 381.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

dass der Geschäftsführer bei Delegation der ihm obliegenden Pflichten in dem Falle haftet, dass ihm ein Auswahl-, Organisations- oder Überwachungsverschulden vorgeworfen werden kann. Ist er des Öfteren abwesend, so gehört es mit zu seinen Pflichten, sich davon zu überzeugen, dass die Steuern ordnungsgemäß abgeführt wurden; er kann sich dabei nicht darauf berufen, er habe sich in steuerlichen Dingen ganz auf den damit betrauten Angestellten, z.B. einen Prokuristen, verlassen1. 508

Bei rechtlicher Unkenntnis oder bei Zweifeln ist der Geschäftsführer gehalten, Rat von sachkundiger Seite, sei es durch den Steuerberater oder durch das Finanzamt, einzuholen2. Für ein Verschulden des steuerlichen Beraters der Gesellschaft muss der Geschäftsführer grundsätzlich nicht einstehen. Sofern angesichts der Umstände des Einzelfalles keine besondere Veranlassung dazu bestand, ist er auch nicht verpflichtet, die durch den Berater vorbereitete Steuererklärung auf ihre inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen3. Setzt der Geschäftsführer einen Vertreter ein, der für die steuerliche Abwicklung zuständig ist, und überwacht er diesen Vertreter nicht ordnungsgemäß, so haftet der Geschäftsführer ebenfalls persönlich4. e) Besonderheiten bei der Umsatzsteuerhaftung

509

Im Hinblick auf die laufenden Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Umsatzsteueranmeldung ist die Haftung für offen bleibende Umsatzsteuerzahlungen der GmbH von besonderer praktischer Bedeutung. Dabei ergibt sich bei der Umsatzsteuerhaftung eine Besonderheit aus dem Grundsatz der anteiligen Haftung: Wenn dem Geschäftsführer im Zeitpunkt des Entstehens der Umsatzsteuerschuld der Gesellschaft nicht in ausreichendem Umfange finanzielle Mittel der GmbH zur Verfügung stehen, um alle GmbH-Gläubiger (einschließlich des Finanzamtes) zu befriedigen, kann auch das Finanzamt nur eine anteilige Befriedigung verlangen. Der Geschäftsführer, der in einer derartigen Krisensituation an das Finanzamt nur eine Quote wie an alle anderen Gesellschaftsgläubiger zahlt, begeht keine Pflichtverletzung, die zur Haftung führt. Allerdings muss darauf geachtet werden, dass zumindest eine entsprechende Quote auch an das Finanzamt gezahlt wird. f) Besonderheiten bei der Lohnsteuerhaftung

510

Anders als bei der Umsatzsteuer gilt hier der Grundsatz der anteiligen Haftung nicht. Der Geschäftsführer ist jedenfalls verpflichtet, den gesamten auf die ausbezahlten Löhne entfallenden Lohnsteuerbetrag einzubehalten und abzuführen. Stehen ihm hierzu nicht genügend Mittel zur Verfügung, so muss er auch die Auszahlungsbeträge (Nettogehälter) so reduzieren, dass der zur Verfügung stehende Betrag ausreicht, die Auszahlungssumme, die darauf entfallende Lohnsteuer und die darauf entfallenden Sozialabgaben (dazu unten Rz. 518 ff.) zu leis1 BFH v. 7. 11. 1963 – V 45/61, StRK RAO § 103 Rz. 22. 2 Vgl. dazu BFH v. 17. 5. 1988 – VII R 90/85, GmbHR 1989, 170. 3 BFH v. 30. 8. 1994 – VII R 101/92, GmbHR 1995, 239; FG Nürnberg v. 22. 10. 1991 – II 104/91, EFG 1992, 241. 4 BFH v. 18. 8. 1999 – VII B 106/99, GmbHR 2000, 392.

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Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht

ten1. Diese Lohnsteuerhaftung ist besonders gefährlich aus Sicht des Geschäftsführers; erfolgt die Zahlung nicht bis zum Fälligkeitszeitpunkt, so haftet der Geschäftsführer sogar dann, wenn eine Zahlungsunfähigkeit unerwartet wenige Tage nach der Fälligkeit eintritt2. Der Geschäftsführer haftet allerdings nicht für nicht abgeführte Lohnsteuer, wenn er die Nettolöhne freiwillig aus eigenen Mitteln zahlt, ohne dass das Vermögen der Gesellschaft berührt wird3. Offen ist die Frage, ob der Geschäftsführer sich – im Sinne fehlender Kausalität – gegen die Haftung darauf berufen kann, der später eingesetzte Insolvenzverwalter hätte die Abführung der Lohnsteuer gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechten können4. g) Haftung mehrerer Geschäftsführer und Auswirkungen einer Geschäftsverteilung Sind mehrere Geschäftsführer als Haftungsschuldner vorhanden, so haften diese der Finanzverwaltung gegenüber gesamtschuldnerisch. Grundsätzlich muss also jeder Geschäftsführer für die volle Höhe der in Rede stehenden Steuerschuld einstehen. Die Zahlung eines Haftungsschuldners befreit in gleicher Höhe auch die Mitgeschäftsführer. Ein Ausgleich erfolgt im Innenverhältnis.

511

Bei der Begründung einer Haftung gegenüber mehreren Geschäftsführern und bei der Frage der Höhe der Haftung des einzelnen Geschäftsführers kann – im Rahmen der Verschuldensprüfung – der festgelegte Tätigkeitsbereich eine Rolle spielen: Grundsätzlich haftbar gemäß § 69 AO ist zunächst nur derjenige, der für die Erledigung von Steuerangelegenheiten zuständig ist. In Anspruch genommene Geschäftsführer können sich also auf eine Aufgabenverteilung im Rahmen einer Geschäftsverteilung berufen. Dabei sind jedoch folgende Besonderheiten zu beachten:

512

• Eine Berufung auf die Verantwortlichkeiten nach einer internen Geschäftsordnung oder Aufgabenverteilung kommt nur in Betracht, wenn hierzu klare Vereinbarungen, z.B. in Form einer schriftlichen Geschäftsordnung oder in Form von Gesellschafterbeschlüssen vorliegen und die darin festgelegte Trennung der Geschäftsbereiche auch tatsächlich praktiziert wird5. • Unabhängig von einer wirksamen Aufteilung der Geschäftsbereiche obliegt jedenfalls auch dem nicht für den steuerlichen Bereich zuständigen Geschäftsführer eine Kontrollfunktion, die er in angemessenem Rahmen gegenüber dem mit der Sache betrauten Geschäftsführer auszuüben hat. Verletzt er diese

1 2 3 4

BFH v. 6. 3. 1990 – VII R 63/87, BFH/NV 1990, 756. BFH v. 11. 12. 1990 – VIII R 85/88, BStBl. II 1991, 282. BFH v. 22. 11. 2005 – VIII R 21/05, GmbHR 2006, 272. Offen gelassen in BFH v. 11. 8. 2005 – VII B 244/04, GmbHR 2005, 1515 und BFH v. 27. 2. 2007 – VII R 67/05, DB 2007, 2122, nach der zuletzt zitierten Entscheidung ist die Pflicht zur Steuerabführung aber wenigstens während des Drei-Wochen-Zeitraums (§ 64 Abs. 1 GmbHG a.F.) suspendiert; gegen die Berücksichtigung einer möglichen Anfechtbarkeit der Zahlung als hypothetische Betrachtung im Rahmen der Kausalität BFH v. 23. 4. 2007 – VII B 92/06, GmbHR 2007, 943; zur vergleichbaren Frage bei Abführung der Sozialversicherungsbeiträge s. unten Rz. 520. 5 FG Bremen v. 12. 10. 1993 – 293097 K 5, EFG 1994, 594.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

Überwachungspflichten gegenüber dem mit den steuerlichen Angelegenheiten betrauten Kollegen, so kann er deshalb haftbar sein1. • Auch durch eine wirksame und faktisch durchgeführte Trennung der Aufgabengebiete kann die Verantwortung der nicht mit den steuerlichen Angelegenheiten betrauten Geschäftsführer nicht gänzlich aufgehoben werden2. Eine Haftungsbegrenzung der nicht zuständigen Geschäftsführer kommt nur so lange und so weit in Betracht, als der zuständige Geschäftsführer Gewähr dafür bietet, dass er mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers seine Aufgaben wahrnimmt. Ergeben sich Zweifel an der Sorgfalt des zuständigen Geschäftsführers, so sind auch die anderen Geschäftsführer verantwortlich. • Die Haftungsbegrenzung aufgrund einer Aufgabenverteilung entfällt, wenn die GmbH nicht mehr in der Lage ist, ihren laufenden Zahlungsverpflichtungen ordnungsgemäß nachzukommen, also in der Krise der Gesellschaft. In diesem Falle lebt auch die Verantwortung des ansonsten nicht zuständigen Geschäftsführers wieder auf, da bei einer GmbH in der Krise die ordnungsgemäße Abwicklung der Finanzangelegenheiten von so grundsätzlicher Bedeutung ist, dass sie alle Geschäftsführer gemeinsam betrifft3. h) Ermessensausübung bei Geltendmachung der Haftung 513

Die Inanspruchnahme des Geschäftsführers gemäß § 69 AO setzt eine ordnungsgemäße und pflichtgemäße Ermessensausübung durch die Finanzverwaltung voraus. Es handelt sich um eine von den Finanzgerichten überprüfbare Entscheidung des Finanzamtes. Dabei muss infolge der Ermessensausübung die Inanspruchnahme gemäß § 69 AO positiv zu bejahen sein; allein die Tatsache, dass keine Ermessensgründe entgegenstehen, genügt nicht zur Begründung der Haftung. Vielmehr muss der Inanspruchnahme vorausgegangen sein eine Abwägung auf Seiten des Finanzamtes, in der die Gründe für und gegen die Inanspruchnahme gegenübergestellt werden4. Diese notwendige Ermessensausübung betrifft folgende Entscheidungsschritte: • Geltendmachung der Haftung dem Grunde nach (Erschließungsermessen), • Auswahl der Person des Haftenden (Wahl unter mehreren Haftenden), • Entscheidung über die Höhe der Geltendmachung der Haftung.

514

Der Haftungsbescheid ist fehlerhaft, wenn die Finanzbehörde diese notwendigen Grundsätze zur Ermessensausübung nicht berücksichtigt. Insbesondere liegen in folgenden Fällen Fehler vor, die zur Begründung gegen einen Haftungsbescheid geltend gemacht werden können:

1 BFH v. 17. 5. 1988 – VII R 90/85, GmbHR 1989, 170; BFH v. 4. 3. 1986 – VII S 33/85, GmbHR 1986, 288. 2 BFH v. 26. 4. 1984 – V R 128/79, GmbHR 1985, 30. 3 BFH v. 26. 4. 1984 – V R 128/79, GmbHR 1985, 30; BFH v. 23. 8. 1988 – VII B 58/88, BFH/NV 1989, 149. 4 Vgl. etwa BFH v. 30. 4. 1987 – VII R 48/94, HFR 1987, 441.

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Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht

• Der Haftungsbescheid ist fehlerhaft, wenn das Finanzamt seine Ermessenserwägungen für die Inanspruchnahme des betreffenden Geschäftsführers nicht darlegt1. • Die Ermessensentscheidung des Finanzamtes ist auch dann fehlerhaft, wenn es bei seiner Entscheidung Gesichtspunkte tatsächlicher und rechtlicher Art, die nach dem Sinn und Zweck der Ermessensvorschrift zu berücksichtigen wären, außer Acht lässt, insbesondere wenn es die mögliche Inanspruchnahme weiterer Haftungsschuldner verkennt2. • Auch die Auswahl unter mehreren Geschäftsführern bei einem Geschäftsführerwechsel muss – im Rahmen des Auswahlermessens – begründet werden3. Sind mehrere Geschäftsführer vorhanden, so ist bezüglich des Auswahlermessens des Finanzamtes generell zu fordern, dass sich die Ermessenserwägungen und die Ermessensbegründung des Finanzamtes, wenn es einen der Geschäftsführer durch Haftungsbescheid in Anspruch nehmen will und nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch die übrigen sich haftbar gemacht haben, auf sämtliche Geschäftsführer erstrecken4. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, wenn das Finanzamt bei Ausübung seines Ermessens den für den kaufmännischen Bereich zuständigen Geschäftsführer als Alleinhaftenden in Anspruch nimmt und den für den technischen Bereich zuständigen Geschäftsführer von der Haftung freistellt5. Ermessensfehlerhaft ist es allerdings, wenn das Finanzamt ausschließlich auf die Höhe der Beteiligungsverhältnisse zur Begründung der Inanspruchnahme abstellt6. • Wie sich aus § 219 AO ergibt, ist eine Inanspruchnahme des Geschäftsführers gemäß § 69 AO auch dann ermessensfehlerhaft, wenn der Steuerschuldner selbst (die Gesellschaft) über ausreichendes Vermögen verfügt7. Allerdings ist das Finanzamt nicht verpflichtet, vor Erlass des Haftungsbescheides die persönlichen Vermögensverhältnisse des Haftungsschuldners zu überprüfen; dies muss erst im Erhebungs- und Vollstreckungsverfahren erfolgen8. • Auch ein mögliches Mitverschulden des Finanzamtes ist bei der Inanspruchnahme zu berücksichtigen, und zwar ebenfalls im Rahmen der Ermessensausübung9. • Das Ermessen zur Auswahl darf nicht erstmals während des finanzgerichtlichen Verfahrens ausgeübt werden. In diesem Fall ist der Haftungsbescheid rechtswidrig10.

1 BFH v. 8. 11. 1988 – VII R 141/85, GmbHR 1989, 345; vgl. auch Hessischer VGH v. 14. 12. 1988 – S UE 266/85, GmbHR 1989, 351. 2 BFH v. 4. 10. 1988 – VII R 53/85, BFH/NV 1989, 274. 3 BFH v. 24. 11. 1987 – VII R 82/84, GmbHR 1988, 357. 4 BFH v. 12. 5. 1992 – VII R 15/91, BFH/NV 1993, 143. 5 BFH v. 5. 11. 1991 – VII B 115/91, BFH/NV 1992, 575. 6 BFH v. 29. 5. 1990 – VII R 85/89, GmbHR 1991, 77. 7 OFD Köln v. 11. 8. 1980 – S 0370 - 1 - St313, StEK AO 1977, § 191 Nr. 1. 8 BFH v. 2. 10. 1986 – VII R 28/83, BFH/NV 1987, 349, 352. 9 BFH v. 2. 8. 1988 – VII R 60/85, BFH/NV 1989, 150; dazu Kupfer, KÖSDI 1989, 7671 m.w.N. 10 BFH v. 11. 3. 2004 – VII 52/02, GmbHR 2004, 833.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

i) Formelle Voraussetzungen 515

Die Inanspruchnahme des Geschäftsführers gemäß § 69 AO muss durch einen Haftungsbescheid (§ 191 Abs. 1 AO) erfolgen, der schriftlich zu erteilen ist. Nach der Rechtsprechung des BFHes ist ein Haftungsbescheid nichtig im Sinne von § 125 Abs. 1 AO, wenn er nicht die ihn erlassende Behörde, den Haftungsschuldner und/oder die Art der Steuer angibt, für die der Haftungsschuldner in Anspruch genommen wird1. Insolvenzrechtlich ist zu beachten, dass auch nach Eröffnung des Verfahrens ein Haftungsbescheid erlassen werden darf; die Sperrwirkung gemäß § 93 InsO gilt in diesem Bereich nicht2.

516

Der Haftungsbescheid muss inhaltlich ausreichend bestimmt sein, d.h. eindeutig die Steuern angeben, für die gehaftet werden soll; dies beinhaltet die genaue Angabe des Zeitraums und die Trennung der Steuerarten, die geltend gemacht werden3.

517

Schließlich ist der Haftungsbescheid zu begründen (§ 121 Abs. 1 AO). Die Begründung kann allerdings durch das Finanzamt während des Einspruchsverfahrens ergänzt werden.

2. Haftung für Versicherungsbeiträge a) Zurechnung der Arbeitgebereigenschaft 518

Arbeitgeber – und damit verantwortlich für die ordnungsgemäße Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten – ist die Gesellschaft selbst. Gemäß §§ 266a, 14 StGB ist der Geschäftsführer jedoch strafrechtlich persönlich verantwortlich für die ordnungsgemäße Einhaltung und Abführung der Sozialversicherungsbeiträge und Ersatzkassenbeiträge der Arbeitnehmer. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Strafvorschrift des § 266a StGB Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB gegenüber den Sozialversicherungsträgern, sodass aus der strafrechtlichen Verantwortung auch eine persönliche zivilrechtliche Haftung des Geschäftsführers gegenüber den Sozialversicherungsträgern folgt4. Unter strafrechtlichem Schutz stehen damit nicht nur die aus der treuhänderischen Bindung gegenüber den Arbeitnehmern folgenden Pflichten des Arbeitgebers, sondern auch dessen Pflicht zur Entrichtung der Beiträge. Diese Haftung für die Sozialversicherungsbeiträge gilt ebenfalls für den nur als „Strohmann“ eingeschalteten Geschäftsführer; dieser kann sich nicht darauf berufen, tatsächlich habe ein Dritter den Betrieb geführt5. b) Umfang der Haftung

519

Der Geschäftsführer haftet nur für die nicht abgeführten Arbeitnehmeranteile persönlich; eine Verantwortung besteht nicht für nicht abgeführte Arbeitgeber1 BFH v. 3. 12. 1997 – I B 44/96, BStBl. II 1997, 306. 2 BFH v. 2. 11. 2001 – VII B 155/01, ZIP 2002, 179. 3 S. z.B. BFH v. 23. 2. 1977 – I R 243/74, BStBl. II 1977, 366; FG Bremen v. 24. 6. 1982 – II 71/78, EFG 1982, 600. 4 Vgl. etwa OLG Düsseldorf v. 6. 11. 1992 – 22 U 104/92, GmbHR 1993, 812 m.w.N. 5 OLG Rostock v. 16. 5. 1997 – I W 47/96, WiB 1997, 1190.

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Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht

anteile1. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Haftung dann entsteht, wenn auf fällige und ausgezahlte Nettolöhne entfallende Arbeitnehmeranteile nicht an die Sozialversicherung weitergeleitet werden. Allerdings ist seit 2002 im Wortlaut des § 266a StGB klargestellt, dass der Geschäftsführer für nicht abgeführte Arbeitnehmeranteile haftet, wenn für den betreffenden Zeitraum gar kein Lohn gezahlt wird2. Die persönliche Haftung wegen Nicht-Abführung der Beiträge gilt sogar bei einer Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft (wenn also gar nicht gezahlt werden konnte!), wenn der Geschäftsführer diese Zahlungsunfähigkeit entweder selbst herbeigeführt hat oder bei erkennbar drohenden Liquiditätsproblemen keine rechtzeitigen Sicherungsmaßnahmen zur vorrangigen Abführung der Beiträge getroffen hat3. Daher ergibt sich eine persönliche Haftung auch sogar dann, wenn die GmbH zwar zum Fälligkeitszeitpunkt nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, wenn der Geschäftsführer es jedoch pflichtwidrig unterlassen hat, die Erfüllung der Verpflichtung durch rechtzeitige Bildung von Rücklagen oder durch Kürzung der Netto-Lohnzahlung (zugunsten der Sozialabgaben) sicherzustellen4. Nur wenn der Geschäftsführer auch bei der gebotenen Sorgfalt mangels liquider Mittel nicht zahlen konnte, entfällt die Haftung; für diese Voraussetzungen trägt er jedoch die volle Darlegungs- und Beweislast5. Beratungshinweis: Die Rechtsprechung zur persönlichen Haftung im Zusammenhang mit § 266a StGB ist äußerst streng. Dem Geschäftsführer ist dringend anzuraten, dass er in Zeiten der Krise finanzielle Polster bildet, um die Arbeitnehmeranteile auf die Nominalgehälter (nicht nur anteilig auf gekürzte Gehälter) abzuführen. Notfalls muss die Nettolohn-Auszahlung gekürzt werden, um die vollen Arbeitnehmeranteile abzuführen. Ein besonderes Problem der Kausalität ergibt sich aus der Frage, ob der Geschäftsführer auch dann persönlich haftet, wenn die Zahlung später im Insolvenzverfahren anfechtbar gewesen wäre, den Sozialversicherungsträgern also kein Schaden entstanden ist. Nachdem der BGH diese Frage zunächst nicht konkret entschieden hat6, hat er später – im Rahmen einer strafrechtlichen Entscheidung – festgestellt, dass die Strafbarkeit entfällt, wenn die Abführung der Beiträge während der Insolvenzantragsfrist unterbleibt; außerhalb dieses Zeitraumes gilt die Abführungsfrist jedoch sogar bei Insolvenzanfechtbarkeit7. Bei einer nachträglichen Tilgung durch Zahlung auf rückständige Sozialversicherungsbeiträge sind die späteren Zahlungen jeweils zur Hälfte auf die ausstehenden Ar1 Vgl. BGH v. 18. 5. 1976 – VI ZR 241/73, BB 1976, 1032. 2 § 266a Abs. 1 Satz 1 StGB: „Wer als Arbeitgeber … unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird … vorenthält …“. 3 So ausdrücklich für die strafrechtliche Beurteilung BGH v. 8. 5. 2002 – 5 StR 16/02, GmbHR 2002, 1026. 4 BGH v. 14. 11. 2000 – VI ZR 149/99, GmbHR 2001, 147; BGH v. 25. 9. 2006 – II ZR 108/05, GmbHR 2006, 1332. 5 BGH v. 18. 4. 2005 – II ZR 61/03, GmbHR 2005, 874. 6 BGH v. 14. 11. 2000 – VI ZR 149/99, GmbHR 2001, 147. 7 BGH v. 30. 7. 2003 – 5 StR 221/03, GmbHR 2004, 122; die Entscheidung gilt u.E. entsprechend für die zivilrechtliche Haftung; so auch BGH v. 18. 4. 2005 – II ZR 61/03, GmbHR 2005, 874.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

beitnehmeranteile und zur Hälfte auf die Arbeitgeberanteile anzurechnen1; eine – aus Sicht des Geschäftsführers ungünstige – vorrangige Verrechnung der späteren Zahlung ausschließlich auf die Arbeitgeberanteile (mit der Folge der Haftung des Geschäftsführers für die vollständig noch offenen Arbeitnehmeranteile) kommt damit nicht in Betracht. 521

Für rückständige Unfallversicherungsbeiträge kann der Geschäftsführer nicht in Anspruch genommen werden2. c) Haftung bei mehreren Geschäftsführern

522

Die Verantwortlichkeit bei mehreren Geschäftsführern und einer Aufgabenverteilung innerhalb der Geschäftsführung richtet sich nach ähnlichen Grundsätzen wie bereits bei der steuerlichen Haftung dargestellt (s. oben Rz. 511 f.): Maßgeblich ist eine Beurteilung nach den Umständen des Einzelfalles; grundsätzlich ist eine ordnungsgemäß getroffene und eingehaltene Geschäftsverteilung auch für die sozialversicherungsrechtliche Verantwortlichkeit beachtlich. Der nicht zuständige Geschäftsführer kann jedoch nicht jeglicher Verantwortung enthoben sein. Ihn trifft eine Überwachungspflicht. Stellt der Mitgeschäftsführer fest oder muss er aufgrund der angespannten Finanzlage der GmbH davon ausgehen, dass Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt werden, muss er den zuständigen Mitgeschäftsführer zur Abführung der Beitragsrückstände auffordern und ggf. die tatsächliche Überweisung überprüfen. Eine derartige Überprüfungspflicht besteht nicht für den nicht zuständigen Geschäftsführer, wenn er seinen zuständigen Kollegen auf Beitragsrückstände in einem Zeitpunkt aufmerksam macht, in dem diese nach der Finanzlage der Situation noch ausgeglichen werden können. In diesem Falle darf er darauf vertrauen, dass der zuständige Geschäftsführer dann das Nötige veranlasst3.

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Bei einem Wechsel zwischen mehreren Geschäftsführern ist zu beachten, dass der Geschäftsführer für die ordnungsgemäße Abführung erst ab dem Zeitpunkt seiner Bestellung haftet4. Bei Beendigung des Amtes endet die Pflicht mit der Amtsniederlegung5 oder mit der Abberufung, unabhängig von der Löschung im Handelsregister6.

1 BGH v. 13. 1. 1998 – VI ZR 58/97, ZIP 1998, 398; BGH v. 9. 1. 2001 – VI ZR 119/00, GmbHR 2001, 238. 2 BSG v. 26. 1. 1978 – 2 RU 90/277, DB 1978, 1359. 3 OLG Düsseldorf v. 12. 11. 1993 – 22 U 90/93, GmbHR 1994, 403; vgl. auch OLG Frankfurt v. 9. 12. 1994 – 24 U 254/93, GmbHR 1995, 228. 4 BGH v. 11. 12. 2001 – VI ZR 123/00, GmbHR 2002, 208. 5 BGH v. 17. 2. 2003 – II ZR 340/01, GmbHR 2003, 544. 6 OLG Düsseldorf v. 20. 12. 2002 – 22 U 99/02, GmbHR 2003, 420.

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Pflichten in der Insolvenz

VI. Pflichten im Zusammenhang mit der Insolvenz der GmbH 1. Die Antragspflicht: Insolvenzgründe und mögliche Maßnahmen zur Beseitigung Die Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers war bisher in § 64 Abs. 1 GmbHG (in der durch Art. 48 EGInsO1 geltenden Fassung) geregelt. Durch das MoMiG2 ist die Insolvenzantragspflicht nunmehr rechtsformneutral für alle juristischen Personen in § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO n.F. und für die klassische GmbH & Co. KG in § 15a Abs. 1 Satz 2 InsO n.F. geregelt; § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. ist gestrichen. Inhaltlich haben sich keine Änderungen ergeben. Die Insolvenzantragspflicht besteht weiterhin

524

• bei Zahlungsunfähigkeit • oder bei Überschuldung, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens binnen drei Wochen ab Eintritt. Diese gesetzliche Pflicht trifft subjektiv

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• sowohl den formell bestellten Geschäftsführer, auch wenn er nur als „Strohmann“ vorgeschoben ist3, • als auch den faktischen Geschäftsführer, also denjenigen, der kraft tatsächlicher Beherrschung die Geschäfte wie ein Geschäftsführer an sich zieht4. Eine interne Geschäftsverteilung entbindet von dieser gesetzlichen Pflicht nicht5. Sie gilt für jeden Geschäftsführer, auch ohne Rücksicht auf die Vertretungsregelung (Gesamt- oder Einzelvertretungsbefugnis ist unerheblich)6.

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Die Drei-Wochen-Frist beginnt mit positiver Kenntnis der Insolvenzreife, ohne dass dazu allerdings die Aufstellung einer Bilanz erforderlich wäre. Ob die fahrlässige Unkenntnis bereits ausreicht, um die Frist in Gang zu setzen, ist umstritten. Die Rechtsprechung tendiert dazu, dass fahrlässige Unkenntnis des Geschäftsführers für den Fristbeginn nicht ausreicht7. Im Hinblick darauf, dass die Regelungen zur Insolvenzantragspflicht durch die Neufassung im MoMiG inhaltlich unverändert geblieben sind, gilt diese Rechtsprechung nach unserer Auffassung auch weiterhin.

527

1 Gesetz v. 5. 10. 1995, BGBl. 1994, 2911. 2 BGBl. I 2008; zur Entwicklung dieser Haftung unter Berücksichtigung des MoMiG: Streit/Bürk, DB 2008, 742 ff. 3 Siegmann/Vogel, ZIP 1994, 1821; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, § 64 GmbHG Rz. 45. 4 BGH v. 22. 9. 1982 – 3 StR 287/82, BGHSt 31, 118; BGH v. 3. 7. 1989 – V StbSt(R) 14/88, wistra 1990, 60; Hachenburg/Ulmer, § 64 GmbHG Rz. 11 f. 5 BGH v. 1. 3. 1994 – II ZR 81/94, ZIP 1994, 891. 6 Hachenburg/Ulmer, § 64 GmbHG Rz. 7; Scholz/Karsten Schmidt, 9. Aufl. 2002, § 64 GmbHG Rz. 6. 7 BGH v. 24. 1. 1961 – 1 StR 132/60, BGHSt 15, 306; BGH v. 9. 7. 1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96; vgl. auch in Strafsachen BGH v. 30. 7. 2007 – 5 StR 221/03, ZIP 2003, 2213.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

In der Literatur wird teilweise vertreten, dass eine schuldhafte Unkenntnis zur Begründung der Pflicht – und damit des Fristablaufs – genügt1. Gestaltungshinweis: Auch wenn nach den grundsätzlichen Aussagen der Rechtsprechung der Fristablauf noch nicht bei fahrlässiger Unkenntnis um die Insolvenzreife einsetzt, so ist dieser Grundsatz in der Praxis mit äußerster Vorsicht anzuwenden. Denn der Geschäftsführer ist andererseits verpflichtet, laufend den wirtschaftlichen Zustand des Unternehmens zu überwachten, sodass die Darlegung einer Unkenntnis praktisch sehr schwierig sein dürfte. 528

Zu beachten ist weiterhin, dass die Drei-Wochenfrist eine Höchstfrist ist, die nicht ausgeschöpft werden darf, wenn sich schon vor ihrem Ablauf zeigt, dass mit einer Erfolg versprechenden Sanierung nicht ernstlich zu rechnen ist2.

529

Zur Feststellung und möglichen Beseitigung der Insolvenzgründe3 gilt Folgendes: a) Zahlungsunfähigkeit

530

Die Zahlungsunfähigkeit ist allgemeiner Eröffnungsgrund nach der InsO (§ 17 Abs. 1 InsO) und danach definiert, dass der Schuldner (die GmbH) nicht mehr in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Abgestellt wird also auf die Fälligkeit der Verbindlichkeiten. Eine nur vorübergehende Zahlungsstockung begründet noch keine Zahlungsunfähigkeit. Da der Gesetzgeber in § 17 Abs. 2 InsO allerdings bewusst darauf verzichtet hat, ein Merkmal der „Dauer“ oder der „Wesentlichkeit“ aufzunehmen, ist eine über längere Zeit andauernde Nicht-Liquidität oder die Nicht-Erfüllung nur eines Bruchteils der Schulden sicherlich nicht als nur unerhebliche Zahlungsstockung anzusehen. Jedenfalls bei Zahlungseinstellung über einen Zeitraum von 3 Wochen ist Zahlungsunfähigkeit zu vermuten4.

531

Zur Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit kommen demnach folgende Maßnahmen in Betracht: • Zuführung finanzieller Mittel zur Begleichung fälliger Verbindlichkeiten, auch Zuführung in Form neuer Darlehen; • Verzicht auf fällige Verbindlichkeiten durch den jeweiligen Gläubiger; • Stundung fälliger Verbindlichkeiten durch den jeweiligen Gläubiger, da auch dadurch die sofortige Zahlungspflicht des Schuldners hinausgeschoben wird.

1 Lutter/Hommelhoff, § 64 GmbHG Rz. 28; Scholz/Karsten Schmidt, 9. Aufl. 2002, § 64 GmbHG Rz. 18. 2 BGH v. 9. 7. 1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96. 3 Grundsätzlich zu Zahlungseinstellung und Überschuldung nach der InsO Lutter, ZIP 1999, 641. 4 BGH v. 12. 10. 2006 – IX ZR 228/03, DB 2006, 2683.

198

Pflichten in der Insolvenz

b) Überschuldung Die Feststellung dieses Insolvenzgrundes stellt in der Praxis eines der größten Probleme dar. Klar ist dabei, dass nicht eine Überschuldung in der nach allgemeinen handelsrechtlichen Grundsätzen aufgestellten Bilanz maßgeblich ist, sondern dass ein Vermögensstatus nach speziellen insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten zu erstellen ist. Vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung hatte der BGH die sog. „modifizierte zweistufige Überschuldungsprüfung“ zugrunde gelegt1.

532

Danach liegt eine Überschuldung vor,

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• wenn das Vermögen der Gesellschaft bei Ansatz von Liquidationswerten die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt (rechnerische Überschuldung als erste Stufe) • und wenn die Finanzkraft des Unternehmens mittelfristig nicht zur Fortführung ausreicht (Fortführungsprognose als zweite Stufe). Die ab dem 1. 1. 1999 geltende Fassung des § 19 Abs. 2 InsO wollte die Möglichkeit ausschließen, dass eine positive Prognose stets zur Verneinung der Überschuldung führt, selbst dann, wenn ein die Schulden deckendes Kapital nicht zur Verfügung steht. Damit wurde die Insolvenzantragspflicht bei konsequenter Anwendung vorverlagert. Zum 1. 1. 2011 soll diese Fassung des § 19 Abs. 2 InsO wieder in Kraft treten2.

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Nach der Liberalisierung durch das am 17. 10. 2008 in Kraft getretene Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG)3 lautet der Überschuldungsbegriff in § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO wie folgt:

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„Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.“ Damit kehrt der Gesetzgeber aus Anlass der Finanzkrise im Oktober 2008 vorübergehend zum zweistufigen Überschuldungsbegriff zurück4. Eine positive Fortbestehensprognose steht daher, selbst bei Vorliegen einer wertmäßigen Überschuldung, der Insolvenzantragspflicht entgegen. Der Insolvenzantragspflichtige ist allerdings für die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Unternehmensfortführung beweispflichtig. Diese Regelung ist jedoch nur der aktuellen Situation an den Finanzmärkten geschuldet und grundsätzlich nach wie vor unerwünscht5. Zum 1. 1. 2011 wird die Vorschrift daher wieder die Fassung vor dem 17. 10. 2008 annehmen6. Unabhängig von der vorstehend erörterten Frage, in welcher Form eine Fortführungsprognose in die Überschuldungsprüfung eingeht (entweder in den einzel1 Vgl. etwa BGH v. 13. 7. 1992 – II ZR 269/91, BGHZ 119, 201; zur Entwicklung dieses Überschuldungsbegriffs Karsten Schmidt, AG 1978, 337 ff. 2 Vgl. Art. 7 Abs. 2 Finanzmarktstabilisierungsgesetz. Zu dieser Fassung ausf. Voraufl., Rz. 571 f. 3 BGBl. I 2008, 1982. 4 Vgl. BT-Drucks. 16/10600 v. 14.10.2008, S. 21. 5 Vgl. BT-Drucks. 16/10651 v. 17.10.2008, S. 16. 6 S. Rz. 534.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

nen Wertansätzen oder als gesonderter Schritt zur Feststellung der Überlebensfähigkeit des Unternehmens), hat der Geschäftsführer Besonderheiten beim Ansatz einzelner Positionen zu beachten, insbesondere bei folgenden Positionen: • Aktivierungsfähig sind auch Ansprüche der Gesellschaft an die Gesellschafter; es gelten die üblichen Regelungen zur Feststellung der Werthaltigkeit derartiger Ansprüche. • Eigene Geschäftsanteile dürfen angesetzt werden, soweit sie einen Verkehrswert haben. Diese Feststellung ist allerdings regelmäßig theoretischer Natur, da bei einer Not leidenden oder in der Krise befindlichen Gesellschaft die eigenen Anteile kaum einen Verkehrswert haben dürften. • Inwieweit ein Firmenwert/Geschäftswert aktiviert werden durfte, war nach der herkömmlichen Auffassung nicht einheitlich geklärt. Überwiegend ist vor Einführung der InsO vertreten worden, dass ein derartiger Ansatz nur in Betracht kommen konnte, wenn greifbare Aussichten dazu bestanden, das Unternehmen oder Unternehmensteile zu veräußern und dabei einen über den Substanzwert hinausgehenden Erlös zu erzielen1; wenn im Rahmen des nach der Insolvenzordnung geltenden Überschuldungsbegriffs Aktivwerte unter Fortführungsgesichtspunkten anzusetzen sind, könnte eine Möglichkeit darin bestehen, auch einen Firmenwert zu aktivieren, wenn eine positive Fortführungsprognose gegeben ist. Die Entwicklung hierzu ist allerdings abzuwarten2. • Pensionszusagen sind grundsätzlich als Verbindlichkeiten anzusetzen. Unverfallbare Versorgungsanwartschaften sind in jedem Falle passivierungspflichtig; das gilt selbst dann, soweit eine Einstandspflicht des Pensionssicherungsvereins gegeben ist, da diese Rechte mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Pensionssicherungsverein als Insolvenzgläubiger übergehen. Die Möglichkeit einer Kürzung der Pensionszahlung wegen wirtschaftlicher Notlage des Unternehmens war nach altem Recht bei Aufstellung der Überschuldungsbilanz außer Betracht geblieben, weil die Überschuldungsbilanz nach Liquidationsgesichtspunkten zu erstellen war und eine Kürzung der Pensionen daher ausschied3. Etwas anderes kann auch hier gemäß § 19 InsO gelten, da danach im Überschuldungsstatus Fortführungsgesichtspunkte zu berücksichtigen sind, wenn grundsätzlich eine positive Fortführungsprognose besteht. Da bei Fortführung des Unternehmens wiederum eine Kürzung der Pensionszahlungen wegen wirtschaftlicher Notlage des Unternehmens von vornherein nicht ausgeschlossen ist, gibt dies einen Begründungsansatz zur entsprechenden Kürzung der Pensionsverpflichtungen. • Inwieweit eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen vermögensmindernd anzusetzen waren, wurde lange uneinheitlich beantwortet4. Der BGH hatte in 1 2 3 4

Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, § 63 GmbHG Rz. 12 m.w.N. Restriktiv dazu Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, § 64 GmbHG Rz. 16. Hachenburg/Ulmer, § 63 GmbHG Rz. 43. Gegen eine Passivierungspflicht: OLG München v. 8. 7. 1994 – 3 Ws 87/94, GmbHR 1995, 458; LG Waldshut-Tiengen v. 28. 7. 1995 – 2 O 55/92, DB 1995, 2157; für eine Passivierungspflicht: OLG Hamburg v. 18. 7. 1986 – 11 U 77/84, ZIP 1986, 1113; OLG Düsseldorf v. 19. 1. 1995 – 6 U 272/93, DB 1996, 1226; Scholz/Karsten Schmidt, 9. Aufl. 2002, vor § 64 GmbHG Rz. 32.

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Pflichten in der Insolvenz

einer Entscheidung aus dem Jahre 2001 klargestellt, dass das eigenkapitalersetzende Darlehen, soweit kein Rangrücktritt erklärt ist (dazu unten Rz. 539), im Überschuldungsstatus zu passivieren ist1. Im Rahmen der Reform des GmbHRechts durch das MoMiG hat der Gesetzgeber die Frage endgültig geklärt: Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 3 InsO n.F. sind Gesellschafterdarlehen nicht als Verbindlichkeiten zu berücksichtigen, wenn ein Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO n.F. bezeichneten Forderungen mit dem Gläubiger vereinbart wurde. Obwohl also gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO n.F. für Gesellschafterdarlehen der gesetzliche Nachrang gilt (s. oben Rz. 473), muss für die „Entlastung“ des Überschuldungsstatus zusätzlich ein Rangrücktritt vereinbart werden. Zur Beseitigung einer insolvenzrechtlich relevanten Überschuldung kommen insbesondere folgende Instrumente in Betracht:

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• Zuführung neuer Mittel: Die sicherste Möglichkeit zur Beseitigung der Überschuldung besteht in der Zuführung neuen Vermögens, beispielsweise im Rahmen einer Kapitalerhöhung. Allein die Zuführung weiterer Darlehen genügt – wegen der Passivierungspflicht von Darlehensforderungen – nicht. • Forderungsverzicht: Mit einem Verzicht (oder gleichbedeutend: einem Erlass) auf die Forderung fällt die Passivierungspflicht im Insolvenzstatus weg. Der Verzicht kann mit einem Besserungsschein verbunden werden, der aus Sicht des verzichtenden Gläubigers zumindest den Vorteil beinhaltet, bei einer späteren Besserung der wirtschaftlichen Situation wieder auf die Forderung zurückgreifen zu können. Formulierungsvorschlag: „Die A-GmbH schuldet Herrn B gemäß Darlehensvertrag vom … gegenwärtig einschließlich aufgelaufener Zinsen einen Betrag von … Euro. In Anbetracht der gegenwärtigen wirtschaftlichen Situation der A-GmbH und zur Sanierung der A-GmbH verzichtet Herr B hiermit auf die vorstehend bezeichnete Darlehensforderung gegenüber der diesen Verzicht annehmenden A-GmbH. Der hiermit erklärte Verzicht steht unter der auflösenden Bedingung, dass die vorstehend bezeichnete Darlehensforderung nebst Zinspflicht rückwirkend auf den heutigen Tage wieder auflebt, sobald und soweit sich die wirtschaftliche Situation der A-GmbH dergestalt verbessert hat, dass eine Erfüllung der vorstehend genannten Darlehensforderung einschließlich der darauf entfallenden Zinsen nach Berücksichtigung sämtlicher Ansprüche aller anderen Gläubiger der A-GmbH aus einem diese Verpflichtungen übersteigenden Vermögen, insbesondere aus laufenden Gewinnen oder aus einem Liquidationsüberschuss, möglich ist.“ Bei der Auswahl dieses Sanierungsinstrumentes sind die steuerrechtlichen Konsequenzen nach dem Beschluss des Großen Senats vom 9. 6. 19972 zu beachten: Der Verzicht auf eine nicht mehr werthaltige Forderung (dies ist im Regelfall in 1 BGH v. 8. 1. 2001 – II ZR 88/99, ZIP 2001, 235. 2 BFH v. 9. 6. 1997 – GrS 1/94, DB 1997, 1693.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

der Situation der Insolvenzreife gegeben) führt auf der Ebene der GmbH zu einem steuerpflichtigen Ertrag in Höhe des nicht werthaltigen Teils; soweit die Forderung noch werthaltig ist, ist nach altem Körperschaftsteuerrecht EK 04 entstanden; nach neuem Körperschaftsteuerrecht (Umstellung auf das Halbeinkünfteverfahren durch StSenkG v. 23. 10. 2000, BGBl. I, 1433) erfolgt eine Gutschrift auf dem steuerlichen Einlage-Konto gem. § 27 KStG n.F. Da die Forderung in der Regel einen tatsächlichen Wert von nahezu 0 Euro haben wird, ist der Erlass oder Verzicht also ergebniswirksam; bestenfalls werden Verlustvorträge aufgebraucht. Beim privat beteiligten Gesellschafter führt der Verzicht auf die Darlehensforderung zu nachträglichen Anschaffungskosten in Höhe des werthaltigen Teils; inwieweit auch der nicht werthaltige Teil der Forderung nachträgliche Anschaffungskosten für den Gesellschafter begründet, ist noch offen. Nach Auffassung der Finanzverwaltung1 verliert das Gesellschafterdarlehen grundsätzlich nach Eintritt der Krise an Wert, sodass der – grundsätzlich beim Verzicht anzusetzende – Teilwert nicht dem Nennwert, sondern nur der tatsächlichen Werthaltigkeit entsprechen könne (im Zweifel also 0 Euro). Andererseits ist nach der Rechtsprechung der Finanzgerichte im Falle des Ausfalls der Darlehensforderung des Gesellschafters bei Insolvenz oder Liquidation der Ansatz des Nennwerts zur Ermittlung der Anschaffungskosten auf die Beteiligung zulässig, wenn das Darlehen bewusst zur Finanzierung in der Krise oder bereits vor Eintritt wirtschaftlicher Schwierigkeiten als „Krisendarlehen“ (sog. „Finanzplankredit“) gegeben wurde2. Die Finanzverwaltung folgt dieser Rechtsprechung und nimmt für die genannten Fälle des „Krisendarlehens“ ebenfalls Anschaffungskosten in Höhe des Nennwerts an3. Wenn die Darlehensforderung aufgrund des Besserungsscheins wieder auflebt und wiederum Zahlungen erfolgen, so stellen diese Zahlungen dann Betriebsausgaben der Gesellschaft dar4. Betreffend den Verzicht auf Gesellschafterdarlehen, die nach der Neuregelung durch das MoMiG (s. oben Rz. 536) ja grundsätzlich nachrangig sind, bleibt abzuwarten, wie diese neue Regelung steuerlich für die Bestimmung der Höhe der Anschaffungskosten gewertet wird (s. auch unten Rz. 591 ff.). 539

• Rangrücktritt: Alternativ zum Forderungsverzicht bietet sich die Abgabe einer Rangrücktrittserklärung durch den Gläubiger an. Formulierungsvorschlag: „Die A-GmbH schuldet Herrn B den Betrag von … Euro aus dem Darlehensvertrag vom … Herr B tritt hiermit mit seiner vorstehend bezeichneten Darlehensforderung einschließlich der Zinsen in ihrer jeweiligen Höhe hinter sämtliche anderen bestehenden und künftigen Gläubigerforderungen gegen die diesen Rangrücktritt annehmende A-GmbH zurück, sodass die vorstehend bezeichnete Darlehensforderung 1 BMF-Schreiben v. 14. 4. 1994 – IV B 2 - S 2244 - 29/94, GmbHR 1994, 427. 2 Vgl. etwa BFH v. 7. 7. 1992 – VIII R 24/90, BStBl. II 1993, 333; BFH v. 24. 4. 1997 – VIII R 16/94, GmbHR 1997, 1159; BFH v. 4. 11. 1997 – VIII R 18/94, GmbHR 1998, 198; FG Düsseldorf v. 12. 5. 1998 – 8 K 559/95 F, EFG 1998, 1257. 3 BMF-Schreiben v. 8. 6. 1999 – IV C 2 - S 2244 - 12/99, DStR 1999, 1151. 4 So Neu, GmbH-StB 1998, 131 unter Hinweis auf BFH v. 9. 6. 1997 – GrS 1/94, DB 1997, 1693.

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Pflichten in der Insolvenz

einschließlich der darauf entfallenden Zinsen nur noch aus einem die sonstigen Schulden der A-GmbH übersteigenden freien Vermögen, einem Jahres- oder Liquidationsüberschuss, und – während der Dauer einer Krise – nicht vor etwaigen Einlagenrückgewähransprüchen der Gesellschafter zu zahlen sind. In der Insolvenz wird Herr B die vorstehend bezeichnete Darlehensforderung und die daraus resultierenden Zinsen nicht geltend machen.“ Bis zum Inkrafttreten der Insolvenzordnung war unstreitig, dass ein in dieser Art formulierter Rangrücktritt den Insolvenzstatus der Gesellschaft entlastete, da die entsprechende Darlehensverbindlichkeit nicht mehr zu passivieren war. Unter Hinweis auf § 39 Abs. 2 InsO wurde im Zusammenhang mit der Neufassung des Insolvenzrechts im Jahre 1999 vertreten, dass der so vereinbarte Rangrücktritt nicht mehr ausreiche, um eine Überschuldung zu vermeiden, da auch Forderungen, für die ein Nachrang vereinbart worden ist, nach dieser Bestimmung im Insolvenzverfahren (theoretisch) zu berücksichtigen sind1. Der BGH hat dagegen unter Geltung der InsO aus 1999 ausdrücklich entschieden, dass eine formal ordnungsgemäße Rangrücktrittserklärung zu den Gesellschafterdarlehen die Passivierungspflicht entfallen lässt, da dadurch der Zugriff der übrigen Gläubiger auf die Masse Vorrang erhält2. Dies gilt danach jedenfalls dann, wenn in der Rangrücktrittserklärung klargestellt ist, dass der Gläubiger im Range nicht vor den Einlagenrückgewähransprüchen der Gesellschafter steht. Gestaltungshinweis: Betreffend Gesellschafterdarlehen besteht eine Notwendigkeit zum Verzicht oder auch nur Rangrücktritt nicht mehr, da diese gemäß § 19 Abs. 2 Satz 3 InsO n.F. bei Feststellung der Überschuldung ohnehin nicht mehr passiviert werden (s. oben Rz. 536). Steuerlich ist darauf zu achten, dass die Verbindlichkeit trotz Rangrücktritts (und Wegfall als Verpflichtung bei der Überschuldungsfeststellung) weiter passiviert wird, da sonst steuerlich ein Ertrag entsteht. Problematisch ist dabei insbesondere § 5 Abs. 2a EStG. Nach dieser Vorschrift darf eine Verbindlichkeit nicht mehr (steuerlich) passiviert werden, wenn sie nur aus künftigen Einnahmen oder Gewinnen erfüllt werden darf. Die Finanzverwaltung hat klargestellt, dass § 5 Abs. 2a EStG auf eine Verbindlichkeit mit Rangrücktritt nicht anwendbar ist (die Verbindlichkeit also weiter zu passivieren ist), wenn • entweder klargestellt ist, dass die Verbindlichkeit – neben der Erfüllung aus Gewinnen oder Einnahmen – auch aus sonstigem freien Vermögen zu erfüllen ist, • oder es um einen sog. „qualifizierten“ Rücktritt handelt (Befriedigung nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagenrückgewähransprüchen der Gesellschafter)3.

1 Vgl. etwa Olbing, GmbH-StB 1998, 263. 2 BGH v. 8. 1. 2001 – II ZR 88/99, ZIP 2001, 235; ähnlich OLG Frankfurt v. 20.2. 2003 – 3 U 37/99, GmbHR 2004, 53. 3 BMF-Schreiben v. 8.9. 2006 – IV B 2 - S 2133 - 10/06, GmbHR 2006, 1115.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

c) Drohende Zahlungsunfähigkeit 540

Gemäß § 18 Abs. 1 InsO ist die drohende Zahlungsunfähigkeit als zusätzlicher Eröffnungsgrund eingeführt, allerdings ausschließlich als Grundlage eines Eigenantrags des Schuldners, im Falle der GmbH also des Geschäftsführers. Drohende Zahlungsunfähigkeit ist gegeben, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen (§ 18 Abs. 2 InsO). Auch die Feststellung dieses Insolvenzgrundes beinhaltet also eine Prognose, die Feststellung nämlich, dass der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlicher ist als deren Vermeidung. Gestaltungshinweis: Durch den Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit wird noch nicht die Insolvenzantragspflicht des § 64 a.F. GmbHG/ § 15a InsO n.F. ausgelöst. Aus Sicht des Geschäftsführers kann es daher ratsam sein, rechtzeitig den Insolvenzantrag als Eigenantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit zu stellen, um eine Insolvenzeröffnung wegen Überschuldung oder tatsächlich eingetretener Zahlungsunfähigkeit zu vermeiden. Zumindest wird dann nicht dokumentiert, dass möglicherweise tatsächlich schon eine Pflicht zur Antragstellung bestand. In der Literatur wird zutreffend darauf hingewiesen, dass aus diesem Grunde die Eigenanträge weitgehend auf drohende Zahlungsunfähigkeit gestützt werden1.

2. Zivilrechtliche Haftung wegen verspäteter Antragstellung Durch das MoMiG ist die Antragspflicht bei juristischen Personen und Gesellschaften einheitlich in § 15a InsO n.F. geregelt. Dementsprechend ist § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. gestrichen worden. Diese Änderung dient nach der Begründung der Reform2 ausdrücklich der Klarstellung der Rechtsformneutralität der Antragspflichten und der Insolvenzeröffnungstatbestände. Die nachfolgend dargestellten materiellen Grundsätze (bisher aus § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. abgeleitete Antragspflicht des GmbH-Geschäftsführers und persönliche Haftung bei Verletzung) bleiben also unberührt3. a) Verschuldensabhängige Haftung 541

Für die zutreffende Beurteilung der Pflichtenstellung und der daraus resultierenden Haftung des Geschäftsführers im Zusammenhang mit der rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrages ist zwischen dem Beginn der in § 64 a.F. GmbHG/§ 15 InsO n.F. aufgeführten Pflichten – Beginn der Frist für den Insolvenzantrag – und der Pflichtverletzung mit entsprechenden Sanktionen gegenüber dem Geschäftsführer zu unterscheiden: Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer wegen Insolvenzverschleppung setzen zunächst voraus, dass eine Insolvenzreife eingetreten ist; beruft der Geschäftsführer sich gegen1 Heißenberg, KÖSDI 1998, 11796 Tz. 14. 2 Vgl. BR-Drucks. 615/08. 3 Zu der daneben geltenden persönlichen Haftung gemäß § 64 GmbHG n.F. als besonderem Tatbestand im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung, s. oben Rz. 475.

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Pflichten in der Insolvenz

über einer rechnerisch gegebenen Überschuldung auf eine positive Fortführungsprognose, so ist er dafür beweispflichtig1. Weiterhin ist Voraussetzung ein Verschulden des Geschäftsführers2. Als Verschuldensmaßstab genügt nach herrschender Auffassung generell die Fahrlässigkeit3, da die insolvenzrechtlichen Organpflichten und ihre Sanktionen auf der Selbstprüfungspflicht der Unternehmensleitung beruhen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer bereits fahrlässig handelt, wenn er es versäumt, sich durch Erstellung einer Bilanz von der Notwendigkeit des Handelns, also vom Vorliegen eines Insolvenzgrundes, zu überzeugen. Dem Geschäftsführer dürfte damit bereits Fahrlässigkeit vorzuwerfen sein, wenn – auch ohne Bilanzaufstellung – die ihm ansonsten bekannten Fakten und Zahlen den Schluss nahe legen, dass die Gesellschaft insolvenzreif ist. Andererseits wird dem Geschäftsführer ein Verschulden noch nicht anzulasten sein, wenn er aus der erstellten Bilanz ohne Verschulden die Überschuldung der Gesellschaft nicht erkennen konnte. Beispiel: Der Steuerberater stellt die Bilanz für die Gesellschaft auf und erkennt selbst die Überschuldung ebenfalls nicht, gibt demgemäß der Geschäftsführung auch keinen entsprechenden Hinweis. Weiterhin erkennt auch die Bank nach Vorlage der Bilanz keine Überschuldung und hat keine Bedenken4. Der für die Verletzung der Insolvenzantragspflicht maßgebliche Verschuldensmaßstab ist dabei objektiv, unabhängig von den subjektiven Fähigkeiten des Geschäftsführers, zu bestimmen. Insbesondere kann der Geschäftsführer sich nicht darauf berufen, dass er von Buchführung oder Bilanzen nichts verstehe. Er wird auch nicht damit gehört, er habe auf ausdrückliche Anweisung der Gesellschafterversammlung oder des Aufsichtsrates gehandelt. Schließlich kann er sich aus einer einmal eingetretenen Haftungssituation auch nicht dadurch befreien, dass er sein Geschäftsführeramt niederlegt. In diesem Falle ist er verpflichtet, noch vor Niederlegung des Amtes den Antrag selbst zu stellen oder seinen Nachfolger dazu zu veranlassen.

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Kein Verschulden trifft den Geschäftsführer, wenn er nach Eintritt der Insolvenztatbestände Zahlungen vorgenommen hat, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind. Ob dies der Fall ist, ist Ergebnis einer Auslegung sämtlicher Umstände im Einzelfall. Hierzu zählen insbesondere Zahlungen für den laufenden Geschäftsbetrieb (Löhne, Mieten und Steuern) und solche Zahlungen, die in der Lage der Gesellschaft zweckmäßig erscheinen, also insbesondere Zahlungen, die notwendig sind, um von der Gesellschaft Schäden abzuwenden, ohne die Gefahr zu vergrößern.

543

1 OLG Koblenz v. 3. 8. 1999 – 3 U 1906/98 (rkr.), GmbHR 2000, 31. 2 BGH v. 1. 3. 1993 – II ZR 61/92, jetzt II ZR 81/94, GmbHR 1994, 460; Hachenburg/Ulmer, § 64 GmbHG Rz. 36. 3 BGH v. 9. 7. 1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96; BGH v. 6. 4. 1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181; Scholz/Karsten Schmidt, 9. Aufl. 2002, § 64 GmbHG Rz. 30; anderer Auffassung (Vorsatz hinsichtlich Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) Baumbach/Hueck/ Schulze-Osterloh, § 64 GmbHG Rz. 50 und 97. 4 So im Falle BGH v. 27. 10. 1982 – VIII ZR 187/81, GmbHR 1983, 44.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

Beispiel: Befriedigung eines Darlehensgläubigers zur Vermeidung von Vollstreckungsmaßnahmen„ wenn die Geschäftsführung Grund zur Annahme hat, dass die übrigen Gläubiger zu warten bereit sind. 544

Auf diese nach der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes notwendigen oder sinnvollen Zahlungen kann der Geschäftsführer sich allerdings nur berufen, wenn er sich ausreichend um die finanzielle Situation der GmbH kümmert und nicht „einfach alles treiben lässt“1.

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Zusammengefasst kann der Geschäftsführer den Ersatzpflichten wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht also nur entgehen, • wenn er entweder vorträgt und beweist, dass er trotz entsprechender organisatorischer Vorkehrungen die finanzielle Lage der Gesellschaft nicht erkennen konnte, • oder wenn er vorträgt und beweist, dass die Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu vereinbaren sind.

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Bei Mitgeschäftsführern trifft jeden einzelnen die Verpflichtung zur Stellung des Insolvenzantrages, sodass sich der einzelne Geschäftsführer selbst bei einer Geschäftsverteilung nicht darauf berufen kann, der kaufmännische Bereich (Erstellung der Bilanzen und Überwachung des Zahlungsverkehrs) habe nicht zu seinem Aufgabenbereich gehört2. Der Verschuldensvorwurf gegenüber dem Mitgeschäftsführer kann nur dann entfallen, wenn der andere (zuständige) Geschäftsführer eine Bilanz erstellt hat, die nicht richtig ist, und der Mitgeschäftsführer weder die Unrichtigkeit erkennen konnte noch die Insolvenzreife ihm aus sonstigen Umständen erkennbar war. b) § 64 Satz 1 und 2 GmbHG n.F.: Schadensersatz gegenüber der Gesellschaft

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Der Geschäftsführer ist der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung der Überschuldung geleistet werden. Eine Ausnahme besteht, wenn die Zahlung nach Eintritt der Insolvenzreife geleistet wird und dies dazu dient, größere Nachteile für die Insolvenzmasse abzuwenden; Letzteres muss aber – im Sinne einer Ausnahme – positiv zugunsten des Geschäftsführers festgestellt werden (z.B. Zahlungen auf Strom- oder Wasserkosten, um die Versorgung des Betriebes zu sichern)3. Zahlung in diesem Sinne ist auch der Einzug von Kundenschecks auf einem debitorischen Bankkonto4. Der Ersatzanspruch des § 64 Satz 1 und 2 GmbHG n.F. steht der Gesellschaft zu. Dabei ist zu beachten, dass das Gesetz von einem „Ersatzanspruch“ spricht, also von einer Erstattung der Zahlungen, ungeachtet eines et1 OLG Düsseldorf v. 30. 7. 1992 – 6 U 251/91, GmbHR 1993, 159. 2 Vgl. BGH v. 1. 3. 1993 – II ZR 61/92, II ZR 81/94, GmbHR 1994, 460; BGH v. 20. 2. 1995 – II ZR 9/94, ZIP 1995, 560; BGH v. 15. 10. 1996 – VI ZR 319/95, DB 1996, 2483. 3 BGH v. 5. 11. 2007 – II ZR 262/06. 4 BGH v. 29. 11. 1999 – II ZR 273/98, ZIP 2000, 184; BGH v. 11. 9. 2000 – II ZR 370/99, GmbHR 2000, 1149.

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Pflichten in der Insolvenz

waigen Gegenwertes, der in das Gesellschaftsvermögen geflossen ist. Demgegenüber lässt die herrschende Auffassung – zugunsten des haftenden Geschäftsführers – eine Anrechnung auf den Umfang des Haftungsanspruchs unter zwei Gesichtspunkten zu: • Zunächst ist Gegenstand des Anspruchs nach der herrschenden Auffassung der gezahlte Betrag gemindert um eine in das Vermögen (die spätere Insolvenzmasse) der Gesellschaft geflossene und dort wertmäßig erhalten gebliebene Gegenleistung1; denn in diesem Falle ist eine Benachteiligung der Gesellschaft nur in dem Umfange gegeben, in dem ihr keine Gegenleistung zugeflossen ist. • Weiterhin ist nach herrschender Meinung der Erstattungsanspruch um den Betrag zu kürzen, den der durch die die Haftung auslösende Zahlung begünstigte Gläubiger ohnehin in einer späteren Insolvenz als Quote auf seine Forderung erhalten hätte2. Die Begründung hierfür ergibt sich daraus, dass auch die Haftungsnorm des § 64 Satz 1 und 2 GmbHG n.F. weniger den Schutz der Gesellschaft selbst als vielmehr den Schutz der Gesellschaftsgläubiger bezweckt und somit vom Geschäftsführer nur ein Gesamtgläubigerschaden auszugleichen ist. Die Gläubiger in ihrer Gesamtheit sind geschädigt, wenn nach Eintritt der Insolvenzreife ein einzelner Gläubiger unter Verletzung der Gleichbehandlung vollbefriedigt wird. Der Schaden der Gläubigergesamtheit besteht dann in dem, was dieser einzelne Gläubiger über seine Insolvenzquote hinaus erhalten hat. Prozessual ergibt sich für die Haftungsnorm des § 64 Satz 1 und 2 GmbHG n.F. Folgendes: Die Gesellschaft muss einen Schaden nicht beweisen; sie hat lediglich darzulegen, dass ein Betrag zu Unrecht gezahlt wurde und auf Rückzahlung dieses Betrages zu klagen. Ist ein Gegenwert zur Zahlung in die Insolvenzmasse eingeflossen, so mindert dies den Ersatzanspruch, ist also ggf. vom Geschäftsführer vorzutragen und zu beweisen3.

548

Neben der (alten) Regelung des § 64 Satz 1 und 2 GmbHG n.F. gilt die Neuregelung in § 64 Satz 3 GmbHG n.F., die im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung durch das MoMiG eingefügt wurde und – zumindest teilweise – eine Ausprägung der Haftung wegen Existenzvernichtung darstellt (vgl. oben Rz. 475). Es handelt sich ebenfalls um eine reine Innenhaftung, also Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft. Ob sonstige der vorstehend dargestellten Grundsätze zur Höhe der Haftung darauf übertragen werden, bleibt abzuwarten. Neben der Haftung gemäß § 64 GmbHG kommt nach der Rechtsprechung des BGH für die GmbH im Einzelfall auch ein Schadensersatzanspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG in Betracht, wobei allerdings nicht jeder unterlassene oder verspätete Insolvenzantrag einen solchen Anspruch begründet. Nach der Rechtsprechung kann die Gesellschaft sich dann nicht auf Schadensersatzansprüche nach

549

1 BGH v. 18. 3. 1974 – II ZR 2/72, NJW 1974, 1088; OLG Hamburg v. 14. 11. 1958 – 1 U 179/57, MDR 1959, 311; Hachenburg/Ulmer, § 64 GmbHG Rz. 43; Lutter/Hommelhoff, § 64 GmbHG Rz. 64. 2 OLG Hamburg v. 14. 11. 1958 – 1 U 179/57, MDR 1959, 311; Hachenburg/Ulmer, § 64 GmbHG Rz. 43; Scholz/Karsten Schmidt, 9. Aufl. 2002, § 64 GmbHG Rz. 35. 3 Vgl. dazu Karsten Schmidt, JZ 1978, 661.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

§ 43 Abs. 2 GmbHG stützen, wenn der Geschäftsführer auf Geheiß der Gesellschafterversammlung von der Stellung des Insolvenzantrages abgesehen hat1. c) Verletzung der Antragspflicht: Schadensersatz gegenüber den Gesellschaftsgläubigern 550

Aus § 64 Abs. 2 a.F. GmbHG/§ 15a InsO n.F. können die Gesellschaftsgläubiger selbst keine direkten Ersatzansprüche gegen den Geschäftsführer herleiten. Nach mittlerweile gefestigter Auffassung war jedoch § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB bezüglich der einzelnen Gesellschaftsgläubiger anerkannt, sodass der einzelne Gesellschaftsgläubiger einen deliktischen Anspruch gegen den die Pflichten des § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. verletzenden Geschäftsführer gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. hat. Gleiches gilt u. E. für § 15a InsO. Für diesen Schadensersatzanspruch gelten die bereits dargestellten Grundsätze zum Verschulden des Geschäftsführers. Weiterhin ist bei diesem Schadensersatzanspruch des einzelnen Gläubigers in der Praxis insbesondere der Umfang des Schadensersatzes problematisch, wobei zwischen Alt-Gläubigern und Neu-Gläubigern zu unterscheiden ist. • Haftung gegenüber Alt-Gläubigern: Gläubiger, die ihre Forderungen gegen die in die Insolvenz geratene GmbH bereits vor Eintritt der Insolvenzreife – also bereits vor Verletzung der Antragspflichten durch den Geschäftsführer – erworben haben, können auch nach gegenwärtigem Stand der Entwicklung der Rechtsprechung nur den Quotenschaden ersetzt verlangen: Dies umfasst den Betrag, der nötig ist, um auf die jeweilige Gläubigerforderung die Quote zu erzielen, die auf die Alt-Gläubiger bei rechtzeitiger Insolvenzantragstellung entfallen wäre2. Dieser Quotenschaden der Alt-Gläubiger ist auch bereits nach herkömmlicher Auffassung in der Insolvenz vom Verwalter geltend zu machen3. • Haftung gegenüber Neu-Gläubigern: Anders ist nach der Rechtsprechung des Zweiten Senates des BGH die Situation für solche Gläubiger, die erst nach Insolvenzreife (also unter Verletzung der Insolvenzantragspflichten durch den Geschäftsführer) zu Gläubigern der GmbH geworden sind. Diese sollen Schadensersatzanspruch auf das volle negative Interesse haben4. Dieser Schadensersatzanspruch soll – als Individualschaden des einzelnen Gläubigers – nicht durch den Verwalter für die Masse, sondern durch den einzelnen Gläubiger geltend gemacht werden5. Vor allem die zuletzt angesprochene Frage der Geltendmachung des Schadens hat an der Rechtsprechung Kritik in der Literatur ausgelöst6. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass gemäß § 92 Abs. 1 InsO Ansprüche der Insolvenzgläubiger auf Ersatz eines Schadens, den sie durch eine 1 BGH v. 18. 3. 1974 – II ZR 2/72, GmbHR 1974, 131. 2 Vgl. dazu Scholz/Karsten Schmidt, 9. Aufl. 2002, § 64 GmbHG Rz. 31, 36; Baumbach/ Hueck/Schulze-Osterloh, § 64 GmbHG Rz. 92, 95. 3 Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, § 64 GmbHG Rz. 89. 4 Vgl. zur Entwicklung: BGH v. 1. 3. 1993 – II ZR 292/91, ZIP 1993, 763; BGH v. 6. 6. 1994 – II ZR 292/91, ZIP 1994, 1103 sowie bestätigend BGH v. 7. 11. 1994 – II ZR 108/93, ZIP 1995, 211. 5 BGH v. 30. 3. 1998 – II ZR 146/96, BGHZ 138, 211 ff. 6 Flume, ZIP 1994, 337; Uhlenbruck, ZIP 1994, 1153.

208

Pflichten in der Insolvenz

Verminderung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens erlitten haben, nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden können. Es bleibt abzuwarten, in welchem Verhältnis sich die neue Rechtsprechung zum Anspruch der „Neu-Gläubiger“ zu dieser Neuregelung entwickelt1. Im Übrigen hat der BGH klargestellt, dass die Sozialversicherungsträger wegen der nach Insolvenzreife fälligen Sozialbeiträge nicht Neugläubiger in diesem Sinne sind, weil ihre Gläubigerstellung nicht mit der Versäumung des Antrags zusammenhängt, sondern auf der Versicherungspflicht beruht2. Eine Erleichterung für den Geschäftsführer ergibt sich bei diesem Haftungsinstitut daraus, dass nicht jede, irgendwann einmal gegebene Verletzung der Antragspflicht genügt; es muss vielmehr eine Verletzung noch zu dem Zeitpunkt vorliegen, in dem (im Falle des Neugläubigers) die schadensstiftende Geschäftssituation (z.B. Kreditgewährung) eintritt3. Dabei muss der den Schadensersatz geltend machende Gläubiger (auch in diesem Fall: der Neugläubiger) darlegen und beweisen, dass die Gesellschaft zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses zahlungsunfähig oder überschuldet war; Beweiserleichterungen gelten grundsätzlich nicht. Gelingt der Nachweis der Überschuldung, dann muss der Geschäftsführer, der sich auf eine positive Fortführungsprognose beruft, deren Voraussetzungen beweisen, wobei ein gewisser Beurteilungsspielraum besteht4. Wenn ein Schadensersatzanspruch eines Neugläubigers danach begründet ist, ist der Schaden der Höhe nach nicht um die auf diesen Neugläubiger entfallende Quote zu kürzen5; allerdings hat der Gläubiger dem in Anspruch genommenen Geschäftsführer im Wege der Vorteilsausgleichung den Anspruch gegen die Insolvenzmasse abzutreten6. Die Haftung gilt auch für den „faktischen“ Geschäftsführer7. d) Haftung für Verfahrenskosten Eine weitere Haftungsfolge aus einem Verstoß gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen Stellung des Insolvenzantrages ist in § 26 Abs. 3 InsO geregelt: Danach haftet derjenige, der entgegen den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens pflichtwidrig und schuldhaft nicht gestellt hat (im Regelfall also der dazu verpflichtete Geschäftsführer) einem Gläubiger auf Kostenerstattung, sofern der Gläubiger gemäß § 26 Abs. 1 InsO zur Vermeidung der Abweisung des Antrages mangels Masse einen Kostenvorschuss geleistet hat.

1 Ausführlich zur Entwicklung der Rechtsprechung im Lichte des reformierten Insolvenzrechts Karsten Schmidt in Karsten Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 3. Aufl. 2003, Rz. 1870 ff.; gegen Klagebefugnis des Insolvenzverwalters in diesen Fällen BGH v. 30. 3. 1998 – II ZR 146/96, BGHZ 138, 211, 214 ff. 2 BGH v. 8. 3. 1999 – II ZR 159/98, DB 1999, 1209. 3 BGH v. 5. 2. 2007 – II ZR 234/05, GmbHR 2007, 482. 4 OLG Koblenz v. 27. 2. 2003 – 5 U 917/02 rkr.), GmbHR 2003, 419; Brandenburgisches OLG v. 31. 3. 2005 – 11 U 103/04 (rkr.), GmbHR 2005, 879. 5 BGH v. 12. 3. 2007 – II ZR 315/05, GmbHR 2007, 599. 6 BGH v. 5. 2. 2007 – II ZR 234/05, GmbHR 2007, 482. 7 BGH v. 11. 7. 2005 – II ZR 235/03, GmbHR 2005, 1187.

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551

Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

e) Haftung der Gesellschafter 552

In der Praxis stellt sich immer wieder das Problem, dass der Geschäftsführer sein Amt mit sofortiger Wirkung niederlegt1 und so unter Umständen einer bevorstehenden Antragspflicht entgeht, ohne dass ein neuer Geschäftsführer bestellt wird. Hierdurch wird im Ergebnis ein (notwendiges) Insolvenzverfahren verhindert. Um Missbräuche in diesem Bereich zu verhindern, ist durch das MoMiG in § 15a Abs. 3 InsO n.F. geregelt, dass im Falle einer „Führungslosigkeit“ der Gesellschaft jeder Gesellschafter zur Antragstellung verpflichtet ist. Diese Pflicht trifft jeden Gesellschafter einzeln, setzt allerdings Kenntnis von der Führungslosigkeit und der Insolvenzreife voraus. Der Gesellschafter kann sich entlasten, wenn er den Nachweis fehlender Kenntnis führt. Ansonsten gelten die oben dargestellten Haftungsgrundsätze entsprechend. f) Sonderfälle der Haftung wegen verspäteter Antragstellung

553

Neben der oben (Rz. 541 ff.) angesprochenen allgemeinen Haftung wegen verspäteter Antragstellung spielen in der Praxis vor allem einige Sonderfälle eine Rolle, bei denen der Geschäftsführer Haftungsrisiken wegen Arbeitnehmerrechten unterliegt: Er haftet gemäß §§ 823, 826 BGB i.V.m. § 8a ATG persönlich, wenn er nicht für eine ordnungsgemäße Insolvenzabsicherung der Wertgutachten der Wertguthaben als Altersteilzeitvereinbarungen Sorge trägt2. Weiterhin kann der Geschäftsführer gemäß § 826 BGB persönlich haftbar sein, wenn aufgrund verspäteter Antragstellung Insolvenzgeld gezahlt werden muss (Haftung gegenüber der zahlenden Agentur für Arbeit)3. Allerdings gilt diese Haftung nicht, wenn die Bundesagentur nach den sozialrechtlichen Bestimmungen auch bei rechtzeitiger Antragstellung Insolvenzgeld hätte zahlen müssen4. g) Haftung bei der Limited

554

Für die Limited, die ihre tatsächliche Tätigkeit in Deutschland ausübt, wird überwiegend die Anwendbarkeit des deutschen Insolvenzrechts, also auch der Insolvenzantragspflicht, jetzt nach dem neuen § 15a InsO, bejaht5. Dementsprechend wird auch eine persönliche Haftung des Managers gemäß § 823 Abs. 2 BGB bejaht, wenn er diese Pflicht nicht erfüllt6.

3. Strafrechtliche Haftung bei verspäteter Antragstellung 555

Die Strafbarkeit im Zusammenhang mit der Verletzung der dargestellten Antragspflichten ist jetzt ebenfalls durch das MoMiG gebündelt geregelt in § 15a 1 Dies ist grundsätzlich zulässig, s. oben Rz. 397. 2 In BAG v. 21. 11. 2006 – 9 AZR 206/06, GmbHR 2007, 601 wird eine solche Haftung abgelehnt; die Entscheidung betrifft jedoch die Rechtslage vor Inkrafttreten des § 8a ATG, der als Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB für Altersteilzeitverhältnisse, die nach dem 30. 6. 2004 begonnen wurden, ausdrücklich die Insolvenzsicherung anordnet. 3 OLG Saarbrücken v. 21. 11. 2006 – 4 U 49/06–16 (rkr.), GmbHR 2007, 315. 4 BGH v. 18. 12. 2007 – VI ZR 231/06, DB 2008, 460. 5 Vgl. Riedemann, GmbHR 2004, 345, 348; Bäuml/Geeglur, GmbH-StB 2006, 362 m.w.N. 6 LG Kiel v. 20. 4. 2006 – 10 S 44/05, GmbHR 2006, 710.

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Pflichten in der Insolvenz

InsO n.F.: Es drohen Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bei Vorsatz (Abs. 4) oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bei Fahrlässigkeit (Abs. 5). Inhaltlich sind die Regelungen gegenüber der alten Rechtslage (§ 84 GmbHG a.F.) unverändert geblieben. Praktisch bedeutsam ist auch bei der strafrechtlichen Prüfung die Frage, wann genau die Insolvenzreife (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) eingetreten ist, ab welchem Moment also objektiv eine Strafbarkeit begründet ist. Hinsichtlich des Insolvenzgrundes der Zahlungsunfähigkeit gelten die bereits dargestellten zivilrechtlichen Grundsätze. Die nur drohende Zahlungsunfähigkeit, die als Insolvenzgrund lediglich einen Eigenantrag begründet und keine Pflicht gemäß § § 15a InsO n.F. auslöst, ist entsprechend auch kein Auslöser der strafrechtlichen Verpflichtungen. Äußerst problematisch ist die Feststellung der strafrechtlich relevanten Überschuldung, insbesondere nach der Definition des Überschuldungsbegriffes durch die Insolvenzordnung (§ 19 Abs. 1 InsO, s. oben Rz. 532 ff.). Denn nach bislang im Strafrecht herrschender Auffassung war der Begriff der insolvenzrechtlich relevanten Überschuldung zwar auf der Grundlage der zivilrechtlichen Bestimmung, gleichzeitig jedoch unter Beachtung des strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes festzustellen. Angesichts der ausdrücklichen Intention des Gesetzgebers der Insolvenzordnung, mit der Definition der Überschuldung in § 19 Abs. 2 InsO die Insolvenzreife „vorzuverlagern“, stellt sich das Problem unterschiedlich strenger Maßstäbe für die Feststellung. Nach dazu im Schrifttum vertretener Auffassung soll die strafrechtlich relevante Überschuldung nur bejaht werden, wenn alle einschlägigen Methoden zu diesem Ergebnis gelangen1.

556

Bezüglich der strafrechtlich relevanten Tätereigenschaft gelten die Ausführungen zu den Haftungstatbeständen (s. oben Rz. 498 und 518) entsprechend: Täter kann sowohl ein nur formal vorgeschobener „Strohmann“ sein als auch der nicht ordnungsgemäß bestellte, aber faktisch handelnde Geschäftsführer2. Unerheblich ist eine interne Aufgabenverteilung in der Geschäftsführung; bei der Bestellung mehrerer Geschäftsführer ist jeder einzelne anzeigepflichtig und damit bei Verletzung der Anzeigepflicht strafbar3. Die Strafbarkeit wird vermieden mit der rechtzeitigen Antragstellung, auch wenn die dem Antrag beizufügenden Unterlagen (Gläubiger- und Schuldnerverzeichnis, Vermögensübersicht) nur unvollständig oder gar nicht mit eingereicht und erst später vervollständigt werden4.

557

Neben der Strafbarkeit gemäß § § 15a InsO n.F. wegen verspäteter Insolvenzantragstellung kann in Verbindung mit der Krise und der Insolvenz der GmbH für den Geschäftsführer die Bankrottstrafbarkeit gemäß den §§ 283 ff. StGB relevant werden. Diese Delikte sind im Zusammenhang mit den sonstigen strafrechtlichen Risiken aus der Geschäftsführerstellung dargestellt.

558

1 2 3 4

Scholz/Tiedemann, 9. Aufl. 2002, § 84 GmbHG Rz. 47a ff., 47c. Scholz/Tiedemann, 9. Aufl. 2002, § 84 GmbHG Rz. 27 ff. Scholz/Tiedemann, 9. Aufl. 2002, § 84 GmbHG Rz. 23. BayObLG v. 23. 3. 2000 – 5 StRR 36/00, DB 2000, 1505.

211

Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

4. Auswirkungen der Insolvenz auf die rechtliche Stellung des Geschäftsführers 559

In der Insolvenzordnung sind die Rechte und Pflichten des Geschäftsführers im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren konkretisiert. Insbesondere ist durch die Insolvenzordnung klargestellt, dass den Geschäftsführer auch nach Eröffnung des Verfahrens eine Reihe von Pflichten treffen. a) Wirksamkeit des Anstellungsvertrages und organschaftliche Stellung

560

Gemäß § 113 InsO kann ein Dienstverhältnis – also auch der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers – ungeachtet einer ansonsten vertraglich vereinbarten längeren Laufzeit mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Monats wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens gekündigt werden. Kündigungsberechtigt ist einerseits der Geschäftsführer selbst, andererseits der Insolvenzverwalter (für die GmbH). Die Beendigung des Anstellungsvertrages durch eine derartige Kündigung führt allerdings nur dazu, dass der Geschäftsführer in der Folgezeit nicht mehr zur Mitarbeit verpflichtet ist. Die nachstehend dargestellten Mitwirkungspflichten bleiben unverändert bestehen. Trotz der Beendigung der dienstrechtlichen Anstellung im Insolvenzverfahren besteht die Organstellung des Geschäftsführers weiter. Wird das Anstellungsverhältnis nicht gekündigt, so besteht es im Insolvenzverfahren mit allen Rechten und Pflichten fort, insbesondere mit der Folge, dass die fällig werdende Vergütung (einschließlich etwaiger Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung) als Masseschuld aus der Insolvenzmasse zu zahlen ist (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO). b) Auskunftspflichten

561

Gemäß § 22 Abs. 3 Satz 3 InsO besteht eine Auskunftspflicht des oder der Geschäftsführer gegenüber dem vorläufigen Insolvenzverwalter, der nach Antragstellung durch das Insolvenzgericht gemäß § 21 Abs. 2 InsO bestellt werden kann.

562

Gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 InsO i.V.m. § 101 Abs. 1 InsO besteht diese Pflicht im einmal eröffneten Insolvenzverfahren für den Geschäftsführer in erheblichem Umfange fort: • Die Auskunftspflicht besteht gegenüber dem Insolvenzgericht, dem Insolvenzverwalter, dem Gläubigerausschuss und – auf Anordnung des Gerichts – auch gegenüber der Gläubigerversammlung. • Die Pflicht gilt für alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse, insbesondere also für sämtliche Geschäftsvorfälle und alle das Vermögen der Gesellschaft betreffenden Umstände. • Beim Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG bezieht sich die Pflicht auch auf die Verhältnisse der Kommanditgesellschaft. • Die Pflicht betrifft gemäß § 101 Abs. 1 Satz 2 InsO sogar Geschäftsführer, die binnen eines Zeitraumes von 2 Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus der Geschäftsführerstellung ausgeschieden sind – zeitlich erfolgt damit eine erhebliche Vorverlagerung auf frühere Geschäftsführer. 212

Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung

c) Anwesenheits- und Mitwirkungspflichten Gemäß § 97 Abs. 3 InsO i.V.m. § 101 Abs. 1 InsO ist der Geschäftsführer der in der Insolvenz befindlichen GmbH auf Anordnung des Gerichts verpflichtet, sich jederzeit zur Verfügung zu stellen, um seine Auskunfts- und Mitwirkungspflichten zu erfüllen. Danach besteht zwar keine Aufenthaltspflicht oder Aufenthaltsbeschränkung zu Lasten des Geschäftsführers; praktisch läuft die Regelung jedoch darauf hinaus, dass der Geschäftsführer, der an einem anderen Ort – möglicherweise auch im Ausland – eine neue Anstellung gefunden hat, jederzeit damit rechnen muss, dass sein Erscheinen bei der Gemeinschuldnerin angeordnet wird.

563

Diese Pflicht, persönlich zur Verfügung zu stehen, wird umso relevanter, als gemäß §§ 97 Abs. 2 InsO i.V.m. § 101 Abs. 1 InsO auch eine ausdrückliche Unterstützungspflicht gegenüber dem Verwalter besteht. Danach hat der Geschäftsführer – ungeachtet einer Kündigung seines Anstellungsvertrages – den Insolvenzverwalter bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen. Diese Unterstützungspflicht umfasst eine aktive Mitwirkung; andererseits ist dem Geschäftsführer, dessen Anstellungsvertrag gekündigt wurde und der demgemäß kein Gehalt mehr erhält, eine Mitarbeit im engeren Sinne nicht zumutbar. Die Abgrenzung zwischen der notwendigen Mitwirkung und der nicht zumutbaren laufenden Mitarbeit wird praktisch einige Probleme aufwerfen. In der Praxis ist diese Mitwirkungspflicht vor allem im Zusammenhang mit der Rechnungslegung von Bedeutung, da die Verantwortung dafür im Außenverhältnis auf den Verwalter übergeht (§ 155 Abs. 1 InsO).

564

VII. Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung 1. Haftungsbeschränkung nach dem Grundsatz der „gefahrgeneigten Arbeit“? Die Grundsätze über die Beschränkung der Haftung des Arbeitnehmers bei gefahrgeneigter Tätigkeit – im Prinzip Haftung nur bei Vorsatz oder bei grober Fahrlässigkeit, Aufteilung des Schadens bei mittlerer Fahrlässigkeit – sind weitgehend auf alle Arbeitsverhältnisse anwendbar1. Eine Übernahme dieser Grundsätze zur Haftungsbeschränkung im Rahmen des Anstellungsverhältnisses wird für die Haftung von Organmitgliedern, also auch für den GmbH-Geschäftsführer, jedoch von der ganz überwiegenden Auffassung abgelehnt2.

565

Allerdings soll nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung3 die Haftung des Geschäftsführers bei leichter Fahrlässigkeit ausgeschlossen sein, wenn seine Pflichtverletzung nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Unternehmensleitung steht, also nicht aus einem typischen Organhandeln erfolgt (z.B.:

566

1 BAG v. 27. 9. 1994 – GS 1/89 (A), DB 1994, 2237; vgl. Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 254 ff. 2 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 43 GmbHG Rz. 6; Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 256; Lutter/Hommelhoff, § 43 GmbHG Rz. 21. 3 Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 257.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

bei einem Unfall mit dem Dienstwagen). Diese Auffassung ist umstritten; höchstrichterliche Rechtsprechung liegt dazu bislang nicht vor.

2. Vertragliche Haftungsmilderung gegenüber der Gesellschaft a) Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung 567

Die dem Geschäftsführer auferlegte hohe Verantwortung bei Erfüllung seiner Aufgaben führt immer wieder zu Überlegungen, ob und inwieweit im Einzelfall dem Geschäftsführer durch entsprechende Vereinbarungen Haftungserleichterungen zuerkannt werden können, insbesondere da bei der Vielzahl und der Verschiedenartigkeit der von ihm zu bewältigenden Aufgabengebiete und der zu beachtenden Normen das Haftungsrisiko erheblich gestiegen ist. In Betracht kommt ein Ausschluss der Ersatzpflicht des Geschäftsführers für verschiedene Stufen der Fahrlässigkeit. Die rechtliche Zulässigkeit einer solchen Haftungsbeschränkung im Verhältnis zur Gesellschaft ist in der Literatur jedoch äußerst umstritten: • Herkömmlich wurde z.T. vertreten, der Haftungsmaßstab des § 43 Abs. 1 GmbHG sei zwingend, sodass keine Haftungserleichterung möglich ist1. Begründet wurde dies mit der erhöhten Verantwortlichkeit des Organs, dem die treuhänderische Verwaltung fremden Vermögens anvertraut ist, und mit den Erfordernissen eines wirksamen Gläubigerschutzes. • Nach anderer Auffassung ist ein Haftungsausschluss sogar bis auf Vorsatz, jedenfalls aber für die leichte Fahrlässigkeit, zulässig, soweit nicht der Verstoß gegen Kapitalerhaltung in Rede steht2 • Schließlich ist nach einer weiteren Meinung der Haftungsmaßstab von § 43 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG (Haftung bei jeder Form von Verschulden) grundsätzlich zwingend wegen der damit verbundenen Präventionswirkung gegenüber dem Geschäftsführer. Dies soll es jedoch nicht ausschließen, wenigstens die Haftungssumme – in Höhe eines spürbaren Betrages – zu begrenzen3.

568

Die Vertreter einer zwingenden Geltung des § 43 Abs. 1 GmbHG berufen sich auf die Entstehungsgeschichte der Norm, in der ausgeführt wird, das Erfordernis der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes sei damit zu rechtfertigen, dass es im Regelungskontext nicht nur um die Interessen der Gesellschafter, sondern auch um diejenigen der Gesellschaftsgläubiger gehe. Diese strenge Auffassung unter Hinweis auf den Gläubigerschutz ist unseres Erachtens allerdings inkonsequent, da der vom Gesetzgeber angestrebte Gläubigerschutz durch eine erhöhte Sorgfaltsanforderung an die Geschäftsführung und Vermeidung einer fehlerhaften Unternehmensleitung im GmbHG nicht durchgängig vollzogen wurde. So ist anerkannt, dass die Geschäftsführer nicht haften, wenn sie aufgrund eines fehlerhaften Weisungsbeschlusses gehandelt haben (dazu unten Rz. 575), solange dieser nicht die Grenze der Rechtswidrigkeit überschreitet. Weiterhin kön1 So die ältere Auflage Lutter/Hommelhoff, 15. Aufl. 2000, § 43a GmbHG Rz. 2, 21 und 29; differenzierter jetzt Lutter/Hommelhoff, § 43 GmbHG Rz. 41. 2 Fleck, GmbHR 1974, 224; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rz. 46. 3 Heiße, Beschränkung der Geschäftsführerhaftung gegenüber der GmbH, 1988, S. 126 ff.

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Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung

nen die Gesellschafter auf Schadensersatzansprüche gegen die Geschäftsführer in einem bestimmten Rahmen verzichten oder den Geschäftsführer auch für das abgelaufene Geschäftsjahr entlasten, selbst wenn einige Unstimmigkeiten vorliegen. Ausnahmen sind nur dort zu machen, wo die Sorgfaltspflichtverletzung gegen Grundsätze zur Kapitalerhaltung verstoßen hat. Konsequenterweise muss man den Gesellschaftern dann auch in anderen Bereichen die Möglichkeit geben, über den Haftungsumfang oder den Sorgfaltsmaßstab zu disponieren, etwa indem mit dem Geschäftsführer eine Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit vereinbart wird. Immerhin ist nach der Rechtsprechung des BGH die Haftung mittels Vereinbarung im Anstellungsvertrag durch Verkürzung der Verjährungsfrist bzw. Vereinbarung einer Ausschlussfrist von wenigen Monaten beschränkbar1. Die Entscheidung enthält allgemeine Aussagen, aus denen sich ergibt, dass das Gericht von einer Dispositionsbefugnis der Gesellschafter bis zu den Grenzen der §§ 30, 31 GmbHG ausgeht. Die Dispositionsfreiheit zwischen Gesellschaftern und Geschäftsführern findet also ihre Grenze dort, wo dem Geschäftsführer im Interesse der Gläubiger Pflichten im Verhältnis zur Gesellschaft auferlegt worden sind, wie z.B. die Kapitalaufbringung und die Kapitalerhaltung, die in § 43 Abs. 3 Satz 2 und 3, § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG ihren Ausdruck gefunden haben. Denn insoweit steht den Gesellschaftern nicht das Recht zu, auf Ansprüche gegen den Geschäftsführer zu verzichten2. Eine im Vorhinein vereinbarte Haftungserleichterung ist dementsprechend zulässig, soweit es sich hierbei nicht um die Wahrnehmung von Pflichten handelt, die dem Geschäftsführer als Organ zumindest auch im Gläubigerinteresse auferlegt worden sind. Klammert man diesen Bereich aus, so ist es zulässig, die Haftung des Geschäftsführers auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu begrenzen. Besondere Bedeutung kommt einer derartigen Haftungsbeschränkung in Konzernunternehmen zu. Der Geschäftsführer der Tochtergesellschaft steht in einem permanenten Spannungsfeld zwischen dem Konzerninteresse und dem Tochtereigeninteresse. Sicherlich kann er nicht aus der Haftung entlassen werden, wenn er bewusst das Konzerninteresse über das Tochterinteresse stellt, jedoch sind Freistellungsvereinbarungen mit herrschenden Gesellschaften für fahrlässiges Verhalten in einem derartigen Konzernverhältnis wirksam, wenn der Geschäftsführer dabei den Vorgaben des herrschenden Unternehmens folgt3.

569

b) Formale Anforderungen Eine nach den vorstehenden Ausführungen zulässige Haftungsbeschränkung durch Vereinbarung im Verhältnis zur GmbH muss mit dem Geschäftsführer durch das zuständige Organ vereinbart werden, also mit den Gesellschaftern. Die Regelung kann also getroffen werden • in der durch die Gesellschafter aufzustellenden Satzung,

1 BGH v. 16. 9. 2002 – II ZR 107/01, GmbHR 2002, 1197; für die Zulässigkeit einer Ausschlussfrist auch OLG Stuttgart v. 26. 5. 2002 – 5 U 160/02, GmbHR 2003, 835. 2 So auch BGH v. 31. 1. 2000 – II ZR 189/99, DB 2000, 661 mit Anm. Altmeppen, DB 2000, 657. 3 Uwe H. Schneider, GmbHR 1993, 10.

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570

Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

• im von den Gesellschaftern mit dem Geschäftsführer abzuschließenden Anstellungsvertrag • oder durch einstimmigen Gesellschafterbeschluss. 571

Wegen der Bedeutung der Haftungsbeschränkung für die Gesellschaft müssen alle Gesellschafter dem zustimmen.

3. Freistellung von der Haftung gegenüber Dritten 572

Wird der Geschäftsführer im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Organ der Gesellschaft von Dritten haftbar gemacht, so kommt in Betracht, dass er bei der Gesellschaft Rückgriff nehmen kann. Dabei ist allerdings nach dem im Außenverhältnis geltend gemachten Haftungsgrund zu differenzieren: • Haftet der Geschäftsführer nach vertraglichen Grundsätzen wegen seines Auftretens im Rechtsverkehr aus culpa in contrahendo oder aus Rechtsschein persönlich, ist er also eigentlich für die Gesellschaft aufgetreten, so gilt der Grundsatz, dass im Verhältnis zum Vertreter der Vertretene (die GmbH) haftet, der eigentlich Vertragspartner sein sollte1. • Bei der gesetzlichen Haftung wegen Verletzung der steuerlichen Pflichten (§ 69 AO) oder wegen nicht ordnungsgemäßer Abführung von Sozialabgaben ist unseres Erachtens darauf abzustellen, ob die nicht abgeführten Beträge sich noch im Vermögen der GmbH befinden. Ist dies der Fall, wird der Geschäftsführer jedoch persönlich zur Zahlung in Anspruch genommen, so hat er aus seinem Privatvermögen eine Schuld der GmbH beglichen, die ihm zu erstatten ist. Etwas anderes gilt, wenn die Pflichtverletzung im Außenverhältnis, beispielsweise die Verletzung steuerlicher Pflichten, gleichzeitig eine Pflichtverletzung gegenüber der GmbH ist und auch für diese einen Schaden ausgelöst hat. Dann stellt die Erstattung durch den Geschäftsführer gegenüber dem den Anspruch geltend machenden Dritten unter Umständen gleichzeitig den Ausgleich des Schadens gegenüber der GmbH selbst dar, sodass ein Regress ausgeschlossen ist.

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Unabhängig von den vorstehend geschilderten Grundsätzen lässt sich auch in diesem Bereich eine vertragliche Vereinbarung treffen: Folgt man der Auffassung, dass die Haftung des Geschäftsführers gegenüber der GmbH beschränkt werden kann (s. oben Rz. 567 f.), so ist konsequenterweise auch eine interne Freistellungsvereinbarung bei Inanspruchnahme des Geschäftsführers durch Dritte zulässig, jedenfalls in dem Bereich, in dem die Gesellschaft die Haftung ihr selbst gegenüber beschränken kann2.

1 BGH v. 4. 5. 1981 – II ZR 183/80, GmbHR 1982, 108. 2 Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 351.

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Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung

4. Sonstige interne Maßnahmen zur Risikoverringerung und Haftungsbeschränkung a) Geschäftsverteilung Mehrere Geschäftsführer haften gemeinschaftlich für einen von ihnen verursachten Schaden (§ 43 Abs. 2 GmbHG). Werden durch eine Geschäftsverteilung den einzelnen Geschäftsführern ihre Aufgabengebiete zugewiesen, so bleibt nach wie vor die gesamte Geschäftsführung verantwortlich, jedoch ändert sich der Pflichteninhalt und der Verschuldensmaßstab: Für den zuständigen Geschäftsführer besteht innerhalb des zugeteilten Aufgabenbereichs die erhöhte Sorgfaltspflicht der ordnungsgemäßen Leitung des Unternehmens; die anderen Geschäftsführer haben sich eines direkten Eingriffs in diesen Geschäftsbereich zu enthalten, jedoch obliegt ihnen die Überwachungspflicht, die der zuständige Geschäftsführer zu dulden hat1. Zu beachten ist insbesondere, dass Pflichten, die sich aus dem Gesetz ergeben – z.B. die Insolvenzantragspflicht gemäß § 64 GmbHG a.F./§ 15a InsO n.F. oder die Haftung für steuerliche Verpflichtungen gemäß § 69 AO – und Angelegenheiten von existentieller Bedeutung für die Gesellschaft unteilbar mit der Gesamtgeschäftsführung verbunden bleiben und daher jedes Einzelmitglied (ungeachtet einer Geschäftsverteilung und eines daraus resultierenden Verschuldensgrades) treffen2.

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Gestaltungshinweis: Eine – hinsichtlich des Verschuldensmaßstabes immerhin zu weniger strengen Anforderungen für den nicht zuständigen Geschäftsführer führende – Geschäftsverteilung bedarf aus Gründen der Klarstellung der Schriftform, damit sich in der Folgezeit ermitteln lässt, in welchem Umfange die Leitungs- und Führungsverantwortung einem einzelnen Geschäftsführer zugewiesen wurde. Eine reine faktische Aufteilung der Geschäfte führt nicht zu der gewünschten Haftungsmilderung3. Ebenso ist darauf zu achten, dass die Geschäftsordnung auch tatsächlich eingehalten wird, da sie ansonsten ihre Wirkung nicht zu entfalten vermag. b) Weisungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung Die Gesellschafterversammlung als oberstes Organ der Gesellschaft kann den Geschäftsführern in einzelnen geschäftlichen Angelegenheiten Weisungen erteilen. Handelt der Geschäftsführer danach, so ist er regelmäßig für daraus resultierende Haftungsfolgen entschuldigt und kann nicht in Anspruch genommen werden4. Dagegen kann sich der Geschäftsführer nicht darauf berufen, dass er durch den Mehrheitsgesellschafter angewiesen worden sei, denn die Weisung eines Mehrheitsgesellschafters steht der Weisung kraft Gesellschafterbeschluss nicht gleich. Die Berufung auf alternative Kausalität würde hier das Recht der Minder1 OLG Hamm v. 24. 4. 1991 – 8 U 188/90, GmbHR 1992, 375; Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 35 u. 39; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rz. 26. 2 BGH v. 1. 3. 1993 – II ZR 81/94, DB 1994, 1351. 3 Hachenburg/Mertens, § 43 GmbHG Rz. 35. 4 Vgl. Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, 69.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

heit, sich in dem Verfahren der Beschlussfassung Gehör zu verschaffen, entscheidend verkürzen1. Das Handeln eines geschäftsführenden Alleingesellschafters deckt sich dagegen stets mit dem Willen der Gesellschaft. Er haftet der Gesellschaft gegenüber daher nicht, und zwar auch dann nicht, wenn seine Anteile nachträglich in andere Hände übergehen2. 576

Der Grundsatz, dass der Geschäftsführer durch Weisungen der Gesellschafterversammlung von einer Haftung befreit ist, unterliegt jedoch wichtigen Ausnahmen: • Der Geschäftsführer kann sich nicht auf nichtige Weisungsbeschlüsse berufen. Dies sind Beschlüsse, die gegen ein öffentliches Interesse oder gegen zum Schutz der Gläubiger erlassende zwingende Gesetzesnormen oder gegen die guten Sitten verstoßen3. • Schwieriger ist die Rechtslage bei nur anfechtbaren Beschlüssen. Soweit die Anfechtungsfrist verstrichen oder eine Anfechtungsklage abgewiesen worden ist, ist der Geschäftsführer in jedem Falle zur Ausführung des Beschlusses verpflichtet und ist auch durch diesen Beschluss gedeckt. Ist die Anfechtbarkeit eines Beschlusses zweifelhaft oder steht nicht fest, ob der Beschluss angefochten werden wird, so muss der Geschäftsführer sich ein Urteil darüber bilden, ob im Hinblick auf eine mögliche Anfechtung die Ausführung des Beschlusses besser unterbleiben sollte oder ob die Nachteile einer Verzögerung für den Fall, dass die Anfechtung doch unterlassen wird oder erfolglos bleibt, überwiegen. Diese Abwägung gibt dem Geschäftsführer einen Spielraum vertretbarer Entscheidungen4. c) Entlastung

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Die Entlastung des Geschäftsführers durch die Gesellschafterversammlung gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG ist für die Haftung des Geschäftsführers insofern von Bedeutung, als Ersatzansprüche der Gesellschaft nicht mehr geltend gemacht werden können, soweit die Entlastungswirkung reicht. Dabei ist in der Entlastung kein rechtsgeschäftlicher Verzicht auf die Geltendmachung von Ersatzansprüchen zu sehen, sondern es handelt sich um eine gesellschaftsinterne Beschlussfassung, die die Billigung der Geschäftsführung zum Gegenstand hat. Sie stellt den Entlasteten von allen bei der Beschlussfassung erkennbaren Ersatzansprüchen frei; diese Freistellung findet ihre Grenze dort, wo Ansprüche im Interesse der Gesellschaftsgläubiger unverzichtbar sind. Freigestellt wird der entlastete Geschäftsführer allein von solchen Ersatzansprüchen, die bei sorgfältiger Prüfung aller Vorlagen und erstatteten Berichte erkennbar waren5. Die Entlastung ist von der – weitergehenden – Generalbereinigung zu differenzieren; die Generalbereinigung ist der umfassende Verzicht, der alle bei Abgabe dieser Er1 2 3 4 5

Hachenburg/Mertens, § 43 GmbHG Rz. 69. Fleck, GmbHR 1974, 224. Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 127. Hachenburg/Mertens, § 43 GmbHG Rz. 82; Schaub, DStR 1992, 985. BGH v. 31. 5. 1976 – II ZR 185/74, WM 1976, 736; Lutter/Hommelhoff, § 46 GmbHG Rz. 14.

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Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung

klärung denkbaren, auch unbekannten Ansprüche erfasst. Es gelten nur die Grenzen des Gläubigerschutzes1. Umstritten ist die rechtliche Zulässigkeit der Selbstentlastung des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers. Zwar sind in der Regel die Handlungen des AlleinGesellschafter-Geschäftsführers durch die Zustimmung des Gesellschafters selbst gedeckt, doch fügt der Geschäftsführer der GmbH vorsätzlich einen Schaden zu, kann nicht von einem die Handlung deckenden wirksamen Gesellschafterbeschluss ausgegangen werden. Die Entlastung des Allein-GesellschafterGeschäftsführers gewinnt in solchen Fällen an Bedeutung. Nach herrschender Meinung ist die Selbstentlastung des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers durchaus zulässig; ihr stehen weder § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG noch § 35 Abs. 3 GmbHG n.F. i.V.m. § 181 BGB entgegen2. Andererseits ist der GesellschafterGeschäftsführer gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG an der Abstimmung zu seiner Entlastung gehindert, wenn er nicht der alleinige Gesellschafter ist, und zwar selbst dann, wenn der Mitgesellschafter der Abstimmung fern bleibt3.

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Ein direkt übertragbarer Anspruch des Geschäftsführers auf Entlastung besteht nicht. Denn es geht nicht um eine rechtsgeschäftliche Erklärung der Gesellschafterversammlung, sondern um eine Beschlussfassung mit der Folgewirkung, dass Ersatzansprüche gegen den Geschäftsführer ausgeschlossen sind. Zudem umfasst der Gesellschafterbeschluss Rechts- und Zweckmäßigkeitsüberlegungen, da die Gesellschafter die Entlastung auch bei festgestellten Unregelmäßigkeiten aus Zweckmäßigkeitsgründen erteilen können. Dies macht deutlich, dass ein strikter Rechtsanspruch des Geschäftsführers abgelehnt werden muss4. Der Geschäftsführer kann somit nicht eine Leistungsklage auf Entlastung geltend machen, sondern muss eine Feststellungsklage bei Verweigerung der Entlastung erheben, und zwar als negative Feststellungsklage (auf Feststellung, dass kein Grund zur Versagung der Entlastung vorliegt) mit der Besonderheit, dass das Feststellungsinteresse schon aufgrund der Versagung der Entlastung besteht. Dabei ist nicht ganz geklärt, ob der Geschäftsführer die negative Feststellungsklage nur hinsichtlich der von der Gesellschaft konkret bezeichneten oder behaupteten Pflichtverletzungen und daraus etwa entstandener Ersatzansprüche geltend machen kann5 oder aber ob er nach Vorlage aller Unterlagen das Recht hat, feststellen zu lassen, dass aus seinem Sonderrechtsverhältnis zur Gesellschaft keine Ersatzansprüche bestehen6. Wenn auch der Geschäftsführer kein Recht auf Entlastung als einklagbares Recht besitzt, so ist die Gesellschafterversammlung doch verpflichtet, dass sie bei Ablehnung des Antrages wenigstens die Sachbereiche konkretisiert, die Grundlage für ihre ablehnende Entscheidung gewesen sind7. Damit wird dem Geschäftsführer die Möglichkeit gegeben, konkret

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1 2 3 4

BGH v. 19. 1. 1976 – II ZR 119/74, WM 1976, 736. Sigle, DStR 1992, 469. OLG Hamm v. 26. 2. 2003 – 8 U 110/02, GmbHR 2003, 843. So etwa Lutter/Hommelhoff, § 46 GmbHG Rz. 15; anderer Auffassung Buchner, GmbHR 1988, 9. 5 So BGH v. 20. 5. 1985 – II ZR 165/84, GmbHR 1985, 356. 6 So Scholz/Karsten Schmidt, § 46 GmbHG Rz. 102. 7 Tellis, GmbHR 1989, 113.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

die Vorgänge zu bezeichnen, die Gegenstand der negativen Feststellungsklage sind.

5. Verjährung 580

Die Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer verjähren gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren. Diese Verjährungsfrist wird durch die Neufassung der allgemeinen Verjährungsbestimmungen im BGB durch die Schuldrechtsreform nicht berührt. Die Frist beginnt mit der Entstehung des Anspruchs1, regelmäßig also mit Verursachung des Schadens, unabhängig von der Kenntnis der Gesellschaft. Die Verjährungsfrist wird durch die Erhebung der Schadensersatzklage durch die GmbH unterbrochen, und zwar auch dann, wenn der für die Begründetheit dieser Klage notwendige Gesellschafterbeschluss gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG bei Klageerhebung noch nicht vorliegt2. Die Frist des § 43 Abs. 4 GmbHG kann im Geschäftsführervertrag verkürzt werden; die Grenze besteht auch hier wieder – wie bereits bei Verzicht oder Einschränkung der Haftungsvoraussetzungen – in den Bestimmungen des Gläubigerschutzes: Die Verjährungsverkürzung ist unzulässig, soweit die Verletzungshandlung des Geschäftsführers als Stammkapital gebundenes Vermögen betrifft3.

6. Möglichkeiten des Versicherungsschutzes 581

Aufgrund der wachsenden Anforderungen an die Sorgfaltspflichten und die Ausdehnung der Haftungstatbestände ist in der Versicherungswirtschaft speziell ein an Führungskräfte (Geschäftsführer, Vorstandsmitglieder) gerichtetes Leistungsangebot betreffend Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungen entstanden4. Diese Angebote sehen regelmäßig vor, dass Versicherungsnehmerin die Gesellschaft selbst ist. Versicherte Person ist der Geschäftsführer; das versicherte Risiko ist die mögliche Inanspruchnahme (auch eine Inanspruchnahme durch die Gesellschaft selbst!) aus persönlichen Haftungstatbeständen des Organs. Der Abschluss eines derartigen Versicherungsvertrages kann – insbesondere aus Sicht des Geschäftsführers bietet sich dies an – neben den sonstigen Bezügen und Zusagen im Anstellungsvertrag geregelt werden. Die Finanzverwaltung geht davon aus, dass der Abschluss einer solchen Versicherung im überwiegenden eigenbetrieblichen Interesse des Unternehmens liegt, wenn der wirtschaftliche Grund in der Sicherung des Unternehmenswertes gegenüber Schadensersatzforderungen Dritter liegt, wenn die Versicherungsleistung im Ergebnis dem Unternehmen zugute kommt, wenn das Management insgesamt abgesichert ist und wenn die Betriebsdaten für die Prämienkalkulation maßgeblich sind5. Wird dadurch ein überzeugendes Eigeninteresse des Betriebes bejaht, so stellen die vom Unter1 BGH v. 21. 2. 2005 – II ZR 112/03, GmbHR 2005, 544; Lutter/Hommelhoff, § 43 GmbHG Rz. 44. 2 BGH v. 3. 5. 1999 – II ZR 119/98, ZIP 1999, 1001. 3 BGH v. 16. 9. 2002 – II ZR 107/01, DB 2002, 2480. 4 Zum Überblick über den herkömmlichen Stand s. Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 435 ff. 5 BMF-Schreiben v. 24. 1. 2002 – IV C 5 - S 2332 mit Anm. Schüppen/Sanna, ZIP 2002, 550.

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Steuerliche Beurteilung der Inanspruchnahme

nehmen getragenen Prämien keinen steuerpflichtigen Arbeitslohn für den versicherten Geschäftsführer dar. Die derzeit bestehenden Angebote auf Versicherungsschutz weisen unterschiedliche Versicherungsbedingungen auf. Das Augenmerk sollte auf folgende Einzelfragen gerichtet werden:

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• Umfang der Versicherung? – Insbesondere: Ist ein Rechtsschutz umfasst und sind im Hinblick auf die erheblichen strafrechtlichen Risiken auch Kosten eines Strafverfahrens versichert? • Wenn – was regelmäßig der Fall ist – ein Höchstbetrag vorgesehen ist, ist kritisch zu prüfen, ob dieser ausreichend hoch ist. • Es liegen unterschiedliche Ausschlusstatbestände für den Versicherungsschutz vor; teilweise wird nur auf Vorsatz, teilweise auch auf grobe Fahrlässigkeit abgestellt. • Der Versicherungsschutz wird teilweise eingeschränkt, wenn das schadensstiftende Ereignis auf eine Weisung, Veranlassung oder Empfehlung der Gesellschaft selbst (durch die Gesellschafterversammlung) zurückgeht. • Regelmäßig sind wegen der spezifischen Haftungsrisiken Schäden aus Produzenten- oder Umwelthaftung ausgenommen.

VIII. Steuerliche Beurteilung der Inanspruchnahme des Geschäftsführers 1. Haftungsinanspruchnahme Werden gegen den Geschäftsführer Schadensersatzansprüche durch Gläubiger geltend gemacht oder wird der Geschäftsführer als Haftender für Schulden der GmbH in Anspruch genommen, so können die gezahlten Beträge unter Umständen steuermindernd geltend gemacht werden. Dabei ist wie folgt zu differenzieren: • Der Fremd-Geschäftsführer kann die gezahlten Beträge bei seinen Einkünften aus nicht selbständiger Arbeit (§ 19 EStG) als Werbungskosten absetzen1. Der Werbungskostenabzug wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Geschäftsführer die Ursachen für die Aufwendungen bewusst oder leichtfertig herbeigeführt hat2. Nur wenn der Geschäftsführer Steuerbeträge aus rein persönlichen Gründen an das Finanzamt nicht abgeführt hat, sei es um sich persönlich zu bereichern oder dem Gesellschafter oder einem nahen Angehörigen einen Vorteil zu verschaffen, schließt den Werbungskostenabzug gemäß § 12 Nr. 1 EStG aus3. Eine solche private Verursachung muss auch angenommen werden, wenn der Geschäftsführer vorrangig vor Steuerschulden einen Gläubiger be1 FG Nds. v. 18. 3. 1993 – XI 264/88, EFG 1993, 713; Richter, FR 1988, 350; Schmidt/Drenseck, § 19 EStG Rz. 60 „Haftung“. 2 BFH v. 28. 11. 1977 – GrS 2 – 3/77, BStBl. II 1978, 105; FG Münster v. 20. 10. 1981 – X-II 2190/79 E, EFG 1982, 291. 3 BFH v. 6. 2. 1981 – VI R 30/77, BStBl. II 1981, 362; FG Düsseldorf v. 9. 12. 1987 – VII 389/82 E, GmbHR 1988, 369.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

friedigt, der ein naher Angehöriger ist oder eine Gesellschaft, an der er selbst beteiligt ist1. Schließlich soll die Abzugsfähigkeit auch ausscheiden, wenn der Geschäftsführer aus der Lohnsteuerhaftung für die Abführung der eigenen Lohnsteuer in Anspruch genommen wird2. • Grundsätzlich gelten diese Prinzipien auch bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer. Auch bei ihm sind die aufgrund einer Haftungsinanspruchnahme nach § 69 AO gezahlten Steuerbeträge beispielsweise nicht durch das Gesellschaftsverhältnis, sondern durch das Dienstverhältnis veranlasst. Denn auch hier ist im Grundsatz davon auszugehen, dass die Haftungsinanspruchnahme nach § 69 AO ihn in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer und nicht als Gesellschafter trifft3. Allerdings ist die Abzugsfähigkeit bei der Inanspruchnahme auf Hinterziehungszinsen schon gemäß § 9 Abs. 5 i.V.m. § 4 Abs. 5 Nr. 8 EStG ausgeschlossen. 584

Der Abzug als Werbungskosten bei den Einkünften aus nicht selbständiger Arbeit nach den vorstehend geschilderten Voraussetzungen wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass dem Geschäftsführer nach Tilgung der Steuerschuld ein Ausgleichsanspruch (Regress im Innenverhältnis) gegen die GmbH zusteht. Verzichtet der Geschäftsführer auf seinen Anspruch, so ist diese Verbindlichkeit im Zeitpunkt des Verzichts bei der GmbH erfolgswirksam aufzulösen. Kann der Geschäftsführer seine Forderungen gegen die GmbH realisieren, so liegen im Zeitpunkt der Realisierung nachträgliche Einnahmen aus nicht selbständiger Arbeit gemäß §§ 19, 24 Nr. 2 EStG vor.

2. Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft für die Gesellschaft 585

Wird der Geschäftsführer aus einer Bürgschaft für Verbindlichkeiten der GmbH von dem Bürgschaftsgläubiger in Anspruch genommen, so kommt für ihn die steuerliche Geltendmachung des gezahlten Betrages wahlweise unter zwei Gesichtspunkten in Betracht: • Die Bürgschaftszahlungen können als Werbungskosten bei der Einkunftsart „nicht selbständige Arbeit“ abzugsfähig sein. • Ist der Geschäftsführer gleichzeitig als Gesellschafter beteiligt, so kann es sich stattdessen um Anschaffungskosten auf seine Beteiligung handeln, die im Rahmen eines möglichen späteren Veräußerungsvorganges im Sinne von § 17 EStG einen Veräußerungsgewinn verringern oder sogar zu einem Veräußerungsverlust führen können.

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Hat sich ein Fremd-Geschäftsführer für Verbindlichkeiten der GmbH verbürgt, so ist in der Regel von einer beruflichen Veranlassung auszugehen, es sei denn, dass im Einzelfall das Bürgschaftsversprechen aus privater Veranlassung gegeben worden ist. In der Regel ist das Bürgschaftsversprechen eines Fremd-Geschäftsführers zugunsten der GmbH, an der seine Ehefrau maßgeblich beteiligt ist, als privat veranlasst anzusehen. Macht der Geschäftsführer geltend, die Bürgschafts1 BFH v. 14. 5. 1991 – VI R 48/88, BStBl. II 1991, 758. 2 Schmidt/Drenseck, § 19 EStG Rz. 60 „Haftung“. 3 OFD Düsseldorf v. 29. 10. 1992 – S 2350/S 2244 A, GmbHR 1992, 836.

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Steuerliche Beurteilung der Inanspruchnahme

übernahme sei durch das Dienstverhältnis bedingt gewesen, so muss er besondere Umstände darlegen und diese auch beweisen1. Im Übrigen gelten jedoch für den Fremd-Geschäftsführer die allgemeinen, für den Arbeitnehmer anzuwendenden Grundsätze, nach denen die Inanspruchnahme aus einer für den Arbeitgeber gestellten Bürgschaft zu Werbungskosten führen kann2. Bei Gesellschafter-Geschäftsführern geht die Rechtsprechung regelmäßig davon aus, dass die Stellung der Bürgschaft durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist3. In jedem Falle wird eine Veranlassung durch das Dienstverhältnis (mit der Folge des Werbungskostenabzuges) für den Gesellschafter-Geschäftsführer nur angenommen, wenn besondere Umstände vorliegen und der Geschäftsführer diese Umstände im Einzelnen darlegen und unter Beweis stellen kann4. Für einen Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer (der mangels ausreichend hoher Quote keinen Einfluss im Unternehmen hat), hat das FG Brandenburg5 dies bejaht, da das Arbeitsverhältnis und nicht die Beteiligung für die Übernahme der Bürgschaft ausschlaggebend gewesen sei.

587

Ergibt sich nach dieser Rechtsprechung die Vermutung, dass die durch den Gesellschafter-Geschäftsführer für die Gesellschaft gestellte Bürgschaft ihre Ursache im Gesellschaftsverhältnis hat, so kann es sich um eine verdeckte Einlage handeln, die zu nachträglichen Anschaffungskosten führt. Dies ist der Fall, wenn im Zeitpunkt der Übernahme der Bürgschaft die Inanspruchnahme und die Uneinbringlichkeit der Rückgriffsforderung so wahrscheinlich war, dass ein Nicht-Gesellschafter bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes die Bürgschaft nicht übernommen hätte6. Nach bisherigem Stand wurde dies auch bejaht, wenn die Bürgschaft stehen gelassen wurde zu einem Zeitpunkt, zu dem die GmbH bereits in der Krise war, also keinen Kredit mehr bei Dritten erhalten hätte7. Grundsätzlich kam die Geltendmachung aus der Inanspruchnahme der Bürgschaft damit auch in Betracht, wenn die Bürgschaft als kapitalersetzend einzuordnen ist8. In diesem Bereich bleibt abzuwarten, welche Konsequenzen die Finanzverwaltung und die Rechtsprechung aus der völligen Neugestaltung des Rechts der Gesellschafterfinanzierung (Wegfall der Regelungen zum Kapitalersatz) durch das MoMiG (s. oben Rz. 473) ziehen (vgl. zum entsprechenden Problem bei Gesellschafterdarlehen unten Rz. 596).

588

Zu berücksichtigen ist dabei, dass der Begriff der verdeckten Einlage auch eine Vermögensmehrung bei der GmbH voraussetzt. Diese könnte deshalb fraglich

589

1 BFH v. 14. 5. 1991 – VI R 48/88, GmbHR 1991, 587. 2 Vgl. Schmidt/Drenseck, § 19 EStG Rz. 60 „Bürgschaft“. 3 BFH v. 20. 12. 1988 – VI R 55/84, BFH/NV 1990, 23; BFH v. 8. 12. 1992 – VIII R 99/90, BFH/NV 1993, 654; BFH v. 3. 6. 1993 – VIII R 81/91, DB 1994, 256; vgl. auch FG Saarland v. 15. 6. 1988 – 1 K 244/85, EFG 1988, 520. 4 BFH v. 14. 5. 1991 – VI R 48/88, GmbHR 1991, 587. 5 FG Brandenburg v. 11. 12. 2003 – 5 K 2345/01 (rkr.), DStRE 2004, 442. 6 BFH v. 16. 4. 1991 – VIII R 100/87, BStBl. II 1992, 234; BFH v. 27. 10. 1992 – VIII R 87/89, BStBl. II 1993, 340; BFH v. 29. 6. 1995 – VIII R 68/93, BStBl. II 1995, 722; BFH v. 17. 12. 1996 – VIII B 71/96, BStBl. II 1997, 290. 7 BFH v. 24. 4. 1997 – VIII R 23/93, DStR 1997, 1807. 8 BFH v. 24. 4. 1997 – VIII R 23/93, DStR 1997, 1807; Schmidt/Weber-Grellet, § 17 EStG Rz. 175.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

sein, weil der Rückgriffsanspruch des zahlenden Bürgen (Gesellschafter-Geschäftsführer) gegen die GmbH erhalten und somit die Verpflichtung bei der GmbH weiter bestehen bleibt, selbst wenn der Anspruch wertlos ist. Dabei muss aber wiederum beachtet werden, dass unter den angegebenen Umständen die Bürgschaft regelmäßig eigenkapitalersetzend ist und somit als nachrangiges Haftkapital fungiert. Sie entspricht damit wirtschaftlich Eigenkapital. Dies rechtfertigt es, die Bürgschaftszahlungen in der Frage der Anschaffungskosten der Beteiligung den gesellschaftsrechtlichen Einlagen gleichzustellen1. Damit wird gleichzeitig eine weitere Voraussetzung für die Anerkennung der Bürgschaftsinanspruchnahme als nachträgliche Anschaffungskosten auf die Beteiligung des Gesellschafter-Geschäftsführers deutlich: Der zahlende Bürge darf keinen werthaltigen Regressanspruch gegen die GmbH (§ 774 Abs. 1 BGB) oder einen werthaltigen Ausgleichsanspruch gegen etwaige Mitbürgen (§§ 769, 774 Abs. 2, 426 Abs. 1 BGB) haben. Weiterhin ist Voraussetzung, dass der Gesellschafter die Bürgschaftsverpflichtung vor Veräußerung der Geschäftsanteile, vor dem Beschluss über die Auflösung der Gesellschaft oder vor der Insolvenz der Gesellschaft übernommen hat2. 590

Auf den Zeitpunkt der Inanspruchnahme aus der Bürgschaftsverpflichtung kommt es nicht an. Wird der Gesellschafter-Geschäftsführer nach Auflösung der GmbH seitens des Gläubigers aufgrund der Bürgschaft in Anspruch genommen, so sind die Zahlungen auf den Zeitpunkt der Auflösung zur Ermittlung des Auflösungsverlustes nach § 17 Abs. 4 EStG zurückzubeziehen3. Es handelt sich um eine Änderung der Steuerfestsetzung zugunsten des Steuerpflichtigen nach § 175 AO. Allerdings muss klar sein, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer tatsächlich in Anspruch genommen wird. Die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft für die Gesellschaft kann nicht als nachträgliche Anschaffungskosten geltend gemacht werden, solange feststeht, dass der haftende Gesellschafter-Geschäftsführer wegen eigener Zahlungsunfähigkeit für seine Verpflichtung nicht in Anspruch genommen wird4.

3. Exkurs: Steuerliche Geltendmachung eines Darlehensverlustes 591

Teilweise ähnliche Erwägungen wie im vorstehenden Kapitel zur Geltendmachung der Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft sind bei einem Ausfall des Geschäftsführers oder Gesellschafter-Geschäftsführers mit einem der GmbH gewährten Darlehen anzustellen. Dabei gelten folgende Besonderheiten:

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Gewährt der Geschäftsführer der GmbH ein Darlehen zu üblichen Konditionen zu einem Zeitpunkt, zu dem sich die GmbH nicht in der Krise befand, und fällt er später mit der Darlehensforderung gegen die GmbH aus, so lässt sich der Ver1 So ausdrücklich BFH v. 14. 11. 1984 – I R 50/80, GmbHR 1985, 235; kritisch dazu Carlé, KÖSDI 1988, 7347. 2 OFD Düsseldorf v. 1. 2. 1989 – S 2244 A - St 11 H 1, DB 1989, 702 unter Hinweis auf BFH v. 9. 9. 1986 – VIII R 95/85, BFH/NV 1986, 732. 3 BFH v. 8. 12. 1992 – VIII R 99/90, BFH/NV 1993, 654. 4 BFH v. 8. 4. 1998 – VIII R 21/94, DStR 1998, 1596; OFD Cottbus v. 26. 3. 1999 – S 2244 7 - St 113, GmbHR 1999, 502.

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Steuerliche Beurteilung der Inanspruchnahme

mögensverlust nicht ohneWeiteresals Werbungskosten bei den Einkünften aus nicht selbständiger Arbeit (§ 19 EStG) einordnen. Denn anders als bei Eingehen eines Bürgschaftsversprechens schafft der Geschäftsführer durch die Darlehenshingabe eine eigenständige Kapitalforderung im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG, deren Erträge als Einkünfte aus Kapitalvermögen zu behandeln sind. Ein späterer Wegfall der Kapitalforderung stellt einen privaten Vermögensverlust dar, der selbst dann nicht zu Werbungskosten bei den Einkünften aus nicht selbständiger Arbeit führt, wenn die Darlehenshingabe auch der Sicherung des Arbeitsplatzes gedient hat1. Der Darlehensverlust kann aber auch nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG) durch den Gesellschafter-Geschäftsführer geltend gemacht werden. Denn bei der Überlassung von Kapitalvermögen zur Nutzung wird nicht das Kapital selbst, sondern dessen Nutzungsmöglichkeit eingesetzt. Nur in diesem Rahmen besteht bei Aufwendungen auch ein wirtschaftlicher Zusammenhang mit den Zinserträgen. Der Darlehensverlust ist somit ein Kapitalverlust, der außerhalb der Einkunftsart des § 20 EStG liegt2.

593

Damit bleibt für den Gesellschafter-Geschäftsführer wiederum nur die Möglichkeit, den Verlust des Darlehens als nachträgliche Anschaffungskosten auf die Beteiligung, soweit die Beteiligung nicht in einem Betriebsvermögen gehalten wird, also im Rahmen des § 17 EStG, geltend zu machen. Bei der Geltendmachung in Form nachträglicher Anschaffungskosten ist zu beachten, dass ein daraus resultierender Verlust (Abschreibung der Anschaffungskosten bei Beteiligung von Betriebsvermögen oder Realisierung eines geringeren Veräußerungsentgelts bei Beteiligung gemäß § 17 EStG) nach der Unternehmenssteuerreform 2008 im Teileinkünfteverfahren nur anteilig (60 %) angesetzt werden kann, und zwar sowohl bei Anteilen im Betriebsvermögen als auch bei Anteilen i.S.v. § 17 EStG (§ 3c Abs. 2 EStG). Nach dem bisherigen Stand der Rechtsprechung und der Auffassung der Finanzverwaltung (nämlich bis zum Wegfall der Regelungen zum Kapitalersatz durch die GmbH-Reform, s. oben Rz. 473) hat zur Einordnung des Darlehensbetrages als Anschaffungskosten Folgendes gegolten:

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• Unstreitig lagen nachträgliche Anschaffungskosten auf die Beteiligung – und zwar in Höhe des Nominalwertes des Darlehens – vor, wenn das Darlehen in der Krise der Gesellschaft, nach bisherigem Stand also beispielsweise auch von vornherein als eigenkapitalersetzendes Darlehen gegeben wird3. • Nachträgliche Anschaffungskosten auf die Beteiligung konnten nach der Rechtsprechung des BFH auch entstehen, wenn der Gesellschafter das Darlehen in gesunden Zeiten der GmbH hingegeben hat, jedoch bei Eintritt der Krise und in voller Kenntnis dieser Situation das Darlehen der GmbH weiter belässt und später damit vollständig ausfällt (sog. „stehen lassen“)4. Diese Wertung des BFH entsprach der Rechtsprechung des BGH, nach der ein Gesellschafterdarlehen die Qualität von Eigenkapitalersatz auch erlangen konnte 1 2 3 4

BFH v. 19. 10. 1982 – VIII R 97/79, FR 1983, 226. BFH v. 16. 4. 1991 – VIII R 100/87, BStBl. II 1992, 234. BFH v. 16. 4. 1991 – VIII R 100/87, BStBl. II 1992, 234. BFH v. 7. 7. 1992 – VII R 24/90, BStBl. II 1993, 333.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

(wirtschaftlich damit als eine Einlage angesehen werden kann), wenn es vom Gesellschafter in der Krise – trotz Erkenntnis der Krise – nicht abgezogen wird. • Hinsichtlich der Höhe der zu aktivierenden Kosten erkannte der BFH unter bestimmten Voraussetzungen den vollen Nennwert als Anschaffungskosten an, und zwar entweder wenn das Darlehen von vornherein auf eine konkrete Krisenfinanzierung angelegt war und der Gesellschafter sich bereits frühzeitig verpflichtet hat, den Betrag in einer künftigen Krise stehen zu lassen1 oder wenn es sich um einen sog. „Finanzplankredit“ handelt, d.h., um ein Darlehen, welches von vornherein in die Finanzplanung der GmbH einbezogen war2. Dem folgte die Finanzverwaltung für die genannten Sonderfälle3. Dagegen wurde ein Gesellschafterdarlehen, das vor der Krise gewährt und in der Krise einfach nur stehen gelassen wurde, auch nach der Rechtsprechung des BFH nur mit seinem tatsächlichen Wert im Zeitpunkt des Kriseneintritts (regelmäßig also mit 0 Euro) angesetzt. • Zu beachten ist weiter, dass Darlehen von Gesellschaftern, die mit höchstens 10 % beteiligt und nicht geschäftsführend tätig sind, von vorneherein aus dem Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzes ausgenommen waren. Die Finanzverwaltung zog daraus den Schluss, dass die Darlehen derartiger Gesellschafter daher auch nicht zu nachträglichen Anschaffungskosten führen konnten4. 595

Legte man die Rechtsprechung des BFH zugrunde, so ergab sich für die Frage des Ansatzes des Darlehensverlustes bei den Anschaffungskosten i.S.v. § 17 EStG vor dem Hintergrund der bisherigen gesellschaftsrechtlichen Regelungen zum Kapitalersatz folgendes Prüfungsschema: • Gewährung des Darlehens in der fi Ansatz in den Anschaffungskosten Krise mit dem Nennwert • Gewährung des Darlehens vor der Krise und – Einbeziehung in einen Finanzplan fi Ansatz in den Anschaffungskosten mit dem Nennwert – Verbindliche Verpflichtung zum fi Ansatz in den Anschaffungskosten Stehenlassen in einer Krise mit dem Nennwert – Einfaches Stehenlassen fi Ansatz in den Anschaffungskosten mit dem Zeitwert (regelmäßig 0 Euro)

1 Vgl. BFH v. 24. 4. 1997 – VIII R 16/94, GmbH-StB 1997, 283; bestätigend FG Köln v. 9. 10. 2003 – 10 K 2759/99, GmbHR 2004, 517. 2 BFH v. 4. 11. 1997 – VIII R 18/94, GmbHR 1998, 198. 3 BMF-Schreiben v. 8. 6. 1999 – IV C 2 - S 2244 - 12/99, DStR 1999, 1151. 4 OFD Düsseldorf v. 5. 11. 2002 – S 2244 - 55 - St 122-K, GmbHR 2002, 1262.

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Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG

Ein wesentlicher Gesichtspunkt der dargestellten steuerrechtlichen Einordnung – nämlich die automatische Einordnung eines in die Krise „hineingegebenen“ Darlehens als eigenkapitalersetzend und damit als „Krisendarlehen“ von Gesetzes wegen – fällt durch die GmbH-Reform (vollständige Streichung der §§ 32a f. GmbHG, keine analoge Anwendung §§ 30, 31 GmbHG mehr, s. oben Rz. 473) weg. Da die steuerrechtliche Wertung (auch zur Höhe der nachträglichen Anschaffungskosten) zumindest auch an die Einordnung als Kapitalersatz anknüpfte, stellt dies jetzt die Geltendmachung von Anschaffungskosten in Höhe des Nennwertes des (bisher) kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens in Frage. Immerhin könnte man für die Geltendmachung des vollen Nennwertes des Darlehens als Verlust i.S.v. § 17 EStG jetzt argumentieren, dass der Gesetzgeber selbst alle Gesellschafterdarlehen mit Nachrang versehen hat (§ 39 InsO n.F., s. oben Rz. 473). Damit sind von Gesetzes wegen alle Gesellschafterdarlehen „krisenbefangen“, unabhängig davon, dass sie nicht mehr kapitalersetzend sind. Es bleibt jedoch abzuwarten, ob die Finanzrechtsprechung und -verwaltung dieser weiten Sichtweise folgen.

596

Gestaltungshinweis: Für die Beratung folgt daraus die dringende Empfehlung, jetzt erst recht bei Darlehensvergabe des Gesellschafters durch entsprechende rechtsgeschäftliche Erklärungen die Qualität des Darlehens oder sonstiger finanzierender Maßnahmen als „Krisendarlehen“ bzw. „Krisenmaßnahmen“ im Sinne des Steuerrechts zu dokumentieren, unabhängig von der gesellschaftsrechtlichen Einordnung.

IX. Besonderheiten der Haftung bei der GmbH & Co. KG 1. Allgemeine Haftungsgrundsätze In der Regel steht der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nicht in einem direkten vertraglichen Verhältnis zur KG; als Organ ist er jedenfalls zunächst unmittelbar für die GmbH und damit nur mittelbar für die KG tätig. Dennoch kann sich bei einer Pflichtverletzung ein direkter vertraglicher Anspruch der KG gegen den Geschäftsführer ergeben, da nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Auffassung in der Literatur der Dienstvertrag zwischen der Komplementär-GmbH und dem Geschäftsführer Schutzwirkung für die Kommanditgesellschaft im Sinne eines Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte hat, dies jedenfalls dann, wenn die „wesentliche Aufgabe“ der Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte der KG liegt1.

597

Daneben haftet der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH auch der Kommanditgesellschaft gegenüber unmittelbar, falls er eine deliktische Handlung begeht. Eine derartige Haftung kann sich insbesondere aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m.

598

1 BGH v. 12. 11. 1979 – II ZR 174/77, BGHZ 75, 321; BGH v. 24. 3. 1980 – II ZR 213/77, BGHZ 76, 326; BGH v. 28. 6. 1982 – II ZR 121/81, GmbHR 1983, 122; BGH v. 25. 2. 2002 – II ZR 236/00, DB 2002, 1150; umfassende Darstellung bei Hesselmann/Tillmann/ Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, § 5 Rz. 66 ff.

227

Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

§ 266 StGB ergeben, da der Geschäftsführer persönlich den Straftatbestand des § 266 StGB erfüllt, wenn er eine der GmbH obliegende Treuepflicht gegenüber der Kommanditgesellschaft vorsätzlich verletzt1. 599

Die Komplementär-GmbH ihrerseits haftet der KG gegenüber gemäß § 31 BGB für das Fehlverhalten des Geschäftsführers2. Wird die GmbH daraus in Anspruch genommen, so kann sie ihren Geschäftsführer in Regress nehmen, soweit das Fehlverhalten des Geschäftsführers auch eine Verletzung von Sorgfaltspflichten gegenüber der GmbH darstellt (§ 43 GmbHG); dies ist regelmäßig der Fall, wenn ein Verhalten des Geschäftsführers zu einer Schädigung der Kommanditgesellschaft und damit zu einem Anspruch der Kommanditgesellschaft gegen die GmbH führt.

2. Übernahme einzelner Haftungsinstitute der GmbH bei der GmbH & Co. KG 600

Eine Reihe von Haftungsinstituten, die im GmbH-Recht entwickelt sind, werden wegen der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit der gesellschaftsrechtlichen Konstruktion bei der GmbH & Co. KG entsprechend angewandt. Dies gilt insbesondere für folgende Institute: a) Haftung bei Gründung

601

Bei der in Gründung befindlichen GmbH & Co. KG haftet der Geschäftsführer gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG, wenn er vor Eintragung der Komplementär-GmbH in das Handelsregister namens der GmbH & Co. KG im Rechtsverkehr auftritt und dadurch eine Haftung der Vor-GmbH nach § 128 HGB auslöst3. Diese Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG4 entfällt, wenn bei Abschluss des Geschäftes wenigstens die Komplementär-GmbH eingetragen war5. Auch nach Eintragung der Komplementär-GmbH besteht das Risiko einer unbeschränkten persönlichen Haftung für die Kommanditisten, solange die Kommanditgesellschaft nicht eingetragen ist (§ 176 Abs. 1 HGB). b) Haftung aus Rechtsschein

602

Ebenso wie bei der GmbH hat auch der Geschäftsführer der GmbH & Co. KG besondere Sorgfalt darauf zu richten, dass er beim Auftreten im Rechtsverkehr sein Handeln für eine Gesellschaft deutlich macht, bei der Haftungsbeschränkungen bestehen. Bereits in einer Entscheidung des BGH aus dem Jahre 19746 war klargestellt, dass der Geschäftsführer der GmbH & Co. KG aus Rechtsschein haften konnte, wenn sich aus der Firma der Gesellschaft die Haftungsbeschränkung nicht ergab. Gemäß § 19 Abs. 2 HGB besteht auch gesetzlich die Verpflich1 2 3 4 5 6

BGH v. 17. 3. 1987 – VI ZR 282/85, GmbHR 1987, 304; Müller, GmbHR 1972, 18. Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, § 5 Rz. 59 ff. BGH v. 9. 3. 1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114. Zu den Voraussetzungen im Einzelnen s. oben Rz. 450 ff. BGH v. 9. 11. 1978 – II ZR 69/77, GmbHR 1980, 55. BGH v. 18. 3. 1974 – II ZR 167/72, GmbHR 1974, 151.

228

Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG

tung, in die Firma der Kommanditgesellschaft den Zusatz „GmbH & Co. KG“ aufzunehmen, selbst wenn es sich um eine fortgeführte Firma handelt. Verletzt der Geschäftsführer diese Verpflichtungen, so handelt er schuldhaft und kann unter dem Gesichtspunkt der Rechtsscheinhaftung für die jeweils eingegangene Verbindlichkeit der Gesellschaft persönlich in Anspruch genommen werden. c) Unerlaubte Auszahlungen aus Stammkapital und Gesellschafterdarlehen Die §§ 30, 31 und 43 GmbHG sind nach der Rechtsprechung des BGH auch auf Leistungen aus dem Vermögen einer GmbH & Co. KG anzuwenden, wenn an einen Kommanditisten, der gleichzeitig Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist, Zahlungen erfolgen und dadurch mittelbar auch das Vermögen der GmbH unter den Nennwert des Stammkapitals absinkt. Entsprechendes gilt, wenn die beiden Gesellschaften bereits überschuldet sind und durch die Vermögenszuwendung an den Gesellschafter die Überschuldung weiter „ansteigt“1. In diesem Bereich gelten die zur Stammkapitalerhaltung bei der GmbH dargestellten Grundsätze entsprechend einschließlich der dazu geltenden Änderungen durch die GmbH-Reform2.

603

Auch die Grundsätze zu Gesellschafterdarlehen3 gelten bei der GmbH & Co. KG entsprechend. Während bisher die Bestimmungen der §§ 32a, b GmbHG a.F. für Darlehen der Kommanditisten entsprechend gelten (§§ 161, 129a HGB a.F.)4, finden nach der GmbH-Reform und der Aufhebung sämtlicher Regelungen zum Kapitalersatz die Bestimmungen der Insolvenzordnung zu Gesellschafterdarlehen Anwendung (Nachrang der Gesellschafterdarlehen bei der „klassischen“ GmbH & Co. KG, bei der keine natürliche Person haftet, gemäß § 39 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 5 InsO n.F. und Anfechtbarkeit bei vorzeitiger Rückzahlung gemäß § 135 InsO n.F.).

3. Insbesondere: Haftung im Zusammenhang mit der Insolvenz a) Insolvenzantragspflicht Das Gesetz stellt – wie auch beispielsweise bei den Regelungen zur Kapitalerhaltung – die Personengesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (also die „klassische“ GmbH & Co. KG), im Zusammenhang mit den Insolvenzpflichten weitgehend der GmbH gleich:

604

Wie bei der GmbH findet auch bei der GmbH & Co. KG das Insolvenzverfahren bei Zahlungsunfähigkeit, bei drohender Zahlungsunfähigkeit und bei Überschuldung statt (§ 19 Abs. 3 InsO, zu diesen Insolvenzgründen im Einzelnen s. oben Rz. 524 ff.).

605

Entsprechend besteht für die Geschäftsführer der GmbH & Co. KG die gesetzliche Antragspflicht bei Zahlungsunfähigkeit und bei Überschuldung (bisher

606

1 2 3 4

BGH v. 29. 3. 1973 – II ZR 25/70, BGHZ 60, 324 (328). S. oben Rz. 464 ff. S. oben, Rz. 473. Vgl. zur früheren Rechtslage, Vorauflage Rz. 644.

229

Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

§ 130a HGB a.F., jetzt § 15a Abs. 1 Satz 2 InsO n.F. Die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter, also der Komplementär-GmbH, sind verpflichtet, den Insolvenzantrag zu stellen. Dabei trifft die Antragspflicht jeden der Geschäftsführer, unabhängig davon, ob Einzelund Gesamtvertretungsbefugnis besteht. Keine Vertreter in diesem Sinne sind Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte der Kommanditgesellschaft. 607

Bei der GmbH & Co. KG ist die Besonderheit zu berücksichtigen, dass die Insolvenzantragspflichten der Geschäftsführer sich nicht nur auf die GmbH & Co. KG, sondern auch auf die Komplementär-GmbH beziehen. Wegen der persönlichen Haftung der Komplementär-GmbH gemäß § 128 HGB für die Schulden der Kommanditgesellschaft dürfte bei Vorliegen der Insolvenzreife der GmbH & Co. KG regelmäßig auch eine Insolvenzantragspflicht für die Komplementär-GmbH bestehen. b) Feststellung der Insolvenzreife der GmbH & Co. KG

608

Zur Feststellung der Insolvenzgründe bei der GmbH & Co. KG gelten die bereits bei der GmbH dargestellten Grundsätze (s. oben Rz. 529 ff.). Die Vorlage einer Bilanz oder Zwischenbilanz, aus der sich eine Überschuldung ergibt, ist nicht erforderlich. Es wird unterstellt, dass die Geschäftsführer der KomplementärGmbH jederzeit so gut über die Lage der Gesellschaft unterrichtet sind, dass sie die Möglichkeit einer Überschuldung der GmbH & Co. KG alsbald erkennen können. Erforderlichenfalls müssen sie sich unverzüglich durch Aufstellung einer Vermögensbilanz Gewissheit verschaffen.

609

Bei den Möglichkeiten der Beseitigung einer festgestellten Überschuldung der GmbH & Co. KG besteht die Besonderheit, dass zur Erhöhung des Kommanditkapitals und einer damit verbundenen Kapitalaufbringung weniger strenge Grundsätze bestehen als bei einer Erhöhung des Stammkapitals der GmbH. Demnach kommt prinzipiell zur Beseitigung einer Überschuldung auch eine Sachleistung in Frage. Nach der Rechtsprechung ist eine Sachleistung – als eine solche ist auch eine Umwandlung eines Darlehensanspruchs anzusehen – mit dem objektiven Zeitwert anzusetzen1; wird Kommanditkapital unter Umwandlung von Darlehen erhöht, so müssen diese Darlehensansprüche vollwertig sein, da andernfalls der Gesellschafter zur Nachzahlung des Differenzbetrages verpflichtet ist2.

610

Eine andere Sanierungsmöglichkeit bei Überschuldung besteht bei der GmbH & Co. KG darin, dass eine weitere natürliche Person als persönlich haftender Gesellschafter in die Gesellschaft aufgenommen wird. Hierdurch wird die Insolvenzantragspflicht wegen Überschuldung vermieden. Zweifelhaft ist allerdings die Rechtslage, wenn eine vermögenslose Person neben der KomplementärGmbH nur vorgeschoben wird. Da die Frage der Insolvenzantragspflicht sehr stark nach wirtschaftlichen Kriterien entschieden wird, ist fraglich, ob ein solcher Umgehungstatbestand anerkannt wird. 1 BGH v. 8. 7. 1985 – II ZR 269/84, BGHZ 95, 188. 2 BGH v. 8. 7. 1985 – II ZR 269/84, GmbHR 1986, 21.

230

Strafrechtliche Risiken

c) Zahlungsverbot Ist Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eingetreten, so besteht für den Geschäftsführer der GmbH & Co. KG ein absolutes Zahlungsverbot (§ 130a Abs. 2 HGB a.F., jetzt § 130a Abs. 1 HGB n.F.). Auch hier gelten die bereits für die GmbH dargestellten Grundsätze: Ausnahmsweise dürfen Zahlungen aus der Gesellschaftskasse geleistet werden, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Dies gilt beispielsweise für Zahlungen, die der Erhaltung vorhandener Werte im Interesse der Gläubiger dienen, namentlich der Aufrechterhaltung des Betriebes, es sei denn, dass dessen Erhaltung oder Verwertung als Ganzes von vornherein keinen Erfolg verspricht1.

611

d) Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers Gemäß § 130a Abs. 3 HGB a.F., jetzt § 130a Abs. 2 n.F. HGB ist der Geschäftsführer der GmbH & Co. KG gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er die Antragspflichten oder das Zahlungsverbot verletzt. Anders als bei der GmbH ist dabei kein Erstattungsanspruch normiert, sondern ein Anspruch auf vollen Schadensersatz2.

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e) Strafbarkeit Zur Strafbarkeit bei unterlassener Antragstellung trotz Insolvenzreife gelten die Ausführungen zur GmbH entsprechend (s. oben Rz. 555). Die Strafbarkeit ist jetzt rechtsformneutral für juristische Personen und die klassische GmbH & Co. KG in § 15a Abs. 4 InsO n.F. geregelt.

613

X. Strafrechtliche Risiken aus der Geschäftsführerstellung 1. Untreue gemäß § 266 StGB Nach § 266 StGB ist wegen Untreue strafbar, wer vorsätzlich

614

• die ihm eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht („Missbrauchstatbestand“) • oder die ihm obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt („Treuebruchstatbestand“) und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt. Es entspricht mittlerweile gefestigter Rechtsprechung, dass der Träger der in diesem Sinne geschützten Vermögensinteressen die GmbH selbst als juristische Person ist. Eine Untreuehandlung zum Nachteil der GmbH – und zwar sowohl in der Tatbestandsvariante des Missbrauchs wie auch in der Tatbestandsvariante des Treuebruchs – kann daher nicht nur von einem Fremd-Geschäfts1 Deutler, GmbHR 1977, 36. 2 Vgl. dazu Mühlberger, GmbHR 1977, 146.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

führer, sondern auch von einem Gesellschafter-Geschäftsführer, sogar von dem Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer begangen werden1. 615

Angesichts der sehr weitreichenden Verfügungsbefugnisse des Geschäftsführers im Außenverhältnis und der ebenfalls weitgehenden Pflichten gegenüber der Gesellschaft, durch die der Tatbestand des § 266 StGB aus Sicht des Geschäftsführers bestimmt wird, kann bei geschäftlichen Maßnahmen, die sich nachteilig für die GmbH auswirken, die Strafbarkeit wegen Untreue schnell relevant werden. Dazu ist keineswegs immer nur der direkte Griff in die Kasse oder die bereits angesprochene Verletzung der Vorschriften zur Erhaltung des Stammkapitals (s. oben Rz. 464 ff.) erforderlich. Aus der Vielzahl der möglichen Konstellationen seien folgende Einzelbeispiele aufgeführt: • Abwerbung von Kunden: Bereits das Verhindern eines sicher bevorstehenden Abschlusses mit einem Kunden kann zur Bejahung der Untreue ausreichen2. • Aushöhlung des Gesellschaftsvermögens: Hierunter können fallen Zahlung überhöhter Kosten (z.B. unnötige Provisionen oder ungerechtfertigte Zahlungen an Berater), aber auch ungerechtfertigte Zahlungen im Rahmen einer angeblichen Gewinnverteilung. • Vereinbarung unangemessen hoher Bezüge oder Vergütungsbestandteile: Ein Sonderfall der Aushöhlung des Gesellschaftsvermögens ist gegeben, wenn der Geschäftsführer unangemessen hohe Bezüge erhält, insbesondere in Form von Prämien oder Sonderzahlungen für Leistungen, die eigentlich von seiner allgemeinen Pflicht, also auch seinen laufenden Bezügen, abgedeckt sind3. • Unzutreffende Buchführung: Untreue ist auch das pflichtwidrige Ausnutzen eines ohne Veranlassung des Geschäftsführers entstehenden Buchungsfehlers; dies gilt erst recht bei fehlerhafter Buchführung zur Verschleierung von Unregelmäßigkeiten4. • Abschluss nachteiliger Geschäfte: Untreue ist die Eingehung von Liefer- oder Dienstleistungsverträgen gegen überteuertes Entgelt, insbesondere wenn dies unter Annahme von Schmiergeldern erfolgt. Gleiches gilt für den Einkauf zu ungünstigen Preisen oder die Zahlung überhöhter Kaufpreise5; Untreue ist auch die Auszahlung unangemessen hoher Bezüge im Rahmen des Geschäftsführervertrages. • Kreditgewährung an Dritte: Die Gewährung von Krediten an Dritte ohne hinreichende Sicherheiten oder unter Verstoß gegen die Satzung oder festgelegte Richtlinien kann Untreue darstellen6.

1 Vgl. etwa BGH v. 29. 5. 1987 – III StR 242/86, DB 1987, 1930; BGH v. 20. 5. 1981 – 3 StR 94/81, GmbHR 1982, 131. 2 BGH v. 19. 1. 1965 – 1 StR 497/64, BGHSt 20, 143. 3 Vgl. zu den dazu im Aktienrecht geltenden Grundsätzen BGH v. 21. 12. 2005 – 3 StR 470/04, DB 2006, 323 „Mannesmann“ mit Besprechung Fleischer, DB 2006, 542. 4 BGH v. 29. 5. 1987 – 3 StR 242/86, wistra 1987, 334. 5 BGH v. 11. 11. 1988 – 3 StR 335/88, BB 1989, 974. 6 BGH v. 5. 7. 1984 – 4 StR 255/84, wistra 1984, 230; BGH v. 10. 2. 1988 – 3 StR 502/87, wistra 1988, 305.

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Strafrechtliche Risiken

Allein die Tatsache, dass der Geschäftsführer Risikogeschäfte abschließt, begründet den Untreuevorwurf grundsätzlich noch nicht, jedenfalls dann nicht, wenn es sich um verkehrsübliche Risiken handelt. Nach herrschender Auffassung fehlt es in diesen Fällen an einer Pflichtwidrigkeit; teilweise wird ein erlaubtes Risiko als Rechtfertigungsgrund angenommen1.

616

Bei Zustimmung des Vermögensträgers in die jeweils benachteiligende Handlung kann ein den Tatbestand ausschließendes Einverständnis oder eine rechtfertigende Einwilligung vorliegen. Zuständig hierfür sind die Gesellschafter als Entscheidungsträger bezüglich des Vermögens der Gesellschaft; es reicht aus, wenn die Gesellschafter sich in irgendeiner Weise mit dem Handeln des Geschäftsführers einverstanden erklärt haben, ein formeller Gesellschafterbeschluss muss nicht vorliegen2.

617

Wie bereits im Zusammenhang mit den Regelungen zur Kapitalerhaltung dargelegt (s. oben Rz. 464 f.), sind der Zustimmungsbefugnis der Gesellschafter in diesen Fällen jedoch Grenzen gesetzt. Insbesondere dann, wenn die jeweilige Maßnahme gegen das Kapitalerhaltungsgebot des § 30 GmbHG verstößt, ist eine Zustimmung der Gesellschafter auch strafrechtlich irrelevant3. Dabei ist die Rechtsprechung der Strafgerichte hinsichtlich dieser Grenzen der Zustimmungsbefugnisse nicht ganz einheitlich: Teilweise wird allgemein ein Verbot „existenzgefährdender Maßnahmen“ oder sogar „willkürlicher Vermögensverschiebungen“ angenommen und daraus die Unwirksamkeit einer Zustimmung abgeleitet4. Eine derart weitgehende Unbeachtlichkeit der Zustimmung – und damit verbunden eine Ausdehnung der Strafbarkeit – ist jedoch eher kritisch zu würdigen. Der Grund für die Unbeachtlichkeit einer Zustimmung der Gesellschafter bei Vermögensbeeinträchtigungen durch den Geschäftsführer ist der Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes. Dieser Gläubigerschutz ist zivilrechtlich jedoch ausdrücklich durch die §§ 30 ff. GmbHG, also durch die Grundsätze zur Kapitalerhaltung, definiert. Ob darüber hinausgehend ein strafrechtlicher Schutz erforderlich ist, ist daher äußerst fraglich.

618

2. Nichtabführung von Sozialabgaben gemäß § 266a StGB ie Nichtabführung von Sozialabgaben stellt einen strafrechtlich besonders geregelten Fall der Veruntreuung „fremder“ Gelder dar. Das Gesetz sieht die Arbeitnehmeranteile, die vom Arbeitgeber abzuführen sind, in diesem Sinne als fremdes Vermögen an. Obwohl der Geschäftsführer selbst nicht Arbeitgeber ist (Anstellungskörperschaft für die Arbeitnehmer ist die GmbH), trifft ihn persönlich die strafrechtliche Haftung, da ihm die Arbeitgebereigenschaft über § 14 StGB zugerechnet wird. Der Tatbestand ist relativ streng. Die Strafbarkeit tritt auch ein, wenn der Geschäftsführer die Löhne insgesamt nicht oder nur verkürzt aus-

1 Vgl. zu diesem Problemkreis: Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, § 266 StGB Rz. 20; Scholz/Tiedemann, 9. Aufl. 2002, vor §§ 82 ff. GmbHG Rz. 19. 2 Schäfer, GmbHR 1993, 780. 3 Zu den Einzelheiten s. oben Rz. 476 f. 4 S. zum Überblick Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, § 266 StGB Rz. 21.

233

619

Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

zahlt und dabei auch die Arbeitnehmeranteile ganz oder teilweise vorenthält1. Die Strafbarkeit entfällt, wenn die Zahlung der Beträge nicht möglich ist, etwa weil die Liquidität fehlt. Der Geschäftsführer ist allerdings verpflichtet, alle ihm möglichen Maßnahmen einzuleiten – z.B. Kreditbeschaffung –, um die notwendige Liquidität zu schaffen oder rechtzeitig vorzuhalten2. Das Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. (jetzt § 64 GmbHG) verhindert die Strafbarkeit nicht, wenn der Geschäftsführer die Insolvenzreife erkennt und das Unternehmen weiterführt, ohne einen Insolvenzantrag zu stellen3.

3. Bankrottdelikte 620

Wegen der besonderen Gefahr von Manipulationen im Zusammenhang mit einer wirtschaftlichen Krise des Unternehmens stellt das Gesetz Vermögensverschiebungs- und Verschleierungshandlungen im Vorfeld der Insolvenz in den §§ 283 ff. StGB unter Strafe. Die wichtigsten tatbestandlichen Handlungen sind dabei in § 283 Abs. 1 StGB geregelt, nämlich • Beiseiteschaffen von Gesellschaftsvermögen (Nr. 1) • Verheimlichen von Vermögensgegenständen (Nr. 1) • Verlust- oder Spekulationsgeschäfte sowie unwirtschaftliche Ausgaben (Nr. 2) • Gefährdung von Warenkrediten (Nr. 3) • Vortäuschung von Rechten (Nr. 4) • Verstoß gegen Buchführungs- und Bilanzierungspflichten (Nr. 5 ff.).

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Strafbar sind diese Tathandlungen, wenn sie entweder im Zustand der Insolvenzreife begangen werden (§ 283 Abs. 1 StGB) oder wenn durch die Handlungen die Insolvenzreife herbeigeführt wird (§ 283 Abs. 2 StGB). Gemäß § 283b StGB ist die Verletzung der Pflichten zur Buchführung und zur Bilanzierung unter Strafe gestellt, auch soweit keine „Krise“ verursacht wird oder bereits vorliegt. Ergänzend stellen § 283c StGB die Gläubigerbegünstigung und § 283d StGB die Schuldnerbegünstigung unter Strafe.

622

In sämtlichen genannten Tatbeständen ist eine zusätzliche Bedingung der Strafbarkeit, dass im weiteren Verlauf tatsächlich die Zahlungen eingestellt werden oder ein Insolvenzverfahren eröffnet oder mangels Masse nicht eröffnet wird (§ 283 Abs. 6 StGB, § 283b Abs. 3 StGB, § 283c Abs. 3 StGB, § 283d Abs. 4 StGB). Der Hintergrund dieser objektiven Bedingung der Strafbarkeit besteht darin, dass nach der Wertung des Gesetzes das Strafbedürfnis auch bei ansonsten vollständig verwirklichtem Tatbestand entfällt, wenn es dem Schuldner gelingt, die Insolvenzreife zu überwinden. Zu beachten ist dabei, dass der Eintritt der Insolvenz nicht Teil des Tatbestandes der Delikte, sondern nur objektive Bedingung für das Strafbedürfnis ist, insbesondere also nicht vom Vorsatz erfasst oder durch die jeweilige Tathandlung verursacht sein muss4. 1 Diese – früher bestehende – Streitfrage ist ausdrücklich durch den Wortlaut des § 266a Abs. 1 StGB geklärt, vgl. dazu Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, § 266a StGB Rz. 9. 2 Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, § 266a StGB Rz. 10 m.w.N. 3 BGH v. 9. 8. 2005 – 5 StR 67/05, GmbHR 2005, 1419. 4 Stree/Heine in Schönke/Schröder, § 283 StGB Rz. 59.

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Strafrechtliche Risiken

Im Zusammenhang mit dem Eintritt der Insolvenz als objektive Bedingung der Strafbarkeit sind die Auswirkungen der Insolvenzrechtsreform zu beachten: Da – auch nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers – die Insolvenzreife und damit die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach den Neubestimmungen der InsO vorverlagert werden sollen, müsste damit auch eine Vorverlagerung des Eintritts der Strafbarkeitsbedingung und damit eine Ausdehnung der Strafbarkeit verbunden sein. Allerdings gilt auch in diesem Zusammenhang, dass – wegen der besonderen strafrechtlichen Voraussetzungen im Zusammenhang mit Bestimmtheitsgebot – von einer Insolvenzreife, insbesondere im Falle der Überschuldung, in strafrechtlich relevanter Weise nur ausgegangen werden kann, wenn alle anerkannten Methoden übereinstimmend dazu kommen, diese zu bejahen1.

623

Die Bankrottdelikte richten sich gegen den jeweiligen Schuldner als Täter. Da Schuldner im Falle der Insolvenz der GmbH die GmbH selbst, handelndes Organ jedoch der Geschäftsführer ist, bedarf es einer Zurechnungsnorm, um für den Geschäftsführer persönlich die Tätereigenschaft zu begründen. Diese Zurechnung ist in § 14 StGB geregelt: Gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB wird die für die Strafbarkeit wesentliche persönliche Eigenschaft (in den §§ 283 ff. StGB die Schuldnereigenschaft) einer juristischen Person dem für sie handelnden Organ zugerechnet. Danach kann also der Geschäftsführer – auch der faktische Geschäftsführer – persönlich die Tatbestände der §§ 283 ff. StGB erfüllen.

624

4. Sonstige GmbH-spezifische Straftatbestände a) Falsche Angaben im Zusammenhang mit Gründung oder Kapitalerhöhung (§ 82 Abs. 1 GmbHG) Im Zusammenhang mit der Anmeldung zur Eintragung der Gesellschaft bei Gründung oder zur Eintragung einer Kapitalerhöhung obliegen dem Geschäftsführer die verschiedenen Anmeldepflichten zum Handelsregister, einschließlich der Bestätigung der Entgegennahme der Stammeinlagen und der freien Verwendbarkeit. Die ordnungsgemäße Einhaltung dieser Verpflichtungen ist gemäß § 82 Abs. 1 GmbHG auch strafrechtlich geschützt; falsche Angaben werden mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe geahndet. Die Tatbestände gelten auch gegenüber faktischen Geschäftsführern2.

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b) Kapitalherabsetzungsschwindel (§ 82 Abs. 2 Nr. 1 GmbHG) Ähnlich wie bei Anmeldung der Gründung oder einer Kapitalerhöhung treffen den Geschäftsführer auch bei Anmeldung einer Kapitalherabsetzung besondere Pflichten. Dies betrifft – im Interesse des Gläubigerschutzes – insbesondere die Verpflichtung zu versichern, dass die Gläubiger, welche sich nach Bekanntmachung der Kapitalherabsetzung bei der GmbH gemeldet und der Herabsetzung nicht zugestimmt haben, befriedigt oder sichergestellt wurden (§ 58 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). Auch die ordnungsgemäße Einhaltung dieser Anmeldepflichten im Zu1 Stree/Heine in Schönke/Schröder, § 283 StGB Rz. 51. 2 BGH v. 10. 5. 2000 – 3 StR 101/00, GmbHR 2000, 878.

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626

Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

sammenhang mit der Kapitalherabsetzung ist gemäß § 82 GmbHG strafbewährt, und zwar ebenfalls mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe. c) Unterlassene Anzeige des Verlustes des Stammkapitals (§ 84 Abs. 1 GmbHG) 627

Neben der Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages (dazu bereits oben Rz. 555 ff.) ist der Geschäftsführer – im Vorfeld der Insolvenz – bereits verpflichtet, den Gesellschaftern einen Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals anzuzeigen (§ 49 Abs. 3 GmbHG). Die Nichteinhaltung dieser Pflicht ist gemäß § 84 Abs. 1 GmbHG n.F. mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht. Gemäß § 84 Abs. 2 GmbHG ist auch eine fahrlässige Strafbarkeit möglich. d) Verletzung von Geheimhaltungspflichten (§ 85 GmbHG)

628

Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer ein Geheimnis der Gesellschaft, insbesondere ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, unbefugt offenbart, welches ihm in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer bekannt geworden ist. Das Strafmaß erhöht sich, wenn der Geschäftsführer gegen Entgelt, mit Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht handelt; Gleiches gilt, wenn er das Geheimnis unbefugt verwertet. Gemäß § 85 Abs. 3 GmbHG wird die Tat nur auf Antrag der Gesellschaft verfolgt. e) Bilanzstraftaten (§§ 331 ff. HGB)

629

Diese Tatbestände ordnen Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe an, wenn Organmitglieder einer Kapitalgesellschaft, also auch der Geschäftsführer der GmbH, unrichtige Angaben in den Bilanzen machen, Verhältnisse der Gesellschaft verschleiern oder einem Abschlussprüfer der Kapitalgesellschaft unzutreffende Angaben machen. Die Tatbestände sind – neben den die Bilanzierungsoder Buchführungspflichten betreffenden Tatbestandsvarianten der §§ 283 ff. StGB – insofern von praktischer Bedeutung, als sie anders als die Bankrottdelikte auch außerhalb einer Krise oder einer Insolvenz verwirklicht werden können.

5. Strafbarkeit bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht 630

Der Tatbestand ist jetzt einheitlich geregelt in § 15a Abs. 4 InsO n.F. S. dazu die Ausführungen im Zusammenhang mit den Pflichten bei der Insolvenz der GmbH (Rz. 555 ff.) und der KG (Rz. 613).

6. Strafrechtliche Folge: Berufsverbot 631

Bei Verwirklichung der oben angesprochenen Tatbestände droht dem Geschäftsführer eine Geld- oder Freiheitsstrafe, daneben aber auch ein Berufsverbot gemäß § 6 GmbHG. Dabei ist in der Neufassung des § 6 GmbHG durch das MoMiG das Berufsverbot für den Geschäftsführer der GmbH nicht mehr nur (wie bisher in § 6 Abs. 2 GmbHG a.F.) automatisch im Falle der Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat (§§ 283 ff. StGB), sondern auch in Folge der Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung, wegen falscher Angaben gemäß § 82 GmbHG, wegen § 266 StGB oder wegen § 266a StGB angeordnet. 236

C. Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers I. Insolvenzschutz 1. Insolvenzschutz der laufenden Bezüge Mit dem Gesetz zur Reform der Arbeitsförderung1 wurden die früher geltenden Vorschriften des Arbeitsförderungsgesetzes über das Konkursausfallgeld (KauG) mit Wirkung ab dem 1. 1. 1999 durch die neuen Bestimmungen des SGB III ersetzt. Gemäß § 430 Abs. 5 SGB III finden die (alten) §§ 141a ff. AFG weiterhin Anwendung, soweit das Insolvenzereignis vor dem 1. 1. 1999 eingetreten ist2.

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Inhaltlich entsprechen die aktuell geltenden Bestimmungen über das Insolvenzgeld den alten Regelungen über KauG weitgehend. Aus Sicht des Geschäftsführers sind die nachstehend angesprochenen Gesichtspunkte praktisch relevant.

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a) Persönliche Voraussetzungen Anspruch auf Insolvenzgeld hat der Arbeitnehmer; es gilt der arbeitsrechtliche Arbeitnehmerbegriff. Zur Feststellung im Einzelnen kann weitgehend auf die bereits zu den älteren Bestimmungen des AFG festgelegten Grundsätze zurückgegriffen werden. Danach gilt speziell für die Schutzvorschriften nach AFG Folgendes:

634

Entscheidend ist, ob der Geschäftsführer wegen seines Einflusses auf die Geschicke des Unternehmens als Selbständiger anzusehen ist (mit der Folge, dass er nicht dem Insolvenzschutz unterliegt) oder ob er abhängig und funktionsgerecht dienend in den Arbeitsprozess der Gesellschaft eingegliedert ist (mit der Folge der Einordnung als Arbeitnehmer und damit als dem Insolvenzschutz unterliegend)3.

635

Dies wiederum bestimmt sich vorrangig nach der Teilhabe am Stammkapital der GmbH und – daraus resultierend – den Einflussnahmemöglichkeiten über die Stimmrechte. Zusammengefasst kann für den Geschäftsführer und den Gesellschafter-Geschäftsführer folgendes Schema zugrunde gelegt werden:

636

1 AFRG v. 24. 3. 1997, BGBl. I 1997, 594. 2 Vgl. zur Gegenüberstellung der alten Regelungen des AFG und der neuen Bestimmungen in SGB III, Vorauflage Rz. 672. 3 Zu dieser Definition und speziell den im Arbeitsförderungsrecht geltenden Kriterien für den Geschäftsführer Gagel/Fuchs, SGB III – Arbeitsförderung, Loseblatt (Lfg. 2007), § 25 SGB III Rz. 14 ff.

237

Insolvenzschutz und laufende Versicherung

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Kapitalbeteiligung und entsprechende Stimmrechte von 50 % und mehr

wegen der damit verbundenen Beherrschungsmöglichkeit ist regelmäßig Selbständigkeit zu bejahen1

Kapitalbeteiligung und damit verbundene Stimmrechte von weniger als 50 % bis zu 1 %

mangels Beherrschungsmöglichkeiten ist in der Regel ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, also Arbeitnehmereigenschaft anzunehmen, mit folgenden Ausnahmen: Der Gesellschafter-Geschäftsführer besitzt eine Sperrminorität, durch die er die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung in allen wesentlichen Angelegenheiten verhindern kann2 oder er übt aufgrund faktischer Verhältnisse einen größeren tatsächlichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft aus, als formal nach seinen Kapitalanteilen möglich3

keine Beteiligung (Fremd-Geschäftsführer)

Regelmäßig Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses, also Arbeitnehmereigenschaft4. Ausnahmsweise liegt Selbständigkeit vor, wenn durch eine besondere Situation maßgeblicher Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen auch ohne Kapitalbeteiligung ausgeübt wird, insbesondere bei Familiengesellschaften, wenn bei einer Familiengesellschaft aufgrund der familiären Beziehung die Gesellschafterversammlung gegenüber dem formal nicht beteiligten Geschäftsführer ein Weisungsrecht nicht ausübt und dieser die Gesellschaft faktisch beherrscht5.

Die vorstehend dargestellten Abgrenzungskriterien nach der Beteiligungsquote und damit nach der Höhe der Stimmrechte stellen allerdings nur Indizien dar, die nach besonderen Umständen des Einzelfalles auch entkräftet werden können. Folgende sonstige Umstände sind ebenfalls in der Beurteilung zu berücksichtigen: • Indizien für eine abhängige Beschäftigung sind auch – Weisungsunterworfenheit hinsichtlich Ort, Zeit, Art und Ausführung der Tätigkeit, – Eingliederung in den Betrieb6 – fehlende Entscheidungsverantwortung in wesentlichen Unternehmensfunktionen (z.B. Organisation, Finanzen, Personal) • Indizien, die trotz einer Minderheitsbeteiligung für eine selbständige Tätigkeit sprechen, können sein – Sperrminorität – wesentliches Unternehmerrisiko, welches sich in einer bedeutsamen Teilhabe an Gewinn und Verlust der Gesellschaft niederschlagen kann 1 2 3 4

S. BSG v. 29. 10. 1986 – 7 RAr 43/85, BB 1987, 405. BSG v. 24. 9. 1992 – 7 RAr 12/92, DB 1992, 2634. BSG v. 7. 9. 1988 – 10 RAr 10/87, ZIP 1988, 1592. So auch BGH v. 23. 1. 2003 – IX ZR 39/02, GmbHR 2003, 472 für die Einordnung der Gehaltsforderungen des Geschäftsführers als in der Insolvenz bevorrechtigte Forderungen. 5 BSG v. 8. 12. 1987 – 7 RAr 25/86, BB 1989, 72; BSG v. 14. 12. 1999 – B 2 U 48/98 R, GmbHR 2000, 618. 6 Vgl. BSG v. 17. 5. 1973 – 3 AZR 381/72, BB 1973, 1310.

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– Entscheidungsverantwortlichkeit in wesentlichen Unternehmensfunktionen – alleinige und umfassende Branchenkenntnis – Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot und Einzelvertretungsbefugnis – fehlende Weisungsunterworfenheit, d.h. im Wesentlichen freie Gestaltung der Tätigkeit und Zustimmungsbedürfnis nur bei außerordentlichen Geschäften1 – faktische Leitung des Unternehmens wie ein Eigentümer, ungeachtet der (niedrigen) Kapitalbeteiligung – Beteiligung mehrerer Gesellschafter-Geschäftsführer, die zwar jeder für sich nur über eine Minderheit verfügen, die jedoch gemeinsam die Mehrheit halten2 Die Einordnung des Geschäftsführers als selbständig Tätiger oder als abhängig beschäftigter Arbeitnehmer kann indiziell auch durch die Entscheidungen anderer Behörden (z.B. Finanzamt, Sozialversicherungsträger, Gerichte) beeinflusst werden kann; insofern besteht jedoch keine Bindungswirkung.

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b) Sachliche Voraussetzungen der Zahlung von Insolvenzgeld Sind die persönlichen Voraussetzungen erfüllt, so bestehen daneben folgende sachliche Voraussetzungen zur Zahlung von Insolvenzgeld gemäß § 183 SGB III:

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• Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft oder • Abweisung des Antrages auf Eröffnung des Verfahrens mangels Masse oder • vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit der Gesellschaft im Inland, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt wurde und ein Insolvenzverfahren auch offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt. In der Praxis bereitet dabei die Variante der „vollständigen Beendigung der Betriebstätigkeit“ am ehesten Probleme. Voraussetzung ist eine vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit – insbesondere ist das Merkmal also nicht erfüllt, wenn der Betrieb übertragen wird. Auch alleine die Einstellung der Produktion genügt beispielsweise nicht, wenn die Veräußerung der Produkte fortgesetzt wird3. Der Beendigung der Betriebstätigkeit steht nicht entgegen, dass noch Abwicklungsarbeiten durchgeführt werden (wie etwa Räumung der Betriebsstätte)4.

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c) Umfang des Anspruchs Das Insolvenzgeld wird bei Vorliegen der Voraussetzungen für die rückständigen Arbeitsentgeltansprüche der letzten drei Monate gewährt. Dabei ist zu beachten, 1 Vgl. BSG v. 29. 10. 1986 – 7 RAr 43/85, BB 1987, 406. 2 OLG Düsseldorf v. 16. 5. 2002 – 6 U 166/01, GmbHR 2002, 1031, mit anderer Begründung betreffend Konkursausfallgeld bestätigt durch BGH v. 24. 7. 2003 – IX R 143/02, GmbHR 2003, 1202; gegen eine Zusammenrechnung in diesem Fall jedoch ausdrücklich BSG v. 4. 7. 2007 – B 11a AL 5/06, GmbHR 2007, 1324. 3 BSG v. 5. 6. 1981 – 10/8b RAr 3/80, ZIP 1981, 1112. 4 BSG v. 5. 6. 1981 – 10/8b RAr 3/80, ZIP 1981, 1112.

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Insolvenzschutz und laufende Versicherung

dass die Leistung nur gewährt wird für Ansprüche, die der Arbeitnehmer selbst erarbeitet hat, also nicht für sämtliche aus dem Arbeitsverhältnis resultierende Forderungen (beispielsweise nicht für Verzugszinsen, Kosten einer Rechtsverfolgung durch den Arbeitnehmer oder Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers). 642

Der Höhe nach entspricht das Insolvenzgeld dem Teil des um die gesetzlichen Abzüge verminderten Arbeitsentgeltes für die letzten der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses, welches dem Arbeitnehmer noch zusteht (vgl. § 185 SGB III), abzuziehen ist also insbesondere auch die Lohnsteuer1.

2. Insolvenzschutz der Altersversorgung nach dem BetrAVG a) Sicherung durch den PSV 643

Bei Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen sind die Altersbezüge des Geschäftsführers im Insolvenzverfahren der GmbH gesichert sind. Träger der Insolvenzsicherung ist der Pensionssicherungsverein (PSV), der aus der Bundesvereinigung der deutschen Arbeitgeberverbände, dem Bundesverband der Deutschen Industrie, und dem Verband der Lebensversicherungsunternehmen gegründet worden ist.

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Sicherungsfall ist gemäß § 7 Abs. 1 BetrAVG die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Dem gleichgestellt ist • die Abweisung des Antrages mangels Masse, • ein außergerichtlicher Vergleich, wenn ihm der Träger der Insolvenzsicherung zustimmt, • die vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit des Unternehmens, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein solches Insolvenzverfahren auch offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt.

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Entfallen ist als Sicherungsfall die bisherige allgemein formulierte Möglichkeit der „wirtschaftlichen Notlage“. In derartigen Fällen muss also zukünftig ein Insolvenzantrag gestellt und sodann entweder ein Verfahren eröffnet oder mangels Masse abgelehnt werden, um den Insolvenzschutz durch den PSV zu erwirken2. b) Geschützter Personenkreis

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Der Insolvenzschutz gemäß §§ 7 ff. BetrAVG knüpft an den allgemeinen Geltungsbereich des BetrAVG gemäß § 17 BetrAVG an, der bereits oben dargestellt wurde (Rz. 310 ff.). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und einiger speziell für den Insolvenzschutz durch die Rechtsprechung und die Praxis des PSV entwickelten Besonderheiten gilt Folgendes: 1 Vgl. zum Verhältnis von Insolvenzgeld und Lohnsteuer, insbesondere zur Frage der Lohnsteuerpflicht Urban, DB 1998, 2087. 2 Zu den Einzelheiten s. Wohlleben, DB 1998, 1230.

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Bereits mit zwei Grundsatzentscheidungen aus dem Jahre 1980 hat der BGH festgestellt, dass Insolvenzschutz nicht besteht für beherrschend beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer1. In Konkretisierung dieser Kriterien stellt der PSV folgende Grundsätze2 auf:

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• In den Insolvenzschutz werden nur solche Mitglieder von Gesellschaftsorganen einbezogen, die nicht als Unternehmer oder Mitunternehmer anzusehen sind, die also nicht oder nicht maßgeblich an der Gesellschaft beteiligt sind. • Insolvenzschutz wird für den Geschäftsführer gewährt, wenn er die Anteile oder Stimmrechte an der GmbH ausschließlich für Rechnung eines Dritten hält. • Insolvenzschutz wird dem Geschäftsführer weiter gewährt, wenn er einziger Geschäftsführer ist und seine Beteiligung weniger als 50 % beträgt; umgekehrt ergibt sich daraus, dass der einzige Geschäftsführer, der bereits über 50 % der Kapitalbeteiligung (und der Stimmrechte) verfügt, nicht in den Insolvenzschutz aufgenommen wird. • Weiterhin wird Insolvenzschutz gewährt, wenn die Geschäftsanteile (und Stimmrechte) mehrerer Gesellschafter-Geschäftsführer zusammengerechnet gegenüber den nicht geschäftsführenden Gesellschaftern nicht mehr als die Hälfte betragen; bei mehreren Gesellschafter-Geschäftsführern stellt der PSV also darauf ab, dass diese über eine Mehrheit (mehr als 50 %) verfügen müssen. Klarstellend legt der PSV allerdings auch fest, dass eine Zusammenrechnung der Anteile in diesem Sinne unterbleibt, wenn neben einem Minderheitsgesellschafter auch ein mehrheitlich beteiligter Gesellschafter Geschäftsführer ist. In diesem Falle besteht keine Grundlage für die Zusammenrechnung der Anteile der Geschäftsführer (mit der Folge, dass in diesem Falle der nur mit Minderheit beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer den Insolvenzschutz genießt). • Schließlich wird Insolvenzschutz gewährt, wenn die Beteiligungen mehrerer Gesellschafter-Geschäftsführer zwar zusammengerechnet mehr als die Hälfte betragen, diese Beteiligungen aber alleine jeweils keine wirtschaftliche Bedeutung haben. Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Anwendung des BetrAVG ist die Grenze der wirtschaftlichen Bedeutung mit 10 % anzusetzen3. • Zur Feststellung der maßgeblichen Beteiligung werden „mittelbare Beteiligungen“ angerechnet, also insbesondere Beteiligungen, die an einer Gesellschaft bestehen, die wiederum ihrerseits an der die Pension schuldenden Gesellschaft beteiligt ist. Problematisch ist bei diesen Grundsätzen, die weitgehend auf die Rechtsprechung des BGH zurückgehen, die Zusammenrechnung der Minderheitsbeteiligungen4. Das BAG hat dazu in einem Urteil aus dem Jahre 19975 festgestellt, dass ein Min1 BGH v. 28. 4. 1980 – II ZR 254/78, ZIP 1980, 453 und BGH v. 9. 6. 1980 – II ZR 255/78, ZIP 1980, 556. 2 PSV Merkblatt 300/M 1 „Insolvenzsicherung für Versorgungszusagen an (Mit-)Unternehmer (persönlicher und sachlicher Geltungsbereich des BetrAVG)“, Stand: 1.05/ersetzt: 3.02. 3 S. oben Rz. 313. 4 Kritisch dazu beispielsweise Arteaga, ZIP 1998, 276. 5 BAG v. 16. 4. 1997 – 3 AZR 869/95, ZIP 1997, 2131.

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derheitsgesellschafter ungeachtet seiner Beteiligungshöhe jedenfalls immer dann Insolvenzschutz für seine Pensionszusage genießt, wenn ihm ein anderer Gesellschafter-Geschäftsführer gegenübersteht, der zwar nicht über die Kapitalmehrheit verfügt, der kraft Satzung jedoch die Mehrheit der Stimmen besitzt. Dieser Fall dürfte dem bereits vom BGH entschiedenen Fall gleichstehen, dass einem Minderheits-Gesellschafter-Geschäftsführer ein Mehrheits-Gesellschafter-Geschäftsführer gegenübersteht (mit der Folge, dass keine Zusammenrechnung erfolgt und dem Minderheits-Gesellschafter-Geschäftsführer Insolvenzschutz gewährt wird). Das BAG hat in seiner Entscheidung aus dem Jahre 1997 jedoch weiterhin anklingen lassen, dass es eine Zusammenrechnung der Beteiligungen mehrerer, nur mit Minderheit beteiligter Gesellschafter-Geschäftsführer (die dadurch gemeinsam die 50 %-Grenze überschreiten) nicht für zwingend hält, da in einem solchen Fall keine Vermutung einer gleichgerichteten Interessenlage besteht1. In einer zeitlich darauf folgenden Entscheidung des BGH aus dem Jahre 19972 deutet denn auch der 2. Zivilsenat Zweifel daran an, „ob an dieser den Anwendungsbereich des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG sehr weit einschränkenden Rechtsprechung festzuhalten ist“, ob es also zukünftig bei der Zusammenrechnung der Beteiligungen von Minderheits-Gesellschafter-Geschäftsführern bleibt3. U. E. ist eine derartige automatische Zusammenrechnung der Beteiligungen mehrerer Gesellschafter-Geschäftsführer nicht zulässig, da auch bei theoretisch gemeinsamer Beherrschung nicht automatisch gleichgerichtete Interessen unterstellt werden können. Immerhin ist das Bundessozialgericht bei der Beurteilung der Voraussetzungen des Insolvenzgeldes anderer Auffassung als der BGH (keine Zusammenrechnung der Geschäftsführerbeteiligungen)4. 649

Ein weiteres Problem ergibt sich aus einem Statuswechsel des Geschäftsführers, also daraus, dass sich im Laufe seines Anstellungsverhältnisses und während der Geltung der Pensionszusage seine Beteiligungsquote ändert, sei es, dass er zusätzliche Geschäftsanteile an der Gesellschaft erwirbt, sei es, dass weitere Gesellschafter hinzutreten und hierdurch ein automatisches „Absinken“ der Quote stattfindet. Bei einer Tätigkeit über einen langen Zeitraum ist es sogar denkbar, dass sich der Status mehrfach zwischen einem „abhängig Beschäftigten“ und einem „unternehmerisch Beteiligten“ ändert. Der BGH geht in diesen Fällen von einer Einheit der Versorgungszusage aus. Es kommt danach bei einem Statuswechsel nicht darauf an, wann eine Versorgungszusage erteilt wurde oder wann eine Änderung eingetreten ist5. Entscheidend für die Beurteilung des Insolvenz1 So die Ausführungen unter I.2.c) aa) und bb) der Entscheidung. 2 BGH v. 2. 6. 1997 – II ZR 181/96, ZIP 1997, 1351. 3 Noch deutlicher forderte Goette, also ein Mitglied des 2. Senates, die Aufgabe dieser Rechtsprechung zur Zusammenrechnung der Anteile mehrerer nicht ganz unbedeutend beteiligter Minderheits-Gesellschafter-Geschäftsführer durch den BGH in seinem Beitrag in ZIP 1997, 1317. Bisher hat der 2. Senat dies jedoch nicht in einem Urteil aufgegriffen. Der PSV hält in seinem aktuellen Merkblatt (300/M1, Stand: 1/05) weiter an der Zusammenrechnung fest, Tz. 3.3.1.3. 4 S. oben Rz. 647. 5 BGH v. 14. 7. 1980 – II ZR 224/79, DB 1980, 1993; BGH v. 16. 2. 1981 – II ZR 95/80, GmbHR 1981, 213; dem folgend PSV-Merkblatt 300/M 1 „Insolvenzsicherung für Versorgungszusagen an (Mit-)Unternehmer (persönlicher und sachlicher Geltungsbereich des BetrAVG)“, Stand: 1.05, Tz. 3.5.

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schutzes ist damit die letzte Versorgungszusage im Zeitpunkt des Sicherungsfalles. Zu deren Beurteilung ist die gesamte Betriebszugehörigkeit des Geschäftsführers aufzuteilen in Zeiträume, in denen er die Pension als angestellter Geschäftsführer oder als Unternehmer-Geschäftsführer erdient hat. Entsprechend der Relation dieser Zeiträume zueinander unterliegt die sich im Sicherungsfall ergebende Versorgungszusage anteilig dem Insolvenzschutz. Keine Rolle spielt es dabei, ob der Wechsel vom Unternehmerstatus zum Nicht-Unternehmerstatus oder umgekehrt erfolgt ist und ob beim Wechsel die Zusage förmlich erneuert wird oder nicht1. Schließlich ist bei der Beurteilung, ob für die Altersversorgung des Geschäftsführers Insolvenzschutz gewährt wird, zu berücksichtigen, dass Pensionszusagen nur insoweit insolvenzgeschützt sind, als sie aus betrieblicher Veranlassung gegeben wurden. Soweit Zusagen deutlich über das Maß dessen hinausgehen, was unter vergleichbaren Verhältnissen einem Fremden im Rahmen des Üblichen zugebilligt worden wäre, kann dieses Übermaß nicht berücksichtigt werden. Andererseits kann für die Feststellung der üblichen Höhe einer Versorgungszusage nicht auf die Versorgungszusage gegenüber den anderen Angestellten im Berieb der GmbH abgestellt werden2. Denn die Versorgung von Gesellschaftsorganen und anderen leitenden Angestellten kann ganz allgemein jedenfalls mit den Betriebsrenten anderer Beschäftigter nicht ohneWeiteresverglichen werden. Es muss geprüft werden, welche Versorgungsleistungen andere Unternehmen mit ähnlichem wirtschaftlichem Zuschnitt Betriebsangehörigen in einer nach Art, Verantwortung und Dauer mit der eines Geschäftsführers vergleichbaren Stellung zu versprechen pflegen. Auch kann es nicht darauf ankommen, ob das Unternehmen lediglich den geschäftsführenden Gesellschaftern Altersversorgungszusagen gewährt hat. Denn gerade bei kleineren GmbH werden die Geschäfte in der Regel von Gesellschaftern geführt. An nächsthöheren Angestellten mit einem in etwa vergleichbaren Aufgabenbereich fehlt es regelmäßig, sodass in derartigen Unternehmen ein Vergleichsmaßstab für die Angemessenheit der Alterszusage fehlt.

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c) Umfang des Insolvenzschutzes Zeitlich entsteht der Anspruch gegen den PSV gemäß § 7 Abs. 1a BetrAVG mit dem Beginn des Kalendermonats, der auf den Eintritt des Sicherungsfalles folgt.

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Der Höhe nach ist der Anspruch begrenzt gemäß § 7 Abs. 3 BetrAVG: Danach beträgt die laufende Leistung im Monat höchstens das Dreifache der im Zeitpunkt der ersten Fälligkeit maßgebenden monatlichen Bezugsgröße gemäß § 18 SGB IV. Maßgeblich sind also die sozialversicherungsrechtlichen Bezugsgrößen.

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Zu beachten ist in diesem Zusammenhang die Möglichkeit der Entgeltumwandlung gemäß § 1 Abs. 5 BetrAVG. Nach dieser Regelung ist klargestellt, dass künftige Ansprüche auf laufendes Entgelt in eine Altersversorgung und damit

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1 BGH v. 9. 6. 1980 – II ZR 255/78, BB 1980, 1215; zur Berechnung s. das Beispiel bei Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 3776. 2 BGH v. 28. 9. 1981 – II ZR 181/80, GmbHR 1982, 207.

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eine insolvenzrechtlich geschützte Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt werden können1.

3. Absicherung der Altersversorgung außerhalb des Geltungsbereichs des BetrAVG a) Zivilrechtliche Sicherungsmöglichkeiten 654

Unterfällt der Gesellschafter-Geschäftsführer – insbesondere weil er mehrheitlich an der GmbH beteiligt ist – entsprechend den unter Rz. 643 ff. geschilderten Grundsätzen nicht dem Insolvenzschutz durch den PSV, ergibt sich das in der Praxis bedeutsame Bedürfnis nach anderweitiger Absicherung2. Diese Absicherung wird zunächst erzielt durch den Abschluss einer Rückdeckungsversicherung in der Pensionszusage entsprechender Höhe durch die GmbH. Versicherungsnehmer dieser Rückdeckungsversicherung ist allerdings die GmbH selbst, sodass allein dadurch dem Geschäftsführer persönlich im Sicherungsfalle (im Falle der Insolvenz) noch kein Sicherungsmittel zur Verfügung steht3. Zu seiner persönlichen Absicherung kommen im Wesentlichen zwei Alternativen in Betracht: • Abtretung der Ansprüche der GmbH gegen die Rückdeckungsversicherung an den Geschäftsführer, und zwar aufschiebend bedingt auf den Fall der Insolvenz, sowie • Verpfändung der Ansprüche aus der Rückdeckungsversicherung an den Geschäftsführer.

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Die Abtretung ist nach einer Entscheidung des BAG aus dem Jahre 19784 allerdings nicht insolvenzfest, da sie einen Verstoß gegen die Gleichbehandlung der Gläubiger darstellt. Damit bleibt als Sicherungsmittel die Verpfändung. In der Vergangenheit haben zwar Unsicherheiten hinsichtlich der Wirksamkeit in der Insolvenz bestanden5; diese Unsicherheiten sind jedoch – noch unter Geltung der alten Konkursordnung – durch den BGH ausgeräumt worden. In einer Grundsatzentscheidung des BGH aus dem Jahre 19976 wurde klargestellt, dass der Geschäftsführer als Pfandgläubiger der Ansprüche aus der Rückdeckungsversicherung auch im Konkursfalle deren Hinterlegung verlangen kann. Das Hinterlegungsrecht ergibt sich danach aus § 67 KO a.F. Mit der Feststellung dieses Hinterlegungsrechts hat der BGH gleichzeitig festgestellt, dass eine Anfechtung der Verpfändung wegen Gläubigerbenachteiligung (nach altem Recht gemäß § 31 KO) nicht durchgreift. Damit ist weitgehende Rechtssicherheit zu dem „Verpfändungsmodell“ eingetreten. Unter Hinweis auf §§ 191 Abs. 1, 198 InsO 1 S. im Einzelnen zu dieser Möglichkeit Wohlleben, DB 1998, 1230. 2 Grundlegend dazu Klein, GmbH-StB 2004, 179. 3 Zur Bilanzierung der Ansprüche aus der Rückdeckungsversicherung bei der GmbH nach IAS Thierer, DB 2007, 1093. 4 BAG v. 16. 5. 1978 – 3 AZR 783/76, DB 1978, 1843. 5 S. dazu Arteaga, ZIP 1996, 2008. 6 BGH v. 10. 7. 1997 – IX ZR 161/96, ZIP 1997, 1596; vgl. auch OLG Brandenburg v. 13. 2. 2002 – 7 U 152/01, GmbHR 2002, 432 zur insolvenzfesten Verpfändung von Ansprüchen aus einer Lebensversicherung.

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führt der BGH in der Entscheidung weiterhin aus, dass auch nach neuem Recht eine Hinterlegung stattfinden müsste1. Zu beachten ist, dass der geschützte Geschäftsführer bei Eintritt der Insolvenz vor Eintritt des Versicherungsfalles (Beginn der Altersversorgung) danach auch nur Hinterlegung, nicht Auszahlung an sich selbst verlangen kann. Allein der Insolvenzverwalter kann gegenüber der Versicherung einziehen und muss dann hinterlegen2. Gemäß § 1280 BGB muss die Verpfändung der Versicherung angezeigt werden, damit sie wirksam ist. Gestaltungshinweis: Diese Voraussetzung der Anzeige wird in der Praxis in Einzelfällen übersehen; die Verpfändung ist dann unwirksam und es tritt keine Insolvenzsicherung ein. Hierauf ist also dringend zu achten. Unter Berücksichtigung der zitierten Entscheidung des BGH ergibt sich zur Absicherung der Altersversorgung des „unternehmerisch geprägten“ Gesellschafter-Geschäftsführers folgender Formulierungsvorschlag: „Verpfändungsvereinbarung zwischen 1. … (GmbH) und 2. … (Geschäftsführer) 1. Die GmbH hat dem Geschäftsführer gemäß Vereinbarung vom … eine Pensionszusage erteilt und hierzu mit der … (Versicherungsgesellschaft) unter dem … eine Rückdeckungsversicherung mit der Vertrags-Nr. … abgeschlossen. 2. Zur Sicherung sämtlicher Ansprüche des Geschäftsführers und seiner Hinterbliebenen aus der vorstehend bezeichneten Pensionszusage verpfändet die GmbH dem Geschäftsführer hiermit ihre sämtlichen Ansprüche aus der vorstehend bezeichneten Rückdeckungsversicherung. Das hiermit bestellte Pfandrecht umfasst alle sich aus der Rückdeckungsversicherung ergebenden Ansprüche gemäß den im Versicherungsschein genannten Leistungen einschließlich etwaiger Zusatzversicherungen und etwaiger Überschussbeteiligungen. 3. Die GmbH verpflichtet sich, diese Pfandrechtsbestellung unter Beifügung einer Ausfertigung dieser Verpfändungsvereinbarung dem Versicherer unverzüglich anzuzeigen. Der Versicherer wird gleichzeitig aufgefordert, der GmbH und dem Geschäftsführer den Erhalt der Verpfändungsanzeige zu bestätigen. Erfolgt die Bestätigung nicht innerhalb von einem Monat ab Unterzeichnung der vorliegenden Vereinbarung, so ermächtigt die GmbH den Geschäftsführer hiermit ausdrücklich, dem Versicherer die Pfandrechtsbestellung selbst anzuzeigen. 1 Unter II.2. Buchst. c) der Gründe. 2 BGH v. 7. 4. 2005 – IX ZR 138/04, DB 2005, 1453.

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4. Ist die GmbH mit einer fälligen Leistung aus der in Ziffer 1. bezeichneten Pensionszusage mehr als 14 Tage im Verzug, so tritt Pfandreife mit der Maßgabe ein, dass der Geschäftsführer berechtigt ist, von dem Versicherer selbst die jeweils fällige Leistung zu verlangen. 5. Wird die Versicherungsleistung ganz oder teilweise fällig, bevor in derselben Höhe Leistungsansprüche aus der in Ziffer 1. bezeichneten Pensionszusage fällig werden, so leistet der Versicherer an die GmbH und an den Geschäftsführer insoweit gemeinschaftlich. Die dann ausgezahlte Versicherungsleistung ist verzinslich anzulegen und dem Geschäftsführer daran wiederum ein Pfandrecht zu bestellen. 6. Der Geschäftsführer ist berechtigt, alle das Pfand- oder seine Werthaltigkeit betreffenden Auskünfte und Informationen bei dem Versicherer direkt einzuholen.“ 657

Im Hinblick auf die durch den BGH aufgestellten formalen Voraussetzungen zur Wirksamkeit von Vereinbarungen mit dem Geschäftsführer (Vertretung oder zumindest Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung, s. oben Rz. 26 ff.) ist dringend darauf zu achten, dass auch diese Verpfändung von der Gesellschafterversammlung mit dem Geschäftsführer vereinbart wird. b) Steuerrechtliche Folgen der Absicherung

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Findet eine Verpfändung wie unter Rz. 655 dargestellt statt, so dienen die weiteren Zahlungen der GmbH an die Rückdeckungsversicherung wirtschaftlich der Absicherung des Geschäftsführers. Nach Auffassung der Finanzverwaltung sind diese Beiträge der GmbH, also des Arbeitgebers, gleichwohl nicht als steuerpflichtiger Arbeitslohn gegenüber dem Geschäftsführer zu behandeln, weil er zum Zeitpunkt der Zahlungen selbst noch keine Rechte und Ansprüche erwirbt1.

4. Insolvenzschutz für den Geschäftsführer der GmbH & Co. KG a) Zivilrechtliche Grundsätze 659

Zivilrechtlich gelten für den Geschäftsführer der GmbH & Co. KG hinsichtlich der Frage, ob Insolvenzschutz nach dem BetrAVG für seine Altersversorgung besteht oder ob in sonstiger Weise eine Sicherung ausgestaltet werden kann, die Ausführungen zum Geschäftsführer der „reinen“ GmbH entsprechend. Maßgeblich ist auch hier die Abgrenzung, ob der Geschäftsführer „abhängig“ oder „selbständig unternehmerisch“ tätig ist. Für das dafür wiederum maßgebliche Kriterium der unternehmerischen Einflussnahmemöglichkeiten und damit der Beteiligungsquote sind die Gesellschaftsanteile des Gesellschafter-Geschäftsführers an der Komplementär-GmbH und diejenigen, die er direkt als Kommanditist bei der KG hält, zusammenzurechnen. Dabei wird die Beteiligung der GmbH an der KG dem Geschäftsführer entweder vollständig oder gar nicht zugerechnet, denn 1 Erlass des Niedersächsischen Ministers der Finanzen v. 24. 6. 1982 – S 2373 - 21 - 313, ZIP 1982, 1136.

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Sozialversicherung des Geschäftsführers

wenn er die GmbH auch nur mehrheitlich beherrscht, kann er über diesen Einfluss sämtliche Stimmrechte der GmbH bei der KG steuern1. Übt die Komplementär-GmbH neben der Beteiligung an der Kommanditgesellschaft zusätzlich einen eigenen Geschäftsbetrieb aus, so sind die allgemeinen Beurteilungsgrundsätze für den Geschäftsführer der „reinen“ GmbH anzuwenden. Im Übrigen ist es für die geschilderten Unterscheidungskriterien irrelevant, ob der Anstellungsvertrag des Geschäftsführer mit der Komplementär-GmbH oder direkt mit der Kommanditgesellschaft abgeschlossen ist.

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b) Steuerliche Grundsätze Der als Kommanditist an der GmbH & Co. KG beteiligte Geschäftsführer ist Mitunternehmer i.S.v. § 15 EStG, sodass im Ergebnis eine steuerlich wirksame Passivierung der Pensionszusage durch Rückstellung nicht in Betracht kommt2. Entsprechend wird auch eine Rückdeckungsversicherung für den Geschäftsführer, der Mitunternehmer bei der GmbH & Co. KG ist, steuerlich nicht anerkannt; die an eine derartige Rückdeckungsversicherung gezahlten Prämien sind keine Betriebsausgaben3.

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II. Sozialversicherung des Geschäftsführers 1. Voraussetzungen der Pflichtversicherung a) Allgemeines zum Anwendungsbereich Zur Sozialversicherung zählen die gesetzliche Rentenversicherung (§§ 1 ff. SGB VI), die Krankenversicherung (§§ 1 ff. SGB V), die soziale Pflegeversicherung (SGB XI), die Arbeitslosenversicherung (§§ 116 ff. SGB III) und die Unfallversicherung (SGB VII). Die gemeinsamen Vorschriften zu diesen Sozialversicherungen sind niedergelegt im SGB IV.

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Versicherungspflichtig in den vorgenannten Zweigen der Sozialversicherung sind alle Personen, die in einem Beschäftigungsverhältnis (Arbeitsverhältnis) stehen, d.h. abhängige (nichtselbständige) Arbeit leisten (§ 7 Abs. 1 SGB IV). Dies gilt auch für die gesetzlichen Vertreter juristischer Personen, auch wenn sie im Verhältnis zu den sonstigen Arbeitnehmern der GmbH Funktionen eines Arbeitgebers wahrnehmen.

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Für die versicherungsrechtliche Einordnung der Tätigkeit kann nicht auf andere Gesetzesmaterien zurückgegriffen werden, sodass nicht automatisch die bereits zur Anwendung des BetrAVG (s. oben Rz. 310 ff.) und speziell zum Insolvenzschutz (s. oben Rz. 643 ff.) aufgezeigten Kriterien in diesem Bereich angewandt werden können. Trotz der Vergleichbarkeit der Differenzierungsmerkmale sollen daher im Folgenden die sozialversicherungsrechtlichen Grundsätze ausführlicher dargestellt werden.

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1 S. dazu Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 3766. 2 S. oben Rz. 385 ff. 3 S. dazu Reuter, GmbHR 1994, 141.

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Insolvenzschutz und laufende Versicherung

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Auch die steuerrechtliche Tätigkeit des Geschäftsführers ist für das Sozialversicherungsrecht nicht verbindlich1. Andererseits ist in Einzelfällen die versicherungsrechtliche Beurteilung der Tätigkeit für das Steuerrecht verbindlich, so z.B. für die Steuerfreiheit des Arbeitgeberzuschusses nach § 3 Nr. 62 1. Halbsatz EStG2. Bestritten ist allerdings, inwieweit für die Frage der steuerfreien Zuschüsse nach § 3 Nr. 62 EStG die Finanzverwaltung an die Entscheidung des Sozialversicherungsträgers gebunden ist, s. dazu oben Rz. 282.

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Die Sozialversicherungspflicht für Fremd-Geschäftsführer ist in der Regel zu bejahen3. Bei Gesellschafter-Geschäftsführern bedarf es einer differenzierten Betrachtungsweise. Grundsätzlich ist der Gesellschafter-Geschäftsführer, der von seinen Mitgesellschaftern tatsächlich kontrolliert wird, abhängig beschäftigt (BSG v. 6. 3. 2003 – B 11 AL 25/02 R, GmbHR 2004, 494). Daraus folgt, dass auch nichtbeherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer in Einzelfällen als nicht versicherungspflichtig und damit wie selbständige Unternehmer behandelt werden4. Für die versicherungsrechtlich zutreffende Einordnung der Tätigkeit eines Gesellschafter-Geschäftsführers bedarf es daher der nachfolgenden Systematisierung. Das „Gesetz zu Korrekturen der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte“ vom 19. 12. 19985 hat zu diesen Grundsätzen keine Änderungen gebracht. b) Maßgeblicher Einfluss kraft Stimmrechts

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Ausgehend von der Rechtsprechung des BSG6 wird bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis grundsätzlich angenommen, wenn folgende drei Voraussetzungen gegeben sind: • wenn der Geschäftsführer funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess des Betriebes teilnimmt, • er dafür eine Vergütung erhält und • er keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der GmbH kraft seines Anteils am Stammkapital geltend machen kann.

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Der Geschäftsführer hat maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der GmbH, wenn er mindestens zu 50 % am Stammkapital beteiligt ist7.

669

Nach ständiger Rechtsprechung des BSG scheidet danach ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis von vornherein aus, wenn ein Geschäftsführer aufgrund seiner Kapitalbeteiligung jeden Beschluss, insbesondere die ihm nicht genehme Weisung in Bezug auf sein Dienstverhältnis, zu verhindern vermag. Somit 1 BSG v. 22. 11. 1974 – 1 RA 251/73, BB 1975, 283. 2 OFD Köln v. 16. 3. 1988 – S 2333 - 47 - St 121/S 2742 - 11, DB 1988, 1140. 3 So nochmals ausdrücklich bejahend selbst für den Fall, dass der Fremd-Geschäftsführer in der Bestimmung der Art seiner Arbeit frei ist, BSG v. 18. 12. 2001 – B 12 KR 10/01 R, GmbHR 2002, 324. 4 Figge, GmbHR 1987, 338; Figge, GmbHR 1992, 361. 5 BGBl. 1998, 3843. 6 BSG v. 15. 12. 1971 – 3 RK 67/68, GmbHR 1972, 104. 7 BSG v. 22. 11. 1974 – 1 RAr 251/73, GmbHR 1975, 133.

248

Sozialversicherung des Geschäftsführers

kommt es entscheidend auf das Stimmrecht an, das mindestens dem Geschäftsführer die Rechtsmacht verleihen muss, Beschlüsse der Gesellschafterversammlung zu verhindern. Beispiel: Der Gesellschafter-Geschäftsführer verfügt über 33 1/ 3 Stimmen. Nach dem Gesellschaftsvertrag sind 75 % der Stimmen für eine Beschlussfassung erforderlich. Hier scheidet von vornherein ohne jegliche weitere Nachprüfung ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis aus. Dagegen schließt eine Sperrminorität, die sich auf die Festlegung der Unternehmenspolitik, die Änderung des Gesellschaftsvertrages und die Auflösung der Gesellschaft beschränkt, die Annahme eines beitragspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nicht zwingend aus1. Reicht dagegen das Stimmrecht des Gesellschafter-Geschäftsführers für eine allgemeine Beschlusssperre aus, wird die Annahme einer selbständigen Tätigkeit auch nicht dadurch gehindert, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer ansonsten gesellschaftsvertraglichen oder auch dienstvertraglichen Einschränkungen unterliegt. So wird die Selbständigkeit der Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers auch nicht durch die Errichtung eines Beirates in Frage gestellt, selbst wenn dieser zu einer Vielzahl von Geschäften seine Zustimmung geben muss2.

670

Die Anteile von Familienangehörigen dürfen der maßgeblichen Beteiligung nicht hinzugerechnet werden. Dies ergibt sich einmal aus dem allgemeinen Rechtsverständnis, wie es im Beschluss des BVerfG v. 12. 3. 19853 seinen Ausdruck gefunden hat, aber auch aus der Entscheidung des BSG v. 15. 12. 19814, in der bei einer GmbH & Co. KG, an der nur Ehegatten beteiligt waren, ausschließlich auf die Beteiligungsverhältnisse des einzelnen Ehegatten abgestellt wurde.

671

c) Maßgeblicher Einfluss kraft Ausgestaltung des Vertrages und tatsächlicher Verhältnisse Besteht kein maßgeblicher Einfluss auf die Geschicke der GmbH kraft der Kapitalbeteiligung, bedarf es der sorgfältigen Prüfung der tatsächlichen Verhältnisse für die sozialversicherungsrechtliche Einordnung der Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers. Dabei steht für die Beurteilung zunächst die vertragliche Ausgestaltung im Vordergrund, die nur zurücktritt, wenn die tatsächlichen Verhältnisse entscheidend davon abweichen5. Für die Praxis sollte nicht verkannt werden, dass unter dem Gesichtspunkt der Beweislast den vertraglichen Regelungen eine erhebliche Indizfunktion zukommt. Konkrete Regelungen über die wöchentliche Arbeitszeit, Vergütung von Überstunden sowie Abfindung bei 1 2 3 4 5

BSG v. 24. 9. 1992 – 7 RAr 12/92, GmbHR 1993, 355. BSG v. 24. 6. 1982 – 12 RK 43/81, USK 82166. BVerfG v. 12. 3. 1985 – 1 BvR 571/81, 494/82 und 47/83, NJW 1985, 2939. BSG v. 15. 12. 1981 – 2 RU 27/80, USK 82174. BSG v. 23. 9. 1982 – 10 RAr 10/81, ZIP 1983, 103; BSG v. 29. 10. 1986 – 7 RAr 43/85, GmbHR 1987, 351.

249

672

Insolvenzschutz und laufende Versicherung

Kündigung deuten auf ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis hin1. Andererseits deuten Vertragsformulierungen, nach denen der Geschäftsführer seine Arbeitszeit frei einteilen kann, vom Selbstkontrahierungsverbot befreit ist, keinen wesentlichen Zustimmungserfordernissen der Gesellschafterversammlung hinsichtlich seiner Tätigkeit unterliegt, darüber hinaus der Geschäftsführer selbst über die ausschlaggebenden Branchenkenntnisse verfügt, auf eine selbständige Tätigkeit hin. 673

Die in Geschäftsführungsverträgen vielfach anzutreffende Formulierung, dass der Geschäftsführer die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers im Sinne der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften wahrnehme, steht einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nicht entgegen. Denn auch wer selbst Arbeitgeberfunktionen ausübt, kann seinerseits bei einem Dritten persönlich abhängig beschäftigt sein2. Die vorgenannte Entscheidung des LSG Niedersachsen lässt erkennen, wie sich die Sozialgerichte eingehend mit dem Geschäftsführervertrag befassen, um hieraus Anhaltspunkte für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zu gewinnen. Lediglich wenn der Geschäftsführervertrag mehrdeutige Regelungen enthält, sind die tatsächlichen Verhältnisse – ggf. unter Heranziehung von Beweismitteln – zu würdigen. Nur wenn die tatsächlichen Verhältnisse so zwingend sind, dass aus ihnen auf eine im Wesentlichen völlig freie Geschäftsführung des betreffenden Geschäftsführers geschlossen werden muss, treten die vertraglichen Regelungen in den Hintergrund3. So hatte denn auch das BSG in seinem Urteil v. 29. 10. 19864 die bloße Beteiligung von 33 1/ 3 % für ausreichend erachtet, um die betreffende Gesellschafter-Geschäftsführerin als nicht weisungsgebunden anzusehen. Wie aus den Urteilsgründen hervorgeht, handelte es sich hierbei um eine GmbH, deren Gesellschafter die Witwe und ihre beiden Kinder mit jeweils 331/ 3 % Stammeinlagen waren. Das BSG stellte fest, dass die Geschäftsführerin ihre Geschäftsführungsaufgaben frei gestalten konnte, ohne durch Weisungen oder sonstige Bindungen ihrer Kinder gebunden gewesen zu sein.

674

Allgemein lässt sich sagen, dass gerade bei Familiengesellschaften den tatsächlichen Verhältnissen eine entscheidende Bedeutung zukommt, so wenn der Geschäftsführer über die allgemeine Branchenerfahrung verfügt und der EhegattenGesellschafter ihn frei schalten und walten lässt. Die familiäre Verbundenheit kann in diesen Fällen dazu führen, dass die Gesellschafter ihr Direktionsrecht aus Rücksichtnahme gegenüber dem Geschäftsführer nicht ausüben. Ein solcher „Fremd-Geschäftsführer“ ist nicht versicherungspflichtig5.

675

Auch bei einer Tätigkeit von allen Gesellschaftern als Geschäftsführer, wenn die einzelne Beteiligung nicht gerade völlig unbedeutend ist, muss man ein versicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis verneinen, weil es an dem typischen Interessengegensatz von Arbeitgeber – Arbeitnehmer fehlt6. 1 2 3 4 5

BSG v. 23. 1. 1986 – RAr 71/84, USK 8608. LSG Nds. v. 29. 1. 1987 – L 10 Ar 60/86, GmbHR 1987, 355. Vgl. LSG Schleswig-Holstein v. 11. 11. 1992 – L 4b U 90/91, GmbHR 1993, 739. BSG v. 29. 10. 1986 – 7 RAr 43/85, GmbHR 1987, 351. BSG v. 8. 12. 1987 – 7 RAr 25/86, BB 1989, 72; BSG v. 14. 12. 1999 – B 2 U 48/98 R, GmbHR 2000, 618. 6 BSG v. 24. 6. 1982 – 12 RK 45/80, USK 82166.

250

Sozialversicherung des Geschäftsführers

Zu beachten ist schließlich, dass die Grundsätze über die Pflichtversicherung von Gesellschafter-Geschäftsführern auch dann gelten, wenn im Laufe der Zeit der Gesellschafter-Geschäftsführer eine Majorität erlangt oder aber seine Majorität verliert (z.B. vorweggenommene Erbfolge). Es sollte aber nicht außer Acht gelassen werden, dass gerade beim Senior-Gesellschafter auch bei Abgabe der Majorität an den Junior die tatsächlichen Verhältnisse so gestaltet sind, dass der Senior im Wesentlichen weisungsfrei tätig ist und bleibt. In der Regel wird es auch nicht der Wunsch des Seniors sein, nunmehr der möglicherweise erstmaligen Versicherungspflicht zu unterfallen. Aus diesem Grunde sollte die weisungsgebundene Tätigkeit des Seniors im Geschäftsführervertrag deutlich zum Ausdruck gebracht werden, wenn die Versicherungspflicht gewünscht wird.

676

d) Anwendung des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI auf den Geschäftsführer? Die vorstehend dargestellte Differenzierung ist insgesamt in Frage gestellt worden durch eine Entscheidung des Bundessozialgerichts aus dem Jahre 2005, in der das Gericht die Anwendbarkeit des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI (Versicherungspflicht als arbeitnehmerähnlicher Selbständiger) bejahte, und zwar sogar für den Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH1. Das Gericht wandte dabei die Kriterien für die arbeitnehmerähnliche Stellung (keine eigenen Arbeitnehmer, nur ein Auftraggeber) auf den Geschäftsführer persönlich an. Die Entscheidung hat für erhebliche Aufregung in der Praxis gesorgt, da sie eine Vielzahl der bisher als unternehmerähnlich angesehenen Geschäftsführer der Sozialversicherungspflicht als „arbeitnehmerähnliche Selbständige“ unterworfen hätte. Der Gesetzgeber hat dazu eingegriffen und in einer Neufassung des § 2 SGB VI durch das Haushaltsbegleitgesetz 20062 klargestellt, dass bei Gesellschaftern für die Prüfung der Merkmale „Auftraggeber“ und „Angestellter“ auf die Gesellschaft abzustellen ist. Damit ist die Frage geregelt und es bleibt bei den unter Buchst. a) bis c) dargestellten Merkmalen zur Abgrenzung.

677

e) Abgrenzung bei der Limited Nach dem Ergebnis einer internen Abstimmung der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger gelten die vorstehend dargestellten Grundsätze entsprechend für die sozialversicherungsrechtliche Einordnung des „Geschäftsführers“ einer Limited, die ihren tatsächlichen Verwaltungssitz im Inland hat3. Maßgebend ist also auch bei der Limited der unternehmerische Einfluss des „director“. Dessen Beurteilung richtet sich grundsätzlich nach den Statuten der Gesellschaft und dem dafür geltenden englischen Gesellschaftsrecht.

1 BSG v. 24. 11. 2005 – B 12 RA 1/04 R, GmbHR 2006, 367 2 BGBl. I 2006, 1405. 3 Niederschrift für die Besprechung der Spitzenverbände zu Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs v. 17./18. 3. 2005.

251

678

Insolvenzschutz und laufende Versicherung

2. Entscheidungshilfen für die Praxis durch Runderlasse der Sozialversicherungsträger und der Verwaltung 679

Erste Hinweise für die Beurteilung der Sozialversicherungspflicht von GmbHGeschäftsführern werden den Einzugsstellen durch den nachfolgenden Runderlass der BfA an die Hand gegeben.

680

Entscheidungshilfe zur versicherungsrechtlichen Beurteilung von Gesellschafter-Geschäftsführern einer GmbH1 I.

Kapitalanteil mindestens 50 % oder andere Sperrminoritäten bei besonderer Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag?

nein

ja

fl

fi

Von vornherein kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, da maßgeblicher Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft2. Dies gilt auch, wenn ein Beirat bestellt wird3.

Da aufgrund des Kapitalanteils ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nicht von vornherein ausgeschlossen ist, sind die allgemeinen Voraussetzungen für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu prüfen. Maßgebend ist das Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse4. II.

Selbstkontrahierung? Abdingung des Selbstkontrahierungsverbots nach § 181 BGB.

nein

III.

Branchenkenntnis? Geschäftsführer verfügt als einziger Gesellschafter über die für die Führung notwendigen Branchenkenntnisse.

nein

IV.

Bindung an Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsleistung? Es kommt nicht allein darauf an, inwieweit die Sachentscheidungsbefugnis begrenzt ist. Wesentlicher ist, ob der äußere Rahmen der Tätigkeit durch einseitige Weisungen geregelt werden kann6.

fl

ja fi

Indiz gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis

ja

Indiz gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, da die übrigen Gesellschafter nicht oder kaum in der Lage sind, dem Geschäftsführer Weisungen zu erteilen5.

fi fl ja

nein Kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Soweit der Geschäftsführer kein Gesellschafter der fi GmbH ist, besteht jedoch regelmäßig Versicherungs- und Beitragspflicht7.

fl

1 Runderlass der BfA Nr. 43/87 v. 13. 5. 1987 mit Rechtsprechungs-Fundstellen von Plagemann in WiB 1994, 223, 226, aktualisiert durch Veröffentlichung einer Übersicht der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger, BB 2001, 728. 2 BSG v. 13. 12. 1960 – 3 RK 2/56, BSGE 13, 196; BSG v. 15. 12. 1971 – 3 RK 67/68, USK 71199; BSG v. 22. 11. 1974 – 1 RA 251/73, USK 74139; BSG v. 24. 6. 1982 – 12 RK 43/81, USK 82166. 3 BSG v. 24. 6. 1982 – 12 RK 43/81, USK 82166. 4 BSG v. 13. 12. 1960 – 3 RK 2/56, BSGE 13, 196; BSG v. 15. 12. 1971 – 3 RK 67/68, USK 71199; BSG v. 13. 7. 1974 – 12 RK 26/72, USK 7467; BSG v. 24. 6. 1982 – 12 RK 45/80, USK 82160; BSG v. 24. 6. 1982 – 12 RK 43/81, USK 82166. 5 BSG v. 15. 12. 1971 – 3 RK 67/68, USK 71199; BSG v. 23. 9. 1982 – 10 RAr 10/81, USK 82140. 6 BSG v. 13. 12. 1960 – 3 RK 2/56, BSGE 13, 196. 7 BSG v. 22. 8. 1973 – 12 RK 24/72, USK 73122.

252

Sozialversicherung des Geschäftsführers V.

Familien-GmbH?

nein

ja

fi

fl VI.

Familienumwandlung? Geschäftsführer war vor der Umwandlung Alleininhaber einer Einzelfirma.

nein

ja

fi

fl VII.

Erhebliches Unternehmerrisiko?

nein

ja

Kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, wenn die Geschäftsführertätigkeit mehr durch familienhafte Rücksichtnahme und durch ein gleichberechtigtes Nebeneinander als durch einen für ein Arbeitnehmer-Arbeitgeberverhältnis typischen Interessengegensatz gekennzeichnet ist1. Kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, wenn der Geschäftsführer „Kopf und Seele“ des Betriebes geblieben ist und die gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen nur deshalb getroffen worden sind, weil er sich dadurch haftungs- und/oder steuerrechtlich besser zu stehen glaubt2. Indiz gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis3. Teilhabe am Arbeitsprozess in diesen Fällen häufig zwar funktionsgerecht, aber nicht „dienender“ Natur4.

fl abhängiges Beschäftigungsverhältnis

Auch die Finanzverwaltung5 hat für ihren Bereich die Sozialgerichtsrechtsprechung in Fallgruppen systematisch zusammengefasst, um so den Beamten vor Ort einen Überblick über die schon ausufernde Rechtsprechung der Sozialgerichte zu vermitteln:6

1 BSG v. 15. 12. 1971 – 3 RK 67/68, USK 71199; BSG v. 23. 9. 1982 – 10 RAr 10/81, USK 82140. 2 BSG v. 23. 9. 1982 – 10 RAr 10/91, USK 82140. 3 BSG v. 24. 6. 1982 – 12 RK 45/80, USK 82160. 4 BSG v. 13. 12. 1960 – 3 RK 2/56, BSGE 13, 196; BSG v. 15. 12. 1971 – 3 RK 67/68, USK 71199. 5 Vgl. auch Arbeitshilfe der OFD Düsseldorf v. 3. 1. 2000 – S 2333 - 47 - St 12 H–K, GmbHR 2000, 516. 6 BSG v. 31. 7. 1974 – 12 RK 26/72, GmbHR 1975, 36.

253

681

Insolvenzschutz und laufende Versicherung

682

Versicherungsrechtliche Beurteilung: Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH/ GmbH-Geschäftsführer1 Fallgruppe I: Kapitalanteil unter 50 % Beurteilungskriterien

Entscheidung

Beispiel 1: Gesellschafter, Geschäftsführer, Kapitalanteil unter 50 %, Anstellungsvertrag, keine Sperrminorität, keine Verhinderung von Gesellschafterbeschlüssen, Weisungsgebundenheit, Eingliederung in den Betrieb

ja Ein aufgrund eines Anstellungsvertrages tätiger Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH ist versicherungspflichtig, wenn er als Gesellschafter keinen maßgebenden Einfluss auf die Gesellschaft hat. Das ist der Fall, wenn der Geschäftsführer weniger als die Hälfte der Geschäftsanteile besitzt und auch nicht hinsichtlich wesentlicher Gesellschaftsbeschlüsse eine Sperrminorität besitzt.

Beispiel 2: Gesellschafter, Geschäftsführer, Kapitalanteil 33,3 % des Gesamtkapitals, vertretungsberechtigt mit einem weiteren zu einem Drittel beteiligten Geschäftsführer, kein anderer Gesellschafter hat mehr als ein Drittel des Gesamtkapitals, keine Weisungsgebundenheit nach den tatsächlichen Verhältnissen, freie Bestimmung der Tätigkeit (Arbeitszeit, Urlaub usw.)

Ein GmbH-Geschäftsführer, nein der an einer GmbH mit einem Drittel Kapital beteiligt ist und die GmbH mit einem weiteren zu einem Drittel beteiligten Geschäftsführer gemeinschaftlich vertritt, unterliegt nicht der Versicherungspflicht. Entscheidend ist: Der Geschäftsführer trägt nach der tatsächlichen Gestaltung der Tätigkeit das volle Unternehmerrisiko, unterliegt keinerlei Weisungen und kann seine Tätigkeit nach den Belangen des Unternehmens, die in Wirklichkeit mit seinen eigenen Belangen übereinstimmen, selbst frei bestimmen. Bei freier Bestimmung über Arbeits- und Urlaubszeit nimmt er als Geschäftsführer weitgehend unternehmerische Funktionen wahr und steht nicht in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis.

1 EStG-Kartei NRW, § 3 EStG, Fach 6 Nr. 800

254

Arbeitnehmer

Sozialversicherung des Geschäftsführers

Beurteilungskriterien

Entscheidung

Arbeitnehmer

Beispiel 3: Gesellschafter, Geschäftsführer, Alleinvertretungsberechtigung, Kapitalanteil unter 50 %, Anstellungsvertrag, keine Beschränkung in Gestaltung und Ausführung der Arbeit weder durch Vertrag noch nach den tatsächlichen Verhältnissen, keine Weisungsgebundenheit

Ein alleinvertretungsberech- nein tigter Geschäftsführer, der vertraglich seine Arbeit uneingeschränkt gestalten und ausführen kann (besonders hinsichtlich der Arbeitszeit), unterliegt nicht der Versicherungspflicht. Die tatsächliche Durchführung des Vertrages muss aber dieser Vereinbarung entsprechen.

Beispiel 4: Gesellschafter, kein Geschäftsführer, Führung des Unternehmens wegen seiner Branchenkenntnisse, Geschäftsanteil ein Drittel des Gesamtkapitals, keine Beschränkung in Gestaltung und Ausführung der Arbeit, keine Weisungsgebundenheit, ohne ausdrücklichen Gesellschafterbeschluss oder schriftlichen Anstellungs-, Arbeits-, Dienstvertrag tätig

nein Ein beschäftigter Gesellschafter mit einem Drittel Kapitalbeteiligung, der aufgrund stillschweigender Übereinkunft wegen seiner einschlägigen Branchenkenntnisse maßgeblich bei der Führung des Unternehmens mitwirkt, die Gesellschaft nach außen ohne ausdrücklichen Gesellschafterbeschluss oder schriftlichen Anstellungsvertrag vertritt und in der Gestaltung seiner Arbeit und der Bestimmung seiner Arbeitszeit keinen Weisungen unterliegt, steht nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis. Der Gesellschafter ist nicht wie eine fremde Arbeitskraft in den Betrieb eingegliedert, sondern tatsächlich als Mitinhaber des unter seinem Namen in der Rechtsform einer GmbH geführten Unternehmens tätig.

Beispiel 5: Ehegatten-GmbH, Gesellschafterin, Geschäftsführerin, Kapitalanteil unter 50 %, Ehegatte als weiterer Gesellschafter mit restlichem Kapitalanteil, keine Weisungsgebundenheit

nein Eine als Geschäftsführerin tätige Ehefrau, die gleichzeitig Gesellschafterin der GmbH ist (sie unter, Ehemann über 50 % Kapitalanteil), steht nicht in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis, wenn sie an keine Arbeitszeit und an keine Weisungen gebunden ist. Das gilt auch, wenn ihr Gehalt steuerrechtlich als Betriebsausgabe behandelt wird. Die

255

Insolvenzschutz und laufende Versicherung

Beurteilungskriterien

Entscheidung

Arbeitnehmer

unterschiedliche Kapitalbeteiligung von Ehegatten an einer GmbH ist nicht das ausschlaggebende Merkmal für die Beurteilung der Sozialversicherungspflicht. Für die Frage der Sozialversicherungspflicht sind Kapitalanteile von Ehegatten nicht zusammenzurechnen.

683

Fallgruppe II: Kapitalanteil 50 %1 Beurteilungskriterien

Entscheidung

Arbeitnehmer

Beispiel 1: Gesellschafter, Geschäftsführer, Kapitalanteil 50 %

Nein Ein Gesellschafter-Geschäftsführer mit 50 % Kapitalbeteiligung kann durch sein Stimmrecht bei Gesellschafterbeschlüssen einen maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der GmbH ausüben. Es steht nicht in einer persönlichen Abhängigkeit zur Gesellschaft, auch wenn er aufgrund eines Dienstvertrages mit monatlich feststehender Vergütung, Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld usw. tätig wird.

Beispiel 2: Gesellschafter, Geschäftsführer, Kapitalanteil 50 %, ein weiterer Geschäftsführer mit 50 % Kapitalanteil

Zwei Geschäftsführer, die je nein zur Hälfte am Stammkapital einer GmbH beteiligt sind und die Gesellschaft gemeinschaftlich vertreten, können nur übereinstimmend handeln. Daraus ergibt sich: Es besteht kein persönliches Abhängigkeitsverhältnis zu der Gesellschaft im Sinne einer Weisungsgebundenheit oder eines entsprechenden Direktionsrechts. Jeder der beiden Geschäftsführer hat insoweit eine unabhängige Stellung, als ohne ihn keine Beschlüsse gefasst werden können.

1 BSG v. 22. 11. 1974 – 1 RA 251/73, GmbHR 1975, 133; BSG v. 24. 6. 1982 – 12 RK 43/81, BB 1984, 1049.

256

Sozialversicherung des Geschäftsführers

Beurteilungskriterien

Entscheidung

Arbeitnehmer

Beispiel 31: Gesellschafter, leitender Angestellter (kein Geschäftsführer), Kapitalanteil 50 %, in der Angestelltentätigkeit leistungsbezogenes Entgelt, ein weiterer Gesellschafter mit 50 % Kapitalanteil

Ein leitender Angestellter (Prokurist), dessen Gehalt vertraglich „entsprechend der erbrachten Leistung“ festgesetzt wird, unterliegt nicht der Versicherungspflicht. Beide zu je 50 % Beteiligte haben gleichen Anteil an den Entscheidungen der Gesellschaft, keiner der Gesellschafter ist gegenüber der GmbH weisungsgebunden.

nein

684

Fallgruppe III: Kapitalanteil über 50 %2 Beurteilungskriterien

Entscheidung

Arbeitnehmer

Gesellschafter, Geschäftsführer, Kapitalanteil über 50 %

nein Ein in einer GmbH als Geschäftsführer tätiger Gesellschafter, der Geschäftsanteile von mehr als 50 % besitzt und allein in dem Unternehmen tätig ist, steht nicht in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis.

Fallgruppe IV3: ohne Kapitalanteil

685

Beurteilungskriterien

Entscheidung

Arbeitnehmer

Kein Gesellschafter Geschäftsführer, Weisungsgebundenheit gegenüber der Gesellschafterversammlung, monatlich gleichbleibende Vergütung, persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit

ja Ein nicht an einer Gesellschaft beteiligter Geschäftsführer, der nach seiner Arbeitsplatzbeschreibung der Gesellschafterversammlung im Rahmen des GmbH-Gesetzes und des Gesellschaftsvertrages unterstellt ist, dem die allgemeine Verwaltung der GmbH obliegt, dabei nur im Rahmen der Gesellschafterbeschlüsse handeln darf und insoweit der Prüfung und Überwachung durch die Gesellschafter unterliegt, für

1 BSG v. 30. 4. 1976 – 8 RU 78/75, BB 1976, 1132. 2 Ausnahme: BSG v. 5. 5. 1988 – 12 RK 43/86, GmbHR 1989, 32. 3 BSG v. 22. 8. 1973 – 12 RK 24/72, BB 1973, 1310.

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Insolvenzschutz und laufende Versicherung

Beurteilungskriterien

Entscheidung

Arbeitnehmer

seine Tätigkeit eine monatliche gleich bleibende Vergütung sowie bezahlten Urlaub erhält, steht in einem abhängigen, d.h. sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis.

686

Neben diesen Runderlassen der Sozialversicherungsträger und Leitlinien der Finanzverwaltung existieren Feststellungsbögen der Sozialversicherungsträger zur richtigen sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung von GmbH-GesellschafterGeschäftsführern1, die der internen Vereinheitlichung der Kriterien innerhalb der Sozialversicherungsträger (Krankenkassen, Rentenversicherungsträger und Arbeitsämter) dienen. Die darin angeführten Fragen, aus denen sich ebenfalls Rückschlüsse auf die anzuwendenden Kriterien ergeben, betreffen • die gesellschaftsrechtliche Stellung: Zeitraum und Dauer der Beteiligung und der Geschäftsführerstellung; Art der Entstehung der GmbH (aus einem anderen Unternehmen?); Namen und familiäre Bindungen der Gesellschafter untereinander; Änderungen in den Beteiligungsverhältnissen; Sonderrechte des betroffenen Geschäftsführers; Ausgestaltung der Vertretungsbefugnis und Befreiung von § 181 BGB; • die arbeitsrechtliche Stellung: Abschluss eines gesonderten Anstellungsvertrages; tatsächliche und tarifliche wöchentliche Arbeitszeit; Weisungsrechte der GmbH oder freie Entscheidung des Geschäftsführers hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Beschäftigung; freie Bestimmung der Tätigkeit; Urlaubsregelungen; Abberufung und Kündigung; Ausgestaltung der Vergütung (variabel oder gleich bleibend, Fortzahlung im Krankheitsfall etc.).

3. Ansprüche bei zu Unrecht gezahlten Sozialversicherungsbeiträgen a) Bestehender Versicherungsschutz? 687

Wurden für den Geschäftsführer in fehlerhafter Beurteilung der Rechtslage Versicherungsbeiträge gezahlt oder möglicherweise sogar von den Versicherungsträgern gefordert, obwohl keine Sozialversicherungspflicht gegeben ist, so fragt sich, ob hieraus zugunsten des Geschäftsführers Versicherungsschutz abgeleitet werden kann.

688

Nach ständiger Rechtsprechung der Sozialgerichte entsteht grundsätzlich durch die bloße widerspruchslose Entgegennahme von Beiträgen kein sog. Formalversicherungsverhältnis mit der Folge, dass wegen eines aufgrund der Beitragszahlung bestehenden Vertrauensverhältnisses Versicherungsschutz gewährt werden müsste. Ein derartiges formales Versicherungsverhältnis lässt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des sog. „sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs“ 1 Zur Ausgabe im Jahre 1998 s. Figge, GmbH-Aktuell, GmbHR 1998, R 273.

258

Sozialversicherung des Geschäftsführers

wegen einer evtl. unzureichenden Beratung durch die Beitragsstelle begründen. Denn der sozialrechtliche Herstellungsanspruch geht immer nur auf die Herbeiführung eines gesetzmäßigen Zustandes, nicht aber auf Begründung eines rein formalen Schutzverhältnisses. Eine mögliche Falschberatung durch die Versicherung, die trotz Nichtvorliegens der Sozialversicherungspflicht zur Zahlung von Versicherungsbeiträgen geführt hat, kann danach allenfalls einen auf dem ordentlichen Rechtsweg zu verfolgenden Ersatzanspruch begründen1. In der Regel entscheidet der für die Einziehung der Sozialversicherungsbeiträge zuständige Sozialversicherungsträger über die Versicherungspflicht, also auch über die Versicherungspflicht in den anderen Versicherungszweigen (zentrale Einziehung der Versicherungsbeiträge). Will der Geschäftsführer sichergehen, dass er der Sozialversicherungspflicht unterfällt und demgemäß bei Zahlung der Beiträge auch im Versicherungsfall Leistungen in Anspruch nehmen kann, so sollte er ein Anfrageverfahren gemäß § 7a SBG IV einleiten. Gemäß § 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV hat die für die Sozialversicherungsbeiträge zuständige Einzugsstelle bei Gesellschafter-Geschäftsführern sogar von Amts wegen ein derartiges Statusfeststellungsverfahren einzuleiten. Zuständige Stelle für diese Feststellung ist die Deutsche Rentenversicherung Bund in Berlin.

689

b) Erstattungsansprüche Zu Unrecht entrichtete Versicherungsbeiträge zur Rentenversicherung sind zu erstatten (§ 26 SGB IV). Von der Erstattung ausgeschlossen sind allerdings solche Beiträge, aus denen eine Regelleistung der Rentenversicherung bereits gewährt worden ist. Zu derartigen Regelleistungen gehören z.B. Heilverfahren.

690

Der Erstattungsanspruch steht dem Geschäftsführer nur bezüglich des Arbeitnehmerbeitrages und der GmbH hinsichtlich des Arbeitgeberbeitrages zu. Dies gilt selbst dann, wenn der jeweilige Gesellschafter-Geschäftsführer wirtschaftlich den Arbeitgeberanteil mit aus seinem Gehalt getragen haben sollte2.

691

Der Erstattungsanspruch verjährt binnen vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge errichtet wurden. Beanstandet der Versicherungsträger die Rechtswirksamkeit von Beiträgen, beginnt die Verjährung mit dem Ablauf des Kalenderjahres der Beanstandung (§ 27 Abs. 2 SGB IV). Die Verjährung muss – wie auch ansonsten nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen – als Einrede geltend gemacht werden. Ob der Versicherungsträger die Einrede erhebt, liegt in seinem Ermessen. Er kann die Einrede auch unterschiedlich gegenüber der GmbH und gegenüber dem Geschäftsführer erheben (beispielsweise: Erhebung der Einrede gegenüber der GmbH und nicht gegenüber dem Geschäftsführer).

692

1 BSG v. 20. 3. 1984 – 7 RAr 70/82, MDR 1984, 701; BSG v. 29. 10. 1986 – 7 RAr 43/85, GmbHR 1987, 351; LSG Hessen v. 25. 3. 1987 – L – 3/B – 40/86, GmbHR 1988, 63; die Entscheidung LSG Nds. v. 19. 6. 1986 – 6 U 150/85, GmbHR 1987, 353, in der es dem Sozialversicherungsträger aus dem Rechtsgedanken des § 242 BGB verwehrt wird, sich auf Versicherungsfreiheit des Geschäftsführers zu berufen, wenn über Jahre hinweg Pflichtbeiträge entgegengenommen wurden, obwohl das Nichtbestehen der Versicherungspflicht erkennbar war, ist also als Ausnahme zu werten. 2 BSG v. 5. 5. 1988 – 12 RK 42/87, GmbHR 1988, 481.

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Insolvenzschutz und laufende Versicherung

c) Steuerrechtliche Behandlung zu Unrecht gezahlter Sozialversicherungsbeiträge 693

Zu Unrecht gezahlte Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung stellen für den Gesellschafter-Geschäftsführer keinen steuerpflichtigen Arbeitslohn dar, da derartige rechtsirrtümlich geleistete Arbeitgeberanteile keinen geldwerten Vorteil begründen. Ein Zufluss von Einnahmen liegt erst vor, wenn der Sozialversicherungsträger die Arbeitgeberanteile an den Arbeitgeber erstattet und dieser sie an den Arbeitnehmer weiterleiten würde; es kann sich in diesem Fall um steuerpflichtigen Arbeitslohn oder – beim Gesellschafter-Geschäftsführer – um eine verdeckte Gewinnausschüttung handeln1.

694

Werden dem Gesellschafter-Geschäftsführer nachträglich – soweit dies noch möglich ist – für die Vergangenheit Arbeitnehmeranteile erstattet, so entfällt damit nachträglich gemäß § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO ein Tatbestandsmerkmal für den Sonderausgabenabzug; etwaige bereits bestandskräftige Bescheide sind also derart zu berichtigen, dass der Sonderausgabenabzug für die Vergangenheit vermindert wird2.

III. Besonderheiten einzelner Versicherungen 1. Rentenversicherung a) Wahlrecht in der Rentenversicherung 695

Geschäftsführer, die sich nach den vorstehenden Ausführungen nicht in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis befinden, können dennoch Mitglied in der gesetzlichen Rentenversicherung werden. Dabei ergeben sich zwei Möglichkeiten: • Der Geschäftsführer kann nach § 4 Abs. 2 SGB VI einen Antrag stellen, Pflichtmitglied zu werden. Der Antrag ist innerhalb von fünf Jahren nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit (nicht versicherungspflichtige Geschäftsführertätigkeit) oder ab Ende der Versicherungspflicht zu stellen. Die Frist ist eine Ausschlussfrist, nach deren Ablauf dem Geschäftsführer das Eintrittsrecht in die gesetzliche Rentenversicherung als Pflichtmitglied verwehrt ist. • Der Geschäftsführer hat aber auch die Möglichkeit der freiwilligen Versicherung in der Rentenversicherung (§ 7 SGB VI). Die freiwillige Versicherung ist nicht davon abhängig, dass eine bestimmte Vorversicherungszeit bereits zurückgelegt ist. Gestaltungshinweis: Ob die Pflichtmitgliedschaft oder die freiwillige Mitgliedschaft für den Geschäftsführer günstiger ist, hängt von der Ausgangssituation, auch der sonstigen persönlichen Situation, des Einzelfalles ab. Zur Klärung dieser Frage sollte der Geschäftsführer einen Rentenberater hinzuziehen.

1 OFD Düsseldorf v. 27. 5. 2000 – S - 2333 A - St 222 = OFD Berlin v. 21. 7. 2000 – St 177 S - 2333 - 1/00, EStK § 3 EStG Fach 6 Nr. 1001. 2 BFH v. 28. 5. 1998 – X R 7/96, DStR 1998, 1786.

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Einzelne Versicherungen

b) Erwerbsunfähigkeitsrente Gemäß § 43 SGB VI besteht für Versicherte in der Rentenversicherung ein Anspruch auf eine Erwerbsunfähigkeitsrente, wenn sie infolge von Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit eine Erwerbstätigkeit in gewisser Regelmäßigkeit nicht mehr ausüben oder nicht mehr als nur geringfügige Einkünfte durch Erwerbstätigkeit erzielen können. Nicht erwerbsunfähig ist allerdings, wer eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt. Im Gesetz selbst ist nicht definiert, was unter selbständiger Erwerbstätigkeit zu verstehen ist. Die reine Kapitalnutzung ist noch nicht als reine Erwerbstätigkeit anzusehen, sodass selbst der Alleingesellschafter einer GmbH, wenn er nicht selbst die Geschäftsführung ausübt, keine selbständige Erwerbstätigkeit in diesem Sinne innehat und somit Anspruch auf Erwerbsunfähigkeitsrente hat1. Behält aber ein Mehrheitsgesellschafter das Geschäftsführeramt bei und bezieht er hierfür kein Gehalt, so ist die Tätigkeit eines mehrheitsbeteiligten Gesellschafters als selbständige Erwerbstätigkeit zu werten mit der Folge, dass ein Anspruch auf Erwerbsunfähigkeitsrente nicht besteht2.

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2. Krankenversicherung a) Pflichtversicherung Ist ein Geschäftsführer – nach den geschilderten Voraussetzungen – in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis, also dem Grunde nach versicherungspflichtig, tätig, so entscheidet die Jahresarbeitsentgeltgrenze (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V) darüber, ob er krankenversicherungspflichtig ist oder nicht. Gemäß § 6 Abs. 6 SGB V beträgt die Jahresarbeitsentgeltgrenze im Jahre 2003 45 900 Euro. Sie ändert sich in dem Verhältnis, in dem sich die Bruttolöhne der Arbeitnehmer ändern, und wird jährlich von der Bundesregierung in einer Rechtsverordnung festgelegt (für 2008: 48 150 Euro Jahresentgelt für Neufälle, § 6 Abs. 6 SGB V, und 43 200 Euro für diejenigen, die nach dem Stand 31. 12. 2002 versicherungsfrei waren, § 6 Abs. 7 SGB V). Für Geschäftsführer, die nach den vorstehenden Ausführungen nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stehen (insbesondere also für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer), besteht nur noch in den in § 9 SGB V aufgeführten Fällen die Möglichkeit, freiwillig den Beitritt zu einer gesetzlichen Krankenkasse zu erklären. So kann insbesondere ein Geschäftsführer, der vor Übernahme seiner Geschäftsführerstellung Mitglied in der gesetzlichen Krankenversicherung war, den Beitritt erklären (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Voraussetzung ist u.a., dass er in den letzten fünf Jahren vor Wegfall der Krankenversicherungspflicht mindestens zwölf Monate oder unmittelbar vor dem Ausscheiden ununterbrochen mindestens sechs Monate versichert war.

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b) Zuschuss zur Krankenversicherung Fraglich ist, ob die GmbH als Arbeitgeberin versicherungspflichtigen Geschäftsführern (also Fremd-Geschäftsführern und nicht beherrschenden Gesellschafter1 BSG v. 2. 12. 1987 – 1 RA 31/86, DB 1988, 452. 2 BSG v. 13. 5. 1986 – 4a RJ 31/85, GmbHR 1987, 350.

261

698

Insolvenzschutz und laufende Versicherung

Geschäftsführern) einen Zuschuss zur Krankenversicherung zahlen muss. Gemäß § 257 Abs. 2 SGB V ist der Arbeitgeber verpflichtet, Angestellten, die nur wegen Überschreitens der Arbeitsverdienstgrenze nicht, im Übrigen dem Grunde nach aber versicherungspflichtig sind, einen Zuschuss zu ihrem Krankenversicherungsbeitrag zu zahlen, wenn sie in der gesetzlichen Krankenversicherung freiwillig oder aber bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen versichert sind. Der Zuschuss beläuft sich auf höchstens die Hälfte des Betrages, den der Angestellte für seine Krankenversicherung aufzuwenden hat. Dabei ist der Begriff des Angestellten nach dem Sozialversicherungsgesetz maßgebend, sodass Geschäftsführer mit „Arbeitnehmereigenschaft“ (s. oben Rz. 662 ff.) einen Anspruch auf diesen Zuschuss haben.

3. Unfallversicherung und Arbeitslosenversicherung 699

Für die Unfall- und Arbeitslosenversicherung gilt der oben (Rz. 662 ff.) näher behandelte sozialversicherungsrechtliche Arbeitnehmerrückgriff. Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer, die danach weder der Unfall- noch der Arbeitslosenversicherung unterliegen, können der Unfallversicherung ohne weitere Voraussetzungen freiwillig beitreten (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII). Der in dieser Regelung genannte Begriff des „Unternehmers“ als versicherungsberechtigte Person trifft nach Auffassung der Berufsgenossenschaft auch für den Gesellschafter-Geschäftsführer zu. Eine freiwillige Versicherung in der Arbeitslosenversicherung ist dagegen nicht möglich.

700

Sind Beiträge zur Arbeitslosenversicherung zu Unrecht entrichtet worden, so werden diese auf Antrag erstattet (§ 351 SGB III). Der zu erstattende Betrag vermindert sich um den Betrag der Leistungen, die in der irrtümlichen Annahme der Beitragspflicht gezahlt worden sind. Da nur der Geschäftsführer Leistungen bezogen hat, können die zu Unrecht bezogenen Leistungen auch nur bei ihm selbst gegen seinen Beitragsanteil aufgerechnet werden1.

IV. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG 701

Geschäftsführer, die weder an der GmbH noch an der KG beteiligt sind, unterliegen der Sozialversicherungspflicht, während ein mehrheitlich an beiden Gesellschaften beteiligter Geschäftsführer in der Regel einen beherrschenden Einfluss ausübt und sich damit nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis befindet.

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Ein nur an der Komplementär-GmbH beteiligter Geschäftsführer ist nur versicherungspflichtig, wenn er dort – nach den allgemeinen Grundsätzen – einen beherrschenden Einfluss ausübt, was bei einer Beteiligung von 50 % oder mehr anzunehmen ist2. Die bloße Beteiligung als Kommanditist führt in der Regel zur Sozialversicherungspflicht, es sei denn, der Betreffende hätte aufgrund tatsächlicher Umstände einen beherrschenden Einfluss in der GmbH & Co. KG. 1 Figge, GmbHR 1987, 338. 2 BSG v. 20. 3. 1984 – 7 RAr 70/82, HFR 1985, 482.

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D. Formulierungsbeispiele Vorbemerkung Die nachfolgend vorgestellten Formulierungen sind bewusst als Beispiele und nicht als Musterverträge bezeichnet, da der Vorschlag von „Musterformulierungen“ sehr schnell die Gefahr beinhaltet, als allgemein gültig angesehen zu werden. Eine derartige Allgemeingültigkeit von Vertragsformulierungen ist jedoch angesichts der Bedeutung, die die jeweilige Interessenlage im Einzelfall hat, nicht gegeben. Dementsprechend verstehen sich die nachfolgend vorgestellten Formulierungen und die darin enthaltenen Formulierungsvarianten nur als eine Richtschnur, die in jedem Falle angepasst werden muss.

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Alle Formulierungsbeispiele sind auch auf der CD im hinteren Umschlag enthalten.

I. Beschlüsse zur Geschäftsführung 1. Geschäftsführerbestellung 1 Protokoll der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der im Handelsregister des Amtsgerichts . . . zur Register-Nr. HR B . . . eingetragenen Gesellschaft in Firma . . . (im Folgenden: „GmbH“) in den Geschäftsräumen der Gesellschaft, . . . am . . . Teilnehmer: 1. . . . 2. . . . Unter Verzicht auf sämtliche im Gesetz oder in dem Gesellschaftsvertrag der GmbH vorgesehenen Frist-, Form- und Ladungserfordernisse halten die Erschienenen eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der GmbH ab und fassen folgenden einstimmigen Beschluss: 1. Herr . . . , wohnhaft: . . . , wird hiermit zum Geschäftsführer der GmbH bestellt. 2. Als Geschäftsführer der GmbH ist Herr . . . stets einzelvertretungsbefugt und stets von den Beschränkungen des § 181 BGB (Verbot des Selbstkontrahierens) befreit. Alternative: 2. Als Geschäftsführer der GmbH ist Herr . . . gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer zur Vertretung der GmbH befugt. . . ., . . . (Unterschriften der Gesellschafter) 263

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Formulierungsbeispiele

2. Beschlussfassung Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte 705

2 Protokoll der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der im Handelsregister des Amtsgerichts . . . – HR . . . – eingetragenen Gesellschaft (im Folgenden: „GmbH“) in den Geschäftsräumen der Gesellschaft, . . . , am . . . Teilnehmer: 1. . . . 2. . . . Unter Verzicht auf sämtliche im Gesetz und/oder in dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft vorgesehenen Frist-, Form- und Ladungserfordernisse halten die Erschienenen eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der Gesellschaft ab und beschließen einstimmig: 1. Gemäß § . . . des Vertrages der GmbH können die Gesellschafter durch Beschluss einen Katalog einwilligungsbedürftiger Geschäfte aufstellen. Unter Bezugnahme auf jene Regelung beschließt die Gesellschafterversammlung, dass die Geschäftsführung (Alternative: der Geschäftsführer . . . ) bei Vornahme folgender Geschäfte der vorherigen Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung bedarf: a) der Erwerb, die Veräußerung sowie alle Verfügungen über Grundstücke, Rechte an einem Grundstück oder Rechte an einem Grundstücksrecht und die Verpflichtung zur Vornahme solcher Verpflichtungen; b) die Vornahme von baulichen Maßnahmen (einschließlich Umbauten und Reparaturen), soweit diese Kosten von mehr als . . . Euro netto im Einzelfall auslösen; c) die Anschaffung oder Herstellung von einzelnen Anlagegegenständen mit einem Anschaffungswert von – netto, ohne Umsatzsteuer – . . . Euro; d) die Gewährung von Sicherheiten jeder Art, die Gewährung von Krediten einschließlich Krediten an Abnehmer und Auftraggeber, auch innerhalb des üblichen Geschäftsverkehrs, sowie die Übernahme fremder Verbindlichkeiten; e) die Aufnahme und die Kündigung von Barkrediten mit einem Volumen von mehr als . . . Euro im Einzelfall; f)

die Eingehung von Verbindlichkeiten, auch von Liefer- und Leistungsverbindlichkeiten, mit einem jeweiligen Haftungsrisiko von mehr als . . . Euro pro Geschäftsjahr im Einzelfall;

g) die Erteilung von Prokuren und Handlungsvollmachten; h) die Einstellung von Arbeitnehmern und der Abschluss von Verträgen mit selbständigen Mitarbeitern sowie Änderung, Aufhebung und Kündigung von Verträgen mit Arbeitnehmern und selbständigen Mitarbeitern; i)

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die Gewährung, Änderung und Aufhebung von Ruhegeldzusagen und Ergebnisbeteiligungen;

Beschlüsse zur Geschäftsführung

j)

die Errichtung, Veräußerung, Aufgabe oder Stilllegung von Zweigniederlassungen, Betrieben, Teilbetrieben oder Betriebsstätten;

k) der Erwerb anderer Unternehmen sowie der Erwerb, die Änderung, die Übertragung oder Kündigung von Beteiligungen; l)

der Abschluss, die Änderung und die Kündigung von nicht Buchst. h). unterfallenden Dauerschuldverhältnissen (z.B. Miet-, Pacht und Lizenzverträgen), soweit sie pro Jahr einen Aufwand von mehr als . . . Euro im Einzelfall verursachen, sowie der Abschluss von Steuerberatungsverträgen und die Beauftragung von Abschlussprüfern;

m) Stimmabgaben in den Gesellschafterversammlungen von Beteiligungsgesellschaften; n) der Abschluss, die Änderung und die Kündigung von Verträgen über Kooperationen, die von unternehmenswesentlicher Bedeutung sind; o) die nachhaltige Änderung der hergebrachten Art der Produktion, der Organisation, des Vertriebs oder der Durchführung von Dienstleistungen; p) die Einleitung von Rechtsstreitigkeiten mit Ausnahme der Einklagung von Debitoren und von öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten sowie der Einlegung von Rechtsbehelfen in Ordnungswidrigkeitsverfahren; q) der Abschluss, die Änderung und die Kündigung von Verträgen über die Eingehung einer stillen Beteiligung an anderen Unternehmen und über die Aufnahme stiller Gesellschafter; r) der Abschluss, die Kündigung und die Änderung von Verträgen jeglicher Art mit Beteiligungsgesellschaften, mit Gesellschaftern und Gesellschaftern nahe stehenden Personen (§ 138 InsO) sowie Gesellschaften, an denen Gesellschafter oder Gesellschaftern nahe stehende Personen (§ 138 InsO) mit 25 % oder mehr beteiligt sind. 2. Gemäß § . . . des Vertrages der GmbH erstellt die Geschäftsführung für jedes Geschäftsjahr einen Investitions-, Finanzierungs- und Personalplan, der der Zustimmung durch die Gesellschafter bedarf. Soweit in einem derartigen Plan, dem die Gesellschafter die Zustimmung erteilt haben, Maßnahmen im Sinne der vorstehenden Ziffer 1 vorgesehen sind, bedürfen derartige Maßnahmen nicht mehr einer gesonderten Zustimmung gemäß Ziffer 1. Anmerkung: In diesem Beispiel ist der Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte als privatschriftlicher Beschluss niedergelegt. Die vorgeschlagenen Formulierungen können genauso in die Satzung der Gesellschaft oder in den Anstellungsvertrag aufgenommen werden; allerdings ist die „einfache“ Beschlussfassung praktikabler (und genauso wirksam), da sie technisch leichtere Änderungen zulässt.

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Formulierungsbeispiele

II. Anstellungsverträge 1. Fremd-Geschäftsführer 706

3 Geschäftsführer-Vertrag zwischen . . . , vertreten durch die Gesellschafterversammlung, bestehend aus . . . , Sitz der Gesellschaft: . . . – nachfolgend: „Gesellschaft“ – sowie Herrn . . . – nachfolgend: „Geschäftsführer“ – Präambel Auf der Grundlage der notariellen Urkunde vom . . . – UR.-Nr. . . . / . . . des Notars . . . in . . . – (Alternative: Auf der Grundlage der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung vom . . . ) ist . . . zum (Alternative: stets einzeln zur Vertretung der Gesellschaft berechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten) Geschäftsführer bestellt worden. Die vertraglichen Beziehungen zwischen der Gesellschaft und . . . bestimmen sich mit Wirkung vom heutigen Tage an nach näherer Maßgabe des nachstehenden Geschäftsführer-Vertrages. § 1 Grundpflichten; Zuständigkeit 1. Vorbehaltlich abweichender Weisungen der Gesellschafterversammlung regeln der Geschäftsführer sowie der und/oder die weiteren Geschäftsführer der Gesellschaft ihren Aufgabenkreis innerhalb der Geschäftsführung eigenverantwortlich durch eine von ihnen zu erarbeitende Geschäftsordnung. Ferner hat der Geschäftsführer den und/oder die weiteren Geschäftsführer bei Abwesenheit zu vertreten. 2. Im Rahmen des ihm in der Geschäftsordnung zugewiesenen Bereichs hat der Geschäftsführer für die wirtschaftlichen, finanziellen und organisatorischen Belange der Gesellschaft Sorge zu tragen und in dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft und/oder in gesonderten Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft erwähnte Vorlagen, Planungen und Projekte zu entwickeln, aufzustellen und einzuhalten. 3. Können die Geschäftsführer sich nicht einstimmig auf eine Geschäftsführungsmaßnahme einigen, steht der Gesellschafterversammlung (Alternative: dem dienstältesten Geschäftsführer/Herrn . . . ) die abschließende Entscheidung zu.

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Anstellungsvertrag Fremd-Geschäftsführer

4. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, auf Wunsch der Gesellschaft auch die Stellung eines Geschäftsführers – nach freier Wahl der Gesellschaft mit Einzel- oder Gesamtvertretungsmacht – in Gesellschaften zu übernehmen, an denen die Gesellschaft jedenfalls mehrheitlich beteiligt ist. Über die dem Geschäftsführer für eine derartige Tätigkeit etwa zustehenden Bezüge oder Ansprüche auf Gewährung sonstiger Leistungen ist im Einzelfall eine gesonderte Vereinbarung zu treffen. 5. Der Geschäftsführer hat die ihm obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unverzüglich nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages, der Gesellschafterbeschlüsse sowie der Geschäftsordnung der Geschäftsführung wahrzunehmen. § 2 Organisation 1. Unbeschadet seiner durch die Geschäftsordnung der Geschäftsführung begründeten Zuständigkeit (§ 1 Abs. 1 und 2) obliegen dem Geschäftsführer gemeinsam mit dem weiteren Geschäftsführer und/oder den weiteren Geschäftsführern der Gesellschaft die Leitung und Überwachung des Unternehmens im Ganzen. 2. Der Geschäftsführer nimmt die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers im Sinne der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften wahr. 3. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, gemeinsam mit dem weiteren Geschäftsführer und/oder den weiteren Geschäftsführern den Jahresabschluss binnen der geltenden Fristen zu erstellen. Dabei sind die Grundsätze der ordnungsgemäßen Buchführung zu beachten. Der Geschäftsführer hat dafür zu sorgen, dass eine den gesetzlichen, insbesondere auch den steuerlichen Vorschriften entsprechende Buchführung und eine dem Unternehmen entsprechende Betriebsabrechnung bestehen und ordnungsgemäß durchgeführt werden. § 3 Treuepflichten 1. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, Dritten gegenüber strengstes Stillschweigen über alle ihm anvertrauten oder sonst bekannt gewordenen geschäftlichen, betrieblichen oder technischen Informationen und Vorgänge zu wahren, die die Gesellschaft betreffen und die internen oder vertraulichen Charakter haben. Nach Beendigung des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses – gleichgültig aus welchem Rechtsgrunde und auf wessen Veranlassung – besteht diese Pflicht fort. 2. Geschäftliche und betriebliche Unterlagen aller Art (z.B. Urkunden, Verträge, Vermerke, Korrespondenzen, Gutachten, Verfahren, Kalkulationen pp., gleichgültig ob im Original, Durchschlag, in Vervielfältigung oder im Entwurf), einschließlich persönlicher Aufzeichnungen über dienstliche Angelegenheiten, die der Geschäftsführer im Rahmen des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses in Besitz hat und die sich im Eigentum der Gesellschaft befinden oder hinsichtlich derer der Gesellschaft sonstige Rechte jedweder Art zustehen, dürfen nur zu geschäftlichen Zwecken verwandt werden. 267

Formulierungsbeispiele

3. Unterlagen im Sinne des Abs. 2 sind sorgfältig aufzubewahren und auf Verlangen der Gesellschafterversammlung jederzeit, unabhängig hiervon aber spätestens bei Beendigung des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses, der Gesellschaft auszuhändigen. Gleiches gilt für sämtliche Gegenstände, die sich im Eigentum der Gesellschaft befinden oder hinsichtlich derer der Gesellschaft sonstige Rechte jedweder Art zustehen. 4. Zurückbehaltungsrechte und/oder ein Recht zur Aufrechnung gegen Ansprüche der Gesellschaft stehen dem Geschäftsführer nur mit unstreitigen und/ oder rechtskräftig festgestellten Ansprüchen zu. § 4 Genehmigungsbedürftige Geschäfte Im Rahmen der Geschäftsführung hat der Geschäftsführer die in dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft in dessen jeweils geltender Fassung, in gesonderten Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft, in Weisungen der Gesellschafterversammlung und/oder in Beschlüssen oder Weisungen sonstiger Organe der Gesellschaft begründeten Zustimmungs- und/oder Genehmigungserfordernisse zu beachten. § 5 Arbeitsleistung 1. Der Geschäftsführer hat seine gesamte Arbeitskraft und seine gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, soweit in diesem Vertrag nicht Abweichendes geregelt ist oder soweit die Gesellschafterversammlung nicht ausdrücklich eine Erlaubnis anderweitiger Tätigkeit beschließt. 2. An eine bestimmte Arbeitszeit ist der Geschäftsführer nicht gebunden. (Alternative: Der Geschäftsführer soll die für das kaufmännische Personal der Gesellschaft geltende Arbeitszeit einhalten.). In jedem Falle ist er gehalten, jederzeit zur Dienstleistung zur Verfügung zu stehen, soweit es das Wohl der Gesellschaft erfordert. 3. Der Geschäftsführer ist während der Dauer dieses Vertrages – § 9 eingeschlossen – berechtigt, einschlägige wissenschaftliche oder schriftstellerische Arbeiten zu veröffentlichen und einschlägige Vorträge zu halten, es sei denn, die Gesellschafterversammlung untersagt im Einzelfall derartige Aktivitäten. § 6 Nebentätigkeit, Wettbewerbsverbot 1. Die Übernahme jedweder Nebentätigkeit, sei sie entgeltlich oder unentgeltlich, bedarf der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Das Gleiche gilt für die Übernahme von Aufsichtsratsmandaten und Ehrenämtern, insbesondere in Vereinen und Verbänden. 2. Für die Dauer dieses Vertrages und der darauf folgenden zwei Jahre ist es dem Geschäftsführer nicht gestattet, ohne vorherige ausdrückliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung für ein Konkurrenzunternehmen der Gesellschaft oder für ein mit einem solchen Unternehmen verbundenes Unternehmen (Alternative: innerhalb eines Bereichs von . . . km von dem Sitz 268

Anstellungsvertrag Fremd-Geschäftsführer

der Gesellschaft/innerhalb des räumlichen Bereichs . . . ) tätig zu sein, und zwar weder selbständig noch unselbständig, zu beraten oder in irgendeiner Form zu unterstützen, ein solches Unternehmen zu errichten oder sich an einem solchen Unternehmen zu beteiligen, und zwar weder unmittelbar noch mittelbar, weder gelegentlich noch gewerbsmäßig. 3. Für die Zeit des Bestehens des Wettbewerbsverbotes nach Ablauf des Vertrages verpflichtet sich die Gesellschaft zur Zahlung einer jährlichen Entschädigung in Höhe von 50 % des Jahresfestgehaltes, das der Geschäftsführer innerhalb der letzten zwölf Monate vor seinem Ausscheiden bezogen hat. Die so errechnete Vergütung wird in monatlichen Teilbeträgen von 1/12 gezahlt. Die Gesellschaft kann jederzeit mit einer Frist von sechs Monaten auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbotes verzichten mit der Folge, dass sie mit Ablauf der Frist von der Zahlung einer Karenzentschädigung befreit ist. Endet das Dienstverhältnis, weil der Geschäftsführer erwerbsunfähig ist oder nach Vollendung des 63. Lebensjahres, kann der Verzicht mit sofortiger Wirkung ausgesprochen werden. Der Geschäftsführer hat sich auf die Entschädigung alles anrechnen zu lassen, was er während des Zeitraums, für den die Entschädigung gezahlt wird, durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. 4. Für jeden Fall des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot zahlt der Geschäftsführer der Gesellschaft eine Vertragsstrafe von . . . Euro (Alternative: . . . % des festen Jahresgehaltes). Besteht die Zuwiderhandlung in einer fortgesetzten Tätigkeit, so ist für jeden angefangenen Monat eine Verstoßhandlung anzunehmen. Weitergehende Ansprüche der Gesellschaft bleiben hiervon unberührt. § 7 Bezüge 1. Der Geschäftsführer erhält ein festes Jahresgehalt in Höhe von brutto . . . Euro, das in zwölf gleichen Teilbeträgen am jeweiligen Monatsletzten unter Abzug der gesetzlichen Abgaben zu zahlen ist. Soweit das Jahresgehalt gemäß Satz 1 nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegt, zahlt die Gesellschaft zusätzlich an den Geschäftsführer bis zur Höhe der jeweils diesbezüglich geltenden Bemessungsgrundlage einen Betrag in Höhe des auf diesen Teilbetrag fiktiv entfallenden Arbeitgeberanteils an den Beiträgen zur Renten-, Kranken- und Pflegeversicherung. Der Geschäftsführer hat – soweit in diesem Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist – weder Anspruch auf die betriebsüblichen Nebenleistungen (13. Gehalt, Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, vermögenswirksame Leistungen) noch auf die Vergütung von Überstunden, Sonn-, Feiertags- und sonstiger Mehrarbeit. Derartige Umstände sind ausnahmslos bei der Bemessung des Jahresgehaltes gemäß Satz 1 berücksichtigt. Alternative Abs. 1: 1. Der Geschäftsführer erhält für seine Tätigkeit 269

Formulierungsbeispiele

a) ein festes Monatsgehalt in Höhe von . . . Euro brutto, das jeweils am Monatsletzten unter Abzug der gesetzlichen Abgaben zu zahlen ist, b) eine Weihnachtsgratifikation in Höhe eines festen Monatsgehaltes, zahlbar unter Abzug der gesetzlichen Abgaben mit dem November-Gehalt sowie c) ein Urlaubsgeld in Höhe eines Monatsgehalts, zahlbar unter Abzug der gesetzlichen Abgaben mit dem Gehalt für den Urlaubsmonat. Eine Vergütung von Überstunden, Sonn-, Feiertags- und sonstiger Mehrarbeit erfolgt nicht. 2. Erhöhungen des jeweiligen festen Jahresgehaltes bedürfen eines ausdrücklichen vorherigen Beschlusses der Gesellschafterversammlung. Alternative Abs. 2: 2. Das Gehalt gemäß Abs. 1 erhöht oder vermindert sich in dem gleichen prozentualen Verhältnis, in dem sich auch die Gehaltsbezüge eines männlichen kaufmännischen Angestellten in der obersten Tarifgruppe des Tarifbereichs . . . ändern. Bemessungsgrundlage für die prozentuale Veränderung ist dabei stets das letzte Grundgehalt gemäß Abs. 1. Sieht der maßgebende Tarifvertrag eine Änderung in Pauschalbeträgen vor, so erhöht sich das Grundgehalt um den gleichen Betrag. 3. Neben dem festen Gehalt gemäß Abs. 1, 2 erhält der Geschäftsführer eine vom Ergebnis der Gesellschaft abhängige, jährliche Tantieme, deren Bemessung durch gesonderte Vereinbarung festgelegt wird. 4. Ferner schließt die Gesellschaft in Abstimmung mit dem Geschäftsführer bei der . . . eine Direktversicherung mit einer Jahresprämie in Höhe von . . . Euro mit Wirkung vom . . . an ab. Wird der steuerlich zulässige Höchstsatz der Jahresprämie für Direktversicherungen in Zukunft auf einen . . . Euro übersteigenden Betrag angehoben, kann der Geschäftsführer von der Gesellschaft ohne Auswirkung auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) die Erhöhung der gemäß Satz 1 abgeschlossenen oder den Abschluss einer weiteren Direktversicherung zu einer Versicherungssumme verlangen, die mit einer Jahresprämie in Höhe des Anhebungsbetrages eingedeckt werden kann. In den Direktversicherungen gemäß den vorliegenden Sätzen wird der Geschäftsführer unwiderruflich als Bezugsberechtigter benannt. Soweit gesetzlich zulässig, übernimmt die Gesellschaft eine auf die Direktversicherung gemäß den vorstehenden Sätzen zu berechnende pauschale Lohn- und Kirchensteuer. Scheidet der Geschäftsführer aus der Gesellschaft aus, ist er berechtigt, zu seinen Gunsten abgeschlossene Direktversicherungen in deren jeweiligem Stand zu übernehmen und auf eigene Kosten weiterzuführen. Eine Verpflichtung der Gesellschaft zur Zahlung der Prämien für die Direktversicherungen über den Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer hinaus besteht nicht. 270

Anstellungsvertrag Fremd-Geschäftsführer

5. Ferner nimmt die Gesellschaft den Geschäftsführer in die von ihr in einem Tarif mit . . . % Progression abgeschlossene Firmen-Unfall-Versicherung auf, die folgende Versicherungsleistungen beinhaltet: – . . . Euro im Todesfall – . . . Euro im Invaliditätsfall. 6. Im Krankheitsfall oder bei sonstiger unverschuldeter Verhinderung bleibt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) zeitanteilig bis zum Ablauf des sechsten vollen Kalendermonats nach Eintritt der Verhinderung bestehen. Danach entfällt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt. Auf die Gehaltsfortzahlung gemäß Satz 1 wird ein dem Geschäftsführer gewährtes Krankengeld angerechnet. Dauert die Verhinderung länger als sechs Kalendermonate an, so entfällt ein Tantiemeanspruch (Abs. 3) mit Ablauf des sechsten vollen Kalendermonats zeitanteilig. Mehrere Krankheitsfälle und/oder unverschuldete Verhinderungen während eines Kalenderjahres werden für die Bestimmung der gemäß den vorstehenden Sätzen relevanten Zeiträume zusammengerechnet. Ist die Verhinderung durch einen Dritten verursacht, tritt der Geschäftsführer die ihm gegen den Dritten zustehenden Schadensersatz- sowie sonstigen Ansprüche jedweder Art in Höhe der Leistungen der Gesellschaft gemäß diesem Absatz einschließlich etwaiger auf diese Leistungen entfallender Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung bereits jetzt an die Gesellschaft ab. 7. Stirbt der Geschäftsführer, so wird seinen Hinterbliebenen (der Witwe, oder, wenn nur Kinder vorhanden sind, den Kindern, die minderjährig sind oder in einer Berufsausbildung stehen und von ihm unterhalten worden sind) das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) und eine Tantieme (Abs. 3) zeitanteilig für die Dauer von drei vollen Kalendermonaten nach dem Zeitpunkt des Ablebens weitergezahlt. Für diese Zeit entfallen Leistungen an die Hinterbliebenen aufgrund einer etwa für den Geschäftsführer bestehenden betrieblichen Altersversorgung. Nach Ablauf des dritten vollen Kalendermonats nach dem Zeitpunkt des Ablebens entfällt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) und auf die Tantieme (Abs. 3), Letztere zeitanteilig. 8. Eine Abtretung oder Verpfändung von Ansprüchen auf in diesem § 7 geregelte Bezüge ist ohne vorherige Zustimmung der Gesellschaft unzulässig. § 8 Spesen, Aufwendungsersatz, Reisekosten 1. Trägt der Geschäftsführer im Rahmen seiner ordnungsgemäßen Geschäftsführer-Tätigkeit Kosten und Aufwendungen, so werden sie ihm von der Gesellschaft erstattet, sofern der Geschäftsführer die Geschäftsführungs- und Betriebsbedingtheit belegt oder sie offenkundig sind. 2. Reisespesen werden dem Geschäftsführer ohne Nachweis bis zu den jeweils steuerlich zulässigen Höchstsätzen, im Übrigen in Höhe des nachgewiesenen Aufwandes durch die Gesellschaft ersetzt.

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Formulierungsbeispiele

3. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf die Nutzung eines gesellschaftseigenen PKWs . . . oder eines vergleichbaren PKWs, den er auch zu privaten Zwecken nutzen darf. (Mögliche Ergänzung: Der gesellschaftseigene PKW wird nach 100 000 km Laufleistung, unabhängig hiervon aber spätestens nach 3 Jahren ausgetauscht.) Die auf die private Nutzung des PKWs entfallende Einkommen-, Umsatz- und Kirchensteuer trägt der Geschäftsführer. Alternative: Soweit der Geschäftsführer für Zwecke der Geschäftsführung einen privaten PKW benutzt, ersetzt ihm die Gesellschaft die Aufwendungen nach den jeweils steuerlich zulässigen Höchstsätzen, wobei die von der Finanzverwaltung zugelassene Berechnung nach einem pauschalierten kmSatz zugrundegelegt wird. 4. Der Geschäftsführer darf bei Bahnfahrten die erste Klasse der Bahn benutzen, bei Flugreisen die Business Class. § 9 Urlaub 1. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf einen bezahlten Urlaub im Umfange von . . . Arbeitstagen im Geschäftsjahr. Für die Bestimmung des Urlaubsanspruchs gemäß Satz 1 zählt der Samstag nicht als Arbeitstag. Der Geschäftsführer hat den Zeitpunkt seines Urlaubs so einzurichten, dass den Bedürfnissen der Geschäftsführung Rechnung getragen wird. Der Urlaub ist mit dem weiteren Geschäftsführer und/oder den weiteren Geschäftsführern abzustimmen. 2. Kann der Geschäftsführer seinen Jahresurlaub bis zum 31. März des Folgejahres nicht nehmen, weil Interessen der Gesellschaft entgegenstehen, so hat er Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs unter Zugrundelegung der Höhe des zeitanteilig zu ermittelnden festen Jahresgehaltes (§ 7 Abs. 1 und 2). § 10 Diensterfindungen, Verbesserungsvorschläge 1. Für etwaige Diensterfindungen des Geschäftsführers gelten die Bestimmungen des Gesetzes über die Arbeitnehmererfindungen vom 25. 7. 1957 (ANErfG) und die hierzu ergangenen „Richtlinien für die Vergütungen von Arbeitnehmererfindungen im privaten Dienst“ vom 20. 7. 1959 entsprechend. 2. Für Verwertung und Vergütung technischer Verbesserungsvorschläge gilt § 20 Abs. 1 ANErfG entsprechend. Der Geschäftsführer darf Verbesserungsvorschläge nur mit schriftlicher Genehmigung der Gesellschaft anderweitig verwenden. § 11 Dauer, Kündigung 1. Dieser Vertrag tritt am heutigen Tage in Kraft. 2. Dieser Vertrag ist mit einer Frist von . . . Monaten zum Ende eines Kalenderjahres, erstmals zum 31. 12 . . . , kündbar. Als Kündigung zum nächstmöglichen Termin gilt die Abberufung als Geschäftsführer. Alternative Abs. 2: 2. Dieser Vertrag kann nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. 272

Anstellungsvertrag Fremd-Geschäftsführer

3. Unbeschadet der Regelung gemäß Abs. 2 endet dieser Vertrag mit Ablauf des Monats, in dem der Geschäftsführer das 65. Lebensjahr vollendet, ohne dass es weiterer Erklärungen, insbesondere einer Kündigung, bedürfte. 4. Die Kündigung ist schriftlich auszusprechen. Der Geschäftsführer hat sein Kündigungsschreiben an alle Gesellschafter zu richten. Für die Fristwahrung ist die – dem Adressaten der Kündigung auf dessen Verlangen nachzuweisende – Absendung des Kündigungsschreibens maßgebend, falls keine quittierte Übergabe erfolgt. 5. Die Gesellschaft ist – soweit gesetzlich zulässig – berechtigt, den Geschäftsführer nach Ausspruch einer Kündigung dieses Geschäftsführer-Vertrages – gleichgültig, von welcher Vertragspartei, aus welchen Gründen und zu welchem Termin die Kündigung erklärt wird – mit sofortiger Wirkung oder zu einem späteren Zeitpunkt unter Fortzahlung des dem Geschäftsführer bis zum Wirksamwerden der Kündigung zeitanteilig zustehenden festen Jahresgehaltes (§ 7 Abs. 1 und 2) freizustellen. Der Geschäftsführer verzichtet – soweit gesetzlich zulässig – bereits jetzt auf einen ihm etwa gegen die Gesellschaft zustehenden Anspruch auf Beschäftigung. § 12 Schlussbestimmungen 1. Die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer ergeben sich erschöpfend aus diesem Vertrag. 2. Vertragsänderungen bedürfen der Schriftform. Eine Befreiung von der Schriftform durch mündliche Vereinbarung ist unwirksam. 3. Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise unwirksam sein oder werden, berührt dies nicht die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen. Anstelle der unwirksamen Bestimmung oder zur Ausfüllung einer Lücke ist eine angemessene Bestimmung zu vereinbaren, die derjenigen am nächsten kommt, die die Vertragschließenden gewollt haben oder nach Sinn und Zweck dieses Vertrages gewollt hätten, sofern sie diesen Punkt bedacht hätten. Beruht die Ungültigkeit auf einer Leistungs- oder Zeitbestimmung, tritt an die Stelle der unwirksamen Bestimmung das gesetzlich zulässige Maß. 4. Mit Abschluss des vorliegenden Vertrages sind sämtliche bisher zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer bestehenden Verträge und Vereinbarungen betreffend eine Tätigkeit für die Gesellschaft, insbesondere der bisherige Anstellungsvertrag einvernehmlich in vollem Umfange aufgehoben. Das Anstellungsverhältnis mit allen daraus resultierenden Rechten und Pflichten richtet sich zukünftig ausschließlich nach dem vorliegenden Vertrag. . . ., . . .

273

Formulierungsbeispiele

2. Beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer 707

4 Geschäftsführer-Vertrag zwischen . . . , vertreten durch die Gesellschafterversammlung, bestehend aus . . . , Sitz der Gesellschaft: . . . – nachfolgend: „Gesellschaft“ – sowie Herrn . . . – nachfolgend: „Geschäftsführer“ – Präambel Auf der Grundlage der notariellen Urkunde vom . . . – UR.-Nr. . . . / . . . des Notars . . . in . . . – (Alternative: Auf der Grundlage der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung vom . . . ) ist . . . zum stets einzeln zur Vertretung der Gesellschaft berechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer bestellt worden. Die vertraglichen Beziehungen zwischen der Gesellschaft und . . . bestimmen sich mit Wirkung vom heutigen Tage an nach näherer Maßgabe des nachstehenden Geschäftsführer-Vertrages. § 1 Grundpflichten; Zuständigkeit 1. Vorbehaltlich abweichender Weisungen der Gesellschafterversammlung regeln der Geschäftsführer sowie der und/oder die weiteren Geschäftsführer der Gesellschaft ihren Aufgabenkreis innerhalb der Geschäftsführung eigenverantwortlich durch eine von ihnen zu erarbeitende Geschäftsordnung. Ferner hat der Geschäftsführer den und/oder die weiteren Geschäftsführer bei Abwesenheit zu vertreten. 2. Im Rahmen des ihm in der Geschäftsordnung zugewiesenen Bereichs hat der Geschäftsführer für die wirtschaftlichen, finanziellen und organisatorischen Belange der Gesellschaft Sorge zu tragen und in dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft und/oder in gesonderten Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft erwähnte Vorlagen, Planungen und Projekte zu entwickeln, aufzustellen und einzuhalten. 3. Der Geschäftsführer hat die ihm obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unverzüglich nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages, der Gesellschafterbeschlüsse sowie der Geschäftsordnung der Geschäftsführung wahrzunehmen.

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Anstellungsvertrag beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer

§ 2 Organisation 1. Unbeschadet seiner durch die Geschäftsordnung der Geschäftsführung begründeten Zuständigkeit (§ 1 Abs. 1 und 2) obliegen dem Geschäftsführer – ggf. gemeinsam mit weiteren Geschäftsführern der Gesellschaft – die Leitung und Überwachung des Unternehmens im Ganzen. 2. Der Geschäftsführer nimmt die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers im Sinne der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften wahr. 3. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, – ggf. gemeinsam mit weiteren Geschäftsführern – den Jahresabschluss binnen der geltenden Fristen zu erstellen. Dabei sind die Grundsätze der ordnungsgemäßen Buchführung zu beachten. Der Geschäftsführer hat dafür zu sorgen, dass eine den gesetzlichen, insbesondere auch den steuerlichen Vorschriften entsprechende Buchführung und eine dem Unternehmen entsprechende Betriebsabrechnung bestehen und ordnungsgemäß durchgeführt werden. § 3 Treuepflichten 1. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, Dritten gegenüber strengstes Stillschweigen über alle ihm anvertrauten oder sonst bekannt gewordenen geschäftlichen, betrieblichen oder technischen Informationen und Vorgänge zu wahren, die die Gesellschaft betreffen und die internen oder vertraulichen Charakter haben. Nach Beendigung des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses – gleichgültig aus welchem Rechtsgrunde und auf wessen Veranlassung – besteht diese Pflicht fort. 2. Geschäftliche und betriebliche Unterlagen aller Art (z.B. Urkunden, Verträge, Vermerke, Korrespondenzen, Gutachten, Verfahren, Kalkulationen pp., gleichgültig ob im Original, Durchschlag, in Vervielfältigung oder im Entwurf), einschließlich persönlicher Aufzeichnungen über dienstliche Angelegenheiten, die der Geschäftsführer im Rahmen des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses in Besitz hat und die sich im Eigentum der Gesellschaft befinden oder hinsichtlich derer der Gesellschaft sonstige Rechte jedweder Art zustehen, dürfen nur zu geschäftlichen Zwecken verwandt werden. 3. Unterlagen im Sinne des Abs. 2 sind sorgfältig aufzubewahren und auf Verlangen der Gesellschafterversammlung jederzeit, unabhängig hiervon aber spätestens bei Beendigung des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses, der Gesellschaft auszuhändigen. Gleiches gilt für sämtliche Gegenstände, die sich im Eigentum der Gesellschaft befinden oder hinsichtlich derer der Gesellschaft sonstige Rechte jedweder Art zustehen. 4. Zurückbehaltungsrechte und/oder ein Recht zur Aufrechnung gegen Ansprüche der Gesellschaft stehen dem Geschäftsführer nur mit unstreitigen und/ oder rechtskräftig festgestellten Ansprüchen zu. § 4 Genehmigungsbedürftige Geschäfte Im Rahmen der Geschäftsführung hat der Geschäftsführer die in dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft in dessen jeweils geltender Fassung, in geson275

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derten Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft, in Weisungen der Gesellschafterversammlung und/oder in Beschlüssen oder Weisungen sonstiger Organe der Gesellschaft begründeten Zustimmungs- und/oder Genehmigungserfordernisse zu beachten. § 5 Arbeitsleistung 1. Der Geschäftsführer hat seine gesamte Arbeitskraft und seine gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, soweit in diesem Vertrag nicht Abweichendes geregelt ist oder soweit die Gesellschafterversammlung nicht ausdrücklich eine Erlaubnis anderweitiger Tätigkeit beschließt. 2. An eine bestimmte Arbeitszeit ist der Geschäftsführer nicht gebunden. In jedem Falle ist er gehalten, jederzeit zur Dienstleistung zur Verfügung zu stehen, soweit es das Wohl der Gesellschaft erfordert. 3. Der Geschäftsführer ist während der Dauer dieses Vertrages – § 9 eingeschlossen – berechtigt, einschlägige wissenschaftliche oder schriftstellerische Arbeiten zu veröffentlichen und einschlägige Vorträge zu halten, es sei denn, die Gesellschafterversammlung untersagt im Einzelfall derartige Aktivitäten. § 6 Nebentätigkeit, Wettbewerbsverbot 1. Die Übernahme jedweder Nebentätigkeit, sei sie entgeltlich oder unentgeltlich, bedarf der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Das Gleiche gilt für die Übernahme von Aufsichtsratsmandaten und Ehrenämtern, insbesondere in Vereinen und Verbänden. 2. Für die Dauer dieses Vertrages ist es dem Geschäftsführer nicht gestattet, ohne vorherige ausdrückliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung für ein Konkurrenzunternehmen der Gesellschaft oder für ein mit einem solchen Unternehmen verbundenes Unternehmens tätig zu sein, und zwar weder selbständig noch unselbständig, zu beraten oder in irgendeiner Form zu unterstützen, ein solches Unternehmen zu errichten oder sich an einem solchen Unternehmen zu beteiligen, und zwar weder unmittelbar noch mittelbar, weder gelegentlich noch gewerbsmäßig. 3. Für jeden Fall des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot zahlt der Geschäftsführer der Gesellschaft eine Vertragsstrafe von . . . Euro (Alternative: . . . % des festen Jahresgehaltes). Besteht die Zuwiderhandlung in einer fortgesetzten Tätigkeit, so ist für jeden angefangenen Monat eine Verstoßhandlung anzunehmen. Weitergehende Ansprüche der Gesellschaft bleiben hiervon unberührt. § 7 Bezüge 1. Der Geschäftsführer erhält ein festes Jahresgehalt in Höhe von brutto . . . Euro, das in zwölf gleichen Teilbeträgen am jeweiligen Monatsletzten unter Abzug der gesetzlichen Abgaben zu zahlen ist.

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Soweit das Jahresgehalt gemäß Satz 1 nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegt, zahlt die Gesellschaft zusätzlich an den Geschäftsführer bis zur Höhe der jeweils diesbezüglich geltenden Bemessungsgrundlage einen Betrag in Höhe des auf diesen Teilbetrag fiktiv entfallenden Arbeitgeberanteils an den Beiträgen zur Renten-, Kranken- und Pflegeversicherung. Der Geschäftsführer hat – soweit in diesem Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist – weder Anspruch auf die betriebsüblichen Nebenleistungen (13. Gehalt, Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, vermögenswirksame Leistungen) noch auf die Vergütung von Überstunden, Sonn-, Feiertags- und sonstiger Mehrarbeit. Derartige Umstände sind ausnahmslos bei der Bemessung des Jahresgehaltes gemäß Satz 1 berücksichtigt. 2. Das Gehalt gemäß Abs. 1 erhöht oder vermindert sich in dem gleichen prozentualen Verhältnis, in dem sich auch die Gehaltsbezüge eines männlichen kaufmännischen Angestellten in der obersten Tarifgruppe des Tarifbereichs . . . ändern. Bemessungsgrundlage für die prozentuale Veränderung ist dabei stets das letzte Grundgehalt gemäß Abs. 1. Sieht der maßgebende Tarifvertrag eine Änderung in Pauschalbeträgen vor, so erhöht sich das Grundgehalt um den gleichen Betrag. 3. Neben dem festen Gehalt gemäß Abs. 1, 2 erhält der Geschäftsführer eine vom Ergebnis der Gesellschaft abhängige, jährliche Tantieme, deren Bemessung durch gesonderte Vereinbarung festgelegt wird. 4. Ferner schließt die Gesellschaft in Abstimmung mit dem Geschäftsführer bei der . . . eine Direktversicherung mit einer Jahresprämie in Höhe von . . . Euro mit Wirkung vom . . . an ab. Wird der steuerlich zulässige Höchstsatz der Jahresprämie für Direktversicherungen in Zukunft auf einen . . . Euro übersteigenden Betrag angehoben, kann der Geschäftsführer von der Gesellschaft ohne Auswirkung auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) die Erhöhung der gemäß Satz 1 abgeschlossenen oder den Abschluss einer weiteren Direktversicherung zu einer Versicherungssumme verlangen, die mit einer Jahresprämie in Höhe des Anhebungsbetrages eingedeckt werden kann. In den Direktversicherungen gemäß den vorliegenden Sätzen wird der Geschäftsführer unwiderruflich als Bezugsberechtigter benannt. Soweit gesetzlich zulässig, übernimmt die Gesellschaft eine auf die Direktversicherung gemäß den vorstehenden Sätzen zu berechnende pauschale Lohn- und Kirchensteuer. Scheidet der Geschäftsführer aus der Gesellschaft aus, ist er berechtigt, zu seinen Gunsten abgeschlossene Direktversicherungen in deren jeweiligem Stand zu übernehmen und auf eigene Kosten weiterzuführen. Eine Verpflichtung der Gesellschaft zur Zahlung der Prämien für die Direktversicherungen über den Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer hinaus besteht nicht.

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Formulierungsbeispiele

5. Ferner nimmt die Gesellschaft den Geschäftsführer in die von ihr in einem Tarif mit . . . % Progression abgeschlossene Firmen-Unfall-Versicherung auf, die folgende Versicherungsleistungen beinhaltet: – . . . Euro im Todesfall – . . . Euro im Invaliditätsfall. 6. Im Krankheitsfall oder bei sonstiger unverschuldeter Verhinderung bleibt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) zeitanteilig bis zum Ablauf des sechsten vollen Kalendermonats nach Eintritt der Verhinderung bestehen. Danach entfällt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt. Auf die Gehaltsfortzahlung gemäß Satz 1 wird ein dem Geschäftsführer gewährtes Krankengeld angerechnet. Dauert die Verhinderung länger als sechs Kalendermonate an, so entfällt ein Tantiemeanspruch (Abs. 3) mit Ablauf des sechsten vollen Kalendermonats zeitanteilig. Mehrere Krankheitsfälle und/oder unverschuldete Verhinderungen während eines Kalenderjahres werden für die Bestimmung der gemäß den vorstehenden Sätzen relevanten Zeiträume zusammengerechnet. Ist die Verhinderung durch einen Dritten verursacht, tritt der Geschäftsführer die ihm gegen den Dritten zustehenden Schadensersatz- sowie sonstigen Ansprüche jedweder Art in Höhe der Leistungen der Gesellschaft gemäß diesem Absatz einschließlich etwaiger auf diese Leistungen entfallender Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung bereits jetzt an die Gesellschaft ab. 7. Stirbt der Geschäftsführer, so wird seinen Hinterbliebenen (der Witwe, oder, wenn nur Kinder vorhanden sind, den Kindern, die minderjährig sind oder in einer Berufsausbildung stehen und von ihm unterhalten worden sind) das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) und eine Tantieme (Abs. 3) zeitanteilig für die Dauer von drei vollen Kalendermonaten nach dem Zeitpunkt des Ablebens weitergezahlt. Für diese Zeit entfallen Leistungen an die Hinterbliebenen aufgrund einer etwa für den Geschäftsführer bestehenden betrieblichen Altersversorgung. Nach Ablauf des dritten vollen Kalendermonats nach dem Zeitpunkt des Ablebens entfällt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) und auf die Tantieme (Abs. 3), Letztere zeitanteilig. 8. Eine Abtretung oder Verpfändung von Ansprüchen auf in diesem § 7 geregelte Bezüge ist ohne vorherige Zustimmung der Gesellschaft unzulässig. § 8 Spesen, Aufwendungsersatz, Reisekosten 1. Trägt der Geschäftsführer im Rahmen seiner ordnungsgemäßen Geschäftsführer-Tätigkeit Kosten und Aufwendungen, so werden sie ihm von der Gesellschaft erstattet, sofern der Geschäftsführer die Geschäftsführungs- und Betriebsbedingtheit belegt oder sie offenkundig sind. 2. Reisespesen werden dem Geschäftsführer ohne Nachweis bis zu den jeweils steuerlich zulässigen Höchstsätzen, im Übrigen in Höhe des nachgewiesenen Aufwandes durch die Gesellschaft ersetzt.

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Anstellungsvertrag beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer

3. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf die Nutzung eines gesellschaftseigenen PKWs . . . oder eines vergleichbaren PKWs, den er auch zu privaten Zwecken nutzen darf. (Mögliche Ergänzung: Der gesellschaftseigene PKW wird nach 100 000 km Laufleistung, unabhängig hiervon aber spätestens nach 3 Jahren ausgetauscht.) Die auf die private Nutzung des PKWs entfallende Einkommen-, Umsatz- und Kirchensteuer trägt der Geschäftsführer. 4. Der Geschäftsführer darf bei Bahnfahrten die erste Klasse der Bahn benutzen, bei Flugreisen die Business Class. § 9 Urlaub 1. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf einen bezahlten Urlaub im Umfange von . . . Arbeitstagen im Geschäftsjahr. Für die Bestimmung des Urlaubsanspruchs gemäß Satz 1 zählt der Samstag nicht als Arbeitstag. Der Geschäftsführer hat den Zeitpunkt seines Urlaubs so einzurichten, dass den Bedürfnissen der Geschäftsführung Rechnung getragen wird. Der Urlaub ist mit dem weiteren Geschäftsführer und/oder den weiteren Geschäftsführern abzustimmen. 2. Kann der Geschäftsführer seinen Jahresurlaub bis zum 31. März des Folgejahres nicht nehmen, weil Interessen der Gesellschaft entgegenstehen, so hat er Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs unter Zugrundelegung der Höhe des zeitanteilig zu ermittelnden festen Jahresgehaltes (§ 7 Abs. 1 und 2). § 10 Diensterfindungen, Verbesserungsvorschläge 1. Für etwaige Diensterfindungen des Geschäftsführers gelten die Bestimmungen des Gesetzes über die Arbeitnehmererfindungen vom 25. 7. 1957 (ANErfG) und die hierzu ergangenen „Richtlinien für die Vergütungen von Arbeitnehmererfindungen im privaten Dienst“ vom 20. 7. 1959 entsprechend. 2. Für Verwertung und Vergütung technischer Verbesserungsvorschläge gilt § 20 Abs. 1 ANErfG entsprechend. Der Geschäftsführer darf Verbesserungsvorschläge nur mit schriftlicher Genehmigung der Gesellschaft anderweitig verwenden. § 11 Dauer, Kündigung 1. Dieser Vertrag tritt am heutigen Tage in Kraft. 2. Dieser Vertrag ist mit einer Frist von . . . Monaten zum Ende eines Kalenderjahres, erstmals zum 31. 12 . . . , kündbar. Als Kündigung zum nächstmöglichen Termin gilt die Abberufung als Geschäftsführer. Alternative Abs. 2.: 2. Dieser Vertrag kann nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. 3. Unbeschadet der Regelung gemäß Abs. 2 endet dieser Vertrag mit Ablauf des Monats, in dem der Geschäftsführer das 65. Lebensjahr vollendet, ohne dass es weiterer Erklärungen, insbesondere einer Kündigung, bedürfte.

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Formulierungsbeispiele

4. Die Kündigung ist schriftlich auszusprechen. Der Geschäftsführer hat sein Kündigungsschreiben an alle Gesellschafter zu richten. Für die Fristwahrung ist die – dem Adressaten der Kündigung auf dessen Verlangen nachzuweisende – Absendung des Kündigungsschreibens maßgebend, falls keine quittierte Übergabe erfolgt. 5. Die Gesellschaft ist – soweit gesetzlich zulässig – berechtigt, den Geschäftsführer nach Ausspruch einer Kündigung dieses Geschäftsführer-Vertrages – gleichgültig, von welcher Vertragspartei, aus welchen Gründen und zu welchem Termin die Kündigung erklärt wird – mit sofortiger Wirkung oder zu einem späteren Zeitpunkt unter Fortzahlung des dem Geschäftsführer bis zum Wirksamwerden der Kündigung zeitanteilig zustehenden festen Jahresgehaltes (§ 7 Abs. 1 und 2) freizustellen. Der Geschäftsführer verzichtet – soweit gesetzlich zulässig – bereits jetzt auf einen ihm etwa gegen die Gesellschaft zustehenden Anspruch auf Beschäftigung. § 12 Schlussbestimmungen 1. Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise unwirksam sein oder werden, berührt dies nicht die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen. Anstelle der unwirksamen Bestimmung oder zur Ausfüllung einer Lücke ist eine angemessene Bestimmung zu vereinbaren, die derjenigen am nächsten kommt, die die Vertragschließenden gewollt haben oder nach Sinn und Zweck dieses Vertrages gewollt hätten, sofern sie diesen Punkt bedacht hätten. Beruht die Ungültigkeit auf einer Leistungs- oder Zeitbestimmung, tritt an die Stelle der unwirksamen Bestimmung das gesetzlich zulässige Maß. 2. Mit Abschluss des vorliegenden Vertrages sind sämtliche bisher zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer bestehenden Verträge und Vereinbarungen betreffend eine Tätigkeit für die Gesellschaft, insbesondere der bisherige Anstellungsvertrag einvernehmlich in vollem Umfange aufgehoben. Das Anstellungsverhältnis mit allen daraus resultierenden Rechten und Pflichten richtet sich zukünftig ausschließlich nach dem vorliegenden Vertrag. . . ., . . .

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3. Geschäftsführer GmbH & Co. KG 5 Geschäftsführer-Vertrag zwischen . . . (GmbH & Co. KG), vertreten durch die persönlich haftende Gesellschafterin (Komplementär-GmbH), diese wiederum vertreten durch . . . Sitz der Gesellschaft: . . . – nachfolgend: „Gesellschaft“ – sowie Herrn . . . – nachfolgend: „Geschäftsführer“ – Präambel Gemäß Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung der persönlich haftenden Gesellschafterin der Gesellschaft, der . . . (Komplementär-GmbH) vom . . . ist Herr . . . zum (Alternative: stets einzeln zur Vertretung berechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten) Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin bestellt worden. In dieser Eigenschaft ist Herr . . . gleichzeitig geschäftsführend für die Gesellschaft tätig. Zur Regelung dieser geschäftsführenden Tätigkeit beabsichtigen die Vertragsparteien den Abschluss eines Anstellungsverhältnisses direkt zwischen der Gesellschaft und Herrn . . . , welches sich mit Wirkung ab dem heutigen Tage nach näherer Maßgabe des nachstehenden Geschäftsführer-Vertrages bestimmt. § 1 Grundpflichten; Zuständigkeit 1. Vorbehaltlich abweichender Weisungen der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin regeln der Geschäftsführer sowie der und/oder die weiteren Geschäftsführer ihren Aufgabenkreis innerhalb der Geschäftsführung eigenverantwortlich durch eine von ihnen zu erarbeitende Geschäftsordnung. Ferner hat der Geschäftsführer den und/oder die weiteren Geschäftsführer bei Abwesenheit zu vertreten. 2. Im Rahmen des ihm in der Geschäftsordnung zugewiesenen Bereichs hat der Geschäftsführer für die wirtschaftlichen, finanziellen und organisatorischen Belange der Gesellschaft Sorge zu tragen und in dem Gesellschaftsvertrag und/oder in gesonderten Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin erwähnte Vorlagen, Planungen und Projekte zu entwickeln, aufzustellen und einzuhalten.

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3. Können die Geschäftsführer sich nicht einstimmig auf eine Geschäftsführungsmaßnahme einigen, steht der Gesellschafterversammlung (Alternative: dem dienstältesten Geschäftsführer/Herrn . . . ) die abschließende Entscheidung zu. 4. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, auf Wunsch der Gesellschaft auch die Stellung eines Geschäftsführers – nach freier Wahl der Gesellschaft mit Einzel- oder Gesamtvertretungsmacht – in Gesellschaften zu übernehmen, an denen die Gesellschaft jedenfalls mehrheitlich beteiligt ist. Über die dem Geschäftsführer für eine derartige Tätigkeit etwa zustehenden Bezüge oder Ansprüche auf Gewährung sonstiger Leistungen ist im Einzelfall eine gesonderte Vereinbarung zu treffen. 5. Der Geschäftsführer hat die ihm obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unverzüglich nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages und der Gesellschafterbeschlüsse der Gesellschaft und der persönlich haftenden Gesellschafterin sowie der Geschäftsordnung der Geschäftsführung wahrzunehmen. § 2 Organisation 1. Unbeschadet seiner durch die Geschäftsordnung der Geschäftsführung begründeten Zuständigkeit (§ 1 Abs. 1 und 2) obliegen dem Geschäftsführer gemeinsam mit dem weiteren Geschäftsführer und/oder den weiteren Geschäftsführern die Leitung und Überwachung des Unternehmens im Ganzen. 2. Der Geschäftsführer nimmt die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers im Sinne der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften wahr. 3. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, gemeinsam mit dem weiteren Geschäftsführer und/oder den weiteren Geschäftsführern den Jahresabschluss binnen der geltenden Fristen zu erstellen. Dabei sind die Grundsätze der ordnungsgemäßen Buchführung zu beachten. Der Geschäftsführer hat dafür zu sorgen, dass eine den gesetzlichen, insbesondere auch den steuerlichen Vorschriften entsprechende Buchführung und eine dem Unternehmen entsprechende Betriebsabrechnung bestehen und ordnungsgemäß durchgeführt werden. § 3 Treuepflichten 1. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, Dritten gegenüber strengstes Stillschweigen über alle ihm anvertrauten oder sonst bekannt gewordenen geschäftlichen, betrieblichen oder technischen Informationen und Vorgänge zu wahren, die die Gesellschaft betreffen und die internen oder vertraulichen Charakter haben. Nach Beendigung des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses – gleichgültig aus welchem Rechtsgrunde und auf wessen Veranlassung – besteht diese Pflicht fort. 2. Geschäftliche und betriebliche Unterlagen aller Art (z.B. Urkunden, Verträge, Vermerke, Korrespondenzen, Gutachten, Verfahren, Kalkulationen pp., gleichgültig ob im Original, Durchschlag, in Vervielfältigung oder im Entwurf), einschließlich persönlicher Aufzeichnungen über dienstliche Angelegenhei282

Anstellungsvertrag Geschäftsführer GmbH & Co. KG

ten, die der Geschäftsführer im Rahmen des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses in Besitz hat und die sich im Eigentum der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin befinden oder hinsichtlich deren der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin sonstige Rechte jedweder Art zustehen, dürfen nur zu geschäftlichen Zwecken verwandt werden. 3. Unterlagen im Sinne des Abs. 2 sind sorgfältig aufzubewahren und auf Verlangen der Gesellschafterversammlung jederzeit, unabhängig hiervon aber spätestens bei Beendigung des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses, der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin auszuhändigen. Gleiches gilt für sämtliche Gegenstände, die sich im Eigentum der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin befinden oder hinsichtlich deren der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin sonstige Rechte jedweder Art zustehen. 4. Zurückbehaltungsrechte und/oder ein Recht zur Aufrechnung gegen Ansprüche der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin stehen dem Geschäftsführer nur mit unstreitigen und/oder rechtskräftig festgestellten Ansprüchen zu. § 4 Genehmigungsbedürftige Geschäfte Im Rahmen der Geschäftsführung hat der Geschäftsführer die in den Gesellschaftsverträgen in der jeweils geltenden Fassung, in gesonderten Beschlüssen und der Gesellschafterversammlungen und/oder in Beschlüssen oder Weisungen sonstiger Organe sowohl der Gesellschaft wie auch der persönlich haftenden Gesellschafterin begründeten Zustimmungs- und/oder Genehmigungserfordernisse zu beachten. § 5 Arbeitsleistung 1. Der Geschäftsführer hat seine gesamte Arbeitskraft und seine gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, soweit in diesem Vertrag nicht Abweichendes geregelt ist oder soweit die Gesellschafterversammlung der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin nicht ausdrücklich eine Erlaubnis anderweitiger Tätigkeit beschließt. 2. An eine bestimmte Arbeitszeit ist der Geschäftsführer nicht gebunden. (Alternative: Der Geschäftsführer soll die für das kaufmännische Personal der Gesellschaft geltende Arbeitszeit einhalten.). In jedem Falle ist er gehalten, jederzeit zur Dienstleistung zur Verfügung zu stehen, soweit es das Wohl der Gesellschaft erfordert. 3. Der Geschäftsführer ist während der Dauer dieses Vertrages – § 9 eingeschlossen – berechtigt, einschlägige wissenschaftliche oder schriftstellerische Arbeiten zu veröffentlichen und einschlägige Vorträge zu halten, es sei denn, die Gesellschafterversammlung der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin untersagt im Einzelfall derartige Aktivitäten.

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§ 6 Nebentätigkeit, Wettbewerbsverbot 1. Die Übernahme jedweder Nebentätigkeit, sei sie entgeltlich oder unentgeltlich, bedarf der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Das Gleiche gilt für die Übernahme von Aufsichtsratsmandaten und Ehrenämtern, insbesondere in Vereinen und Verbänden. 2. Für die Dauer dieses Vertrages und der darauf folgenden zwei Jahre ist es dem Geschäftsführer nicht gestattet, ohne vorherige ausdrückliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung für ein Konkurrenzunternehmen der Gesellschaft oder für ein mit einem solchen Unternehmen verbundenes Unternehmen (Alternative: innerhalb eines Bereichs von . . . km um den Sitz der Gesellschaft/innerhalb des räumlichen Bereichs . . . ) tätig zu sein, und zwar weder selbständig noch unselbständig, zu beraten oder in irgendeiner Form zu unterstützen, ein solches Unternehmen zu errichten oder sich an einem solchen Unternehmen zu beteiligen, und zwar weder unmittelbar noch mittelbar, weder gelegentlich noch gewerbsmäßig. 3. Für die Zeit des Bestehens des Wettbewerbsverbotes nach Ablauf des Vertrages verpflichtet sich die Gesellschaft zur Zahlung einer jährlichen Entschädigung in Höhe von 50 % des Jahresfestgehaltes, das der Geschäftsführer innerhalb der letzten zwölf Monate vor seinem Ausscheiden bezogen hat. Die so errechnete Vergütung wird in monatlichen Teilbeträgen von 1/12 gezahlt. Die Gesellschaft kann jederzeit mit einer Frist von sechs Monaten auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbotes verzichten mit der Folge, dass sie mit Ablauf der Frist von der Zahlung einer Karenzentschädigung befreit ist. Endet das Dienstverhältnis, weil der Geschäftsführer erwerbsunfähig ist oder nach Vollendung des 63. Lebensjahres, kann der Verzicht mit sofortiger Wirkung ausgesprochen werden. Der Geschäftsführer hat sich auf die Entschädigung alles anrechnen zu lassen, was er während des Zeitraums, für den die Entschädigung gezahlt wird, durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. 4. Für jeden Fall des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot zahlt der Geschäftsführer der Gesellschaft eine Vertragsstrafe von . . . Euro (Alternative: . . . % des festen Jahresgehaltes). Besteht die Zuwiderhandlung in einer fortgesetzten Tätigkeit, so ist für jeden angefangenen Monat eine Verstoßhandlung anzunehmen. Weitergehende Ansprüche der Gesellschaft bleiben hiervon unberührt. § 7 Bezüge 1. Der Geschäftsführer erhält ein festes Jahresgehalt in Höhe von brutto . . . Euro, das in zwölf gleichen Teilbeträgen am jeweiligen Monatsletzten unter Abzug der gesetzlichen Abgaben zu zahlen ist. Soweit das Jahresgehalt gemäß Satz 1 nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegt, zahlt die Gesellschaft zusätzlich an den Geschäftsführer bis zur Höhe der jeweils diesbezüglich geltenden Bemessungsgrundlage einen Be-

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Anstellungsvertrag Geschäftsführer GmbH & Co. KG

trag in Höhe des auf diesen Teilbetrag fiktiv entfallenden Arbeitgeberanteils an den Beiträgen zur Renten-, Kranken- und Pflegeversicherung. Der Geschäftsführer hat – soweit in diesem Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist – weder Anspruch auf die betriebsüblichen Nebenleistungen (13. Gehalt, Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, vermögenswirksame Leistungen) noch auf die Vergütung von Überstunden, Sonn-, Feiertags- und sonstiger Mehrarbeit. Derartige Umstände sind ausnahmslos bei der Bemessung des Jahresgehaltes gemäß Satz 1 berücksichtigt. Alternative Abs. 1: 1. Der Geschäftsführer erhält für seine Tätigkeit a) ein festes Monatsgehalt in Höhe von . . . Euro brutto, das jeweils am Monatsletzten unter Abzug der gesetzlichen Abgaben zu zahlen ist, b) eine Weihnachtsgratifikation in Höhe eines festen Monatsgehaltes, zahlbar unter Abzug der gesetzlichen Abgaben mit dem November-Gehalt sowie c) ein Urlaubsgeld in Höhe eines Monatsgehalts, zahlbar unter Abzug der gesetzlichen Abgaben mit dem Gehalt für den Urlaubsmonat. Eine Vergütung von Überstunden, Sonn-, Feiertags- und sonstiger Mehrarbeit erfolgt nicht. 2. Erhöhungen des jeweiligen festen Jahresgehaltes bedürfen eines ausdrücklichen vorherigen Beschlusses der Gesellschafterversammlung. Alternative Abs. 2: 2. Das Gehalt gemäß Abs. 1 erhöht oder vermindert sich in dem gleichen prozentualen Verhältnis, in dem sich auch die Gehaltsbezüge eines männlichen kaufmännischen Angestellten in der obersten Tarifgruppe des Tarifbereichs . . . ändern. Bemessungsgrundlage für die prozentuale Veränderung ist dabei stets das letzte Grundgehalt gemäß Abs. 1. Sieht der maßgebende Tarifvertrag eine Änderung in Pauschalbeträgen vor, so erhöht sich das Grundgehalt um den gleichen Betrag. 3. Neben dem festen Gehalt gemäß Abs. 1, 2 erhält der Geschäftsführer eine vom Ergebnis der Gesellschaft abhängige, jährliche Tantieme, deren Bemessung durch gesonderte Vereinbarung festgelegt wird. 4. Ferner schließt die Gesellschaft in Abstimmung mit dem Geschäftsführer bei der . . . eine Direktversicherung mit einer Jahresprämie in Höhe von . . . Euro mit Wirkung vom . . . an ab. Wird der steuerlich zulässige Höchstsatz der Jahresprämie für Direktversicherungen in Zukunft auf einen . . . Euro übersteigenden Betrag angehoben, kann der Geschäftsführer von der Gesellschaft ohne Auswirkung auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) die Erhöhung der gemäß Satz 1 abgeschlossenen oder den Abschluss einer weiteren Direktversicherung zu einer 285

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Versicherungssumme verlangen, die mit einer Jahresprämie in Höhe des Anhebungsbetrages eingedeckt werden kann. In den Direktversicherungen gemäß den vorliegenden Sätzen wird der Geschäftsführer unwiderruflich als Bezugsberechtigter benannt. Soweit gesetzlich zulässig, übernimmt die Gesellschaft eine auf die Direktversicherung gemäß den vorstehenden Sätzen zu berechnende pauschale Lohn- und Kirchensteuer. Scheidet der Geschäftsführer aus der Gesellschaft aus, ist er berechtigt, zu seinen Gunsten abgeschlossene Direktversicherungen in deren jeweiligem Stand zu übernehmen und auf eigene Kosten weiterzuführen. Eine Verpflichtung der Gesellschaft zur Zahlung der Prämien für die Direktversicherungen über den Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer hinaus besteht nicht. 5. Ferner nimmt die Gesellschaft den Geschäftsführer in die von ihr in einem Tarif mit . . . % Progression abgeschlossene Firmen-Unfall-Versicherung auf, die folgende Versicherungsleistungen beinhaltet: – . . . Euro im Todesfall – . . . Euro im Invaliditätsfall. 6. Im Krankheitsfall oder bei sonstiger unverschuldeter Verhinderung bleibt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) zeitanteilig bis zum Ablauf des sechsten vollen Kalendermonats nach Eintritt der Verhinderung bestehen. Danach entfällt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt. Auf die Gehaltsfortzahlung gemäß Satz 1 wird ein dem Geschäftsführer gewährtes Krankengeld angerechnet. Dauert die Verhinderung länger als sechs Kalendermonate an, so entfällt ein Tantiemeanspruch (Abs. 3) mit Ablauf des sechsten vollen Kalendermonats zeitanteilig. Mehrere Krankheitsfälle und/oder unverschuldete Verhinderungen während eines Kalenderjahres werden für die Bestimmung der gemäß den vorstehenden Sätzen relevanten Zeiträume zusammengerechnet. Ist die Verhinderung durch einen Dritten verursacht, tritt der Geschäftsführer die ihm gegen den Dritten zustehenden Schadensersatz- sowie sonstigen Ansprüche jedweder Art in Höhe der Leistungen der Gesellschaft gemäß diesem Absatz einschließlich etwaiger auf diese Leistungen entfallender Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung bereits jetzt an die Gesellschaft ab. 7. Stirbt der Geschäftsführer, so wird seinen Hinterbliebenen (der Witwe, oder, wenn nur Kinder vorhanden sind, den Kindern, die minderjährig sind oder in einer Berufsausbildung stehen und von ihm unterhalten worden sind) das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) und eine Tantieme (Abs. 3) zeitanteilig für die Dauer von drei vollen Kalendermonaten nach dem Zeitpunkt des Ablebens weitergezahlt. Für diese Zeit entfallen Leistungen an die Hinterbliebenen aufgrund einer etwa für den Geschäftsführer bestehenden betrieblichen Altersversorgung.

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Nach Ablauf des dritten vollen Kalendermonats nach dem Zeitpunkt des Ablebens entfällt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) und auf die Tantieme (Abs. 3), Letztere zeitanteilig. 8. Eine Abtretung oder Verpfändung von Ansprüchen auf in diesem § 7 geregelte Bezüge ist ohne vorherige Zustimmung der Gesellschaft unzulässig. § 8 Spesen, Aufwendungsersatz, Reisekosten 1. Trägt der Geschäftsführer im Rahmen seiner ordnungsgemäßen Geschäftsführer-Tätigkeit Kosten und Aufwendungen, so werden sie ihm von der Gesellschaft erstattet, sofern der Geschäftsführer die Geschäftsführungs- und Betriebsbedingtheit belegt oder sie offenkundig sind. 2. Reisespesen werden dem Geschäftsführer ohne Nachweis bis zu den jeweils steuerlich zulässigen Höchstsätzen, im Übrigen in Höhe des nachgewiesenen Aufwandes durch die Gesellschaft ersetzt. 3. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf die Nutzung eines gesellschaftseigenen PKWs . . . oder eines vergleichbaren PKWs, den er auch zu privaten Zwecken nutzen darf. (Mögliche Ergänzung: Der gesellschaftseigene PKW wird nach 100 000 km Laufleistung, unabhängig hiervon aber spätestens nach 3 Jahren ausgetauscht.) Die auf die private Nutzung des PKWs entfallende Einkommen-, Umsatz- und Kirchensteuer trägt der Geschäftsführer. Alternative: Soweit der Geschäftsführer für Zwecke der Geschäftsführung einen privaten PKW benutzt, ersetzt ihm die Gesellschaft die Aufwendungen nach den jeweils steuerlich zulässigen Höchstsätzen, wobei die von der Finanzverwaltung zugelassene Berechnung nach einem pauschalierten kmSatz zugrunde gelegt wird. 4. Der Geschäftsführer darf bei Bahnfahrten die erste Klasse der Bahn benutzen, bei Flugreisen die Business Class. § 9 Urlaub 1. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf einen bezahlten Urlaub im Umfange von . . . Arbeitstagen im Geschäftsjahr. Für die Bestimmung des Urlaubsanspruchs gemäß Satz 1 zählt der Samstag nicht als Arbeitstag. Der Geschäftsführer hat den Zeitpunkt seines Urlaubs so einzurichten, dass den Bedürfnissen der Geschäftsführung Rechnung getragen wird. Der Urlaub ist mit dem weiteren Geschäftsführer und/oder den weiteren Geschäftsführern abzustimmen. 2. Kann der Geschäftsführer seinen Jahresurlaub bis zum 31. März des Folgejahres nicht nehmen, weil Interessen der Gesellschaft entgegenstehen, so hat er Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs unter Zugrundelegung der Höhe des zeitanteilig zu ermittelnden festen Jahresgehaltes (§ 7 Abs. 1 und 2). § 10 Diensterfindungen, Verbesserungsvorschläge 1. Für etwaige Diensterfindungen des Geschäftsführers gelten die Bestimmungen des Gesetzes über die Arbeitnehmererfindungen vom 25. 7. 1957 287

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(ANErfG) und die hierzu ergangenen „Richtlinien für die Vergütungen von Arbeitnehmererfindungen im privaten Dienst“ vom 20. 7. 1959 entsprechend. 2. Für Verwertung und Vergütung technischer Verbesserungsvorschläge gilt § 20 Abs. 1 ANErfG entsprechend. Der Geschäftsführer darf Verbesserungsvorschläge nur mit schriftlicher Genehmigung der Gesellschaft anderweitig verwenden. § 11 Dauer, Kündigung 1. Dieser Vertrag tritt am heutigen Tage in Kraft. 2. Dieser Vertrag ist mit einer Frist von . . . Monaten zum Ende eines Kalenderjahres, erstmals zum 31. 12 . . . , kündbar. Als Kündigung zum nächstmöglichen Termin gilt die Abberufung als Geschäftsführer bei der persönlich haftenden Gesellschafterin. Alternative Abs. 2: 2. Dieser Vertrag kann nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. 3. Unbeschadet der Regelung gemäß Abs. 2 endet dieser Vertrag mit Ablauf des Monats, in dem der Geschäftsführer das 65. Lebensjahr vollendet, ohne dass es weiterer Erklärungen, insbesondere einer Kündigung, bedürfte. 4. Die Kündigung ist schriftlich auszusprechen. Der Geschäftsführer hat sein Kündigungsschreiben an die persönlich haftende Gesellschafterin zu richten. Für die Fristwahrung ist die – dem Adressaten der Kündigung auf dessen Verlangen nachzuweisende – Absendung des Kündigungsschreibens maßgebend, falls keine quittierte Übergabe erfolgt. 5. Die Gesellschaft ist – soweit gesetzlich zulässig – berechtigt, den Geschäftsführer nach Ausspruch einer Kündigung dieses Geschäftsführer-Vertrages – gleichgültig, von welcher Vertragspartei, aus welchen Gründen und zu welchem Termin die Kündigung erklärt wird – mit sofortiger Wirkung oder zu einem späteren Zeitpunkt unter Fortzahlung des dem Geschäftsführer bis zum Wirksamwerden der Kündigung zeitanteilig zustehenden festen Jahresgehaltes (§ 7 Abs. 1 und 2) freizustellen. Der Geschäftsführer verzichtet – soweit gesetzlich zulässig – bereits jetzt auf einen ihm etwa gegen die Gesellschaft zustehenden Anspruch auf Beschäftigung. § 12 Schlussbestimmungen 1. Die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer ergeben sich erschöpfend aus diesem Vertrag. 2. Vertragsänderungen bedürfen der Schriftform. Eine Befreiung von der Schriftform durch mündliche Vereinbarung ist unwirksam. 3. Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise unwirksam sein oder werden, berührt dies nicht die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen.

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Anstellungsvertrag Geschäftsführer GmbH & Co. KG

Anstelle der unwirksamen Bestimmung oder zur Ausfüllung einer Lücke ist eine angemessene Bestimmung zu vereinbaren, die derjenigen am nächsten kommt, die die Vertragschließenden gewollt haben oder nach Sinn und Zweck dieses Vertrages gewollt hätten, sofern sie diesen Punkt bedacht hätten. Beruht die Ungültigkeit auf einer Leistungs- oder Zeitbestimmung, tritt an die Stelle der unwirksamen Bestimmung das gesetzlich zulässige Maß. 4. Mit Abschluss des vorliegenden Vertrages sind sämtliche bisher zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer bestehenden Verträge und Vereinbarungen betreffend eine Tätigkeit für die Gesellschaft, insbesondere der bisherige Anstellungsvertrag einvernehmlich in vollem Umfange aufgehoben. Das Anstellungsverhältnis mit allen daraus resultierenden Rechten und Pflichten richtet sich zukünftig ausschließlich nach dem vorliegenden Vertrag. . . ., . . .

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Formulierungsbeispiele

III. Sonstige Regelungen und Maßnahmen 1. Pensionszusage 709

6 Versorgungszusage zwischen . . . , vertreten durch die Gesellschafterversammlung, bestehend aus . . . Sitz der Gesellschaft: . . . – nachfolgend: „Gesellschaft“ – sowie Herrn . . . – nachfolgend: „Geschäftsführer“ – Präambel Herr . . . ist aufgrund des Geschäftsführervertrages vom . . . als Geschäftsführer für die GmbH tätig. Ergänzend zu jenem Geschäftsführervertrag vereinbaren die Vertragsparteien zugunsten des Geschäftsführers die nachstehend geregelte Versorgungszusage: 1. Zum Zwecke der Altersvorsorge erhält der Geschäftsführer bei Ausscheiden aus den Diensten der Gesellschaft nach Vollendung des 65. Lebensjahres oder infolge Berufsunfähigkeit im Sinne des § 43 SGB VI nach fünfjähriger Dienstzeit ein lebenslängliches monatliches Ruhegeld, dessen Höhe sich nach den ruhegeldfähigen Bezügen und der anrechnungsfähigen Dienstzeit richtet. Sofern der Geschäftsführer bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres ununterbrochen in den Diensten der Gesellschaft verbleibt, beträgt das monatliche Ruhegeld 75 % der nachstehend auf der Grundlage der ruhegeldfähigen Bezüge definierten Bemessungsgrundlage. 2. Ruhegeldfähige Bezüge sind die in den letzten sechs Monaten vor dem Ausscheiden des Geschäftsführers bezogenen Monatsgehälter nach § . . . des Geschäftsführer-Vertrages vom . . . Gewinntantieme, Weihnachtsgratifikation und Urlaubsgeld bleiben außer Betracht. Bemessungsgrundlage für das Ruhegeld ist der monatliche Durchschnittsbetrag. 3. Als anrechnungsfähige Dienstzeit gilt die Zeit, die der Geschäftsführer bis zum vollendeten 65. Lebensjahr ununterbrochen in den Diensten der Gesellschaft stand, sodass sich der jährliche Steigerungsbetrag bei dem gegenwärtigen Lebensalter des Geschäftsführers (35 Jahre) auf 2,5 % beläuft. Der sich ergebende Gesamtbetrag darf höchstens 75 % der ruhegeldfähigen Bezüge betragen.

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Pensionszusage

Im Falle der Berufsunfähigkeit werden zehnjährige Steigerungsbeträge zu den bis dahin erreichten Steigerungsbeträgen hinzugerechnet, insgesamt dürfen jedoch 75 % der ruhegeldfähigen Bezüge nicht überschritten werden. 4. Scheidet der Geschäftsführer vor Vollendung des 65. Lebensjahres, aber erst nach Vollendung des 63. Lebensjahres, aus den Diensten der Gesellschaft aus, so erhält er ein lebenslängliches Ruhegeld, wenn er durch Vorlage des Rentenbescheides eines Sozialversicherungsträgers nachweist, dass er ab Beendigung des Dienstverhältnisses ein Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht. Die Höhe des monatlichen Ruhegeldes bemisst sich nach Abs. 2 und 3. Das so ermittelte Ruhegeld wird auch nach Vollendung des 65. Lebensjahres vorbehaltlich der Anpassung nach Abs. 8 fortgezahlt. 5. Im Falle des Ablebens des Geschäftsführers erhält seine Witwe eine Witwenrente in Höhe von 60 % des Ruhegeldes, das der Geschäftsführer erhalten hat bzw. erhalten hätte, wenn er im Zeitpunkt des Ablebens berufsunfähig gewesen war bzw. wäre. Die Witwenrente erlischt mit Ablauf des Monats, in dem die Witwe stirbt oder sich wieder verheiratet. 6. Leibliche, eheliche Kinder sowie adoptierte Kinder des Geschäftsführers erhalten nach dem Ableben des Geschäftsführers eine Waisenrente in Höhe von 10 % des Ruhegeldes, das für die Bemessung der Witwenrente nach Abs. 5 maßgebend ist. Die Waisenrenten werden bis zum vollendeten achtzehnten Lebensjahr gezahlt. Darüber hinaus nur solange und insoweit, als der Geschäftsführer bzw. seine Witwe für das betreffende Kind Kindergeld nach dem Bundeskindergeldgesetz beanspruchen können. Die Witwenrente und die Waisenrente dürfen zusammen das Ruhegeld nicht übersteigen, das der Geschäftsführer bezogen hat oder bezogen hätte, wenn er im Zeitpunkt seines Ablebens berufsunfähig geworden wäre. 7. Das von einem gesetzlichen Sozialversicherungsträger gezahlte Altersruhegeld, Witwengeld oder Kindergeld aufgrund einer freiwilligen Versicherung des Geschäftsführers wird auf die vorgenannten Versorgungsbezüge angerechnet. Spätere Anpassungen der Leistungen des Sozialversicherungsträgers aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung dürfen auf die vorgenannten Versorgungsbezüge nicht angerechnet werden. 8. Das betriebliche Ruhegeld soll sich nach Eintritt des Versorgungsfalles im gleichen prozentualen Verhältnis ändern, wie sich das Grundgehalt eines Bundesbeamten gemäß der Bundesbesoldungsordnung A, Besoldungsgruppe A 16, Dienstaltersstufe 1 gemäß Anlage IV des Bundesbesoldungsgesetzes in Zukunft erhöht oder vermindert. Die Anpassung ist aber nur dann und insoweit vorzunehmen, als das betriebliche Ruhegeld nach Abzug der anrechenbaren Sozialversicherung zusammen mit der gezahlten Sozialversicherung das Brutto-Monatsgehalt ergibt, das der Geschäftsführer erhielte, wenn er noch in Diensten der Gesellschaft stünde.

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Formulierungsbeispiele

9. Scheidet der Geschäftsführer vor Eintritt des Versorgungsfalles aus den Diensten der Gesellschaft aus und hat zu diesem Zeitpunkt die Versorgungszusage mindestens 10 Jahre bestanden, erhält er eine Abfindung in Höhe des Rückstellungsbetrages in der Schlussbilanz, die seinem Ausscheiden vorangeht oder mit ihm zusammenfällt. Besteht eine Rückdeckungsversicherung, so besteht die Abfindung in der Übertragung der Ansprüche aus der Rückdeckungsversicherung auf den Geschäftsführer. 10. Die Versorgungsansprüche können ohne vorherige Einwilligung durch die Gesellschaft weder wirksam abgetreten noch verpfändet werden. 11. Die Gesellschaft ist berechtigt, bezüglich der Versorgungszusage eine Rückdeckungsversicherung abzuschließen. Die Rechte aus diesem Vertrag stehen ausschließlich der Gesellschaft zu. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, für den Abschluss der Versicherung alle erforderlichen Angaben zu machen und sich insbesondere einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen. 12. Die Gesellschaft behält sich vor, die Leistungen zu kürzen oder einzustellen, wenn sich die bei Erteilung der Versorgungszusage maßgebenden Verhältnisse nachhaltig so wesentlich verschlechtert haben, dass der Gesellschaft die Aufrechterhaltung der zugesagten Leistungen auch unter objektiver Beachtung der Belange des Geschäftsführers nicht mehr zugemutet werden kann. Darüber hinaus ist die Gesellschaft berechtigt, im Falle schwerer Verfehlungen des Geschäftsführers die Versorgungszusage zu widerrufen. 13. Die Ruhegelder werden jeweils bis zum dritten Werktag eines jeden Monats gezahlt, erstmalig für den Monat, der dem Eintritt des Versorgungsfalles folgt; für die Witwen- und Waisenrente erstmals für den Monat, für den die Geschäftsführerbezüge nicht mehr gezahlt werden (§ . . . des Geschäftsführervertrages vom . . . ).

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Tantiemevereinbarung

2. Tantiemevereinbarung 7 Tantiemevereinbarung zwischen . . . , vertreten durch die Gesellschafterversammlung, bestehend aus . . . Sitz der Gesellschaft: . . . – nachfolgend: „Gesellschaft“ – sowie Herrn . . . – nachfolgend: „Geschäftsführer“ – Präambel Herr . . . ist aufgrund des Geschäftsführervertrages vom . . . als Geschäftsführer für die Gesellschaft tätig. Ergänzend zu jenem Geschäftsführervertrag schließen die Vertragsparteien zugunsten des Geschäftsführers die nachstehend geregelte Tantiemevereinbarung: 1. Der Geschäftsführer erhält eine Tantieme in Höhe von . . . % des nach handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung und Bilanzierung ermittelten Jahresüberschusses (§ 275 Abs. 2 Nr. 20/§ 275 Abs. 3 Nr. 19 HGB) nach Verrechnung mit Verlustvorträgen und vor Abzug von Körperschaftsteuer und von Gewerbesteuer. 2. Die Bemessungsgrundlage ist nicht um die Tantieme selbst, um Gewinnanteile etwaiger stiller Gesellschafter und um andere gewinnabhängige Aufwendungen der Gesellschaft zu kürzen. 3. Die Tantieme darf gemeinsam mit Tantiemen anderer Geschäftsführer nicht höher sein als 50 % des handelsrechtlichen Jahresüberschusses des jeweiligen Geschäftsjahres. Wird diese Grenze überschritten, so ist die Tantieme – ggf. gemeinsam mit Tantiemen anderer Geschäftsführer – entsprechend zu kürzen. 4. Die Tantieme ist binnen eines Monats nach Feststellung des Jahresabschlusses durch die Gesellschafterversammlung fällig. Nachträgliche Änderungen des Jahresabschlusses, insbesondere infolge steuerlicher Prüfungen, sind zu berücksichtigen; daraus resultierende Nachzahlungen oder Erstattungen sind binnen . . . ab Bestandskraft der jeweiligen maßgeblichen Änderung fällig. 5. Im Falle der Kündigung gegenüber dem Geschäftsführer aus wichtigem Grund entfällt die Tantieme für das Geschäftsjahr der Kündigung insgesamt. Scheidet der Geschäftsführer aus sonstigen Gründen während des Geschäftsjahres aus seinem Amt aus, so hat er – vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen im Geschäftsführer-Vertrag vom . . . – Anspruch auf zeitanteilige Tantieme. 293

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Formulierungsbeispiele

3. Geschäftsordnung 711

8 Geschäftsordnung für die Geschäftsführung der . . . GmbH (im Folgenden: GmbH) Die Gesellschafter beschließen gemäß § . . . Abs. . . . des Gesellschaftsvertrages der GmbH die folgende Geschäftsordnung für die Geschäftsführung, die mit sofortiger Wirkung in Kraft tritt: § 1 Grundsätze der Geschäftsführung Die Geschäftsführung führt die Geschäfte unter Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages, der Gesellschafterbeschlüsse, der Geschäftsordnung des Beirates und der Beiratsbeschlüsse, der Anstellungsverträge der Geschäftsführer und dieser Geschäftsordnung unter gemeinschaftlicher Verantwortung. § 2 Geschäftsführung und Vertretung 1. Die Geschäftsführung der Gesellschaft besteht aus . . . Geschäftsführern. 2. Die Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnisse werden nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages durch Beschlüsse der Gesellschafter (Alternative: des Beirates) geregelt. 3. Die Geschäftsführer geben sich einen Geschäftsverteilungsplan durch einstimmige Entscheidung, dessen Änderung ebenfalls einstimmig zwischen ihnen zu beschließen ist. Aufstellung, Änderung und Aufhebung des Geschäftsverteilungsplanes bedürfen der Zustimmung durch Beschluss der Gesellschafter (Alternative: des Beirates). Alternative zu Abs. 3: Für die Geschäftsführer gilt der als Anlage beigefügte Geschäftsverteilungsplan, der hiermit verbindlich festgelegt wird. Abweichungen von dieser Geschäftsverteilung bedürfen der Zustimmung durch Beschluss der Gesellschafter (Alternative: des Beirates). § 3 Zusammenarbeit in der Geschäftsführung 1. Die Geschäftsführer sind zu kollegialer Zusammenarbeit, Konsultation und gegenseitiger Unterrichtung verpflichtet. Die Geschäftsführer haben sich über die wesentlichen Vorgänge innerhalb der Aufgabenbereiche gegenseitig zu unterrichten. Vorgänge, die auch den Verantwortungsbereich des anderen Mitgliedes der Geschäftsführung betreffen, sind mit diesem rechtzeitig abzustimmen. 2. Jeder Geschäftsführer hat das Recht, sich über alle Geschäftsvorgänge zu informieren, soweit es aufgrund der Gesamtgeschäftsführung oder für die Wahrnehmung seiner Aufgaben erforderlich ist. 294

Geschäftsordnung

3. Für den Fall der Verhinderung eines Geschäftsführers übernimmt ein anderer Geschäftsführer seine Vertretung. Die Regelvertretung der Geschäftsführer ergibt sich aus der hier beigefügten Anlage. § 4 Sitzungen der Geschäftsführung 1. Die Geschäftsführung arbeitet gemeinschaftlich an der Erfüllung der gemeinsamen Ziele. Sie trifft die hierzu notwendigen Entscheidungen grundsätzlich in Sitzungen. Die Geschäftsführung tritt mindestens einmal im Monat zusammen. Jeder Geschäftsführer kann die Einberufung einer Sitzung unter Mitteilung des Beratungsgegenstandes verlangen. 2. Entscheidungsvorlagen sollen den Geschäftsführern mindestens drei Tage vor der Sitzung zugeleitet werden. Jeder Geschäftsführer hat das Recht, Gegenstände auf die Tagesordnung der Geschäftsführersitzung zu setzen. 3. Personen, die nicht der Geschäftsführung angehören, können zur Beratung zu einzelnen Gegenständen zugezogen werden. 4. Über die Verhandlungen und Ergebnisse der Sitzung der Geschäftsführer wird ein Protokoll gefertigt, welches an die Geschäftsführer übermittelt wird. Das Protokoll gilt als genehmigt, wenn nicht ein Geschäftsführer innerhalb von einer Woche nach Zugang des Protokolls widerspricht. Geschäftsführerprotokolle sind grundsätzlich nicht für andere Personen bestimmt. Über eine über den Kreis der Geschäftsführer hinausgehende Verteilung der Protokolle wird gemeinsam entschieden. § 5 Beschlüsse 1. Die Beschlüsse der Geschäftsführer werden in gemeinsamen Sitzungen oder – wenn kein Geschäftsführer unverzüglich widerspricht – im schriftlichen Verfahren getroffen. Unter der gleichen Voraussetzung sind auch Beschlussfassungen per Telefon, Telefax, Telex, Telegramm, Videokonferenz, E-Mail oder andere Telekommunikationsmedien möglich. 2. Die Geschäftsführung ist beschlussfähig, wenn alle Geschäftsführer anwesend oder mit einer schriftlichen bzw. fernmündlichen Stimmabgabe einverstanden sind. 3. Fernmündliche Stimmabgaben sind schriftlich zu bestätigen. Der Beschluss ist in das Protokoll der nächsten Geschäftsführersitzung aufzunehmen. 4. Beschlüsse der Geschäftsführung können nur einstimmig getroffen werden, soweit das Gesetz, der Gesellschaftsvertrag oder diese Geschäftsordnung keine andere Mehrheit vorsehen. Erfolgt keine Einigung, so steht der Geschäftsführung das Recht zu, ihre abweichende Auffassung der Gesellschafterversammlung (Alternative: dem Beirat, vertreten durch den Beiratsvorsitzenden) schriftlich mitzuteilen. 5. Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den Geschäftsführern über die genannten Angelegenheiten ist spätestens eine Woche nach misslungener Einigung ein erneuter Verständigungsversuch zu unternehmen. Sollte eine ge295

Formulierungsbeispiele

meinsame Entscheidung hiernach nicht zustande kommen, hat jeder Geschäftsführer das Recht, die Gründe für seine abweichende Auffassung dem Beirat schriftlich im Rahmen der jeweiligen Entscheidungsvorlage darzulegen. In diesem Falle entscheidet die Gesellschafterversammlung (Alternative: der Beirat). § 6 Terminierung von Geschäftsführersitzungen Die Terminierung erfolgt durch mündliche Absprache während vorhergehender Sitzungen oder – soweit erforderlich – schriftlich. § 7 Zustimmungsbedürftige Geschäfte Die Geschäftsführung hat die Zustimmungsvorbehalte zu beachten, die durch den Gesellschaftsvertrag, Beschlüsse der Gesellschafter (Alternative: und des Beirates) sowie durch sonstige von den Gesellschaftern aufgestellte Regelungen festgelegt sind1. § 8 Information des Beirates 1. Die Geschäftsführer sind verpflichtet, dem Beirat alle gewünschten Auskünfte und Nachweise zu geben und an den Sitzungen des Beirats teilzunehmen, sofern der Beirat nichts anderes beschließt. 2. Die Geschäftsführung berichtet dem Beirat über den Gang der Geschäfte, die Lage des Unternehmens und die Personalplanung vierteljährlich in Beiratssitzungen. Danach berichtet die Geschäftsführung dem Beirat insbesondere über: a) wesentliche Änderungen der Bilanzierungspraxis, b) die beabsichtigte Geschäftspolitik, c) die Rentabilität der Gesellschaft, d) den Gang der Geschäfte, insbesondere den Umsatz und die wirtschaftliche und finanzielle Lage der Gesellschaft, e) Geschäfte, die für die Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können, f)

bedeutsame Angebote oder Kundenaufträge mit einem Umsatzvolumen von mehr als . . . Euro,

g) Abschluss, Änderung und Beendigung von Beraterverträgen. 3. Die Gesellschafter können (Alternative: Der Beiratsvorsitzende kann) von der Geschäftsführung jederzeit einen Bericht verlangen über Angelegenheiten der Gesellschaft, über ihre rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu verbundenen Unternehmen sowie über geschäftliche Vorgänge bei diesen Unternehmen, die auf die Lage der Gesellschaft von erheblichem Einfluss sein können. 4. Die Berichte an die Gesellschafter (Alternative: den Beirat) haben den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. 1 S. Muster unter I.2., Rz. 705.

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Geschäftsordnung

5. Die Geschäftsführung kann unter Angabe des Zwecks und der Gründe verlangen, dass der Vorsitzende des Beirats unverzüglich den Beirat einberuft. § 9 Wirtschaftsplan Die Geschäftsführer haben spätestens zwei Monate vor Ablauf eines jeden Geschäftsjahres für das darauffolgende Geschäftsjahr den Gesellschaftern (Alternative: dem Beirat) einen Wirtschaftsplan vorzulegen. Der Wirtschaftsplan muss eine revolvierende Planung für die drei folgenden Geschäftsjahre, davon für das jeweils unmittelbar folgende Geschäftsjahr auf Monatsbasis, und eine Planrevision für das laufende Geschäftsjahr umfassen. Bestandteil eines jährlich revolvierend zu erstellenden Wirtschaftsplanes sind: • Plan-Gewinn und Verlustrechnung, bestehend aus Umsatz-, Kosten- und Ergebnisplan, • Investitionsplan, • Cashflow-/Liquidationsplan, • Personalplan und • Planbilanz. Anmerkung: Es handelt sich um eine ausführliche Geschäftsordnung für eine Gesellschaft mit mehreren Geschäftsführern, die für kleinere Unternehmen und/oder Gesellschaften mit wenigen Gesellschafter-Geschäftsführern nicht praktikabel sein dürfte. Der Text geht gleichzeitig davon aus, dass ein Beirat eingerichtet ist.

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Formulierungsbeispiele

4. Kündigungsschreiben 712

9 Gegen Einschreiben/Rückschein Alternative: Gegen Empfangsbestätigung Frau/Herrn . . . (Geschäftsführer) Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages Sehr geehrte Frau . . . /sehr geehrter Herr . . . , gemäß Beschlussfassung vom . . . haben die Gesellschafter die Kündigung Ihres Geschäftsführeranstellungsvertrages mit der . . . GmbH fristgerecht zum . . . , hilfsweise zum nächstmöglichen Termin (Alternative: mit sofortiger Wirkung) aus wichtigem Grund beschlossen. Eine Ablichtung des Protokolls fügen wir in der Anlage zu Ihrer Kenntnisnahme bei und wiederholen hiermit ausdrücklich Ihnen gegenüber die Erklärung der Kündigung fristgerecht zum . . . , hilfsweise zum nächstmöglichen Termin (Alternative: mit sofortiger Wirkung) aus wichtigem Grund. Mit freundlichen Grüßen Die Gesellschafter: . . ., . . .

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Registeranmeldung Geschäftsführer

5. Registeranmeldung Geschäftsführer 10 Amtsgericht – Handelsregister – ... ... Zum Handelsregister der . . . GmbH – HR B . . . – überreichen wir in der Anlage den Gesellschafterbeschluss der GmbH vom . . . und melden zur Eintragung an: 1. Der Geschäftsführer A hat mit Wirkung zum . . . sein Amt als Geschäftsführer niedergelegt. 2. Herr B, geboren am . . . , . . . (Berufsangabe), wohnhaft: . . . in . . . ist zum Geschäftsführer der GmbH bestellt worden. Als Geschäftsführer vertritt Herr B die GmbH gemeinschaftlich mit einem anderen Geschäftsführer oder einem Prokuristen. Herr B zeichnet seine Unterschrift wie folgt: ... 3. Herr C, geboren am . . . , . . . (Berufsangabe), wohnhaft: . . . in . . . ist mit sofortiger Wirkung zum weiteren Geschäftsführer der GmbH bestellt worden. Herr C ist als Geschäftsführer der GmbH stets einzelvertretungsbefugt und stets von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Herr C zeichnet seine Unterschrift wie folgt: ... Die Herren B und C versichern, dass sie nicht wegen einer Insolvenzstraftat (Bankrott, Verletzung der Buchführungspflicht, Gläubigerbegünstigung, Schuldnerbegünstigung, §§ 283 bis 283d StGB) verurteilt worden sind und ihnen die Ausübung eines Berufes, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges weder durch gerichtliches Urteil noch durch vollziehbare Entscheidung einer Verwaltungsbehörde untersagt ist und dass sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht durch den beglaubigenden Notar belehrt worden sind. (Beglaubigungsvermerk)

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Stichwortverzeichnis Die Zahlen verweisen auf die Randziffern.

Abberufung 391 ff. s. auch Kündigung – Anmeldung Handelsregister 398 – Formalien 392 ff. – Klage 400 ff. – vorläufiger Rechtsschutz 408, 411 – wichtiger Grund 395, 401 ff., 412 – Wirksamkeit 396, 400, 411 – Zuständigkeit 393 – Zwei-Personen-GmbH 410 ff. Abfindung 437 ff. – Freibetrag 439 – nachvertragliches Wettbewerbsverbot 444 – Pensionsabfindung 359 ff. – steuerliche Vergünstigung 438 ff. – Tantiemeanspruch 437 Abmahnung 427 Abschlussprüfer 127 ff. Alleingesellschafter 38, 108 ff., 311, 578, 614 Altersvermögensgesetz (AVmG) 306 ff. Altersversorgung 305 ff. – Anpassung 307 ff., 329 ff. – Anrechnung von Erwerbseinkünften 328 – Anwendbarkeit BetrAVG 310 ff. – Direktversicherung 376 ff. – Form 330 – GmbH & Co. KG 384 ff. – Insolvenzschutz 643 ff. – Passivierung, Handelsbilanz 332 – steuerliche Wirkung 335 ff. – Unverfallbarkeit 314 ff. Amtsniederlegung 397 Anfechtung 52, 400 Anfechtungsklage 400, 409 Angemessenheitsprüfung 204 ff., 209 ff. – Bezüge 204 – Direktversicherung 387 – Fremdvergleich 209

– Gesamtausstattung 206 ff. – Pensionszusage 343 ff. – Verzinsung des Eigenkapitals 217 – Unüblichkeit 223 ff. Anmeldung der GmbH 458 ff. – Bareinlage 459 – Einpersonen-GmbH 459 – falsche Angaben 625 – Sacheinlage 461 ff. Anrechnung 446 Anschaffungskosten 588, 594 Anstellungsvertrag s. Geschäftsführervertrag Arbeitslosenversicherung 662, 699 ff. Arbeitszeit 169 Aufgabendelegation 482 Aufgriffsgrenze 210 Aufhebungsvertrag 437 ff. Aufsichtsrat 18, 19, 55, 331, 393 Aufsichtsverschulden 482 Ausgleichsanspruch 589 Auskunftspflicht 561 Auskunftsrecht 59 ff. Ausländer 24 Außerordentliche Kündigung s. Kündigung Auszehrungsverbot 325 ff. Bankrott 588, 620 ff. Bankvollmacht 484 Bareinlage 460 Beschlusssperre 670 Bestätigungsvermerk 134 Bestellung des Geschäftsführers 18 ff. – Eintragung Handelsregister 20 – Kompetenz 18 – Minderjähriger 22 – Mitbestimmungsgesetz 19 – Satzung 18 Besteuerung 10 ff. – beherrschender GesellschafterGeschäftsführer 234 ff. 301

Stichwortverzeichnis

– – – – – –

Darlehensverlust 593 ff. Einkünfte 10 Ertragsteuer 10 Geschäftsführerbezüge 198, 204 ff. GmbH & Co. KG 15 ff., 298 ff. Haftung des Geschäftsführers 450 ff. – Inanspruchnahme des Geschäftsführers 583 ff. – Karenzentschädigung 446, 447 ff. – nachträgliche Anschaffungskosten 588, 594 – nachvertragliches Wettbewerbsverbot 445 ff., 447 – Nebentätigkeit 172 – Umsatzsteuer 12, 304 – Werbungskosten 583 ff. – Wettbewerbsverbot 167 ff., 185 ff. Beteiligung, stille 16 Beteiligung der GmbH 484 Betreuung 22 Betriebliche Altersversorgung s. Altersversorgung Betriebsaufspaltung 13 Betriebsausgabe 204 – Direktversicherung 379 – Geschäftsführerbezüge 204 ff. – GmbH & Co. KG 298 ff. – Karenzentschädigung 448 Beweislast 254 – Geschäftsführergehalt 242, 254 – Pflichtverletzung des Geschäftsführers 479 ff. Bezüge 198 ff. – Altersversorgung 305 ff. – Angemessenheit 204 ff. – Darlehen 294 ff., 591 ff. – Durchführungsgebot 251 – Erhöhung 258 – Ertragsteuer 10 – Fremdvergleich 209, 215 – Gehalt 198 ff. – Geschäftsanteil 289 ff. – Grundgehalt 198 – Klarheitsgebot 247 ff. – Kürzung 227 – Nachzahlungsverbot 241, 257, 285, 348 302

– – – – – – –

nahe stehende Personen 236 Nebenleistungen 256 Pensionszusage 305 ff. PKW 287 ff. Rückwirkungsverbot 241, 249 Schenkung 290 Sonderbedingungen beherrschender Gesellschafter 234 ff. – Tantieme 265 ff. – Umsatzsteuer 12 – Unfallversicherung 699 – Urlaubsgeld 264 – Versorgungslohn 382 – Verzicht 228 ff., 333, 363, 371 ff. – Weihnachtsgeld 256 Buchführung 125 ff. Buchführungspflicht 484, 502 Bürgschaft 495 ff., 585 ff.

Cash-Pool 460, 462, 471 Darlehen 472 ff., 591 ff. – kapitalersetzende 472 ff. – nachträgliche Anschaffungskosten 594 – Rückzahlung 473 – strafrechtliche Risiken 477 – Überschuldung 532 ff. – Verluste des Geschäftsführers 592 ff. Delegation von Aufgaben 482 Dienstanweisung 116 Dienstvertrag 3, 8, 161 ff. Dienstwagen 287 Direktversicherung 376 ff. – Angemessenheitsprüfung 387 – Beiträge 381 – Betriebsausgaben 379 – GmbH 376 ff. – GmbH & Co. KG 389 ff. – Nachzahlungsverbot 378 – pauschale Lohnsteuer 383 – Widerruf 380 Durchführungsgebot 251 Ehegatte 236, 386, 395 – gleichgerichtete Interessen 236, 237

Stichwortverzeichnis

– Pensionszusage 335 Eigengeschäfte 81 Einkünfte 10, 13 – Gewerbebetrieb 15 ff. – GmbH & Co. KG 299 ff. – Mitunternehmer 11, 15 ff. Einlagen 458 ff. – Bareinlage 459 – Sacheinlage 461 – verschleierte Sacheinlage 461 Einpersonen-GmbH 38, 108 ff., 245, 459 – Amtsniederlegung des Geschäftsführers 397 – Anmeldung 398 – Entlastung 578 – Selbstkontrahieren 108 ff. – Untreue des Geschäftsführers 614 – Weisungsbeschlüsse 575 – Wettbewerbsverbot 179 Einsichtsrecht 59 ff. Einzelgeschäftsführung 95 ff. Einzelvertretung 79 Entgeltumwandlung 653 Entlassungsentschädigung s. Abfindung Entlastung des Geschäftsführers 577 ff. Erdienungszeitraum 348 Erfindung 192 ff. Erlassvertrag 230 Ermessen 513 ff. Erwerbsunfähigkeitsrente 697 Existenzvernichtung 475 Faktischer Geschäftsführer 498 ff., 525, 624 Familienangehörige 175, 671 – gleichgerichtete Interessen 236 – Zurechnung 671 Familiengesellschaft 674 Fehlerhaftes Arbeitsverhältnis 26 Feststellungsklage 400 Finanzmarktstabilisierungsgesetz 535 Fremd-Geschäftsführer 4, 8, 183, 199, 414, 636, 666 Fremdvergleich 215

Führungslosigkeit 399 Führungsverantwortung 482 Gefahrgeneigte Tätigkeit 565 Gehalt 198 s. auch Bezüge – Besteuerung 10 ff. – GmbH & Co. KG 298 ff. Geheimnis 628 Generalbereinigung 577 Gesamtvertretung 79 ff. – echte 84 – unechte 85 Geschäftsanteil 289 ff., 468 Geschäftschance 187 Geschäftsführer – Abberufung 391 ff. – Amtsniederlegung 399 – Arbeitgeberfunktion 6 – Arbeitnehmer 7, 637 – Arbeitsgericht, Zuständigkeit 8 – Arbeitszeit 7, 167 – Ausländer 24 – außerordentliche Kündigung 422 ff. – Bestellung 18 ff. – Besteuerung 10 ff. – Bezüge 198 ff. – Buchführungspflicht 484 – Eigengeschäfte 81 – Entlastung 577 ff. – Entsendung 45 – Erfindungen 192 ff. – faktischer Geschäftsführer 498 ff., 525, 624 – Fremd-Geschäftsführer 4, 8, 183, 199, 414, 636, 666 – Gehalt 198 – Geschäftsführervertrag s. dort – Geschäftsführung 91 ff. – GmbH & Co. KG 147 ff. – Haftung s. dort – Interessenkollision 47 – Jahresabschluss 125 ff. – Kündigung 413 ff. – Kündigungsschutz 417 ff. – Minderjährige 22 – Mitgeschäftsführer 80, 413, 546 – Nebentätigkeit 172 303

Stichwortverzeichnis

– strafrechtliche Verantwortlichkeit 614 ff. – Teilnahme Gesellschafterversammlung 77 – Treuepflicht 173, 444 – Überwachung durch Gesellschafterversammlung 50 ff. – Vertretung 79 ff. – Vollmachtserteilung 80 – Wettbewerbsverbot 167 ff., 444 ff. Geschäftsführervertrag 8, 26 ff., 113 ff., 161 ff. – Abschluss 26 – Änderung 28, 35 – Einpersonen-GmbH 32, 38 – Erfindungen 192 – Form 33 ff. – Gesellschafterversammlung 26, 28 ff. – GmbH 26 ff. – GmbH & Co. KG 40 ff. – Haftungsbeschränkung 567 ff. – Jahresabschluss 125 ff. – Konzern 45 ff. – Kündigung 413 ff. – Nebentätigkeit 172 – Rechtsweg 8 – Selbstkontrahierungsverbot 100 ff. – Vertretung 79 ff. – Wettbewerbsverbot 167 ff., 444 ff. Geschäftsführung 91 ff. – Einzelgeschäftsführung 95 – Entsendung 45 – Gesamtgeschäftsführung 96 – GmbH 91 ff. – GmbH & Co. KG 146 ff. – Umfang 92 ff. Geschäftsverteilung 574 ff. Gesellschafter 18, 49 ff. – Anfechtungsrecht 52, 409 – Auskunftsrecht 59 ff. – Einsichtsrecht 59 ff. – Informationsrecht 59 ff. – Minderheitsgesellschafter 122, 311 f., 648 ff. – Steuerklauseln 163 ff. Gesellschafterbeschluss s. Gesellschafterversammlung Gesellschafter-Geschäftsführer 234 ff. 304

– Abfindung 333, 359 ff., 437 ff. – beherrschender 183, 234 ff., 241, 280, 329, 415 ff., 647 – Bezüge 198 ff. – Ehegatte 236, 386 – Geschäftsführervertrag s. dort – Inanspruchnahme aus Bürgschaft 585 ff. – Kinder 236 – Kündigung 413 ff. – nahe stehende Person 238 – Nebenleistungen 256 – Pensionszusage 305 ff. – Sozialversicherung 518 ff., 662 ff. – Stimmrecht 32, 395 – Stimmverbot 26 – Tantieme 265 ff., 437 – Untreue 476, 614 ff. – verdeckte Gewinnausschüttung 163 ff., 185 ff., 204 ff., 342 ff., 443 – Wettbewerbsverbot 172 ff., 444 ff. Gesellschafterversammlung 74 ff., 575 – Abschluss des Geschäftsführervertrages 26 ff. – Abschlussprüfer 127 – Änderung des Geschäftsführervertrages 28 – Bestellung des Geschäftsführers 18 ff. – Einberufung 68 – Entlastung des Geschäftsführers 577 ff. – Ersatzansprüche gegen Geschäftsführer 135, 121, 577 – Feststellungsbeschluss 133 – Frist 74 – Gesellschafterbeschluss 18, 30, 51, 63, 114, 185, 393 – Gewinnverwendungsbeschluss 136 – Haftungserleichterung des Geschäftsführers 567 ff. – Jahresabschluss 125 ff. – Kündigung des Geschäftsführers 413 ff. – Ladung 76 ff. – Selbsthilferecht 74

Stichwortverzeichnis

– Selbstkontrahierungsverbot 100 ff. – Überwachung des Geschäftsführers 50 – Weisungsbeschluss 51, 575 ff. – Weisungsrecht 55 Gesellschaftsrechtliche Sonderrechte 117 ff. Gewinnabführungsvertrag 123 ff. Gewinnausschüttung, verdeckte s. Verdeckte Gewinnausschüttung Gewinnverwendungsbeschlüsse 136 Gläubigerschutz 505, 568 Gleichgerichtete Interessen 236 f. Gleitklausel 259 GmbH – Anmeldung 145, 458 ff. – Anteil 289 ff., 468 – Besteuerung 10 ff. – Geschäftsführervertrag s. dort – Geschäftsführung 91 ff. – Gründung 450 ff. – Jahresabschluss 125 ff. – Mitbestimmungsgesetz 19, 393 – Selbstkontrahierungsverbot 100 ff., 245 – Vertretung 79 ff. GmbH & Co. KG – Besteuerung 15 ff. – Darlehen 603 – Direktversicherung 389 f. – Geschäftsführervertrag 40 ff. – Geschäftsführung 147 ff. – Gesellschafterversammlung 40, 158 ff. – Haftung des Geschäftsführers 597 ff. – Informationsrecht 159 – Insolvenz 604 ff. – Jahresabschluss 141 – Kündigungsschutzgesetz 43 – Pensionszusage 386 ff. – Rechtsscheinhaftung 602 ff. – Selbstkontrahierungsverbot 153 ff. – Tantieme 298 ff. – Überschuldung 606 ff. – Versicherung 701 – Vertretung 147 ff. – Zahlungsverbot 611

Gründung der GmbH 450 ff. – Falschangaben 463 – verschleierte Sachgründung 461 – Vorgesellschaft 450 – Vorgründungsgesellschaft 454 Haftung des Geschäftsführers 450 ff. – Anmeldung der GmbH 458 – culpa in contrahendo 488 ff. – deliktische 493 – vor Eintragung 450 – Gesellschafterbeschluss 575, 577 – Haftungsbeschränkung 565 ff. – Haftungsmaßstab 478 – Insolvenz 524 ff. – mehrerer Geschäftsführer 511 ff., 514, 522, 574 – Pflichtverletzung 482 – Rechtsscheinhaftung 488, 492, 602 – Schadensersatz gegenüber Gesellschaft 479 ff. – Schadensersatz gegenüber Gesellschaftsgläubigern 488 ff. – steuerrechtliche 496 ff. – Versicherungsbeiträge 518 ff. – Versicherungsschutz 581 ff. Haftungsbeschränkung 565 ff. – gefahrgeneigte Tätigkeit 565 – Konzern 569 – leichte Fahrlässigkeit 567 – vertragliche 567 – zulässige 570 Handelsregister 20, 25, 145, 398, 458 ff. Handlungsverantwortung 482 Handwerker-GmbH 23 Hinterbliebenenpension 352 Hinweispflicht 484 Informationsrecht 59 ff. Insolvenz 524 ff. – Antrag 524 ff. – Darlehensrückzahlung 473 – Dreiwochenfrist 527 – Geschäftsführervergütung 467 – GmbH & Co. KG 604 ff. – Haftung 541 ff. 305

Stichwortverzeichnis

– Kostenerstattung 551 – Kündigung des Geschäftsführers 564 – Schadensersatz 541 ff. – Strafbarkeit 555 ff., 613, 620 ff. – Überschuldung 532 – Zahlungsunfähigkeit 530 ff. Insolvenzantrag 524 ff. – Antragspflicht 524 – Mitgeschäftsführer 546 – Verfahrenskosten 551 – verspäteter 541 ff. – Zahlungsunfähigkeit, drohende 540 Insolvenzgeld 632 ff. Insolvenzordnung 524 ff. Insolvenzschutz 632 ff. Jahresabschluss 125 ff. – Abschlussprüfer 127 – Bestätigungsvermerk 134 – Erstellung 126 – Feststellungsbeschluss 133 – Nichtigkeit 135 – Publizität 125, 140 KapCoRiLiG 141 Kapitalerhöhung 458, 625 Kapitalersatz 472 ff. Karenzentschädigung 446 KauG 632 Kausalität 502 Kinder 236 Klarheitsgebot 247 Konkurs s. Insolvenz KonTraG 486 Kontrollpflicht 482 Konzern 45 ff. – Geschäftsführervertrag 45 ff. – Haftungsbeschränkung 569 – Interessenkollisionen 47 – Mitbestimmungsgesetz 19 Krankenversicherung 662, 697 ff. Kündigung 413 ff. – außerordentliche 422 – Begründung 426 – Frist 414, 427 – Insolvenz 564 306

– Kündigungsschutzgesetz 417, 420 – ordentliche 413 – Wirksamkeit 427 ff. Kündigungsschutzgesetz 417 ff. Lebensversicherung 377 s. auch Direktversicherung – Beiträge 381 f. Limited 4, 112, 554, 678 – Komplementärstellung 4 – Selbstkontrahieren 112 – Insolvenzantragspflicht 554 Liquidation 333 Lohnsteuer 10, 170, 381 Minderjährige 22 Mitarbeiterbeteiligung 293 Mitbestimmungsgesetz 19, 393 Mitgeschäftsführer 80, 419, 546 MoMiG 294, 399, 459 ff., 469 ff. Nachträgliche Anschaffungskosten 585 ff., 594 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot 444 ff. Nachzahlungsverbot 241, 257, 285, 348 Nahestehende Person 238 Nebenleistungen 256 – Darlehen 294 – Geschäftsanteil 289 – PKW 287 – Schenkung 289 – Urlaubsgeld 256, 264 – verdeckte Gewinnausschüttung 204, 284, 295 – Weihnachtsgeld 256 Nebentätigkeit 172 s. auch Wettbewerbsverbot Notgeschäftsführer 411 Nur-Pension 344 Nur-Tantieme 277 Öffnungsklausel 183 Offenbarung von Geheimnissen 628 Pensionssicherungsverein 311, 643 ff.

Stichwortverzeichnis

Pensionszusage 305 ff. s. auch Altersversorgung – Abfindung 333 ff., 359 ff. – Angemessenheit 343 ff. – Anpassung 329 ff. – Anrechnung von Erwerbseinkünften 327 – Auszehrungsverbot 325 – beherrschender Gesellschafter 348 – Besteuerung 335 ff. – BetrAVG 310 ff., 644 ff. – Betriebszugehörigkeit 316 ff. – Dynamisierung 343 – Ehegatte 386 – Erhöhung, nachträgliche 355 ff. – Ernsthaftigkeit 341 ff. – Finanzierbarkeit 342 ff. – Form 330 ff. – GmbH & Co. KG 384 ff. – Hinterbliebenenversorgung 352 – Insolvenz 643 ff. – Konzern 316 – Mindestanpassung 329 – Nur-Pension 344 – Pensionssicherungsverein 643 ff. – Spannungsklausel 329 – Überschuldung 536 – Übertragung 322 ff. – Überversorgung 344 – Unverfallbarkeit 314 ff. – verdeckte Gewinnausschüttung 341 ff. – Versorgungsfall 347 – Vorbehalt 336 – Widerruf 318 – Zeitpunkt der Zusage 346 ff. Pflichtverletzung – Anmeldung der GmbH 458 – Aufgabendelegation 482 – Bankvollmacht 484 – Beteiligung 484 – Beweislast 483 – Buchführungspflicht 125 ff. – Darlegungslast 483 – Darlehensrückzahlung 474 – Einpersonen-GmbH 578 ff., 614 – Entlastung 577 ff.

– – – – – – – – – – – –

Führungsverantwortung 482 Haftungsbeschränkung 567 ff. Haftungsmaßstab 478 Handlungsverantwortung 482 Hinweispflicht 484 Insolvenz 524 ff. Kontrollpflicht 482 Mitgeschäftsführer 546 Provision 484 Ressortverantwortung 482 Sorgfaltspflicht 478 ff. stellvertretender Geschäftsführer 484 – Überwachungspflicht 482 – Warenkredite 484 – Weisungen der Gesellschafterversammlung 575 ff. Pflichtversicherung 662 ff. – abhängiges Beschäftigungsverhältnis 663 – Entscheidungshilfen 679 ff. – Erstattungsansprüche 690 ff. – Voraussetzungen 662 ff. PKW 287 Produktverantwortung 494 Prokurist 85 Provision 484 Publizität 140 ff. Quotenschaden 550 Rangrücktritt 536, 539 Rechtsmissbrauch 399 Rechtsscheinhaftung 488 ff. Rechtsweg 8 Rentenversicherung 695 ff. Ressortverantwortung 482 Rohgewinn – Tantieme 276 Rückdeckungsversicherung 342, 388, 654 – Abtretung 654 ff. – Verpfändung 655 ff. Rückwirkungsverbot 241 Sacheinlage 461 ff. Satzung 87, 94, 113, 117 ff. – Bestellung des Geschäftsführers 18 – Geschäftsführung 94 307

Stichwortverzeichnis

– Haftungsbeschränkung des Geschäftsführers 570 – Selbstkontrahierungsverbot 100 ff. – Sonderrechte 117 ff. – Wettbewerbsverbot 183 ff. Satzungsklauseln 163 Schadensersatz – gegenüber Gesellschaft 478 ff. – gegenüber Gesellschaftsgläubigern 488 ff. – Verschulden bei Vertragsschluss 488 – Wettbewerbsverbot 181 Schenkung 289 f. Selbstkontrahierungsverbot 100 ff. – Befreiung 101 – Einpersonen-GmbH 108 ff. – GmbH & Co. KG 153 – Steuerrecht 245 – Verstoß 107 Sonstige Leistungen 281 ff. s. auch Nebenleistungen Sorgfaltspflicht 478 ff. Sozialakt 26 Sozialversicherung 662 Sperrminorität 670 Statuswechsel 649 Steuerberater 508 Steuerklauseln 163 ff. Steuerrecht s. Besteuerung Steuerrechtliche Haftung 496 ff. – Amtsniederlegung 501 – Bestandskraft 501 – Einwendungen des Geschäftsführers 501 – Ermessensentscheidung 513 – faktischer Geschäftsführer 513 – Haftungsschaden 500 ff. – handelsrechtliche Gläubigerschutzvorschriften 505 – Inanspruchnahme des Geschäftsführers 515 – Kausalität 502 ff. – Lohnsteuer 510 – Pflichtverletzung 502 ff. – Umsatzsteuer 509 – Verschulden 506 ff. Stiller Gesellschafter 14 308

Stimmrecht 32, 395, 667 – Beschlusssperre 670 – Sperrminorität 670 Strafrechtliche Risiken 614 ff. – Berufsverbot 21, 631 – faktischer Geschäftsführer 557, 624 – GmbH & Co. KG 613 – Kapitalherabsetzungsschwindel 626 – mehrere Geschäftsführer 557 Straftatbestände 614 ff. – Bankrott 620 – Bilanz 621 – Buchführung 621 – Falschangaben bei Gründung 625 – Falschangaben bei Kapitalerhöhung 625 – objektive Bedingung der Strafbarkeit 622 – Offenbarung von Geheimnissen 628 – Untreue 476, 614 ff. – Verwertung von Geheimnissen 628 Tantieme 265 ff. – Auszahlung 280 – beherrschender GesellschafterGeschäftsführer 280 – GmbH & Co. KG 298 – Höhe 268 ff. – Klarheitsgebot 248 – Nur-Tantieme 277 – Rohgewinntantieme 276 – Rückwirkungsverbot 280 – Umsatztantieme 274 – verdeckte Gewinnausschüttung 280 – Verzicht 233 – Zeitpunkt der Vereinbarung 280 Tätigkeit, gefahrgeneigte 565 Treuepflicht 173 – Geschäftschancen 174 – nachwirkende 444 Überschuldung 532 ff. – Darlehen 536

Stichwortverzeichnis

– – – – – –

Fortführungsprognose 533 GmbH & Co. KG 604 ff. Insolvenzordnung 524 ff. Pensionszusage 536 rechnerische 533 zweistufiger Überschuldungsbegriff 532 ff. Überversorgung 344 Überwachungspflicht 482 Umsatzsteuer 12, 304 Umsatztantieme 274 Umwandlung 194 ff., 487 Unerlaubte Handlung 493 – Aufsichtsverschulden 493 – Hinweispflicht 491 Unfallversicherung 699 Unternehmergesellschaft 459 Untreue des Geschäftsführers 476, 614 ff. – Einpersonen-GmbH 614 – Fremd-Geschäftsführer 614 – Gesellschafter-Geschäftsführer 614 – Kapitalersatz 476 – nachteilige Geschäfte 615 – Stammkapital 477 ff. Urlaubsabgeltung 264 Urlaubsgeld 256, 264 Verbindliche Auskunft 207 Verdeckte Gewinnausschüttung 163 ff., 204 ff., 234 ff. – Abfindung 443 – Darlehen 295 – Durchführungsgebot 251 – Geschäftsführergehalt 204 ff. – Gesellschafter-Geschäftsführer 204 ff. – GmbH & Co. KG 300 – Karenzentschädigung 449 – Klarheitsgebot 247 – Nebenleistungen 257 – Nebentätigkeit 172 – Pensionsabfindung 359 ff. – Pensionszusage 334 ff. – PKW 287 – Rückwirkungsgebot 241 – Sozialversicherungszuschüsse 281 – Steuerklauseln 163 ff.

– Tantieme 265 ff. Vereinbarungen 234 – Durchführungsgebot 251 – Klarheitsgebot 247 – Rückwirkungsverbot 241 Verschmelzung 195 Verschulden 506, 540 – Mitgeschäftsführer 546 – Steuerberater 508, 541 – steuerrechtliche Haftung 496 – Überwachungspflicht 482 – Verschulden bei Vertragsschluss 488 ff. Versicherungsbeiträge 687 ff. Versicherungsrecht 662 ff. – Arbeitslosenversicherung 662, 699 – Erwerbsunfähigkeitsrente 696 – GmbH & Co. KG 701 ff. – Krankenversicherung 697 – Rentenversicherung 695 – Sozialversicherung 662 ff. – Unfallversicherung 699 – Vermögensschaden-Haftpflicht 581 – Versicherungsschutz 581 Versorgungslohn 382 Versorgungszusage s. Pensionszusage Vertretung 79 ff. – Einzelvertretung 79 – Gesamtvertretung 79 – GmbH 79 – GmbH & Co. KG 147 – kollusives Zusammenwirken 90 – Umfang 87 – Vollmacht 80, 82 Verwertung von Geheimnissen 628 Vollmacht 80, 82 Vorgesellschaft 450 Vorgründungsgesellschaft 454 Warenkredite 484 Weihnachtsgeld 256 ff. Weisungsbeschlüsse 51 ff., 575 f. Weisungsrecht 51 Werbungskosten 583 ff. – Bürgschaft 585 – Darlehensverluste 592 309

Stichwortverzeichnis

– Haftungsinanspruchnahme des Geschäftsführers 583 Wettbewerbsverbot 172 ff. – Aufgabenabgrenzung 190 – Befreiung 181, 189 – Einpersonen-GmbH 179 – Gegenleistung 191 – Geschäftsführer 172 – Gesellschafter-Geschäftsführer 183

310

– – – –

Karenzentschädigung 446, 448 nachvertragliches 444 Nebentätigkeit 172 Schadensersatz 181

Zahlungsunfähigkeit 530 – drohende 540 Zahlungsverbot 611 Zuschläge 263 Zustimmungsbedürftige 94

B. Risikobereiche von der Gründung bis zur Beendigung der Gesellschaft und Haftung des Geschäftsführers I. Risiken und Pflichten im Gründungsstadium 1. Vor-GmbH a) Die Handelnden-Haftung des Geschäftsführers 450

Das Haftungsprivileg der beschränkten Haftung gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG gilt erst ab Eintragung der GmbH in das Handelsregister. Ab Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages und bis zur Eintragung in das Handelsregister besteht die GmbH allerdings schon als „GmbH in Gründung“; als solche ist sie bereits rechtsfähig, kann Verpflichtungen eingehen und Verträge zu ihren Gunsten und Lasten begründen. Neben der durch die Rechtsprechung entwickelten, die persönliche Verantwortung der Gründungsgesellschafter für Verpflichtungen aus dieser Phase begründenden „Gründerhaftung“1 sieht das Gesetz gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG die Haftung des für die Vor-GmbH auftretenden Handelnden vor. Diese Handelndenhaftung trifft den Geschäftsführer (unabhängig von seiner Beteiligung) persönlich.

451

Voraussetzung für diese persönliche Haftung des Geschäftsführers ist, • dass er entweder selbst im Stadium vor der Eintragung Verträge für die VorGmbH abgeschlossen hat oder Verbindlichkeiten für die Vor-GmbH eingegangen ist • oder dass er für den Abschluss derartiger Verträge/die Übernahme von Verbindlichkeiten mitverantwortlich ist. Erforderlich ist dazu nicht ein Handeln in eigener Person; es reicht aus, wenn der Geschäftsführer einen anderen für die Vor-GmbH handeln lässt, insbesondere also eine Vollmacht oder einen Auftrag zum Abschluss von Geschäften erteilt2.

452

Nimmt ein Dritter, insbesondere ein nicht formell zum Geschäftsführer bestellter Gesellschafter, die Geschäfte der Vor-Gesellschaft faktisch wie ein Geschäftsführer wahr, so muss dieser als „Handelnder“ im Sinne des § 11 Abs. 2 GmbHG die Haftungsfolgen tragen3. Grundsätzlich besteht gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG eine „solidarische“ – also gesamtschuldnerische – Haftung aller Handelnden. Ist die Geschäftsführung jedoch nach Kompetenzbereichen aufgeteilt, so soll die Haftung aus § 11 Abs. 2 GmbHG nur diejenigen Geschäftsführer treffen, die an dem jeweiligen Rechtsgeschäft unmittelbar oder mittelbar selbst be1 „Unterbilanzhaftung“, BGH v. 24. 10. 1988 – II ZR 176/88, DB 1989, 217 = GmbHR 1989, 74; BGH v. 16. 11. 1981 – ZR 213/80, WM 1982, 40, und „Verlustdeckungshaftung“, BGH v. 27. 1. 1997 – II ZR 123/94, DB 1997, 867 = 405 m. Anm. Wilken; BGH v. 8. 7. 1996 – II ZR 258/95, DB 1996, 1915 = GmbHR 1996, 764. 2 BGH v. 9. 2. 1970 – II ZR 182/68, BGHZ 53, 206; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 11 GmbHG Rz. 47 m.w.N. 3 Hanseatisches OLG v. 18. 10. 1985 – 11 U 92/85, GmbHR 1986, 230; Scholz/Karsten Schmidt, § 11 GmbHG Rz. 104.

160

Risiken und Pflichten im Gründungsstadium

teiligt waren, also nicht diejenigen, in deren Aufgabenbereiche das abgeschlossene Geschäft nicht fällt und die nicht selbst tätig geworden sind1. Ab Eintragung der Vor-GmbH bestehen sämtliche vor der Eintragung begründeten Verpflichtungen und abgeschlossenen Verträge in der Rechtsperson der GmbH fort. Entsprechend erlischt die Handelndenhaftung gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG mit der Eintragung.

453

Handelt der Geschäftsführer im Gründungsstadium bereits für eine Vorgründungsgesellschaft – bereits vor Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages bestehende Personengemeinschaft –, so gilt nicht § 11 Abs. 2 GmbHG. Für Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft (im Regelfall eine Gesamthandsgemeinschaft) haften vielmehr die Gesellschafter persönlich. Der handelnde Gesellschafter-Geschäftsführer haftet also für Verpflichtungen aus dieser Phase kraft seiner Beteiligung an der Vorgründungsgesellschaft. Der nicht beteiligte Geschäftsführer, der ausschließlich namens der Vorgründungsgesellschaft auftritt, haftet persönlich nicht gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG, sondern allenfalls nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertreterhaftung, gemäß § 179 BGB bei fehlender Vertretungsmacht2 oder aus c.i.c. § 311 Abs. 2 BGB?3.

454

Außer der persönlichen Haftung gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG trifft den Geschäftsführer in diesem Stadium bereits die Verpflichtung zur Wahrnehmung des Amtes mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes i.S.d. § 43 Abs. 1 GmbHG, sodass ihn bei Verletzung dieser Pflicht Schadensersatzansprüche der Vor-GmbH selbst treffen können4.

455

Für den Geschäftsführer einer Limited, die ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland hat, ist § 11 Abs. 2 GmbHG nicht – auch nicht analog – anwendbar, auch wenn eine Eintragung als Zweigniederlassung im deutschen Handelsregister nicht erfolgt ist5. Nach der Entscheidung widerspräche es dem Grundsatz der Niederlassungsfreiheit, wenn man eine im deutschen Gesellschaftsrecht begründete Haftung (§ 11 GmbHG) auf die grundsätzlich ja anzuerkennende ausländische Rechtsform anwenden würde. b) Haftung bei Mantelkauf Die unter Rz. 450 angesprochenen Haftungsinstitute für Verpflichtungen aus der Phase zwischen notarieller Beurkundung der Satzung und Eintragung der GmbH, also die durch die Rechtsprechung entwickelte Gründerhaftung und die Handelndenhaftung des Geschäftsführers gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG haben in der Gestaltungspraxis dazu geführt, dass zur Gründung eines Unternehmens statt der Errichtung einer neuen GmbH durch Abschluss eines neuen Gesellschaftsvertrages und erstmaliger Eintragung die Übernahme eines bestehenden 1 Hachenburg/Ulmer, § 11 GmbHG Rz. 74. 2 BGH v. 7. 5. 1984 – II ZR 276/83, GmbHR 1984, 316; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 11 GmbHG Rz. 50. 3 Scholz/Karsten Schmidt, § 11 GmbHG Rz. 97. 4 BGH v. 20. 3. 1986 – II ZR 114/85, GmbHR 1986, 302. 5 BGH v. 14. 3. 2005 – II ZR 5/03, GmbHR 2005, 630.

161

456

Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

und bereits eingetragenen GmbH-Mantels gewählt wird. Diese Gestaltung hat den Vorteil, dass die unternehmerischen Aktivitäten ab Übernahme des GmbHMantels durch eine eingetragene GmbH entfaltet werden und nicht der – teilweise sehr lange – Zeitraum des Eintragungsverfahrens zwischen Abschluss einer neuen Satzung und Eintragung abgewartet werden muss. Dieser Vorteil wird insbesondere in den Fällen relevant, in denen ein bestehendes Unternehmen in eine neue GmbH „umgeformt“ werden soll oder in denen die Gründungsgesellschafter aus Gründen des Marktes bereits kurzfristig die unternehmerischen Aktivitäten starten müssen. 457

Die Gründung eines zunächst „leeren Mantels“ auf Vorrat ist nach der Rechtsprechung zulässig, wenn sie „offen“ erfolgt, wenn also bei Gründung des Mantels in der Satzung klargestellt wird, dass der Gegenstand des Unternehmens nur die Verwaltung des eigenen Vermögens der Gesellschaft ist1. Dennoch ist der Mantelkauf zum Zwecke der Unternehmensgründung nach der neueren Entwicklung in der Rechtsprechung nicht mehr unproblematisch: Nachdem in der Literatur bereits seit längerer Zeit die Auffassung vertreten wurde, dass auf die Übernahme eines leeren GmbH-Mantels oder einer auf Vorrat gegründeten GmbH die Gründungsvorschriften analog anwendbar seien2, hat der BGH auf eine Vorlage des Brandenburgischen OLG3 entschieden, dass die Verwendung einer Vorrats-GmbH durch spätere Übertragung des Mantels wirtschaftlich eine Neugründung sei; dementsprechend sind vom Handelsregister die Grundsätze zur Kapitalaufbringung zu überprüfen4. Mit einem Beschluss aus 2003 hat der BGH entschieden, dass die Wiederverwendung des gebrauchten Mantels einer alten GmbH wirtschaftlich eine Neugründung ist und die Kapitalaufbringungsgrundsätze auch in diesem Fall gelten5. Der BGH hat in jener Entscheidung ausdrücklich klargestellt, dass die Haftungsinstitute des Gründungsstadiums – u.a. also die Handelndenhaftung gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG – bei Mantelverwertung gelten. Dementsprechend ist der Geschäftsführer bei „Aktivierung“ der VorratsGmbH oder eines alten Mantels verpflichtet, bei den notwendigen Anmeldungen zum Handelsregister (Änderung Firma, Änderung Unternehmensgegenstand, ggf. Sitzverlegung etc.) auch zu versichern, dass das satzungsmäßige Stammkapital im notwendigen Umfang zum Zeitpunkt der Anmeldung zu seiner freien Verfügung steht6. Mit der ausdrücklichen Offenlegung des Vorgangs als Mantelverwertung gegenüber dem Handelsregister im Rahmen der vorstehend angespro1 BGH v. 16. 3. 1992 – II ZB 17/91, NJW 1992, 1824. 2 Vgl. zum früheren Meinungsstand: Baumbach/Hueck/Fastrich, 17. Aufl. 2000, § 3 GmbHG Rz. 14 ff.; Scholz/Emmerich, 9. Aufl. 2000, § 3 GmbHG Rz. 22; Ahrens, DB 1998, 1069 ff.; aus der Rechtsprechung der Instanzgerichte ausdrücklich für eine analoge Anwendung der Gründungsvorschriften: LG Hamburg v. 28. 1. 1997 – 309 S 108/96, NJW-RR 1997, 671; OLG Frankfurt am Main v. 4. 11. 1998 – 21 U 264/97, GmbH-StB 1999, 37; gegen eine persönliche Haftung gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG in diesen Fällen noch OLG Brandenburg v. 19. 8. 1998 – 7 U 24/98, GmbHR 1998, 1031; gegen die Anwendung der Gründungsvorschriften auch BayObLG v. 24. 3. 1999 – 3 Z BR 295/98, DB 1999, 954. 3 Brandenburgisches OLG v. 28. 1. 2000 – 8 Wx 60/01, DB 2002, 1600. 4 BGH v. 9. 12. 2002 – II ZR 12/02, GmbHR 2003, 227. 5 BGH v. 7. 7. 2003 – II ZB 4/02, BGHZ 155, 318 = GmbHR 2003, 1125. 6 OLG Jena v. 27. 9. 2006 – 6 W 287/06, ZIP 2007, 124.

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chenen Anmeldung durch den Geschäftsführer wird allerdings die Handelndenhaftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG vermieden, wenn nicht bereits vor dieser Offenlegung Geschäfte im Rahmen des „neuen“ Unternehmens aufgenommen werden1. Gestaltungshinweis: Die vorstehend dargestellten Grundsätze der Rechtsprechung führen dazu, dass bei Verwertung von Vorräten und Mänteln im Moment der Übertragung der Anteile sichergestellt und gegenüber dem Handelsregister nachgewiesen werden muss, dass das Stammkapital im notwendigen Umfang vorhanden ist. Weiterhin ist dringend zu empfehlen, dass der Geschäftsführer dem Handelsregister ausdrücklich anzeigt, dass es sich um eine Vorrats- oder Mantelverwertung handelt. Beachtet man diese Vorgaben, so ergibt sich aus Sicht der Unternehmensgründer immer noch der Vorteil, dass bei einer echten Vorratsgründung mangels bisheriger Aktivitäten der eingetragenen GmbH das Stammkapital nicht aufgezehrt sein dürfte, sodass den im Gründungsstadium bestehenden Vorschriften zur Kapitalaufbringung genüge getan sein müsste. Unabhängig davon besteht die sicherste Gestaltungsmöglichkeit immer noch darin, eine möglichst schnelle Eintragung einer neu zu gründenden GmbH herbeizuführen und bei echter Neugründung die unternehmerischen Aktivitäten erst nach der Eintragung „zu starten“.

2. Sicherstellung der ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung a) Zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers Bei Gründung der GmbH muss der Geschäftsführer anlässlich der Anmeldung zum Handelsregister die ausdrückliche Versicherung abgeben, dass die Stammeinlagen ordnungsgemäß eingezahlt und zu seiner freien Verfügung vorhanden sind (§ 8 Abs. 2 GmbHG n.F.; Entsprechendes gilt gemäß § 57 Abs. 2 GmbHG n.F. bei Anmeldung einer Kapitalerhöhung). Diese Versicherung hat auch Angaben darüber zu enthalten, inwieweit das vor Anmeldung der Eintragung als Einlage erbrachte Kapital bereits durch in der Gründungsphase eingegangene Verbindlichkeiten vorbelastet ist2. Gibt der Geschäftsführer dem Handelsregister gegenüber diese Versicherung ab, ist sie jedoch unzutreffend (weil etwa bereits erhebliche Vorbelastungen bestehen oder die Einlage nicht zur freien Verfügung und ordnungsgemäß erbracht ist), so haftet er gemäß § 9a GmbHG gegenüber der Gesellschaft persönlich. Diese Haftung verjährt gemäß § 9b Abs. 2 GmbHG binnen fünf Jahren ab Eintragung der GmbH. In der Praxis wird diese Haftung insbesondere in Insolvenzfällen relevant, da der Insolvenzverwalter die Ansprüche der GmbH gegen den Geschäftsführer wegen falscher Angaben bei der Anmeldung geltend macht.

1 So der Hinweis in BGH v. 7. 7. 2003 – II ZB 4/02, BGHZ 155, 318 = GmbHR 2003, 1125 (m. Anm. Peetz), unter II.4. der Gründe. 2 OLG Frankfurt v. 27. 5. 1992 – 20 W 134/92, DB 1992, 1282; OLG Düsseldorf v. 31. 7. 1996 – 3 Wx 293/96, DB 1996, 2122 = GmbHR 1997, 70.

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Die Haftung des Geschäftsführers wegen falscher Angaben über die Erbringung betrifft sowohl Bareinlagen der Gesellschafter wie auch Sacheinlagen: Nach der Neufassung des GmbH-Gesetzes1 gilt dazu Folgendes: Bei Bareinlagen bleibt es dabei, dass das Mindeststammkapital 25 000 Euro beträgt (§ 5 Abs. 1 GmbHG n.F.). Es bleibt weiterhin dabei, dass auf jeden Geschäftsanteil, auf den eine Bareinlage zu erfolgen hat, mindestens ein Viertel und dass insgesamt die Hälfte des Stammkapitals (zzgl. ggf. vereinbarter Sacheinlagen) vor Anmeldung einzuzahlen ist. Das Erfordernis der vollständigen Einzahlung oder zumindest der Sicherheitsleistung des offenen Betrages bei EinMann-Gründung (§ 7 Abs. 2 Satz 3 GmbHG a.F.) ist entfallen. Daneben besteht als wesentliche Neuerung gemäß § 5a GmbHG n.F. die Möglichkeit, eine „Unternehmergesellschaft“ als Sonderform der GmbH zu errichten. Diese muss ausdrücklich als solche firmieren und muss eine besondere Rücklage bilden (§ 5a Abs. 3 GmbH n.F.). Dafür besteht dann aber auch die besondere Erleichterung, dass kein Mindeststammkapital gilt; es ist also die „1 Euro-Gründung“ möglich. Soweit ein Stammkapital vorgesehen wird, muss dieses in bar (keine Sacheinlage!) und vor Anmeldung in voller Höhe erbracht werden (§ 5a Abs. 2 GmbHG n.F. Daneben ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden, die nur zu bestimmten Zwecken aufgelöst („verwandt“) werden darf (§ 5a Abs. 3 GmbHG n.F.).

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Soweit sich danach die Pflicht zur Zahlung von Bareinlagen ergibt, gelten für die Aufbringung weiterhin strenge Grundsätze der Rechtsprechung, insbesondere zu Umgehungsfällen. Dies sei an folgenden Beispielen dargestellt: 1. Grundsätzlich ist ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Übernahme der Zahlungsverpflichtung durch den Gesellschafter (Gründung, auch Kapitalerhöhung) und Zahlung eines Betrages von der Gesellschaft an den Gesellschafter (oder mit ihm verbundene Unternehmen) schädlich und führt dazu, dass die Bareinlage als nicht erbracht gilt (verbotenes „Hin- und Herzahlen“)2. Der BGH hat unter Anwendung dieses Grundsatzes vor allem die Rückzahlung des eingezahlten Bareinlagebetrages als Darlehen an den Gesellschafter oder mit diesem verbundene Unternehmen als schädlich angesehen3. Dies wiederum hat dazu geführt, dass die in Konzerngestaltungen fast schon übliche Bündelung der Liquidität über sog. „Cash-Pools“4 mit erheblichen Haftungsrisiken für die Gesellschafter und die handelnden Geschäftsführer verbunden war. Denn die übliche Abwicklung bei derartigen Cash-Pools besteht darin, dass die Muttergesellschaft bei Gründung einer Konzerntochter (oder bei Kapitalerhöhung) zwar die Bareinlage an die Tochter überweist, deren Geschäftsführer den Betrag jedoch weisungsgemäß sofort an das „Pool-Konto“ bei der Mutter oder einer anderen Konzerngesellschaft, die die Liquidität bündelt, zu1 Durch das MoMiG, BR-Drucks. 615/08. 2 Vgl. grundlegend BGH v. 9. 1. 2006 – II ZR 72/05, GmbHR 2006, 306; weiterhin: BGH v. 22. 3. 2004 – II ZR 7/02, GmbHR 2004,896; OLG Köln v. 12. 4. 1994 – 22 U 189/93, GmbHR 1994, 470; OLG Brandenburg v. 1. 7. 1998 – 7 U 17/98, GmbHR 1998, 1033; Scholz/Winter/Veil, § 7 GmbHG Rz. 36. 3 BGH v. 28. 10. 2002 – II ZR 353/00, GmbHR 2002, 33; BGH v. 21. 11. 2005 – II ZR 140/04, GmbHR 2006, 43. 4 Vgl. dazu Mohr, GmbH-StB 2007, 217 (220).

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rücküberweist. Auch wenn dies zu einem Darlehensanspruch der Tochter oder zu einem Anspruch aus laufendem Kontokorrent führt, handelt es sich nach dieser Rechtsprechung um verbotenes Hin- und Herzahlen und lässt die (eigentlich gezahlte) Bareinlage offen. Der Gesetzgeber hat dies im MoMiG aufgegriffen. In § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. ist jetzt ausdrücklich geregelt, dass der Gesellschafter von seiner Einlagepflicht frei wird, wenn die Einlage zwar im Rahmen einer vor der Einlageverpflichtung vereinbarten Leistung an den einzahlungspflichtigen Gesellschafter zurückfließt, wenn dadurch jedoch ein werthaltiger und jederzeit fälliger oder durch sofortige Kündigung fällig werdender Rückgewähranspruch entsteht. Dies deckt die oben angesprochenen „Cash-Pool“-Systeme ab, wenn der Anspruch der Tochtergesellschaft werthaltig und jederzeit fällig oder kündbar ist. Offen ist, ob auch wirtschaftlich vergleichbare Gestaltungen durch die Neufassung des § 19 Abs. 5 GmbHG „geheilt“ werden. Dies gilt etwa für die Fälle, dass der Einlagebetrag sofort genutzt wird, um einen bestehenden Darlehensanspruch des Gesellschafters zu tilgen1, oder die Fälle, in denen die Gesellschaft dem Gesellschafter zunächst ein Darlehen gewährt und auszahlt und dieser die Darlehensvaluta benutzt, um die Einlageschuld zu erfüllen2. Diese Fälle werden vom Wortlaut der neuen Regelung nicht gedeckt. Es bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung die Wertung der GmbH-Reform darauf entsprechend anwendet oder insoweit an ihren alten, strengen Grundsätzen festhält. Die gleichen Erwägungen gelten bei der GmbH & Co KG in dem Fall, dass das aktuell eingezahlte Stammkapital der Komplementär-GmbH sofort als Darlehen an die KG weitergeleitet wird. Dazu war lange offen, ob dies als verbotene „Rückzahlung“ an die GmbH-Gesellschafter, die gleichzeitig Kommanditisten sind, gilt. Das hat der BGH in einer Entscheidung aus 20073 bejaht; er sieht also einen Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften. Auch insofern bleibt abzuwarten, wie das neue Recht sich auf diese Rechtsprechung auswirkt. 2. Die Tilgung einer Forderung, die einer durch den einzahlenden Gesellschafter beherrschten „Schwestergesellschaft“ zusteht, gilt nach alten Grundsätzen als sofortige Rückzahlung und damit Nichterbringung der Einlagenleistung4. Auch hier gelten die Ausführungen zu möglichen Konsequenzen aus der GmbH-Reform unter vorstehender Ziff. 1. 3. Eine zu früh (vor Beurkundung der GmbH-Satzung oder eines Kapitalerhöhungsbeschlusses) erfolgende Einzahlung befreit grundsätzlich nicht von der Einlagenschuld; eine derartige „Voreinzahlung“ stellt daher keine ordnungsgemäße Einzahlung dar. Enge Ausnahmen gelten in dringenden Sanierungsfällen, wenn eine sofortige Kapitalzuführung auf einen späteren Erhöhungsbeschluss zur Vermeidung einer Insolvenz erforderlich ist und ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Einzahlung und dem späteren Kapitalerhöhungsbeschluss be1 Verbotenes Hin- und Herzahlen nach OLG Köln v. 12. 4. 1994 – 22 U 189/93, GmbHR 1994, 470. 2 Verbotenes Hin- und Herzahlen nach BGH v. 12. 6. 2006 – II ZR 334/04, GmbHR 2006, 982 sowie BGH v. 22. 3. 2004 – II ZR 7/02, GmbHR 2004, 896; vgl. auch OLG Hamburg v. 28. 4. 2006 – 11 U 291/06, GmbHR 2006, 934. 3 BGH v. 10. 12. 2007 – II ZR 180/06, DB 2008, 173. 4 Vgl. BGH v. 21. 2. 1994 – II ZR 60/93, DB 1994, 1025.

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steht1. Daneben wird in einigen Entscheidungen eine Ausnahme von diesem strengen Grundsatz gemacht, wenn der Gesellschafter zwar vor Übernahme der Einlagenverpflichtung schon auf ein auf die GmbH lautendes Konto gezahlt hat, wenn der Betrag bei eigentlicher Entstehung der Schuld (Übernahme der Einlage) noch unangetastet und abgetrennt vorhanden ist; dafür trägt der Gesellschafter die Beweislast2.

Gestaltungshinweis: Bei den zuletzt genannten Ausnahmen ist in der Gestaltung Vorsicht geboten. Insbesondere der (teilweise erst viel später erforderliche) Nachweis, dass der Betrag zum späteren, maßgebenden Zeitpunkt noch getrennt und ungeschränkt vorhanden war, kann große Probleme auslösen: Es ist dringend zu empfehlen, die richtige Reihenfolge (erst Übernahme der Einlagepflicht, dann Zahlung) einzuhalten. 4. Eine unklare Zweckbestimmung der Zahlung führt zu Nachweisproblemen für den zahlenden Gesellschafter und damit auch für den Geschäftsführer; im Zweifelsfall ist der Gesellschafter beweispflichtig dafür, dass eine erfolgte Zahlung auf die Stammeinlage erbracht wurde; immerhin soll es bei der Bewertung des Tilgungszwecks auf die Sicht des Geschäftsführers (nicht eines Dritten) ankommen3.

Gestaltungshinweis: Wenn von vornherein Liquiditätsprobleme des Gesellschafters bei der Einlagenerbringung bestehen oder wenn Zusammenhänge mit sonstigen „Zahlungsbeziehungen“ bestehen, sollte erwogen werden, neben der Zahlung auf das Stammkapital (die ordnungsgemäß und endgültig erfolgen muss) eine Einlage in eine freie Kapitalrücklage der GmbH zu erbringen, für die nicht die strengen Kapitalerhaltungsvorschriften und die Pflicht zur Versicherung im Zusammenhang mit der Anmeldung durch den Geschäftsführer gelten. Diese Variante bietet sich insbesondere bei späteren Kapitalerhöhungen an. 461

Sacheinlagen sind vor Anmeldung so zu bewirken, dass sie insgesamt endgültig zur freien Verfügung des Geschäftsführers stehen. Den Gesellschaftern war es bisher nicht gestattet, eine als Geldeinlage zu erbringende Stammeinlage wirtschaftlich durch Sachwerte abzudecken. Gerade derartige Fälle „verschleierter Sacheinlagen“ sind jedoch in der Praxis häufig, da die Beteiligten bemüht sind, die strengen Vorschriften zum Wertnachweis zu umgehen. Von der Rechtspre1 BGH v. 7. 11. 1994 – II ZR 248/93, GmbHR 1995, 113; OLG Stuttgart v. 31. 5. 1994 – 10 U 253/94, GmbHR 1995, 115. 2 BGH v. 15. 3. 2004 – II ZR 210/01, GmbHR 2004, 736; OLG Frankfurt v. 24. 1. 2005 – 20 W 415/04, GmbHR 2005, 681; OLG Jena v. 14. 6. 2006 – 6 U 1021/05, GmbHR 2006, 1206; schädlich ist in diesen Fällen jedenfalls, wenn die vorzeitige Einzahlung auf ein debitorisches Bankkonto der Gesellschaft erfolgt BGH v. 15. 3. 2004 – II ZR 210/01, GmbHR 2004, 736. 3 OLG Köln v. 17. 5. 2001 – 18 U 17/01 (rkr.), GmbHR 2001, 627; ebenfalls weniger streng OLG München v. 27. 4. 2006 – 23 U 5655/05, GmbHR 2006, 935.

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chung wurden als verschleierte Sacheinlagen in diesem Sinne sämtliche Fälle angesehen, in denen ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen der Begründung einer im Gesellschaftsvertrag offiziell vorgesehenen Bareinlagenverpflichtung einerseits und einem schuldrechtlichen Austauschgeschäft zwischen GmbH und Gesellschafter (oder einem mit dem Gesellschafter verbundenen Unternehmen) andererseits besteht1. Auch in diesem Bereich sind die – von der Rechtsprechung entwickelten – strengen Voraussetzungen an die Aufbringung der Einlage durch das MoMiG deutlich entschärft: Gemäß § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. befreit die verdeckte Einlage den Gesellschafter zwar auch weiterhin nicht von seiner Einlageverpflichtung, die ja eigentlich in bar zu erbringen ist; die Vereinbarungen zur Übertragung der „Sache“ sind jedoch wirksam und deren Wert wird auf die Einlagepflicht angerechnet. Der Gesellschafter haftet also nur noch auf den fehlenden Unterschiedsbetrag (anders als nach den bisherigen strengen Grundsätzen der Rechtsprechung, die zur Haftung für die volle Bareinlage führten). Nachweispflichtig für den Wert ist der einlegende Gesellschafter. Problematisch an den vorstehend dargestellten Änderungen im Rahmen des MoMiG sind die genauen Auswirkungen auf die Anmeldepflichten des Geschäftsführers gemäß § 8 GmbHG und seine Haftung bei unrichtiger Anmeldung gemäß § 9a GmbHG n.F.: Auch nach den gesetzlichen Neuregelungen bleibt es dabei, dass Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Anmeldung die „freie Verfügbarkeit“ der Einlagen ist; in Sonderfällen (Rückzahlung des Betrages im Rahmen des Cash-Pool; verdeckte Sacheinlage) ordnet das Gesetz (§ 19 Abs. 4 und Abs. 5 GmbHG n.F.) nunmehr an, dass in derartigen Gestaltungen eine Anrechnung zugunsten des Gesellschafters oder eine Befreiung von der Einlagenpflicht unter bestimmten Voraussetzungen erfolgt – ohne dass damit ausdrücklich über die freie Verfügbarkeit des jeweiligen Betrages (der wegen der vereinbarten Bindungen ja tatsächlich nicht verfügbar ist) etwas gesagt ist. Der Geschäftsführer steht nach dem Wortlaut der neuen Regelungen also vor dem Problem, ob er die tatsächlich nicht gegebene Verfügbarkeit versichern kann. Es bleibt abzuwarten, wie die Gerichte dies werten werden. Immerhin spricht die Regelung unter § 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG n.F. (Pflicht zur Offenlegung der Leistung oder Vereinbarung, die zur Rückzahlung der Einlage führt) dafür, dass bei Einhaltung dieser Pflicht unter entsprechender Angabe in der Anmeldung die Anmeldung in diesen Fällen des § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. ordnungsgemäß sein müsste. Jedenfalls steht der Geschäftsführer vor dem Problem, dass er in diesen Fällen die Werthaltigkeit (des entstehenden Gewinnanspruchs oder der verschleierten Sacheinlage) beurteilen muss, denn von dieser hängt ja auch schon nach dem Gesetzeswortlaut die Ordnungsgemäßheit der Einlage ab.

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b) Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei falschen Angaben im Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung Gemäß § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG n.F. wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer als Geschäftsführer zum Zwecke der Eintragung der GmbH über die Leistungen der Einlagen falsche Angaben macht. Dies 1 Vgl. zum Stand der Rechtsprechung und den einzelnen Voraussetzungen der Sacheinlage Vorauflage, Rz. 497.

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betrifft auch Angaben über die Verwendung eingezahlter Beträge sowie Angaben über die freie Verfügbarkeit eingezahlter Einlagen. Der Tatbestand wurde bisher auch bei Nichtangabe von Umständen, die zur Annahme einer verschleierten Sacheinlage führen, erfüllt1. Aufgrund der Wertung der GmbH-Reform, die die verschleierte Sacheinlage grundsätzlich als Einlagenleistung anerkennt (§ 19 Abs. 4 GmbH n.F., s. oben Rz. 461) gilt dies u. E. jetzt nicht mehr. Allerdings gelten die vorstehend unter Rz. 462 angesprochenen Bedenken im Zusammenhang mit Versicherung der „freien Verfügbarkeit“ der Einlage, die tatsächlich ja nicht gegeben ist, in diesem strafrechtlichen Zusammenhang ebenfalls. Voraussetzung der Strafbarkeit ist Vorsatz. Der Geschäftsführer muss also alle Tatsachen kennen, die die Fehlerhaftigkeit seiner falschen Versicherung begründen (insbesondere also die Umstände, aus denen sich die Rückzahlung oder anderweitige Verwendung der Einlage ergibt). Die Tat ist vollendet mit Eingang der falschen Angaben beim zuständigen Registergericht2.

II. Haftung im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung 1. Erhaltung des Stammkapitals gemäß § 30 GmbHG 464

Der Geschäftsführer haftet gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG der Gesellschaft auf Ersatz, wenn er entgegen den Grundsätzen zur Erhaltung des Stammkapitals Vermögen an einen oder mehrere Gesellschafter auskehrt. Gemäß § 31 Abs. 6 GmbHG haftet der Geschäftsführer den übrigen Gesellschaftern (die bei Ausfall des Empfängers der verbotenen Auszahlung persönlich haften) gegenüber persönlich auf Erstattung ihrer Inanspruchnahme, wenn er die Zahlung verschuldet hat. Umgekehrt besteht allerdings auch grundsätzlich keine Haftung, wenn der Geschäftsführer im Einvernehmen mit allen Gesellschaftern Vermögen entzieht oder auskehrt, welches nicht zur Deckung des Stammkapitals benötigt wird3.

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Damit werden die – ähnlich wie bei der Kapitalaufbringung strengen – Grundsätze der Rechtsprechung zur Kapitalerhaltung auch für die persönliche Haftung des Geschäftsführers relevant. Erfasst wird nicht nur die direkte Auszahlung von Vermögen, durch welche der Nettowert des Gesellschaftsvermögens unter die Grenze des Stammkapitals sinkt, sondern beispielsweise auch • Zahlungen aus den zur Erhaltung des Stammkapitals notwendigen Mitteln an ein Unternehmen, an dem ein Gesellschafter mittelbar oder unmittelbar beteiligt ist4; • Abschluss eines Austauschgeschäftes (Veräußerung von Wirtschaftsgütern) mit einem Gesellschafter als Erwerber gegen ein unangemessen niedriges Entgelt an die Gesellschaft5.

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Ob durch derartige – direkte oder indirekte – Auszahlungen das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Gesellschaftsvermögen angetastet wird, ist 1 2 3 4 5

Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh/Servatius, § 82 GmbHG Rz. 38. Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh/Servatius, § 82 GmbHG Rz. 23. BFH v. 21. 6. 1999 – II ZR 47/98, ZIP 1999, 1352. BGH v. 22. 10. 1990 – II ZR 238/89, NJW 1991, 1057. RG v. 3. 10. 1916 – II 238/16, RGZ 88, 428.

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nach allgemeinen Bilanzgrundsätzen zu ermitteln. Insbesondere werden stille Reserven, Verkehrswerte der Wirtschaftsgüter oder ein nicht aktivierungsfähiger Firmenwert nicht berücksichtigt1. Die Auszahlung eines vertraglich vereinbarten Geschäftsführergehaltes an den Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht als verbotene Stammkapitalauszahlung anzusehen, auch wenn hierdurch Mittel, die zur Erhaltung des Stammkapitals notwendig wären, abfließen2.

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Weiterhin haftet der Geschäftsführer, wenn er entgegen der Vorschrift des § 33 GmbHG zugunsten der Gesellschaft eigene GmbH-Anteile erwirbt, obwohl darauf die Stammeinlage noch nicht vollständig eingezahlt war oder wenn er zwar voll eingezahlte Geschäftsanteile erwirbt, deren Erwerb (und die damit verbundene Kaufpreiszahlung) aber zu Lasten des Stammkapitals gehen.

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Auch die Darlehensgewährung aus Vermögen, welches eigentlich zur Erhaltung des Stammkapitals gebunden ist, ist problematisch: Gemäß § 43a GmbHG darf der Geschäftsführer aus dem so gebundenen Vermögen kein Darlehen an gesetzliche Vertreter und sonstige Bevollmächtigte der GmbH gewähren. Dabei bestand zu § 43a GmbHG immer schon die herrschende Auffassung, dass im Rahmen der Prüfung, ob das Stammkapital verletzt ist, der entstehende Darlehensanspruch selbst nicht aktiviert werden darf. Der Vorgang stellt bilanztechnisch nur einen reinen Aktivtausch dar (Anspruch statt Bargeld), kann also eigentlich das Stammkapital nicht verletzen. Diese Sichtweise würde jedoch dem Schutzzweck des § 43a GmbHG – von vornherein kein Risiko aus der Werthaltigkeit einer Forderung einzugehen – widersprechen3. Demnach kann an den von § 43a GmbHG betroffenen Personenkreis ein Darlehen nur aus freiem Vermögen (Rücklage, Gewinnvortrag) gewährt werden. Der BGH hat diese Grundsätze auf Darlehen an Gesellschafter ausgedehnt: Danach ist die Gewährung eines Darlehens an einen Gesellschafter (unabhängig von dessen Beteiligungsquote) ein Verstoß gegen § 30 GmbHG, wenn die Darlehensvaluta nicht aus Rücklagen oder Gewinnvorträgen („freies Vermögen“) dargestellt werden kann, und zwar unabhängig von der Werthaltigkeit des entstehenden Darlehensanspruchs4. Diese Rechtsprechung löste ebenfalls im Zusammenhang mit sog. „Cash-Pooling“ im Konzern5 großes Aufsehen aus. Wenn eine Darlehensgewährung an den Gesellschafter (oder an konzernverbundene Unternehmen, die in diesem Sinne dem Gesellschafter gleichgestellt werden) nur zulässig ist aus „freiem Vermögen“, dann muss der Geschäftsführer der Konzerntochter, die teilweise sogar täglich im Rahmen des Cash-Pools ihre Liquidität darlehensweise (im Rahmen eines laufenden Kontokorrents) an andere Konzerngesellschaften zur „Liquiditätsbündelung“ transferiert, laufend kontrollieren, ob dazu ausreichende Rückstellun-

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1 Ganz herrschende Auffassung: BGH v. 24. 3. 1980 – II ZR 213/77, BGHZ 76, 335; BGH v. 11. 5. 1987 – II ZR 226/86, NJW 1988, 139; Scholz/Westermann, § 30 GmbHG Rz. 17; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 30 GmbHG Rz. 10, jeweils m.w.N. 2 BGH v. 15. 6. 1992 – II ZR 88/91, DB 1992, 817; OLG Hamm v. 19. 11. 1991 – 27 U 145/91, GmbHR 1992, 607 = DStR 1992, 591. 3 Lutter/Hommelhoff, § 43a GmbHG Rz. 9; Baumbach/Zöller/Noack, § 43a GmbHG Rz. 2. 4 BGH v. 24. 11. 2003 – II ZR 171/01, GmbHR 2004, 302. 5 S. bereits oben Rz. 460.

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gen oder Gewinnvorträge bestehen; dies ist praktisch nicht möglich1. Für den Gesetzgeber war dies Anlass zu einer Neufassung des § 30 Abs. 1 GmbHG im Rahmen des MoMiG (dazu sogleich). 470

Das Risiko eines Verstoßes gegen § 30 GmbHG – also auch eine Haftung des Geschäftsführers wegen eines derartigen Verstoßes gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG – ist von vornherein ausgeschlossen, wenn ein Beherrschungs- oder Ergebnisabführungsvertrag gemäß §§ 291 ff. AktG besteht. Denn die Verlustübernahmeverpflichtung der Muttergesellschaft gemäß § 302 AktG, die im Vertragskonzern gilt, ersetzt aus Sicht des Gläubigerschutzes die §§ 30, 31 GmbHG2. Gestaltungshinweis: Sämtliche Risiken für den Geschäftsführer, die sich aus den dargestellten Grundsätzen bei einem Verstoß gegen § 30 GmbHG ergeben, können danach also bei Abschluss eines Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrages vermieden werden. Dies gilt insbesondere für die im Konzern bestehenden Risiken des Cash-Pools. Dies ist auch deswegen ein praktikabler Weg, weil im Konzern oft ohnehin die Errichtung einer steuerlichen Organschaft angestrebt ist und der Unternehmensvertrag dafür eine Voraussetzung ist (§§ 14, 17 KStG). Allerdings ist zu beachten, dass dies nicht die Probleme und Risiken bei der Kapitalaufbringung (s. oben Rz. 458 ff.) vermeidet.

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Die unter Rz. 464 bis Rz. 469 dargestellten Grundsätze zur Haftung nach den Regeln der Kapitalerhaltung, insbesondere die Rechtsprechung zur Darlehensgewährung an Gesellschafter aus gebundenem Vermögen, gelten in dieser Form bis zur GmbH-Reform durch das MoMiG. In deren Rahmen hat der Gesetzgeber in § 30 Abs. 1 GmbHG ausdrücklich geregelt, dass das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG nicht gilt: • für Leistungen zwischen den Vertragsparteien eines Beherrschungs- Gewinnabführungsvertrages; damit werden die unter Rz. 470 dargestellten Feststellungen gesetzlich bestätigt, • und für Leistungen, die durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gedeckt sind. diese Formulierung zielt nach der Gesetzesbegründung ausdrücklich darauf ab, die Darlehensgewährung an Gesellschafter und vor allem das System des Cash-Pools im Konzern unbelastet von den Risiken der Kapitalerhaltung zu ermöglichen. Beraterhinweis: Es bleibt abzuwarten, ob § 30 Abs. 1 GmbHG n.F. tatsächlich die gewünschte Klarheit bringt. Dies gilt sicherlich für die Klarstellung zur NichtAnwendung des § 30 GmbHG im Vertragskonzern (§ 30 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. GmbHG n.F.). Der Ausschluss der Kapitalerhaltungsregeln bei „vollwertigen 1 Vgl. zu diesem Problem im Cash-Pool nach altem Recht: Wilhelm, DB 2006, 2729; Mohr, GmbH-StB 2007, 217. 2 BGH v. 14. 12. 1987 – II ZR 170/87, BGHZ 103, 1 = GmbHR 1988, 174; Scholz/Westermann, § 30 GmbHG Rz. 51; diese Aussage allerdings einschränkend für den Bereich des Eigenkapitalersatzes BGH v. 10. 7. 2006 – II ZR 238/04, GmbHR 2006, 928.

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Haftung und Kapitalerhaltung

Gegenleistungs- und Rückgewähransprüchen“ (§ 30 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. GmbHG n.F.) löst allerdings neue Zweifelsfragen aus: • Wenn ein vollwertiger Rückgewähranspruch das Auszahlungsverbot vermeidet, könnte – nach dem Wortlaut – ein Verstoß gegen § 30 GmbHG auch aufgrund des Erstattungsanspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG n.F. vermieden sein – jedenfalls wenn dieser werthaltig ist. Nach der Gesetzesbegründung dürfen Rückzahlungsansprüche, die sich aus einer Verletzung von Satz 1 ergeben, nicht in Ansatz gebracht werden; der Begriff des „Rückerstattungsanspruchs“ wird im Zusammenhang mit Kreditgewährung gesehen. Sollte ausschließlich dieser Fall gemeint sein, ist der Wortlaut unklar und lässt die Frage offen, wie andere Ansprüche zu berücksichtigen sind, die sich im Zusammenhang mit einem Verstoß gegen § 30 GmbHG ergeben können (§§ 812, 823 BGB). • Die Gesetzesbegründung sieht den Sinn der Neuregelung darin, dass die Einbeziehung des Gegenanspruchs bei der Prüfung, ob das Stammkapital verletzt sei, eine Rückkehr zum „bilanziellen“ Denken sei, welches vor der Entscheidung des BGH vom 24. 11. 2003 zur Darlehensgewährung an Gesellschafter gegolten habe. Hier „vergisst“ der Gesetzgeber offensichtlich § 43a GmbHG (s. oben Rz. 469) und die dazu schon länger geltende Auffassung, nach der der Darlehensrückzahlungsanspruch – unabhängig von seiner Werthaltigkeit – nicht aktiviert werden kann. Es bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung die Wertung des Gesetzgebers zu § 30 GmbHG auf den – nicht in der Reform geänderten – § 43a GmbHG überträgt oder im Gegenteil mangels Anwendbarkeit von § 30 GmbHG in bestimmten Konstellationen (z.B. Darlehen an Gesellschafter-Geschäftsführer) sogar auf § 43a GmbHG ausweicht. Die rechtliche Situation wird nicht einfacher dadurch, dass nach einer bereits länger bestehenden Auffassung im Schrifttum § 43a GmbHG analog auf Darlehen an beherrschende Gesellschafter anwendbar ist, wenn diese als „faktische Geschäftsführer“ anzusehen sind1. • Nach der Gesetzesbegründung kann es zu einer persönlichen Haftung des Geschäftsführers kommen, wenn dieser den werthaltigen Gegenanspruch (den die Haftung gemäß §§ 30, 31 GmbHG vermeidet) nicht durchsetzt und der Anspruch später notleidend wird (Verstoß gegen allgemeine Sorgfaltspflicht, § 43 Abs. 1 GmbHG). In Zweifelsfällen der Werthaltigkeit des Gegenanspruchs kann dies dazu führen, dass das Haftungsrisiko von dem empfangenden Gesellschafter (der bisher gemäß § 30 GmbHG auf Erstattung haftete) ausschließlich auf den Geschäftsführer reduziert wird.

2. Gesellschafterdarlehen Bereits nach der älteren Rechtsprechung waren die Grundsätze zur Erhaltung des Stammkapitals auf Gesellschafterdarlehen, die der GmbH in einer wirtschaftlichen Krise gewährt wurden, analog anwendbar2. Daneben galten die durch die 1 Scholz/Uwe H. Schneider, § 43a GmbHG Rz. 29. 2 BGH v. 26. 3. 1984 – II ZR 14/84, BGHZ 90, 370 = GmbHR 1984, 313.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

GmbH-Novelle des Jahres 1980 eingeführten Vorschriften der §§ 32a ff. GmbHG zu diesen kapitalersetzenden Finanzierungsleistungen der Gesellschafter. 473

Auch derartige kapitalersetzende Finanzierungsleistungen waren für die persönliche Haftung des Geschäftsführers relevant, da aufgrund der analogen Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG eine Rückzahlung seine persönliche Haftung gemäß § 31 Abs. 6 und § 43 Abs. 3 GmbHG a.F. begründete1. Diese Rechtslage2 ist durch das MoMiG völlig geändert. Im Rahmen der Reform des GmbH-Rechts hat der Gesetzgeber das Eigenkapitalersatzrecht stark gestrafft: • Die §§ 32a, 32b GmbHG a.F., also die Bestimmungen zur eigenkapitalersetzenden Finanzierungsleistung, wurden ganz abgeschafft. • In § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F. wird ausdrücklich klargestellt, dass die Regelungen zur Kapitalerhaltung nicht auf die Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder wirtschaftlich entsprechende Handlungen anwendbar sind. • Statt dessen wurden in der Insolvenzordnung und im Anfechtungsgesetz die Anfechtungstatbestände ausgebaut. Anfechtbar ist die Sicherungsgewährung für Gesellschafterdarlehen, wenn diese während der letzten zehn Jahre vor Insolvenzveröffnung oder Titelerwirkung oder danach erfolgt oder die Tilgung des Gesellschafterdarlehens, wenn diese binnen eines Jahres vor oder nach dem genannten Ereignis erfolgt (§ 135 InsO n.F.; § 6 AnfG n.F.). Gleichgestellt wurden entsprechende Befreiungen von Gesellschaftersicherheiten (§ 135 Abs. 1 InsO n.F.). Insbesondere gelten diese Anfechtungsregeln für alle Gesellschafterdarlehen, unabhängig vom Vorliegen oder Eintritt einer Krise oder vom Zeitpunkt der Darlehensgewährung oder den Umständen eines „Stehenlassens“ des Darlehens. • In § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO n.F. ist der Nachrang der Gesellschafterdarlehen (und wirtschaftlich entsprechender „Rechtshandlungen“) gegenüber den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger angeordnet. Konsequent ist in § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO n.F. geregelt, dass derartige Forderungen bei der Feststellung der Überschuldung als Insolvenzgrund nicht passiviert werden, wenn für die jeweilige Forderung ein vertraglicher Nachrang vereinbart ist. • Die vorstehend angesprochenen Regelungen sind entsprechend anwendbar auf Gesellschaften, in denen keine natürliche Person persönlich haftet, also auf die klassische GmbH & Co. KG (§ 39 Abs. 4 InsO n.F.). • In § 39 Abs. 5 InsO n.F. werden die bisher für den Eigenkapitalersatz geltenden Ausnahmen (§ 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a.F.: nicht geschäftsführender und höchstens mit 10 % beteiligter Gesellschafter, und § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG a.F.: zu Sanierungszwecken eintretende Gesellschafter) als Ausnahmen für die Neuregelungen der Gesellschafterdarlehen übernommen. • Die Überleitungsregelungen zur Anwendung der neuen Anfechtungstatbestände sind in Art. 103d des Einführungsgesetzes zur InsO enthalten. Danach sind auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des MoMiG eröffnet wurden, oder auf Rechtshandlungen, die vorher verwirklicht wurden, noch die alten Anfechtungsregelungen anwendbar. 1 Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 269 f.; Geßler, ZIP 1981, 228. 2 Vgl. zur Rechtslage bis 2007 Vorauflage, Rz. 504 ff., Mohr, GmbH-StB 2006, 207.

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Haftung und Kapitalerhaltung

Diese erheblichen Änderungen im Recht der Gesellschafterdarlehen haben auch Folgen für die persönliche Haftung des Geschäftsführers: § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F. bestimmt, dass die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens keine Verletzung des Stammkapitals im Sinne von § 43 Abs. 3 GmbHG ist und diese Haftungsnorm dafür nicht mehr gilt. Es bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung in Einzelfällen unter Hinweis auf die Anfechtbarkeit einer Rückzahlung (bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen, insbesondere der Frist bis zum Eintritt einer Insolvenz) eine allgemeine Sorgfaltswidrigkeit annimmt und einen Verstoß gegen § 43 Abs. 2 GmbHG bejaht.

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3. Haftung wegen pflichtwidriger Auszahlungen gemäß § 64 GmbHG In Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung zur Haftung im qualifiziert faktischen Konzern hat der BGH in seiner Entscheidung „Bremer Vulkan“1 als besonderes Institut des Gläubigerschutzes die Haftung des Gesellschafters wegen „existenzvernichtenden Eingriffs“ entwickelt. Dieses Institut soll ausdrücklich neben den Regelungen der Kapitalerhaltung (§§ 30, 31 GmbHG) gelten, und zwar dort, wo durch den „Einzelausgleich“ gemäß § 31 GmbHG der Gläubigerschutz nicht ausreichend gewährleistet ist. In Folgeentscheidungen wurde auf dieser Grundlage ein Durchgriff gegen den Gesellschafter der GmbH bejaht, wenn dieser durch Entzug bestimmter Vermögens- und Rechtspositionen (z.B. Liquidität, für die Existenz der Gesellschaft notwendige Verträge, Aufträge und Geschäftsbeziehungen) den Bestand der Gesellschaft gefährdet2. In einer weiteren Entscheidung aus 20073 schließlich hat der BGH die dogmatische Begründung dieses Haftungskonzeptes wieder umgestellt; die Haftung des Gesellschafters wegen „Existenzvernichtung“ soll nicht als eigener Durchgriffstatbestand begründet sein, sondern als besondere Fallgruppe als sittenwidrige Schädigung der Gesellschaft unter § 826 BGB eingeordnet werden. Damit macht der BGH diese Haftung zu einer Innenhaftung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft. Sie steht selbständig neben den §§ 30, 31 GmbHG. Parallel dazu hat der Gesetzgeber im Rahmen des MoMiG die Entwicklung der Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff aufgegriffen und § 64 GmbHG neu gefasst: In § 64 GmbHG n.F. (im bisherigen Abs. 2) wird eine Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft angeordnet für Zahlungen, die zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten. Nach der Gesetzesbegründung soll dies einen Teilbereich der Haftung wegen „Existenzvernichtung“ erfassen. Gegenüber den Grundsätzen der Rechtsprechung ist der Tatbestand insofern enger, als er nur auf Zahlung abstellt. Deckungsgleich mit der neuen Rechtsprechung ist eine Innenhaftung angeordnet, also Schadensersatz für die Gesellschaft, kein Durchgriffsanspruch für Gläubiger4. 1 BGH v. 17. 9. 2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10 = GmbHR 2001, 1036. 2 BGH v. 24. 6. 2002 – II ZR 300/00, BGHZ 151, 181 = GmbHR 2002, 902; OLG Rostock v. 10. 12. 2003 – 6 U 56/03, GmbHR 2004, 360; vgl. auch OLG Köln v. 13. 4. 2006 – 7 U 31/05, ZIP 2007, 28 ff., im konkreten Fall verneinend. 3 BGH v. 16. 7. 2007 – II ZR 3/04, DB 2007, 1802; in den Grundaussagen bestätigend BGH v. 7. 1. 2008 – II ZR 314/05. 4 Zu § 64 GmbHG n.F. mit der dazu geregelten „Existenzvernichtungshaftung“ des Geschäftsführers: Streit/Bürk, DB 2008, 742, 748 f.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

4. Strafrechtliche Risiken im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung 476

Entsprechend der zivilrechtlichen Trennung zwischen dem eigenständigen Vermögen der juristischen Person GmbH einerseits und deren Gesellschaftern und Geschäftsführern andererseits sehen auch die Strafsenate des BGH die GmbH als eine eigene Rechtspersönlichkeit mit eigenen Vermögensinteressen an, die durch Zugriffe des Geschäftsführers oder Gesellschafter-Geschäftsführers geschädigt werden kann: Wenn derartige Vermögenszugriffe (sei es durch direkte Auszahlungen, sei es durch Abschluss ungünstiger Geschäfte oder durch Übernahme von Verbindlichkeiten) durch den Geschäftsführer zu einem Schaden für das Gesellschaftsvermögen führen, kann daher der Tatbestand der Untreue gemäß § 266 StGB erfüllt sein1.

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Zwar kann die Zustimmung des Vermögensträgers (also der betroffenen GmbH) in die Vermögensdisposition (mittelbare oder unmittelbare Auskehrung von Vermögenswerten) strafrechtlich als den Tatbestand der Untreue ausschließendes Einverständnis oder zumindest als rechtfertigende Einwilligung angesehen werden2; die Zulässigkeit einer derartigen Zustimmung und damit die strafrechtliche Wirkung eines Einverständnisses oder einer rechtfertigenden Einwilligung unterliegen jedoch wiederum Grenzen: • Überwiegend ist anerkannt, dass eine Zustimmung auch strafrechtlich irrelevant ist, wenn die in Rede stehende Vermögensdisposition das zur Erhaltung des Stammkapitals notwendige Vermögen berührt, wenn dadurch also eine Verletzung der Stammkapitalerhaltungsregelungen gemäß §§ 30, 31 GmbHG vollzogen wird. Da diese Regelungen dem Schutz der Gläubigerinteressen dienen, kann hierüber nicht – auch nicht durch die Gesellschafterversammlung mit einstimmigem Beschluss oder durch den Einpersonen-Gesellschafter-Geschäftsführer – verfügt werden. Eine durch den Geschäftsführer unter Verstoß gegen die Regelungen zur Erhaltung des Stammkapitals veranlasste Auszahlung oder sonstige Vermögensschmälerung stellt also selbst bei Zustimmung aller Gesellschafter eine strafrechtlich relevante Untreue gemäß § 266 StGB dar3. • Teilweise geht die Rechtsprechung der Strafsenate sogar noch hierüber hinaus: Nach einigen Urteilen soll die Auskehrung von Gesellschaftsvermögen durch den Geschäftsführer – auch bei Einwilligung aller Gesellschafter oder im Falle des Einmann-Gesellschafter-Geschäftsführers – dann als Untreue strafbar sein, wenn dadurch „gegen die Grundsätze eines ordnungsgemäß handelnden Kaufmannes verstoßen wird“, auch ohne dass im konkreten Fall die Kapitalerhaltungsregelungen verletzt worden wären. Diese Entscheidungen stellen darauf ab, ob willkürlich Vermögen der GmbH verschoben worden sei, die Ver-

1 Vgl. etwa BGH v. 29. 5. 1987 – 3 StR 242/86, DB 1987, 1930; s. auch grundsätzlich zum Folgenden: Gribbohm, ZGR 1990, 1; Mohr, „Bankrottdelikte und übertragende Sanierung“, S. 47 ff. und 74 ff.; allgemein zur Untreue durch den Geschäftsführer s. unten Rz. 614ff. 2 Lenckner in Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 32 ff. StGB Rz. 33 ff. 3 BGH v. 11. 8. 1989 – 3 StR 75/89, GmbHR 1989, 465 = wistra 1990, 99; BGH v. 10. 10. 1990 – 1 StE 8/89 - StB 14/90, wistra 1991, 109; Lenckner in Schönke/Schröder, § 266 StGB Rz. 21a.

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Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensführung

mögensverschiebung durch Falsch- oder Nichtbuchen verschleiert wurde oder die Existenz oder die Liquidität der Gesellschaft gefährdet wurde1. • Zum Teil schränkt der BGH diese weiten Kriterien jedoch wiederum ein und stellt auf die Gefährdung des Stammkapitals ab2. Insgesamt ist die Linie der Strafsenate zu diesem Fragenkreis nicht ganz einheitlich, sodass strafrechtlich Unsicherheiten bestehen. • Auch in diesem Zusammenhang sind nach bisher geltendem Recht die Regelungen über kapitalersetzende Finanzierungsleistungen von Bedeutung gewesen (s. oben Rz. 472 ff.). Da kapitalersetzende Darlehen bezüglich der „Auszahlungssperre“ dem Stammkapital gleichgestellt waren (unter analoger Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG und gemäß §§ 32a ff. GmbHG), konnte für das Strafrecht die Konsequenz gezogen werden, dass eine Einwilligung in ihre Rückzahlung für den Tatbestand der Untreue irrelevant – weil gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften verstoßend – war3. Auch für diese strafrechtliche Wertung ist nunmehr die Neufassung des § 30 Abs. 1 GmbHG durch das MoMiG zu beachten: Wenn die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens nach ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht gegen die Kapitalerhaltung verstößt, kann im Sinne der vorstehend dargestellten Argumentation keine strafrechtlich relevante Vermögensverletzung vorliegen; jedenfalls wäre die (rechtfertigende) Einwillig zu beachten, da gegen keine Norm verstoßen wird. Allein die Tatsache, dass die Vermögensverfügung (Darlehenstilgung) anfechtbar sein kann (abhängig von den Fristen in Relation zu einer Insolvenz, s. oben Rz. 473), begründet noch keinen Untreuevorwurf i.S.v. § 266 StGB. Dem strafrechtlichen Vermögensschutz in diesem Bereich dienen ausschließlich die §§ 283 ff. StGB.

III. Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensführung 1. Allgemeiner Haftungsmaßstab gegenüber der Gesellschaft Gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG hat der Geschäftsführer „die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.“

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Diese allgemeine gesetzliche Aussage bedarf selbstverständlich der Konkretisierung. Ausgangspunkt der Betrachtung muss dabei sein, dass der Geschäftsführer Verwalter fremden Vermögens ist und nicht selbst Unternehmer. Er haftet daher Dritten gegenüber grundsätzlich nicht für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, noch hat er der Gesellschaft Verluste zu ersetzen, die während seiner Geschäftsführungstätigkeit entstanden sind. Das unternehmerische Risiko trägt allein die GmbH. Voraussetzung für dieses „nicht betroffen sein“ ist jedoch, dass der Geschäftsführer sich in der Erledigung seiner Geschäftsführungsaufgaben pflicht-

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1 BGH v. 29. 5. 1987 – 3 StR 242/86, BGHSt 34, 379 = GmbHR 1987, 464; BGH v. 24. 8. 1988 – 3 StR 232/88, BGHSt 35, 333 = GmbHR 1988, 477; BGH v. 23. 1. 1991 – 3 StR 365/90, wistra 1991, 183; Lenckner in Schönke/Schröder, § 266 StGB Rz. 21a. 2 BGH v. 24. 8. 1988 – 3 StR 232/88, BGHSt 35, 333 = GmbHR 1988, 477. 3 Scholz/Tiedemann, 9. Aufl. 2002, vor §§ 82 ff. GmbHG Rz. 20 Stichwort „Eigenkapitalersetzende Darlehen“; Richter, GmbHR 1984, 137; Schäfer, GmbHR 1993, 780.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

gemäß verhält. Dabei ist nicht ein subjektiver, sondern ein objektiver Maßstab anzulegen. Der Geschäftsführer hat diejenige Sorgfalt zu beobachten, die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter anzuwenden pflegt. Dabei ist zu beachten, dass die Sorgfaltspflicht des Geschäftsführers nicht als eine Art Erfolgshaftung verstanden werden kann; er hat somit nicht für einen bestimmten Erfolg seines Handelns einzustehen. Allgemein lässt sich aber sagen, dass er die Sorgfalt anzuwenden hat, die ein ordentlicher Geschäftsmann in verantwortlich leitender Position bei selbständiger treuhänderischer Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen einzuhalten hat1. 480

Damit gelten für den Geschäftsführer einer GmbH höhere Anforderungen, als sie sonst an einen ordentlichen Geschäftsmann zu stellen sind. Ein Geschäftsführer hat das Unternehmen unter Berücksichtigung gesicherter und bewährter betriebswirtschaftlicher Erkenntnisse und unter Beachtung aller maßgeblichen Rechtsvorschriften zu leiten. Er hat sich über alle unternehmenspolitisch relevanten wirtschaftlichen Umstände und Entwicklungen zu orientieren und sich stets ein genaues Bild von der Lage zu machen2. Die objektiv verstandene Sorgfaltspflicht kann jedoch nicht generalisierend angewandt werden, vielmehr kommt es immer auf die besondere Lage des Falles an. Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht variieren nach Art, Größe und Situation des Unternehmens, so sind z.B. an den Geschäftsführer einer kleineren GmbH andere Ansprüche zu stellen als an den Geschäftsführer einer großen Handels- und Industriegesellschaft. Dagegen kommt es auf die individuellen Fähigkeiten des Geschäftsführers nicht an. Er kann sich nicht auf fehlende Kenntnisse und Erfahrungen berufen, insbesondere kann er sich nicht darauf berufen, dass er seiner Stellung nicht gewachsen gewesen sei oder dass die Gesellschafterversammlung in Kenntnis seiner mangelhaften Fähigkeiten ihn gleichwohl zum Geschäftsführer bestellt habe.

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Unabhängig von der Größe des Unternehmens gelten die methodischen Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung3, insbesondere • angemessene Vorbereitung von Entscheidungen, vor allem von Entscheidungen grundsätzlicher Bedeutung, • Durchführung und Umsetzung von getroffenen Entscheidungen innerhalb der Grenzen gesicherter Erkenntnisse und Erfahrungen unternehmerischen Verhaltens, • Ausübung angemessener Kontrolle der Abläufe.

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Auch bei der Delegation von Aufgaben werden besondere Anforderungen an den Geschäftsführer gestellt. Handelt es sich um Aufgaben, die vom Geschäftsführer kraft seiner • Führungsverantwortung (Leitung der Gesellschaft im zugewiesenen Rahmen)

1 OLG Bremen v. 28. 2. 1963 – 2 U 81/62 – 0118/60, GmbHR 1964, 8; Hachenburg/Mertens, § 43 GmbHG Rz. 23. 2 Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, 69. 3 S. allgemein dazu Heermann, ZIP 1998, 761 ff.

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Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensführung

• oder Handlungsverantwortung (Fälle der persönlich zugewiesenen Entscheidungen) • oder Ressortverantwortung (Leitung eines zugewiesenen eigenen Ressorts) von ihm selbst wahrzunehmen sind und delegiert er diese Aufgaben, haftet er garantiemäßig für die Folgen; auf ein Verschulden der Mitarbeiter kommt es dann nicht an1. Sind die Aufgaben dagegen vom Geschäftsführer nicht persönlich wahrzunehmen, darf er sie delegieren. Für eine Pflichtverletzung des beauftragten Angestellten oder Dritten haftet der Geschäftsführer nicht nach §§ 278, 831 BGB, jedoch entsteht nunmehr für den Geschäftsführer eine Kontrollpflicht. Eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers in Form des Aufsichtsverschuldens ist dann zu bejahen, wenn der Mitarbeiter nicht ordentlich ausgewählt, in die Aufgabe eingewiesen oder überwacht wurde. Werden bereits aus der dem Geschäftsführer zugeschriebenen treuhänderischen Verwaltertätigkeit grundsätzlich schärfere Anforderungen hergeleitet, als allgemein an einen ordentlichen Geschäftsmann zu stellen sind, so verschärft sich die Haftungssituation noch durch die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Nach gefestigter Rechtsprechung und herrschender Auffassung im Schrifttum sind die Grundsätze der § 93 Abs. 2 AktG, § 34 Abs. 2 GenG zu Lasten des GmbH-Geschäftsführers entsprechend anwendbar. Dementsprechend hat die Gesellschaft (nur) darzulegen und zu beweisen, dass der Geschäftsführer durch ein Verhalten, welches „möglicherweise“ pflichtwidrig gewesen ist, einen Schaden für die Gesellschaft verursacht hat. Kommt die Gesellschaft dem nach, so muss der Geschäftsführer sich entlasten; er trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers angewandt hat oder dass ihn zumindest kein Schuldvorwurf trifft2. Beweiserleichterungen ließ der BGH für die Gesellschaft insbesondere in den in der Praxis recht häufig vorkommenden Haftungsfällen zu, in denen der Verbleib von Vermögenswerten der Gesellschaft aus Gründen nicht aufzuklären war, für die der Geschäftsführer verantwortlich war, wie insbesondere bei Warenfehlbeständen, Kassenfehlbeständen oder infolge nicht ordnungsgemäßer Buchführung3.

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2. Einzelkriterien für den Maßstab des „ordentlichen Geschäftsführers“ und Beispielfälle • Vermeidung von Fehlbeständen: Der Geschäftsführer ist verpflichtet, alle für einen ordentlichen Geschäftsmann gebotene Sorgfalt anzuwenden, um die missbräuchliche und unkontrollierte Entnahme von Waren zu verhindern4.

1 Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 43; Kion, BB 1984, 864. 2 BGH v. 9. 2. 1991 – II ZR 43/91, GmbHR 1992, 166; BGH v. 21. 3. 1994 – II ZR 260/92, GmbHR 1994, 459; BGH v. 4. 11. 2002 – II ZR 224/00, GmbHR 2003, 113; Lutter/Hommelhoff, § 43 GmbHG Rz. 31; ausführliche Darstellung bei Goette, ZGR 1995, 648 ff. 3 BGH v. 9. 6. 1991 – II ZR 187/79, GmbHR 1980, 298; BGH v. 8. 7. 1985 – II ZR 198/84, GmbHR 1986, 19; BGH v. 26. 11. 1990 – II ZR 223/89, GmbHR 1991, 101. 4 BGH v. 9. 6. 1980 – II ZR 187/79, GmbHR 1980, 298; BGH v. 8. 7. 1985 – II ZR 198/84, GmbHR 1986, 19.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

• Nachprüfung von Angeboten: In einem einer Entscheidung aus 1971 zugrunde liegenden Sachverhalt musste ein stellvertretender Geschäftsführer bis zur Neubesetzung der Stelle allein das Unternehmen leiten. Er hatte gemeinsam mit dem Prokuristen und Leiter der kaufmännischen Abteilung ein ziemlich eiliges Angebot unterzeichnet, wobei ihm ein Kalkulationsfehler nicht auffiel. Dies hätte bei überschlägiger Nachprüfung festgestellt werden können. Der BGH ließ nicht den Einwand gelten, dass der betreffende Geschäftsführer nur als Vertreter vorübergehend das Amt ausgeübt habe und im Übrigen als reiner Maschinenbaufachmann der Aufgabe auch nicht allseits gewachsen gewesen sei. Der betreffende stellvertretende Geschäftsführer wurde zum Schadensersatz wegen des Kalkulationsirrtums von ca. 800 000 DM verurteilt1. • Annahme persönlicher Vorteile: Auch wenn der Geschäftsführer durch seinen besonderen Einsatz oder Tüchtigkeit der GmbH einen besonders guten Abschluss vermittelt hat, ist er nicht berechtigt, hierfür eine gesonderte Provision zu vereinbaren und diese auf eigene Rechnung zu vereinnahmen. Das Gleiche gilt auch für die Entgegennahme von Schmiergeldern2 oder andere Vorteile, die sich aus der geschäftlichen Tätigkeit der Gesellschaft ergeben (z.B. Vorzugspreise wegen eines besonderen Abschlusses)3. • Erwerbschancen der GmbH darf der Geschäftsführer nicht zum eigenen Vorteil ausnutzen4. Erfährt der Geschäftsführer in Verhandlungen mit Geschäftspartnern der GmbH von der günstigen Möglichkeit eines Grundstücksankaufs, die GmbH ist ihrerseits im Begriff, ein geeignetes Lagergrundstück zu erwerben, und nunmehr erwirbt der betreffende Geschäftsführer im eigenen Namen und auf eigene Rechnung das Grundstück und vermietet es später der GmbH gegen entsprechenden Mietzins, so macht er sich ersatzpflichtig. • Anders verhält es sich, wenn der Geschäftsführer im Einverständnis mit den übrigen Gesellschaftern das Grundstück privat zu Eigentum erwirbt. • Der BGH sieht den Geschäftsführer sogar unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht über seine Amtszeit hinaus für verpflichtet an, angebahnte Verträge nicht auf eigene Rechnung nach seinem Ausscheiden abzuschließen5. • Vergabe von Warenkrediten: Besondere Sorgfalt hat der Geschäftsführer dann anzuwenden, wenn Warenkredite an Kunden der GmbH gegeben werden. Im nachstehend zitierten Fall hatte der Geschäftsführer innerhalb eines halben Jahres immer wieder ungesicherte Kredite an einen früheren Provisionsvertreter, der nunmehr Kunde der GmbH war, in Form von Stahllieferungen gegeben (400 000 DM), ohne dass zwischenzeitlich auch nur ein Teil des Kredites zurückgeführt worden wäre. Im Gegenteil, der Kredit wuchs in dieser Zeit beträchtlich an. Dem Geschäftsführer musste den Umständen nach bekannt sein, dass der Empfänger der Lieferungen kein nennenswertes Vermögen besaß. Das LG Hagen sah die Pflichtverletzung aber auch insbesondere darin, dass der beklagte Geschäftsführer die Warenkreditgewährung weder an den 1 2 3 4 5

BGH v. 28. 10. 1971 – II ZR 49/70, WM 1971, 1548. RG v. 23. 5. 1919 – II 376/18, RGZ 96, 53. Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 211 m.w.N. BGH v. 21. 2. 1983 – II ZR 183/82, GmbHR 1983, 300; Timm, GmbHR 1981, 177. BGH v. 11. 10. 1976 – II ZR 104/75, GmbHR 1977, 43.

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Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensführung

persönlichen Verhältnissen des Geschäftsführers noch an den Verhältnissen der GmbH ausgerichtet hatte. Es handelte sich nämlich hier um ein kleines Unternehmen, für das die Warenkredite schon einen erheblichen Umfang darstellten1. Eine Schadensersatzverpflichtung kann sich für den Geschäftsführer auch dann ergeben, wenn er nicht sorgfältig genug bei ersten Geschäftskontakten die geschäftlichen Verhältnisse des Kunden prüft und dabei möglicherweise einer Schwindelfirma aufsitzt2. • Übernahme von Unternehmensbeteiligungen: Bei Beteiligung der GmbH an anderen Unternehmen, die finanziell nicht gesichert sind, ist der Geschäftsführer zur besonderen Sorgfaltspflicht angehalten. Unangemessene Risiken müssen vermieden werden, insbesondere wenn die Geschäfte für die Existenz und den fortlaufenden Geschäftsgang nicht von so großer Bedeutung sind und als ausgesprochene Risikengeschäfte angesprochen werden müssen3. • Buchführungspflicht: Verstößt der Geschäftsführer gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen Buchführung, so kann das zum Schadensersatz führen, auch wenn hierfür ausreichend geschultes Personal zur Verfügung steht. Denn dem Geschäftsführer obliegt eine Überwachungspflicht. Er kann sich auch nicht darauf berufen, dass er in buchhalterischen Dingen nicht erfahren sei und die Gesellschafterversammlung bei seiner Bestellung dies gewusst habe4. Ergibt sich aus der Buchführung ein Fehlbestand und kann der für die Buchführung verantwortliche Geschäftsführer diesen Fehlbestand nicht aufklären, so muss er selbst für den Betrag aufkommen. Auf Mitverschulden von Angestellten kann sich der Geschäftsführer nicht berufen. • Kapitalausstattung: Ggf. hat der Geschäftsführer die Gesellschafter auf ein Ungleichgewicht zwischen Kapitalausstattung und Umfang der unternehmerischen Tätigkeit der Gesellschaft eindringlich hinzuweisen. Auch müssen die Geschäftsführer von sich aus bedacht sein, ein solches Ungleichgewicht durch entsprechende Geschäftsführungsmaßnahmen zu vermeiden. Stets sind bei Entscheidungen über unternehmenspolitische und finanzwirtschaftliche Alternativen auch die steuerlichen Folgen abzuklären und in Rechnung zu stellen5. • Erteilung von Bankvollmacht: Hat der Geschäftsführer einem Dritten Bankvollmacht erteilt und stellt er fest, dass der Dritte Gelder von dem Bankkonto der GmbH zu eigenen Zwecken abhebt oder aber deren Verwendung zugunsten der GmbH nicht klar ersichtlich ist, so hat der Geschäftsführer alles zu unternehmen, um künftige Bankabhebungen durch den Dritten zu unterbinden. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, macht er sich schadensersatzpflichtig6. • Belastung der Gesellschaft mit Schadensersatzansprüchen Dritter: Eine besondere Konstellation ergibt sich in den Fällen, in denen der Geschäftsführer 1 2 3 4

LG Hagen v. 22. 4. 1976 – 12 HO 180/75, BB 1976, 1093. BGH v. 16. 2. 1981 – II ZR 49/80, GmbHR 1981, 191. BGH v. 4. 7. 1977 – II ZR 150/75, AG 1978, 79. BGH v. 14. 3. 1983 – II ZR 103/82, GmbHR 1983, 300; vgl. auch Lindacher, JuS 1984, 672. 5 Hachenburg/Mertens, § 43 GmbHG Rz. 30. 6 OLG Koblenz v. 10. 6. 1991 – 6 U 1650/89, GmbHR 1991, 416.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

durch pflichtwidriges Verhalten im Rahmen einer Leistungsbeziehung der GmbH zu Dritten eine Schadensersatzpflicht der Gesellschaft begründet (z.B.: Beratungsfehler im Rahmen eines Dienstleistungsvertrages der GmbH gegenüber Kunden). In diesen Fällen haftet der Geschäftsführer nicht persönlich gegenüber der GmbH auf Erstattung des ihr aus der Schadensersatzpflicht resultierenden Nachteils; der Grund hierfür besteht – nach gefestigter Rechtsprechung – darin, dass eine derartige Erstattungspflicht (die der jeweilige Gläubiger durch Pfändung geltend machen könnte) letztlich das Haftungsprivileg des § 13 GmbHG aufheben würde1. • Beachtung der gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen: Der Verstoß gegen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages oder der Geschäftsordnung, insbesondere die Nicht-Beachtung von Zustimmungsvorbehalten zugunsten anderer Organe (Aufsichtsrat, Gesellschafter) bei bestimmten Beschlüssen stellt eine Verletzung der Sorgfaltsanforderungen des § 43 GmbHG dar. Hält der Geschäftsführer diese Vorgaben nicht ein, so trifft ihn dafür das volle unternehmerische Risiko2.

3. Sonderregelungen a) Anzeige des Verlustes der Hälfte des Stammkapitals 485

Gemäß § 49 Abs. 3 GmbHG ist der Geschäftsführer verpflichtet, unverzüglich eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, wenn sich aus der Jahresbilanz oder aus einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz ergibt, dass das Stammkapital der GmbH zur Hälfte (oder mehr) aufgezehrt ist. Nach herrschender Auffassung ist die Vorschrift insofern „missglückt“, als die Pflicht zur ordnungsgemäßen Überprüfung, ob das Stammkapital zur Hälfte aufgezehrt ist, nicht von der Aufstellung einer Bilanz abhängt. Denn ansonsten würde derjenige privilegiert, der einfach eine entsprechende Feststellung unterlässt. Vielmehr besteht umgekehrt die Verpflichtung des Geschäftsführers, notfalls einen Zwischenabschluss zur Feststellung des noch vorhandenen Stammkapitals zu machen, wenn ihm Anzeichen dafür vorliegen, dass die kritische Grenze gemäß § 49 Abs. 3 GmbHG erreicht sein könnte3. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass das Unterlassen der Anzeige gemäß § 49 Abs. 3 GmbHG auch strafbewehrt ist, § 84 Abs. 1 GmbHG n.F. Gestaltungshinweis: Die Pflicht zur Anzeige des Verlustes der Hälfte des Stammkapitals wird in der Praxis vielfach übersehen. Dies ist umso erstaunlicher, als ein Verlust des Stammkapitals in diesem Umfange gleichzeitig ein erstes „Krisenanzeichen“ im Sinne der Regelungen zum Kapitalersatz (§§ 32a ff. GmbHG a.F.) sein konnte.

1 Vgl. etwa BGH v. 31. 1. 2000 – II ZR 189/99, GmbHR 2000, 339 m.w.N. 2 KG Berlin v. 17. 12. 2004 – 14 U 226/03, GmbHR 2005, 477; Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 81 ff. 3 Vgl. dazu Baumbach/Hueck/Zöller/Noack, § 84 GmbHG Rz. 11d m.w.N.

180

Haftung gegenüber Dritten

§ 49 Abs. 3 GmbHG kann als Teil eines „Frühwarnsystems“ zur rechtzeitigen Erkennung einer Krise des Unternehmens angesehen werden. In diesem Zusammenhang ist die durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz in Unternehmen1 in das Aktienrecht eingefügte Regelung des § 91 Abs. 2 AktG zu beachten: Nach dieser Vorschrift hat der Vorstand einer AG geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, um für das Unternehmen gefährdende Entwicklungen frühzeitig zu erkennen. Auf der Grundlage dieser Bestimmung wird in der Literatur auch für den GmbH-Geschäftsführer eine allgemeine Pflicht zur Einrichtung eines „Risikomanagements“ und „RisikoControlling“ bejaht2. Ausdrückliche gerichtliche Aussagen zur analogen Anwendung des § 91 Abs. 2 AktG auf die GmbH liegen bisher nicht vor. Angesichts der Strukturunterschiede zwischen einer Aktiengesellschaft und einer GmbH ist sicherlich die automatische Übertragung des in § 91 Abs. 2 AktG zum Ausdruck kommenden Grundsatzes auf das Recht der GmbH nicht gerechtfertigt. Andererseits muss damit gerechnet werden, dass zumindest für große Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die in ihrer Struktur mit einer Aktiengesellschaft vergleichbar sind, eine analoge Anwendung der Regelung in Betracht kommt.

486

b) Haftung bei Umwandlungen Einen besonderen Haftungstatbestand enthält § 25 UmwG. Danach haftet u.a. der Geschäftsführer bei Verschmelzung auf Schadensersatz, wenn die GmbH als übertragender Rechtsträger, deren Gesellschafter oder Gläubiger einen Schaden erleiden. Die Haftung setzt eine schuldhafte Pflichtverletzung voraus, wobei der Geschäftsführer sich durch den Nachweis, dass er die erforderliche Sorgfalt gewahrt hat, entlasten muss (§ 25 Abs. 1 Satz 3 UmwG). Der Sorgfaltsmaßstab wird durch die besonderen Anforderungen in der Situation der Verschmelzung bestimmt3. Über die Verweisung des § 125 UmwG gilt § 25 UmwG auch bei Spaltungen.

487

IV. Haftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten im laufenden Geschäftsverkehr 1. Haftung gegenüber Geschäftspartnern aus Vertragsverhandlungen Das Auftreten des Geschäftsführers im Rechtsverkehr namens der Gesellschaft führt grundsätzlich ausschließlich zu vertraglichen Verpflichtungen der Gesellschaft selbst. Bei Vorliegen bestimmter Umstände kann jedoch ausnahmsweise eine Eigenhaftung des Geschäftsführers aus culpa in contrahendo (§ 311 Abs. 2 BGB) oder aus Rechtsschein eingreifen, und zwar in folgenden Fällen.

1 KonTraG v. 27. 4. 1998, BGBl. I 1998, 786. 2 Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 95 f.; Altmeppen, ZGR 1999, 291; vgl. allgemein zu dieser Pflicht der Verlustanzeige Veit/Grünberg, DB 2006, 2644. 3 Vgl. i. E. Pöllath/Philipp, DB 2005, 1503.

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488

Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

a) Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens bei Vertragsabschluss 489

Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers kann begründet sein, wenn er im Rahmen der Vertragsverhandlungen gegenüber dem Vertragspartner besonderes persönliches Vertrauen für sich in Anspruch nimmt, welches über das „normale“ Verhandlungsvertrauen hinausgeht. Diese Konstellation wird von der Rechtsprechung allerdings – zu Recht – nur sehr restriktiv angenommen. Eine ungewöhnliche Sachkunde des Geschäftsführers hinsichtlich der Vertragsmaterie und der Hinweis auf diese Sachkunde allein genügen noch nicht zur Begründung einer Eigenhaftung in diesem Sinne1. Notwendig ist zusätzlich, dass der Geschäftsführer in zurechenbarer Weise beim jeweiligen Geschäftspartner das Vertrauen in Anspruch nimmt, er persönlich werde die ordnungsgemäße Abwicklung des Geschäftes auch dann gewährleisten, wenn aus Sicht des Geschäftspartners die Gesellschaft selbst dazu nicht in der Lage ist2. Im Ergebnis ist die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens im Sinne dieses Haftungstatbestandes damit nicht weit von einer selbständigen Garantiezusage des Geschäftsführers entfernt3. Allein eine maßgebliche Beteiligung und die Herrschaftsmacht des Geschäftsführers (insbesondere bei der Einpersonen-GmbH) begründet noch keine Inanspruchnahme besonderen Vertrauens in diesem Sinne4. b) Wirtschaftliches Eigeninteresse

490

Auch bei dieser Haftungsvoraussetzung ist die Rechtsprechung eher restriktiv. Ein derartiges, die persönliche Haftung begründendes Eigeninteresse ist beim Gesellschafter-Geschäftsführer jedenfalls noch nicht aus dem ihm zustehenden Gewinnbezugsrecht zu begründen5. Auch die Stellung von Sicherheiten durch den Geschäftsführer aus seinem privaten Vermögen für Verbindlichkeiten der GmbH genügt dazu noch nicht6. Voraussetzung ist vielmehr, dass ein wirtschaftliches über das rein gesellschaftsvermögenrechtliche Interesse hinausgehendes Eigeninteresse besteht. Dies kann beispielsweise sein, wenn der GesellschafterGeschäftsführer bei seinem Auftreten im Geschäftsverkehr auf die Beseitigung von Schäden abzielt, für deren Beseitigung er der Gesellschaft gegenüber haftet oder wenn aus dem angebahnten Geschäft eine Gegenleistung resultiert, an der er persönlich partizipiert7.

1 BGH v. 1. 7. 1991 – II ZR 180/90, GmbHR 1991, 409; BGH v. 3. 10. 1989 – XI ZR 157/88, ZIP 1989, 1455. 2 BGH v. 3. 4. 1990 – XI ZR 206/88, ZIP 1990, 659. 3 Lutter/Hommelhoff, § 43 GmbHG Rz. 51. 4 BGH v. 6. 6. 1994 – II ZR 292/91, GmbHR 1994, 539; BGH v. 7. 11. 1994 – II ZR 8/93, GmbHR 1995, 125; BGH v. 7. 11. 1994 – II ZR 138/92, GmbHR 1995, 130. 5 BGH v. 23. 10. 1985 – VIII ZR 210/84, ZIP 1986, 26; allgemeiner BGH v. 13. 6. 2002 – VII ZR 30/01, DStR 2002, 1275: „… Haftungserstreckung wegen besonderen wirtschaftlichen Eigeninteresses setzt voraus, dass der Vertreter einer so engen Beziehung zum Vertragsgegenstand hat, dass er wirtschaftlich gleichsam in eigener Sache handelnd erscheint…“. 6 BGH v. 20. 9. 1993 – II ZR 292/91, ZIP 1993, 1543; BGH v. 6. 6. 1994 – II ZR 292/91, ZIP 1994, 1103. 7 BGH v. 14. 10. 1985 – II ZR 280/84, ZIP 1986, 30.

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Haftung gegenüber Dritten

c) Begründung von Verbindlichkeiten in der Unternehmenskrise Dem Geschäftsführer persönlich obliegt die vorvertragliche Schutzpflicht, gegenüber Gläubigern ab Eintritt von Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit auf die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft hinzuweisen1. Verletzt er in Vertragsverhandlungen diese Schutzpflicht, so kann aus diesem Grund ebenfalls eine persönliche Haftung gegenüber dem jeweiligen Geschäftspartner begründet sein. Dieses Haftungsinstitut wird regelmäßig einhergehen mit einer persönlichen Haftung des Geschäftsführers wegen verspäteter Stellung eines Insolvenzantrages (vgl. dazu unten Rz. 541 ff.). Ein Sonderfall in diesem Zusammenhang ist die persönliche Haftung des Geschäftsführers gegenüber Arbeitnehmern der Gesellschaft, wenn er bei Vereinbarung von Altersteilzeitarbeit besonderes Vertrauen der beteiligten Mitarbeiter dafür in Anspruch nimmt, dass Maßnahmen zur Insolvenzsicherung ihrer Wertgutachten getroffen seien, dies jedoch nicht der Fall ist. Dies begründet eine Haftung gemäß § 311 Abs. 3 BGB, daneben auch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, wenn er sogar über die Vornahme derartiger Maßnahmen täuscht2.

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d) Nicht ordnungsgemäße Unterzeichnung Schließlich kann sich eine persönliche Haftung aus dem Auftreten des Geschäftsführers im Geschäftsverkehr daraus ergeben, dass er entgegen § 4 Abs. 2 GmbHG bei der Zeichnung von Verträgen oder rechtlichen Erklärungen unter der Firma der Gesellschaft, für die er auftritt, nicht den Zusatz „mit beschränkter Haftung“ hinzufügt. Wenn der Geschäftsführer – etwa unter Unterlassung des Hinweises auf das Handeln für eine GmbH – den Schein erweckt, er handle für sich selbst als natürliche Person oder für ein Unternehmen in einer anderen Rechtsform, so begründet dies seine persönliche Haftung nach Rechtsscheinsgrundsätzen3.

492

2. Deliktische Haftung im Zusammenhang mit der Organisation des Unternehmens Grundsätzlich haftet der Geschäftsführer nicht für unerlaubte Handlungen seiner nachgeordneten Mitarbeiter; ihn trifft demgemäß kein Aufsichtsverschulden gemäß § 831 Abs. 2 BGB, wenn einer der Verrichtungsgehilfen der GmbH eine deliktische Handlung begangen hat4. Allerdings kann ihn in Einzelfällen eine Garantenstellung aus Organisationsherrschaft treffen, die ihm auch gegenüber Dritten obliegt. Diese Garantenstellung begründet eine Organisations- und Überwachungspflicht dahin gehend, durch ordnungsgemäße Organisation des Unternehmens sicherzustellen, dass keine Schäden an Rechtsgütern Dritter, insbesondere an Rechtsgütern von Geschäftspartnern, eintreten5. 1 2 3 4 5

BGH v. 27. 10. 1982 – VIII ZR 187/81, NJW 1983, 676. BAG v. 13. 7. 2007 – 9 AZR 106/06, DB 2007, 1690. BGH v. 3. 2. 1975 – II ZR 128/73, GmbHR 1975, 129. BGH v. 14. 5. 1974 – VI ZR 8/73, GmbHR 1974, 184. BGH v. 5. 12. 1989 – VI ZR 335/88, NJW 1990, 976; BGH v. 12. 3. 1996 – VI ZR 90/95, GmbHR 1996, 786.

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493

Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

Beispiel: Eine Lieferung unter verlängertem Eigentumsvorbehalt an die GmbH (eine Baugesellschaft) wird ohne Beachtung der vertraglichen Vereinbarungen bei einem Dritten eingebaut, sodass der Lieferant sein Eigentum verliert. Der BGH bejaht eine persönliche Haftung des Geschäftsführers aus § 823 BGB gegenüber dem geschädigten Lieferanten aus Eigentumsverletzung, da der Geschäftsführer verpflichtet sei„ durch entsprechende organisatorische Maßnahmen derartige Verletzungen der Rechtsgüter Dritter zu vermeiden.

Gestaltungshinweis: Zur Verringerung dieses Risikos aus einer Haftung wegen Organisationsverschulden sollte eine ausreichende Dokumentation gewährleistet sein, aus der sich ergibt, dass die Unternehmensleitung durch organisatorische Maßnahmen (Zuweisung von Aufgaben; Kontrollfunktionen; laufende Kontrolle) Schaden verursachende Ereignisse zu vermeiden sucht und dass die jeweils eingesetzten Mitarbeiter auf ihre Zuverlässigkeit hin kontrolliert sind.

3. Zivil- und strafrechtliche Produktverantwortung 494

Im Rahmen der gesetzlichen Produkthaftung bestehen Pflichten zur ordnungsgemäßen Konstruktion, Fabrikation, Belehrung und Produktbeobachtung zu Lasten des Herstellers, also im Falle einer Gesellschaft zu Lasten der herstellenden Gesellschaft. Der Geschäftsführer hat jedoch – ebenfalls im Rahmen seiner Garantenstellung zur Überwachung und Organisation – für Produkte zu haften, die zu Schäden Dritter führen und die er in den Verkehr bringt. Grundsätzlich gelten die Ausführungen unter Rz. 493 entsprechend. Daneben ist zu beachten, dass in diesem Bereich in der Praxis die strafrechtliche Verantwortung eine erhebliche Rolle spielt. Strafrechtlich knüpft die Verantwortung dafür, die Produkte auf mögliche Fehler zu überwachen und ggf. Rückrufaktionen durchzuführen, an die Person des Geschäftsführers. Verletzt er diese Pflicht, so macht er sich im Falle von Verletzungen Dritter strafbar wegen Körperverletzung (§ 223 StGB)1. Gestaltungshinweis: Das Haftungsrisiko in diesem Bereich kann dadurch verringert werden, dass im Rahmen der Unternehmensorganisation ein Produktsicherheitsbeauftragter bestellt wird, der allerdings laufend auf seine Zuverlässigkeit und ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung hin durch die Geschäftsführung zu überwachen ist.

4. Haftung aus besonderen Verpflichtungserklärungen 495

Natürlich haftet der Geschäftsführer persönlich für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, wenn er sich Rechtsgeschäftlich gegenüber Dritten verpflichtet, insbesondere also bei persönlich von ihm gestellten Sicherheiten wie Bürgschaft, 1 BGH v. 6. 7. 1990 – 2 StR 549/89, NJW 1990, 2560 („Erdal“).

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Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht

Schuldbeitritt oder kreditsichernde Garantien. Dabei sind allerdings Besonderheiten zu beachten: • Nach der allgemeinen „Bürgenrechtsprechung“ des BGH kann ein Bürge sich gegenüber dem Kreditinstitut auf die Unwirksamkeit einer formularmäßigen Ausdehnung der Bürgschaft („Haftung für alle aus der Geschäftsbeziehung zukünftig resultierenden Verbindlichkeiten“) berufen; dies gilt nicht für den bürgenden Geschäftsführer, da er die Kreditaufnahme durch den Hauptschuldner (GmbH) bestimmt1. • Haftet der Geschäftsführer als Bürge persönlich, so sind dennoch die Verbraucherschutzvorschriften (altes Verbraucherkreditgesetz, jetzt § 312 BGB) nicht zu seinen Gunsten anwendbar, da der Hauptschuldner, die GmbH, nicht Verbraucher ist2. Etwas anderes gilt, wenn der Geschäftsführer im Wege des abstrakten Schuldversprechens, der Garantie oder des Schuldbeitritts eine eigenständige Darlehensschuld in seiner Person begründet; in diesem Fall ist zu seinen Gunsten § 312 BGB anwendbar3.

V. Gesetzliche Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht 1. Steuerliche Haftung: Voraussetzungen und Möglichkeiten der Entlastung Die persönliche Haftung des Geschäftsführers für steuerliche Verpflichtungen der GmbH4 wird in der Praxis insbesondere im Hinblick darauf, dass immer mehr Gesellschaften in finanzielle Schwierigkeiten geraten, immer relevanter. Denn gerade in wirtschaftlichen Engpässen neigt der für das Unternehmen handelnde Geschäftsführer dazu, die ihm zur Verfügung stehenden liquiden Mittel vollständig zur Fortführung des Unternehmens zu verwenden, also in erster Linie zur Zahlung der Lieferanten, der eigenen Arbeitnehmer oder sonstiger Vertragspartner. Das Finanzamt erscheint dabei nicht unbedingt als ein für das Überleben der Gesellschaft notwendiger Gläubiger. Umgekehrt erkennt die Finanzverwaltung die Lage des Unternehmens oft zu spät, sodass Vollstreckungsversuche wegen Steuerschulden gegen die Gesellschaft selbst erfolglos bleiben und in einer Insolvenz nur noch der Geschäftsführer persönlich als Haftungsschuldner zur Verfügung steht.

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a) Der Haftungsschuldner Da er selbst nicht Schuldner der Steuern der GmbH ist, kann der Geschäftsführer nur als Haftender gemäß § 69 AO in Anspruch genommen werden. Es gilt Folgendes: 1 OLG Köln v. 2. 10. 1998 – 4 U 13/98, GmbHR 1999, 340; OLG Köln v. 16. 5. 2001 – 13 U 204/60, GmbHR 2001, 922. 2 OLG Köln v. 2. 10. 1998 – 4 U 13/98, GmbHR 1999, 340. 3 BGH v. 28. 6. 2000 – VIII ZR 240/99, DB 2000, 1809 (noch zum Verbraucherkreditgesetz). 4 S. dazu grundsätzlich Mack/Schwedhelm, GmbH-StB 1997, 214 ff.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

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Anknüpfungspunkt ist zunächst die rein formalrechtliche Stellung als Geschäftsführer. Der wirksam bestellte Geschäftsführer kann sich demnach seiner steuerlichen Haftung nicht dadurch entziehen, dass er einem anderen Handelnden eine Generalvollmacht erteilt oder ein anderer in sonstiger Weise faktisch die Geschäftsführung ausübt1. Es kommt nicht darauf an, ob der formell wirksam bestellte Geschäftsführer sein Amt auch tatsächlich ausübt. Demgemäß ist auch der nur als „Strohmann“ formal eingeschaltete Geschäftsführer Haftungsschuldner im Sinne des § 69 AO2. Gestaltungshinweis: Der Fall der Einschaltung von „Strohmännern“ als formal bestellte Geschäftsführer ist in der Praxis nicht selten. Bei dieser Konstellation muss beachtet werden, dass sowohl der vorgeschobene Strohmann wie auch der dahinterstehende faktische Geschäftsführer (dazu sogleich) die Haftungsvoraussetzungen erfüllen.

499

Andererseits ist die formelle Geschäftsführerbestellung nicht unbedingt einzige Voraussetzung für die Haftung gemäß § 69 AO: Auch derjenige, der tatsächlich die Geschäftsführung ausübt (faktischer Geschäftsführer), ist Haftungsadressat3. Das Problem aus Sicht der Finanzverwaltung besteht regelmäßig in diesen Gestaltungen darin, den Nachweis der faktischen Geschäftsführung zu erbringen. b) Haftungsschaden und Umfang der Haftung

500

Die Haftung gemäß § 69 AO setzt einen Haftungsschaden voraus. Der Geschäftsführer haftet – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – für alle gegen die GmbH als Steuerpflichtige gerichteten Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis, also beispielsweise auch für Säumniszuschläge oder Haftungsansprüche, denen die Gesellschaft ihrerseits wiederum ausgesetzt ist.

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Folgende Einzelheiten sind hinsichtlich der Annahme eines Haftungsschadens und des Umfanges der Haftung zu beachten: • Festsetzung der Ansprüche: Ein die Haftung begründender Schaden tritt erst dann ein, wenn die Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden. Schwierigkeiten macht dabei insbesondere die Feststellung der nicht rechtzeitigen Festsetzung (Pflichtverletzung durch Unterlassen der rechtzeitigen Erklärung). Der BFH nimmt eine nicht rechtzeitige Festsetzung dann an, wenn der Steueranspruch nicht bis zu dem Zeitpunkt festgesetzt worden ist, zu welchem dies nach dem Gang der laufenden Veranlagungsarbeit üblicherweise der Fall gewesen wäre. Dieser Zeitpunkt soll spätestens dann erreicht sein, wenn die Abgabefrist für die Steuererklärung des darauf folgenden Jahres endet4. 1 BFH v. 19. 3. 1985 – VII B 71/84, GmbHR 1987, 290. 2 S. dazu BFH v. 11. 6. 1996 – I B 60/95, BFH/NV 1997, 7; BFH v. 11. 3. 2004 – VII R 52/02, GmbHR 2004, 833. 3 BFH v. 21. 2. 1989 – VII R 165/85, GmbHR 1989, 520; BFH v. 19. 11. 2002 – VII B 191/91, BFH NV 2003, 442. 4 BFH v. 18. 3. 1970 – I R 176/69, BStBl. II 1970, 556 (558); kritisch dagegen Tipke/Kruse/ Loose, AO/FGO, Loseblatt (Lfg. 2007), § 69 AO Rz. 16.

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Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht

• Zeitlicher Rahmen der Haftung: Der Geschäftsführer haftet gemäß § 69 AO lediglich für Steuerschulden aus der Zeit, in der er Geschäftsführer war. Ist das Amt wirksam beendet worden (durch Niederlegung oder Abberufung), so scheidet eine Haftung für Steuerschulden, die erst nach Amtsbeendigung fällig werden, aus1. Dabei kommt es für die Feststellung der Amtsbeendigung nicht auf den Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister an; vielmehr ist – gesellschaftsrechtlich zutreffend – auch für die steuerrechtliche Haftung auf den Zeitpunkt des Abberufungsbeschlusses oder den Zugang der Niederlegungserklärung abzustellen2. Entsprechend endet der Zeitraum für die Inhaftungnahme mit dem Zeitpunkt, in dem ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet wird, da mit dieser Eröffnung die Verfügungsgewalt des Geschäftsführers endet3. Demgegenüber ist zu berücksichtigen, dass mit der Beendigung des Geschäftsführeramtes die Haftung für vorher bereits fällig gewordene Steuern nicht rückwirkend entfällt. Der nachfolgende Geschäftsführer ist zudem verpflichtet, für eine ordnungsgemäße Abwicklung der bereits vor seiner Amtszeit entstandenen Steuerschulden Sorge zu tragen. Handelt es sich dabei beispielsweise um Lohnsteuerrückstände, so haftet auch der nachfolgende Geschäftsführer insoweit, als die von ihm nunmehr verwalteten Mittel ausreichen, um die Lohnsteuerrückstände zu decken4. • Haftung für während eines Aussetzungsverfahrens nicht gezahlte Steuern: Nach Auffassung der Finanzverwaltung soll auch der Geschäftsführer gemäß § 69 AO haften, der während eines laufenden gerichtlichen Aussetzungsverfahrens (§ 69 Abs. 3 FGO) die streitigen Steuern nicht gezahlt hat, da trotz des anhängigen Aussetzungsantrages streitige Haftungsschulden zu zahlen seien5. Diese Auffassung ist unseres Erachtens unzutreffend, da es keine Pflichtverletzung darstellen kann, wenn mit der Zahlung bis zu Entscheidung über den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gewartet wird. • Endgültige Erfüllung der Steuerschuld: Die Haftung des Geschäftsführers wird dadurch vermieden, dass die in Rede stehende Steuerschuld durch die Gesellschaft selbst endgültig beglichen ist. Wird eine Tilgung durch Scheckhingabe versucht, der Scheck jedoch nicht eingelöst oder von der bezogenen Bank wegen eines unmittelbar darauf eintretenden Insolvenzfalles wieder zurückgebucht, so ist die endgültige Tilgung nicht eingetreten, sodass die Haftung bestehen bleibt6. Ein ähnliches Problem stellt sich bei Überweisung der Steuerschuld durch Einzugsermächtigung und Rückgängigmachung der Abbuchung. Ob in diesem Falle die Tilgung ebenfalls zu verneinen ist, ist gegenwärtig offen. • Höhe der Steuerschuld: Der Geschäftsführer kann sich – neben dem Angriff gegen die Haftung dem Grunde nach – auch gegen die Höhe der geltend gemachten Steuerschuld wenden. Er kann insofern gegen die Höhe der Steuerschuld 1 2 3 4 5

BGH v. 22. 1. 1985 – VII R 112/81, GmbHR 1985, 375. BFH v. 27. 10. 1987 – VII R 12/84, BFH/NV 1988, 485. Mack/Schwedhelm, GmbH-StB 1997, 214. BFH v. 24. 11. 1987 – VII R 82/84, GmbHR 1988, 357. So FG Rheinland-Pfalz v. 25. 9. 1995 – 5 K 1685/95, EFG 1996, 402 (aus anderen Gründen durch BFH v. 19. 5. 1998 – I R 44/97 aufgehoben). 6 FG Rheinland-Pfalz v. 28. 7. 1997 – 5 K 1942/96, EFG 1997, 1338.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

alle Verteidigungsmittel vorbringen, die auch der Steuerschuldner selbst (die GmbH) vorbringen könnte. Sehr gefährlich in diesem Zusammenhang ist allerdings die Regelung des § 166 AO: Danach kann der Haftungsschuldner sich gegen die Höhe der Steuer nur dann wehren, wenn er den Steuerbescheid selbst nicht anfechten konnte. Konnte er sich gegen den Steuerbescheid selbst wenden, so muss er sich im Haftungsverfahren eine Bestandskraft des Bescheides und die Richtigkeit der Höhe entgegenhalten lassen. Im Falle einer Vorbehaltsfestsetzung greift die Ausschlusswirkung des § 166 AO allerdings nicht ein, wenn der auf Haftung in Anspruch genommene Geschäftsführer nicht während des gesamten Zeitraums, der für einen Änderungsantrag gemäß § 164 Abs. 2 AO zur Verfügung stand, antragsbefugt war1. c) Pflichtverletzung und Kausalität 502

Die Haftung gemäß § 69 AO setzt voraus, dass ein eingetretener Haftungsschaden auf eine Pflichtverletzung zurückzuführen ist. Ob eine Pflichtverletzung in diesem Sinne vorliegt, ergibt sich aus § 34 AO: Danach hat der Geschäftsführer die steuerlichen Pflichten der von ihm vertretenen GmbH zu erfüllen, insbesondere also die Steuern aus den verwalteten Mitteln zu entrichten und sämtliche Erklärungspflichten und Buchführungspflichten zu erfüllen.

503

Eine Haftung tritt ein, wenn infolge einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung Ansprüche aus dem Steuerverhältnis nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden oder aber Steuervergütungen oder Steuererstattungen ohne rechtlichen Grund gezahlt werden, wenn also die Pflichtverletzung kausal für den steuerlichen Schaden geworden ist.

504

Problematisch ist in diesem Zusammenhang, ob allein schon die unterlassene Abgabe einer notwendigen Steuererklärung für einen Haftungsschaden kausal ist oder ob man weiterfordern muss, dass die GmbH im Zeitpunkt der Nichtabgabe der Steuererklärung über ausreichende Mittel zur Tilgung der Steuerschuld verfügte, dass also bei rechtzeitiger Abgabe der Erklärung noch eine Tilgung möglich gewesen wäre. Teilweise wird bereits mit der Nichtabgabe der Erklärung und der dadurch verursachten Nichtfestsetzung einer Steuerschuld die haftungsbegründende Kausalität für eine Inanspruchnahme des Geschäftsführers in voller Höhe bejaht2. Der BFH vertritt demgegenüber die Auffassung, dass die Haftung nach § 69 AO in dem Sinne einen durch die schuldhafte Pflichtverletzung verursachten Steuerausfall voraussetze, dass der Haftungsschuldner nur hinsichtlich derjenigen Steuerbeträge in Anspruch genommen werden kann, für die bei pflichtgemäßem Verhalten ein Ausfall nicht eingetreten wäre, die also tatsächlich gezahlt worden wären3. Zu beachten ist, dass bei der Lohnsteuerhaftung Besonderheiten bestehen (dazu unten Rz. 510).

505

Ob und inwieweit die dem Geschäftsführer auferlegten steuerlichen Pflichten durch zwingende handelsrechtliche Gläubigerschutzvorschriften weiter konkre1 BFH v. 28. 3. 2001 – VII B 213/00, BFH NV 2001, 1217 = GmbHR 2001, 786. 2 So für die Nichtabgabe der Umsatzsteuervoranmeldung FG München v. 11. 11. 1987 – III 327/85 AO, EFG 1988, 338. 3 BFH v. 5. 3. 1991 – VII R 93/88, GmbHR 1991, 478.

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Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht

tisiert werden, wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. In einer Entscheidung aus dem Jahre 19731 vertritt der BFH die Auffassung, ein Verschulden (im Fall: ein Verschulden des Liquidators) liege darin, dass er das Sperrjahr gemäß § 73 GmbHG nicht beachtet habe, dass er also die Verteilung des Vermögens an die Gesellschafter vorgenommen habe, obwohl ihm bekannt war oder bekannt sein musste, dass die GmbH noch Steuern schuldete. Er habe somit gegen eine Vorschrift vorstoßen, die im Interesse aller Gläubiger der aufgelösten Gesellschaft erlassen worden sei. Auf eine Verletzung spezieller steuerlicher Pflichten wird dabei nicht abgestellt. Demgegenüber vertritt der BFH in einem Urteil aus dem Jahre 19772 die engere Auffassung, dass die steuerlichen Pflichten des Geschäftsführers durch handelsrechtliche Pflichten weder erweitert noch eingeengt werden können, da § 69 AO primär die Pflichten der vertretenen Gesellschaft selbst betreffe, während handelsrechtliche Gläubigerschutzvorschriften (nach damaligen Stand: §§ 64, 65 und 71 GmbHG a.F.) sich unmittelbar an die Geschäftsführer und Liquidatoren wenden. d) Verschulden Der Geschäftsführer haftet nur, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihm auferlegten Pflichten verletzt. Angesichts dieser Voraussetzungen zum Grad des Verschuldens ist es nicht ausreichend, wenn das Finanzamt die Inanspruchnahme des Geschäftsführers unter bloßem Hinweis auf sein grob fahrlässiges Verhalten für die zu Unrecht nicht abgeführten Steuerbeträge geltend macht.

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Ob ein die Haftung begründendes Verschulden zumindest in der Form der groben Fahrlässigkeit vorliegt, muss in einer differenzierten Betrachtung bezogen auf den Einzelfall geprüft werden:

507

• Bei einer kleinen GmbH mit einem Geschäftsführer, der alle kaufmännischen und steuerlichen Dinge selbst erledigt, kann eine schuldhafte Pflichtverletzung darin liegen, dass er es persönlich unterlassen hat, Steuern abzuführen. Werden die Steuerabzugsbeträge von einem Angestellten an das Finanzamt abgeführt und stellt der Geschäftsführer fest, dass entgegen seinen Weisungen beispielsweise die Lohnsteuer nicht richtig abgeführt worden ist, so handelt er schuldhaft, wenn er die Steuer nicht alsbald aus verfügbaren Mitteln abführt. Eine bloße Ermahnung des verantwortlichen Angestellten reicht in diesem Falle nicht aus. • Bei einer größeren GmbH ist der Geschäftsführer nicht für alle Unregelmäßigkeiten der Angestellten verantwortlich. Der Verschuldensmaßstab richtet sich hier nach seiner Überwachungspflicht sowie nach der Pflicht, für die pünktliche Erledigung der Steuerangelegenheiten zu sorgen3. Dabei hängt es weitgehend von den Umständen des Einzelfalles ab, welche Überwachungsmaßnahmen der Geschäftsführer zu treffen hat, wenn er die Erledigung der steuerlichen Angelegenheiten auf Mitarbeiter überträgt4. Allgemein lässt sich sagen, 1 2 3 4

BFH v. 1. 2. 1973 – I R 170/70, BStBl. II 1973, 465. BFH v. 7. 10. 1977 – III R 131/73, DB 1978, 379. BFH v. 25. 4. 1989 – VII S 15/89, BFH/NV 1989, 757. BGH v. 27. 11. 1990 – VII R 20/89, GmbHR 1991, 381.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

dass der Geschäftsführer bei Delegation der ihm obliegenden Pflichten in dem Falle haftet, dass ihm ein Auswahl-, Organisations- oder Überwachungsverschulden vorgeworfen werden kann. Ist er des Öfteren abwesend, so gehört es mit zu seinen Pflichten, sich davon zu überzeugen, dass die Steuern ordnungsgemäß abgeführt wurden; er kann sich dabei nicht darauf berufen, er habe sich in steuerlichen Dingen ganz auf den damit betrauten Angestellten, z.B. einen Prokuristen, verlassen1. 508

Bei rechtlicher Unkenntnis oder bei Zweifeln ist der Geschäftsführer gehalten, Rat von sachkundiger Seite, sei es durch den Steuerberater oder durch das Finanzamt, einzuholen2. Für ein Verschulden des steuerlichen Beraters der Gesellschaft muss der Geschäftsführer grundsätzlich nicht einstehen. Sofern angesichts der Umstände des Einzelfalles keine besondere Veranlassung dazu bestand, ist er auch nicht verpflichtet, die durch den Berater vorbereitete Steuererklärung auf ihre inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen3. Setzt der Geschäftsführer einen Vertreter ein, der für die steuerliche Abwicklung zuständig ist, und überwacht er diesen Vertreter nicht ordnungsgemäß, so haftet der Geschäftsführer ebenfalls persönlich4. e) Besonderheiten bei der Umsatzsteuerhaftung

509

Im Hinblick auf die laufenden Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Umsatzsteueranmeldung ist die Haftung für offen bleibende Umsatzsteuerzahlungen der GmbH von besonderer praktischer Bedeutung. Dabei ergibt sich bei der Umsatzsteuerhaftung eine Besonderheit aus dem Grundsatz der anteiligen Haftung: Wenn dem Geschäftsführer im Zeitpunkt des Entstehens der Umsatzsteuerschuld der Gesellschaft nicht in ausreichendem Umfange finanzielle Mittel der GmbH zur Verfügung stehen, um alle GmbH-Gläubiger (einschließlich des Finanzamtes) zu befriedigen, kann auch das Finanzamt nur eine anteilige Befriedigung verlangen. Der Geschäftsführer, der in einer derartigen Krisensituation an das Finanzamt nur eine Quote wie an alle anderen Gesellschaftsgläubiger zahlt, begeht keine Pflichtverletzung, die zur Haftung führt. Allerdings muss darauf geachtet werden, dass zumindest eine entsprechende Quote auch an das Finanzamt gezahlt wird. f) Besonderheiten bei der Lohnsteuerhaftung

510

Anders als bei der Umsatzsteuer gilt hier der Grundsatz der anteiligen Haftung nicht. Der Geschäftsführer ist jedenfalls verpflichtet, den gesamten auf die ausbezahlten Löhne entfallenden Lohnsteuerbetrag einzubehalten und abzuführen. Stehen ihm hierzu nicht genügend Mittel zur Verfügung, so muss er auch die Auszahlungsbeträge (Nettogehälter) so reduzieren, dass der zur Verfügung stehende Betrag ausreicht, die Auszahlungssumme, die darauf entfallende Lohnsteuer und die darauf entfallenden Sozialabgaben (dazu unten Rz. 518 ff.) zu leis1 BFH v. 7. 11. 1963 – V 45/61, StRK RAO § 103 Rz. 22. 2 Vgl. dazu BFH v. 17. 5. 1988 – VII R 90/85, GmbHR 1989, 170. 3 BFH v. 30. 8. 1994 – VII R 101/92, GmbHR 1995, 239; FG Nürnberg v. 22. 10. 1991 – II 104/91, EFG 1992, 241. 4 BFH v. 18. 8. 1999 – VII B 106/99, GmbHR 2000, 392.

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Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht

ten1. Diese Lohnsteuerhaftung ist besonders gefährlich aus Sicht des Geschäftsführers; erfolgt die Zahlung nicht bis zum Fälligkeitszeitpunkt, so haftet der Geschäftsführer sogar dann, wenn eine Zahlungsunfähigkeit unerwartet wenige Tage nach der Fälligkeit eintritt2. Der Geschäftsführer haftet allerdings nicht für nicht abgeführte Lohnsteuer, wenn er die Nettolöhne freiwillig aus eigenen Mitteln zahlt, ohne dass das Vermögen der Gesellschaft berührt wird3. Offen ist die Frage, ob der Geschäftsführer sich – im Sinne fehlender Kausalität – gegen die Haftung darauf berufen kann, der später eingesetzte Insolvenzverwalter hätte die Abführung der Lohnsteuer gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechten können4. g) Haftung mehrerer Geschäftsführer und Auswirkungen einer Geschäftsverteilung Sind mehrere Geschäftsführer als Haftungsschuldner vorhanden, so haften diese der Finanzverwaltung gegenüber gesamtschuldnerisch. Grundsätzlich muss also jeder Geschäftsführer für die volle Höhe der in Rede stehenden Steuerschuld einstehen. Die Zahlung eines Haftungsschuldners befreit in gleicher Höhe auch die Mitgeschäftsführer. Ein Ausgleich erfolgt im Innenverhältnis.

511

Bei der Begründung einer Haftung gegenüber mehreren Geschäftsführern und bei der Frage der Höhe der Haftung des einzelnen Geschäftsführers kann – im Rahmen der Verschuldensprüfung – der festgelegte Tätigkeitsbereich eine Rolle spielen: Grundsätzlich haftbar gemäß § 69 AO ist zunächst nur derjenige, der für die Erledigung von Steuerangelegenheiten zuständig ist. In Anspruch genommene Geschäftsführer können sich also auf eine Aufgabenverteilung im Rahmen einer Geschäftsverteilung berufen. Dabei sind jedoch folgende Besonderheiten zu beachten:

512

• Eine Berufung auf die Verantwortlichkeiten nach einer internen Geschäftsordnung oder Aufgabenverteilung kommt nur in Betracht, wenn hierzu klare Vereinbarungen, z.B. in Form einer schriftlichen Geschäftsordnung oder in Form von Gesellschafterbeschlüssen vorliegen und die darin festgelegte Trennung der Geschäftsbereiche auch tatsächlich praktiziert wird5. • Unabhängig von einer wirksamen Aufteilung der Geschäftsbereiche obliegt jedenfalls auch dem nicht für den steuerlichen Bereich zuständigen Geschäftsführer eine Kontrollfunktion, die er in angemessenem Rahmen gegenüber dem mit der Sache betrauten Geschäftsführer auszuüben hat. Verletzt er diese

1 2 3 4

BFH v. 6. 3. 1990 – VII R 63/87, BFH/NV 1990, 756. BFH v. 11. 12. 1990 – VIII R 85/88, BStBl. II 1991, 282. BFH v. 22. 11. 2005 – VIII R 21/05, GmbHR 2006, 272. Offen gelassen in BFH v. 11. 8. 2005 – VII B 244/04, GmbHR 2005, 1515 und BFH v. 27. 2. 2007 – VII R 67/05, DB 2007, 2122, nach der zuletzt zitierten Entscheidung ist die Pflicht zur Steuerabführung aber wenigstens während des Drei-Wochen-Zeitraums (§ 64 Abs. 1 GmbHG a.F.) suspendiert; gegen die Berücksichtigung einer möglichen Anfechtbarkeit der Zahlung als hypothetische Betrachtung im Rahmen der Kausalität BFH v. 23. 4. 2007 – VII B 92/06, GmbHR 2007, 943; zur vergleichbaren Frage bei Abführung der Sozialversicherungsbeiträge s. unten Rz. 520. 5 FG Bremen v. 12. 10. 1993 – 293097 K 5, EFG 1994, 594.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

Überwachungspflichten gegenüber dem mit den steuerlichen Angelegenheiten betrauten Kollegen, so kann er deshalb haftbar sein1. • Auch durch eine wirksame und faktisch durchgeführte Trennung der Aufgabengebiete kann die Verantwortung der nicht mit den steuerlichen Angelegenheiten betrauten Geschäftsführer nicht gänzlich aufgehoben werden2. Eine Haftungsbegrenzung der nicht zuständigen Geschäftsführer kommt nur so lange und so weit in Betracht, als der zuständige Geschäftsführer Gewähr dafür bietet, dass er mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers seine Aufgaben wahrnimmt. Ergeben sich Zweifel an der Sorgfalt des zuständigen Geschäftsführers, so sind auch die anderen Geschäftsführer verantwortlich. • Die Haftungsbegrenzung aufgrund einer Aufgabenverteilung entfällt, wenn die GmbH nicht mehr in der Lage ist, ihren laufenden Zahlungsverpflichtungen ordnungsgemäß nachzukommen, also in der Krise der Gesellschaft. In diesem Falle lebt auch die Verantwortung des ansonsten nicht zuständigen Geschäftsführers wieder auf, da bei einer GmbH in der Krise die ordnungsgemäße Abwicklung der Finanzangelegenheiten von so grundsätzlicher Bedeutung ist, dass sie alle Geschäftsführer gemeinsam betrifft3. h) Ermessensausübung bei Geltendmachung der Haftung 513

Die Inanspruchnahme des Geschäftsführers gemäß § 69 AO setzt eine ordnungsgemäße und pflichtgemäße Ermessensausübung durch die Finanzverwaltung voraus. Es handelt sich um eine von den Finanzgerichten überprüfbare Entscheidung des Finanzamtes. Dabei muss infolge der Ermessensausübung die Inanspruchnahme gemäß § 69 AO positiv zu bejahen sein; allein die Tatsache, dass keine Ermessensgründe entgegenstehen, genügt nicht zur Begründung der Haftung. Vielmehr muss der Inanspruchnahme vorausgegangen sein eine Abwägung auf Seiten des Finanzamtes, in der die Gründe für und gegen die Inanspruchnahme gegenübergestellt werden4. Diese notwendige Ermessensausübung betrifft folgende Entscheidungsschritte: • Geltendmachung der Haftung dem Grunde nach (Erschließungsermessen), • Auswahl der Person des Haftenden (Wahl unter mehreren Haftenden), • Entscheidung über die Höhe der Geltendmachung der Haftung.

514

Der Haftungsbescheid ist fehlerhaft, wenn die Finanzbehörde diese notwendigen Grundsätze zur Ermessensausübung nicht berücksichtigt. Insbesondere liegen in folgenden Fällen Fehler vor, die zur Begründung gegen einen Haftungsbescheid geltend gemacht werden können:

1 BFH v. 17. 5. 1988 – VII R 90/85, GmbHR 1989, 170; BFH v. 4. 3. 1986 – VII S 33/85, GmbHR 1986, 288. 2 BFH v. 26. 4. 1984 – V R 128/79, GmbHR 1985, 30. 3 BFH v. 26. 4. 1984 – V R 128/79, GmbHR 1985, 30; BFH v. 23. 8. 1988 – VII B 58/88, BFH/NV 1989, 149. 4 Vgl. etwa BFH v. 30. 4. 1987 – VII R 48/94, HFR 1987, 441.

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Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht

• Der Haftungsbescheid ist fehlerhaft, wenn das Finanzamt seine Ermessenserwägungen für die Inanspruchnahme des betreffenden Geschäftsführers nicht darlegt1. • Die Ermessensentscheidung des Finanzamtes ist auch dann fehlerhaft, wenn es bei seiner Entscheidung Gesichtspunkte tatsächlicher und rechtlicher Art, die nach dem Sinn und Zweck der Ermessensvorschrift zu berücksichtigen wären, außer Acht lässt, insbesondere wenn es die mögliche Inanspruchnahme weiterer Haftungsschuldner verkennt2. • Auch die Auswahl unter mehreren Geschäftsführern bei einem Geschäftsführerwechsel muss – im Rahmen des Auswahlermessens – begründet werden3. Sind mehrere Geschäftsführer vorhanden, so ist bezüglich des Auswahlermessens des Finanzamtes generell zu fordern, dass sich die Ermessenserwägungen und die Ermessensbegründung des Finanzamtes, wenn es einen der Geschäftsführer durch Haftungsbescheid in Anspruch nehmen will und nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch die übrigen sich haftbar gemacht haben, auf sämtliche Geschäftsführer erstrecken4. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, wenn das Finanzamt bei Ausübung seines Ermessens den für den kaufmännischen Bereich zuständigen Geschäftsführer als Alleinhaftenden in Anspruch nimmt und den für den technischen Bereich zuständigen Geschäftsführer von der Haftung freistellt5. Ermessensfehlerhaft ist es allerdings, wenn das Finanzamt ausschließlich auf die Höhe der Beteiligungsverhältnisse zur Begründung der Inanspruchnahme abstellt6. • Wie sich aus § 219 AO ergibt, ist eine Inanspruchnahme des Geschäftsführers gemäß § 69 AO auch dann ermessensfehlerhaft, wenn der Steuerschuldner selbst (die Gesellschaft) über ausreichendes Vermögen verfügt7. Allerdings ist das Finanzamt nicht verpflichtet, vor Erlass des Haftungsbescheides die persönlichen Vermögensverhältnisse des Haftungsschuldners zu überprüfen; dies muss erst im Erhebungs- und Vollstreckungsverfahren erfolgen8. • Auch ein mögliches Mitverschulden des Finanzamtes ist bei der Inanspruchnahme zu berücksichtigen, und zwar ebenfalls im Rahmen der Ermessensausübung9. • Das Ermessen zur Auswahl darf nicht erstmals während des finanzgerichtlichen Verfahrens ausgeübt werden. In diesem Fall ist der Haftungsbescheid rechtswidrig10.

1 BFH v. 8. 11. 1988 – VII R 141/85, GmbHR 1989, 345; vgl. auch Hessischer VGH v. 14. 12. 1988 – S UE 266/85, GmbHR 1989, 351. 2 BFH v. 4. 10. 1988 – VII R 53/85, BFH/NV 1989, 274. 3 BFH v. 24. 11. 1987 – VII R 82/84, GmbHR 1988, 357. 4 BFH v. 12. 5. 1992 – VII R 15/91, BFH/NV 1993, 143. 5 BFH v. 5. 11. 1991 – VII B 115/91, BFH/NV 1992, 575. 6 BFH v. 29. 5. 1990 – VII R 85/89, GmbHR 1991, 77. 7 OFD Köln v. 11. 8. 1980 – S 0370 - 1 - St313, StEK AO 1977, § 191 Nr. 1. 8 BFH v. 2. 10. 1986 – VII R 28/83, BFH/NV 1987, 349, 352. 9 BFH v. 2. 8. 1988 – VII R 60/85, BFH/NV 1989, 150; dazu Kupfer, KÖSDI 1989, 7671 m.w.N. 10 BFH v. 11. 3. 2004 – VII 52/02, GmbHR 2004, 833.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

i) Formelle Voraussetzungen 515

Die Inanspruchnahme des Geschäftsführers gemäß § 69 AO muss durch einen Haftungsbescheid (§ 191 Abs. 1 AO) erfolgen, der schriftlich zu erteilen ist. Nach der Rechtsprechung des BFHes ist ein Haftungsbescheid nichtig im Sinne von § 125 Abs. 1 AO, wenn er nicht die ihn erlassende Behörde, den Haftungsschuldner und/oder die Art der Steuer angibt, für die der Haftungsschuldner in Anspruch genommen wird1. Insolvenzrechtlich ist zu beachten, dass auch nach Eröffnung des Verfahrens ein Haftungsbescheid erlassen werden darf; die Sperrwirkung gemäß § 93 InsO gilt in diesem Bereich nicht2.

516

Der Haftungsbescheid muss inhaltlich ausreichend bestimmt sein, d.h. eindeutig die Steuern angeben, für die gehaftet werden soll; dies beinhaltet die genaue Angabe des Zeitraums und die Trennung der Steuerarten, die geltend gemacht werden3.

517

Schließlich ist der Haftungsbescheid zu begründen (§ 121 Abs. 1 AO). Die Begründung kann allerdings durch das Finanzamt während des Einspruchsverfahrens ergänzt werden.

2. Haftung für Versicherungsbeiträge a) Zurechnung der Arbeitgebereigenschaft 518

Arbeitgeber – und damit verantwortlich für die ordnungsgemäße Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten – ist die Gesellschaft selbst. Gemäß §§ 266a, 14 StGB ist der Geschäftsführer jedoch strafrechtlich persönlich verantwortlich für die ordnungsgemäße Einhaltung und Abführung der Sozialversicherungsbeiträge und Ersatzkassenbeiträge der Arbeitnehmer. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Strafvorschrift des § 266a StGB Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB gegenüber den Sozialversicherungsträgern, sodass aus der strafrechtlichen Verantwortung auch eine persönliche zivilrechtliche Haftung des Geschäftsführers gegenüber den Sozialversicherungsträgern folgt4. Unter strafrechtlichem Schutz stehen damit nicht nur die aus der treuhänderischen Bindung gegenüber den Arbeitnehmern folgenden Pflichten des Arbeitgebers, sondern auch dessen Pflicht zur Entrichtung der Beiträge. Diese Haftung für die Sozialversicherungsbeiträge gilt ebenfalls für den nur als „Strohmann“ eingeschalteten Geschäftsführer; dieser kann sich nicht darauf berufen, tatsächlich habe ein Dritter den Betrieb geführt5. b) Umfang der Haftung

519

Der Geschäftsführer haftet nur für die nicht abgeführten Arbeitnehmeranteile persönlich; eine Verantwortung besteht nicht für nicht abgeführte Arbeitgeber1 BFH v. 3. 12. 1997 – I B 44/96, BStBl. II 1997, 306. 2 BFH v. 2. 11. 2001 – VII B 155/01, ZIP 2002, 179. 3 S. z.B. BFH v. 23. 2. 1977 – I R 243/74, BStBl. II 1977, 366; FG Bremen v. 24. 6. 1982 – II 71/78, EFG 1982, 600. 4 Vgl. etwa OLG Düsseldorf v. 6. 11. 1992 – 22 U 104/92, GmbHR 1993, 812 m.w.N. 5 OLG Rostock v. 16. 5. 1997 – I W 47/96, WiB 1997, 1190.

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Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht

anteile1. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Haftung dann entsteht, wenn auf fällige und ausgezahlte Nettolöhne entfallende Arbeitnehmeranteile nicht an die Sozialversicherung weitergeleitet werden. Allerdings ist seit 2002 im Wortlaut des § 266a StGB klargestellt, dass der Geschäftsführer für nicht abgeführte Arbeitnehmeranteile haftet, wenn für den betreffenden Zeitraum gar kein Lohn gezahlt wird2. Die persönliche Haftung wegen Nicht-Abführung der Beiträge gilt sogar bei einer Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft (wenn also gar nicht gezahlt werden konnte!), wenn der Geschäftsführer diese Zahlungsunfähigkeit entweder selbst herbeigeführt hat oder bei erkennbar drohenden Liquiditätsproblemen keine rechtzeitigen Sicherungsmaßnahmen zur vorrangigen Abführung der Beiträge getroffen hat3. Daher ergibt sich eine persönliche Haftung auch sogar dann, wenn die GmbH zwar zum Fälligkeitszeitpunkt nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, wenn der Geschäftsführer es jedoch pflichtwidrig unterlassen hat, die Erfüllung der Verpflichtung durch rechtzeitige Bildung von Rücklagen oder durch Kürzung der Netto-Lohnzahlung (zugunsten der Sozialabgaben) sicherzustellen4. Nur wenn der Geschäftsführer auch bei der gebotenen Sorgfalt mangels liquider Mittel nicht zahlen konnte, entfällt die Haftung; für diese Voraussetzungen trägt er jedoch die volle Darlegungs- und Beweislast5. Beratungshinweis: Die Rechtsprechung zur persönlichen Haftung im Zusammenhang mit § 266a StGB ist äußerst streng. Dem Geschäftsführer ist dringend anzuraten, dass er in Zeiten der Krise finanzielle Polster bildet, um die Arbeitnehmeranteile auf die Nominalgehälter (nicht nur anteilig auf gekürzte Gehälter) abzuführen. Notfalls muss die Nettolohn-Auszahlung gekürzt werden, um die vollen Arbeitnehmeranteile abzuführen. Ein besonderes Problem der Kausalität ergibt sich aus der Frage, ob der Geschäftsführer auch dann persönlich haftet, wenn die Zahlung später im Insolvenzverfahren anfechtbar gewesen wäre, den Sozialversicherungsträgern also kein Schaden entstanden ist. Nachdem der BGH diese Frage zunächst nicht konkret entschieden hat6, hat er später – im Rahmen einer strafrechtlichen Entscheidung – festgestellt, dass die Strafbarkeit entfällt, wenn die Abführung der Beiträge während der Insolvenzantragsfrist unterbleibt; außerhalb dieses Zeitraumes gilt die Abführungsfrist jedoch sogar bei Insolvenzanfechtbarkeit7. Bei einer nachträglichen Tilgung durch Zahlung auf rückständige Sozialversicherungsbeiträge sind die späteren Zahlungen jeweils zur Hälfte auf die ausstehenden Ar1 Vgl. BGH v. 18. 5. 1976 – VI ZR 241/73, BB 1976, 1032. 2 § 266a Abs. 1 Satz 1 StGB: „Wer als Arbeitgeber … unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird … vorenthält …“. 3 So ausdrücklich für die strafrechtliche Beurteilung BGH v. 8. 5. 2002 – 5 StR 16/02, GmbHR 2002, 1026. 4 BGH v. 14. 11. 2000 – VI ZR 149/99, GmbHR 2001, 147; BGH v. 25. 9. 2006 – II ZR 108/05, GmbHR 2006, 1332. 5 BGH v. 18. 4. 2005 – II ZR 61/03, GmbHR 2005, 874. 6 BGH v. 14. 11. 2000 – VI ZR 149/99, GmbHR 2001, 147. 7 BGH v. 30. 7. 2003 – 5 StR 221/03, GmbHR 2004, 122; die Entscheidung gilt u.E. entsprechend für die zivilrechtliche Haftung; so auch BGH v. 18. 4. 2005 – II ZR 61/03, GmbHR 2005, 874.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

beitnehmeranteile und zur Hälfte auf die Arbeitgeberanteile anzurechnen1; eine – aus Sicht des Geschäftsführers ungünstige – vorrangige Verrechnung der späteren Zahlung ausschließlich auf die Arbeitgeberanteile (mit der Folge der Haftung des Geschäftsführers für die vollständig noch offenen Arbeitnehmeranteile) kommt damit nicht in Betracht. 521

Für rückständige Unfallversicherungsbeiträge kann der Geschäftsführer nicht in Anspruch genommen werden2. c) Haftung bei mehreren Geschäftsführern

522

Die Verantwortlichkeit bei mehreren Geschäftsführern und einer Aufgabenverteilung innerhalb der Geschäftsführung richtet sich nach ähnlichen Grundsätzen wie bereits bei der steuerlichen Haftung dargestellt (s. oben Rz. 511 f.): Maßgeblich ist eine Beurteilung nach den Umständen des Einzelfalles; grundsätzlich ist eine ordnungsgemäß getroffene und eingehaltene Geschäftsverteilung auch für die sozialversicherungsrechtliche Verantwortlichkeit beachtlich. Der nicht zuständige Geschäftsführer kann jedoch nicht jeglicher Verantwortung enthoben sein. Ihn trifft eine Überwachungspflicht. Stellt der Mitgeschäftsführer fest oder muss er aufgrund der angespannten Finanzlage der GmbH davon ausgehen, dass Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt werden, muss er den zuständigen Mitgeschäftsführer zur Abführung der Beitragsrückstände auffordern und ggf. die tatsächliche Überweisung überprüfen. Eine derartige Überprüfungspflicht besteht nicht für den nicht zuständigen Geschäftsführer, wenn er seinen zuständigen Kollegen auf Beitragsrückstände in einem Zeitpunkt aufmerksam macht, in dem diese nach der Finanzlage der Situation noch ausgeglichen werden können. In diesem Falle darf er darauf vertrauen, dass der zuständige Geschäftsführer dann das Nötige veranlasst3.

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Bei einem Wechsel zwischen mehreren Geschäftsführern ist zu beachten, dass der Geschäftsführer für die ordnungsgemäße Abführung erst ab dem Zeitpunkt seiner Bestellung haftet4. Bei Beendigung des Amtes endet die Pflicht mit der Amtsniederlegung5 oder mit der Abberufung, unabhängig von der Löschung im Handelsregister6.

1 BGH v. 13. 1. 1998 – VI ZR 58/97, ZIP 1998, 398; BGH v. 9. 1. 2001 – VI ZR 119/00, GmbHR 2001, 238. 2 BSG v. 26. 1. 1978 – 2 RU 90/277, DB 1978, 1359. 3 OLG Düsseldorf v. 12. 11. 1993 – 22 U 90/93, GmbHR 1994, 403; vgl. auch OLG Frankfurt v. 9. 12. 1994 – 24 U 254/93, GmbHR 1995, 228. 4 BGH v. 11. 12. 2001 – VI ZR 123/00, GmbHR 2002, 208. 5 BGH v. 17. 2. 2003 – II ZR 340/01, GmbHR 2003, 544. 6 OLG Düsseldorf v. 20. 12. 2002 – 22 U 99/02, GmbHR 2003, 420.

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Pflichten in der Insolvenz

VI. Pflichten im Zusammenhang mit der Insolvenz der GmbH 1. Die Antragspflicht: Insolvenzgründe und mögliche Maßnahmen zur Beseitigung Die Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers war bisher in § 64 Abs. 1 GmbHG (in der durch Art. 48 EGInsO1 geltenden Fassung) geregelt. Durch das MoMiG2 ist die Insolvenzantragspflicht nunmehr rechtsformneutral für alle juristischen Personen in § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO n.F. und für die klassische GmbH & Co. KG in § 15a Abs. 1 Satz 2 InsO n.F. geregelt; § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. ist gestrichen. Inhaltlich haben sich keine Änderungen ergeben. Die Insolvenzantragspflicht besteht weiterhin

524

• bei Zahlungsunfähigkeit • oder bei Überschuldung, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens binnen drei Wochen ab Eintritt. Diese gesetzliche Pflicht trifft subjektiv

525

• sowohl den formell bestellten Geschäftsführer, auch wenn er nur als „Strohmann“ vorgeschoben ist3, • als auch den faktischen Geschäftsführer, also denjenigen, der kraft tatsächlicher Beherrschung die Geschäfte wie ein Geschäftsführer an sich zieht4. Eine interne Geschäftsverteilung entbindet von dieser gesetzlichen Pflicht nicht5. Sie gilt für jeden Geschäftsführer, auch ohne Rücksicht auf die Vertretungsregelung (Gesamt- oder Einzelvertretungsbefugnis ist unerheblich)6.

526

Die Drei-Wochen-Frist beginnt mit positiver Kenntnis der Insolvenzreife, ohne dass dazu allerdings die Aufstellung einer Bilanz erforderlich wäre. Ob die fahrlässige Unkenntnis bereits ausreicht, um die Frist in Gang zu setzen, ist umstritten. Die Rechtsprechung tendiert dazu, dass fahrlässige Unkenntnis des Geschäftsführers für den Fristbeginn nicht ausreicht7. Im Hinblick darauf, dass die Regelungen zur Insolvenzantragspflicht durch die Neufassung im MoMiG inhaltlich unverändert geblieben sind, gilt diese Rechtsprechung nach unserer Auffassung auch weiterhin.

527

1 Gesetz v. 5. 10. 1995, BGBl. 1994, 2911. 2 BGBl. I 2008; zur Entwicklung dieser Haftung unter Berücksichtigung des MoMiG: Streit/Bürk, DB 2008, 742 ff. 3 Siegmann/Vogel, ZIP 1994, 1821; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, § 64 GmbHG Rz. 45. 4 BGH v. 22. 9. 1982 – 3 StR 287/82, BGHSt 31, 118; BGH v. 3. 7. 1989 – V StbSt(R) 14/88, wistra 1990, 60; Hachenburg/Ulmer, § 64 GmbHG Rz. 11 f. 5 BGH v. 1. 3. 1994 – II ZR 81/94, ZIP 1994, 891. 6 Hachenburg/Ulmer, § 64 GmbHG Rz. 7; Scholz/Karsten Schmidt, 9. Aufl. 2002, § 64 GmbHG Rz. 6. 7 BGH v. 24. 1. 1961 – 1 StR 132/60, BGHSt 15, 306; BGH v. 9. 7. 1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96; vgl. auch in Strafsachen BGH v. 30. 7. 2007 – 5 StR 221/03, ZIP 2003, 2213.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

In der Literatur wird teilweise vertreten, dass eine schuldhafte Unkenntnis zur Begründung der Pflicht – und damit des Fristablaufs – genügt1. Gestaltungshinweis: Auch wenn nach den grundsätzlichen Aussagen der Rechtsprechung der Fristablauf noch nicht bei fahrlässiger Unkenntnis um die Insolvenzreife einsetzt, so ist dieser Grundsatz in der Praxis mit äußerster Vorsicht anzuwenden. Denn der Geschäftsführer ist andererseits verpflichtet, laufend den wirtschaftlichen Zustand des Unternehmens zu überwachten, sodass die Darlegung einer Unkenntnis praktisch sehr schwierig sein dürfte. 528

Zu beachten ist weiterhin, dass die Drei-Wochenfrist eine Höchstfrist ist, die nicht ausgeschöpft werden darf, wenn sich schon vor ihrem Ablauf zeigt, dass mit einer Erfolg versprechenden Sanierung nicht ernstlich zu rechnen ist2.

529

Zur Feststellung und möglichen Beseitigung der Insolvenzgründe3 gilt Folgendes: a) Zahlungsunfähigkeit

530

Die Zahlungsunfähigkeit ist allgemeiner Eröffnungsgrund nach der InsO (§ 17 Abs. 1 InsO) und danach definiert, dass der Schuldner (die GmbH) nicht mehr in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Abgestellt wird also auf die Fälligkeit der Verbindlichkeiten. Eine nur vorübergehende Zahlungsstockung begründet noch keine Zahlungsunfähigkeit. Da der Gesetzgeber in § 17 Abs. 2 InsO allerdings bewusst darauf verzichtet hat, ein Merkmal der „Dauer“ oder der „Wesentlichkeit“ aufzunehmen, ist eine über längere Zeit andauernde Nicht-Liquidität oder die Nicht-Erfüllung nur eines Bruchteils der Schulden sicherlich nicht als nur unerhebliche Zahlungsstockung anzusehen. Jedenfalls bei Zahlungseinstellung über einen Zeitraum von 3 Wochen ist Zahlungsunfähigkeit zu vermuten4.

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Zur Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit kommen demnach folgende Maßnahmen in Betracht: • Zuführung finanzieller Mittel zur Begleichung fälliger Verbindlichkeiten, auch Zuführung in Form neuer Darlehen; • Verzicht auf fällige Verbindlichkeiten durch den jeweiligen Gläubiger; • Stundung fälliger Verbindlichkeiten durch den jeweiligen Gläubiger, da auch dadurch die sofortige Zahlungspflicht des Schuldners hinausgeschoben wird.

1 Lutter/Hommelhoff, § 64 GmbHG Rz. 28; Scholz/Karsten Schmidt, 9. Aufl. 2002, § 64 GmbHG Rz. 18. 2 BGH v. 9. 7. 1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96. 3 Grundsätzlich zu Zahlungseinstellung und Überschuldung nach der InsO Lutter, ZIP 1999, 641. 4 BGH v. 12. 10. 2006 – IX ZR 228/03, DB 2006, 2683.

198

Pflichten in der Insolvenz

b) Überschuldung Die Feststellung dieses Insolvenzgrundes stellt in der Praxis eines der größten Probleme dar. Klar ist dabei, dass nicht eine Überschuldung in der nach allgemeinen handelsrechtlichen Grundsätzen aufgestellten Bilanz maßgeblich ist, sondern dass ein Vermögensstatus nach speziellen insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten zu erstellen ist. Vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung hatte der BGH die sog. „modifizierte zweistufige Überschuldungsprüfung“ zugrunde gelegt1.

532

Danach liegt eine Überschuldung vor,

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• wenn das Vermögen der Gesellschaft bei Ansatz von Liquidationswerten die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt (rechnerische Überschuldung als erste Stufe) • und wenn die Finanzkraft des Unternehmens mittelfristig nicht zur Fortführung ausreicht (Fortführungsprognose als zweite Stufe). Die ab dem 1. 1. 1999 geltende Fassung des § 19 Abs. 2 InsO wollte die Möglichkeit ausschließen, dass eine positive Prognose stets zur Verneinung der Überschuldung führt, selbst dann, wenn ein die Schulden deckendes Kapital nicht zur Verfügung steht. Damit wurde die Insolvenzantragspflicht bei konsequenter Anwendung vorverlagert. Zum 1. 1. 2011 soll diese Fassung des § 19 Abs. 2 InsO wieder in Kraft treten2.

534

Nach der Liberalisierung durch das am 17. 10. 2008 in Kraft getretene Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG)3 lautet der Überschuldungsbegriff in § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO wie folgt:

535

„Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.“ Damit kehrt der Gesetzgeber aus Anlass der Finanzkrise im Oktober 2008 vorübergehend zum zweistufigen Überschuldungsbegriff zurück4. Eine positive Fortbestehensprognose steht daher, selbst bei Vorliegen einer wertmäßigen Überschuldung, der Insolvenzantragspflicht entgegen. Der Insolvenzantragspflichtige ist allerdings für die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Unternehmensfortführung beweispflichtig. Diese Regelung ist jedoch nur der aktuellen Situation an den Finanzmärkten geschuldet und grundsätzlich nach wie vor unerwünscht5. Zum 1. 1. 2011 wird die Vorschrift daher wieder die Fassung vor dem 17. 10. 2008 annehmen6. Unabhängig von der vorstehend erörterten Frage, in welcher Form eine Fortführungsprognose in die Überschuldungsprüfung eingeht (entweder in den einzel1 Vgl. etwa BGH v. 13. 7. 1992 – II ZR 269/91, BGHZ 119, 201; zur Entwicklung dieses Überschuldungsbegriffs Karsten Schmidt, AG 1978, 337 ff. 2 Vgl. Art. 7 Abs. 2 Finanzmarktstabilisierungsgesetz. Zu dieser Fassung ausf. Voraufl., Rz. 571 f. 3 BGBl. I 2008, 1982. 4 Vgl. BT-Drucks. 16/10600 v. 14.10.2008, S. 21. 5 Vgl. BT-Drucks. 16/10651 v. 17.10.2008, S. 16. 6 S. Rz. 534.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

nen Wertansätzen oder als gesonderter Schritt zur Feststellung der Überlebensfähigkeit des Unternehmens), hat der Geschäftsführer Besonderheiten beim Ansatz einzelner Positionen zu beachten, insbesondere bei folgenden Positionen: • Aktivierungsfähig sind auch Ansprüche der Gesellschaft an die Gesellschafter; es gelten die üblichen Regelungen zur Feststellung der Werthaltigkeit derartiger Ansprüche. • Eigene Geschäftsanteile dürfen angesetzt werden, soweit sie einen Verkehrswert haben. Diese Feststellung ist allerdings regelmäßig theoretischer Natur, da bei einer Not leidenden oder in der Krise befindlichen Gesellschaft die eigenen Anteile kaum einen Verkehrswert haben dürften. • Inwieweit ein Firmenwert/Geschäftswert aktiviert werden durfte, war nach der herkömmlichen Auffassung nicht einheitlich geklärt. Überwiegend ist vor Einführung der InsO vertreten worden, dass ein derartiger Ansatz nur in Betracht kommen konnte, wenn greifbare Aussichten dazu bestanden, das Unternehmen oder Unternehmensteile zu veräußern und dabei einen über den Substanzwert hinausgehenden Erlös zu erzielen1; wenn im Rahmen des nach der Insolvenzordnung geltenden Überschuldungsbegriffs Aktivwerte unter Fortführungsgesichtspunkten anzusetzen sind, könnte eine Möglichkeit darin bestehen, auch einen Firmenwert zu aktivieren, wenn eine positive Fortführungsprognose gegeben ist. Die Entwicklung hierzu ist allerdings abzuwarten2. • Pensionszusagen sind grundsätzlich als Verbindlichkeiten anzusetzen. Unverfallbare Versorgungsanwartschaften sind in jedem Falle passivierungspflichtig; das gilt selbst dann, soweit eine Einstandspflicht des Pensionssicherungsvereins gegeben ist, da diese Rechte mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Pensionssicherungsverein als Insolvenzgläubiger übergehen. Die Möglichkeit einer Kürzung der Pensionszahlung wegen wirtschaftlicher Notlage des Unternehmens war nach altem Recht bei Aufstellung der Überschuldungsbilanz außer Betracht geblieben, weil die Überschuldungsbilanz nach Liquidationsgesichtspunkten zu erstellen war und eine Kürzung der Pensionen daher ausschied3. Etwas anderes kann auch hier gemäß § 19 InsO gelten, da danach im Überschuldungsstatus Fortführungsgesichtspunkte zu berücksichtigen sind, wenn grundsätzlich eine positive Fortführungsprognose besteht. Da bei Fortführung des Unternehmens wiederum eine Kürzung der Pensionszahlungen wegen wirtschaftlicher Notlage des Unternehmens von vornherein nicht ausgeschlossen ist, gibt dies einen Begründungsansatz zur entsprechenden Kürzung der Pensionsverpflichtungen. • Inwieweit eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen vermögensmindernd anzusetzen waren, wurde lange uneinheitlich beantwortet4. Der BGH hatte in 1 2 3 4

Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, § 63 GmbHG Rz. 12 m.w.N. Restriktiv dazu Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, § 64 GmbHG Rz. 16. Hachenburg/Ulmer, § 63 GmbHG Rz. 43. Gegen eine Passivierungspflicht: OLG München v. 8. 7. 1994 – 3 Ws 87/94, GmbHR 1995, 458; LG Waldshut-Tiengen v. 28. 7. 1995 – 2 O 55/92, DB 1995, 2157; für eine Passivierungspflicht: OLG Hamburg v. 18. 7. 1986 – 11 U 77/84, ZIP 1986, 1113; OLG Düsseldorf v. 19. 1. 1995 – 6 U 272/93, DB 1996, 1226; Scholz/Karsten Schmidt, 9. Aufl. 2002, vor § 64 GmbHG Rz. 32.

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einer Entscheidung aus dem Jahre 2001 klargestellt, dass das eigenkapitalersetzende Darlehen, soweit kein Rangrücktritt erklärt ist (dazu unten Rz. 539), im Überschuldungsstatus zu passivieren ist1. Im Rahmen der Reform des GmbHRechts durch das MoMiG hat der Gesetzgeber die Frage endgültig geklärt: Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 3 InsO n.F. sind Gesellschafterdarlehen nicht als Verbindlichkeiten zu berücksichtigen, wenn ein Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO n.F. bezeichneten Forderungen mit dem Gläubiger vereinbart wurde. Obwohl also gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO n.F. für Gesellschafterdarlehen der gesetzliche Nachrang gilt (s. oben Rz. 473), muss für die „Entlastung“ des Überschuldungsstatus zusätzlich ein Rangrücktritt vereinbart werden. Zur Beseitigung einer insolvenzrechtlich relevanten Überschuldung kommen insbesondere folgende Instrumente in Betracht:

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• Zuführung neuer Mittel: Die sicherste Möglichkeit zur Beseitigung der Überschuldung besteht in der Zuführung neuen Vermögens, beispielsweise im Rahmen einer Kapitalerhöhung. Allein die Zuführung weiterer Darlehen genügt – wegen der Passivierungspflicht von Darlehensforderungen – nicht. • Forderungsverzicht: Mit einem Verzicht (oder gleichbedeutend: einem Erlass) auf die Forderung fällt die Passivierungspflicht im Insolvenzstatus weg. Der Verzicht kann mit einem Besserungsschein verbunden werden, der aus Sicht des verzichtenden Gläubigers zumindest den Vorteil beinhaltet, bei einer späteren Besserung der wirtschaftlichen Situation wieder auf die Forderung zurückgreifen zu können. Formulierungsvorschlag: „Die A-GmbH schuldet Herrn B gemäß Darlehensvertrag vom … gegenwärtig einschließlich aufgelaufener Zinsen einen Betrag von … Euro. In Anbetracht der gegenwärtigen wirtschaftlichen Situation der A-GmbH und zur Sanierung der A-GmbH verzichtet Herr B hiermit auf die vorstehend bezeichnete Darlehensforderung gegenüber der diesen Verzicht annehmenden A-GmbH. Der hiermit erklärte Verzicht steht unter der auflösenden Bedingung, dass die vorstehend bezeichnete Darlehensforderung nebst Zinspflicht rückwirkend auf den heutigen Tage wieder auflebt, sobald und soweit sich die wirtschaftliche Situation der A-GmbH dergestalt verbessert hat, dass eine Erfüllung der vorstehend genannten Darlehensforderung einschließlich der darauf entfallenden Zinsen nach Berücksichtigung sämtlicher Ansprüche aller anderen Gläubiger der A-GmbH aus einem diese Verpflichtungen übersteigenden Vermögen, insbesondere aus laufenden Gewinnen oder aus einem Liquidationsüberschuss, möglich ist.“ Bei der Auswahl dieses Sanierungsinstrumentes sind die steuerrechtlichen Konsequenzen nach dem Beschluss des Großen Senats vom 9. 6. 19972 zu beachten: Der Verzicht auf eine nicht mehr werthaltige Forderung (dies ist im Regelfall in 1 BGH v. 8. 1. 2001 – II ZR 88/99, ZIP 2001, 235. 2 BFH v. 9. 6. 1997 – GrS 1/94, DB 1997, 1693.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

der Situation der Insolvenzreife gegeben) führt auf der Ebene der GmbH zu einem steuerpflichtigen Ertrag in Höhe des nicht werthaltigen Teils; soweit die Forderung noch werthaltig ist, ist nach altem Körperschaftsteuerrecht EK 04 entstanden; nach neuem Körperschaftsteuerrecht (Umstellung auf das Halbeinkünfteverfahren durch StSenkG v. 23. 10. 2000, BGBl. I, 1433) erfolgt eine Gutschrift auf dem steuerlichen Einlage-Konto gem. § 27 KStG n.F. Da die Forderung in der Regel einen tatsächlichen Wert von nahezu 0 Euro haben wird, ist der Erlass oder Verzicht also ergebniswirksam; bestenfalls werden Verlustvorträge aufgebraucht. Beim privat beteiligten Gesellschafter führt der Verzicht auf die Darlehensforderung zu nachträglichen Anschaffungskosten in Höhe des werthaltigen Teils; inwieweit auch der nicht werthaltige Teil der Forderung nachträgliche Anschaffungskosten für den Gesellschafter begründet, ist noch offen. Nach Auffassung der Finanzverwaltung1 verliert das Gesellschafterdarlehen grundsätzlich nach Eintritt der Krise an Wert, sodass der – grundsätzlich beim Verzicht anzusetzende – Teilwert nicht dem Nennwert, sondern nur der tatsächlichen Werthaltigkeit entsprechen könne (im Zweifel also 0 Euro). Andererseits ist nach der Rechtsprechung der Finanzgerichte im Falle des Ausfalls der Darlehensforderung des Gesellschafters bei Insolvenz oder Liquidation der Ansatz des Nennwerts zur Ermittlung der Anschaffungskosten auf die Beteiligung zulässig, wenn das Darlehen bewusst zur Finanzierung in der Krise oder bereits vor Eintritt wirtschaftlicher Schwierigkeiten als „Krisendarlehen“ (sog. „Finanzplankredit“) gegeben wurde2. Die Finanzverwaltung folgt dieser Rechtsprechung und nimmt für die genannten Fälle des „Krisendarlehens“ ebenfalls Anschaffungskosten in Höhe des Nennwerts an3. Wenn die Darlehensforderung aufgrund des Besserungsscheins wieder auflebt und wiederum Zahlungen erfolgen, so stellen diese Zahlungen dann Betriebsausgaben der Gesellschaft dar4. Betreffend den Verzicht auf Gesellschafterdarlehen, die nach der Neuregelung durch das MoMiG (s. oben Rz. 536) ja grundsätzlich nachrangig sind, bleibt abzuwarten, wie diese neue Regelung steuerlich für die Bestimmung der Höhe der Anschaffungskosten gewertet wird (s. auch unten Rz. 591 ff.). 539

• Rangrücktritt: Alternativ zum Forderungsverzicht bietet sich die Abgabe einer Rangrücktrittserklärung durch den Gläubiger an. Formulierungsvorschlag: „Die A-GmbH schuldet Herrn B den Betrag von … Euro aus dem Darlehensvertrag vom … Herr B tritt hiermit mit seiner vorstehend bezeichneten Darlehensforderung einschließlich der Zinsen in ihrer jeweiligen Höhe hinter sämtliche anderen bestehenden und künftigen Gläubigerforderungen gegen die diesen Rangrücktritt annehmende A-GmbH zurück, sodass die vorstehend bezeichnete Darlehensforderung 1 BMF-Schreiben v. 14. 4. 1994 – IV B 2 - S 2244 - 29/94, GmbHR 1994, 427. 2 Vgl. etwa BFH v. 7. 7. 1992 – VIII R 24/90, BStBl. II 1993, 333; BFH v. 24. 4. 1997 – VIII R 16/94, GmbHR 1997, 1159; BFH v. 4. 11. 1997 – VIII R 18/94, GmbHR 1998, 198; FG Düsseldorf v. 12. 5. 1998 – 8 K 559/95 F, EFG 1998, 1257. 3 BMF-Schreiben v. 8. 6. 1999 – IV C 2 - S 2244 - 12/99, DStR 1999, 1151. 4 So Neu, GmbH-StB 1998, 131 unter Hinweis auf BFH v. 9. 6. 1997 – GrS 1/94, DB 1997, 1693.

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Pflichten in der Insolvenz

einschließlich der darauf entfallenden Zinsen nur noch aus einem die sonstigen Schulden der A-GmbH übersteigenden freien Vermögen, einem Jahres- oder Liquidationsüberschuss, und – während der Dauer einer Krise – nicht vor etwaigen Einlagenrückgewähransprüchen der Gesellschafter zu zahlen sind. In der Insolvenz wird Herr B die vorstehend bezeichnete Darlehensforderung und die daraus resultierenden Zinsen nicht geltend machen.“ Bis zum Inkrafttreten der Insolvenzordnung war unstreitig, dass ein in dieser Art formulierter Rangrücktritt den Insolvenzstatus der Gesellschaft entlastete, da die entsprechende Darlehensverbindlichkeit nicht mehr zu passivieren war. Unter Hinweis auf § 39 Abs. 2 InsO wurde im Zusammenhang mit der Neufassung des Insolvenzrechts im Jahre 1999 vertreten, dass der so vereinbarte Rangrücktritt nicht mehr ausreiche, um eine Überschuldung zu vermeiden, da auch Forderungen, für die ein Nachrang vereinbart worden ist, nach dieser Bestimmung im Insolvenzverfahren (theoretisch) zu berücksichtigen sind1. Der BGH hat dagegen unter Geltung der InsO aus 1999 ausdrücklich entschieden, dass eine formal ordnungsgemäße Rangrücktrittserklärung zu den Gesellschafterdarlehen die Passivierungspflicht entfallen lässt, da dadurch der Zugriff der übrigen Gläubiger auf die Masse Vorrang erhält2. Dies gilt danach jedenfalls dann, wenn in der Rangrücktrittserklärung klargestellt ist, dass der Gläubiger im Range nicht vor den Einlagenrückgewähransprüchen der Gesellschafter steht. Gestaltungshinweis: Betreffend Gesellschafterdarlehen besteht eine Notwendigkeit zum Verzicht oder auch nur Rangrücktritt nicht mehr, da diese gemäß § 19 Abs. 2 Satz 3 InsO n.F. bei Feststellung der Überschuldung ohnehin nicht mehr passiviert werden (s. oben Rz. 536). Steuerlich ist darauf zu achten, dass die Verbindlichkeit trotz Rangrücktritts (und Wegfall als Verpflichtung bei der Überschuldungsfeststellung) weiter passiviert wird, da sonst steuerlich ein Ertrag entsteht. Problematisch ist dabei insbesondere § 5 Abs. 2a EStG. Nach dieser Vorschrift darf eine Verbindlichkeit nicht mehr (steuerlich) passiviert werden, wenn sie nur aus künftigen Einnahmen oder Gewinnen erfüllt werden darf. Die Finanzverwaltung hat klargestellt, dass § 5 Abs. 2a EStG auf eine Verbindlichkeit mit Rangrücktritt nicht anwendbar ist (die Verbindlichkeit also weiter zu passivieren ist), wenn • entweder klargestellt ist, dass die Verbindlichkeit – neben der Erfüllung aus Gewinnen oder Einnahmen – auch aus sonstigem freien Vermögen zu erfüllen ist, • oder es um einen sog. „qualifizierten“ Rücktritt handelt (Befriedigung nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagenrückgewähransprüchen der Gesellschafter)3.

1 Vgl. etwa Olbing, GmbH-StB 1998, 263. 2 BGH v. 8. 1. 2001 – II ZR 88/99, ZIP 2001, 235; ähnlich OLG Frankfurt v. 20.2. 2003 – 3 U 37/99, GmbHR 2004, 53. 3 BMF-Schreiben v. 8.9. 2006 – IV B 2 - S 2133 - 10/06, GmbHR 2006, 1115.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

c) Drohende Zahlungsunfähigkeit 540

Gemäß § 18 Abs. 1 InsO ist die drohende Zahlungsunfähigkeit als zusätzlicher Eröffnungsgrund eingeführt, allerdings ausschließlich als Grundlage eines Eigenantrags des Schuldners, im Falle der GmbH also des Geschäftsführers. Drohende Zahlungsunfähigkeit ist gegeben, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen (§ 18 Abs. 2 InsO). Auch die Feststellung dieses Insolvenzgrundes beinhaltet also eine Prognose, die Feststellung nämlich, dass der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlicher ist als deren Vermeidung. Gestaltungshinweis: Durch den Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit wird noch nicht die Insolvenzantragspflicht des § 64 a.F. GmbHG/ § 15a InsO n.F. ausgelöst. Aus Sicht des Geschäftsführers kann es daher ratsam sein, rechtzeitig den Insolvenzantrag als Eigenantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit zu stellen, um eine Insolvenzeröffnung wegen Überschuldung oder tatsächlich eingetretener Zahlungsunfähigkeit zu vermeiden. Zumindest wird dann nicht dokumentiert, dass möglicherweise tatsächlich schon eine Pflicht zur Antragstellung bestand. In der Literatur wird zutreffend darauf hingewiesen, dass aus diesem Grunde die Eigenanträge weitgehend auf drohende Zahlungsunfähigkeit gestützt werden1.

2. Zivilrechtliche Haftung wegen verspäteter Antragstellung Durch das MoMiG ist die Antragspflicht bei juristischen Personen und Gesellschaften einheitlich in § 15a InsO n.F. geregelt. Dementsprechend ist § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. gestrichen worden. Diese Änderung dient nach der Begründung der Reform2 ausdrücklich der Klarstellung der Rechtsformneutralität der Antragspflichten und der Insolvenzeröffnungstatbestände. Die nachfolgend dargestellten materiellen Grundsätze (bisher aus § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. abgeleitete Antragspflicht des GmbH-Geschäftsführers und persönliche Haftung bei Verletzung) bleiben also unberührt3. a) Verschuldensabhängige Haftung 541

Für die zutreffende Beurteilung der Pflichtenstellung und der daraus resultierenden Haftung des Geschäftsführers im Zusammenhang mit der rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrages ist zwischen dem Beginn der in § 64 a.F. GmbHG/§ 15 InsO n.F. aufgeführten Pflichten – Beginn der Frist für den Insolvenzantrag – und der Pflichtverletzung mit entsprechenden Sanktionen gegenüber dem Geschäftsführer zu unterscheiden: Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer wegen Insolvenzverschleppung setzen zunächst voraus, dass eine Insolvenzreife eingetreten ist; beruft der Geschäftsführer sich gegen1 Heißenberg, KÖSDI 1998, 11796 Tz. 14. 2 Vgl. BR-Drucks. 615/08. 3 Zu der daneben geltenden persönlichen Haftung gemäß § 64 GmbHG n.F. als besonderem Tatbestand im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung, s. oben Rz. 475.

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Pflichten in der Insolvenz

über einer rechnerisch gegebenen Überschuldung auf eine positive Fortführungsprognose, so ist er dafür beweispflichtig1. Weiterhin ist Voraussetzung ein Verschulden des Geschäftsführers2. Als Verschuldensmaßstab genügt nach herrschender Auffassung generell die Fahrlässigkeit3, da die insolvenzrechtlichen Organpflichten und ihre Sanktionen auf der Selbstprüfungspflicht der Unternehmensleitung beruhen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer bereits fahrlässig handelt, wenn er es versäumt, sich durch Erstellung einer Bilanz von der Notwendigkeit des Handelns, also vom Vorliegen eines Insolvenzgrundes, zu überzeugen. Dem Geschäftsführer dürfte damit bereits Fahrlässigkeit vorzuwerfen sein, wenn – auch ohne Bilanzaufstellung – die ihm ansonsten bekannten Fakten und Zahlen den Schluss nahe legen, dass die Gesellschaft insolvenzreif ist. Andererseits wird dem Geschäftsführer ein Verschulden noch nicht anzulasten sein, wenn er aus der erstellten Bilanz ohne Verschulden die Überschuldung der Gesellschaft nicht erkennen konnte. Beispiel: Der Steuerberater stellt die Bilanz für die Gesellschaft auf und erkennt selbst die Überschuldung ebenfalls nicht, gibt demgemäß der Geschäftsführung auch keinen entsprechenden Hinweis. Weiterhin erkennt auch die Bank nach Vorlage der Bilanz keine Überschuldung und hat keine Bedenken4. Der für die Verletzung der Insolvenzantragspflicht maßgebliche Verschuldensmaßstab ist dabei objektiv, unabhängig von den subjektiven Fähigkeiten des Geschäftsführers, zu bestimmen. Insbesondere kann der Geschäftsführer sich nicht darauf berufen, dass er von Buchführung oder Bilanzen nichts verstehe. Er wird auch nicht damit gehört, er habe auf ausdrückliche Anweisung der Gesellschafterversammlung oder des Aufsichtsrates gehandelt. Schließlich kann er sich aus einer einmal eingetretenen Haftungssituation auch nicht dadurch befreien, dass er sein Geschäftsführeramt niederlegt. In diesem Falle ist er verpflichtet, noch vor Niederlegung des Amtes den Antrag selbst zu stellen oder seinen Nachfolger dazu zu veranlassen.

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Kein Verschulden trifft den Geschäftsführer, wenn er nach Eintritt der Insolvenztatbestände Zahlungen vorgenommen hat, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind. Ob dies der Fall ist, ist Ergebnis einer Auslegung sämtlicher Umstände im Einzelfall. Hierzu zählen insbesondere Zahlungen für den laufenden Geschäftsbetrieb (Löhne, Mieten und Steuern) und solche Zahlungen, die in der Lage der Gesellschaft zweckmäßig erscheinen, also insbesondere Zahlungen, die notwendig sind, um von der Gesellschaft Schäden abzuwenden, ohne die Gefahr zu vergrößern.

543

1 OLG Koblenz v. 3. 8. 1999 – 3 U 1906/98 (rkr.), GmbHR 2000, 31. 2 BGH v. 1. 3. 1993 – II ZR 61/92, jetzt II ZR 81/94, GmbHR 1994, 460; Hachenburg/Ulmer, § 64 GmbHG Rz. 36. 3 BGH v. 9. 7. 1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96; BGH v. 6. 4. 1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181; Scholz/Karsten Schmidt, 9. Aufl. 2002, § 64 GmbHG Rz. 30; anderer Auffassung (Vorsatz hinsichtlich Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) Baumbach/Hueck/ Schulze-Osterloh, § 64 GmbHG Rz. 50 und 97. 4 So im Falle BGH v. 27. 10. 1982 – VIII ZR 187/81, GmbHR 1983, 44.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

Beispiel: Befriedigung eines Darlehensgläubigers zur Vermeidung von Vollstreckungsmaßnahmen„ wenn die Geschäftsführung Grund zur Annahme hat, dass die übrigen Gläubiger zu warten bereit sind. 544

Auf diese nach der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes notwendigen oder sinnvollen Zahlungen kann der Geschäftsführer sich allerdings nur berufen, wenn er sich ausreichend um die finanzielle Situation der GmbH kümmert und nicht „einfach alles treiben lässt“1.

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Zusammengefasst kann der Geschäftsführer den Ersatzpflichten wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht also nur entgehen, • wenn er entweder vorträgt und beweist, dass er trotz entsprechender organisatorischer Vorkehrungen die finanzielle Lage der Gesellschaft nicht erkennen konnte, • oder wenn er vorträgt und beweist, dass die Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu vereinbaren sind.

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Bei Mitgeschäftsführern trifft jeden einzelnen die Verpflichtung zur Stellung des Insolvenzantrages, sodass sich der einzelne Geschäftsführer selbst bei einer Geschäftsverteilung nicht darauf berufen kann, der kaufmännische Bereich (Erstellung der Bilanzen und Überwachung des Zahlungsverkehrs) habe nicht zu seinem Aufgabenbereich gehört2. Der Verschuldensvorwurf gegenüber dem Mitgeschäftsführer kann nur dann entfallen, wenn der andere (zuständige) Geschäftsführer eine Bilanz erstellt hat, die nicht richtig ist, und der Mitgeschäftsführer weder die Unrichtigkeit erkennen konnte noch die Insolvenzreife ihm aus sonstigen Umständen erkennbar war. b) § 64 Satz 1 und 2 GmbHG n.F.: Schadensersatz gegenüber der Gesellschaft

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Der Geschäftsführer ist der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung der Überschuldung geleistet werden. Eine Ausnahme besteht, wenn die Zahlung nach Eintritt der Insolvenzreife geleistet wird und dies dazu dient, größere Nachteile für die Insolvenzmasse abzuwenden; Letzteres muss aber – im Sinne einer Ausnahme – positiv zugunsten des Geschäftsführers festgestellt werden (z.B. Zahlungen auf Strom- oder Wasserkosten, um die Versorgung des Betriebes zu sichern)3. Zahlung in diesem Sinne ist auch der Einzug von Kundenschecks auf einem debitorischen Bankkonto4. Der Ersatzanspruch des § 64 Satz 1 und 2 GmbHG n.F. steht der Gesellschaft zu. Dabei ist zu beachten, dass das Gesetz von einem „Ersatzanspruch“ spricht, also von einer Erstattung der Zahlungen, ungeachtet eines et1 OLG Düsseldorf v. 30. 7. 1992 – 6 U 251/91, GmbHR 1993, 159. 2 Vgl. BGH v. 1. 3. 1993 – II ZR 61/92, II ZR 81/94, GmbHR 1994, 460; BGH v. 20. 2. 1995 – II ZR 9/94, ZIP 1995, 560; BGH v. 15. 10. 1996 – VI ZR 319/95, DB 1996, 2483. 3 BGH v. 5. 11. 2007 – II ZR 262/06. 4 BGH v. 29. 11. 1999 – II ZR 273/98, ZIP 2000, 184; BGH v. 11. 9. 2000 – II ZR 370/99, GmbHR 2000, 1149.

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Pflichten in der Insolvenz

waigen Gegenwertes, der in das Gesellschaftsvermögen geflossen ist. Demgegenüber lässt die herrschende Auffassung – zugunsten des haftenden Geschäftsführers – eine Anrechnung auf den Umfang des Haftungsanspruchs unter zwei Gesichtspunkten zu: • Zunächst ist Gegenstand des Anspruchs nach der herrschenden Auffassung der gezahlte Betrag gemindert um eine in das Vermögen (die spätere Insolvenzmasse) der Gesellschaft geflossene und dort wertmäßig erhalten gebliebene Gegenleistung1; denn in diesem Falle ist eine Benachteiligung der Gesellschaft nur in dem Umfange gegeben, in dem ihr keine Gegenleistung zugeflossen ist. • Weiterhin ist nach herrschender Meinung der Erstattungsanspruch um den Betrag zu kürzen, den der durch die die Haftung auslösende Zahlung begünstigte Gläubiger ohnehin in einer späteren Insolvenz als Quote auf seine Forderung erhalten hätte2. Die Begründung hierfür ergibt sich daraus, dass auch die Haftungsnorm des § 64 Satz 1 und 2 GmbHG n.F. weniger den Schutz der Gesellschaft selbst als vielmehr den Schutz der Gesellschaftsgläubiger bezweckt und somit vom Geschäftsführer nur ein Gesamtgläubigerschaden auszugleichen ist. Die Gläubiger in ihrer Gesamtheit sind geschädigt, wenn nach Eintritt der Insolvenzreife ein einzelner Gläubiger unter Verletzung der Gleichbehandlung vollbefriedigt wird. Der Schaden der Gläubigergesamtheit besteht dann in dem, was dieser einzelne Gläubiger über seine Insolvenzquote hinaus erhalten hat. Prozessual ergibt sich für die Haftungsnorm des § 64 Satz 1 und 2 GmbHG n.F. Folgendes: Die Gesellschaft muss einen Schaden nicht beweisen; sie hat lediglich darzulegen, dass ein Betrag zu Unrecht gezahlt wurde und auf Rückzahlung dieses Betrages zu klagen. Ist ein Gegenwert zur Zahlung in die Insolvenzmasse eingeflossen, so mindert dies den Ersatzanspruch, ist also ggf. vom Geschäftsführer vorzutragen und zu beweisen3.

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Neben der (alten) Regelung des § 64 Satz 1 und 2 GmbHG n.F. gilt die Neuregelung in § 64 Satz 3 GmbHG n.F., die im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung durch das MoMiG eingefügt wurde und – zumindest teilweise – eine Ausprägung der Haftung wegen Existenzvernichtung darstellt (vgl. oben Rz. 475). Es handelt sich ebenfalls um eine reine Innenhaftung, also Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft. Ob sonstige der vorstehend dargestellten Grundsätze zur Höhe der Haftung darauf übertragen werden, bleibt abzuwarten. Neben der Haftung gemäß § 64 GmbHG kommt nach der Rechtsprechung des BGH für die GmbH im Einzelfall auch ein Schadensersatzanspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG in Betracht, wobei allerdings nicht jeder unterlassene oder verspätete Insolvenzantrag einen solchen Anspruch begründet. Nach der Rechtsprechung kann die Gesellschaft sich dann nicht auf Schadensersatzansprüche nach

549

1 BGH v. 18. 3. 1974 – II ZR 2/72, NJW 1974, 1088; OLG Hamburg v. 14. 11. 1958 – 1 U 179/57, MDR 1959, 311; Hachenburg/Ulmer, § 64 GmbHG Rz. 43; Lutter/Hommelhoff, § 64 GmbHG Rz. 64. 2 OLG Hamburg v. 14. 11. 1958 – 1 U 179/57, MDR 1959, 311; Hachenburg/Ulmer, § 64 GmbHG Rz. 43; Scholz/Karsten Schmidt, 9. Aufl. 2002, § 64 GmbHG Rz. 35. 3 Vgl. dazu Karsten Schmidt, JZ 1978, 661.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

§ 43 Abs. 2 GmbHG stützen, wenn der Geschäftsführer auf Geheiß der Gesellschafterversammlung von der Stellung des Insolvenzantrages abgesehen hat1. c) Verletzung der Antragspflicht: Schadensersatz gegenüber den Gesellschaftsgläubigern 550

Aus § 64 Abs. 2 a.F. GmbHG/§ 15a InsO n.F. können die Gesellschaftsgläubiger selbst keine direkten Ersatzansprüche gegen den Geschäftsführer herleiten. Nach mittlerweile gefestigter Auffassung war jedoch § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB bezüglich der einzelnen Gesellschaftsgläubiger anerkannt, sodass der einzelne Gesellschaftsgläubiger einen deliktischen Anspruch gegen den die Pflichten des § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. verletzenden Geschäftsführer gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. hat. Gleiches gilt u. E. für § 15a InsO. Für diesen Schadensersatzanspruch gelten die bereits dargestellten Grundsätze zum Verschulden des Geschäftsführers. Weiterhin ist bei diesem Schadensersatzanspruch des einzelnen Gläubigers in der Praxis insbesondere der Umfang des Schadensersatzes problematisch, wobei zwischen Alt-Gläubigern und Neu-Gläubigern zu unterscheiden ist. • Haftung gegenüber Alt-Gläubigern: Gläubiger, die ihre Forderungen gegen die in die Insolvenz geratene GmbH bereits vor Eintritt der Insolvenzreife – also bereits vor Verletzung der Antragspflichten durch den Geschäftsführer – erworben haben, können auch nach gegenwärtigem Stand der Entwicklung der Rechtsprechung nur den Quotenschaden ersetzt verlangen: Dies umfasst den Betrag, der nötig ist, um auf die jeweilige Gläubigerforderung die Quote zu erzielen, die auf die Alt-Gläubiger bei rechtzeitiger Insolvenzantragstellung entfallen wäre2. Dieser Quotenschaden der Alt-Gläubiger ist auch bereits nach herkömmlicher Auffassung in der Insolvenz vom Verwalter geltend zu machen3. • Haftung gegenüber Neu-Gläubigern: Anders ist nach der Rechtsprechung des Zweiten Senates des BGH die Situation für solche Gläubiger, die erst nach Insolvenzreife (also unter Verletzung der Insolvenzantragspflichten durch den Geschäftsführer) zu Gläubigern der GmbH geworden sind. Diese sollen Schadensersatzanspruch auf das volle negative Interesse haben4. Dieser Schadensersatzanspruch soll – als Individualschaden des einzelnen Gläubigers – nicht durch den Verwalter für die Masse, sondern durch den einzelnen Gläubiger geltend gemacht werden5. Vor allem die zuletzt angesprochene Frage der Geltendmachung des Schadens hat an der Rechtsprechung Kritik in der Literatur ausgelöst6. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass gemäß § 92 Abs. 1 InsO Ansprüche der Insolvenzgläubiger auf Ersatz eines Schadens, den sie durch eine 1 BGH v. 18. 3. 1974 – II ZR 2/72, GmbHR 1974, 131. 2 Vgl. dazu Scholz/Karsten Schmidt, 9. Aufl. 2002, § 64 GmbHG Rz. 31, 36; Baumbach/ Hueck/Schulze-Osterloh, § 64 GmbHG Rz. 92, 95. 3 Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, § 64 GmbHG Rz. 89. 4 Vgl. zur Entwicklung: BGH v. 1. 3. 1993 – II ZR 292/91, ZIP 1993, 763; BGH v. 6. 6. 1994 – II ZR 292/91, ZIP 1994, 1103 sowie bestätigend BGH v. 7. 11. 1994 – II ZR 108/93, ZIP 1995, 211. 5 BGH v. 30. 3. 1998 – II ZR 146/96, BGHZ 138, 211 ff. 6 Flume, ZIP 1994, 337; Uhlenbruck, ZIP 1994, 1153.

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Pflichten in der Insolvenz

Verminderung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens erlitten haben, nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden können. Es bleibt abzuwarten, in welchem Verhältnis sich die neue Rechtsprechung zum Anspruch der „Neu-Gläubiger“ zu dieser Neuregelung entwickelt1. Im Übrigen hat der BGH klargestellt, dass die Sozialversicherungsträger wegen der nach Insolvenzreife fälligen Sozialbeiträge nicht Neugläubiger in diesem Sinne sind, weil ihre Gläubigerstellung nicht mit der Versäumung des Antrags zusammenhängt, sondern auf der Versicherungspflicht beruht2. Eine Erleichterung für den Geschäftsführer ergibt sich bei diesem Haftungsinstitut daraus, dass nicht jede, irgendwann einmal gegebene Verletzung der Antragspflicht genügt; es muss vielmehr eine Verletzung noch zu dem Zeitpunkt vorliegen, in dem (im Falle des Neugläubigers) die schadensstiftende Geschäftssituation (z.B. Kreditgewährung) eintritt3. Dabei muss der den Schadensersatz geltend machende Gläubiger (auch in diesem Fall: der Neugläubiger) darlegen und beweisen, dass die Gesellschaft zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses zahlungsunfähig oder überschuldet war; Beweiserleichterungen gelten grundsätzlich nicht. Gelingt der Nachweis der Überschuldung, dann muss der Geschäftsführer, der sich auf eine positive Fortführungsprognose beruft, deren Voraussetzungen beweisen, wobei ein gewisser Beurteilungsspielraum besteht4. Wenn ein Schadensersatzanspruch eines Neugläubigers danach begründet ist, ist der Schaden der Höhe nach nicht um die auf diesen Neugläubiger entfallende Quote zu kürzen5; allerdings hat der Gläubiger dem in Anspruch genommenen Geschäftsführer im Wege der Vorteilsausgleichung den Anspruch gegen die Insolvenzmasse abzutreten6. Die Haftung gilt auch für den „faktischen“ Geschäftsführer7. d) Haftung für Verfahrenskosten Eine weitere Haftungsfolge aus einem Verstoß gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen Stellung des Insolvenzantrages ist in § 26 Abs. 3 InsO geregelt: Danach haftet derjenige, der entgegen den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens pflichtwidrig und schuldhaft nicht gestellt hat (im Regelfall also der dazu verpflichtete Geschäftsführer) einem Gläubiger auf Kostenerstattung, sofern der Gläubiger gemäß § 26 Abs. 1 InsO zur Vermeidung der Abweisung des Antrages mangels Masse einen Kostenvorschuss geleistet hat.

1 Ausführlich zur Entwicklung der Rechtsprechung im Lichte des reformierten Insolvenzrechts Karsten Schmidt in Karsten Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 3. Aufl. 2003, Rz. 1870 ff.; gegen Klagebefugnis des Insolvenzverwalters in diesen Fällen BGH v. 30. 3. 1998 – II ZR 146/96, BGHZ 138, 211, 214 ff. 2 BGH v. 8. 3. 1999 – II ZR 159/98, DB 1999, 1209. 3 BGH v. 5. 2. 2007 – II ZR 234/05, GmbHR 2007, 482. 4 OLG Koblenz v. 27. 2. 2003 – 5 U 917/02 rkr.), GmbHR 2003, 419; Brandenburgisches OLG v. 31. 3. 2005 – 11 U 103/04 (rkr.), GmbHR 2005, 879. 5 BGH v. 12. 3. 2007 – II ZR 315/05, GmbHR 2007, 599. 6 BGH v. 5. 2. 2007 – II ZR 234/05, GmbHR 2007, 482. 7 BGH v. 11. 7. 2005 – II ZR 235/03, GmbHR 2005, 1187.

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551

Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

e) Haftung der Gesellschafter 552

In der Praxis stellt sich immer wieder das Problem, dass der Geschäftsführer sein Amt mit sofortiger Wirkung niederlegt1 und so unter Umständen einer bevorstehenden Antragspflicht entgeht, ohne dass ein neuer Geschäftsführer bestellt wird. Hierdurch wird im Ergebnis ein (notwendiges) Insolvenzverfahren verhindert. Um Missbräuche in diesem Bereich zu verhindern, ist durch das MoMiG in § 15a Abs. 3 InsO n.F. geregelt, dass im Falle einer „Führungslosigkeit“ der Gesellschaft jeder Gesellschafter zur Antragstellung verpflichtet ist. Diese Pflicht trifft jeden Gesellschafter einzeln, setzt allerdings Kenntnis von der Führungslosigkeit und der Insolvenzreife voraus. Der Gesellschafter kann sich entlasten, wenn er den Nachweis fehlender Kenntnis führt. Ansonsten gelten die oben dargestellten Haftungsgrundsätze entsprechend. f) Sonderfälle der Haftung wegen verspäteter Antragstellung

553

Neben der oben (Rz. 541 ff.) angesprochenen allgemeinen Haftung wegen verspäteter Antragstellung spielen in der Praxis vor allem einige Sonderfälle eine Rolle, bei denen der Geschäftsführer Haftungsrisiken wegen Arbeitnehmerrechten unterliegt: Er haftet gemäß §§ 823, 826 BGB i.V.m. § 8a ATG persönlich, wenn er nicht für eine ordnungsgemäße Insolvenzabsicherung der Wertgutachten der Wertguthaben als Altersteilzeitvereinbarungen Sorge trägt2. Weiterhin kann der Geschäftsführer gemäß § 826 BGB persönlich haftbar sein, wenn aufgrund verspäteter Antragstellung Insolvenzgeld gezahlt werden muss (Haftung gegenüber der zahlenden Agentur für Arbeit)3. Allerdings gilt diese Haftung nicht, wenn die Bundesagentur nach den sozialrechtlichen Bestimmungen auch bei rechtzeitiger Antragstellung Insolvenzgeld hätte zahlen müssen4. g) Haftung bei der Limited

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Für die Limited, die ihre tatsächliche Tätigkeit in Deutschland ausübt, wird überwiegend die Anwendbarkeit des deutschen Insolvenzrechts, also auch der Insolvenzantragspflicht, jetzt nach dem neuen § 15a InsO, bejaht5. Dementsprechend wird auch eine persönliche Haftung des Managers gemäß § 823 Abs. 2 BGB bejaht, wenn er diese Pflicht nicht erfüllt6.

3. Strafrechtliche Haftung bei verspäteter Antragstellung 555

Die Strafbarkeit im Zusammenhang mit der Verletzung der dargestellten Antragspflichten ist jetzt ebenfalls durch das MoMiG gebündelt geregelt in § 15a 1 Dies ist grundsätzlich zulässig, s. oben Rz. 397. 2 In BAG v. 21. 11. 2006 – 9 AZR 206/06, GmbHR 2007, 601 wird eine solche Haftung abgelehnt; die Entscheidung betrifft jedoch die Rechtslage vor Inkrafttreten des § 8a ATG, der als Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB für Altersteilzeitverhältnisse, die nach dem 30. 6. 2004 begonnen wurden, ausdrücklich die Insolvenzsicherung anordnet. 3 OLG Saarbrücken v. 21. 11. 2006 – 4 U 49/06–16 (rkr.), GmbHR 2007, 315. 4 BGH v. 18. 12. 2007 – VI ZR 231/06, DB 2008, 460. 5 Vgl. Riedemann, GmbHR 2004, 345, 348; Bäuml/Geeglur, GmbH-StB 2006, 362 m.w.N. 6 LG Kiel v. 20. 4. 2006 – 10 S 44/05, GmbHR 2006, 710.

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Pflichten in der Insolvenz

InsO n.F.: Es drohen Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bei Vorsatz (Abs. 4) oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bei Fahrlässigkeit (Abs. 5). Inhaltlich sind die Regelungen gegenüber der alten Rechtslage (§ 84 GmbHG a.F.) unverändert geblieben. Praktisch bedeutsam ist auch bei der strafrechtlichen Prüfung die Frage, wann genau die Insolvenzreife (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) eingetreten ist, ab welchem Moment also objektiv eine Strafbarkeit begründet ist. Hinsichtlich des Insolvenzgrundes der Zahlungsunfähigkeit gelten die bereits dargestellten zivilrechtlichen Grundsätze. Die nur drohende Zahlungsunfähigkeit, die als Insolvenzgrund lediglich einen Eigenantrag begründet und keine Pflicht gemäß § § 15a InsO n.F. auslöst, ist entsprechend auch kein Auslöser der strafrechtlichen Verpflichtungen. Äußerst problematisch ist die Feststellung der strafrechtlich relevanten Überschuldung, insbesondere nach der Definition des Überschuldungsbegriffes durch die Insolvenzordnung (§ 19 Abs. 1 InsO, s. oben Rz. 532 ff.). Denn nach bislang im Strafrecht herrschender Auffassung war der Begriff der insolvenzrechtlich relevanten Überschuldung zwar auf der Grundlage der zivilrechtlichen Bestimmung, gleichzeitig jedoch unter Beachtung des strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes festzustellen. Angesichts der ausdrücklichen Intention des Gesetzgebers der Insolvenzordnung, mit der Definition der Überschuldung in § 19 Abs. 2 InsO die Insolvenzreife „vorzuverlagern“, stellt sich das Problem unterschiedlich strenger Maßstäbe für die Feststellung. Nach dazu im Schrifttum vertretener Auffassung soll die strafrechtlich relevante Überschuldung nur bejaht werden, wenn alle einschlägigen Methoden zu diesem Ergebnis gelangen1.

556

Bezüglich der strafrechtlich relevanten Tätereigenschaft gelten die Ausführungen zu den Haftungstatbeständen (s. oben Rz. 498 und 518) entsprechend: Täter kann sowohl ein nur formal vorgeschobener „Strohmann“ sein als auch der nicht ordnungsgemäß bestellte, aber faktisch handelnde Geschäftsführer2. Unerheblich ist eine interne Aufgabenverteilung in der Geschäftsführung; bei der Bestellung mehrerer Geschäftsführer ist jeder einzelne anzeigepflichtig und damit bei Verletzung der Anzeigepflicht strafbar3. Die Strafbarkeit wird vermieden mit der rechtzeitigen Antragstellung, auch wenn die dem Antrag beizufügenden Unterlagen (Gläubiger- und Schuldnerverzeichnis, Vermögensübersicht) nur unvollständig oder gar nicht mit eingereicht und erst später vervollständigt werden4.

557

Neben der Strafbarkeit gemäß § § 15a InsO n.F. wegen verspäteter Insolvenzantragstellung kann in Verbindung mit der Krise und der Insolvenz der GmbH für den Geschäftsführer die Bankrottstrafbarkeit gemäß den §§ 283 ff. StGB relevant werden. Diese Delikte sind im Zusammenhang mit den sonstigen strafrechtlichen Risiken aus der Geschäftsführerstellung dargestellt.

558

1 2 3 4

Scholz/Tiedemann, 9. Aufl. 2002, § 84 GmbHG Rz. 47a ff., 47c. Scholz/Tiedemann, 9. Aufl. 2002, § 84 GmbHG Rz. 27 ff. Scholz/Tiedemann, 9. Aufl. 2002, § 84 GmbHG Rz. 23. BayObLG v. 23. 3. 2000 – 5 StRR 36/00, DB 2000, 1505.

211

Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

4. Auswirkungen der Insolvenz auf die rechtliche Stellung des Geschäftsführers 559

In der Insolvenzordnung sind die Rechte und Pflichten des Geschäftsführers im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren konkretisiert. Insbesondere ist durch die Insolvenzordnung klargestellt, dass den Geschäftsführer auch nach Eröffnung des Verfahrens eine Reihe von Pflichten treffen. a) Wirksamkeit des Anstellungsvertrages und organschaftliche Stellung

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Gemäß § 113 InsO kann ein Dienstverhältnis – also auch der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers – ungeachtet einer ansonsten vertraglich vereinbarten längeren Laufzeit mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Monats wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens gekündigt werden. Kündigungsberechtigt ist einerseits der Geschäftsführer selbst, andererseits der Insolvenzverwalter (für die GmbH). Die Beendigung des Anstellungsvertrages durch eine derartige Kündigung führt allerdings nur dazu, dass der Geschäftsführer in der Folgezeit nicht mehr zur Mitarbeit verpflichtet ist. Die nachstehend dargestellten Mitwirkungspflichten bleiben unverändert bestehen. Trotz der Beendigung der dienstrechtlichen Anstellung im Insolvenzverfahren besteht die Organstellung des Geschäftsführers weiter. Wird das Anstellungsverhältnis nicht gekündigt, so besteht es im Insolvenzverfahren mit allen Rechten und Pflichten fort, insbesondere mit der Folge, dass die fällig werdende Vergütung (einschließlich etwaiger Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung) als Masseschuld aus der Insolvenzmasse zu zahlen ist (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO). b) Auskunftspflichten

561

Gemäß § 22 Abs. 3 Satz 3 InsO besteht eine Auskunftspflicht des oder der Geschäftsführer gegenüber dem vorläufigen Insolvenzverwalter, der nach Antragstellung durch das Insolvenzgericht gemäß § 21 Abs. 2 InsO bestellt werden kann.

562

Gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 InsO i.V.m. § 101 Abs. 1 InsO besteht diese Pflicht im einmal eröffneten Insolvenzverfahren für den Geschäftsführer in erheblichem Umfange fort: • Die Auskunftspflicht besteht gegenüber dem Insolvenzgericht, dem Insolvenzverwalter, dem Gläubigerausschuss und – auf Anordnung des Gerichts – auch gegenüber der Gläubigerversammlung. • Die Pflicht gilt für alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse, insbesondere also für sämtliche Geschäftsvorfälle und alle das Vermögen der Gesellschaft betreffenden Umstände. • Beim Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG bezieht sich die Pflicht auch auf die Verhältnisse der Kommanditgesellschaft. • Die Pflicht betrifft gemäß § 101 Abs. 1 Satz 2 InsO sogar Geschäftsführer, die binnen eines Zeitraumes von 2 Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus der Geschäftsführerstellung ausgeschieden sind – zeitlich erfolgt damit eine erhebliche Vorverlagerung auf frühere Geschäftsführer. 212

Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung

c) Anwesenheits- und Mitwirkungspflichten Gemäß § 97 Abs. 3 InsO i.V.m. § 101 Abs. 1 InsO ist der Geschäftsführer der in der Insolvenz befindlichen GmbH auf Anordnung des Gerichts verpflichtet, sich jederzeit zur Verfügung zu stellen, um seine Auskunfts- und Mitwirkungspflichten zu erfüllen. Danach besteht zwar keine Aufenthaltspflicht oder Aufenthaltsbeschränkung zu Lasten des Geschäftsführers; praktisch läuft die Regelung jedoch darauf hinaus, dass der Geschäftsführer, der an einem anderen Ort – möglicherweise auch im Ausland – eine neue Anstellung gefunden hat, jederzeit damit rechnen muss, dass sein Erscheinen bei der Gemeinschuldnerin angeordnet wird.

563

Diese Pflicht, persönlich zur Verfügung zu stehen, wird umso relevanter, als gemäß §§ 97 Abs. 2 InsO i.V.m. § 101 Abs. 1 InsO auch eine ausdrückliche Unterstützungspflicht gegenüber dem Verwalter besteht. Danach hat der Geschäftsführer – ungeachtet einer Kündigung seines Anstellungsvertrages – den Insolvenzverwalter bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen. Diese Unterstützungspflicht umfasst eine aktive Mitwirkung; andererseits ist dem Geschäftsführer, dessen Anstellungsvertrag gekündigt wurde und der demgemäß kein Gehalt mehr erhält, eine Mitarbeit im engeren Sinne nicht zumutbar. Die Abgrenzung zwischen der notwendigen Mitwirkung und der nicht zumutbaren laufenden Mitarbeit wird praktisch einige Probleme aufwerfen. In der Praxis ist diese Mitwirkungspflicht vor allem im Zusammenhang mit der Rechnungslegung von Bedeutung, da die Verantwortung dafür im Außenverhältnis auf den Verwalter übergeht (§ 155 Abs. 1 InsO).

564

VII. Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung 1. Haftungsbeschränkung nach dem Grundsatz der „gefahrgeneigten Arbeit“? Die Grundsätze über die Beschränkung der Haftung des Arbeitnehmers bei gefahrgeneigter Tätigkeit – im Prinzip Haftung nur bei Vorsatz oder bei grober Fahrlässigkeit, Aufteilung des Schadens bei mittlerer Fahrlässigkeit – sind weitgehend auf alle Arbeitsverhältnisse anwendbar1. Eine Übernahme dieser Grundsätze zur Haftungsbeschränkung im Rahmen des Anstellungsverhältnisses wird für die Haftung von Organmitgliedern, also auch für den GmbH-Geschäftsführer, jedoch von der ganz überwiegenden Auffassung abgelehnt2.

565

Allerdings soll nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung3 die Haftung des Geschäftsführers bei leichter Fahrlässigkeit ausgeschlossen sein, wenn seine Pflichtverletzung nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Unternehmensleitung steht, also nicht aus einem typischen Organhandeln erfolgt (z.B.:

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1 BAG v. 27. 9. 1994 – GS 1/89 (A), DB 1994, 2237; vgl. Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 254 ff. 2 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 43 GmbHG Rz. 6; Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 256; Lutter/Hommelhoff, § 43 GmbHG Rz. 21. 3 Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 257.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

bei einem Unfall mit dem Dienstwagen). Diese Auffassung ist umstritten; höchstrichterliche Rechtsprechung liegt dazu bislang nicht vor.

2. Vertragliche Haftungsmilderung gegenüber der Gesellschaft a) Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung 567

Die dem Geschäftsführer auferlegte hohe Verantwortung bei Erfüllung seiner Aufgaben führt immer wieder zu Überlegungen, ob und inwieweit im Einzelfall dem Geschäftsführer durch entsprechende Vereinbarungen Haftungserleichterungen zuerkannt werden können, insbesondere da bei der Vielzahl und der Verschiedenartigkeit der von ihm zu bewältigenden Aufgabengebiete und der zu beachtenden Normen das Haftungsrisiko erheblich gestiegen ist. In Betracht kommt ein Ausschluss der Ersatzpflicht des Geschäftsführers für verschiedene Stufen der Fahrlässigkeit. Die rechtliche Zulässigkeit einer solchen Haftungsbeschränkung im Verhältnis zur Gesellschaft ist in der Literatur jedoch äußerst umstritten: • Herkömmlich wurde z.T. vertreten, der Haftungsmaßstab des § 43 Abs. 1 GmbHG sei zwingend, sodass keine Haftungserleichterung möglich ist1. Begründet wurde dies mit der erhöhten Verantwortlichkeit des Organs, dem die treuhänderische Verwaltung fremden Vermögens anvertraut ist, und mit den Erfordernissen eines wirksamen Gläubigerschutzes. • Nach anderer Auffassung ist ein Haftungsausschluss sogar bis auf Vorsatz, jedenfalls aber für die leichte Fahrlässigkeit, zulässig, soweit nicht der Verstoß gegen Kapitalerhaltung in Rede steht2 • Schließlich ist nach einer weiteren Meinung der Haftungsmaßstab von § 43 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG (Haftung bei jeder Form von Verschulden) grundsätzlich zwingend wegen der damit verbundenen Präventionswirkung gegenüber dem Geschäftsführer. Dies soll es jedoch nicht ausschließen, wenigstens die Haftungssumme – in Höhe eines spürbaren Betrages – zu begrenzen3.

568

Die Vertreter einer zwingenden Geltung des § 43 Abs. 1 GmbHG berufen sich auf die Entstehungsgeschichte der Norm, in der ausgeführt wird, das Erfordernis der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes sei damit zu rechtfertigen, dass es im Regelungskontext nicht nur um die Interessen der Gesellschafter, sondern auch um diejenigen der Gesellschaftsgläubiger gehe. Diese strenge Auffassung unter Hinweis auf den Gläubigerschutz ist unseres Erachtens allerdings inkonsequent, da der vom Gesetzgeber angestrebte Gläubigerschutz durch eine erhöhte Sorgfaltsanforderung an die Geschäftsführung und Vermeidung einer fehlerhaften Unternehmensleitung im GmbHG nicht durchgängig vollzogen wurde. So ist anerkannt, dass die Geschäftsführer nicht haften, wenn sie aufgrund eines fehlerhaften Weisungsbeschlusses gehandelt haben (dazu unten Rz. 575), solange dieser nicht die Grenze der Rechtswidrigkeit überschreitet. Weiterhin kön1 So die ältere Auflage Lutter/Hommelhoff, 15. Aufl. 2000, § 43a GmbHG Rz. 2, 21 und 29; differenzierter jetzt Lutter/Hommelhoff, § 43 GmbHG Rz. 41. 2 Fleck, GmbHR 1974, 224; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rz. 46. 3 Heiße, Beschränkung der Geschäftsführerhaftung gegenüber der GmbH, 1988, S. 126 ff.

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Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung

nen die Gesellschafter auf Schadensersatzansprüche gegen die Geschäftsführer in einem bestimmten Rahmen verzichten oder den Geschäftsführer auch für das abgelaufene Geschäftsjahr entlasten, selbst wenn einige Unstimmigkeiten vorliegen. Ausnahmen sind nur dort zu machen, wo die Sorgfaltspflichtverletzung gegen Grundsätze zur Kapitalerhaltung verstoßen hat. Konsequenterweise muss man den Gesellschaftern dann auch in anderen Bereichen die Möglichkeit geben, über den Haftungsumfang oder den Sorgfaltsmaßstab zu disponieren, etwa indem mit dem Geschäftsführer eine Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit vereinbart wird. Immerhin ist nach der Rechtsprechung des BGH die Haftung mittels Vereinbarung im Anstellungsvertrag durch Verkürzung der Verjährungsfrist bzw. Vereinbarung einer Ausschlussfrist von wenigen Monaten beschränkbar1. Die Entscheidung enthält allgemeine Aussagen, aus denen sich ergibt, dass das Gericht von einer Dispositionsbefugnis der Gesellschafter bis zu den Grenzen der §§ 30, 31 GmbHG ausgeht. Die Dispositionsfreiheit zwischen Gesellschaftern und Geschäftsführern findet also ihre Grenze dort, wo dem Geschäftsführer im Interesse der Gläubiger Pflichten im Verhältnis zur Gesellschaft auferlegt worden sind, wie z.B. die Kapitalaufbringung und die Kapitalerhaltung, die in § 43 Abs. 3 Satz 2 und 3, § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG ihren Ausdruck gefunden haben. Denn insoweit steht den Gesellschaftern nicht das Recht zu, auf Ansprüche gegen den Geschäftsführer zu verzichten2. Eine im Vorhinein vereinbarte Haftungserleichterung ist dementsprechend zulässig, soweit es sich hierbei nicht um die Wahrnehmung von Pflichten handelt, die dem Geschäftsführer als Organ zumindest auch im Gläubigerinteresse auferlegt worden sind. Klammert man diesen Bereich aus, so ist es zulässig, die Haftung des Geschäftsführers auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu begrenzen. Besondere Bedeutung kommt einer derartigen Haftungsbeschränkung in Konzernunternehmen zu. Der Geschäftsführer der Tochtergesellschaft steht in einem permanenten Spannungsfeld zwischen dem Konzerninteresse und dem Tochtereigeninteresse. Sicherlich kann er nicht aus der Haftung entlassen werden, wenn er bewusst das Konzerninteresse über das Tochterinteresse stellt, jedoch sind Freistellungsvereinbarungen mit herrschenden Gesellschaften für fahrlässiges Verhalten in einem derartigen Konzernverhältnis wirksam, wenn der Geschäftsführer dabei den Vorgaben des herrschenden Unternehmens folgt3.

569

b) Formale Anforderungen Eine nach den vorstehenden Ausführungen zulässige Haftungsbeschränkung durch Vereinbarung im Verhältnis zur GmbH muss mit dem Geschäftsführer durch das zuständige Organ vereinbart werden, also mit den Gesellschaftern. Die Regelung kann also getroffen werden • in der durch die Gesellschafter aufzustellenden Satzung,

1 BGH v. 16. 9. 2002 – II ZR 107/01, GmbHR 2002, 1197; für die Zulässigkeit einer Ausschlussfrist auch OLG Stuttgart v. 26. 5. 2002 – 5 U 160/02, GmbHR 2003, 835. 2 So auch BGH v. 31. 1. 2000 – II ZR 189/99, DB 2000, 661 mit Anm. Altmeppen, DB 2000, 657. 3 Uwe H. Schneider, GmbHR 1993, 10.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

• im von den Gesellschaftern mit dem Geschäftsführer abzuschließenden Anstellungsvertrag • oder durch einstimmigen Gesellschafterbeschluss. 571

Wegen der Bedeutung der Haftungsbeschränkung für die Gesellschaft müssen alle Gesellschafter dem zustimmen.

3. Freistellung von der Haftung gegenüber Dritten 572

Wird der Geschäftsführer im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Organ der Gesellschaft von Dritten haftbar gemacht, so kommt in Betracht, dass er bei der Gesellschaft Rückgriff nehmen kann. Dabei ist allerdings nach dem im Außenverhältnis geltend gemachten Haftungsgrund zu differenzieren: • Haftet der Geschäftsführer nach vertraglichen Grundsätzen wegen seines Auftretens im Rechtsverkehr aus culpa in contrahendo oder aus Rechtsschein persönlich, ist er also eigentlich für die Gesellschaft aufgetreten, so gilt der Grundsatz, dass im Verhältnis zum Vertreter der Vertretene (die GmbH) haftet, der eigentlich Vertragspartner sein sollte1. • Bei der gesetzlichen Haftung wegen Verletzung der steuerlichen Pflichten (§ 69 AO) oder wegen nicht ordnungsgemäßer Abführung von Sozialabgaben ist unseres Erachtens darauf abzustellen, ob die nicht abgeführten Beträge sich noch im Vermögen der GmbH befinden. Ist dies der Fall, wird der Geschäftsführer jedoch persönlich zur Zahlung in Anspruch genommen, so hat er aus seinem Privatvermögen eine Schuld der GmbH beglichen, die ihm zu erstatten ist. Etwas anderes gilt, wenn die Pflichtverletzung im Außenverhältnis, beispielsweise die Verletzung steuerlicher Pflichten, gleichzeitig eine Pflichtverletzung gegenüber der GmbH ist und auch für diese einen Schaden ausgelöst hat. Dann stellt die Erstattung durch den Geschäftsführer gegenüber dem den Anspruch geltend machenden Dritten unter Umständen gleichzeitig den Ausgleich des Schadens gegenüber der GmbH selbst dar, sodass ein Regress ausgeschlossen ist.

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Unabhängig von den vorstehend geschilderten Grundsätzen lässt sich auch in diesem Bereich eine vertragliche Vereinbarung treffen: Folgt man der Auffassung, dass die Haftung des Geschäftsführers gegenüber der GmbH beschränkt werden kann (s. oben Rz. 567 f.), so ist konsequenterweise auch eine interne Freistellungsvereinbarung bei Inanspruchnahme des Geschäftsführers durch Dritte zulässig, jedenfalls in dem Bereich, in dem die Gesellschaft die Haftung ihr selbst gegenüber beschränken kann2.

1 BGH v. 4. 5. 1981 – II ZR 183/80, GmbHR 1982, 108. 2 Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 351.

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Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung

4. Sonstige interne Maßnahmen zur Risikoverringerung und Haftungsbeschränkung a) Geschäftsverteilung Mehrere Geschäftsführer haften gemeinschaftlich für einen von ihnen verursachten Schaden (§ 43 Abs. 2 GmbHG). Werden durch eine Geschäftsverteilung den einzelnen Geschäftsführern ihre Aufgabengebiete zugewiesen, so bleibt nach wie vor die gesamte Geschäftsführung verantwortlich, jedoch ändert sich der Pflichteninhalt und der Verschuldensmaßstab: Für den zuständigen Geschäftsführer besteht innerhalb des zugeteilten Aufgabenbereichs die erhöhte Sorgfaltspflicht der ordnungsgemäßen Leitung des Unternehmens; die anderen Geschäftsführer haben sich eines direkten Eingriffs in diesen Geschäftsbereich zu enthalten, jedoch obliegt ihnen die Überwachungspflicht, die der zuständige Geschäftsführer zu dulden hat1. Zu beachten ist insbesondere, dass Pflichten, die sich aus dem Gesetz ergeben – z.B. die Insolvenzantragspflicht gemäß § 64 GmbHG a.F./§ 15a InsO n.F. oder die Haftung für steuerliche Verpflichtungen gemäß § 69 AO – und Angelegenheiten von existentieller Bedeutung für die Gesellschaft unteilbar mit der Gesamtgeschäftsführung verbunden bleiben und daher jedes Einzelmitglied (ungeachtet einer Geschäftsverteilung und eines daraus resultierenden Verschuldensgrades) treffen2.

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Gestaltungshinweis: Eine – hinsichtlich des Verschuldensmaßstabes immerhin zu weniger strengen Anforderungen für den nicht zuständigen Geschäftsführer führende – Geschäftsverteilung bedarf aus Gründen der Klarstellung der Schriftform, damit sich in der Folgezeit ermitteln lässt, in welchem Umfange die Leitungs- und Führungsverantwortung einem einzelnen Geschäftsführer zugewiesen wurde. Eine reine faktische Aufteilung der Geschäfte führt nicht zu der gewünschten Haftungsmilderung3. Ebenso ist darauf zu achten, dass die Geschäftsordnung auch tatsächlich eingehalten wird, da sie ansonsten ihre Wirkung nicht zu entfalten vermag. b) Weisungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung Die Gesellschafterversammlung als oberstes Organ der Gesellschaft kann den Geschäftsführern in einzelnen geschäftlichen Angelegenheiten Weisungen erteilen. Handelt der Geschäftsführer danach, so ist er regelmäßig für daraus resultierende Haftungsfolgen entschuldigt und kann nicht in Anspruch genommen werden4. Dagegen kann sich der Geschäftsführer nicht darauf berufen, dass er durch den Mehrheitsgesellschafter angewiesen worden sei, denn die Weisung eines Mehrheitsgesellschafters steht der Weisung kraft Gesellschafterbeschluss nicht gleich. Die Berufung auf alternative Kausalität würde hier das Recht der Minder1 OLG Hamm v. 24. 4. 1991 – 8 U 188/90, GmbHR 1992, 375; Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 35 u. 39; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rz. 26. 2 BGH v. 1. 3. 1993 – II ZR 81/94, DB 1994, 1351. 3 Hachenburg/Mertens, § 43 GmbHG Rz. 35. 4 Vgl. Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, 69.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

heit, sich in dem Verfahren der Beschlussfassung Gehör zu verschaffen, entscheidend verkürzen1. Das Handeln eines geschäftsführenden Alleingesellschafters deckt sich dagegen stets mit dem Willen der Gesellschaft. Er haftet der Gesellschaft gegenüber daher nicht, und zwar auch dann nicht, wenn seine Anteile nachträglich in andere Hände übergehen2. 576

Der Grundsatz, dass der Geschäftsführer durch Weisungen der Gesellschafterversammlung von einer Haftung befreit ist, unterliegt jedoch wichtigen Ausnahmen: • Der Geschäftsführer kann sich nicht auf nichtige Weisungsbeschlüsse berufen. Dies sind Beschlüsse, die gegen ein öffentliches Interesse oder gegen zum Schutz der Gläubiger erlassende zwingende Gesetzesnormen oder gegen die guten Sitten verstoßen3. • Schwieriger ist die Rechtslage bei nur anfechtbaren Beschlüssen. Soweit die Anfechtungsfrist verstrichen oder eine Anfechtungsklage abgewiesen worden ist, ist der Geschäftsführer in jedem Falle zur Ausführung des Beschlusses verpflichtet und ist auch durch diesen Beschluss gedeckt. Ist die Anfechtbarkeit eines Beschlusses zweifelhaft oder steht nicht fest, ob der Beschluss angefochten werden wird, so muss der Geschäftsführer sich ein Urteil darüber bilden, ob im Hinblick auf eine mögliche Anfechtung die Ausführung des Beschlusses besser unterbleiben sollte oder ob die Nachteile einer Verzögerung für den Fall, dass die Anfechtung doch unterlassen wird oder erfolglos bleibt, überwiegen. Diese Abwägung gibt dem Geschäftsführer einen Spielraum vertretbarer Entscheidungen4. c) Entlastung

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Die Entlastung des Geschäftsführers durch die Gesellschafterversammlung gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG ist für die Haftung des Geschäftsführers insofern von Bedeutung, als Ersatzansprüche der Gesellschaft nicht mehr geltend gemacht werden können, soweit die Entlastungswirkung reicht. Dabei ist in der Entlastung kein rechtsgeschäftlicher Verzicht auf die Geltendmachung von Ersatzansprüchen zu sehen, sondern es handelt sich um eine gesellschaftsinterne Beschlussfassung, die die Billigung der Geschäftsführung zum Gegenstand hat. Sie stellt den Entlasteten von allen bei der Beschlussfassung erkennbaren Ersatzansprüchen frei; diese Freistellung findet ihre Grenze dort, wo Ansprüche im Interesse der Gesellschaftsgläubiger unverzichtbar sind. Freigestellt wird der entlastete Geschäftsführer allein von solchen Ersatzansprüchen, die bei sorgfältiger Prüfung aller Vorlagen und erstatteten Berichte erkennbar waren5. Die Entlastung ist von der – weitergehenden – Generalbereinigung zu differenzieren; die Generalbereinigung ist der umfassende Verzicht, der alle bei Abgabe dieser Er1 2 3 4 5

Hachenburg/Mertens, § 43 GmbHG Rz. 69. Fleck, GmbHR 1974, 224. Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 127. Hachenburg/Mertens, § 43 GmbHG Rz. 82; Schaub, DStR 1992, 985. BGH v. 31. 5. 1976 – II ZR 185/74, WM 1976, 736; Lutter/Hommelhoff, § 46 GmbHG Rz. 14.

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Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung

klärung denkbaren, auch unbekannten Ansprüche erfasst. Es gelten nur die Grenzen des Gläubigerschutzes1. Umstritten ist die rechtliche Zulässigkeit der Selbstentlastung des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers. Zwar sind in der Regel die Handlungen des AlleinGesellschafter-Geschäftsführers durch die Zustimmung des Gesellschafters selbst gedeckt, doch fügt der Geschäftsführer der GmbH vorsätzlich einen Schaden zu, kann nicht von einem die Handlung deckenden wirksamen Gesellschafterbeschluss ausgegangen werden. Die Entlastung des Allein-GesellschafterGeschäftsführers gewinnt in solchen Fällen an Bedeutung. Nach herrschender Meinung ist die Selbstentlastung des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers durchaus zulässig; ihr stehen weder § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG noch § 35 Abs. 3 GmbHG n.F. i.V.m. § 181 BGB entgegen2. Andererseits ist der GesellschafterGeschäftsführer gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG an der Abstimmung zu seiner Entlastung gehindert, wenn er nicht der alleinige Gesellschafter ist, und zwar selbst dann, wenn der Mitgesellschafter der Abstimmung fern bleibt3.

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Ein direkt übertragbarer Anspruch des Geschäftsführers auf Entlastung besteht nicht. Denn es geht nicht um eine rechtsgeschäftliche Erklärung der Gesellschafterversammlung, sondern um eine Beschlussfassung mit der Folgewirkung, dass Ersatzansprüche gegen den Geschäftsführer ausgeschlossen sind. Zudem umfasst der Gesellschafterbeschluss Rechts- und Zweckmäßigkeitsüberlegungen, da die Gesellschafter die Entlastung auch bei festgestellten Unregelmäßigkeiten aus Zweckmäßigkeitsgründen erteilen können. Dies macht deutlich, dass ein strikter Rechtsanspruch des Geschäftsführers abgelehnt werden muss4. Der Geschäftsführer kann somit nicht eine Leistungsklage auf Entlastung geltend machen, sondern muss eine Feststellungsklage bei Verweigerung der Entlastung erheben, und zwar als negative Feststellungsklage (auf Feststellung, dass kein Grund zur Versagung der Entlastung vorliegt) mit der Besonderheit, dass das Feststellungsinteresse schon aufgrund der Versagung der Entlastung besteht. Dabei ist nicht ganz geklärt, ob der Geschäftsführer die negative Feststellungsklage nur hinsichtlich der von der Gesellschaft konkret bezeichneten oder behaupteten Pflichtverletzungen und daraus etwa entstandener Ersatzansprüche geltend machen kann5 oder aber ob er nach Vorlage aller Unterlagen das Recht hat, feststellen zu lassen, dass aus seinem Sonderrechtsverhältnis zur Gesellschaft keine Ersatzansprüche bestehen6. Wenn auch der Geschäftsführer kein Recht auf Entlastung als einklagbares Recht besitzt, so ist die Gesellschafterversammlung doch verpflichtet, dass sie bei Ablehnung des Antrages wenigstens die Sachbereiche konkretisiert, die Grundlage für ihre ablehnende Entscheidung gewesen sind7. Damit wird dem Geschäftsführer die Möglichkeit gegeben, konkret

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1 2 3 4

BGH v. 19. 1. 1976 – II ZR 119/74, WM 1976, 736. Sigle, DStR 1992, 469. OLG Hamm v. 26. 2. 2003 – 8 U 110/02, GmbHR 2003, 843. So etwa Lutter/Hommelhoff, § 46 GmbHG Rz. 15; anderer Auffassung Buchner, GmbHR 1988, 9. 5 So BGH v. 20. 5. 1985 – II ZR 165/84, GmbHR 1985, 356. 6 So Scholz/Karsten Schmidt, § 46 GmbHG Rz. 102. 7 Tellis, GmbHR 1989, 113.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

die Vorgänge zu bezeichnen, die Gegenstand der negativen Feststellungsklage sind.

5. Verjährung 580

Die Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer verjähren gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren. Diese Verjährungsfrist wird durch die Neufassung der allgemeinen Verjährungsbestimmungen im BGB durch die Schuldrechtsreform nicht berührt. Die Frist beginnt mit der Entstehung des Anspruchs1, regelmäßig also mit Verursachung des Schadens, unabhängig von der Kenntnis der Gesellschaft. Die Verjährungsfrist wird durch die Erhebung der Schadensersatzklage durch die GmbH unterbrochen, und zwar auch dann, wenn der für die Begründetheit dieser Klage notwendige Gesellschafterbeschluss gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG bei Klageerhebung noch nicht vorliegt2. Die Frist des § 43 Abs. 4 GmbHG kann im Geschäftsführervertrag verkürzt werden; die Grenze besteht auch hier wieder – wie bereits bei Verzicht oder Einschränkung der Haftungsvoraussetzungen – in den Bestimmungen des Gläubigerschutzes: Die Verjährungsverkürzung ist unzulässig, soweit die Verletzungshandlung des Geschäftsführers als Stammkapital gebundenes Vermögen betrifft3.

6. Möglichkeiten des Versicherungsschutzes 581

Aufgrund der wachsenden Anforderungen an die Sorgfaltspflichten und die Ausdehnung der Haftungstatbestände ist in der Versicherungswirtschaft speziell ein an Führungskräfte (Geschäftsführer, Vorstandsmitglieder) gerichtetes Leistungsangebot betreffend Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungen entstanden4. Diese Angebote sehen regelmäßig vor, dass Versicherungsnehmerin die Gesellschaft selbst ist. Versicherte Person ist der Geschäftsführer; das versicherte Risiko ist die mögliche Inanspruchnahme (auch eine Inanspruchnahme durch die Gesellschaft selbst!) aus persönlichen Haftungstatbeständen des Organs. Der Abschluss eines derartigen Versicherungsvertrages kann – insbesondere aus Sicht des Geschäftsführers bietet sich dies an – neben den sonstigen Bezügen und Zusagen im Anstellungsvertrag geregelt werden. Die Finanzverwaltung geht davon aus, dass der Abschluss einer solchen Versicherung im überwiegenden eigenbetrieblichen Interesse des Unternehmens liegt, wenn der wirtschaftliche Grund in der Sicherung des Unternehmenswertes gegenüber Schadensersatzforderungen Dritter liegt, wenn die Versicherungsleistung im Ergebnis dem Unternehmen zugute kommt, wenn das Management insgesamt abgesichert ist und wenn die Betriebsdaten für die Prämienkalkulation maßgeblich sind5. Wird dadurch ein überzeugendes Eigeninteresse des Betriebes bejaht, so stellen die vom Unter1 BGH v. 21. 2. 2005 – II ZR 112/03, GmbHR 2005, 544; Lutter/Hommelhoff, § 43 GmbHG Rz. 44. 2 BGH v. 3. 5. 1999 – II ZR 119/98, ZIP 1999, 1001. 3 BGH v. 16. 9. 2002 – II ZR 107/01, DB 2002, 2480. 4 Zum Überblick über den herkömmlichen Stand s. Scholz/Uwe H. Schneider, § 43 GmbHG Rz. 435 ff. 5 BMF-Schreiben v. 24. 1. 2002 – IV C 5 - S 2332 mit Anm. Schüppen/Sanna, ZIP 2002, 550.

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Steuerliche Beurteilung der Inanspruchnahme

nehmen getragenen Prämien keinen steuerpflichtigen Arbeitslohn für den versicherten Geschäftsführer dar. Die derzeit bestehenden Angebote auf Versicherungsschutz weisen unterschiedliche Versicherungsbedingungen auf. Das Augenmerk sollte auf folgende Einzelfragen gerichtet werden:

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• Umfang der Versicherung? – Insbesondere: Ist ein Rechtsschutz umfasst und sind im Hinblick auf die erheblichen strafrechtlichen Risiken auch Kosten eines Strafverfahrens versichert? • Wenn – was regelmäßig der Fall ist – ein Höchstbetrag vorgesehen ist, ist kritisch zu prüfen, ob dieser ausreichend hoch ist. • Es liegen unterschiedliche Ausschlusstatbestände für den Versicherungsschutz vor; teilweise wird nur auf Vorsatz, teilweise auch auf grobe Fahrlässigkeit abgestellt. • Der Versicherungsschutz wird teilweise eingeschränkt, wenn das schadensstiftende Ereignis auf eine Weisung, Veranlassung oder Empfehlung der Gesellschaft selbst (durch die Gesellschafterversammlung) zurückgeht. • Regelmäßig sind wegen der spezifischen Haftungsrisiken Schäden aus Produzenten- oder Umwelthaftung ausgenommen.

VIII. Steuerliche Beurteilung der Inanspruchnahme des Geschäftsführers 1. Haftungsinanspruchnahme Werden gegen den Geschäftsführer Schadensersatzansprüche durch Gläubiger geltend gemacht oder wird der Geschäftsführer als Haftender für Schulden der GmbH in Anspruch genommen, so können die gezahlten Beträge unter Umständen steuermindernd geltend gemacht werden. Dabei ist wie folgt zu differenzieren: • Der Fremd-Geschäftsführer kann die gezahlten Beträge bei seinen Einkünften aus nicht selbständiger Arbeit (§ 19 EStG) als Werbungskosten absetzen1. Der Werbungskostenabzug wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Geschäftsführer die Ursachen für die Aufwendungen bewusst oder leichtfertig herbeigeführt hat2. Nur wenn der Geschäftsführer Steuerbeträge aus rein persönlichen Gründen an das Finanzamt nicht abgeführt hat, sei es um sich persönlich zu bereichern oder dem Gesellschafter oder einem nahen Angehörigen einen Vorteil zu verschaffen, schließt den Werbungskostenabzug gemäß § 12 Nr. 1 EStG aus3. Eine solche private Verursachung muss auch angenommen werden, wenn der Geschäftsführer vorrangig vor Steuerschulden einen Gläubiger be1 FG Nds. v. 18. 3. 1993 – XI 264/88, EFG 1993, 713; Richter, FR 1988, 350; Schmidt/Drenseck, § 19 EStG Rz. 60 „Haftung“. 2 BFH v. 28. 11. 1977 – GrS 2 – 3/77, BStBl. II 1978, 105; FG Münster v. 20. 10. 1981 – X-II 2190/79 E, EFG 1982, 291. 3 BFH v. 6. 2. 1981 – VI R 30/77, BStBl. II 1981, 362; FG Düsseldorf v. 9. 12. 1987 – VII 389/82 E, GmbHR 1988, 369.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

friedigt, der ein naher Angehöriger ist oder eine Gesellschaft, an der er selbst beteiligt ist1. Schließlich soll die Abzugsfähigkeit auch ausscheiden, wenn der Geschäftsführer aus der Lohnsteuerhaftung für die Abführung der eigenen Lohnsteuer in Anspruch genommen wird2. • Grundsätzlich gelten diese Prinzipien auch bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer. Auch bei ihm sind die aufgrund einer Haftungsinanspruchnahme nach § 69 AO gezahlten Steuerbeträge beispielsweise nicht durch das Gesellschaftsverhältnis, sondern durch das Dienstverhältnis veranlasst. Denn auch hier ist im Grundsatz davon auszugehen, dass die Haftungsinanspruchnahme nach § 69 AO ihn in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer und nicht als Gesellschafter trifft3. Allerdings ist die Abzugsfähigkeit bei der Inanspruchnahme auf Hinterziehungszinsen schon gemäß § 9 Abs. 5 i.V.m. § 4 Abs. 5 Nr. 8 EStG ausgeschlossen. 584

Der Abzug als Werbungskosten bei den Einkünften aus nicht selbständiger Arbeit nach den vorstehend geschilderten Voraussetzungen wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass dem Geschäftsführer nach Tilgung der Steuerschuld ein Ausgleichsanspruch (Regress im Innenverhältnis) gegen die GmbH zusteht. Verzichtet der Geschäftsführer auf seinen Anspruch, so ist diese Verbindlichkeit im Zeitpunkt des Verzichts bei der GmbH erfolgswirksam aufzulösen. Kann der Geschäftsführer seine Forderungen gegen die GmbH realisieren, so liegen im Zeitpunkt der Realisierung nachträgliche Einnahmen aus nicht selbständiger Arbeit gemäß §§ 19, 24 Nr. 2 EStG vor.

2. Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft für die Gesellschaft 585

Wird der Geschäftsführer aus einer Bürgschaft für Verbindlichkeiten der GmbH von dem Bürgschaftsgläubiger in Anspruch genommen, so kommt für ihn die steuerliche Geltendmachung des gezahlten Betrages wahlweise unter zwei Gesichtspunkten in Betracht: • Die Bürgschaftszahlungen können als Werbungskosten bei der Einkunftsart „nicht selbständige Arbeit“ abzugsfähig sein. • Ist der Geschäftsführer gleichzeitig als Gesellschafter beteiligt, so kann es sich stattdessen um Anschaffungskosten auf seine Beteiligung handeln, die im Rahmen eines möglichen späteren Veräußerungsvorganges im Sinne von § 17 EStG einen Veräußerungsgewinn verringern oder sogar zu einem Veräußerungsverlust führen können.

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Hat sich ein Fremd-Geschäftsführer für Verbindlichkeiten der GmbH verbürgt, so ist in der Regel von einer beruflichen Veranlassung auszugehen, es sei denn, dass im Einzelfall das Bürgschaftsversprechen aus privater Veranlassung gegeben worden ist. In der Regel ist das Bürgschaftsversprechen eines Fremd-Geschäftsführers zugunsten der GmbH, an der seine Ehefrau maßgeblich beteiligt ist, als privat veranlasst anzusehen. Macht der Geschäftsführer geltend, die Bürgschafts1 BFH v. 14. 5. 1991 – VI R 48/88, BStBl. II 1991, 758. 2 Schmidt/Drenseck, § 19 EStG Rz. 60 „Haftung“. 3 OFD Düsseldorf v. 29. 10. 1992 – S 2350/S 2244 A, GmbHR 1992, 836.

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Steuerliche Beurteilung der Inanspruchnahme

übernahme sei durch das Dienstverhältnis bedingt gewesen, so muss er besondere Umstände darlegen und diese auch beweisen1. Im Übrigen gelten jedoch für den Fremd-Geschäftsführer die allgemeinen, für den Arbeitnehmer anzuwendenden Grundsätze, nach denen die Inanspruchnahme aus einer für den Arbeitgeber gestellten Bürgschaft zu Werbungskosten führen kann2. Bei Gesellschafter-Geschäftsführern geht die Rechtsprechung regelmäßig davon aus, dass die Stellung der Bürgschaft durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist3. In jedem Falle wird eine Veranlassung durch das Dienstverhältnis (mit der Folge des Werbungskostenabzuges) für den Gesellschafter-Geschäftsführer nur angenommen, wenn besondere Umstände vorliegen und der Geschäftsführer diese Umstände im Einzelnen darlegen und unter Beweis stellen kann4. Für einen Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer (der mangels ausreichend hoher Quote keinen Einfluss im Unternehmen hat), hat das FG Brandenburg5 dies bejaht, da das Arbeitsverhältnis und nicht die Beteiligung für die Übernahme der Bürgschaft ausschlaggebend gewesen sei.

587

Ergibt sich nach dieser Rechtsprechung die Vermutung, dass die durch den Gesellschafter-Geschäftsführer für die Gesellschaft gestellte Bürgschaft ihre Ursache im Gesellschaftsverhältnis hat, so kann es sich um eine verdeckte Einlage handeln, die zu nachträglichen Anschaffungskosten führt. Dies ist der Fall, wenn im Zeitpunkt der Übernahme der Bürgschaft die Inanspruchnahme und die Uneinbringlichkeit der Rückgriffsforderung so wahrscheinlich war, dass ein Nicht-Gesellschafter bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes die Bürgschaft nicht übernommen hätte6. Nach bisherigem Stand wurde dies auch bejaht, wenn die Bürgschaft stehen gelassen wurde zu einem Zeitpunkt, zu dem die GmbH bereits in der Krise war, also keinen Kredit mehr bei Dritten erhalten hätte7. Grundsätzlich kam die Geltendmachung aus der Inanspruchnahme der Bürgschaft damit auch in Betracht, wenn die Bürgschaft als kapitalersetzend einzuordnen ist8. In diesem Bereich bleibt abzuwarten, welche Konsequenzen die Finanzverwaltung und die Rechtsprechung aus der völligen Neugestaltung des Rechts der Gesellschafterfinanzierung (Wegfall der Regelungen zum Kapitalersatz) durch das MoMiG (s. oben Rz. 473) ziehen (vgl. zum entsprechenden Problem bei Gesellschafterdarlehen unten Rz. 596).

588

Zu berücksichtigen ist dabei, dass der Begriff der verdeckten Einlage auch eine Vermögensmehrung bei der GmbH voraussetzt. Diese könnte deshalb fraglich

589

1 BFH v. 14. 5. 1991 – VI R 48/88, GmbHR 1991, 587. 2 Vgl. Schmidt/Drenseck, § 19 EStG Rz. 60 „Bürgschaft“. 3 BFH v. 20. 12. 1988 – VI R 55/84, BFH/NV 1990, 23; BFH v. 8. 12. 1992 – VIII R 99/90, BFH/NV 1993, 654; BFH v. 3. 6. 1993 – VIII R 81/91, DB 1994, 256; vgl. auch FG Saarland v. 15. 6. 1988 – 1 K 244/85, EFG 1988, 520. 4 BFH v. 14. 5. 1991 – VI R 48/88, GmbHR 1991, 587. 5 FG Brandenburg v. 11. 12. 2003 – 5 K 2345/01 (rkr.), DStRE 2004, 442. 6 BFH v. 16. 4. 1991 – VIII R 100/87, BStBl. II 1992, 234; BFH v. 27. 10. 1992 – VIII R 87/89, BStBl. II 1993, 340; BFH v. 29. 6. 1995 – VIII R 68/93, BStBl. II 1995, 722; BFH v. 17. 12. 1996 – VIII B 71/96, BStBl. II 1997, 290. 7 BFH v. 24. 4. 1997 – VIII R 23/93, DStR 1997, 1807. 8 BFH v. 24. 4. 1997 – VIII R 23/93, DStR 1997, 1807; Schmidt/Weber-Grellet, § 17 EStG Rz. 175.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

sein, weil der Rückgriffsanspruch des zahlenden Bürgen (Gesellschafter-Geschäftsführer) gegen die GmbH erhalten und somit die Verpflichtung bei der GmbH weiter bestehen bleibt, selbst wenn der Anspruch wertlos ist. Dabei muss aber wiederum beachtet werden, dass unter den angegebenen Umständen die Bürgschaft regelmäßig eigenkapitalersetzend ist und somit als nachrangiges Haftkapital fungiert. Sie entspricht damit wirtschaftlich Eigenkapital. Dies rechtfertigt es, die Bürgschaftszahlungen in der Frage der Anschaffungskosten der Beteiligung den gesellschaftsrechtlichen Einlagen gleichzustellen1. Damit wird gleichzeitig eine weitere Voraussetzung für die Anerkennung der Bürgschaftsinanspruchnahme als nachträgliche Anschaffungskosten auf die Beteiligung des Gesellschafter-Geschäftsführers deutlich: Der zahlende Bürge darf keinen werthaltigen Regressanspruch gegen die GmbH (§ 774 Abs. 1 BGB) oder einen werthaltigen Ausgleichsanspruch gegen etwaige Mitbürgen (§§ 769, 774 Abs. 2, 426 Abs. 1 BGB) haben. Weiterhin ist Voraussetzung, dass der Gesellschafter die Bürgschaftsverpflichtung vor Veräußerung der Geschäftsanteile, vor dem Beschluss über die Auflösung der Gesellschaft oder vor der Insolvenz der Gesellschaft übernommen hat2. 590

Auf den Zeitpunkt der Inanspruchnahme aus der Bürgschaftsverpflichtung kommt es nicht an. Wird der Gesellschafter-Geschäftsführer nach Auflösung der GmbH seitens des Gläubigers aufgrund der Bürgschaft in Anspruch genommen, so sind die Zahlungen auf den Zeitpunkt der Auflösung zur Ermittlung des Auflösungsverlustes nach § 17 Abs. 4 EStG zurückzubeziehen3. Es handelt sich um eine Änderung der Steuerfestsetzung zugunsten des Steuerpflichtigen nach § 175 AO. Allerdings muss klar sein, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer tatsächlich in Anspruch genommen wird. Die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft für die Gesellschaft kann nicht als nachträgliche Anschaffungskosten geltend gemacht werden, solange feststeht, dass der haftende Gesellschafter-Geschäftsführer wegen eigener Zahlungsunfähigkeit für seine Verpflichtung nicht in Anspruch genommen wird4.

3. Exkurs: Steuerliche Geltendmachung eines Darlehensverlustes 591

Teilweise ähnliche Erwägungen wie im vorstehenden Kapitel zur Geltendmachung der Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft sind bei einem Ausfall des Geschäftsführers oder Gesellschafter-Geschäftsführers mit einem der GmbH gewährten Darlehen anzustellen. Dabei gelten folgende Besonderheiten:

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Gewährt der Geschäftsführer der GmbH ein Darlehen zu üblichen Konditionen zu einem Zeitpunkt, zu dem sich die GmbH nicht in der Krise befand, und fällt er später mit der Darlehensforderung gegen die GmbH aus, so lässt sich der Ver1 So ausdrücklich BFH v. 14. 11. 1984 – I R 50/80, GmbHR 1985, 235; kritisch dazu Carlé, KÖSDI 1988, 7347. 2 OFD Düsseldorf v. 1. 2. 1989 – S 2244 A - St 11 H 1, DB 1989, 702 unter Hinweis auf BFH v. 9. 9. 1986 – VIII R 95/85, BFH/NV 1986, 732. 3 BFH v. 8. 12. 1992 – VIII R 99/90, BFH/NV 1993, 654. 4 BFH v. 8. 4. 1998 – VIII R 21/94, DStR 1998, 1596; OFD Cottbus v. 26. 3. 1999 – S 2244 7 - St 113, GmbHR 1999, 502.

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Steuerliche Beurteilung der Inanspruchnahme

mögensverlust nicht ohneWeiteresals Werbungskosten bei den Einkünften aus nicht selbständiger Arbeit (§ 19 EStG) einordnen. Denn anders als bei Eingehen eines Bürgschaftsversprechens schafft der Geschäftsführer durch die Darlehenshingabe eine eigenständige Kapitalforderung im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG, deren Erträge als Einkünfte aus Kapitalvermögen zu behandeln sind. Ein späterer Wegfall der Kapitalforderung stellt einen privaten Vermögensverlust dar, der selbst dann nicht zu Werbungskosten bei den Einkünften aus nicht selbständiger Arbeit führt, wenn die Darlehenshingabe auch der Sicherung des Arbeitsplatzes gedient hat1. Der Darlehensverlust kann aber auch nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG) durch den Gesellschafter-Geschäftsführer geltend gemacht werden. Denn bei der Überlassung von Kapitalvermögen zur Nutzung wird nicht das Kapital selbst, sondern dessen Nutzungsmöglichkeit eingesetzt. Nur in diesem Rahmen besteht bei Aufwendungen auch ein wirtschaftlicher Zusammenhang mit den Zinserträgen. Der Darlehensverlust ist somit ein Kapitalverlust, der außerhalb der Einkunftsart des § 20 EStG liegt2.

593

Damit bleibt für den Gesellschafter-Geschäftsführer wiederum nur die Möglichkeit, den Verlust des Darlehens als nachträgliche Anschaffungskosten auf die Beteiligung, soweit die Beteiligung nicht in einem Betriebsvermögen gehalten wird, also im Rahmen des § 17 EStG, geltend zu machen. Bei der Geltendmachung in Form nachträglicher Anschaffungskosten ist zu beachten, dass ein daraus resultierender Verlust (Abschreibung der Anschaffungskosten bei Beteiligung von Betriebsvermögen oder Realisierung eines geringeren Veräußerungsentgelts bei Beteiligung gemäß § 17 EStG) nach der Unternehmenssteuerreform 2008 im Teileinkünfteverfahren nur anteilig (60 %) angesetzt werden kann, und zwar sowohl bei Anteilen im Betriebsvermögen als auch bei Anteilen i.S.v. § 17 EStG (§ 3c Abs. 2 EStG). Nach dem bisherigen Stand der Rechtsprechung und der Auffassung der Finanzverwaltung (nämlich bis zum Wegfall der Regelungen zum Kapitalersatz durch die GmbH-Reform, s. oben Rz. 473) hat zur Einordnung des Darlehensbetrages als Anschaffungskosten Folgendes gegolten:

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• Unstreitig lagen nachträgliche Anschaffungskosten auf die Beteiligung – und zwar in Höhe des Nominalwertes des Darlehens – vor, wenn das Darlehen in der Krise der Gesellschaft, nach bisherigem Stand also beispielsweise auch von vornherein als eigenkapitalersetzendes Darlehen gegeben wird3. • Nachträgliche Anschaffungskosten auf die Beteiligung konnten nach der Rechtsprechung des BFH auch entstehen, wenn der Gesellschafter das Darlehen in gesunden Zeiten der GmbH hingegeben hat, jedoch bei Eintritt der Krise und in voller Kenntnis dieser Situation das Darlehen der GmbH weiter belässt und später damit vollständig ausfällt (sog. „stehen lassen“)4. Diese Wertung des BFH entsprach der Rechtsprechung des BGH, nach der ein Gesellschafterdarlehen die Qualität von Eigenkapitalersatz auch erlangen konnte 1 2 3 4

BFH v. 19. 10. 1982 – VIII R 97/79, FR 1983, 226. BFH v. 16. 4. 1991 – VIII R 100/87, BStBl. II 1992, 234. BFH v. 16. 4. 1991 – VIII R 100/87, BStBl. II 1992, 234. BFH v. 7. 7. 1992 – VII R 24/90, BStBl. II 1993, 333.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

(wirtschaftlich damit als eine Einlage angesehen werden kann), wenn es vom Gesellschafter in der Krise – trotz Erkenntnis der Krise – nicht abgezogen wird. • Hinsichtlich der Höhe der zu aktivierenden Kosten erkannte der BFH unter bestimmten Voraussetzungen den vollen Nennwert als Anschaffungskosten an, und zwar entweder wenn das Darlehen von vornherein auf eine konkrete Krisenfinanzierung angelegt war und der Gesellschafter sich bereits frühzeitig verpflichtet hat, den Betrag in einer künftigen Krise stehen zu lassen1 oder wenn es sich um einen sog. „Finanzplankredit“ handelt, d.h., um ein Darlehen, welches von vornherein in die Finanzplanung der GmbH einbezogen war2. Dem folgte die Finanzverwaltung für die genannten Sonderfälle3. Dagegen wurde ein Gesellschafterdarlehen, das vor der Krise gewährt und in der Krise einfach nur stehen gelassen wurde, auch nach der Rechtsprechung des BFH nur mit seinem tatsächlichen Wert im Zeitpunkt des Kriseneintritts (regelmäßig also mit 0 Euro) angesetzt. • Zu beachten ist weiter, dass Darlehen von Gesellschaftern, die mit höchstens 10 % beteiligt und nicht geschäftsführend tätig sind, von vorneherein aus dem Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzes ausgenommen waren. Die Finanzverwaltung zog daraus den Schluss, dass die Darlehen derartiger Gesellschafter daher auch nicht zu nachträglichen Anschaffungskosten führen konnten4. 595

Legte man die Rechtsprechung des BFH zugrunde, so ergab sich für die Frage des Ansatzes des Darlehensverlustes bei den Anschaffungskosten i.S.v. § 17 EStG vor dem Hintergrund der bisherigen gesellschaftsrechtlichen Regelungen zum Kapitalersatz folgendes Prüfungsschema: • Gewährung des Darlehens in der fi Ansatz in den Anschaffungskosten Krise mit dem Nennwert • Gewährung des Darlehens vor der Krise und – Einbeziehung in einen Finanzplan fi Ansatz in den Anschaffungskosten mit dem Nennwert – Verbindliche Verpflichtung zum fi Ansatz in den Anschaffungskosten Stehenlassen in einer Krise mit dem Nennwert – Einfaches Stehenlassen fi Ansatz in den Anschaffungskosten mit dem Zeitwert (regelmäßig 0 Euro)

1 Vgl. BFH v. 24. 4. 1997 – VIII R 16/94, GmbH-StB 1997, 283; bestätigend FG Köln v. 9. 10. 2003 – 10 K 2759/99, GmbHR 2004, 517. 2 BFH v. 4. 11. 1997 – VIII R 18/94, GmbHR 1998, 198. 3 BMF-Schreiben v. 8. 6. 1999 – IV C 2 - S 2244 - 12/99, DStR 1999, 1151. 4 OFD Düsseldorf v. 5. 11. 2002 – S 2244 - 55 - St 122-K, GmbHR 2002, 1262.

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Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG

Ein wesentlicher Gesichtspunkt der dargestellten steuerrechtlichen Einordnung – nämlich die automatische Einordnung eines in die Krise „hineingegebenen“ Darlehens als eigenkapitalersetzend und damit als „Krisendarlehen“ von Gesetzes wegen – fällt durch die GmbH-Reform (vollständige Streichung der §§ 32a f. GmbHG, keine analoge Anwendung §§ 30, 31 GmbHG mehr, s. oben Rz. 473) weg. Da die steuerrechtliche Wertung (auch zur Höhe der nachträglichen Anschaffungskosten) zumindest auch an die Einordnung als Kapitalersatz anknüpfte, stellt dies jetzt die Geltendmachung von Anschaffungskosten in Höhe des Nennwertes des (bisher) kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens in Frage. Immerhin könnte man für die Geltendmachung des vollen Nennwertes des Darlehens als Verlust i.S.v. § 17 EStG jetzt argumentieren, dass der Gesetzgeber selbst alle Gesellschafterdarlehen mit Nachrang versehen hat (§ 39 InsO n.F., s. oben Rz. 473). Damit sind von Gesetzes wegen alle Gesellschafterdarlehen „krisenbefangen“, unabhängig davon, dass sie nicht mehr kapitalersetzend sind. Es bleibt jedoch abzuwarten, ob die Finanzrechtsprechung und -verwaltung dieser weiten Sichtweise folgen.

596

Gestaltungshinweis: Für die Beratung folgt daraus die dringende Empfehlung, jetzt erst recht bei Darlehensvergabe des Gesellschafters durch entsprechende rechtsgeschäftliche Erklärungen die Qualität des Darlehens oder sonstiger finanzierender Maßnahmen als „Krisendarlehen“ bzw. „Krisenmaßnahmen“ im Sinne des Steuerrechts zu dokumentieren, unabhängig von der gesellschaftsrechtlichen Einordnung.

IX. Besonderheiten der Haftung bei der GmbH & Co. KG 1. Allgemeine Haftungsgrundsätze In der Regel steht der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nicht in einem direkten vertraglichen Verhältnis zur KG; als Organ ist er jedenfalls zunächst unmittelbar für die GmbH und damit nur mittelbar für die KG tätig. Dennoch kann sich bei einer Pflichtverletzung ein direkter vertraglicher Anspruch der KG gegen den Geschäftsführer ergeben, da nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Auffassung in der Literatur der Dienstvertrag zwischen der Komplementär-GmbH und dem Geschäftsführer Schutzwirkung für die Kommanditgesellschaft im Sinne eines Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte hat, dies jedenfalls dann, wenn die „wesentliche Aufgabe“ der Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte der KG liegt1.

597

Daneben haftet der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH auch der Kommanditgesellschaft gegenüber unmittelbar, falls er eine deliktische Handlung begeht. Eine derartige Haftung kann sich insbesondere aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m.

598

1 BGH v. 12. 11. 1979 – II ZR 174/77, BGHZ 75, 321; BGH v. 24. 3. 1980 – II ZR 213/77, BGHZ 76, 326; BGH v. 28. 6. 1982 – II ZR 121/81, GmbHR 1983, 122; BGH v. 25. 2. 2002 – II ZR 236/00, DB 2002, 1150; umfassende Darstellung bei Hesselmann/Tillmann/ Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, § 5 Rz. 66 ff.

227

Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

§ 266 StGB ergeben, da der Geschäftsführer persönlich den Straftatbestand des § 266 StGB erfüllt, wenn er eine der GmbH obliegende Treuepflicht gegenüber der Kommanditgesellschaft vorsätzlich verletzt1. 599

Die Komplementär-GmbH ihrerseits haftet der KG gegenüber gemäß § 31 BGB für das Fehlverhalten des Geschäftsführers2. Wird die GmbH daraus in Anspruch genommen, so kann sie ihren Geschäftsführer in Regress nehmen, soweit das Fehlverhalten des Geschäftsführers auch eine Verletzung von Sorgfaltspflichten gegenüber der GmbH darstellt (§ 43 GmbHG); dies ist regelmäßig der Fall, wenn ein Verhalten des Geschäftsführers zu einer Schädigung der Kommanditgesellschaft und damit zu einem Anspruch der Kommanditgesellschaft gegen die GmbH führt.

2. Übernahme einzelner Haftungsinstitute der GmbH bei der GmbH & Co. KG 600

Eine Reihe von Haftungsinstituten, die im GmbH-Recht entwickelt sind, werden wegen der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit der gesellschaftsrechtlichen Konstruktion bei der GmbH & Co. KG entsprechend angewandt. Dies gilt insbesondere für folgende Institute: a) Haftung bei Gründung

601

Bei der in Gründung befindlichen GmbH & Co. KG haftet der Geschäftsführer gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG, wenn er vor Eintragung der Komplementär-GmbH in das Handelsregister namens der GmbH & Co. KG im Rechtsverkehr auftritt und dadurch eine Haftung der Vor-GmbH nach § 128 HGB auslöst3. Diese Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG4 entfällt, wenn bei Abschluss des Geschäftes wenigstens die Komplementär-GmbH eingetragen war5. Auch nach Eintragung der Komplementär-GmbH besteht das Risiko einer unbeschränkten persönlichen Haftung für die Kommanditisten, solange die Kommanditgesellschaft nicht eingetragen ist (§ 176 Abs. 1 HGB). b) Haftung aus Rechtsschein

602

Ebenso wie bei der GmbH hat auch der Geschäftsführer der GmbH & Co. KG besondere Sorgfalt darauf zu richten, dass er beim Auftreten im Rechtsverkehr sein Handeln für eine Gesellschaft deutlich macht, bei der Haftungsbeschränkungen bestehen. Bereits in einer Entscheidung des BGH aus dem Jahre 19746 war klargestellt, dass der Geschäftsführer der GmbH & Co. KG aus Rechtsschein haften konnte, wenn sich aus der Firma der Gesellschaft die Haftungsbeschränkung nicht ergab. Gemäß § 19 Abs. 2 HGB besteht auch gesetzlich die Verpflich1 2 3 4 5 6

BGH v. 17. 3. 1987 – VI ZR 282/85, GmbHR 1987, 304; Müller, GmbHR 1972, 18. Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, § 5 Rz. 59 ff. BGH v. 9. 3. 1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114. Zu den Voraussetzungen im Einzelnen s. oben Rz. 450 ff. BGH v. 9. 11. 1978 – II ZR 69/77, GmbHR 1980, 55. BGH v. 18. 3. 1974 – II ZR 167/72, GmbHR 1974, 151.

228

Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG

tung, in die Firma der Kommanditgesellschaft den Zusatz „GmbH & Co. KG“ aufzunehmen, selbst wenn es sich um eine fortgeführte Firma handelt. Verletzt der Geschäftsführer diese Verpflichtungen, so handelt er schuldhaft und kann unter dem Gesichtspunkt der Rechtsscheinhaftung für die jeweils eingegangene Verbindlichkeit der Gesellschaft persönlich in Anspruch genommen werden. c) Unerlaubte Auszahlungen aus Stammkapital und Gesellschafterdarlehen Die §§ 30, 31 und 43 GmbHG sind nach der Rechtsprechung des BGH auch auf Leistungen aus dem Vermögen einer GmbH & Co. KG anzuwenden, wenn an einen Kommanditisten, der gleichzeitig Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist, Zahlungen erfolgen und dadurch mittelbar auch das Vermögen der GmbH unter den Nennwert des Stammkapitals absinkt. Entsprechendes gilt, wenn die beiden Gesellschaften bereits überschuldet sind und durch die Vermögenszuwendung an den Gesellschafter die Überschuldung weiter „ansteigt“1. In diesem Bereich gelten die zur Stammkapitalerhaltung bei der GmbH dargestellten Grundsätze entsprechend einschließlich der dazu geltenden Änderungen durch die GmbH-Reform2.

603

Auch die Grundsätze zu Gesellschafterdarlehen3 gelten bei der GmbH & Co. KG entsprechend. Während bisher die Bestimmungen der §§ 32a, b GmbHG a.F. für Darlehen der Kommanditisten entsprechend gelten (§§ 161, 129a HGB a.F.)4, finden nach der GmbH-Reform und der Aufhebung sämtlicher Regelungen zum Kapitalersatz die Bestimmungen der Insolvenzordnung zu Gesellschafterdarlehen Anwendung (Nachrang der Gesellschafterdarlehen bei der „klassischen“ GmbH & Co. KG, bei der keine natürliche Person haftet, gemäß § 39 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 5 InsO n.F. und Anfechtbarkeit bei vorzeitiger Rückzahlung gemäß § 135 InsO n.F.).

3. Insbesondere: Haftung im Zusammenhang mit der Insolvenz a) Insolvenzantragspflicht Das Gesetz stellt – wie auch beispielsweise bei den Regelungen zur Kapitalerhaltung – die Personengesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (also die „klassische“ GmbH & Co. KG), im Zusammenhang mit den Insolvenzpflichten weitgehend der GmbH gleich:

604

Wie bei der GmbH findet auch bei der GmbH & Co. KG das Insolvenzverfahren bei Zahlungsunfähigkeit, bei drohender Zahlungsunfähigkeit und bei Überschuldung statt (§ 19 Abs. 3 InsO, zu diesen Insolvenzgründen im Einzelnen s. oben Rz. 524 ff.).

605

Entsprechend besteht für die Geschäftsführer der GmbH & Co. KG die gesetzliche Antragspflicht bei Zahlungsunfähigkeit und bei Überschuldung (bisher

606

1 2 3 4

BGH v. 29. 3. 1973 – II ZR 25/70, BGHZ 60, 324 (328). S. oben Rz. 464 ff. S. oben, Rz. 473. Vgl. zur früheren Rechtslage, Vorauflage Rz. 644.

229

Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

§ 130a HGB a.F., jetzt § 15a Abs. 1 Satz 2 InsO n.F. Die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter, also der Komplementär-GmbH, sind verpflichtet, den Insolvenzantrag zu stellen. Dabei trifft die Antragspflicht jeden der Geschäftsführer, unabhängig davon, ob Einzelund Gesamtvertretungsbefugnis besteht. Keine Vertreter in diesem Sinne sind Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte der Kommanditgesellschaft. 607

Bei der GmbH & Co. KG ist die Besonderheit zu berücksichtigen, dass die Insolvenzantragspflichten der Geschäftsführer sich nicht nur auf die GmbH & Co. KG, sondern auch auf die Komplementär-GmbH beziehen. Wegen der persönlichen Haftung der Komplementär-GmbH gemäß § 128 HGB für die Schulden der Kommanditgesellschaft dürfte bei Vorliegen der Insolvenzreife der GmbH & Co. KG regelmäßig auch eine Insolvenzantragspflicht für die Komplementär-GmbH bestehen. b) Feststellung der Insolvenzreife der GmbH & Co. KG

608

Zur Feststellung der Insolvenzgründe bei der GmbH & Co. KG gelten die bereits bei der GmbH dargestellten Grundsätze (s. oben Rz. 529 ff.). Die Vorlage einer Bilanz oder Zwischenbilanz, aus der sich eine Überschuldung ergibt, ist nicht erforderlich. Es wird unterstellt, dass die Geschäftsführer der KomplementärGmbH jederzeit so gut über die Lage der Gesellschaft unterrichtet sind, dass sie die Möglichkeit einer Überschuldung der GmbH & Co. KG alsbald erkennen können. Erforderlichenfalls müssen sie sich unverzüglich durch Aufstellung einer Vermögensbilanz Gewissheit verschaffen.

609

Bei den Möglichkeiten der Beseitigung einer festgestellten Überschuldung der GmbH & Co. KG besteht die Besonderheit, dass zur Erhöhung des Kommanditkapitals und einer damit verbundenen Kapitalaufbringung weniger strenge Grundsätze bestehen als bei einer Erhöhung des Stammkapitals der GmbH. Demnach kommt prinzipiell zur Beseitigung einer Überschuldung auch eine Sachleistung in Frage. Nach der Rechtsprechung ist eine Sachleistung – als eine solche ist auch eine Umwandlung eines Darlehensanspruchs anzusehen – mit dem objektiven Zeitwert anzusetzen1; wird Kommanditkapital unter Umwandlung von Darlehen erhöht, so müssen diese Darlehensansprüche vollwertig sein, da andernfalls der Gesellschafter zur Nachzahlung des Differenzbetrages verpflichtet ist2.

610

Eine andere Sanierungsmöglichkeit bei Überschuldung besteht bei der GmbH & Co. KG darin, dass eine weitere natürliche Person als persönlich haftender Gesellschafter in die Gesellschaft aufgenommen wird. Hierdurch wird die Insolvenzantragspflicht wegen Überschuldung vermieden. Zweifelhaft ist allerdings die Rechtslage, wenn eine vermögenslose Person neben der KomplementärGmbH nur vorgeschoben wird. Da die Frage der Insolvenzantragspflicht sehr stark nach wirtschaftlichen Kriterien entschieden wird, ist fraglich, ob ein solcher Umgehungstatbestand anerkannt wird. 1 BGH v. 8. 7. 1985 – II ZR 269/84, BGHZ 95, 188. 2 BGH v. 8. 7. 1985 – II ZR 269/84, GmbHR 1986, 21.

230

Strafrechtliche Risiken

c) Zahlungsverbot Ist Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eingetreten, so besteht für den Geschäftsführer der GmbH & Co. KG ein absolutes Zahlungsverbot (§ 130a Abs. 2 HGB a.F., jetzt § 130a Abs. 1 HGB n.F.). Auch hier gelten die bereits für die GmbH dargestellten Grundsätze: Ausnahmsweise dürfen Zahlungen aus der Gesellschaftskasse geleistet werden, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Dies gilt beispielsweise für Zahlungen, die der Erhaltung vorhandener Werte im Interesse der Gläubiger dienen, namentlich der Aufrechterhaltung des Betriebes, es sei denn, dass dessen Erhaltung oder Verwertung als Ganzes von vornherein keinen Erfolg verspricht1.

611

d) Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers Gemäß § 130a Abs. 3 HGB a.F., jetzt § 130a Abs. 2 n.F. HGB ist der Geschäftsführer der GmbH & Co. KG gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er die Antragspflichten oder das Zahlungsverbot verletzt. Anders als bei der GmbH ist dabei kein Erstattungsanspruch normiert, sondern ein Anspruch auf vollen Schadensersatz2.

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e) Strafbarkeit Zur Strafbarkeit bei unterlassener Antragstellung trotz Insolvenzreife gelten die Ausführungen zur GmbH entsprechend (s. oben Rz. 555). Die Strafbarkeit ist jetzt rechtsformneutral für juristische Personen und die klassische GmbH & Co. KG in § 15a Abs. 4 InsO n.F. geregelt.

613

X. Strafrechtliche Risiken aus der Geschäftsführerstellung 1. Untreue gemäß § 266 StGB Nach § 266 StGB ist wegen Untreue strafbar, wer vorsätzlich

614

• die ihm eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht („Missbrauchstatbestand“) • oder die ihm obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt („Treuebruchstatbestand“) und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt. Es entspricht mittlerweile gefestigter Rechtsprechung, dass der Träger der in diesem Sinne geschützten Vermögensinteressen die GmbH selbst als juristische Person ist. Eine Untreuehandlung zum Nachteil der GmbH – und zwar sowohl in der Tatbestandsvariante des Missbrauchs wie auch in der Tatbestandsvariante des Treuebruchs – kann daher nicht nur von einem Fremd-Geschäfts1 Deutler, GmbHR 1977, 36. 2 Vgl. dazu Mühlberger, GmbHR 1977, 146.

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Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

führer, sondern auch von einem Gesellschafter-Geschäftsführer, sogar von dem Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer begangen werden1. 615

Angesichts der sehr weitreichenden Verfügungsbefugnisse des Geschäftsführers im Außenverhältnis und der ebenfalls weitgehenden Pflichten gegenüber der Gesellschaft, durch die der Tatbestand des § 266 StGB aus Sicht des Geschäftsführers bestimmt wird, kann bei geschäftlichen Maßnahmen, die sich nachteilig für die GmbH auswirken, die Strafbarkeit wegen Untreue schnell relevant werden. Dazu ist keineswegs immer nur der direkte Griff in die Kasse oder die bereits angesprochene Verletzung der Vorschriften zur Erhaltung des Stammkapitals (s. oben Rz. 464 ff.) erforderlich. Aus der Vielzahl der möglichen Konstellationen seien folgende Einzelbeispiele aufgeführt: • Abwerbung von Kunden: Bereits das Verhindern eines sicher bevorstehenden Abschlusses mit einem Kunden kann zur Bejahung der Untreue ausreichen2. • Aushöhlung des Gesellschaftsvermögens: Hierunter können fallen Zahlung überhöhter Kosten (z.B. unnötige Provisionen oder ungerechtfertigte Zahlungen an Berater), aber auch ungerechtfertigte Zahlungen im Rahmen einer angeblichen Gewinnverteilung. • Vereinbarung unangemessen hoher Bezüge oder Vergütungsbestandteile: Ein Sonderfall der Aushöhlung des Gesellschaftsvermögens ist gegeben, wenn der Geschäftsführer unangemessen hohe Bezüge erhält, insbesondere in Form von Prämien oder Sonderzahlungen für Leistungen, die eigentlich von seiner allgemeinen Pflicht, also auch seinen laufenden Bezügen, abgedeckt sind3. • Unzutreffende Buchführung: Untreue ist auch das pflichtwidrige Ausnutzen eines ohne Veranlassung des Geschäftsführers entstehenden Buchungsfehlers; dies gilt erst recht bei fehlerhafter Buchführung zur Verschleierung von Unregelmäßigkeiten4. • Abschluss nachteiliger Geschäfte: Untreue ist die Eingehung von Liefer- oder Dienstleistungsverträgen gegen überteuertes Entgelt, insbesondere wenn dies unter Annahme von Schmiergeldern erfolgt. Gleiches gilt für den Einkauf zu ungünstigen Preisen oder die Zahlung überhöhter Kaufpreise5; Untreue ist auch die Auszahlung unangemessen hoher Bezüge im Rahmen des Geschäftsführervertrages. • Kreditgewährung an Dritte: Die Gewährung von Krediten an Dritte ohne hinreichende Sicherheiten oder unter Verstoß gegen die Satzung oder festgelegte Richtlinien kann Untreue darstellen6.

1 Vgl. etwa BGH v. 29. 5. 1987 – III StR 242/86, DB 1987, 1930; BGH v. 20. 5. 1981 – 3 StR 94/81, GmbHR 1982, 131. 2 BGH v. 19. 1. 1965 – 1 StR 497/64, BGHSt 20, 143. 3 Vgl. zu den dazu im Aktienrecht geltenden Grundsätzen BGH v. 21. 12. 2005 – 3 StR 470/04, DB 2006, 323 „Mannesmann“ mit Besprechung Fleischer, DB 2006, 542. 4 BGH v. 29. 5. 1987 – 3 StR 242/86, wistra 1987, 334. 5 BGH v. 11. 11. 1988 – 3 StR 335/88, BB 1989, 974. 6 BGH v. 5. 7. 1984 – 4 StR 255/84, wistra 1984, 230; BGH v. 10. 2. 1988 – 3 StR 502/87, wistra 1988, 305.

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Strafrechtliche Risiken

Allein die Tatsache, dass der Geschäftsführer Risikogeschäfte abschließt, begründet den Untreuevorwurf grundsätzlich noch nicht, jedenfalls dann nicht, wenn es sich um verkehrsübliche Risiken handelt. Nach herrschender Auffassung fehlt es in diesen Fällen an einer Pflichtwidrigkeit; teilweise wird ein erlaubtes Risiko als Rechtfertigungsgrund angenommen1.

616

Bei Zustimmung des Vermögensträgers in die jeweils benachteiligende Handlung kann ein den Tatbestand ausschließendes Einverständnis oder eine rechtfertigende Einwilligung vorliegen. Zuständig hierfür sind die Gesellschafter als Entscheidungsträger bezüglich des Vermögens der Gesellschaft; es reicht aus, wenn die Gesellschafter sich in irgendeiner Weise mit dem Handeln des Geschäftsführers einverstanden erklärt haben, ein formeller Gesellschafterbeschluss muss nicht vorliegen2.

617

Wie bereits im Zusammenhang mit den Regelungen zur Kapitalerhaltung dargelegt (s. oben Rz. 464 f.), sind der Zustimmungsbefugnis der Gesellschafter in diesen Fällen jedoch Grenzen gesetzt. Insbesondere dann, wenn die jeweilige Maßnahme gegen das Kapitalerhaltungsgebot des § 30 GmbHG verstößt, ist eine Zustimmung der Gesellschafter auch strafrechtlich irrelevant3. Dabei ist die Rechtsprechung der Strafgerichte hinsichtlich dieser Grenzen der Zustimmungsbefugnisse nicht ganz einheitlich: Teilweise wird allgemein ein Verbot „existenzgefährdender Maßnahmen“ oder sogar „willkürlicher Vermögensverschiebungen“ angenommen und daraus die Unwirksamkeit einer Zustimmung abgeleitet4. Eine derart weitgehende Unbeachtlichkeit der Zustimmung – und damit verbunden eine Ausdehnung der Strafbarkeit – ist jedoch eher kritisch zu würdigen. Der Grund für die Unbeachtlichkeit einer Zustimmung der Gesellschafter bei Vermögensbeeinträchtigungen durch den Geschäftsführer ist der Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes. Dieser Gläubigerschutz ist zivilrechtlich jedoch ausdrücklich durch die §§ 30 ff. GmbHG, also durch die Grundsätze zur Kapitalerhaltung, definiert. Ob darüber hinausgehend ein strafrechtlicher Schutz erforderlich ist, ist daher äußerst fraglich.

618

2. Nichtabführung von Sozialabgaben gemäß § 266a StGB ie Nichtabführung von Sozialabgaben stellt einen strafrechtlich besonders geregelten Fall der Veruntreuung „fremder“ Gelder dar. Das Gesetz sieht die Arbeitnehmeranteile, die vom Arbeitgeber abzuführen sind, in diesem Sinne als fremdes Vermögen an. Obwohl der Geschäftsführer selbst nicht Arbeitgeber ist (Anstellungskörperschaft für die Arbeitnehmer ist die GmbH), trifft ihn persönlich die strafrechtliche Haftung, da ihm die Arbeitgebereigenschaft über § 14 StGB zugerechnet wird. Der Tatbestand ist relativ streng. Die Strafbarkeit tritt auch ein, wenn der Geschäftsführer die Löhne insgesamt nicht oder nur verkürzt aus-

1 Vgl. zu diesem Problemkreis: Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, § 266 StGB Rz. 20; Scholz/Tiedemann, 9. Aufl. 2002, vor §§ 82 ff. GmbHG Rz. 19. 2 Schäfer, GmbHR 1993, 780. 3 Zu den Einzelheiten s. oben Rz. 476 f. 4 S. zum Überblick Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, § 266 StGB Rz. 21.

233

619

Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

zahlt und dabei auch die Arbeitnehmeranteile ganz oder teilweise vorenthält1. Die Strafbarkeit entfällt, wenn die Zahlung der Beträge nicht möglich ist, etwa weil die Liquidität fehlt. Der Geschäftsführer ist allerdings verpflichtet, alle ihm möglichen Maßnahmen einzuleiten – z.B. Kreditbeschaffung –, um die notwendige Liquidität zu schaffen oder rechtzeitig vorzuhalten2. Das Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. (jetzt § 64 GmbHG) verhindert die Strafbarkeit nicht, wenn der Geschäftsführer die Insolvenzreife erkennt und das Unternehmen weiterführt, ohne einen Insolvenzantrag zu stellen3.

3. Bankrottdelikte 620

Wegen der besonderen Gefahr von Manipulationen im Zusammenhang mit einer wirtschaftlichen Krise des Unternehmens stellt das Gesetz Vermögensverschiebungs- und Verschleierungshandlungen im Vorfeld der Insolvenz in den §§ 283 ff. StGB unter Strafe. Die wichtigsten tatbestandlichen Handlungen sind dabei in § 283 Abs. 1 StGB geregelt, nämlich • Beiseiteschaffen von Gesellschaftsvermögen (Nr. 1) • Verheimlichen von Vermögensgegenständen (Nr. 1) • Verlust- oder Spekulationsgeschäfte sowie unwirtschaftliche Ausgaben (Nr. 2) • Gefährdung von Warenkrediten (Nr. 3) • Vortäuschung von Rechten (Nr. 4) • Verstoß gegen Buchführungs- und Bilanzierungspflichten (Nr. 5 ff.).

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Strafbar sind diese Tathandlungen, wenn sie entweder im Zustand der Insolvenzreife begangen werden (§ 283 Abs. 1 StGB) oder wenn durch die Handlungen die Insolvenzreife herbeigeführt wird (§ 283 Abs. 2 StGB). Gemäß § 283b StGB ist die Verletzung der Pflichten zur Buchführung und zur Bilanzierung unter Strafe gestellt, auch soweit keine „Krise“ verursacht wird oder bereits vorliegt. Ergänzend stellen § 283c StGB die Gläubigerbegünstigung und § 283d StGB die Schuldnerbegünstigung unter Strafe.

622

In sämtlichen genannten Tatbeständen ist eine zusätzliche Bedingung der Strafbarkeit, dass im weiteren Verlauf tatsächlich die Zahlungen eingestellt werden oder ein Insolvenzverfahren eröffnet oder mangels Masse nicht eröffnet wird (§ 283 Abs. 6 StGB, § 283b Abs. 3 StGB, § 283c Abs. 3 StGB, § 283d Abs. 4 StGB). Der Hintergrund dieser objektiven Bedingung der Strafbarkeit besteht darin, dass nach der Wertung des Gesetzes das Strafbedürfnis auch bei ansonsten vollständig verwirklichtem Tatbestand entfällt, wenn es dem Schuldner gelingt, die Insolvenzreife zu überwinden. Zu beachten ist dabei, dass der Eintritt der Insolvenz nicht Teil des Tatbestandes der Delikte, sondern nur objektive Bedingung für das Strafbedürfnis ist, insbesondere also nicht vom Vorsatz erfasst oder durch die jeweilige Tathandlung verursacht sein muss4. 1 Diese – früher bestehende – Streitfrage ist ausdrücklich durch den Wortlaut des § 266a Abs. 1 StGB geklärt, vgl. dazu Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, § 266a StGB Rz. 9. 2 Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, § 266a StGB Rz. 10 m.w.N. 3 BGH v. 9. 8. 2005 – 5 StR 67/05, GmbHR 2005, 1419. 4 Stree/Heine in Schönke/Schröder, § 283 StGB Rz. 59.

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Strafrechtliche Risiken

Im Zusammenhang mit dem Eintritt der Insolvenz als objektive Bedingung der Strafbarkeit sind die Auswirkungen der Insolvenzrechtsreform zu beachten: Da – auch nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers – die Insolvenzreife und damit die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach den Neubestimmungen der InsO vorverlagert werden sollen, müsste damit auch eine Vorverlagerung des Eintritts der Strafbarkeitsbedingung und damit eine Ausdehnung der Strafbarkeit verbunden sein. Allerdings gilt auch in diesem Zusammenhang, dass – wegen der besonderen strafrechtlichen Voraussetzungen im Zusammenhang mit Bestimmtheitsgebot – von einer Insolvenzreife, insbesondere im Falle der Überschuldung, in strafrechtlich relevanter Weise nur ausgegangen werden kann, wenn alle anerkannten Methoden übereinstimmend dazu kommen, diese zu bejahen1.

623

Die Bankrottdelikte richten sich gegen den jeweiligen Schuldner als Täter. Da Schuldner im Falle der Insolvenz der GmbH die GmbH selbst, handelndes Organ jedoch der Geschäftsführer ist, bedarf es einer Zurechnungsnorm, um für den Geschäftsführer persönlich die Tätereigenschaft zu begründen. Diese Zurechnung ist in § 14 StGB geregelt: Gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB wird die für die Strafbarkeit wesentliche persönliche Eigenschaft (in den §§ 283 ff. StGB die Schuldnereigenschaft) einer juristischen Person dem für sie handelnden Organ zugerechnet. Danach kann also der Geschäftsführer – auch der faktische Geschäftsführer – persönlich die Tatbestände der §§ 283 ff. StGB erfüllen.

624

4. Sonstige GmbH-spezifische Straftatbestände a) Falsche Angaben im Zusammenhang mit Gründung oder Kapitalerhöhung (§ 82 Abs. 1 GmbHG) Im Zusammenhang mit der Anmeldung zur Eintragung der Gesellschaft bei Gründung oder zur Eintragung einer Kapitalerhöhung obliegen dem Geschäftsführer die verschiedenen Anmeldepflichten zum Handelsregister, einschließlich der Bestätigung der Entgegennahme der Stammeinlagen und der freien Verwendbarkeit. Die ordnungsgemäße Einhaltung dieser Verpflichtungen ist gemäß § 82 Abs. 1 GmbHG auch strafrechtlich geschützt; falsche Angaben werden mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe geahndet. Die Tatbestände gelten auch gegenüber faktischen Geschäftsführern2.

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b) Kapitalherabsetzungsschwindel (§ 82 Abs. 2 Nr. 1 GmbHG) Ähnlich wie bei Anmeldung der Gründung oder einer Kapitalerhöhung treffen den Geschäftsführer auch bei Anmeldung einer Kapitalherabsetzung besondere Pflichten. Dies betrifft – im Interesse des Gläubigerschutzes – insbesondere die Verpflichtung zu versichern, dass die Gläubiger, welche sich nach Bekanntmachung der Kapitalherabsetzung bei der GmbH gemeldet und der Herabsetzung nicht zugestimmt haben, befriedigt oder sichergestellt wurden (§ 58 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). Auch die ordnungsgemäße Einhaltung dieser Anmeldepflichten im Zu1 Stree/Heine in Schönke/Schröder, § 283 StGB Rz. 51. 2 BGH v. 10. 5. 2000 – 3 StR 101/00, GmbHR 2000, 878.

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626

Risikobereiche und Haftung des Geschäftsführers

sammenhang mit der Kapitalherabsetzung ist gemäß § 82 GmbHG strafbewährt, und zwar ebenfalls mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe. c) Unterlassene Anzeige des Verlustes des Stammkapitals (§ 84 Abs. 1 GmbHG) 627

Neben der Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages (dazu bereits oben Rz. 555 ff.) ist der Geschäftsführer – im Vorfeld der Insolvenz – bereits verpflichtet, den Gesellschaftern einen Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals anzuzeigen (§ 49 Abs. 3 GmbHG). Die Nichteinhaltung dieser Pflicht ist gemäß § 84 Abs. 1 GmbHG n.F. mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht. Gemäß § 84 Abs. 2 GmbHG ist auch eine fahrlässige Strafbarkeit möglich. d) Verletzung von Geheimhaltungspflichten (§ 85 GmbHG)

628

Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer ein Geheimnis der Gesellschaft, insbesondere ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, unbefugt offenbart, welches ihm in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer bekannt geworden ist. Das Strafmaß erhöht sich, wenn der Geschäftsführer gegen Entgelt, mit Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht handelt; Gleiches gilt, wenn er das Geheimnis unbefugt verwertet. Gemäß § 85 Abs. 3 GmbHG wird die Tat nur auf Antrag der Gesellschaft verfolgt. e) Bilanzstraftaten (§§ 331 ff. HGB)

629

Diese Tatbestände ordnen Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe an, wenn Organmitglieder einer Kapitalgesellschaft, also auch der Geschäftsführer der GmbH, unrichtige Angaben in den Bilanzen machen, Verhältnisse der Gesellschaft verschleiern oder einem Abschlussprüfer der Kapitalgesellschaft unzutreffende Angaben machen. Die Tatbestände sind – neben den die Bilanzierungsoder Buchführungspflichten betreffenden Tatbestandsvarianten der §§ 283 ff. StGB – insofern von praktischer Bedeutung, als sie anders als die Bankrottdelikte auch außerhalb einer Krise oder einer Insolvenz verwirklicht werden können.

5. Strafbarkeit bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht 630

Der Tatbestand ist jetzt einheitlich geregelt in § 15a Abs. 4 InsO n.F. S. dazu die Ausführungen im Zusammenhang mit den Pflichten bei der Insolvenz der GmbH (Rz. 555 ff.) und der KG (Rz. 613).

6. Strafrechtliche Folge: Berufsverbot 631

Bei Verwirklichung der oben angesprochenen Tatbestände droht dem Geschäftsführer eine Geld- oder Freiheitsstrafe, daneben aber auch ein Berufsverbot gemäß § 6 GmbHG. Dabei ist in der Neufassung des § 6 GmbHG durch das MoMiG das Berufsverbot für den Geschäftsführer der GmbH nicht mehr nur (wie bisher in § 6 Abs. 2 GmbHG a.F.) automatisch im Falle der Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat (§§ 283 ff. StGB), sondern auch in Folge der Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung, wegen falscher Angaben gemäß § 82 GmbHG, wegen § 266 StGB oder wegen § 266a StGB angeordnet. 236

C. Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers I. Insolvenzschutz 1. Insolvenzschutz der laufenden Bezüge Mit dem Gesetz zur Reform der Arbeitsförderung1 wurden die früher geltenden Vorschriften des Arbeitsförderungsgesetzes über das Konkursausfallgeld (KauG) mit Wirkung ab dem 1. 1. 1999 durch die neuen Bestimmungen des SGB III ersetzt. Gemäß § 430 Abs. 5 SGB III finden die (alten) §§ 141a ff. AFG weiterhin Anwendung, soweit das Insolvenzereignis vor dem 1. 1. 1999 eingetreten ist2.

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Inhaltlich entsprechen die aktuell geltenden Bestimmungen über das Insolvenzgeld den alten Regelungen über KauG weitgehend. Aus Sicht des Geschäftsführers sind die nachstehend angesprochenen Gesichtspunkte praktisch relevant.

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a) Persönliche Voraussetzungen Anspruch auf Insolvenzgeld hat der Arbeitnehmer; es gilt der arbeitsrechtliche Arbeitnehmerbegriff. Zur Feststellung im Einzelnen kann weitgehend auf die bereits zu den älteren Bestimmungen des AFG festgelegten Grundsätze zurückgegriffen werden. Danach gilt speziell für die Schutzvorschriften nach AFG Folgendes:

634

Entscheidend ist, ob der Geschäftsführer wegen seines Einflusses auf die Geschicke des Unternehmens als Selbständiger anzusehen ist (mit der Folge, dass er nicht dem Insolvenzschutz unterliegt) oder ob er abhängig und funktionsgerecht dienend in den Arbeitsprozess der Gesellschaft eingegliedert ist (mit der Folge der Einordnung als Arbeitnehmer und damit als dem Insolvenzschutz unterliegend)3.

635

Dies wiederum bestimmt sich vorrangig nach der Teilhabe am Stammkapital der GmbH und – daraus resultierend – den Einflussnahmemöglichkeiten über die Stimmrechte. Zusammengefasst kann für den Geschäftsführer und den Gesellschafter-Geschäftsführer folgendes Schema zugrunde gelegt werden:

636

1 AFRG v. 24. 3. 1997, BGBl. I 1997, 594. 2 Vgl. zur Gegenüberstellung der alten Regelungen des AFG und der neuen Bestimmungen in SGB III, Vorauflage Rz. 672. 3 Zu dieser Definition und speziell den im Arbeitsförderungsrecht geltenden Kriterien für den Geschäftsführer Gagel/Fuchs, SGB III – Arbeitsförderung, Loseblatt (Lfg. 2007), § 25 SGB III Rz. 14 ff.

237

Insolvenzschutz und laufende Versicherung

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Kapitalbeteiligung und entsprechende Stimmrechte von 50 % und mehr

wegen der damit verbundenen Beherrschungsmöglichkeit ist regelmäßig Selbständigkeit zu bejahen1

Kapitalbeteiligung und damit verbundene Stimmrechte von weniger als 50 % bis zu 1 %

mangels Beherrschungsmöglichkeiten ist in der Regel ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, also Arbeitnehmereigenschaft anzunehmen, mit folgenden Ausnahmen: Der Gesellschafter-Geschäftsführer besitzt eine Sperrminorität, durch die er die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung in allen wesentlichen Angelegenheiten verhindern kann2 oder er übt aufgrund faktischer Verhältnisse einen größeren tatsächlichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft aus, als formal nach seinen Kapitalanteilen möglich3

keine Beteiligung (Fremd-Geschäftsführer)

Regelmäßig Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses, also Arbeitnehmereigenschaft4. Ausnahmsweise liegt Selbständigkeit vor, wenn durch eine besondere Situation maßgeblicher Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen auch ohne Kapitalbeteiligung ausgeübt wird, insbesondere bei Familiengesellschaften, wenn bei einer Familiengesellschaft aufgrund der familiären Beziehung die Gesellschafterversammlung gegenüber dem formal nicht beteiligten Geschäftsführer ein Weisungsrecht nicht ausübt und dieser die Gesellschaft faktisch beherrscht5.

Die vorstehend dargestellten Abgrenzungskriterien nach der Beteiligungsquote und damit nach der Höhe der Stimmrechte stellen allerdings nur Indizien dar, die nach besonderen Umständen des Einzelfalles auch entkräftet werden können. Folgende sonstige Umstände sind ebenfalls in der Beurteilung zu berücksichtigen: • Indizien für eine abhängige Beschäftigung sind auch – Weisungsunterworfenheit hinsichtlich Ort, Zeit, Art und Ausführung der Tätigkeit, – Eingliederung in den Betrieb6 – fehlende Entscheidungsverantwortung in wesentlichen Unternehmensfunktionen (z.B. Organisation, Finanzen, Personal) • Indizien, die trotz einer Minderheitsbeteiligung für eine selbständige Tätigkeit sprechen, können sein – Sperrminorität – wesentliches Unternehmerrisiko, welches sich in einer bedeutsamen Teilhabe an Gewinn und Verlust der Gesellschaft niederschlagen kann 1 2 3 4

S. BSG v. 29. 10. 1986 – 7 RAr 43/85, BB 1987, 405. BSG v. 24. 9. 1992 – 7 RAr 12/92, DB 1992, 2634. BSG v. 7. 9. 1988 – 10 RAr 10/87, ZIP 1988, 1592. So auch BGH v. 23. 1. 2003 – IX ZR 39/02, GmbHR 2003, 472 für die Einordnung der Gehaltsforderungen des Geschäftsführers als in der Insolvenz bevorrechtigte Forderungen. 5 BSG v. 8. 12. 1987 – 7 RAr 25/86, BB 1989, 72; BSG v. 14. 12. 1999 – B 2 U 48/98 R, GmbHR 2000, 618. 6 Vgl. BSG v. 17. 5. 1973 – 3 AZR 381/72, BB 1973, 1310.

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– Entscheidungsverantwortlichkeit in wesentlichen Unternehmensfunktionen – alleinige und umfassende Branchenkenntnis – Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot und Einzelvertretungsbefugnis – fehlende Weisungsunterworfenheit, d.h. im Wesentlichen freie Gestaltung der Tätigkeit und Zustimmungsbedürfnis nur bei außerordentlichen Geschäften1 – faktische Leitung des Unternehmens wie ein Eigentümer, ungeachtet der (niedrigen) Kapitalbeteiligung – Beteiligung mehrerer Gesellschafter-Geschäftsführer, die zwar jeder für sich nur über eine Minderheit verfügen, die jedoch gemeinsam die Mehrheit halten2 Die Einordnung des Geschäftsführers als selbständig Tätiger oder als abhängig beschäftigter Arbeitnehmer kann indiziell auch durch die Entscheidungen anderer Behörden (z.B. Finanzamt, Sozialversicherungsträger, Gerichte) beeinflusst werden kann; insofern besteht jedoch keine Bindungswirkung.

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b) Sachliche Voraussetzungen der Zahlung von Insolvenzgeld Sind die persönlichen Voraussetzungen erfüllt, so bestehen daneben folgende sachliche Voraussetzungen zur Zahlung von Insolvenzgeld gemäß § 183 SGB III:

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• Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft oder • Abweisung des Antrages auf Eröffnung des Verfahrens mangels Masse oder • vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit der Gesellschaft im Inland, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt wurde und ein Insolvenzverfahren auch offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt. In der Praxis bereitet dabei die Variante der „vollständigen Beendigung der Betriebstätigkeit“ am ehesten Probleme. Voraussetzung ist eine vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit – insbesondere ist das Merkmal also nicht erfüllt, wenn der Betrieb übertragen wird. Auch alleine die Einstellung der Produktion genügt beispielsweise nicht, wenn die Veräußerung der Produkte fortgesetzt wird3. Der Beendigung der Betriebstätigkeit steht nicht entgegen, dass noch Abwicklungsarbeiten durchgeführt werden (wie etwa Räumung der Betriebsstätte)4.

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c) Umfang des Anspruchs Das Insolvenzgeld wird bei Vorliegen der Voraussetzungen für die rückständigen Arbeitsentgeltansprüche der letzten drei Monate gewährt. Dabei ist zu beachten, 1 Vgl. BSG v. 29. 10. 1986 – 7 RAr 43/85, BB 1987, 406. 2 OLG Düsseldorf v. 16. 5. 2002 – 6 U 166/01, GmbHR 2002, 1031, mit anderer Begründung betreffend Konkursausfallgeld bestätigt durch BGH v. 24. 7. 2003 – IX R 143/02, GmbHR 2003, 1202; gegen eine Zusammenrechnung in diesem Fall jedoch ausdrücklich BSG v. 4. 7. 2007 – B 11a AL 5/06, GmbHR 2007, 1324. 3 BSG v. 5. 6. 1981 – 10/8b RAr 3/80, ZIP 1981, 1112. 4 BSG v. 5. 6. 1981 – 10/8b RAr 3/80, ZIP 1981, 1112.

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Insolvenzschutz und laufende Versicherung

dass die Leistung nur gewährt wird für Ansprüche, die der Arbeitnehmer selbst erarbeitet hat, also nicht für sämtliche aus dem Arbeitsverhältnis resultierende Forderungen (beispielsweise nicht für Verzugszinsen, Kosten einer Rechtsverfolgung durch den Arbeitnehmer oder Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers). 642

Der Höhe nach entspricht das Insolvenzgeld dem Teil des um die gesetzlichen Abzüge verminderten Arbeitsentgeltes für die letzten der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses, welches dem Arbeitnehmer noch zusteht (vgl. § 185 SGB III), abzuziehen ist also insbesondere auch die Lohnsteuer1.

2. Insolvenzschutz der Altersversorgung nach dem BetrAVG a) Sicherung durch den PSV 643

Bei Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen sind die Altersbezüge des Geschäftsführers im Insolvenzverfahren der GmbH gesichert sind. Träger der Insolvenzsicherung ist der Pensionssicherungsverein (PSV), der aus der Bundesvereinigung der deutschen Arbeitgeberverbände, dem Bundesverband der Deutschen Industrie, und dem Verband der Lebensversicherungsunternehmen gegründet worden ist.

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Sicherungsfall ist gemäß § 7 Abs. 1 BetrAVG die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Dem gleichgestellt ist • die Abweisung des Antrages mangels Masse, • ein außergerichtlicher Vergleich, wenn ihm der Träger der Insolvenzsicherung zustimmt, • die vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit des Unternehmens, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein solches Insolvenzverfahren auch offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt.

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Entfallen ist als Sicherungsfall die bisherige allgemein formulierte Möglichkeit der „wirtschaftlichen Notlage“. In derartigen Fällen muss also zukünftig ein Insolvenzantrag gestellt und sodann entweder ein Verfahren eröffnet oder mangels Masse abgelehnt werden, um den Insolvenzschutz durch den PSV zu erwirken2. b) Geschützter Personenkreis

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Der Insolvenzschutz gemäß §§ 7 ff. BetrAVG knüpft an den allgemeinen Geltungsbereich des BetrAVG gemäß § 17 BetrAVG an, der bereits oben dargestellt wurde (Rz. 310 ff.). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und einiger speziell für den Insolvenzschutz durch die Rechtsprechung und die Praxis des PSV entwickelten Besonderheiten gilt Folgendes: 1 Vgl. zum Verhältnis von Insolvenzgeld und Lohnsteuer, insbesondere zur Frage der Lohnsteuerpflicht Urban, DB 1998, 2087. 2 Zu den Einzelheiten s. Wohlleben, DB 1998, 1230.

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Bereits mit zwei Grundsatzentscheidungen aus dem Jahre 1980 hat der BGH festgestellt, dass Insolvenzschutz nicht besteht für beherrschend beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer1. In Konkretisierung dieser Kriterien stellt der PSV folgende Grundsätze2 auf:

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• In den Insolvenzschutz werden nur solche Mitglieder von Gesellschaftsorganen einbezogen, die nicht als Unternehmer oder Mitunternehmer anzusehen sind, die also nicht oder nicht maßgeblich an der Gesellschaft beteiligt sind. • Insolvenzschutz wird für den Geschäftsführer gewährt, wenn er die Anteile oder Stimmrechte an der GmbH ausschließlich für Rechnung eines Dritten hält. • Insolvenzschutz wird dem Geschäftsführer weiter gewährt, wenn er einziger Geschäftsführer ist und seine Beteiligung weniger als 50 % beträgt; umgekehrt ergibt sich daraus, dass der einzige Geschäftsführer, der bereits über 50 % der Kapitalbeteiligung (und der Stimmrechte) verfügt, nicht in den Insolvenzschutz aufgenommen wird. • Weiterhin wird Insolvenzschutz gewährt, wenn die Geschäftsanteile (und Stimmrechte) mehrerer Gesellschafter-Geschäftsführer zusammengerechnet gegenüber den nicht geschäftsführenden Gesellschaftern nicht mehr als die Hälfte betragen; bei mehreren Gesellschafter-Geschäftsführern stellt der PSV also darauf ab, dass diese über eine Mehrheit (mehr als 50 %) verfügen müssen. Klarstellend legt der PSV allerdings auch fest, dass eine Zusammenrechnung der Anteile in diesem Sinne unterbleibt, wenn neben einem Minderheitsgesellschafter auch ein mehrheitlich beteiligter Gesellschafter Geschäftsführer ist. In diesem Falle besteht keine Grundlage für die Zusammenrechnung der Anteile der Geschäftsführer (mit der Folge, dass in diesem Falle der nur mit Minderheit beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer den Insolvenzschutz genießt). • Schließlich wird Insolvenzschutz gewährt, wenn die Beteiligungen mehrerer Gesellschafter-Geschäftsführer zwar zusammengerechnet mehr als die Hälfte betragen, diese Beteiligungen aber alleine jeweils keine wirtschaftliche Bedeutung haben. Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Anwendung des BetrAVG ist die Grenze der wirtschaftlichen Bedeutung mit 10 % anzusetzen3. • Zur Feststellung der maßgeblichen Beteiligung werden „mittelbare Beteiligungen“ angerechnet, also insbesondere Beteiligungen, die an einer Gesellschaft bestehen, die wiederum ihrerseits an der die Pension schuldenden Gesellschaft beteiligt ist. Problematisch ist bei diesen Grundsätzen, die weitgehend auf die Rechtsprechung des BGH zurückgehen, die Zusammenrechnung der Minderheitsbeteiligungen4. Das BAG hat dazu in einem Urteil aus dem Jahre 19975 festgestellt, dass ein Min1 BGH v. 28. 4. 1980 – II ZR 254/78, ZIP 1980, 453 und BGH v. 9. 6. 1980 – II ZR 255/78, ZIP 1980, 556. 2 PSV Merkblatt 300/M 1 „Insolvenzsicherung für Versorgungszusagen an (Mit-)Unternehmer (persönlicher und sachlicher Geltungsbereich des BetrAVG)“, Stand: 1.05/ersetzt: 3.02. 3 S. oben Rz. 313. 4 Kritisch dazu beispielsweise Arteaga, ZIP 1998, 276. 5 BAG v. 16. 4. 1997 – 3 AZR 869/95, ZIP 1997, 2131.

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derheitsgesellschafter ungeachtet seiner Beteiligungshöhe jedenfalls immer dann Insolvenzschutz für seine Pensionszusage genießt, wenn ihm ein anderer Gesellschafter-Geschäftsführer gegenübersteht, der zwar nicht über die Kapitalmehrheit verfügt, der kraft Satzung jedoch die Mehrheit der Stimmen besitzt. Dieser Fall dürfte dem bereits vom BGH entschiedenen Fall gleichstehen, dass einem Minderheits-Gesellschafter-Geschäftsführer ein Mehrheits-Gesellschafter-Geschäftsführer gegenübersteht (mit der Folge, dass keine Zusammenrechnung erfolgt und dem Minderheits-Gesellschafter-Geschäftsführer Insolvenzschutz gewährt wird). Das BAG hat in seiner Entscheidung aus dem Jahre 1997 jedoch weiterhin anklingen lassen, dass es eine Zusammenrechnung der Beteiligungen mehrerer, nur mit Minderheit beteiligter Gesellschafter-Geschäftsführer (die dadurch gemeinsam die 50 %-Grenze überschreiten) nicht für zwingend hält, da in einem solchen Fall keine Vermutung einer gleichgerichteten Interessenlage besteht1. In einer zeitlich darauf folgenden Entscheidung des BGH aus dem Jahre 19972 deutet denn auch der 2. Zivilsenat Zweifel daran an, „ob an dieser den Anwendungsbereich des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG sehr weit einschränkenden Rechtsprechung festzuhalten ist“, ob es also zukünftig bei der Zusammenrechnung der Beteiligungen von Minderheits-Gesellschafter-Geschäftsführern bleibt3. U. E. ist eine derartige automatische Zusammenrechnung der Beteiligungen mehrerer Gesellschafter-Geschäftsführer nicht zulässig, da auch bei theoretisch gemeinsamer Beherrschung nicht automatisch gleichgerichtete Interessen unterstellt werden können. Immerhin ist das Bundessozialgericht bei der Beurteilung der Voraussetzungen des Insolvenzgeldes anderer Auffassung als der BGH (keine Zusammenrechnung der Geschäftsführerbeteiligungen)4. 649

Ein weiteres Problem ergibt sich aus einem Statuswechsel des Geschäftsführers, also daraus, dass sich im Laufe seines Anstellungsverhältnisses und während der Geltung der Pensionszusage seine Beteiligungsquote ändert, sei es, dass er zusätzliche Geschäftsanteile an der Gesellschaft erwirbt, sei es, dass weitere Gesellschafter hinzutreten und hierdurch ein automatisches „Absinken“ der Quote stattfindet. Bei einer Tätigkeit über einen langen Zeitraum ist es sogar denkbar, dass sich der Status mehrfach zwischen einem „abhängig Beschäftigten“ und einem „unternehmerisch Beteiligten“ ändert. Der BGH geht in diesen Fällen von einer Einheit der Versorgungszusage aus. Es kommt danach bei einem Statuswechsel nicht darauf an, wann eine Versorgungszusage erteilt wurde oder wann eine Änderung eingetreten ist5. Entscheidend für die Beurteilung des Insolvenz1 So die Ausführungen unter I.2.c) aa) und bb) der Entscheidung. 2 BGH v. 2. 6. 1997 – II ZR 181/96, ZIP 1997, 1351. 3 Noch deutlicher forderte Goette, also ein Mitglied des 2. Senates, die Aufgabe dieser Rechtsprechung zur Zusammenrechnung der Anteile mehrerer nicht ganz unbedeutend beteiligter Minderheits-Gesellschafter-Geschäftsführer durch den BGH in seinem Beitrag in ZIP 1997, 1317. Bisher hat der 2. Senat dies jedoch nicht in einem Urteil aufgegriffen. Der PSV hält in seinem aktuellen Merkblatt (300/M1, Stand: 1/05) weiter an der Zusammenrechnung fest, Tz. 3.3.1.3. 4 S. oben Rz. 647. 5 BGH v. 14. 7. 1980 – II ZR 224/79, DB 1980, 1993; BGH v. 16. 2. 1981 – II ZR 95/80, GmbHR 1981, 213; dem folgend PSV-Merkblatt 300/M 1 „Insolvenzsicherung für Versorgungszusagen an (Mit-)Unternehmer (persönlicher und sachlicher Geltungsbereich des BetrAVG)“, Stand: 1.05, Tz. 3.5.

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schutzes ist damit die letzte Versorgungszusage im Zeitpunkt des Sicherungsfalles. Zu deren Beurteilung ist die gesamte Betriebszugehörigkeit des Geschäftsführers aufzuteilen in Zeiträume, in denen er die Pension als angestellter Geschäftsführer oder als Unternehmer-Geschäftsführer erdient hat. Entsprechend der Relation dieser Zeiträume zueinander unterliegt die sich im Sicherungsfall ergebende Versorgungszusage anteilig dem Insolvenzschutz. Keine Rolle spielt es dabei, ob der Wechsel vom Unternehmerstatus zum Nicht-Unternehmerstatus oder umgekehrt erfolgt ist und ob beim Wechsel die Zusage förmlich erneuert wird oder nicht1. Schließlich ist bei der Beurteilung, ob für die Altersversorgung des Geschäftsführers Insolvenzschutz gewährt wird, zu berücksichtigen, dass Pensionszusagen nur insoweit insolvenzgeschützt sind, als sie aus betrieblicher Veranlassung gegeben wurden. Soweit Zusagen deutlich über das Maß dessen hinausgehen, was unter vergleichbaren Verhältnissen einem Fremden im Rahmen des Üblichen zugebilligt worden wäre, kann dieses Übermaß nicht berücksichtigt werden. Andererseits kann für die Feststellung der üblichen Höhe einer Versorgungszusage nicht auf die Versorgungszusage gegenüber den anderen Angestellten im Berieb der GmbH abgestellt werden2. Denn die Versorgung von Gesellschaftsorganen und anderen leitenden Angestellten kann ganz allgemein jedenfalls mit den Betriebsrenten anderer Beschäftigter nicht ohneWeiteresverglichen werden. Es muss geprüft werden, welche Versorgungsleistungen andere Unternehmen mit ähnlichem wirtschaftlichem Zuschnitt Betriebsangehörigen in einer nach Art, Verantwortung und Dauer mit der eines Geschäftsführers vergleichbaren Stellung zu versprechen pflegen. Auch kann es nicht darauf ankommen, ob das Unternehmen lediglich den geschäftsführenden Gesellschaftern Altersversorgungszusagen gewährt hat. Denn gerade bei kleineren GmbH werden die Geschäfte in der Regel von Gesellschaftern geführt. An nächsthöheren Angestellten mit einem in etwa vergleichbaren Aufgabenbereich fehlt es regelmäßig, sodass in derartigen Unternehmen ein Vergleichsmaßstab für die Angemessenheit der Alterszusage fehlt.

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c) Umfang des Insolvenzschutzes Zeitlich entsteht der Anspruch gegen den PSV gemäß § 7 Abs. 1a BetrAVG mit dem Beginn des Kalendermonats, der auf den Eintritt des Sicherungsfalles folgt.

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Der Höhe nach ist der Anspruch begrenzt gemäß § 7 Abs. 3 BetrAVG: Danach beträgt die laufende Leistung im Monat höchstens das Dreifache der im Zeitpunkt der ersten Fälligkeit maßgebenden monatlichen Bezugsgröße gemäß § 18 SGB IV. Maßgeblich sind also die sozialversicherungsrechtlichen Bezugsgrößen.

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Zu beachten ist in diesem Zusammenhang die Möglichkeit der Entgeltumwandlung gemäß § 1 Abs. 5 BetrAVG. Nach dieser Regelung ist klargestellt, dass künftige Ansprüche auf laufendes Entgelt in eine Altersversorgung und damit

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1 BGH v. 9. 6. 1980 – II ZR 255/78, BB 1980, 1215; zur Berechnung s. das Beispiel bei Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 3776. 2 BGH v. 28. 9. 1981 – II ZR 181/80, GmbHR 1982, 207.

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eine insolvenzrechtlich geschützte Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt werden können1.

3. Absicherung der Altersversorgung außerhalb des Geltungsbereichs des BetrAVG a) Zivilrechtliche Sicherungsmöglichkeiten 654

Unterfällt der Gesellschafter-Geschäftsführer – insbesondere weil er mehrheitlich an der GmbH beteiligt ist – entsprechend den unter Rz. 643 ff. geschilderten Grundsätzen nicht dem Insolvenzschutz durch den PSV, ergibt sich das in der Praxis bedeutsame Bedürfnis nach anderweitiger Absicherung2. Diese Absicherung wird zunächst erzielt durch den Abschluss einer Rückdeckungsversicherung in der Pensionszusage entsprechender Höhe durch die GmbH. Versicherungsnehmer dieser Rückdeckungsversicherung ist allerdings die GmbH selbst, sodass allein dadurch dem Geschäftsführer persönlich im Sicherungsfalle (im Falle der Insolvenz) noch kein Sicherungsmittel zur Verfügung steht3. Zu seiner persönlichen Absicherung kommen im Wesentlichen zwei Alternativen in Betracht: • Abtretung der Ansprüche der GmbH gegen die Rückdeckungsversicherung an den Geschäftsführer, und zwar aufschiebend bedingt auf den Fall der Insolvenz, sowie • Verpfändung der Ansprüche aus der Rückdeckungsversicherung an den Geschäftsführer.

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Die Abtretung ist nach einer Entscheidung des BAG aus dem Jahre 19784 allerdings nicht insolvenzfest, da sie einen Verstoß gegen die Gleichbehandlung der Gläubiger darstellt. Damit bleibt als Sicherungsmittel die Verpfändung. In der Vergangenheit haben zwar Unsicherheiten hinsichtlich der Wirksamkeit in der Insolvenz bestanden5; diese Unsicherheiten sind jedoch – noch unter Geltung der alten Konkursordnung – durch den BGH ausgeräumt worden. In einer Grundsatzentscheidung des BGH aus dem Jahre 19976 wurde klargestellt, dass der Geschäftsführer als Pfandgläubiger der Ansprüche aus der Rückdeckungsversicherung auch im Konkursfalle deren Hinterlegung verlangen kann. Das Hinterlegungsrecht ergibt sich danach aus § 67 KO a.F. Mit der Feststellung dieses Hinterlegungsrechts hat der BGH gleichzeitig festgestellt, dass eine Anfechtung der Verpfändung wegen Gläubigerbenachteiligung (nach altem Recht gemäß § 31 KO) nicht durchgreift. Damit ist weitgehende Rechtssicherheit zu dem „Verpfändungsmodell“ eingetreten. Unter Hinweis auf §§ 191 Abs. 1, 198 InsO 1 S. im Einzelnen zu dieser Möglichkeit Wohlleben, DB 1998, 1230. 2 Grundlegend dazu Klein, GmbH-StB 2004, 179. 3 Zur Bilanzierung der Ansprüche aus der Rückdeckungsversicherung bei der GmbH nach IAS Thierer, DB 2007, 1093. 4 BAG v. 16. 5. 1978 – 3 AZR 783/76, DB 1978, 1843. 5 S. dazu Arteaga, ZIP 1996, 2008. 6 BGH v. 10. 7. 1997 – IX ZR 161/96, ZIP 1997, 1596; vgl. auch OLG Brandenburg v. 13. 2. 2002 – 7 U 152/01, GmbHR 2002, 432 zur insolvenzfesten Verpfändung von Ansprüchen aus einer Lebensversicherung.

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führt der BGH in der Entscheidung weiterhin aus, dass auch nach neuem Recht eine Hinterlegung stattfinden müsste1. Zu beachten ist, dass der geschützte Geschäftsführer bei Eintritt der Insolvenz vor Eintritt des Versicherungsfalles (Beginn der Altersversorgung) danach auch nur Hinterlegung, nicht Auszahlung an sich selbst verlangen kann. Allein der Insolvenzverwalter kann gegenüber der Versicherung einziehen und muss dann hinterlegen2. Gemäß § 1280 BGB muss die Verpfändung der Versicherung angezeigt werden, damit sie wirksam ist. Gestaltungshinweis: Diese Voraussetzung der Anzeige wird in der Praxis in Einzelfällen übersehen; die Verpfändung ist dann unwirksam und es tritt keine Insolvenzsicherung ein. Hierauf ist also dringend zu achten. Unter Berücksichtigung der zitierten Entscheidung des BGH ergibt sich zur Absicherung der Altersversorgung des „unternehmerisch geprägten“ Gesellschafter-Geschäftsführers folgender Formulierungsvorschlag: „Verpfändungsvereinbarung zwischen 1. … (GmbH) und 2. … (Geschäftsführer) 1. Die GmbH hat dem Geschäftsführer gemäß Vereinbarung vom … eine Pensionszusage erteilt und hierzu mit der … (Versicherungsgesellschaft) unter dem … eine Rückdeckungsversicherung mit der Vertrags-Nr. … abgeschlossen. 2. Zur Sicherung sämtlicher Ansprüche des Geschäftsführers und seiner Hinterbliebenen aus der vorstehend bezeichneten Pensionszusage verpfändet die GmbH dem Geschäftsführer hiermit ihre sämtlichen Ansprüche aus der vorstehend bezeichneten Rückdeckungsversicherung. Das hiermit bestellte Pfandrecht umfasst alle sich aus der Rückdeckungsversicherung ergebenden Ansprüche gemäß den im Versicherungsschein genannten Leistungen einschließlich etwaiger Zusatzversicherungen und etwaiger Überschussbeteiligungen. 3. Die GmbH verpflichtet sich, diese Pfandrechtsbestellung unter Beifügung einer Ausfertigung dieser Verpfändungsvereinbarung dem Versicherer unverzüglich anzuzeigen. Der Versicherer wird gleichzeitig aufgefordert, der GmbH und dem Geschäftsführer den Erhalt der Verpfändungsanzeige zu bestätigen. Erfolgt die Bestätigung nicht innerhalb von einem Monat ab Unterzeichnung der vorliegenden Vereinbarung, so ermächtigt die GmbH den Geschäftsführer hiermit ausdrücklich, dem Versicherer die Pfandrechtsbestellung selbst anzuzeigen. 1 Unter II.2. Buchst. c) der Gründe. 2 BGH v. 7. 4. 2005 – IX ZR 138/04, DB 2005, 1453.

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4. Ist die GmbH mit einer fälligen Leistung aus der in Ziffer 1. bezeichneten Pensionszusage mehr als 14 Tage im Verzug, so tritt Pfandreife mit der Maßgabe ein, dass der Geschäftsführer berechtigt ist, von dem Versicherer selbst die jeweils fällige Leistung zu verlangen. 5. Wird die Versicherungsleistung ganz oder teilweise fällig, bevor in derselben Höhe Leistungsansprüche aus der in Ziffer 1. bezeichneten Pensionszusage fällig werden, so leistet der Versicherer an die GmbH und an den Geschäftsführer insoweit gemeinschaftlich. Die dann ausgezahlte Versicherungsleistung ist verzinslich anzulegen und dem Geschäftsführer daran wiederum ein Pfandrecht zu bestellen. 6. Der Geschäftsführer ist berechtigt, alle das Pfand- oder seine Werthaltigkeit betreffenden Auskünfte und Informationen bei dem Versicherer direkt einzuholen.“ 657

Im Hinblick auf die durch den BGH aufgestellten formalen Voraussetzungen zur Wirksamkeit von Vereinbarungen mit dem Geschäftsführer (Vertretung oder zumindest Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung, s. oben Rz. 26 ff.) ist dringend darauf zu achten, dass auch diese Verpfändung von der Gesellschafterversammlung mit dem Geschäftsführer vereinbart wird. b) Steuerrechtliche Folgen der Absicherung

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Findet eine Verpfändung wie unter Rz. 655 dargestellt statt, so dienen die weiteren Zahlungen der GmbH an die Rückdeckungsversicherung wirtschaftlich der Absicherung des Geschäftsführers. Nach Auffassung der Finanzverwaltung sind diese Beiträge der GmbH, also des Arbeitgebers, gleichwohl nicht als steuerpflichtiger Arbeitslohn gegenüber dem Geschäftsführer zu behandeln, weil er zum Zeitpunkt der Zahlungen selbst noch keine Rechte und Ansprüche erwirbt1.

4. Insolvenzschutz für den Geschäftsführer der GmbH & Co. KG a) Zivilrechtliche Grundsätze 659

Zivilrechtlich gelten für den Geschäftsführer der GmbH & Co. KG hinsichtlich der Frage, ob Insolvenzschutz nach dem BetrAVG für seine Altersversorgung besteht oder ob in sonstiger Weise eine Sicherung ausgestaltet werden kann, die Ausführungen zum Geschäftsführer der „reinen“ GmbH entsprechend. Maßgeblich ist auch hier die Abgrenzung, ob der Geschäftsführer „abhängig“ oder „selbständig unternehmerisch“ tätig ist. Für das dafür wiederum maßgebliche Kriterium der unternehmerischen Einflussnahmemöglichkeiten und damit der Beteiligungsquote sind die Gesellschaftsanteile des Gesellschafter-Geschäftsführers an der Komplementär-GmbH und diejenigen, die er direkt als Kommanditist bei der KG hält, zusammenzurechnen. Dabei wird die Beteiligung der GmbH an der KG dem Geschäftsführer entweder vollständig oder gar nicht zugerechnet, denn 1 Erlass des Niedersächsischen Ministers der Finanzen v. 24. 6. 1982 – S 2373 - 21 - 313, ZIP 1982, 1136.

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Sozialversicherung des Geschäftsführers

wenn er die GmbH auch nur mehrheitlich beherrscht, kann er über diesen Einfluss sämtliche Stimmrechte der GmbH bei der KG steuern1. Übt die Komplementär-GmbH neben der Beteiligung an der Kommanditgesellschaft zusätzlich einen eigenen Geschäftsbetrieb aus, so sind die allgemeinen Beurteilungsgrundsätze für den Geschäftsführer der „reinen“ GmbH anzuwenden. Im Übrigen ist es für die geschilderten Unterscheidungskriterien irrelevant, ob der Anstellungsvertrag des Geschäftsführer mit der Komplementär-GmbH oder direkt mit der Kommanditgesellschaft abgeschlossen ist.

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b) Steuerliche Grundsätze Der als Kommanditist an der GmbH & Co. KG beteiligte Geschäftsführer ist Mitunternehmer i.S.v. § 15 EStG, sodass im Ergebnis eine steuerlich wirksame Passivierung der Pensionszusage durch Rückstellung nicht in Betracht kommt2. Entsprechend wird auch eine Rückdeckungsversicherung für den Geschäftsführer, der Mitunternehmer bei der GmbH & Co. KG ist, steuerlich nicht anerkannt; die an eine derartige Rückdeckungsversicherung gezahlten Prämien sind keine Betriebsausgaben3.

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II. Sozialversicherung des Geschäftsführers 1. Voraussetzungen der Pflichtversicherung a) Allgemeines zum Anwendungsbereich Zur Sozialversicherung zählen die gesetzliche Rentenversicherung (§§ 1 ff. SGB VI), die Krankenversicherung (§§ 1 ff. SGB V), die soziale Pflegeversicherung (SGB XI), die Arbeitslosenversicherung (§§ 116 ff. SGB III) und die Unfallversicherung (SGB VII). Die gemeinsamen Vorschriften zu diesen Sozialversicherungen sind niedergelegt im SGB IV.

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Versicherungspflichtig in den vorgenannten Zweigen der Sozialversicherung sind alle Personen, die in einem Beschäftigungsverhältnis (Arbeitsverhältnis) stehen, d.h. abhängige (nichtselbständige) Arbeit leisten (§ 7 Abs. 1 SGB IV). Dies gilt auch für die gesetzlichen Vertreter juristischer Personen, auch wenn sie im Verhältnis zu den sonstigen Arbeitnehmern der GmbH Funktionen eines Arbeitgebers wahrnehmen.

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Für die versicherungsrechtliche Einordnung der Tätigkeit kann nicht auf andere Gesetzesmaterien zurückgegriffen werden, sodass nicht automatisch die bereits zur Anwendung des BetrAVG (s. oben Rz. 310 ff.) und speziell zum Insolvenzschutz (s. oben Rz. 643 ff.) aufgezeigten Kriterien in diesem Bereich angewandt werden können. Trotz der Vergleichbarkeit der Differenzierungsmerkmale sollen daher im Folgenden die sozialversicherungsrechtlichen Grundsätze ausführlicher dargestellt werden.

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1 S. dazu Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 3766. 2 S. oben Rz. 385 ff. 3 S. dazu Reuter, GmbHR 1994, 141.

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Insolvenzschutz und laufende Versicherung

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Auch die steuerrechtliche Tätigkeit des Geschäftsführers ist für das Sozialversicherungsrecht nicht verbindlich1. Andererseits ist in Einzelfällen die versicherungsrechtliche Beurteilung der Tätigkeit für das Steuerrecht verbindlich, so z.B. für die Steuerfreiheit des Arbeitgeberzuschusses nach § 3 Nr. 62 1. Halbsatz EStG2. Bestritten ist allerdings, inwieweit für die Frage der steuerfreien Zuschüsse nach § 3 Nr. 62 EStG die Finanzverwaltung an die Entscheidung des Sozialversicherungsträgers gebunden ist, s. dazu oben Rz. 282.

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Die Sozialversicherungspflicht für Fremd-Geschäftsführer ist in der Regel zu bejahen3. Bei Gesellschafter-Geschäftsführern bedarf es einer differenzierten Betrachtungsweise. Grundsätzlich ist der Gesellschafter-Geschäftsführer, der von seinen Mitgesellschaftern tatsächlich kontrolliert wird, abhängig beschäftigt (BSG v. 6. 3. 2003 – B 11 AL 25/02 R, GmbHR 2004, 494). Daraus folgt, dass auch nichtbeherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer in Einzelfällen als nicht versicherungspflichtig und damit wie selbständige Unternehmer behandelt werden4. Für die versicherungsrechtlich zutreffende Einordnung der Tätigkeit eines Gesellschafter-Geschäftsführers bedarf es daher der nachfolgenden Systematisierung. Das „Gesetz zu Korrekturen der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte“ vom 19. 12. 19985 hat zu diesen Grundsätzen keine Änderungen gebracht. b) Maßgeblicher Einfluss kraft Stimmrechts

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Ausgehend von der Rechtsprechung des BSG6 wird bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis grundsätzlich angenommen, wenn folgende drei Voraussetzungen gegeben sind: • wenn der Geschäftsführer funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess des Betriebes teilnimmt, • er dafür eine Vergütung erhält und • er keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der GmbH kraft seines Anteils am Stammkapital geltend machen kann.

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Der Geschäftsführer hat maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der GmbH, wenn er mindestens zu 50 % am Stammkapital beteiligt ist7.

669

Nach ständiger Rechtsprechung des BSG scheidet danach ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis von vornherein aus, wenn ein Geschäftsführer aufgrund seiner Kapitalbeteiligung jeden Beschluss, insbesondere die ihm nicht genehme Weisung in Bezug auf sein Dienstverhältnis, zu verhindern vermag. Somit 1 BSG v. 22. 11. 1974 – 1 RA 251/73, BB 1975, 283. 2 OFD Köln v. 16. 3. 1988 – S 2333 - 47 - St 121/S 2742 - 11, DB 1988, 1140. 3 So nochmals ausdrücklich bejahend selbst für den Fall, dass der Fremd-Geschäftsführer in der Bestimmung der Art seiner Arbeit frei ist, BSG v. 18. 12. 2001 – B 12 KR 10/01 R, GmbHR 2002, 324. 4 Figge, GmbHR 1987, 338; Figge, GmbHR 1992, 361. 5 BGBl. 1998, 3843. 6 BSG v. 15. 12. 1971 – 3 RK 67/68, GmbHR 1972, 104. 7 BSG v. 22. 11. 1974 – 1 RAr 251/73, GmbHR 1975, 133.

248

Sozialversicherung des Geschäftsführers

kommt es entscheidend auf das Stimmrecht an, das mindestens dem Geschäftsführer die Rechtsmacht verleihen muss, Beschlüsse der Gesellschafterversammlung zu verhindern. Beispiel: Der Gesellschafter-Geschäftsführer verfügt über 33 1/ 3 Stimmen. Nach dem Gesellschaftsvertrag sind 75 % der Stimmen für eine Beschlussfassung erforderlich. Hier scheidet von vornherein ohne jegliche weitere Nachprüfung ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis aus. Dagegen schließt eine Sperrminorität, die sich auf die Festlegung der Unternehmenspolitik, die Änderung des Gesellschaftsvertrages und die Auflösung der Gesellschaft beschränkt, die Annahme eines beitragspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nicht zwingend aus1. Reicht dagegen das Stimmrecht des Gesellschafter-Geschäftsführers für eine allgemeine Beschlusssperre aus, wird die Annahme einer selbständigen Tätigkeit auch nicht dadurch gehindert, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer ansonsten gesellschaftsvertraglichen oder auch dienstvertraglichen Einschränkungen unterliegt. So wird die Selbständigkeit der Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers auch nicht durch die Errichtung eines Beirates in Frage gestellt, selbst wenn dieser zu einer Vielzahl von Geschäften seine Zustimmung geben muss2.

670

Die Anteile von Familienangehörigen dürfen der maßgeblichen Beteiligung nicht hinzugerechnet werden. Dies ergibt sich einmal aus dem allgemeinen Rechtsverständnis, wie es im Beschluss des BVerfG v. 12. 3. 19853 seinen Ausdruck gefunden hat, aber auch aus der Entscheidung des BSG v. 15. 12. 19814, in der bei einer GmbH & Co. KG, an der nur Ehegatten beteiligt waren, ausschließlich auf die Beteiligungsverhältnisse des einzelnen Ehegatten abgestellt wurde.

671

c) Maßgeblicher Einfluss kraft Ausgestaltung des Vertrages und tatsächlicher Verhältnisse Besteht kein maßgeblicher Einfluss auf die Geschicke der GmbH kraft der Kapitalbeteiligung, bedarf es der sorgfältigen Prüfung der tatsächlichen Verhältnisse für die sozialversicherungsrechtliche Einordnung der Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers. Dabei steht für die Beurteilung zunächst die vertragliche Ausgestaltung im Vordergrund, die nur zurücktritt, wenn die tatsächlichen Verhältnisse entscheidend davon abweichen5. Für die Praxis sollte nicht verkannt werden, dass unter dem Gesichtspunkt der Beweislast den vertraglichen Regelungen eine erhebliche Indizfunktion zukommt. Konkrete Regelungen über die wöchentliche Arbeitszeit, Vergütung von Überstunden sowie Abfindung bei 1 2 3 4 5

BSG v. 24. 9. 1992 – 7 RAr 12/92, GmbHR 1993, 355. BSG v. 24. 6. 1982 – 12 RK 43/81, USK 82166. BVerfG v. 12. 3. 1985 – 1 BvR 571/81, 494/82 und 47/83, NJW 1985, 2939. BSG v. 15. 12. 1981 – 2 RU 27/80, USK 82174. BSG v. 23. 9. 1982 – 10 RAr 10/81, ZIP 1983, 103; BSG v. 29. 10. 1986 – 7 RAr 43/85, GmbHR 1987, 351.

249

672

Insolvenzschutz und laufende Versicherung

Kündigung deuten auf ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis hin1. Andererseits deuten Vertragsformulierungen, nach denen der Geschäftsführer seine Arbeitszeit frei einteilen kann, vom Selbstkontrahierungsverbot befreit ist, keinen wesentlichen Zustimmungserfordernissen der Gesellschafterversammlung hinsichtlich seiner Tätigkeit unterliegt, darüber hinaus der Geschäftsführer selbst über die ausschlaggebenden Branchenkenntnisse verfügt, auf eine selbständige Tätigkeit hin. 673

Die in Geschäftsführungsverträgen vielfach anzutreffende Formulierung, dass der Geschäftsführer die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers im Sinne der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften wahrnehme, steht einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nicht entgegen. Denn auch wer selbst Arbeitgeberfunktionen ausübt, kann seinerseits bei einem Dritten persönlich abhängig beschäftigt sein2. Die vorgenannte Entscheidung des LSG Niedersachsen lässt erkennen, wie sich die Sozialgerichte eingehend mit dem Geschäftsführervertrag befassen, um hieraus Anhaltspunkte für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zu gewinnen. Lediglich wenn der Geschäftsführervertrag mehrdeutige Regelungen enthält, sind die tatsächlichen Verhältnisse – ggf. unter Heranziehung von Beweismitteln – zu würdigen. Nur wenn die tatsächlichen Verhältnisse so zwingend sind, dass aus ihnen auf eine im Wesentlichen völlig freie Geschäftsführung des betreffenden Geschäftsführers geschlossen werden muss, treten die vertraglichen Regelungen in den Hintergrund3. So hatte denn auch das BSG in seinem Urteil v. 29. 10. 19864 die bloße Beteiligung von 33 1/ 3 % für ausreichend erachtet, um die betreffende Gesellschafter-Geschäftsführerin als nicht weisungsgebunden anzusehen. Wie aus den Urteilsgründen hervorgeht, handelte es sich hierbei um eine GmbH, deren Gesellschafter die Witwe und ihre beiden Kinder mit jeweils 331/ 3 % Stammeinlagen waren. Das BSG stellte fest, dass die Geschäftsführerin ihre Geschäftsführungsaufgaben frei gestalten konnte, ohne durch Weisungen oder sonstige Bindungen ihrer Kinder gebunden gewesen zu sein.

674

Allgemein lässt sich sagen, dass gerade bei Familiengesellschaften den tatsächlichen Verhältnissen eine entscheidende Bedeutung zukommt, so wenn der Geschäftsführer über die allgemeine Branchenerfahrung verfügt und der EhegattenGesellschafter ihn frei schalten und walten lässt. Die familiäre Verbundenheit kann in diesen Fällen dazu führen, dass die Gesellschafter ihr Direktionsrecht aus Rücksichtnahme gegenüber dem Geschäftsführer nicht ausüben. Ein solcher „Fremd-Geschäftsführer“ ist nicht versicherungspflichtig5.

675

Auch bei einer Tätigkeit von allen Gesellschaftern als Geschäftsführer, wenn die einzelne Beteiligung nicht gerade völlig unbedeutend ist, muss man ein versicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis verneinen, weil es an dem typischen Interessengegensatz von Arbeitgeber – Arbeitnehmer fehlt6. 1 2 3 4 5

BSG v. 23. 1. 1986 – RAr 71/84, USK 8608. LSG Nds. v. 29. 1. 1987 – L 10 Ar 60/86, GmbHR 1987, 355. Vgl. LSG Schleswig-Holstein v. 11. 11. 1992 – L 4b U 90/91, GmbHR 1993, 739. BSG v. 29. 10. 1986 – 7 RAr 43/85, GmbHR 1987, 351. BSG v. 8. 12. 1987 – 7 RAr 25/86, BB 1989, 72; BSG v. 14. 12. 1999 – B 2 U 48/98 R, GmbHR 2000, 618. 6 BSG v. 24. 6. 1982 – 12 RK 45/80, USK 82166.

250

Sozialversicherung des Geschäftsführers

Zu beachten ist schließlich, dass die Grundsätze über die Pflichtversicherung von Gesellschafter-Geschäftsführern auch dann gelten, wenn im Laufe der Zeit der Gesellschafter-Geschäftsführer eine Majorität erlangt oder aber seine Majorität verliert (z.B. vorweggenommene Erbfolge). Es sollte aber nicht außer Acht gelassen werden, dass gerade beim Senior-Gesellschafter auch bei Abgabe der Majorität an den Junior die tatsächlichen Verhältnisse so gestaltet sind, dass der Senior im Wesentlichen weisungsfrei tätig ist und bleibt. In der Regel wird es auch nicht der Wunsch des Seniors sein, nunmehr der möglicherweise erstmaligen Versicherungspflicht zu unterfallen. Aus diesem Grunde sollte die weisungsgebundene Tätigkeit des Seniors im Geschäftsführervertrag deutlich zum Ausdruck gebracht werden, wenn die Versicherungspflicht gewünscht wird.

676

d) Anwendung des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI auf den Geschäftsführer? Die vorstehend dargestellte Differenzierung ist insgesamt in Frage gestellt worden durch eine Entscheidung des Bundessozialgerichts aus dem Jahre 2005, in der das Gericht die Anwendbarkeit des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI (Versicherungspflicht als arbeitnehmerähnlicher Selbständiger) bejahte, und zwar sogar für den Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH1. Das Gericht wandte dabei die Kriterien für die arbeitnehmerähnliche Stellung (keine eigenen Arbeitnehmer, nur ein Auftraggeber) auf den Geschäftsführer persönlich an. Die Entscheidung hat für erhebliche Aufregung in der Praxis gesorgt, da sie eine Vielzahl der bisher als unternehmerähnlich angesehenen Geschäftsführer der Sozialversicherungspflicht als „arbeitnehmerähnliche Selbständige“ unterworfen hätte. Der Gesetzgeber hat dazu eingegriffen und in einer Neufassung des § 2 SGB VI durch das Haushaltsbegleitgesetz 20062 klargestellt, dass bei Gesellschaftern für die Prüfung der Merkmale „Auftraggeber“ und „Angestellter“ auf die Gesellschaft abzustellen ist. Damit ist die Frage geregelt und es bleibt bei den unter Buchst. a) bis c) dargestellten Merkmalen zur Abgrenzung.

677

e) Abgrenzung bei der Limited Nach dem Ergebnis einer internen Abstimmung der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger gelten die vorstehend dargestellten Grundsätze entsprechend für die sozialversicherungsrechtliche Einordnung des „Geschäftsführers“ einer Limited, die ihren tatsächlichen Verwaltungssitz im Inland hat3. Maßgebend ist also auch bei der Limited der unternehmerische Einfluss des „director“. Dessen Beurteilung richtet sich grundsätzlich nach den Statuten der Gesellschaft und dem dafür geltenden englischen Gesellschaftsrecht.

1 BSG v. 24. 11. 2005 – B 12 RA 1/04 R, GmbHR 2006, 367 2 BGBl. I 2006, 1405. 3 Niederschrift für die Besprechung der Spitzenverbände zu Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs v. 17./18. 3. 2005.

251

678

Insolvenzschutz und laufende Versicherung

2. Entscheidungshilfen für die Praxis durch Runderlasse der Sozialversicherungsträger und der Verwaltung 679

Erste Hinweise für die Beurteilung der Sozialversicherungspflicht von GmbHGeschäftsführern werden den Einzugsstellen durch den nachfolgenden Runderlass der BfA an die Hand gegeben.

680

Entscheidungshilfe zur versicherungsrechtlichen Beurteilung von Gesellschafter-Geschäftsführern einer GmbH1 I.

Kapitalanteil mindestens 50 % oder andere Sperrminoritäten bei besonderer Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag?

nein

ja

fl

fi

Von vornherein kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, da maßgeblicher Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft2. Dies gilt auch, wenn ein Beirat bestellt wird3.

Da aufgrund des Kapitalanteils ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nicht von vornherein ausgeschlossen ist, sind die allgemeinen Voraussetzungen für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu prüfen. Maßgebend ist das Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse4. II.

Selbstkontrahierung? Abdingung des Selbstkontrahierungsverbots nach § 181 BGB.

nein

III.

Branchenkenntnis? Geschäftsführer verfügt als einziger Gesellschafter über die für die Führung notwendigen Branchenkenntnisse.

nein

IV.

Bindung an Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsleistung? Es kommt nicht allein darauf an, inwieweit die Sachentscheidungsbefugnis begrenzt ist. Wesentlicher ist, ob der äußere Rahmen der Tätigkeit durch einseitige Weisungen geregelt werden kann6.

fl

ja fi

Indiz gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis

ja

Indiz gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, da die übrigen Gesellschafter nicht oder kaum in der Lage sind, dem Geschäftsführer Weisungen zu erteilen5.

fi fl ja

nein Kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Soweit der Geschäftsführer kein Gesellschafter der fi GmbH ist, besteht jedoch regelmäßig Versicherungs- und Beitragspflicht7.

fl

1 Runderlass der BfA Nr. 43/87 v. 13. 5. 1987 mit Rechtsprechungs-Fundstellen von Plagemann in WiB 1994, 223, 226, aktualisiert durch Veröffentlichung einer Übersicht der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger, BB 2001, 728. 2 BSG v. 13. 12. 1960 – 3 RK 2/56, BSGE 13, 196; BSG v. 15. 12. 1971 – 3 RK 67/68, USK 71199; BSG v. 22. 11. 1974 – 1 RA 251/73, USK 74139; BSG v. 24. 6. 1982 – 12 RK 43/81, USK 82166. 3 BSG v. 24. 6. 1982 – 12 RK 43/81, USK 82166. 4 BSG v. 13. 12. 1960 – 3 RK 2/56, BSGE 13, 196; BSG v. 15. 12. 1971 – 3 RK 67/68, USK 71199; BSG v. 13. 7. 1974 – 12 RK 26/72, USK 7467; BSG v. 24. 6. 1982 – 12 RK 45/80, USK 82160; BSG v. 24. 6. 1982 – 12 RK 43/81, USK 82166. 5 BSG v. 15. 12. 1971 – 3 RK 67/68, USK 71199; BSG v. 23. 9. 1982 – 10 RAr 10/81, USK 82140. 6 BSG v. 13. 12. 1960 – 3 RK 2/56, BSGE 13, 196. 7 BSG v. 22. 8. 1973 – 12 RK 24/72, USK 73122.

252

Sozialversicherung des Geschäftsführers V.

Familien-GmbH?

nein

ja

fi

fl VI.

Familienumwandlung? Geschäftsführer war vor der Umwandlung Alleininhaber einer Einzelfirma.

nein

ja

fi

fl VII.

Erhebliches Unternehmerrisiko?

nein

ja

Kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, wenn die Geschäftsführertätigkeit mehr durch familienhafte Rücksichtnahme und durch ein gleichberechtigtes Nebeneinander als durch einen für ein Arbeitnehmer-Arbeitgeberverhältnis typischen Interessengegensatz gekennzeichnet ist1. Kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, wenn der Geschäftsführer „Kopf und Seele“ des Betriebes geblieben ist und die gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen nur deshalb getroffen worden sind, weil er sich dadurch haftungs- und/oder steuerrechtlich besser zu stehen glaubt2. Indiz gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis3. Teilhabe am Arbeitsprozess in diesen Fällen häufig zwar funktionsgerecht, aber nicht „dienender“ Natur4.

fl abhängiges Beschäftigungsverhältnis

Auch die Finanzverwaltung5 hat für ihren Bereich die Sozialgerichtsrechtsprechung in Fallgruppen systematisch zusammengefasst, um so den Beamten vor Ort einen Überblick über die schon ausufernde Rechtsprechung der Sozialgerichte zu vermitteln:6

1 BSG v. 15. 12. 1971 – 3 RK 67/68, USK 71199; BSG v. 23. 9. 1982 – 10 RAr 10/81, USK 82140. 2 BSG v. 23. 9. 1982 – 10 RAr 10/91, USK 82140. 3 BSG v. 24. 6. 1982 – 12 RK 45/80, USK 82160. 4 BSG v. 13. 12. 1960 – 3 RK 2/56, BSGE 13, 196; BSG v. 15. 12. 1971 – 3 RK 67/68, USK 71199. 5 Vgl. auch Arbeitshilfe der OFD Düsseldorf v. 3. 1. 2000 – S 2333 - 47 - St 12 H–K, GmbHR 2000, 516. 6 BSG v. 31. 7. 1974 – 12 RK 26/72, GmbHR 1975, 36.

253

681

Insolvenzschutz und laufende Versicherung

682

Versicherungsrechtliche Beurteilung: Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH/ GmbH-Geschäftsführer1 Fallgruppe I: Kapitalanteil unter 50 % Beurteilungskriterien

Entscheidung

Beispiel 1: Gesellschafter, Geschäftsführer, Kapitalanteil unter 50 %, Anstellungsvertrag, keine Sperrminorität, keine Verhinderung von Gesellschafterbeschlüssen, Weisungsgebundenheit, Eingliederung in den Betrieb

ja Ein aufgrund eines Anstellungsvertrages tätiger Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH ist versicherungspflichtig, wenn er als Gesellschafter keinen maßgebenden Einfluss auf die Gesellschaft hat. Das ist der Fall, wenn der Geschäftsführer weniger als die Hälfte der Geschäftsanteile besitzt und auch nicht hinsichtlich wesentlicher Gesellschaftsbeschlüsse eine Sperrminorität besitzt.

Beispiel 2: Gesellschafter, Geschäftsführer, Kapitalanteil 33,3 % des Gesamtkapitals, vertretungsberechtigt mit einem weiteren zu einem Drittel beteiligten Geschäftsführer, kein anderer Gesellschafter hat mehr als ein Drittel des Gesamtkapitals, keine Weisungsgebundenheit nach den tatsächlichen Verhältnissen, freie Bestimmung der Tätigkeit (Arbeitszeit, Urlaub usw.)

Ein GmbH-Geschäftsführer, nein der an einer GmbH mit einem Drittel Kapital beteiligt ist und die GmbH mit einem weiteren zu einem Drittel beteiligten Geschäftsführer gemeinschaftlich vertritt, unterliegt nicht der Versicherungspflicht. Entscheidend ist: Der Geschäftsführer trägt nach der tatsächlichen Gestaltung der Tätigkeit das volle Unternehmerrisiko, unterliegt keinerlei Weisungen und kann seine Tätigkeit nach den Belangen des Unternehmens, die in Wirklichkeit mit seinen eigenen Belangen übereinstimmen, selbst frei bestimmen. Bei freier Bestimmung über Arbeits- und Urlaubszeit nimmt er als Geschäftsführer weitgehend unternehmerische Funktionen wahr und steht nicht in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis.

1 EStG-Kartei NRW, § 3 EStG, Fach 6 Nr. 800

254

Arbeitnehmer

Sozialversicherung des Geschäftsführers

Beurteilungskriterien

Entscheidung

Arbeitnehmer

Beispiel 3: Gesellschafter, Geschäftsführer, Alleinvertretungsberechtigung, Kapitalanteil unter 50 %, Anstellungsvertrag, keine Beschränkung in Gestaltung und Ausführung der Arbeit weder durch Vertrag noch nach den tatsächlichen Verhältnissen, keine Weisungsgebundenheit

Ein alleinvertretungsberech- nein tigter Geschäftsführer, der vertraglich seine Arbeit uneingeschränkt gestalten und ausführen kann (besonders hinsichtlich der Arbeitszeit), unterliegt nicht der Versicherungspflicht. Die tatsächliche Durchführung des Vertrages muss aber dieser Vereinbarung entsprechen.

Beispiel 4: Gesellschafter, kein Geschäftsführer, Führung des Unternehmens wegen seiner Branchenkenntnisse, Geschäftsanteil ein Drittel des Gesamtkapitals, keine Beschränkung in Gestaltung und Ausführung der Arbeit, keine Weisungsgebundenheit, ohne ausdrücklichen Gesellschafterbeschluss oder schriftlichen Anstellungs-, Arbeits-, Dienstvertrag tätig

nein Ein beschäftigter Gesellschafter mit einem Drittel Kapitalbeteiligung, der aufgrund stillschweigender Übereinkunft wegen seiner einschlägigen Branchenkenntnisse maßgeblich bei der Führung des Unternehmens mitwirkt, die Gesellschaft nach außen ohne ausdrücklichen Gesellschafterbeschluss oder schriftlichen Anstellungsvertrag vertritt und in der Gestaltung seiner Arbeit und der Bestimmung seiner Arbeitszeit keinen Weisungen unterliegt, steht nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis. Der Gesellschafter ist nicht wie eine fremde Arbeitskraft in den Betrieb eingegliedert, sondern tatsächlich als Mitinhaber des unter seinem Namen in der Rechtsform einer GmbH geführten Unternehmens tätig.

Beispiel 5: Ehegatten-GmbH, Gesellschafterin, Geschäftsführerin, Kapitalanteil unter 50 %, Ehegatte als weiterer Gesellschafter mit restlichem Kapitalanteil, keine Weisungsgebundenheit

nein Eine als Geschäftsführerin tätige Ehefrau, die gleichzeitig Gesellschafterin der GmbH ist (sie unter, Ehemann über 50 % Kapitalanteil), steht nicht in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis, wenn sie an keine Arbeitszeit und an keine Weisungen gebunden ist. Das gilt auch, wenn ihr Gehalt steuerrechtlich als Betriebsausgabe behandelt wird. Die

255

Insolvenzschutz und laufende Versicherung

Beurteilungskriterien

Entscheidung

Arbeitnehmer

unterschiedliche Kapitalbeteiligung von Ehegatten an einer GmbH ist nicht das ausschlaggebende Merkmal für die Beurteilung der Sozialversicherungspflicht. Für die Frage der Sozialversicherungspflicht sind Kapitalanteile von Ehegatten nicht zusammenzurechnen.

683

Fallgruppe II: Kapitalanteil 50 %1 Beurteilungskriterien

Entscheidung

Arbeitnehmer

Beispiel 1: Gesellschafter, Geschäftsführer, Kapitalanteil 50 %

Nein Ein Gesellschafter-Geschäftsführer mit 50 % Kapitalbeteiligung kann durch sein Stimmrecht bei Gesellschafterbeschlüssen einen maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der GmbH ausüben. Es steht nicht in einer persönlichen Abhängigkeit zur Gesellschaft, auch wenn er aufgrund eines Dienstvertrages mit monatlich feststehender Vergütung, Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld usw. tätig wird.

Beispiel 2: Gesellschafter, Geschäftsführer, Kapitalanteil 50 %, ein weiterer Geschäftsführer mit 50 % Kapitalanteil

Zwei Geschäftsführer, die je nein zur Hälfte am Stammkapital einer GmbH beteiligt sind und die Gesellschaft gemeinschaftlich vertreten, können nur übereinstimmend handeln. Daraus ergibt sich: Es besteht kein persönliches Abhängigkeitsverhältnis zu der Gesellschaft im Sinne einer Weisungsgebundenheit oder eines entsprechenden Direktionsrechts. Jeder der beiden Geschäftsführer hat insoweit eine unabhängige Stellung, als ohne ihn keine Beschlüsse gefasst werden können.

1 BSG v. 22. 11. 1974 – 1 RA 251/73, GmbHR 1975, 133; BSG v. 24. 6. 1982 – 12 RK 43/81, BB 1984, 1049.

256

Sozialversicherung des Geschäftsführers

Beurteilungskriterien

Entscheidung

Arbeitnehmer

Beispiel 31: Gesellschafter, leitender Angestellter (kein Geschäftsführer), Kapitalanteil 50 %, in der Angestelltentätigkeit leistungsbezogenes Entgelt, ein weiterer Gesellschafter mit 50 % Kapitalanteil

Ein leitender Angestellter (Prokurist), dessen Gehalt vertraglich „entsprechend der erbrachten Leistung“ festgesetzt wird, unterliegt nicht der Versicherungspflicht. Beide zu je 50 % Beteiligte haben gleichen Anteil an den Entscheidungen der Gesellschaft, keiner der Gesellschafter ist gegenüber der GmbH weisungsgebunden.

nein

684

Fallgruppe III: Kapitalanteil über 50 %2 Beurteilungskriterien

Entscheidung

Arbeitnehmer

Gesellschafter, Geschäftsführer, Kapitalanteil über 50 %

nein Ein in einer GmbH als Geschäftsführer tätiger Gesellschafter, der Geschäftsanteile von mehr als 50 % besitzt und allein in dem Unternehmen tätig ist, steht nicht in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis.

Fallgruppe IV3: ohne Kapitalanteil

685

Beurteilungskriterien

Entscheidung

Arbeitnehmer

Kein Gesellschafter Geschäftsführer, Weisungsgebundenheit gegenüber der Gesellschafterversammlung, monatlich gleichbleibende Vergütung, persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit

ja Ein nicht an einer Gesellschaft beteiligter Geschäftsführer, der nach seiner Arbeitsplatzbeschreibung der Gesellschafterversammlung im Rahmen des GmbH-Gesetzes und des Gesellschaftsvertrages unterstellt ist, dem die allgemeine Verwaltung der GmbH obliegt, dabei nur im Rahmen der Gesellschafterbeschlüsse handeln darf und insoweit der Prüfung und Überwachung durch die Gesellschafter unterliegt, für

1 BSG v. 30. 4. 1976 – 8 RU 78/75, BB 1976, 1132. 2 Ausnahme: BSG v. 5. 5. 1988 – 12 RK 43/86, GmbHR 1989, 32. 3 BSG v. 22. 8. 1973 – 12 RK 24/72, BB 1973, 1310.

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Insolvenzschutz und laufende Versicherung

Beurteilungskriterien

Entscheidung

Arbeitnehmer

seine Tätigkeit eine monatliche gleich bleibende Vergütung sowie bezahlten Urlaub erhält, steht in einem abhängigen, d.h. sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis.

686

Neben diesen Runderlassen der Sozialversicherungsträger und Leitlinien der Finanzverwaltung existieren Feststellungsbögen der Sozialversicherungsträger zur richtigen sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung von GmbH-GesellschafterGeschäftsführern1, die der internen Vereinheitlichung der Kriterien innerhalb der Sozialversicherungsträger (Krankenkassen, Rentenversicherungsträger und Arbeitsämter) dienen. Die darin angeführten Fragen, aus denen sich ebenfalls Rückschlüsse auf die anzuwendenden Kriterien ergeben, betreffen • die gesellschaftsrechtliche Stellung: Zeitraum und Dauer der Beteiligung und der Geschäftsführerstellung; Art der Entstehung der GmbH (aus einem anderen Unternehmen?); Namen und familiäre Bindungen der Gesellschafter untereinander; Änderungen in den Beteiligungsverhältnissen; Sonderrechte des betroffenen Geschäftsführers; Ausgestaltung der Vertretungsbefugnis und Befreiung von § 181 BGB; • die arbeitsrechtliche Stellung: Abschluss eines gesonderten Anstellungsvertrages; tatsächliche und tarifliche wöchentliche Arbeitszeit; Weisungsrechte der GmbH oder freie Entscheidung des Geschäftsführers hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Beschäftigung; freie Bestimmung der Tätigkeit; Urlaubsregelungen; Abberufung und Kündigung; Ausgestaltung der Vergütung (variabel oder gleich bleibend, Fortzahlung im Krankheitsfall etc.).

3. Ansprüche bei zu Unrecht gezahlten Sozialversicherungsbeiträgen a) Bestehender Versicherungsschutz? 687

Wurden für den Geschäftsführer in fehlerhafter Beurteilung der Rechtslage Versicherungsbeiträge gezahlt oder möglicherweise sogar von den Versicherungsträgern gefordert, obwohl keine Sozialversicherungspflicht gegeben ist, so fragt sich, ob hieraus zugunsten des Geschäftsführers Versicherungsschutz abgeleitet werden kann.

688

Nach ständiger Rechtsprechung der Sozialgerichte entsteht grundsätzlich durch die bloße widerspruchslose Entgegennahme von Beiträgen kein sog. Formalversicherungsverhältnis mit der Folge, dass wegen eines aufgrund der Beitragszahlung bestehenden Vertrauensverhältnisses Versicherungsschutz gewährt werden müsste. Ein derartiges formales Versicherungsverhältnis lässt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des sog. „sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs“ 1 Zur Ausgabe im Jahre 1998 s. Figge, GmbH-Aktuell, GmbHR 1998, R 273.

258

Sozialversicherung des Geschäftsführers

wegen einer evtl. unzureichenden Beratung durch die Beitragsstelle begründen. Denn der sozialrechtliche Herstellungsanspruch geht immer nur auf die Herbeiführung eines gesetzmäßigen Zustandes, nicht aber auf Begründung eines rein formalen Schutzverhältnisses. Eine mögliche Falschberatung durch die Versicherung, die trotz Nichtvorliegens der Sozialversicherungspflicht zur Zahlung von Versicherungsbeiträgen geführt hat, kann danach allenfalls einen auf dem ordentlichen Rechtsweg zu verfolgenden Ersatzanspruch begründen1. In der Regel entscheidet der für die Einziehung der Sozialversicherungsbeiträge zuständige Sozialversicherungsträger über die Versicherungspflicht, also auch über die Versicherungspflicht in den anderen Versicherungszweigen (zentrale Einziehung der Versicherungsbeiträge). Will der Geschäftsführer sichergehen, dass er der Sozialversicherungspflicht unterfällt und demgemäß bei Zahlung der Beiträge auch im Versicherungsfall Leistungen in Anspruch nehmen kann, so sollte er ein Anfrageverfahren gemäß § 7a SBG IV einleiten. Gemäß § 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV hat die für die Sozialversicherungsbeiträge zuständige Einzugsstelle bei Gesellschafter-Geschäftsführern sogar von Amts wegen ein derartiges Statusfeststellungsverfahren einzuleiten. Zuständige Stelle für diese Feststellung ist die Deutsche Rentenversicherung Bund in Berlin.

689

b) Erstattungsansprüche Zu Unrecht entrichtete Versicherungsbeiträge zur Rentenversicherung sind zu erstatten (§ 26 SGB IV). Von der Erstattung ausgeschlossen sind allerdings solche Beiträge, aus denen eine Regelleistung der Rentenversicherung bereits gewährt worden ist. Zu derartigen Regelleistungen gehören z.B. Heilverfahren.

690

Der Erstattungsanspruch steht dem Geschäftsführer nur bezüglich des Arbeitnehmerbeitrages und der GmbH hinsichtlich des Arbeitgeberbeitrages zu. Dies gilt selbst dann, wenn der jeweilige Gesellschafter-Geschäftsführer wirtschaftlich den Arbeitgeberanteil mit aus seinem Gehalt getragen haben sollte2.

691

Der Erstattungsanspruch verjährt binnen vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge errichtet wurden. Beanstandet der Versicherungsträger die Rechtswirksamkeit von Beiträgen, beginnt die Verjährung mit dem Ablauf des Kalenderjahres der Beanstandung (§ 27 Abs. 2 SGB IV). Die Verjährung muss – wie auch ansonsten nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen – als Einrede geltend gemacht werden. Ob der Versicherungsträger die Einrede erhebt, liegt in seinem Ermessen. Er kann die Einrede auch unterschiedlich gegenüber der GmbH und gegenüber dem Geschäftsführer erheben (beispielsweise: Erhebung der Einrede gegenüber der GmbH und nicht gegenüber dem Geschäftsführer).

692

1 BSG v. 20. 3. 1984 – 7 RAr 70/82, MDR 1984, 701; BSG v. 29. 10. 1986 – 7 RAr 43/85, GmbHR 1987, 351; LSG Hessen v. 25. 3. 1987 – L – 3/B – 40/86, GmbHR 1988, 63; die Entscheidung LSG Nds. v. 19. 6. 1986 – 6 U 150/85, GmbHR 1987, 353, in der es dem Sozialversicherungsträger aus dem Rechtsgedanken des § 242 BGB verwehrt wird, sich auf Versicherungsfreiheit des Geschäftsführers zu berufen, wenn über Jahre hinweg Pflichtbeiträge entgegengenommen wurden, obwohl das Nichtbestehen der Versicherungspflicht erkennbar war, ist also als Ausnahme zu werten. 2 BSG v. 5. 5. 1988 – 12 RK 42/87, GmbHR 1988, 481.

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Insolvenzschutz und laufende Versicherung

c) Steuerrechtliche Behandlung zu Unrecht gezahlter Sozialversicherungsbeiträge 693

Zu Unrecht gezahlte Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung stellen für den Gesellschafter-Geschäftsführer keinen steuerpflichtigen Arbeitslohn dar, da derartige rechtsirrtümlich geleistete Arbeitgeberanteile keinen geldwerten Vorteil begründen. Ein Zufluss von Einnahmen liegt erst vor, wenn der Sozialversicherungsträger die Arbeitgeberanteile an den Arbeitgeber erstattet und dieser sie an den Arbeitnehmer weiterleiten würde; es kann sich in diesem Fall um steuerpflichtigen Arbeitslohn oder – beim Gesellschafter-Geschäftsführer – um eine verdeckte Gewinnausschüttung handeln1.

694

Werden dem Gesellschafter-Geschäftsführer nachträglich – soweit dies noch möglich ist – für die Vergangenheit Arbeitnehmeranteile erstattet, so entfällt damit nachträglich gemäß § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO ein Tatbestandsmerkmal für den Sonderausgabenabzug; etwaige bereits bestandskräftige Bescheide sind also derart zu berichtigen, dass der Sonderausgabenabzug für die Vergangenheit vermindert wird2.

III. Besonderheiten einzelner Versicherungen 1. Rentenversicherung a) Wahlrecht in der Rentenversicherung 695

Geschäftsführer, die sich nach den vorstehenden Ausführungen nicht in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis befinden, können dennoch Mitglied in der gesetzlichen Rentenversicherung werden. Dabei ergeben sich zwei Möglichkeiten: • Der Geschäftsführer kann nach § 4 Abs. 2 SGB VI einen Antrag stellen, Pflichtmitglied zu werden. Der Antrag ist innerhalb von fünf Jahren nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit (nicht versicherungspflichtige Geschäftsführertätigkeit) oder ab Ende der Versicherungspflicht zu stellen. Die Frist ist eine Ausschlussfrist, nach deren Ablauf dem Geschäftsführer das Eintrittsrecht in die gesetzliche Rentenversicherung als Pflichtmitglied verwehrt ist. • Der Geschäftsführer hat aber auch die Möglichkeit der freiwilligen Versicherung in der Rentenversicherung (§ 7 SGB VI). Die freiwillige Versicherung ist nicht davon abhängig, dass eine bestimmte Vorversicherungszeit bereits zurückgelegt ist. Gestaltungshinweis: Ob die Pflichtmitgliedschaft oder die freiwillige Mitgliedschaft für den Geschäftsführer günstiger ist, hängt von der Ausgangssituation, auch der sonstigen persönlichen Situation, des Einzelfalles ab. Zur Klärung dieser Frage sollte der Geschäftsführer einen Rentenberater hinzuziehen.

1 OFD Düsseldorf v. 27. 5. 2000 – S - 2333 A - St 222 = OFD Berlin v. 21. 7. 2000 – St 177 S - 2333 - 1/00, EStK § 3 EStG Fach 6 Nr. 1001. 2 BFH v. 28. 5. 1998 – X R 7/96, DStR 1998, 1786.

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Einzelne Versicherungen

b) Erwerbsunfähigkeitsrente Gemäß § 43 SGB VI besteht für Versicherte in der Rentenversicherung ein Anspruch auf eine Erwerbsunfähigkeitsrente, wenn sie infolge von Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit eine Erwerbstätigkeit in gewisser Regelmäßigkeit nicht mehr ausüben oder nicht mehr als nur geringfügige Einkünfte durch Erwerbstätigkeit erzielen können. Nicht erwerbsunfähig ist allerdings, wer eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt. Im Gesetz selbst ist nicht definiert, was unter selbständiger Erwerbstätigkeit zu verstehen ist. Die reine Kapitalnutzung ist noch nicht als reine Erwerbstätigkeit anzusehen, sodass selbst der Alleingesellschafter einer GmbH, wenn er nicht selbst die Geschäftsführung ausübt, keine selbständige Erwerbstätigkeit in diesem Sinne innehat und somit Anspruch auf Erwerbsunfähigkeitsrente hat1. Behält aber ein Mehrheitsgesellschafter das Geschäftsführeramt bei und bezieht er hierfür kein Gehalt, so ist die Tätigkeit eines mehrheitsbeteiligten Gesellschafters als selbständige Erwerbstätigkeit zu werten mit der Folge, dass ein Anspruch auf Erwerbsunfähigkeitsrente nicht besteht2.

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2. Krankenversicherung a) Pflichtversicherung Ist ein Geschäftsführer – nach den geschilderten Voraussetzungen – in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis, also dem Grunde nach versicherungspflichtig, tätig, so entscheidet die Jahresarbeitsentgeltgrenze (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V) darüber, ob er krankenversicherungspflichtig ist oder nicht. Gemäß § 6 Abs. 6 SGB V beträgt die Jahresarbeitsentgeltgrenze im Jahre 2003 45 900 Euro. Sie ändert sich in dem Verhältnis, in dem sich die Bruttolöhne der Arbeitnehmer ändern, und wird jährlich von der Bundesregierung in einer Rechtsverordnung festgelegt (für 2008: 48 150 Euro Jahresentgelt für Neufälle, § 6 Abs. 6 SGB V, und 43 200 Euro für diejenigen, die nach dem Stand 31. 12. 2002 versicherungsfrei waren, § 6 Abs. 7 SGB V). Für Geschäftsführer, die nach den vorstehenden Ausführungen nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stehen (insbesondere also für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer), besteht nur noch in den in § 9 SGB V aufgeführten Fällen die Möglichkeit, freiwillig den Beitritt zu einer gesetzlichen Krankenkasse zu erklären. So kann insbesondere ein Geschäftsführer, der vor Übernahme seiner Geschäftsführerstellung Mitglied in der gesetzlichen Krankenversicherung war, den Beitritt erklären (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Voraussetzung ist u.a., dass er in den letzten fünf Jahren vor Wegfall der Krankenversicherungspflicht mindestens zwölf Monate oder unmittelbar vor dem Ausscheiden ununterbrochen mindestens sechs Monate versichert war.

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b) Zuschuss zur Krankenversicherung Fraglich ist, ob die GmbH als Arbeitgeberin versicherungspflichtigen Geschäftsführern (also Fremd-Geschäftsführern und nicht beherrschenden Gesellschafter1 BSG v. 2. 12. 1987 – 1 RA 31/86, DB 1988, 452. 2 BSG v. 13. 5. 1986 – 4a RJ 31/85, GmbHR 1987, 350.

261

698

Insolvenzschutz und laufende Versicherung

Geschäftsführern) einen Zuschuss zur Krankenversicherung zahlen muss. Gemäß § 257 Abs. 2 SGB V ist der Arbeitgeber verpflichtet, Angestellten, die nur wegen Überschreitens der Arbeitsverdienstgrenze nicht, im Übrigen dem Grunde nach aber versicherungspflichtig sind, einen Zuschuss zu ihrem Krankenversicherungsbeitrag zu zahlen, wenn sie in der gesetzlichen Krankenversicherung freiwillig oder aber bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen versichert sind. Der Zuschuss beläuft sich auf höchstens die Hälfte des Betrages, den der Angestellte für seine Krankenversicherung aufzuwenden hat. Dabei ist der Begriff des Angestellten nach dem Sozialversicherungsgesetz maßgebend, sodass Geschäftsführer mit „Arbeitnehmereigenschaft“ (s. oben Rz. 662 ff.) einen Anspruch auf diesen Zuschuss haben.

3. Unfallversicherung und Arbeitslosenversicherung 699

Für die Unfall- und Arbeitslosenversicherung gilt der oben (Rz. 662 ff.) näher behandelte sozialversicherungsrechtliche Arbeitnehmerrückgriff. Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer, die danach weder der Unfall- noch der Arbeitslosenversicherung unterliegen, können der Unfallversicherung ohne weitere Voraussetzungen freiwillig beitreten (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII). Der in dieser Regelung genannte Begriff des „Unternehmers“ als versicherungsberechtigte Person trifft nach Auffassung der Berufsgenossenschaft auch für den Gesellschafter-Geschäftsführer zu. Eine freiwillige Versicherung in der Arbeitslosenversicherung ist dagegen nicht möglich.

700

Sind Beiträge zur Arbeitslosenversicherung zu Unrecht entrichtet worden, so werden diese auf Antrag erstattet (§ 351 SGB III). Der zu erstattende Betrag vermindert sich um den Betrag der Leistungen, die in der irrtümlichen Annahme der Beitragspflicht gezahlt worden sind. Da nur der Geschäftsführer Leistungen bezogen hat, können die zu Unrecht bezogenen Leistungen auch nur bei ihm selbst gegen seinen Beitragsanteil aufgerechnet werden1.

IV. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG 701

Geschäftsführer, die weder an der GmbH noch an der KG beteiligt sind, unterliegen der Sozialversicherungspflicht, während ein mehrheitlich an beiden Gesellschaften beteiligter Geschäftsführer in der Regel einen beherrschenden Einfluss ausübt und sich damit nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis befindet.

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Ein nur an der Komplementär-GmbH beteiligter Geschäftsführer ist nur versicherungspflichtig, wenn er dort – nach den allgemeinen Grundsätzen – einen beherrschenden Einfluss ausübt, was bei einer Beteiligung von 50 % oder mehr anzunehmen ist2. Die bloße Beteiligung als Kommanditist führt in der Regel zur Sozialversicherungspflicht, es sei denn, der Betreffende hätte aufgrund tatsächlicher Umstände einen beherrschenden Einfluss in der GmbH & Co. KG. 1 Figge, GmbHR 1987, 338. 2 BSG v. 20. 3. 1984 – 7 RAr 70/82, HFR 1985, 482.

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D. Formulierungsbeispiele Vorbemerkung Die nachfolgend vorgestellten Formulierungen sind bewusst als Beispiele und nicht als Musterverträge bezeichnet, da der Vorschlag von „Musterformulierungen“ sehr schnell die Gefahr beinhaltet, als allgemein gültig angesehen zu werden. Eine derartige Allgemeingültigkeit von Vertragsformulierungen ist jedoch angesichts der Bedeutung, die die jeweilige Interessenlage im Einzelfall hat, nicht gegeben. Dementsprechend verstehen sich die nachfolgend vorgestellten Formulierungen und die darin enthaltenen Formulierungsvarianten nur als eine Richtschnur, die in jedem Falle angepasst werden muss.

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Alle Formulierungsbeispiele sind auch auf der CD im hinteren Umschlag enthalten.

I. Beschlüsse zur Geschäftsführung 1. Geschäftsführerbestellung 1 Protokoll der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der im Handelsregister des Amtsgerichts . . . zur Register-Nr. HR B . . . eingetragenen Gesellschaft in Firma . . . (im Folgenden: „GmbH“) in den Geschäftsräumen der Gesellschaft, . . . am . . . Teilnehmer: 1. . . . 2. . . . Unter Verzicht auf sämtliche im Gesetz oder in dem Gesellschaftsvertrag der GmbH vorgesehenen Frist-, Form- und Ladungserfordernisse halten die Erschienenen eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der GmbH ab und fassen folgenden einstimmigen Beschluss: 1. Herr . . . , wohnhaft: . . . , wird hiermit zum Geschäftsführer der GmbH bestellt. 2. Als Geschäftsführer der GmbH ist Herr . . . stets einzelvertretungsbefugt und stets von den Beschränkungen des § 181 BGB (Verbot des Selbstkontrahierens) befreit. Alternative: 2. Als Geschäftsführer der GmbH ist Herr . . . gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer zur Vertretung der GmbH befugt. . . ., . . . (Unterschriften der Gesellschafter) 263

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Formulierungsbeispiele

2. Beschlussfassung Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte 705

2 Protokoll der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der im Handelsregister des Amtsgerichts . . . – HR . . . – eingetragenen Gesellschaft (im Folgenden: „GmbH“) in den Geschäftsräumen der Gesellschaft, . . . , am . . . Teilnehmer: 1. . . . 2. . . . Unter Verzicht auf sämtliche im Gesetz und/oder in dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft vorgesehenen Frist-, Form- und Ladungserfordernisse halten die Erschienenen eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der Gesellschaft ab und beschließen einstimmig: 1. Gemäß § . . . des Vertrages der GmbH können die Gesellschafter durch Beschluss einen Katalog einwilligungsbedürftiger Geschäfte aufstellen. Unter Bezugnahme auf jene Regelung beschließt die Gesellschafterversammlung, dass die Geschäftsführung (Alternative: der Geschäftsführer . . . ) bei Vornahme folgender Geschäfte der vorherigen Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung bedarf: a) der Erwerb, die Veräußerung sowie alle Verfügungen über Grundstücke, Rechte an einem Grundstück oder Rechte an einem Grundstücksrecht und die Verpflichtung zur Vornahme solcher Verpflichtungen; b) die Vornahme von baulichen Maßnahmen (einschließlich Umbauten und Reparaturen), soweit diese Kosten von mehr als . . . Euro netto im Einzelfall auslösen; c) die Anschaffung oder Herstellung von einzelnen Anlagegegenständen mit einem Anschaffungswert von – netto, ohne Umsatzsteuer – . . . Euro; d) die Gewährung von Sicherheiten jeder Art, die Gewährung von Krediten einschließlich Krediten an Abnehmer und Auftraggeber, auch innerhalb des üblichen Geschäftsverkehrs, sowie die Übernahme fremder Verbindlichkeiten; e) die Aufnahme und die Kündigung von Barkrediten mit einem Volumen von mehr als . . . Euro im Einzelfall; f)

die Eingehung von Verbindlichkeiten, auch von Liefer- und Leistungsverbindlichkeiten, mit einem jeweiligen Haftungsrisiko von mehr als . . . Euro pro Geschäftsjahr im Einzelfall;

g) die Erteilung von Prokuren und Handlungsvollmachten; h) die Einstellung von Arbeitnehmern und der Abschluss von Verträgen mit selbständigen Mitarbeitern sowie Änderung, Aufhebung und Kündigung von Verträgen mit Arbeitnehmern und selbständigen Mitarbeitern; i)

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die Gewährung, Änderung und Aufhebung von Ruhegeldzusagen und Ergebnisbeteiligungen;

Beschlüsse zur Geschäftsführung

j)

die Errichtung, Veräußerung, Aufgabe oder Stilllegung von Zweigniederlassungen, Betrieben, Teilbetrieben oder Betriebsstätten;

k) der Erwerb anderer Unternehmen sowie der Erwerb, die Änderung, die Übertragung oder Kündigung von Beteiligungen; l)

der Abschluss, die Änderung und die Kündigung von nicht Buchst. h). unterfallenden Dauerschuldverhältnissen (z.B. Miet-, Pacht und Lizenzverträgen), soweit sie pro Jahr einen Aufwand von mehr als . . . Euro im Einzelfall verursachen, sowie der Abschluss von Steuerberatungsverträgen und die Beauftragung von Abschlussprüfern;

m) Stimmabgaben in den Gesellschafterversammlungen von Beteiligungsgesellschaften; n) der Abschluss, die Änderung und die Kündigung von Verträgen über Kooperationen, die von unternehmenswesentlicher Bedeutung sind; o) die nachhaltige Änderung der hergebrachten Art der Produktion, der Organisation, des Vertriebs oder der Durchführung von Dienstleistungen; p) die Einleitung von Rechtsstreitigkeiten mit Ausnahme der Einklagung von Debitoren und von öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten sowie der Einlegung von Rechtsbehelfen in Ordnungswidrigkeitsverfahren; q) der Abschluss, die Änderung und die Kündigung von Verträgen über die Eingehung einer stillen Beteiligung an anderen Unternehmen und über die Aufnahme stiller Gesellschafter; r) der Abschluss, die Kündigung und die Änderung von Verträgen jeglicher Art mit Beteiligungsgesellschaften, mit Gesellschaftern und Gesellschaftern nahe stehenden Personen (§ 138 InsO) sowie Gesellschaften, an denen Gesellschafter oder Gesellschaftern nahe stehende Personen (§ 138 InsO) mit 25 % oder mehr beteiligt sind. 2. Gemäß § . . . des Vertrages der GmbH erstellt die Geschäftsführung für jedes Geschäftsjahr einen Investitions-, Finanzierungs- und Personalplan, der der Zustimmung durch die Gesellschafter bedarf. Soweit in einem derartigen Plan, dem die Gesellschafter die Zustimmung erteilt haben, Maßnahmen im Sinne der vorstehenden Ziffer 1 vorgesehen sind, bedürfen derartige Maßnahmen nicht mehr einer gesonderten Zustimmung gemäß Ziffer 1. Anmerkung: In diesem Beispiel ist der Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte als privatschriftlicher Beschluss niedergelegt. Die vorgeschlagenen Formulierungen können genauso in die Satzung der Gesellschaft oder in den Anstellungsvertrag aufgenommen werden; allerdings ist die „einfache“ Beschlussfassung praktikabler (und genauso wirksam), da sie technisch leichtere Änderungen zulässt.

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Formulierungsbeispiele

II. Anstellungsverträge 1. Fremd-Geschäftsführer 706

3 Geschäftsführer-Vertrag zwischen . . . , vertreten durch die Gesellschafterversammlung, bestehend aus . . . , Sitz der Gesellschaft: . . . – nachfolgend: „Gesellschaft“ – sowie Herrn . . . – nachfolgend: „Geschäftsführer“ – Präambel Auf der Grundlage der notariellen Urkunde vom . . . – UR.-Nr. . . . / . . . des Notars . . . in . . . – (Alternative: Auf der Grundlage der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung vom . . . ) ist . . . zum (Alternative: stets einzeln zur Vertretung der Gesellschaft berechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten) Geschäftsführer bestellt worden. Die vertraglichen Beziehungen zwischen der Gesellschaft und . . . bestimmen sich mit Wirkung vom heutigen Tage an nach näherer Maßgabe des nachstehenden Geschäftsführer-Vertrages. § 1 Grundpflichten; Zuständigkeit 1. Vorbehaltlich abweichender Weisungen der Gesellschafterversammlung regeln der Geschäftsführer sowie der und/oder die weiteren Geschäftsführer der Gesellschaft ihren Aufgabenkreis innerhalb der Geschäftsführung eigenverantwortlich durch eine von ihnen zu erarbeitende Geschäftsordnung. Ferner hat der Geschäftsführer den und/oder die weiteren Geschäftsführer bei Abwesenheit zu vertreten. 2. Im Rahmen des ihm in der Geschäftsordnung zugewiesenen Bereichs hat der Geschäftsführer für die wirtschaftlichen, finanziellen und organisatorischen Belange der Gesellschaft Sorge zu tragen und in dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft und/oder in gesonderten Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft erwähnte Vorlagen, Planungen und Projekte zu entwickeln, aufzustellen und einzuhalten. 3. Können die Geschäftsführer sich nicht einstimmig auf eine Geschäftsführungsmaßnahme einigen, steht der Gesellschafterversammlung (Alternative: dem dienstältesten Geschäftsführer/Herrn . . . ) die abschließende Entscheidung zu.

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Anstellungsvertrag Fremd-Geschäftsführer

4. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, auf Wunsch der Gesellschaft auch die Stellung eines Geschäftsführers – nach freier Wahl der Gesellschaft mit Einzel- oder Gesamtvertretungsmacht – in Gesellschaften zu übernehmen, an denen die Gesellschaft jedenfalls mehrheitlich beteiligt ist. Über die dem Geschäftsführer für eine derartige Tätigkeit etwa zustehenden Bezüge oder Ansprüche auf Gewährung sonstiger Leistungen ist im Einzelfall eine gesonderte Vereinbarung zu treffen. 5. Der Geschäftsführer hat die ihm obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unverzüglich nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages, der Gesellschafterbeschlüsse sowie der Geschäftsordnung der Geschäftsführung wahrzunehmen. § 2 Organisation 1. Unbeschadet seiner durch die Geschäftsordnung der Geschäftsführung begründeten Zuständigkeit (§ 1 Abs. 1 und 2) obliegen dem Geschäftsführer gemeinsam mit dem weiteren Geschäftsführer und/oder den weiteren Geschäftsführern der Gesellschaft die Leitung und Überwachung des Unternehmens im Ganzen. 2. Der Geschäftsführer nimmt die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers im Sinne der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften wahr. 3. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, gemeinsam mit dem weiteren Geschäftsführer und/oder den weiteren Geschäftsführern den Jahresabschluss binnen der geltenden Fristen zu erstellen. Dabei sind die Grundsätze der ordnungsgemäßen Buchführung zu beachten. Der Geschäftsführer hat dafür zu sorgen, dass eine den gesetzlichen, insbesondere auch den steuerlichen Vorschriften entsprechende Buchführung und eine dem Unternehmen entsprechende Betriebsabrechnung bestehen und ordnungsgemäß durchgeführt werden. § 3 Treuepflichten 1. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, Dritten gegenüber strengstes Stillschweigen über alle ihm anvertrauten oder sonst bekannt gewordenen geschäftlichen, betrieblichen oder technischen Informationen und Vorgänge zu wahren, die die Gesellschaft betreffen und die internen oder vertraulichen Charakter haben. Nach Beendigung des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses – gleichgültig aus welchem Rechtsgrunde und auf wessen Veranlassung – besteht diese Pflicht fort. 2. Geschäftliche und betriebliche Unterlagen aller Art (z.B. Urkunden, Verträge, Vermerke, Korrespondenzen, Gutachten, Verfahren, Kalkulationen pp., gleichgültig ob im Original, Durchschlag, in Vervielfältigung oder im Entwurf), einschließlich persönlicher Aufzeichnungen über dienstliche Angelegenheiten, die der Geschäftsführer im Rahmen des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses in Besitz hat und die sich im Eigentum der Gesellschaft befinden oder hinsichtlich derer der Gesellschaft sonstige Rechte jedweder Art zustehen, dürfen nur zu geschäftlichen Zwecken verwandt werden. 267

Formulierungsbeispiele

3. Unterlagen im Sinne des Abs. 2 sind sorgfältig aufzubewahren und auf Verlangen der Gesellschafterversammlung jederzeit, unabhängig hiervon aber spätestens bei Beendigung des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses, der Gesellschaft auszuhändigen. Gleiches gilt für sämtliche Gegenstände, die sich im Eigentum der Gesellschaft befinden oder hinsichtlich derer der Gesellschaft sonstige Rechte jedweder Art zustehen. 4. Zurückbehaltungsrechte und/oder ein Recht zur Aufrechnung gegen Ansprüche der Gesellschaft stehen dem Geschäftsführer nur mit unstreitigen und/ oder rechtskräftig festgestellten Ansprüchen zu. § 4 Genehmigungsbedürftige Geschäfte Im Rahmen der Geschäftsführung hat der Geschäftsführer die in dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft in dessen jeweils geltender Fassung, in gesonderten Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft, in Weisungen der Gesellschafterversammlung und/oder in Beschlüssen oder Weisungen sonstiger Organe der Gesellschaft begründeten Zustimmungs- und/oder Genehmigungserfordernisse zu beachten. § 5 Arbeitsleistung 1. Der Geschäftsführer hat seine gesamte Arbeitskraft und seine gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, soweit in diesem Vertrag nicht Abweichendes geregelt ist oder soweit die Gesellschafterversammlung nicht ausdrücklich eine Erlaubnis anderweitiger Tätigkeit beschließt. 2. An eine bestimmte Arbeitszeit ist der Geschäftsführer nicht gebunden. (Alternative: Der Geschäftsführer soll die für das kaufmännische Personal der Gesellschaft geltende Arbeitszeit einhalten.). In jedem Falle ist er gehalten, jederzeit zur Dienstleistung zur Verfügung zu stehen, soweit es das Wohl der Gesellschaft erfordert. 3. Der Geschäftsführer ist während der Dauer dieses Vertrages – § 9 eingeschlossen – berechtigt, einschlägige wissenschaftliche oder schriftstellerische Arbeiten zu veröffentlichen und einschlägige Vorträge zu halten, es sei denn, die Gesellschafterversammlung untersagt im Einzelfall derartige Aktivitäten. § 6 Nebentätigkeit, Wettbewerbsverbot 1. Die Übernahme jedweder Nebentätigkeit, sei sie entgeltlich oder unentgeltlich, bedarf der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Das Gleiche gilt für die Übernahme von Aufsichtsratsmandaten und Ehrenämtern, insbesondere in Vereinen und Verbänden. 2. Für die Dauer dieses Vertrages und der darauf folgenden zwei Jahre ist es dem Geschäftsführer nicht gestattet, ohne vorherige ausdrückliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung für ein Konkurrenzunternehmen der Gesellschaft oder für ein mit einem solchen Unternehmen verbundenes Unternehmen (Alternative: innerhalb eines Bereichs von . . . km von dem Sitz 268

Anstellungsvertrag Fremd-Geschäftsführer

der Gesellschaft/innerhalb des räumlichen Bereichs . . . ) tätig zu sein, und zwar weder selbständig noch unselbständig, zu beraten oder in irgendeiner Form zu unterstützen, ein solches Unternehmen zu errichten oder sich an einem solchen Unternehmen zu beteiligen, und zwar weder unmittelbar noch mittelbar, weder gelegentlich noch gewerbsmäßig. 3. Für die Zeit des Bestehens des Wettbewerbsverbotes nach Ablauf des Vertrages verpflichtet sich die Gesellschaft zur Zahlung einer jährlichen Entschädigung in Höhe von 50 % des Jahresfestgehaltes, das der Geschäftsführer innerhalb der letzten zwölf Monate vor seinem Ausscheiden bezogen hat. Die so errechnete Vergütung wird in monatlichen Teilbeträgen von 1/12 gezahlt. Die Gesellschaft kann jederzeit mit einer Frist von sechs Monaten auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbotes verzichten mit der Folge, dass sie mit Ablauf der Frist von der Zahlung einer Karenzentschädigung befreit ist. Endet das Dienstverhältnis, weil der Geschäftsführer erwerbsunfähig ist oder nach Vollendung des 63. Lebensjahres, kann der Verzicht mit sofortiger Wirkung ausgesprochen werden. Der Geschäftsführer hat sich auf die Entschädigung alles anrechnen zu lassen, was er während des Zeitraums, für den die Entschädigung gezahlt wird, durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. 4. Für jeden Fall des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot zahlt der Geschäftsführer der Gesellschaft eine Vertragsstrafe von . . . Euro (Alternative: . . . % des festen Jahresgehaltes). Besteht die Zuwiderhandlung in einer fortgesetzten Tätigkeit, so ist für jeden angefangenen Monat eine Verstoßhandlung anzunehmen. Weitergehende Ansprüche der Gesellschaft bleiben hiervon unberührt. § 7 Bezüge 1. Der Geschäftsführer erhält ein festes Jahresgehalt in Höhe von brutto . . . Euro, das in zwölf gleichen Teilbeträgen am jeweiligen Monatsletzten unter Abzug der gesetzlichen Abgaben zu zahlen ist. Soweit das Jahresgehalt gemäß Satz 1 nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegt, zahlt die Gesellschaft zusätzlich an den Geschäftsführer bis zur Höhe der jeweils diesbezüglich geltenden Bemessungsgrundlage einen Betrag in Höhe des auf diesen Teilbetrag fiktiv entfallenden Arbeitgeberanteils an den Beiträgen zur Renten-, Kranken- und Pflegeversicherung. Der Geschäftsführer hat – soweit in diesem Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist – weder Anspruch auf die betriebsüblichen Nebenleistungen (13. Gehalt, Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, vermögenswirksame Leistungen) noch auf die Vergütung von Überstunden, Sonn-, Feiertags- und sonstiger Mehrarbeit. Derartige Umstände sind ausnahmslos bei der Bemessung des Jahresgehaltes gemäß Satz 1 berücksichtigt. Alternative Abs. 1: 1. Der Geschäftsführer erhält für seine Tätigkeit 269

Formulierungsbeispiele

a) ein festes Monatsgehalt in Höhe von . . . Euro brutto, das jeweils am Monatsletzten unter Abzug der gesetzlichen Abgaben zu zahlen ist, b) eine Weihnachtsgratifikation in Höhe eines festen Monatsgehaltes, zahlbar unter Abzug der gesetzlichen Abgaben mit dem November-Gehalt sowie c) ein Urlaubsgeld in Höhe eines Monatsgehalts, zahlbar unter Abzug der gesetzlichen Abgaben mit dem Gehalt für den Urlaubsmonat. Eine Vergütung von Überstunden, Sonn-, Feiertags- und sonstiger Mehrarbeit erfolgt nicht. 2. Erhöhungen des jeweiligen festen Jahresgehaltes bedürfen eines ausdrücklichen vorherigen Beschlusses der Gesellschafterversammlung. Alternative Abs. 2: 2. Das Gehalt gemäß Abs. 1 erhöht oder vermindert sich in dem gleichen prozentualen Verhältnis, in dem sich auch die Gehaltsbezüge eines männlichen kaufmännischen Angestellten in der obersten Tarifgruppe des Tarifbereichs . . . ändern. Bemessungsgrundlage für die prozentuale Veränderung ist dabei stets das letzte Grundgehalt gemäß Abs. 1. Sieht der maßgebende Tarifvertrag eine Änderung in Pauschalbeträgen vor, so erhöht sich das Grundgehalt um den gleichen Betrag. 3. Neben dem festen Gehalt gemäß Abs. 1, 2 erhält der Geschäftsführer eine vom Ergebnis der Gesellschaft abhängige, jährliche Tantieme, deren Bemessung durch gesonderte Vereinbarung festgelegt wird. 4. Ferner schließt die Gesellschaft in Abstimmung mit dem Geschäftsführer bei der . . . eine Direktversicherung mit einer Jahresprämie in Höhe von . . . Euro mit Wirkung vom . . . an ab. Wird der steuerlich zulässige Höchstsatz der Jahresprämie für Direktversicherungen in Zukunft auf einen . . . Euro übersteigenden Betrag angehoben, kann der Geschäftsführer von der Gesellschaft ohne Auswirkung auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) die Erhöhung der gemäß Satz 1 abgeschlossenen oder den Abschluss einer weiteren Direktversicherung zu einer Versicherungssumme verlangen, die mit einer Jahresprämie in Höhe des Anhebungsbetrages eingedeckt werden kann. In den Direktversicherungen gemäß den vorliegenden Sätzen wird der Geschäftsführer unwiderruflich als Bezugsberechtigter benannt. Soweit gesetzlich zulässig, übernimmt die Gesellschaft eine auf die Direktversicherung gemäß den vorstehenden Sätzen zu berechnende pauschale Lohn- und Kirchensteuer. Scheidet der Geschäftsführer aus der Gesellschaft aus, ist er berechtigt, zu seinen Gunsten abgeschlossene Direktversicherungen in deren jeweiligem Stand zu übernehmen und auf eigene Kosten weiterzuführen. Eine Verpflichtung der Gesellschaft zur Zahlung der Prämien für die Direktversicherungen über den Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer hinaus besteht nicht. 270

Anstellungsvertrag Fremd-Geschäftsführer

5. Ferner nimmt die Gesellschaft den Geschäftsführer in die von ihr in einem Tarif mit . . . % Progression abgeschlossene Firmen-Unfall-Versicherung auf, die folgende Versicherungsleistungen beinhaltet: – . . . Euro im Todesfall – . . . Euro im Invaliditätsfall. 6. Im Krankheitsfall oder bei sonstiger unverschuldeter Verhinderung bleibt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) zeitanteilig bis zum Ablauf des sechsten vollen Kalendermonats nach Eintritt der Verhinderung bestehen. Danach entfällt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt. Auf die Gehaltsfortzahlung gemäß Satz 1 wird ein dem Geschäftsführer gewährtes Krankengeld angerechnet. Dauert die Verhinderung länger als sechs Kalendermonate an, so entfällt ein Tantiemeanspruch (Abs. 3) mit Ablauf des sechsten vollen Kalendermonats zeitanteilig. Mehrere Krankheitsfälle und/oder unverschuldete Verhinderungen während eines Kalenderjahres werden für die Bestimmung der gemäß den vorstehenden Sätzen relevanten Zeiträume zusammengerechnet. Ist die Verhinderung durch einen Dritten verursacht, tritt der Geschäftsführer die ihm gegen den Dritten zustehenden Schadensersatz- sowie sonstigen Ansprüche jedweder Art in Höhe der Leistungen der Gesellschaft gemäß diesem Absatz einschließlich etwaiger auf diese Leistungen entfallender Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung bereits jetzt an die Gesellschaft ab. 7. Stirbt der Geschäftsführer, so wird seinen Hinterbliebenen (der Witwe, oder, wenn nur Kinder vorhanden sind, den Kindern, die minderjährig sind oder in einer Berufsausbildung stehen und von ihm unterhalten worden sind) das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) und eine Tantieme (Abs. 3) zeitanteilig für die Dauer von drei vollen Kalendermonaten nach dem Zeitpunkt des Ablebens weitergezahlt. Für diese Zeit entfallen Leistungen an die Hinterbliebenen aufgrund einer etwa für den Geschäftsführer bestehenden betrieblichen Altersversorgung. Nach Ablauf des dritten vollen Kalendermonats nach dem Zeitpunkt des Ablebens entfällt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) und auf die Tantieme (Abs. 3), Letztere zeitanteilig. 8. Eine Abtretung oder Verpfändung von Ansprüchen auf in diesem § 7 geregelte Bezüge ist ohne vorherige Zustimmung der Gesellschaft unzulässig. § 8 Spesen, Aufwendungsersatz, Reisekosten 1. Trägt der Geschäftsführer im Rahmen seiner ordnungsgemäßen Geschäftsführer-Tätigkeit Kosten und Aufwendungen, so werden sie ihm von der Gesellschaft erstattet, sofern der Geschäftsführer die Geschäftsführungs- und Betriebsbedingtheit belegt oder sie offenkundig sind. 2. Reisespesen werden dem Geschäftsführer ohne Nachweis bis zu den jeweils steuerlich zulässigen Höchstsätzen, im Übrigen in Höhe des nachgewiesenen Aufwandes durch die Gesellschaft ersetzt.

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Formulierungsbeispiele

3. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf die Nutzung eines gesellschaftseigenen PKWs . . . oder eines vergleichbaren PKWs, den er auch zu privaten Zwecken nutzen darf. (Mögliche Ergänzung: Der gesellschaftseigene PKW wird nach 100 000 km Laufleistung, unabhängig hiervon aber spätestens nach 3 Jahren ausgetauscht.) Die auf die private Nutzung des PKWs entfallende Einkommen-, Umsatz- und Kirchensteuer trägt der Geschäftsführer. Alternative: Soweit der Geschäftsführer für Zwecke der Geschäftsführung einen privaten PKW benutzt, ersetzt ihm die Gesellschaft die Aufwendungen nach den jeweils steuerlich zulässigen Höchstsätzen, wobei die von der Finanzverwaltung zugelassene Berechnung nach einem pauschalierten kmSatz zugrundegelegt wird. 4. Der Geschäftsführer darf bei Bahnfahrten die erste Klasse der Bahn benutzen, bei Flugreisen die Business Class. § 9 Urlaub 1. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf einen bezahlten Urlaub im Umfange von . . . Arbeitstagen im Geschäftsjahr. Für die Bestimmung des Urlaubsanspruchs gemäß Satz 1 zählt der Samstag nicht als Arbeitstag. Der Geschäftsführer hat den Zeitpunkt seines Urlaubs so einzurichten, dass den Bedürfnissen der Geschäftsführung Rechnung getragen wird. Der Urlaub ist mit dem weiteren Geschäftsführer und/oder den weiteren Geschäftsführern abzustimmen. 2. Kann der Geschäftsführer seinen Jahresurlaub bis zum 31. März des Folgejahres nicht nehmen, weil Interessen der Gesellschaft entgegenstehen, so hat er Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs unter Zugrundelegung der Höhe des zeitanteilig zu ermittelnden festen Jahresgehaltes (§ 7 Abs. 1 und 2). § 10 Diensterfindungen, Verbesserungsvorschläge 1. Für etwaige Diensterfindungen des Geschäftsführers gelten die Bestimmungen des Gesetzes über die Arbeitnehmererfindungen vom 25. 7. 1957 (ANErfG) und die hierzu ergangenen „Richtlinien für die Vergütungen von Arbeitnehmererfindungen im privaten Dienst“ vom 20. 7. 1959 entsprechend. 2. Für Verwertung und Vergütung technischer Verbesserungsvorschläge gilt § 20 Abs. 1 ANErfG entsprechend. Der Geschäftsführer darf Verbesserungsvorschläge nur mit schriftlicher Genehmigung der Gesellschaft anderweitig verwenden. § 11 Dauer, Kündigung 1. Dieser Vertrag tritt am heutigen Tage in Kraft. 2. Dieser Vertrag ist mit einer Frist von . . . Monaten zum Ende eines Kalenderjahres, erstmals zum 31. 12 . . . , kündbar. Als Kündigung zum nächstmöglichen Termin gilt die Abberufung als Geschäftsführer. Alternative Abs. 2: 2. Dieser Vertrag kann nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. 272

Anstellungsvertrag Fremd-Geschäftsführer

3. Unbeschadet der Regelung gemäß Abs. 2 endet dieser Vertrag mit Ablauf des Monats, in dem der Geschäftsführer das 65. Lebensjahr vollendet, ohne dass es weiterer Erklärungen, insbesondere einer Kündigung, bedürfte. 4. Die Kündigung ist schriftlich auszusprechen. Der Geschäftsführer hat sein Kündigungsschreiben an alle Gesellschafter zu richten. Für die Fristwahrung ist die – dem Adressaten der Kündigung auf dessen Verlangen nachzuweisende – Absendung des Kündigungsschreibens maßgebend, falls keine quittierte Übergabe erfolgt. 5. Die Gesellschaft ist – soweit gesetzlich zulässig – berechtigt, den Geschäftsführer nach Ausspruch einer Kündigung dieses Geschäftsführer-Vertrages – gleichgültig, von welcher Vertragspartei, aus welchen Gründen und zu welchem Termin die Kündigung erklärt wird – mit sofortiger Wirkung oder zu einem späteren Zeitpunkt unter Fortzahlung des dem Geschäftsführer bis zum Wirksamwerden der Kündigung zeitanteilig zustehenden festen Jahresgehaltes (§ 7 Abs. 1 und 2) freizustellen. Der Geschäftsführer verzichtet – soweit gesetzlich zulässig – bereits jetzt auf einen ihm etwa gegen die Gesellschaft zustehenden Anspruch auf Beschäftigung. § 12 Schlussbestimmungen 1. Die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer ergeben sich erschöpfend aus diesem Vertrag. 2. Vertragsänderungen bedürfen der Schriftform. Eine Befreiung von der Schriftform durch mündliche Vereinbarung ist unwirksam. 3. Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise unwirksam sein oder werden, berührt dies nicht die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen. Anstelle der unwirksamen Bestimmung oder zur Ausfüllung einer Lücke ist eine angemessene Bestimmung zu vereinbaren, die derjenigen am nächsten kommt, die die Vertragschließenden gewollt haben oder nach Sinn und Zweck dieses Vertrages gewollt hätten, sofern sie diesen Punkt bedacht hätten. Beruht die Ungültigkeit auf einer Leistungs- oder Zeitbestimmung, tritt an die Stelle der unwirksamen Bestimmung das gesetzlich zulässige Maß. 4. Mit Abschluss des vorliegenden Vertrages sind sämtliche bisher zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer bestehenden Verträge und Vereinbarungen betreffend eine Tätigkeit für die Gesellschaft, insbesondere der bisherige Anstellungsvertrag einvernehmlich in vollem Umfange aufgehoben. Das Anstellungsverhältnis mit allen daraus resultierenden Rechten und Pflichten richtet sich zukünftig ausschließlich nach dem vorliegenden Vertrag. . . ., . . .

273

Formulierungsbeispiele

2. Beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer 707

4 Geschäftsführer-Vertrag zwischen . . . , vertreten durch die Gesellschafterversammlung, bestehend aus . . . , Sitz der Gesellschaft: . . . – nachfolgend: „Gesellschaft“ – sowie Herrn . . . – nachfolgend: „Geschäftsführer“ – Präambel Auf der Grundlage der notariellen Urkunde vom . . . – UR.-Nr. . . . / . . . des Notars . . . in . . . – (Alternative: Auf der Grundlage der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung vom . . . ) ist . . . zum stets einzeln zur Vertretung der Gesellschaft berechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer bestellt worden. Die vertraglichen Beziehungen zwischen der Gesellschaft und . . . bestimmen sich mit Wirkung vom heutigen Tage an nach näherer Maßgabe des nachstehenden Geschäftsführer-Vertrages. § 1 Grundpflichten; Zuständigkeit 1. Vorbehaltlich abweichender Weisungen der Gesellschafterversammlung regeln der Geschäftsführer sowie der und/oder die weiteren Geschäftsführer der Gesellschaft ihren Aufgabenkreis innerhalb der Geschäftsführung eigenverantwortlich durch eine von ihnen zu erarbeitende Geschäftsordnung. Ferner hat der Geschäftsführer den und/oder die weiteren Geschäftsführer bei Abwesenheit zu vertreten. 2. Im Rahmen des ihm in der Geschäftsordnung zugewiesenen Bereichs hat der Geschäftsführer für die wirtschaftlichen, finanziellen und organisatorischen Belange der Gesellschaft Sorge zu tragen und in dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft und/oder in gesonderten Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft erwähnte Vorlagen, Planungen und Projekte zu entwickeln, aufzustellen und einzuhalten. 3. Der Geschäftsführer hat die ihm obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unverzüglich nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages, der Gesellschafterbeschlüsse sowie der Geschäftsordnung der Geschäftsführung wahrzunehmen.

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Anstellungsvertrag beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer

§ 2 Organisation 1. Unbeschadet seiner durch die Geschäftsordnung der Geschäftsführung begründeten Zuständigkeit (§ 1 Abs. 1 und 2) obliegen dem Geschäftsführer – ggf. gemeinsam mit weiteren Geschäftsführern der Gesellschaft – die Leitung und Überwachung des Unternehmens im Ganzen. 2. Der Geschäftsführer nimmt die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers im Sinne der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften wahr. 3. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, – ggf. gemeinsam mit weiteren Geschäftsführern – den Jahresabschluss binnen der geltenden Fristen zu erstellen. Dabei sind die Grundsätze der ordnungsgemäßen Buchführung zu beachten. Der Geschäftsführer hat dafür zu sorgen, dass eine den gesetzlichen, insbesondere auch den steuerlichen Vorschriften entsprechende Buchführung und eine dem Unternehmen entsprechende Betriebsabrechnung bestehen und ordnungsgemäß durchgeführt werden. § 3 Treuepflichten 1. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, Dritten gegenüber strengstes Stillschweigen über alle ihm anvertrauten oder sonst bekannt gewordenen geschäftlichen, betrieblichen oder technischen Informationen und Vorgänge zu wahren, die die Gesellschaft betreffen und die internen oder vertraulichen Charakter haben. Nach Beendigung des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses – gleichgültig aus welchem Rechtsgrunde und auf wessen Veranlassung – besteht diese Pflicht fort. 2. Geschäftliche und betriebliche Unterlagen aller Art (z.B. Urkunden, Verträge, Vermerke, Korrespondenzen, Gutachten, Verfahren, Kalkulationen pp., gleichgültig ob im Original, Durchschlag, in Vervielfältigung oder im Entwurf), einschließlich persönlicher Aufzeichnungen über dienstliche Angelegenheiten, die der Geschäftsführer im Rahmen des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses in Besitz hat und die sich im Eigentum der Gesellschaft befinden oder hinsichtlich derer der Gesellschaft sonstige Rechte jedweder Art zustehen, dürfen nur zu geschäftlichen Zwecken verwandt werden. 3. Unterlagen im Sinne des Abs. 2 sind sorgfältig aufzubewahren und auf Verlangen der Gesellschafterversammlung jederzeit, unabhängig hiervon aber spätestens bei Beendigung des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses, der Gesellschaft auszuhändigen. Gleiches gilt für sämtliche Gegenstände, die sich im Eigentum der Gesellschaft befinden oder hinsichtlich derer der Gesellschaft sonstige Rechte jedweder Art zustehen. 4. Zurückbehaltungsrechte und/oder ein Recht zur Aufrechnung gegen Ansprüche der Gesellschaft stehen dem Geschäftsführer nur mit unstreitigen und/ oder rechtskräftig festgestellten Ansprüchen zu. § 4 Genehmigungsbedürftige Geschäfte Im Rahmen der Geschäftsführung hat der Geschäftsführer die in dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft in dessen jeweils geltender Fassung, in geson275

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derten Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft, in Weisungen der Gesellschafterversammlung und/oder in Beschlüssen oder Weisungen sonstiger Organe der Gesellschaft begründeten Zustimmungs- und/oder Genehmigungserfordernisse zu beachten. § 5 Arbeitsleistung 1. Der Geschäftsführer hat seine gesamte Arbeitskraft und seine gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, soweit in diesem Vertrag nicht Abweichendes geregelt ist oder soweit die Gesellschafterversammlung nicht ausdrücklich eine Erlaubnis anderweitiger Tätigkeit beschließt. 2. An eine bestimmte Arbeitszeit ist der Geschäftsführer nicht gebunden. In jedem Falle ist er gehalten, jederzeit zur Dienstleistung zur Verfügung zu stehen, soweit es das Wohl der Gesellschaft erfordert. 3. Der Geschäftsführer ist während der Dauer dieses Vertrages – § 9 eingeschlossen – berechtigt, einschlägige wissenschaftliche oder schriftstellerische Arbeiten zu veröffentlichen und einschlägige Vorträge zu halten, es sei denn, die Gesellschafterversammlung untersagt im Einzelfall derartige Aktivitäten. § 6 Nebentätigkeit, Wettbewerbsverbot 1. Die Übernahme jedweder Nebentätigkeit, sei sie entgeltlich oder unentgeltlich, bedarf der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Das Gleiche gilt für die Übernahme von Aufsichtsratsmandaten und Ehrenämtern, insbesondere in Vereinen und Verbänden. 2. Für die Dauer dieses Vertrages ist es dem Geschäftsführer nicht gestattet, ohne vorherige ausdrückliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung für ein Konkurrenzunternehmen der Gesellschaft oder für ein mit einem solchen Unternehmen verbundenes Unternehmens tätig zu sein, und zwar weder selbständig noch unselbständig, zu beraten oder in irgendeiner Form zu unterstützen, ein solches Unternehmen zu errichten oder sich an einem solchen Unternehmen zu beteiligen, und zwar weder unmittelbar noch mittelbar, weder gelegentlich noch gewerbsmäßig. 3. Für jeden Fall des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot zahlt der Geschäftsführer der Gesellschaft eine Vertragsstrafe von . . . Euro (Alternative: . . . % des festen Jahresgehaltes). Besteht die Zuwiderhandlung in einer fortgesetzten Tätigkeit, so ist für jeden angefangenen Monat eine Verstoßhandlung anzunehmen. Weitergehende Ansprüche der Gesellschaft bleiben hiervon unberührt. § 7 Bezüge 1. Der Geschäftsführer erhält ein festes Jahresgehalt in Höhe von brutto . . . Euro, das in zwölf gleichen Teilbeträgen am jeweiligen Monatsletzten unter Abzug der gesetzlichen Abgaben zu zahlen ist.

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Soweit das Jahresgehalt gemäß Satz 1 nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegt, zahlt die Gesellschaft zusätzlich an den Geschäftsführer bis zur Höhe der jeweils diesbezüglich geltenden Bemessungsgrundlage einen Betrag in Höhe des auf diesen Teilbetrag fiktiv entfallenden Arbeitgeberanteils an den Beiträgen zur Renten-, Kranken- und Pflegeversicherung. Der Geschäftsführer hat – soweit in diesem Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist – weder Anspruch auf die betriebsüblichen Nebenleistungen (13. Gehalt, Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, vermögenswirksame Leistungen) noch auf die Vergütung von Überstunden, Sonn-, Feiertags- und sonstiger Mehrarbeit. Derartige Umstände sind ausnahmslos bei der Bemessung des Jahresgehaltes gemäß Satz 1 berücksichtigt. 2. Das Gehalt gemäß Abs. 1 erhöht oder vermindert sich in dem gleichen prozentualen Verhältnis, in dem sich auch die Gehaltsbezüge eines männlichen kaufmännischen Angestellten in der obersten Tarifgruppe des Tarifbereichs . . . ändern. Bemessungsgrundlage für die prozentuale Veränderung ist dabei stets das letzte Grundgehalt gemäß Abs. 1. Sieht der maßgebende Tarifvertrag eine Änderung in Pauschalbeträgen vor, so erhöht sich das Grundgehalt um den gleichen Betrag. 3. Neben dem festen Gehalt gemäß Abs. 1, 2 erhält der Geschäftsführer eine vom Ergebnis der Gesellschaft abhängige, jährliche Tantieme, deren Bemessung durch gesonderte Vereinbarung festgelegt wird. 4. Ferner schließt die Gesellschaft in Abstimmung mit dem Geschäftsführer bei der . . . eine Direktversicherung mit einer Jahresprämie in Höhe von . . . Euro mit Wirkung vom . . . an ab. Wird der steuerlich zulässige Höchstsatz der Jahresprämie für Direktversicherungen in Zukunft auf einen . . . Euro übersteigenden Betrag angehoben, kann der Geschäftsführer von der Gesellschaft ohne Auswirkung auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) die Erhöhung der gemäß Satz 1 abgeschlossenen oder den Abschluss einer weiteren Direktversicherung zu einer Versicherungssumme verlangen, die mit einer Jahresprämie in Höhe des Anhebungsbetrages eingedeckt werden kann. In den Direktversicherungen gemäß den vorliegenden Sätzen wird der Geschäftsführer unwiderruflich als Bezugsberechtigter benannt. Soweit gesetzlich zulässig, übernimmt die Gesellschaft eine auf die Direktversicherung gemäß den vorstehenden Sätzen zu berechnende pauschale Lohn- und Kirchensteuer. Scheidet der Geschäftsführer aus der Gesellschaft aus, ist er berechtigt, zu seinen Gunsten abgeschlossene Direktversicherungen in deren jeweiligem Stand zu übernehmen und auf eigene Kosten weiterzuführen. Eine Verpflichtung der Gesellschaft zur Zahlung der Prämien für die Direktversicherungen über den Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer hinaus besteht nicht.

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Formulierungsbeispiele

5. Ferner nimmt die Gesellschaft den Geschäftsführer in die von ihr in einem Tarif mit . . . % Progression abgeschlossene Firmen-Unfall-Versicherung auf, die folgende Versicherungsleistungen beinhaltet: – . . . Euro im Todesfall – . . . Euro im Invaliditätsfall. 6. Im Krankheitsfall oder bei sonstiger unverschuldeter Verhinderung bleibt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) zeitanteilig bis zum Ablauf des sechsten vollen Kalendermonats nach Eintritt der Verhinderung bestehen. Danach entfällt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt. Auf die Gehaltsfortzahlung gemäß Satz 1 wird ein dem Geschäftsführer gewährtes Krankengeld angerechnet. Dauert die Verhinderung länger als sechs Kalendermonate an, so entfällt ein Tantiemeanspruch (Abs. 3) mit Ablauf des sechsten vollen Kalendermonats zeitanteilig. Mehrere Krankheitsfälle und/oder unverschuldete Verhinderungen während eines Kalenderjahres werden für die Bestimmung der gemäß den vorstehenden Sätzen relevanten Zeiträume zusammengerechnet. Ist die Verhinderung durch einen Dritten verursacht, tritt der Geschäftsführer die ihm gegen den Dritten zustehenden Schadensersatz- sowie sonstigen Ansprüche jedweder Art in Höhe der Leistungen der Gesellschaft gemäß diesem Absatz einschließlich etwaiger auf diese Leistungen entfallender Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung bereits jetzt an die Gesellschaft ab. 7. Stirbt der Geschäftsführer, so wird seinen Hinterbliebenen (der Witwe, oder, wenn nur Kinder vorhanden sind, den Kindern, die minderjährig sind oder in einer Berufsausbildung stehen und von ihm unterhalten worden sind) das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) und eine Tantieme (Abs. 3) zeitanteilig für die Dauer von drei vollen Kalendermonaten nach dem Zeitpunkt des Ablebens weitergezahlt. Für diese Zeit entfallen Leistungen an die Hinterbliebenen aufgrund einer etwa für den Geschäftsführer bestehenden betrieblichen Altersversorgung. Nach Ablauf des dritten vollen Kalendermonats nach dem Zeitpunkt des Ablebens entfällt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) und auf die Tantieme (Abs. 3), Letztere zeitanteilig. 8. Eine Abtretung oder Verpfändung von Ansprüchen auf in diesem § 7 geregelte Bezüge ist ohne vorherige Zustimmung der Gesellschaft unzulässig. § 8 Spesen, Aufwendungsersatz, Reisekosten 1. Trägt der Geschäftsführer im Rahmen seiner ordnungsgemäßen Geschäftsführer-Tätigkeit Kosten und Aufwendungen, so werden sie ihm von der Gesellschaft erstattet, sofern der Geschäftsführer die Geschäftsführungs- und Betriebsbedingtheit belegt oder sie offenkundig sind. 2. Reisespesen werden dem Geschäftsführer ohne Nachweis bis zu den jeweils steuerlich zulässigen Höchstsätzen, im Übrigen in Höhe des nachgewiesenen Aufwandes durch die Gesellschaft ersetzt.

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Anstellungsvertrag beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer

3. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf die Nutzung eines gesellschaftseigenen PKWs . . . oder eines vergleichbaren PKWs, den er auch zu privaten Zwecken nutzen darf. (Mögliche Ergänzung: Der gesellschaftseigene PKW wird nach 100 000 km Laufleistung, unabhängig hiervon aber spätestens nach 3 Jahren ausgetauscht.) Die auf die private Nutzung des PKWs entfallende Einkommen-, Umsatz- und Kirchensteuer trägt der Geschäftsführer. 4. Der Geschäftsführer darf bei Bahnfahrten die erste Klasse der Bahn benutzen, bei Flugreisen die Business Class. § 9 Urlaub 1. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf einen bezahlten Urlaub im Umfange von . . . Arbeitstagen im Geschäftsjahr. Für die Bestimmung des Urlaubsanspruchs gemäß Satz 1 zählt der Samstag nicht als Arbeitstag. Der Geschäftsführer hat den Zeitpunkt seines Urlaubs so einzurichten, dass den Bedürfnissen der Geschäftsführung Rechnung getragen wird. Der Urlaub ist mit dem weiteren Geschäftsführer und/oder den weiteren Geschäftsführern abzustimmen. 2. Kann der Geschäftsführer seinen Jahresurlaub bis zum 31. März des Folgejahres nicht nehmen, weil Interessen der Gesellschaft entgegenstehen, so hat er Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs unter Zugrundelegung der Höhe des zeitanteilig zu ermittelnden festen Jahresgehaltes (§ 7 Abs. 1 und 2). § 10 Diensterfindungen, Verbesserungsvorschläge 1. Für etwaige Diensterfindungen des Geschäftsführers gelten die Bestimmungen des Gesetzes über die Arbeitnehmererfindungen vom 25. 7. 1957 (ANErfG) und die hierzu ergangenen „Richtlinien für die Vergütungen von Arbeitnehmererfindungen im privaten Dienst“ vom 20. 7. 1959 entsprechend. 2. Für Verwertung und Vergütung technischer Verbesserungsvorschläge gilt § 20 Abs. 1 ANErfG entsprechend. Der Geschäftsführer darf Verbesserungsvorschläge nur mit schriftlicher Genehmigung der Gesellschaft anderweitig verwenden. § 11 Dauer, Kündigung 1. Dieser Vertrag tritt am heutigen Tage in Kraft. 2. Dieser Vertrag ist mit einer Frist von . . . Monaten zum Ende eines Kalenderjahres, erstmals zum 31. 12 . . . , kündbar. Als Kündigung zum nächstmöglichen Termin gilt die Abberufung als Geschäftsführer. Alternative Abs. 2.: 2. Dieser Vertrag kann nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. 3. Unbeschadet der Regelung gemäß Abs. 2 endet dieser Vertrag mit Ablauf des Monats, in dem der Geschäftsführer das 65. Lebensjahr vollendet, ohne dass es weiterer Erklärungen, insbesondere einer Kündigung, bedürfte.

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Formulierungsbeispiele

4. Die Kündigung ist schriftlich auszusprechen. Der Geschäftsführer hat sein Kündigungsschreiben an alle Gesellschafter zu richten. Für die Fristwahrung ist die – dem Adressaten der Kündigung auf dessen Verlangen nachzuweisende – Absendung des Kündigungsschreibens maßgebend, falls keine quittierte Übergabe erfolgt. 5. Die Gesellschaft ist – soweit gesetzlich zulässig – berechtigt, den Geschäftsführer nach Ausspruch einer Kündigung dieses Geschäftsführer-Vertrages – gleichgültig, von welcher Vertragspartei, aus welchen Gründen und zu welchem Termin die Kündigung erklärt wird – mit sofortiger Wirkung oder zu einem späteren Zeitpunkt unter Fortzahlung des dem Geschäftsführer bis zum Wirksamwerden der Kündigung zeitanteilig zustehenden festen Jahresgehaltes (§ 7 Abs. 1 und 2) freizustellen. Der Geschäftsführer verzichtet – soweit gesetzlich zulässig – bereits jetzt auf einen ihm etwa gegen die Gesellschaft zustehenden Anspruch auf Beschäftigung. § 12 Schlussbestimmungen 1. Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise unwirksam sein oder werden, berührt dies nicht die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen. Anstelle der unwirksamen Bestimmung oder zur Ausfüllung einer Lücke ist eine angemessene Bestimmung zu vereinbaren, die derjenigen am nächsten kommt, die die Vertragschließenden gewollt haben oder nach Sinn und Zweck dieses Vertrages gewollt hätten, sofern sie diesen Punkt bedacht hätten. Beruht die Ungültigkeit auf einer Leistungs- oder Zeitbestimmung, tritt an die Stelle der unwirksamen Bestimmung das gesetzlich zulässige Maß. 2. Mit Abschluss des vorliegenden Vertrages sind sämtliche bisher zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer bestehenden Verträge und Vereinbarungen betreffend eine Tätigkeit für die Gesellschaft, insbesondere der bisherige Anstellungsvertrag einvernehmlich in vollem Umfange aufgehoben. Das Anstellungsverhältnis mit allen daraus resultierenden Rechten und Pflichten richtet sich zukünftig ausschließlich nach dem vorliegenden Vertrag. . . ., . . .

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3. Geschäftsführer GmbH & Co. KG 5 Geschäftsführer-Vertrag zwischen . . . (GmbH & Co. KG), vertreten durch die persönlich haftende Gesellschafterin (Komplementär-GmbH), diese wiederum vertreten durch . . . Sitz der Gesellschaft: . . . – nachfolgend: „Gesellschaft“ – sowie Herrn . . . – nachfolgend: „Geschäftsführer“ – Präambel Gemäß Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung der persönlich haftenden Gesellschafterin der Gesellschaft, der . . . (Komplementär-GmbH) vom . . . ist Herr . . . zum (Alternative: stets einzeln zur Vertretung berechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten) Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin bestellt worden. In dieser Eigenschaft ist Herr . . . gleichzeitig geschäftsführend für die Gesellschaft tätig. Zur Regelung dieser geschäftsführenden Tätigkeit beabsichtigen die Vertragsparteien den Abschluss eines Anstellungsverhältnisses direkt zwischen der Gesellschaft und Herrn . . . , welches sich mit Wirkung ab dem heutigen Tage nach näherer Maßgabe des nachstehenden Geschäftsführer-Vertrages bestimmt. § 1 Grundpflichten; Zuständigkeit 1. Vorbehaltlich abweichender Weisungen der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin regeln der Geschäftsführer sowie der und/oder die weiteren Geschäftsführer ihren Aufgabenkreis innerhalb der Geschäftsführung eigenverantwortlich durch eine von ihnen zu erarbeitende Geschäftsordnung. Ferner hat der Geschäftsführer den und/oder die weiteren Geschäftsführer bei Abwesenheit zu vertreten. 2. Im Rahmen des ihm in der Geschäftsordnung zugewiesenen Bereichs hat der Geschäftsführer für die wirtschaftlichen, finanziellen und organisatorischen Belange der Gesellschaft Sorge zu tragen und in dem Gesellschaftsvertrag und/oder in gesonderten Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin erwähnte Vorlagen, Planungen und Projekte zu entwickeln, aufzustellen und einzuhalten.

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3. Können die Geschäftsführer sich nicht einstimmig auf eine Geschäftsführungsmaßnahme einigen, steht der Gesellschafterversammlung (Alternative: dem dienstältesten Geschäftsführer/Herrn . . . ) die abschließende Entscheidung zu. 4. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, auf Wunsch der Gesellschaft auch die Stellung eines Geschäftsführers – nach freier Wahl der Gesellschaft mit Einzel- oder Gesamtvertretungsmacht – in Gesellschaften zu übernehmen, an denen die Gesellschaft jedenfalls mehrheitlich beteiligt ist. Über die dem Geschäftsführer für eine derartige Tätigkeit etwa zustehenden Bezüge oder Ansprüche auf Gewährung sonstiger Leistungen ist im Einzelfall eine gesonderte Vereinbarung zu treffen. 5. Der Geschäftsführer hat die ihm obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unverzüglich nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages und der Gesellschafterbeschlüsse der Gesellschaft und der persönlich haftenden Gesellschafterin sowie der Geschäftsordnung der Geschäftsführung wahrzunehmen. § 2 Organisation 1. Unbeschadet seiner durch die Geschäftsordnung der Geschäftsführung begründeten Zuständigkeit (§ 1 Abs. 1 und 2) obliegen dem Geschäftsführer gemeinsam mit dem weiteren Geschäftsführer und/oder den weiteren Geschäftsführern die Leitung und Überwachung des Unternehmens im Ganzen. 2. Der Geschäftsführer nimmt die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers im Sinne der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften wahr. 3. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, gemeinsam mit dem weiteren Geschäftsführer und/oder den weiteren Geschäftsführern den Jahresabschluss binnen der geltenden Fristen zu erstellen. Dabei sind die Grundsätze der ordnungsgemäßen Buchführung zu beachten. Der Geschäftsführer hat dafür zu sorgen, dass eine den gesetzlichen, insbesondere auch den steuerlichen Vorschriften entsprechende Buchführung und eine dem Unternehmen entsprechende Betriebsabrechnung bestehen und ordnungsgemäß durchgeführt werden. § 3 Treuepflichten 1. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, Dritten gegenüber strengstes Stillschweigen über alle ihm anvertrauten oder sonst bekannt gewordenen geschäftlichen, betrieblichen oder technischen Informationen und Vorgänge zu wahren, die die Gesellschaft betreffen und die internen oder vertraulichen Charakter haben. Nach Beendigung des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses – gleichgültig aus welchem Rechtsgrunde und auf wessen Veranlassung – besteht diese Pflicht fort. 2. Geschäftliche und betriebliche Unterlagen aller Art (z.B. Urkunden, Verträge, Vermerke, Korrespondenzen, Gutachten, Verfahren, Kalkulationen pp., gleichgültig ob im Original, Durchschlag, in Vervielfältigung oder im Entwurf), einschließlich persönlicher Aufzeichnungen über dienstliche Angelegenhei282

Anstellungsvertrag Geschäftsführer GmbH & Co. KG

ten, die der Geschäftsführer im Rahmen des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses in Besitz hat und die sich im Eigentum der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin befinden oder hinsichtlich deren der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin sonstige Rechte jedweder Art zustehen, dürfen nur zu geschäftlichen Zwecken verwandt werden. 3. Unterlagen im Sinne des Abs. 2 sind sorgfältig aufzubewahren und auf Verlangen der Gesellschafterversammlung jederzeit, unabhängig hiervon aber spätestens bei Beendigung des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses, der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin auszuhändigen. Gleiches gilt für sämtliche Gegenstände, die sich im Eigentum der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin befinden oder hinsichtlich deren der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin sonstige Rechte jedweder Art zustehen. 4. Zurückbehaltungsrechte und/oder ein Recht zur Aufrechnung gegen Ansprüche der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin stehen dem Geschäftsführer nur mit unstreitigen und/oder rechtskräftig festgestellten Ansprüchen zu. § 4 Genehmigungsbedürftige Geschäfte Im Rahmen der Geschäftsführung hat der Geschäftsführer die in den Gesellschaftsverträgen in der jeweils geltenden Fassung, in gesonderten Beschlüssen und der Gesellschafterversammlungen und/oder in Beschlüssen oder Weisungen sonstiger Organe sowohl der Gesellschaft wie auch der persönlich haftenden Gesellschafterin begründeten Zustimmungs- und/oder Genehmigungserfordernisse zu beachten. § 5 Arbeitsleistung 1. Der Geschäftsführer hat seine gesamte Arbeitskraft und seine gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, soweit in diesem Vertrag nicht Abweichendes geregelt ist oder soweit die Gesellschafterversammlung der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin nicht ausdrücklich eine Erlaubnis anderweitiger Tätigkeit beschließt. 2. An eine bestimmte Arbeitszeit ist der Geschäftsführer nicht gebunden. (Alternative: Der Geschäftsführer soll die für das kaufmännische Personal der Gesellschaft geltende Arbeitszeit einhalten.). In jedem Falle ist er gehalten, jederzeit zur Dienstleistung zur Verfügung zu stehen, soweit es das Wohl der Gesellschaft erfordert. 3. Der Geschäftsführer ist während der Dauer dieses Vertrages – § 9 eingeschlossen – berechtigt, einschlägige wissenschaftliche oder schriftstellerische Arbeiten zu veröffentlichen und einschlägige Vorträge zu halten, es sei denn, die Gesellschafterversammlung der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin untersagt im Einzelfall derartige Aktivitäten.

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§ 6 Nebentätigkeit, Wettbewerbsverbot 1. Die Übernahme jedweder Nebentätigkeit, sei sie entgeltlich oder unentgeltlich, bedarf der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Das Gleiche gilt für die Übernahme von Aufsichtsratsmandaten und Ehrenämtern, insbesondere in Vereinen und Verbänden. 2. Für die Dauer dieses Vertrages und der darauf folgenden zwei Jahre ist es dem Geschäftsführer nicht gestattet, ohne vorherige ausdrückliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung für ein Konkurrenzunternehmen der Gesellschaft oder für ein mit einem solchen Unternehmen verbundenes Unternehmen (Alternative: innerhalb eines Bereichs von . . . km um den Sitz der Gesellschaft/innerhalb des räumlichen Bereichs . . . ) tätig zu sein, und zwar weder selbständig noch unselbständig, zu beraten oder in irgendeiner Form zu unterstützen, ein solches Unternehmen zu errichten oder sich an einem solchen Unternehmen zu beteiligen, und zwar weder unmittelbar noch mittelbar, weder gelegentlich noch gewerbsmäßig. 3. Für die Zeit des Bestehens des Wettbewerbsverbotes nach Ablauf des Vertrages verpflichtet sich die Gesellschaft zur Zahlung einer jährlichen Entschädigung in Höhe von 50 % des Jahresfestgehaltes, das der Geschäftsführer innerhalb der letzten zwölf Monate vor seinem Ausscheiden bezogen hat. Die so errechnete Vergütung wird in monatlichen Teilbeträgen von 1/12 gezahlt. Die Gesellschaft kann jederzeit mit einer Frist von sechs Monaten auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbotes verzichten mit der Folge, dass sie mit Ablauf der Frist von der Zahlung einer Karenzentschädigung befreit ist. Endet das Dienstverhältnis, weil der Geschäftsführer erwerbsunfähig ist oder nach Vollendung des 63. Lebensjahres, kann der Verzicht mit sofortiger Wirkung ausgesprochen werden. Der Geschäftsführer hat sich auf die Entschädigung alles anrechnen zu lassen, was er während des Zeitraums, für den die Entschädigung gezahlt wird, durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. 4. Für jeden Fall des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot zahlt der Geschäftsführer der Gesellschaft eine Vertragsstrafe von . . . Euro (Alternative: . . . % des festen Jahresgehaltes). Besteht die Zuwiderhandlung in einer fortgesetzten Tätigkeit, so ist für jeden angefangenen Monat eine Verstoßhandlung anzunehmen. Weitergehende Ansprüche der Gesellschaft bleiben hiervon unberührt. § 7 Bezüge 1. Der Geschäftsführer erhält ein festes Jahresgehalt in Höhe von brutto . . . Euro, das in zwölf gleichen Teilbeträgen am jeweiligen Monatsletzten unter Abzug der gesetzlichen Abgaben zu zahlen ist. Soweit das Jahresgehalt gemäß Satz 1 nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegt, zahlt die Gesellschaft zusätzlich an den Geschäftsführer bis zur Höhe der jeweils diesbezüglich geltenden Bemessungsgrundlage einen Be-

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Anstellungsvertrag Geschäftsführer GmbH & Co. KG

trag in Höhe des auf diesen Teilbetrag fiktiv entfallenden Arbeitgeberanteils an den Beiträgen zur Renten-, Kranken- und Pflegeversicherung. Der Geschäftsführer hat – soweit in diesem Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist – weder Anspruch auf die betriebsüblichen Nebenleistungen (13. Gehalt, Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, vermögenswirksame Leistungen) noch auf die Vergütung von Überstunden, Sonn-, Feiertags- und sonstiger Mehrarbeit. Derartige Umstände sind ausnahmslos bei der Bemessung des Jahresgehaltes gemäß Satz 1 berücksichtigt. Alternative Abs. 1: 1. Der Geschäftsführer erhält für seine Tätigkeit a) ein festes Monatsgehalt in Höhe von . . . Euro brutto, das jeweils am Monatsletzten unter Abzug der gesetzlichen Abgaben zu zahlen ist, b) eine Weihnachtsgratifikation in Höhe eines festen Monatsgehaltes, zahlbar unter Abzug der gesetzlichen Abgaben mit dem November-Gehalt sowie c) ein Urlaubsgeld in Höhe eines Monatsgehalts, zahlbar unter Abzug der gesetzlichen Abgaben mit dem Gehalt für den Urlaubsmonat. Eine Vergütung von Überstunden, Sonn-, Feiertags- und sonstiger Mehrarbeit erfolgt nicht. 2. Erhöhungen des jeweiligen festen Jahresgehaltes bedürfen eines ausdrücklichen vorherigen Beschlusses der Gesellschafterversammlung. Alternative Abs. 2: 2. Das Gehalt gemäß Abs. 1 erhöht oder vermindert sich in dem gleichen prozentualen Verhältnis, in dem sich auch die Gehaltsbezüge eines männlichen kaufmännischen Angestellten in der obersten Tarifgruppe des Tarifbereichs . . . ändern. Bemessungsgrundlage für die prozentuale Veränderung ist dabei stets das letzte Grundgehalt gemäß Abs. 1. Sieht der maßgebende Tarifvertrag eine Änderung in Pauschalbeträgen vor, so erhöht sich das Grundgehalt um den gleichen Betrag. 3. Neben dem festen Gehalt gemäß Abs. 1, 2 erhält der Geschäftsführer eine vom Ergebnis der Gesellschaft abhängige, jährliche Tantieme, deren Bemessung durch gesonderte Vereinbarung festgelegt wird. 4. Ferner schließt die Gesellschaft in Abstimmung mit dem Geschäftsführer bei der . . . eine Direktversicherung mit einer Jahresprämie in Höhe von . . . Euro mit Wirkung vom . . . an ab. Wird der steuerlich zulässige Höchstsatz der Jahresprämie für Direktversicherungen in Zukunft auf einen . . . Euro übersteigenden Betrag angehoben, kann der Geschäftsführer von der Gesellschaft ohne Auswirkung auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) die Erhöhung der gemäß Satz 1 abgeschlossenen oder den Abschluss einer weiteren Direktversicherung zu einer 285

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Versicherungssumme verlangen, die mit einer Jahresprämie in Höhe des Anhebungsbetrages eingedeckt werden kann. In den Direktversicherungen gemäß den vorliegenden Sätzen wird der Geschäftsführer unwiderruflich als Bezugsberechtigter benannt. Soweit gesetzlich zulässig, übernimmt die Gesellschaft eine auf die Direktversicherung gemäß den vorstehenden Sätzen zu berechnende pauschale Lohn- und Kirchensteuer. Scheidet der Geschäftsführer aus der Gesellschaft aus, ist er berechtigt, zu seinen Gunsten abgeschlossene Direktversicherungen in deren jeweiligem Stand zu übernehmen und auf eigene Kosten weiterzuführen. Eine Verpflichtung der Gesellschaft zur Zahlung der Prämien für die Direktversicherungen über den Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer hinaus besteht nicht. 5. Ferner nimmt die Gesellschaft den Geschäftsführer in die von ihr in einem Tarif mit . . . % Progression abgeschlossene Firmen-Unfall-Versicherung auf, die folgende Versicherungsleistungen beinhaltet: – . . . Euro im Todesfall – . . . Euro im Invaliditätsfall. 6. Im Krankheitsfall oder bei sonstiger unverschuldeter Verhinderung bleibt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) zeitanteilig bis zum Ablauf des sechsten vollen Kalendermonats nach Eintritt der Verhinderung bestehen. Danach entfällt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt. Auf die Gehaltsfortzahlung gemäß Satz 1 wird ein dem Geschäftsführer gewährtes Krankengeld angerechnet. Dauert die Verhinderung länger als sechs Kalendermonate an, so entfällt ein Tantiemeanspruch (Abs. 3) mit Ablauf des sechsten vollen Kalendermonats zeitanteilig. Mehrere Krankheitsfälle und/oder unverschuldete Verhinderungen während eines Kalenderjahres werden für die Bestimmung der gemäß den vorstehenden Sätzen relevanten Zeiträume zusammengerechnet. Ist die Verhinderung durch einen Dritten verursacht, tritt der Geschäftsführer die ihm gegen den Dritten zustehenden Schadensersatz- sowie sonstigen Ansprüche jedweder Art in Höhe der Leistungen der Gesellschaft gemäß diesem Absatz einschließlich etwaiger auf diese Leistungen entfallender Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung bereits jetzt an die Gesellschaft ab. 7. Stirbt der Geschäftsführer, so wird seinen Hinterbliebenen (der Witwe, oder, wenn nur Kinder vorhanden sind, den Kindern, die minderjährig sind oder in einer Berufsausbildung stehen und von ihm unterhalten worden sind) das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) und eine Tantieme (Abs. 3) zeitanteilig für die Dauer von drei vollen Kalendermonaten nach dem Zeitpunkt des Ablebens weitergezahlt. Für diese Zeit entfallen Leistungen an die Hinterbliebenen aufgrund einer etwa für den Geschäftsführer bestehenden betrieblichen Altersversorgung.

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Nach Ablauf des dritten vollen Kalendermonats nach dem Zeitpunkt des Ablebens entfällt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) und auf die Tantieme (Abs. 3), Letztere zeitanteilig. 8. Eine Abtretung oder Verpfändung von Ansprüchen auf in diesem § 7 geregelte Bezüge ist ohne vorherige Zustimmung der Gesellschaft unzulässig. § 8 Spesen, Aufwendungsersatz, Reisekosten 1. Trägt der Geschäftsführer im Rahmen seiner ordnungsgemäßen Geschäftsführer-Tätigkeit Kosten und Aufwendungen, so werden sie ihm von der Gesellschaft erstattet, sofern der Geschäftsführer die Geschäftsführungs- und Betriebsbedingtheit belegt oder sie offenkundig sind. 2. Reisespesen werden dem Geschäftsführer ohne Nachweis bis zu den jeweils steuerlich zulässigen Höchstsätzen, im Übrigen in Höhe des nachgewiesenen Aufwandes durch die Gesellschaft ersetzt. 3. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf die Nutzung eines gesellschaftseigenen PKWs . . . oder eines vergleichbaren PKWs, den er auch zu privaten Zwecken nutzen darf. (Mögliche Ergänzung: Der gesellschaftseigene PKW wird nach 100 000 km Laufleistung, unabhängig hiervon aber spätestens nach 3 Jahren ausgetauscht.) Die auf die private Nutzung des PKWs entfallende Einkommen-, Umsatz- und Kirchensteuer trägt der Geschäftsführer. Alternative: Soweit der Geschäftsführer für Zwecke der Geschäftsführung einen privaten PKW benutzt, ersetzt ihm die Gesellschaft die Aufwendungen nach den jeweils steuerlich zulässigen Höchstsätzen, wobei die von der Finanzverwaltung zugelassene Berechnung nach einem pauschalierten kmSatz zugrunde gelegt wird. 4. Der Geschäftsführer darf bei Bahnfahrten die erste Klasse der Bahn benutzen, bei Flugreisen die Business Class. § 9 Urlaub 1. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf einen bezahlten Urlaub im Umfange von . . . Arbeitstagen im Geschäftsjahr. Für die Bestimmung des Urlaubsanspruchs gemäß Satz 1 zählt der Samstag nicht als Arbeitstag. Der Geschäftsführer hat den Zeitpunkt seines Urlaubs so einzurichten, dass den Bedürfnissen der Geschäftsführung Rechnung getragen wird. Der Urlaub ist mit dem weiteren Geschäftsführer und/oder den weiteren Geschäftsführern abzustimmen. 2. Kann der Geschäftsführer seinen Jahresurlaub bis zum 31. März des Folgejahres nicht nehmen, weil Interessen der Gesellschaft entgegenstehen, so hat er Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs unter Zugrundelegung der Höhe des zeitanteilig zu ermittelnden festen Jahresgehaltes (§ 7 Abs. 1 und 2). § 10 Diensterfindungen, Verbesserungsvorschläge 1. Für etwaige Diensterfindungen des Geschäftsführers gelten die Bestimmungen des Gesetzes über die Arbeitnehmererfindungen vom 25. 7. 1957 287

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(ANErfG) und die hierzu ergangenen „Richtlinien für die Vergütungen von Arbeitnehmererfindungen im privaten Dienst“ vom 20. 7. 1959 entsprechend. 2. Für Verwertung und Vergütung technischer Verbesserungsvorschläge gilt § 20 Abs. 1 ANErfG entsprechend. Der Geschäftsführer darf Verbesserungsvorschläge nur mit schriftlicher Genehmigung der Gesellschaft anderweitig verwenden. § 11 Dauer, Kündigung 1. Dieser Vertrag tritt am heutigen Tage in Kraft. 2. Dieser Vertrag ist mit einer Frist von . . . Monaten zum Ende eines Kalenderjahres, erstmals zum 31. 12 . . . , kündbar. Als Kündigung zum nächstmöglichen Termin gilt die Abberufung als Geschäftsführer bei der persönlich haftenden Gesellschafterin. Alternative Abs. 2: 2. Dieser Vertrag kann nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. 3. Unbeschadet der Regelung gemäß Abs. 2 endet dieser Vertrag mit Ablauf des Monats, in dem der Geschäftsführer das 65. Lebensjahr vollendet, ohne dass es weiterer Erklärungen, insbesondere einer Kündigung, bedürfte. 4. Die Kündigung ist schriftlich auszusprechen. Der Geschäftsführer hat sein Kündigungsschreiben an die persönlich haftende Gesellschafterin zu richten. Für die Fristwahrung ist die – dem Adressaten der Kündigung auf dessen Verlangen nachzuweisende – Absendung des Kündigungsschreibens maßgebend, falls keine quittierte Übergabe erfolgt. 5. Die Gesellschaft ist – soweit gesetzlich zulässig – berechtigt, den Geschäftsführer nach Ausspruch einer Kündigung dieses Geschäftsführer-Vertrages – gleichgültig, von welcher Vertragspartei, aus welchen Gründen und zu welchem Termin die Kündigung erklärt wird – mit sofortiger Wirkung oder zu einem späteren Zeitpunkt unter Fortzahlung des dem Geschäftsführer bis zum Wirksamwerden der Kündigung zeitanteilig zustehenden festen Jahresgehaltes (§ 7 Abs. 1 und 2) freizustellen. Der Geschäftsführer verzichtet – soweit gesetzlich zulässig – bereits jetzt auf einen ihm etwa gegen die Gesellschaft zustehenden Anspruch auf Beschäftigung. § 12 Schlussbestimmungen 1. Die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer ergeben sich erschöpfend aus diesem Vertrag. 2. Vertragsänderungen bedürfen der Schriftform. Eine Befreiung von der Schriftform durch mündliche Vereinbarung ist unwirksam. 3. Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise unwirksam sein oder werden, berührt dies nicht die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen.

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Anstellungsvertrag Geschäftsführer GmbH & Co. KG

Anstelle der unwirksamen Bestimmung oder zur Ausfüllung einer Lücke ist eine angemessene Bestimmung zu vereinbaren, die derjenigen am nächsten kommt, die die Vertragschließenden gewollt haben oder nach Sinn und Zweck dieses Vertrages gewollt hätten, sofern sie diesen Punkt bedacht hätten. Beruht die Ungültigkeit auf einer Leistungs- oder Zeitbestimmung, tritt an die Stelle der unwirksamen Bestimmung das gesetzlich zulässige Maß. 4. Mit Abschluss des vorliegenden Vertrages sind sämtliche bisher zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer bestehenden Verträge und Vereinbarungen betreffend eine Tätigkeit für die Gesellschaft, insbesondere der bisherige Anstellungsvertrag einvernehmlich in vollem Umfange aufgehoben. Das Anstellungsverhältnis mit allen daraus resultierenden Rechten und Pflichten richtet sich zukünftig ausschließlich nach dem vorliegenden Vertrag. . . ., . . .

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Formulierungsbeispiele

III. Sonstige Regelungen und Maßnahmen 1. Pensionszusage 709

6 Versorgungszusage zwischen . . . , vertreten durch die Gesellschafterversammlung, bestehend aus . . . Sitz der Gesellschaft: . . . – nachfolgend: „Gesellschaft“ – sowie Herrn . . . – nachfolgend: „Geschäftsführer“ – Präambel Herr . . . ist aufgrund des Geschäftsführervertrages vom . . . als Geschäftsführer für die GmbH tätig. Ergänzend zu jenem Geschäftsführervertrag vereinbaren die Vertragsparteien zugunsten des Geschäftsführers die nachstehend geregelte Versorgungszusage: 1. Zum Zwecke der Altersvorsorge erhält der Geschäftsführer bei Ausscheiden aus den Diensten der Gesellschaft nach Vollendung des 65. Lebensjahres oder infolge Berufsunfähigkeit im Sinne des § 43 SGB VI nach fünfjähriger Dienstzeit ein lebenslängliches monatliches Ruhegeld, dessen Höhe sich nach den ruhegeldfähigen Bezügen und der anrechnungsfähigen Dienstzeit richtet. Sofern der Geschäftsführer bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres ununterbrochen in den Diensten der Gesellschaft verbleibt, beträgt das monatliche Ruhegeld 75 % der nachstehend auf der Grundlage der ruhegeldfähigen Bezüge definierten Bemessungsgrundlage. 2. Ruhegeldfähige Bezüge sind die in den letzten sechs Monaten vor dem Ausscheiden des Geschäftsführers bezogenen Monatsgehälter nach § . . . des Geschäftsführer-Vertrages vom . . . Gewinntantieme, Weihnachtsgratifikation und Urlaubsgeld bleiben außer Betracht. Bemessungsgrundlage für das Ruhegeld ist der monatliche Durchschnittsbetrag. 3. Als anrechnungsfähige Dienstzeit gilt die Zeit, die der Geschäftsführer bis zum vollendeten 65. Lebensjahr ununterbrochen in den Diensten der Gesellschaft stand, sodass sich der jährliche Steigerungsbetrag bei dem gegenwärtigen Lebensalter des Geschäftsführers (35 Jahre) auf 2,5 % beläuft. Der sich ergebende Gesamtbetrag darf höchstens 75 % der ruhegeldfähigen Bezüge betragen.

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Pensionszusage

Im Falle der Berufsunfähigkeit werden zehnjährige Steigerungsbeträge zu den bis dahin erreichten Steigerungsbeträgen hinzugerechnet, insgesamt dürfen jedoch 75 % der ruhegeldfähigen Bezüge nicht überschritten werden. 4. Scheidet der Geschäftsführer vor Vollendung des 65. Lebensjahres, aber erst nach Vollendung des 63. Lebensjahres, aus den Diensten der Gesellschaft aus, so erhält er ein lebenslängliches Ruhegeld, wenn er durch Vorlage des Rentenbescheides eines Sozialversicherungsträgers nachweist, dass er ab Beendigung des Dienstverhältnisses ein Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht. Die Höhe des monatlichen Ruhegeldes bemisst sich nach Abs. 2 und 3. Das so ermittelte Ruhegeld wird auch nach Vollendung des 65. Lebensjahres vorbehaltlich der Anpassung nach Abs. 8 fortgezahlt. 5. Im Falle des Ablebens des Geschäftsführers erhält seine Witwe eine Witwenrente in Höhe von 60 % des Ruhegeldes, das der Geschäftsführer erhalten hat bzw. erhalten hätte, wenn er im Zeitpunkt des Ablebens berufsunfähig gewesen war bzw. wäre. Die Witwenrente erlischt mit Ablauf des Monats, in dem die Witwe stirbt oder sich wieder verheiratet. 6. Leibliche, eheliche Kinder sowie adoptierte Kinder des Geschäftsführers erhalten nach dem Ableben des Geschäftsführers eine Waisenrente in Höhe von 10 % des Ruhegeldes, das für die Bemessung der Witwenrente nach Abs. 5 maßgebend ist. Die Waisenrenten werden bis zum vollendeten achtzehnten Lebensjahr gezahlt. Darüber hinaus nur solange und insoweit, als der Geschäftsführer bzw. seine Witwe für das betreffende Kind Kindergeld nach dem Bundeskindergeldgesetz beanspruchen können. Die Witwenrente und die Waisenrente dürfen zusammen das Ruhegeld nicht übersteigen, das der Geschäftsführer bezogen hat oder bezogen hätte, wenn er im Zeitpunkt seines Ablebens berufsunfähig geworden wäre. 7. Das von einem gesetzlichen Sozialversicherungsträger gezahlte Altersruhegeld, Witwengeld oder Kindergeld aufgrund einer freiwilligen Versicherung des Geschäftsführers wird auf die vorgenannten Versorgungsbezüge angerechnet. Spätere Anpassungen der Leistungen des Sozialversicherungsträgers aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung dürfen auf die vorgenannten Versorgungsbezüge nicht angerechnet werden. 8. Das betriebliche Ruhegeld soll sich nach Eintritt des Versorgungsfalles im gleichen prozentualen Verhältnis ändern, wie sich das Grundgehalt eines Bundesbeamten gemäß der Bundesbesoldungsordnung A, Besoldungsgruppe A 16, Dienstaltersstufe 1 gemäß Anlage IV des Bundesbesoldungsgesetzes in Zukunft erhöht oder vermindert. Die Anpassung ist aber nur dann und insoweit vorzunehmen, als das betriebliche Ruhegeld nach Abzug der anrechenbaren Sozialversicherung zusammen mit der gezahlten Sozialversicherung das Brutto-Monatsgehalt ergibt, das der Geschäftsführer erhielte, wenn er noch in Diensten der Gesellschaft stünde.

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Formulierungsbeispiele

9. Scheidet der Geschäftsführer vor Eintritt des Versorgungsfalles aus den Diensten der Gesellschaft aus und hat zu diesem Zeitpunkt die Versorgungszusage mindestens 10 Jahre bestanden, erhält er eine Abfindung in Höhe des Rückstellungsbetrages in der Schlussbilanz, die seinem Ausscheiden vorangeht oder mit ihm zusammenfällt. Besteht eine Rückdeckungsversicherung, so besteht die Abfindung in der Übertragung der Ansprüche aus der Rückdeckungsversicherung auf den Geschäftsführer. 10. Die Versorgungsansprüche können ohne vorherige Einwilligung durch die Gesellschaft weder wirksam abgetreten noch verpfändet werden. 11. Die Gesellschaft ist berechtigt, bezüglich der Versorgungszusage eine Rückdeckungsversicherung abzuschließen. Die Rechte aus diesem Vertrag stehen ausschließlich der Gesellschaft zu. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, für den Abschluss der Versicherung alle erforderlichen Angaben zu machen und sich insbesondere einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen. 12. Die Gesellschaft behält sich vor, die Leistungen zu kürzen oder einzustellen, wenn sich die bei Erteilung der Versorgungszusage maßgebenden Verhältnisse nachhaltig so wesentlich verschlechtert haben, dass der Gesellschaft die Aufrechterhaltung der zugesagten Leistungen auch unter objektiver Beachtung der Belange des Geschäftsführers nicht mehr zugemutet werden kann. Darüber hinaus ist die Gesellschaft berechtigt, im Falle schwerer Verfehlungen des Geschäftsführers die Versorgungszusage zu widerrufen. 13. Die Ruhegelder werden jeweils bis zum dritten Werktag eines jeden Monats gezahlt, erstmalig für den Monat, der dem Eintritt des Versorgungsfalles folgt; für die Witwen- und Waisenrente erstmals für den Monat, für den die Geschäftsführerbezüge nicht mehr gezahlt werden (§ . . . des Geschäftsführervertrages vom . . . ).

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Tantiemevereinbarung

2. Tantiemevereinbarung 7 Tantiemevereinbarung zwischen . . . , vertreten durch die Gesellschafterversammlung, bestehend aus . . . Sitz der Gesellschaft: . . . – nachfolgend: „Gesellschaft“ – sowie Herrn . . . – nachfolgend: „Geschäftsführer“ – Präambel Herr . . . ist aufgrund des Geschäftsführervertrages vom . . . als Geschäftsführer für die Gesellschaft tätig. Ergänzend zu jenem Geschäftsführervertrag schließen die Vertragsparteien zugunsten des Geschäftsführers die nachstehend geregelte Tantiemevereinbarung: 1. Der Geschäftsführer erhält eine Tantieme in Höhe von . . . % des nach handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung und Bilanzierung ermittelten Jahresüberschusses (§ 275 Abs. 2 Nr. 20/§ 275 Abs. 3 Nr. 19 HGB) nach Verrechnung mit Verlustvorträgen und vor Abzug von Körperschaftsteuer und von Gewerbesteuer. 2. Die Bemessungsgrundlage ist nicht um die Tantieme selbst, um Gewinnanteile etwaiger stiller Gesellschafter und um andere gewinnabhängige Aufwendungen der Gesellschaft zu kürzen. 3. Die Tantieme darf gemeinsam mit Tantiemen anderer Geschäftsführer nicht höher sein als 50 % des handelsrechtlichen Jahresüberschusses des jeweiligen Geschäftsjahres. Wird diese Grenze überschritten, so ist die Tantieme – ggf. gemeinsam mit Tantiemen anderer Geschäftsführer – entsprechend zu kürzen. 4. Die Tantieme ist binnen eines Monats nach Feststellung des Jahresabschlusses durch die Gesellschafterversammlung fällig. Nachträgliche Änderungen des Jahresabschlusses, insbesondere infolge steuerlicher Prüfungen, sind zu berücksichtigen; daraus resultierende Nachzahlungen oder Erstattungen sind binnen . . . ab Bestandskraft der jeweiligen maßgeblichen Änderung fällig. 5. Im Falle der Kündigung gegenüber dem Geschäftsführer aus wichtigem Grund entfällt die Tantieme für das Geschäftsjahr der Kündigung insgesamt. Scheidet der Geschäftsführer aus sonstigen Gründen während des Geschäftsjahres aus seinem Amt aus, so hat er – vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen im Geschäftsführer-Vertrag vom . . . – Anspruch auf zeitanteilige Tantieme. 293

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Formulierungsbeispiele

3. Geschäftsordnung 711

8 Geschäftsordnung für die Geschäftsführung der . . . GmbH (im Folgenden: GmbH) Die Gesellschafter beschließen gemäß § . . . Abs. . . . des Gesellschaftsvertrages der GmbH die folgende Geschäftsordnung für die Geschäftsführung, die mit sofortiger Wirkung in Kraft tritt: § 1 Grundsätze der Geschäftsführung Die Geschäftsführung führt die Geschäfte unter Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages, der Gesellschafterbeschlüsse, der Geschäftsordnung des Beirates und der Beiratsbeschlüsse, der Anstellungsverträge der Geschäftsführer und dieser Geschäftsordnung unter gemeinschaftlicher Verantwortung. § 2 Geschäftsführung und Vertretung 1. Die Geschäftsführung der Gesellschaft besteht aus . . . Geschäftsführern. 2. Die Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnisse werden nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages durch Beschlüsse der Gesellschafter (Alternative: des Beirates) geregelt. 3. Die Geschäftsführer geben sich einen Geschäftsverteilungsplan durch einstimmige Entscheidung, dessen Änderung ebenfalls einstimmig zwischen ihnen zu beschließen ist. Aufstellung, Änderung und Aufhebung des Geschäftsverteilungsplanes bedürfen der Zustimmung durch Beschluss der Gesellschafter (Alternative: des Beirates). Alternative zu Abs. 3: Für die Geschäftsführer gilt der als Anlage beigefügte Geschäftsverteilungsplan, der hiermit verbindlich festgelegt wird. Abweichungen von dieser Geschäftsverteilung bedürfen der Zustimmung durch Beschluss der Gesellschafter (Alternative: des Beirates). § 3 Zusammenarbeit in der Geschäftsführung 1. Die Geschäftsführer sind zu kollegialer Zusammenarbeit, Konsultation und gegenseitiger Unterrichtung verpflichtet. Die Geschäftsführer haben sich über die wesentlichen Vorgänge innerhalb der Aufgabenbereiche gegenseitig zu unterrichten. Vorgänge, die auch den Verantwortungsbereich des anderen Mitgliedes der Geschäftsführung betreffen, sind mit diesem rechtzeitig abzustimmen. 2. Jeder Geschäftsführer hat das Recht, sich über alle Geschäftsvorgänge zu informieren, soweit es aufgrund der Gesamtgeschäftsführung oder für die Wahrnehmung seiner Aufgaben erforderlich ist. 294

Geschäftsordnung

3. Für den Fall der Verhinderung eines Geschäftsführers übernimmt ein anderer Geschäftsführer seine Vertretung. Die Regelvertretung der Geschäftsführer ergibt sich aus der hier beigefügten Anlage. § 4 Sitzungen der Geschäftsführung 1. Die Geschäftsführung arbeitet gemeinschaftlich an der Erfüllung der gemeinsamen Ziele. Sie trifft die hierzu notwendigen Entscheidungen grundsätzlich in Sitzungen. Die Geschäftsführung tritt mindestens einmal im Monat zusammen. Jeder Geschäftsführer kann die Einberufung einer Sitzung unter Mitteilung des Beratungsgegenstandes verlangen. 2. Entscheidungsvorlagen sollen den Geschäftsführern mindestens drei Tage vor der Sitzung zugeleitet werden. Jeder Geschäftsführer hat das Recht, Gegenstände auf die Tagesordnung der Geschäftsführersitzung zu setzen. 3. Personen, die nicht der Geschäftsführung angehören, können zur Beratung zu einzelnen Gegenständen zugezogen werden. 4. Über die Verhandlungen und Ergebnisse der Sitzung der Geschäftsführer wird ein Protokoll gefertigt, welches an die Geschäftsführer übermittelt wird. Das Protokoll gilt als genehmigt, wenn nicht ein Geschäftsführer innerhalb von einer Woche nach Zugang des Protokolls widerspricht. Geschäftsführerprotokolle sind grundsätzlich nicht für andere Personen bestimmt. Über eine über den Kreis der Geschäftsführer hinausgehende Verteilung der Protokolle wird gemeinsam entschieden. § 5 Beschlüsse 1. Die Beschlüsse der Geschäftsführer werden in gemeinsamen Sitzungen oder – wenn kein Geschäftsführer unverzüglich widerspricht – im schriftlichen Verfahren getroffen. Unter der gleichen Voraussetzung sind auch Beschlussfassungen per Telefon, Telefax, Telex, Telegramm, Videokonferenz, E-Mail oder andere Telekommunikationsmedien möglich. 2. Die Geschäftsführung ist beschlussfähig, wenn alle Geschäftsführer anwesend oder mit einer schriftlichen bzw. fernmündlichen Stimmabgabe einverstanden sind. 3. Fernmündliche Stimmabgaben sind schriftlich zu bestätigen. Der Beschluss ist in das Protokoll der nächsten Geschäftsführersitzung aufzunehmen. 4. Beschlüsse der Geschäftsführung können nur einstimmig getroffen werden, soweit das Gesetz, der Gesellschaftsvertrag oder diese Geschäftsordnung keine andere Mehrheit vorsehen. Erfolgt keine Einigung, so steht der Geschäftsführung das Recht zu, ihre abweichende Auffassung der Gesellschafterversammlung (Alternative: dem Beirat, vertreten durch den Beiratsvorsitzenden) schriftlich mitzuteilen. 5. Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den Geschäftsführern über die genannten Angelegenheiten ist spätestens eine Woche nach misslungener Einigung ein erneuter Verständigungsversuch zu unternehmen. Sollte eine ge295

Formulierungsbeispiele

meinsame Entscheidung hiernach nicht zustande kommen, hat jeder Geschäftsführer das Recht, die Gründe für seine abweichende Auffassung dem Beirat schriftlich im Rahmen der jeweiligen Entscheidungsvorlage darzulegen. In diesem Falle entscheidet die Gesellschafterversammlung (Alternative: der Beirat). § 6 Terminierung von Geschäftsführersitzungen Die Terminierung erfolgt durch mündliche Absprache während vorhergehender Sitzungen oder – soweit erforderlich – schriftlich. § 7 Zustimmungsbedürftige Geschäfte Die Geschäftsführung hat die Zustimmungsvorbehalte zu beachten, die durch den Gesellschaftsvertrag, Beschlüsse der Gesellschafter (Alternative: und des Beirates) sowie durch sonstige von den Gesellschaftern aufgestellte Regelungen festgelegt sind1. § 8 Information des Beirates 1. Die Geschäftsführer sind verpflichtet, dem Beirat alle gewünschten Auskünfte und Nachweise zu geben und an den Sitzungen des Beirats teilzunehmen, sofern der Beirat nichts anderes beschließt. 2. Die Geschäftsführung berichtet dem Beirat über den Gang der Geschäfte, die Lage des Unternehmens und die Personalplanung vierteljährlich in Beiratssitzungen. Danach berichtet die Geschäftsführung dem Beirat insbesondere über: a) wesentliche Änderungen der Bilanzierungspraxis, b) die beabsichtigte Geschäftspolitik, c) die Rentabilität der Gesellschaft, d) den Gang der Geschäfte, insbesondere den Umsatz und die wirtschaftliche und finanzielle Lage der Gesellschaft, e) Geschäfte, die für die Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können, f)

bedeutsame Angebote oder Kundenaufträge mit einem Umsatzvolumen von mehr als . . . Euro,

g) Abschluss, Änderung und Beendigung von Beraterverträgen. 3. Die Gesellschafter können (Alternative: Der Beiratsvorsitzende kann) von der Geschäftsführung jederzeit einen Bericht verlangen über Angelegenheiten der Gesellschaft, über ihre rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu verbundenen Unternehmen sowie über geschäftliche Vorgänge bei diesen Unternehmen, die auf die Lage der Gesellschaft von erheblichem Einfluss sein können. 4. Die Berichte an die Gesellschafter (Alternative: den Beirat) haben den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. 1 S. Muster unter I.2., Rz. 705.

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Geschäftsordnung

5. Die Geschäftsführung kann unter Angabe des Zwecks und der Gründe verlangen, dass der Vorsitzende des Beirats unverzüglich den Beirat einberuft. § 9 Wirtschaftsplan Die Geschäftsführer haben spätestens zwei Monate vor Ablauf eines jeden Geschäftsjahres für das darauffolgende Geschäftsjahr den Gesellschaftern (Alternative: dem Beirat) einen Wirtschaftsplan vorzulegen. Der Wirtschaftsplan muss eine revolvierende Planung für die drei folgenden Geschäftsjahre, davon für das jeweils unmittelbar folgende Geschäftsjahr auf Monatsbasis, und eine Planrevision für das laufende Geschäftsjahr umfassen. Bestandteil eines jährlich revolvierend zu erstellenden Wirtschaftsplanes sind: • Plan-Gewinn und Verlustrechnung, bestehend aus Umsatz-, Kosten- und Ergebnisplan, • Investitionsplan, • Cashflow-/Liquidationsplan, • Personalplan und • Planbilanz. Anmerkung: Es handelt sich um eine ausführliche Geschäftsordnung für eine Gesellschaft mit mehreren Geschäftsführern, die für kleinere Unternehmen und/oder Gesellschaften mit wenigen Gesellschafter-Geschäftsführern nicht praktikabel sein dürfte. Der Text geht gleichzeitig davon aus, dass ein Beirat eingerichtet ist.

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Formulierungsbeispiele

4. Kündigungsschreiben 712

9 Gegen Einschreiben/Rückschein Alternative: Gegen Empfangsbestätigung Frau/Herrn . . . (Geschäftsführer) Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages Sehr geehrte Frau . . . /sehr geehrter Herr . . . , gemäß Beschlussfassung vom . . . haben die Gesellschafter die Kündigung Ihres Geschäftsführeranstellungsvertrages mit der . . . GmbH fristgerecht zum . . . , hilfsweise zum nächstmöglichen Termin (Alternative: mit sofortiger Wirkung) aus wichtigem Grund beschlossen. Eine Ablichtung des Protokolls fügen wir in der Anlage zu Ihrer Kenntnisnahme bei und wiederholen hiermit ausdrücklich Ihnen gegenüber die Erklärung der Kündigung fristgerecht zum . . . , hilfsweise zum nächstmöglichen Termin (Alternative: mit sofortiger Wirkung) aus wichtigem Grund. Mit freundlichen Grüßen Die Gesellschafter: . . ., . . .

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Registeranmeldung Geschäftsführer

5. Registeranmeldung Geschäftsführer 10 Amtsgericht – Handelsregister – ... ... Zum Handelsregister der . . . GmbH – HR B . . . – überreichen wir in der Anlage den Gesellschafterbeschluss der GmbH vom . . . und melden zur Eintragung an: 1. Der Geschäftsführer A hat mit Wirkung zum . . . sein Amt als Geschäftsführer niedergelegt. 2. Herr B, geboren am . . . , . . . (Berufsangabe), wohnhaft: . . . in . . . ist zum Geschäftsführer der GmbH bestellt worden. Als Geschäftsführer vertritt Herr B die GmbH gemeinschaftlich mit einem anderen Geschäftsführer oder einem Prokuristen. Herr B zeichnet seine Unterschrift wie folgt: ... 3. Herr C, geboren am . . . , . . . (Berufsangabe), wohnhaft: . . . in . . . ist mit sofortiger Wirkung zum weiteren Geschäftsführer der GmbH bestellt worden. Herr C ist als Geschäftsführer der GmbH stets einzelvertretungsbefugt und stets von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Herr C zeichnet seine Unterschrift wie folgt: ... Die Herren B und C versichern, dass sie nicht wegen einer Insolvenzstraftat (Bankrott, Verletzung der Buchführungspflicht, Gläubigerbegünstigung, Schuldnerbegünstigung, §§ 283 bis 283d StGB) verurteilt worden sind und ihnen die Ausübung eines Berufes, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges weder durch gerichtliches Urteil noch durch vollziehbare Entscheidung einer Verwaltungsbehörde untersagt ist und dass sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht durch den beglaubigenden Notar belehrt worden sind. (Beglaubigungsvermerk)

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Stichwortverzeichnis Die Zahlen verweisen auf die Randziffern.

Abberufung 391 ff. s. auch Kündigung – Anmeldung Handelsregister 398 – Formalien 392 ff. – Klage 400 ff. – vorläufiger Rechtsschutz 408, 411 – wichtiger Grund 395, 401 ff., 412 – Wirksamkeit 396, 400, 411 – Zuständigkeit 393 – Zwei-Personen-GmbH 410 ff. Abfindung 437 ff. – Freibetrag 439 – nachvertragliches Wettbewerbsverbot 444 – Pensionsabfindung 359 ff. – steuerliche Vergünstigung 438 ff. – Tantiemeanspruch 437 Abmahnung 427 Abschlussprüfer 127 ff. Alleingesellschafter 38, 108 ff., 311, 578, 614 Altersvermögensgesetz (AVmG) 306 ff. Altersversorgung 305 ff. – Anpassung 307 ff., 329 ff. – Anrechnung von Erwerbseinkünften 328 – Anwendbarkeit BetrAVG 310 ff. – Direktversicherung 376 ff. – Form 330 – GmbH & Co. KG 384 ff. – Insolvenzschutz 643 ff. – Passivierung, Handelsbilanz 332 – steuerliche Wirkung 335 ff. – Unverfallbarkeit 314 ff. Amtsniederlegung 397 Anfechtung 52, 400 Anfechtungsklage 400, 409 Angemessenheitsprüfung 204 ff., 209 ff. – Bezüge 204 – Direktversicherung 387 – Fremdvergleich 209

– Gesamtausstattung 206 ff. – Pensionszusage 343 ff. – Verzinsung des Eigenkapitals 217 – Unüblichkeit 223 ff. Anmeldung der GmbH 458 ff. – Bareinlage 459 – Einpersonen-GmbH 459 – falsche Angaben 625 – Sacheinlage 461 ff. Anrechnung 446 Anschaffungskosten 588, 594 Anstellungsvertrag s. Geschäftsführervertrag Arbeitslosenversicherung 662, 699 ff. Arbeitszeit 169 Aufgabendelegation 482 Aufgriffsgrenze 210 Aufhebungsvertrag 437 ff. Aufsichtsrat 18, 19, 55, 331, 393 Aufsichtsverschulden 482 Ausgleichsanspruch 589 Auskunftspflicht 561 Auskunftsrecht 59 ff. Ausländer 24 Außerordentliche Kündigung s. Kündigung Auszehrungsverbot 325 ff. Bankrott 588, 620 ff. Bankvollmacht 484 Bareinlage 460 Beschlusssperre 670 Bestätigungsvermerk 134 Bestellung des Geschäftsführers 18 ff. – Eintragung Handelsregister 20 – Kompetenz 18 – Minderjähriger 22 – Mitbestimmungsgesetz 19 – Satzung 18 Besteuerung 10 ff. – beherrschender GesellschafterGeschäftsführer 234 ff. 301

Stichwortverzeichnis

– – – – – –

Darlehensverlust 593 ff. Einkünfte 10 Ertragsteuer 10 Geschäftsführerbezüge 198, 204 ff. GmbH & Co. KG 15 ff., 298 ff. Haftung des Geschäftsführers 450 ff. – Inanspruchnahme des Geschäftsführers 583 ff. – Karenzentschädigung 446, 447 ff. – nachträgliche Anschaffungskosten 588, 594 – nachvertragliches Wettbewerbsverbot 445 ff., 447 – Nebentätigkeit 172 – Umsatzsteuer 12, 304 – Werbungskosten 583 ff. – Wettbewerbsverbot 167 ff., 185 ff. Beteiligung, stille 16 Beteiligung der GmbH 484 Betreuung 22 Betriebliche Altersversorgung s. Altersversorgung Betriebsaufspaltung 13 Betriebsausgabe 204 – Direktversicherung 379 – Geschäftsführerbezüge 204 ff. – GmbH & Co. KG 298 ff. – Karenzentschädigung 448 Beweislast 254 – Geschäftsführergehalt 242, 254 – Pflichtverletzung des Geschäftsführers 479 ff. Bezüge 198 ff. – Altersversorgung 305 ff. – Angemessenheit 204 ff. – Darlehen 294 ff., 591 ff. – Durchführungsgebot 251 – Erhöhung 258 – Ertragsteuer 10 – Fremdvergleich 209, 215 – Gehalt 198 ff. – Geschäftsanteil 289 ff. – Grundgehalt 198 – Klarheitsgebot 247 ff. – Kürzung 227 – Nachzahlungsverbot 241, 257, 285, 348 302

– – – – – – –

nahe stehende Personen 236 Nebenleistungen 256 Pensionszusage 305 ff. PKW 287 ff. Rückwirkungsverbot 241, 249 Schenkung 290 Sonderbedingungen beherrschender Gesellschafter 234 ff. – Tantieme 265 ff. – Umsatzsteuer 12 – Unfallversicherung 699 – Urlaubsgeld 264 – Versorgungslohn 382 – Verzicht 228 ff., 333, 363, 371 ff. – Weihnachtsgeld 256 Buchführung 125 ff. Buchführungspflicht 484, 502 Bürgschaft 495 ff., 585 ff.

Cash-Pool 460, 462, 471 Darlehen 472 ff., 591 ff. – kapitalersetzende 472 ff. – nachträgliche Anschaffungskosten 594 – Rückzahlung 473 – strafrechtliche Risiken 477 – Überschuldung 532 ff. – Verluste des Geschäftsführers 592 ff. Delegation von Aufgaben 482 Dienstanweisung 116 Dienstvertrag 3, 8, 161 ff. Dienstwagen 287 Direktversicherung 376 ff. – Angemessenheitsprüfung 387 – Beiträge 381 – Betriebsausgaben 379 – GmbH 376 ff. – GmbH & Co. KG 389 ff. – Nachzahlungsverbot 378 – pauschale Lohnsteuer 383 – Widerruf 380 Durchführungsgebot 251 Ehegatte 236, 386, 395 – gleichgerichtete Interessen 236, 237

Stichwortverzeichnis

– Pensionszusage 335 Eigengeschäfte 81 Einkünfte 10, 13 – Gewerbebetrieb 15 ff. – GmbH & Co. KG 299 ff. – Mitunternehmer 11, 15 ff. Einlagen 458 ff. – Bareinlage 459 – Sacheinlage 461 – verschleierte Sacheinlage 461 Einpersonen-GmbH 38, 108 ff., 245, 459 – Amtsniederlegung des Geschäftsführers 397 – Anmeldung 398 – Entlastung 578 – Selbstkontrahieren 108 ff. – Untreue des Geschäftsführers 614 – Weisungsbeschlüsse 575 – Wettbewerbsverbot 179 Einsichtsrecht 59 ff. Einzelgeschäftsführung 95 ff. Einzelvertretung 79 Entgeltumwandlung 653 Entlassungsentschädigung s. Abfindung Entlastung des Geschäftsführers 577 ff. Erdienungszeitraum 348 Erfindung 192 ff. Erlassvertrag 230 Ermessen 513 ff. Erwerbsunfähigkeitsrente 697 Existenzvernichtung 475 Faktischer Geschäftsführer 498 ff., 525, 624 Familienangehörige 175, 671 – gleichgerichtete Interessen 236 – Zurechnung 671 Familiengesellschaft 674 Fehlerhaftes Arbeitsverhältnis 26 Feststellungsklage 400 Finanzmarktstabilisierungsgesetz 535 Fremd-Geschäftsführer 4, 8, 183, 199, 414, 636, 666 Fremdvergleich 215

Führungslosigkeit 399 Führungsverantwortung 482 Gefahrgeneigte Tätigkeit 565 Gehalt 198 s. auch Bezüge – Besteuerung 10 ff. – GmbH & Co. KG 298 ff. Geheimnis 628 Generalbereinigung 577 Gesamtvertretung 79 ff. – echte 84 – unechte 85 Geschäftsanteil 289 ff., 468 Geschäftschance 187 Geschäftsführer – Abberufung 391 ff. – Amtsniederlegung 399 – Arbeitgeberfunktion 6 – Arbeitnehmer 7, 637 – Arbeitsgericht, Zuständigkeit 8 – Arbeitszeit 7, 167 – Ausländer 24 – außerordentliche Kündigung 422 ff. – Bestellung 18 ff. – Besteuerung 10 ff. – Bezüge 198 ff. – Buchführungspflicht 484 – Eigengeschäfte 81 – Entlastung 577 ff. – Entsendung 45 – Erfindungen 192 ff. – faktischer Geschäftsführer 498 ff., 525, 624 – Fremd-Geschäftsführer 4, 8, 183, 199, 414, 636, 666 – Gehalt 198 – Geschäftsführervertrag s. dort – Geschäftsführung 91 ff. – GmbH & Co. KG 147 ff. – Haftung s. dort – Interessenkollision 47 – Jahresabschluss 125 ff. – Kündigung 413 ff. – Kündigungsschutz 417 ff. – Minderjährige 22 – Mitgeschäftsführer 80, 413, 546 – Nebentätigkeit 172 303

Stichwortverzeichnis

– strafrechtliche Verantwortlichkeit 614 ff. – Teilnahme Gesellschafterversammlung 77 – Treuepflicht 173, 444 – Überwachung durch Gesellschafterversammlung 50 ff. – Vertretung 79 ff. – Vollmachtserteilung 80 – Wettbewerbsverbot 167 ff., 444 ff. Geschäftsführervertrag 8, 26 ff., 113 ff., 161 ff. – Abschluss 26 – Änderung 28, 35 – Einpersonen-GmbH 32, 38 – Erfindungen 192 – Form 33 ff. – Gesellschafterversammlung 26, 28 ff. – GmbH 26 ff. – GmbH & Co. KG 40 ff. – Haftungsbeschränkung 567 ff. – Jahresabschluss 125 ff. – Konzern 45 ff. – Kündigung 413 ff. – Nebentätigkeit 172 – Rechtsweg 8 – Selbstkontrahierungsverbot 100 ff. – Vertretung 79 ff. – Wettbewerbsverbot 167 ff., 444 ff. Geschäftsführung 91 ff. – Einzelgeschäftsführung 95 – Entsendung 45 – Gesamtgeschäftsführung 96 – GmbH 91 ff. – GmbH & Co. KG 146 ff. – Umfang 92 ff. Geschäftsverteilung 574 ff. Gesellschafter 18, 49 ff. – Anfechtungsrecht 52, 409 – Auskunftsrecht 59 ff. – Einsichtsrecht 59 ff. – Informationsrecht 59 ff. – Minderheitsgesellschafter 122, 311 f., 648 ff. – Steuerklauseln 163 ff. Gesellschafterbeschluss s. Gesellschafterversammlung Gesellschafter-Geschäftsführer 234 ff. 304

– Abfindung 333, 359 ff., 437 ff. – beherrschender 183, 234 ff., 241, 280, 329, 415 ff., 647 – Bezüge 198 ff. – Ehegatte 236, 386 – Geschäftsführervertrag s. dort – Inanspruchnahme aus Bürgschaft 585 ff. – Kinder 236 – Kündigung 413 ff. – nahe stehende Person 238 – Nebenleistungen 256 – Pensionszusage 305 ff. – Sozialversicherung 518 ff., 662 ff. – Stimmrecht 32, 395 – Stimmverbot 26 – Tantieme 265 ff., 437 – Untreue 476, 614 ff. – verdeckte Gewinnausschüttung 163 ff., 185 ff., 204 ff., 342 ff., 443 – Wettbewerbsverbot 172 ff., 444 ff. Gesellschafterversammlung 74 ff., 575 – Abschluss des Geschäftsführervertrages 26 ff. – Abschlussprüfer 127 – Änderung des Geschäftsführervertrages 28 – Bestellung des Geschäftsführers 18 ff. – Einberufung 68 – Entlastung des Geschäftsführers 577 ff. – Ersatzansprüche gegen Geschäftsführer 135, 121, 577 – Feststellungsbeschluss 133 – Frist 74 – Gesellschafterbeschluss 18, 30, 51, 63, 114, 185, 393 – Gewinnverwendungsbeschluss 136 – Haftungserleichterung des Geschäftsführers 567 ff. – Jahresabschluss 125 ff. – Kündigung des Geschäftsführers 413 ff. – Ladung 76 ff. – Selbsthilferecht 74

Stichwortverzeichnis

– Selbstkontrahierungsverbot 100 ff. – Überwachung des Geschäftsführers 50 – Weisungsbeschluss 51, 575 ff. – Weisungsrecht 55 Gesellschaftsrechtliche Sonderrechte 117 ff. Gewinnabführungsvertrag 123 ff. Gewinnausschüttung, verdeckte s. Verdeckte Gewinnausschüttung Gewinnverwendungsbeschlüsse 136 Gläubigerschutz 505, 568 Gleichgerichtete Interessen 236 f. Gleitklausel 259 GmbH – Anmeldung 145, 458 ff. – Anteil 289 ff., 468 – Besteuerung 10 ff. – Geschäftsführervertrag s. dort – Geschäftsführung 91 ff. – Gründung 450 ff. – Jahresabschluss 125 ff. – Mitbestimmungsgesetz 19, 393 – Selbstkontrahierungsverbot 100 ff., 245 – Vertretung 79 ff. GmbH & Co. KG – Besteuerung 15 ff. – Darlehen 603 – Direktversicherung 389 f. – Geschäftsführervertrag 40 ff. – Geschäftsführung 147 ff. – Gesellschafterversammlung 40, 158 ff. – Haftung des Geschäftsführers 597 ff. – Informationsrecht 159 – Insolvenz 604 ff. – Jahresabschluss 141 – Kündigungsschutzgesetz 43 – Pensionszusage 386 ff. – Rechtsscheinhaftung 602 ff. – Selbstkontrahierungsverbot 153 ff. – Tantieme 298 ff. – Überschuldung 606 ff. – Versicherung 701 – Vertretung 147 ff. – Zahlungsverbot 611

Gründung der GmbH 450 ff. – Falschangaben 463 – verschleierte Sachgründung 461 – Vorgesellschaft 450 – Vorgründungsgesellschaft 454 Haftung des Geschäftsführers 450 ff. – Anmeldung der GmbH 458 – culpa in contrahendo 488 ff. – deliktische 493 – vor Eintragung 450 – Gesellschafterbeschluss 575, 577 – Haftungsbeschränkung 565 ff. – Haftungsmaßstab 478 – Insolvenz 524 ff. – mehrerer Geschäftsführer 511 ff., 514, 522, 574 – Pflichtverletzung 482 – Rechtsscheinhaftung 488, 492, 602 – Schadensersatz gegenüber Gesellschaft 479 ff. – Schadensersatz gegenüber Gesellschaftsgläubigern 488 ff. – steuerrechtliche 496 ff. – Versicherungsbeiträge 518 ff. – Versicherungsschutz 581 ff. Haftungsbeschränkung 565 ff. – gefahrgeneigte Tätigkeit 565 – Konzern 569 – leichte Fahrlässigkeit 567 – vertragliche 567 – zulässige 570 Handelsregister 20, 25, 145, 398, 458 ff. Handlungsverantwortung 482 Handwerker-GmbH 23 Hinterbliebenenpension 352 Hinweispflicht 484 Informationsrecht 59 ff. Insolvenz 524 ff. – Antrag 524 ff. – Darlehensrückzahlung 473 – Dreiwochenfrist 527 – Geschäftsführervergütung 467 – GmbH & Co. KG 604 ff. – Haftung 541 ff. 305

Stichwortverzeichnis

– Kostenerstattung 551 – Kündigung des Geschäftsführers 564 – Schadensersatz 541 ff. – Strafbarkeit 555 ff., 613, 620 ff. – Überschuldung 532 – Zahlungsunfähigkeit 530 ff. Insolvenzantrag 524 ff. – Antragspflicht 524 – Mitgeschäftsführer 546 – Verfahrenskosten 551 – verspäteter 541 ff. – Zahlungsunfähigkeit, drohende 540 Insolvenzgeld 632 ff. Insolvenzordnung 524 ff. Insolvenzschutz 632 ff. Jahresabschluss 125 ff. – Abschlussprüfer 127 – Bestätigungsvermerk 134 – Erstellung 126 – Feststellungsbeschluss 133 – Nichtigkeit 135 – Publizität 125, 140 KapCoRiLiG 141 Kapitalerhöhung 458, 625 Kapitalersatz 472 ff. Karenzentschädigung 446 KauG 632 Kausalität 502 Kinder 236 Klarheitsgebot 247 Konkurs s. Insolvenz KonTraG 486 Kontrollpflicht 482 Konzern 45 ff. – Geschäftsführervertrag 45 ff. – Haftungsbeschränkung 569 – Interessenkollisionen 47 – Mitbestimmungsgesetz 19 Krankenversicherung 662, 697 ff. Kündigung 413 ff. – außerordentliche 422 – Begründung 426 – Frist 414, 427 – Insolvenz 564 306

– Kündigungsschutzgesetz 417, 420 – ordentliche 413 – Wirksamkeit 427 ff. Kündigungsschutzgesetz 417 ff. Lebensversicherung 377 s. auch Direktversicherung – Beiträge 381 f. Limited 4, 112, 554, 678 – Komplementärstellung 4 – Selbstkontrahieren 112 – Insolvenzantragspflicht 554 Liquidation 333 Lohnsteuer 10, 170, 381 Minderjährige 22 Mitarbeiterbeteiligung 293 Mitbestimmungsgesetz 19, 393 Mitgeschäftsführer 80, 419, 546 MoMiG 294, 399, 459 ff., 469 ff. Nachträgliche Anschaffungskosten 585 ff., 594 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot 444 ff. Nachzahlungsverbot 241, 257, 285, 348 Nahestehende Person 238 Nebenleistungen 256 – Darlehen 294 – Geschäftsanteil 289 – PKW 287 – Schenkung 289 – Urlaubsgeld 256, 264 – verdeckte Gewinnausschüttung 204, 284, 295 – Weihnachtsgeld 256 Nebentätigkeit 172 s. auch Wettbewerbsverbot Notgeschäftsführer 411 Nur-Pension 344 Nur-Tantieme 277 Öffnungsklausel 183 Offenbarung von Geheimnissen 628 Pensionssicherungsverein 311, 643 ff.

Stichwortverzeichnis

Pensionszusage 305 ff. s. auch Altersversorgung – Abfindung 333 ff., 359 ff. – Angemessenheit 343 ff. – Anpassung 329 ff. – Anrechnung von Erwerbseinkünften 327 – Auszehrungsverbot 325 – beherrschender Gesellschafter 348 – Besteuerung 335 ff. – BetrAVG 310 ff., 644 ff. – Betriebszugehörigkeit 316 ff. – Dynamisierung 343 – Ehegatte 386 – Erhöhung, nachträgliche 355 ff. – Ernsthaftigkeit 341 ff. – Finanzierbarkeit 342 ff. – Form 330 ff. – GmbH & Co. KG 384 ff. – Hinterbliebenenversorgung 352 – Insolvenz 643 ff. – Konzern 316 – Mindestanpassung 329 – Nur-Pension 344 – Pensionssicherungsverein 643 ff. – Spannungsklausel 329 – Überschuldung 536 – Übertragung 322 ff. – Überversorgung 344 – Unverfallbarkeit 314 ff. – verdeckte Gewinnausschüttung 341 ff. – Versorgungsfall 347 – Vorbehalt 336 – Widerruf 318 – Zeitpunkt der Zusage 346 ff. Pflichtverletzung – Anmeldung der GmbH 458 – Aufgabendelegation 482 – Bankvollmacht 484 – Beteiligung 484 – Beweislast 483 – Buchführungspflicht 125 ff. – Darlegungslast 483 – Darlehensrückzahlung 474 – Einpersonen-GmbH 578 ff., 614 – Entlastung 577 ff.

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Führungsverantwortung 482 Haftungsbeschränkung 567 ff. Haftungsmaßstab 478 Handlungsverantwortung 482 Hinweispflicht 484 Insolvenz 524 ff. Kontrollpflicht 482 Mitgeschäftsführer 546 Provision 484 Ressortverantwortung 482 Sorgfaltspflicht 478 ff. stellvertretender Geschäftsführer 484 – Überwachungspflicht 482 – Warenkredite 484 – Weisungen der Gesellschafterversammlung 575 ff. Pflichtversicherung 662 ff. – abhängiges Beschäftigungsverhältnis 663 – Entscheidungshilfen 679 ff. – Erstattungsansprüche 690 ff. – Voraussetzungen 662 ff. PKW 287 Produktverantwortung 494 Prokurist 85 Provision 484 Publizität 140 ff. Quotenschaden 550 Rangrücktritt 536, 539 Rechtsmissbrauch 399 Rechtsscheinhaftung 488 ff. Rechtsweg 8 Rentenversicherung 695 ff. Ressortverantwortung 482 Rohgewinn – Tantieme 276 Rückdeckungsversicherung 342, 388, 654 – Abtretung 654 ff. – Verpfändung 655 ff. Rückwirkungsverbot 241 Sacheinlage 461 ff. Satzung 87, 94, 113, 117 ff. – Bestellung des Geschäftsführers 18 – Geschäftsführung 94 307

Stichwortverzeichnis

– Haftungsbeschränkung des Geschäftsführers 570 – Selbstkontrahierungsverbot 100 ff. – Sonderrechte 117 ff. – Wettbewerbsverbot 183 ff. Satzungsklauseln 163 Schadensersatz – gegenüber Gesellschaft 478 ff. – gegenüber Gesellschaftsgläubigern 488 ff. – Verschulden bei Vertragsschluss 488 – Wettbewerbsverbot 181 Schenkung 289 f. Selbstkontrahierungsverbot 100 ff. – Befreiung 101 – Einpersonen-GmbH 108 ff. – GmbH & Co. KG 153 – Steuerrecht 245 – Verstoß 107 Sonstige Leistungen 281 ff. s. auch Nebenleistungen Sorgfaltspflicht 478 ff. Sozialakt 26 Sozialversicherung 662 Sperrminorität 670 Statuswechsel 649 Steuerberater 508 Steuerklauseln 163 ff. Steuerrecht s. Besteuerung Steuerrechtliche Haftung 496 ff. – Amtsniederlegung 501 – Bestandskraft 501 – Einwendungen des Geschäftsführers 501 – Ermessensentscheidung 513 – faktischer Geschäftsführer 513 – Haftungsschaden 500 ff. – handelsrechtliche Gläubigerschutzvorschriften 505 – Inanspruchnahme des Geschäftsführers 515 – Kausalität 502 ff. – Lohnsteuer 510 – Pflichtverletzung 502 ff. – Umsatzsteuer 509 – Verschulden 506 ff. Stiller Gesellschafter 14 308

Stimmrecht 32, 395, 667 – Beschlusssperre 670 – Sperrminorität 670 Strafrechtliche Risiken 614 ff. – Berufsverbot 21, 631 – faktischer Geschäftsführer 557, 624 – GmbH & Co. KG 613 – Kapitalherabsetzungsschwindel 626 – mehrere Geschäftsführer 557 Straftatbestände 614 ff. – Bankrott 620 – Bilanz 621 – Buchführung 621 – Falschangaben bei Gründung 625 – Falschangaben bei Kapitalerhöhung 625 – objektive Bedingung der Strafbarkeit 622 – Offenbarung von Geheimnissen 628 – Untreue 476, 614 ff. – Verwertung von Geheimnissen 628 Tantieme 265 ff. – Auszahlung 280 – beherrschender GesellschafterGeschäftsführer 280 – GmbH & Co. KG 298 – Höhe 268 ff. – Klarheitsgebot 248 – Nur-Tantieme 277 – Rohgewinntantieme 276 – Rückwirkungsverbot 280 – Umsatztantieme 274 – verdeckte Gewinnausschüttung 280 – Verzicht 233 – Zeitpunkt der Vereinbarung 280 Tätigkeit, gefahrgeneigte 565 Treuepflicht 173 – Geschäftschancen 174 – nachwirkende 444 Überschuldung 532 ff. – Darlehen 536

Stichwortverzeichnis

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Fortführungsprognose 533 GmbH & Co. KG 604 ff. Insolvenzordnung 524 ff. Pensionszusage 536 rechnerische 533 zweistufiger Überschuldungsbegriff 532 ff. Überversorgung 344 Überwachungspflicht 482 Umsatzsteuer 12, 304 Umsatztantieme 274 Umwandlung 194 ff., 487 Unerlaubte Handlung 493 – Aufsichtsverschulden 493 – Hinweispflicht 491 Unfallversicherung 699 Unternehmergesellschaft 459 Untreue des Geschäftsführers 476, 614 ff. – Einpersonen-GmbH 614 – Fremd-Geschäftsführer 614 – Gesellschafter-Geschäftsführer 614 – Kapitalersatz 476 – nachteilige Geschäfte 615 – Stammkapital 477 ff. Urlaubsabgeltung 264 Urlaubsgeld 256, 264 Verbindliche Auskunft 207 Verdeckte Gewinnausschüttung 163 ff., 204 ff., 234 ff. – Abfindung 443 – Darlehen 295 – Durchführungsgebot 251 – Geschäftsführergehalt 204 ff. – Gesellschafter-Geschäftsführer 204 ff. – GmbH & Co. KG 300 – Karenzentschädigung 449 – Klarheitsgebot 247 – Nebenleistungen 257 – Nebentätigkeit 172 – Pensionsabfindung 359 ff. – Pensionszusage 334 ff. – PKW 287 – Rückwirkungsgebot 241 – Sozialversicherungszuschüsse 281 – Steuerklauseln 163 ff.

– Tantieme 265 ff. Vereinbarungen 234 – Durchführungsgebot 251 – Klarheitsgebot 247 – Rückwirkungsverbot 241 Verschmelzung 195 Verschulden 506, 540 – Mitgeschäftsführer 546 – Steuerberater 508, 541 – steuerrechtliche Haftung 496 – Überwachungspflicht 482 – Verschulden bei Vertragsschluss 488 ff. Versicherungsbeiträge 687 ff. Versicherungsrecht 662 ff. – Arbeitslosenversicherung 662, 699 – Erwerbsunfähigkeitsrente 696 – GmbH & Co. KG 701 ff. – Krankenversicherung 697 – Rentenversicherung 695 – Sozialversicherung 662 ff. – Unfallversicherung 699 – Vermögensschaden-Haftpflicht 581 – Versicherungsschutz 581 Versorgungslohn 382 Versorgungszusage s. Pensionszusage Vertretung 79 ff. – Einzelvertretung 79 – Gesamtvertretung 79 – GmbH 79 – GmbH & Co. KG 147 – kollusives Zusammenwirken 90 – Umfang 87 – Vollmacht 80, 82 Verwertung von Geheimnissen 628 Vollmacht 80, 82 Vorgesellschaft 450 Vorgründungsgesellschaft 454 Warenkredite 484 Weihnachtsgeld 256 ff. Weisungsbeschlüsse 51 ff., 575 f. Weisungsrecht 51 Werbungskosten 583 ff. – Bürgschaft 585 – Darlehensverluste 592 309

Stichwortverzeichnis

– Haftungsinanspruchnahme des Geschäftsführers 583 Wettbewerbsverbot 172 ff. – Aufgabenabgrenzung 190 – Befreiung 181, 189 – Einpersonen-GmbH 179 – Gegenleistung 191 – Geschäftsführer 172 – Gesellschafter-Geschäftsführer 183

310

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Karenzentschädigung 446, 448 nachvertragliches 444 Nebentätigkeit 172 Schadensersatz 181

Zahlungsunfähigkeit 530 – drohende 540 Zahlungsverbot 611 Zuschläge 263 Zustimmungsbedürftige 94