GmbH-Geschäftsführer: Rechts- und Steuerberatung, Vertragsgestaltung. [10. neu bearbeitete und erweiterte Auflage] 9783504383404

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Tillmann/Mohr GmbH-Geschäftsführer

Formulierungsbeispiele auch online abrufbar unter: www.otto-schmidt.de/mohr Benutzername: Formulare Kennwort: Formulare

GmbHGeschäftsführer Rechts- und Steuerberatung Vertragsgestaltung Begründet von

Prof. Dr. Bert Tillmann Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht Köln seit der 7. Auflage fortgeführt von

Dr. Randolf Mohr Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht Köln

10. neu bearbeitete und erweiterte Auflage

2013

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verz:eichnet diese Publikation in der Deutschen N ationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet

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Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-32180-2 C2013 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Ühersetzun.gen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.

Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: WMTP, Birkenau Druck und Verarbeitung: Kösel, Krugzell Printed in Germany

Vorwort Für den Geschäftsführer der GmbH setzt sich die Entwicklung der letzten Jahre fort: Er ist sowohl bei der GmbH als auch – mittelbar – bei der GmbH & Co. KG, den beiden in Deutschland am weitesten verbreiteten Rechtsformen, wachsender Verantwortung ausgesetzt und sieht sich gleichzeitig einer immer weiter zunehmenden Fülle von Regularien, formellen und materiellen Anforderungen gegenüber. Nach der tiefgreifenden Reform des GmbH-Rechts durch das MoMiG im Jahre 2008 liegen erste praktische Erfahrungen und auch höchstrichterliche Aussagen zu den Neuregelungen vor. Daraus ergibt sich, dass für den Geschäftsführer durch die Änderungen im Recht der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, im Zusammenhang mit den Anmeldepflichten zum Handelsregister und betreffend die Bestimmungen zur Gesellschafterfinanzierung das Leben nicht immer leichter geworden ist, sondern die Haftungsgefahren sich teilweise sogar verschärft haben. Dies wird in der 10. Auflage ausführlich dargestellt, bis hin zu aktuellen Formulierungsvorschlägen und Gestaltungshinweisen auf der Grundlage des neuen Rechts. Ebenfalls berücksichtigt sind weitere, für den GmbH-Geschäftsführer relevante Gesetzesänderungen im Handels- und Gesellschaftsrecht, wie etwa das BilMoG oder das ESUG, sowie zahlreiche neue Gerichtsentscheidungen. Im Steuerrecht bleibt es – aus Sicht des Geschäftsführers wie auch aus Sicht des Beraters der GmbH – bei dem Dauerthema der verdeckten Gewinnausschüttung, aus Sicht des Geschäftsführers insbesondere bei der Regelung seiner Bezüge und Ausstattung. Auch wenn es in den letzten Jahren in diesem Bereich nur wenige grundsätzlich neue Aussagen des Bundesfinanzhofs oder der Finanzverwaltung gegeben hat, so bleibt das Thema in der laufenden Beratung problematisch, da die Beurteilung sehr einzelfallbezogen und wertungsabhängig ist. Im Rahmen der Ausstattung des Geschäftsführers nimmt dabei die Altersversorgung eine immer unübersichtlicher werdende Sonderstellung ein, wobei der praktische Beratungsschwerpunkt sich von der Frage der richtigen Ausgestaltung der Pensions- oder Ruhegeldzusage weg und auf die möglichen Gestaltungen zur Beendigung, Aufhebung oder Übertragung von Ruhegeldzusagen verlagert. Speziell im Bereich der Haftung gewinnen – auch für den Mittelstand – standardisierte Anforderungen wie Corporate Governance oder Maßstäbe der Compliance Bedeutung; gleichzeitig wächst das Bedürfnis nach Risikoabsicherung und speziellen Instituten dazu, wie etwa über die D & O-Versicherungen. Zur Umsetzung in der Praxis sind sämtliche Formulierungsbeispiele und Mustertexte auch online abrufbar unter www.otto-schmidt.de/mohr, Benutzername: Formulare, Kennwort: Formulare. V

Vorwort

Auch an dieser Stelle danke ich den Nutzern dieses Werkes für vielfältige Hinweise, Anregungen und Verbesserungsvorschläge, die ich gerne in dieser Auflage aufgegriffen habe. Ich bitte auch in Zukunft um Kritik und Anregungen. Antwortkarten stehen dafür am Ende des Buches zur Verfügung. Köln, im Februar 2013

VI

Randolf Mohr

Inhaltsübersicht Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

Verzeichnis der Formulierungsbeispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXI

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIII

A. Rechtsfragen der Organstellung Rz. Seite

I. Die rechtliche Stellung des Geschäftsführers . . . . . . . . . .

1

1

II. Die Bestellung zum Organ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

14

III. Rechte und Pflichten aus der Organstellung; Ausgestaltung von Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis . . .

43

22

IV. Beendigung der Organstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

68

B. Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis I. Grundsätzliche Bedeutung und formelle Fragen des Abschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

78

II. Regelungen im Anstellungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . 200

85

III. Vergütung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

99

IV. Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

149

V. Beendigung des Anstellungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . 427

193

C. Die Haftung des Geschäftsführers von der Gründung bis zur Beendigung der Gesellschaft I. Risiken und Pflichten im Gründungsstadium . . . . . . . . . 476

217

II. Haftung im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung . . . . 494

228

III. Ordnungsgemäße Unternehmensführung und Haftung gegenüber der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519

244

IV. Haftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten im laufenden Geschäftsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543

257

V. Gesetzliche Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551

261

VI. Haftung im Zusammenhang mit Umwandlungen . . . . . . . 575

274

VII

Inhaltsübersicht Rz. Seite

VII. Haftungsfalle Insolvenz der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . 579

276

VIII. Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung . . . . . 627

298

IX. Steuerliche Beurteilung der Inanspruchnahme des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 647

309

X. Besonderheiten der Haftung bei der GmbH & Co. KG . . . . 661

317

XI. Strafrechtliche Risiken aus der Geschäftsführerstellung . . 677

322

D. Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers I. Insolvenzschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 695

329

II. Sozialversicherung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . 721

342

III. Besonderheiten einzelner Versicherungen . . . . . . . . . . . 748

353

IV. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . 754

355

E. Formulierungsbeispiele1 I. Beschlüsse zur Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . 757

357

II. Anstellungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 763

368

III. Sonstige Regelungen und Erklärungen . . . . . . . . . . . . . 767

395

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

403

1 Alle Formulierungsbeispiele (s. dazu auch das Verzeichnis auf S. XXI) sind auch online abrufbar unter www.otto-schmidt.de/mohr, Benutzername: Formulare, Kennwort: Formulare.

VIII

Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

Verzeichnis der Formulierungsbeispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXI

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIII

A. Rechtsfragen der Organstellung Rz. Seite

I. Die rechtliche Stellung des Geschäftsführers . . . . . . . . . .

1

1

1. Doppelstellung als Organ und Dienstnehmer der Gesellschaft a) GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 1 3

1 1 1

2. Die Einordnung des Geschäftsführers im arbeitsrechtlichen Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

3

3. Steuerrechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12 12 18

7 7 9

4. Anwendbarkeit und Auswirkungen des AGG . . . . . . . . .

22

11

5. Der faktische Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

13

6. Überblick zur Einordnung des GmbH-Geschäftsführers . . .

28

14

II. Die Bestellung zum Organ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

14

1. Formerfordernisse der Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

14

2. Persönliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

17

3. Bestellung eines Not-Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . .

40

20

4. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . .

42

21

III. Rechte und Pflichten aus der Organstellung; Ausgestaltung von Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis . . .

43

22

. . . . .

43

22

. . . . . . . . . . . . . . .

43 48 52

22 24 25

62

28

62

28

1. Kompetenzabgrenzung gegenüber anderen Organen a) Abgrenzung gegenüber den Gesellschaftern und Weisungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufgaben des Aufsichtsrates oder Beirates . . . . c) Erfüllung von Informationsansprüchen . . . . . .

2. Funktionen im Zusammenhang mit der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorbereitung und Einberufung der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

b) Teilnahme an der Gesellschafterversammlung . . . . . . .

69

32

3. Umfang der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesamtvertretung/Einzelvertretung . . . . . . . . . . . . . b) Umfang der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . .

70 70 79

32 32 35

4. Umfang der Geschäftsführungsbefugnis und Beschränkungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abgrenzung gegenüber der Vertretungsbefugnis . . . . . . b) Umfang und Beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einzel- oder Gesamtgeschäftsführung . . . . . . . . . . . .

83 83 84 86

36 36 37 39

5. Probleme des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) . . . . . . . . . . . . a) Das Verbot des Insichgeschäfts und die Befreiung . . . . . b) Insichgeschäft bei der Einpersonen-GmbH . . . . . . . . .

89 89 96

40 40 43

6. Ausgestaltung der Geschäftsführerstellung und Satzung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

44

7. Einräumung gesellschaftsrechtlicher Sonderrechte . . . . . . 103

45

8. Prozessuale Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 a) Vertretung der GmbH im Prozess gegen den Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 b) Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

47

47

47

9. Sonderfragen bei Abschluss eines Unternehmensvertrages . 108

47

10. Buchhaltung und Jahresabschluss – Aufstellung, Prüfung und Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

49

11. Anmeldepflichten des Geschäftsführers zum Handelsregister 133

58

12. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . a) Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis . . . . b) Regelung der inneren Verhältnisse der GmbH & Co. KG . c) Geltung des § 181 BGB bei der GmbH & Co. KG . . . . . d) Einberufung der Gesellschafterversammlung und Informationspflichten gegenüber den Kommanditisten . . . . e) Sonderform der Einheitsgesellschaft . . . . . . . . . . . . .

134 135 139 140

59 60 61 62

145 148

64 65

IV. Beendigung der Organstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

68

1. Abberufung des Geschäftsführers und Amtsniederlegung; Formalien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Abberufung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . b) Die Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer . . . c) Anmeldung zum Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . d) Führungslosigkeit der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . .

151 151 157 160 162

68 68 69 70 71

2. Rechtsschutz gegen die Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . 165 a) Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

72 72

X

. . . . .

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

b) Besonderheiten in der personalistisch strukturierten GmbH (Zweipersonen-GmbH) . . . . . . . . . . . . . . . . 174

76

B. Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis I. Grundsätzliche Bedeutung und formelle Fragen des Abschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

78

1. Zur grundsätzlichen Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

78

2. Zuständigkeit zum Abschluss des Anstellungsvertrages . . . 179

79

3. Formfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

81

4. Besonderheiten des Abschlusses bei der GmbH & Co. KG . . 193

83

5. Sonderfragen des Abschlusses im Konzern . . . . . . . . . . . 196

84

II. Regelungen im Anstellungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . 200

85

1. Steuerklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200

85

2. Arbeitszeitregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

88

3. Wettbewerbsverbot und Treuepflicht; Lehre von den „Geschäftschancen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätzliche Geltung eines Wettbewerbsverbotes . b) Umfang des Wettbewerbsverbotes im Einzelnen und inhaltliche Tragweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zivilrechtliche Folgen des Verstoßes . . . . . . . . . . . d) Voraussetzungen der Befreiung . . . . . . . . . . . . . . e) Steuerrechtliche Bedeutung des Wettbewerbsverbotes f) Steuerrechtliche Voraussetzungen der Befreiung . . . .

. . 209 . . 209

89 89

. . . . .

212 216 218 220 224

90 91 92 93 95

4. Erfindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

98

III. Vergütung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

99

1. Zivilrechtliche Grundsätze zur Ausgestaltung der Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zusammensetzung der Bezüge . . . . . . . . . . . . . . b) Gesellschaftsrechtliche Überlegungen zur Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insbesondere: Anwendung des VorstAG? . . . . . . . . d) Pfändungsschutz für laufendes Gehalt und Schutz in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . .

. . 227 . . 227

99 99

. . 229 . . 232

100 101

. . 236

102

2. Steuerlicher Problemkreis: Vermeidung der verdeckten Gewinnausschüttung und Angemessenheit der Gesamtvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 a) Angemessenheit der Gesamtvergütung . . . . . . . . . . . 238 b) Einzelne Kriterien zur Angemessenheitsprüfung . . . . . 242

103 103 104 XI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

c) Schätzung im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 d) Unübliche Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 e) Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse, Gehaltskürzung und Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 3. Besondere Anforderungen zur Vermeidung verdeckter Gewinnausschüttungen an beherrschende GesellschafterGeschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sonderbedingungen für beherrschende GesellschafterGeschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beherrschende Stellung als Voraussetzung für die Sonderbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verbot rückwirkender Vereinbarungen . . . . . . . . . . d) Zivilrechtliche Wirksamkeit der Vereinbarung . . . . . e) Klarheitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Durchführungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zivil- und steuerrechtliche Besonderheiten bei den laufenden Bezügen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regelung der laufenden Festvergütung . . . . . . . . b) Erhöhung der laufenden Geschäftsführervergütung . c) Vergütung von Überstunden . . . . . . . . . . . . . . d) Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit e) Urlaubsabgeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Besonderheiten beim Gehaltsverzicht . . . . . . . . .

110 111 113

. . 265

116

. . 265

116

. . . . . .

. . . . . .

267 270 272 275 279 282

117 120 122 124 125 127

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

283 283 286 289 291 292 293

127 127 128 130 130 131 131

5. Besonderheiten der Tantieme . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Praktische Bedeutung und steuerrechtliche Relevanz b) Höhe der Tantieme und Gesamtvergütung . . . . . . . c) Anforderungen an die Bemessungsgrundlage . . . . . . d) Zeitpunkt der Vereinbarung und der Auszahlung . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

295 295 298 302 306

131 131 132 135 137

6. Sonstige Leistungen an den Geschäftsführer . . . . . a) Zuschüsse zur Sozialversicherung . . . . . . . . . b) Dienstwagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Übertragung eines GmbH-Anteils . . . . . . . . . d) Darlehensgewährung . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Veranstaltungen zugunsten des Geschäftsführers f) Arbeitszeitkonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

307 307 313 316 321 324 325

137 137 140 140 142 144 145

7. Besonderheiten der Gehaltsgestaltung bei der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 a) Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 b) Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

145 145 146

XII

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

IV. Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

149

1. Gesteigerte Bedeutung der Pensionszusage und Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

149

2. Pensionszusage – Zivil- und arbeitsrechtliche Grundlagen . a) Rechtlicher Rahmen: Anwendbarkeit des „Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung“ . . . . b) Unverfallbarkeit der Versorgungszusage . . . . . . . . . . . c) Übertragung der Versorgungszusage . . . . . . . . . . . . . d) Auszehrungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Anpassung laufender Versorgungsleistungen . . . . . . . . f) Formvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Behandlung in der Handelsbilanz . . . . . . . . . . . . . . . h) Abfindung einer Pensionsanwartschaft . . . . . . . . . . .

337

151

337 341 348 354 358 359 361 366

151 153 156 158 159 159 160 162

368 368 370

163 163 164

379 381

167 169

384

171

395

177

399 409

179 185

4. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 a) Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 b) Steuerliche Behandlung der Beiträge . . . . . . . . . . . . . 417

187 187 188

3. Steuerrechtliche Beurteilung der Pensionszusage . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirksamkeitsvoraussetzungen gemäß § 6a EStG . . . . . c) Ernsthaftigkeit der Zusage und Leistungsfähigkeit der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Allgemeine Anforderungen an die Angemessenheit . . . . e) Zeitliche Vorgaben und Fristen als besondere Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Nachträgliche Erhöhung laufender Versorgungsleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Steuerliche Folgen des Pensionsverzichts und der Abfindungszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Übernahme der Pensionsverpflichtung und Auslagerung

5. Altersversorgung des Geschäftsführers bei der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zivilrechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundsätzliche Differenzierung gegenüber der GmbH im Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Steuerrechtliche Behandlung der Pensionszusage . . . d) Direktversicherung bei der GmbH & Co. KG . . . . . . e) Folgen einer Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . 418 . . 418

189 189

. . . .

189 189 192 193

. . . .

419 420 423 425

V. Beendigung des Anstellungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . 427

193

1. Ordentliche Kündigung a) Zuständigkeit . . . . b) Kündigungsfrist . . . c) Kündigungsschutz . .

193 193 194 195

. . . .

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. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

427 427 428 432

XIII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

2. Außerordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 a) Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 b) Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445

198 198 200

3. Rechtsschutz gegen die Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . 449

202

4. Kündigung durch den Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . 453

203

5. Zusammenhang zwischen Abberufung und Kündigung . . . . 457

204

6. Aufhebungsvertrag und Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . . 459 a) Zivilrechtliche Grundsätze bei Abschluss des Aufhebungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 b) Steuerrechtliche Folgen einer Aufhebungsvereinbarung . 460

206 206 208

7. Folgen von Umwandlungen für den Anstellungsvertrag . . . . 465

211

8. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . 470 a) Zivilrechtliche Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 b) Steuerliche Behandlung einer Entschädigung . . . . . . . . 473

212 212 216

C. Die Haftung des Geschäftsführers von der Gründung bis zur Beendigung der Gesellschaft I. Risiken und Pflichten im Gründungsstadium . . . . . . . . . . 476

217

1. Vor-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 a) Die Handelnden-Haftung des Geschäftsführers . . . . . . . 476 b) Haftung bei Mantelkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483

217 217 219

2. Sicherstellung der ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung . . 487 a) Zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers . 487 b) Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei falschen Angaben im Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung . . . . . . 493

222 222 228

II. Haftung im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung . . . . 494

228

1. Erhaltung des Stammkapitals gemäß § 30 GmbHG . . . . . . 494

228

2. Die Sonderpflicht gemäß § 49 Abs. 3 GmbHG . . . . . . . . . 501

232

3. Gesellschafterfinanzierung und Nutzungsüberlassung . . . . 506 a) Gesellschafterdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 b) Nutzungsüberlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511

233 233 238

4. Haftung wegen pflichtwidriger Auszahlungen gemäß § 64 Satz 3 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513

238

5. Strafrechtliche Risiken im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515 a) Untreue, § 266 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515 b) Bankrott, § 283 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517

241 241 242

XIV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

III. Ordnungsgemäße Unternehmensführung und Haftung gegenüber der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519

244

1. Haftungsmaßstab und allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . 519

244

2. Insbesondere: Sorgfaltsmaßstab bei unternehmerischen Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528

248

3. Standardisierte Sorgfaltsanforderungen: Compliance und Corporate Governance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531 a) Einrichtung einer Compliance-Organisation . . . . . . . . 531 b) Corporate Governance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533

250 250 251

4. Beispielfälle für Verletzungen der Sorgfaltspflicht . . . . . . . 536

252

5. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538

256

IV. Haftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten im laufenden Geschäftsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543

257

1. Haftung gegenüber Geschäftspartnern aus Vertragsverhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens bei Vertragsabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirtschaftliches Eigeninteresse . . . . . . . . . . . . . . . c) Begründung von Verbindlichkeiten in der Unternehmenskrise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Nicht ordnungsgemäße Unterzeichnung . . . . . . . . .

. 543

257

. 544 . 545

257 258

. 546 . 547

258 259

2. Deliktische Haftung im Zusammenhang mit der Organisation des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 548

259

3. Zivil- und strafrechtliche Produktverantwortung . . . . . . . 549

260

4. Haftung aus besonderen Verpflichtungserklärungen . . . . . 550

260

V. Gesetzliche Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551

261

1. Steuerliche Haftung: Voraussetzungen und Möglichkeiten der Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Haftungsschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftungsschaden und Umfang der Haftung . . . . . . . . c) Pflichtverletzung und Kausalität . . . . . . . . . . . . . . d) Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Besonderheiten bei der Umsatzsteuerhaftung . . . . . . f) Besonderheiten bei der Lohnsteuerhaftung . . . . . . . . g) Haftung mehrerer Geschäftsführer und Auswirkungen einer Geschäftsverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Ermessensausübung bei Geltendmachung der Haftung . i) Formelle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . .

551 552 554 556 559 561 562

261 261 262 264 266 267 267

. 563 . 565 . 567

268 269 271

XV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

2. Haftung für Versicherungsbeiträge . . . . . . a) Zurechnung der Arbeitgebereigenschaft b) Umfang der Haftung . . . . . . . . . . . . c) Haftung bei mehreren Geschäftsführern

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

569 569 570 573

271 271 272 274

VI. Haftung im Zusammenhang mit Umwandlungen . . . . . 575

274

1. Sonderhaftung gemäß § 25 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . 575

274

2. Haftung im Zusammenhang mit Anmeldepflichten . . . . 577

275

3. Spezielle Straftatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578

275

VII. Haftungsfalle Insolvenz der GmbH . . . . . . . . . . . . . . 579

276

1. Die Antragspflicht: Insolvenzgründe und mögliche Maßnahmen zur Beseitigung . . . . . . . . . . . . . . a) Antragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zahlungsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Überschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Drohende Zahlungsunfähigkeit . . . . . . . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

579 579 587 590 596

276 276 278 279 286

2. Zivilrechtliche Haftung wegen verspäteter Antragstellung a) Verschuldensabhängige Haftung . . . . . . . . . . . . . . b) § 64 Satz 1 und 2 GmbHG: Schadensersatz gegenüber der Gesellschaft wegen Zahlungen nach Insolvenzreife . c) Verletzung der Antragspflicht: Schadensersatz gegenüber den Gesellschaftsgläubigern . . . . . . . . . . . . . d) Haftung für Verfahrenskosten . . . . . . . . . . . . . . . e) Haftung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Sonderfälle der Haftung wegen verspäteter Antragstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Haftung bei der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

597 598

286 286

602

288

608 611 612

291 293 293

613 615

293 294

3. Strafrechtliche Haftung bei verspäteter Antragstellung . . 616

294

4. Auswirkungen der Insolvenz auf die rechtliche Stellung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirksamkeit des Anstellungsvertrages und organschaftliche Stellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auskunftspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anwesenheits- und Mitwirkungspflichten . . . . . . .

. 621

296

. 621 . 623 . 625

296 297 297

VIII. Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung . . . . . 627

298

1. Haftungsbeschränkung nach dem Grundsatz der „gefahrgeneigten Arbeit“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 627

298

2. Vertragliche Haftungsmilderung gegenüber der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 629 a) Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . 629 b) Formale Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 632

298 298 300

XVI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

3. Freistellung von der Haftung gegenüber Dritten . . . . . . . . 633

301

4. Sonstige interne Maßnahmen zur Risikoverringerung und Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geschäftsverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Weisungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung . c) Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

635 635 636 638

302 302 303 303

5. Möglichkeiten des Versicherungsschutzes: D & O-Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Struktur der D & O-Versicherung . . . . . . . . . . . . . . b) Besonderheiten der Deckung . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Hinweise zu Einzelheiten der Versicherungsbedingungen

641 641 642 646

305 305 306 308

IX. Steuerliche Beurteilung der Inanspruchnahme des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 647

309

1. Haftungsinanspruchnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 647

309

2. Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft für die Gesellschaft . 649

310

3. Exkurs: Steuerliche Geltendmachung eines Darlehensverlustes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 654

313

X. Besonderheiten der Haftung bei der GmbH & Co. KG . . . . 661

317

1. Allgemeine Haftungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . 661

317

2. Übernahme einzelner Haftungsinstitute der GmbH bei der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Haftung bei Gründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftung aus Rechtsschein . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Unerlaubte Auszahlungen aus Stammkapital und Gesellschafterdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. 664 . 665 . 666

318 318 319

. 667

319

. . . . . .

668 668 671 674 675 676

320 320 320 321 321 322

XI. Strafrechtliche Risiken aus der Geschäftsführerstellung . . . 677

322

1. Untreue gemäß § 266 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 677

322

2. Nichtabführung von Sozialabgaben gemäß § 266a StGB . . . 682

325

3. Bankrottdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683

325

4. Sonstige GmbH-spezifische Straftatbestände . . . . . . . . . . 688 a) Falsche Angaben im Zusammenhang mit Gründung oder Kapitalerhöhung (§ 82 Abs. 1 GmbHG) . . . . . . . . 688

327

3. Insbesondere: Haftung im Zusammenhang mit der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzantragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Feststellung der Insolvenzreife der GmbH & Co. KG c) Zahlungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers . . . . . e) Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

327 XVII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

b) Kapitalherabsetzungsschwindel (§ 82 Abs. 2 Nr. 1 GmbHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Unterlassene Anzeige des Verlustes des Stammkapitals (§ 84 Abs. 1 GmbHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verletzung von Geheimhaltungspflichten (§ 85 GmbHG) e) Bilanzstraftaten (§§ 331 ff. HGB) . . . . . . . . . . . . . . .

689

327

690 691 692

327 328 328

5. Strafbarkeit bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht . . . . 693

328

6. Strafrechtliche Folge: Berufsverbot und Ausschluss vom Amt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 694

328

D. Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers I. Insolvenzschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 695

329

1. Insolvenzschutz der laufenden Bezüge . . . . . . a) Persönliche Voraussetzungen . . . . . . . . . b) Sachliche Voraussetzungen der Zahlung von Insolvenzgeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Umfang des Anspruchs . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . 695 . . . . . . . . 695

329 329

. . . . . . . . 698 . . . . . . . . 700

331 332

2. Insolvenzschutz der Altersversorgung nach dem BetrAVG a) Sicherung durch den PSV . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geschützter Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Umfang des Insolvenzschutzes . . . . . . . . . . . . . .

702 702 704 709

332 332 333 337

3. Absicherung der Altersversorgung außerhalb des Geltungsbereichs des BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 712 a) Zivilrechtliche Sicherungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . 712 b) Steuerrechtliche Folgen der Absicherung . . . . . . . . . . 716

337 337 340

4. Insolvenzschutz für den Geschäftsführer der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 717 a) Zivilrechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 717 b) Steuerliche Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 720

340 340 342

II. Sozialversicherung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . 721

342

1. Voraussetzungen der Pflichtversicherung . . . . . . . . . . a) Allgemeines zum Anwendungsbereich . . . . . . . . . . b) Maßgeblicher Einfluss kraft Stimmrechts . . . . . . . . c) Maßgeblicher Einfluss kraft Ausgestaltung des Vertrages und tatsächlicher Verhältnisse; Bedeutung des Weisungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anwendung des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI auf den Geschäftsführer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Abgrenzung bei der Limited . . . . . . . . . . . . . . . .

. . 721 . . 721 . . 726

342 342 343

. . 730

345

. . 736 . . 737

347 347

XVIII

. . . .

. . . .

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

2. Entscheidungshilfen für die Praxis durch Runderlass der Sozialversicherungsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 738

348

3. Das Status-Feststellungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . 739

350

4. Ansprüche bei zu Unrecht gezahlten Sozialversicherungsbeiträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestehender Versicherungsschutz? . . . . . . . . . . . . . b) Erstattungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Steuerrechtliche Behandlung zu Unrecht gezahlter Sozialversicherungsbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . .

. 741 . 741 . 743

351 351 352

. 746

352

III. Besonderheiten einzelner Versicherungen . . . . . . . . . . . 748

353

1. Rentenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 748 a) Wahlrecht in der Rentenversicherung . . . . . . . . . . . . 748 b) Rente wegen Erwerbsminderung . . . . . . . . . . . . . . . 749

353 353 353

2. Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 750 a) Pflichtversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 750 b) Zuschuss zur Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . 751

354 354 354

3. Unfallversicherung und Arbeitslosenversicherung . . . . . . 752

355

IV. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . 754

355

E. Formulierungsbeispiele1 I. Beschlüsse zur Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . 757

357

II. Anstellungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 763

368

III. Sonstige Regelungen und Erklärungen . . . . . . . . . . . . . . 767

395

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

403

1 Alle Formulierungsbeispiele (s. dazu auch das Verzeichnis auf S. XXI) sind auch online abrufbar unter www.otto-schmidt.de/mohr, Benutzername: Formulare, Kennwort: Formulare.

XIX

Verzeichnis der Formulierungsbeispiele1 Rz. Seite

1 Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis . . . . . . . . .

85

38

2 Gesellschaftsrechtliche Sonderrechte . . . . . . . . . . . . . . 104

46

3 Gesellschafterrechte in der Einheitsgesellschaft . . . . . . . . 150

67

4 Abberufung aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . . . . . . . 170

74

5 Forderungsverzicht mit Besserungsschein . . . . . . . . . . . 594

282

6 Rangrücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595

285

7 Verpfändungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 714

339

8 Geschäftsführerbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 757

357

9 Beschlussfassung Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 758

358

10

Beschlussfassung Geschäftsordnung (einfache Version) . . . 759

360

11

Beschlussfassung Geschäftsordnung (ausführliche Version) . 760

362

12

Beschlussfassung Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 761

366

13

Amtsniederlegung des Geschäftsführers in Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 762

367

14

Anstellungsvertrag Fremd-Geschäftsführer . . . . . . . . . . . 763

368

15

Anstellungsvertrag beherrschender GesellschafterGeschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 764

376

16

Anstellungsvertrag Geschäftsführer GmbH & Co. KG . . . . 765

384

17

Aufhebung Geschäftsführer-Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . 766

393

18

Pensionszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 767

395

19

Tantiemevereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 768

398

20

Kündigungsschreiben Geschäftsführer-Anstellungsvertrag . 769

399

21

Registeranmeldung Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . 770

400

22

Ladungsschreiben Gesellschafterversammlung . . . . . . . . 771

401

1 Alle Formulierungsbeispiele sind auch online abrufbar unter www.otto-schmidt.de/ mohr, Benutzername: Formulare, Kennwort: Formulare.

XXI

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis a.A. Abschn. Adler/Düring/ Schmaltz

AEUV AFG AG AGG AktG AltEinkG AnfG AO ArbGG AVB-AVG

AVmG BAG BAnz. BayObLG Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann BB Beck’scher BilanzKommentar Beck’sches IFRSHandbuch BetrAVG BFH BFH/NV BGB BGBl. BGH BGHSt BGHZ

anderer Ansicht Abschnitt Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Kommentar zum HGB, AktG, GmbHG, PublG nach den Vorschriften des Bilanzrichtlinien-Gesetzes, 6. Aufl. 1995 ff. Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Arbeitsförderungsgesetz Aktiengesellschaft Allgemeines Gleichstellungsgesetz Aktiengesetz Alterseinkünftegesetz Anfechtungsgesetz Abgabenordnung Arbeitsgerichtsgesetz Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern Altersvermögensgesetz Bundesarbeitsgericht Bundesanzeiger Bayerisches Oberstes Landesgericht Handelsgesetzbuch, 35. Aufl. 2012 GmbH-Gesetz, 20. Aufl. 2013 Zivilprozessordnung, 69. Aufl. 2011

Betriebs-Berater (Zeitschrift) Handelsbilanz Steuerbilanz, 8. Aufl. 2012 Kommentierung der IFRS/IAS, 3. Aufl. 2009 Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Bundesfinanzhof Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des BGH in Strafsachen Entscheidungen des BGH in Zivilsachen XXIII

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis

BilMoG BilReG Blaurock BMF BR-Drucks. BSG BSGE BStBl. BT-Drucks. BUrlG BVerfG

Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz Bilanzrechtsreformgesetz Handbuch Stille Gesellschaft, 7. Aufl. 2010 Bundesminister der Finanzen Bundesrats-Drucksache Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bundessteuerblatt Bundestags-Drucksache Bundesurlaubsgesetz Bundesverfassungsgericht

CTA

Contractual Trust Arrangement

DB Dötsch/Jost/Pung/ Witt DStR DStRE DStZ

Der Betrieb (Zeitschrift) Die Körperschaftsteuer (Loseblattsammlung)

EFG EGInsO EHUG

Entscheidungen der Finanzgerichte (Zeitschrift) Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister Die Praxis der Gesellschafterversammlung bei GmbH und GmbH & Co. KG, 4. Aufl. 2006 Einkommensteuer Einkommensteuergesetz Einkommensteuerrichtlinien Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen Europäische Union

Eickhoff ESt EStG EStR ESUG EU f., ff. FamFG FG FinMin. FMStG FR FS Gagel GbR XXIV

Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) DStR-Entscheidungsdienst Deutsche Steuerzeitung (Zeitschrift)

folgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgericht Finanzminister Finanzmarktstabilisierungsgesetz Finanz-Rundschau (Zeitschrift) Festschrift SGB II/SGB III-Grundsicherung, Arbeitsförderung (Loseblattsammlung) Gesellschaft bürgerlichen Rechts

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis

GenG GG GmbH GmbHG GmbH-Handbuch

GmbHR GmbH-StB Groß

GVG Hartz/Meeßen/ Wolf Heiße Herrmann/Heuer/ Raupach Hesselmann/Tillmann/MuellerThuns HFR HGB h.M. Höfer

Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Herausgegeben von Centrale für GmbH Dr. Otto Schmidt, bearbeitet von Brand/Fuhrmann/Heuser/ Moll/Neu/Neumann/Neumayer/Rodewald/Schiffers/ Wälzholz (Loseblattsammlung) GmbH-Rundschau (Zeitschrift) GmbH-Steuer-Berater (Zeitschrift) Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers im Zivilrecht, Arbeitsrecht, Sozialversicherungsrecht und Steuerrecht, 1987 Gerichtsverfassungsgesetz ABC-Führer Lohnsteuer (Loseblattsammlung) Die Beschränkung der Geschäftsführerhaftung gegenüber der GmbH, 1988 Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz (Loseblattsammlung) Handbuch GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009

Hölters Hübschmann/ Hepp/Spitaler Hüffer

Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung (Zeitschrift) Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Loseblattsammlung) Der Beirat der GmbH und GmbH & Co. KG, 1979 Kommentar zur Abgabenordung und Finanzgerichtsordnung (Loseblattsammlung) Aktiengesetz, 10. Aufl. 2012

IAS IFRS InsO

International Accounting Standard International Financial Reporting Standard Insolvenzordnung

Jaeger

Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, 5. Aufl. 2009 Verdeckte Gewinnausschüttungen, 10. Aufl. 2010 Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Juristenzeitung (Zeitschrift)

Janssen JuS JW JZ

XXV

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis

Kallmeyer KapCoRiLiG KapVerm. KG Kirchhof KO Kohlmann KonTraG KÖSDI KSchG KSt KStG KStR Kübler/Prütting/ Bork Küttner

Umwandlungsgesetz, 5. Aufl. 2013 Kapitalgesellschaften- und Co-Richtlinie-Gesetz Kapitalvermögen Kommanditgesellschaft Einkommensteuergesetz, 11. Aufl. 2012 Konkursordnung Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers, 1990 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich Kölner Steuerdialog (Zeitschrift) Kündigungsschutzgesetz Körperschaftsteuer Körperschaftsteuergesetz Körperschaftsteuerrichtlinien InsO – Kommentar zur Insolvenzordnung (Loseblattsammlung) Personalbuch, 18. Aufl. 2011

LAG LG Littmann/Bitz/ Pust LSG LStR Lutter Lutter/Hommelhoff

Landesarbeitsgericht Landgericht Das Einkommensteuerrecht (Loseblattsammlung)

MDR MitbestG MittBayNot

Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) Mitbestimmungsgesetz Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins (Zeitschrift) Bankrottdelikte und übertragende Sanierung, 1993 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Handelsgesetzbuch, 3. Aufl. 2010 ff.

Mohr MoMiG Münchener Kommentar m.w.N. Neumann, Ralf NJW nrkr. NZA NZA-RR

XXVI

Landessozialgericht Lohnsteuerrichtlinien Umwandlungsgesetz, 4. Aufl. 2009 GmbH-Gesetz, 18. Aufl. 2012

mit weiteren Nachweisen VGA und verdeckte Einlagen, 2. Aufl. 2006 Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) nicht rechtskräftig Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Rechtsprechungsreport der Neuen Zeitschrift für Arbeitsrecht

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis

OFD OLG

Oberfinanzdirektion Oberlandesgericht

Palandt Prölls/Martin PSV

Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Aufl. 2012 Versicherungsvertragsgesetz, 28. Aufl. 2010 Pensionssicherungsverein, Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, Köln Publizitätsgesetz

PublG R RAO Rau/Dürrwächter RFH RG RGSt RGZ rkr. Rn. Rowedder/ Schmidt-Leithoff RStBl. RVO Rz.

Richtlinie Reichsabgabenordnung Umsatzsteuergesetz (Loseblattsammlung) Reichsfinanzhof Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen rechtskräftig Randnummer GmbH-Gesetz, 4. Aufl. 2002

S., s. Schmidt, Karsten/ Lutter Schmidt, Karsten/ Uhlenbruck Schmidt, Ludwig Schmitt/Hörtnagl/ Stratz Scholz

Seite, siehe Aktiengesetz, 2. Aufl. 2010

Schönke/Schröder SGB StEK StGB Streck StRK

Tietze Tillmann/Schiffers/Wälzholz

Reichssteuerblatt Reichsversicherungsordnung Randzahl

Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009 EStG, 31. Aufl. 2012 Umwandlungsgesetz/Umwandlungssteuergesetz, 5. Aufl. 2009 Kommentar zum GmbHG, Band I, 11. Aufl. 2012, Band II, 10. Aufl. 2007, Band III, 10. Aufl. 2010 Strafgesetzbuch, 28. Aufl. 2010 Sozialgesetzbuch Steuererlasse in Karteiform (Loseblattsammlung) Strafgesetzbuch Körperschaftsteuergesetz, 7. Aufl. 2008 Steuerrechtsprechung in Karteiform (Loseblattsammlung) Die Informationsrechte des GmbH-Gesellschafters, 1985 Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, 5. Aufl. 2009 XXVII

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis

Tipke/Kruse Tries

UBGG UG Ulmer/Habersack/ Winter UMAG

Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung (Loseblattsammlung) Verdeckte Gewinnausschüttungen im GmbH-Recht, 1991 Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften Unternehmergesellschaft GmbHG, Band I, 2005, Band II, 2006, Band III, 2008

USt UStAE UStG

Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts Umwandlungsgesetz Urteilssammlung der gesetzlichen Krankenversicherungen Umsatzsteuer Umsatzsteuer-Anwendungserlass Umsatzsteuergesetz

vEK VermBG vGA VorstAG VVG

verwendbares Eigenkapital Vermögensbildungsgesetz verdeckte Gewinnausschüttung Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung Gesetz über den Versicherungsvertrag

WG WiB wistra WM WpHG

Wechselgesetz Wirtschaftsrechtliche Beratung (Zeitschrift) Zeitschrift für Wirtschaft Steuer Strafrecht Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift) Wertpapierhandelsgesetz

ZGR ZHR

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert Zivilprozessordnung

UmwG USK

Ziff. ZIP zit. ZPO

XXVIII

A. Rechtsfragen der Organstellung I. Die rechtliche Stellung des Geschäftsführers 1. Doppelstellung als Organ und Dienstnehmer der Gesellschaft a) GmbH Die gesellschaftsrechtliche Stellung des GmbH-Geschäftsführers ist durch seine Doppelfunktion gekennzeichnet: Er ist Organ der Gesellschaft und gleichzeitig (regelmäßig) Dienstnehmer.

1

Die Organstellung erhält er durch den gesellschaftsrechtlichen Akt der Bestellung (§ 46 Nr. 5 GmbHG, dazu unten Rz. 29 ff.). Als Organ ist er umfassend zur Vertretung der Gesellschaft berufen. Gleichzeitig ist zwischen seiner Vertretungsbefugnis im Außenverhältnis (§ 35 Abs. 1 GmbHG) und der Ausgestaltung der Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis (§ 37 GmbHG) zu unterscheiden. Letztere kann – grundsätzlich nur intern – durch vertragliche Regelungen oder durch Einzelweisungen der Gesellschafter, beschränkt werden (dazu unten Rz. 43 ff. und 84). Daneben ist das Rechtsverhältnis zwischen der GmbH und dem gegen Vergütung tätigen Geschäftsführer regelmäßig ein Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (§§ 611, 675 BGB, dazu unten Buchst. B., Rz. 177 ff.).

2

b) GmbH & Co. KG Bei der GmbH & Co. KG gelten für den Geschäftsführer grundsätzlich die Aussagen unter Rz. 2. Hinzu kommt die Besonderheit, dass der Geschäftsführer in Folge des „gestuften“ Rechtsverhältnisses für zwei Gesellschaften zuständig ist: Gesellschaftsrechtlich zwingend wird die Kommanditgesellschaft durch die persönlich haftende Gesellschafterin, also die Komplementär-GmbH, vertreten1. Da bei der Komplementär-GmbH der Geschäftsführer als natürliche Person zum vertretungsbefugten Organ bestellt ist, erstrecken sich seine Befugnisse gleichzeitig auf die Vertretung der Kommanditgesellschaft. Die dadurch eröffnete Möglichkeit der Vertretung der GmbH & Co. KG durch einen „Fremdgeschäftsführer“ (nicht als Gesellschafter beteiligte Person) widerspricht nicht dem Grundsatz der Selbstorganschaft bei der Personengesellschaft KG2.

3

Bei der GmbH & Co. KG stellt sich allerdings – aufgrund der besonderen Ausgestaltung dieser Rechtsform – die Frage, ob als Komplementär und damit als geschäftsführende Gesellschaft neben der „klassischen“ GmbH auch andere Rechtsformen eingesetzt werden können:

4

1 Grundsatz der Selbstorganschaft, vgl. Baumbach/Hopt, § 125 HGB Rz. 5. 2 Baumbach/Hopt, Anh. § 177a HGB Rz. 3.

1

Rechtsfragen der Organstellung

5 Die Frage stellt sich zunächst für ausländische Kapitalgesellschaften, in der Praxis vor allem für die nach britischem Recht errichtete Limited („Ltd.“). Nach der durch die „Centros“-Entscheidung des EuGH1 ausgelösten Entwicklung in der Rechtsprechung2 ist im deutschen Gesellschaftsrecht mittlerweile anerkannt, dass eine nach den Vorschriften eines EU-Staates errichtete Kapitalgesellschaft unter Aufrechterhaltung ihres formellen Sitzes im jeweiligen Gründungsstaat ihren tatsächlichen Geschäftssitz nach Deutschland verlegen kann, ohne ihre Rechtsnatur als ausländische Kapitalgesellschaft zu verlieren3. Diese Entwicklung hat dazu geführt, dass Unternehmensgründer statt eine deutsche GmbH zu errichten, im europäischen Ausland (insbesondere zur Nutzung der dortigen erleichterten Gründungsvorschriften) eine ausländische Kapitalgesellschaft errichten, die dann ihre faktische Tätigkeit ins Inland verlagert. Besonderer Beliebtheit hat sich dabei in den Jahren nach den Entscheidungen „Centros“ und „Überseering“ die britische Limited erfreut, die mit sehr geringem Liquiditätsaufwand gegründet werden kann4, deren praktische Bedeutung allerdings nach der Einführung der besonderen Rechtsform der Unternehmergesellschaft durch die GmbH-Reform (dazu unten, Rz. 6) deutlich zurückgegangen ist. Für die Vertretung und Geschäftsführung einer KG stellt sich die Frage, ob eine derartige ausländische Kapitalgesellschaft mit faktischem Sitz in Deutschland die Komplementärfunktion übernehmen kann. Dies wird nach überwiegender Auffassung bejaht5. Demnach ist die Errichtung einer „Ltd. & Co. KG“ nach deutschem Gesellschaftsrecht zulässig. Für das Rechtsverhältnis zwischen der (ausländischen) Komplementärin und der KG (z.B. auch Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB) gilt deutsches Recht6.

1 EuGH v. 9.3.1999 – Rs. C 212/97, GmbHR 1999, 474. 2 Vgl. als weitere wesentliche Entscheidungen EuGH v. 5.11.2002 – Rs. C 208/00, GmbHR 2002, 1137 („Überseering“); EuGH v. 30.9.2003 – Rs. C 167/01, GmbHR 2003, 1260 („Inspire Art“); BGH v. 13.3.2003 – VII ZR 370/98, DB 2003, 986 = GmbHR 2000, 715. 3 Vgl. zum Überblick über die Entwicklung und zum heutigen Stand: Lutter/Hommelhoff/Bayer, Anh. I zu § 4a GmbHG Rz. 10 ff. 4 Vgl. grundsätzlich zu den Aktivitäten der britischen Ltd. im deutschen Rechtsbereich: Schumann, DB 2004, 743; zu ihrer Anerkennung im deutschen Grundbuch: BayObLG v. 19.12.2002 – 2 Z BR 7/02, GmbHR 2003, 299 und im deutschen Insolvenzrecht: AG Hamburg v. 14.5.2003 – 67g IN 358/02, DB 2003, 1618 = GmbHR 2003, 957; grundlegend zur Wahl ausländischer Kapitalgesellschaften als Rechtsform: Binnewies, GmbH-StB 2004, 206. 5 OLG Frankfurt am Main v. 28.7.2006 – 20 W 191/06, GmbHR 2006, 1156; OLG Frankfurt am Main v. 24.4.2008 – 20 W 425/97, GmbHR 2008, 707; Lutter/Hommelhoff/Bayer, Anh. II zu § 4a GmbHG Rz. 49; anderer Auffassung noch: AG Oeynhausen v. 15.3.2005 – 16 AR 15/05, GmbHR 2005, 692. 6 OLG Frankfurt am Main v. 28.7.2006 – 20 W 191/06, GmbHR 2006, 1156; zur Verbreitung dieser Gestaltungsform in der Praxis: Schlichte, DB 2006, 87.

2

Die rechtliche Stellung des Geschäftsführers

Daneben stellt sich die Frage der „Komplementärfähigkeit“ in der Praxis 6 insbesondere für die Unternehmergesellschaft (UG). Mit dem MoMiG1 hat der Gesetzgeber in § 5a GmbHG die Möglichkeit der Errichtung einer Kapitalgesellschaft ohne Mindeststammkapital geschaffen. Da allerdings gemäß § 5 Abs. 1 GmbHG (der auch für die UG gilt) die einzelnen Geschäftsanteile der Gesellschafter auf volle Euro lauten müssen, muss für jeden beteiligten Gesellschafter mindestens ein Stammkapital von 1,00 Euro vorgesehen werden2. Mit dieser Sonderform der GmbH, die zwingend als „Unternehmergesellschaft haftungsbeschränkt“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ firmieren muss, wollte der Gesetzgeber ausdrücklich eine Alternative zur „preiswerten“ Limited bilden und der Gestaltungspraxis eine deutsche Rechtsform bieten3. Ein geeigneter Anwendungsbereich ist dabei die Verwendung als Komplementärin in der KG, da die Gesellschaft als reine Komplementär-Gesellschaft ohne eigenes operatives Geschäft ja in der Tat kaum eigenes Kapital benötigt. Aufgrund der gesetzlichen Pflicht zur Rücklagenbildung (§ 5a Abs. 3 GmbHG) einerseits und der bei der klassischen Komplementär-Gesellschaft regelmäßig fehlenden Gewinnbeteiligung andererseits ist teilweise in der Literatur bezweifelt worden, dass die UG die Komplementärfunktion übernehmen darf, da sie mangels eigener Gewinne in dieser Position die Rücklage nie bilden könne4. Diese Auffassung ist unzutreffend. § 5a Abs. 3 GmbHG verpflichtet dazu, aus einem Jahresüberschuss eine Rücklage zu bilden. Entsteht kein Jahresüberschuss, dann besteht auch keine Pflicht zur Rücklagenbildung. Abgesehen von den ausdrücklichen Regelungen in § 5a GmbHG ist die Fähigkeit der UG als juristische Person – und damit auch ihre Fähigkeit, Komplementärin zu sein – im GmbH-Gesetz nicht beschränkt5. Eine „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) & Co. KG“ ist also zulässig; Geschäftsführer sind die Geschäftsführer der UG, für die die allgemeinen Bestimmungen des GmbH-Rechts gelten.

2. Die Einordnung des Geschäftsführers im arbeitsrechtlichen Sinne Die Doppelrolle des Geschäftsführers wirkt sich auch im Arbeitsrecht aus: Obwohl zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer ein Dienstvertrag besteht (s. unten Rz. 177 ff.), ist der Geschäftsführer kein abhängiger Arbeitnehmer, sondern arbeitgeberähnliche Person6. Sein Anstellungsvertrag unterliegt den Regeln des Gesellschaftsrechts, nicht des Arbeitsrechts7. Denn 1 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008, BGBl. I 2008, 2026 ff., in Kraft getreten am 1.11.2008. 2 Lutter/Hommelhoff/Lutter/Kleindiek, § 5a GmbHG Rz. 7. 3 Vgl. zu den rechtspolitischen Erwägungen: Lutter/Hommelhoff/Lutter, Einleitung, GmbHG, Rz. 27 ff. 4 Veil, GmbHR 2007, 1080, 1084. 5 Lutter/Hommelhoff/Lutter/Kleindiek, § 5a GmbHG Rz. 39 f. 6 Vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 82. 7 OLG Hamm v. 26.4.2007 – 27 U 7/07, GmbHR 2007, 821.

3

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Rechtsfragen der Organstellung

der Geschäftsführer nimmt als Organ der GmbH deren Arbeitgeberfunktion wahr. Die herrschende Lehre und insbesondere die Rechtsprechung1 sehen grundsätzlich und unabhängig von seiner Beteiligungsquote den Geschäftsführer als selbständig an. 8 Demnach ist der Geschäftsführer zwar den vertraglichen und gesetzlichen Pflichten aus einem Dienstverhältnis unterworfen. Allerdings gibt es hier eine Reihe von Einschränkungen, da der Geschäftsführer kein sozial abhängiger Arbeitnehmer ist. Er unterfällt folglich nicht den arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften, sondern lediglich den einschlägigen Bestimmungen des BGB. So gelten für ihn grundsätzlich nicht – das Arbeitsgerichtsgesetz (§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG), – das Arbeitszeitgesetz, – das Betriebsverfassungsgesetz, – das Kündigungsschutzgesetz (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG). Grundsätzlich ist der Geschäftsführer auch kein Arbeitnehmer i.S.v. § 613a BGB; ein automatischer Übergang seines Anstellungsvertrages im Falle des Betriebsübergangs auf den Erwerber findet also nicht statt2. Bezüglich der Einordnung als Arbeitnehmer („Beschäftigter“) im Sinne des Allgemeinen Gleichstellungsgesetzes (AGG) ist zu differenzieren, s. dazu unten Rz. 22 ff. 9 Die vorstehend dargestellte Einordnung des Geschäftsführers als Nicht-Arbeitnehmer wird allerdings für den von den Weisungen der Gesellschaftermehrheit abhängigen Minderheitsgesellschafter, der gleichzeitig Geschäftsführer ist, und erst recht für den Fremdgeschäftsführer in der Literatur teilweise abgelehnt; nach dieser Auffassung sollen für diesen Personenkreis grundsätzlich die Schutzvorschriften des Arbeitsrechts, die für Arbeitnehmer gelten, anwendbar sein3. Für diese Auffassung spricht auch die europarechtliche Entwicklung: Nachdem der EuGH bereits seit längerer Zeit einen weiten Arbeitnehmerbegriff vertritt, der auf die Weisungsgebundenheit des Betroffenen abstellt4, hat er in einer Entscheidung aus dem Jahre 20105 europarechtlich begründete Schutzvorschriften für Arbeitnehmer (im konkreten Fall: Schutz von schwangeren Arbeitnehmerinnen) im Fall einer Geschäftsführerin für anwendbar erklärt, wenn diese

1 Aus der Rechtsprechung: BGH v. 14.7.1980 – II ZR 61/79, DB 1980, 1980; BAG v. 26.5.1999 – 5 AZR 664/98, DB 1999, 1906 = GmbHR 1999, 925; aus der Literatur: Moll/Reufels in GmbH-Handbuch, Lfg. 133, Juli 2010, Rz. IV 71; Überblick auch bei Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe, 10. Aufl. 2007, § 35 GmbHG Rz. 167 ff. 2 BAG v. 13.2.2003 – 8 AZR 654/01, GmbHR 2003, 765. 3 Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe, 10. Aufl. 2007, § 35 GmbHG Rz. 175 ff.; vgl. auch Groß, S. 375 ff. 4 So etwa EuGH v. 17.3.2005 – Rs. C 109/04, NJW 2005, 1481. 5 EuGH v. 11.11.2010 – Rs. C 232/09, DB 2011, 2270 („Danusa“).

4

Die rechtliche Stellung des Geschäftsführers

– gegenüber der Kapitalgesellschaft gegen Entgelt Leistungen erbringt und in sie eingegliedert ist und – die Tätigkeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs der Gesellschaft erbringt. Eine Abberufung der Geschäftsführerin wegen ihrer Schwangerschaft ist danach bei Vorliegen dieser Voraussetzungen unzulässig. Für die die Arbeitnehmerstellung begründende Abhängigkeit genügt nach der Entscheidung eine gesellschaftsrechtlich begründete Weisungsgebundenheit gegenüber den Gesellschaftern. In der deutschen Literatur wird das EuGH-Urteil als Beginn einer Entwicklung gesehen, durch die der Fremdgeschäftsführer grundsätzlich „auf dem Weg zur Arbeitnehmereigenschaft“ ist1. Man muss allerdings berücksichtigen, dass ein großer Teil des deutschen Arbeitsrechts eben nicht auf die europarechtlichen Schutzvorschriften zurückgeht und teilweise ausdrücklich die Organe von Kapitalgesellschaften aus dem Anwendungsbereich ausgenommen sind. Insofern ist die gegenwärtige Situation offen und muss die weitere Entwicklung abgewartet werden. Für Klagen aus dem Rechtsverhältnis zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft sind – wie unter Rz. 8 bereits angesprochen – nicht die Arbeitsgerichte, sondern die ordentlichen Gerichte zuständig2; gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten Mitglieder des Vertretungsorgans von juristischen Personen – also auch der GmbH-Geschäftsführer – nicht als Arbeitnehmer. Für Streitigkeiten zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft aus dem Dienstvertrag ist also der Weg zu den Zivilgerichten eröffnet; zuständig sind dort die Kammern für Handelssachen (§ 95 Abs. 1 Nr. 4a GVG). Zu dieser klaren Abgrenzung hat das BAG mit einer Entscheidung aus dem Jahre 2011 unter zeitlichen Aspekten eine Abweichung festgestellt; danach soll § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht gelten – also die Arbeitsgerichtsbarkeit zuständig sein –, wenn der Geschäftsführer nach dem Ausscheiden aus dem Amt Ansprüche geltend macht, auch wenn diese Ansprüche aus seiner Geschäftsführerzeit resultieren3. Die Entscheidung ist in der Literatur auf Widerspruch gestoßen4.

10

Von diesen Grundsätzen zur Zuständigkeit der Zivilgerichte ergibt sich nach der Rechtsprechung des BAG eine Ausnahme, wenn ein bisher abhängig beschäftigter Arbeitnehmer unter Fortgeltung seines Arbeitsvertrages zum Fremdgeschäftsführer bestellt wird; in diesem Fall bleibt die Arbeitsgerichtsbarkeit zuständig5. Ähnlich wie bei der parallel beurteilten Frage

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1 Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 190 ff.; Fischer, NJW 2011, 2329, 2323; vgl. zum Überblick nach Danusa: Reiserer, DB 2011, 2262. 2 § 5 Abs. 1 ArbGG, vgl. etwa BAG v. 6.5.1999 – 5 AZB 22/98, NJW 1999, 3069 = GmbHR 1999, 816. 3 BAG v. 23.8.2011 – 10 AZB 51/10, GmbHR 2011, 1200. 4 Schreiber, GmbHR 2012, 929, 930. 5 BAG v. 21.2.1994 – 2 AZB 28/93, GmbHR 1994, 547, 548.

5

Rechtsfragen der Organstellung

des Kündigungsschutzes (s. unten Rz. 433 ff.) ging die Arbeitsgerichtsbarkeit dabei lange Zeit davon aus, dass der bis zur Bestellung geltende Arbeitsvertrag ausdrücklich aufgehoben werden musste und ansonsten stillschweigend fortbestand. Nachdem das BAG seine Rechtsprechung in diesem Punkt geändert hat und grundsätzlich von einer stillschweigenden Aufhebung des alten Arbeitsverhältnisses ausgeht1, gilt Entsprechendes auch für den Rechtsweg: Mit Abschluss des schriftlichen Geschäftsführer-Dienstvertrages ist das alte Arbeitsverhältnis im Zweifel – also ggf. auch konkludent – aufgehoben und der Geschäftsführer nicht mehr Arbeitnehmer i.S.d. Arbeitsgerichtsgesetzes2. Etwas anderes gilt, wenn kein neuer schriftlicher Dienstvertrag anlässlich der Geschäftsführerbestellung getroffen wird; der alte Arbeitsvertrag besteht dann latent fort3. Entsprechend ist die Situation, wenn ein Arbeitnehmer zwar zum Geschäftsführer bestellt wird, der (alte) Arbeitsvertrag jedoch eine Geschäftsführerbestellung nicht vorsieht und diese nur aufgrund einer formlosen Abrede (also ohne schriftlichen Geschäftsführervertrag) erfolgt; dann gilt § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht und für den Arbeitnehmer ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet, auch für Ansprüche aus seiner Zeit als Geschäftsführer4. Ähnliches gilt im Konzern: Wird der Angestellte der Muttergesellschaft, der dort aufgrund eines Anstellungsvertrages tätig ist, in eine Konzerntochter „entsandt“ und bei der Tochtergesellschaft zum Geschäftsführer berufen, so gilt dieser Geschäftsführer grundsätzlich arbeitsrechtlich weiterhin als Arbeitnehmer5. Bei der GmbH & Co. KG hat dasBAG seine frühere Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben, nach der danach zu differenzieren war, ob der Anstellungsvertrag direkt mit der KG bestand (dann Arbeitsrecht, weil keine direkte Organstellung) oder über die Komplementär-GmbH abgeschlossen war (dann kein Arbeitsrecht, weil Vertrag mit dem Organ der GmbH). Nach dieser Änderung der Rechtsprechung kommt es allein auf die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers auch für die KG an6 (dann Zuständigkeit der Zivilgerichte).

1 BAG v. 19.7.2007 – 6 AZR 774/06, GmbHR 2007, 1219; s. im Einzelnen unten Rz. 434 ff. 2 BAG v. 15.3.2011 – 10 AZB 32/10, GmbHR 2011, 30; anders noch und zum Fortbestand eines Arbeitsvertrages differenzierend: OLG Rostock v. 22.7.2008 – 1 W 11/08, GmbHR 2009, 315. 3 BAG v. 15.3.2011 – 10 AZB 32/10, GmbHR 2011, 30. 4 BAG v. 23.8.2011 – 10 AZB 51/10, GmbHR 2011, 1200. 5 Für den Fall der Berufung zum Vorstand einer Tochter-AG OLG Frankfurt am Main v. 5.6.1997 – 5 W 4/97, GmbHR 1997, 1106; dazu unten Rz. 196 ff. 6 BAG v. 20.8.2003 – 5 AZB 79/02, GmbHR 2003, 1208.

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Die rechtliche Stellung des Geschäftsführers

3. Steuerrechtliche Einordnung a) GmbH Ertragsteuerrechtlich ist der Geschäftsführer regelmäßig Arbeitnehmer, da er in den Organismus der Gesellschaft eingegliedert ist. Er erzielt unabhängig davon, ob er Fremdgeschäftsführer oder auch Gesellschafter ist, Einkünfte gemäß § 19 EStG1. Sein Gehalt und seine sonstigen Bezüge unterliegen der Lohnsteuer, auch wenn der Geschäftsführer gleichzeitig der einzige Gesellschafter ist.

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Der Geschäftsführer kann auch selbständig – als Berater oder freier Mitarbei- 13 ter – für die GmbH tätig sein. Unter steuerlichen Gesichtspunkten ist bei diesen Ausgestaltungen allerdings Vorsicht geboten. Insbesondere sind angemessene und klare Entgeltregelungen zu vereinbaren. Die Vereinbarung einer Tätigkeit (und gesonderten Vergütung) als freier Mitarbeiter neben der mit fester Vergütung ausgestatteten Geschäftsführerposition ist problematisch; es bedarf jedenfalls einer genauen Abgrenzung der jeweiligen Bereiche und einer besonderen Überprüfung der Angemessenheit2. Wenn der Geschäftsführer nicht auf der Grundlage eines Anstellungsvertrages, sondern im Rahmen eines Beratervertrages, insbesondere ohne feste Arbeitszeitvorgaben, ohne Weisungsgebundenheit und ohne sonstige, arbeitsrechtlich typische Bestandteile (Urlaub, Fortzahlung im Krankheitsfall, etc.) tätig wird, ist er ertragsteuerlich Selbständiger3. Der Geschäftsführer ist grundsätzlich nicht Mitunternehmer der GmbH, 14 selbst wenn seine Vergütung überwiegend erfolgsorientiert (z.B. hohe Gewinntantieme) ist. Seit dem grundlegenden Beschluss des Großen Senats des BFH aus 19844 ist für die Annahme einer Mitunternehmerschaft der Nachweis eines zivilrechtlichen Gesellschaftsverhältnisses oder eines wirtschaftlich vergleichbaren Gemeinschaftsverhältnisses erforderlich. In besonders gelagerten Ausnahmefällen lässt der BFH zwar die Umdeutung eines Dienstverhältnisses in ein Gesellschaftsverhältnis zu, wenn aus den Umständen erkennbar ist, dass der bisher zur Dienstleistung Verpflichtete seine Tätigkeit als gesellschaftsrechtlichen Beitrag auf der Ebene der Gleich-

1 Schmidt/Krüger, § 19 EStG Rz. 15 Stichwort „Gesetzl. Vertreter einer Kapitalgesellschaft“; Kirchhof/Eisgruber, § 19 EStG Rz. 27. 2 BFH v. 17.12.2003 – I R 25/03, GmbHR 2004, 745; noch kritischer gegenüber der zusätzlichen Stundenvergütung als freier Mitarbeiter die Vorinstanz FG München v. 29.1.2003 – 7 K 87/03, GmbHR 2003, 909. 3 BFH v. 20.10.2010 – VIII R 34/08, GmbHR 2011, 313; in den Leitsätzen der Entscheidung wird zur Begründung der Selbständigkeit auch auf eine Beteiligung von mindestens 50 % abgestellt, aus den Urteilsgründen ergibt sich jedoch, dass dieser Gesichtspunkt nur als weiteres Indiz neben dem Beratervertrag gewertet wurde; offen geblieben ist in der Entscheidung die Frage, ob der selbständige Geschäftsführer Einkünfte gemäß § 18 EStG oder gemäß § 15 EStG (Gewerbesteuer) erzielte. 4 BFH v. 25.6.1984 – GrS 4/82, BStBl. II 1984, 751 = GmbHR 1984, 355.

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Rechtsfragen der Organstellung

ordnung und nicht der Über- und Unterordnung erbringt1. Es bestehen aber Bedenken, ob die Funktion des Geschäftsführers als Organ der GmbH, es zulässt, eine Tätigkeit als Ausdruck partnerschaftlicher Gleichberechtigung zu sehen. Die Entscheidungen des Geschäftsführers bleiben Ausdruck seiner Organstellung und sind der Parteidisposition nicht zugänglich. Der Betrieb des Unternehmens bleibt alleiniger Zweck der GmbH und wird auch nicht durch die Gewinnteilhabe des Geschäftsführers zum gemeinsamen Zweck der GmbH und ihres Geschäftsführers2. Selbst wenn der Geschäftsführer in weiteren erfolgsorientierten Rechtsbeziehungen zur GmbH steht, führt diese Tatsache nicht zur Annahme einer Mitunternehmerschaft. Denn die Bündelung von Risiken aus Leistungsaustauschverträgen bei Vereinbarung angemessener leistungsbezogener Entgelte ist kein gesellschaftsrechtliches Risiko. Darin unterscheidet sich dieses gebündelte Gläubigerrisiko vom Gewinn- und Haftungsrisiko des Gesellschafters. Selbst wenn also der Geschäftsführer neben einer erfolgsorientierten Vergütung für seine Tätigkeit weitere – evtl. ebenso erfolgsorientierte – Vergütungen erhalten sollte, kann hieraus nicht auf ein für die Annahme einer Mitunternehmerschaft erforderliches Gesellschaftsverhältnis geschlossen werden, wenn die Vergütung insgesamt angemessen ist3. 15

Umsatzsteuerlich ist die Situation des Geschäftsführers infolge einer bereits einige Jahre zurückliegenden Änderung der Rechtsprechung des BFH unklar geworden. Nach alter Auffassung war der GmbH-Geschäftsführer abhängig Angestellter und kein selbständiger Unternehmen4. Infolge seiner Rechtsprechung zur Unternehmereigenschaft der Gesellschafter von Personengesellschaften (s. unten Rz. 20), hat der BFH jedoch entschieden, dass der GmbH-Geschäftsführer als unternehmerisch tätig (selbständig i.S.v. § 2 Abs. 1 UStG) einzuordnen sein kann. Die Organstellung steht dem nicht entgegen. Maßgebend ist, ob nach dem Gesamtbild der Verhältnisse eine Tätigkeit auf eigene Rechnung und eigene Verantwortung ausgeübt wird; Gewicht hat dabei u.a. ein Vergütungsrisiko (ergebnisabhängige Vergütung)5. Der BFH betont dabei, dass eine Bindung an die ertragsteuerliche Beurteilung nicht besteht. Die Verwaltung folgt dem und lässt ebenfalls – abhängig von der Ausgestaltung im Einzelfall – unter Hinweis auf die BFH-Rechtsprechung eine Einordnung als selbständig zu6. Insgesamt ist die umsatzsteuerliche Situation – wie auch bei der Personengesellschaft – wegen der stärkeren

1 BFH v. 11.9.1986 – IV R 82/95, GmbHR 1987, 120. 2 Vgl. BFH v. 13.7.1993 – VIII R 50/92, GmbHR 1994, 261; Tillmann, SteuerberaterKongress-Report, 1987, S. 97 f. 3 BFH v. 22.10.1987 – IV 17/94, GmbHR 1988, 157, entsprechend für den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH BFH v. 8.7.1992 – XI R 61/89, 62/89, GmbHR 1993, 124. 4 Vgl. etwa: BFH v. 9.10.1996 – XI R 47/96, DStR 1997, 452. 5 BFH v. 10.3.2005 – VR 29/03, GmbHR 2005, 794; dem folgend: BFH v. 14.5.2008 – XI R 70/07, BStBl. II 2008, 912. 6 UStAE zu § 2 UStG, 2.2 (2).

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Die rechtliche Stellung des Geschäftsführers

Betonung der Einzelfallbetrachtung problematisch1, zumal der BFH bei der Personengesellschaft wieder stärker auf die Weisungsgebundenheit abstellt (s. unten Rz. 20). Die vorstehenden Aussagen gelten auch im Falle der Betriebsaufspaltung: Auch der Gesellschafter-Geschäftsführer der Betriebs-GmbH, der am Besitzunternehmen beteiligt ist, erzielt für seine Tätigkeit Einkünfte gemäß § 19 EStG2. Anders als beispielsweise die im Besitzunternehmen erzielte Miete, die § 15 EStG unterfällt, stellen die Dienstbezüge des „Besitzunternehmers“ also keine gewerblichen Einkünfte dar.

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Anders ist es, wenn sich der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer an der GmbH noch als stiller Gesellschafter mit einer erheblichen Vermögenseinlage gegen hohe Gewinnbeteiligung beteiligt. Dann ist er steuerlich Mitunternehmer3. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer an den stillen Reserven und am Geschäftswert des Unternehmens aufgrund seiner stillen Beteiligung beteiligt ist, wenn er umso stärker Mitunternehmerinitiative entfalten kann, wie dies einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer eben möglich ist4. Maßgebend für den BFH ist die Rechtsposition des Gesellschafter-Geschäftsführers zur Entfaltung der Mitunternehmerinitiative. Für die Annahme eines Mitunternehmerrisikos reicht es aus, dass ihm als stillem Beteiligten Gewinne und Verluste zugerechnet werden; für die Annahme der Mitunternehmerinitiative wird auf die beherrschende Gesellschafterstellung in Verbindung mit der Geschäftsführungsbefugnis abgestellt5.

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b) GmbH & Co. KG Die steuerrechtliche Situation des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG 18 ist – sofern er als Kommanditist und damit als Mitunternehmer an der Kommanditgesellschaft beteiligt ist – grundlegend anders: Feste oder gewinnabhängige Vergütungen und sonstige Bezüge für die Geschäftsführertätigkeit sind Sondereinkünfte des Mitunternehmers i.S.v. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG; sie mindern nicht den gewerblichen Gewinn des Unternehmens. Das gilt unabhängig davon, ob der Anstellungsvertrag mit der KomplementärGmbH oder direkt mit der Kommanditgesellschaft abgeschlossen wird6. Soweit die Komplementär-GmbH neben ihrer Stellung als Gesellschafterin ei1 Kritisch zur Rechtsprechung des BFH und grundsätzlich gegen die Einordnung des Geschäftsführers als Unternehmer: Rau/Dürrwächter/Stadie, Lfg. 147, Juli 2011, § 2 UStG Rz. 158 ff. 2 BFH v. 9.7.1970 – IV R 16/69, BStBl. II 1970, 722; Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 873. 3 BFH v. 15.12.1992 – VIII R 42/90, GmbHR 1993, 520. 4 Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, Rz. 20.55. 5 Vgl. Weber, GmbHR 1994, 144; Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, Rz. 20.59 ff. 6 Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 717.

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Rechtsfragen der Organstellung

ne eigene Tätigkeit ausübt, ist die Vergütung ihres Geschäftsführers für die steuerrechtliche Einordnung aufzuteilen1. Ist der Geschäftsführer nicht an der Kommanditgesellschaft beteiligt, so erzielt er Einkünfte i.S.v. § 19 EStG; für die Komplementär-GmbH stellen die an ihn gezahlten Bezüge Sonderbetriebsausgaben bei der Gewinnermittlung im Rahmen des § 15 EStG dar2. 19

Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt der Geschäftsführer aber auch dann, wenn er nicht als Kommanditist an der GmbH & Co. KG beteiligt ist, sondern lediglich eine stille Beteiligung zur GmbH & Co. KG unterhält3. Der stille Gesellschafter, der nach dem gesetzlichen Regelstatut lediglich am Gewinn und Verlust beteiligt ist, ohne Teilhabe an den stillen Reserven – insbesondere am Geschäftswert –, trägt dennoch Mitunternehmerrisiko4. Für die Mitunternehmerinitiative hielt es der BFH in den vorgenannten Entscheidungen für ausreichend, dass der stille Gesellschafter gleichzeitig Geschäftsführer der Komplementär-GmbH war.

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Umsatzsteuerlich ist die Einordnung der Komplementär-GmbH, also der geschäftsführenden Gesellschafterin bei der GmbH & Co. KG, unsicher: Mit einer – die bis dahin geltende Situation ändernden – Entscheidung aus dem Jahre 20025 hatte der BFH festgestellt, dass die Geschäftsführungstätigkeit des Gesellschafters bei der Personengesellschaft selbständig sein und ein umsatzsteuerbarer Leistungsaustausch vorliegen kann, und zwar dann, wenn diese Tätigkeit nicht durch die allgemeine Ergebnisbeteiligung, sondern durch ein Sonderentgelt abgegolten wird. Dem ist die Finanzverwaltung gefolgt und hat danach differenziert, ob der geschäftsführende Personengesellschafter eine quotale Ergebnisbeteiligung erhält (dann kein umsatzsteuerbarer Leistungsaustausch) oder einen der Höhe nach fixierten Betrag (selbst wenn als Vorabgewinn, dann umsatzsteuerbarer Leistungsaustausch)6. In einer Entscheidung aus dem Jahre 20107 stellt der BFH dagegen auf die Weisungsabhängigkeit des geschäftsführenden Gesellschafters ab und verneint unter diesem Aspekt die Selbständigkeit und damit die Umsatzsteuerbarkeit der Tätigkeit; keinesfalls besteht eine Bindung an die ertragsteuerliche Einordnung als Mitunternehmer. Die Verwaltung verweist nunmehr – ohne weitere Differenzierung – auf jene Entscheidung8. Die bis1 Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 717. 2 BFH v. 13.7.1993 – VIII R 50/92, BStBl. II 1994, 282 = GmbHR 1994, 261; BFH v. 18.5.1995 – IV R 46/94, BStBl. II 1996, 295 = GmbHR 1995, 913. 3 BFH v. 20.11.1990 – VIII R 10/87, GmbHR 1991, 217; BFH v. 11.12.1990 – VIII R 122/86, GmbHR 1991, 337. 4 BFH v. 11.12.1990 – VIII R 122/86, GmbHR 1991, 337. 5 BFH v. 6.6.2002 – VR 43/01, GmbHR 2002, 1039. 6 BMF-Schreiben v. 31.5.2007 – IV A 5 - S 7100/07/0031, BStBl. I 2007, 503 = GmbHR 2007, 893, vgl. dort Rz. 12; grundsätzlich kritisch zu dieser Differenzierung Rau/ Dürrwächter/Stadie, Lfg. 147, Juli 2011, § 2 UStG Rz. 519 ff. 7 BFH v. 14.4.2010 – XI R 14/09, DB 2010, 2088 = GmbHR 2010, 1225; Anm. dazu: Korn, KÖSDI 2010, 17145. 8 UStAE zu § 2 UStG, 2.2 (2) Satz 3.

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Die rechtliche Stellung des Geschäftsführers

her von der Finanzverwaltung angewandten Kriterien dürften damit überholt sein. Insgesamt ist die umsatzsteuerliche Einordnung der persönlich haftenden Gesellschafterin bei der GmbH & Co. KG damit ebenfalls sehr unsicher. Wenn die Vergütung für die Geschäftsführung als umsatzsteuerbares Entgelt anzusetzen ist, dann ist auch eine Haftungsvergütung (Entgelt für die Übernahme der persönlichen Haftung) umsatzsteuerbar, da die Leistung der Geschäftsführung und die Haftung einheitlich zu beurteilen sind1.

Û

Gestaltungshinweis: Das geschilderte Problem der Abgrenzung des umsatzsteuerbaren Leistungsaustauschs von nicht-steuerbarer Tätigkeit stellt sich nicht, wenn zwischen der Personengesellschaft und der Komplementär-GmbH eine umsatzsteuerliche Organschaft besteht2. Diese wiederum ist gegeben im Falle einer sog. „Einheits-GmbH & Co. KG“, wenn also alle Geschäftsanteile an der Komplementär-GmbH im Gesamthandsvermögen der KG und damit durch diese als 100 %-ige Muttergesellschaft gehalten werden (dazu unten Rz. 148 ff.). Bei einer derartigen Einheitsgesellschaft wird das vorstehend geschilderte Umsatzsteuerproblem also vermieden. Für die umsatzsteuerliche Einordnung der persönlichen Leistung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH im Verhältnis zur GmbH gelten auch in diesem Fall die Ausführungen unter Rz. 18.

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4. Anwendbarkeit und Auswirkungen des AGG Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG)3 ist für den Geschäftsfüh- 22 rer relevant. Die §§ 6–18 AGG sind jedenfalls für den GmbH-Geschäftsführer zu beachten (§ 6 Abs. 3 AGG). Damit gelten die Benachteiligungsverbote (§ 7 Abs. 1 AGG i.V.m. § 1 AGG: Verbot der Benachteiligung wegen Rasse, Herkunft, Geschlecht, Religion oder Weltanschauung, Behinderung, Alter oder sexueller Identität) und die Anforderungen an den Dienstherrn, insbesondere bei der Auswahl (§ 11 AGG: Kriterien der Ausschreibung) für die Zugangsbedingungen des Geschäftsführers. Nach schon länger in der Literatur vertretener Auffassung gelten diese Bestimmungen bereits für den Zugang zur Organstellung, also für die Bestellung des Geschäftsführers, nicht nur für den Abschluss des Anstellungsvertrages4. Dies wird nunmehr auch durch den BGH bestätigt5. Dabei geht der BGH so weit, dass die Benachtei1 2 3 4

BFH v. 3.3.2011 – VR 24/10, GmbHR 2011, 610. UStAE zu § 2, 2.8 (1) Satz 6; vgl. Jorde/Götz, BB 2005, 2718, 2723. Gesetz vom 14.8.2006, BGBl. I 2006, 1897. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 6 GmbHG Rz. 34; Esser/Baluch, NZG 2007, 321, 328; Lutter, BB 2007, 725, 726; Krause, AG 2007, 392, 394; für diese Auffassung spricht – mittelbar – die Entscheidung des OLG Köln v. 9.7.2010 – 18 U 196/09, DB 2010, 1878, die eine Beendigung des Amtes aus Altersgründen – also Regelungen zur Organstellung – der Zugangskontrolle nach AGG unterwirft. 5 BGH v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, GmbHR 2012, 845 = ZIP 2012, 1291 mit Anm. Paefgen, ZIP 2012, 1296 ff.

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Rechtsfragen der Organstellung

ligungsverbote und die Zugangskontrollen auch bei der Entscheidung über eine erneute Bestellung (nach Beendigung des Amtes durch Befristung) und über eine Verlängerung des befristeten Anstellungsvertrages gelten. Ergänzend dazu gilt in diesem Bereich (§ 6 Abs. 3 AGG) auch die Vermutungswirkung des § 22 AGG1; die GmbH muss also die Vermutung eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot widerlegen, wenn der Geschäftsführer dafür Indizien vorträgt und beweist. Eine Stellenausschreibung unter der Überschrift „Geschäftsführer“ verletzt das Gebot der geschlechtsneutralen Ausschreibung (§ 11), wenn nicht im weiteren Text die weibliche Form verwendet wird2. 23

Problematisch ist daneben die Frage, ob die Anwendbarkeit des AGG für den Geschäftsführer auf die Kontrolle des Zugangs zur Tätigkeit beschränkt ist oder ob nicht zumindest für den „abhängigen“ Geschäftsführer (also geschäftsführender Minderheitsgesellschafter und Fremdgeschäftsführer) der gesamte Anwendungsbereich des AGG (beispielsweise: § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG – Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen sowie Beendigung der Tätigkeit) gilt. Für diese weitere Auslegung3 spricht der vom EuGH vertretene, weite Arbeitnehmerbegriff, der im Wesentlichen auf die Weisungsgebundenheit der gegen Entgelt tätigen Person abstellt4 und der auch eine gesellschaftsrechtliche Weisungsgebundenheit gegenüber anderen Organen der Kapitalgesellschaft genügen lässt, um auch für Geschäftsführer die Arbeitnehmereigenschaft zu bejahen5. Unabhängig davon, ob diese EuGH-Rechtsprechung allgemeinen Einfluss auf die Einordnung des Geschäftsführers im deutschen Arbeitsrecht nehmen wird (s. dazu oben Rz. 9), ist sie sicherlich für europarechtlich begründete Schutzvorschriften wie das AGG zu beachten. Für den „abhängigen“ Geschäftsführer ist also das AGG generell (über § 6 Abs. 3 AGG hinaus) anwendbar.

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Û

1 2 3 4 5 6

Gestaltungshinweis: Betreffend den Zugang zur Tätigkeit bleiben statuarische Eignungsvoraussetzungen an die Bestellung des Geschäftsführers auch unter Geltung des AGG zulässig, wenn sie durch das Gesellschaftsinteresse legitimiert sind; bei der Festlegung und der Konkretisierung des Gesellschaftsinteresses ist den Gesellschaftern ein Gestaltungsspielraum zuzubilligen6. Objektive Eignungsvoraussetzungen, wie Anforderungen an die fachliche Qualifikation, Vorbildung, Branchenerfahrung, etc. bleiben ohnehin zulässig. Die Festlegung eines Mindestalters (Berufserfahrung!) oder eines Höchstalters, abgeleitet aus den besonderen Anforderungen an einen Unternehmensleiter, ist ebenfalls zulässig (§ 10 Nr. 2 und Nr. 3 AGG).

BGH v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, ZIP 2012, 1291, 1291 f. = GmbHR 2012, 845. OLG Karlsruhe v. 13.9.2011 – 17 U 99/10, GmbHR 2011, 1147. Dafür etwa: Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 6 GmbHG Rz. 34 m.w.N. Dazu etwa: EuGH v. 17.3.2005 – Rs. C 109/04, NJW 2005, 1481. EuGH v. 11.11.2010 – Rs. C 232/09, DB 2011, 2270 ff. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 6 GmbHG Rz. 35.

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Die rechtliche Stellung des Geschäftsführers

Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des AGG ist die Bestellung des Geschäftsführers nicht nichtig oder anfechtbar; der Verstoß löst gemäß § 15 AGG lediglich Entschädigungs- und Schadensersatzansprüche aus1.

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5. Der faktische Geschäftsführer Der Begriff des faktischen Geschäftsführers2 beschreibt die Situation, dass eine nicht wirksam bestellte Person durch tatsächliche Einflussnahme und faktische Ausübung von Amtsbefugnissen das Unternehmen wie ein wirksam bestellter Geschäftsführer leitet. Dabei kommen verschiedene Konstellationen in Betracht, aus denen sich diese Situation ergibt:

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– Es liegt ein Bestellungsakt vor, der jedoch unwirksam ist („fehlerhaft bestellter Geschäftsführer“). – Es liegt gar keine Bestellung vor; die handelnde Person maßt sich jedoch durch ihr Handeln nach außen Geschäftsführungsbefugnisse an und übt – ohne sie rechtlich inne zu haben – entsprechende Kompetenzen aus3. Gemeinsam ist diesen Fällen, dass eine nicht wirksam bestellte Person durch ihr Handeln nach außen Folgen für die Gesellschaft auslöst, nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht auch Rechtsfolgen4. Nach herrschender Auffassung unterliegt der Handelnde weitgehend den Pflichten des ordnungsgemäß bestellten Geschäftsführers, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: – Die betreffende Person muss nachhaltigen Einfluss auf die Unternehmensleitung ausüben5. – Dies muss verbunden sein mit einem eigenständigen Handeln im Außenverhältnis6. Alleine die interne Einflussnahme durch den Mehrheitsgesellschafter genügt also nicht7. – Nicht erforderlich ist, dass der Handelnde die einzige Person ist, die Geschäftsführungsaufgaben wahrnimmt; es kann daneben einen oder mehrere – auch formal ordnungsgemäß bestellte – Geschäftsführer geben8. 1 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 6 GmbHG Rz. 36; Bauer/Arnold, AG 2007, 807. 2 Vgl. zur Konkretisierung der Voraussetzungen und zur Abgrenzung einzelner Fallgruppen: Fleischer, GmbHR 2011, 337, 340 f. 3 Zur Differenzierung der einzelnen Fälle: Fuhrmann in GmbH-Handbuch, Lfg. 141, Juli 2012, Rz. I 2036 ff.; noch weiter differenzierend: Strohn, DB 2011, 158 ff. 4 Vgl. BGH v. 18.7.2002 – II ZR 124/01, GmbHR 2002, 549. 5 Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, 11. Aufl. 2012, § 6 GmbHG Rz. 114; Fuhrmann in GmbH-Handbuch, Lfg. 141, Juli 2012, Rz. I 2037; Strohn, DB 2011, 158, 160. 6 Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, 11. Aufl. 2012, § 6 GmbHG Rz. 114; Fuhrmann in GmbH-Handbuch, Lfg. 141, Juli 2012, Rz. I 2037. 7 Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, 11. Aufl. 2012, § 6 GmbHG Rz. 114. 8 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rz. 3; Strohn, DB 2011, 158, 160.

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Rechtsfragen der Organstellung

Wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, unterliegt der Handelnde grundsätzlich den gesetzlichen Pflichten des Geschäftsführers: Er muss bei Gründung § 9a GmbHG beachten1; er unterliegt den Buchführungspflichten2 und haftet insbesondere gemäß § 43 GmbHG für die Sorgfalt eines ordnungsgemäß handelnden Geschäftsführers3. Es gilt die Insolvenzantragspflicht des § 15a InsO4. Nach der Rechtsprechung des BGH gilt auch die strafrechtliche Verantwortlichkeit wie bei einem „echten“ Geschäftsführer5.

6. Überblick zur Einordnung des GmbH-Geschäftsführers 28

Damit ergibt sich für die rechtliche Position des GmbH-Geschäftsführers folgende Übersicht: Gesellschaftsrecht

Doppelfunktion durch fi Organstellung mit Befugnissen des Amtes fi Dienststellung aufgrund Anstellungsverhältnis

Arbeitsrecht

fi Ausübung Arbeitgeberfunktion – grundsätzlich keine Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften: – kein Kündigungsschutz – Zuständigkeit Zivilgerichte, nicht Arbeitsgerichte – keine Anwendung Betriebsverfassungsgesetz, Schwerbeschädigtengesetz etc. – Ausnahmen: europarechtlich begründete Schutzvorschriften, insbesondere AGG

Steuerrecht

fi Ertragsteuerliche Einordnung als unselbständig Beschäftigter – Einkünfte gemäß § 19 EStG – Lohnsteuer fi umsatzsteuerlich ggf. im Einzelfall Unternehmer, abhängig von der Teilhabe am Unternehmenserfolg und der eigenen Selbständigkeit

II. Die Bestellung zum Organ 1. Formerfordernisse der Bestellung 29

Die Bestellung des Geschäftsführers erfolgt durch Beschluss der Gesellschafter mit einfacher Mehrheit (§§ 46 Nr. 5, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GmbHG); bei 1 2 3 4

Fuhrmann in GmbH-Handbuch, Lfg. 141, Juli 2012, Rz. I 2039. Strohn, DB 2011, 158, 166. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rz. 3. Fuhrmann in GmbH-Handbuch, Lfg. 141, Juli 2012, Rz. I 2039; Strohn, DB 2011, 158, 166. 5 BGH v. 10.5.2000 – 3 StR 101/00, GmbHR 2000, 878.

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Die Bestellung zum Organ

der Wahl kann der als Geschäftsführer in Aussicht genommene Gesellschafter mitstimmen. Diese gesetzliche Regel ist dispositiv; durch die Satzung kann die Kompetenz zur Wahl und zur Bestellung der Geschäftsführer abweichend geregelt werden. Insbesondere kommen folgende Gestaltungen in Betracht: – Bestellung durch ein anderes Organ, etwa durch einen Beirat, einen Verwaltungsrat oder einen fakultativ eingerichteten Aufsichtsrat. – Bestellung durch einzelne Gesellschafter oder Gesellschafterstämme: Die Satzung kann diese Kompetenz einzelnen Gesellschaftern oder Gesellschaftergruppen zuweisen; insbesondere bei Familiengesellschaften mit unterschiedlichen Stämmen kommt eine derartige Regelung in Betracht; innerhalb des jeweiligen Stammes wird dann grundsätzlich (mangels abweichender Regelung) nach einfacher Mehrheit entschieden1. – Ob die Bestellung auch außenstehenden Dritten (z.B. Behörden, Banken, Sachverständigen) übertragen werden kann, ist umstritten2. Angesichts der Bedeutung der Geschäftsführerbestellung ist im Regelfall die Verlagerung dieser Kompetenz auf dritte Personen, die – anders als etwa ein von den Gesellschaftern gewählter Beirat – ihre Stellung nicht wiederum von der Gesellschafterversammlung ableiten, mit den allgemeinen Grundsätzen der Verantwortlichkeit innerhalb der GmbH unvereinbar.

Û

Gestaltungshinweis: Bei der vertraglichen Regelung der Bestellungskompetenz sollte auf die genaue Terminologie Wert gelegt werden. Wenn beispielsweise einem Gesellschafterstamm das Recht eingeräumt wird, einen Geschäftsführer zu „benennen“, so handelt es sich lediglich um ein Vorschlagsrecht gegenüber der zur Wahl zuständigen Gesellschafterversammlung („Präsentationsrecht“). Soll der Gesellschafter oder Gesellschafterstamm auch die alleinige Entscheidung über die Person des Geschäftsführers fällen, so sollte ausdrücklich das „Recht zur Bestellung“ eingeräumt werden.

Bei GmbH, die unter das Mitbestimmungs-Gesetz, das Mitbestimmungsergänzungs-Gesetz oder das Montan-Mitbestimmungs-Gesetz fallen, ist mitbestimmungsrechtlich zwingend der gesetzlich vorgeschriebene Aufsichtsrat für die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer zuständig3. Für die Berechnung der für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes notwendigen Anzahl von Arbeitnehmern (mehr als 2000 Arbeitnehmer) bei Konzernobergesellschaften (auch bei faktisch beherrschenden Konzerngesellschaften) kommt es auf die Gesamtzahl im Konzern an (§ 5 Abs. 1 MitbestG). 1 BGH v. 25.9.1989 – II ZR 304/88, GmbHR 1990, 75. 2 S. den Überblick zum Diskussionsstand bei Baumbach/Hueck/Fastrich, § 6 GmbHG Rz. 31 sowie Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 46 GmbHG Rz. 25. 3 § 31 Abs. 1 MitbestG; vgl. dazu Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 52 GmbHG Rz. 169.

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Rechtsfragen der Organstellung

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Der Geschäftsführer ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 39 GmbHG). Dabei ist auch anzumelden – und wird eingetragen –, wie die Vertretungsbefugnis ausgestaltet ist (Einzelvertretungsbefugnis, Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB). Die Funktion als „Sprecher der Geschäftsführung“ ist dagegen nicht eintragungsfähig1. Die Eintragung ist nur deklaratorisch, nicht konstitutiv. Die Bestellung wird bereits wirksam mit ihrer Bekanntgabe gegenüber dem Betroffenen und der Annahme durch ihn. Dabei ist der Bestellte grundsätzlich – vorbehaltlich besonderer Verpflichtungen, beispielsweise als Nebenleistungspflicht aus dem Gesellschaftsvertrag – in der Annahme frei2. Bei Anwesenheit in der Gesellschafterversammlung kann die Annahme unmittelbar nach der Wahl erfolgen; hat der Betroffene als Gesellschafter selbst für sich gestimmt, so liegt darin die Annahme des Amtes3. Die Anmeldung einer erst zukünftig erfolgenden Bestellung ist unzulässig4. Die Bestellung kann unter aufschiebender oder unter auflösender Bedingung erfolgen, beispielsweise unter der auflösenden Bedingung, dass der Bestellte nicht seine volle Arbeitskraft zur Verfügung stellt5. Mit Eintritt der Bedingung verliert der Betroffene dann automatisch sein Amt, ohne dass es einer Abberufung bedarf.

Û

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Gestaltungshinweis: Die Bestellung unter auflösender Bedingung kann das Problem lösen, bei Eintritt bestimmter Umstände einen – mit Formalien und oft auch mit Zeitaufwand verbundenen – Beschluss der Gesellschafter zur Abberufung herbeiführen zu müssen. Für die Praxis ist jedoch zu beachten, dass in Konfliktfällen über den Eintritt der Bedingung regelmäßig Streit besteht, so dass es unter Umständen an der Klarheit über den Wegfall des Amtes fehlt. Darüber muss dann gerichtlich entschieden werden. Diese Lösung als Ersatz für die Abberufung ist also nicht unbedingt praktikabel.

Zu Form und Inhalt des Bestellungsbeschlusses selbst (vgl. das Formulierungsbeispiel unter Rz. 757) ergibt sich folgende Checkliste: "

Bestellung durch privatschriftlichen Beschluss der Gesellschafter (soweit keine Kompetenzverlagerung laut Satzung),

"

notariell zu beglaubigende Handelsregisteranmeldung, die jedoch nicht konstitutiv ist,

1 2 3 4 5

OLG München v. 5.3.2012 – 31 Wx 47/12, DB 2012, 1095 = GmbHR 2012, 750. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 6 GmbHG Rz. 42. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 10. OLG Düsseldorf v. 15.12.1999 – 3 Wx 354/99, GmbHR 2000, 232. BGH v. 24.10.2005 – II ZR 55/04, GmbHR 2006, 46.

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Die Bestellung zum Organ "

Entscheidung im Bestellungsbeschluss über etwaige Einzelvertretung oder – wenn Gesamtvertretung – mit wem gemeinsam (bestimmte andere Geschäftsführer, Prokuristen),

"

Entscheidung über Befreiung von § 181 BGB.

2. Persönliche Voraussetzungen Zum Geschäftsführer kann jede vollgeschäftsfähige natürliche Person bestellt werden (§ 6 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Ausgeschlossen sind also – anders als in anderen europäischen Rechtsordnungen1 – juristische Personen und sonstige Personenmehrheiten oder -gemeinschaften.

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Bestellungshindernisse ergeben sich aus § 6 Abs. 2 GmbHG. Diese sind

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– Einschränkung in der Besorgung der eigenen Vermögensangelegenheiten durch Betreuung mit Einwilligungsvorbehalt (§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GmbHG); wer als Betreuter keinem Einwilligungsvorbehalt unterliegt, kann Geschäftsführer werden2, – Bestehen eines gerichtlichen oder behördlichen Berufsverbots im Bereich des Unternehmensgegenstandes der Gesellschaft (§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GmbHG), – Verurteilung wegen einer vorsätzlichen Begehung einer der in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3a bis e GmbHG aufgelisteten Straftaten. Der Katalog der relevanten Straftaten ist in der Neufassung des § 6 Abs. 2 GmbHG durch das MoMiG abschließend geregelt; es fällt auf, dass vorsätzliche Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO nicht zu den relevanten Straftaten zählt. Die Sperrwirkung der jeweiligen Verurteilung gilt für einen Zeitraum von fünf Jahren ab Rechtskraft. Wird eine gemäß § 6 Abs. 2 GmbHG nicht amtsfähige Person bestellt, so ist 35 der Bestellungsbeschluss nichtig3. Tritt ein Grund für die Amtsunfähigkeit nach Bestellung, also während der Amtstätigkeit ein, so verliert die Bestellung automatisch ihre Wirkung; der Geschäftsführer verliert sein Amt und die Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnis erlischt. In diesem Fall ist er von Amts wegen zu löschen und ist für die Eintragung wegen zusätzlicher Abberufung oder freiwilliger Amtsniederlegung kein Raum4. Außenstehende Dritte sind gemäß § 15 Abs. 1 und 3 HGB geschützt5. Angesichts der Bedeutung der Bestellungshindernisse sieht § 8 Abs. 3 GmbHG im Fall der 1 Bei der niederländischen B.V. kann beispielsweise eine juristische Person Vorstand sein, vgl. Scholz/H.P. Westermann, 10. Aufl. 2006, GmbHG, Einleitung Rz. 172. 2 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 6 GmbHG Rz. 18. 3 Für den Fall der Verurteilung wegen vorsätzlicher Insolvenzstraftat gemäß §§ 283 ff. StGB: OLG Naumburg v. 10.11.1999 – 7 Wx 7/99, ZIP 2000, 622 = GmbHR 2000, 378. 4 OLG München v. 3.3.2011 – 3 Wx 51/11, GmbHR 2011, 430. 5 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 6 GmbHG Rz. 12.

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Rechtsfragen der Organstellung

erstmaligen Bestellung von Geschäftsführern bei Gründung und – entsprechend – § 39 Abs. 3 GmbHG bei späterer Bestellung von Geschäftsführern vor, dass diese bei ihrer Anmeldung zum Handelsregister ausdrücklich das Nicht-Vorliegen von Umständen i.S.d. § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 (nicht Nr. 1) sowie Satz 3 GmbHG versichern. Dabei muss in der Versicherung ausdrücklich auf den Zeitpunkt der Rechtskraft eines Urteils abgestellt werden1. Die lediglich pauschale Versicherung, dass auch keine Untersagung der Ausübung eines Berufs, Gewerbes oder Gewerbezweiges, der ganz oder teilweise mit dem Unternehmensgegenstand der Gesellschaft übereinstimmt, vorliegt, genügt nicht; ggf. muss der Geschäftsführer derartige Untersagungen angeben2. Der Versicherung muss eine Belehrung gemäß § 53 Abs. 2 Bundeszentralregistergesetz vorausgehen. Die Belehrung kann durch einen deutschen oder ausländischen Notar oder auch durch einen Rechtsanwalt oder einen Konsularbeamten erfolgen (§ 8 Abs. 3 Satz 2 GmbHG). Ist die Versicherung vorsätzlich falsch, so kann dies zu einer Verurteilung gemäß § 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG führen, was gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c GmbHG wiederum ein Bestellungshindernis auslöst. Fällt die Amtsfähigkeit nachträglich – also nach zunächst wirksamer Bestellung – weg, so ist dies gemäß § 39 Abs. 1 GmbHG zum Handelsregister anzumelden3. 36

Ergänzend zu § 6 Abs. 2 GmbHG gilt eine besondere Sanktion in Form der Gesellschafterhaftung gemäß § 6 Abs. 5 GmbHG, wenn einer nicht amtsfähigen Person die Geschäftsführung gleichwohl überlassen wird. In diesem Fall haften die Gesellschafter persönlich und gesamtschuldnerisch auf Ersatz des Schadens, der dadurch entsteht, dass die amtsunfähige Person gegenüber der GmbH bestehende Obliegenheiten verletzt. Die Haftung gilt gegenüber der Gesellschaft selbst. Sie setzt Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit voraus, also Kenntnis oder zumindest Kennenmüssen, also vorwerfbare Nicht-Aufklärung von Umständen, die der Bestellung entgegenstehen oder nachträglich zum Wegfall des Amtes führen. Ein „innerer“ Zusammenhang zwischen dem Bestellungshindernis, welches nicht beachtet wurde, und dem Schaden muss nicht bestehen; es genügt jeglicher Schaden, der durch eine Obliegenheitsverletzung des zu Unrecht die Geschäfte Führenden verursacht wurde. Dabei stellt der Gesetzeswortlaut in § 6 Abs. 5 GmbHG darauf ab, dass die Gesellschafter einer Person „die Führung der Geschäfte überlassen“. Dies bringt – zutreffend – zum Ausdruck, dass eine wirksame Bestellung ja gerade nicht vorliegt (Verstoß gegen § 6 Abs. 2 GmbHG). Gleichzeitig werden durch diese Formulierung die Fälle erfasst, in denen gar kein Bestellungsakt zugunsten des Handelnden erfolgt ist, dieser also als

1 BGH v. 7.6.2011 – II ZB 24/10, DB 2011, 1569 = GmbHR 2011, 864. 2 OLG Frankfurt am Main v. 23.3.2010 – 20 W 92/10, GmbHR 2010, 918. 3 Baumbach/Hueck/Fastrich, § 8 GmbHG Rz. 16; Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 8 GmbHG Rz. 18.

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Die Bestellung zum Organ

faktischer Geschäftsführer (s. oben Rz. 26) agiert1. Wenn es sich um eine Person handelt, für die ein Amtshindernis gilt, haften die Gesellschafter also ebenfalls bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bezüglich der unrechtmäßigen Amtsüberlassung für deren Obliegenheitsverletzungen. Da den faktischen Geschäftsführer grundsätzlich die gleichen Pflichten treffen, wie den formell bestellten Geschäftsführer (insbesondere § 43 GmbHG, s. oben Rz. 26 f.), kann dies für die Gesellschafter erhebliche persönliche Risiken begründen. Minderjährige können nicht zu Geschäftsführern bestellt werden, auch nicht, wenn sie durch einen gesetzlichen Vertreter vertreten sind und die Genehmigung des Familiengerichts für diesen Tätigkeitsbereich erteilt bekommen2. Dagegen ist es für die Geschäftsführerbestellung nicht von Bedeutung, ob die zu bestellende Person gemäß den §§ 1896 ff. BGB einer Betreuung unterliegt. Nur wenn ein Einwilligungsvorbehalt nach § 1903 BGB angeordnet worden ist, kann der Betreute nicht wirksam zum Geschäftsführer bestellt werden (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GmbHG, s. oben Rz. 34).

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Ist Gegenstand des Unternehmens ganz oder auch nur teilweise der Betrieb 38 eines Handwerks, so bedarf es der Eintragung der GmbH in die Handwerksrolle. Seit der GmbH-Reform von 2008 ist dies nicht mehr Voraussetzung für die Eintragung der GmbH im Handelsregister3; gleichwohl bleibt es bei der Notwendigkeit der späteren Eintragung in die Handwerksrolle. Voraussetzung dafür ist, dass der Geschäftsführer oder ein fachlich verantwortlicher Betriebsleiter die Meisterprüfung abgelegt hat (§ 7 Abs. 1a HandwO) oder eine gleichwertige Qualifikation (z.B. Ingenieur, § 7 Abs. 2 HandwO) erfüllt. Ob Ausländer, die keine Aufenthaltsgenehmigung gemäß § 7 AufenthG ha- 39 ben, zum Geschäftsführer berufen werden können, ist bestritten. Einige Oberlandesgerichte lassen die Bestellung auch dann zu, wenn weder eine Aufenthaltsgenehmigung noch eine Arbeits- oder Gewerbeerlaubnis vorliegt, selbst dann, wenn der betreffende Geschäftsführer seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Bundesgebiet hat4. Andere Registergerichte sehen dies strenger und machen die Zulässigkeit der Bestellung von

1 Dazu: Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 6 GmbHG Rz. 47 ff. 2 OLG Hamm v. 13.4.1992 – 15 W 25/92, GmbHR 1992, 671; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 6 GmbHG Rz. 9. 3 Streichung von § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG a.F. durch das MoMiG. 4 OLG Düsseldorf v. 20.7.1977 – 3 W 147/77, GmbHR 1978, 110; OLG Düsseldorf v. 16.4.2009 – I-3 Wx 85/09, ZIP 2009, 1074 = GmbHR 2009, 776; für die Wirksamkeit der Bestellung unabhängig von den Einreisemöglichkeiten unter Hinweis auf die modernen Kommunikationsmittel auch OLG Dresden v. 5.11.2002 – 2 U 1433/02, GmbHR 2003, 537 und unter Aufgabe seiner früher strengeren Rechtsprechung – OLG Zweibrücken v. 9.9.2010 – 3 W 70/10, GmbHR 2010, 1260; weiterhin auch: OLG München v. 17.12.2009 – 31 Wx 142/09, GmbHR 2010, 210.

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Rechtsfragen der Organstellung

der jederzeitigen Einreisemöglichkeit abhängig1. Nach differenzierter Auffassung soll ein Ausländer, dem mangels Visum die Möglichkeit fehlt, jederzeit einreisen zu können, jedenfalls nicht zum alleinigen Geschäftsführer bestellt werden können2. Die vorstehend dargestellten Einschränkungen gelten nicht für Personen, die in einem EU-Staat ansässig sind; diese sind wegen der Grundfreiheiten des AEUV Inländern gleichzustellen3. In der Literatur wird unter Hinweis auf § 4a GmbHG die Behandlung von Ausländern aus Nicht-EU-Staaten durch die Registergerichte kritisiert und die generelle Wirksamkeit der Bestellung befürwortet, unabhängig von der ausländerrechtlichen Einreisemöglichkeit4.

Û

Gestaltungshinweis: Für die Praxis sollte man vorsorglich immer noch von der strengeren Handhabung durch die Registergerichte ausgehen.

3. Bestellung eines Not-Geschäftsführers 40

Auf Antrag eines Beteiligten kann das Amtsgericht in dringenden Fällen in analoger Anwendung von § 29 BGB einen Not-Geschäftsführer bestellen. Ein dringender Fall in diesem Sinne ist noch nicht alleine deshalb gegeben, weil die Gesellschafter sich nicht auf eine Neubestellung einigen können; Voraussetzung ist vielmehr, dass ein ordnungsgemäß bestellter Geschäftsführer fehlt und ohne die Notbestellung einem Beteiligten oder der Gesellschaft selbst ein Schaden entstehen würde oder eine dringend erforderliche Handlung nicht vorgenommen würde5. Die Dringlichkeit fehlt, wenn die Gesellschafter bei Fehlen eines Geschäftsführers einen neuen Geschäftsführer bestellen könnten. Dies ist allerdings dann anders, wenn ein Dritter – z.B. ein Gläubiger – die Notbestellung betreibt, um eigene berechtigte Interessen durchzusetzen6. Unzulässig ist die Bestellung, wenn weniger einschränkende Maßnahmen ausreichend sind, z.B. die Bestellung eines Prozesspflegers gemäß § 57 Abs. 1 ZPO, um die ordnungsgemäße Vertretung

1 OLG Hamm v. 9.8.1999 – 15 W 171/99, GmbHR 1999, 1089; OLG Köln v. 16.5.2001 – 13 U 2004/00, GmbHR 2001, 922; OLG Celle v. 2.5.2007 – 9 W 26/07, ZIP 2007, 1157 = GmbHR 2007, 657. 2 OLG Köln v. 30.9.1998 – 2 Wx 22/98, GmbHR 1999, 182. 3 LG Berlin v. 4.3.2004 – 102 T 6/04, GmbHR 2004, 951; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 6 GmbHG Rz. 14. 4 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 6 GmbHG Rz. 15; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 6 GmbHG Rz. 9; so auch: OLG München v. 17.12.2009 – 31 Wx 142/09, DB 2010, 216 = GmbHR 2010, 210. 5 Z.B. Erstellung und Offenlegung des Jahresabschlusses oder Anmeldung der Amtsbeendigung des bisherigen Geschäftsführers zum Handelsregister, OLG München v. 11.9.2007 – 31 Wx 49/07, GmbHR 2007, 1271; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, vor § 35 GmbHG Rz. 14 ff. 6 BayObLG v. 28.9.1995 – 3 Z BR 225/95, GmbHR 1995, 896; OLG Frankfurt am Main v. 9.1.2001 – 20 W 421/00, GmbHR 2001, 437; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, vor § 35 GmbHG Rz. 16.

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Die Bestellung zum Organ

der GmbH in einem Gerichtsverfahren zu gewährleisten1. Ein dringender Fall, der die Bestellung eines Not-Geschäftsführers begründet, kann insbesondere in einer zerstrittenen Zwei-Personen-GmbH gegeben sein, da die Gesellschafter hier wechselweise eine einverständliche Bestellung blockieren; auch hier gilt jedoch – im Sinne der „ultima ratio“ –, dass zunächst ein Einigungsversuch in der Gesellschafterversammlung erfolgen muss2. Die Bestellung des Notgeschäftsführers erfolgt im Verfahren der freiwilligen 41 Gerichtsbarkeit (§§ 23 ff., 374 ff. FamFG). Zuständig ist das Amtsgericht/Registergericht am Sitz der Gesellschaft. Antragsberechtigt sind Gesellschafter, ggf. ein nur gesamtvertretungsbefugter Geschäftsführer und Gläubiger, der Antragsteller muss die Dringlichkeit glaubhaft machen (§ 31 FamFG). Die Abberufung eines vom Gericht bestellten Notgeschäftsführers ist nicht möglich; in Betracht kommt nur die Beschwerde gegen den Beschluss des Gerichts. Der Bestellte ist in der Annahme frei. Er hat Anspruch auf angemessene Vergütung3.

Û

Gestaltungshinweis: In der Praxis scheitert die Bestellung eines Notgeschäftsführers oft an der offenen Vergütungsfrage. Nur bei Sicherstellung einer angemessenen Vergütung wird eine vom Antragsteller vorgeschlagene Person die Bestellung annehmen. Die Vergütung sollte daher vorher geklärt werden.

4. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG Wie bereits unter Rz. 3 ausgeführt, hat der Geschäftsführer der GmbH & Co. KG eine Doppelstellung: Er wird – zwingend – als Organ für die Komplementär-GmbH durch deren Gesellschafterversammlung bestellt und ist damit mittelbar gleichzeitig organschaftlicher Vertreter der KG. Für die Anwendung des Mitbestimmungsrechtes bei der Bestellung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH (zwingende Bestellung durch einen mitbestimmungsrechtlich vorgesehenen Aufsichtsrat, s. oben Rz. 30) werden bei einheitlicher Beherrschung der GmbH und der KG die Arbeitnehmer beider Gesellschaften zusammengerechnet, § 4 Abs. 1 MitbestG.

1 OLG Dresden v. 11.12.2001 – 2 W 1848/01, GmbHR 2002, 163; OLG Zweibrücken v. 22.1.2007 – 4 W 6/07, GmbHR 2007, 544; a.A.: Ulmer/Habersack/Winter/Ulmer, § 6 GmbHG Rz. 31: Prozesspfleger beseitigt nicht die Dringlichkeit für Notgeschäftsführer. 2 OLG Frankfurt am Main v. 26.5.2011 – 20 W 248/11, GmbHR 2011, 1151. 3 Zu den Einzelheiten der Vergütung: Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, vor § 35 GmbHG Rz. 24.

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Rechtsfragen der Organstellung

III. Rechte und Pflichten aus der Organstellung; Ausgestaltung von Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis 1. Kompetenzabgrenzung gegenüber anderen Organen a) Abgrenzung gegenüber den Gesellschaftern und Weisungsrecht 43

Obwohl die Gesamheit der Gesellschafter das oberste Organ der GmbH ist, ergibt sich keine Allzuständigkeit der Gesellschafter. Vielmehr besteht der Grundsatz, dass die Geschäftsführer ausschließlich zur Vertretung berufen sind und diese Vertretungsbefugnis nicht eingeschränkt werden kann (§§ 35, 37 GmbHG). Allerdings gilt diese uneingeschränkte Zuständigkeit der Geschäftsführer zur Vertretung der GmbH nur Dritten gegenüber. Sie gilt nicht im Rahmen der statutarischen oder gesetzlichen Organisation der GmbH. Die in § 46 GmbHG aufgelisteten Entscheidungen sind den Gesellschaftern vorbehalten. Insbesondere ist die Gesamtheit der Gesellschafter (nicht aber der einzelne Gesellschafter) zur Überwachung der Geschäftsführung befugt (§ 46 Nr. 6 GmbHG). Dies berechtigt zur Überprüfung der Geschäftsführung, Einsichtnahme in Bücher und Bilanzen sowie zur Überprüfung durch sachverständige Dritte.

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Eine strikte Trennung zwischen den Kompetenzen der Gesellschafter und der Geschäftsführung, so wie sie im AktG vorgesehen ist, gilt für die GmbH nicht. § 45 GmbHG gibt den Gesellschaftern die Möglichkeit, über § 46 GmbHG hinaus selbst geschäftsführende Aufgaben zu übernehmen. Der Gesellschaftsvertrag kann die Rechte der Gesellschafter im Hinblick auf die Geschäftsführung bestimmen. Nach § 37 GmbHG haben die Geschäftsführer auch die Beschränkungen einzuhalten, die ihnen durch Gesellschafterbeschluss auferlegt werden. Es ist also den Gesellschaftern möglich, durch Weisungsbeschlüsse in die Geschäftsführung einzugreifen1. Der Mehrheitsgesellschafter ist somit in der Lage, durch permanente Einzelweisungsbeschlüsse den täglichen Ablauf der Geschäftsführung zu bestimmen und zu gestalten. Ein unantastbarer Kernbereich eigenverantwortlicher Geschäftsführung ist nur durch die uneingeschränkte Vertretungsmacht sowie bestimmte zwingende gesetzliche Pflichten (z.B. §§ 30, 31, 33 und 43, 40, 64 GmbHG) abgesteckt. In der Erfüllung dieser Verpflichtungen dürfen die Geschäftsführer nicht behindert werden. Darüber hinaus gibt es einen weisungsfreien Mindestbereich nicht2. Denn die Gesellschaftergesamtheit als notwendiges Organ der GmbH ist innerhalb der GmbH-Verfassung das oberste Willensbildungsorgan. Sie kann in nicht unabdingbare Rechtspositionen des Geschäftsführers eingreifen; im Übrigen wäre aber auch die Bestimmung und Abgrenzung eines weisungsfreien Mindestbereiches im 1 Zu den Haftungsfolgen s. unten Rz. 636 ff. 2 OLG Düsseldorf v. 15.11.1984 – 8 U 22/84, ZIP 1984, 1476; Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek, § 37 GmbHG Rz. 17 u. 18.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

Einzelfall mit so vielen Schwierigkeiten verbunden, dass das Zugeständnis eines freien Mindestbereiches auf praktische Schwierigkeiten stößt. Zwar können die Gesellschafter oder auch die Gesellschafterversammlung im Außenverhältnis selbst nicht wirksam handeln, doch ist die Geschäftsführung zur Durchführung ihrer Entscheidungen verpflichtet1. Selbst bei fehlerhaften Weisungsbeschlüssen steht dem Fremdgeschäftsfüh- 45 rer kein eigenes Anfechtungsrecht zu2. Andererseits kann der Geschäftsführer nicht haftbar gemacht werden (dazu unten Rz. 636 ff.). Ausgenommen sind die Fälle des § 43 Abs. 3 GmbHG: So ist z.B. ein ausführender Beschluss, wenn er gegen den Grundsatz der Erhaltung des Stammkapitals verstößt, auch für den Geschäftsführer unverbindlich, da er insoweit von seiner Haftung nicht freigestellt wird. Das kann bei verdeckten Gewinnausschüttungen möglich sein. Soweit das jedoch nicht der Fall ist und die verdeckte Gewinnausschüttung nur das übrige Gesellschaftsvermögen betrifft, bleibt es bei dem Haftungsausschluss zugunsten des Geschäftsführers. Der Beschluss bleibt aber auch in diesem Falle für den Geschäftsführer unverbindlich, wenn er durch die verdeckte Gewinnausschüttung gleichzeitig Beihilfe zur Steuerhinterziehung leisten würde (z.B. bei Abschluss eines fingierten Vertrages). Ist jedoch für die verdeckte Gewinnausschüttung zivilrechtlich ein weiter Beurteilungsspielraum gegeben (Beispiel: angemessenes Geschäftsführergehalt oder angemessene Miete), so ist der Geschäftsführer zur Durchführung des Beschlusses verpflichtet. Für den Geschäftsführer ergibt sich gegenüber ihn übermäßig beschränken- 46 den Weisungen der Gesellschafter lediglich die Möglichkeit, den Vertrag fristlos zu kündigen. Ein solches Kündigungsrecht hat der Geschäftsführer nur dann, wenn der Anstellungsvertrag dem Geschäftsführer gewisse Freiheiten gegenüber den Gesellschaftern zugesichert hatte und später durch Satzungsänderungen das Eingriffs- und Überwachungsrecht der Gesellschafter weiter ausgebaut wird. Denn der Geschäftsführer wird durch den Dienstvertrag nur im Rahmen des Dienstverhältnisses abgesichert, nicht aber im Rahmen seiner Organstellung3. Andererseits steht der Gesellschaft ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 626 BGB zu, wenn der Geschäftsführer sich ständig Weisungen der Gesellschafterversammlung widersetzt4. Für die Minderheitsgesellschafter ergibt sich daneben gegenüber Weisungsbeschlüssen des Mehrheitsgesellschafters ein Anfechtungsrecht5. Die Be1 Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 37 GmbHG Rz. 30. 2 BGH v. 28.1.1980 – II ZR 84/79, BGHZ 76, 153, 159 = GmbHR 1980, 295; Lutter/ Hommelhoff/Bayer, Anh. zu § 47 GmbHG Rz. 73; weiterhin zu den Folgen der Anfechtbarkeit eines fehlerhaften Weisungsbeschlusses Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 130 ff. 3 Scholz/Karsten Schmidt, 10. Aufl. 2007, § 46 GmbHG Rz. 116. 4 OLG Düsseldorf v. 15.11.1984 – 8 U 22/84, ZIP 1984, 1476; Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe, 10. Aufl. 2007, § 35 GmbHG Rz. 330. 5 Immenga, GmbHR 1973, 7, 18.

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Rechtsfragen der Organstellung

gründetheit der Klage setzt voraus, dass der Weisungsbeschluss rechtswidrig ist oder zumindest auf einem formellen Mangel beruht. b) Aufgaben des Aufsichtsrates oder Beirates 48

Nicht selten sehen die Gesellschaftsverträge neben den Organen Gesellschafterversammlung und Geschäftsführer fakultativ noch einen Aufsichtsrat bzw. Beirat vor. Der Gesellschafterversammlung steht es frei, bis auf wenige unabdingbare Kompetenzen, den Aufsichtsrat bzw. Beirat mit der Wahrnehmung der Interessen der Gesellschafter bzw. ihrer Zuständigkeit zu beauftragen. Hierzu zählt vielfach auch das Zustimmungserfordernis des Beirates zu bestimmten Rechtsgeschäften, die der Geschäftsführer vornehmen darf. Eine solche Kompetenzübertragung auf den Aufsichtsrat bzw. Beirat gilt nicht schrankenlos. Denn die Satzung kann dem Aufsichtsrat bzw. Beirat nur solche Geschäftsführungsaufgaben zuweisen, die an sich von der Gesellschafterversammlung wahrgenommen werden können. Hierzu rechnet auch das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung als oberstes Willensbildungsorgan der Gesellschaft gegenüber der Geschäftsführung, so dass diese Weisungsbefugnis gegenüber den Geschäftsführern auch auf den Aufsichtsrat bzw. Beirat delegiert werden kann1. Soweit die Aufgaben nicht von der Gesellschafterversammlung selbst wahrgenommen werden können, vielmehr durch das Gesetz dem Geschäftsführer zwingend zugewiesen sind, kann auch keine Übertragung auf den Aufsichtsrat bzw. Beirat erfolgen.

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Wenn auch die Grenzziehung im Einzelfall bestritten ist, so ist man sich jedoch einig darüber, dass dem Geschäftsführer die folgenden Aufgaben nicht – auch nicht zugunsten eines Aufsichtsrates oder Beirates – entzogen werden dürfen: – Vertretung der GmbH nach außen, – Durchführungsmaßnahmen im Betrieb (z.B. in Bezug auf die Arbeitnehmer), – Kompetenzen, die zur Wahrnehmung seiner gesetzlichen Pflichten notwendig sind (z.B. § 43 Abs. 3 i.V.m. §§ 30, 31, 33, 49 Abs. 3 GmbHG), – Kompetenzen zur Erfüllung der ihm gegenüber der Öffentlichkeit obliegenden Pflichten, wie z.B. die Buchführungspflicht, Erstellung des Jahresabschlusses etc.2.

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Problematisch wird es, wenn die übertragenen Rechte zusammengefasst dem Aufsichtsrat bzw. dem Beirat eine solche Machtfülle verleihen, dass entgegen dem gesetzlichen Leitbild die Geschäftsführung letztlich vom Aufsichtsrat bzw. Beirat selbst wahrgenommen wird. Nach herrschender Meinung bestehen keine ernsthaften Bedenken, der Gesellschafterversammlung 1 Grossfeld/Brondics, AG 1987, 293. 2 Scholz/Crezelius, 10. Aufl. 2007, § 41 GmbHG Rz. 3.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

oder aber auch dem Beirat ein umfassendes Weisungsrecht einzuräumen und den Geschäftsführer zum bloßen Vollzugsorgan zu machen1. Es muss nur gewährleistet bleiben, dass die aufgezeigten unentziehbaren Kompetenzbereiche des Geschäftsführers erhalten bleiben. Es bestehen auch keine Bedenken, ein umfassendes Weisungsrecht auf einen Aufsichtsrat bzw. Beirat zu übertragen, der ausschließlich oder überwiegend aus Nicht-Gesellschaftern besteht. Denn auch ein solcher Aufsichtsrat bzw. Beirat unterliegt einer besonderen Treuepflicht, und im Übrigen bleibt der Gesellschafterversammlung die unantastbare Kompetenz, den Gesellschaftsvertrag jederzeit zu ändern2. Ein Geschäftsführer kann nicht gleichzeitig Mitglied des Aufsichtsrates sein, weil dies mit der Funktion des Aufsichtsrates, nämlich die Geschäftsführung zu überwachen, unvereinbar wäre. Denn niemand kann sich selbst überwachen3. Der in der Satzung – wenn auch freiwillig – gebildete Aufsichtsrat bzw. Beirat mit Überwachungsfunktion dient nicht nur dem Schutz der Gesellschafter, sondern erzeugt auch ein bestimmtes Vertrauen im Rechtsverkehr, das durch mangelnde Kontrolle im Hinblick auf die Stellung des Geschäftsführers im Aufsichtsrat getäuscht würde4. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob im Einzelfall eine Kontrolle des Aufsichtsrates oder Beirates durch die Gesellschafterversammlung gewährleistet ist5.

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c) Erfüllung von Informationsansprüchen Dem Gesellschafter einer GmbH steht nach § 51a GmbHG ein Auskunftsund Einsichtsrecht zu, das von den Geschäftsführern für die GmbH zu erfüllen ist6. Davon ist zu trennen das Informationsrecht im Verhältnis der Geschäftsführer untereinander; jeder Geschäftsführer hat – unabhängig von einer Ressortaufteilung – aufgrund seines Amtes ein Informationsrecht, welches er auch durch direkte Anforderungen gegenüber Mitarbeitern ausüben kann7. Im Einzelnen gilt zum Informationsrecht des Gesellschafters Folgendes:

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Das Auskunfts- und Einsichtsrecht kann jederzeit, also auch außerhalb der Gesellschafterversammlung, geltend gemacht werden. Auch wenn der Gesellschafter den Jahresabschluss mit festgestellt und der Gewinnverwendung zugestimmt hat, verliert er damit nicht seine Rechte nach § 51a GmbHG8. Eine gerichtliche Geltendmachung nach § 51b GmbHG setzt vo-

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1 Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 37 GmbHG Rz. 38. 2 Grossfeld/Brondics, AG 1987, 293. 3 Bestritten, wie hier OLG Frankfurt am Main v. 7.7.1981 – 20 W 267/81, GmbHR 1982, 159 und Lutter/Hommelhoff/Lutter, § 52 GmbHG Rz. 11. 4 OLG Frankfurt am Main v. 21.11.1986 – 20 W 247/86, GmbHR 1987, 232. 5 So aber Grossfeld/Brondics, AG 1987, 293. 6 OLG Karlsruhe v. 8.2.1984 – 15 W 42/83, GmbHR 1985, 59. 7 OLG Koblenz v. 22.11.2007 – 6 U 1170/07, GmbHR 2008, 37. 8 KG Berlin v. 23.12.1987 – 2 W 6008/87, GmbHR 1988, 222.

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Rechtsfragen der Organstellung

raus, dass der betreffende Gesellschafter sich zunächst vergeblich an die Geschäftsführung zwecks Auskunft bzw. Einsicht gewandt hatte1. 54

Der Gesellschafter kann das Auskunfts- und Einsichtsbegehren ohne Begründung geltend machen, er braucht also insbesondere nicht einen wichtigen Grund für die begehrte Auskunft bzw. Einsicht darzulegen. Die Grenze des Rechtes ist lediglich erreicht, wenn Rechtsmissbrauch anzunehmen ist2. Dementsprechend darf die Information verweigert werden, wenn die Besorgnis – d.h.: die objektive Wahrscheinlichkeit – besteht, dass der Gesellschafter die Information zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden könnte. Ein besonderes Informationsbedürfnis für den Gesellschafter als ungeschriebene Voraussetzung des Informationsrechtes ist nicht erforderlich3. Denn das Informationsrecht des § 51a GmbHG ist ein individuelles Gesellschaftsrecht, das der Gesellschafter im Rahmen eigenpflichtgemäßen Ermessens geltend machen kann, wenn ihm dies nach seiner Vorstellung zur angemessenen Wahrnehmung seiner Gesellschafterposition sinnvoll erscheint. Es bedeutet eine Beeinträchtigung dieser funktionalen Bestimmung des Informationsanspruches, wenn der Gesellschafter in jedem Einzelfall das Vorliegen eines konkreten Informationsbedürfnisses nachweisen muss4. Eine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung des Informationsrechtes und damit die Möglichkeit der Verweigerung durch die Geschäftsführung liegt aber in den Fällen vor, in denen der Gesellschafter die Auskunft bzw. Einsicht nur begehrt, um damit die Gesellschaft oder die Gesellschafterversammlung zu behindern, oder wenn sie offensichtlich ohne jeglichen Informationswert für ihn ist5.

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Auskunft und Einsicht können von jedem Gesellschafter verlangt werden, auch von dem Gesellschafter, der nur einen Zwerganteil besitzt. Allerdings setzt das Auskunftsbegehren voraus, dass die betreffende Person in diesem Zeitpunkt noch Gesellschafter ist6. Ein ausgeschiedener Gesellschafter kann keine Auskunft nach § 51a GmbHG begehren, auch nicht für die Zeit, als er noch Gesellschafter war.

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Der Geschäftsführer ist nur befugt, die begehrte Auskunft oder Einsicht zu verweigern, wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft ein nicht unerheblicher Nachteil zugeführt wird (§ 51a Abs. 2 GmbHG). Der Geschäftsführer darf dem Gesellschafter gegenüber die Weigerung nur aussprechen, wenn zuvor ein diesbezüglicher Gesellschafterbeschluss ergangen ist.

1 OLG Karlsruhe v. 11.12.1984 – 11 W 135/94, GmbHR 1985, 362. 2 Lutter/Hommelhoff/Lutter/Bayer, § 51a GmbHG Rz. 2. 3 So aber Scholz/Karsten Schmidt, 10. Aufl. 2007, § 51a GmbHG Rz. 8; wohl auch BayObLG v. 1.7.1993 – 3 Z BR 96/93, GmbHR 1993, 741. 4 So Klaus Müller, GmbHR 1987, 87. 5 Vgl. hierzu Tietze, S. 105 ff. 6 OLG Karlsruhe v. 11.12.1984 – 11 W 135/84, GmbHR 1985, 362.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

Die Gesellschafterversammlung ist ihrerseits befugt, einen solchen Beschluss zu fassen, wenn durch die Auskunft oder die Einsichtnahme der Gesellschaft ein Nachteil droht. Dabei ist nicht erforderlich, dass die Gefahr mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit besteht. Es genügt ein darunter liegender Grad von Wahrscheinlichkeit. Ausreichend ist, wenn eine Gefahr festgestellt wird, dass der Gesellschafter die Information zweckwidrig verwenden wird und dadurch eine nicht unerhebliche Schädigung der Gesellschaft bewirken könnte1. Ein solches Informationsverweigerungsrecht steht den Geschäftsführern und damit auch der Gesellschafterversammlung nicht zu, wenn der Gesellschafter die Auskunft bzw. Einsicht begehrt, um sich seinerseits gesetzestreu zu verhalten, insbesondere den steuerlichen Vorschriften zu entsprechen. Dies gilt auch dann, wenn der Gesellschaft dadurch Steuernachforderungen drohen2.

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Der Gesellschafter kann Auskunft und Einsicht bzgl. aller die Angelegenheiten der Gesellschaft betreffenden Gegenstände verlangen. Hierzu gehören alle die Unternehmensführung betreffenden und für die Gewinnermittlung und die Gewinnverwendung wesentlichen Tatsachen und Daten. Dies ist nicht auf Angelegenheiten der unmittelbaren Geschäftsführung beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf Unterlagen des Aufsichtsrates, jedenfalls wenn es sich um eine personalistisch strukturierte GmbH handelt3. § 51a GmbHG vermittelt dem Gesellschafter innerhalb eines Konzerns nicht generell ein umfassendes, den gesamten Konzern betreffendes Informationsrecht nur deshalb, weil er Gesellschafter einer Konzerngesellschaft ist4. Der Gesellschafter der beherrschenden Gesellschaft kann allerdings über die Angelegenheiten von Tochtergesellschaften im gleichen Umfange Auskunft verlangen wie bei der GmbH, an der er direkt beteiligt ist5, denn die Vermögenssituation bei der Tochter hat direkten Einfluss auf den Wert der Muttergesellschaft, und wenn auch nur, weil die Beteiligung einen Aktivwert in der Bilanz der Mutter darstellt.

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Wenn ein Gesellschafter Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft verlangt hat, kann der Geschäftsführer die gestellten Fragen damit beantworten, dass er dem Gesellschafter Fotokopien der einschlägigen Unterlagen überreicht. Andererseits steht dem auskunftbegehrenden Gesellschafter kein Anspruch auf Übersendung von Fotokopien zu, vielmehr reicht es aus, wenn die Geschäftsführung ihm in den Räumen der Gesellschaft die Möglichkeit zur Verfügung stellt, selbst Fotokopien oder Abschriften zu fer-

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1 OLG Stuttgart v. 8.2.1983 – 8 W 496/83, GmbHR 1983, 242; ausführlich dazu Scholz/Karsten Schmidt, 10. Aufl. 2007, § 51a GmbHG Rz. 40. 2 OLG Köln v. 18.2.1986 – 22 W 56/85, GmbHR 1986, 385. 3 OLG Karlsruhe v. 8.2.1984 – 15 W 42/83, GmbHR 1985, 59. 4 Vgl. hierzu OLG Köln v. 26.4.1985 – 24 W 54/84, GmbHR 1985, 358, 361; LG Bielefeld v. 28.5.1985 – 10 O 37/85, GmbHR 1985, 365. 5 OLG Hamm v. 6.2.1986 – 8 W 52/85, GmbHR 1986, 384, 385; Lutter/Hommelhoff/ Lutter/Bayer, § 51a GmbHG Rz. 14.

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Rechtsfragen der Organstellung

tigen1. Einen Anspruch auf direkten Zugang in die EDV der Gesellschaft hat der Gesellschafter nach herrschender Auffassung über § 51a GmbHG nicht, sondern lediglich darauf, dass ihm die Daten sichtbar gemacht werden (online am Bildschirm oder durch Ausdruck)2. Der Gesellschafter ist berechtigt, von der Geschäftsführung detaillierte Auskünfte über Geschäftsführerbezüge und Tantieme zu verlangen, er muss sich nicht damit begnügen, lediglich die Gesamtbezüge aller Geschäftsführer in einer Summe erfragen zu dürfen3. 60

Das Recht auf Auskunft und Einsicht in allen Angelegenheiten der Gesellschaft ist ein unentziehbares Recht des Gesellschafters, das durch den Gesellschaftsvertrag nicht eingeschränkt werden darf (§ 51a Abs. 3 GmbHG). Im Gesellschaftsvertrag dürfen Regeln über das Verfahren des Informationsverlangens und der Informationserteilung getroffen werden, jedoch darf das Informationsrecht in seinem durch § 51a Abs. 1 und 2 GmbHG geregelten materiellen Gehalt nicht eingeschränkt werden, so z.B. durch die Vorschrift, dass bestimmte Fristen für das Verlangen einzuhalten seien oder dass die Auskunftserteilung nur auf Gesellschafterversammlungen erfolgen dürfe4.

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Zur Durchsetzung des Informationsrechts steht dem Gesellschafter ein besonderes Verfahren gemäß § 51b GmbHG zur Verfügung. Antragsgegner ist die GmbH vertreten durch den oder die Geschäftsführer (nicht der Geschäftsführer persönlich)5. Ausschließlich zuständig ist das Landgericht am Sitz der Gesellschaft, dort die Kammer für Handelssachen (§ 51b GmbHG i.V.m. § 132 Abs. 1 AktG, §§ 95 Abs. 2 Nr. 2, 71 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. b GVG). Es handelt sich um ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gemäß den Regelungen des FamFG (§ 51b GmbHG i.V.m. §§ 132 Abs. 1, Abs. 3, 99 Abs. 1 AktG).

2. Funktionen im Zusammenhang mit der Gesellschafterversammlung a) Vorbereitung und Einberufung der Gesellschafterversammlung 62

Die Einberufung der Gesellschafterversammlung und ihre Vorbereitung obliegt – vorbehaltlich einer ausdrücklich abweichenden Regelung in der Sat-

1 OLG Köln v. 26.4.1985 – 24 W 54/84, GmbHR 1985, 358; LG Mönchengladbach v. 4.2.1991 – 8 O 103/90, GmbHR 1991, 323; Rodewald in GmbH-Handbuch, Lfg. 134, Oktober 2010, Rz. I 1179. 2 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 51a GmbHG Rz. 23; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Bayer, § 51a GmbHG Rz. 19. 3 OLG Köln v. 26.4.1985 – 24 W 54/84, GmbHR 1985, 358, 360 f. 4 OLG Köln v. 18.2.1986 – 22 W 56/85, GmbHR 1986, 385. 5 Einhellige Auffassung, obwohl der Wortlaut des § 51a Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG für die Verpflichtung der Geschäftsführer persönlich sprechen könnte, vgl. nur: Lutter/Hommelhoff/Lutter/Bayer, § 51b GmbHG Rz. 11; Baumbach/Hueck/Zöllner, § 51b GmbHG Rz. 7.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

zung – den Geschäftsführern1. Auf die Vertretungsmacht kommt es nicht an. Jeder Geschäftsführer ist für sich alleine befugt und ggf. verpflichtet, die Gesellschafterversammlung einzuberufen, also auch dann, wenn er ansonsten nur Gesamtvertretungsbefugnis hat2. Das Einberufungsrecht des Geschäftsführers besteht, sofern er ins Handelsregister eingetragen ist oder zumindest sein Amt tatsächlich ausübt; es spielt also keine Rolle, ob seine Bestellung mit einem Mangel behaftet ist oder nicht. Auch nach der Amtsniederlegung hat der Geschäftsführer das Einberufungsrecht noch, solange er im Handelsregister eingetragen ist (§ 121 Abs. 2 Satz 2 AktG analog)3. Ist andererseits der Geschäftsführer abberufen, so steht ihm das Einberufungsrecht nicht mehr zu, selbst dann nicht, wenn die Abberufung zu Unrecht erfolgt sein sollte. Aus der Einberufung muss sich deutlich der Gegenstand der Versammlung ergeben (§ 51 Abs. 2 GmbHG). Diese Pflicht zur Ankündigung des Zweckes der Versammlung macht es notwendig, eine Tagesordnung für die Versammlung aufzustellen, in der alle Punkte, über die beschlossen oder beraten werden soll, zu nennen sind. Dabei müssen die einzelnen Gegenstände in der Ankündigung bereits so genau bezeichnet werden, dass der Empfänger der Tagesordnung sich ein ausreichendes Bild machen kann.

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Beispiele: Nicht genügend ist „Änderung der Geschäftsführung“, wenn ein Geschäftsführer abberufen werden soll. Nicht genügend ist „Genehmigung der Geschäftsführung“, wenn ungewöhnliche Geschäfte zu genehmigen sind4. Ebenfalls nicht genügend ist „Erörterung des Jahresabschlusses“, wenn die Feststellung des Abschlusses und die Gewinnverwendung beschlossen werden sollen5.

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Gestaltungshinweis: Andererseits ist zu berücksichtigen, dass ein konkreter Antrag oder eine Begründung (z.B. bei Ankündigung der Abberufung eines Geschäftsführers) nicht bereits in die angekündigte Tagesordnung aufgenommen werden müssen. Aus taktischen Gründen kann es sich empfehlen, darauf bewusst zu verzichten, um eine zu frühe Festlegung zu vermeiden und in der Versammlung selbst flexibler agieren zu können.

Gesetzliche Einberufungsgründe sind u.a.: Feststellung des Jahresabschlusses, Satzungsänderung, Auflösung und Liquidation, ferner, wenn sich aus 1 Umfassend dazu Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung bei GmbH und GmbH & Co. KG; Mohr, GmbH-StB 1998, 141. 2 OLG Frankfurt am Main v. 6.1.1976 – 5 U 110/74, GmbHR 1976, 110; Baumbach/ Hueck/Zöllner, § 49 GmbHG Rz. 3. 3 OLG Hamm v. 28.10.1991 – 8 U 36/91, DB 1992, 265 betreffend GmbH & Co. KG; AG Syke v. 2.3.1982 – 2 C 841/81, GmbHR 1985, 26; Scholz/Karsten Schmidt/ Seibt, 10. Aufl. 2007, § 49 GmbHG Rz. 5. 4 RG v. 3.2.1917 – V 341/16, RGZ 89, 368. 5 OLG Karlsruhe v. 15.7.1988 – 14 U 203/86, BB 1988, 2003 = GmbHR 1989, 206.

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Rechtsfragen der Organstellung

der Jahresbilanz oder einer aufgestellten Zwischenbilanz ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist (§ 49 Abs. 3 GmbHG, s. dazu unten Rz. 501 ff.). Außer den im Gesetz genannten Fällen ist die Gesellschafterversammlung einzuberufen, wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint (§ 49 Abs. 2 GmbHG). Mit dieser weitgehenden Formulierung sollte dem Geschäftsführer ein Ermessensspielraum eingeräumt werden. Folgende Regelfälle sind hier zu erwähnen: – Der Geschäftsführer hält eine Rückendeckung für die Vornahme eines Geschäftes für zweckdienlich. – Der Geschäftsführer will ein umstrittenes Geschäft abschließen, dessen Billigung durch die Mehrheit zweifelhaft ist. – Der Geschäftsführer will einen Beschluss nicht ausführen, weil er ihn für nichtig hält. – Der Geschäftsführer will ein ungewöhnliches Geschäft abschließen. – Der Geschäftsführer hat Zweifel an der Zuständigkeit hinsichtlich der in Frage stehenden Maßnahme. Ein anderes Gesellschaftsorgan will nach Auffassung des Geschäftsführers eine dem Geschäftsinteresse schädliche Maßnahme durchführen. Die gesetzliche Einberufungspflicht entfällt, wenn alle Gesellschafter nach Mitteilung des Sachverhaltes eine Einberufung für nicht erforderlich halten1. Die Verletzung der Einberufungspflicht kann die Abberufung des Geschäftsführers und/oder auch Schadensersatzansprüche gegen ihn zur Folge haben. 65

Die Gesellschafter selbst können die Gesellschafterversammlung unmittelbar nicht einberufen, vielmehr können sie die Einberufung von der Geschäftsführung verlangen, falls dies von mindestens 10 % des Stammkapitals vertretenden Gesellschaftern gefordert wird. Ein Selbsthilferecht steht den Gesellschaftern nur dann zu, wenn die Geschäftsführer innerhalb angemessener Frist die Gesellschafterversammlung nicht einberufen. Der Geschäftsführer ist zur Einberufung verpflichtet, wenn die in § 50 GmbHG angeführten Mindestvoraussetzungen erfüllt sind. Er kann also die Einberufung nicht ablehnen, weil er die Gesellschafterversammlung für nicht zweckmäßig hält. Andererseits kann die Gesellschafterminderheit den Geschäftsführer nicht zur Einberufung zwingen, vielmehr löst seine Untätigkeit das Selbsthilferecht der Gesellschafter nach § 50 Abs. 3 GmbHG aus2.

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Bei der Einberufung und Ladung zur Gesellschafterversammlung hat der Geschäftsführer besonderes Augenmerk auf die Ladungsfrist zu legen. Diese 1 Scholz/Karsten Schmidt/Seibt, 10. Aufl. 2007, § 49 GmbHG Rz. 33. 2 Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 50 GmbHG Rz. 11.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

beträgt gesetzlich eine Woche (§ 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG). Da § 51 GmbHG keine besonderen Regelungen zur Fristberechnung enthält, gelten die allgemeinen Bestimmungen, §§ 187 Abs. 1, 188 BGB: – Der Fristbeginn ist nach herrschender Meinung der Zeitpunkt, zu dem im Normalfall (üblicher Postlauf unterstellt) der Zugang des Ladungsschreibens zu erwarten ist1. Im Inland muss man von einer Postlaufzeit von 2 Tagen ausgehen2, so dass beispielsweise bei Absendung an einem Montag mit Ablauf des darauffolgenden Mittwochs der Zugang unterstellt werden kann, die Einladung also an dem Mittwoch „bewirkt“ ist. – Der Fristablauf tritt gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 BGB an demselben Wochentag ein, an dem in der vorhergehenden Woche der Fristbeginn eingetreten ist3. Zu beachten ist, dass der Tag des Fristablaufs noch nicht der Versammlungstag sein kann, da die Frist vor Abhaltung der Versammlung abgelaufen sein muss. Aus diesen Grundsätzen ergibt sich folgendes Beispiel für die Fristberechnung: – Tag der Versammlung soll sein ein Freitag; – die Wochenfrist darf also frühestens an dem Donnerstag vorher ablaufen; – dann muss die Einladung an dem Donnerstag der vorangehenden Woche „bewirkt“ werden (d.h. Vermutung des Zugangs); – dann muss – bei Zustellung im Inland – spätestens an dem Dienstag vorher das Einladungsschreiben versandt werden.

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Gestaltungshinweis: Die Wochenfrist des § 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ist sehr knapp, insbesondere wenn eine größere Anzahl von Gesellschaftern zusammenkommen soll. Dies spricht für eine Fristverlängerung in der Satzung. Eine Ausdehnung der Frist durch Regelung im Gesellschaftsvertrag ist zulässig4.

Die Beachtung der Einberufungsvorschriften hat besondere Bedeutung für 67 die Wirksamkeit der Gesellschafterbeschlüsse. So ist ein Gesellschafterbeschluss nichtig, wenn ein Gesellschafter die Gesellschafterversammlung einberuft und nicht abwartet, bis die Geschäftsführung innerhalb der von ihm selbst gesetzten Frist die Einberufung vornimmt, er also vor Ablauf dieser Frist selbst handelt5. 1 BGH v. 30.3.1987 – II ZR 180/86, NJW 1987, 2580, 2581 = GmbHR 1987, 424; OLG Hamm v. 20.3.2003 – 5 U 29/02, GmbHR 2003, 843, 844; Lutter/Hommelhoff/ Bayer, § 51 GmbHG Rz. 14; Scholz/Karsten Schmidt/Seibt, 10. Aufl. 2007, § 51 GmbHG Rz. 12; Wälzholz in GmbH-Handbuch, Lfg. 136, April 2011, Rz. I 1522. 2 OLG Hamm v. 20.3.2003 – 5 U 29/02, GmbHR 2003, 843, 844. 3 BGH v. 30.3.1987 – II ZR 180/86, NJW 1987, 2580, 2581 = GmbHR 1987, 424. 4 Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 51 GmbHG Rz. 35. 5 BGH v. 7.2.1983 – II ZR 14/82, GmbHR 1983, 267.

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Rechtsfragen der Organstellung

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Probleme ergeben sich in der Praxis daraus, dass Gesellschafter versehentlich oder aus Rechtsirrtum nicht geladen worden sind. Die in einer solchen Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse sind nichtig1; sind die Gesellschafter jedoch ordnungsgemäß geladen, so ist eine mangelnde Beschlussfähigkeit der Versammlung nur ein Anfechtungsgrund, kein Nichtigkeitsgrund2. Ein weiteres Problem ergibt sich in der Praxis sehr häufig daraus, dass die Ladung eines oder mehrerer Gesellschafter in Unkenntnis des tatsächlichen Aufenthaltsortes für den Geschäftsführer schwierig ist. Nach überwiegender Auffassung genügt die Zusendung per Einschreiben an die letzte vom Gesellschafter mitgeteilte Anschrift3. Die Ladung ist dann wirksam, selbst wenn der eingeschriebene Ladungsbrief als unzustellbar zurückkommt4. b) Teilnahme an der Gesellschafterversammlung

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Bestritten ist, ob der Geschäftsführer ein Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung hat. Nach zutreffender Ansicht ist ein solches Recht des Geschäftsführers zu verneinen5. Andererseits besteht aber eine Verpflichtung des Geschäftsführers zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung, sofern die Gesellschafter ihn zum Erscheinen auffordern. Der Gesellschafter-Geschäftsführer hat – aus seiner Position als Gesellschafter – immer ein Recht auf Teilnahme.

3. Umfang der Vertretungsmacht a) Gesamtvertretung/Einzelvertretung 70

Gesetzlich gilt Gesamtvertretung (§ 35 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Danach müssen alle bestellten Geschäftsführer stets zusammen handeln, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich etwas anderes bestimmt.

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Gestaltungshinweis: Es ist deshalb empfehlenswert, in den Gesellschaftsvertrag eine Formulierung aufzunehmen, nach der die Gesellschafterversammlung zumindest befugt ist, in Einzelfällen Geschäftsführern Einzelvertretungsbefugnis oder bei einer größeren Anzahl von Geschäftsführern eine paarweise Vertretungsbefugnis einzuräumen.

1 OLG Frankfurt am Main v. 26.8.1983 – 20 W 528/83, GmbHR 1984, 99. 2 OLG Stuttgart v. 25.10.2011 – 8 W 387/11, DB 2012, 627 = GmbHR 2011, 1277, aus den Gründen ergibt sich, dass die Ladung ordnungsgemäß erfolgte und die Beschlussfähigkeit an fehlender Präsenz scheiterte. 3 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 51 GmbHG Rz. 4; Ulmer/Habersack/Winter/Hüffer, § 51 GmbHG Rz. 7; Scholz/Karsten Schmidt/Seibt, 10. Aufl. 2007, § 51 GmbHG Rz. 5. 4 OLG Düsseldorf v. 9.11.1989 – 6 U 21/89, GmbHR 1990, 266; OLG München v. 3.11.1993 – 7 U 2905/93, DB 1994, 320 = GmbHR 1994, 406. 5 Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 48 GmbHG Rz. 5; Baumbach/Hueck/Zöllner, § 48 GmbHG Rz. 11.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

Bei Gesamtvertretung ist es allerdings zulässig, dass einer der Geschäftsführer nach außen hin handelt und der andere oder die anderen zu diesem Handeln ausdrücklich oder stillschweigend die Einwilligung gibt oder geben. In diesem Fall erstarkt die Vertretungsmacht des Ermächtigten zu einer Einzelvertretung (§ 78 Abs. 4 Satz 1 AktG analog). Diese Ermächtigung ist formfrei möglich. Sie kann für ein bestimmtes Geschäft oder für eine bestimmte Art von Geschäften erteilt werden, allerdings nicht unbeschränkt für alle Geschäfte1.

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Die von einem Geschäftsführer an einen Mitgeschäftsführer erteilte Er- 72 mächtigung ist nicht zu verwechseln mit der Vollmachtserteilung an einen Nicht-Geschäftsführer. Der Geschäftsführer kann einem Nicht-Geschäftsführer nicht wirksam Generalvollmacht erteilen, selbst wenn ihr sämtliche Gesellschafter zugestimmt haben2. Zwar dient das Verbot der generellen Übertragung der organschaftlichen Vertretung und der damit verbundenen Verantwortung auf einen Nicht-Geschäftsführer dem Schutz der Gesellschafter, um eben diese Gesellschafter vor einer von ihnen nicht gewollten Ausübung aller Geschäftsführungsbefugnisse durch Personen, die nicht ihr Vertrauen genießen, zu schützen. Das ist aber nicht der einzige oder allein ausschlaggebende Grund jenes Verbotes. Von ebenso starkem Gewicht ist der Gedanke, dass die Rechtssicherheit und die Belange des Rechtsverkehrs leiden könnten, wenn die Gültigkeit einer Generalvollmacht im Einzelfall jeweils von der Prüfung der Frage abhing, ob ihr alle oder nur einzelne Gesellschafter zugestimmt haben3. Beispiel4: Geschäftsführer G erteilte Herrn D Vollmacht, die Firma Tiefbau GmbH allein zu vertreten und für die Gesellschaft in unbeschränkter Höhe bei Geschäften gleich welcher Art, insbesondere bei banküblichen Geschäften, tätig zu werden. D zeichnete einen Wechsel für die GmbH. Die GmbH hat den Wechsel bei Fälligkeit nicht eingelöst. Sie fiel später in Insolvenz. Der Kläger nahm nunmehr D gemäß Artikel 8 WG (Vertreter ohne Vertretungsmacht) in Anspruch. Der BGH hat der Klage stattgegeben, da keine wirksame Generalvollmacht erteilt worden ist.

Beabsichtigt ein gesamtvertretungsberechtigter Geschäftsführer im eigenen Namen mit der GmbH sog. Eigengeschäfte abzuschließen, so ist es zulässig, wenn er zum Abschluss des Geschäftes seinen Mitgeschäftsführer zur Alleinvertretung berechtigt. Dies ist keine Umgehung des § 181 BGB durch Bestellung eines Unterbevollmächtigten; vielmehr erstarkt die organschaftliche Gesamtvertretungsmacht durch eine Ermächtigung nach § 125 Abs. 2 1 BGH v. 8.10.1991 – XI ZR 64/90, GmbHR 1992, 107; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 GmbHG Rz. 32 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 120 f. 2 BGH v. 18.10.1976 – II ZR 9/75, GmbHR 1977, 5; BGH v. 18.7.2002 – III ZR 124/01, GmbHR 2002, 972. 3 So BGH v. 18.10.1976 – II ZR 9/75, GmbHR 1977, 5; kritisch hierzu Geitzhaus, GmbHR 1989, 229. 4 Beispiel gebildet in Anlehnung an die Entscheidung BGH v. 18.10.1976 – II ZR 9/75, GmbHR 1977; vgl. auch BGH v. 18.7.2002 – III ZR 124/01, GmbHR 2002, 972.

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Rechtsfragen der Organstellung

Satz 2 HGB für den darin bestimmten Geschäftsbereich zur Alleinvertretungsmacht1. Allerdings ist bei solchen Geschäften immer darauf zu achten, dass hierin keine Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflicht zu erblicken ist. Es kommt auf den Einzelfall an, ob die Gesellschaft durch einen solchen Vertrag zu unangemessen hohen Leistungen verpflichtet werden soll; vgl. im Übrigen zu den Problemen des Insichgeschäfts unten Rz. 89 ff. 74

Wird eine Erklärung der GmbH gegenüber abgegeben, so reicht es aus, wenn diese nur einem Geschäftsführer gegenüber abgegeben wird (§ 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG).

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Hat eine GmbH zwei Geschäftsführer, denen Gesamtvertretungsbefugnis zusteht, und scheidet ein Geschäftsführer z.B. durch Abberufung oder Tod aus der Geschäftsführung aus, so steht dem verbleibenden Geschäftsführer Einzelvertretungsmacht zu, ebenso, wie wenn eine GmbH von vornherein nur einen Geschäftsführer bestellt. Umgekehrt wird die (zwingende) Einzelvertretungsbefugnis eines alleinigen Geschäftsführers mit Bestellung eines weiteren Geschäftsführers zur Gesamtvertretung, wenn die Gesellschafter nicht ausdrücklich – bei entsprechender Satzungsregelung – etwas anderes beschließen2.

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Neben der echten Gesamtvertretung gibt es noch die sog. unechte Gesamtvertretung. Hierunter versteht man die Koppelung der Vertretungsmacht eines Geschäftsführers mit der Vertretung durch einen Prokuristen. Durch diese sog. unechte Gesamtvertretung darf die gesetzlich bestehende Vertretungsmacht des Geschäftsführers nicht eingeschränkt werden. Unabhängig von der Vertretungsbefugnis mit einem Prokuristen muss daher jeder Geschäftsführer allein oder zusammen mit einem anderen Geschäftsführer die GmbH vertreten können. Die Bindung des Prokuristen an die Mitwirkung eines Geschäftsführers setzt nicht voraus, dass der betreffende Geschäftsführer Einzelvertretungsbefugnis hat. Unter analoger Anwendung der § 78 Abs. 3 AktG, § 25 Abs. 2 GenG ist es auch für den Geschäftsführer einer GmbH zulässig, dass er, obwohl nur gesamtgeschäftsführungsbefugt, alleine mit einem Prokuristen die Gesellschaft wirksam vertreten kann3.

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Ist dem Geschäftsführer generell Einzelvertretungsbefugnis eingeräumt, so setzt sich diese nicht automatisch in der Liquidation fort, auch wenn der Geschäftsführer als „geborener“ Liquidator (§ 66 Abs. 1 GmbHG) die Gesellschaft i.L. weiter vertritt4.

1 BGH v. 6.3.1975 – II ZR 80/73, GmbHR 1975, 131. 2 BGH v. 9.5.1960 – II ZB 3/60, BB 1960, 880; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 103; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 GmbHG Rz. 26. 3 BGH v. 6.11.1986 – V ZB 8/86, GmbHR 1987, 301; ebenso OLG Düsseldorf v. 28.2.1986 – 3 Wx 4/86, GmbHR 1987, 22. 4 BGH v. 27.10.2008 – II ZR 255/07, ZIP 2009, 34 = GmbHR 2009, 212.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

Die Ausgestaltung der Vertretungsbefugnis und jede Änderung (z.B. Über- 78 gang von Gesamtvertretungsbefugnis zur Einzelvertretungsbefugnis) sind gemäß § 39 Abs. 1 GmbHG zum Handelsregister anzumelden; die Anmeldung erfolgt durch die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl. Wird ein Geschäftsführer seiner Funktion nach nur zum stellvertretenden Geschäftsführer bestellt, so ist dieser Zusatz nicht eintragungsfähig. Da der Stellvertreterzusatz lediglich eine interne Einschränkung darstellt, wird der Geschäftsführer in diesem Fall ohne Einschränkung (also als „vollwertiger“ Geschäftsführer) eingetragen1. b) Umfang der Vertretungsmacht Die Vertretungsmacht der Geschäftsführer ist inhaltlich weder durch Satzung noch durch Vertrag einschränkbar (vgl. § 37 Abs. 2 GmbHG). Eine sachliche oder örtliche Aufteilung der Vertretungsbefugnis oder eine Herausnahme besonders wichtiger Geschäfte aus der Vertretungsmacht ist unzulässig, insbesondere die Beschränkung auf eine Niederlassung der Gesellschaft. Jeder Geschäftsführer ist ohne jegliche Einschränkung für alle Niederlassungen oder Filialen, einschließlich des Hauptgeschäftes, nach außen hin vertretungsbefugt. Dies gilt auch für den stellvertretenden Geschäftsführer.

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Ebensowenig wird die Vertretungsmacht des Geschäftsführers durch Beschränkungen im Innenverhältnis eingeschränkt2. Wer einen Vertrag mit der GmbH abschließen will, soll sich grundsätzlich nicht darum sorgen, ob der Geschäftsführer die sich aus dem Innenverhältnis ergebenden Schranken seiner Befugnis einhält. Nachforschungen sollen dem redlichen Rechtsverkehr erspart bleiben. Darin liegt gerade der Sinn der gesetzlichen Regelung, nach der die Vertretungsmacht der Geschäftsführer Dritten gegenüber unbeschränkbar ist (§ 37 Abs. 2 GmbHG). Hierauf darf sich ein Geschäftspartner im Allgemeinen verlassen.

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Ausnahmsweise schlagen Beschränkungen im Innenverhältnis auf die Vertretungsmacht durch, wenn der Vertragspartner weiß oder sich ihm geradezu hätte aufdrängen müssen, dass der Geschäftsführer seine Vertretungsmacht missbraucht3. Das Gleiche gilt, wenn kein schutzwürdiger Tatbestand im Hinblick auf den Erklärungsgegner vorliegt, so bei Abgabe von rechtsgeschäftlichen Erklärungen gegenüber den Mitgesellschaftern oder im Konzern4.

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1 BGH v. 10.11.1997 – II ZB 6/97, GmbHR 1998, 181. 2 Zu den Möglichkeiten der Beschränkung im Innenverhältnis s. unten Rz. 84 ff. 3 BGH v. 5.12.1983 – II ZR 56/82, GmbHR 1984, 96; Michalski, GmbHR 1991, 349; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 GmbHG Rz. 24; nach BGH v. 19.6.2006 – II ZR 337/05, GmbHR 2006, 876 ist dabei ein Handeln zum Nachteil der Gesellschaft nicht erforderlich. 4 OLG Frankfurt am Main v. 19.1.1988 – 5 U 3/86, GmbHR 1989, 254; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 GmbHG Rz. 25.

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Rechtsfragen der Organstellung

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In den genannten Fällen muss sich der Geschäftsführer wie ein Geschäftsführer ohne Auftrag behandeln lassen mit der Folge, dass die von ihm abgeschlossenen Geschäfte unwirksam sind. Die Gefahr der Unwirksamkeit des Abschlusses von Rechtsgeschäften durch den Geschäftsführer ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung ist bei ungewöhnlichen Maßnahmen besonders hoch, wenn der Vertragspartner weiß oder sich sagen muss, dass der Geschäftsführer der GmbH Tatsachen vorenthält, bei deren Kenntnis die Gesellschaft den Vertrag durch den Geschäftsführer nicht abgeschlossen hätte. Hierunter fallen auch Maßnahmen des Geschäftsführers, bei denen mit dem Widerspruch eines Gesellschafters zu rechnen ist1. Beispiel für den Fall eines kollusiven Zusammenwirkens von Geschäftsführern und Vertragspartnern: Der Geschäftsführer ist privat hoch verschuldet. Einer der Gläubiger, der vermutlich in der Insolvenz des Geschäftsführers ausfallen würde, verabredet mit ihm die Bestellung einer Grundschuld auf dem Grundstück der GmbH, obwohl er weiß, dass der Geschäftsführer Grundstücksbelastungen nicht ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung vornehmen darf. Nach der dem Gläubiger bekannten Bilanz ist durch die Grundpfandbestellung die Kreditbasis der GmbH erschöpft, so dass die GmbH in Zahlungsschwierigkeiten gerät.

4. Umfang der Geschäftsführungsbefugnis und Beschränkungsmöglichkeiten a) Abgrenzung gegenüber der Vertretungsbefugnis 83

Die Geschäftsführung betrifft die Befugnis der Geschäftsführer im Innenverhältnis (Beschränkungen i.S.v. § 37 Abs. 1 GmbHG). Mit ihr wird geregelt, in welchem Umfang und in welcher Art und Weise des Zusammenwirkens mit anderen Geschäftsführern oder mit den Gesellschaftern die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber zum Abschluss von Geschäften befugt sind. Inhalt und Umfang der Geschäftsführung sind weitgehend modifizierbar. So kann bei Festlegung der Geschäftsführungsbefugnisse geregelt werden, ob ein Geschäftsführer – nur innerhalb eines bestimmten Aufgabenbereiches tätig sein darf, – obwohl im Außenverhältnis einzelvertretungsbefugt im Innenverhältnis für bestimmte Maßnahmen die Zustimmung eines oder mehrerer Mitgeschäftsführer einholen muss, – zur Vornahme bestimmter Geschäfte der Zustimmung durch die Gesellschafter bedarf.

1 Vgl. BGH v. 19.6.2006 – II ZR 337/05, GmbHR 2006, 876 ff.; OLG Frankfurt am Main v. 19.1.1988 – 5 U 3/86, GmbHR 1989, 254.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

b) Umfang und Beschränkungen Nach älterer Auffassung war die Geschäftsführungsbefugnis nach dem gesetzlichen Regelfall unbeschränkt. Heute geht die überwiegende Meinung davon aus, dass die Geschäftsführungsbefugnis ohne besondere satzungsrechtliche Ausprägung sich nur auf die gewöhnlichen Rechtsgeschäfte der laufenden Geschäftsführung bezieht1. Maßnahmen, die sich im Hinblick auf den Unternehmensgegenstand der GmbH als ungewöhnlich erweisen oder in den Bereich der Unternehmenspolitik fallen, gehören in die Zuständigkeit der Gesellschafter und nicht der Geschäftsführer2.

Û

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Gestaltungshinweis: Die Satzung sollte eine klare Regelung darüber enthalten, ob die Geschäftsführer nur zum Abschluss von gewöhnlichen Rechtsgeschäften befugt sind oder aber ob ihnen auch die Befugnis zusteht, außergewöhnliche Rechtsgeschäfte abzuschließen. Sind die Geschäftsführer nur zum Abschluss gewöhnlicher Rechtsgeschäfte ermächtigt, so sollte aus Gründen der Rechtssicherheit ein Katalog aufgestellt werden, der den Geschäftsführern klare Richtlinien an die Hand gibt, welche Rechtsgeschäfte insbesondere von der Gesellschaft als außergewöhnliche Rechtsgeschäfte angesehen werden. Denn der abstrakte Begriff des „außergewöhnlichen Rechtsgeschäftes“ braucht nicht mit den Vorstellungen der Geschäftsführer übereinzustimmen.

Bei Gesellschaften, in denen mehrere Gesellschaftergruppen vorhanden sind 85 und nur einzelne die Geschäftsführung ausüben, trifft man vielfach auf einen umfangreichen Katalog von zustimmungsbedürftigen Geschäften und Maßnahmen. Besonders bei Fremdgeschäftsführern sind häufig detaillierte Einschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis festzustellen. Diese können in der Satzung oder aber auch in dem einzelnen Geschäftsführervertrag enthalten sein. Sind die Einschränkungen in der Satzung aufgenommen, werden sie zu korporativen Bestimmungen mit der Folge, dass sie nur durch qualifizierten Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter, der notariell beurkundet werden muss, geändert werden können3. Sind die zustimmungsbedürftigen Rechtshandlungen lediglich im Geschäftsführervertrag niedergelegt, so kann seitens der GmbH der Katalog jederzeit durch einfachen Gesellschafterbeschluss – unbeschadet der sich aus der Änderung eventuell ergebenden Ansprüche des Geschäftsführers aus dem Dienstvertrag bzw. Kündigungsrecht des Geschäftsführers – geändert werden. Zu beachten ist, dass zwar in vielen Fällen der Einschränkungskatalog in der Satzung mit dem Einschränkungskatalog in dem Geschäftsführervertrag übereinstimmt, dies jedoch nicht 1 BGH v. 25.2.1991 – II ZR 76/90, NJW 1991, 1681 = GmbHR 1991, 197; Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, S. 45; Ulmer/Habersack/Winter/ Paefgen, § 37 GmbHG Rz. 8 f.; Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 37 GmbHG Rz. 12 ff.; differenzierend Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 37 GmbHG Rz. 7 ff. 2 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 37 GmbHG Rz. 8 f. und 10 ff. 3 Priester, DB 1979, 682.

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Rechtsfragen der Organstellung

zwingend gewährleistet ist. Dabei darf der Geschäftsführervertrag nur weitere Einschränkungen enthalten, nicht aber geringere Voraussetzungen aufstellen als die Satzung. Hier wäre zunächst eine Satzungsänderung erforderlich. Eine andere Möglichkeit – insbesondere auch, um Widersprüche zu vermeiden – besteht darin, im Anstellungsvertrag lediglich auf die Bindungen nach Satzung und/oder Beschlüssen zu verweisen und dadurch einen allgemein gültigen Vorbehalt vorzusehen (vgl. dazu § 4 der Formulierungsbeispiele unter Rz. 763 und 764). Schließlich können auch in der Satzung selbst die Einschränkungen auf besonders bedeutsame Rechtsgeschäfte begrenzt und im Dienstvertrag der einzelnen Geschäftsführer ein umfangreicher Einschränkungskatalog aufgenommen werden, der dann später bei entsprechender Vertrauensbildung auf das Mindestmaß der Satzung zurückgeschraubt werden kann.

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Gestaltungshinweis: Erfahrungsgemäß unterliegt ein Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte einer ständigen Anpassung, da regelmäßig Wertgrenzen vorgesehen sind oder da der Umfang der in Rede stehenden Maßnahmen sich im Unternehmen ändert. Wird der Katalog in die Satzung aufgenommen, so stellt grundsätzlich jede Anpassung eine (notariell zu beurkundende) Satzungsänderung dar. Praktikabler ist daher eine Regelung in der Satzung, die lediglich die Möglichkeit der Aufstellung eines Kataloges durch die Gesellschafterversammlung mit den notwendigen Mehrheiten zur Aufstellung und Änderung festlegt und die Aufstellung des Kataloges selbst durch einfachen Beschluss. Wird ein Katalog in die Satzung aufgenommen, so sollte zumindest darauf geachtet werden, dass dabei eine ausdrückliche Regelung mit aufgenommen wird, nach der dieser Zustimmungskatalog nicht Satzungsbestandteil ist1.

Formulierungsbeispiel: Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis Entweder „Die Geschäftsführung bedarf für alle Geschäfte, die über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgehen, der ausdrücklichen vorherigen Einwilligung der Gesellschafterversammlung. Die Gesellschafter sind berechtigt, durch Beschluss – auch einzelnen Geschäftsführern gegenüber – einen Katalog einwilligungsbedürftiger Geschäfte aufzustellen, zu ändern oder wieder aufzuheben.“

1 Vgl. dazu Tillmann/Schiffers/Wälzholz, Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, Rz. 371.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

Oder „Die Geschäftsführung bedarf für alle Geschäfte, die über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgehen, der ausdrücklichen vorherigen Einwilligung der Gesellschafterversammlung. Dies sind: … Der vorstehende Katalog ist nicht formeller satzungsmäßiger Bestandteil des Gesellschaftsvertrages, sondern eine intern bindende Richtlinie für die Geschäftsführung. Der Katalog kann daher durch einen formlosen Beschluss der Gesellschafter ohne Einhaltung der für eine Satzungsänderung vorgeschriebenen Formvorschriften – auch einzelnen Geschäftsführern gegenüber – erweitert oder beschränkt werden.“

c) Einzel- oder Gesamtgeschäftsführung Nach § 115 HGB gilt bei Personengesellschaften Einzelgeschäftsführungs- 86 befugnis. Hieraus wurde verschiedentlich hergeleitet, dass auch für den GmbH-Geschäftsführer, wenn im Vertrag nichts Besonderes bestimmt ist, Einzelgeschäftsführungsbefugnis gelte. Die herrschende Meinung nimmt jedoch zu Recht an, dass mehrere Geschäftsführer in entsprechender Anwendung des § 35 Abs. 2 GmbHG nur zur Gesamtgeschäftsführung befugt sind1, und zwar selbst dann, wenn im Außenverhältnis Einzelvertretungsbefugnis eingeräumt wurde2. Dies gilt auch unter der Neufassung des § 35 Abs. 2 GmbHG durch das MoMiG, da dort die Regelung zur Gesamtvertretung inhaltlich unverändert geblieben ist.

Û

Gestaltungshinweis: Es empfiehlt sich deshalb, im Vertrag hierüber eine genaue Bestimmung zu treffen. Ggf. kann es der Gesellschafterversammlung vorbehalten bleiben, bestimmten Geschäftsführern Einzelgeschäftsführungsbefugnis einzuräumen. Auch kann dies generell für Gesellschafter-Geschäftsführer vorgesehen sein. Jedenfalls bei mehreren Geschäftsführern, die unterschiedliche Funktionen ausüben sollen, ist Gesamtgeschäftsführung im Arbeitsverhältnis nicht zu empfehlen. In diesen Fällen sollten interne Zuweisungen von Einzelkompetenzen durch eine Geschäftsordnung erfolgen (vgl. das Formulierungsbeispiel unter Rz. 760). Zu beachten ist, dass es auch bei einer derartigen Einräumung von Einzelzuständigkeiten (z.B.: für Vertrieb, für Produktion, für kaufmännische Verwaltung) beim Widerspruchsrecht der anderen Geschäftsführer bleibt; dieses kann nicht ausgeschlossen werden3.

1 Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 37 GmbHG Rz. 21; Ulmter/Habersack/ Winter/Paefgen, § 35 GmbHG Rz. 104 jeweils m.w.N. 2 Fuhrmann in GmbH-Handbuch, Lfg. 141, Juli 2012, Rz. I 2283. 3 BGH v. 13.5.1968 – II ZR 43/66, WM 1968, 1329; anderer Auffassung (Möglichkeit des Ausschlusses des Widerspruchsrechts für einzelne Geschäftsführer) allerdings Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 37 GmbHG Rz. 27; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack, § 37 GmbHG Rz. 30.

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Rechtsfragen der Organstellung

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Auch wenn bei einer Personengesellschaft (z.B. GmbH & Co. KG) ein geschäftsführender Gesellschafter nach § 115 Abs. 1 HGB allein zu handeln berechtigt ist, darf er einen Mitgeschäftsführer nicht übergehen und dadurch vor vollendete Tatsachen stellen, sondern muss jedenfalls Maßnahmen, bei denen nach ihrer Bedeutung anzunehmen ist, dass der oder die anderen Geschäftsführer auf vorherige Unterrichtung Wert legen, zunächst mit ihnen besprechen und abwarten, ob sie nicht Widerspruch erheben. Ansonsten ist die von ihm getroffene Maßnahme im Verhältnis der Gesellschafter zueinander unrechtmäßig und auf Verlangen des anderen rückgängig zu machen1. Auf eine personenbezogene GmbH ist vorstehend zitierte Entscheidung ebenfalls anzuwenden.

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Schwierigkeiten ergeben sich, wenn Gesamtgeschäftsführung besteht und es infolge von Meinungsverschiedenheiten zur Entscheidungsunfähigkeit der Geschäftsführung kommt. Die Möglichkeit, in diesen Fällen über § 29 BGB einen Notgeschäftsführer zu bestellen, besteht nicht, da eine solche Bestellung nur möglich ist, wenn es an einer Geschäftsführung fehlt. Eine auf Meinungsunterschiede der Geschäftsführung zurückzuführende Handlungsunfähigkeit des Geschäftsführungsorgans erfüllt aber nicht diese Voraussetzung2. Unabhängig davon ist es aber zulässig, wenn bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den Geschäftsführern die Gesellschafter angerufen werden und diese dann mit Mehrheit entscheiden. Weiterhin ist es zulässig, in der Satzung festzulegen, dass bei Meinungsverschiedenheiten innerhalb der Geschäftsführung – anders als im Aktienrecht – der vorsitzende Geschäftsführer entscheidet3. Eine andere Möglichkeit besteht darin, in derartigen Fällen die Entscheidungskompetenz einem Beirat oder dem Beiratsvorsitzenden einzuräumen.

5. Probleme des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) a) Das Verbot des Insichgeschäfts und die Befreiung 89

Nach § 181 BGB kann ein Vertreter nicht im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten Rechtsgeschäfte abschließen, es sei denn, dass ihm dies ausdrücklich gestattet worden ist. Der Geschäftsführer als Vertreter der GmbH kann somit nicht mit sich selbst im eigenen Namen Geschäfte wirksam tätigen, etwa ein Lieferungsgeschäft zwischen sich und der GmbH abschließen (z.B. Verkauf des dem Geschäftsführer gehörenden Pkw an die GmbH) oder ein ihm gehörendes Grundstück an die GmbH vermieten (zum Sonderfall des Abschlusses des eigenen Anstellungsvertrages s. unten Rz. 179). 1 BGH v. 19.4.1971 – II ZR 159/68, GmbHR 1971, 195. 2 OLG Frankfurt am Main v. 22.11.1965 – 6 W 363/65, NJW 1966, 504; vgl. auch Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, vor § 35 GmbHG Rz. 14. 3 LG Koblenz v. 29.10.1971 – HT 14/71, BB 1972, 113; Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 37 GmbHG Rz. 27.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

Von dem Verbot des Insichgeschäfts kann jedoch Befreiung erteilt werden. Die Wirksamkeitsvoraussetzungen sind weitgehend durch die Rechtsprechung gesichert. Insbesondere ist eine generelle Befreiung eines Geschäftsführers von dem Verbot nur aufgrund einer entsprechenden Satzungsbestimmung wirksam1. Nach einer Entscheidung des KG Berlin aus 2001 soll die Befreiung des Geschäftsführers für Einzelfälle dagegen auch ohne ausdrückliche Bestimmung in der Satzung zulässig sein. Die Entscheidung ist mit Vorsicht anzuwenden, da die Gerichte im Übrigen in diesen Formfragen streng sind2; nach einer Entscheidung des OLG Stuttgart3 beispielsweise ist auch für die Befreiung im Einzelfall eine entsprechende Eintragung im Handelsregister erforderlich.

90

Die Ermächtigung, nach der die Gesellschafterversammlung durch Gesellschafterbeschluss einzelne Geschäftsführer vom Verbot des Insichgeschäfts befreien kann, kann bereits in der Gründungssatzung verankert sein oder aber später durch einen satzungsändernden Beschluss nach §§ 53, 54 GmbHG in die Satzung aufgenommen werden. Ist in der Satzung bereits die Befreiung zugunsten eines bestimmten Geschäftsführers ausgesprochen, bedarf es nur noch der Anmeldung der Vertretungsbefugnis des betreffenden Geschäftsführers mit der Erweiterung, dass er vom Verbot des § 181 BGB befreit sei. Ist dagegen die Befreiung in der Satzung selbst nicht ausgesprochen, vielmehr nur die Gesellschafterversammlung ermächtigt, eine solche Befreiung später aussprechen zu können, bedarf es eines einfachen Gesellschafterbeschlusses und sodann der Anmeldung und Eintragung der Vertretungsbefugnis des betreffenden Geschäftsführers unter Befreiung vom Verbot des § 181 BGB. Dabei ist auch bei der Einpersonen-GmbH die Möglichkeit der Befreiung von § 181 BGB durch eine entsprechende Satzungsklausel, die später durch einfachen Beschluss „ausgefüllt“ wird, zulässig; des befreienden Beschlusses in der Satzung selbst bedarf es auch bei der Einpersonen-GmbH nicht4.

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Hinsichtlich der Wirksamkeit der ausgesprochenen Befreiung ist wie folgt zu unterscheiden:

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– Schweigt die Satzung zu der Möglichkeit, den Geschäftsführer vom Verbot des Insichgeschäfts zu befreien, so bedarf es zunächst eines satzungsändernden Beschlusses, der notariell beurkundet und ins Handelsregister eingetragen werden muss. Erst mit der Eintragung im Handelsregister

1 Vgl. BGH v. 28.2.1983 – II ZB 8/82, GmbHR 1983, 269; BayObLG v. 14.5.1985 – 3 Z BR 41/85, GmbHR 1985, 392; OLG Köln v. 2.10.1992 – 2 Wx 33/92, GmbHR 1993, 37; OLG Celle v. 16.8.2000 – 9 W 82/00, GmbHR 2000, 1098. 2 KG Berlin v. 23.8.2001 – 8 U 8644/99, GmbHR 2002, 327; a.A. die h.M., beispielsweise Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 35 GmbHG Rz. 119 m.w.N. 3 OLG Stuttgart v. 18.10.2007 – 8 W 412/07, GmbHR 2007, 1270 = ZIP 2008, 225. 4 OLG Hamm v. 27.4.1998 – 15 W 79/88, DB 1998, 1457 = GmbHR 1998, 682.

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Rechtsfragen der Organstellung

wird dieser Beschluss – und damit die für die konkrete Befreiung notwendige Ermächtigungsgrundlage – wirksam1. – War die generelle Ermächtigung zur Befreiung des Selbstkontrahierungsverbotes bereits in der Gründersatzung enthalten, bedarf die bloße Möglichkeit, dass die Gesellschafterversammlung einen Geschäftsführer vom Selbstkontrahierungsverbot befreien kann, keiner Eintragung, da es für den Rechtsverkehr nicht von Bedeutung ist, welche rechtlichen Möglichkeiten bestehen, sondern welche tatsächlichen relevanten Verhältnisse im gegenwärtigen Zeitpunkt gegeben sind2. 93

Wird ein Geschäftsführer aufgrund einer ursprünglichen oder auch erst später eingeführten Satzungsermächtigung von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, so wird dadurch die organschaftliche Vertretungsmacht gegenüber dem gesetzlichen Zustand erweitert. Dies bedeutet eine nach § 10 Abs. 1 Satz 2 GmbHG eintragungspflichtige Tatsache bzgl. des Umfanges der Vertretungsbefugnis3. Für die Wirksamkeit der dem Geschäftsführer erteilten Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot ist scharf zu trennen zwischen der Eintragung der Satzungsänderung und der Eintragung der Vertretungsbefugnis. Die Satzungsänderung wird erst mit der Eintragung im Handelsregister wirksam, während die Eintragung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers unter Aufhebung des Verbotes gemäß § 181 BGB nur deklaratorische Bedeutung hat mit der Folge, dass auch bei fehlender Eintragung der Vertretungsbefugnis, aber wirksamer satzungsrechtlicher Ermächtigung und konkretem Gesellschafterbeschluss über die Befreiung von § 181 BGB der Geschäftsführer nunmehr Rechtsgeschäfte wirksam mit sich und gleichzeitig als Vertreter der GmbH vornehmen kann4.

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Eine ordnungsgemäße Befreiung des Geschäftsführers vom Verbot gemäß § 181 BGB bedeutet noch nicht, dass damit alle von ihm behaupteten Rechtsgeschäfte auch wirksam abgeschlossen worden seien. Denn der notwendige Schutz des redlichen Rechtsverkehrs gegen Manipulationen verlangt besonders strenge Anforderungen an den Nachweis solcher Rechtsgeschäfte. Es muss durch Aufzeichnungen oder sonstige Umstände dargetan werden können, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt rechtliche Erklärungen zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer ausgetauscht worden sind und damit ein Rechtsgeschäft zustande gekommen ist. Dies gilt besonders bei Änderung der Vermögenszugehörigkeit von Gegenständen, z.B. durch Eigentumsübertragung von der GmbH auf den Geschäftsführer. Hier

1 OLG Frankfurt am Main v. 8.12.1982 – 20 W 132/82, ZIP 1983, 182. 2 BayObLG v. 28.1.1982 – 1 Z BR 126/81, GmbHR 1982, 257; OLG Hamm v. 22.1.1993 – 15 W 224/91, GmbHR 1993, 500. 3 BGH v. 28.2.1983 – II ZB 8/82, GmbHR 1983, 269; OLG Stuttgart v. 26.11.1984 – 8 W 435/84, GmbHR 1985, 221. 4 Heinemann, GmbHR 1985, 176; Tiedtke, GmbHR 1993, 385.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

wird in der Regel eine schriftliche Aufzeichnung gefordert, um dem sachenrechtlichen Publizitätsgrundsatz gerecht zu werden1. Ist einer von zwei gesamtvertretungsbefugten Geschäftsführern von dem Verbot des § 181 BGB betroffen, so kann dadurch Abhilfe geschaffen werden, dass er den anderen Geschäftsführer ermächtigt, alleine zu handeln2. Schließen zwei gesamtvertretungsbefugte Geschäftsführer unter Verstoß gegen § 181 BGB und ohne Befreiung einen Vertrag namens der GmbH mit einem von beiden als Vertragspartner, so kann dieser schwebend unwirksame Vertrag nach Ausscheiden aus der Geschäftsführung durch den verbleibenden Geschäftsführer (dessen Vertretungsbefugnis dann automatisch zur Einzelvertretungsbefugnis „erstarkt“) genehmigt werden3.

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b) Insichgeschäft bei der Einpersonen-GmbH Gemäß § 35 Abs. 3 GmbHG gilt das Verbot des Insichgeschäfts ausdrücklich 96 auch für den Alleingeschäftsführer einer Einpersonen-GmbH. Danach bedarf der Alleingesellschafter einer Einpersonen-GmbH ebenso wie der Geschäftsführer einer mehrgliedrigen GmbH einer unmittelbaren satzungsrechtlichen Grundlage für die Befreiung. Auch bei einer Einpersonen-GmbH ist es zulässig, dass die Satzung lediglich eine Ermächtigung ausspricht und sodann in Vollzug der satzungsrechtlichen Ermächtigung durch Gesellschafterbeschluss des Einpersonen-Gesellschafters die Befreiung erteilt wird4. Im Falle der Einpersonen-GmbH gilt allerdings erst recht der Grundsatz, dass die Grundlage für die Befreiung – entweder die Befreiung selbst oder Ermächtigung für einen befreienden Beschluss – schon in der Satzung selbst angelegt sein muss und nicht durch „einfachen“ Beschluss ersetzt werden kann; wegen drohenden Missbrauchs (Interessenidentität in der Person des Alleingesellschafters) bedarf der Rechtsverkehr in diesem Fall besonderen Schutzes5. Den Ermächtigungsbeschluss kann der alleinige Gesellschafter fassen, ohne gegen § 181 BGB zu verstoßen6.

Û

Gestaltungshinweis: Nach einer Entscheidung des BGH aus 20047 soll bei der „üblichen“ notariellen Satzungsgestaltung eine Vermutung für die Befreiung sprechen. Diese Entscheidung sollte in der Gestaltungspraxis nur mit Vorsicht angewandt werden.

1 OLG Düsseldorf v. 11.11.1992 – 11 U 19/92, GmbHR 1993, 583; vgl. auch Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, § 35 GmbHG Rz. 51. 2 BGH v. 8.10.1991 – XI ZR 64/90, DB 1992, 83 = GmbHR 1992, 107. 3 BGH v. 29.11.1993 – II ZR 107/92, BB 1994, 164 = GmbHR 1994, 122. 4 BayObLG v. 7.5.1984 – 3 Z BR 163/83, GmbHR 1985, 116; OLG Hamm v. 27.4.1998 – 15 W 79/98, GmbHR 1998, 682 (beide Entscheidungen noch zum alten Recht, jedoch auch nach dem MoMiG unverändert relevant). 5 Ulmter/Habersack/Winter/Paefgen, § 35 GmbHG Rz. 65; Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek, § 35 GmbHG Rz. 53. 6 BayObLG v. 7.5.1984 – 3 Z BR 163/83, GmbHR 1985, 116. 7 BGH v. 8.3.2004 – II ZR 316/01, GmbHR 2004, 949.

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Rechtsfragen der Organstellung

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Bei einem Wechsel einer mehrgliedrigen Gesellschaft in eine EinpersonenGmbH bleibt die ursprünglich erteilte und im Handelsregister eingetragene Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot eines Geschäftsführers mit Beginn der Einpersonen-GmbH weiterhin wirksam1.

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An den Nachweis eines Rechtsgeschäftes zwischen dem Geschäftsführer einer Einpersonen-GmbH und der Gesellschaft sind strenge Anforderungen zu stellen. Zur Dokumentation bedarf es eines unterzeichneten Schriftstücks oder einer Niederlegung in digitaler Form, die dann aber den Erklärenden erkennen lassen muss2.

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Probleme bereitet das Verbot des Insichgeschäfts gemäß § 181 BGB – und die Befreiung von diesem Verbot – für den Geschäftsführer einer Limited. Deren Vertretungsregeln unterliegen britischem Recht, auch wenn sie ihre wirtschaftlichen Aktivitäten (tatsächlicher Sitz) ausschließlich in Deutschland ausübt. Das britische Recht kennt jedoch für den „director“ der Ltd. keine § 181 BGB vergleichbare generelle Befreiung vom Verbot des Insichgeschäfts. Daher kann eine solche generelle Befreiung auch nicht in das deutsche Handelsregister der Zweigniederlassung eingetragen werden, wenn der „director“ und der Niederlassungsleiter identisch sind3.

Û

Gestaltungshinweis: Der „director“ der Limited muss nach britischem Recht für jeden Einzelfall eine Befreiung in Form der Zustimmung nach der „no-conflict-rule“ erhalten.

6. Ausgestaltung der Geschäftsführerstellung und Satzung der Gesellschaft 100

Aufgrund der Doppelstellung des Geschäftsführers als Organ und Dienstnehmer der Gesellschaft (s. oben Rz. 1 f.) und wegen der grundsätzlichen Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung für Regelungen gegenüber dem Geschäftsführer können die Rechte und Pflichten des Geschäftsführers an unterschiedlichen Stellen geregelt sein, nämlich – in der Satzung der GmbH (zur Ausgestaltung der Vertretungsbefugnisse des Gesellschafter-Geschäftsführers und zur Festlegung eines Zustimmungskataloges, insbesondere auch zur Einräumung gesellschaftsrechtlicher Sonderrechte, dazu unten Rz. 103 ff.); – im Beschluss zur Bestellung des Geschäftsführers (Festlegung Einzel- oder Gesamtvertretungsbefugnis; Befreiung von § 181 BGB);

1 BGH v. 8.4.1991 – II ZB 3/91, GmbHR 1991, 261 gegen BayObLG v. 22.5.1987 – 3 Z BR 163/86, GmbHR 1987, 428. 2 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 144. 3 OLG München v. 4.5.2006 – 31 Wx 23/06, GmbHR 2006, 603; vgl. auch OLG München v. 17.8.2005 – 31 Wx 49/05, GmbHR 2005, 1302.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

– in sonstigen Beschlüssen der Gesellschafterversammlung; – im Anstellungsvertrag.

Û

Gestaltungshinweis: Selbstverständlich ist bei der Vertragsgestaltung darauf zu achten, dass Widersprüche zwischen diesen verschiedenen „Quellen“ vermieden werden. Im Interesse einer möglichst flexiblen Handhabung bietet es sich an, – in der Satzung einen „Rahmen“ für die Geschäftsführung zu regeln (z.B. Möglichkeit der Einräumung von Einzelvertretungsbefugnis und Befreiung von § 181 BGB durch die Gesellschafterversammlung); – durch privatschriftliche Beschlüsse die genaue Ausgestaltung von Bindungen der Geschäftsführer festzulegen (z.B. Katalog zustimmungspflichtiger Maßnahmen; Geschäftsordnung); – im Anstellungsvertrag auf diese Regelungen zu verweisen.

Sind die Befugnisse des Geschäftsführers dennoch an mehreren Stellen geregelt, so ist darauf zu achten, dass diese Regelungen übereinstimmen. Problematisch sind die Fälle, in denen zwischen Satzung und Geschäftsführervertrag Abweichungen bestehen. Sind z.B. in der Satzung dem Gesellschafter-Geschäftsführer bestimmte Pflichten auferlegt, so kann der Geschäftsführer durch einen abweichenden Geschäftsführervertrag von seinen Pflichten nicht entbunden werden. Dafür ist ein satzungsändernder Gesellschafterbeschluss erforderlich. Hatte umgekehrt die Satzung dem Geschäftsführer bestimmte Rechte garantiert, so können auch diese Rechte durch den später abgeschlossenen Geschäftsführervertrag nicht beseitigt werden. Die Satzung hat also gegenüber dem Geschäftsführervertrag und auch gegenüber Dienstanweisungen den Vorrang1.

101

Spätere Satzungsänderungen jedoch, die in die Organstellung des Geschäfts- 102 führers eingreifen, sind von diesem hinzunehmen (soweit es sich nicht um gesellschaftsrechtliche Sonderrechte handelt, dazu sogleich Rz. 103 ff.) Dies ergibt sich daraus, dass nach § 37 Abs. 1 GmbHG die Geschäftsführer verpflichtet sind, alle Beschränkungen einzuhalten, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben. Bei gravierenden Eingriffen hat der Geschäftsführer das Recht, sein Amt niederzulegen und ebenfalls seinen Geschäftsführervertrag zu kündigen2.

7. Einräumung gesellschaftsrechtlicher Sonderrechte Eine Besonderheit bei der Ausgestaltung der Stellung des Geschäftsführers ergibt sich für den Gesellschafter-Geschäftsführer daraus, dass ihm in der 1 So jedenfalls die herrschende Auffassung, vgl. Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe, 10. Aufl. 2007, § 35 GmbHG Rz. 158 ff. 2 Vgl. OLG Frankurt am Main v. 17.12.1992 – 26 U 54/92, GmbHR 1993, 288.

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103

Rechtsfragen der Organstellung

Satzung besondere, auf seine Person bezogene Rechte eingeräumt werden können. Im Zusammenhang mit der Geschäftsführerposition betrifft dies in der Praxis regelmäßig folgende Gesichtspunkte: – Bestellung des Gesellschafters zum Geschäftsführer bereits in der Satzung, evtl. verbunden mit der Regelung, dass ihm dieses Amt bis zu einem bestimmten Lebensalter zusteht; – Festlegung, dass der Gesellschafter als Geschäftsführer nur aus wichtigem Grund abberufen werden kann; – Ausgestaltung der Vertretungsbefugnis, also etwa stets einzelvertretungsbefugt und immer von § 181 BGB befreit. Daneben kann einzelnen Gesellschaftern oder Gesellschafterstämmen auch als gesellschaftsrechtliches Sonderrecht das Recht eingeräumt werden, „ihren“ Geschäftsführer zu bestellen und abzuberufen. 104

Wenn derartige Sonderrechte eingeräumt worden sind, hat dies folgende Konsequenzen: – Da es sich um in der Satzung niedergelegte Rechte handelt, bedarf eine Einschränkung oder vollständige Aufhebung einer Satzungsänderung; unabhängig davon muss aber auch der Betroffene selbst zustimmen1. – Grundsätzlich führt die Übertragung eines Geschäftsanteils zum Übergang der damit verbundenen Rechte auf den Erwerber, da die Rechte mit der Mitgliedschaft verbunden sind. Für die hier angesprochenen höchstpersönlichen Sonderrechte der Ausübung der Geschäftsführung gilt dies im Zweifel nicht; sie sind nicht übertragbar und nicht vererblich2.

Û

2

Gestaltungshinweis: Um bei Aufnahme von Rechten des geschäftsführenden Gesellschafters in die Satzung Zweifel über die Einräumung als gesellschaftsrechtliche Sonderrechte zu vermeiden, sollte eine klare Regelung dazu getroffen werden. Im Hinblick auf die unterschiedliche Bedeutung für den Übergang derartiger Rechte bei Übertragung und Erbfall sollte gleichzeitig bestimmt werden, ob es sich um höchstpersönliche (also nicht übertragbare) Rechte handelt.

Formulierungsbeispiel: Gesellschaftsrechtliche Sonderrechte „Die Rechte gemäß … stehen Herrn … als höchstpersönliche, nicht übertragbare gesellschaftsrechtliche Sonderrechte zu.“

1 Baumbach/Hueck/Fastrich, § 6 GmbHG Rz. 27. 2 Baumbach/Hueck/Fastrich, § 6 GmbHG Rz. 27.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

8. Prozessuale Fragen a) Vertretung der GmbH im Prozess gegen den Geschäftsführer Grundsätzlich wird die Gesellschaft im Verhältnis zu ihrem Organ „Geschäftsführer“ durch die Gesellschafter vertreten (vgl. bereits oben Rz. 29 und unten Rz. 179 ff.). Dies gilt auch im Rahmen eines Rechtsstreits: Die Gesellschafter vertreten grundsätzlich die GmbH im Prozess gegen ihren Geschäftsführer1.

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b) Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Geschäftsführer Bei der prozessualen Durchsetzung von Ansprüchen durch die Gesellschaft gegen ihren Geschäftsführer, insbesondere bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, ist eine mit der Organstellung des Geschäftsführers verbundene Besonderheit zu beachten: Gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG bedarf die Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch die GmbH zunächst eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung. Ohne einen derartigen Beschluss ist eine Klage unbegründet2.

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Diese Regelung ist aus Sicht der mit Minderheit beteiligten Gesellschafter problematisch. Will die Gesellschafterminderheit gegen den von der Mehrheit gestellten Geschäftsführer vorgehen, so muss sie zunächst einen Beschluss gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG herbeiführen – der regelmäßig von der Mehrheit zum Schutz „ihres“ Geschäftsführers abgelehnt wird. Selbst wenn diese Ablehnung willkürlich oder offensichtlich rechtswidrig ist, kann der einzelne Gesellschafter dann nicht direkt Klage gegen den Geschäftsführer erheben (bei der inzidenter die Rechtswidrigkeit des ablehnenden Beschlusses zu überprüfen wäre). Vielmehr muss der einzelne Gesellschafter oder die mit Minderheit beteiligte Gruppe zunächst eine Anfechtungsklage gegen den ablehnenden Beschluss gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG mit der Begründung der Rechtswidrigkeit dieses Beschlusses führen. Wird dieser Klage stattgegeben, so ist die Mehrheit verpflichtet, einer (zweiten) Klage gegen den Geschäftsführer zuzustimmen3.

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9. Sonderfragen bei Abschluss eines Unternehmensvertrages Eine besondere Problematik der Zuständigkeit des Geschäftsführers ergibt sich bei Abschluss eines Unternehmensvertrages (Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrag). Das GmbH-Gesetz enthält im Gegensatz zum Aktiengesetz (§§ 291 ff. AktG) keine gesetzliche Regelung über den Unternehmensvertrag. Dennoch haben Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträ1 BGH v. 10.5.1993 – II ZR 54/92, DStR 1993, 843. 2 BGH v. 20.11.1958 – II ZR 17/57, BGHZ 28, 355 = GmbHR 1959, 48; BGH v. 21.4.1986 – II ZR 165/85, BGHZ 97, 386, 390 = GmbHR 1986, 260; Baumbach/ Hueck/Zöllner, § 46 GmbHG Rz. 61: materielle Voraussetzung der Klage. 3 BGH v. 14.6.1993 – II ZR 228/92, DStR 1993, 1111.

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Rechtsfragen der Organstellung

ge eine auch für die GmbH erhebliche praktische Bedeutung. Sie werden vielfach aus steuerlichen Erwägungen abgeschlossen, nämlich als eine Voraussetzung zur Begründung einer steuerlichen Organschaft gemäß §§ 17, 14 ff. KStG. 109

Die Wirksamkeitsvoraussetzungen für den Abschluss von Unternehmensverträgen sind weitestgehend durch die Supermarkt-1 und die Siemens-Entscheidung2 des BGH geklärt. Danach gilt Folgendes: – Der von einer GmbH abgeschlossene Unternehmensvertrag bedarf der Schriftform, da eine „Abschrift“ des Vertrages der Handelsregisteranmeldung beizufügen ist3. Vertretungsbefugtes Organ beim Abschluss ist der Geschäftsführer der GmbH, jeweils nach den allgemeinen Vertretungsregelungen. – Der Abschluss des Unternehmensvertrages bedarf der Zustimmung der Gesellschafter der abhängigen GmbH in notarieller Form, während der Vertrag selbst nicht der notariellen Beurkundung bedarf. Das gilt selbst dann, wenn die abhängige GmbH 100 %ige Tochter des herrschenden Unternehmens ist4. Das Zustimmungserfordernis begründet der BGH im Wesentlichen damit, dass ein solcher Vertrag satzungsgleich den rechtlichen Status der beherrschten Gesellschaft insoweit ändere, als die Weisungskompetenz der Gesellschafterversammlung auf die herrschende Gesellschaft übertragen, der Gesellschaftszweck unter Aufhebung der unabhängigen erwerbswirtschaftlichen Teilnahme am Wirtschaftsverkehr bei einem in der Regel gleich bleibenden Unternehmensgegenstand am Konzerninteresse ausgerichtet und in das Gewinnbezugsrecht der Gesellschaft eingegriffen werde5. Wenn auch bei einem isolierten Gewinnabführungsvertrag eine Weisungskompetenz auf eine herrschende Gesellschaft nicht übertragen wird, ist der durch den Gewinnabführungsvertrag bewirkte Eingriff in das Gewinnbezugsrecht derart gravierend, dass auch der Abschluss eines solchen Vertrages im Innenverhältnis nicht mehr von der Vertretungsmacht der Geschäftsführer gedeckt ist. Dabei geht aus der Entscheidung nicht hervor, ob alle Gesellschafter zustimmen müssen oder ob eine bestimmte qualifizierte Mehrheit ausreicht. Im Hinblick auf den Eingriff in das Gewinnbezugsrecht ist nach h.M. ein einstimmiger Gesellschafterbeschluss erforderlich6. Ob eine qualifizierte Mehrheit von 75 % wie im Falle eines Verschmelzungsvertrages gemäß § 50 UmwG ausreicht, wenn den sich den Gewinnabführungsvertrag widersetzenden Gesellschaftern neben einer Ausgleichs- und Abfindungszahlung zugleich eine vollwertige Gesellschafterstellung in der Obergesellschaft an1 2 3 4 5 6

BGH v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, GmbHR 1989, 25. BGH v. 30.1.1992 – II ZB 15/91, GmbHR 1992, 253. Timm, GmbHR 1989, 11, 13. BGH v. 30.1.1992 – II ZB 15/91, GmbHR 1992, 253. BGH v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, GmbHR 1989, 25. Vgl. Scholz/Emmerich, GmbHG, 11. Aufl. 2012, Anh. § 13 Konzernrecht Rz. 201.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

geboten wird, ist bedenklich1. Denn es handelt sich hierbei um eine Art gesetzlicher Substitution von Vermögensrechten, die als Ausnahmevorschrift zum Zustimmungserfordernis nicht auf den Sachverhalt einer vertraglich geregelten Substitution von Vermögensrechten angewendet werden kann. – In analoger Anwendung des § 293 Abs. 2 AktG ist auch die Zustimmung der Gesellschafterversammlung der herrschenden GmbH erforderlich. Der Zustimmungsbeschluss muss mit satzungsmäßiger Mehrheit gefasst werden, in der Regel also mit 75 % der abgegebenen Stimmen. Dieser Zustimmungsbeschluss bedarf nicht der notariellen Beurkundung2. Auch dieser Zustimmungsbeschluss ist ebenso wie der Zustimmungsbeschluss der abhängigen GmbH Wirksamkeitserfordernis; der Geschäftsführer der beteiligten Gesellschaften schließt den Unternehmensvertrag ohne Vertretungsmacht, wenn vorgenannte Zustimmungsbeschlüsse nicht vorliegen. – Sowohl der Zustimmungsbeschluss als auch der Unternehmensvertrag sind entsprechend § 54 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister mindestens der abhängigen GmbH anzumelden. Aus der Eintragung müssen sich Abschluss, Abschlussdatum und Art des Unternehmensvertrages sowie die Tatsache der Zustimmung der Gesellschafterversammlung und das Datum des Zustimmungsbeschlusses ergeben.

10. Buchhaltung und Jahresabschluss – Aufstellung, Prüfung und Publizität Ein besonderer Funktionsbereich, für den der Geschäftsführer aufgrund seiner Organstellung Sorge zu tragen hat, ist das Rechnungswesen der Gesellschaft und die Aufstellung des Jahresabschlusses (§§ 41–42a GmbHG). An der Zuständigkeit und Verantwortlichkeit des Geschäftsführers hat sich auch durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz3 nichts geändert.

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Das BilMoG hat eine Änderung der Größenmerkmale für die Bestimmung der Größenklasse der GmbH (§ 267 HGB) gebracht, für die die inhaltlichen Anforderungen an den Jahresabschluss, für die Prüfungspflichten und für die Publizität – und damit auch für den Geschäftsführer in Erfüllung seiner Aufgaben – von erheblicher Bedeutung sind. Die gemäß § 267 HGB aktuell geltenden Größenmerkmale stellen sich wie folgt dar:

111

1 So aber Timm, GmbHR 1989, 11; ebenso Lutter/Hommelhoff/Lutter, Anh. zu § 13 GmbHG Rz. 50. 2 Altmeppen, DB 1994, 1273; Hoffmann-Becking, WiB 1994, 57. 3 BilMoG vom 25.5.2009, BGBl. I 2009, 1102.

49

Rechtsfragen der Organstellung Bilanzsumme (abzgl. Umsatzerlöse aktivischer Fehlbetrag)

im Durchschnitt der letzten zwölf Monate beschäftigte Arbeitnehmer

klein

höchstens 4 840 000,00 Euro

höchstens 9 680 000,00 Euro

höchstens 50

mittelgroß

mehr als 4 840 000,00 Euro; höchstens 19 250 000,00 Euro

mehr als 9 680 000,00 Euro; höchstens 38 500 000,00 Euro

mehr als 50; höchstens 250

groß

mehr als 19 250 000,00 Euro

mehr als 38 500 000,00 Euro

mehr als 250

Eine mittelgroße GmbH ist gegeben, wenn die Gesellschaft mindestens zwei der drei unter „mittelgroß“ beschriebenen Merkmale erfüllt, eine große GmbH, wenn sie mindestens zwei der drei unter „groß“ beschriebenen Merkmale erfüllt, und zwar jeweils an zwei aufeinander folgenden Abschlussstichtagen (§ 267 Abs. 4 HGB). Die GmbH gilt immer als „groß“, wenn sie kapitalmarktorientiert i.S.v. § 264d HGB ist (§ 267 Abs. 3 Satz 2 HGB). 112

Für den Umsatz i.S. dieser Kriterien ist maßgebend der Nettoumsatz (also ohne Umsatzsteuer) der letzten zwölf Monate vor dem Abschlussstichtag. Die Arbeitnehmer im Sinne der oben dargestellten Größenmerkmale bestimmen sich nach den allgemeinen Grundsätzen des Arbeitsrechts; mitgezählt werden auch im Ausland eingesetzte Arbeitnehmer, die Staatsangehörigkeit ist ohne Bedeutung. Arbeitnehmer in diesem Sinne sind Heimarbeiter, Teilzeit- und Aushilfskräfte, wegen besonderer Situationen Abwesende (z.B. Mutterschaftsurlaub). Nicht Arbeitnehmer sind Leiharbeitnehmer, Auszubildende und Praktikanten und auch der Geschäftsführer selbst1.

113

Eine – über die Größenklassen nach dem BilMoG hinausgehende – Erleichterung für Kleinstbetriebe bringt das Kleinstkapitalgesellschaften-Bilanzrechtsänderungsgesetz (MicroBilG), und zwar in Umsetzung der sog. Micro-Richtlinie der EU. Nach der Neuregelung2 gelten für die sog. Kleinstkapitalgesellschaften und Personenhandelsgesellschaften, bei denen keine natürliche Person voll haftet (also bei der „klassischen“ GmbH & Co. KG) folgende Grenzwerte (§ 267a HGB):

1 Beck’scher Bilanz-Kommentar/Winkeljohann/Lawall, § 267 HGB Rz. 10 f.; Adler/ Düring/Schmaltz, § 267 HGB Rz. 10. 2 BGBl. I 2012, 2751; vgl. zum Gesetzentwurf: Theile, GmbHR 2012, 1113.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

– 350 000,00 Euro Bilanzsumme – 750 000,00 Euro Netto-Umsatz – 10 Arbeitnehmer im Durchschnitt eines Geschäftsjahres. Werden zwei dieser drei Kriterien für zwei aufeinander folgende Geschäftsjahre nicht überschritten, so gelten folgende Erleichterungen: – § 266 Abs. 1 HGB: Aufstellung nur einer verkürzten Bilanz (nur bis zu den in § 266 Abs. 2 und 3 HGB mit Buchstaben gegliederten Positionen). – § 275 Abs. 1 HGB: Vereinfachte Gliederung für die Gewinn- und Verlustrechnung (nur noch die Angaben Nettoumsatzerlöse, sonstige Erträge, Materialaufwand, Personalaufwand, Abschreibungen, sonstige Aufwendungen, Steuern, Ergebnis. – § 264 Abs. 1 HGB: Befreiung von der Pflicht zur Erstellung eines Anhangs, wenn bestimmte Angaben (Haftungsverhältnisse, Vorschüsse, Kredite an Organmitglieder, Transaktionen eigener Aktien) unter der Bilanz ausgewiesen werden. – § 325a Abs. 3 HGB: Statt direkter Offenlegung des Jahresabschlusses nur dessen Hinterlegung (auf Antrag) beim Bundesanzeiger; die Herausgabe an einen Dritten erfolgt dann nur auf Nachfrage. Diese Erleichterungen setzen zusätzlich voraus, dass im jeweiligen Jahresabschluss keine Ansätze enthalten sind, die mit dem Zeitwert bewertet sind. Wenn alle Voraussetzungen erfüllt sind, gelten die Erleichterungen neben den bestehenden Vereinfachungen für „kleine Kapitalgesellschaften“ (s. oben Rz. 111). Die dargestellten Erleichterungen gelten gemäß Art. 70 Abs. 1 EGHGB erstmals für Jahresabschlüsse, die sich auf einen nach dem 30.12.2012 liegenden Abschlussstichtag beziehen. Zum Inhalt des Jahresabschlusses der GmbH gelten die §§ 242 ff. HGB sowie die speziellen Vorschriften der §§ 264 ff. HGB. Dazu hat das BilMoG im Wesentlichen u.a.1 Änderungen zu folgenden Gesichtspunkten gebracht: – Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums (grundsätzlich nach rechtlicher Zuordnung, Streichung der Regelungen über Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung, Ansatz ausnahmsweise bei wirtschaftlicher Zurechnung, § 246 Abs. 1 Satz 2 HGB). – Verrechnungsverbote und Einschränkungen, einschließlich der Wertansätze der zu verrechnenden Vermögensgegenstände (Zeitwert); Verrechnung von Werten, die der Erfüllung von Altersverpflichtungen dienen,

1 Eine ausführliche Darstellung der Neuerungen des BilMoG für Einzel- und Konzernabschluss würde an dieser Stelle zu weit führen; vgl. zum inhaltlichen Überblick die Übersicht bei Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, vor § 41 GmbHG Rz. 22 ff.; Ernst/Seidler, BB 2009, 766 ff.

51

114

Rechtsfragen der Organstellung

mit diesen Schulden (Pensionszusagen und Rückdeckungsversicherungen, vgl. § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB). – Eingeschränktes Aktivierungswahlrecht für selbst geschaffene immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens (§ 248 Abs. 2 HGB). – Wegfall des Sonderpostens mit Rücklagenanteil (Aufhebung von § 247 Abs. 3 HGB a.F.). – Bildung von Bewertungseinheiten („kompensatorische Betrachtung“) zwischen Vermögensgegenständen, Schulden, schwebenden Geschäften etc. und zum Ausgleich gebildeter Posten bei gegenläufigen Wertänderungen oder Zahlungsströmen, § 254 HGB; Grund- und Sicherungsgeschäfte sind danach als Einheit zu sehen. – Neuregelung der Bewertung für Rückstellungen bei wertpapiergebundenen Pensionszusagen (§ 253 Abs. 1 Satz 3 HGB). – Erfassung latenter Steuern bei unterschiedlichen Wertansätzen in der Handelsbilanz und in der Steuerbilanz einschließlich der Berücksichtigung von Verlustvorträgen, grundsätzlich (Ausnahme für aktive latente Steuern, die bei kleinen Kapitalgesellschaften nicht angesetzt werden müssen) sind aktive und passive latente Steuern anzusetzen (§ 274 HGB). – Neuregelung zur Darstellung des Eigenkapitals bei ausstehenden Einlagen: nicht eingeforderte Einlagen sind – auf der Passivseite – vom Posten „gezeichnetes Kapital“ offen abzusetzen, eingeforderte oder noch nicht eingezahlte Einlagen sind unter den Forderungen gesondert zu aktivieren (§ 272 Abs. 1 Satz 3 HGB, dies ist jetzt die allein zulässige Darstellung). – Der Nennbetrag eigener Anteile ist auf der Passivseite von gezeichnetem Kapital abzusetzen; ein Differenzbetrag zu den Anschaffungskosten ist gegen verfügbare Rücklagen zu verrechnen (§ 272 Abs. 1a HGB). 115

Der Geschäftsführer hat den Jahresabschluss nebst Lagebericht innerhalb der ersten drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres aufzustellen (§§ 6 Abs. 1, 242, 264 Abs. 1 HGB, § 13 Abs. 3 GmbHG). Für kleine GmbH entfällt die Pflicht zur Aufstellung eines Lageberichtes (§ 264 Abs. 1 Satz 4 HGB). Die Aufstellungsfrist kann bei kleinen GmbH bis zu sechs Monate verlängert werden, allerdings nicht generell durch die Satzung1. Die Aufstellung des Jahresabschlusses ist eine höchstpersönliche Amtspflicht des Geschäftsführers, die weder im Gesellschaftsvertrag noch durch Gesellschafterbeschluss auf nachgeordnete Angestellte übertragen werden kann. Lediglich das technische Zahlenwerk kann durch andere Personen zusammengestellt werden. Der Geschäftsführer bleibt aber für das Ergebnis verantwortlich. Der Jahresabschluss ist von allen Geschäftsführern zu unterzeichnen. Der einzelne Geschäftsführer kann und muss seine Unterschrift verweigern, falls der Jahresabschluss nicht in Einklang mit den gesetzlichen 1 BayObLG v. 5.3.1987 – 3 Z BR 29/87, GmbHR 1987, 391; s. auch OLG Stuttgart v. 21.2.1989 – 8 W 583/88, GmbHR 1989, 418.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

Bestimmungen steht. Ein bloßer Verstoß gegen gesellschaftsvertragliche Bilanzierungsregeln rechtfertigt dagegen nicht die Verweigerung der Unterschrift1. Der vom Geschäftsführer aufgestellte Jahresabschluss einschließlich Lagebericht ist bei großen und mittleren GmbH vor Feststellung des Jahresabschlusses durch den Abschlussprüfer zu prüfen (§ 316 Abs. 1 HGB). Der Abschlussprüfer wird grundsätzlich durch die Gesellschafter gewählt (§ 318 Abs. 1 HGB). Auch der Gesellschafter-Geschäftsführer stimmt hierüber mit ab. Durch Gesellschaftsvertrag kann von der gesetzlichen Regelung abgewichen werden. Das Recht zur Wahl kann einem anderen Organ oder einer anderen Person übertragen werden, wobei aufgrund der Funktion der Abschlussprüfung als Kontrollinstrument und damit als Gläubigerschutzregelung die Übertragung nicht auf den Mehrheitsgesellschafter erfolgen kann, wenn dieser zugleich Geschäftsführer ist2.

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Der Abschlussprüfer ist spätestens zum Ende des zu prüfenden Geschäftsjahres zu wählen (§ 318 Abs. 4 HGB). Sollte die Wahl nicht rechtzeitig erfolgen, so hat das Registergericht auf Antrag einen Abschlussprüfer von Amts wegen zu bestellen. Antragsberechtigt sind die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl, der Aufsichtsrat und jeder Gesellschafter. Die Geschäftsführer sind sogar zur Antragstellung verpflichtet (§ 318 Abs. 4 Satz 3 HGB). Zur Auswahl des Abschlussprüfers und zu den Gründen seines Ausschlusses gelten die §§ 319, 319a HGB. Während § 319a HGB nur für Kapitalmarktunternehmen gilt, ist § 319 HGB für alle prüfungspflichtigen GmbH relevant. Danach ist insbesondere vom Amt ausgeschlossen, wer

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– in besonderen, eine Besorgnis der Befangenheit begründenden Beziehungen zur Gesellschaft steht, – Organmitglied oder Arbeitnehmer ist, – Anteile oder finanzielle Interessen an der GmbH hat, – bei Buchführung, Aufstellung des Jahresabschlusses oder Revision mitgewirkt oder Finanzdienstleistungen oder Bewertungsleistungen erbracht hat. Ergänzend zur Wahl des Abschlussprüfers ist der Abschluss eines Prüfungsauftrages zwischen der Gesellschaft und dem Prüfer erforderlich, der unverzüglich nach der Wahl zu erteilen ist (§ 318 Abs. 1 Satz 4 HGB). Es handelt sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.v. § 675 BGB, dessen besonderer Inhalt durch die §§ 316 ff. HGB bestimmt wird3. Zuständig für den Abschluss auf Seiten der Gesellschaft sind die Geschäftsführer, bei einer GmbH, die der Mitbestimmung unterliegt oder die einen freiwilligen Auf1 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 42 GmbHG Rz. 14; grundlegend zu diesem Problem: Oser/Eisenhardt, DB 2001, 717 ff. 2 Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463. 3 Beck’scher Bilanz-Kommentar/Förschle/Heinz, § 318 HGB Rz. 14.

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Rechtsfragen der Organstellung

sichtsrat oder Beirat hat, für den die Geltung der aktienrechtlichen Vorschriften vereinbart ist, ist der Aufsichtsrat (oder Beirat) zuständig1.

Û

Gestaltungshinweis: Für den Abschluss des Prüfungsauftrages gilt keine besondere Form. Er kann auch mündlich, sogar konkludent zustande kommen. In der Praxis wird oft in der Mitteilung über die Wahl und die Annahme der Wahl durch den Prüfer ein stillschweigender Abschluss gesehen. Aus Nachweisgründen und wegen der besonderen Bedeutung des Prüfungsauftrages ist jedoch dringend ein schriftlicher Abschluss, zumindest eine schriftliche Bestätigung des Inhalts, zu empfehlen.

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Der Abschlussprüfer kann das Amt annehmen oder ablehnen. Hat er es angenommen und ist der Auftrag erteilt, kann er nur noch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes das Amt wieder niederlegen und den Auftrag kündigen (§ 318 Abs. 6 HGB) und hat dabei seine Entscheidung schriftlich zu begründen. Ein wichtiger Grund kann z.B. die nachdrückliche, andauernde und grundsätzliche Weigerung der Geschäftsführer sein, dem Abschlussprüfer Auskunft zu erteilen bzw. Unterlagen vorzulegen. Ihm steht aber auch das Recht zu, sich an die Gesellschafter zu wenden, damit diese den Geschäftsführer anweisen. Bei Auskunftsverweigerung in Einzelfällen kann er zwar nicht sein Amt niederlegen, jedoch hat er die Möglichkeit, diesen Umstand im Prüfungsbericht zu bemerken und ggf. auch den Bestätigungsvermerk einzuschränken oder zu versagen.

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Der wirksam bestellte und beauftragte Abschlussprüfer kann im Falle der Pflichtprüfung nicht durch Beschluss der Gesellschafterversammlung wieder abberufen werden; eine Abberufung und Bestellung eines anderen Prüfers ist nur noch zulässig durch besonderes gerichtliches Verfahren und nur sachlich begründet, wenn in der Person des Prüfers Gründe dafür vorliegen (§ 318 Abs. 1 Satz 5 HGB i.V.m. § 318 Abs. 3 HGB). Im Falle der freiwilligen Abschlussprüfung kann der Prüfer dagegen jederzeit durch Gesellschafterbeschluss abberufen werden, soweit dieser Beschluss nicht missbräuchlich gefasst wird2.

121

Sobald der Jahresabschluss geprüft worden ist, legt der Geschäftsführer den Jahresabschluss zusammen mit dem Prüfungsbericht und Lagebericht den Gesellschaftern vor (§ 42a Abs. 1 Satz 2 GmbHG); sollte ein Beirat bestehen, werden die Unterlagen zunächst dem Beirat vorgelegt.

Û

Gestaltungshinweis: In der Praxis wird der Jahresabschluss – ggf. mit Prüfungsbericht und Lagebericht – den Gesellschaftern oft erst gemeinsam mit der Ladung und Tagesordnung zur „ordentlichen“ Gesellschafterversammlung übermittelt, die über Feststellung und Ergebnisverwendung entscheiden soll. Dies ist regelmäßig zu spät; gemäß § 42a

1 Beck’scher Bilanz-Kommentar/Förschle/Heinz, § 318 HGB Rz. 14. 2 BGH v. 23.9.1991 – II ZR 189/90, DB 1991, 2429 = GmbHR 1991, 568.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

Abs. 1 GmbHG hat die Vorlage unverzüglich nach Fertigstellung zu erfolgen, völlig unabhängig von den Ladungsfristen für die Versammlung. Bei der gesetzlichen Ladungsfrist von einer Woche beispielsweise wäre die Vorbereitungszeit für die Gesellschafter zur Beschlussfassung über den Jahresabschluss zu kurz; für einen einzelnen Gesellschafter kann dies sogar ein Anfechtungsrecht gegen die Beschlussfassung begründen. Die Gesellschafter haben den Feststellungsbeschluss und den Beschluss über die Verwendung des Ergebnisses spätestens innerhalb von acht Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres – bei kleinen GmbH spätestens bis zu elf Monaten – zu fassen (§ 42a Abs. 2 GmbHG). Hierbei ist der geschäftsführende Gesellschafter stimmberechtigt. Der Jahresabschluss kann auch festgestellt und eine ordnungsgemäße Gewinnausschüttung beschlossen werden, wenn der Bestätigungsvermerk eingeschränkt sein sollte. Allerdings bleibt zu prüfen, ob die Einschränkung oder die Versagung des Bestätigungsvermerks auf einem Nichtigkeitsgrund des § 256 Abs. 1 Nr. 4 AktG – der für die GmbH analog anwendbar ist – beruht. In diesem Falle kann eine wirksame Feststellung nicht getroffen werden.

122

Ist die Rechnungslegung ordnungsgemäß, hat die Gesellschaft gegen den Abschlussprüfer einen Anspruch auf Erteilung eines uneingeschränkten Bestätigungsvermerks. Dieser Anspruch wird mit der allgemeinen Leistungsklage geltend gemacht.

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Ist der Jahresabschluss einer mittleren oder großen GmbH nicht geprüft worden, kann er nicht festgestellt werden (§ 316 Abs. 1 HGB). Nach allgemeiner Meinung ist der Jahresabschluss in diesem Falle in analoger Anwendung des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG unheilbar nichtig, so dass er auch nicht durch Zeitablauf geheilt werden kann1. Die auf einem solchen nichtigen Jahresabschluss beruhenden Gewinnverwendungsbeschlüsse sind ebenfalls nichtig. Die auf der Grundlage solcher Gewinnverwendungsbeschlüsse ausgeschütteten Dividenden wurden somit ohne Rechtsgrund empfangen. Die GmbH hat gegen die Gesellschafter einen Anspruch auf Rückzahlung der Dividende nach § 812 Abs. 2 BGB, jedoch wird dieser Anspruch durch die Spezialvorschrift des § 32 GmbHG blockiert, wenn die Gesellschafter die Gewinnanteile im guten Glauben bezogen haben.

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Da die Nichtigkeit des Jahresabschlusses durch Zeitablauf nicht geheilt wird, kann eine Heilung nur durch eine nachträgliche Abschlussprüfung herbeigeführt werden. Damit dürfen aber die damaligen Gewinnverwendungsbeschlüsse nicht im Nachhinein als ordnungsgemäße Gewinnverwendungsbeschlüsse behandelt werden. Denn aus § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB i.V.m. §§ 170, 171 AktG bzw. § 42a GmbHG ergibt sich, dass die Abschlussprüfung stattgefunden haben muss, bevor der von der Geschäftsführung auf-

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1 Scholz/Karsten Schmidt, 10. Aufl. 2007, § 46 GmbHG Rz. 46; Geßler in FS Goerdeler, 1987, S. 127, 136; Ulmer/Habersack/Winter/Hüffer, § 46 GmbHG Rz. 24.

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Rechtsfragen der Organstellung

gestellte Jahresabschluss den Gesellschaftern zur Prüfung und Billigung vorgelegt wird. Notwendig ist aber, dass im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Feststellung des Jahresabschlusses die Abschlussprüfung stattgefunden hat1. Es ist ein neuer Gewinnverwendungsbeschluss zu fassen und die Gewinnverwendung als bereits vollzogen zu behandeln. Damit wird für die Gesellschafter eine feste Rechtsgrundlage geschaffen, die empfangenen Dividenden endgültig in ihrem Vermögensbereich zu belassen. 126

Die Nichtigkeit des Jahresabschlusses hat keine Auswirkungen auf die folgenden Jahresabschlüsse, wenn diese geprüft werden2. Nimmt die GmbH also in Kauf, dass ein Jahresabschluss nicht geprüft und damit nichtig bleibt, kann durch Prüfung der folgenden Jahresabschlüsse deren Ordnungsmäßigkeit herbeigeführt werden.

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Ein in der Praxis relevantes Problem ergibt sich daraus, dass der Abschlussprüfer nicht an der Aufstellung des Jahresabschlusses mitwirken darf (§ 319 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 HGB); ein Verstoß gegen dieses Verbot führt ebenfalls zur Nichtigkeit des Abschlusses. Die reine Beratung durch den Prüfer – neben der Abschlussprüfung – ist dagegen zulässig3. Die Abgrenzung im Einzelfall ist schwierig. Entscheidendes Merkmal ist die eigenverantwortliche Entscheidung des Leitungsorgans, also des Geschäftsführers bei der Aufstellung. Ist diese sichergestellt, liegt keine unzulässige Mitwirkung und damit kein Ausschlussgrund wegen Befangenheit des Prüfers gemäß § 319 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 HGB vor. Anders ist dies, wenn der Abschlussprüfer bei der Beratung die Entscheidung selbst trifft oder dadurch vorgibt, dass er keine Alternative aufzeigt4.

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Eine Besorgnis der Befangenheit – und damit ein Ausschlussgrund – kann sich in diesem Zusammenhang auch ergeben, wenn eine frühere, fehlerhafte Beratungstätigkeit des Prüfers Haftungsrisiken begründet, die ihn dazu bewegen könnten, bei seiner Prüfung bestimmte Sachverhalte nicht richtig zu würdigen5.

129

Der Jahresabschluss aller GmbH – auch der kleinen GmbH – ist zu veröffentlichen, wenn auch für die kleine und mittelgroße GmbH Erleichterungen gelten (§§ 325 ff. HGB). Die Geschäftsführer von kleinen GmbH haben eine verkürzte Bilanz und den bereinigten Anhang einzureichen (§ 326 Satz 1 HGB), mittelgroße GmbH zusätzlich noch den Lagebericht mit dem Bestätigungsvermerk des Prüfers oder mit dem Vermerk über seine Versagung (§ 325 Abs. 1 Satz 2 HGB). Große GmbH haben dagegen den gesamten Jahresabschluss einschließlich Lagebericht mit dem Bestätigungsvermerk oder dem Vermerk über seine Versagung bekanntzumachen. Die 1 2 3 4 5

Adler/Düring/Schmaltz, § 316 HGB Rz. 47 ff. Hense, WPg 1993, 716. BGH v. 21.4.1997 – II ZR 317/95, BB 1997, 1470 = GmbHR 1997, 652. Beck’scher Bilanz-Kommentar/Schmidt, § 319 HGB Rz. 47. BGH v. 25.11.2002 – II ZR 49/01, DB 2003, 383, 385 f. = GmbHR 2003, 408.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

Einreichung erfolgt gemäß § 325 Abs. 1 Satz 1 und 2 HGB beim Betreiber des Bundesanzeigers und ist unverzüglich, spätestens jedoch vor Ablauf des zwölften, auf den Abschlussstichtag folgenden Monats erforderlich1. Für die GmbH & Co. KG ist die Rechtslage zur Offenlegung durch das Kapitalgesellschaften- und Co.-Richtliniengesetz aus dem Jahre 2000 an die Situation bei der GmbH angepasst2:

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– Die „klassische“ Kapitalgesellschaft & Co. (bei der nicht mittelbar oder unmittelbar mindestens eine natürliche Person als persönlich haftend beteiligt ist) ist in den Anwendungsbereich der Publizitätspflichten einbezogen. – Es gelten die gleichen Größenmerkmale wie bei der GmbH (§ 264a HGB).

Û

Gestaltungshinweis: Angesichts der gesetzlichen Definition des Anwendungsbereichs bei der Kapitalgesellschaft & Co. kommt zur Vermeidung die Aufnahme einer natürlichen Person als „Vollhafter“ in Betracht. Daneben gilt – wie auch bei der GmbH – die Erleichterung, dass die Publizitätspflicht der Gesellschaft entfällt, wenn sie in einem publizierten Konzernabschluss aufgenommen ist (§ 264b HGB)3.

Die Sanktionen bei Verstoß gegen die Pflichten zur Offenlegung des Jahresabschlusses sind durch das „Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister“ (EHUG)4 geregelt: Gemäß § 335 HGB kann das für die Überwachung der Publizitätspflichten zuständige Bundesamt für Justiz ein Ordnungsgeld zwischen 2500 Euro und 25 000 Euro verhängen. Das Verfahren wird durchgeführt nach den Bestimmungen des FamFG (§ 335 Abs. 2 HGB i.V.m. den Regelungen des FamFG zum Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit). Das Ordnungsgeld wird gegen den Geschäftsführer oder gegen die Gesellschaft verhängt5. Daneben können Gläubiger der Gesellschaft einen Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 325 HGB geltend machen, müssen dann allerdings die Kausalität der Nicht-Veröffentlichung für einen Schaden nachweisen; dies wird in der Praxis schwierig sein. Die Vorschriften zur Publizitätspflicht und die Sanktionen durch Ordnungsgeld bei Verletzung sind verfassungsrechtlich zulässig6.

1 Unabhängig von der Rechtsform gelten für die Unternehmen, die die (höheren) Schwellenwerte gemäß § 1 Abs. 1 PublG überschreiten, die Pflicht zur Offenlegung gemäß § 9 PublG. 2 KapCoRiLiG vom 24.2.2000, BGBl. I 2000, 154, vgl. dazu: Luttermann, ZIP 2000, 517; Bitter/Grashoff, DB 2000, 833. 3 Dazu und zu weiteren Vermeidestrategien bei der GmbH & Co. KG vgl. Bitter/ Grashoff, DB 2000, 833, 838. 4 EHUG vom 10.11.2006, BGBl. I 2006, 2553. 5 Speziell zu diesem Ordnungsgeldverfahren Schlauß, DB 2007, 2191. 6 BVerfG v. 1.2.2011 – 2 BvR 1236/10, DB 2011, 807 = GmbHR 2011, 528.

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Rechtsfragen der Organstellung

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Besteht die Rechnungslegungspflicht gemäß den vorstehend geschilderten Grundsätzen für die deutsche GmbH nach HGB, so kann diese nicht durch eine Rechnungslegung nach IAS (International Accounting Standard) oder IFRS (International Financial Reporting Standard) ersetzt werden. Allerdings wird gemäß § 315a HGB1 für Zwecke der Konzernrechnungslegung geregelt, dass ein IAS/IFRS-Abschluss den HGB-Konzernabschluss ersetzen kann. Inwieweit eine freiwillige internationale Rechnungslegung sich durchsetzt, bleibt abzuwarten2.

11. Anmeldepflichten des Geschäftsführers zum Handelsregister 133

Die Pflicht zur Anmeldung bestimmter Vorgänge zum Handelsregister betrifft zunächst die GmbH selbst (z.B. §§ 7, 54, 57, 58 GmbHG). Der Geschäftsführer ist – aufgrund seiner Organstellung – im Verhältnis zur Gesellschaft für die Erfüllung dieser Pflichten zuständig3. Daneben bestehen persönliche Einreichungspflichten für den Geschäftsführer gemäß § 40 GmbHG bezüglich der Aktualisierung der Gesellschafterliste. Die Gesellschafterliste hat seit der GmbH-Reform durch das MoMiG eine besondere Bedeutung, da gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG ein Erwerb eines Geschäftsanteils vom Nicht-Berechtigten möglich ist, wenn dieser in die Gesellschafterliste eingetragen ist. Daneben ist ihr Inhalt auch maßgebend für das Rechtsverhältnis zwischen der GmbH und den Gesellschaftern (§ 16 Abs. 1 GmbHG). Dabei ist – auch aus Sicht des Geschäftsführers persönlich – zu beachten, dass jede Veränderung in den Beteiligungen an der GmbH durch Einreichung einer neuen Liste gemäß § 40 Abs. 1 GmbHG anzuzeigen ist, auch wenn diese Veränderung nicht rechtsgeschäftlich erfolgt ist (z.B. durch Erbfall). Der einzelne Gesellschafter hat zwar keinen direkten Anspruch gegen den Geschäftsführer auf Einreichung einer korrigierten Liste4. Andererseits macht der Geschäftsführer sich gegenüber dem Gesellschafter, dessen Beteiligung sich geändert hat, und auch gegenüber Gläubigern bei Eintritt eines Schadens wegen nicht korrigierter Liste schadensersatzpflichtig (§ 40 Abs. 3 GmbHG); er muss also die Notwendigkeit der Einreichung prüfen und – wenn er eine Mitteilung macht – auch die Richtigkeit zumindest auf Plausiblität5. Das Registergericht hat bezüglich einer neu eingereichten Liste grundsätzlich kein materielles Prüfungsrecht; etwas anderes gilt nur, wenn 1 Eingefügt durch das Bilanzrechtsreformgesetz (BilReG) vom 9.12.2004, BGBl. I 2004, 3166; durch das BilMoG haben sich zu dieser Regelung keine inhaltlichen Änderungen ergeben. 2 Vgl. zur Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile aus Sicht der mittelständischen GmbH Schiffers, GmbH-StB 2006, 228; Beck’sches IFRS-Handbuch/Bohl, § 1 Rz. 28 und Rz. 125 ff. 3 Vgl. etwa für die die Anmeldepflichten betreffend die Personen der Geschäftsführer, die durch die GmbH und für diese durch die Geschäftsführer zu erfüllen sind: Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 39 GmbHG Rz. 6. 4 OLG München v. 29.7.2010 – 23 U 1997/10, GmbHR 2011, 429. 5 Zu diesen Pflichten: Uwe H. Schneider, GmbHR 2009, 393 ff.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

es positive Kenntnis von einer Unrichtigkeit hat1. Gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG ist ein Notar anstelle der Geschäftsführung zur Aktualisierung der Liste verpflichtet, wenn er an der Veränderung mitgewirkt hat; im Falle der Mitwirkung mehrerer Notare (z.B. getrennte Beurkundung von Angebot und Annahme) ist jeder beteiligte Notar zuständig2. Diese Zuständigkeit des Notars verdrängt die Pflicht des Geschäftsführers3. Eine gemeinsame Unterzeichnung bei Einreichung einer neuen Liste durch den Geschäftsführer und den Notar (was in Zweifelsfällen in Betracht kommt) ist zulässig4.

Û

Gestaltungshinweis: Damit wird für die Beurteilung der persönlichen Pflichten des Geschäftsführers relevant, wann das Merkmal einer „Mitwirkung“ des Notars an der Veränderung gegeben ist. Nach aktuellem Stand ist dieser Begriff eher weit zu verstehen; eine Mitwirkung soll auch gegeben sein bei Protokollierung nicht beurkundungspflichtiger Beschlüsse, aus denen sich Beteiligungsveränderungen ergeben (z.B. Einziehung) oder bei der Mitwirkung bei Maßnahmen zur Kapitaländerung (z.B. Beglaubigung der Anmeldung einer Kapitalerhöhung zum Handelsregister)5. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass nach einer sich herausbildenden Auffassung ein ausländischer Notar, der an der Veränderung der Beteiligungen mitwirkt, zwar berechtigt ist, die Änderung der Gesellschafterliste einzureichen6, nicht jedoch verpflichtet (§ 40 Abs. 2 GmbHG kann Pflichten nur für deutsche Notare begründen). Im Falle ausländischer Beurkundungen bleiben die Geschäftsführer also gemäß § 40 Abs. 1 GmbHG in der Pflicht.

Formell ist zu beachten, dass die Führung des Handelsregisters seit dem Inkrafttreten des Gesetzes über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) aus dem Jahre 20067 nur noch elektronisch geführt wird (§ 8 Abs. 1 HGB). Dementsprechend sind sämtliche Anmeldungen zum Handelsregister ebenfalls elektronisch durchzuführen (§ 12 HGB), allerdings weiterhin in öffentlich beglaubigter Form, praktisch also immer noch über einen beglaubigenden Notar.

12. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG Bei der GmbH & Co. KG muss zwischen dem Rechtskreis der GmbH und dem der KG unterschieden werden. Geschäftsführerin der Kommanditge-

1 OLG Frankfurt am Main v. 22.11.2010 – 20 W 333/10, GmbHR 2011, 198; vgl. insgesamt zur Regelung der Gesellschafterliste: Bayer, GmbHR 2012, 1 ff. 2 OLG München v. 24.10.2002 – 31 Wx 400/12, GmbHR 2012, 1367. 3 Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 40 GmbHG Rz. 23. 4 OLG Hamm v. 16.2.2010 – I-15 W 322/09, GmbHR 2010, 430. 5 Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 40 GmbHG Rz. 24. 6 OLG Düsseldorf v. 2.3.2011 – 1-3 Wx 236/10, GmbHR 2011, 417. 7 EHUG vom 10.11.2006, BGBl. I 2006, 2553; vgl. dazu: Seibert/Decker, DB 2006, 2446.

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Rechtsfragen der Organstellung

sellschaft ist die Komplementär-GmbH. Für ihre Befugnisse gilt das Recht der Kommanditgesellschaft (§§ 161 ff. HGB). Für die Geschäftsführer der GmbH gilt im Verhältnis zur GmbH das GmbH-Recht (§§ 35 ff. GmbHG). a) Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis 135

Die Komplementär-GmbH ist, wenn sie die einzige persönlich haftende Gesellschafterin der KG ist, zwingend einzelvertretungsbefugt (§ 125 HGB). Über die Vertretung der Komplementär-GmbH wiederum (und damit mittelbar über die Vertretung der KG) entscheidet die Ausgestaltung für deren Geschäftsführer entsprechend den oben unter Rz. 83 ff. dargestellten Grundsätzen.

136

Für die Grenzen der Geschäftsführungsbefugnis innerhalb der KG gelten die Vorschriften des HGB, nämlich § 161 Abs. 2 HGB i.V.m. §§ 114 ff. HGB. Diese Vorschriften sind von der Komplementär-GmbH als geschäftsführende Gesellschafterin zu beachten. Nach §§ 116, 164 HGB erstreckt sich die Geschäftsführungsbefugnis nur auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt, während für alle darüber hinausgehenden Maßnahmen ein Beschluss sämtlicher Gesellschafter erforderlich ist. Demnach ist die Komplementär-GmbH als Geschäftsführerin nicht zum Abschluss außergewöhnlicher Geschäfte befugt. Hierzu bedarf sie der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der KG, auch wenn die Satzung der Komplementär-GmbH den Geschäftsführer zur Vornahme außergewöhnlicher Rechtsgeschäfte ermächtigt.

137

Wenn die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nach Satzung oder Geschäftsführervertrag eine uneingeschränkte Geschäftsführungsbefugnis haben, ohne dass eine entsprechende Befugnis im KG-Vertrag für die Komplementär-GmbH enthalten ist, so sind sie auch gegenüber der Komplementär-GmbH verpflichtet, die Einschränkungen in der Geschäftsführung gemäß § 116 Abs. 2 HGB zu beachten. Denn gemäß § 43 GmbHG haben die Geschäftsführer die Geschäfte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu besorgen. Sie dürfen daher keine Geschäfte tätigen, die bei der Komplementär-GmbH Schadensersatzansprüche der KG auslösen könnten1. Bei den Gesellschaften, bei denen die einzige Aufgabe der Komplementär-GmbH und damit ihres Geschäftsführers darin besteht, die Geschäfte der Kommanditgesellschaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu führen, erzeugt zudem der Geschäftsführervertrag, abgeschlossen mit der Komplementär-GmbH, unmittelbar Schutzwirkungen zugunsten der Kommanditgesellschaft. Die Verletzung des Geschäftsführer-

1 Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Mussaeus, Handbuch GmbH & Co. KG, § 4 Rz. 32.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

vertrages der Kommanditgesellschaft begründet also unmittelbar Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer1.

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Gestaltungshinweis: Zur Vermeidung von Zweifeln ist zu empfehlen, die – internen – Geschäftsführungsbeschränkungen (Geschäftsordnung, Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte) bei der KG und der Komplementär-GmbH parallel und gleich lautend zu regeln.

Verletzt der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH seine Geschäftsfüh- 138 rerpflichten dadurch, dass er eine deliktische Handlung gegenüber dem Gesellschaftsvermögen der Kommanditgesellschaft begeht, so steht der Kommanditgesellschaft selbst – und nicht den Gesellschaftern – ein unmittelbarer Anspruch gegen den Geschäftsführer zu2. Für diesen gelten die allgemeinen Verjährungsfristen des BGB, also die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren ab Entstehung des Anspruchs und Kenntnis – oder grob fahrlässiger Unkenntnis – des Gläubigers, §§ 195, 199 BGB. Die absolute Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG, wonach ein Schadensersatzanspruch aus der Verletzung von Geschäftsführerpflichten ohne Rücksicht auf die Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Tatsachen in fünf Jahren von der Entstehung des Anspruches an verjährt, greift nicht ein3. b) Regelung der inneren Verhältnisse der GmbH & Co. KG Die Vertretungsmacht und die Geschäftsführungsbefugnis der Komplementär-GmbH erstrecken sich nicht auf Grundlagengeschäfte der KG, die den Gesellschaftern selbst vorbehalten sind, wie etwa Änderung des Gesellschaftsvertrages der KG, Änderung der Gesellschaft, Regelungen zu Einlagen und gesellschaftsrechtlichen Beträgen, Aufnahme und Ausschluss von Gesellschaftern4.

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Gestaltungshinweis: Derartige Grundlagengeschäfte sind von vornherein kein Teil der Geschäftsführungsbefugnis, also auch nicht außergewöhnliche Geschäfte, die der Geschäftsführer gemäß § 116 Abs. 2 HGB mit Zustimmung der Gesellschafter durchführen könnte (s. oben Rz. 136). Die Geschäftsführungsbefugnis erstreckt sich auch nicht auf die sonstigen inneren Rechtsverhältnisse der GmbH & Co. KG, vielmehr ist dies eine Angelegenheit aller Gesellschafter. Im Einzelfall ist

1 So zunächst für die Publikums-KG BGH v. 12.11.1979 – II ZR 174/77, GmbHR 1980, 127; diese Entscheidung wurde durch BGH v. 24.3.1980 – II ZR 213/77, GmbHR 1980, 178 ergänzt und auf alle GmbH & Co. KG ausgedehnt. 2 OLG Hamm v. 28.10.1992 – 8 U 25/92, GmbHR 1993, 294. 3 BGH v. 17.3.1987 – VI ZR 282/85, GmbHR 1987, 304; Baumbach/Hopt, Anh. § 177 HGB Rz. 28. 4 Baumbach/Hopt, Anh. § 177a HGB Rz. 33 und § 114 HGB Rz. 3; nach BGH v. 9.1.1995 – II ZR 24/94, NJW 1995, 596 = GmbHR 1995, 306 zählt dazu auch der Verkauf des Handelsgeschäfts der Gesellschaft, jedenfalls dann, wenn die Firma mit übertragen wird.

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Rechtsfragen der Organstellung

die Abgrenzung schwierig. So hält der BGH die Kündigung eines stillen Gesellschaftsvertrages, der mit der GmbH & Co. KG abgeschlossen war, durch die Komplementär-GmbH für zulässig, da es sich hier nicht um ein internes Rechtsverhältnis, sondern um ein Außenrechtsverhältnis der GmbH & Co. KG handle und daher die Kündigung durch die Vertretungsmacht der Komplementär-GmbH und somit ihrer Geschäftsführer gedeckt sei1. Der BGH wies in der gleichen Entscheidung allerdings darauf hin, dass grundsätzlich im Rechtsverkehr zwischen Gesellschaft und einzelnen Mitgesellschaftern die Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis hinsichtlich außergewöhnlicher Geschäfte auf die Vertretungsmacht durchschlage2. Im Fall lehnte das Gericht jedoch eine solche Bindung ab, da die Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit der Kündigung zugestimmt hatte und nach dem Gesellschaftsvertrag ein Gesellschafterbeschluss mit einfacher Mehrheit für die Zustimmung zu außergewöhnlichen Geschäften ausreichend war. c) Geltung des § 181 BGB bei der GmbH & Co. KG 140

Das Verbot des Insichgeschäftes ist bereits bei Abschluss des GmbH & Co. KG-Vertrages zu beachten, wenn die Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH gleichzeitig die Kommanditisten der KG sind. Denn in diesem Falle müssen sie mit sich selbst als Kommanditisten und gleichzeitig als Vertreter der GmbH einen KG-Vertrag abschließen3. In diesem Fall müssen die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH von den Beschränkungen des § 181 BGB zumindest für den Abschluss des Gesellschaftsvertrages der KG mit sich selbst (in ihrer Rolle als Kommanditisten) befreit sein; dies setzt entweder eine ausdrückliche Befreiung in der Satzung der GmbH oder zumindest eine Satzungsklausel zur Befreiung durch Beschluss der Gesellschafter der GmbH voraus4. Gleiches gilt auch bei späteren Änderungen des Gesellschaftsvertrages der KG.

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Grundsätzlich ist für die Auswirkungen des Verbots von Insichgeschäften gemäß § 181 BGB bei der GmbH & Co. KG zwischen folgenden Rechtsverhältnissen zu unterscheiden: – Rechtsverhältnis zwischen den Geschäftsführern (persönlich) und der Komplementär-GmbH (z.B. Abschluss eines Darlehensvertrages zwischen dem Geschäftsführer als Darlehensgeber und der Komplementär1 BGH v. 26.10.1978 – II ZR 119/77, GmbHR 1979, 245. 2 Vgl. auch BGH v. 4.5.1973 – II ZR 84/72, GmbHR 1974, 235; bezüglich Abberufung und Kündigung des Anstellungsverhältnisses von Gesellschafter-Geschäftsführern vgl. OLG Frankfurt am Main v. 19.1.1988 – 5 U 3/86, GmbHR 1989, 254. 3 Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Mussaeus, Handbuch GmbH & Co. KG, § 4 Rz. 294. 4 S. oben Rz. 90 f.; grundsätzlich zu dem Problem durch § 181 BGB bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages der KG: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Mussaeus, Handbuch GmbH & Co. KG, § 4 Rz. 294 ff.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

GmbH als Darlehensnehmerin): Hier gelten die Grundsätze zur Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB innerhalb der Geschäftsführung der GmbH, also die Notwendigkeit einer entsprechenden Satzungsklausel zur Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB in der Satzung der GmbH (s. oben Rz. 90 f.). – Rechtsverhältnis zwischen der Komplementär-GmbH und der KG (z.B. Abschluss eines Vertrages zur Darlehensgewährung von der Komplementär-GmbH an die KG): Hier treten die Geschäftsführer auf zwei Seiten auf, nämlich (als direkte Vertreter) für die GmbH und (indirekt über die GmbH) für die KG. Dazu ist es jedenfalls erforderlich, dass die Komplementär-GmbH (vorsorglich: die Komplementär-GmbH und deren Geschäftsführer) im Gesellschaftsvertrag der KG von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sind1; dies ist im Handelsregister der KG eintragungsfähig2. – Rechtsverhältnis zwischen der KG und dem Geschäftsführer persönlich (z.B. Vertrag zur Darlehensgewährung vom Geschäftsführer persönlich an die KG): Hier kann das Problem des Insichgeschäfts vermieden werden, wenn mehrere Geschäftsführer bei der Komplementär-GmbH einzelvertretungsbefugt sind. Ein nicht persönlich als Vertragspartei betroffener Geschäftsführer kann dann (mittelbar als Vertreter der KomplementärGmbH) für die KG mit dem persönlich als Vertragspartei betroffenen Mitgeschäftsführer kontrahieren. Ist dies nicht möglich, dann bedarf es auch für diesen Fall im Gesellschaftsvertrag der KG für die KomplementärGmbH und deren Geschäftsführer einer Gestattung des Insichgeschäfts3.

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Gestaltungshinweis: Zur Vermeidung von Unsicherheiten empfiehlt es sich, in der Satzung der Komplementär-GmbH eine Regelung vorzusehen, nach der die Geschäftsführer bei Vertretung der GmbH gegenüber der KG, an der die GmbH beteiligt ist, und deren Gesellschaftern von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sind und im Vertrag der KG zu regeln, dass die Komplementär-GmbH und deren Geschäftsführer für alle Geschäfte mit der KG und deren Gesellschaftern von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sind.

Auf der Ebene der KG (Befreiung der persönlich haftenden Gesellschafterin von den Beschränkungen des § 181 BGB für Rechtsgeschäfte mit der KG) ist die Befreiung auch möglich, wenn die Komplementärin keine deutsche GmbH, sondern eine ausländische Gesellschaft, ist, z.B. eine Limited4.

1 Vgl. BGH v. 24.5.1976 – II ZR 164/74, GmbHR 1976, 242. 2 LG Gera v. 23.12.1993 – 4 HAT 18/93, GmbHR 1994, 633; vgl. auch: OLG Frankfurt am Main v. 28.7.2006 – 20 W 191/06, GmbHR 2006, 1156; Hesselmann/Tillmann/ Mueller-Thuns/Mussaeus, Handbuch GmbH & Co. KG, § 4 Rz. 299. 3 Baumbach/Hopt, Anh. § 177a HGB Rz. 40. 4 OLG Frankfurt am Main v. 28.7.2006 – 20 W 191/06, GmbHR 2006, 1156.

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Rechtsfragen der Organstellung

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Ist beabsichtigt, im Einzelfall das Verbot des Insichgeschäfts für die KG aufzuheben, so ist dies eine Maßnahme der Geschäftsführung und kann grundsätzlich nur von dem Geschäftsführer der KG, damit also nur von dem Vertretungsorgan der Komplementär-GmbH, getroffen werden. Ist dieser rechtlich daran gehindert (was vielfach der Fall sein dürfte), sind in keinem Fall die Gesellschafter der GmbH hierzu befugt, vielmehr kann dies nur durch Beschluss der Gesellschafterversammlung der KG geschehen1.

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Die (alte) Rechtsprechung des BGH, nach der § 181 BGB nicht für Rechtsgeschäfte des geschäftsführenden Allein-Gesellschafters einer GmbH gilt, ist sinngemäß auf Geschäfte mit einer GmbH & Co. KG anzuwenden, wenn der alleinige Gesellschafter-Geschäftsführer der Komplementär-GmbH zugleich der einzige Kommanditist ist2. Dies gilt auch weiterhin unter der aktuellen Fassung des § 35 Abs. 3 GmbHG, da diese Vorschrift auf die besondere Situation ausschließlich bei der GmbH abzielt und nicht auf die KG übertragen werden kann3. Man muss hier allerdings zwischen Rechtsgeschäften des alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführers mit der GmbH und mit der GmbH & Co. KG differenzieren. Schließt der Geschäftsführer ein Rechtsgeschäft mit der GmbH ab, greift das Verbot des Insichgeschäfts über § 35 Abs. 3 GmbHG ein. d) Einberufung der Gesellschafterversammlung und Informationspflichten gegenüber den Kommanditisten

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Innerhalb der GmbH & Co. KG ist zur Einberufung nur die KomplementärGmbH, vertreten durch ihre Geschäftsführer, befugt. Kommanditisten steht dieses Recht nur zu, wenn es ihnen im Gesellschaftsvertrag zugestanden worden ist. Jedoch billigt man auch Kommanditisten das Minderheitenrecht des § 50 GmbHG zu4. Darüber hinaus wird in der Literatur z.T. das Einberufungsrecht durch jeden Kommanditisten anerkannt, wenn ein wichtiger Grund zur Einberufung vorliegt5.

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Für eine GmbH & Co. KG gilt das gesetzliche Informationsrecht des § 51a GmbHG nicht. Allerdings haben die Gesellschafter der KomplementärGmbH über § 51a GmbHG die Möglichkeit, auch die Unterlagen der KG einzusehen, da Angelegenheiten der GmbH & Co. KG auch solche der Kom-

1 BGH v. 7.2.1972 – II ZR 169/69, GmbHR 1972, 179. 2 BGH v. 19.4.1971 – II ZR 98/68, GmbHR 1971, 194; BGH v. 19.11.1979 – II ZR 197/78, BB 1980, 439 = GmbHR 1980, 166. 3 So für § 35 Abs. 4 GmbHG in der alten, nach der GmbH-Novelle von 1980 geltenden Fassung, die durch das MoMiG inhaltlich unverändert in den heute geltenden § 35 Abs. 3 GmbHG übernommen wurde: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/ Mussaeus, Handbuch GmbH & Co. KG, § 4 Rz. 300. 4 Vgl. zur Publikums-GbR BGH v. 9.11.1987 – II ZR 100/87, ZIP 1988, 22. 5 Uwe H. Schneider, ZGR 1978, 1.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

plementär-GmbH sind und somit dem dortigen Informationsrecht unterliegen1. Weiterhin steht den Kommanditisten einer GmbH & Co. KG innerhalb wie außerhalb der Gesellschafterversammlung ein vertraglich nicht ausschließbares Auskunftsrecht zu2. Sie haben Anspruch auf abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses sowie Einsichtsrechte in die Bücher und Papiere, um die Richtigkeit des Jahresabschlusses zu prüfen (§ 166 Abs. 1 HGB). Das Kontrollrecht des Kommanditisten kann nach h.M. bei Individualgesellschaften (Gegensatz hierzu sind die Publikumsgesellschaften) bis zur Grenze des § 166 Abs. 3 HGB eingeschränkt werden3. Das gilt nur für den „Nur“-Kommanditisten. Eine solche Einschränkung des Kontrollrechtes des Kommanditisten stößt jedoch auf Bedenken der Rechtsprechung. Durch die Ausgestaltung des § 51a Abs. 2 GmbHG hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er das Informationsrecht des Gesellschafters einer GmbH als unverzichtbares Instrument des Minderheitenschutzes betrachte. Es spricht daher manches dafür, dass diese Bewertung des Gesetzgebers nicht ohne Auswirkungen auf ein neues Gesetzesverständnis des § 166 HGB bleiben kann mit der Folge, dass auch das Kontrollrecht des Kommanditisten nach § 166 HGB durch den Gesellschaftsvertrag nicht abbedungen werden kann4.

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e) Sonderform der Einheitsgesellschaft Eine besondere Form der GmbH & Co. KG ist die sog. „Einheitsgesellschaft“. Ihre Besonderheit besteht darin, dass sämtliche Geschäftsanteile an der Komplementär-GmbH nicht von natürlichen Personen (regelmäßig: von den Kommanditisten der KG), sondern von der KG selbst in deren Gesamthandsvermögen gehalten werden. Die Komplementär-GmbH ist also gleichzeitig persönlich haftende Gesellschafterin und Tochtergesellschaft der KG5. Die Vorteile dieser Gestaltungsform liegen auf gesellschaftsrechtlicher und steuerlicher Ebene: – Gesellschaftsrechtlich wird ein „Auseinanderfallen“ der Beteiligungen an beiden Gesellschaften verhindert. Bei der GmbH & Co. KG besteht in der Praxis regelmäßig das Bedürfnis, die Personenidentität zwischen den Gesellschaftern der KG und der GmbH sicherzustellen. Dies kann durch 1 Hanseatisches OLG Hamburg v. 6.7.1984 – 11 U 68/84, GmbHR 1985, 120; KG Berlin v. 23.12.1987 – 2 W 6008/87, GmbHR 1988, 221; OLG Karlsruhe v. 8.5.1998 – 4 W 46/98, GmbHR 1998, 691. 2 Immenga, ZGR 1974, 385; Uwe H. Schneider, BB 1975, 1353. 3 Uwe H. Schneider, ZGR 1978, 1. 4 BGH v. 11.7.1988 – II ZR 346/87, GmbHR 1988, 434; so auch Münchener Kommentar/Grunewald, 3. Aufl. 2012, § 166 HGB Rz. 48; dagegen für die Einschränkbarkeit von § 166 Abs. 1 und 2 HGB Baumbach/Hopt, § 166 HGB Rz. 18. 5 Grundlegend: Bahnsen, GmbHR 2001, 186; Jörde/Gölz, BB 2005, 2718; Karsten Schmidt, ZIP 2007, 2193.

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Rechtsfragen der Organstellung

entsprechende Voraussetzungen an Beteiligungsübertragungen und Gesellschafterwechsel in den Gesellschaftsverträgen beider Gesellschaften geregelt werden. Einfacher ist die „Verfestigung“ der Beteiligungen durch Übernahme der Geschäftsanteile an der GmbH in die KG, da die natürlichen Personen dazu nur noch an der KG beteiligt sind und Übertragungen bei der KG immer (mittelbar) auch die GmbH betreffen. Ein weiterer Vorteil ist dabei, dass die Übertragung nicht mehr (wegen § 15 GmbHG) beurkundet werden muss, da Gegenstand nur noch die KG-Beteiligung ist. – Steuerrechtlich wird durch die Eingliederung der Komplementär-GmbH in das Vermögen der KG eine umsatzsteuerliche Organschaft begründet, die die Umsatzsteuerprobleme bei den Geschäftsführungsleistungen der Komplementär-GmbH für die KG vermeidet (s. oben Rz. 20 f.). 149

Die Zulässigkeit dieser Gestaltungsform ist heute geklärt1. Ein Problem ergibt sich für die Ausübung der Gesellschafterrechte aus den Geschäftsanteilen an der GmbH und der Vertretung der KG gegenüber der GmbH. Denn die einzige Gesellschafterin der GmbH ist ja die KG, die wiederum durch die GmbH und damit durch deren Geschäftsführer vertreten wird. Die Rechte in der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH (in der beispielsweise auch ihre Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer entschieden wird), müssten also die Geschäftsführer der GmbH wahrnehmen. Dieser Konflikt wird dadurch gelöst, dass durch gesellschaftsvertragliche Regelungen die Ausübung der Gesellschafterrechte aus den GmbH-Geschäftsanteilen (insbesondere also das Stimmrecht) abweichend von der sonstigen Vertretung der KG den Kommanditisten zugewiesen wird. Die dogmatische Begründung und auch die richtige Ausgestaltung im Detail für diese Vertretung durch die Kommanditisten werden immer noch diskutiert2. Richtig dürfte es sein, in der Zuweisung der Ausübung der Rechte aus den Anteilen an der „Tochter-GmbH“ zu den Kommanditisten eine gesellschaftsrechtliche Regelung zu sehen, nämlich eine Ausnahme von den ansonsten geltenden Regelungen zur organschaftlichen Vertretung der KG durch ihre Komplementär-GmbH. Diese Regelung ist also im Gesellschaftsvertrag der KG zu treffen3.

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Gestaltungshinweis: Dabei sollten auch gleichzeitig Regelungen darüber aufgenommen werden, wie die Kommanditisten zunächst intern – im Rahmen einer Kommanditisten-Versammlung – über die Ausübung der Rechte aus den Geschäftsanteilen entscheiden. Gleichzeitig sollte in der Satzung der Komplementär-GmbH klargestellt werden, dass die

1 BGH v. 16.7.2007 – II ZR 109/06, GmbHR 2007, 1034; vgl. den Überblick bei Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Lüke, Handbuch GmbH & Co. KG, § 2 Rz. 394. 2 Vgl. zum Überblick: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Lüke, Handbuch GmbH & Co. KG, § 2 Rz. 405 ff. 3 Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Lüke, Handbuch GmbH & Co. KG, § 2 Rz. 407.

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Rechte und Pflichten; Vertretungsmacht; Geschäftsführungsbefugnis

Rechte aus den Geschäftsanteilen an der GmbH nicht von der Gesellschafterin (der KG selbst), sondern von deren Kommanditisten ausgeübt werden.

3

Formulierungsbeispiel: Gesellschafterrechte in der Einheitsgesellschaft Für die Regelung im KG-Vertrag: „§ … Ausübung der Gesellschafterrechte bei der persönlich haftenden Gesellschafterin 1. Soweit die Geschäftsanteile an der persönlich haftenden Gesellschafterin von der Gesellschaft gehalten werden, sind – an Stelle der persönlich haftenden Gesellschafterin und deren Geschäftsführung als Vertreter der Gesellschaft – kraft hiermit eingeräumter Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis die Kommanditisten nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen zur Ausübung der damit verbundenen Rechte geschäftsführungs- und vertretungsbefugt. Die in diesem § … eingeräumte Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis erstreckt sich auf die Ausübung aller mit den Geschäftsanteilen an der persönlich haftenden Gesellschafterin verbundenen Rechte, insbesondere Stimm- und sonstige Verwaltungsrechte, Verfügungsrechte, Ausübung von Informationsrechten und Gestaltungsrechten (z.B. Kündigung) sowie die Vertretung der persönlich haftenden Gesellschafterin gegenüber deren Geschäftsführern. 2. Die hiermit eingeräumte Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis kann nur aus wichtigem Grund widerrufen werden. Der Widerruf bedarf eines Beschlusses der Gesellschafter, der mit vertragsändernder Mehrheit (§ …) zu fassen ist. 3. Die Kommanditisten entscheiden über die Ausübung ihrer Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnis nach Maßgabe dieses § … in der Weise, dass sie über die betreffende Maßnahme Beschluss fassen. Bei Beschlussgegenständen, die in der Gesellschafterversammlung der persönlich haftenden Gesellschafterin einer qualifizierten Mehrheit bedürfen, ist auch für die Beschlussfassung der Kommanditisten diese qualifizierte Mehrheit erforderlich. Der Beschluss der Kommanditisten stellt gleichzeitig die entsprechende, einstimmige Ausübung der Gesellschafterrechte aus den Geschäftsanteilen an der persönlich haftenden Gesellschafterin dar. 4. Die Beschlüsse der Kommanditisten werden in Kommanditistenversammlungen gefasst, falls nicht alle Kommanditisten mit einer Beschlussfassung in anderer Weise einverstanden sind. Für die Einberufung und Abhaltung der Kommanditistenversammlung gelten die Bestimmungen über die Einberufung einer Gesellschafterversammlung gemäß § … dieses Vertrages ent-

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Rechtsfragen der Organstellung

sprechend, für eine von den Formalien abweichende Beschlussfassung § … dieses Vertrages.“ Für die Ergänzung in der Satzung der GmbH: „Soweit Geschäftsanteile an der Gesellschaft von einer Kommanditgesellschaft gehalten werden, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Gesellschaft ist, wird die Wahrnehmung der Gesellschafterrechte aus den Geschäftsanteilen an der Gesellschaft, soweit dies gesetzlich zulässig ist, den Kommanditisten der Kommanditgesellschaft übertragen.“

IV. Beendigung der Organstellung 1. Abberufung des Geschäftsführers und Amtsniederlegung; Formalien a) Die Abberufung des Geschäftsführers 151

Wie auch bereits bei der Bestellung des Geschäftsführers (s. oben Rz. 2), ist bei der Beendigung der Geschäftsführertätigkeit zwischen der Beendigung der Organstellung und der Beendigung des Anstellungsverhältnisses zu differenzieren. Hinsichtlich der Beendigung der Organstellung gilt dabei Folgendes (zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses s. unten Rz. 427 ff.).

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Die Bestellung des Geschäftsführers ist nach § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit durch einfachen Gesellschafterbeschluss widerrufbar, ohne dass die Gesellschafterversammlung besondere Gründe für die Abberufung dartun muss. Etwas anderes gilt nur dann, wenn im Gesellschaftsvertrag vereinbart ist, dass der Widerruf nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes erfolgen darf. Da die freie Möglichkeit der Abberufung ein gesetzlich eingeräumtes Recht der Gesellschaft ist, stellt die grundlose Abberufung auch kein vertragswidriges Verhalten (kein Verstoß gegen den Anstellungsvertrag) dar, also auch kein zu Lasten der GmbH Schadensersatz auslösendes Verhalten1.

153

Zuständig für die Abberufung des Geschäftsführers ist die Gesellschafterversammlung, wenn in der Satzung keine andere Zuständigkeitsregelung (z.B. Aufsichtsrat) getroffen worden ist. Besonderheiten gelten für GmbH, die dem Mitbestimmungsgesetz unterfallen. Hier ist für den Widerruf der Bestellung der Aufsichtsrat zuständig (§ 31 Abs. 5 MitbestG). Im Übrigen gelten – wenn der Gesellschafter seinerseits eine Gesellschaft ist – für die Vertretung des Gesellschafters die allgemeinen Regelungen; er kann beispielsweise bei Abgabe der Abberufungserklärung durch einen Generalbevollmächtigten vertreten werden2.

1 BGH v. 28.10.2002 – II ZR 146/02, GmbHR 2003, 100. 2 BGH v. 20.10.2008 – II ZR 107/07, GmbHR 2008, 1317.

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Beendigung der Organstellung

Bei der GmbH & Co. KG ist zusätzlich die Zustimmung der Kommanditisten erforderlich, da es sich – wegen der mittelbaren Auswirkung auf die KG – um ein Grundlagengeschäft durch die GmbH handelt1.

154

Der Gesellschafter-Geschäftsführer darf über seine Abberufung nicht mit 155 stimmen, wenn diese wegen eines wichtigen Grundes erfolgt2 (§ 47 Abs. 4 GmbHG). Ein Abstimmungsverbot nach § 47 Abs. 4 GmbHG besteht aber grundsätzlich nicht für den Gesellschafter-Ehegatten, es sei denn, der Gesellschafter-Geschäftsführer überträgt seinen Anteil kurz vor der Abstimmung über seine Abberufung in der sicheren und zutreffenden Erwartung auf seinen Ehegatten, dieser werde in seinem Sinne stimmen3. Zu beachten bleibt, dass der betreffende Gesellschafter, auch wenn er nicht mit abstimmen darf, zur Gesellschafterversammlung geladen werden muss und dort ein Teilnahmerecht hat4. Der geschäftsführende Gesellschafter ist befugt, über seine Abberufung mit abzustimmen, wenn diese ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes nach § 38 Abs. 1 GmbHG erfolgen soll5.

Û

Gestaltungshinweis: Unter „taktischen“ Gesichtspunkten kann die Abberufung, die sich auf einen wichtigen Grund stützt, im Einzelfall also sehr bedeutsam sein. Da der betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer – anders als bei einer normalen Abberufung – in diesem Fall kein Stimmrecht hat, kann dadurch auch die Abberufung eines Mehrheitsgesellschafters durch die Minderheit durchgesetzt werden.

Eine vorherige Anhörung des Betroffenen ist keine Voraussetzung für die Abberufung; im Falle einer Diskriminierung kann dies allerdings eine schadensersatzbegründende Pflichtwidrigkeit sein6. Die Abberufung wird wirksam mit Kundgabe des Beschlusses gegenüber dem Betroffenen, bei seiner Anwesenheit bei der Abstimmung also mit Verkündung des Beschlusses, ansonsten mit Zugang der Mitteilung des Beschlusses7. Wirksamkeitsvoraussetzung ist also nicht die Löschung im Handelsregister (dazu unten Rz. 160 f.).

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b) Die Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer Aus Sicht des Geschäftsführers kann ebenfalls jederzeit die Amtsniederlegung erfolgen, auch wenn hierfür kein wichtiger Grund gegeben ist8. Davon 1 2 3 4 5

OLG München v. 19.11.2003 – 7 U 4505/03, GmbHR 2004, 587. BGH v. 21.4.1969 – II ZR 200/67, NJW 1969, 1483. OLG Hamm v. 9.5.1988 – 8 U 250/87, GmbHR 1989, 79. BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256. BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256; Scholz/Karsten Schmidt, 10. Aufl. 2007, § 46 GmbHG Rz. 76 m.w.N. 6 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 38 GmbHG Rz. 3. 7 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 38 GmbHG Rz. 42. 8 BGH v. 8.2.1993 – II ZR 58/92, GmbHR 1993, 216; OLG Frankfurt am Main v. 11.6.1993 – 20 W 178/93, GmbHR 1993, 738; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 38 Rz. 86.

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Rechtsfragen der Organstellung

zu trennen ist die Beendigung des Dienstvertrages (dazu unten Rz. 427 ff.) und die Frage, ob der Geschäftsführer bei Amtsniederlegung ohne wichtigen Grund im Innenverhältnis Pflichten gegenüber der Gesellschaft verletzt: Nach in der Literatur vertretener Auffassung, zu der allerdings bestätigende Rechtsprechung bislang nicht vorliegt, macht der Geschäftsführer, der sein Amt zur Unzeit niederlegt, sich gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig1. Bei der Einpersonen-GmbH, bei der der einzige Gesellschafter der Geschäftsführer ist, soll dagegen die Amtsniederlegung jedenfalls rechtsmissbräuchlich sein, wenn der niederlegende Gesellschafter-Geschäftsführer nicht für die Bestellung eines neuen Geschäftsführers sorgt2. Dies gilt insbesondere bei Insolvenzreife der GmbH3. Entsprechend ist auch der Beschluss des alleinigen Gesellschafters der GmbH über seine eigene Abberufung ohne Bestellung eines Nachfolgers rechtsmissbräuchlich4. 158

Diese Feststellungen zu einer möglichen Pflichtwidrigkeit oder sogar Rechtsmissbräuchlichkeit der Amtsniederlegung gehen auf bereits ältere Grundsätze zurück. Sie beruhen jedoch auf Erwägungen aus dem Rechtsverhältnis zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft und gelten daher auch unter der neu gefassten Regelung des § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG zur führungslosen Gesellschaft (dazu sogleich Rz. 162 f.), deren Bedeutung im Außenverhältnis gegenüber Dritten liegt, unverändert.

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Die Niederlegung durch den Geschäftsführer wird – vorbehaltlich eines möglichen Rechtsmissbrauchs (s. oben Rz. 156) – mit Zugang der Erklärung des niederlegenden Geschäftsführers wirksam; nach Auffassung des BGH genügt entsprechend den allgemeinen Grundsätzen zum Empfang von Willenserklärungen bei Gesamtvertretung der Zugang bei einem Gesellschafter (nicht beim Mitgeschäftsführer!)5. c) Anmeldung zum Handelsregister

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Die Beendigung des Amtes ist zum Handelsregister anzumelden; die Eintragung der Amtsbeendigung ist jedoch – genauso wie bei der Bestellung – nicht konstitutiv. Zuständig für die Anmeldung ist die Geschäftsführung (nicht die für die materielle Entscheidung zuständige Gesellschafterversammlung). 1 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 38 GmbHG Rz. 89 m.w.N.; etwas differenzierter: Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 38 GmbHG Rz. 44. 2 OLG Köln v. 1.2.2008 – 2 Wx 3/08, GmbHR 2008, 544; BayObLG v. 29.7.1992 – 3 ZBR 71/92, GmbHR 1992, 671; OLG Hamm v. 21.6.1988 – 15 W 81/88, GmbHR 1989, 35; BayObLG v. 15.6.1999 – 3 Z BR 35/99, GmbHR 1999, 980. 3 Uhlenbruck, BB 1985, 1277. 4 OLG München v. 16.3.2011 – 31 WX 64/11, GmbHR 2011, 486. 5 BGH v. 17.9.2001 – II ZR 378/99, GmbHR 2002, 26; OLG Düsseldorf v. 3.6.2005 – I – 3 Wx 118/05, GmbHR 2005, 932; vgl. OLG Hamm v. 10.8.2010 – I-15 W 309/10, GmbHR 2010, 1092: Es genügt der Zugang bei einem Geschäftsführer, der zugleich Mitgesellschafter ist.

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Beendigung der Organstellung

Û

Gestaltungshinweis: Die Anmeldung der Amtsbeendigung durch einen Geschäftsführer bereitet dann Probleme, wenn der einzige Geschäftsführer sein Amt niedergelegt hat oder abberufen wurde und noch kein neuer Geschäftsführer bestellt ist. Nach einer Entscheidung des LG Köln1 soll zwar der alleinige Gesellschafter (noch) selbst seine Amtsniederlegung anmelden können; dies ist wegen der sofortigen Wirksamkeit jedoch problematisch. Sicherer ist in derartigen Fällen die Erklärung der Amtsniederlegung unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung in das Handelsregister.

Der Anmeldung ist auch der Nachweis über den Zugang der jeweiligen Erklärung, die das Amt beendet – also Zugang der Abberufungserklärung beim Geschäftsführer oder Zugang der Niederlegungserklärung bei zumindest einem Gesellschafter – beizufügen; der Nachweis ist in der Form gemäß § 39 Abs. 2 GmbHG (Original-Urkunden oder öffentlich beglaubigte Ablichtungen) zu führen2. Im Falle des Zugangs der jeweiligen Erklärung bei einem ausländischen Empfänger beurteilt sich die Wirksamkeit des Zugangs nach dem Recht des „Abgabeorts“, also bei Abgabe der Erklärung in Deutschland nach deutschem Recht, unabhängig vom Sitz des Empfängers3.

161

d) Führungslosigkeit der Gesellschaft Die sofortige Möglichkeit der Amtsbeendigung – sei es durch die freie Möglichkeit der Abberufung, sei es durch die grundsätzlich jederzeit mögliche Niederlegung – löst nicht nur Probleme für die Gesellschaft selbst, sondern auch für den Rechts- und Geschäftsverkehr aus – bis hin zum Wegfall der „Zustellungsfähigkeit“ bei willkürlicher Amtsbeendigung. Die Lösung über die Bestellung eines Notgeschäftsführers ist kostenaufwendig (s. oben Rz. 40 f.). Im Interesse des Rechtsverkehrs sieht das Gesetz zumindest für bestimmte Rechtsfolgen vor, dass im Falle einer derartigen „Führungslosigkeit“ die Gesellschafter an Stelle des Geschäftsführers treten:

162

Gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG geht die passive Vertretungsbefugnis im Falle der Führungslosigkeit auf die Gesellschafter über. Diese sind also bevollmächtigt, an die Gesellschaft gerichtete Sendungen und Zustellungen (beispielsweise auch: Zustellung eines Titels als Voraussetzung der Zwangsvollstreckung) zu empfangen. Entsprechend der allgemeinen Regelung zur Passivvertretung (vgl. § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG) genügt der Zugang bei einem von mehreren Gesellschaftern4. Aus Sicht des Rechtsverkehrs problematisch an dieser Regelung ist der Umstand, dass die reine passive Vertre-

163

1 LG Köln v. 14.8.1997 – 87 T 25/97, GmbHR 1998, 183. 2 OLG Düsseldorf v. 10.8.2004 – I-3 Wx 177/04, GmbHR 2004, 1532; OLG Frankfurt am Main v. 19.7.2006 – 20 W 229/06, GmbHR 2006, 1151; OLG Thüringen v. 29.7.2010 – 6 W 91/10, GmbHR 2011, 31. 3 BGH v. 21.6.2011 – II ZB 15/10, DB 2011, 1798 = GmbHR 2011, 925. 4 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 GmbHG Rz. 45.

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Rechtsfragen der Organstellung

tungsmacht der Gesellschafter noch nicht ausreicht, um die Prozessfähigkeit einer führungslosen GmbH sicherzustellen, denn diese setzt auch die Fähigkeit zur Aktivvertretung voraus; eine gegen die GmbH gerichtete Klage wird also bei plötzlicher „Führungslosigkeit“ trotz § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG mangels Prozessfähigkeit unzulässig1.

Û 164

Gestaltungshinweis: In einem solchen Fall muss der Kläger dann also doch den teuren Weg über einen Notgeschäftsführer wählen.

Gemäß § 15a Abs. 3 InsO sind die Gesellschafter der GmbH – und zwar jeder einzeln – im Falle der Führungslosigkeit bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung i.S.v. § 15a Abs. 1 InsO verpflichtet, Insolvenz zu beantragen. Bei Verletzung dieser Pflicht droht eine zivilrechtliche Haftung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO als Schutzgesetz) und eine Strafbarkeit (§ 15a Abs. 4 und 5 InsO). Anders als im Fall der Aktiengesellschaft und der Genossenschaft richtet sich die Pflicht nicht an Mitglieder des Aufsichtsrates.

2. Rechtsschutz gegen die Abberufung a) Allgemeine Grundsätze 165

Der Abberufungsbeschluss wird mit seiner Kundgabe grundsätzlich2 auch im Verhältnis zum Geschäftsführer wirksam3, der somit zunächst seines Amtes enthoben ist. Etwas anderes gilt nur bei so schwerwiegenden Mängeln, dass eine Nichtigkeit gegeben ist; im Übrigen muss der GesellschafterGeschäftsführer den Beschluss – wenn er seine Abberufung verhindern will – durch Anfechtungsklage angreifen, um eine Feststellung der Unwirksamkeit durch ein Gericht zu erwirken; eine allgemeine Feststellungsklage ist daneben nicht zulässig4. Der Fremdgeschäftsführer muss auf Feststellung der Unwirksamkeit seiner Abberufung im Wege der allgemeinen Feststellungsklage (§ 256 ZPO) klagen5. Ist die Klage erfolgreich, ist die Abberufung also – aus welchen Gründen auch immer – rechtswidrig, dann ist sie „ex tunc“ unbeachtlich, ist der Geschäftsführer also im Amt geblieben6. Zuständig für die Klage gegen die Abberufung ist das Gericht am Sitz der Gesellschaft.

166

Im Rahmen dieses Klageverfahrens wird gerichtlich überprüft, ob die Abberufung rechtmäßig erfolgt ist. Da regelmäßig die Abberufung jederzeit ohne 1 BGH v. 25.10.2010 – II ZR 115/09, ZIP 2010, 2444 = GmbHR 2011, 83. 2 Vgl. Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 38 GmbHG Rz. 32 und 61 ff. m.w.N.; zu Ausnahmen bei den „zweigliedrigen GmbH“ s. unten Rz. 174 ff. 3 OLG Schleswig v. 5.7.2007 – 5 U 186/06, GmbHR 2007, 1108. 4 BGH v. 11.2.2008 – II ZR 187/06, GmbHR 2008, 426. 5 § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG analog; OLG Brandenburg v. 15.3.2005 – 6 U 90/04, GmbHR 2005, 993; Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 38 GmbHG Rz. 69. 6 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 38 GmbHG Rz. 28 und 30.

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Beendigung der Organstellung

Grund erfolgen darf, kommt es dabei auf das Vorliegen eines Abberufungsgrundes – im Sinne eines wichtigen Grundes – nur in zwei Fallkonstellationen an, nämlich – entweder, wenn dem Gesellschafter-Geschäftsführer das gesellschaftsrechtliche Sonderrecht seiner Geschäftsführerstellung eingeräumt ist, die nur aus wichtigem Grunde beendet werden kann (vgl. oben Rz. 103 ff.), – oder wenn wegen der Mehrheitsverhältnisse die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers nur gegen dessen Stimmen möglich ist, weil er (oder die ihn stellende Gesellschaftergruppe) zwar die Mehrheit hat, die Ausübung des Stimmrechts jedoch wegen der Geltendmachung eines wichtigen Grundes gehindert ist (§ 47 Abs. 4 GmbHG). In diesen Fällen überprüft das Gericht im Rahmen des Klageverfahrens zur 167 Feststellung der Unwirksamkeit der Abberufung, ob ein wichtiger Grund vorliegt. Dies wiederum wird entschieden unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles, wobei es darauf ankommt, ob der GmbH die Amtstätigkeit durch den Geschäftsführer bis zum Ablauf seiner Amtszeit nicht mehr zugemutet werden kann. Hierbei ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Folgende Beispiele stellen einen wichtigen Grund dar: – Annahme von Schmiergeldzahlungen; – Tätlichkeiten gegenüber Mitarbeitern1; – Duldung pflichtwidrigen Verhaltens des anderen Geschäftsführers2; – Missbrauch von Gesellschaftsvermögen für eigene Zwecke3; – Fälschung von Abrechnungsbelegen4; – schwerwiegende Zerrüttung zwischen mehreren Geschäftsführern, die eine sachgerechte Zusammenarbeit unmöglich macht5. Bei Abwägung der Gesamtumstände ist auch zu berücksichtigen, wie lange der Geschäftsführer schon für die GmbH tätig gewesen ist und ob er sich in dieser Zeit sonst einwandfrei verhalten hat6.

1 2 3 4

OLG Stuttgart v. 30.3.1994 – 3 U 154/93, GmbHR 1995, 229. OLG Düsseldorf v. 15.2.1991 – 16 U 130/90, WM 1992, 14 = GmbHR 1992, 670. BGH v. 17.10.1983 – II ZR 31/83, WM 1984, 29. OLG Hamm v. 7.5.1984 – 8 U 22/84, GmbHR 1985, 119; vgl. allerdings auch zu Meinungsverschiedenheiten über Spesenabrechnung als Kündigungsgrund des Anstellungsvertrages BGH v. 28.10.2002 – II ZR 353/00, GmbHR 2003, 33. 5 OLG München v. 22.7.2010 – 23 U 4147/09, DB 2010, 2162; vgl. auch BGH v. 12.1.2009 – II ZR 27/08, GmbHR 2009, 434 zu den allgemeinen Anforderungen an die Feststellung des Zerwürfnisses und seiner Verursachung. 6 BGH v. 14.10.1968 – II ZR 84/67, GmbHR 1969, 37; Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 37 GmbHG Rz. 44; Uwe H. Schneider in FS Kellermann, 1990, S. 419 f.

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Rechtsfragen der Organstellung

168

Auch das Nachschieben von Gründen, die die Abberufung des Geschäftsführers rechtfertigen, ist grundsätzlich zulässig, jedoch ist dabei auf die innergesellschaftliche Kompetenzordnung zu achten. Denn der in einem Rechtsstreit die Gesellschaft vertretende Geschäftsführer wird in aller Regel nicht die Kompetenz haben, die Abberufung auszusprechen und sie zu begründen.

169

Es können nur besonders gravierende Gründe herangezogen werden. Ansonsten kann durch die Satzung festgelegt werden, was als wichtiger Abberufungsgrund zu gelten hat, selbst wenn diese Gründe bei objektiver Betrachtung nicht als besonders gravierend anzusehen sind.

170

Erweist sich der behauptete wichtige Grund nicht als stichhaltig, so kann die Abberufung aus wichtigem Grund regelmäßig nicht in eine „ordentliche Abberufung“ umgedeutet werden, weil der vom wichtigen Grund betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer in der Regel nicht zur Abstimmung zugelassen worden ist, bei einer Abberufung nach § 38 Abs. 1 GmbHG aber an der Abstimmung hätte teilnehmen müssen1.

Û

4

Gestaltungshinweis: Im Hinblick auf die Unsicherheit der Bestimmung eines wichtigen Grundes im Einzelfall können Gründe in der Satzung exemplarisch aufgelistet werden. Dies sollte dann geschehen, wenn die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers auf das Vorliegen wichtiger Gründe beschränkt wird.

Formulierungsbeispiel: Abberufung aus wichtigem Grund „Der Gesellschafter … kann – ungeachtet der ihm nach diesem Gesellschaftsvertrag eingeräumten Sonderrechte – als Geschäftsführer abberufen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn a) er nachhaltig gegen Geschäftsführungsbeschränkungen dieses Gesellschaftsvertrages oder eine Geschäftsordnung verstößt; b) er oder sein Ehegatte im Wettbewerb gegenüber der Gesellschaft tätig werden; c) er gegen ausdrückliche Weisungen der Gesellschafterversammlung verstößt, sofern diese Weisungen rechtmäßig sind und er nach gesetzlichen Grundsätzen zu ihrer Befolgung verpflichtet ist; d) er in sonstiger Weise mehr als nur unerheblich gegen Verpflichtungen aus seiner Geschäftsführerstellung verstößt.“

1 BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256; BGH v. 27.10.1986 – II ZR 240/85, DB 1987, 323 = GmbHR 1987, 94.

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Beendigung der Organstellung

Der Streit um das Vorliegen eines wichtigen Grundes führt oft dazu, dass ei- 171 ne Partei versucht, vorläufigen Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Abberufung zu erwirken. Hier ist wie folgt zu differenzieren: Bei sofortiger Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses hat nur der Geschäftsführer ein Interesse an der Erlangung einer einstweiligen Verfügung gegen die Umsetzung des Abberufungsbeschlusses. Einen solchen Rechtsschutz muss man ihm zubilligen1. Dagegen ist es nicht zulässig, im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes den Gesellschaftern die Fassung eines Abberufungsbeschlusses zu untersagen. Denn wenn die einstweilige Verfügung später wieder aufgehoben würde, könnte der Beschluss nicht nachträglich gefasst werden. Damit hätte die einstweilige Verfügung einen endgültigen Zustand herbeigeführt2. Umgekehrt hat die GmbH – wegen des Schwebezustandes bei einer Klage gegen die Abberufung – ein berechtigtes Interesse daran, eine einstweilige Verfügung zu erwirken, mit der dem abberufenen Geschäftsführer bis zur endgültigen Klärung Maßnahmen der Geschäftsführung und Vertretung untersagt werden3. Auf diese Weise lässt sich wenigstens in den Fällen helfen, in denen es gelingt, schwerwiegende Entlassungsgründe und damit zugleich auch die Dringlichkeit einer einstweiligen Regelung glaubhaft zu machen. Damit ist zwar der Streit um den wichtigen Grund in das einstweilige Verfügungsverfahren verschoben, jedoch gleichzeitig gewährleistet, dass wirklich nur schwerwiegende Gründe zu einem sofortigen Handeln durch das Gericht führen. Bezüglich der Fristen für die Klagen im Zusammenhang mit der Abberufung des Geschäftsführers ist zu differenzieren: Klagt der Gesellschafter-Geschäftsführer gegen den Abberufungsbeschluss, so handelt es sich um eine gesellschaftsrechtliche Anfechtungsklage4. Es gilt die „die am Leitbild des § 246 Abs. 1 AktG orientierte Frist von einem Monat“5. Für die Klage der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer auf Feststellung, dass er wegen einer beschlossenen Abberufung nicht mehr Geschäftsführer ist, gilt diese Frist allerdings nicht, da es sich um eine normale Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO handelt6. Dies gilt auch umgekehrt für die Klage des Fremdgeschäftsführers gegen seine Abberufung, die ja ebenfalls nur allgemeine Feststellungsklage ist. 1 OLG Celle v. 1.4.1981 – 9 U 195/80, GmbHR 1981, 264; wesentlich enger OLG Braunschweig v. 18.8.1976 – 3 U 30/76, GmbHR 1977, 61. 2 OLG Frankfurt am Main v. 15.12.1981 – 5 W 9/81, GmbHR 1982, 237; OLG Celle v. 1.4.1981 – 9 U 195//80, GmbHR 1981, 264. 3 KG Berlin v. 11.8.2011 – 23 U 114/11, GmbHR 2011, 1272; OLG Karlsruhe v. 4.12.1992 – 15 U 208/92, GmbHR 1993, 154; hierzu Littbarski, DStR 1994, 906; vgl. hierzu auch das Beispiel OLG Frankfurt am Main v. 27.11.1991 – 21 W 35/91, GmbHR 1992, 368 sowie OLG Frankfurt am Main v. 19.9.1998 – 5 W 22/98, GmbHR 1998, 1126. 4 S. oben Rz. 165. 5 So die Formulierung des BGH, z.B. BGH v. 12.10.1992 – II ZR 286/91, ZIP 1992, 1622 = GmbHR 1992, 801; BGH v. 18.4.2005 – II ZR 151/03, GmbHR 2005, 925. 6 BGH v. 1.3.1999 – II ZR 205/98, ZIP 1999, 656 = GmbHR 1999, 477.

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172

Rechtsfragen der Organstellung

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Im Falle der Abberufung des Geschäftsführers einer Limited – auch einer Limited mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland – ist für Streitigkeiten über diese Abberufung und die Rechtsmittel dagegen zu beachten, dass für das Innenrecht der Gesellschaft englisches Recht gilt. Weiterhin ist für die internationale Zuständigkeit gemäß Art. 22 Nr. 2 EuGVVO der statuarische Sitz in Großbritannien maßgebend; die deutschen Gerichte sind also unzuständig1. b) Besonderheiten in der personalistisch strukturierten GmbH (Zweipersonen-GmbH)

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Bei der personalistisch strukturierten GmbH, insbesondere der nur aus zwei Gesellschafter-Geschäftsführern (oder zwei einander gegenüberstehenden Gesellschafterstämmen) bestehenden GmbH ergeben sich gegenüber den unter Rz. 165 ff. dargestellten Grundsätzen Besonderheiten. Diese resultieren daraus, dass sich bei einem Streit über das Vorliegen wichtiger Gründe in derartigen Fällen regelmäßig Vorwürfe beider Seiten gegenüberstehen und meist auch in den Abstimmungen eine Blockade besteht (50 % zu 50 %).

175

Dies hat Folgen für die Wirksamkeit eines Abberufungsbeschlusses. Da hier jede Seite die andere Seite allein durch die Geltendmachung eines wichtigen Grundes an der Abstimmung hindern könnte (und nur so gegen den anderen Gesellschafter-Geschäftsführer die Abberufung durchsetzen könnte) und da dies sogar jeweils wechselseitig erfolgen könnte, hängt die Wirksamkeit des Beschlusses von der Feststellung der materiellen Rechtslage ab. Bis zur Feststellung der Wirksamkeit der Abberufung im Rahmen einer Anfechtungsklage durch den Betroffenen oder einer Klage auf Feststellung der Wirksamkeit durch den/die abberufenden Gesellschafter bleibt der Geschäftsführer daher im Amt2. Bis zur rechtskräftigen Klärung der materiellen Rechtslage können beide Seiten zur vorläufigen Regelung auch hier vorläufigen Rechtsschutz beantragen. Es gelten jedoch erhöhte Anforderungen für die Geltendmachung eines Verfügungsgrundes, um in diesen Fällen im Wege der einstweiligen Verfügung ein Tätigkeitsverbot gegen die abberufenen Geschäftsführer durchzusetzen3. Zur Vertretung der GmbH in den Prozessen (Anfechtungsklagen) über die Abberufung kann ein Notgeschäftsführer auf Antrag durch das Gericht bestellt werden; dessen Aufgabe beschränkt sich jedoch auf die Vertretung der GmbH in den Verfahren, er ersetzt nicht die noch im Amt bleibenden Geschäftsführer4. 1 BGH v. 12.7.2011 – II ZR 28/10, GmbHR 2011, 1094; OLG Frankfurt am Main v. 3.3.2010 – 21 U 54/09, GmbHR 2010, 529 = GmbH-StB 2010, 161. 2 BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, BGHZ 86, 177 = GmbHR 1983, 149; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 38 GmbHG Rz. 31. 3 Es müssen „ganz erhebliche konkrete und unmittelbar bevorstehende Nachteile für die Gesellschaft drohen“, so OLG Stuttgart v. 26.10.2005 – 14 U 50/05, GmbHR 2006, 1258. 4 BayObLG v. 12.8.1998 – 3 Z BR 456 u. 457/97, GmbHR 1998, 1123.

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Beendigung der Organstellung

Daneben ergeben sich Besonderheiten hinsichtlich der Bestimmung des wichtigen Grundes (als Voraussetzung für ein Stimmverbot des Betroffenen oder für eine Abberufung trotz gesellschaftsrechtlichen Sonderrechts): Es müssen – im Sinne gesteigerter Anforderungen gegenüber den unter Rz. 166 ff. dargestellten Voraussetzungen – besondere Umstände vorliegen, die den Geschäftsführer für die Gesellschaft als untragbar erscheinen lassen1.

1 OLG Düsseldorf v. 15.2.1991 – 16 U 130/90, WM 1992, 14 = GmbHR 1992, 670; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 38 GmbHG Rz. 31.

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B. Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis I. Grundsätzliche Bedeutung und formelle Fragen des Abschlusses 1. Zur grundsätzlichen Bedeutung 177

Die unter vorstehendem Buchst. A. (Rz. 1 ff.) besprochene Organstellung betrifft die Befugnisse des Geschäftsführers im Außenverhältnis und die Ausgestaltung seines Amtes im Kompetenzgefüge der Gesellschaft. Daneben besteht die schuldrechtliche Ebene seines Dienstverhältnisses; diese betrifft – seine Vergütung sowie sonstige Bezüge und Ausstattung, – Ausgestaltung der Tätigkeit (z.B. zeitliche Vorgaben), Dauer und Regelungen zur Beendigung (Kündigung und Kündigungsfristen), – sonstige Nebenpflichten, etwa in Bezug auf anderweitige Tätigkeiten, Verschwiegenheit etc.

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Auf der Ebene des Anstellungsverhältnisses besteht zivilrechtlich1 ein sehr weiter Gestaltungsspielraum. Dies geht so weit, dass der Geschäftsführer sein Amt gar nicht auf der Grundlage eines Anstellungsvertrages, sondern als freier Mitarbeiter oder Berater ausüben kann oder dass ganz auf ein schuldrechtliches Rechtsverhältnis verzichtet wird; gesellschaftsrechtlich ist ein solches nicht zwingend2.

Û

Gestaltungshinweis: Wenn für die Tätigkeit des Geschäftsführers eine Gegenleistung von der Gesellschaft erbracht wird oder sonstige Rechte des Geschäftsführers begründet werden sollen, dann ist die Begründung eines schuldrechtlichen Rechtsverhältnisses neben der Organstellung natürlich erforderlich. Daneben ist zu beachten, dass im Regelfall ein schriftlicher Anstellungsvertrag wegen der wirtschaftlichen Bedeutung der Tätigkeit und des Entgelts schon zu Nachweiszwecken und zur Vermeidung von Konflikten – völlig unabhängig von steuerlichen Erwägungen – dringend empfehlenswert ist.

Bei der Gestaltung und der Formulierung einzelner Klauseln des Anstellungsvertrages ist zu beachten, dass der Geschäftsführer, jedenfalls wenn er nicht über eine spürbare Beteiligung an der GmbH verfügt, Verbraucher i.S.d. § 13 BGB ist, dass also die Inhaltskontrolle nach AGB-Recht (§§ 305 ff. BGB) Anwendung finden kann3. 1 Zu den steuerlichen Anforderungen zur Vermeidung verdeckter Gewinnausschüttungen, insbesondere beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer s. unten Rz. 238 ff. 2 Fuhrmann in GmbH-Handbuch, Lfg. 141, Juli 2012, Rz. I 2150. 3 BAG v. 19.5.2010 – 5 AZR 253/09, GmbHR 2010, 1142.

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Grundsätzliche Bedeutung und formelle Fragen des Abschlusses

2. Zuständigkeit zum Abschluss des Anstellungsvertrages Der Abschluss des Anstellungsvertrages ist im Gesetz nicht geregelt. Nach 179 absolut herrschender Auffassung ist die Gesellschafterversammlung im Sinne einer Annexkompetenz zur Bestellung gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG auch für den Abschluss des Anstellungsvertrages zuständig1. Dabei kann der als Geschäftsführer in Aussicht genommene Gesellschafter – ebenso wie bei der Bestellung – über die Einzelheiten der Anstellungsbedingungen mit abstimmen. Denn bei innergesellschaftsrechtlichen Geschäften (sog. Sozialakte) unterliegt der Betroffene nicht dem Stimmverbot des § 47 Abs. 4 GmbHG, und im Hinblick auf die enge Verknüpfung von Bestellung und Anstellung gilt das Stimmverbot auch nicht für die Anstellungsbedingungen2. Wird beim Abschluss des Anstellungsvertrages gegen die formellen Anforderungen verstoßen – z.B. Abschluss ohne Beschluss der Gesellschafter durch einen Mitgeschäftsführer –, so kommen zivilrechtlich die Grundsätze zum „fehlerhaften Arbeitsverhältnis“ zur Anwendung. Der Vertrag kann jederzeit von jeder Partei beendet werden, wird aber für die Dauer seiner Durchführung als wirksam behandelt3. Über die Zuständigkeit für den Abschluss des Anstellungsvertrages bei der mitbestimmten GmbH enthält das Gesetz keine Aussage. Wegen des engen Zusammenhanges zwischen Bestellung und Anstellung ist auch hierfür der mitbestimmungsrechtlich einzurichtende Aufsichtsrat zuständig4.

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Wenn die Satzung die Kompetenz zur Bestellung des Geschäftsführers auf ein anderes Organ (z.B. auf einen freiwilligen Beirat) verlagert, so gilt dies im Zweifel auch für die Kompetenz zum Abschluss des Anstellungsvertrages5.

181

Û

Gestaltungshinweis: Zur Vermeidung von Unsicherheiten sollte in derartigen Fällen der Kompetenzverlagerung auch für die Kompetenz zu Abschluss, Änderung und Beendigung des Anstellungsvertrages eine ausdrückliche Regelung getroffen werden.

Für die Änderung eines Geschäftsführervertrages ist ebenfalls grundsätzlich 182 die Gesellschafterversammlung zuständig6. Sie vertritt also die GmbH, wenn z.B. das Gehalt des Geschäftsführers erhöht, ihm eine Tantieme- oder 1 Ulmer/Habersack/Winter/Paefgen, § 35 GmbHG Rz. 171; Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 35 GmbHG Rz. 194, jeweils m.w.N. 2 Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 47 GmbHG Rz. 44 f.; Scholz/Karsten Schmidt, 10. Aufl. 2007, § 46 GmbHG Rz. 75. 3 BGH v. 3.7.2000 – II ZR 282/98, GmbHR 2000, 876 = GmbH-StB 2000, 235. 4 BGH v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, GmbHR 1984, 151; Ulmer/Habersack/Winter/ Paefgen, § 35 GmbHG Rz. 172; Konzen, GmbHR 1993, 92 ff. 5 BGH v. 24.11.2003 – II ZR 127/01, GmbHR 2004, 259; Fuhrmann in GmbH-Handbuch, Lfg. 141, Juli 2012, Rz. I 2163. 6 BGH v. 25.3.1991 – II ZR 169/90, GmbHR 1991, 363; BGH v. 3.7.2000 – II ZR 282/98, GmbHR 2000, 876, 877; Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe, 10. Aufl. 2007, § 35 GmbHG Rz. 194.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

Pensionszusage gemacht werden soll. Die Änderung des Geschäftsführervertrages kann also zivilrechtlich wirksam nur wie folgt vorgenommen werden: – Die Gesellschafterversammlung vertritt die GmbH bezüglich der Änderung des Geschäftsführervertrages unmittelbar. – Die Gesellschafterversammlung beschließt die Änderungen und beauftragt den Geschäftsführer (oder einen Mitgeschäftsführer) mit der Umsetzung nach außen, also mit der Änderung des Geschäftsführervertrages.

Û

183

Beraterhinweis: Die vorstehend angesprochene Vertretungsregelung – Vertretung der GmbH im Verhältnis zum Geschäftsführer durch die Gesellschafter – gilt nicht nur für Abschluss und Änderung des Anstellungsvertrages, sondern auch für sonstige Rechtsgeschäfte und auch sonstige Angelegenheiten, beispielsweise Vertretung der GmbH im Prozess gegen den Geschäftsführer1.

Auch bei Abschluss oder Änderung des Geschäftsführervertrages unmittelbar durch die die GmbH vertretende Gesellschafterversammlung kann der Gesellschafter-Geschäftsführer mitwirken, unabhängig davon, ob er von § 181 BGB befreit ist oder nicht. Wird von der Gesellschafterversammlung nur der Beschluss über die Anstellungsmodalitäten gefasst und der Geschäftsführer mit der Abfassung oder Änderung des Geschäftsführervertrages beauftragt, so ist zur Anwendung des § 181 BGB wie folgt zu differenzieren: – Wird dem Geschäftsführer ein gewisser Entscheidungsspielraum eingeräumt, handelt er als Vertreter der GmbH und bedarf bei Abschluss oder Änderung seines eigenen Geschäftsführervertrages einer wirksamen Befreiung von § 181 BGB. – Wird dem Geschäftsführer kein Entscheidungsspielraum eingeräumt, vollzieht er lediglich den Gesellschafterbeschluss im Außenverhältnis, so wird er nur als Bote tätig2. Ein solches „Vertretungsverhältnis“ wird vom Schutzzweck des § 181 BGB nicht erfasst, so dass eine Befreiung vom Verbot des Insichgeschäfts nicht erforderlich ist.

184

Ermächtigt die Satzung die Geschäftsführung zu Abschluss und Änderung der Geschäftsführerverträge, handelt der Geschäftsführer stets als Vertreter der GmbH und bedarf zu Abschluss oder Änderung seines eigenen Geschäftsführervertrages der Befreiung von § 181 BGB.

185

Bei der Einpersonen-GmbH bedarf es für den Abschluss und die Änderung des Geschäftsführervertrages ebenfalls der Befreiung vom Verbot des Insichgeschäfts (vgl. § 35 Abs. 3 GmbHG). Die Schutznorm des § 47 Abs. 4 GmbHG, die einen Ausschluss vom Stimmrecht vorsieht, verdrängt als lex 1 Vgl. etwa OLG Oldenburg v. 21.1.2010 – 1 U 18/09, GmbHR 2010, 258. 2 Vgl. OLG Köln v. 21.2.1990 – 13 U 195/89, GmbHR 1991, 156.

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Grundsätzliche Bedeutung und formelle Fragen des Abschlusses

specialis den § 181 BGB1. Doch der Stimmrechtsausschluss ist für den Alleingesellschafter begrifflich nicht denkbar, so dass es hier bei dem gesetzlichen Verbot gemäß § 181 BGB verbleibt. Es bedarf also – wie auch für sonstige Insichgeschäfte – bei der Einmann-GmbH einer Satzungsregelung zur Befreiung des Geschäftsführers von den Beschränkungen des § 181 BGB, damit der alleinige Gesellschafter den Anstellungsvertrag mit sich als Geschäftsführer abschließen kann2.

3. Formfragen Für den Abschluss eines Geschäftsführervertrages besteht zivilrechtlich kein Formerfordernis. Doch für die Praxis ist es in jedem Falle empfehlenswert, sowohl bei einem Fremdgeschäftsführer als auch bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer die Schriftform zu wahren. Beim Ersteren schon deshalb, um ggf. keine Beweisschwierigkeiten zu haben. Beim Gesellschafter-Geschäftsführer ist dies aus steuerlichen Überlegungen in jedem Falle angebracht (dazu unten Rz. 282 ff.).

186

Darüber hinaus ergibt sich in der Praxis vielfach ein indirekter Formzwang. 187 Sofern der Gegenstand des Unternehmens der GmbH die Ausübung eines Handwerkes i.S. der Handwerksordnung ist, verlangt die zuständige Handwerkskammer die Vorlage eines schriftlichen Anstellungsvertrages, und ebenso werden vielfach von den Sozialversicherungsträgern schriftliche Anstellungsverträge angefordert, um die Versicherungspflicht des betreffenden Geschäftsführers zu prüfen3. Für Änderungen des Geschäftsführervertrages, insbesondere Gehaltserhöhungen, kann sich das Schriftformerfordernis aus dem Vertrag selbst ergeben. In der Praxis werden nicht selten in den Geschäftsführervertrag Formulierungen aufgenommen, nach denen mündlich getroffene Vereinbarungen nicht bestehen und spätere Änderungen des Vertrages der Schriftform bedürfen. Auch in diesem Zusammenhang sind in erster Linie die steuerrechtlichen Grundsätze zur verdeckten Gewinnausschüttung zu berücksichtigen (s. unten Rz. 282 ff.).

188

Ansonsten können Vereinbarungen mit dem Geschäftsführer – auch mit dem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer – durchaus mündlich getroffen werden. Die Gesellschaft kann für die von ihr behauptete Vereinbarung alle Beweismittel anführen, so auch Zeugenaussagen. Allerdings ist die Aussage des Gesellschafter-Geschäftsführers zur Beweisführung nicht geeignet, da diese lediglich eine Prozesserklärung darstellt4.

189

1 2 3 4

Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 47 GmbHG Rz. 31. Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 35 GmbHG Rz. 121 ff. Spiegelberger, MittBayNot 1991, 18. BGH v. 3.7.1967 – VII ZR 48/65, MDR 1967, 834; BFH v. 4.12.1991 – I R 63/90, BStBl. II 1992, 362 = GmbHR 1992, 541.

81

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

190

Auch für die Zahlung von Sondervergütungen – z.B. Weihnachtsgeld oder Urlaubsgeld – genügt zivil- und arbeitsrechtlich eine mündlich getroffene Vereinbarung, wenn die Sondervergütung an alle Arbeitnehmer der GmbH einschließlich der Geschäftsführung nach einheitlichen, für alle gleichen Grundsätzen gezahlt worden ist1.

Û

Gestaltungshinweis: Wenn auch die Rechtsprechung mündlich getroffene Vereinbarungen zwischen der GmbH und deren Geschäftsführern für ausreichend erachtet, so muss dennoch zur Vorsicht gemahnt werden, nicht nur wegen der evtl. fehlenden Möglichkeit der Beweisführung durch die Gesellschaft, sondern insbesondere im Hinblick auf die zivilrechtliche Rechtslage zu den Formalien der Gesellschafterbeschlüsse: Wie bereits ausgeführt, ist auch für die Änderung eines Geschäftsführervertrages die Gesellschafterversammlung zuständig. Eine mündlich getroffene Vereinbarung müsste folglich gleichzeitig beinhalten, dass die Gesellschafterversammlung sich mündlich mit der Gehaltszahlung oder der Sondervergütung einverstanden erklärt hat. Gesellschafterbeschlüsse sind aber nach § 48 GmbHG grundsätzlich in Gesellschafterversammlungen zu fassen. Der Abhaltung einer Versammlung bedarf es nur dann nicht, wenn sämtliche Gesellschafter sich schriftlich mit der zu treffenden Bestimmung oder aber mit der schriftlichen Abgabe der Stimmen einverstanden erklärt haben. Hier müsste dann der Nachweis durch die Schriftform geführt werden. Zwar können die Gesellschafter auch formlose Beschlüsse ohne Grundlage in Gesetz oder Satzung herbeiführen, so z.B. durch telefonischen Rundruf. Jedoch ist der Geschäftsführer, der diese Beschlussfassung in Gang setzt, gehalten, die Mitgesellschafter auf die Tragweite des Verfahrens hinzuweisen und das Beschlossene schriftlich zu fixieren2. Die Gesellschaft könnte in Beweisschwierigkeiten geraten, wenn sie sich auf eine bloße mündliche Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung beruft, jedoch ihr der Nachweis für eine Beschlussfassung außerhalb der Gesellschafterversammlung nicht gelingt.

191

Für eine Einpersonen-GmbH ist für Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und ihrem Alleingesellschafter eine Niederschrift über die Vornahme des Rechtsgeschäftes zu fertigen (§ 35 Abs. 3 Satz 2 GmbHG). Fehlt eine solche Niederschrift, ist das Rechtsgeschäft zivilrechtlich nicht unwirksam. Der Gesetzgeber hat auf eine besondere und eigenständige Sanktion bei Verletzung der Niederschriftspflicht verzichtet.

192

Wird der Geschäftsführervertrag oder eine Änderung des Geschäftsführervertrages durch die Gesellschafter beschlossen und hat der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer an der Beschlussfassung teilgenommen, so bedarf es keiner weiteren Umsetzung des Gesellschafterbeschlusses in einem 1 BFH v. 17.10.1990 – I R 47/87, BFH/NV 1991, 773. 2 Scholz/Karsten Schmidt/Seibt, 10. Aufl. 2007, § 48 GmbHG Rz. 60.

82

Grundsätzliche Bedeutung und formelle Fragen des Abschlusses

Geschäftsführervertrag, vielmehr stellt der Gesellschafterbeschluss die erforderliche Vereinbarung zwischen GmbH und ihrem Geschäftsführer dar1.

4. Besonderheiten des Abschlusses bei der GmbH & Co. KG Wie bereits unter Rz. 3 ausgeführt, hat der Geschäftsführer der GmbH & Co. KG eine Doppelstellung: Er wird – zwingend – als Organ für die Komplementär-GmbH durch deren Gesellschafterversammlung bestellt und ist damit mittelbar gleichzeitig organschaftlicher Vertreter der KG. Hinsichtlich des Anstellungsvertrages besteht dagegen die Wahl, diesen entweder mit der GmbH oder mit der KG abzuschließen2.

193

Wird der Dienstvertrag mit der Komplementär-GmbH abgeschlossen, ergeben sich für die Abschlusskompetenz keine Besonderheiten: Zuständig sind die Gesellschafter der GmbH (s. oben Rz. 179). Wird dagegen der Dienstvertrag unmittelbar mit der KG abgeschlossen, so wird die KG bei diesem Abschluss im Verhältnis zu dem Geschäftsführer als „außenstehender“ Vertragspartner von der Komplementär-GmbH vertreten, diese wiederum durch den oder die Geschäftsführer, je nach Ausgestaltung der Vertretungsbefugnis3. Wird die Komplementär-GmbH dabei durch den betroffenen Geschäftsführer selbst vertreten, so ergibt sich wieder die Notwendigkeit seiner Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, und zwar laut Gesellschaftsvertrag der KG (s. oben Rz. 141).

194

Ist dem Geschäftsführer seitens der GmbH & Co. KG unter Befreiung vom 195 Verbot des § 181 BGB gestattet, Änderungen des Geschäftsführervertrages vorzunehmen, also insbesondere seine Vergütung anzupassen, ist der Geschäftsführer hierfür zuständig4. Ansonsten handelt es sich um eine Geschäftsführungsmaßnahme, für die die Komplementär-GmbH ausschließlich zuständig ist (§ 164 HGB). Im Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co. KG kann jedoch auch vorgesehen werden, dass eine Änderung des Geschäftsführervertrages, der unmittelbar mit der GmbH & Co. KG besteht, eines Gesellschafterbeschlusses der GmbH & Co. KG – also auch unter Mitwirkung der Kommanditisten – bedarf. Bleibt die GmbH für die Geschäftsführungsmaßnahme als Komplementärin allein zuständig, so ist nunmehr deren Gesellschafterversammlung für die Änderung zuständig.

1 BFH v. 11.12.1991 – I R 49/90, BB 1992, 1124 = GmbHR 1992, 474. 2 Fuhrmann in GmbH-Handbuch, Lfg. 141, Juli 2012, Rz. I 2161; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Mussaeus, Handbuch GmbH & Co. KG, § 4 Rz. 37; allgemein zur Zulässigkeit des Abschlusses des Geschäftsführeranstellungsvertrages durch einen Dritten als Vertragspartei: BGH v. 26.10.1964 – II ZR 127/62, GmbHR 1965, 194; entsprechend auch der Formulierungsvorschlag unter Rz. 765. 3 Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Mussaeus, Handbuch GmbH & Co. KG, § 4 Rz. 37. 4 BGH v. 7.2.1972 – II ZR 169/69, BGHZ 58, 115; so auch Hesselmann/Tillmann/ Mueller-Thuns/Mussaeus, Handbuch GmbH & Co. KG, § 4 Rz. 37.

83

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

5. Sonderfragen des Abschlusses im Konzern 196

Auch in einem Konzernunternehmen bestehen verschiedene Möglichkeiten, den Geschäftsführervertrag bei einer der beteiligten Gesellschaften abzuschließen. Der Geschäftsführer, der für ein Tochterunternehmen tätig wird, kann den Geschäftsführervertrag sowohl mit der Muttergesellschaft als auch mit der Tochtergesellschaft abschließen. Im Interesse seiner sozialen Sicherheit wird der Geschäftsführer vielfach Wert darauf legen, den Vertrag mit dem Mutterunternehmen abzuschließen, insbesondere, um in deren Gehaltsgefüge weiter eingebunden zu bleiben, während das Mutterunternehmen nicht selten den Geschäftsführer zum Abschluss des Vertrages mit der Tochtergesellschaft drängt, um somit eine verstärkte Identifikation des Geschäftsführers mit dem Tochterunternehmen zu erreichen1.

Û

Gestaltungshinweis: Zu Vermeidung von Zweifelsfragen sollte in Anstellungsverträgen von Geschäftsführern im Konzern eine vertragliche Klausel vorgesehen werden, die von vornherein die „Entsendung“ des Geschäftsführers in andere Konzerngesellschaften erlaubt, vgl. dazu § 1 Abs. 4 des Formulierungsbeispiels unter Rz. 763. Umgekehrt sollte aus Sicht des Geschäftsführers darauf geachtet werden, dass in einer separaten Vereinbarung mit der Muttergesellschaft das Ruhen des bisherigen Anstellungsverhältnisses und ein Heimkehrrecht für ihn vereinbart werden.

197

Erhält der Geschäftsführer eine Tätigkeitsvergütung für beide Aufgabenbereiche, so kann diese entweder getrennt von der Muttergesellschaft und der Tochtergesellschaft gezahlt werden, möglich ist aber auch eine einzige Zahlung durch die Muttergesellschaft mit einer Kostenumlagevereinbarung zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft.

198

Ist der Geschäftsführer der Tochter-GmbH auch gleichzeitig Geschäftsführer der Mutter-GmbH, so ist er selbständiges Organ der jeweiligen Gesellschaft und hat in dieser Eigenschaft die Interessen der einzelnen Gesellschaften wahrzunehmen. Sollte es für ihn Interessenkollisionen geben, so ist er gezwungen, einen Gesellschafterbeschluss herbeizuführen. Für den Geschäftsführer ist von besonderer Bedeutung, dass er als Organ der Tochter-GmbH verpflichtet ist, die ihm im Interesse des Gläubigerschutzes auferlegten Pflichten – wie z.B. Stammkapitalaufbringungen und Stammkapitalerhaltung – gewissenhaft zu erfüllen und das Tochterinteresse nicht in den Dienst des Mutterinteresses zum Nachteil der Gläubiger zu stellen.

199

Im Übrigen ist für die arbeitsrechtliche Einordnung bei Konzern-Geschäftsführerverträgen wie folgt zu differenzieren2:

1 Uwe H. Schneider, GmbHR 1993, 10. 2 Vgl. Uwe H. Schneider, GmbHR 1993, 10; Mohr, GmbH-StB 2001, 290.

84

Regelungen im Anstellungsvertrag

– Ein Mitarbeiter des herrschenden Unternehmens wird zum Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft bestellt. Er bleibt für das herrschende Unternehmen in nicht unwesentlichem Umfange weiterhin tätig. Hat er mit dem herrschenden Unternehmen den Anstellungsvertrag geschlossen, so ist die Übernahme der Geschäftsführertätigkeit bei der Tochtergesellschaft ein unselbständiger Teil seines Arbeitsvertrages. – Ein Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens schließt den Geschäftsführervertrag unmittelbar mit der Tochtergesellschaft. Er ist auch nur für diese Tochtergesellschaft tätig. Für die Zeit der Geschäftsführerstellung ruht das Arbeitsverhältnis mit der Muttergesellschaft. Wird er später abberufen, wird das Arbeitsverhältnis auf den ursprünglichen Zustand zurückgeführt. – Wird ein Angestellter der Konzernmutter unter Fortsetzung seiner Tätigkeit gleichzeitig aber als Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft berufen und schließt er mit dieser einen Vertrag, so wird man die beiden Verträge in der Regel als einen einheitlich gemischten Vertrag werten müssen. Entscheidend ist dann das wirtschaftliche Schwergewicht dieses einheitlichen gemischten Vertrages. Liegt der Schwerpunkt in der Tätigkeit als Geschäftsführer bei der Tochtergesellschaft, so ist der Vertrag als Dienstvertrag des selbständig Tätigen zu beurteilen.

Û

Gestaltungshinweis: Bei Abschluss des Dienstvertrages durch die Konzernmutter bezüglich des Geschäftsführers der Tochter-GmbH sollte die Gesellschafterversammlung der Tochter-GmbH dem Abschluss des Dienstvertrages zustimmen1. Denn es ist bisher ungeklärt, ob die Anstellung durch die Muttergesellschaft im Gesellschaftsvertrag der Tochter-GmbH vorgesehen sein muss, jedenfalls wird die Billigung durch das zuständige Gesellschaftsorgan der Tochter-GmbH gefordert2.

II. Regelungen im Anstellungsvertrag 1. Steuerklauseln Inhaltlich regeln sog. „Steuerklauseln“, dass bei Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung, z.B. wegen unangemessen hoher Gehaltszahlungen an den Gesellschafter-Geschäftsführer, der jeweils begünstigte Gesellschafter verpflichtet ist, den unangemessenen Teil der von ihm bezogenen Zahlung zu erstatten. Eine derartige Regelung kann auch im Anstellungsvertrag des Gesellschafter-Geschäftsführers enthalten sein. Sie soll dazu dienen, die jeweilige verdeckte Gewinnausschüttung rückabzuwickeln und dadurch – nach der ursprünglichen Zielsetzung der Klausel – auch den Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung rückwirkend vermeiden. Dieses Ergebnis der nachträglichen Vermeidung einer verdeckten Gewinnausschüttung wird 1 Vgl. dazu Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 9 m.w.N. 2 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 9.

85

200

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

jedoch durch solche Klauseln nach heutigem Stand der Rechtsprechung des BFH und der Auffassung der Finanzverwaltung nicht erzielt1. 201

Aus Sicht der Gesellschaft geht es dabei um die Frage der Einordnung des Rückgewähranspruchs. Nach der Rechtsprechung des BFH ist der durch die Steuerklausel begründete Anspruch auf Rückgewähr nicht nachträglich in der Schlussbilanz des Wirtschaftsjahres, in dem die vGA stattgefunden hat, vorzunehmen, da dies den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung und Bilanzierung widerspricht2. Zur Begründung führt der BFH an, dass die Aktivierung eines Anspruches nicht nur dessen objektives Bestehen voraussetze, sondern auch die Kenntnis des Anspruchsberechtigten um diesen Anspruch und den Willen zu seiner Geltendmachung. Diese Voraussetzungen seien jedoch – mangels Bewusstsein vom Vorliegen der verdeckten Gewinnausschüttung – im Ursprungsjahr der vGA nicht gegeben. Dementsprechend führt die Erstattung der verdeckten Gewinnausschüttung in Erfüllung des Anspruchs nach der Steuer- oder Satzungsklausel nicht zu einer Rückabwicklung, sondern zu einer – gesellschaftsrechtlich begründeten – weiteren Einlage3. Dabei wird der Rückgewähranspruch erst im Zeitpunkt seiner Erfüllung im Eigenkapital der Gesellschaft, und zwar auf dem steuerlichen Einlagenkonto – erfasst4. An dieser Rechtslage hat sich auch nichts durch den Wegfall des Anrechnungsverfahrens und das seit 2001 geltende System der Körperschaftsteuer geändert: Die aus dem Rückgewähranspruch der Gesellschaft resultierende Vermögensmehrung hat ihre Grundlage im Gesellschaftsverhältnis und stellt daher eine (spätere) Einlage dar, die die verdeckte Gewinnausschüttung nicht neutralisiert und auch den Zufluss beim Gesellschafter nicht verhindert. Im Ergebnis ist die Erfüllung des Rückgewähranspruchs aus Sicht der Gesellschaft daher nur ein „actus contrarius“ zur verdeckten Gewinnausschüttung, ohne diese zu neutralisieren5.

1 Zum aktuellen Stand der Finanzverwaltung zur bilanziellen Behandlung der verdeckten Gewinnausschüttung BMF-Schreiben v. 28.5.2002 – IV A 2 - S 2742 - 32/02, GmbHR 2002, 606; aus der Rechtsprechung: BFH v. 25.5.1999 – VIII R 59/97, BStBl. II 2001, 226 = GmbHR 1999, 997; BFH v. 25.5.2004 – VIII R 4/01, BFH NV 2005, 105 = GmbHR 2005, 60; vgl. den Überblick bei Streck/Schwedhelm, § 8 KStG Rz. 305 ff. und Neumann, vGA und verdeckte Einlagen, Teil II, Stichwort „Satzungsklauseln“, S. 448 ff. 2 BFH v. 23.5.1984 – I R 266/81, GmbHR 1985, 34; BFH v. 13.9.1989 – I R 110/88, GmbHR 1990, 144; BFH v. 14.7.1993 – I B 47 und 48/93, I S 6 und 7/93, GmbHR 1993, 664; bestätigend zur zeitlichen Erfassung auch BFH v. 29.5.1996 – I R 118/93, BStBl. II 1997, 92 = GmbHR 1996, 779. 3 BFH v. 19.7.1996 – I B 29/95, BFH/NV 1997, 151 = GmbHR 1997, 267; BFH v. 25.5.1999 – VIII R 59/97, DB 1999, 1680 = GmbHR 1999, 997. 4 Vgl. zum alten Recht (Anrechnungsverfahren und EK 04): BFH v. 29.5.1996 – I R 118/93, BStBl. II 1997, 92 = GmbHR 1996, 779. 5 So bereits BFH v. 29.4.1987 – I R 176/83, GmbHR 1987, 492; BFH v. 14.3.1989 – I R 105/88, BStBl. II 1989, 741 = GmbHR 1990, 142; BFH v. 14.10.1992 – I R 14/92, BStBl. II 1993, 351 = GmbHR 1993, 174; BMF-Schreiben v. 23.4.1985 – IV B 1 - S 2176 - 41/85, DB 1985, 1437.

86

Regelungen im Anstellungsvertrag

Parallel zur bilanziellen Behandlung bei der Gesellschaft stellt sich das Pro- 202 blem des Zuflusses des Vermögensvorteils aus Sicht des geschäftsführenden Gesellschafters: Bei einer im Privatvermögen gehaltenen GmbH-Beteiligung ist nach Auffassung des BFH die verdeckte Gewinnausschüttung trotz eines gleichzeitig aufgrund der Steuerklausel bestehenden Rückforderungsanspruches zugeflossen; danach reicht die vorübergehende wirtschaftliche Verfügungsmacht (ungeachtet des Rückforderungsanspruchs) für den Begriff des Zuflusses aus1. Wird die GmbH-Beteiligung im Betriebsvermögen des Gesellschafters gehalten, so muss er zwar eine entsprechende Rückgewährverpflichtung in der Bilanz seines Unternehmens passivieren; aber auch hier ist er gehindert, die Verpflichtung in die Ursprungsbilanz im Zeitpunkt des Zuflusses der verdeckten Gewinnausschüttung aufzunehmen, so dass auch hier der Zufluss nicht verhindert werden kann2. Dies führt dazu, dass der Zufluss der verdeckten Gewinnausschüttung einerseits und die spätere Rückzahlung andererseits als zwei getrennte Vorgänge zu werten sind, wobei die spätere Rückzahlung eine neue Einlage darstellt; aus Sicht des Gesellschafters erhöhen sich die Anschaffungskosten auf die GmbH-Beteiligung3. Diese Wertung, in allen Fällen die Rückgewähr einer verdeckten Gewinnausschüttung als Einlage zu behandeln, ist zweifelhaft. In der Literatur wird mit überzeugenden Gründen auf die zivilrechtliche Qualifikation des Rückgewähranspruchs abgestellt4. Allerdings hat sich die Rechtsprechung des BFH von diesen abweichenden Auffassungen nicht beeindrucken lassen und bleibt gefestigt. Für die Gestaltungspraxis muss sie zugrunde gelegt werden.

Û

Gestaltungshinweis: Nach alledem kann aus steuerlichen Gründen eine Satzungs- bzw. Steuerklausel nicht mehr empfohlen werden. Die mit ihr beabsichtigte steuerliche Wirkung wird nicht erreicht5. Einen Sinn haben die Erstattungsklauseln unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten, da sie gesellschaftsrechtlich klarstellen, dass der Gesellschafter, der eine unangemessen hohe Leistung empfangen hat (z.B. der geschäftsführende Gesellschafter, der eine zu hohe Vergütung erhalten hat), diese an die Gesellschaft zu erstatten hat.

1 BFH v. 1.3.1977 – VIII R 106/74, BStBl. II 1977, 545 = GmbHR 1977, 141; BFH v. 14.10.1992 – I R 14/92, BStBl. II 1993, 351 = GmbHR 1993, 174. 2 BFH v. 4.7.1984 – I R 195/81, DB 1984, 2492 = GmbHR 1985, 201. 3 BFH v. 14.3.1989 – I R 105/88, BStBl. 1989, 741 = GmbHR 1990, 142; BFH v. 13.9.1989 – I R 41/86, BStBl. II 1989, 1029 = GmbHR 1990, 233; so auch bereits BMF-Schreiben v. 6.8.1981 – IV B 7 - S 2813 - 23/81, GmbHR 1981, 252. 4 Buyer, BB 1990, 1809; Buyer, DB 1994, 602 sowie immerhin ein Urteil des FG München v. 26.10.1993 – 16 K 2833/92, GmbHR 1994, 416, in dem aufgrund des schuldrechtlich begründeten Rückgewähranspruchs eine negative Einnahme beim Gesellschafter angenommen wird. 5 Skeptisch daher z.B. Streck/Schwedhelm, § 8 KStG Rz. 307.

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203

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

2. Arbeitszeitregelung 204

Ungeachtet der Frage der Geltung und des Umfangs eines gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverbotes hat der Geschäftsführer im Rahmen seines Anstellungsverhältnisses – vorbehaltlich einer abweichenden Bestimmung- der Gesellschaft seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen1. Andererseits stellt der Anstellungsvertrag in der Regel einen Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter dar, in dessen Rahmen der Geschäftsführer nicht an die Einhaltung fester Dienstzeiten gebunden ist2.

205

Es steht den Vertragsparteien frei, im Geschäftsführeranstellungsvertrag bestimmte Dienstzeiten festzulegen. Hält dann der Geschäftsführer die im Geschäftsführervertrag vorgeschriebenen Dienstzeiten nicht ein, kann die GmbH Schadensersatz wegen des nichterfüllten Teils des Dienstvertrages verlangen. Der Anspruch der GmbH wird nicht dadurch hinfällig, dass der Geschäftsführer sich anbietet, die versäumte Dienstzeit nachzuholen, da bei Festlegung von Dienstzeiten das Vertragsverhältnis entscheidend von dem Charakter als Dauerschuldverhältnis geprägt wird, so dass die versäumte Dienstleistung nicht nachgeholt werden kann3.

206

Im Formulierungsbeispiel eines Anstellungsvertrags unter Rz. 763 und 764 (§ 5 Abs. 2), wird dem Geschäftsführer keine bestimmte Dienstzeit auferlegt, vielmehr ist er gehalten, seine Arbeitskraft der Gesellschaft voll zur Verfügung zu stellen. Eine solche freie Gestaltung der Arbeitszeit ist grundsätzlich dem Geschäftsführeramt als Unternehmensleiter angemessen und in der Praxis auch vielfach so anzutreffen. Doch können andere Überlegungen – auch steuerlicher Art – dazu führen, eine bestimmte Dienstzeit festzulegen.

207

Die Gehaltszahlungen an den Geschäftsführer stellen steuerlich Arbeitslohn i.S.d. § 19 EStG dar und unterliegen der Lohnsteuer. Ebenso wie bei anderen Arbeitnehmern dürfen auch an den Geschäftsführer im Einzelfall bestimmte Gehaltsteile lohnsteuerfrei gezahlt werden. Für alle Geschäftsführer ist die Zahlung von Zuschlägen allerdings im Hinblick auf die umfassende Gesamtverantwortung unter dem Gesichtspunkt der vGA problematisch ist (s. unten Rz. 289 ff.).

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Zur Nachprüfung der Überstunden müssen genaue Aufzeichnungen über die geleistete Mehrarbeit geführt werden. Die Abrechnung bezüglich Überstunden etc. sollte möglichst zeitnah erfolgen und nicht erst am Jahresende.

1 Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 117. 2 BGH v. 7.12.1987 – II ZR 206/87, GmbHR 1988, 138; Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 117. 3 So BGH v. 7.12.1987 – II ZR 206/87, GmbHR 1988, 138.

88

Regelungen im Anstellungsvertrag

3. Wettbewerbsverbot und Treuepflicht; Lehre von den „Geschäftschancen“ a) Grundsätzliche Geltung eines Wettbewerbsverbotes Außerhalb des Unternehmensgegenstandes der GmbH stellt sich die Frage, 209 ob der GmbH-Geschäftsführer in analoger Anwendung des § 88 Abs. 1 AktG einem erweiterten Tätigkeitsverbot unterliegt (Verbot einer eigenen gewerblichen Tätigkeit und Verbot der Übernahme einer anderweitigen geschäftsleitenden Position). Dies wird unter Hinweis auf den Schutzcharakter dieses Verbotes in der Literatur teilweise bejaht1, von der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung jedoch verneint2. Auch wenn man der herrschenden Meinung folgt (also kein erweitertes Tätigkeitsverbot annimmt), bleibt es jedoch dabei, dass der Geschäftsführer der GmbH – mangels abweichender Regelung – seine volle Arbeitskraft zur Verfügung stellen muss (s. oben Rz. 204). Um Schwierigkeiten mit dem Dienstgeber (hier der GmbH) zu vermeiden, ist es empfehlenswert, die Erlaubnis zu einer bestimmten Tätigkeit im Geschäftsführervertrag besonders zu erwähnen. Übt der Geschäftsführer eine unerlaubte Nebentätigkeit aus, hat die GmbH kein Eintrittsrecht in diese Nebentätigkeit nach § 61 HGB, da diese Vorschrift nur auf Handlungsgehilfen anwendbar ist3. Davon zu trennen ist die Frage, ob der Geschäftsführer auch in der Branche 210 der GmbH tätig werden und somit der GmbH Wettbewerb machen darf. Obwohl weder für den Gesellschafter einer GmbH noch für den Geschäftsführer ein Wettbewerbsverbot im Gesetz verankert ist, besteht Einigkeit, dass sowohl der Gesellschafter einer GmbH unter bestimmten Voraussetzungen als auch der Geschäftsführer – unabhängig von einer Beteiligung – während der Vertragslaufzeit4 einem Wettbewerbsverbot unterliegen, und zwar ohne dass dies vertraglich ausdrücklich geregelt ist. Für den Geschäftsführer leitet man das Verbot aus einer der GmbH gegenüber obliegenden Treuepflicht und einem geschuldeten loyalen Verhalten her, die es ihm gebieten, in allen Angelegenheiten der Gesellschaft, die das Interesse der Gesellschaft berühren, allein deren Wohl und nicht seinen eigenen Nutzen oder Vorteil im Auge zu haben, und die es ihm verbieten, Geschäftschancen, die der Gesellschaft gebühren, selbst wahrzunehmen und auf eigene Rechnung zu verwerten. Dieses Verbot der Nutzung von Geschäftschancen auf eigene Rechnung ist als Ergänzung zum Wettbewerbsverbot im Sinne eines Konkurrenzver-

1 Ulmer/Habersack/Winter/Paefgen, § 43 GmbHG Rz. 41. 2 BGH v. 17.2.1997 – II ZR 278/95, NJW 1997, 2055; Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 41 GmbHG Rz. 155; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 41. 3 LAG Berlin v. 17.2.1970 – 4 (5) Sa 115/67, BB 1970, 1215. 4 Zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot s. unten Rz. 470 ff.

89

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

botes anzusehen1. Als Geschäftschance in diesem Sinne gilt auch schon eine einzelne günstige Abschlussgelegenheit2. 211

Das Wettbewerbsverbot und damit verbunden das Verbot, Geschäftschancen der GmbH auf eigene Rechnung wahrzunehmen, gelten bereits bei der VorGmbH3 und enden in dem Zeitpunkt, in dem der Geschäftsführer rechtswirksam aus seinem Amt ausscheidet4. In der Liquidation der Gesellschaft schwächt sich das Verbot dahin ab, dass der Geschäftsführer als Liquidator keine Konkurrenzhandlungen vornehmen darf, die die geordnete Abwicklung stören. Wird das Unternehmen im Rahmen der Liquidation unverändert fortgeführt, so beinhaltet dies praktisch das gleiche Wettbewerbsverbot wie beim „werbenden“ Unternehmen5. b) Umfang des Wettbewerbsverbotes im Einzelnen und inhaltliche Tragweite

212

Das Wettbewerbsverbot gilt umfassend. Dem Geschäftsführer sind alle Tätigkeiten im eigenen oder im fremden Namen, für eigene oder für fremde Rechnung innerhalb des Unternehmensgegenstandes der GmbH untersagt. Daher darf der Geschäftsführer auch nicht – in einem anderen Unternehmen desselben Geschäftszweiges als Geschäftsführer, Vorstandsmitglied oder in sonstiger leitender Stellung tätig werden; – als Handelsvertreter, Handlungsmakler oder als Kommissionär aktiv werden; – eine Beteiligung an einer anderen Handelsgesellschaft übernehmen, wenn es sich hierbei um eine Mehrheitsbeteiligung handelt oder aber der betreffende Geschäftsführer die Gesellschaft aufgrund anderer Umstände, z.B. durch Einschaltung von nahen Familienangehörigen, beherrscht. Demgegenüber ist die anderweitige Beteiligung als stiller Gesellschafter, als Kommanditist oder als GmbH-Gesellschafter unschädlich, wenn dem betreffenden Geschäftsführer in dieser Gesellschaft keine Mehrheitsbeteiligung oder sonstige maßgebliche Einflussnahme auf die Geschäftsführung zusteht6.

213

Die genaue Bestimmung des Schutzbereichs des Wettbewerbsverbotes ist in der Literatur umstritten. Zum Teil wird angenommen, dass jedwede Tätig-

1 Vgl. zu diesen einander ergänzenden Prinzipien: Fleischer, AG 2005, 336 ff. 2 KG v. 16.3.2010 – 14 U 45/09, GmbHR 2010, 869 = GmbH-StB 2010, 259 mit Anm. Theiselmann, GmbH-StB 2010, 326. 3 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 21. 4 BGH v. 19.10.1987 – II ZR 97/87, ZIP 1988, 47 = GmbHR 1988, 100. 5 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 21. 6 Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 165.

90

Regelungen im Anstellungsvertrag

keit innerhalb des in der Satzung verankerten Unternehmensgegenstandes eine verbotswidrige Tätigkeit sei, während eine andere Auffassung die tatsächliche Tätigkeit der GmbH durch das Wettbewerbsverbot schützen will1. Teilweise wird sogar vertreten, dass der Geschäftsführer auch im sog. „gegenstandsneutralen Bereich“, also für Geschäfte, die nicht dem Gegenstand der Gesellschaft unterfallen, die aber wirtschaftlich sinnvoll sein können (z.B. Erwerb eines wertvollen Grundstücks), auftretende Geschäftschancen unter bestimmten Umständen für die GmbH ergreifen muss2.

Û

Gestaltungshinweis: Wegen der – immer noch möglichen – steuerrechtlichen Konsequenzen (dazu unten Rz. 220 ff.) ist bei der Formulierung des Unternehmensgegenstandes in der Satzung im Hinblick auf den dadurch bestimmten Umfang eines Wettbewerbsverbotes Vorsicht geboten. Für die Beratungspraxis sollte man vorsorglich davon ausgehen, dass schon ein satzungsmäßig niedergelegter Gegenstand, auch wenn er tatsächlich nicht voll ausgefüllt wird, den Umfang des Verbotes bestimmt. Dies spricht für eine engere Formulierung in der Satzung.

Ob das Wettbewerbsverbot auch bei der Einpersonen-GmbH gegenüber dem Gesellschafter-Geschäftsführer gilt, ist umstritten. Die h.M. im Gesellschaftsrecht verneint dies3; dies entspricht auch den Grundsätzen des BGH4.

214

Wettbewerbsverbot und die Grundsätze zu den Geschäftschancen gelten auch innerhalb eines Konzerns5.

215

c) Zivilrechtliche Folgen des Verstoßes Wird der Geschäftsführer ohne wirksame Befreiung vom Wettbewerbsverbot im Geschäftsbereich der GmbH tätig, kann die Gesellschaft – von ihm Unterlassung der Tätigkeit fordern; – nach § 43 GmbHG Schadensersatz geltend machen; – in entsprechender Anwendung des sich aus § 113 HGB, § 88 Abs. 2 AktG ergebenden Rechtsgedankens verlangen, die für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung der GmbH eingegangen gelten zu lassen und die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herauszugeben oder an die Gesellschaft abzutreten6.

1 Vgl. Tillmann in Festgabe für Günther Felix, 1989, S. 510. 2 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 42. 3 U.a. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 43; Knobbe-Keuk, GmbHR 1992, 333. 4 BGH v. 28.9.1992 – II ZR 299/91, BGHZ 119, 257. 5 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 45. 6 Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 167.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

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Übt der Geschäftsführer die Wettbewerbstätigkeit für eigene Rechnung aus, steht der GmbH ein Anspruch auf Auskehr des Gewinnes zu; dies gilt auch, wenn sich der Geschäftsführer entgegen dem Wettbewerbsverbot an einer anderen Gesellschaft beteiligt1. Des Weiteren ist die GmbH berechtigt, wenn der Geschäftsführer verbotswidrig eine Konkurrenzgesellschaft begründet hat und gleichzeitig deren Geschäftsführung ausübt, auch die Geschäftsführervergütung zu verlangen. Ein direktes Eintrittsrecht in die vom Geschäftsführer verbotswidrig abgeschlossenen Verträge hat die Gesellschaft nicht2. Sie kann allerdings die Herausgabe der Vergütung verlangen, die der Geschäftsführer erzielt hat3. Da es sich bei diesem Anspruch auf Auskehr der Vergütung um einen Schadensersatzanspruch handelt, muss man dem Geschäftsführer nach den allgemeinen Grundsätzen der Schadensermittlung gestatten, eigene Kosten oder aus dem fraglichen Geschäft erlittene Verluste gegenzurechnen. Daneben kann der Verstoß je nach Schwere und Umfang eine Abberufung aus wichtigem Grund oder sogar den Ausschluss als Gesellschafter rechtfertigen4. d) Voraussetzungen der Befreiung

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Der GmbH steht es frei, den Geschäftsführer vom Wettbewerbsverbot zu befreien und ihm somit eine konkurrierende Tätigkeit zu erlauben. Ist der Geschäftsführer von dem Wettbewerbsverbot wirksam befreit, stehen der GmbH keine Ansprüche aus der Eigentätigkeit des Geschäftsführers zu und gleichzeitig wird unter steuerlichen Gesichtspunkten eine verdeckte Gewinnausschüttung wegen unterlassener Geltendmachung von Ansprüchen vermieden (dazu unten Rz. 220 ff.). Zivilrechtlich ist jedoch äußerst umstritten, welche Formalien für die wirksame Befreiung vom Wettbewerbsverbot gelten. Es sind verschiedene Fälle zu unterscheiden: – Fremdgeschäftsführer: Für die Befreiung des nicht beteiligten Geschäftsführers vom Wettbewerbsverbot genügt jedenfalls nicht die Befreiung durch einen Mitgeschäftsführer. Umstritten ist, ob ein förmlicher Gesellschafterbeschluss5 oder sogar eine formlose Zustimmung aller Gesellschafter genügt6. Lässt man die Befreiung durch einvernehmliche Zustimmung aller Gesellschafter auch außerhalb der Satzung oder außerhalb eines förmlichen Gesellschafterbeschlusses genügen, so genügt auch

1 BGH v. 6.12.1962 – KZR 4/62 (KG), NJW 1963, 646. 2 BGH v. 5.12.1983 – II ZR 242/82, BGHZ 89, 162, 171 = GmbHR 1984, 203; Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 24. 3 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 24. 4 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 24. 5 v. d. Osten, GmbHR 1989, 450. 6 So Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 43; Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 23.

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Regelungen im Anstellungsvertrag

eine entsprechende Freistellung im Anstellungsvertrag, der durch alle Gesellschafter für die GmbH mit dem Geschäftsführer abgeschlossen wird1. – Mit Minderheit beteiligter Geschäftsführer: Die Voraussetzungen an eine ordnungsgemäße Befreiung des mit Minderheit beteiligten Geschäftsführers hängen davon ab, ob man ihn kraft seiner Gesellschaftereigenschaft ebenfalls als an ein Wettbewerbsverbot gebunden sieht. Grundsätzlich unterliegt der nur mit Minderheit beteiligte Gesellschafter keinem Wettbewerbsverbot. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Gesellschafter, der gleichzeitig die Geschäftsführung innehat, Einfluss auf das Tagesgeschäft ausüben kann und dadurch erhöhten Loyalitätspflichten unterliegt2. Hieraus folgt, dass für die Befreiung des mit Minderheit beteiligten Geschäftsführers die gleichen Grundsätze gelten wie für die Befreiung des Geschäftsführers, der gleichzeitig beherrschender Gesellschafter ist. – Beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer: Der Geschäftsführer, der zugleich mit Mehrheit beteiligt ist, unterliegt auch aufgrund der Möglichkeit, als Gesellschafter die GmbH zu beherrschen, gesteigerten Treuepflichten und einem Wettbewerbsverbot. Zu seiner Freistellung bedarf es einer Satzungsregelung, und zwar entweder in Form der Befreiung in der Satzung oder zumindest in Form der Aufnahme einer Befreiungsmöglichkeit („Öffnungsklausel“)3. Unabhängig von den vorstehend geschilderten Formalien stellt sich die Frage eines Entgelts für die Befreiung; gesellschaftsrechtlich ist eine Gegenleistung nicht erforderlich4 und hängt letztlich vom Verhandlungsergebnis ab.

219

e) Steuerrechtliche Bedeutung des Wettbewerbsverbotes Die Folgen der Verletzung des gesellschaftsrechtlich begründeten Wett- 220 bewerbsverbotes durch den Geschäftsführer, der zugleich Gesellschafter der GmbH ist, waren aufgrund einer ausufernden Rechtsprechung des BFH und einer dem folgenden Praxis der Finanzverwaltung lange Zeit unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Gewinnausschüttung steuerlich problematisch. Der BFH und ihm folgend die Finanzverwaltung5 hatten im Zusammenhang mit dem Wettbewerbsverbot des Gesellschafter-Geschäftsführers die verdeckte Gewinnausschüttung damit begründet, dass der Gesellschaft durch einen Wettbewerb Gewinne entzogen würden und der Verzicht auf eine Erstattung oder ein Entgelt für die Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers außerhalb der Gesellschaft selbst eine Zuwendung an diesen darstelle. 1 Dagegen allerdings ausdrücklich Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 187, der ebenfalls die Aufnahme einer generellen Regelung in der Satzung oder eine formelle Beschlussfassung für notwendig hält. 2 So auch Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 151 f. 3 Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 186 ff. 4 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 23 m.w.N. 5 BFH v. 23.5.1984 – I R 294/81, GmbHR 1984, 323; BMF-Schreiben v. 4.2.1992 – IV B 7 - S 2742 - 6/92, GmbHR 1992, 191.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

221

Diese steuerrechtliche Wertung hat der BFH mit einem Grundsatzurteil aus dem Jahre 19951 und einer Reihe von Folgeentscheidungen2 grundsätzlich geändert. Danach wird die Annahme verdeckter Gewinnausschüttungen im Bereich des Wettbewerbsverbotes deutlich eingegrenzt und insbesondere stärker an zivilrechtliche Vorgaben geknüpft.

222

Allerdings gewinnt in diesem Zusammenhang der Begriff der „Geschäftschance“ eine stärkere Bedeutung: Eine verdeckte Gewinnausschüttung wird vom BFH immer noch bejaht, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH eine konkret vorhandene Geschäftschance entzieht. Unklar ist dabei, welche Anforderungen an die Konkretisierung zu stellen sind. Teilweise stellt der BFH darauf ab, ob ein fremder Dritter für diese Chance ein Entgelt gezahlt hätte3. Der BFH hat allerdings auch klargestellt, dass alleine die Tatsache, dass der Geschäftsführer sein Interesse über das Interesse der Gesellschaft stellt (im entschiedenen Fall: Ankauf wertloser Forderungen gegen die GmbH statt Vereinbarung eines Erlasses zugunsten der GmbH), noch keine Verletzung einer Geschäftschance begründet4. Andererseits ist es nach Auffassung des BFH nicht erforderlich, dass die betreffende Geschäftschance zum „typischen Betätigungsfeld“ der GmbH gehört; es genügt für die Annahme einer vGA, wenn der Geschäftsführer Möglichkeiten oder Kenntnisse der GmbH für die Durchführung des „Eigengeschäfts“ nutzt5. Gesellschaftsrechtlich ist es jedenfalls unzulässig, wenn der Geschäftsführer aus seiner beruflichen Tätigkeit resultierende Vorteile (Beispiel: private Vereinnahmung von Provisionen für die Vermittlung günstiger Geschäfte aus Geschäftskontakten der GmbH) persönlich vereinnahmt6. Diese gesellschaftsrechtliche Wertung spricht dafür, dass zumindest in einem konkret einzugrenzenden Bereich die „Überleitung“ von Geschäftschancen immer noch das Risiko verdeckter Gewinnausschüttungen beinhaltet.

223

Zusammenfassend7 ergeben sich jetzt folgende Grundsätze: – Aus der gesellschaftsrechtlich geltenden Vertragsfreiheit folgt, dass die Gesellschafter der GmbH den Aufgabenbereich der Gesellschaft frei festlegen können und dass diese Festlegung auch steuerrechtlich zu beachten 1 BFH v. 30.8.1995 – I R 155/94, DStR 1995, 1873 = GmbHR 1996, 58. 2 BFH v. 12.10.1995 – I R 127/94, DStR 1996, 337 = GmbHR 1996, 219; BFH v. 22.11.1995 – I R 45/95, BFH/NV 1996, 645 = GmbHR 1996, 946; BFH v. 11.6.1996 – I R 97/95, DStR 1996, 1769 = GmbHR 1996, 942; BFH v. 13.11.1996 – I R 149/94, DStR 1997, 323 = GmbHR 1997, 315. 3 BFH v. 30.1.2002 – I R 13/01, BFH/NV 2002, 1172 = GmbHR 2002, 748. 4 BFH v. 30.1.2002 – I R 13/01, BFH/NV 2002, 1172 = GmbHR 2002, 748, gegen die Vorinstanz FG München v. 18.12.2000 – 6 K 2809, GmbHR 2001, 587 = GmbH-StB 2001, 215. 5 BFH v. 7.8.2000 – I R 64/01, GmbHR 2003, 183. 6 Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 156. 7 Zur zusammenfassenden Bewertung der steuerlichen Situation nach der Änderung der Rspr. vgl. Streck/Schwedhelm, Anh. § 8 KStG Rz. 140 ff.; Korn/Herff, KÖSDI 1996, 10858; Gosch, DStR 1997, 442.

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Regelungen im Anstellungsvertrag

ist. Gesellschafter und Geschäftsführer können innerhalb dieser „Aufgabenabgrenzung“ allerdings einem gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverbot unterliegen. – Eine vGA an den Gesellschafter oder Gesellschafter-Geschäftsführer liegt vor, wenn dieser gegen ein gesellschaftsrechtliches Wettbewerbsverbot verstößt und die Gesellschaft auf die daraus resultierenden Schadensersatzansprüche verzichtet. Mit anderen Worten: Allein eine – abstrakte – Wettbewerbstätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers reicht nicht aus; vielmehr muss ein Schadensersatzanspruch der GmbH entstanden sein, der zunächst auch gewinnerhöhend in der Bilanz zu aktivieren ist. Erst der Verzicht auf diesen Anspruch löst die vGA in dieser Höhe aus. – Daneben kann eine vGA nur entstehen, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer konkrete Geschäftschancen oder Informationen der GmbH zur Erzielung eigener Einkünfte nutzt; es muss sich dabei jedoch um so konkrete Chancen oder Informationen handeln, dass ihnen ein bestimmter Wert zukommt. – Das Problem der vGA stellt sich auch bei einer Subunternehmerleistung des Gesellschafter-Geschäftsführers für die GmbH. Neben der Frage, ob das dafür zahlbare Entgelt angemessen ist, ist zu prüfen, ob die GmbH die Leistung nicht selbst erbringen konnte. Dies hängt jedoch davon ab, dass sie überhaupt eigene Kapazitäten hat. – Der Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer unterliegt so lange keinem Wettbewerbsverbot, solange er der GmbH nicht Vermögen entzieht, welches zur Deckung des Stammkapitals benötigt wird. Dieser Grundsatz des BGH1 wurde vom BFH übernommen2. – Zur Bestimmung der Reichweite des Wettbewerbsverbotes des Gesellschafter-Geschäftsführers ist der Unternehmensgegenstand maßgeblich, ungeachtet einer tatsächlich engeren Ausübung. – Zu beachten ist schließlich, dass eine anderweitige Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers mittelbar zu einer vGA führen kann, auch wenn sie keine direkte Verletzung eines Wettbewerbsverbotes darstellt, nämlich dann, wenn diese anderweitige Aktivität nicht angemessen bei der Gehaltsfestsetzung berücksichtigt wird. Die vGA besteht dann nicht im Verzicht auf Schadensersatz oder in der Ausnutzung von Geschäftschancen, sondern in der zu hohen Gehaltszahlung, die die eigenen Aktivitäten des Geschäftsführers unberücksichtigt lässt. f) Steuerrechtliche Voraussetzungen der Befreiung Durch die unter Rz. 221 f. dargestellte Rechtsprechung sind also die Konturen einer vGA wegen Wettbewerbsverstößen verschärft und die Begrün1 BGH v. 28.9.1992 – II ZR 299/91, BGHZ 119, 257. 2 BFH v. 30.8.1995 – I R 155/94, BFHE 178, 371.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

dungen stärker an das Gesellschaftsrecht angepasst worden. Gleichwohl bleibt der gesamte Bereich wegen des immer noch bestehenden Risikos bei anderweitiger Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers problematisch; in der Literatur wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Begründung einer vGA aus der anderweitigen Ausnutzung von Geschäftschancen durch den Gesellschafter-Geschäftsführer immer noch mit erheblichen Unsicherheiten belastet ist1. Umso wichtiger ist immer noch eine auch formal ordnungsgemäße Befreiung des Gesellschafter-Geschäftsführers zur Gestaltung anderweitiger Tätigkeiten. Auch dazu gelten zunächst die bereits unter Rz. 218 dargestellten gesellschaftsrechtlichen Grundsätze; auch hier bestehen jedoch immer noch steuerliche Besonderheiten aus der Rechtsprechung der Finanzgerichte und der Auffassung der Finanzverwaltung2. Die Probleme ergeben sich dabei in drei Bereichen: – Form der Befreiung: Jedenfalls auch steuerrechtlich ordnungsgemäß ist die Befreiung des Gesellschafter-Geschäftsführers durch ausdrückliche Regelung im Gesellschaftsvertrag, auch wenn dort nur im Rahmen einer „Öffnungsklausel“ eine privatschriftliche Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit vorgesehen ist. Ob die einfache Einwilligung aller Gesellschafter in die Konkurrenztätigkeit (ohne entsprechende Satzungsregelung) genügt, ist zweifelhaft. Nach einem Erlass der OFD Magdeburg aus 19933 gelten für die Befreiung des nicht-beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers die Regelungen zum Fremdgeschäftsführer entsprechend, d.h. das Wettbewerbsverbot kann auch im Anstellungsvertrag abbedungen werden, wenn die Mehrheit diesem zugestimmt hat. Dagegen sollte man nach dem Schreiben des BMF aus dem Jahre 1993 für den Gesellschafter-Geschäftsführer (ohne Differenzierung nach der Beteiligungsquote) eine Satzungsregelung erforderlich sein4. Der BFH hat demgegenüber in einer Entscheidung in einem Fall, in dem ein vertragliches Wettbewerbsverbot in die Satzung ausdrücklich in entsprechender Anwendung des § 112 HGB vereinbart war, eine Einwilligung aller Gesellschafter in die Wettbewerbshandlung sogar außerhalb eines formalen Gesellschafterbeschlusses genügen lassen5. Unabhängig davon bejahen die Finanzgerichte für eine bereits vor Gründung der GmbH und Aufnahme der Geschäftsführertätigkeit ausgeübte und den Mitgesellschaftern bekannte anderweitige Tätigkeit eine steuerlich zulässige stillschweigende Befreiung6.

1 Hoffmann, GmbH-StB 1997, 75. 2 Zumal die Finanzverwaltung auf die Änderung der Rechtsprechung des BFH der letzten Jahre immer noch nicht mit einem grundlegenden Erlass reagiert hat. 3 OFD Magdeburg v. 14.2.1994 – S 2742 - 8 - St 232, DB 1994, 708. 4 BMF-Schreiben v. 29.6.1993 – IV B 7 - S 2742 - 54/93, DB 1993, 1392 = GmbHR 1993, 524. 5 BFH v. 24.3.1998 – I R 93/96, KÖSDI 1998, 11607 = GmbHR 1998, 946. 6 FG Köln v. 19.5.1998 – 13 K 5955/92, KÖSDI 1998, 11643 mit Anm. Korn; vgl. auch FG München v. 10.2.1998 – 16 K 3583/95, DStRE 1998, 441 = GmbHR 1998, 748.

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Regelungen im Anstellungsvertrag

Û

Gestaltungshinweis: Angesichts der bereits gesellschaftsrechtlich unübersichtlichen (s. oben Rz. 218) und steuerrechtlich immer noch ungeklärten Rechtslage zu den Formalien der Befreiung, sollte in der gestaltenden Beratung der „sichere Weg“ beschritten und für den Gesellschafter-Geschäftsführer zumindest eine Befreiungsmöglichkeit in der Satzung verbunden mit einem formal ordnungsgemäßen Gesellschafterbeschluss vorgesehen werden.

– Abgrenzungsvereinbarung: Erforderlich war nach der bis 1995 geltenden Auffassung der Rechtsprechung eine klare, eindeutige und im Voraus getroffene Aufgabenabgrenzung zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter-Geschäftsführer, die eine spätere willkürliche Zuordnung der Geschäfte unmöglich macht1. Eine solche schriftliche Aufgabenabgrenzung hat nach Auffassung der Finanzverwaltung auch für den nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer gegolten2. Diese strengen Anforderungen an eine Abgrenzvereinbarung wurden durch die unter Rz. 221 zitierte Rechtsprechung ab 1995 fallen gelassen.

Û

Gestaltungshinweis: In der Literatur3 wird der zutreffende Rat gegeben, weiterhin Abgrenzungsvereinbarungen zu treffen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Begründung einer vGA über die Ausnutzung von Geschäftschancen der GmbH, da die Beurteilung, ob eine konkrete Geschäftschance der GmbH zusteht oder nicht, durch eine vorherige Abgrenzung der Geschäftsbereiche erleichtert wird.

– Gegenleistung für den Dispens: In ihrem Schreiben vom 4.2.19924 hatte die Finanzverwaltung als weiteres Erfordernis die Vereinbarung einer Gegenleistung durch den Gesellschafter-Geschäftsführer verlangt, „wenn die konkurrierende Tätigkeit des beherrschenden Gesellschafters auf einen Teilbereich des Unternehmensgegenstandes erlaubt wird, auf dem die Gesellschaft ihre Tätigkeit entfaltet hat …“ Für Neugründungsfälle war also bereits danach ein Entgelt entbehrlich. Der BFH hat 1996 entschieden, dass ein Entgelt für den Dispens nicht unbedingt erforderlich ist5. Dies spricht dafür, dass ein Entgelt für den Dispens zur Aufnahme künftiger Geschäfte erst dann notwendig wird, wenn einzelne konkret bereits bestehende Geschäftschancen „verkauft“ werden. Die Rechtslage ist jedoch offen. Wenn der Geschäftsführer – vereinbarungsgemäß – ein Entgelt für den Dispens an die GmbH zahlt, so unterliegt diese Zahlung bei der GmbH der Umsatzsteuer6. Unabhängig von der Frage eines Dispenses wegen einer Befreiung des Geschäftsführers von seinen Bindungen ist je1 BMF-Schreiben v. 4.2.1992 – IV B 7 - S 2742 - 6/92, BStBl. I 1992, 137. 2 BMF-Schreiben v. 4.2.1992 – IV B 7 - S 2742 - 6/92, BStBl. I 1992, 137. 3 Vgl. etwa Korn/Herff, KÖSDI 1996, 10858; Streck/Schwedhelm, Anh. § 8 KStG Rz. 1410; Neumann, VGA und verdeckte Einlagen, S. 510, empfiehlt zumindest eine Abgrenzung nach Tätigkeitsfeldern. 4 BMF-Schreiben v. 4.2.1992 – IV B 7 - S 2742 6/92, BStBl. I 1992, 137. 5 BFH v. 18.12.1996 – I R 26/95, GmbHR 1997, 362. 6 BFH v. 27.8.1998 – V B 43/98, BFH/NV 1999, 224 = GmbHR 1999, 311.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

denfalls darauf zu achten, dass angemessene Entgelte vereinbart werden, wenn etwa die Gesellschaft selbst die Geschäftschance wahrnimmt, den Geschäftsführer jedoch als Subunternehmer einschaltet, oder wenn eine Vergütung für die Übernahme des Geschäfts vereinbart wird1.

4. Erfindungen 225

Die Rechte und Pflichten bezüglich Arbeitnehmererfindungen werden geregelt durch das Gesetz über Arbeitnehmererfindungen2 in Verbindung mit dazu ergangenen Verordnungen3. Diese Regelungen finden von Gesetzes wegen auf den Geschäftsführer als Organ der GmbH keine Anwendung, und zwar unabhängig davon, ob er als Gesellschafter beteiligt ist oder nicht. Mangels abweichender Regelung hat die GmbH also gegen den Geschäftsführer keinen Anspruch auf Übertragung von Erfindungen, die dieser während seiner Tätigkeit gemacht hat und hat der Geschäftsführer keinen Anspruch auf Übernahme derartiger Erfindungen durch die GmbH gegen Vergütung. Allerdings kann sich aus einer Auslegung der dienstrechtlichen Bestimmungen anhand der tatsächlichen Umstände etwas anderes ergeben. Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles, insbesondere des Aufgabenbereichs und der Stellung des Geschäftsführers sowie der Bedeutung der Erfindung, kann sich ein Vergütungsanspruch gemäß § 612 Abs. 2 BGB ergeben4.

Û

226

Gestaltungshinweis: Dieser Bereich sollte – jedenfalls bei Gesellschaften, bei denen Know-how, Entwicklungen und Erfindungen relevant sind – im Dienstvertrag des Geschäftsführers ausdrücklich geregelt werden, um Zweifel zu vermeiden. Auf beiden Seiten (Geschäftsführer und GmbH) können erhebliche wirtschaftliche Interessen damit verbunden sein. Zulässig ist beispielsweise, dass aufgrund vertraglicher Vereinbarung das Gesetz über Arbeitnehmererfindungen gilt.

Wenn die Bestimmungen des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen entsprechend zur Anwendung kommen, so sind wesentliche Änderungen durch das Gesetz vom 31.7.20095 zu beachten:

1 BFH v. 9.7.2003 – I R 100/02, GmbHR 2003, 1497. 2 Gesetz vom 25.7.1957, BGBl. I 1957, 756, zuletzt grundlegend geändert durch Patentrechtsmodernisierungsgesetz vom 31.7.2009, BGBl. I 2009, 2521. 3 Zweite Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen vom 1.10.1987, BGBl. I 1987, 1680, zuletzt geändert durch Art. 8 Patentrechtsmodernisierungsgesetz vom 31.7.2009, BGBl. I 2009, 2521 und Richtlinien für die Vergütung von Arbeitnehmererfindungen im privaten Dienst vom 20.7.1959, Beilage zum BAnz. Nr. 156. 4 BGH v. 26.9.2006 – X ZR 181/03, DB 2007, 339; vgl. auch: BGH v. 11.4.2000 – X ZR 185/97, NZA-RR 2000, 487. 5 S. dazu: Bayreuther, NZA 2009, 1123 ff.

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Vergütung des Geschäftsführers

– Die Inanspruchnahme der Erfindung durch den Arbeitnehmer wird bei nicht rechtzeitiger Freigabe fingiert (§ 6 Abs. 2 ArbnErfG); die Meldepflichten des Arbeitnehmers bestehen unverändert (§ 5 ArbnErfG). – Anstelle der Schriftform für alle Erklärungen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers ist die Textform i.S.v. § 126b BGB getreten (also auch elektronische Übermittlung). – Die Vergütungsregelungen sind unverändert geblieben.

III. Vergütung des Geschäftsführers 1. Zivilrechtliche Grundsätze zur Ausgestaltung der Vergütung a) Zusammensetzung der Bezüge Wichtigster Bestandteil der Geschäftsführerbezüge ist zunächst das feste Grundgehalt. In der Praxis setzt sich dazu immer mehr die Vereinbarung eines Jahresgehaltes durch, welches zwar in Monatsgehältern ausgezahlt wird, für dessen Angemessenheit jedoch die Gesamthöhe (nicht die Höhe der einzelnen Monatsgehälter) maßgebend ist.

227

Neben dem festen Jahresgrundgehalt sind vor allem folgende Gehaltsbestandteile weit verbreitet:

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– Erfolgsabhängige Tantieme: Die variable Vergütung ist in der Praxis eines der wichtigsten Elemente der Ausgestaltung der Bezüge. Sie dient durch die Verbindung von Unternehmenserfolg und Vergütung der Motivation und der Stärkung der unternehmerischen Verantwortung des Geschäftsführers. Im Jahre 2011 erhielten 81,7 % der Geschäftsführer von GmbH eine derartige Erfolgsvergütung1, im Jahre 2012 sogar 86,7 %2. – Altersversorgung: Fast jeder Geschäftsführer hat in seinem Anstellungsvertrag eine Regelung zur Altersversorgung. Dabei ist mit 90 % der Anteil, der eine Direktversicherung erhält, am größten; 28,9 % der Geschäftsführer haben eine Pensionszusage. Bei ca. 86 % der Geschäftsführer mit Pensionszusage liegen die zugesagten Rentenbezüge unter 75 % der am letzten Bilanzstichtag bezogenen Aktivbezüge3; auffällig ist dieZunahme der Fälle, in denen die Altersversorgung über Pensions- und Unterstützungskassen geregelt ist, auf einen Anteil von 26,8 %4. – Dienstwagen: In über 83,8 % der Fälle wird dem Geschäftsführer durch das Unternehmen ein Dienstwagen gestellt, der auch privat genutzt werden darf. Nach den statistischen Feststellungen liegt das Anschaffungs1 Rath, GmbHR 2011, R 353. 2 Rath, GmbHR 2012, R 318. 3 Rath, GmbHR 2011, R 354; diese Prozentsätze haben sich für 2012 fast nicht geändert, vgl. Rath, GmbHR 2012, R 318. 4 Rath, GmbHR 2012, R 318.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

budget in 50 % der Fälle unter 57 200,00 Euro, in 25 % der Fälle aber über 75 025,00 Euro1. b) Gesellschaftsrechtliche Überlegungen zur Angemessenheit 229

Im Falle des Alleingesellschafters, der gleichzeitig Geschäftsführer ist, stellt sich prinzipiell die Frage der Angemessenheit gesellschaftsrechtlich nicht. Etwas anderes gilt natürlich bei Mehrpersonengesellschaften. Unter dem Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes spielen hier Treuepflichten und der Vermögensschutz der GmbH eine besondere Rolle. Eine Unangemessenheit im gesellschaftsrechtlichen Sinne wird noch nicht dadurch indiziert, dass steuerrechtlich eine vGA vorliegt2

230

Gesellschaftsrechtlich ist der Gesellschafter – auch der Mehrheitsgesellschafter – befugt, über die Festsetzung seines Gehaltes mitzubestimmen. Er ist auch in der Ausübung seines Stimmrechtes grundsätzlich frei. Allerdings obliegt ihm eine Treuepflicht gegenüber der GmbH, die der Ausübung seines Stimmrechtes Grenzen zieht. Schon aus allgemeinen Grundsätzen folgt, dass kein Gesellschafter sein Stimmrecht missbrauchen darf, insbesondere darf er nicht vorsätzlich zum offenbaren Schaden der Gesellschaft stimmen oder der Gesellschaft selbstsüchtig seinen Willen aufzwingen3. In diesen Fällen ist durch die Minderheitsgesellschafter eine Anfechtungsklage möglich, die bei einer völlig unangemessenen Gehaltsfestsetzung durch den Mehrheitsgesellschafter mit Erfolg durchgeführt werden kann.

231

Die Feststellung einer gesellschaftsrechtlich begründeten Unangemessenheit der Höhe der Bezüge ist sehr stark einzelfallbezogen. Grundsätzlich ist der Maßstab hier deutlich großzügiger als die Angemessenheitsgrenze zur Bestimmung einer vGA im Steuerrecht (dazu unten Rz. 238 ff.). Der BGH stellt zwar in einigen Entscheidungen zunächst den Grundsatz auf, dass die Vergütung unangemessen ist, wenn sie höher ist als das Entgelt, welches ein Fremdgeschäftsführer für die gleiche Tätigkeit erhalten hätte4. Diese Aussage wird jedoch dadurch relativiert, dass der BGH der Gesellschaft ein unternehmerisches Ermessen bei der Festsetzung der Höhe der Bezüge einräumt5. Insbesondere wird in den vorstehend zitierten Entscheidungen festgestellt, dass grundsätzlich derjenige, der die Unangemessenheit geltend 1 Rath, GmbHR 2012, R 318. 2 OLG Frankfurt am Main v. 22.12.2004 – 13 U 177/02, GmbHR 2005, 550. 3 RG v. 22.1.1935 – II 198/34, RGZ 146; 395; vgl. auch Baumbach/Hueck/Zöllner, Anh. § 47 GmbHG Rz. 87 ff. zu Sondervorteilen. 4 BGH v. 14.5.1990 – II ZR 126/98, BGHZ 111, 224, 227 f.; BGH v. 21.7.2008 – II ZR 39/07, DB 2008, 2128, 2130 = GmbHR 2008, 1092. 5 So ausdrücklich: BGH v. 14.5.1990 – II ZR 126/98, BGHZ 111, 224, 227: „Den Gesellschaftern, die selbst am besten beurteilen können, was es ihnen und ihrem Untenehmen wert ist, einen bestimmten Geschäftsführer zu bestimmen, bleibt dabei ein Ermessensspielraum …“; für einen solchen Ermessensspielraum auch: OLG

100

Vergütung des Geschäftsführers

macht (also z.B. die Anfechtungsklage erhebende Minderheitsgesellschafter) die Beweislast für die Unangemessenheit trägt. In einigen Entscheidungen, in denen der BGH eine Pflichtverletzung bei Festlegung der Höhe der Bezüge bejaht, wird dann auch wesentlich stärker auf formelle Aspekte – fehlende Beschlussfassung der Gesellschafter oder fehlende Information gegenüber der Minderheit, Verletzung der Gleichbehandlung – abgestellt als auf das wirtschaftliche Ergebnis eines „Fremdvergleichs“1.

Û

Gestaltungshinweis: Hieraus folgt die Empfehlung, dass auch unter gesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkten (also nicht nur zur Vermeidung einer vGA im Steuerrecht) jedenfalls bei Mehrpersonen-Gesellschaften bei Festlegung der Höhe der Bezüge auf die Kompetenzordnung und die Formalien zu achten ist (formell ordnungsgemäße Beschlussfassung durch die Gesellschafter).

c) Insbesondere: Anwendung des VorstAG? Durch das Gesetz zur Angemessenheit des Vorstandsvergütung (VorstAG)2 232 sind u.a. die Regelungen im Aktiengesetz zur Festsetzung der Vergütung des Vorstandes durch den Aufsichtsrat in § 87 AktG neu gefasst worden. Hauptziel des Gesetzgebers ist dabei der Schutz der Anteilseigner vor überhöhter Vergütung und vor den Folgen einer nicht auf Langfristigkeit angelegten Vergütungsstruktur3. Im hier erörterten Zusammenhang sind folgende Bestimmungen von Interesse: – Nach § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG ist grundsätzlich Maßstab für die Gesamtbezüge die Lage der Gesellschaft und die „übliche Vergütung“. – Nach § 87 Abs. 1 Satz 2 AktG ist – allerdings bezogen auf börsennotierte Aktiengesellschaften – die Vergütungsstruktur auf die nachhaltige Unternehmensentwicklung auszurichten. – § 87 Abs. 1 Satz 3 AktG schreibt für variable Vergütungsbestandteile eine mehrjährige Bemessungsgrundlage vor; weiterhin wird eine Beschränkung bei außerordentlichen Entwicklungen angeordnet. – Gemäß § 87 Abs. 2 AktG soll der Aufsichtsrat bei einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft die Bezüge herabsetzen. Wenn diese in § 87 AktG für die AG festgelegten Grundsätze allgemeine Bedeutung für die Bezüge von Unternehmensleitern haben, dann sind die oben Düsseldorf v. 7.12.2011 – I-16 U 19/10, GmbHR 2012, 332; Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 31a. 1 BGH v. 11.12.2006 – II ZR 166/05, DB 2007, 276 ff. = GmbHR 2007, 260; BGH v. 21.7.2008 – II ZR 39/07, DB 2012, 2130 = GmbHR 2008, 1092. 2 Gesetz vom 4.8.2009, BGBl. I 2009, 2509. 3 Vgl. zu den Motiven: Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13433, sowie grundsätzlich zu den Neuregelungen: Hohaus/Weber, DB 2009, 1515 ff.; Dauner-Lieb/von Preen/Simon, DB 2010, 377 ff.

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233

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

geschilderten Kriterien – insbesondere im Zusammenhang mit einer variablen Vergütung (Tantieme, § 87 Abs. 1 Satz 2 und 3 AktG) und einer Anpassung bei Verschlechterung der Lage (§ 87 Abs. 2 AktG) – natürlich auch für die GmbH-Geschäftsführer von erheblicher Bedeutung. 234

Zu § 87 AktG a.F. – also vor In-Kraft-Treten des VorstAG – wurde die Anpassungsregelung in § 87 Abs. 2 AktG von der Rechtsprechung entsprechend für die GmbH herangezogen1. In der Literatur wurden unterschiedliche Auffassungen zur Anwendbarkeit des § 87 AktG a.F. auf die GmbH vertreten2.

235

In Kenntnis dieser Diskussion hat der Gesetzgeber ausdrücklich auf die Aufnahme einer Verweisungsnorm oder eine Festlegung ganzer oder teilweiser analoger Anwendbarkeit des § 87 AktG n.F. im Rahmen des VorstAG verzichtet. Ausweislich der Gesetzesbegründung3 soll keine entsprechende Anwendung stattfinden. In der Literatur wird hieraus der Schluss gezogen, dass damit eine Analogie – auch soweit sie bisher bejaht wurde – zukünftig ausscheidet, auch bei der mitbestimmten GmbH4. Zu beachten ist allerdings, dass nach herrschender Auffassung im GmbH-Recht eine Begrenzung der Vergütung und eine Herabsetzung aus wirtschaftlichen Gründen aus der allgemeinen organschaftlichen Treuepflicht abgeleitet werden (insbesondere bei existenzieller Gefährdung der Gesellschaft)5.

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Gestaltungshinweis: Die Grundsätze zur Begrenzung oder Herabsetzung der Bezüge aus allgemeiner Treuepflicht des Geschäftsführers knüpfen aus Sicht der Gesellschaft an strengere Kriterien an. Für die Beratungspraxis muss man jedoch – völlig unabhängig von § 87 AktG – davon ausgehen, dass die Geschäftsführerbezüge im Falle einer gravierenden wirtschaftlichen Notlage der Gesellschaft einer Begrenzung, ggf. Herabsetzung, unterliegen.

d) Pfändungsschutz für laufendes Gehalt und Schutz in der Insolvenz 236

Die Gehaltsforderung des Geschäftsführers unterliegt bei Einzelzwangsvollstreckung dem Pfändungsschutz der §§ 850 ff. ZPO: Arbeitseinkommen im 1 Vgl. BGH v. 15.6.1992 – II ZR 88/91, GmbHR 1992, 605; OLG Naumburg v. 16.5.2003 – 5 U 12/03, GmbHR 2004, 423; OLG Köln v. 6.11.2007 – 18 U 131/07, GmbHR 2008, 1216. 2 Gegen eine analoge Anwendung: Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe, 10. Aufl. 2007, § 35 GmbHG Rz. 218 und Rz. 240; Mohr, GmbHR 2011, 402; für die Heranziehung des § 87 Abs. 2 AktG auch in der neuen Fassung: Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 187, für die Möglichkeit der Anwendung des § 87 Abs. 2 AktG auf die mitbestimmte GmbH: Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 31. 3 BT-Drucks. 16/13433, 16. 4 Döring/Grau, DB 2009, 2139, 2141 f.; Hohaus/Weber, DB 2009, 1515; in der Tendenz anders: Gaul/Janz, GmbHR 2009, 959, 960. 5 Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe, 10. Aufl. 2007, § 35 GmbHG Rz. 241; Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 34a, jeweils m.w.N.

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Vergütung des Geschäftsführers

Sinne dieser Vorschrift sind alle laufenden Bezüge aus einer nicht-selbständigen Tätigkeit, auch die Dienstbezüge des geschäftsführenden Organs einer Kapitalgesellschaft“1. In der Insolvenz besteht ein Anspruch auf Insolvenzgeld. Die Einzelheiten werden unter Rz. 695 ff. im Zusammenhang mit dem grundsätzlichen Insolvenzschutz des Geschäftsführers behandelt.

237

2. Steuerlicher Problemkreis: Vermeidung der verdeckten Gewinnausschüttung und Angemessenheit der Gesamtvergütung a) Angemessenheit der Gesamtvergütung Bezüge an den Gesellschafter-Geschäftsführer sind als Betriebsausgaben ab- 238 zugsfähig, soweit sie nicht unangemessen sind. In Höhe der unangemessenen Bezüge liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, die den körperschaftsteuerpflichtigen und gewerbesteuerpflichtigen Gewinn der GmbH erhöht und bei dem Gesellschafter Einkünfte aus Kapitalvermögen darstellt. Dies gilt sowohl für den beherrschenden wie auch für den nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer. Dabei sind die Grundsätze zur vGA in der Praxis auch unter Geltung des körperschaftsteuerlichen Teileinkünfteverfahrens immer noch relevant, vor allem wegen der damit verbundenen Nachteile für die Gesellschaft selbst (Erhöhung des steuerpflichtigen Gewinns). Zu den zusätzlichen Besonderheiten, die zur Vermeidung einer vGA beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer zu beachten sind, s. unten Rz. 265 ff. Maßgebend im Rahmen der Angemessenheitsprüfung ist die Feststellung, 239 ob die Gesamtausstattung des Geschäftsführers noch in einem adäquaten Verhältnis zu seinen Dienstleistungen steht. Zur Gesamtausstattung gehören: laufende monatliche Bezüge, Jahresvergütungen, insbesondere Tantiemen, Pensionszusagen und Nebenleistungen. Der Wert der Pensionszusage wird mit der fiktiven Jahresnettoprämie angesetzt. Es steht den Parteien frei, Brutto- oder Netto-Gehälter zu vereinbaren. Vom Gesellschafter-Geschäftsführer muss darauf geachtet werden, dass bei einer Nettolohn-Vereinbarung die Übernahme der Lohnsteuer durch die GmbH im Vertrag eindeutig geregelt ist. Die Angemessenheit von Gesellschafter-Geschäftsführer-Bezügen lässt sich leider nicht im vorhinein verbindlich klären. Zwar sieht § 89 Abs. 2 AO die Erteilung einer verbindlichen Auskunft durch die Finanzverwaltung auf Antrag des Steuerpflichtigen in der zukünftig beabsichtigten Ausgestaltung

1 Vgl. BGH v. 24.11.1980 – II ZR 183/80, MDR 1981, 733; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 850 ZPO Rz. 3.

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240

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

vor, wenn daran ein Interesse besteht. Dies kann insbesondere bei steuerrechtlich offener Beurteilung und daraus resultierenden steuerlichen Risiken der Fall sein. Der aktuell geltende Anwendungserlass zur Abgabenordnung ordnet dazu allerdings an, dass verbindliche Auskünfte nicht erteilt werden sollen, „bei denen die Erzielung eines Steuervorteils im Vordergrund steht (z.B. … Feststellung der Grenzpunkte für das Handeln eines ordentlichen Geschäftsleiters)“1. Da die Beurteilung der Angemessenheit der Ausstattung des Geschäftsführers aus der – objektiven – Sicht eines „ordentlichen Geschäftsführers“ erfolgt, ist damit diese Beurteilung – selbst für zukünftige vertragliche Regelungen, für die die verbindliche Auskunft gemäß § 89 Abs. 2 AO eigentlich zur Verfügung stehen soll – aus dem Anwendungsbereich der Auskunftserteilung ausgenommen.

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Beraterhinweis: In der steuerrechtlichen Literatur wird diese Einschränkung des Anwendungsbereichs der verbindlichen Auskunft – zu Recht – kritisiert2. Für die Beratungspraxis muss man jedoch davon ausgehen, dass ein Antrag auf Auskunftserteilung zur Angemessenheit zukünftig vorgesehener Bezüge ohne inhaltliche Aussage abgewiesen wird.

Der Geschäftsführer ist also darauf angewiesen zu versuchen, durch eine Vielzahl von Kriterien Überlegungen bezüglich der Angemessenheit seiner Bezüge anzustellen. Dabei kann er keinesfalls sicher sein, dass die nach bestem Wissen und Gewissen vereinbarten Bezüge auch von der Finanzverwaltung anerkannt werden. Auch ein Schreiben des BMF aus 2002 zur Prüfung der steuerlichen Angemessenheit der Gesamtbezüge des Gesellschafter-Geschäftsführers3 enthält keine konkreten Neuerungen, sondern fasst nur die sehr abstrakten Prüfungsschritte des Finanzamts zusammen und ist damit wenig hilfreich. Im Nachfolgenden kann nur der Versuch unternommen werden, dem Geschäftsführer einige Leitlinien für die Festsetzung der Geschäftsführerbezüge an die Hand zu geben4. b) Einzelne Kriterien zur Angemessenheitsprüfung

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Der BFH betont, dass bei der Beurteilung der Angemessenheit der Geschäftsführerbezüge ein Fremdvergleich anzustellen ist, dass aber keine allgemein gültigen Regeln gelten, und vielmehr die Grenze des Angemessenen für je-

1 Anwendungserlass zur Abgabenordnung v. 2.1.2008 – IV A 4 - S 0062/07/0001, BStBl. I 2008, 26, Rz. 3.5.3; eine entsprechende Regelung enthielt bereits der vor der gesetzlichen Regelung des § 89 Abs. 2 AO für die verbindliche Auskunft geltende Erlass BMF-Schreiben v. 24.6.1987 – IV A 5 - S 0430 - 9/87, BStBl. I 1987, 474. 2 Tipke/Kruse/Seer, § 89 AO Rz. 42: Hübschmann/Hepp/Spitaler/Söhn, § 89 AO Rz. 240. 3 BMF-Schreiben v. 14.10.2002 – IV A 2 - S 2742 - 62/02, GmbHR 2002, 1152. 4 Zu diesem Problem in der Literatur Korn, KÖSDI 2005, 14677 ff.; ausführlich dazu auch die Kommentierung bei Dötsch/Jost/Pung/Witt/Lang, Die Körperschaftsteuer, Anh. § 8 Abs. 3 KStG Teil C, Rz. 360 ff.

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Vergütung des Geschäftsführers

den Einzelfall bestimmt werden muss1. Dieser immer wieder betonte Bezug zum Einzelfall macht natürlich die Aufstellung allgemein gültiger Grundsätze besonders schwierig. Immerhin hat der BFH hervorgehoben, dass die Angemessenheit nur im Wege der Schätzung ermittelt werden kann, dass sich dabei eine Bandbreite ergibt und dass unangemessen nur die Bezüge sind, die diese Bandbreite übersteigen2. Dabei kommt es zur Beurteilung auch auf den Kenntnisstand bei Vertragsabschluss und nicht auf eine retrospektive Betrachtung an3. Im Folgenden soll ein Überblick über die verschiedenen Kriterien gegeben werden, die Finanzrechtsprechung und Finanzverwaltung im Rahmen der Abwägung im jeweiligen Einzelfall heranziehen. – Kriterium „Nichtaufgriffsgrenze“: Nachdem „Aufgriffsgrenzen“ bereits bei anderen regionalen Bereichen von der Finanzverwaltung ausdrücklich verworfen werden4, lehnt auch das unter Rz. 241 bereits zitierte BMFSchreiben vom 14.10.2002 die Anwendung von Ober- oder Untergrenzen aus Vereinfachungsgründen ausdrücklich ab5. Nach einem Schreiben der OFD Stuttgart aus 19956 lag eine Gesamtvergütung bis zu 300 000 DM unter einer Nichtaufgriffsgrenze, da dabei regelmäßig von einer Angemessenheit auszugehen ist, jedoch kann nach dem BMF-Schreiben mit derartigen obsoleten „Aufgriffsgrenzen“ zukünftig nicht mehr argumentiert werden.

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– Kriterium „Bandbreite“: Nach der Rechtsprechung des BFH ist regelmäßig erst von einer vGA auszugehen, wenn ein Entgelt an den Gesellschafter die Angemessenheitsgrenze um mehr als 20 % überschreitet7. Diese Bandbreitenbetrachtung gilt ausdrücklich auch bei der Angemessenheitsprüfung von Geschäftsführervergütungen8. Günstig ist dabei aus Sicht des Steuerpflichtigen, dass der BFH zur Begründung einer vGA nicht auf den Mittelwert innerhalb der Bandbreite, sondern auf den jeweils

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1 BFH v. 1.12.1993 – I B 158/93, BFH/NV 1994, 790 = GmbHR 1994, 898; BFH v. 5.10.1994 – I R 50/94, BStBl. II 1995, 549 = GmbHR 1995, 385; BFH v. 6.4.2005 – I R 10/04, BFH/NV 2005, 2058 = GmbHR 2005, 1442. 2 BFH v. 21.2.2003 – I R 48/01, BStBl. II 2004, 132; vgl. auch BFH v. 4.6.2003 – I R 24/02, BStBl. II 2004, 136 = GmbHR 2003, 1365 und BFH v. 4.6.2003 – I R 38/02, BStBl. II 2004, 139 = GmbHR 2003, 1369; BFH v. 15.12.2004 – I R 79/04, GmbHR 2005, 634. 3 BFH v. 21.2.2003 – I R 46/01, BStBl. II 2004, 132 = GmbHR 2003, 1214. 4 OFD Frankfurt – Schreiben v. 23.8.1999 – S 2742 A - 19 - St II 10, GmbHR 1999, 1114; letztmalige Anwendung für VZ 2000 nach OFD Karlsruhe v. 17.4.2001 – S 2742 A - St 331, GmbHR 2001, 538. 5 Tz. 22 des BMF-Schreibens v. 14.10.2002 – IV A 2 - S 2742 - 62/02, GmbHR 2002, 1152. 6 OFD Stuttgart Mai 1995, BB 1997, 243. 7 Grundlegend: BFH v. 28.6.1989 – I R 89/85, BStBl. II 1989, 854 = GmbHR 1989, 475. 8 Vgl. etwa: BFH v. 27.2.2003 – I R 80, 81/01, BFH/NV 2003, 1346 = GmbHR 2003, 1071.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

günstigeren Ober- oder Mittelwert abstellt1. Problematisch ist die Auffassung der Finanzverwaltung, die den im Rahmen der Bandbreite liegenden Betrag als Freigrenze ansieht, bei Überschreiten also den vollen Betrag als vGA ansetzt (nicht nur den aus der Bandbreite fallenden Teil)2. Dies widerspricht der Rechtsprechung des BFH, der nur den Teil der Leistung als vGA ansieht, der den oberen Wert der Bandbreite des Angemessenen überschreitet3. 245

– Kriterium „Zeitpunkt des Vertragsschlusses“: In der Regel werden Geschäftsführerverträge auf mehrere Jahre geschlossen, und im Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages und der Festsetzung der Gewinntantieme können nur die Verhältnisse der Vergangenheit berücksichtigt werden. Die Finanzverwaltung prüft, ob solche Verträge nach rein wirtschaftlichen Gesichtspunkten getroffen worden sind oder aber mangels eines echten Interessengegensatzes auch außerbetriebliche Erwägungen mitbestimmend gewesen sind. Nach unserer Auffassung kommt es einzig und allein darauf an, ob die Leistung der Gesellschaft im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses angemessen war, so dass die Gehälter auch nicht im späteren Zeitablauf wegen einer besonders günstigen Entwicklung der Gesellschaft unangemessen werden können. Dies ergibt sich aus der Überlegung, dass auch bei anderen Dauerverträgen, wie z.B. der Gewinnermittlung innerhalb einer Familien-Personengesellschaft, der Große Senat des BFH4 für die Beurteilung der Angemessenheit der Gewinnverteilungsvereinbarung auf den Zeitpunkt abgestellt hat, in dem der Gewinnverteilungsschlüssel von den Gesellschaftern vereinbart wurde. Auch in einer Entscheidung vom 22.4.19715 hob der BFH für die Frage des Vorliegens einer verdeckten Gewinnausschüttung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ab6. Die spätere Entwicklung hat dabei außer Betracht zu bleiben7. Eine Grenze muss man lediglich dort ziehen, wo die Entwicklung der Verhältnisse eine derartige Äquivalenzstörung herbeiführt, dass man von einer Gegenleistung überhaupt nicht mehr reden kann, und der Vertrag mit Hilfe des Rechtsinstituts des Wegfalls der Geschäftsgrundlage bzw. der Kündigung aus wichtigem Grund aufgelöst oder angepasst werden müsste.

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– Kriterium „Variable Vergütungen und laufende Anpassung“: Besondere Vorsicht ist bei variablen Vergütungen geboten, denn hier wird ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsleiter darauf bedacht

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BFH v. 17.10.2001 – I R 103/00, BStBl. II 2004, 171 = GmbHR 2001, 1163. BMF-Schreiben v. 14.10.2001 – IV A 2 - S 2742 - 62/02, GmbHR 2002, 1152, Rz. 23. BFH v. 27.2.2003 – I R 80, 81/01, BFH/NV 2003, 1346 = GmbHR 2003, 1071. BFH v. 29.5.1972 – GrS 4/71, BStBl. II 1973, 5. BFH v. 22.4.1971 – I R 114/70, BStBl. II 1971, 600. Ebenso BFH v. 28.6.1989 – I R 89/85, BStBl. II 1989, 854 = GmbHR 1989, 475. Döllerer, BB 1967, 1437; v. Wallis, GmbHR 1968, 87; Streck/Schwedhelm, § 8 KStG Rz. 288.

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Vergütung des Geschäftsführers

sein, bestimmte Obergrenzen festzulegen1. Weiterhin wird ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsleiter darauf achten, dass bei Dauerschuldverhältnissen wie dem Dienstvertrag des Geschäftsführers von Kündigungsmöglichkeiten seitens der GmbH Gebrauch gemacht wird, wenn sich die Vergütungen so erheblich erhöhen, ohne dass von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage ausgegangen werden muss2. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass auch eine zu schnelle Anpassung der Bezüge eine Unangemessenheit indizieren kann3. – Kriterium „Innerer Betriebsvergleich“: Den Vergleich mit Gehältern der nächst höheren Angestellten hat der BFH bisher4 nicht gelten lassen, da sich die Bewertung hochwertiger Führungsaufgaben eines großen Unternehmens der Einordnung in feste Richtlinien entziehe. Der Vergleich zwischen den Vergütungen der Gesellschafter-Geschäftsführer und den leitenden Angestellten des Unternehmens sei in der Regel schon deshalb abzulehnen, weil sie auf verschiedenen Grundlagen beruhten. Allerdings können interne Betriebsdaten zum Vergleich herangezogen werden, um eine Tendenz der internen Gehaltsstruktur des Unternehmens festzustellen5. Nach einer weiteren Entscheidung6 ist zugunsten des Geschäftsführers im Vergleich mit den sonstigen Angestellten seine „Totalzuständigkeit“ zu berücksichtigen. In der Literatur wird in diesem Zusammenhang die Faustregel aufgestellt, der Geschäftsführer könne bis zu 300 % des bestbezahlten Angestellten nach ihm verdienen7.

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– Kriterium „Formeln und Tabellen“: In der Literatur werden Formeln und 248 Tabellen genannt, aus denen sich die Angemessenheit eines Geschäftsführergehaltes errechnen lassen soll8. Der BFH lehnt eine ein schematische Anwendung und kritiklose Übernahme von Formeln und Tabellenwerten mit der Begründung ab, dass diese nur Behelfe und erste Anhaltspunkte für eine Schätzung seien, nicht aber die Schätzung selbst, die das Gesamtbild der Verhältnisse im Einzelfall zu berücksichtigen hätte, ersetzen könnten. Es komme für die Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung auf die Verhältnisse des Einzelfalles an; daher scheide eine Beurteilung nach allgemeinen gültigen Sätzen und eine Berechnung nach

1 Vgl. auch BFH v. 28.6.1989 – I R 89/85, BStBl. II 1989, 854 = GmbHR 1989, 475. 2 FG Rheinland-Pfalz v. 6.5.1991 – 5 K 2467/90, EFG 1992, 36 = GmbHR 1992, 483. 3 FG Saarland (Urteil) v. 8.2.1994 – 1 K 163/93, GmbHR 1994, 635; grundsätzlich zur Anpassung des laufenden Gehalts s. unten Rz. 286. 4 StRK KStG § 6 Abs. 1 Satz 2 R. 75. 5 BFH v. 5.10.1994 – I R 50/94, GmbHR 1995, 385. 6 BFH v. 29.7.1992 – I R 28/92, BStBl. II 1993, 247 = GmbHR 1993, 239. 7 Streck/Schwedhelm, Anh. § 8 KStG Rz. 286. 8 Vgl. den Überblick zu verschiedenen Gehaltsstrukturuntersuchungen bei: Dötsch/ Jost/Pung/Witt/Lang, Die Körperschaftsteuer, § 8 Abs. 3 KStG n.F. Rz. 417.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

bestimmten Formeln aus1. Die Finanzverwaltung hat in einzelnen Bundesländern Kriterien für die Angemessenheit der Gesamtbezüge erlassen, in denen auf beigefügte Tabellen abgestellt wird2.

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Gestaltungshinweis: Hier liegt eine unterschiedliche Handhabung innerhalb der Finanzverwaltung vor, mit der im Falle der Abwehrberatung durchaus argumentiert werden sollte, wenn im vorliegenden Fall die Vergütung nach von einigen Finanzbehörden verwendeten Tabellen angemessen ist. Für die Vertragsgestaltung ist allerdings Vorsicht geboten.

– Kriterium „Wert der Dienstleistung und Gehalt eines Fremden dafür“: Nach ständiger Rechtsprechung3 ist das Gesamtbild der jeweiligen Dienstleistung, insbesondere Art und Umfang der Tätigkeit des Geschäftsführers, ausschlaggebend. In kleineren Handwerksbetrieben, die im Wesentlichen auf die Mitarbeit ihrer Inhaber angewiesen sind, treten aber die Geschäftsführungsaufgaben hinter die handwerklichen Leistungen zurück, so dass der Wert der Dienstleistung weniger nach der eines Geschäftsführers als nach der eines Facharbeiters für die Beurteilung heranzuziehen ist4. Dabei ist die Frage zu stellen, welches Gehalt ein fremder Geschäftsführer für die gleiche Tätigkeit erhalten würde („Fremdvergleich“). Hier gewinnen empirische Untersuchungen wie z.B. die der Unternehmensberatung Kienbaum oder der BBE-Unternehmensberatung ihre Bedeutung. Auch wenn der BFH gegenüber der schematischen Anwendung derartiger Untersuchungen skeptisch ist (s. unten Rz. 248), lässt er im Rahmen des Fremdvergleichs derartige Gehaltsstrukturuntersuchungen als einen Anhaltspunkt zu5. Im Rahmen dieses Fremdvergleichs ist jedoch auch die Anzahl der Geschäftsführer bedeutsam: Wenn die GmbH drei Geschäftsführer beschäftigt für eine Unternehmensgröße, die üblicherweise nur einen Geschäftsführer erforderlich macht, dann sind gegenüber dem vergleichbaren Gehalt für jeden der drei Geschäftsführer entsprechende Abschläge zu machen6.

1 Grundlegend BFH v. 27.3.1963 – I 306/61, StRK KStG § 6 Abs. 1 Satz 2 R. 75; a.A. allerdings FG Hessen v. 18.1.2000 – 4 K 3248/99, EFG 2000, 1032 = GmbHR 2000, 1163 (rkr.). 2 Z.B. Verfügung OFD Karlsruhe v. 17.4.2001 – S 2742 A - St 331, DB 2001, 1009. 3 BFH v. 25.2.1958 – I R 337/56 U, BStBl. III 1958, 229; BFH v. 11.9.1968 – I R 89/63, BStBl. II 1968, 809; BFH v. 16.10.1991 – I B 227/90 – I B 228/90, BFH/NV 1992, 341 = GmbHR 1992, 683; BFH v. 8.7.1998 – I R 134/97, BFH/NV 1999, 370 = GmbHR 1999, 133. 4 FG Saarland v. 9.12.1987 – 1 K 16/86, GmbHR 1988, 458. 5 BFH v. 14.7.1999 – I B 91/98, BFH/NV 1999, 1645; vgl. ausführlich zu den einzelnen Anwendungskriterien des Fremdvergleichs: Herrmann/Heuer/Raupach/Wilk, § 8 KStG Rz. 132 ff. 6 FG Saarland v. 20.1.2011 – 1 K 1509/07, GmbHR 2011, 1049.

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Vergütung des Geschäftsführers

– Kriterium „Branche und Gegenstand des Unternehmens“: Natürlich spielt die Branche des Unternehmens insofern eine Rolle, als sie zum Gesamtbild der jeweiligen Tätigkeit gehört und den Fremdvergleich mitbestimmt. Allerdings stellen Branche und Unternehmensgegenstand keine eigenständigen Kriterien dar, die aus sich heraus besondere Gehaltsstufen begründen könnten. Insbesondere gelten für einzelne Formen des Unternehmensgegenstandes keine Sonderregeln. Auch bei der „Freiberufler-GmbH“ sind die allgemeinen Regeln zum Fremdvergleich und zur Angemessenheitsprüfung anzuwenden1.

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– Kriterium „Ertragssituation der Gesellschaft“: Dies ist eines der wichtigsten Kriterien für die Angemessenheit von Geschäftsführerbezügen. Denn ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsführer prüft, ob die Geschäftsführervergütung mit der Ertragssituation der GmbH zu vereinbaren ist, d.h. was die GmbH ihrem Gesellschafter-Geschäftsführer zahlen kann, unter Berücksichtigung ihrer künftigen Ertragsaussichten und des Verhältnisses des Geschäftsführergehaltes zum Gesamtgewinn und zur verbleibenden Kapitalverzinsung. Eine Erwerbsgesellschaft ist nicht bereit, auf Dauer für die Bezahlung eines fremden Geschäftsführers – mögen seine Leistungen auch noch so hervorragend sein – ihre Gewinne ganz oder zum größten Teil zu opfern oder gar Verluste in Kauf zu nehmen; sie wird vielmehr darauf achten, dass die Bezüge des Geschäftsführers in einem angemessenen Verhältnis zu ihrem eigenen nachhaltigen Geschäftserfolg stehen2.

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Hieraus folgt, dass eine rentierliche Verzinsung des Eigenkapitals der GmbH in jedem Falle gewährleistet sein muss. Das FG Saarland hält eine Verzinsung von 10 % des Stammkapitals über mehrere Jahre für ausreichend3. Teilweise wird das Kriterium vorgeschlagen, dass der GmbH mindestens 50 % ihres Gewinnes nach Abzug des Festgehaltes verbleiben soll4, teilweise wird auf einen Anteil von mindestens 25 % des verbleibenden Gewinnes abgestellt5. Die „Halbteilung“ ist zu streng und auch zu pauschal, da auch das an einen Fremdgeschäftsführer gezahlte Gehalt (auch in üblicher Höhe) häufig dazu führt, dass ein Gewinn von weniger als 50 % (oft sogar nur ein Verlust) verbleibt. Die Finanzverwaltung sieht den Halbteilungsgrundsatz denn auch nur als starkes Indiz gegen die vGA an, wenn 50 % Gewinn verbleibt. In anderen Verwaltungsanweisungen wird klargestellt, dass es sich bei dieser „50 %-Grenze“ lediglich um eine Nicht-Aufgriffsgrenze handelt6. In der Literatur wird auch eine vollstän-

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BFH v. 8.7.1998 – I R 134/97, BFH/NV 1999, 379 = GmbHR 1999, 133. FG Saarland v. 15.12.1992 – I K 50/92, GmbHR 1993, 176. FG Saarland v. 22.6.1994 – 1 K 53/93, EFG 1994, 937 = GmbHR 1995, 70. Wassermeyer, GmbHR 1998, 157. Vgl. den Überblick bei Streck/Schwedhelm, § 8 KStG Rz. 288. OFD Chemnitz v. 14.6.2004 – S 2742 - 44/15 - 21, GmbHR 2004, 507.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

dige „Gewinnabsaugung“ für sich alleine genommen noch nicht als automatische Begründung für eine vGA angesehen, mit dem zutreffenden Hinweis, dass auch ein angemessenes Gehalt durchaus zu Verlusten führen kann1. Umgekehrt kann man andererseits nicht folgern, dass bei einer rentierlichen Verzinsung des Eigenkapitals immer von der Angemessenheit des Gesellschafter-Geschäftsführergehaltes ausgegangen werden kann. Die rentierliche Verzinsung des Eigenkapitals ist nur eine Prüfung und damit nur der erste Anschein einer verdeckten Gewinnausschüttung ausgeräumt2. Es ist somit in zwei Stufen zu prüfen: Zunächst muss nach Zahlung der Geschäftsführerbezüge der GmbH noch eine rentierliche Verzinsung ihres Stammkapitals – ggf. auch Rücklagen – verbleiben. Ist dies gewährleistet, bedarf es dann in der zweiten Stufe der weiteren Prüfung, ob die gezahlten Geschäftsführerbezüge einem Fremdvergleich standhalten. 252

– Kriterium „Anderweitige Tätigkeit“: Grundsätzlich folgt aus der Aufnahme einer Tätigkeit für eine weitere Gesellschaft nicht zwingend die Notwendigkeit, das Gehalt des „mehrfach tätigen“ Geschäftsführers zu reduzieren3. Allerdings hat auch dieser Gesichtspunkt indizielle Bedeutung im Rahmen einer Gesamtbeurteilung der Angemessenheit. So kann die anderweitige Tätigkeit zur Unangemessenheit führen, wenn der Geschäftsführer seine gesamte Arbeitskraft schuldet und die Bezüge dafür sich bereits an die Obergrenze der „Bandbreite“ (s. oben Rz. 244) bewegen; in diesem Fall ist bei Aufnahme einer weiteren Tätigkeit eine Reduzierung der Vergütung zu vereinbaren4. Etwas anderes wiederum kann gelten, wenn die anderweitige Tätigkeit Vorteile für die Gesellschaft selbst mit sich bringt5. c) Schätzung im Einzelfall

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Im Ergebnis ist unter Beachtung der BFH-Grundsätze die Angemessenheit des Geschäftsführergehaltes unter besonderer Berücksichtigung der speziellen Verhältnisse des Unternehmens zu schätzen. Soweit wie möglich sollten hierbei die Kenntnisse aus der Branche verwandt und ggf. durch Hinzuziehen eines Beraters versucht werden, die subjektive Befangenheit zu durchbrechen und dessen Erfahrungen mit vergleichbaren Betrieben zu nutzen. Aber auch die Kenntnisse und Erfahrungen von Institutionen (wie z.B. Industrie- und Handelskammer, Unternehmensberatung Kienbaum oder BBEUnternehmensberatung) sollten eingeholt werden. Allerdings können diese

1 Streck/Schwedhelm, Anh. § 8 KStG Rz. 289. 2 BFH v. 5.10.1977 – I R 230/75, GmbHR 1978, 93. 3 BFH v. 18.8.1999 – I ZR 10/99, BFH/NV 2000, 225 = GmbHR 1999, 1306; Streck/ Schwedhelm, Anh. § 8 KStG Rz. 287. 4 BFH v. 26.5.2004 – I R 101/03, BFH/NV 2004, 1672 = GmbHR 2004, 1400. 5 BFH v. 27.2.2003 – I R 46/01, BStBl. II 2004, 132, 136 = GmbHR 2003, 1214.

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Vergütung des Geschäftsführers

Informationen auch nur erste Anhaltspunkte sein und bedürfen noch der „individuellen Aufbereitung“. d) Unübliche Vereinbarungen Neben der Angemessenheit der Geschäftsführerbezüge wird auch für den 254 nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer die Üblichkeit der Vereinbarung geprüft, wobei dann die Unüblichkeit einer Vereinbarung alleine ausreicht, um die Geschäftsführerbezüge als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren1. Denn die Vorteilsgewährung an den Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht nur dann gesellschaftsrechtlich veranlasst, wenn der Geschäftsführer einem fremden Dritten (Nichtgesellschafter) Vergütungen in dieser Höhe nicht zugesagt hätte (Angemessenheitsprüfung), sondern auch dann, wenn er die GmbH nicht auf diese Art und Weise mit Vereinbarungen belastet hätte, es sich also um unübliche, das GmbH-Interesse verletzende Vereinbarungen handelt. Als unübliche Vereinbarungen wurden von der Rechtsprechung angesehen: Die Pensionszusage an die 56-jährige Ehefrau des beherrschenden Gesellschafters mit sofortiger Unverfallbarkeit der Zusage ab Vertragsunterschrift2; die Pensionszusage an einen 60-jährigen Gesellschafter-Geschäftsführer3, Tantiemezusagen an Ehegatten-Gesellschafter-Geschäftsführer von jeweils 25 % – insgesamt also 50 % – des Gewinnes4. Die Finanzverwaltung versucht in der Praxis in vielen Grenzfällen weniger auf die Angemessenheit als auf die Unüblichkeit der Vereinbarung abzustellen, um so eine verdeckte Gewinnausschüttung zu begründen. Für die Angemessenheitsprüfung lassen sich immerhin noch in etwa Vergleichsmaßstäbe durch statistische Erhebungen über vergleichbare Geschäftsführergehälter gewinnen, während die Behauptung der Unüblichkeit nicht selten auf den subjektiven Vorstellungen des Finanzbeamten beruht und weniger auf einem allgemein anerkannten Erfahrungssatz oder Erfahrungswissen. Problematisch ist dabei – neben der „Subjektivierung“ – auch die Rechtsfolge: Wird eine Leistungsbeziehung wegen Unüblichkeit nicht anerkannt, so ist die gesamte Leistung vGA, nicht nur der Teil, der die Angemessenheitsgrenze überschreitet.

Û

Beraterhinweis: Im Rahmen einer Auseinandersetzung mit der Finanzverwaltung, insbesondere bei Betriebsprüfungen, in denen dieses Thema geradezu „klassisch“ ist, kann es sich durchaus lohnen, eine auf angeblicher „Unüblichkeit“ der Vereinbarung gründende Argumentation an-

1 BFH v. 2.12.1992 – I R 54/91, GmbHR 1993, 232; BFH v. 16.12.1992 – I R 2/92, GmbHR 1993, 302; ebenfalls auf die Unüblichkeit abstellend BFH v. 27.3.2000 – I R 40/00, BStBl. II 2001, 655 = GmbHR 2001, 777. 2 BFH v. 16.12.1992 – I R 2/92, GmbHR 1993, 302. 3 BFH v. 20.5.1992 – I R 2/91, BFH/NV 1993, 52 = GmbHR 1993, 184. 4 FG Saarland v. 13.12.1991 – 1 K 148/91, GmbHR 1992, 478.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

zugreifen. Gerade weil es sich um ein sehr subjektives Merkmal handelt, kann ein Finanzgericht dies anders sehen. In der Literatur wird das Merkmal der Üblichkeit ohnehin teilweise abgelehnt1. 256

Eigenständige Bedeutung gewinnt das Kriterium der Unüblichkeit mit auf den ersten Blick völlig überraschendem Ergebnis für die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung, wenn es sich nicht um die GmbH belastende, sondern um sie begünstigende Vereinbarungen handelt. Immer noch relevantes Beispiel für diese Fallgruppe ist das BFH-Urteil vom 13.12.19892. Dort wurde mit einem nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer eine Gehaltsvereinbarung getroffen und bezüglich der Gehaltsauszahlung vereinbart: „Sobald die Firma dazu in der Lage ist“. Mit dem Geschäftsführer-Fremdvergleich lässt sich in solchen Fällen eine verdeckte Gewinnausschüttung nicht begründen, da die GmbH letztlich nicht mit einer konkret fällig werdenden Zahlungsverpflichtung belastet worden ist, vielmehr die Erfüllung der Verbindlichkeit von der künftigen Vermögensund Ertragslage der GmbH abhängig gemacht werden sollte. Dies kann aus Sicht der GmbH nur als besonders vorteilhaft bezeichnet werden, andererseits stellt sich aber die Frage, ob ein Nicht-Gesellschafter sich auf eine solche Vereinbarung eingelassen hätte. Sicherlich ist aus der Sicht des Geschäftsführers die getroffene Vereinbarung unüblich. Dann aber liegt hierin ein Indiz dafür, dass die Parteien eine schuldrechtliche Verpflichtung der GmbH zur Erlangung der Gegenleistung nicht ernsthaft angestrebt haben, vielmehr der Gesellschafter seine Leistung auf gesellschaftsrechtlicher und nicht auf schuldrechtlicher Basis erbringen wollte. Die Unüblichkeit der Vereinbarung ist schließlich ein Indiz für die fehlende Ernsthaftigkeit, den Leistungsaustausch auf schuldrechtlicher Basis erbringen zu wollen3. Immerhin führt die Unüblichkeit der Vereinbarung, die in einer fehlenden tatsächlichen Durchführung liegt, nur zur Annahme einer vGA im jeweiligen Zeitraum4.

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Um Missverständnissen vorzubeugen sei gleich auf Folgendes hingewiesen: Selbstverständlich steht es dem Gesellschafter-Geschäftsführer frei, im Hinblick auf seine Gesellschafterstellung seine Arbeitsleistung nicht in voller Höhe vergüten zu lassen, sondern z.B. nur in Höhe der Hälfte einer ange-

1 Streck/Schwedhelm, § 8 KStG Rz. 272. 2 BFH v. 13.12.1989 – I R 99/87, GmbHR 1990, 411; weitere Beispiele mit vergleichbaren Konstellationen: BFH v. 2.12.1992 – I R 54/91, BStBl. II 1993, 311 = GmbHR 1993, 232 – Nur-Gewinntantieme; BFH v. 17.5.1995 – I R 147/93, BStBl. II 1996, 204 – Nur-Pension. 3 BFH v. 13.12.1989 – I R 99/87, GmbHR 1990, 411; s. im Übrigen zu dem vergleichbaren Kriterium der „Durchführung“ der getroffenen Vereinbarung bei beherrschenden Gesellschaftern unten Rz. 279 ff. 4 So für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer BFH v. 15.12.2004 – I R 32/04, GmbHR 2005, 940; die Entscheidung ist wohl auf den nicht-beherrschenden Gesellschafter, bei dem Unüblichkeit bejaht wird, ebenfalls anwendbar.

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Vergütung des Geschäftsführers

messenen Vergütung. Zwar ist auch diese Vereinbarung als unüblich zu bezeichnen, da in der Regel kein fremder Dritter zu lediglich der Hälfte der angemessenen Vergütung seine Arbeitskraft einbringen würde. Doch diese Fälle sind hiermit nicht gemeint, denn wenn bezüglich der Hälfte der Vergütung konkrete Vereinbarungen, so wie sie unter fremden Dritten üblicherweise getroffen werden, dem Vertragsabschluss zugrunde gelegt werden, so besteht insoweit eine ernst gemeinte konkrete Verpflichtung der GmbH auf schuldrechtlicher Basis. Unübliche, die GmbH begünstigende und den Gesellschafter benachteiligende Vereinbarungen sind nur dann als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren, wenn die Unüblichkeit als Indiz fehlender Ernsthaftigkeit gewertet werden muss. e) Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse, Gehaltskürzung und Verzicht Weitere Ansatzpunkte für eine vGA ergeben sich aus den unter Rz. 232 ff. 258 geschilderten gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zur Anpassungspflicht bei Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft1. Auch wenn man danach die analoge Anwendung des § 87 AktG n.F. auf die Vergütung des GmbH-Geschäftsführers nicht bejaht, bleibt doch die Feststellung, dass ein gewissenhafter und ordentlicher Geschäftsführer jedenfalls bei erheblicher Notlage der Gesellschaft seine Vergütung anpassen würde, aufgrund seiner Treuepflicht sogar müsste. Verzichtet die Gesellschafterversammlung in einer solchen Situation darauf, gegenüber dem Gesellschafter-Geschäftsführer auf eine Änderung der Vergütung zu drängen, so nimmt sie in der Regel eine Vermögensminderung hin, die ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsleiter gegenüber einem fremden Dritten vermutlich nicht hingenommen hätte. Damit kann grundsätzlich ein vGA-Tatbestand verwirklicht sein2. Ob man diese Feststellung allerdings in allen Fällen treffen kann, ist zweifelhaft. Denn immerhin ist denkbar, dass die GmbH sich die Dienste des Geschäftsführers um jeden Preis auch für die Zukunft erhalten möchte, weil gleichzeitiger Ersatz nicht zu erlangen ist. Zudem ist es nicht unzulässig, dass durch das Geschäftsführergehalt eine Unterbilanz oder ein Verlust entsteht.

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Umgekehrt ist ein Verzicht durch den Geschäftsführer ebenfalls problematisch: Befindet sich die Gesellschaft in einer äußerst angespannten Finanzund Liquiditätslage, wird es dem Gesellschafter-Geschäftsführer zwar darauf ankommen, der GmbH zusätzliche Liquidität zu verschaffen. Dies ge-

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1 Vgl. insbesondere BGH v. 15.6.1992 – II ZR 88/91, GmbHR 1992, 605 – allerdings noch zum alten Recht, § 87 Abs. 2 AktG a.F. und – nach dem VorstAG – Scholz/ Uwe H. Schneider/Sethe, 10. Aufl. 2007, § 35 GmbHG Rz. 241 zur Herabsetzungspflicht aus allgemeinen Treuepflichten. 2 Dötsch/Jost/Pung/Witt/Lang, Die Körperschaftsteuer, § 8 KStG n.F. Rz. 436.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

schieht dann durch teilweisen oder völligen Verzicht auf die Zahlung der Vergütung. Zu beachten ist, dass der Verzicht rechtzeitig ausgesprochen wird. Denn sollte der Anspruch bereits entstanden und der GesellschafterGeschäftsführer sodann auf die Erfüllung des Anspruchs verzichten, kann damit der Zufluss mit der Folge der Lohnversteuerung nicht verhindert werden. Ein entstandener Anspruch, auf den der Geschäftsführer verzichtet, ist bei ihm als Einkunft aus nichtselbständiger Arbeit zu versteuern und der Verzicht selbst stellt bei dem Gesellschafter-Geschäftsführer eine gesellschaftsrechtlich begründete Einlage in die GmbH dar, mit der die Anschaffungskosten der Beteiligung erhöht werden. Der Verzicht kann sich mit steuerlicher Wirkung nur auf die Zukunft beziehen, dabei kommt es auf den Entstehungszeitpunkt der Vergütung an1. Beispiel: Die GmbH nimmt ihre Tätigkeit am 1.7.2011 auf und vereinbart mit dem Geschäftsführer ein monatliches Gehalt von 5000 Euro. Das Gehalt wird zunächst nicht ausgezahlt, jedoch am 30.11.2011 vereinbaren die Parteien, dass das Geschäftsführergehalt nur in Höhe von 50 % = 2500 Euro gezahlt werden soll. Der Geschäftsführer erhält sodann eine Nachzahlung von 5 × 2500 Euro = 12 500 Euro und das laufende Gehalt für Dezember in Höhe von 2500 Euro. Da die Gehaltsansprüche 1. 7. bis 30. 11. bereits entstanden waren, kommt hier der Verzicht zu spät mit der Folge, dass der Geschäftsführer für diesen Zeitraum das volle Gehalt von monatlich 5000 Euro versteuern muss, während das Dezembergehalt nur in Höhe von 2500 Euro der Lohnsteuer zu unterwerfen ist.

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Für den rechtzeitigen Verzicht zwischen GmbH und ihren Geschäftsführern ist ein Erlassvertrag erforderlich, der allerdings nicht den strengen Anforderungen an die Förmlichkeit für Vergütungen an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer unterliegt. Es reicht aus, wenn aus den Umständen erkennbar ist, dass der Geschäftsführer von vornherein auf seine Ansprüche verzichten wollte, so z.B. wenn die GmbH die monatlichen Vergütungen weder verbucht noch gezahlt hat2.

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Daneben ist zu beachten, dass ein vollständiger Verzicht – auch wenn er rechtzeitig ausgesprochen ist – negative Auswirkungen auf die Anerkennung der bisherigen Bezüge haben kann: Nach Auffassung des BFH ist das Vertragsverhältnis während der gesamten Laufzeit durchzuführen; wird – selbst bei verschlechterter wirtschaftlicher Situation der GmbH – für die Zukunft auf das Gehalt verzichtet, so begründet bereits dies eine vGA3. Die Situation ist insofern für den Geschäftsführer der in wirtschaftliche Probleme geratenen GmbH äußerst unklar4. Eine Lösung kann im Verzicht gegen Besserungsschein bestehen. Hiergegen hat der BFH jedenfalls bislang keine

1 Tillmann, GmbHR 1987, 329; a.A. FG Düsseldorf v. 27.4.1990 – 8 V 67/90 A (E), GmbHR 1991, 135. 2 FG Hamburg v. 27.8.1992 – II 94/91, EFG 1993, 223 = GmbHR 1993, 513. 3 BFH v. 30.3.1994 – I B 185/93, BFH/NV 1995, 164 = GmbHR 1995, 236. 4 Vgl. dazu Dötsch/Jost/Pung/Witt/Lang, Die Körperschaftsteuer, § 8 Abs. 3 KStG n.F. Rz. 437 ff.

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Vergütung des Geschäftsführers

Bedenken vorgebracht1. Die Folge ist, dass zunächst kein Zufluss stattfindet und erst ab Eintritt der „Besserung“ wieder lohnsteuerpflichtiges Entgelt ausgezahlt wird.

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Gestaltungshinweis: Bei der Formulierung, wann die „Besserung“ eintritt, sind die Anforderungen an „klare und eindeutige“ Vereinbarungen zu beachten. Die Situation der Besserung muss also sehr genau beschrieben werden.

Der Geschäftsführer ist nicht gehalten, den Verzicht zeitlich unbegrenzt auszusprechen. Es bestehen keine Bedenken, wenn er den Verzicht für einen Teil der nächsten zwei oder drei Monatsgehälter erklärt und sich dann nach einem gewissen Zeitablauf möglicherweise zu einem weiteren Teilverzicht entscheidet. Allerdings lässt ein mehrfacher Wechsel zwischen Herabsetzung der Bezüge und ihrer späteren Erhöhung den Schluss zu, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer nicht mehr an einer arbeitsvertraglichen Durchführung des Vertrages festhält, sondern Gehaltszahlungen weitgehend als Steuerung der Gewinnsituation der GmbH einsetzt. In solchen Fällen lassen die Vereinbarungen nicht mehr erkennen, inwieweit die Leistungen der Gesellschaft durch das Gesellschaftsverhältnis oder durch einen Leistungsaustausch veranlasst wurden, so dass die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung berechtigt ist2.

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Bei Verzicht auf eine Tantieme ist zu beachten, dass der Verzicht nur bis zur 264 Entstehung des Tantiemeanspruchs steuerlich wirksam ausgesprochen werden kann. Für die Entstehung des Tantiemeanspruches kommt es jedoch nicht auf dessen juristische Entstehung an. Es ist vielmehr die Frage zu stellen, ob im Zeitpunkt des Verzichts in einer gedachten Abschichtungsbilanz für die Vergangenheit ein anteiliger Anspruch zu passivieren wäre3. Die für das abgelaufene Geschäftsjahr am Jahresende oder im folgenden Wirtschaftsjahr gezahlte Tantieme stellt eine Vergütung für das laufende Wirtschaftsjahr dar. Verzichtet also z.B. der Gesellschafter-Geschäftsführer erst bei Aufstellung der Bilanz auf den 31.12.2011 in 2012 für das Geschäftsjahr 2011 auf seine Tantieme, so ist sie dennoch als zugeflossen zu behandeln. Dies gilt auch, wenn er z.B. erst im November des Geschäftsjahres 2012 auf seinen Tantiemeanspruch verzichten würde. In diesem Falle sind bereits 11/12 als zugeflossener Tantiemeanteil zu behandeln. Für den Verzicht auf die Weihnachtsgratifikation im November eines Geschäftsjahres wurde dies vom FG Saarland so entschieden4.

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Etwa in der Entscheidung BFH v. 18.12.2002 – I R 27/02, GmbHR 2003, 546. FG Münster v. 18.8.1993 – 9 K 4472/90 K, G, EFG 1994, 117 = GmbHR 1994, 338. BFH v. 22.11.1983 – VIII R 37/79, HFR 1984, 212 = GmbHR 1984, 163. FG Saarland v. 27.8.1991 – 1 K 130/91, GmbHR 1992, 62.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

3. Besondere Anforderungen zur Vermeidung verdeckter Gewinnausschüttungen an beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer a) Sonderbedingungen für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer 265

Die unter Rz. 238 ff. dargestellten Grundsätze zur Angemessenheit und zur Üblichkeit gelten für alle Geschäftsführer, die an der GmbH beteiligt sind, ungeachtet der Höhe der Beteiligung. Daneben gelten nach ständiger Rechtsprechung des BFH1 und der dem folgenden Verwaltungspraxis für den beherrschenden Gesellschafter besondere Anforderungen zur Regelung der Leistungsbeziehungen – also auch des Geschäftsführeranstellungsverhältnisses – zwischen der GmbH und ihm. Ungeachtet aller Kritik2 hält die Rechtsprechung daran fest, da sie „eine klare, nachweisbare und im Voraus getroffene Vereinbarung für geeigneter (hält), die engen und oft schwer durchschaubaren Beziehungen zwischen einer Kapitalgesellschaft und ihrem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer zu ordnen und offen zu legen“3.

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Zusammengefasst4 müssen die Verträge, aufgrund deren der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer Leistungen bezieht – zeitgerecht, d.h. im Voraus abgeschlossen – zivilrechtlich wirksam – klar und eindeutig formuliert – entsprechend dem Vereinbarten durchgeführt sein.

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Gestaltungshinweis: Diese Rechtsprechung ist sehr stark durch formale Gesichtspunkte gekennzeichnet. Diese Überlegungen sind insbesondere deshalb von besonderer Bedeutung, weil die Frage der Angemessenheit der Leistungen unerheblich ist, wenn gegen diese besonderen Anforderungen verstoßen wird5. Aus Beratersicht muss deshalb auf die nachfolgend geschilderten formalen Anforderungen besonderer Wert gelegt werden.

1 Vgl. etwa aus der Rechtsprechung: BFH v. 22.6.1972 – I R 117/70, BStBl. II 1972, 501; BFH v. 10.7.1974 – I R 205/72, BStBl. II 1974, 719; BFH v. 28.4.1982 – I R 51/76, BStBl. II 1982, 612 = GmbHR 1982, 218; zum Überblick über die Sonderbedingungen der Rechtsprechung: Dötsch/Jost/Pung/Witt/Lang, Die Körperschaftsteuer, § 8 Abs. 3 KStG Teil C Rz. 200 ff.; Streck/Schwedhelm, § 8 KStG Rz. 320 ff. 2 S. etwa Streck/Schwedhelm, § 8 KStG Rz. 321. 3 BFH v. 8.1.1969 – I R 26/67, BStBl. II 1969, 268; dem folgend z.B. BFH v. 11.12.1985 – I R 164/82, BStBl. II 1986, 469 = GmbHR 1986, 445; BFH v. 31.5.1995 – I R 64/94, BStBl. II 1996, 246. 4 Zum Überblick: Schwedhelm, GmbH-StB 1997, 144; Neumann, GmbH-StB 2001, 51 ff. 5 BFH v. 12.10.1995 – I B 46/95, BFH/NV 1996, 266 = GmbHR 1996, 555.

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Vergütung des Geschäftsführers

b) Beherrschende Stellung als Voraussetzung für die Sonderbedingungen Die besonderen Anforderungen greifen dann ein, wenn der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung in der GmbH nehmen kann und somit in der Lage ist, den Abschluss des Dienstvertrages zu erzwingen. Das ist der Fall, wenn er aufgrund der ihm aus seiner Gesellschafterstellung zustehenden Stimmrechte den entscheidenden Beschluss durchsetzen kann. Dabei hat die Vorschrift des § 47 Abs. 4 GmbHG über einen Stimmrechtsausschluss des Gesellschafters bei Rechtsgeschäften zwischen ihm und der Gesellschaft keine Bedeutung1. Eine beherrschende Stellung erfordert somit grundsätzlich die Mehrheit der Stimmrechte. Danach kann man wie folgt differenzieren: – Bei einem Stimmrecht bis 25 % liegt ein beherrschender Einfluss grundsätzlich nicht vor; die Gesellschaftereigenschaft tritt regelmäßig gegenüber der Angestellteneigenschaft des Geschäftsführers zurück2. Bei einer Beteiligung zwischen 25 % und 50 % kann ein beherrschender Einfluss nur angenommen werden, wenn besondere Umstände hinzutreten, die eine Beherrschung der Gesellschaft begründen3. Hierunter fallen besondere Regelungen im Gesellschaftsvertrag, sonstige vertragliche Abmachungen oder wirtschaftliche Gegebenheiten4. Bei Stimmrechtsmajorität – in der Regel ab 51 % – ist grundsätzlich eine beherrschende Stellung gegeben. – Bei der Feststellung, ob eine Stimmrechtsmajorität vorliegt, sind mittelbare Beteiligungen hinzuzurechnen5. – Auch nur mit Minderheit (unter 50 %) beteiligte Gesellschafter können beherrschend sein, wenn ihre Anteile wegen gleichgerichteter Interessen addiert werden müssen. Beherrschend sind dann alle Gesellschafter gemeinsam, die gleiche Interessen verfolgen. – Nachdem das BVerfG mit Beschluss vom 12.3.19856 im Falle einer Betriebsaufspaltung die bloße Tatsache der ehelichen Lebensgemeinschaft als pauschale Vermutung für gleichgerichtete Interessen für nicht ausreichend erachtete, ist heute eine Zusammenrechnung der Anteile von Ehegatten nur zulässig, wenn zu der ehelichen Lebensgemeinschaft weitere Beweisanzeichen hinzutreten, die für eine enge Wirtschaftsgemeinschaft der Ehegatten sprechen. Für die Feststellung einer beherrschenden Gesellschafterstellung darf man demnach die Anteile des Gesellschafter-Ehegat-

1 BFH v. 26.1.1989 – IV R 151/86, BStBl. II 1989, 455 = GmbHR 1989, 386; BFH v. 21.8.1996 – X R 25/93, BStBl. II 1997, 44 = GmbHR 1997, 78. 2 BFH v. 4.8.1959 – I 4/59 S, BStBl. III 1959, 374. 3 BFH v. 8.1.1969 – I R 91/66, BStBl. II 1969, 347; BFH v. 23.10.1985 – I R 247/81, BStBl. II 1986, 195 = GmbHR 1986, 277. 4 Streck/Schwedhelm, § 8 KStG Rz. 395. 5 BFH v. 15.1.1964 – I 334/61 U, BStBl. III 1964, 163. 6 BVerfG v. 12.3.1985 – 1 BvR 571/81, 1 BvR 494/82, 1 BvR 47/83, GmbHR 1985, 232.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

ten nur dann mit berücksichtigen, wenn der eine Ehegatten dem anderen in irgendeiner Form die sich aus seinem Anteil ergebenden Stimmrechte übertragen hat. Dies gilt allerdings selbst dann, wenn die Stimmrechtsübertragung zivilrechtlich nicht wirksam sein sollte, z.B. die zeitlich unbegrenzte unwiderrufliche Vollmacht zur Stimmrechtsausübung. Entscheidend ist lediglich, dass durch das Verhalten der Ehegatten ein Beweisanzeichen gesetzt wird, das auf eine enge wirtschaftliche Lebensgemeinschaft schließen lässt. Hier ist in der Praxis jedoch Vorsicht geboten. Ein Beweisanzeichen für gleichgerichtete Interessen der Ehepartner (und damit eine Begründung für gemeinsame Beherrschung) wird beispielsweise vom BFH1 bereits dann bejaht, wenn beiden Ehegatten gleichzeitig inhaltlich identische Zusagen gemacht werden. – Die Anteile minderjähriger Kinder dürfen nur hinzugerechnet werden, wenn eine alleinige Sorgerechtsregelung oder alleinige Vermögenssorge für das minderjährige Kind zugunsten des Elternteils besteht, mit dessen Anteilen zusammengerechnet werden soll2. Bei erwachsenen Kindern ist eine Zusammenrechnung mit den Eltern allein wegen der Verwandtschaft unzulässig3. – Die besondere Erscheinungsform der verdeckten Gewinnausschüttung bei beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern kann in Einzelfällen auch für Minderheitsgesellschafter gelten. Das gilt z.B., wenn dem Mehrheitsgesellschafter nachträglich ein Vorteil eingeräumt wird und nach Lage des Falles die Vorteilseinräumung ohne Mitwirkung des Minderheitsgesellschafters nicht durchsetzbar gewesen wäre. Wird dann dem Minderheitsgesellschafter ein entsprechender Vorteil eingeräumt, so ist eine verdeckte Gewinnausschüttung für beide Gesellschafter in gleicher Weise anzunehmen4. Dies gilt auch, wenn durch die Vereinbarung mehrere Gesellschafter begünstigt werden und es somit zu einer gleichgerichteten Interessenlage kommt. In diesem Falle müssen die Anteile der begünstigten Gesellschafter addiert und dann festgestellt werden, ob diese in ihrer Gesamtheit als beherrschende Gesellschafter zu sehen sind. Beispiel: A, B und C sind mit 33 1/3 % an der GmbH beteiligt. Alle drei sind als Geschäftsführer tätig. Im Dezember des laufenden Kalenderjahres (= Geschäftsjahr) beschließt die GmbH, das Gehalt der drei Geschäftsführer rückwirkend ab dem 1.1. des Jahres um 15 % zu erhöhen. In diesem Falle hat zwar jeder GesellschafterGeschäftsführer für sich gesehen keinen beherrschenden Einfluss auf die GmbH. Dennoch liegt hierin ein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot, da die Gehaltserhöhung für alle drei Gesellschafter-Geschäftsführer vorgesehen und somit eine

1 BFH v. 27.10.1998 – I B 48/98, BFH/NV 1999, 671 = GmbHR 1999, 666 für den Fall des parallelen Abschlusses einer Pensionszusage. 2 Vgl. entsprechend für die Beurteilung bei Betriebsaufspaltung R 15.7 Abs. 8 EStR 2008. 3 BFH v. 15.3.2000 – I R 40/99, BStBl. II 2000, 504 = GmbHR 2000, 826. 4 BFH v. 21.7.1976 – I R 223/74, BStBl. II 1976, 734.

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Vergütung des Geschäftsführers gleiche Interessenlage geschaffen wurde. Die Anteile müssen dann zusammengerechnet werden und ergeben eine Mehrheitsbeteiligung1.

– Mit der Zusammenrechnung von Anteilen wegen gleichgerichteter Interessen wird in der Praxis zu großzügig umgegangen. Begrüßenswert war daher die Entscheidung des BFH vom 26.7.19782. Der BFH weist in dieser Entscheidung auf eine allzu leichtfertige Annahme einer gleichgerichteten Interessenlage hin. Entspricht nämlich die nachträgliche Vorteilsgewährung an die einzelnen Gesellschafter nicht dem Verhältnis ihrer Beteiligung, so kann es keine einheitliche Interessenlage geben. Im Urteilsfalle war ein Gesellschafter mit 50 % beteiligt, die Gesellschafter-Geschäftsführer-Tantiemen wurden jedoch für alle drei Gesellschafter-Geschäftsführer im Nachhinein in gleicher Höhe gewährt. Gleichzeitig wurde nahezu der gesamte Jahresüberschuss ausgeschüttet. Bei dieser Sachlage dient die nachträgliche Tantiemevereinbarung nicht dem Gesellschafter, der mit 50 % beteiligt ist. Eine Addition der Anteile ist daher nicht zulässig. Diese Entscheidung des BFH wurde leider durch eine weitere Entscheidung aus dem Jahre 19853 in Frage gestellt. Danach soll der Vergleich eines in gleichgerichteten Interessen vereinbarten Entgelts mit der Gewinnbeteiligung oder -kürzung nur bei einer tatsächlich vorgenommenen Ausschüttung – nicht mit der möglichen Ausschüttung – zulässig sein. Die Entscheidung macht deutlich, dass die Gerichte eine Zuwendung wegen gleichgerichteter Interessen sehr stark von einer Einzelfallbetrachtung abhängig machen; in diesem Bereich ist daher immer noch Vorsicht geboten4. Die besonderen Bedingungen zur Vermeidung verdeckter Gewinnausschüt- 268 tungen gelten zunächst nur für den beherrschenden Gesellschafter selbst, sind jedoch auch im Verhältnis zwischen der GmbH und einer dem beherrschenden Gesellschafter nahestehenden Person anwendbar. Dafür gilt Folgendes: – Die Problematik ist in der Praxis insbesondere für Ehepartner relevant: Bei der Ermittlung der Beherrschung werden Anteile von Ehegatten aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art. 3 und Art. 6 GG) zwar nicht automatisch zusammengerechnet5. 1 2 3 4

Vgl. BFH v. 10.11.1965 – I 178/63 U, BStBl. III 1966, 73. BFH v. 26.7.1978 – I R 138/76, GmbHR 1978, 282. BFH v. 11.12.1985 – I R 164/82, BStBl. II 1986, 469 = GmbHR 1986, 445. Vgl. als weitere Beispiele zur Einzelfallbeurteilung bei Vereinbarung von Bezügen mit Minderheitsgesellschaftern unter dem Gesichtspunkt „gleichgerichteter Interessen“: BFH v. 10.7.2002 – I R 37/01, BStBl. II 2003, 418 = GmbHR 2003, 120 (Tantiemevereinbarung auch zugunsten eines mit 40 % beteiligten Geschäftsführers); BFH v. 20.10.2004 – I R 4/04, BFH/NV 2005, 723 = GmbHR 2005, 494 (Gehaltsvereinbarung mit zwei zu je 45 % beteiligten Geschäftsführern). 5 BFH v. 14.6.1985 –VI R 127/81, BStBl. II 1986, 62; BFH v. 23.10.1985 – I R 230/82, BFH/NV 1986, 490 = GmbHR 1986, 398; jeweils in Folge von BVerfG v. 12.3.1985

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

– Andererseits begründet nach der Rechtsprechung des BFH allein schon das Näheverhältnis – z.B. die Ehe – zu einem beherrschenden Gesellschafter die Anwendbarkeit der Sonderbedingungen auch für den jeweiligen Nahestehenden1. Der Zusammenrechnung der Anteile bedarf es dann gar nicht. Beispiel: Die Ehefrau ist mit 60 % an der GmbH beteiligt, der Ehemann als Geschäftsführer mit 40 %. In diesem Falle finden die Sonderbedingungen auch auf die Leistungsbeziehungen zwischen dem Ehemann und der GmbH Anwendung allein aufgrund seiner Ehe mit der beherrschenden Gesellschafterin.

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Hinsichtlich des zeitlichen Vorliegens der geschilderten Voraussetzungen der beherrschenden Stellung kommt es nach der Rechtsprechung am BFH allein auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an2. Nach den Körperschaftsteuerrichtlinien muss die Beherrschung dagegen entweder im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses oder des Vollzuges (Vermögensminderung bei der Gesellschaft) vorliegen3. c) Verbot rückwirkender Vereinbarungen

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Eine vGA an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer liegt vor, wenn Geschäftsführergehälter für eine zurückliegende Zeit erstmalig gezahlt oder erhöht werden (Rückwirkungs- und Nachzahlungsverbot). Dies wird damit begründet, dass keine Vermutung dafür bestehe, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH als Angestellter tätig sei. Der Gesellschafter-Geschäftsführer kann für die GmbH unentgeltlich, gegen ein das übliche Ausmaß unterschreitendes Entgelt oder gegen eine angemessene Vergütung tätig sein. Diese verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten machen es nach der Rechtsprechung des BFH erforderlich, dass klar und eindeutig im Voraus vereinbart sein muss, ob und in welcher Höhe ein Entgelt gezahlt werden soll4.

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Das Nachzahlungsverbot beruht auf dem Veranlassungsprinzip, verbunden mit Beweisverteilungsregeln. Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer haben es in der Hand, durch nachträgliche Zahlungen auf den Gewinn der GmbH Einfluss zu nehmen, wobei sich dann die Frage stellt, ob die Zahlung wegen des Gesellschaftsverhältnisses (causa societas) oder aus betrieblicher Veranlassung vorgenommen wurde. An die Darstellungs- und Beweisführungslast stellt die Rechtsprechung erhöhte Anforderungen, wenn sie bei

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– 1 BvR 571/81, 1 BvR 494/82, 1 BvR 47/83, BStBl. II 1985, 475 = GmbHR 1985, 232. BFH v. 1.10.1986 – I R 54/83, GmbHR 1987, 320. BFH v. 28.4.1982 – I R 51/76, BStBl. II 1982, 612 = GmbHR 1982, 218; BFH v. 10.11.1993 – I R 36/93, BFH/NV 1994, 827 = GmbHR 1994, 898. R 36 Abs. 2 Satz 2 KStR 2004. So BFH v. 12.10.1965 – I 140/63 U, BStBl. III 1966, 23 = StRK KStG § 6 Abs. 1 Satz 2 R. 111; BFH v. 29.4.1987 – I R 192/82, BStBl. II 1987, 797 = GmbHR 1987, 493; BFH v. 11.12.1991 – I R 49/90, BStBl. II 1992, 434 = GmbHR 1992, 386.

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Vergütung des Geschäftsführers

nachträglichen Zahlungen an einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer von der Vermutung ausgeht, dass die Zahlung causa societas erfolgt1. Zahlungen an den Gesellschafter-Geschäftsführer ohne eine im Vorhinein getroffene klare und eindeutige Regelung schaffen nichts anderes als den „prima facie Beweis“, dass die Zahlung durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst worden ist. Gegen diesen Denkansatz bestehen zwar keine systematischen oder dogmatischen Bedenken; die Fragwürdigkeit liegt jedoch in der Handhabung durch Gerichte und Finanzverwaltung. Wenn auch der BFH in seiner Entscheidung vom 21.7.1982 betont, es handle sich bei Annahme der gesellschaftlichen Veranlassung nicht um eine unwiderlegbare Vermutung, bleibt doch festzuhalten, dass gerade im Bereich der Gehalts- und Tantiemezahlung das Nachzahlungsverbot uneingeschränkt angewendet wird. Bei richtigem Verständnis über die Tragweite des Nachzahlungsverbotes müsste die schon versteinert wirkende Rechtsprechungspraxis Argumenten des Einzelfalles gegenüber aufgeschlossen sein und in all den Fällen, in denen die GmbH den Beweis des ersten Anscheins zerstört hat, den Abzug nachträglicher Zahlungen als Betriebsausgaben zulassen, wenn nicht die Finanzverwaltung dennoch die nichtbetriebliche Veranlassung nachweist2. Beispiel: Der beherrschende Gesellschafter A bezieht ein monatliches Gehalt von 10 000 Euro. Am 1.7.2012 wird das Gehalt rückwirkend ab 1.1.2012 auf 12 000 Euro erhöht. Ein angemessenes Gehalt aufgrund des Fremdvergleichs soll 15 000 Euro betragen. Da A beherrschender Gesellschafter ist, stellen rückwirkende Vereinbarungen – soweit die Rückwirkung reicht – eine verdeckte Gewinnausschüttung dar, selbst wenn das vereinbarte Gehalt angemessen sein sollte. Demnach sind 6 × 2000 Euro = 12 000 Euro als verdeckte Gewinnausschüttung zu behandeln. Ab 1.7.2012 kann das Gehalt in Höhe von 12 000 Euro als Betriebsausgaben anerkannt werden.

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Gestaltungshinweis: Das Rückwirkungsverbot gilt nicht nur für die Rückwirkung in ein bereits abgelaufenes Wirtschaftsjahr oder einen zurückliegenden Veranlagungszeitraum, sondern auch innerhalb eines Veranlagungszeitraumes3. Bei Beginn der Geschäftsführertätigkeit im laufenden Jahr ist die Vergütung – auch eine Tantieme – daher anteilig zu kürzen4. Weiterhin ist zu beachten, dass aufgrund des Rückwirkungsverbots Änderungen bestehender Zusagen während der vertraglich vereinbarten Laufzeit ebenfalls problematisch sind; ein „gewissenhafter Geschäftsführer“ würde eine Anpassung während einer fest vereinbarten Laufzeit nicht akzeptieren5.

1 BFH v. 21.7.1982 – I R 56/78, GmbHR 1982, 267; Woerner in FS v. Wallis, 1985, S. 330; Wassermeyer, GmbHR 1986, 26. 2 Vgl. Tillmann, Steuerberater-Kongress-Report 1987, S. 102 ff. 3 BFH v. 18.5.1972 – I R 165/70, BStBl. II 1972, 721. 4 BFH v. 17.12.1997 – I R 70/97, GmbHR 1998, 647. 5 So BFH v. 29.3.2000 – I R 85/98, GmbHR 2000, 983 für den Fall der Anpassung einer Tantieme vor Ablauf der ursprünglich vereinbarten dreijährigen Laufzeit.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

d) Zivilrechtliche Wirksamkeit der Vereinbarung 272

Die Vereinbarung muss zivilrechtlich wirksam zustande gekommen sein1. Trotz aller Kritik an diesem Erfordernis2 hält der BFH daran fest, wenn auch seit einer Entscheidung aus 19933 in etwas modifizierter Form: Danach genügt es, wenn der Geschäftsführer sich bei einer problematischen zivilrechtlichen Situation um einen zivilrechtlich wirksamen Vertrag bemüht, auch wenn sich später die Ungültigkeit ergibt.

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Das Erfordernis der zivilrechtlichen Wirksamkeit erfasst auch die besonderen gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen. In der Praxis betrifft dies vor allem folgende Gesichtspunkte: – Zuständiges Organ: Zuständig für Abschluss und Änderungen des Vertrages mit dem Geschäftsführer ist – mangels abweichender Bestimmungen – die Gesellschafterversammlung (s. oben Rz. 179 ff.). Vertragsabschlüsse oder -änderungen, die nicht vom zuständigen Organ vorgenommen wurden (also beispielsweise Vertragsabschluss durch den Mitgeschäftsführer, soweit dieser nicht ausdrücklich durch die Gesellschafterversammlung bevollmächtigt ist), sind also unwirksam. Ist ein Anstellungsvertrag danach zivilrechtlich unwirksam, begründet dies die vGA4. – Verbot des Insichgeschäfts: Insbesondere für den Einpersonen-Gesellschafter-Geschäftsführer wird zum Abschluss des Anstellungsvertrages eine wirksame Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB gefordert5. Das Problem ist allerdings dadurch entschärft, dass eine ursprünglich schwebend wirksame, weil durch den nicht befreiten Gesellschafter-Geschäftsführer abgeschlossene Vereinbarung auch mit steuerlicher Wirkung rückwirkend geheilt werden kann, wenn nachträglich eine ordnungsgemäße Befreiung erfolgt6.

1 BFH v. 13.3.1991 – I R 1/90, BStBl. II 1991, 597. 2 Vgl. Streck/Schwedhelm, § 8 KStG Rz. 339. 3 BFH v. 17.9.1993 – I R 89/91, BStBl. II 1993, 131; vgl. auch BFH v. 31.5.1995 – I R 64/94, BStBl. II 1996, 246. 4 Für Alt-Fälle galten Übergangsregelungen, binnen derer die Heilung von Vereinbarungen möglich war, die zunächst vom unzuständigen Organ geschlossen waren, nämlich für laufende Bezüge zum Stichtag 1.1.1996, BMF-Schreiben v. 16.5.1994 – IV B 7 - S 2742 - 14/94, DB 1994, 1112 = GmbHR 1994, 425 und für Pensionsvereinbarungen zum Stichtag 1.1.1997, BMF-Schreiben v. 21.12.1995 – IV B 7 - S 2742 68/95, DB 1996, 17 = GmbHR 1996, 147. 5 Vgl. oben Rz. 185 ff.; aus der steuerlichen Rspr.: FG Düsseldorf v. 4.6.1996 – 6 K 7371/93 G, EFG 1997, 36 = GmbHR 1997, 36; FG Köln v. 8.12.1994 – 13 K 5811/90, EFG 1996, 1120. 6 BFH v. 23.10.1996 – I R 71/95, GmbHR 1997, 34; BFH v. 15.10.1997 – I R 17/97, GmbHR 1998, 546.

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Vergütung des Geschäftsführers

Ein weiteres praktisch sehr relevantes Problem ergibt sich in diesem Bereich im Zusammenhang mit der Form: – Für den Abschluss des Geschäftsführervertrages besteht grundsätzlich kein Schriftformerfordernis1. Allerdings verlangt der BFH für den beherrschenden Gesellschafter neben der Wirksamkeit auch die Nachweisbarkeit der Vereinbarung, so dass allein aus diesem Grunde ein schriftlicher Vertrag empfehlenswert ist. – Bei der Einpersonen-GmbH sind die §§ 35 Abs. 3 und 48 Abs. 3 GmbHG zu beachten; die Beschlüsse des Allein-Gesellschafters sind also schon zivilrechtlich schriftlich niederzulegen. – Vertragsänderungen sind ebenfalls grundsätzlich mündlich möglich. Problematisch sind im Geschäftsführervertrag vorgesehene Schriftformklauseln. Dazu hat der BFH ursprünglich differenziert: Sieht der Vertrag lediglich vor, dass Änderungen schriftlich erfolgen müssen, so ist diese Klausel zwar auch steuerlich zu beachten; sie kann jedoch steuerlich wirksam abbedungen werden, sofern ein entsprechender Parteiwille deutlich ist2. Ist die Schriftformklausel dahingehend auszulegen, dass sie mündlich nicht abbedungen werden kann, so ist nach früherer Rechtsprechung nur die schriftliche Abänderung zulässig3, so dass ein Abweichen ohne schriftliche Vereinbarung zur vGA führt. In einer Entscheidung aus 1996 hat der BFH allerdings nicht auf diese Differenzierung abgestellt, sondern generell eine Abweichung von Schriftformerfordernis anerkannt, wenn sich ein konkludenter Wille zur Aufhebung der Schriftformklausel manifestiert hat4; neuere Entscheidungen des BFH, die dies bestätigen, liegen allerdings nicht vor.

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Gestaltungshinweis: Im Hinblick auf die Probleme, die eine vertragliche Schriftformklausel bei späteren abweichenden Vereinbarungen aufwirft, ist – auch nach der weniger strengen Rechtsprechung aus 1996 – für die Vertragsgestaltung von zu engen Schriftformklauseln abzuraten. Die im Formulierungsbeispiel (§ 12 Abs. 2 des Formulierungsbeispiels unter Rz. 763) enthaltene Schriftformklausel ist nur für den Minderheitsgeschäftsführer oder den Fremdgeschäftsführer zu empfehlen; beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer sollte aus steuerrechtlichen Gründen ganz darauf verzichtet werden.

1 Dies wird grundsätzlich auch steuerlich so gesehen: BFH v. 24.12.1990 – I R 157/86, BStBl. II 1990, 645; BFH v. 26.2.1992 – I R 39/91, BFH/NV 1993, 385 = GmbHR 1993, 448. 2 BFH v. 24.1.1990 – I R 157/86, BStBl. II 1990, 645. 3 BFH v. 31.7.1991 – I S 1/91, BStBl. II 1991, 933 = GmbHR 1992, 119. 4 BFH v. 24.7.1996 – I R 115/95, BStBl. II 1997, 138 = GmbHR 1997, 133.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

e) Klarheitsgebot 275

Das Erfordernis der im Vorhinein getroffenen und zivilrechtlich wirksamen Vereinbarung wird ergänzt durch das sog. Klarheitsgebot. Danach müssen die Vereinbarungen so klar und eindeutig sein, dass die Höhe der Vergütung allein durch Rechenvorgänge und ohne irgendwelche Ermessensausübung durch die Gesellschafterversammlung oder die Geschäftsführung bestimmt werden kann1. Wird z.B. dem Geschäftsführer eine Gewinntantieme in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes des ausgeschütteten Handelsbilanzgewinnes zugesagt, so ist die Vereinbarung nicht eindeutig. Denn es hängt von dem Ermessen der Gesellschafterversammlung ab, in welcher Höhe sie den Gewinn eines Geschäftsjahres ausschüttet. Dies gilt auch, wenn die Ermittlung der „angemessenen“ Vergütung einem Dritten, z.B. dem Steuerberater der Gesellschaft, überlassen wird2.

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Eine Tantiemevereinbarung, die lediglich eine Untergrenze (der der GmbH verbleibende Gewinn 10 000 Euro) und einen Höchstbetrag (höchstens 20 000 Euro) vorsieht, ist nicht eindeutig, da der Gesellschafterversammlung ein Ermessensspielraum verbleibt3. Wird der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer neben seiner Tätigkeit auf Grundlage eines Anstellungsvertrages (mit festem Gehalt) gleichzeitig noch im Rahmen freier Mitarbeit gegen Zeitabrechnung für die GmbH tätig, so fehlt es ebenfalls an einer klaren und eindeutigen Entgeltregelung, denn es steht vor Erbringung der Leistungen nicht eindeutig fest, ob sie durch die Festvergütung abgegolten sind oder ob sie zusätzliches Zeithonorar auslösen4. Im Zusammenhang mit einem Gehaltsverzicht gegen Besserungsabrede ist das Klarheitsgebot verletzt, wenn die Voraussetzungen zum Wiederaufleben des Anspruchs (auflösend bedingter Verzicht) nicht eindeutig formuliert sind5.

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Selbst wenn der Anspruch des Gesellschafters zivilrechtlich zweifelsfrei begründet ist, so z.B. wenn dem beherrschenden Gesellschafter ein Vergütungsanspruch aufgrund gesetzlicher Vorschriften zusteht, bedarf es einer im Vorhinein getroffenen klaren und eindeutigen Vereinbarung über den Vergütungsanspruch. Denn der gesetzliche Anspruch besagt noch nichts darüber, ob der Gesellschafter seine Leistung auf schuldrechtlicher oder gesellschaftsrechtlicher Grundlage erbringen will6. Selbst der Ersatz von Auf-

1 BFH v. 30.1.1985 – I R 37/82, BStBl. II 1985, 345 = GmbHR 1985, 380; BFH v. 17.12.1997 – I R 70/97, GmbHR 1998, 647. 2 BFH v. 17.12.1997 – I R 70/97, GmbHR 1998, 647. 3 FG Nds. v. 6.7.1989 – VI 426/88, GmbHR 1990, 420. 4 FG München v. 29.1.2003 – 7 K 87/03, GmbHR 2003, 909. 5 BFH v. 18.12.2002 – I R 27/02, GmbHR 2003, 546, dort war die Nachholung der Gehaltszahlung vereinbart für den – in der Tat zu unklar formulierten – Fall, dass „sich die wirtschaftlichen Verhältnisse wieder stabilisieren“; vgl. grundsätzlich zu diesem Problemkreis Hoffmann, GmbH-StB 2004, 142. 6 BFH v. 2.3.1988 – I R 63/82, BStBl. II 1988, 590 = GmbHR 1988, 980.

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Vergütung des Geschäftsführers

wendungen, die der Gesellschafter-Geschäftsführer in Ausübung seines Geschäftsführeramtes getätigt hat, kann von der GmbH nur gezahlt werden, wenn eine im Vorhinein getroffene klare und eindeutige Vereinbarung vorliegt1. Gegen die erforderliche Klarheit einer Vereinbarung spricht es nicht, dass 278 diese auslegungsbedürftig ist. So kann beispielsweise eine Pensionszusage noch ausreichend klar sein, wenn zwar der zur Errechnung der Jahresrente notwendige Zinsfuß nicht angegeben ist, wenn der Parteiwille zu dessen Höhe jedoch aus sonstigen Umständen ermittelt werden kann2 oder wenn die als Bemessungsgrundlage genannten „Jahresbezüge“ unklar definiert sind, wenn deren genaue Bestimmung sich jedoch aus einer Auslegung ableiten lässt3. Erst wenn die Auslegung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu einem Ergebnis führt, nach dem die Gesellschafter in die Lage versetzt werden, den steuerpflichtigen Gewinn des Unternehmens nach ihrem Gutdünken zu beeinflussen, ist einer Vereinbarung die erforderliche Klarheit abzusprechen. Zu den Umständen des Einzelfalles gehört auch die Art und Weise, wie die GmbH und der Geschäftsführer die entsprechende Vereinbarung tatsächlich handhaben, wobei allerdings eine tatsächliche Handhabung eine eindeutige Vereinbarung nicht außer Kraft setzen kann, vielmehr kann sie nur dazu dienen, Aufschluss darüber zu geben, in welchem Sinne die Vertragsbeteiligten eine auslegungsfähige und auslegungsbedürftige Vereinbarung verstanden wissen wollten4. Es spricht auch nicht gegen ausreichende Klarheit, wenn mehrere unterschiedliche Vertragsfassungen vorliegen, solange nur ausreichend deutlich ist, welche die maßgebliche ist5. Schließlich ist auch eine „falsa demonstratio“ unschädlich, wenn sich das Gewollte eindeutig durch Auslegung ergibt6. f) Durchführungsgebot Für die steuerliche Anerkennung der zwischen der GmbH und ihrem beherr- 279 schenden Gesellschafter oder dessen nahen Angehörigen getroffenen Vergütungsvereinbarung ist schließlich erforderlich, dass nach der getroffenen Vereinbarung tatsächlich verfahren wird. Ein Verstoß gegen das Durchführungsgebot lässt jedenfalls dann den Rückschluss auf eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis zu, wenn das Fehlen der tatsächlichen Durchführung die Annahme rechtfertigt – was in der Regel der Fall ist –, dass die Vereinbarung lediglich die Unentgeltlichkeit der Leistungen des Ge-

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BFH v. 3.11.1976 – I R 98/75, BStBl. II 1977, 172 = GmbHR 1977, 48. BFH v. 24.3.1999 – I R 20/98, DB 1999, 1783 = GmbHR 1999, 987. BFH v. 22.10.1998 – I R 29/98, GmbHR 1999, 487. FG Saarland v. 10.9.1986 – I R 49/85, GmbHR 1987, 447. BFH v. 24.3.1998 – I R 96/97, BFH NV 1998, 1375 = GmbHR 1998, 1048. BFH v. 24.7.1990 – VIII R 304/84, BFH/NV 1991, 90.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

sellschafters oder der ihm nahe stehenden Person verdecken soll1. Sehr ernst genommen werden von der Rechtsprechung die im Geschäftsführervertrag vorgesehenen Zahlungstermine bezüglich der Geschäftsführervergütungen. Sind Monatsgehälter vereinbart, so muss die Gesellschaft sie auch monatlich auszahlen. So will das FG Niedersachsen2, wenn die Gehaltszahlungen an den Gesellschafter-Geschäftsführer nicht monatlich vorgenommen werden, sondern in einer vierteljährlichen Sammelzahlung erfolgen, die Gehaltszahlungen nicht als Betriebsausgaben anerkennen. Auch der BFH3 sieht die Durchführung des Dienstvertrages nur gewahrt, wenn Monatsgehälter auch monatlich ausbezahlt werden. Von diesem Grundsatz wird nur dann eine Ausnahme gemacht, wenn sich die volle oder teilweise Nichtdurchführbarkeit der Vereinbarung zwangsläufig aus der Situation der Gesellschaft ergibt, diese sich insbesondere in finanziellen Schwierigkeiten befindet, ansonsten aber die rechtlichen Folgerungen aus dem Vertrag gezogen werden, so insbesondere die Gehaltsverbindlichkeit in der Bilanz der GmbH passiviert wird4. 280

Auch für die Auszahlung einer Tantieme gilt der Grundsatz, dass diese bei Fälligkeit – vielfach bei Feststellung des Jahresabschlusses – erfolgt. Ungewöhnliche Verzögerungen in der Auszahlung der Tantieme können den Schluss zulassen, dass das vertraglich Vereinbarte nicht ernst gewollt war. Eine Auszahlungsverzögerung bis zu einem Jahr lässt jedoch nach Ansicht des BFH einen solchen Schluss nicht zu5. Diese Frist dürfte eine Grenzfrist und umgekehrt eine Zahlung der Geschäftsführergehälter jeweils zum Quartalsende entgegen der vertraglich vereinbarten Monatszahlung noch nicht einen Verstoß gegen das Durchführungsgebot darstellen, der den Schluss rechtfertigt, dass die Vereinbarungen lediglich die Unentgeltlichkeit der Leistungen des Gesellschafters verdecken soll.

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Die tatsächliche Durchführung der Gehaltsvereinbarung erfordert auch, dass von den Geschäftsführerbezügen Lohnsteuer einbehalten und an das Finanzamt abgeführt wird. Das gilt auch für Sachbezüge. So muss z.B. die private Nutzung des der GmbH gehörenden PKW durch den Gesellschafter-Geschäftsführer als geldwerter Vorteil spätestens in der Lohnsteueranmeldung für Dezember jeden Jahres angegeben und lohnversteuert werden6.

1 BFH v. 28.10.1987 – I R 110/83, BStBl. II 1988, 301 = GmbHR 1988, 121; BFH v. 21.3.2001 – I B 31/00, GmbHR 2001, 678; BFH v. 9.7.2003 – I R 36/02, BFH/NV 2004, 88 = GmbHR 2004, 136. 2 FG Nds. v. 22.9.1992 – VI 759/90, GmbHR 1993, 752. 3 BFH v. 20.7.1988 – I R 136/84, BFH/NV 1990, 64; so auch FG Baden-Württemberg v. 12.1.2000 – 3 K 70/96, GmbHR 2000, 343. 4 BFH v. 12.12.1973 – I R 183/71, BStBl. II 1974, 179; BFH v. 2.5.1974 – I R 194/72, BStBl. II 1974, 585; FG München v. 21.2.2000 – 7 K 126/99, GmbHR 2000, 828. 5 BFH v. 28.7.1993 – I R 54/93, BFH/NV 1994, 345. 6 Vgl. zur Einbeziehung regelmäßiger Sachbezüge in den laufenden LSt-Abzug: Schmidt/Krüger, § 39b EStG Rz. 2.

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Vergütung des Geschäftsführers

g) Beweislast Beruft sich die GmbH auf eine mit ihrem beherrschenden Gesellschafter im Vorhinein getroffene vertragliche Vereinbarung, die Grundlage für die Zahlung sein soll, so trifft sie die objektive Beweislast; etwaige Unklarheiten gehen zu ihren Lasten. Das Nachweiserfordernis erstreckt sich insbesondere auf den Inhalt der Vereinbarung einschließlich der Bemessungsgrundlage des Entgeltes sowie auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung1. Der erforderliche Nachweis kann aber nicht nur durch eine schriftliche Vereinbarung geführt werden, sondern in jeder geeigneten Weise, mit der einem Dritten die Überzeugung verschafft werden kann, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt die konkrete Vereinbarung getroffen ist. So kann z.B. bei Erhöhung des laufenden Gehaltes der Nachweis durch regelmäßige sofortige Verbuchung und Auszahlung der Gehälter sowie Lohnversteuerung und Abführung der entsprechend erhöhten Arbeitgeberbeiträge geführt werden2. Im Übrigen ist zu beachten, dass grundsätzlich – im Falle offenbleibender Unklarheiten über die Voraussetzungen – die Finanzverwaltung die Beweislast für das Vorliegen einer vGA trägt3. Bei der Einpersonen-GmbH, bei der gemäß § 35 Abs. 3 GmbHG (s. oben Rz. 191) für alle Rechtsgeschäfte mit dem einzigen Gesellschafter (also auch für den Anstellungsvertrag mit dem geschäftsführenden Gesellschafter) eine Niederschrift zu fertigen ist, begründet allein das Fehlen dieser Niederschrift noch keine vGA, wenn der Nachweis des Vertrages in anderer Weise gelingt4.

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4. Zivil- und steuerrechtliche Besonderheiten bei den laufenden Bezügen a) Regelung der laufenden Festvergütung Die Höhe der laufenden Vergütung ist im Vertrag festzulegen. Dabei besteht die Wahl – ob ein monatliches Festgehalt oder – ob ein Jahresgehalt, welches in gleichen monatlichen Teilbeträgen ausbezahlt wird, vereinbart wird.

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Gestaltungshinweis: In jedem Fall ist Wert darauf zu legen, dass für die monatlichen Zahlungen die üblichen Fälligkeitsregeln vereinbart werden. Denn bei vom Normalfall abweichender Fälligkeit besteht die Gefahr, dass wegen der Unüblichkeit eine vGA entsteht5.

1 BFH v. 8.1.1969 – I R 26/67, BStBl. II 1969, 268. 2 BFH v. 24.1.1990 – I R 157/86, GmbHR 1990, 412. 3 Abschnitt H 37 KStR 2004; vgl. zum Überblick Streck/Schwedhelm, § 8 KStG Rz. 275. 4 Erlass FinMin. Hessen v. 15.4.1994 – S 2742 A - 30 - II B 3a, GmbHR 1994, 576. 5 BFH v. 13.12.1989 – I R 99/87, BStBl. II 1990, 454; BFH v. 23.10.2002 – I B 122/01, BFH/NV 2003, 349.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

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Ebenfalls ausdrücklich mit zu regeln sind Nebenleistungen, wie Urlaubsund Weihnachtsgeld. Dabei ist zu beachten, dass diese Bezüge vom BFH als Teil der laufenden Vergütung angesehen werden, beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer bei Beginn oder Ende der Tätigkeit im laufenden Geschäftsjahr also zeitanteilig zu kürzen sind1.

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Im Übrigen genügt es für die vertragliche Vereinbarung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld, wenn die Gesellschafterversammlung einen diesbezüglichen Beschluss gefasst hat, an dem der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer teilgenommen hat2. Wird im Geschäftsführervertrag die Zahlung eines Urlaubs- und Weihnachtsgeldes entsprechend der betrieblichen Übung vereinbart, so ist diese Formulierung eindeutig und klar, wenn eine solche Übung zum Zeitpunkt der Auszahlung der Sondervergütungen auch tatsächlich besteht3. Dies ist eine Auflockerung gegenüber der früher starren Haltung der Rechtsprechung und auch der Finanzverwaltung zu den Anforderungen an eine im Vorhinein getroffene klare und eindeutige Vereinbarung durch das BFH-Urteil vom 17.10.19904. Auch wenn im Geschäftsführervertrag die Zahlung einer Weihnachtsgratifikation nicht vereinbart ist, jedoch bei jahrelanger Übung und Zuwendung einer solchen Gratifikation auch an andere Arbeitnehmer, kann von einer eindeutigen Vereinbarung ausgegangen werden, so dass die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung wegen Verstoßes gegen das Nachzahlungsverbot nicht gerechtfertigt ist. Die Erstattung von Reisekosten soll sogar ohne im Voraus getroffene Vereinbarung auch für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer zulässig sein, wenn die Gesellschaft auch Nicht-Gesellschaftern gegenüber erstattet5. b) Erhöhung der laufenden Geschäftsführervergütung

286

Die Erhöhung des Geschäftsführergehaltes hat einen zivilrechtlichen und einen steuerrechtlichen Aspekt. Ist im Geschäftsführervertrag über eine Erhöhung des Geschäftsführergehaltes nichts ausgeführt, so kann der Geschäftsführer nur in besonders gelagerten Fällen eine Gehaltserhöhung verlangen. Geschäftsführer von GmbH können sich nicht ohne weiteres auf Tantiemeerhöhungen im Unternehmen der GmbH berufen, weil für Gehaltsvereinbarungen mit Geschäftsführern insoweit besondere Regeln gelten6. Auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz können sich allerdings Geschäftsführer, die nicht oder nicht nennenswert an der GmbH beteiligt sind und deshalb insoweit arbeitnehmerähnlichen Status haben, 1 BFH v. 11.12.1991 – I R 49/90, BStBl. II 1992, 434; FG Saarland v. 8.2.1994 – 1 K 225/93, EFG 1994, 675 = GmbHR 1994, 336. 2 BFH v. 11.12.1991 – I R 49/90, GmbHR 1992, 386. 3 FG Saarland v. 5.4.1994 – 1 K 102/93, EFG 1994, 674 = GmbHR 1994, 334. 4 BFH v. 17.10.1990 – I R 47/87, BFH/NV 1991, 773. 5 FG Nds. v. 29.6.1999 – VI 110/97, GmbHR 2000, 442. 6 BGH v. 17.2.1969 – II ZR 19/68, WM 1969, 686.

128

Vergütung des Geschäftsführers

im Prinzip berufen. Dabei kann der Geschäftsführer aber nicht mit „normalen“ Arbeitnehmern verglichen werden, vielmehr kommt es auf vergleichbare Fälle an, also auf die Erhöhung der Gehälter von Mitgeschäftsführern und leitenden Angestellten der GmbH1. Außerbetriebliche Gehaltsentwicklungen – selbst innerhalb eines Konzerns – sind für die betreffende GmbH nicht verbindlich. Ansonsten kann der Geschäftsführer eine Gehaltserhöhung mit Erfolg nur geltend machen, wenn sich eine solche aus einer ergänzenden Vertragsauslegung oder aber bei Wegfall der Geschäftsgrundlage ergibt2.

Û

287

Gestaltungshinweis: Empfehlenswert ist es daher, eine Gleitklausel in den Geschäftsführervertrag aufzunehmen, nach der die Geschäftsführerbezüge an die Gehaltsentwicklung anderer Personengruppen angekoppelt werden, so z.B. an die Tarifgehälter der betreffenden Branche (vgl. § 7 Abs. 2 des Formulierungsbeispiels unter Rz. 763 und 764). Damit wird einmal erreicht, dass nicht alljährlich eine Auseinandersetzung zwischen der Gesellschafterversammlung und dem Geschäftsführer um die Höhe des Gehaltes stattfindet. Gleichzeitig sind aber auch Gleitklauseln Schutzmaßnahmen gegen das steuerliche Nachzahlungsverbot für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer, wenn sie selbst eindeutig und klar sind und nur für die Zukunft gelten3.

In jedem Falle muss es bei Gesellschafter-Geschäftsführern vermieden werden, das Gehalt innerhalb eines kurzen Zeitraumes mehrfach zu erhöhen4. Besondere Beachtung verdient hierbei die Laufzeit des Vertrages: Vergütungsänderungen noch während der Laufzeit der Vergütungsregelung sind in der Regel als verdeckte Gewinnausschüttung zu behandeln. Denn ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsführer würde nicht innerhalb des Zeitraumes, für den eine feste Vergütung vereinbart worden ist, einseitig seitens der GmbH die Vergütungen erhöhen. Auch wenn sich die Geschäfte der GmbH über die Erwartungen hinaus günstig entwickeln, rechtfertigt dies nicht, in kurzer Abfolge die Geschäftsführergehälter zu erhöhen. Der Geschäftsführer ist besser beraten, mit der GmbH zusätzlich eine Gewinntantieme zu vereinbaren, so dass äußerst gute Ergebnisse der folgenden Jahre in einer entsprechenden Gewinntantieme ihren Ausdruck finden5.

1 2 3 4

BGH v. 14.5.1990 – II ZR 122/89, GmbHR 1990, 389. Uwe H. Schneider in FS Johannes Semler, 1993, S. 347, 361 f. Janssen, Verdeckte Gewinnausschüttungen, Rz. 710. FG Saarland v. 8.2.1994 – 1 K 163/93, EFG 1994, 677 = GmbHR 1994, 635 und FG Saarland v. 8.2.1994 – 1 K 157/93, EFG 1994, 678 = GmbHR 1994, 636. 5 Zur Begründung einer vGA wegen unangemessener Gehaltserhöhung vgl. auch FG Saarland v. 13.10.1997 – 1 K 188/95, GmbHR 1998, 102.

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288

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

c) Vergütung von Überstunden 289

Nach der Rechtsprechung der Finanzgerichte ist die Zahlung einer gesonderten Vergütung für Überstunden an den Geschäftsführer nicht mit dem Aufgabenbild der Unternehmensleitung und der Organstellung vereinbar; Zahlungen derartiger Überstundenvergütungen an Gesellschafter-Geschäftsführer stellen demgemäß vGA dar1.

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Daraus ergeben sich für die Praxis folgende Konsequenzen: – Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer sollten keine Überstundenvergütungen erhalten, da sie vGA darstellen; entsprechend entfällt auch die Steuerfreiheit von Zuschlägen für Sonn-, Feiertags- oder Nachtarbeit (§ 3b EStG). – Für nicht beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer gilt das Gleiche, da der BFH nicht auf die Beherrschung, sondern auf das Geschäftsführeramt als solches abstellt. – Fremdgeschäftsführer können – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – weiterhin die Steuerfreiheit der Zuschläge gemäß § 3b EStG geltend machen (s. sogleich Rz. 291). d) Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit

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Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit stellen für den Gesellschafter-Geschäftsführer (unabhängig davon, ob er beherrschend ist) grundsätzlich eine vGA dar; eine derartige gesonderte Vergütung verträgt sich regelmäßig nicht mit der Stellung und der umfassenden Verantwortung des Geschäftsführers2. Aus diesem Grunde scheidet bei dem Gesellschafter-Geschäftsführer für diese Zuschläge auch die Steuerfreiheit gemäß § 3b EStG aus3. Ausnahmsweise kann dies anders sein, wenn die Zuschläge nachweislich aus betrieblichen Gründen gezahlt werden; ein Indiz dafür kann es sein, wenn entsprechende Zuschläge mit den übrigen Arbeitnehmern vereinbart sind4.

Û

Gestaltungshinweis: Mit der Anwendung der Ausnahmemöglichkeiten ist Vorsicht geboten; der Steuerpflichtige ist insoweit nachweispflichtig, dass abweichend vom Regelfall betriebliche Gründe vorliegen. Ein

1 BFH v. 19.3.1997 – I R 75/96, GmbHR 1997, 711 = GmbH-StB 1997, 179; FG Nürnberg v. 21.7.1998 – I 118/98, GmbHR 1998, 1236; BFH v. 27.3.2001 – I 40/00, = GmbHR 2001, 777 mit Anm. Prühs = GmbH-StB 2001, 246 = DB 2002, 114. 2 BFH v. 27.3.2011 – I R 40/00, BStBl. II 2001, 655 = GmbHR 2001, 777; so auch die Finanzverwaltung: Abschnitt H 36 Anm. IV KStR 2004; BFH v. 14.7.2004 – I R 24/04, GmbHR 2005, 109. 3 BFH v. 27.3.2012 – VIII R 27/09, nicht veröffentlicht, zitiert von Korn in KÖSDI 2012, 17972 unter 417. 4 BFH v. 14.7.2004 – I R 111/03, GmbHR 2004, 1397; BFH v. 3.8.2005 – I R 7/05, GmbHR 2005, 1632.

130

Vergütung des Geschäftsführers

wichtiger Gesichtspunkt ist die Regelung mit den anderen Angestellten. Im Einzelfall können auch Besonderheiten der Branche angeführt werden (die Entscheidung des BFH v. 14.7.2004 – I R 111/03 betraf einen Autobahnstättenbetrieb – dort könnten die Zuschläge betriebsbedingt, weil branchenüblich, sein). e) Urlaubsabgeltung Der Gesellschafter-Geschäftsführer darf eine Barabfindung für nicht genommenen Urlaub beanspruchen, wenn er den Urlaub aus betrieblichen Gründen nicht genommen hat. Dies gilt selbst dann, wenn die Abgeltung nicht ausdrücklich im Vertrag vorgesehen ist1.

292

f) Besonderheiten beim Gehaltsverzicht Geldbeträge – also auch Gehaltszahlungen – sind grundsätzlich erst mit dem Zufluss zu versteuern (§ 11 EStG), der prinzipiell auch beim Geschäftsführer nicht fingiert werden kann. Hiervon macht die Rechtsprechung eine Ausnahme bei beherrschenden Gesellschaftern: Diese sollen nach Auffassung des BFH bereits mit Fälligkeit der Gehaltszahlung darüber verfügen können, so dass die Einnahmen zugeflossen sind, auch wenn es am tatsächlichen Zufluss fehlt2.

293

Gleichwohl kann im Falle eines Gehaltsverzichts auch für den beherrschen- 294 den Gesellschafter ein Zufluss vermieden werden, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind3. – Es muss sich um einen Verzicht auf bestehende oder künftige Ansprüche ohne Ausgleich handeln, so dass der Geschäftsführer eine Vermögenseinbuße erleidet. – Der Verzicht darf nicht eine bereits bei der GmbH passivierte Verbindlichkeit betreffen, da er sonst bei dieser zu einer Vermögensmehrung führt und eine Einlage darstellt; diese ist zwingend mit einem Zufluss verbunden.

5. Besonderheiten der Tantieme a) Praktische Bedeutung und steuerrechtliche Relevanz Tantiemevereinbarungen für Geschäftsführer haben eine erhebliche praktische Bedeutung, und zwar im Wesentlichen aus zwei Gründen:

1 BFH v. 6.10.2006 – I B 28/06, BFH/NV 2007, 275 = GmbHR 2007, 104. 2 BFH v. 14.2.1984 – VIII R 221/80, BStBl. II 1984, 480; BFH v. 16.11.1993 – VIII R 33/92, BStBl. II 1994, 632 = GmbHR 1994, 639. 3 BFH v. 3.2.2011 – VI R 4/10, GmbHR 2011, 490.

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295

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

– Aus Sicht des Unternehmens erlaubt die gewinnbezogene Tantieme die zumindest teilweise Anpassung des Gehalts an die Ertragslage. – Aus Sicht des Geschäftsführers wirkt ein vom Gewinn abhängiger „Zuschlag“ motivationsfördernd. 296

Entsprechend weit verbreitet sind Tantiemevereinbarungen für Geschäftsführer; zu den statistischen Feststellungen dazu vgl. die Zahlen unter Rz. 228.

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Tantiemevereinbarungen begründen jedoch in besonderer Weise das Risiko verdeckter Gewinnausschüttungen, und zwar gleich unter mehreren Gesichtspunkten: – Angemessenheit der sich ergebenden Gesamtvergütung, – Erfordernis der klaren und eindeutigen Vereinbarung (genaue Festlegung der Berechnung), – Verbot der Rückwirkung (bei Abschluss im laufenden Geschäftsjahr zeitanteilige Kürzung). b) Höhe der Tantieme und Gesamtvergütung

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Der Tantiemebetrag ist zu den sonstigen Bezügen des Geschäftsführers zu addieren und dann muss geprüft werden, ob diese Gesamtvergütung angemessen ist. Die Angemessenheit erstreckt sich somit nicht auf den Prozentsatz der Tantieme, sondern auf den Tantiemebetrag im Rahmen der Gesamtvergütung. Für diese Überprüfung sind grundsätzlich die Umstände und Erwägungen maßgeblich, die zum Zeitpunkt des Abschlusses der Tantiemevereinbarung vorlagen; die spätere Änderung der Umstände (z.B. Entwicklung einer unangemessenen Höhe der Tantieme angesichts der späteren wirtschaftlichen Umstände) führt nur dann zur Einordnung als vGA, wenn für die Gesellschaft eine Anpassungsmöglichkeit bestand1. Allerdings kann es erforderlich sein, die Tantieme der Höhe nach zu begrenzen, wenn im Zeitpunkt der Vereinbarung die zukünftige Entwicklung gar nicht abgeschätzt werden kann2.

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Unabhängig davon ist zu prüfen, ob die Höhe des Tantiemesatzes als üblich bezeichnet werden kann. Die Vorteilsgewährung an den Gesellschafter ist nicht nur dann gesellschaftlich veranlasst, wenn der Geschäftsführer einem fremden Dritten Vergütungen in dieser Höhe nicht zugesagt hätte, sondern auch dann, wenn er die GmbH nicht auf diese Art und Weise mit Vereinbarungen belastet hätte, es sich also um unübliche, das GmbH-Interesse verletzende Vereinbarungen handelt. Andererseits hält die Tantieme dem 1 BFH v. 10.7.2002 – I R 37/01, GmbHR 2003, 120 = DB 2083, 20; BFH v. 10.7.2002 – I R 37/01, GmbHR 2003, 120; vgl. dazu auch Anm. Korn, KÖSDI 2003, 13568. 2 BFH v. 27.2.2003 – I R 46/01, BStBl. II 2004, 132 = GmbHR 2003, 1214; BFH v. 27.2.2003 – I R 80/81, BFH/NV 2003, 1346 = GmbHR 2003, 1071.

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Vergütung des Geschäftsführers

Fremdvergleich stand, wenn sie der Höhe nach dem entspricht, was der Geschäftsführer vor seiner Beteiligung an der GmbH bereits von dieser als Fremdgeschäftsführer erhielt1. Die Grenzen für die „Unüblichkeit“ des Prozentsatzes der Tantieme werden sehr einzelfallbezogen beurteilt und sind damit – wieder einmal – schwierig festzulegen.

300

Nach der Grundsatzentscheidung des BFH aus dem Jahre 19952 sind bei der Überprüfung der steuerlichen Anerkennung der Tantieme folgende Schritte maßgebend: – 1. Stufe: Allgemeine Prüfung der Angemessenheit – die Angemessenheit ist durch einen Drittvergleich unter Berücksichtigung der Ertragslage der Gesellschaft zu ermitteln. Mit anderen Worten: Es muss gefragt werden, ob eine Gesellschaft mit den jeweiligen Erträgen für einen fremden Geschäftsführer das gleiche Gehalt (einschließlich Tantieme) zahlen würde. – 2. Stufe: Keine „Gewinnabsaugung“ – durch die Tantieme darf nicht ein wesentlicher Teil des Gewinnes der Gesellschaft als Gehalt „abgesaugt“ werden; soweit die sich ergebenden Tantiemen insgesamt (bei Tantiemen an mehrere Gesellschafter-Geschäftsführer also deren Gesamtbetrag) 50 % des Jahresüberschusses übersteigen, spricht der erste Anschein für eine vGA3

Û

Gestaltungshinweis: Diese 50 %-Grenze ist speziell auf die Tantieme bezogen. Es handelt sich um ein zusätzliches Kriterium, welches unabhängig von der Diskussion um einen allgemein geltenden „Halbteilungsgrundsatz“ (s. oben Rz. 251) gilt.

In eine dritten Stufe war nach der Entscheidung aus 1995 eine Relation zwischen der Tantieme und den restlichen Bezügen zu bilden. Die Tantieme durfte danach nicht mehr als 25 % der Gesamtbezüge des GesellschafterGeschäftsführers ausmachen (sog. „75/25-Regel“)4. In der Literatur wurde diese starre 75/25-Regel kritisiert und eine Änderung der Rechtsprechung befürwortet5. Dem ist der BFH in der Folgezeit auch nachgekommen. Bereits in einem Beschluss aus 19996 deutete er an, dass 1 BFH v. 9.7.2003 – I R 36/02, GmbHR 2004, 136. 2 BFH v. 5.10.1994 – I R 50/94, GmbHR 1995, 385. 3 Die 50 %-Grenze bestätigend: BFH v. 17.12.2003 – I R 16/02, GmbHR 2004, 672 und BFH v. 4.6.2003 – I R 24/02, GmbHR 2003, 1365. 4 So auch noch: BFH v. 15.3.2000 – I R 74/99, GmbHR 2000, 1158; BFH v. 27.3.2001 – I R 27/99, GmbHR 2001, 580; dem folgend die Finanzverwaltung: BMF-Schreiben v. 5.1.1998 – IV B 7 - S 2742 - 1/98, BStBl. 1998, 90 = GmbHR 1998, 256 und BMFSchreiben v. 1.2.2002 – IV A 2 - S 2742 - 4/02, GmbHR 2002, 290; so auch immer noch Abschnitt H 39 KStR 2004. 5 Korn, KÖSDI 2002, 13225; Glade, DB 1998, 691. 6 BFH v. 23.7.1999 – VI B 116/99, BStBl. II 1999, 684.

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301

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

die 75 % zu 25 % Relation nur ein Kriterium darstellte und daneben die Abwägung der Gesamtumstände entscheidend sein können. In folgenden erstinstanzlichen Urteilen der Finanzgerichte wurde die zwingende Anwendung dieses Verhältnisgrundsatzes ausdrücklich verworfen1. Schließlich stellte der BFH in mehreren Grundsatzentscheidungen aus dem Jahre 20032 klar, dass allein ein Verstoß gegen die 75/25-Regel noch keine vGA bei der Tantieme begründet. So ist eine vGA auch in diesen Fällen dann vermieden, wenn die Gesamtausstattung angemessen ist. Die Finanzverwaltung hat dies aufgegriffen und sieht die Verletzung der Relation von 75 % zu 25 % teilweise nur noch ausnahmsweise als Indiz für eine vGA an3. In einem BMF-Schreiben aus 20024 wird allerdings wieder eine etwas engere Auffassung vertreten und eine Abweichung von der „Regelaufteilung 75 %/25 %“ nur in bestimmten Ausnahmefällen (Gründungsphase, vorübergehende wirtschaftliche Probleme, stark risikobehaftete Geschäftszweige) als zulässig angesehen5.

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Gestaltungshinweis: Für die Abwehrberatung bei Rechtsbehelfen in solchen Fällen, in denen die Finanzverwaltung die alte 75/25-Regel noch strikt angewandt hat, kann mit der oben dargestellten aktuellen Rechtslage – und der darin zum Ausdruck kommenden Wertung des BFH – argumentiert werden. Für die Gestaltungsberatung ist nach wie vor Vorsicht geboten, da die Regel immer noch als Indiz herangezogen wird. Eine sichere Empfehlung besteht darin, eine Beschränkung der Tantieme auf 25 % der Gesamtbezüge zu vereinbaren. Natürlich muss dann bei der Handhabung genau darauf geachtet werden, dass diese Regelung auch immer eingehalten wird, da sonst schon der Verstoß gegen die vertragliche Vereinbarung eine vGA begründet.

Die alte Forderung der Finanzverwaltung, die Tantieme müsse spätestens alle 3 Jahre auf Angemessenheit überprüft werden6, gilt so nicht mehr7.

1 FG Düsseldorf v. 30.1.2001 – 6 K 8671/97, EFG 2001, 1069 = GmbHR 2001, 989, diese Entscheidung ist zwar durch BFH v. 10.7.2002 – I R 37/01, GmbHR 2003, 120 = DB 2003, 20 aufgehoben, allerdings aus anderen Gründen; FG Baden-Württemberg v. 8.3.2001 – 6 K 131/98, EFG 2001, 851 = GmbHR 2001, 780 (in diesem Punkt bestätigt durch die nachstehend zitierte BFH-Entscheidung v. 27.2.2003). 2 BFH v. 27.2.2003 – I R 80/01, I R 81/01, GmbHR 2003, 1071; BFH v. 27.3.2003 – I R 46/01, GmbHR 2003, 1214; dazu Anm. Korn in KÖSDI 2003, 13903; BFH v. 4.6.2003 – I R 24/02, GmbHR 2003, 1365. 3 OFD Düsseldorf/Köln v. 17.6.2004 – D: S 2742 A – St 13/K: S 2742 – 88 - St 131, GmbHR 2004, 1114. 4 BMF-Schreiben v. 1.2.2002 – IV A 2 - S 2742 - 4/02, BStBl. I 2002, 219 = GmbHR 2002, 291. 5 Kritisch dazu: Dötsch/Jost/Pung/Witt/Lang, Die Körperschaftsteuer, § 8 Abs. 3 KStG n.F. Rz. 473 f. 6 So noch Abschnitt 33 Abs. 2 Satz 7 KStR 1995. 7 Vgl. jetzt R 39 KStR 2004.

134

Vergütung des Geschäftsführers

c) Anforderungen an die Bemessungsgrundlage Entscheidendes Kriterium für die Anerkennung der Tantieme ist auch die 302 richtige Definition der Bemessungsgrundlage. Diese muss klar und eindeutig definiert sein, so dass die Vergütung (hier: die Tantieme) alleine durch Rechenvorgänge bestimmt werden kann1. Kriterien für die Einhaltung der oben angesprochenen Wertrelation ist der Jahresüberschuss. Maßgebend ist der handelsrechtliche Jahresüberschuss vor Abzug der Tantieme selbst und vor Steuern2. In der Regel sollte dabei allerdings als Bemessungsgrundlage für die Tantieme auf den Jahresüberschuss nach Verrechnung mit Verlustvorträgen abgestellt werden3. Enthält die Tantiemeregelung keine klare Regelung über die Berücksichtigung der Verlustvorträge, so mindern diese die Bemessungsgrundlage4. Eine Ausnahme macht der BFH für solche Verlustvorträge, die nicht in den Verantwortungsbereich des Geschäftsführers fallen5.

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Gestaltungshinweis: Das Kriterium des Verantwortungsbereichs sollte ausschließlich zeitlich verstanden werden (also: Verluste aus dem Zeitraum vor Amtsübernahme durch den Geschäftsführer); jegliche andere Abgrenzung ist praktisch nicht nachvollziehbar und würde mit großer Wahrscheinlichkeit nicht anerkannt.

Geklärt ist in diesem Zusammenhang auch, dass Verlustvorträge auch dann mindernd berücksichtigt werden müssen, wenn sie ihrerseits durch handelsrechtliche Gewinnvorträge gedeckt sind6. Problematisch sind in der Praxis einige Sonderfälle bei der Festlegung der Bemessungsgrundlage der Tantieme: – Eine Umsatztantieme ist unüblich und wird im Regelfall als vGA gewertet, dies jedenfalls dann, wenn zeitliche und höhenmäßige Begrenzung fehlt7; zulässig ist allerdings die Vereinbarung einer zusätzlichen fixen 1 BFH v. 29.4.1992 – I R 21/90, BStBl. II 1992, 851 = GmbHR 1992, 817. 2 BFH v. 5.10.1994 – I R 50/94, BStBl. II 1995, 549 = GmbHR 1995, 385. 3 BFH v. 17.12.2003 – I R 22/03, GmbHR 2004, 808; FG Saarland v. 13.12.1991 – 1 K 148/91, EFG 1992, 362; FG Hessen v. 16.5.2000 – 4 K 4128/97, GmbHR 2000, 1160 = GmbH-StB 2000, 298; anders in einem Sonderfall FG Nds. v. 22.10.2002 – 6 K 34/01, EFG 2003, 120 = GmbHR 2003, 429, wegen der Unklarheit der Vereinbarung aufgehoben und Klage abgewiesen durch BFH v. 1.4.2003 – I R 78, 79/02, GmbHR 2003, 1502. 4 BFH v. 1.4.2003 – I R 78/02, GmbHR 2003, 1502. 5 Vgl. BFH v. 17.12.2003 – I R 22/03, GmbHR 2004, 808; ähnlich BFH v. 18.9.2007 – I R 73/06, GmbHR 2008, 266. 6 BFH v. 18.9.2007 – I R 73/06, GmbHR 2008, 266. 7 BFH v. 19.5.1993 – I R 83/92, BFH/NV 1994, 124 = GmbHR 1994, 265; BFH v. 19.2.1999 – I R 105–107/97, GmbHR 1999, 484 = GmbH-StB 1999, 119; generell gegen umsatzbezogene Vergütung: BFH v. 6.4.2005 – I R 10/04, GmbHR 2005, 1442; BFH v. 11.8.2004 – I R 40/03, GmbHR 2005, 111; gegen umsatzbezogene Tantieme auch: FG München v. 27.4.2001 – 6 K 810/98, EFG 2001, 1235.

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303

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

Vergütung mit dem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, die vom Erreichen bestimmter Umsätze abhängt1. – In der Aufbauphase des Unternehmens gelten großzügigere Kriterien: In dieser Phase kann eine Umsatztantieme angemessen sein. In dieser Phase können auch Tantiemen, die die 50 % Grenze überschreiten, zulässig sein2. Allerdings wird eine Aufbauphase verneint, wenn die GmbH aus einem schon länger bestehenden Einzelunternehmen hervorgeht3. – Eine Rohgewinn-Tantieme begründet keine vGA, wenn sie in Zeiten wirtschaftlicher Schwierigkeiten – beispielsweise auch Gründungsphase – zeitlich begrenzt gewährt wird und die Wertrelationen (keine Gewinnabsaugung, 50 % Grenze) gewahrt sind4. – Die Vereinbarung einer Nur-Tantieme (Gehalt ausschließlich als ergebnisabhängiger Bezug) stellt – wenn keine besonderen Gründe für diese Gestaltung vorliegen – eine vGA dar, jedenfalls dann, wenn die Tantieme letztlich an Stelle der Gewinnauszahlung tritt5. Etwas anderes gilt, wenn die Nur-Tantieme durch besondere Umstände (z.B. im Falle einer Unternehmenskrise) begründet ist6.

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Gestaltungshinweis: Die oben angesprochenen Sonderfälle sind Ausnahmen. Im Regelfall ist dringend zu empfehlen, für die Bemessung der Tantieme auf den handelsrechtlichen Jahresüberschuss abzustellen. Dabei bietet sich an, den Jahresüberschuss vor Abzug der Ertragsteuern zugrunde zu legen, allerdings nach Verlustvorträgen (vgl. Rz. 302 und Formulierungsbeispiel unter Rz. 768).

304

Die geschilderten Grundsätze zur Tantieme werden im Einzelfall auch bei nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern angewandt7.

305

Ein Sonderfall ist die Tantiemezahlung an den Geschäftsführer, nachdem dieser seine Anteile veräußert hat und jetzt nur seine Tätigkeit für den Erwerber fortführt. Hier kann eine Tantieme, die auf das Überschreiten einer Gewinngrenze abstellt, zulässig sein, auch wenn diese Gewinngrenze gleichzeitig 1 2 3 4

BFH v. 5.6.2002 – I R 69/01, GmbHR 2002, 1140. BFH v. 15.3.2000 – I R 74/99, GmbHR 2000, 1158 = GmbH-StB 2000, 296. BFH v. 17.12.2003 – I R 16/02, GmbHR 2004, 672. BFH v. 26.1.1999 – I B 119/98, BStBl. II 1999, 241 = GmbHR 1999, 415; OFD Frankfurt am Main v. 25.7.2000 – S 2742 A - 19 - St II 10, DB 2000, 1686 = GmbHR 2000, 954. 5 BFH v. 2.12.1992 – I R 54/91, GmbHR 1993, 232 – in der Entscheidung entsprach der Tantiemesatz der Quote der Gewinnbeteiligung. 6 FG Hamburg v. 18.11.1998 – II 135/96, EFG 1999, 727 = GmbHR 1999, 829, aufgehoben und Klage abgewiesen, allerdings unter Bestätigung der Möglichkeit der Nur-Tantieme in Sonderfällen durch BFH v. 27.3.2001 – I R 27/99, BStBl. II 2002, 111 = GmbHR 2001, 580. 7 BFH v. 15.3.2000 – I R 74/99, GmbHR 2000, 1158 = GmbH-StB 2000, 296 für die Anwendung der 50 % Grenze.

136

Vergütung des Geschäftsführers

für eine nachträgliche Anpassung des Kaufpreises aus der Anteilsveräußerung maßgeblich ist1. Hier ist jedoch Vorsicht geboten. Bei unangemessen hoher Tantieme kann das Finanzamt darin einen Kaufpreis für die Anteile sehen und eine vGA an den Erwerber annehmen. d) Zeitpunkt der Vereinbarung und der Auszahlung Die mit dem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer getroffene Tantiemevereinbarung muss nicht nur klar und eindeutig, sondern auch im Vorhinein niedergelegt werden, andernfalls verstößt sie gegen das Rückwirkungsverbot (vgl. oben Rz. 270 ff.). Die Vereinbarung muss infolgedessen vor dem Zeitpunkt getroffen werden, für den die Zahlung geleistet wird. Es genügt nicht, dass die schriftliche Vereinbarung vor der Zahlung selbst getroffen wird2. Die Tantiemevereinbarung ist somit mindestens zu Beginn des Geschäftsjahres zu treffen, für das die Tantieme gezahlt werden soll. Eine erst Mitte des Geschäftsjahres niedergelegte Tantiemevereinbarung für das laufende Geschäftsjahr verstößt bezüglich des abgelaufenen ersten Halbjahres gegen das Rückwirkungsverbot und stellt somit eine verdeckte Gewinnausschüttung dar3.

306

Im Zusammenhang mit der Fälligkeit der Tantieme ist zu berücksichtigen, dass Vorschüsse problematisch sind: Der BFH sieht eine Vorschusszahlung an den beherrschenden Gesellschafter, die ohne vorherige, klare Abmachung erfolgt, als vGA an4. Grundsätzlich ist die Tantieme nach Wertung des BFH mit Feststellung des Jahresabschlusses fällig5.

6. Sonstige Leistungen an den Geschäftsführer a) Zuschüsse zur Sozialversicherung Der für den Fremdgeschäftsführer gezahlte Arbeitgeberanteil zur Sozialver- 307 sicherung und Krankenkasse ist nach § 3 Nr. 62 EStG steuerfrei. Bei Gesellschafter-Geschäftsführern kommt es darauf an, ob sie einen beherrschenden Einfluss kraft ihrer Gesellschaftsbeteiligung (mindestens 50 %) oder aufgrund sonstiger Umstände auf die Geschicke der GmbH auszuüben vermögen (allgemeine Grundsätze zur Sozialversicherungspflicht, vgl. hierzu unten Rz. 721 ff.). Nach § 3 Nr. 62 EStG sind Ausgaben des Arbeitgebers für die Zukunftssicherung des Arbeitnehmers nur insoweit steuerfrei, als sie aufgrund gesetzlicher Verpflichtung der GmbH geleistet werden. Gerade an dieser Voraussetzung fehlt es beim Gesellschafter-Geschäftsführer mit beherr-

1 BFH v. 10.7.2002 – I R 55/01, GmbHR 2002, 1202. 2 BFH v. 12.4.1989 – I R 142/85, GmbHR 1989, 433. 3 BFH v. 10.7.1974 – I R 205/72, BStBl. II 1974, 719; FG Nds. v. 27.9.1990 – VI 410/89, GmbHR 1991, 483. 4 BFH v. 22.10.2003 – I R 36/03, GmbHR 2004, 369. 5 BFH v. 3.2.2011 – VI R 66/09, GmbHR 2011, 599.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

schendem Einfluss1. Nach der sozialversicherungsrechtlichen Praxis und Rechtsprechung ist der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer kein Arbeitnehmer im Sinne der Sozialversicherungsgesetze. Dies trifft auch für die Krankenversicherung zu. § 257 Abs. 1 SGB V verpflichtet den Arbeitgeber, Angestellten, die nur wegen der Überschreitung der Arbeitsverdienstgrenze (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V) nicht versicherungspflichtig oder aber von der Versicherungspflicht befreit sind, einen Zuschuss zu ihrem Krankenversicherungsbeitrag zu zahlen, wenn sie in der gesetzlichen Krankenversicherung nunmehr freiwillig oder bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen versichert sind. Der beherrschende GesellschafterGeschäftsführer ist aber von der Krankenversicherungspflicht nicht nur wegen Überschreitens der Arbeitsverdienstgrenze freigestellt, sondern er ist nicht Angestellter im Sinne des Sozialversicherungsrechts und somit schon dem Grunde nach nicht versicherungspflichtig. Dementsprechend besteht keine Beitragspflicht des Arbeitgebers. 308

Die Versicherungspflicht des Gesellschafter-Geschäftsführers wird durch die Sozialversicherungsträger festgestellt. Allerdings sind diese Feststellungen auch für das Besteuerungsverfahren beachtlich: Nach der Rechtsprechung des BFH haben die Entscheidungen des Sozialversicherungsträgers Tatbestandswirkung für die Veranlagung und binden die Finanzbehörden, soweit die Entscheidungen nicht offensichtlich rechtswidrig sind2. Die Finanzverwaltung folgt dem3.

309

Auch wenn nach den vorstehenden Ausführungen steuerfreie Zuschüsse zur Sozialversicherung an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer nicht gezahlt werden können, steht es jedoch den Beteiligten frei, im Geschäftsführervertrag eine Beteiligung der GmbH an den freiwilligen Beiträgen zur Alters- und Krankenversicherung des Geschäftsführers zu vereinbaren (vgl. dazu § 7 Abs. 1 des Formulierungsbeispiels unter Rz. 763). Dieser zusätzliche Vorteil aus dem Dienstverhältnis ist in die Angemessenheitsprüfung einzubeziehen.

310

Problematisch sind unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Gewinnausschüttung die Fälle, in denen die Beteiligten irrtümlich von einer bestehenden Versicherungspflicht des Geschäftsführers ausgegangen sind. Dies ist z.B. der Fall, wenn der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer unter 50 % beteiligt ist, jedoch der Sozialversicherungsträger aufgrund besonderer Umstände eine beherrschende Gesellschafterstellung annimmt. In diesem Falle entsteht nach Beanstandung durch den Versicherungsträger ein Erstat-

1 FG Rheinland-Pfalz v. 26.2.1987 – 5 K 105/87, GmbHR 1988, 42; FG Nds. v. 15.10.1992 – XI 259/89, EFG 1993, 412 = GmbHR 1993, 758; vgl. auch Finanzministerium Baden-Württemberg v. 8.8.1987 – 3 - S 233.3/19, DStR 1997, 1405. 2 BFH v. 21.1.2010 – VI R 52/08, BStBl. II 2010, 703, im Anschluss an BFH v. 6.6.2002 – VI R 178/97, GmbHR 2002, 1251. 3 Abschnitt H 3.62 LStR 2011.

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Vergütung des Geschäftsführers

tungsanspruch der GmbH auf die von ihr geleisteten Zuschüsse (§ 26 Abs. 2 SGB IV). Die irrtümlich geleisteten Zuschüsse sind kein Arbeitslohn, da sich durch die Erstattung der Beiträge an die GmbH für den Geschäftsführer keine geldwerten Vorteile ergeben. Verzichtet aber die GmbH auf diesen Erstattungsanspruch zugunsten des Gesellschafter-Geschäftsführers, entweder indem ihm der gesamte Betrag erstattet wird oder aber indem der Betrag zur Umwandlung in eine freiwillige Versicherung benutzt wird, fließt ihm seitens der GmbH ein Vermögensvorteil zu. Eine verdeckte Gewinnausschüttung unter dem Gesichtspunkt des Nach- 311 zahlungsverbotes scheidet in diesem Fall aus, wenn der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer im steuerlichen Sinne nicht beherrschend ist. Aber auch Gründe für die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung unter dem allgemeinen Gesichtspunkt, die GmbH habe auf den Erstattungsanspruch nur aus gesellschaftlichen Gründen verzichtet, dürften wohl kaum gegeben sein. Denn ebenso gut lässt sich seitens der GmbH argumentieren, dass die Zukunftssicherung eines nicht beherrschenden Geschäftsführers im Rahmen der Sozialversicherung mit zur Fürsorgepflicht der GmbH rechnet und diese auch sicherlich vereinbart worden wäre, wenn den Parteien bewusst gewesen wäre, dass eine gesetzliche Verpflichtung aufgrund besonderer Umstände nicht besteht. Lediglich wenn der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer auch im 312 steuerlichen Sinne als beherrschender Geschäftsführer zu beurteilen ist und die Gesellschaft irrigerweise eine Versicherungspflicht angenommen hat, ist in dem späteren Verzicht auf die Geltendmachung des Erstattungsanspruches zugunsten des betreffenden beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers eine verdeckte Gewinnausschüttung unter dem Gesichtspunkt des Nachzahlungsverbotes anzunehmen1. Zwar könnte man die laufenden monatlichen Zahlungen als entsprechende mündliche Vereinbarung werten. Hiergegen bestehen jedoch Bedenken. Denn die Parteien gingen von einer gesetzlichen Verpflichtung der Arbeitgeberbeiträge aus, so dass es an einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung fehlte. Auch die Auffassung des FG Köln2, der Erstattungsanspruch der GmbH sei notwendigerweise aufgrund einer vorherigen Vereinbarung mit dem Gesellschafter-Geschäftsführer an diesen abgetreten worden, überzeugt nicht. Denn es geht nicht um die vereinbarte Abtretung, sondern darum, ob der GesellschafterGeschäftsführer aufgrund des mit der GmbH geschlossenen Dienstvertrages gerade diesen Vorteil beanspruchen konnte.

Û

Gestaltungshinweis: In Zweifelsfällen ist es aus diesen Gründen empfehlenswert, in den Geschäftsführervertrag eine Zuschusspflicht der GmbH unabhängig von der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung aufzunehmen.

1 FG Düsseldorf v. 17.12.1993 – 14 K 5416/91 H (L), EFG 1994, 566. 2 FG Köln v. 21.11.1989 – 13 K 3489/87, EFG 1990, 383 = GmbHR 1990, 237.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

b) Dienstwagen 313

Die Zurverfügungstellung eines im Eigentum der GmbH stehenden (oder von ihr geleasten) PKW als Dienstwagen des Geschäftsführers ist üblich und grundsätzlich unproblematisch. Notwendig ist in diesem Zusammenhang jedoch eine Regelung zur Gestattung der privaten Nutzung, wenn diese gewährt werden soll (was ebenfalls üblich ist):

314

Für den Fremdgeschäftsführer ist die private Nutzung ein lohnsteuerpflichtiger Vorteil; es handelt sich um steuerpflichtigen Arbeitslohn i.S.v. § 19 EStG.

315

Für den Gesellschafter-Geschäftsführer ist zu differenzieren: – Ist ihm die private PKW-Nutzung vertraglich gestattet, so liegt in dieser Gestattung keine vGA, sondern ein lohnsteuerlich erheblicher Vorteil, wenn eine fremdübliche Nutzung gestattet wird; dieser Vorteil wird mit dem lohnsteuerrechtlichen Wert erfasst (1 % Listenpreis gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 EStG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG); die ohne vertragliche Regelung und/oder die über die fremdübliche Nutzung hinausgehende Gestattung stellen eine vGA dar1. – Ist die private Nutzung nicht vertraglich gestattet, so ist der Wert einer gleichwohl ausgeübten Nutzung als vGA anzusetzen. Als Wert wird dabei nicht der lohnsteuerliche Wert angesetzt (1 % Listenpreis, s. oben), sondern der gemeine Wert der Nutzung2. Allerdings kann man bei fehlender vertraglicher Gestattung nicht automatisch von einer vertragswidrigen Nutzung ausgehen; möglicherweise liegt eine stillschweigende – und damit doch gestattete – Nutzung vor; hier ist eine Abwägung nach den Umständen des Einzelfalles erforderlich3.

Û

Gestaltungshinweis: Auch an dieser Stelle gilt für das Anstellungsverhältnis des geschäftsführenden Gesellschafters deshalb der dringende Hinweis, die Frage der privaten Nutzung des Dienstwagens ausdrücklich zu regeln.

c) Übertragung eines GmbH-Anteils 316

Hier muss man zwei Fälle unterscheiden. Schenkt die GmbH einen in ihrem Vermögen befindlichen Anteil an den Geschäftsführer, so ist dies nicht als Schenkung, sondern als zusätzlicher Vorteil aus dem Arbeitsverhältnis aufzufassen und unterliegt damit der Lohnsteuer.

1 BFH v. 23.1.2008 – I R 8/06, GmbHR 2008, 670; BMF v. 3.4.2012 – IV C 2 - S 2742/08, 10001 - DOK 2012/0274530, DB 2012, 891 = GmbHR 2012, 599. 2 BFH v. 23.1.2008 – I R 8/06, GmbHR 2008, 670; BFH v. 17.7.2008 – I R 83/07, GmbHR 2009, 327; BFH v. 19.3.2009 – IV R 78/06, GmbHR 2009, 724. 3 BFH v. 11.2.2010 – VI R 43/09, GmbHR 2010, 545; ähnlich auch: BFH v. 23.4.2009 – VI R 81/06, GmbHR 2009, 833.

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Vergütung des Geschäftsführers

Schwieriger ist die Beurteilung, wenn ein Gesellschafter einen Teil seines 317 Geschäftsanteils dem Geschäftsführer schenkt. Hier ließe sich argumentieren, dass zwar auch der Gesellschafter einen erhöhten Arbeitseinsatz erwarte, doch komme dieser der GmbH und nicht dem Gesellschafter unmittelbar zugute, so dass es an einer Gegenleistung fehle und somit Schenkung anzunehmen sei. Dennoch ist vertretbar, dass auch hier keine Schenkungsteuerpflicht eintritt. Denn mit der Hingabe des GmbH-Anteils ist die Erwartung des Gesellschafters in das erhöhte Engagement des Geschäftsführers verbunden. Es liegt somit eine kausale Verknüpfung zwischen Leistung und Gegenleistung von einem Dritten vor, was die Unentgeltlichkeit als Voraussetzung der Schenkung ausschließt1. Diese Auffassung findet eine Stütze in dem Urteil des RFH vom 6.8.19422. In dem genannten Urteil erhielt vor der Umwandlung einer AG in eine KG der Direktor der AG von den Aktionären 20 000 RM Aktien. Der RFH hat angenommen, dass die Aktionäre an keine Schenkung gedacht haben, vielmehr in der Gesamtheit der dem Direktor bewilligten Vermögensvorteile eine Leistung gesehen haben, durch die die ihnen aus seinem Eintritt in die KG erwachsenen Vorteile wertmäßig ausgeglichen wurden. Es fehlte somit am Bereicherungswillen. Eine andere Frage ist, ob dafür Lohnsteuer zu entrichten ist. Dies ist der Fall, da die Übertragung als Vorteil aus dem Dienstverhältnis zu werten ist, auch wenn der Übertragende nicht der Arbeitgeber ist. Allgemein anerkannt ist, dass dem Begriff Arbeitslohn auch die Vorteile unterfallen, die von dritter Seite gewährt wegen des Anstellungsverhältnisses werden3.

318

Die gleichen Überlegungen sind anzustellen, wenn an den Geschäftsführer ein Geschäftsanteil verkauft wird. Nach einer Entscheidung des FG Köln ist die Differenz eines (niedrigen) Preises zum gemeinen Wert dann nicht als Arbeitslohn zu werten, wenn der Arbeitnehmer den erhaltenen Anteil nicht veräußern darf und bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Nennbetrag zurückübertragen muss4. Allerdings kann man auch im Übrigen nicht jede unentgeltliche oder teilentgeltliche Übertragung eines Geschäftsanteiles auf einen Geschäftsführer als lohnsteuerpflichtigen Vorteil aus dem Arbeitsverhältnis werten, vielmehr ist eine Grenzziehung zur Schenkung und damit zur Schenkungsteuerpflicht erforderlich. Im verwandtschaftlichen Bereich (Vater/Sohn) muss man in der Regel von einem Bereicherungswillen des Gesellschafters ausgehen und weniger von einer konditionellen Verknüpfung von Leistung und Gegenleisten aus dem Dienstverhältnis. Bei Abtretung eines Geschäftsanteiles an einen Fremdgeschäftsführer ist die Grenze dort zu ziehen, wo mit der Schenkung bzw. teilentgeltlichen Übertragung

319

1 2 3 4

Palandt/Weidenkaff, § 516 BGB Rz. 8. RFH v. 6.8.1942 – IIIe 32/40, RStBl. 1943, 93. Schmidt/Krüger, § 19 EStG Rz. 39. FG Köln v. 17.1.2007 – 10 V 4341/06, DStRE 2007, 696 – Aussetzungsbeschluss, die Beschwerde gegen den Beschluss, anhängig beim BFH unter VI B 25/07, wurde übereinstimmend für erledigt erklärt.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

die Nachfolge des betreffenden Geschäftsführers vorbereitet werden soll, wenn also das Interesse des Geschäftsführers als Dienstnehmer weitgehend in den Hintergrund tritt gegenüber dem Vermögenserwerb und der damit vorgesehenen Nachfolge1. In allen diesen Fällen ist Voraussetzung für die Einordnung der Anteilsgewährung als lohnsteuerpflichtiger Sachbezug allerdings, dass die Beteiligung (oder auch eine Option auf die Beteiligung) für die Diensttätigkeit gewährt wird. Dies ist nicht der Fall, wenn die Zuwendung aufgrund einer sonstigen Rechtsbeziehung erfolgt. Im Falle einer finanzgerichtlichen Auseinandersetzung darüber hat das Finanzgericht für eine entsprechende Einordnung die notwendigen tatsächlichen Voraussetzungen positiv festzustellen2. 320

Zivilrechtlich ist es zulässig, die Einräumung einer Mitarbeiterbeteiligung an den Geschäftsführer (also die Übertragung eines Geschäftsanteils an den ursprünglich nicht beteiligten Geschäftsführer) an seine Tätigkeit zu koppeln3.

Û

Gestaltungshinweis: In diesen Fällen ist in der Satzung der GmbH zu regeln, dass die Beteiligung des jeweiligen Geschäftsführers an seine Tätigkeit für die Gesellschaft geknüpft ist und der Anteil dementsprechend eingezogen werden kann oder der Zwangsabtretung unterliegt, wenn diese Tätigkeit endet.

d) Darlehensgewährung 321

Zivilrechtlich bestehen grundsätzlich keine Bedenken gegen eine Darlehensgewährung. Auch nach der Reform des GmbH-Rechts im Jahre 20084 ist jedoch § 43a GmbHG zu beachten: Verboten ist danach die Kreditgewährung aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der GmbH. Nach herkömmlicher Auffassung kommt es dabei nicht darauf an, ob der Geschäftsführer solvent und damit die Darlehensrückzahlung nicht gefährdet ist. Es muss vielmehr darauf abgestellt werden, ob in Höhe der Kreditgewährung Gewinn-, Kapitalrücklagen oder Gewinnvorträge vorhanden sind5. In diesem Zusammenhang ist zwar zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber durch Neufassung des § 30 Abs. 1 GmbHG im Rahmen des MoMiG (s. dazu unten Rz. 499) festgelegt hat, dass die Darlehensgewährung aus dem Stammkapital an Gesellschafter dann nicht gegen die Kapitalerhaltung verstößt, wenn dem ein werthaltiger Anspruch der GmbH gegen1 Im Ergebnis so auch FG Berlin v. 25.2.1994 – III 152/91, GmbHR 1994, 824. 2 BFH v. 30.6.2011 – VI R 80/10, GmbHR 2011, 1114. 3 BGH v. 19.9.2005 – II ZR 173/04, GmbHR 2005, 1558; Mohr, GmbH-StB 2005, 305, 307; speziell zu Fragen der Manager-Beteiligung Kordes, GmbH-StB 2007, 21 ff.; allgemein zu Problemen der Mitarbeiterbeteiligung: Lingemann/Gotham/Marchal, DB 2010, 446 ff. 4 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 28.10.2008, BGBl. I 2008, 2026 ff. 5 Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, § 43a GmbHG Rz. 6 m.w.N.

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Vergütung des Geschäftsführers

übersteht. § 43a GmbHG wurde in diesem Zusammenhang jedoch nicht geändert. Nach überwiegender Auffassung in der Literatur1 bleibt es daher – anders als bei § 30 Abs. 1 GmbHG – im Rahmen von § 43a GmbHG bei der Prüfung, ob die Kreditgewährung das Stammkapital verletzt, dabei, dass der Rückzahlungsanspruch nicht aktiviert werden kann, dass es also auf dessen Werthaltigkeit auch nicht ankommt.

Û

Gestaltungshinweis: Entscheidungen zu dieser Frage im Rahmen des § 43a GmbHG liegen noch nicht vor. Angesichts der Tendenz des BGH zur Stärkung des Gläubigerschutzes sollte man vorsorglich davon ausgehen, dass der BGH die vorstehend zitierte, strenge Meinung in der Literatur teilen wird.

Auch wenn nach den vorstehenden Darlegungen das Darlehen gemäß § 43a GmbHG zurückzugewähren ist, entfällt gleichwohl nicht die Zinspflicht, da der Darlehensvertrag als solcher nicht unwirksam ist, sondern lediglich ein gesetzlicher Rückforderungsanspruch der Gesellschaft besteht. Ein Rückforderungsrecht seitens der GmbH besteht aber nicht, wenn im Zeitpunkt der Kreditgewährung entsprechende Rücklagen vorhanden waren und das Vermögen der GmbH nachträglich unter den Betrag des Stammkapitals absinkt. Bei anderer Auffassung würde man den Geschäftsführer als Kreditnehmer in eine von ihm nicht zu vertretende schwierige Lage bringen2. Man wird aber eine Grenze dort ziehen müssen, wo an einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer in zeitnahem Zusammenhang zunächst die Kreditgewährung erfolgt und sodann die Auflösung von Rücklagen oder die Ausschüttung von Gewinnvorträgen. Steuerlich sind Darlehensgewährungen sowohl an den Fremdgeschäftsführer als auch an den Gesellschafter-Geschäftsführer von Bedeutung. Das einem Fremdgeschäftsführer gewährte Darlehen zu einem außergewöhnlichen niedrigen Zinssatz führt in Höhe der Vorteilsgewährung zu Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit; bei nicht mehrheitlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführern kommt es auf den Einzelfall an, ob man in der Zinsvergünstigung Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit oder eine verdeckte Gewinnausschüttung zu erblicken hat. Bei beherrschendem Gesellschafter-Geschäftsführer handelt es sich um eine verdeckte Gewinnausschüttung, wenn die Zinsvergünstigung nicht ausdrücklich als zusätzlicher Vorteil aus dem Arbeitsverhältnis vereinbart wird. Ist der Zinssatz unangemessen niedrig, so liegt eine vGA vor. Die Angemessenheit richtet sich nach dem Fremdvergleich3. Für Zwecke des summarischen Aussetzungsverfah-

1 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43a GmbHG Rz. 2; Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek, § 43a GmbHG Rz. 1. 2 Bestritten, so aber Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, § 43a GmbHG Rz. 7 m.w.N. 3 Streck/Schwedhelm, Anh. § 8 KStG Rz. 255.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

rens ist es nach dem BFH1 nicht zu beanstanden, wenn die Höhe einer verdeckten Gewinnausschüttung, die in einer zinslosen Darlehensgewährung besteht, nach den Habenzinsen für Drei-Monats-Festgelder des Zeitraumes ermittelt wird, für den das Darlehen gewährt wird. Nach einer Anweisung der OFD Hamburg aus 19982 führt ein im Arbeitsvertrag geregeltes zinsgünstiges Darlehen an den Gesellschafter-Geschäftsführer nicht allein deswegen zur Annahme einer vGA, weil anderen Arbeitnehmern keine entsprechenden Darlehen eingeräumt werden. Bezüglich der Höhe des Zinssatzes kann nicht zwingend auf die lohnsteuerrechtlich maßgebenden Grenzen abgestellt werden. Auch wenn der Zinssatz diese Grenze überschreitet, kann eine vGA vorliegen3. 323

Die Darlehenshingabe selbst an einen Gesellschafter-Geschäftsführer kann nach Würdigung der Gesamtumstände als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren sein, wenn sich nämlich aus den Umständen ergibt, dass eine Rückforderung des Darlehens von Anfang an nicht beabsichtigt war, so insbesondere, wenn keinerlei Vereinbarungen über Kündigung, Tilgung und Verzinsung vorliegen oder aber wenn die GmbH im Zeitpunkt der Darlehenshingabe mit dem Ausfall der Darlehensforderung rechnen musste oder zu einem späteren Zeitpunkt, in dem die Rettung der Gelder noch möglich gewesen wäre, nichts zur Rettung unternommen hat oder schließlich die Gesellschaft trotz ausreichender Gewinne nie oder nur geringfügige Gewinnausschüttungen vorgenommen und die erzielten Gewinne aufgespeichert hat, so dass es der Gesellschaft bzw. ihren Gesellschaftern erkennbar darum ging, die Einkommensbesteuerung der Entnahmen auf unabsehbare Zeit hinauszuzögern4. Allein der Verstoß gegen § 43a GmbHG (s. oben Rz. 319) begründet noch keine vGA; der Darlehensvertrag ist trotz des Verstoßes nicht nichtig. so dass ein zivilrechtlich wirksames Rechtsgeschäft zugrunde liegt. Problematisch kann es aber sein, wenn die GmbH die Summe – trotz Verstoß gegen § 43a GmbHG – nicht zurückfordert5. e) Veranstaltungen zugunsten des Geschäftsführers

324

Ein steuerpflichtiger Sachbezug oder eine vGA können auch vorliegen, wenn die Gesellschaft auf ihre Kosten aus persönlichem Anlass für den Geschäftsführer ein Fest ausrichtet. Nach einem Urteil des BFH aus 20036 soll es nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen sein, ob ein Sachbezug in der Kostentragung liegt. Strenger ist eine Entscheidung des BFH aus

1 BFH v. 28.2.1990 – I R 83/87, BStBl. II 1990, 649. 2 OFD Hamburg v. 2.11.1998 – S 2742 - 207 - StH 231/S 2742 - 112 - StO, GmbHR 1998, 1251. 3 FG Nds. v. 8.9.1998 – VI 40/95, GmbHR 1999, 84 = GmbH-StB 1999, 34. 4 Vgl. die Beispiele bei Janssen, Verdeckte Gewinnausschüttungen, Rz. 1521. 5 Streck/Schwedhelm, Anh. § 8 KStG Rz. 251. 6 BFH v. 28.1.2003 – VI R 43/99, GmbHR 2003, 909.

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Vergütung des Geschäftsführers

dem Jahre 20041, die unabhängig von Zahl und Zusammensetzung des Teilnehmerkreises (Arbeitnehmer!) eine vGA bejaht2. f) Arbeitszeitkonto Arbeitszeitkontenmodelle kommen – wie für Arbeitnehmer – auch für den Geschäftsführer oder den Gesellschafter-Geschäftsführer in Betracht. Regelmäßig besteht der Sinn darin, dem Geschäftsführer einen vorgezogenen Ruhestand zu finanzieren: In der ersten Phase („Aufbauphase“) verzichtet der Geschäftsführer bei gleichbleibender Arbeitsleistung auf die Auszahlung eines Teils seines laufenden Gehalts, der seinem Konto gutgeschrieben wird. Mangels Zufluss liegen in diesem Umfang keine Einkünfte gemäß § 19 EStG vor. In der zweiten Phase („Freistellungsphase“) kann der Geschäftsführer sein Guthaben „abrufen“, um weiter Gehalt zu beziehen, obwohl er seine Tätigkeit einschränkt oder ganz in den vorgezogenen Ruhestand eintritt. vGA-Risiken ergeben sich für den geschäftsführenden Gesellschafter dabei dann, wenn für ihn bei einem derartigen Arbeitszeitkonto ungewöhnliche Konditionen vereinbart werden3. Die dem Arbeitszeitkonto gutgeschriebenen (später abrufbaren) Beträge müssen in einem angemessenen Verhältnis zur vorgesehenen Freistellung stehen. Eine vollständige Gehaltsumwandlung wäre unüblich und würde deswegen zur vGA führen4.

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7. Besonderheiten der Gehaltsgestaltung bei der GmbH & Co. KG a) Zivilrecht Der Geschäftsführervertrag wird entweder zwischen der GmbH oder direkt zwischen der KG und dem Geschäftsführer geschlossen. Vertragsrechtlich ergibt sich dabei eine Besonderheit bei Vereinbarung einer Tantieme: – Bei Abschluss des Vertrages mit der Komplementär-GmbH soll gleichwohl regelmäßig nicht Bemessungsgrundlage der Jahresabschluss der Komplementär-GmbH, sondern der Jahresüberschuss der GmbH & Co. KG sein. Aus diesem Grunde ist in den Vertrag aufzunehmen, dass sich die Tantieme nach dem Jahresüberschuss der KG richtet, dass dennoch die GmbH und nicht die KG zahlungspflichtig ist. – Bei Abschluss des Vertrages direkt mit der KG bedarf es keines besonderen Hinweises, dass sich die Tantieme nach dem Jahresüberschuss der KG richtet. Bei der Bemessungsgrundlage „Steuerbilanzgewinn“ für die Tantieme ist jedoch darauf zu achten, dass der Steuerbilanzgewinn um 1 BFH v. 14.7.2004 – I R 57/03, GmbHR 2004, 1350. 2 Ähnlich auch: FG Berlin-Brandenburg v. 16.2.2011 – 12 K 12087/07, GmbHR 2011, 1168, wo eine vGA bejaht wird, obwohl gleichzeitig mit dem Geburtstag des Geschäftsführers auch ein Firmenjubiläum gefeiert wurde. 3 Grundsätzlich dazu: Wellisch/Liedtke/Quast, BB 2005, 1989 ff.; Schwedhelm, GmbHR 2006, 281. 4 Herrmann/Heuer/Raupach/Schallmoser/Eisgruber/Janetzko, § 8 KStG Rz. 287.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

die Geschäftsführerbezüge erhöht ist, wenn die Geschäftsführer gleichzeitig Kommanditisten sind (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG).

Û

Gestaltungshinweis: Nach der Änderung der Rechtsprechung des BAG zur Differenzierung zwischen dem Anstellungsvertrag mit der KG und dem Anstellungsvertrag mit der Komplementär-GmbH zur Anwendung arbeitsrechtlicher Bestimmungen (s. oben Rz. 11) ist das Problem der arbeitsrechtlichen Einordnung weggefallen. Zivilrechtlich spricht nichts mehr dagegen, den Anstellungsvertrag direkt mit der KG abzuschließen.

b) Steuerrecht 327

Zur Vermeidung von verdeckten Gewinnausschüttungen bleibt die bereits im Jahre 1967 vom BFH1 festgestellte Anforderung relevant, dass der Komplementär-GmbH aus der KG ihre sämtlichen Auslagen erstattet werden müssen; andernfalls besteht das Risiko der vGA, soweit die GmbH-Gesellschafter gleichzeitig Kommanditisten sind. Es empfiehlt sich deshalb, im GmbH & Co. KG-Vertrag vorzusehen, dass der Komplementär-GmbH in jedem Falle die von ihr an die eigenen Geschäftsführer verauslagten Beträge an Gehalt und sonstigen Nebenkosten seitens der KG erstattet werden. Danach erhält die Komplementär-GmbH ihrerseits einen Anspruch gegen die KG; der Umfang dieses Anspruches bestimmt sich somit nach der Höhe ihrer eigenen Verpflichtung gegenüber ihrem Geschäftsführer.

328

Ist die Komplementär-GmbH – was regelmäßig der Fall ist – nicht am Kapital der GmbH beteiligt, ergibt sich das steuerrechtliche Sonderproblem, dass ihr neben der Erstattung der Auslagen aus der Geschäftsführung für ihren Haftungsbeitrag eine angemessene Risikoprämie im Rahmen der Gewinnverteilung der KG zu zahlen ist2. Maßstab für die Angemessenheit ist dabei die Höhe einer dem Risiko entsprechenden banküblichen Avalprovision3. Das FG Saarland erachtet in einer Entscheidung aus 1990 zwar eine Haftungsprämie von 2 % des Stammkapitals der GmbH als ausreichend4; zu berücksichtigen ist jedoch, dass in jenem Sachverhalt zusätzlich eine Gewinnbeteiligung von 10 % des Gewinnes der KG, begrenzt auf 10 % des Stammkapitals der GmbH, zugunsten der GmbH bestand. Wenn in diesem Sinne eine angemessene Risikoprämie im Rahmen der Gewinnverteilung vereinbart ist, ist dies grundsätzlich auch ausreichend für die Bejahung der Mitunternehmerstellung der Komplementär-GmbH5.

1 BFH v. 15.11.1967 – VI R 139/67, GmbHR 1968, 55. 2 Vgl. zu diesem Problemkreis Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Eckl, Handbuch GmbH & Co. KG, § 7 Rz. 204 ff.; Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 723. 3 BFH v. 3.2.1977 – IV R 122/73, BStBl. II 1977, 346. 4 FG Saarland v. 28.3.1990 – 1 K 199/88, EFG 1990, 586. 5 BFH v. 3.2.1977 – IV R 122/73, BStBl. II 1977, 346 = GmbHR 1977, 186; Kirchhof/ Reiß, § 15 EStG Rz. 368.

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Vergütung des Geschäftsführers

Û

Gestaltungshinweis: Es bietet sich an, vorsorglich eine zweistufige Berechnung für die Haftungsprämie vorzusehen, nämlich – zunächst ein Prozentsatz vom Gewinn der KG; hier dürften 3 % bis 5 % ausreichend sein; – mindestens jedoch ein Prozentsatz vom haftenden Eigenkapital der GmbH1; hier kommt ein Satz von 5 % bis 10 % in Betracht.

Erhält die GmbH nicht das von ihr von der Rechtsprechung zugebilligte Mi- 329 nimum an Gewinn, so liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung zugunsten der Gesellschafter vor, wenn Gesellschafteridentität (GmbH und KG) oder ein nahes Angehörigkeitsverhältnis besteht. Eine überhöhte Gehaltszahlung an den Gesellschafter-Geschäftsführer der Komplementär-GmbH stellt ebenfalls eine verdeckte Gewinnausschüttung dar. Sie besteht in der zumindest handelsrechtlichen Gewinnschmälerung und damit einer zu geringen Gewinnzuteilung an die GmbH2. Auch das Nachzahlungsverbot ist zu beachten. So ist z.B. die nicht von vornherein vereinbarte Tantieme für den Gesellschafter-Geschäftsführer, der beherrschender Gesellschafter der Komplementär-GmbH und einziger Kommanditist ist, als verdeckte Gewinnausschüttung anzusehen3. Das Gleiche gilt für Gehaltszahlungen an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, der ohne wirksamen Anstellungsvertrag tätig ist4. Da die Komplementär-GmbH regelmäßig jedoch nur geringfügig am Gewinn beteiligt ist, liegt grundsätzlich nur eine geringe vGA vor5. Bezüglich der ertragsteuerlichen Behandlung der Geschäftsführergehälter sind vier Fälle zu unterscheiden6: – Fall 1: Der Geschäftsführer der GmbH ist an der KG nicht beteiligt; er erhält sein Gehalt von der GmbH. Die KG zahlt der GmbH für die Geschäftsführung eine Vergütung. Folge: Die der GmbH gewährte Geschäftsführervergütung ist bei ihr als Gewinn vorab innerhalb der einheitlichen Gewinnfeststellung zu berücksichtigen. Für die GmbH & Co. KG stellt dies keine Betriebsausgabe dar. Das von der GmbH gezahlte Geschäftsführergehalt ist bei der GmbH selbst als Betriebsausgabe zu behandeln, die ebenfalls bei der einheitli1 Vgl. den zutreffenden Hinweis bei Kirchhof/Reiß, § 15 EStG Rz. 368: es darf nicht nur auf das Stammkapital abgestellt werden, denn es haftet das gesamte Eigenkapital. 2 Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Eckl, Handbuch GmbH & Co. KG, § 7 Rz. 260 ff. 3 FG Nürnberg v. 8.9.1971 – V 88/68 (rkr.), EFG 1972, 126. 4 FG Köln v. 25.3.1981 – X [VIII] 670/76 F, GmbHR 1982, 220, nach Revision bestätigt durch BFH v. 2.3.1983 – I R 166/81. 5 Vgl. Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 718. 6 Vgl. hierzu Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Eckl, Handbuch GmbH & Co. KG, § 7 Rz. 144 ff.; Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 717.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

chen Gewinnfeststellung als Sonderbetriebsausgabe zu berücksichtigen ist. Der Geschäftsführer hat Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (§ 19 EStG). – Fall 2: Der Geschäftsführer der GmbH ist an der KG nicht beteiligt; er erhält seine Vergütung von der GmbH & Co. KG unmittelbar. Folge: In diesem Falle stellt die Vergütung bei der GmbH & Co. KG eine Betriebsausgabe dar, bei dem Geschäftsführer Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. – Fall 3: Der Geschäftsführer der GmbH ist an der KG beteiligt; er bezieht sein Gehalt von der GmbH. Die GmbH & Co. KG zahlt der GmbH für die Geschäftsführung eine entsprechende Vergütung. Folge: Nach dem immer noch maßgebenden Grundsatzurteil des BFH vom 2.8.19601 muss hier die wirtschaftliche Betrachtungsweise angewandt werden und folglich kann die Geschäftsführertätigkeit nicht von der Gesellschaftereigenschaft bei der KG losgelöst werden. Über die GmbH wird der Geschäftsführer im Dienste für die KG tätig. Die ihm hierfür gewährte Vergütung ist nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG als von der KG bezogen anzusehen und in seinem Gewinnanteil als weiterer Teil seines gewerblichen Gewinns hinzuzurechnen (Sonderbetriebseinnahme). – Fall 4: Der Geschäftsführer der GmbH ist an der KG beteiligt; er erhält von der GmbH & Co. KG unmittelbar die Vergütung für die Geschäftsführung. Folge: Auch in diesem Falle handelt es sich um eine Gewinnvorabzahlung an den Gesellschafter-Geschäftsführer, sie stellt somit Einkünfte aus Gewerbebetrieb dar. Bei der GmbH & Co. KG liegt keine Betriebsausgabe vor. 331

Die Nichtabzugsfähigkeit der Vergütung an Geschäftsführer, die gleichzeitig Kommanditisten sind, ist nicht verfassungswidrig2. Im Übrigen ist durch eine BFH-Entscheidung aus dem Jahre 1998 geklärt, dass auch steuerlich eine an die Komplementär-GmbH gezahlte Risikoprämie und Erstattung für die Geschäftsführungstätigkeit (vgl. Fall 1 und Fall 3) nicht als Vorabgewinn an die Komplementär-GmbH, sondern als Vergütung mit Aufwandscharakter für die KG anzusehen ist, wenn dies vertraglich ausdrücklich vereinbart und auch tatsächlich durchgeführt wird3. Die oben dargestellten Grundsätze gelten nicht, wenn die Verwaltungs- und Managementdienstleistungen für die GmbH & Co. KG durch eine andere Gesellschaft erbracht werden; das an diese „Dienstleistungsgesellschaft“ gezahlte Entgelt ist dann Betriebsausga1 BFH v. 2.8.1960 – I 221/59 S, BStBl. III 1960, 408; BFH v. 6.7.1999 – VIII R 46/94, BStBl. II 1999, 720 = GmbHR 1999, 1052; BFH v. 8.9.2005 – IV B 23/04, BFH/NV 2006, 51. 2 BFH v. 14.12.1978 – IV R 98/74, DB 1979, 921 = GmbHR 1979, 146. 3 BFH v. 13.10.1998 – VIII R 4/98, GmbHR 1999, 198.

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Altersversorgung

be der KG. Dies gilt jedoch dann nicht – mit der Folge der Einordnung der gezahlten Vergütung als Sonderbetriebseinnahme des jeweiligen Kommanditisten –, wenn ein geschäftsführender Kommanditist die Leistungen über eine nur formal zwischengeschaltete Schwester-GmbH erbringt1. Der BFH ging früher davon aus, dass die Geschäftsführung durch die Komplementär-GmbH Teil ihrer nicht steuerbaren Beitragsleistung gegenüber der Personengesellschaft war. Selbst wenn die Tätigkeit durch Einzelentgelt abgegolten wurde, fielen daher weder Umsatzsteuer an, noch war die Komplementärin insoweit vorsteuerabzugsberechtigt2. Diese Auffassung wurde durch ein BFH-Urteil aus 2002 geändert3. Danach sind Geschäftsführungsund Vertretungsleistungen des Gesellschafters gegenüber der Personengesellschaft, wenn sie gegen Sonderentgelt erbracht werden und nicht durch die Gewinnbeteiligung abgegolten sind, umsatzsteuerbar. Zumindest in den Fällen, in denen die Komplementär-GmbH ein direktes Entgelt für die Geschäftsführung erhält, müsste danach auf dieses Entgelt Umsatzsteuer anfallen. Allerdings hat der BFH dies in einer Entscheidung aus dem Jahre 20104 wieder relativiert und stellt stärker auf die Weisungsabhängigkeit ab. Die Finanzverwaltung, die zunächst ebenfalls zwischen umsatzsteuerpflichtigem Sonderentgelt und umsatzsteuerfreier Gewinnbeteiligung differenziert hatte5, verweist aktuell ohne weitere Erläuterung6 auf die vorstehend zitierte BFH-Entscheidung aus 2010, müsste also nunmehr auch auf die Weisungsgebundenheit abstellen7.

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IV. Altersversorgung 1. Gesteigerte Bedeutung der Pensionszusage und Gestaltungsmöglichkeiten Pensionszusagen sind als Grundstock der Altersversorgung sowohl für den Fremdgeschäftsführer als auch für den Gesellschafter-Geschäftsführer immer noch von erheblicher praktischer Bedeutung. Für den Geschäftsführer hat die Pensionszusage schon deshalb einen hohen Stellenwert, weil die gesetzliche Sozialrente bei weitem nicht ausreicht, seinen gewohnten Lebensstandard aufrechtzuerhalten. Obwohl die Verbreitung der Pensionszusage in

1 BFH v. 6.7.1999 – VIII R 46/94, GmbHR 1999, 1052. 2 BFH v. 17.7.1980 – V R 5/72, BStBl. II 1980, 622 = GmbHR 1980, 282; Kühnel, GmbHR 1982, 136. 3 BFH v. 6.6.2002 – V R 43/01, GmbHR 2002, 1039 = DStR 2002, 1346. 4 BFH v. 14.4.2010 – XI R 14/09, DB 2010, 2088 = GmbHR 2010, 1225. 5 BMF-Schreiben v. 31.5.2007 – IV A 5 - S 7100/07/0031, BStBl. I 2007, 503 = GmbHR 2007, 893. 6 UStAE zu § 2 UStG, 2.2 (2) Satz 3. 7 S. i.E. zu dieser unübersichtlichen Situation oben Rz. 20.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

den letzten Jahren zurückgegangen ist1, hat diese Form der Altersversorgung für die Beratungspraxis immer noch erhebliche Bedeutung.

Û

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Gestaltungshinweis: Ungeachtet der praktischen Bedeutung und der steuerlichen Vorteile (steuerwirksames Ansparen für die Altersversorgung durch Rückstellungsbildung) muss man die Nachteile beachten: Im Falle von Unternehmensverkäufen, bei Nachfolgeregelungen und in der Krise der GmbH stellen sich Pensionszusagen oft als wirtschaftliche Belastungen heraus, die Hindernisse für die jeweils gewünschte Gestaltung sind2.

Zur Festlegung der Höhe der Bezüge aus der Altersversorgung bestehen grundsätzlich folgende Möglichkeiten: – Anknüpfung an die Höhe des letzten, vor der Beendigung der Geschäftsführertätigkeit liegenden Festgehaltes; – Dynamisierung der späteren Rente durch laufende Anpassung an die Entwicklung in bestimmten Gehaltsgruppen (z.B. Bundesbeamte); – Anrechnung evtl. Ansprüche aus dem gesetzlichen Rentensystem (zur Geltung der gesetzlichen Rentenversicherung s. unten Rz. 48 ff.).

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Die Regelungen der betrieblichen Altersversorgung durch das Altersvermögensgesetz (AVmG)3 gelten grundsätzlich auch für den GmbH-Geschäftsführer. Relevant ist dies – für die Abwicklung der Altersversorgung über rechtlich selbständige Pensionsfonds oder über Pensionskassen, – für die Übertragung bestehender Versorgungszusagen auf einen neuen Pensionsfonds4. Durch die vorstehend geschilderten Möglichkeiten der Versorgungszusage ist sichergestellt, dass die Betriebsrente der Höhe nach nicht bereits im Zeitpunkt der Zusage „eingefroren“ wird, da die Bemessungsgrundlage sich nach dem Durchschnittsgehalt im Zeitpunkt des Ausscheidens des Geschäftsführers richtet. Weiterhin kann das betriebliche Altersruhegeld durch eine laufende Anpassung z.B. an die Gehaltsgruppe eines Bundesbeamten voll dynamisiert werden. Problematisch ist die Ankoppelung der betrieblichen Rente 1 Im Jahre 2004 verfügten bei mittleren und großen GmbH rund 80 % der Geschäftsführer und bei kleineren GmbH 75 % über eine Pensionszusage, vgl. Tänzer, BB 2004, 2757, 2760, im Jahre 2011 sollen nur noch 28,9 % der GmbH-Geschäftsführer eine Pensionszusage haben, Rath, GmbHR 2011, R 353, 354. 2 Vgl. die anschauliche Schilderung bei Hoffmann, GmbH-StB 2005, 185. 3 Gesetz zur Reform der Gesetzlichen Rentenversicherung und zur Förderung eines kapitalgedeckten Altersvorsorgevermögens (Altersvermögensgesetz) vom 26.6.2001, BGBl. I 2001, 1310. 4 Vgl. zum Überblick über diese Möglichkeiten Schiffers, GmbH-StB 2001, 233 sowie Meier/Bätzel, DB 2004, 1437.

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Altersversorgung

an die Aktivbezüge anderer Geschäftsführer der Gesellschaft; eine derartige Anpassung kann im Falle späterer Änderungen der rechtlichen Verhältnisse, z.B. bei Übernahme der GmbH durch eine andere Gesellschaft im Rahmen einer Verschmelzung1, ins Leere gehen. In den folgenden Abschnitten werden zivil- und gesellschaftsrechtliche Probleme bei Ausgestaltung der Altersversorgung erörtert; das praktisch sehr relevante Problem der Absicherung der Altersversorgung im Falle der Insolvenz wird im Zusammenhang mit der allgemeinen Insolvenzabsicherung unter Rz. 702 ff. behandelt.

336

2. Pensionszusage – Zivil- und arbeitsrechtliche Grundlagen a) Rechtlicher Rahmen: Anwendbarkeit des „Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung“ Den arbeitsrechtlichen Rahmen für die betriebliche Altersversorgung bildet das Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG) vom 19.12.19742. Die darin enthaltenen Bestimmungen gelten grundsätzlich auch für Geschäftsführer der GmbH, da § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG den Anwendungsbereich des Gesetzes auf Personen erweitert, „die nicht Arbeitnehmer sind, wenn ihnen Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind.“

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Diese Ausdehnung des Anwendungsbereiches des BetrAVG auf Geschäftsführer als Organmitglieder gilt jedoch nur, soweit der Geschäftsführer eine arbeitnehmerähnliche Stellung innehat; hat er – aufgrund seiner Stimmrechte als Gesellschafter oder aufgrund sonstiger Gestaltungen – unternehmerischen Einfluss, so unterfällt er nicht dem Schutzbereich des Gesetzes. Die Abgrenzung für den Gesellschafter-Geschäftsführer zwischen einer „arbeitnehmerähnlichen Position“ einerseits und einer „Unternehmer- oder Mitunternehmerstellung“ ist eine der schwierigsten, in der Praxis aber auch eine der wichtigsten Fragen im Zusammenhang mit seiner Pension. Allgemein3 lassen sich folgende Kriterien aufstellen:

338

– Alleingesellschafter unterfallen als Geschäftsführer nicht der Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG, da sie wirtschaftlich betrachtet mit einem Unternehmer gleichzusetzen sind4.

1 So im Beispielfall OLG München v. 29.1.1987 – 24 U 332/86, GmbHR 1987, 478. 2 BGBl. I 1974, 3610. 3 Speziell zur Frage der Anwendung des Insolvenzschutzes nach dem BetrAVG, insbesondere zu den Kriterien des PSVaG s. unten Rz. 702 ff. 4 BGH v. 28.4.1980 – II ZR 254/78, DB 1980, 1434 = GmbHR 1980, 162; Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 5590.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

– Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer (Beteiligung von mehr als 50 %) stehen ebenfalls grundsätzlich einem Unternehmer gleich, da sie mit ihrer Stimmenmehrheit die Leitungsmacht ausüben können1. – Ausnahmsweise kann dies anders sein, wenn bei besonderen Gestaltungen die Kapitalmehrheit einerseits und die Leitungsmacht andererseits auseinander fallen – etwa weil anderen Gesellschaftern Sonderrechte eingeräumt sind oder weil eine Vielzahl von Entscheidungen qualifizierter Mehrheit bedürfen, die der Gesellschafter-Geschäftsführer alleine nicht herbeiführen kann. Die genaue Berücksichtigung derartiger Sondergestaltungen ist jedoch sehr einzelfallbezogen und umstritten2. – Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer genau 50 %igen Beteiligung haben nach herrschender Auffassung ebenfalls unternehmerischen Einfluss, da gegen ihren Willen grundsätzlich keine Entscheidungen durchzusetzen sind3. – Minderheitsgesellschafter als Geschäftsführer unterfallen grundsätzlich der Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG und damit den Schutzbestimmungen dieses Gesetzes4. 339

Für den zuletzt genannten Fall der geschäftsführenden Minderheitsgesellschafter werden in Rechtsprechung und Literatur jedoch Ausnahmen vom Grundsatz der Anwendbarkeit des BetrAVG diskutiert, die wiederum mit besonderen Gestaltungen der Stimmrechte und Mehrheitskonstellationen zusammenhängen und die sich unter folgenden Stichworten zusammenfassen lassen: – Unternehmerische Leitungsmacht durch Einigungszwang: Dem Gesellschafter-Geschäftsführer kommt trotz seiner Minderheitsbeteiligung eine unternehmerähnliche Stellung zu, wenn er zusammen mit anderen Geschäftsführern über eine beherrschende Stellung verfügt. Denn in einem solchen Fall können die einzelnen Organmitglieder durch gegenseitige Kompromisse untereinander die eigenen Interessen durchsetzen5. Eine Zusammenrechnung erfolgt in dieser Fallgruppe jedoch nur für die Anteile von Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführern, da der „Einigungszwang“ nicht für einen Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer gilt, der sich alleine durchsetzen kann6.

1 BGH v. 28.4.1980 – II ZR 254/78, DB 1980, 1434 = GmbHR 1980, 162; Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 5591. 2 Vgl. den Überblick bei Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 5592. 3 H.M., vgl. etwa Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 5593. 4 BGH v. 28.4.1980 – II ZR 254/78, DB 1980, 1434 = GmbHR 1980, 162; Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 5594; Hanau/Kemper, ZGR 1982, 123, 132. 5 BGH v. 9.6.1980 – II ZR 255/78, GmbHR 1980, 266. 6 BGH v. 25.9.1989 – II ZR 259/88, DB 1989, 2425 = GmbHR 1990, 72.

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Altersversorgung Beispiel 1: An der GmbH sind A und B (beide Geschäftsführer) mit jeweils 30 % beteiligt; die nicht geschäftsführenden Gesellschafter C und D halten jeweils 20 %. A und B sind unternehmerähnliche Personen (unterfallen also nicht dem BetrAVG), da sie beide als Minderheitsgesellschafter untereinander von Kompromissen abhängen und gemeinsam die Mehrheit halten. Beispiel 2: An der GmbH sind der geschäftsführende Gesellschafter M mit 60 % und der geschäftsführende Gesellschafter N mit 40 % beteiligt. Da wegen der alleinigen Mehrheit von N kein Einigungszwang zwischen M und N besteht (N also darüber keinen Einfluss nehmen kann), ist N arbeitnehmerähnlich; M fällt dagegen als Geschäftsführer mit Leitungsmacht aus dem Anwendungsbereich des BetrAVG heraus.

– Unternehmerische Leitungsmacht durch Zurechnung weiterer Stimmrechte: Dies sind die Fälle, in denen dem Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer durch besondere Beziehungen die Stimmen anderer Gesellschafter zuzurechnen sind, etwa durch Stimmbindungsverträge oder durch Beteiligung minderjähriger Kinder, deren Rechte er im Rahmen des elterlichen Sorgerechtes wahrnimmt1. Allerdings werden grundsätzlich die Anteile von Familienmitgliedern – nur wegen der Angehörigeneigenschaft – nicht zusammengerechnet2. In allen vorstehend genannten Sonderkonstellationen ist zusätzliche Vo- 340 raussetzung für die unternehmerähnliche Stellung des mit Minderheit beteiligten Geschäftsführers, dass er eine „nicht ganz unbedeutende“ Beteiligung hält. Nach der Rechtsprechung ist eine Quote von 11,86 % erheblich3; ein Anteil von 8 % ist nicht bedeutend4. In der Literatur wird eine Grenze von 10 % als Mindestquote für eine „nicht unbedeutende Beteiligung“ vorgeschlagen5. b) Unverfallbarkeit der Versorgungszusage Neben der Bedeutung für den Insolvenzschutz (dazu unten Rz. 702 ff.) ist die 341 Anwendung des BetrAVG auf den Geschäftsführer und – unter Beachtung der unter Rz. 338 ff. dargestellten Voraussetzungen – auf den GesellschafterGeschäftsführer bedeutsam für die Frage der Unverfallbarkeit der Pensionsrechte bei vorzeitigem Ausscheiden.

1 BGH v. 14.7.1980 – II ZR 224/79, DB 1980, 193; OLG Köln v. 7.6.1978 – 17 U 101/77, DB 1978, 1552. 2 BGH v. 28.4.1980 – II ZR 254/78, DB 1980, 1434 = GmbHR 1980, 162. 3 BGH v. 9.6.1980 – II ZR 180/79, GmbHR 1980, 266. 4 BGH v. 14.7.1980 – II ZR 224/79, DB 1980, 1993. 5 Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 5597; für diesen Grenzwert auch BGH v. 2.6.1997 – II ZR 181/96, ZIP 1997, 1351 = GmbHR 1997, 843; offen gelassen in BAG v. 16.4.1997 – 3 AZR 869/95, DB 1997, 2495 = GmbHR 1998, 84.

153

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

342

Nach § 1b Abs. 1 BetrAVG ist die Zusage unverfallbar, wenn – das Arbeitsverhältnis nach Vollendung des 25. Lebensjahres des Arbeitnehmers endet und – die Zusage zu diesem Zeitpunkt mindestens fünf Jahre bestanden hat.

343

Da in der seit dem 1.1.2009 geltenden Neufassung des § 1b Abs. 1 BetrAVG die Altersgrenze herabgesetzt wurde (vom 30. Lebensjahr auf das 25. Lebensjahr), sind in diesem Zusammenhang die Überleitungsregelungen zu beachten: Gemäß § 30f Abs. 2 BetrAVG gilt § 1b BetrAVG n.F. nicht, wenn das Arbeitsverhältnis bereits vor dem Inkrafttreten der Neufassung, also vor Ablauf des 31.12.2008, bestand. Für derartige Arbeitsverhältnisse gilt § 1b BetrAVG in der Fassung durch das AVmG vom 26.6.20011. Danach ist die Zusage erst unverfallbar, wenn das Arbeitsverhältnis nach Vollendung des 30. Lebensjahres endet und die Zusage mindestens fünf Jahre bestanden hat. Da § 1b BetrAVG in der vom 1.1.2001 bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung des AVmG jedoch wiederum erheblich von den bis dahin geltenden Voraussetzungen2 abgewichen ist, sind auch die älteren Überleitungsregelungen (§ 30f BetrAVG für den Übergang auf das ab 1.1.2001 geltende Recht) weiterhin von Bedeutung3. Danach findet die ab 1.1.2001 geltende Regelung auf alle zu diesem Zeitpunkt bestehenden Zusagen Anwendung, wobei fingiert wird, dass die jeweilige Zusage zum 1.1.2001 neu erteilt wird und ab dann die neuen Fristen gelten; alternativ gilt aber auch, dass eine erteilte Zusage unverfallbar ist, wenn die Unverfallbarkeit nach den alten Regelungen eintritt. Im Ergebnis wird dem Arbeitnehmer im Rahmen dieses Übergangs für die bestehende Zusage also die jeweils günstigere Regelung gewährt.

344

Für die Frage der Betriebszugehörigkeit innerhalb eines Konzerns kann nicht darauf abgestellt werden, ob der Geschäftsführer in dem einen oder anderen Unternehmen des Konzerns beschäftigt gewesen ist, vielmehr werden die Dienstzeiten innerhalb des Konzerns zusammengerechnet4. Allerdings sind in diesem Zusammenhang noch nicht alle Einzelfragen geklärt; problematisch ist insbesondere die Anrechnung der Betriebszugehörigkeit bei ausländischen Konzerngesellschaften5.

1 BGBl. I 2001, 1310. 2 Zu diesen früheren Voraussetzungen gemäß § 1 BetrAVG a.F. s. Höfer, § 1b BetrAVG vor Rz. 2669. 3 Dazu Höfer, §§ 30 f. BetrAVG Rz. 5748 ff. und § 1b BetrAVG Rz. 2672 f.; nach der bis zum 31.12.2000 geltenden Fassung des § 1 Abs. 1 BetrAVG trat Unverfallbarkeit ein, wenn entweder das 35. Lebensjahr bei Ausscheiden vollendet war und die Zusage zu diesem Zeitpunkt bereits mindestens 10 Jahre bestand oder das 35. Lebensjahr vollendet war und bei 12-jähriger Betriebszugehörigkeit die Zusage mindestens 3 Jahre bestand. 4 Höfer, § 1b BetrAVG Rz. 2923 ff., insbesondere Rz. 2928 unter Hinweis auf BAG v. 6.8.1985 – 3 AZR 185/83, BB 1986, 1506. 5 Vgl. Höfer, § 1b BetrAVG Rz. 2925 m.w.N.

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Altersversorgung

Ist Unverfallbarkeit der Versorgungszusage eingetreten, so erhält der Geschäftsführer, der dem BetrAVG unterfällt, bei einer direkten Versorgungszusage einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Zahlung einer zeitanteiligen Pension, sobald die Voraussetzungen für die Erfüllung des Anspruchs eingetreten sind, also z.B. die Erreichung des 65. Lebensjahres. Besteht die Altersversorgung in einer Direktversicherung, so wird die Unverfallbarkeit dadurch gewährleistet, dass das Widerrufsrecht der GmbH ausgeschaltet wird. Die GmbH ist verpflichtet, bei widerruflichen Bezugsrechten von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch zu machen, sobald die Unverfallbarkeit der Zusage eingetreten ist. Bei Zuwiderhandlung entsteht zugunsten des Geschäftsführers ein Schadensersatzanspruch.

345

Die Bedeutung der Unverfallbarkeit der Versorgungszusage ergibt sich insbesondere bei vorzeitiger Beendigung des Anstellungsvertrages: Wenn beispielsweise die Ruhegeldansprüche zugesagt sind „nach Ausscheiden aus dem aktiven Dienst wegen Vollendung des 65. Lebensjahres“ und der Geschäftsführeranstellungsvertrag wird vorzeitig gekündigt, dann entfallen die Ruhegeldansprüche ersatzlos, wenn die Zusage nicht vor Kündigung nach den oben geschilderten Voraussetzungen unverfallbar geworden ist1. Umgekehrt kann die Gesellschaft sich von einer unverfallbar gewordenen Zusage gegenüber dem Geschäftsführer auch bei Beendigung des Anstellungsvertrages im Übrigen nur in eng begrenzten Ausnahmefällen lösen. Eine solche Ausnahme ist gegeben, wenn der Berechtigte die Gesellschaft durch sein Verhalten in eine existenzbedrohende Lage bringt; die Anforderungen dafür sind deutlich höher als die Voraussetzungen für die Kündigung des Anstellungsvertrages aus wichtigem Grund2.

346

Für den Gesellschafter-Geschäftsführer, der nicht dem BetrAVG unterfällt, 347 insbesondere also für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, gelten diese Grundsätze nicht. Die Unverfallbarkeit seiner Pensionszusage richtet sich ausschließlich nach der getroffenen vertraglichen Regelung. Insbesondere die Frage, wie sich eine fristlose Kündigung auf die erteilte Versorgungszusage auswirkt, hängt also von der jeweiligen Ausgestaltung ab3. Zu beachten sind selbstverständlich die steuerlichen Grenzen der Angemessenheit zur Vermeidung der vGA (vgl. dazu unten Rz. 381 ff.).

1 OLG Frankfurt am Main v. 22.4.1999 – 1 U 67/98, GmbHR 2000, 665. 2 BGH v. 17.12.2001 – II ZR 222/99, DStR 2002, 412 = GmbHR 2002, 380; BGH v. 13.12.1999 – II ZR 152/98, ZIP 2000, 380; OLG München v. 4.2.2009 – 7 U 3686/08, GmbHR 2009, 822; vgl. auch BGH v. 15.10.2007 – II ZR 236/06, GmbHR 2008, 256, wo die Verletzung der Insolvenzantragspflicht als wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages bejaht wird, die Auswirkungen auf die Versorgungszusage jedoch von zusätzlichen Umständen des Einzelfalles abhängig gemacht werden. 3 BGH v. 15.10.2007 – II ZR 236/06, GmbHR 2007, 256.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

c) Übertragung der Versorgungszusage 348

Bei der Übernahme von Versorgungszusagen, an denen unverfallbare Anwartschaften bestehen, durch Dritte als zukünftige Schuldner gegenüber dem Arbeitnehmer sind grundsätzlich sind zwei praktisch wichtige Fälle zu unterscheiden:

349

– Übertragung der Verpflichtung auf einen neuen Arbeitgeber: Einvernehmlich – nämlich durch dreiseitige Vereinbarung zwischen dem alten Arbeitgeber, dem neuen Arbeitgeber und dem Berechtigten – kann die Zusage von einem neuen Arbeitgeber übernommen werden oder der Übertragungswert der Anwartschaft auf den neuen Arbeitgeber übertragen werden, wenn er eine gleichwertige Zusage erteilt (§ 4 Abs. 2 BetrAVG). Zu beachten ist, dass diese Übertragungsvoraussetzungen nicht im Anwendungsbereich des § 613a BGB gelten, da im Rahmen dieser Regelung das alte Arbeitsverhältnis bestehen bleibt und mit der Versorgungszusage unverändert von Gesetzes wegen übergeht1. Für den Geschäftsführer ist dabei aber wiederum zu berücksichtigen, dass er grundsätzlich nicht Arbeitnehmer i.S.d. § 613a BGB ist2. dass für ihn also auch bei Betriebsübergang eine ausdrückliche Übernahme seines Dienstvertrages – einschließlich Versorgungszusage – vereinbart werden muss.

350

– Übertragung des Übertragungswertes bei Einschaltung eines anderen Versorgungsträgers: Gemäß § 4 Abs. 3 BetrAVG kann der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses die Übertragung des Übertragungswertes auf einen anderen Arbeitgeber verlangen, wenn die Versorgung über einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung übernommen wird. Daneben ist auch ohne Zustimmung des Arbeitnehmers die Übertragung der Zusage auf eine Pensionskasse oder ein Unternehmen der Lebensversicherung zulässig, wenn der Betrieb der GmbH eingestellt und sie liquidiert wird und wenn gleichzeitig die Verwendung etwaiger Überschussanteile sichergestellt ist (§ 4 Abs. 4 BetrAVG).

351

Abgesehen von den vorstehend angesprochenen Fällen sind Übertragungen von Verpflichtungen aus unverfallbaren Anwartschaften im Anwendungsbereich des BetrAVG – auch für im Betrieb verbleibende Berechtigte und für Verpflichtungen aus bereits laufenden Rentenleistungen3 – gesetzlich ausgeschlossen (Übertragungsverbot gemäß § 4 Abs. 1 BetrAVG). Zu dieser Feststellung gelten jedoch folgende Ausnahmen bzw. Einschränkungen: 1 Höfer, § 4 BetrAVG Rz. 3671. 2 BAG v. 13.2.2003 – 8 AZR 654/01, GmbHR 2003, 765. 3 Höfer, § 4 BetrAVG Rz. 3661 und 3662.

156

Altersversorgung

– Die Einschaltung eines Pensionsfonds durch den Arbeitgeber im Sinne eines Wechsels des Durchführungsvertrages ist zulässig. Diese Gestaltung führt nämlich dazu, dass der Arbeitgeber sich lediglich eines anderen Instruments bedient, selbst jedoch in der Verpflichtung bleibt1. – Aus den gleichen Gründen ist auch der Schuldbeitritt eines Dritten durch § 4 Abs. 1 BetrAVG nicht ausgeschlossen. – Im Falle einer Ausgliederung oder sonstiger Vorgänge nach dem Umwandlungsgesetz findet § 4 Abs. 1 BetrAVG keine Anwendung, da die Regelung nur rechtsgeschäftliche Übertragungen betrifft und bei Umwandlungen der Übergang durch Gesamtrechts- oder Teilrechtsnachfolge stattfindet2.

Û

Gestaltungshinweis: Der Übergang der Pensionsverpflichtung durch Ausgliederung oder sonstige Umstrukturierungen nach dem Umwandlungsgesetz ist dann problematisch, wenn damit gezielt eine Umgehung des § 4 Abs. 1 BetrAVG stattfindet. Umwandlungsrechtlich setzt die Ausgliederung (§ 123 Abs. 3 UmwG) oder die Abspaltung (§ 123 Abs. 2 UmwG) auf einen anderen Rechtsträger ja nicht zwingend voraus, dass eine ganze betriebliche Einheit (vollständiges Unternehmen oder auch nur Teilbetrieb) übergeht; es kann umwandlungsrechtlich auch ein einzelnes Wirtschaftsgut oder eine Rechtsposition übertragen werden. Damit könnte in Betracht kommen, die Ausgliederung oder Abspaltung auf die Pensionsverpflichtung und einen notwendigen Aktivwert zu ihrer Deckung zu beschränken. Angesichts des Schutzcharakters des § 4 BetrAVG besteht dafür allerdings ein deutliches Risiko in der Zulässigkeit.

– Zum Ausnahmefall des Betriebsübergangs s. oben Rz. 349. Die vorstehend angesprochenen Gestaltungen, bei denen entweder ein 352 Übergang der Verpflichtung aus der Pensionszusage oder zumindest ein Schuldbeitritt stattfindet, sind nicht zu verwechseln mit in der Praxis entwickelten Treuhandgestaltungen zur wirtschaftlichen Auslagerung und Sicherung der Pensionsverpflichtung3. In der Grundform eines derartigen CTA überträgt der verpflichtete Arbeitgeber bestimmte Aktiva zur Deckung der Versorgungsverpflichtung – bilanziell gesprochen das der Rückstellung entsprechende Vermögen – auf einen Treuhänder; dies kann ein selbständiger Versorgungsträger oder ein hierzu errichteter Verein sein. Der Treuhänder verwaltet das Vermögen und kann später – bei Eintritt des Versorgungsfalles – daraus für Rechnung des Arbeitgebers (des Treugebers) die Zahlungen leisten oder aber geleistete Zahlungen des Arbeitgebers an diesen 1 Höfer, § 4 BetrAVG Rz. 3670. 2 BAG v. 11.3.2008 – 3 AZR 358/06, GmbHR 2008, 1326 = GmbH-StB 2008, 326; Höfer, § 4 BetrAVG Rz. 3672. 3 Sog. „Contractual Trust Arrangement“ oder „CTA“, vgl. dazu grundlegend: Küting/ Keßler, DB 2009, 1717 ff.; Ditz/Tscherveniachki, DB 2010, 632 ff.

157

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

erstatten. Aufgrund der Ausgestaltung bleibt der Arbeitgeber wirtschaftlicher Inhaber, auch i.S.d. § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO, so dass das Vermögen weiterhin ihm zugerechnet wird. Entscheidend ist dabei zu erreichen, dass die Vermögensübertragung auf den Treuhänder zu einer insolvenzfesten Absicherung der Pensionsberechtigten führt. Dies kann durch Verpfändung oder zusätzliche Vereinbarung einer Sicherungstreuhand erfolgen1. 353

Die vorstehend angesprochenen Zulässigkeitsbeschränkungen und Zustimmungsvorbehalte für die Übertragung gelten nur im Anwendungsbereich des BetrAVG. Außerhalb dessen – also insbesondere für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer – ist die Übertragung der Versorgungszusage zivilrechtlich unbeschränkt zulässig; es gelten lediglich die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze (Zustimmung des Gläubigers bzw. des Vertragspartners bei Schuld- oder Vertragsübernahme, § 415 BGB). d) Auszehrungsverbot

354

Die betriebliche Altersversorgung stellt eine Ergänzung der Sozialversicherungsrente dar. Dies trifft für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer nicht zu, da diese nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegen und in vielen Fällen auch nicht freiwillig beigetreten sind. Soweit aber Fremdgeschäftsführer oder nichtbeherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer gleichzeitig Sozialversicherungsrente zu erwarten haben, ist nach vielen Versorgungssystemen die Sozialversicherungsrente zu berücksichtigen.

355

Bezüglich dieser Anrechnungsmöglichkeit macht § 5 BetrAVG in zweierlei Hinsicht eine Einschränkung: 1. Verbot der „Auszehrung“ betrieblicher Versorgungsleistungen; 2. Verbot der Anrechnung der auf eigenen Bezügen des Versorgungsempfängers beruhenden anderen Versorgungsbezüge.

356

Der Gesetzgeber lässt es also durchaus zu, andere Versorgungsbezüge, soweit sie nicht ausschließlich aus eigenen Mitteln des Geschäftsführers aufgebracht worden sind, wie z.B. die gesetzliche Sozialversicherung, auf die betriebliche Altersversorgung anzurechnen. Um jedoch die betriebliche Altersversorgung nicht auszuzehren, darf die gesetzliche Rentenversicherung insoweit nicht angerechnet werden, als eine etwaige Rentenerhöhung aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung seitens des Sozialversicherungsträgers vorgenommen wird. Überhaupt nicht anrechenbar sind Versorgungsbezüge einer Pensionskasse, zu der der Geschäftsführer entsprechende Beiträge entrichtet hat und Leistungen aus der Lebensversicherung, die der Geschäftsführer durch eigene Prämien aufgebaut hat.

1 Vgl. dazu: Küting/Keßler, DB 2009, 1717, 1719; Küppers/Louven/Schröder, BB 2005, 764.

158

Altersversorgung

Gegen die Anrechnung von Erwerbseinkünften, die der Geschäftsführer nach Eintritt des Versorgungsfalles bezieht, bestehen keine Bedenken. Denn Erwerbseinkünfte sind nicht als „Versorgungsbezüge“ i.S.d. § 5 Abs. 2 BetrAVG anzusehen, so dass ihre Anrechnung durch die genannte Vorschrift nicht eingeschränkt wird1.

357

e) Anpassung laufender Versorgungsleistungen Bezüge der Geschäftsführer liegen vielfach wesentlich über der Beitrags- 358 bemessungsgrundlage der Sozialversicherung. Der betrieblichen Altersversorgung, die häufig auf den letzten Bezügen des Geschäftsführers aufbaut, kommt daher eine besondere Bedeutung hinsichtlich ihrer Werterhaltung zu. Soll die Entwertung der Altersversorgung durch ständigen Kaufkraftverlust verhindert werden, so bedarf es einer Anpassung der Betriebsrente. Der Anpassungsbedarf ist beim Geschäftsführer aus den vorerwähnten Überlegungen besonders hoch. Aus diesem Grunde ist auch in ausgewogenen Geschäftsführerverträgen eine Anpassung der Rente (dynamisierte Rente) durch entsprechende Spannungsklauseln vorgesehen. Nicht selten werden Geschäftsführerrenten an die Entwicklung der Beamtengehälter gekoppelt. Soweit eine solche Regelung im Geschäftsführervertrag enthalten ist, hat das BetrAVG keine besondere Bedeutung. Soweit jedoch keine entsprechende Regelung vorhanden ist, enthält § 16 BetrAVG eine gerade für den Gesellschafter-Geschäftsführer (soweit das BetrAVG anwendbar ist) besonders wichtige Anpassungsmöglichkeit. Denn nach dieser Vorschrift hat die GmbH alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Gemäß § 16 Abs. 5 BetrAVG gilt sogar eine jährliche Mindestanpassung von 1 %. Für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer gilt die Anpassung nach § 16 BetrAVG nicht, jedoch bleibt bei krasser Fehlentwicklung zu prüfen, ob die GmbH nicht nach § 242 BGB zur Anpassung verpflichtet ist2. f) Formvorschriften Für die zivilrechtliche Wirksamkeit einer Pensionszusage bedarf es keiner besonderen Form. Die Pensionsvereinbarung zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer kann sogar aus Sicht des Zivilrechts mündlich getroffen werden3. Abgesehen von den steuerlichen Erwägungen (dazu unten Rz. 368 ff.) sollte jedoch schon aus allgemeinen Gründen des Nachweises und der Klarheit die Schriftform gewählt werden. Dies kann geschehen

1 Höfer, § 5 BetrAVG Rz. 3994. 2 BGH v. 6.4.1981 – II ZR 252/79, GmbHR 1981, 241. 3 BGH v. 20.12.1993 – II ZR 217/92, GmbHR 1994, 112.

159

359

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

– entweder im Rahmen des Anstellungsvertrages – oder durch eine gesonderte Vereinbarung, auf die der Anstellungsvertrag dann hinweisen sollte. 360

Für den Abschluss der Vereinbarung sind allerdings die bereits im Zusammenhang mit dem Abschluss des Anstellungsvertrages (s. oben Rz. 179 ff.) angesprochenen gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten zu beachten: – Zuständig für den Abschluss der Vereinbarung ist grundsätzlich – mangels ausdrücklicher abweichender Regelung oder Vollmachtserteilung – die Gesellschafterversammlung. – Bei der mitbestimmten GmbH ist auch für den Abschluss der Pensionsvereinbarung der Aufsichtsrat zuständig1. – Es gelten beim Abschluss mit dem Gesellschafter-Geschäftsführer die allgemeinen Grundsätze zu § 181 BGB. g) Behandlung in der Handelsbilanz

361

Die handelsrechtliche Bilanzierung der Verpflichtung aus der Pensionszusage und des zu ihrer Rückdeckung vorhandenen Vermögens ist eine der praktisch wichtigsten Bereiche, in denen Änderungen durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz2 eingetreten sind.

362

Auch nach dem BilMoG gilt im Anwendungsbereich des HGB für unmittelbare Versorgungszusagen die Passivierungspflicht gemäß § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB3. Dabei sind die Pensionsrückstellungen künftig nach dem allgemeinen Bewertungsmaßstab des § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB, d.h. in Höhe des nach vernünftiger kaufmännischer Betrachtung notwendigen Erfüllungsbetrages zu bilden. Es gelten folgende Grundsätze: – Die Berechnung hat nach anerkannten versicherungsmathematischen Grundsätzen zu erfolgen; innerhalb dieses Rahmens steht dem Bilanzierenden die Auswahl frei4. – Die Methode muss zu einer zutreffenden Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage führen.

1 Vgl. allgemein zur Zuständigkeit des mitbestimmten Aufsichtsrates gegenüber den Geschäftsführern Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe, 10. Aufl. 2007, § 35 GmbHG Rz. 203 und Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 52 GmbHG Rz. 182. 2 Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) vom 29.5.2009, BGBl. I 2009, 1102, allgemein dazu s. Ernst/Seidler, BB 2009, 766; s. oben Rz. 111 ff. 3 Vgl. allgemein zur Rechnungslegung für die betriebliche Altersversorgung nach dem BilMoG: Höfer/Rhiel/Veit, DB 2009, 1605; zu ersten empirischen Erkenntnissen daraus: Gassen/Pierk/Weil, DB 2011, 1061. 4 Gassen/Pierk/Weil, DB 2011, 1061.

160

Altersversorgung

– Nach Aussage in der Literatur sind anerkannt die Teilwertmethode oder die aus den IAS 19 bekannte, sog. Projected Unit Credit Method1. – Durch den Begriff „Erfüllungsbetrag“ ist festgelegt, dass auch Lohn-, Gehalts- und Rententrends in die Bewertung einzubeziehen sind2. – Neu geregelt ist in § 253 Abs. 2 Satz 1 HGB, dass der Betrag abzuzinsen ist, und zwar mit dem auf die Laufzeit zu beziehenden durchschnittlichen Marktzins der letzten 7 Jahre, der von der Deutschen Bundesbank monatlich bekannt gegeben wird (§ 253 Abs. 2 Satz 4 HGB). Besonderheiten in der Bewertung ergeben sich in zwei praktisch wichtigen Fällen:

363

– Gemäß § 253 Abs. 1 Satz 3 HGB ist für die Pensionsrückstellung der Zeitwert der jeweiligen Wertpapiere anzusetzen, wenn die Höhe der Versorgungszusage sich ausschließlich nach dem Zeitwert von Wertpapieren i.S.v. § 266 Abs. 2 A. III. 5. HGB bestimmt. – In der Literatur wird vertreten, dass diese Regelung des § 253 Abs. 1 Satz 3 HGB entsprechend gilt, wenn die Höhe der Versorgungsleistung an die Höhe der garantierten Versicherungssumme aus der damit verbundenen Rückdeckungsversicherung gebunden ist. Auch wenn die Rückdeckungsversicherung kein Wertpapier ist, wird darin eine Parallele zur wertpapiergebundenen Zusage gesehen3. Eine weitere wesentliche Neuheit durch das BilMoG ist die Saldierungs- 364 pflicht bei der betrieblichen Altersversorgung in bestimmten Sonderfällen. Generell bleibt die Saldierung von Aktiva und Passiva verboten (§ 246 Abs. 2 Satz 1 HGB). Abweichend davon müssen gemäß § 246 Abs. 2 HGB Verpflichtungen aus Altersversorgungszusagen mit aktiven Vermögensgegenständen verrechnet werden, wenn die Aktivwerte ausschließlich der Erfüllung dieser Verpflichtungen diesen und dem Zugriff der sonstigen Gläubiger entzogen sind. Praktisch relevant ist dies in zwei Fällen, nämlich – bei wirksamer und „gläubigerfester“ Verpfändung der Ansprüche aus einer zur Abdeckung der Versorgungszusage abgeschlossenen Rückdeckungsversicherung, – bei Absicherung der Versorgungszusage über sog. CTA, bei denen Aktivvermögen der Gesellschaft zur Deckung der Zusage treuhänderisch ausgelagert wird4. Betriebsnotwendiges Vermögen der Gesellschaft scheidet zur Gegendeckung als „zugriffsfreier Vermögensgegenstand“ und damit zur Saldierung aus5. 1 Meier, DB 2009, 1001; Hagemann/Oecking/Wunsch, DB 2010, 1022; zur Projected Unit Credit Method im Einzelnen s. Höfer/Rhiel/Veit, DB 2009, 1605, 1607. 2 Küting/Kleßmaul/Keßler, DB 2009, 2558. 3 Ernst/Seidler, BB 2009, 770; Höfer/Rhiel/Veit, DB 2009, 1605, 1609. 4 Höfer/Rhiel/Veit, DB 2009, 1605, 1606; s. dazu Rz. 352. 5 Ernst/Seidler, BB 2009, 766; Höfer/Rhiel/Veit, DB 2009, 1605, 1606.

161

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

365

Gemäß § 246 Abs. 2 Satz 3 HGB ist ein übersteigender Wert der zugriffsfreien aktiven Vermögensgegenstände („Surplus“) unter einem gesonderten Posten zu aktivieren; die Regelung stellt klar, dass die Bewertung dieser Gegenstände zum Zeitwert (nicht nach dem Niederstwertprinzip) erfolgt. Der Betrag unterliegt der Ausschüttungssperre gemäß § 268 Abs. 8 Satz 1 und 3 HGB. h) Abfindung einer Pensionsanwartschaft

366

Bei Zahlung einer Abfindung auf die Pensionsanwartschaft vor Eintritt des Versorgungsfalles ist für Fremdgeschäftsführer und nichtbeherrschende Geschäftsführer, die dem BetrAVG unterfallen, die arbeitsrechtliche Situation zu berücksichtigen: Bis zum 31.12.1998 war gemäß § 3 BetrAVG ein Verzicht gegen Abfindung nur zulässig, sofern die Versorgungszusage weniger als zehn Jahre vor dem Ausscheiden erteilt wurde. Da die Regelung gesetzlich zwingend war, war auch ein einvernehmliches Abweichen nicht möglich1. Gemäß Art. 91 EGInsO wurde § 3 Abs. 1 BetrAVG geändert und eine Abfindung der Pensionsanwartschaft durch den Arbeitgeber abhängig von bestimmten Geringfügigkeitsgrenzen oder von sonstigen Ausnahmetatbeständen für zulässig erklärt2. Durch das Alterseinkünftegesetz vom 5.7.20043 hat § 3 BetrAVG folgenden, aktuell geltenden Inhalt: – Die Abfindungsbeschränkungen gelten für unverfallbare Anwartschaften und für laufende Leistungen (§ 3 Abs. 1 BetrAVG). – Nur noch der Arbeitgeber kann abfinden (der Arbeitnehmer hat kein einseitiges Recht mehr auf ein Abfindungsverlangen, Ausnahme § 3 Abs. 3 BetrAVG: bei Erstattung der Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung). – Anwartschaften und laufende Leistungen können abgefunden werden, wenn der Monatsbetrag der (späteren) Versorgungsleistung 1 %, bei Kapitalleistungen 12/10 der monatlichen Bezugsgröße gemäß § 18 SGB IV nicht übersteigt. – Bei Übertragung der Anwartschaft ist die Abfindung ausgeschlossen. – Im Insolvenzverfahren kann bei Betriebseinstellung der während des Verfahrens erdiente Teil abgefunden werden.

367

Die vorstehend geschilderten Einschränkungen gelten wiederum nur für Geschäftsführer, die dem BetrAVG unterfallen. Außerhalb dessen gelten zivilrechtlich keine Beschränkungen für Abfindungsvereinbarungen. 1 Höfer, § 3 BetrAVG Rz. 3554. 2 Gesetz vom 5.10.1994, BGBl. I 1994, 2866; zu dieser bis zum 31.12.2004 geltenden Rechtslage vgl. Höfer, § 3 BetrAVG Rz. 3552 ff. 3 AltEinkG, BGBl. I 2004, 1427.

162

Altersversorgung

3. Steuerrechtliche Beurteilung der Pensionszusage a) Allgemeines In der Regel ist ein wesentlicher Beweggrund für die Erteilung einer Pensi- 368 onszusage das Versorgungsbedürfnis des Geschäftsführers. Hinzu kommen aus Sicht des Gesellschafter-Geschäftsführers steuerliche Erwägungen, da bei der Pensionszusage durch die GmbH (anders als bei der GmbH & Co. KG, dazu unten Rz. 419 ff.) die Altersversorgung „steuerwirksam“ dargestellt werden kann. Bei der steuerlichen Anerkennung der Pensionszusage sind jedoch Besonderheiten zu beachten, die mit speziellen Erfordernissen der Rückstellungsbildung (dazu unten Rz. 370), mit Fragen der Angemessenheit beim Gesellschafter-Geschäftsführer (dazu unten Rz. 381) und – auch in diesem Bereich – mit den für beherrschende Gesellschafter geltenden Sonderbedingungen (dazu unten Rz. 384) zusammenhängen. Durch das BilMoG1 hat sich an der Passivierung der Pensionsrückstellung 369 in der Steuerbilanz nichts geändert. Es besteht weiterhin für steuerliche Zwecke eine Passivierungspflicht nach den Grundsätzen des § 6a EStG, also kein Wahlrecht2. Der Wortlaut des § 6a Abs. 1 EStG („Für eine Pensionsverpflichtung darf eine Rückstellung … nur gebildet werden …“), der bereits vor der Geltung des BilMoG im Sinne eines steuerlichen Ansatzzwangs verstanden wurde3, ist auch nach der handelsrechtlichen Bilanzrechtsreform nicht anders zu verstehen.

Û

Beraterhinweis: Die Bilanzierung der Pensionsrückstellung ist einer der wesentlichen Bereiche, der – auch nach den ersten praktischen Erfahrungen zur Bilanzierung nach der Bilanzrechtsreform – zu deutlichen Abweichungen zwischen Handelsbilanz und Steuerbilanz führt. Dies ergibt sich aus der unterschiedlichen Möglichkeit der Saldierung mit den Ansprüchen aus Rückdeckungsversicherungen (keine Saldierung in der Steuerbilanz) und aus dem Wechsel zum Anwartschaftsbarwertverfahren in der Handelsbilanz gegenüber dem steuerlichen Teilwertverfahren4.

1 Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) vom 29.5.2009, BGBl. I 2009, 1102, s. oben Rz. 111 ff. und insbesondere zur Pensionsrückstellung in der Handelsbilanz Rz. 361 ff. 2 So jedenfalls die wohl h.M. im steuerrechtlichen Schrifttum: Schmidt/Weber-Grellet, § 6a EStG Rz. 2; Herrmann/Heuer/Raupach/Dommermuth, § 6a EStG Rz. 16; Düring/Heger, DStR 2009, 2064, 2068; Demuth/Fuhrmann, KÖSDI 2011, 17618; anders – nämlich für ein steuerliches Passivierungswahlrecht – allerdings: Herzig/ Briesemeister, DB 2009, 977. 3 BFH v. 19.8.1998 – I R 92/95, BStBl. II 1999, 387. 4 S. zu diesen ersten praktischen Erfahrungen: Herwig, DB 2012, Heft 11, Gastkommentar, M 1.

163

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

b) Wirksamkeitsvoraussetzungen gemäß § 6a EStG 370

Soll für die Pensionszusage eine Rückstellung mit steuerlicher Wirkung gebildet werden, so sind die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 6a EStG zu beachten. Danach muss die Pensionszusage schriftlich erteilt werden (§ 6a Abs. 1 Nr. 3 EStG) und genau bezifferbar sein. In jedem Fall muss der Geschäftsführer aus dem schriftlichen Pensionsversprechen einen einklagbaren Rechtsanspruch auf Zahlung der Pension haben. Das Pensionsversprechen muss somit für die GmbH verbindlich erteilt worden sein. Liegt nur ein ungenauer Gesellschafterbeschluss vor, besteht die Gefahr, dass die Finanzverwaltung dies nicht anerkennt. Zwar hat der BFH1 die Auslegungsfähigkeit einer ungenau erteilten Pensionszusage (im Fall: fehlende Angabe eines Rechnungszinsfußes) bejaht. Es müssen aber zumindest die für die Bemessung wesentlichen Faktoren (Zusagezeitpunkt, Leistungsvoraussetzungen, Art und Höhe der Leistungen, Widerrufsvorbehalte) in einer schriftlichen Willenserklärung der zusagenden Gesellschaft festgelegt sein2. Die Finanzverwaltung wendet jedoch strengere Grundsätze an: Voraussetzung der Anerkennung ist danach, dass neben dem Zeitpunkt der Zusage auch die Angaben über Art, Form, Voraussetzungen und Höhe der Leistungen – einschließlich deren versicherungsmathematischer Ermittlung – schriftlich fixiert werden3. Dieses Gebot der Schriftlichkeit bezieht sich auf den jeweiligen Bilanzstichtag, betrifft also auch spätere Änderungen der Zusage4. Gegenüber dem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer genügt dabei allerdings die Regelung dieser Einzelheiten im Rahmen eines schriftlich gefassten Gesellschafterbeschlusses. Ein zusätzlicher Vertrag ist nicht erforderlich.

371

Die Pensionszusage darf keinen Vorbehalt enthalten, nach dessen Inhalt die Anwartschaft oder die Pensionsleistung gemindert oder entzogen werden kann. Das gilt insbesondere für den Fall des Ausscheidens. Lediglich ein Vorbehalt, der sich auf Tatbestände bezieht, bei deren Vorliegen nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen unter Beachtung billigen Ermessens eine Minderung oder ein Entzug der Pensionsanwartschaft oder der Pensionsleistung zulässig ist, kann steuerunschädlich in den Vertrag aufgenommen werden5.

1 BFH v. 24.3.1999 – I R 20/98, DB 1999, 1783 = GmbHR 1999, 987; für Auslegungsfähigkeit auch: BFH v. 8.12.2004 – I B 125/04, BFH/NV 2005, 1036 = GmbHR 2005, 942. 2 BFH v. 22.10.2003 – I R 37/02, GmbHR 2004, 187 unter Aufhebung der weniger strengen Vorentscheidung des FG Nds. v. 28.2.2002 – 6 K 256/99, GmbHR 2002, 979. 3 BMF-Schreiben v. 28.8.2001 – IV A 6 - S 2176 - 27/01, DB 2001, 2018 = GmbHR 2001, 881. 4 BFH v. 12.10.2010 – I R 17, 18/10, GmbHR 2011, 270. 5 § 6a Abs. 1 Nr. 2 EStG; ausführlich dazu R 6a Abs. 3 EStR 2008.

164

Altersversorgung

Das Recht der Gesellschaft zur jederzeitigen Kapitalabfindung der Pensionsanwartschaft stellt einen gemäß § 6a Abs. 1 Nr. 2 EStG für die Rückstellung schädlichen Vorbehalt dar1. Steuerschädlich in diesem Sinne ist auch der Vorbehalt der Abfindung durch Zahlung in Höhe des Teilwerts2. Die Finanzverwaltung differenziert dabei, abhängig von der Definition des Abfindungsbetrages:

372

– Schädlich ist ein Vorbehalt, der eine Abfindung mit dem Teilwert gemäß § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 EStG zulässt. – Unschädlich ist dagegen die Abfindungsmöglichkeit gegen den Barwert der künftigen Pensionsleistung (d.h. voller, unquotierter Anspruch zum Zeitpunkt der Abfindung)3.

Û

Gestaltungshinweis: Die Steuerschädlichkeit gilt nur bei einseitiger Abfindungsmöglichkeit der Gesellschaft. Einvernehmliche Abfindungsregelungen sind insoweit (im Zusammenhang mit § 6a Abs. 1 Nr. 2 EStG) unschädlich, weil sie kein einseitiges Recht darstellen. In der Gestaltungspraxis stellen Pensionszusagen und die entsprechend gebildeten Rückstellungen sehr oft Hindernisse für die Unternehmensveräußerung dar. Hieraus hat sich das Bedürfnis nach sog. „Inhaberklauseln“ (Erlöschen oder Widerrufsvorbehalt bei Wechsel des Unternehmensinhabers oder Betriebsveräußerung) ergeben; derartige Vorbehalte sind für die steuerliche Rückstellungsbildung ebenfalls schädlich4.

Gemäß § 6a Abs. 2 Nr. 1 EStG darf die Rückstellung frühestens gebildet werden für das Wirtschaftsjahr, bis zu dessen Mitte der Berechtigte das 27. Lebensjahr vollendet.

373

Für die steuerliche Anerkennung ist nicht Voraussetzung, dass die GmbH 374 auch anderen Arbeitnehmern eine Pensionszusage macht5. Bei der steuerlich zulässigen Höhe der Pensionsrückstellung gemäß § 6a EStG ist für den geschäftsführenden Gesellschafter das Verbot der Überversorgung („Überversorgungsgrenze“, dazu im Einzelnen unten Rz. 382) zu beachten. Wenn diese Grenze überschritten wird, dann entfällt die Anerkennung der Rückstellung allerdings nicht vollständig. Der Rückstellungsbetrag ist vielmehr nach Maßgabe des § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Satz 4 EStG auf eine angemessene Größenordnung (abhängig von den letzten jeweils re-

1 BFH v. 10.11.1998 – I R 49/97, GmbHR 1999, 303 = GmbH-StB 1999, 61. 2 BFH v. 10.11.1998 – I R 49/97, GmbHR 1999, 303 = GmbH-StB 1999, 61. 3 BMF-Schreiben v. 6.4.2005 – IV B 2 - S 2176 - 10/05, BStBl. I 2005, 619 = GmbHR 2005, 796. 4 R 6a Abs. 6 EStR 2008; Neumann in GmbH-Handbuch, Lfg. 125, Juli 2008, Rz. III 6662. 5 BFH v. 28.10.1987 – I R 22/84, BFH/NV 1989, 131.

165

375

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

levanten Aktivbezügen, dazu unten Rz. 382) zu kürzen1. Soweit danach – auch der Höhe nach – die Voraussetzungen des § 6a EStG eingehalten sind, geht dies der Annahme einer vGA vor; die notwendige Minderung der Pensionsrückstellung wegen Nichteinhaltung der für § 6a EStG maßgebenden Grenzen („Unterschiedsbetragsminderung“) kann allerdings zu einer vGA führen2. 376

Eine besondere Voraussetzung für die steuerliche Zulässigkeit der Rückstellungsbildung ist das Verbot der Abhängigkeit der Pensionszusage von künftigen gewinnabhängigen Bezügen des Berechtigten gemäß § 6a Abs. 1 Nr. 2 EStG. Dieses Verbot betrifft beispielsweise auch den Fall, dass – nach Erteilung der Zusage – Gewinntantiemen zugunsten des Geschäftsführers anfallen, die in die Bemessungsgrundlage der Pension (z.B. „70 % der Bruttobezüge“) eingehen, auch wenn die Voraussetzungen der steuerlichen Anerkennung der Tantiemen an sich erfüllt sind3. Eine derartige Einbeziehung gewinnabhängiger Bezüge in die Bemessungsgrundlage der Pensionszahlung lässt die Rückstellung allerdings nicht insgesamt entfallen, sondern nur in der Höhe, die sich aus dem gewinnabhängigen Teil ergibt. Werden dem Gesellschafter-Geschäftsführer Pensionssteigerungen gewährt, die an diese gewinnabhängigen Teile der Bezüge anknüpfen, dann liegt insoweit eine vGA vor4. Diese Feststellungen gelten erst recht, wenn die Höhe der Pensionsleistungen direkt an zukünftige Gewinne geknüpft wird5.

377

Zur Berechnung der Höhe der Rückstellungen sind ein Zinssatz von 6 % und die (gesetzlich nicht niedergelegten) anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik maßgebend (§ 6a Abs. 3 Satz 3 EStG). In der Praxis können dazu die „Richttafeln 2005 G“ von Professor Dr. Klaus Heubeck zugrunde gelegt werden6. Diese sind erstmals am Ende des Wirtschaftsjahres maßgebend, welches nach dem 6.7.2005 endet. Die Verteilung eines sich danach ergebenden Unterschiedsbetrages (Unterschied gegenüber dem früheren Wert, der sich bei Anwendung der „Richttafeln 1998“ von Professor Dr. Klaus Heubeck ergibt) bestimmt sich nach § 6a Abs. 4 EStG. Danach ist ein Unterschiedsbetrag – positiv wie negativ – gleichmäßig auf drei Wirtschaftsjahre zu verteilen7. In besonderen Ausnahmefällen können – abweichend 1 BFH v. 31.3.2004 – I R 70/03, GmbHR 2004, 1158; BFH v. 31.3.2004 – I R 79/03, GmbHR 2004, 1227. 2 BFH v. 15.9.2004 – I R 62/03, GmbHR 2005, 21. 3 BFH v. 3.2.2010 – I R 31/09, GmbHR 2010, 546 = GmbH-StB 2010, 123 in Bestätigung der Vor-Instanz: FG Hessen v. 18.2.2009 – 4 K 1243/07, EFG 2009, 1405; vgl. dazu die Anmerkung Höfer, DB 2010, 925. 4 FG Hessen v. 18.2.2009 – 4 K 1243/07, EFG 2009, 1405, auch insofern bestätigt durch: BFH v. 3.3.2010 – I R 31/09, DB 2010, 757 = GmbHR 2010, 546. 5 Demuth/Fuhrmann, KÖSDI 2011, 17618, 17620. 6 BMF-Schreiben v. 16.12.2005 – IV B 2 - S 2176 - 106/05, BStBl. I 2005, 1054 = GmbHR 2006, 164. 7 Einzelheiten im BMF-Schreiben v. 16.12.2005 – IV B 2 - S 2176 - 106/05, BStBl. I 2005, 1054, Rz. 3 ff. = GmbHR 2006, 164.

166

Altersversorgung

von den vorstehend angesprochenen „Richttafeln Heubeck“ – unternehmensspezifische biometrische Berechnungsgrundlagen angewandt werden; dazu bedarf es jedoch des Nachweises besonderer Voraussetzungen, insbesondere zur Aussagekraft des herangezogenen Datenmaterials1. Sofern die Anhebung der Altersgrenzen für den Eintritt in den gesetzlichen Ruhestand aufgrund der jeweiligen Pensionszusage auch für das vertragliche Pensionsalter (durch Verweis) maßgebend ist, bestehen bei der Berechnung der steuerlichen Rückstellung Wahlrechte, auf welches Eintrittsalter abgestellt werden soll2. Wurde – außerhalb des vorstehend angesprochenen Übergangs – in einem vorangegangenen Wirtschaftsjahr die Rückstellung aufgrund einer zulässigen Berechnungsmethode niedriger als möglich berechnet, so greift das Nachholverbot gemäß § 6a Abs. 4 Satz 1 EStG; eine nachträgliche Zuführung in die Rückstellung ist nicht zulässig3. Dies gilt auch, wenn aus sonstigen Gründen in den Vorjahren eine fehlerhafte Behandlung erfolgte, sei es, dass eine Rückstellung gar nicht gebildet wurde4, sei es, dass in Folge eines Berechnungsfehlers die Rückstellung in einer früheren Bilanz zu niedrig (unter dem Teilwert) gebildet wurde5. Das Nachholverbot geht dem Grundsatz des formellen Bilanzzusammenhangs vor, d.h. es können nur in den für die Veranlagung noch „offenen“ Bilanzen die richtig berechneten Teilwerterhöhungen der jeweils offenen Jahre gebildet werden. Etwas anderes gilt für die Aktivierung von Ansprüchen aus Rückdeckungsversicherungen: Für diese gilt das Nachholverbot nicht, so dass der Anspruch mit dem vollen Teilwert auf den 31.12. des jeweils offenen Jahres zu aktivieren ist6.

Û

378

Beraterhinweis: Dieser Effekt ist natürlich aus Sicht des Steuerpflichtigen besonders nachteilig, da er zu einer Gewinnerhöhung führt (trotz der wirtschaftlichen Belastung aus der Pensionszusage), und wird zukünftig auch nicht durch § 246 Abs. 2 HGB vermieden, da für die Steuerbilanz weiterhin das Verrechnungsverbot gemäß § 5 Abs. 1a Satz 1 EStG gilt7.

c) Ernsthaftigkeit der Zusage und Leistungsfähigkeit der GmbH Eine Pensionszusage an den Gesellschafter-Geschäftsführer wird mit steuerlicher Wirkung nur anerkannt, wenn die Zusage ernsthaft gemeint ist. Hierbei spielt insbesondere die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der GmbH eine Rolle. Denn eine ernsthaft gemeinte Zusage liegt nur vor, wenn die GmbH das mit der Zusage übernommene Risiko auch wirtschaftlich zu tra1 2 3 4 5 6 7

BMF-Schreiben v. 9.12.2011 – IV C 6 - S 2176/07 - 100004/001, DB 2011, 2887. BMF-Schreiben v. 5.5.2008 – IV B 2 - S 2176/07/0009, DB 2008, 1071. BFH v. 10.7.2002 – I R 79/01, GmbHR 2002, 1085. So im Fall BFH v. 13.2.2008 – I R 44/07, GmbHR 2008, 774. BFH v. 14.1.2009 – I R 5/08, GmbHR 2009, 558. BFH v. 13.2.2008 – I R 44/07, GmbHR 2008, 774. Demuth/Fuhrmann, KÖSDI 2011, 17618, 17622.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

gen in der Lage ist1. Fehlt es an der Finanzierbarkeit, so besteht nach Auffassung der Finanzverwaltung keine betriebliche Veranlassung und es liegt eine vGA vor. 380

Zur Beurteilung der Finanzierbarkeit hat die Finanzverwaltung früher eine sehr restriktive Auffassung eingenommen2. Danach sollte insbesondere auch der fiktive (zukünftige) Zuführungsbedarf in die Berechnung der Belastung einbezogen werden und sollten stille Reserven eines selbstgeschaffenen Firmenwertes für die Prüfung der „Gegendeckung“ außer Betracht bleiben. Dem ist der BFH entgegengetreten und hat aus Sicht des Steuerpflichtigen günstigere Kriterien für die Beurteilung der Finanzierbarkeit entwickelt: – Maßgebend für die Beurteilung der Belastung aus der Zusage (zu finanzierendes Risiko) ist der Anwartschaftsbarwert der Pension gemäß § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 EStG zum Zeitpunkt der jeweiligen Prüfung3. Weist die GmbH nach, dass der handelsrechtliche Teilwert niedriger ist, so ist dieser anzusetzen4.

Û

Beraterhinweis: Der danach maßgebende Anwartschaftsbarwert ist der aktuelle Wert der künftigen Versorgungsleistungen. Es handelt sich um den Betrag, der zum jeweiligen Prüfungszeitpunkt aufgewendet werden muss, um die künftigen Pensionszahlungen zu finanzieren – allerdings unter Anwendung eines Zinssatzes von 6 % und auf der Grundlage der Richttafeln von Professor Dr. Klaus Heubeck.

– Bei der Prüfung der Pensionsverpflichtung sind alle materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter der Gesellschaft unter Aufdeckung der stillen Reserven anzusetzen. Nach Auffassung des BFH ist eine Finanzierbarkeit erst dann zu verneinen, wenn die Passivierung zur Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne führt5.

Û

Beraterhinweis: Damit kann ggf. auch auf Fortführungswerte abgestellt werden und ist in besondere ein originärer Firmenwert zu berücksichtigen, wenn ein solcher nach allgemeinen Grundsätzen angesetzt werden kann.

1 FG Düsseldorf v. 4.7.1991 – 6 K 324/85, EFG 1992, 38 = GmbHR 1992, 484; bestätigt durch BFH v. 30.9.1992 – I R 75/91, BFH/NV 1993, 330 = GmbHR 1994, 340 und BFH v. 7.11.2001 – I R 79/00, DB 2002, 123 = GmbHR 2002, 118; vgl. auch Hessisches FG v. 27.3.1998 – 4 K 4605/96, GmbHR 1999, 724 (rkr.). 2 BMF-Schreiben v. 14.5.1999 – IV C 6 - S 2742 - 9/99, BStBl. I 1999, 512 = GmbHR 1999, 735; zur Kritik Korn, KÖSDI 1999, 1204. 3 BFH v. 8.11.2000 – I R 70/99, GmbHR 2001, 396; BFH v. 7.11.2001 – I R 79/00, GmbHR 2002, 118; BFH v. 4.9.2002 – I R 7/01, BStBl. II 2005, 662 = GmbHR 2003, 235. 4 BFH v. 4.9.2002 – I R 7/01, BStBl. II 2005, 662 = GmbHR 2003, 235. 5 BFH v. 7.11.2001 – I R 79/00, GmbHR 2002, 118; BFH v. 4.9.2002 – I R 7/01, BStBl. II 2005, 662 = GmbHR 2003, 235; BFH v. 31.3.2004 – I R 65/03, GmbHR 2004, 1034.

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Altersversorgung

– Bei der Beurteilung der Finanzierbarkeit ist auf den Zeitpunkt der Zusageerteilung abzustellen1. – Der Abschluss einer Rückdeckungsversicherung ist nicht zwingend, um die Finanzierbarkeit zu bejahen. Daraus kann nicht umgekehrt gefolgert werden, dass die Pension bei Abschluss einer solchen Rückdeckungsversicherung zwingend finanzierbar ist. In diesen Fällen kommt es für die Beurteilung der Finanzierbarkeit darauf an, ob die jährlichen Versicherungsbeiträge von der Gesellschaft aufgebracht werden können. Bei der Prüfung der Finanzierbarkeit der Anwartschaft ist der Anspruch aus der Versicherung zu aktivieren. – Die Finanzverwaltung hat diese Grundsätze der Rechtsprechung in einem Erlass vom 6.9.20052 übernommen3. d) Allgemeine Anforderungen an die Angemessenheit Jedenfalls problematisch ist eine gewinnabhängige Pensionszusage. Abge- 381 sehen von dem Verbot der Abhängigkeit der Zusage von gewinnabhängigen Bezügen gemäß § 6a Abs. 1 Nr. 2 EStG (s. oben Rz. 376) stellt sich für den geschäftsführenden Gesellschafter auch ein vGA-Problem: Ein fremder, nicht beteiligter Geschäftsführer lässt sich in der Regel nicht auf eine gewinnabhängige Versorgungszusage ein, da sich diese über das regelmäßig lange Arbeitsleben nicht vorweg beurteilen lässt. Anderseits ist aber auch eine Festbetragszusage nicht empfehlenswert. Mit einer Regelung, die möglicherweise bereits 15 Jahre oder 20 Jahre vor Eintritt des Pensionsfalles festgeschrieben ist, wird die Gehaltsentwicklung und Geldentwertung nicht genügend berücksichtigt. Zweckmäßigerweise sollte eine Pensionszusage doppelt dynamisiert sein: – Die erste Dynamisierungsstufe besteht in der Festlegung der Pension in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der zuletzt erhaltenen Bezüge. Dabei darf die Bemessungsgrundlage keine gewinnabhängigen Gehaltsbestandteile, z.B. Tantieme, umfassen (s. oben Rz. 376). – Mit der zweiten Dynamisierungsstufe wird die bei Eintritt des Versorgungsfalles zu zahlende Pension auf der Grundlage vergleichbarer Vergütungen fortgeschrieben und daran angekoppelt, z.B. an die Tarifgehälter oder Beamtengehälter; derartige Wertsicherungs-, Gleit- oder Spannungsklauseln sind zulässig4.

1 BFH v. 4.9.2002 – I R 7/01, BStBl. II 2005, 662 = GmbHR 2003, 235. 2 BMF-Schreiben v. 6.9.2005 – IV B 7 - S 2742 - 69/05, GmbHR 2005, 1581. 3 Vgl. ergänzend dazu auch: OFD Frankfurt am Main v. 20.9.2005 – S 2742 - A 10 St II 1.01, GmbHR 2005, 1641; OFD Hannover v. 9.3.2005 – S 2742 - 117 - StO 241, GmbHR 2005, 573 sowie Anm. von Keil/Prost, DB 2006, 355. 4 Streck/Schwedhelm, Anh. § 8 KStG Rz. 921.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

382

Insbesondere ist bei der der Bestimmung der Höhe der Zusage die vom BFH entwickelte Überversorgungsgrenze zu beachten: Danach darf der Wert der Versorgungsanwartschaft aus der zugesagten Pension zusammen mit dem Wert etwaiger Rentenanwartschaften aus der gesetzlichen Rentenversicherung 75 % der am Bilanzstichtag gewährten Aktivbezüge des berechtigten Geschäftsführers nicht übersteigen1. Keine Aktivbezüge in diesem Sinne sind verdeckte Gewinnausschüttungen2; im Ergebnis ist die Bemessungsgrundlage für die 75 %-Grenze also aus den angemessenen Gesamtbezügen abzuleiten. Eine Überversorgung ist daneben auch gegeben, wenn die Aktivbezüge dauerhaft gesenkt werden, wenn die Versorgungsanwartschaft jedoch nicht ebenfalls gesenkt wird, also weiter auf der Basis der ursprünglichen (höheren) Bezüge berechnet wird3; dies gilt unabhängig davon, ob die Absenkung der Versorgungszusage arbeitsrechtlich (BetrAVG) zulässig ist. Andererseits gilt bei der Prüfung der Angemessenheit für den Gesellschafter-Geschäftsführer keine Begrenzung der Höhe der Altersbezüge auf den Betrag, der sich bei hypothetischer Berechnung einer Sozialversicherungspflicht ergäbe4.

Û

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Beraterhinweis: Unangemessen hohe laufende Bezüge beinhalten also das doppelte Risiko, dass zum einen die Zahlungen selbst oberhalb der Angemessenheitsgrenze vGA sind und dass zum anderen eine daran ausgerichtete Pensionszusage ebenfalls (anteilig) vGA wird. Die Finanzverwaltung hat die Kriterien zur Bestimmung der 75 %-Grenze in einem nach wie vor geltenden Erlass aus dem Jahre 2004 konkretisiert5. Aus dem Wortlaut des Erlasses kann man folgern, dass die Finanzverwaltung diese Grenze nur als Indiz ansieht, bei deren Überschreiten regelmäßig von einer Überversorgung ausgegangen werden kann6.

Bemessungsgrundlage für diese 75 %-Grenze ist der tatsächliche Aktivlohn. Der Verzicht auf Gehaltsbestandteile mindert also die Bemessungsgrundlage und damit die 75 %-Grenze für die Altersversorgung7. Die Gewährung einer „Nur-Pension“ (ausschließlich Zusage einer Altersversorgung als Gegenleistung an den Geschäftsführer ohne sonstige Gehaltsbestandteile) bewirkt 1 BFH v. 31.3.2004 – I R 70/03, GmbHR 2004, 1158; BFH v. 31.3.2004 – I R 79/03, GmbHR 2004, 1227; BFH v. 15.9.2004 – I R 62/03, GmbHR 2005, 180; BFH v. 27.3.2012 – I R 56/11, DB 2012, 1302 = GmbHR 2012, 758; vgl. zum Überblick Schmidt/Weber-Grellet, § 6a EStG Rz. 21. 2 BFH v. 15.9.2004 – I R 62/03, GmbHR 2005, 180. 3 BFH v. 27.3.2012 – I R 56/11, GmbHR 2012, 758. 4 BFH v. 4.4.2012 – I B 128/11, GmbHR 2012, 1606. 5 BMF-Schreiben v. 3.11.2004 – IV B 2 - S 2176 - 13/04, BStBl. I 2004, 1045 = GmbHR 2005, 126. 6 BMF-Schreiben v. 3.11.2004 – IV B 2 - S 2176 - 13/04, BStBl. I 2004, 1045 Tz. 7 = GmbHR 2005, 126. 7 BFH v. 12.10.2010 – I R 17, 18/10, GmbHR 2010, 270 zur Anpassungspflicht auch bei nur vorübergehender Absenkung der Bezüge; FG Niedersachsen v. 16.8.2007 – 6 K 221/05, EFG 2007, 1809.

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Altersversorgung

ebenfalls eine Überversorgung1. Die steuerlichen Folgen einer derartigen Pensionszusage sind mittlerweile geklärt: Der BFH sieht die „Nur-Pension“ als einen Fall der Überversorgung und einen Verstoß gegen das Stichtagsprinzip des § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Satz 4 EStG an, der zur Auflösung der Rückstellung in der Steuerbilanz führt2. Die Finanzverwaltung hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen3. e) Zeitliche Vorgaben und Fristen als besondere Voraussetzungen Bei der Gewährung einer Pensionszusage an Gesellschafter-Geschäftsführer sind neben den Problemen der Höhe der Zusage und der richtigen Bemessungsgrundlage zeitliche Vorgaben für die Angemessenheit zu beachten. Maßgeblich sind vier Kriterien nebeneinander, nämlich

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– Wartezeit bis zur Erteilung („Probezeit“), – Lebensalter bei Erteilung der Zusage, – aktive Dienstzeit („Erdienbarkeit“), – zwingendes Pensionsalter. Im Einzelnen gilt dazu Folgendes:

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– Kriterium der Wartezeit bis zur Erteilung: Da ein ordentlicher und gewissenhafter Kaufmann einem Dritten ohne Wartezeit keine Pensionszusage erteilen würde, muss vom Zeitpunkt der Anstellung als Geschäftsführer – auch wenn dies ab Gründung der GmbH der Fall ist – bis zum Zeitpunkt der Erteilung der Zusage eine Wartefrist (auch bezeichnet als „Probezeit“) eingehalten werden4. Eine Wartefrist von fünf Jahren bis zur Erteilung der Zusage ist ausreichend5; eine Zeit von 15 Monaten genügt demgegenüber nicht6. Die Finanzverwaltung lässt in der Regel eine „Probezeit“ von zwei bis drei Jahren ausreichen7. Wird allerdings ein Einzelunternehmen in ei1 BFH v. 28.4.2010 – I R 78/08, GmbHR 2010, 924. 2 BFH v. 9.11.2005 – I R 89/04, BStBl. II 2008, 523 = GmbHR 2006, 95; BFH v. 28.4.2010 – I R 78/08, BFH/NV 2010, 1709 = GmbHR 2010, 924. 3 BMF-Schreiben v. 13.12.2012 – IV C 6 - S 2176/07/10007, DB 2012, 2906; anders noch: BMF-Schreiben v. 16.6.2008 – IV C 6 - S 2176/08/10007 - DOK 2008/0305648, GmbHR 2008, 840, wonach die Rückstellungsbildung anerkannt und als vGA an den geschäftsführenden Gesellschafter angesehen wurde. 4 BFH v. 16.12.1992 – I R 2/92, BStBl. II 1993, 455; BFH v. 23.2.2005 – I R 70/04, GmbHR 2005, 775; vgl. BFH v. 28.4.2010 – I R 78/08, BFH/NV 2010, 1709 = GmbHR 2010, 924; zur Einhaltung einer derartigen Probezeit auch bei einem, dem beherrschenden Gesellschafter nahestehenden Geschäftsführer: BFH v. 17.3.2010 – I R 19/09, GmbHR 2010, 826; auch FG Baden-Württemberg v. 23.3.1995 – 6 K 311/90, EFG 1995, 1004; FG Nds. v. 24.3.1998 – VI 189/96, EFG 1998, 1285 = GmbHR 1998, 791. 5 BFH v. 15.10.1997 – I R 42/97, GmbHR 1998, 340. 6 BFH v. 11.2.1998 – I R 73/97, GmbHR 1998, 893. 7 BMF-Schreiben v. 14.12.2012 – IV C 2 - S 2742/10/10001 - DOK 2012/0807278, DB 2012, 2906.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

ne GmbH umgewandelt, so bedarf es für die Erteilung der Pensionszusage an den früheren Inhaber des Einzelunternehmens keiner Wartezeit als „erneute Probezeit“, da die Tätigkeit im Einzelunternehmen anzurechnen ist1. Allgemein dürfte bei Fällen der Umstrukturierung eine frühere Tätigkeit anrechenbar sein2. Daneben ist eine kürzere Wartezeit zulässig, wenn der Geschäftsführer bereits bei Beginn der Tätigkeit über Branchenkenntnisse verfügt3, wenn er einen erprobten Tätigkeitsbereich ohne Funktionsverlagerung fortführt4 oder wenn er als früherer Mitarbeiter das Unternehmen im Rahmen eines Management-Buyout übernimmt5. Schließlich soll die Probezeit auch dann ganz entfallen können, wenn die Pensionszusage finanzierbar ist, der Geschäftsführer seine Qualifikation aufgrund seiner bisherigen Tätigkeit nachgewiesen hat, die Höhe der Pension sich nach den Rentenversicherungsbeiträgen der Arbeitnehmer richtet und ein Fremdgeschäftsführer in dieser Situation ebenfalls eine Altersversorgung verlangt hätte6. Andererseits soll bei einer neu gegründeten Kapitalgesellschaft – unabhängig von den vorstehend dargestellten Fristen und Kriterien – die Probezeit überhaupt erst ablaufen, wenn die künftige wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft verlässlich abgeschätzt werden kann7. Wird eine danach notwendige Probezeit nicht eingehalten, so ist die Pensionszusage gegenüber einem geschäftsführenden Gesellschafter insgesamt durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst und führt zur vGA8. 386

– Kriterium des Lebensalters: Das Alter des Geschäftsführers ist nach der Rechtsprechung des BFH ein „absolutes“ Kriterium: Die Zusage einer Pension zugunsten eines mehr als 60-jährigen Gesellschafter-Geschäftsführers löst – unabhängig von den sonstigen Kriterien – eine vGA aus9. Ungeachtet aller Kritik aus der Literatur10 hat der BFH dies in weiteren

1 BFH v. 29.10.1997 – I R 52/97, GmbHR 1998, 338; BFH v. 15.3.2000 – I R 40/99, GmbHR 2000, 626. 2 Flore, GmbH-StB 1997, 246, 247; so ausdrücklich für die Fälle einer Umwandlung oder Begründung einer Betriebsaufspaltung: BMF-Schreiben v. 14.12.2012 – IV C 2 - S 2742/10/10001 - DOK 2012/0807278, DB 2012, 2906. 3 BFH v. 4.5.1998 – I B 131/97, GmbHR 1998, 1049. 4 BFH v. 18.8.1999 – I R 10/99, GmbHR 1999, 366. 5 BFH v. 24.4.2002 – I R 18/01, DB 2002, 1973 = GmbHR 2002, 977; BMF-Schreiben v. 14.12.2012 – IV C 2 - S 2742/10/10001 - DOK 2012/0807278, DB 2012, 2906. 6 FG Rheinland-Pfalz v. 13.8.2002 – 2 K 1945/01, EFG 2003, 184 = GmbHR 2003, 552. 7 BFH v. 28.4.2010 – I R 78/08, BFH/NV 2010, 1709 = GmbHR 2010, 924; BFH v. 18.3.2009 – I R 63/08, GmbHR 2009, 1118, ergänzend für die Geltung dieses Kriteriums bei Erteilung einer Witwenpension. 8 BMF-Schreiben v. 14.12.2012 – IV C 2 - S 2742/10/10001 - DOK 2012/0807278, DB 2012, 2906. 9 BFH v. 20.5.1992 – I R 2/91, BFH/NV 1993, 52 = GmbHR 1993, 184; vgl. zum aktuellen Stand dieser Altersgrenze: Streck/Schwedhelm, Anh. § 8 KStG Rz. 926. 10 Vgl. etwa Cramer, BB 1996, 2239.

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Altersversorgung

Entscheidungen ausdrücklich bestätigt1. Das Kriterium gilt auch bei Gesellschaften in den neuen Bundesländern2. Unklar ist dabei, ob dieses Kriterium des Lebensalters nur beim beherrschenden oder auch beim nichtbeherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer gilt. Die zitierten Entscheidungen betreffen beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer oder deren Angehörige; allerdings lässt der BFH in einer Entscheidung vom 20.5.19923 ausdrücklich offen, ob dieser Grundsatz auch für nichtbeherrschende Anteilseigner gilt. In der Literatur wird eine Relevanz auch für nichtbeherrschende Gesellschafter angenommen4.

Û

Gestaltungshinweis: Für die Gestaltungsberatung sollte unterstellt werden, dass die zitierte Rechtsprechung auch auf nichtbeherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer angewandt wird. Nach den Formulierungen der einschlägigen Entscheidungen stellt die Zusage an einen Geschäftsführer, der das 60. Lebensjahr vollendet hat, eine vGA dar, weil „ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer einem mehr als 60 Jahre alten Fremdgeschäftsführer keine Pension mehr zugesagt“ hätte. Diese Begründung betrifft die Angemessenheit der Zusage und gilt auch für den nichtbeherrschenden Gesellschafter.

– Kriterium der aktiven Dienstzeit (Erdienbarkeit oder Erdienungszeitraum): Bei diesem Merkmal der Erdienbarkeit wird durch die Rechtsprechung ausdrücklich zwischen beherrschendem und nichtbeherrschendem Gesellschafter-Geschäftsführer unterschieden: Beim beherrschenden Anteilseigner wird – insofern weiterhin in Anwendung der (alten) Wertung in § 1 Abs. 1 BetrAVG a.F. (vgl. dazu oben Rz. 343) – verlangt, dass ein Zeitraum von mindestens 10 Jahren zwischen der Erteilung der Zusage und dem vorgesehenen Zeitpunkt der Gewährung von Leistungen, also dem vertraglich vorgesehenen Eintritt in den Ruhestand liegt5. Die Finanzverwaltung wendet diese Frist ebenfalls an, allerdings nur auf Pensionszusagen, die nach Veröffentlichung des vorstehend zitierten BFH-Urteils (Urteil vom 21.12.1994) vereinbart wurden. Nach dem Übergangserlass6 gilt für Pensionszusagen, die vor jenem Urteil getroffen wurden, die ältere Verwaltungspraxis (die dieses Erfordernis des ZehnJahres-Zeitraums noch nicht zugrunde legte). Das „Zehn-Jahres-Erfor1 BFH v. 21.12.1994 – I R 98/93, BStBl. II 1995, 419 = GmbHR 1995, 388; BFH v. 5.4.1995 – I R 138/93, BStBl. II 1995, 478 = GmbHR 1995, 533; BFH v. 9.11.2005 – I R 94/04, BFH/NV 2006, 616. 2 BFH v. 23.7.2003 – I R 80/02, GmbHR 2003, 1505. 3 BFH v. 20.5.1992 – I R 2/91, BFH/NV 1993, 52 = GmbHR 1993, 184, unter 3. der Gründe. 4 Schwedhelm, GmbH-StB 1997, 144, 147; die Entscheidung BFH v. 16.12.1998 – I R 96/95 = GmbHR 1999, 667, BFH/NV 1999, 1128 betrifft nur den beherrschenden Gesellschafter, ist in ihrem Leitsatz allerdings allgemein formuliert. 5 BFH v. 21.12.1994 – I R 98/93, BStBl. II 1994, 419 = GmbHR 1995, 388; BFH v. 29.10.1997 – I R 52/97, DB 1998, 706 = GmbHR 1998, 338. 6 BMF-Schreiben v. 1.8.1996 – IV B 7 - S 2742 - 88/96, GmbHR 1996, 797.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

dernis“ kann erfüllt werden, in dem ein (ursprünglich früher endender) Dienstvertrag des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers nachträglich so verlängert wird, dass ein Erdienbarkeitszeitraum von zehn Jahren eingehalten wird1. Wird der Erdienbarkeitszeitraum nachträglich verlängert (durch Verschiebung des Eintritts des Versorgungsfalles, z.B. vom 65. Lebensjahr auf das 70. Lebensjahr), so ist die Erdienbarkeit als Kriterium der steuerlichen Anerkennung der Zusage bis zum Zeitpunkt der Änderung nach Maßgabe der ursprünglichen Zusage zu beurteilen (ggf. mit der Folge der Bejahung einer vGA bis zu diesem Zeitpunkt), danach nach der geänderten Zusage2. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass ungeachtet der Änderung der Zeiträume im BetrAVG (s. oben Rz. 342 f.) steuerrechtlich der „Erdienbarkeitszeitraum“ von zehn Jahren für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer weiterhin gilt, dass also die Verkürzung der Frist des BetrAVG für die steuerliche Wertung noch nicht zugrunde gelegt wird3. Dies gilt auch für ab Januar 2001 erteilte Versorgungszusagen, da die Zehn-Jahres-Frist für die „Erdienung“ durch den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer nur „in Orientierung“, nicht jedoch in unmittelbarer Anwendung der Regelungen des BetrAVG entwickelt ist4. Weiterhin gilt diese Zehn-Jahres-Frist der Erdienbarkeit nicht nur für die erstmalige Zusage, sondern auch für spätere Erhöhungen5; selbst wenn die ursprüngliche Zusage also mehr als 10 Jahre vor dem Pensionseintritt liegt, muss auch noch nach späterer Erhöhung eine mindestens 10-jährige Dienstzeit folgen. Für den nichtbeherrschenden Anteilseigner hat der BFH in einem Urteil aus 19966 und in einer bestätigenden Entscheidung aus 19977 die Anforderungen dahingehend konkretisiert, dass entweder ein Zeitraum von mindestens zehn Jahren zwischen der Erteilung der Zusage und dem vertraglich vorgesehenen Zeitpunkt des Versorgungsfalles (entsprechende Wertung des § 1b Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BetrAVG a.F. wie beim beherrschenden Gesellschafter) oder ein Zeitraum von mindestens drei Jahren zwischen diesen Daten liegen muss und dann aber zugleich der Gesellschafter-Geschäftsführer bei Erteilung der Zusage mindestens 12 Jahre für das Unternehmen tätig war (entsprechende Anwendung des § 1b Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BetrAVG a.F.)8. Die Anwendung der zuletzt genannten 2. Alt. beim nichtbeherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer findet nach dieser Rechtsprechung ihre Rechtfertigung darin, dass anders als beim beherr1 BFH v. 19.5.1998 – I R 36/97, GmbHR 1998, 944. 2 BFH v. 28.6.2005 – I R 25/04, GmbHR 2005, 1510. 3 BMF-Schreiben v. 9.12.2002 – IV A 2 - S 2742 - 68/02, GmbHR 2002, 1262; vgl. auch H 38 KStR 2009 „Erdienbarkeit“. 4 BFH v. 19.11.2008 – I B 108/08, BFH/NV 2009, 608 = GmbHR 2009, 440. 5 BFH v. 23.9.2008 – I R 62/07, GmbHR 2009, 217. 6 BFH v. 24.1.1996 – I R 41/95, BStBl. II 1997, 440 = GmbHR 1996, 701. 7 BFH v. 29.10.1997 – I R 52/97, DB 1998, 706 = GmbHR 1998, 338. 8 Für die zweite Alternative auch: BFH v. 15.3.2000 – I R 40/99, BStBl. II 2000, 504 = GmbHR 2000, 826.

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Altersversorgung

schenden Anteilseigner das „Nachzahlungsverbot“ (verbotene Rückwirkung) nicht gilt, so dass auch auf die zurückliegende Betriebszugehörigkeit abgestellt werden kann. Auch diese Rechtsprechung wird von der Verwaltung aufgegriffen und gemäß einer Übergangsregelung auf alle Pensionszusagen angewandt, die nach dem 10.7.1997 (Veröffentlichung der Entscheidung vom 24.1.1996 im BStBl.) vereinbart wurden1. In einer Entscheidung aus 2002 stellt der BFH fest, dass die Nicht-Einhaltung des „Erdienenszeitraums“ nicht notwendigerweise zu einer vGA führt, wenn dadurch Lücken in der Altersversorgung geschlossen werden (keine anderweitige Möglichkeit zum Aufbau einer Altersversorgung)2. Die Entscheidung ist mit Vorsicht anzuwenden, da sie einen besonderen Einzelfall betrifft (Geschäftsführer einer GmbH, der das Geschäft in der DDR als Einzelunternehmen betrieben hatte und als GmbH fortsetzte und im alten Wirtschaftssystem der DDR keine Altersversorgung aufbauen konnte). Im Übrigen gelten nach der aktuellen Fassung des BetrAVG durch das AVmG (s. oben Rz. 342 ff.) arbeitsrechtlich für die Unverfallbarkeit jetzt einheitlich fünf Jahre. Es bleibt abzuwarten, ob der BFH dennoch an der oben dargestellten Differenzierung zwischen beherrschendem und nicht-beherrschendem Gesellschafter mit den unterschiedlichen, an das BetrAVG (a.F.) angelehnten Fristen festhält. Immerhin hat er diese Fristen nur als Indiz herangezogen; dies spricht für die Beibehaltung seiner Rechtsprechung. Andererseits ist es kaum zu erwarten, dass die aktuell geltenden Fristenregelungen gar keine Auswirkung auf die steuerliche Bestimmung des Erdienenszeitraumes haben sollten, auch wenn der unter Rz. 387 dazu zitierte Erlass aus 2002 und die Körperschaftsteuerrichtinien 2009 eine andere Auffassung vertreten.

388

Bei der Berechnung des Erdienenszeitraums sind im Falle kurzfristiger Unterbrechungen der Tätigkeit für die GmbH die vor der Unterbrechung liegenden Beschäftigungszeiten anzuwenden, so dass derartige Unterbrechungen sich nicht schädlich auswirken3. Zeiträume, in denen der Geschäftsführer in einem Einzelunternehmen tätig war, welches in die GmbH eingebracht oder an die GmbH veräußert wurde, werden ebenfalls eingerechnet4.

389

Schließlich gelten besondere Vorgaben an das Pensionsalter: Dieses muss 390 mindestens 65 Jahre und darf höchstens 75 Jahre betragen5. Für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer gelten folgende Stufen für das Mindestalter (bei deren Nichteinhaltung die betriebliche Veranlassung verneint, also vGA bejaht wird):

1 BMF-Schreiben v. 7.3.1997 – IV B 7 - S 2742 - 20/97, BStBl. I 1997, 637 = GmbHR 1997, 574. 2 BFH v. 24.4.2002 – I R 43/01, GmbHR 2002, 1145. 3 BFH v. 30.1.2002 – I R 56/01, GmbHR 2002, 75. 4 BFH v. 15.3.2000 – I R 40/99, BStBl. II 2000, 504 = GmbHR 2000, 826. 5 Vgl. zum Überblick: Schmidt/Weber-Grellet, § 6a EStG Rz. 18 und 23.

175

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

– Geburtsjahrgänge bis 1952

Pensionsalter: 65

– Geburtsjahrgänge 1953–1961

Pensionsalter: 66

– Geburtsjahrgänge ab 1962

Pensionsalter: 671.

391

Die vorstehend dargestellten Vorgaben an das Pensionsalter sind auch problematisch, wenn der Geschäftsführer nach Eintritt des (zwingenden) Pensionsalters weiterarbeitet und Gehalt bezieht. Nach der Rechtsprechung des BFH ist es zwar zulässig, dass der Versorgungsfall ausschließlich an ein Lebensalter anknüpft, nicht jedoch die Beendigung der aktiven Tätigkeit voraussetzt; in diesem Fall muss jedoch das weiterlaufende Gehalt auf die Pension angerechnet werden, da das Gehalt den Versorgungsbedarf verringert2.

392

Nicht mehr anwendbar ist die ältere Rechtsprechung, nach der Pensionszusagen an beherrschende Anteilseigner unter der Voraussetzung zu berechnen waren, dass Letztere bis zum 75. Lebensjahr tätig sind. Diese Vermutung ist ausdrücklich aufgegeben3. Andererseits erkennt der BFH eine Vorverlegung des Pensionsalters auf das 63. Lebensjahr nicht an4.

393

Für die Zusage einer Hinterbliebenenversorgung kann eine feste Altersgrenze zur Begründung der Berechtigung nicht angenommen werden, da der Versorgungsfall in diesem Zusammenhang nicht vom Willen des Begünstigten abhängt5.

394

Zusammengefasst lassen sich die speziellen zeitlichen Anforderungen gegenwärtig für die steuerliche Anerkennung der Pensionszusage an den Gesellschafter-Geschäftsführer wie folgt darstellen:

Wartezeit bis zur Erteilung der Zusage

beherrschender GesellschafterGeschäftsführer

nichtbeherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer

mindestens fünf Jahre bis zur Erteilung – aber Anrechnung einer früheren Tätigkeit für das Unternehmen bei Umstrukturierung

mindestens fünf Jahre bis zur Erteilung – aber Anrechnung einer früheren Tätigkeit für das Unternehmen bei Umstrukturierung

1 R 6a Abs. 8 EStR 2008; zum zeitlichen Übergang dieser neu geltenden Grenzen in der Bilanzierung: BMF v. 3.7.2009 – IV C 6 - S 2176/07/10004 - DOK 2009/0439435, BStBl. I 2009, 712 = GmbHR 2009, 896. 2 BFH v. 5.3.2008 – I R 12/07, DB 2008, 1183 = GmbHR 2008, 663, Anm. dazu: Schlothöfer/Killat, DB 2011, 896. 3 BFH v. 28.4.1982 – I R 51/76, BStBl. II 1982, 612 = GmbHR 1982, 218. 4 BFH v. 11.4.1990 – I R 95/88, BFH/NV 1991, 659. 5 BFH v. 13.12.1961 – I 1 und 2/61 U, BStBl. III 1962, 138.

176

Altersversorgung beherrschender GesellschafterGeschäftsführer

nichtbeherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer

Lebensalter bei Erteilung der Zusage spätestens Erteilung der vor Vollendung des 60. LebensZusage jahres

vorsorglich ebenfalls: Erteilung der Zusage spätestens vor Vollendung des 60. Lebensjahres

verbleibende aktive Dienstzeit

mindestens zehn Jahre zwischen Erteilung der Zusage und vertraglich vorgesehenem Eintritt des Versorgungsfalles

entweder mindestens zehn Jahre zwischen Erteilung der Zusage und vertraglich vorgesehenem Eintritt des Versorgungsfalles oder mindestens drei Jahre zwischen Erteilung der Zusage und vertraglich vorgesehenem Eintritt des Versorgungsfalles und zugleich mindestens 12 Jahre Betriebszugehörigkeit bei Erteilung der Zusage

Pensionsalter

mindestens 65 und höchstens 70 mit festen Stufen für das Mindestalter

mindestens 65 und höchstens 70

f) Nachträgliche Erhöhung laufender Versorgungsleistungen Zu einer Erhöhung der laufenden Pensionsleistungen wird sich ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter nur bereit erklären, wenn ihn die Zivilrechtslage dazu zwingt1. Eine rechtliche Verpflichtung der GmbH kann sich aus dem Geschäftsführervertrag, aus § 16 BetrAVG oder aber aus § 242 BGB ergeben.

395

Für die Anpassung der Versorgungsleistungen zugunsten des beherrschen- 396 den Gesellschafter-Geschäftsführers ist es erforderlich, dass sich durch eine eindeutige und klare Vereinbarung, die im Vorhinein getroffen sein muss, die Erhöhung der Versorgungsleistungen genau ermitteln lässt. Eine solche dynamische Pensionszusage, die es der GmbH gestattet, die Versorgungsleistungen nach bestimmten Kriterien anzupassen, wird durch die Vereinbarung einer Wertsicherungsklausel sichergestellt. Dabei muss diese Klausel bei Vereinbarung der Altersversorgung in den Geschäftsführervertrag oder in die gesonderte Vereinbarung aufgenommen werden. Eine erst später vereinbarte Wertsicherungsklausel wird steuerrechtlich grundsätzlich nicht anerkannt mit der Folge, dass die aufgrund der später vereinbarten Wertsicherungsklausel gezahlten Erhöhungsbeträge als verdeckte Gewinnausschüttungen unter dem Gesichtspunkt des Nachzahlungsverbotes behandelt werden. Die nachträglichen Pensionserhöhungen sind zusätzliches Arbeitsentgelt, für das es an einer im Vorhinein getroffenen Vereinbarung fehlt. Eine Anpassungsverpflichtung der Gesellschaft ergibt sich für den be1 BFH v. 27.7.1988 – I R 68/84, GmbHR 1989, 51.

177

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

herrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer auch nicht aus § 16 BetrAVG, da dieser nicht in den Schutzbereich des genannten Gesetzes fällt (vgl. oben Rz. 338 ff.). Eine andere steuerliche Beurteilung ist nur angebracht, wenn der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer keine beherrschende Stellung hat. Hier kann sich auch mit steuerlicher Wirkung eine Verpflichtung der GmbH zur Anpassung der Versorgungsleistungen aus § 16 BetrAVG ergeben1. 397

Außerhalb des BetrAVG und ohne im Vorhinein getroffene Vereinbarung lässt die Steuerrechtsprechung eine Anpassung der Pensionszahlungen bei beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern nur im engen Rahmen zu, so wenn sich eine solche Verpflichtung wegen erheblicher Steigerung der Lebenshaltungskosten aus § 242 BGB ergibt. Eine erhebliche Steigerung der Lebenshaltungskosten wird vom BFH bei einer Teuerung von 20 % seit der Pensionszusage oder seit der letzten Anpassung angenommen und eine weitere Anpassung für zulässig erachtet2. Für die Zulässigkeit der Anpassung ist nach der Rechtsprechung des BFH3 maßgebend, ob sich für die GmbH zivilrechtlich eine Verpflichtung zur Anpassung der Pensionszahlungen an die erheblich gestiegenen Lebenshaltungskosten ergibt. Nach dem Tenor der Entscheidung des BFH vom 27.7.19884 ist eine Pensionserhöhung zugunsten des beherrschenden Gesellschafters, bzw. der ihm nahe stehenden Person, wegen gestiegener Lebenshaltungskosten nur anzuerkennen, wenn auch die Pensionen der Arbeiter und Angestellten des Unternehmens an die gestiegenen Lebenshaltungskosten angepasst werden.

Û

398

Beraterhinweis: Zu beachten ist, dass man den Tenor der vorstehend zitierten Entscheidung als zu weit gefasst ansehen könnte. Die weiteren Ausführungen könnten so zu verstehen sein, dass durch die Anpassung der Versorgungsbezüge der übrigen Mitarbeiter lediglich die Indizwirkung widerlegt wird, dass eine Erhöhung der Versorgungsbezüge zugunsten des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers gesellschaftlich und nicht betrieblich veranlasst worden sei. Fehlt es an Pensionszusagen der übrigen Mitarbeiter, so bleibt die Indizwirkung der gesellschaftlichen Veranlassung bestehen5. Allerdings wird man dies nicht gelten lassen können, wenn die Steigerung der Lebenshaltungskosten so erheblich ist, dass sich eindeutig eine Verpflichtung der GmbH zur Erhöhung der Versorgungsbezüge unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergibt.

Bei der nachträglichen Vereinbarung einer Wertsicherungsklausel (nachträgliche Dynamisierung) ist für den beherrschenden Gesellschafter der Erdie1 Schulze zur Wiesche, GmbHR 1976, 85. 2 BFH v. 6.4.1979 – I R 59/76, GmbHR 1979, 260. 3 BFH v. 6.4.1979 – I R 59/76, GmbHR 1979, 260; vgl. zum Überblick zu diesen Anpassungsgrundsätzen: Streck/Schwedhelm, Anh. § 8 KStG Rz. 922. 4 BFH v. 27.7.1988 – I R 68/84, GmbHR 1989, 51. 5 BFH v. 27.7.1988 – I R 68/84, GmbHR 1989, 51.

178

Altersversorgung

nungszeitraum von 10 Jahren (s. oben Rz. 387) zu beachten, und zwar in diesem Fall ab Vereinbarung der Dynamisierung1. Daneben kann auch bei einer von vornherein vereinbarten Wertsicherungsklausel eine vGA entstehen, wenn es die GmbH unterlassen hat, ihrerseits eine Anpassung der Versorgungszusage unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu verlangen. Eine Vertragsanpassung kann nach diesen Grundsätzen erforderlich sein, wenn die in eine Spannungsklausel zum Vergleichsmaßstab genommenen Bezüge eine derartige Aufwärtsentwicklung verzeichnen, dass eine Pensionsberechnung nach diesem Maßstab zu einem mit dem Vertragszweck nicht mehr zu vereinbarenden Ergebnis führen würde2. Anderseits verstößt eine nachträglich vereinbarte Wertsicherungsklausel auch nicht immer gegen das Nachzahlungsverbot. Wird eine solche Klausel nach Eintritt des Gesellschafter-Geschäftsführers in den Ruhestand vereinbart, so sind daraufhin vorgenommene Anpassungen der Versorgungsbezüge insoweit nicht als verdeckte Gewinnausschüttungen zu behandeln, als dies im Rahmen der Anpassung an erhebliche Steigerung der Lebenshaltungskosten gerechtfertigt ist. Eine darüber hinausgehende Anpassung, wie z.B. eine vollautomatische Koppelung an die Entwicklung der Sozialversicherungsrenten, dürfte als Verstoß gegen das Nachzahlungsverbot nicht anzuerkennen sein, weil dies zu einer überproportionalen Steigerung der Versorgungsbezüge führen würde3. g) Steuerliche Folgen des Pensionsverzichts und der Abfindungszahlung In der Gestaltungspraxis stellt sich die Pensionszusage sehr oft im weiteren zeitlichen Ablauf als Belastung heraus, die – oft auch im Einvernehmen mit dem berechtigten Geschäftsführer oder geschäftsführenden Gesellschafter – nachträglich ganz oder teilweise aufgehoben werden soll. Wesentliche Fallgestaltungen, in denen sich dieses Problem ergibt, sind – die Liquidation der GmbH; als Voraussetzung der vollständigen Beendigung muss auch die Verpflichtung aus der Pensionszusage abgewickelt werden; – die wirtschaftliche Krise: in der wirtschaftlichen Notlage oder auch nur in Situationen, in denen das „Bilanzbild“ verbessert werden soll (z.B. wegen Beurteilung der Ertragskraft oder der Kreditwürdigkeit), kann die Pensionsrückstellung eine schwerwiegende Last darstellen, die man beseitigen möchte; – Unternehmensverkauf: in fast allen Fällen des Verkaufs der Geschäftsanteile an der GmbH ist der Erwerber nicht bereit, die für die Gesellschaft bestehende Verpflichtung auf Pensionszahlung gegenüber dem früheren Inhaber zu übernehmen. 1 FG Niedersachsen v. 22.4.2004 – 6 K 91/00, EFG 2004, 1081 = GmbHR 2004, 1105. 2 BFH v. 13.10.1983 – I R 4/81, BStBl. II 1984, 65 = GmbHR 1984, 108. 3 BFH v. 6.4.1979 – I R 59/76, GmbHR 1979, 260.

179

399

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

400

In diesen Fällen stellt sich die Frage nach den steuerlichen Konsequenzen der Aufhebung der oder des Verzichts auf die Pensionszusage, sei es unentgeltlich, sei es gegen eine Abfindungszahlung. Dabei ist für den Fall des reinen Verzichts zum einen zu differenzieren, ob die Zusage noch verfallbar ist oder schon unverfallbar, weiterhin, ob auf die Zusage insgesamt verzichtet wird oder nur auf ein zukünftiges Anwachsen.

401

Der Verzicht auf eine noch nicht unverfallbare Pensionszusage wirkt sich ausschließlich auf der Ebene der GmbH aus. Es findet kein Zufluss an den Geschäftsführer und auch keine Einlage durch den geschäftsführenden Gesellschafter statt, da noch kein einlagefähiger Anspruch besteht1. Andererseits entsteht für die GmbH ein (steuerpflichtiger) Ertrag durch Wegfall der Rückstellung, der nicht durch eine Einlage kompensiert wird (keine außerbilanzielle Gewinnminderung durch Berücksichtigung einer Einlage).

Û

402

Beraterhinweis: Die Unverfallbarkeit der Zusage ergibt sich für den Geschäftsführer, der den Schutzbestimmungen des BetrAVG unterfällt, nach den zwingenden gesetzlichen Regelungen (s. oben Rz. 341 ff.). Für den Geschäftsführer, der nicht als Arbeitnehmer im Sinne des BetrAVG einzuordnen ist, tritt gesetzlich keine Unverfallbarkeit ein (s. oben Rz. 347). Für ihn kommt es darauf an, ob und mit welchen Voraussetzungen vertraglich eine Unverfallbarkeit geregelt ist.

Ist die Anwartschaft auf die Pension zum Zeitpunkt des Verzichts unverfallbar, so gelten folgende Grundsätze der Rechtsprechung, die von der Finanzverwaltung2 auch aufgegriffen wurden: – Beruht der Verzicht auf der Beteiligung des geschäftsführenden Gesellschafters an der GmbH, so führt er gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 5 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG zu einer verdeckten Einlage in Höhe des Teilwertes des bis zum Zeitpunkt des Verzichts erdienten Anteils der Zusage, in dieser Höhe also zu einem steuerpflichtigen Zufluss an den verzichtenden Gesellschafter. Er hat in gleicher Höhe Anschaffungskosten. Die bei der GmbH eintretende Gewinnerhöhung (Wegfall der Rückstellung) wird außerbilanziell durch Abzug der Einlage bei der Ermittlung des steuerpflichtigen Einkommens neutralisiert (§ 4 Abs. 1 Satz 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG)3. – Die vorstehenden Feststellungen gelten, soweit ein Teilwert gegeben ist, die Anwartschaft auf die Pension also werthaltig ist. Ist diese nicht werthaltig (der Teilwert also 0,00 Euro), findet beim verzichtenden Gesellschafter-Geschäftsführer kein Zufluss statt, er hat entsprechend keine weiteren Anschaffungskosten; die GmbH erzielt durch den Wegfall der 1 BFH v. 8.6.2011 – I R 62/10, GmbHR 2011, 1171. 2 BMF v. 14.8.2012 – IV C 2 - S 2743/10/10001 :001 - DOK 2012/0652306, DStR 2012, 1706 = GmbHR 2012, 1030. 3 BFH v. 9.6.1997 – GrS 1/94, BStBl. II 1998, 307 = GmbHR 1997, 851; FinMin. NRW v. 17.12.2009 – S 2743 - 10 - V B 4, GmbHR 2010, 168.

180

Altersversorgung

Rückstellung einen steuerpflichtigen Gewinn, der – mangels einer abzugsfähigen Einlage – nicht außerbilanziell korrigiert wird1. – Maßgebend für die Bestimmung des Teilwertes zum Zeitpunkt des Verzichts ist nicht der gemäß § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 EStG ermittelte Betrag der Pensionsrückstellung, sondern der Wiederbeschaffungswert aus Sicht des Pensionsberechtigten2. Eine genauere Konkretisierung dazu liegt durch die Rechtsprechung nicht vor. Nach der steuerlichen Literatur kommt es auf die Höhe einer Einmalprämie an, die zum maßgebenden Zeitpunkt an einen Versicherer zur Erlangung einer Rentenversicherung in entsprechender Höhe zu zahlen wäre, allerdings ohne Abschlusskosten und mit einem Abschlag wegen des Bonitätsvorteils bei der Versicherung3.

Û

Beraterhinweis: Geht man von diesen Grundsätzen aus, so liegt der Teilwert der Zusage (bei Werthaltigkeit) regelmäßig über dem Betrag der Rückstellung, so dass der Verzicht sich für die GmbH steuerlich günstig auswirkt. Dem Ertrag aus dem Wegfall der Rückstellung steht eine höhere Einlage gegenüber, die in dieser vollen Höhe vom steuerpflichtigen Einkommen der Gesellschaft abgezogen wird, in Höhe der Differenz also wie zusätzlicher Aufwand wirkt4.

– Ist der Verzicht auf die Pensionszusage betrieblich veranlasst (wovon beim Fremdgeschäftsführer immer auszugehen ist), so ist die Rückstellung für die GmbH ertragswirksam aufzulösen, eine Einlage findet nicht statt. Beim Geschäftsführer (auch beim geschäftsführenden Gesellschafter) entstehen keine Einnahmen. Nach der Rechtsprechung des BFH ist davon auszugehen, dass der Verzicht auf eine nicht finanzierbare Einlage betrieblich veranlasst ist5. Die vorstehend geschilderten Grundsätze gelten für den vollständigen Verzicht auf die Ansprüche aus der Pensionszusage. Praktisch relevant – vor allem aus dem Bedürfnis, die Gesellschaft wirtschaftlich zumindest teilweise zu entlasten – ist jedoch auch der Verzicht auf das Anwachsen der Pension in zukünftigen Dienstjahren (sog. „future-service“). Für diese Konstellation war – auch nach Aussage der Finanzverwaltung – unklar, welche steuerrechtlichen Folgen gelten. Teilweise wurde vertreten, dass die Anwartschaft nicht teilbar sei, dass die vorstehend geschilderten Folgen also auch vollständig bei einem derartigen Verzicht auf den noch zu erdienenden Teil gelten6. Nach einem Beschluss der obersten Finanzbehörden des Bundes und 1 2 3 4 5

BFH v. 9.6.1997 – GrS 1/94, BStBl. II 1998, 307 = GmbHR 1997, 851. BFH v. 15.10.1997 – I R 58/93, BStBl. II 1998, 305 = GmbHR 1998, 289. Egner/Sartoris, DB 2011, 2804, 2805; vgl. auch: Harle, BB 2010, 1963. BFH v. 15.10.1997 – I R 58/93, BStBl. II 1998, 305 = GmbHR 1998, 289. BFH v. 8.11.2000 – I R 70/99, BStBl. II 2005, 653 = GmbHR 2001, 396; BFH v. 4.9.2002 – I R 7/01, GmbHR 2003, 35. 6 So OFD Frankfurt am Main v. 4.11.2010 – S 2742 A - 10 - St 510, DB 2011, 501; vgl. zum Überblick: Egner/Sartoris, DB 2011, 2804, 2805.

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403

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

der Länder1 ist jetzt anerkannt, dass für den isolierten Verzicht auf den future-service differenziert werden muss: Zwar liegt auch hier beim geschäftsführenden Gesellschafter regelmäßig eine Einlage vor, die jedoch regelmäßig mit 0,00 Euro anzusetzen ist (also kein Zufluss beim Verzichtenden). Dies gilt dann, wenn der Barwert der nach Verzicht verbleibenden Pensionsanwartschaft den bis zum Zeitpunkt des Verzichts bereits erworbenen Ansprüchen entspricht. Soweit der Barwert der bis zum Zeitpunkt des Verzichts erdienten Versorgungszusage den Barwert der nach Verzicht verbleibenden Zusage übersteigt, liegt allerdings eine Einlage vor2. Beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer wird als erdienter Teil der Versorgungszusage in diesem Sinne der Teilanspruch aus der bisherigen Zusage angesetzt, der dem Verhältnis der ab Erteilung der Zusage bis zum Verzicht abgeleisteten Dienstzeit einerseits zu der Dienstzeit ab Erteilung bis Pensionseintritt (Altersgrenze) entspricht. Bei nicht beherrschenden GesellschafterGeschäftsführern wird für diese Verhältnisrechnung nicht akut auf den Zeitpunkt der Erteilung der Zusage, sondern auf den Beginn des Dienstverhältnisses abgestellt. 404

Bei der Aufhebung der Pensionszusage gegen Abfindungszahlung (regelmäßig gegen eine Einmalzahlung) stellt sich einerseits die Frage, ob eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt, wenn die Zahlung an den geschäftsführenden Gesellschafter erfolgt, andererseits, ob für den empfangenden Geschäftsführer die Vergünstigung der §§ 24, 34 EStG greift.

405

Für den Geschäftsführer ist die Abfindung steuerpflichtiger Zufluss. Dabei kann er grundsätzlich für die Abfindung nicht die Vergünstigung für Entschädigungen nach §§ 24, 34 EStG in Anspruch nehmen, denn die bloße Kapitalisierung laufender Ansprüche stellt keine Entschädigung dar3; die Vergünstigung gemäß § 24 Nr. 1a EStG setzt einen Wegfall der für die laufenden Zahlungen geltenden Rechtsgrundlage voraus – dies ist bei bloßer Kapitalisierung der Zahlungen grundsätzlich nicht der Fall. Die Abfindungszahlung auf bereits laufende Pensionsleistungen an den Gesellschafter-Geschäftsführer kann allerdings tarifbegünstigt sein, wenn sie dazu dient, eine Anteilsveräußerung zu ermöglichen und der Steuerpflichtige (der gegen Abfindung verzichtende Geschäftsführer) unter Druck steht, eine Kapitalabfindung zu akzeptieren, etwa weil der Erwerber nicht bereit ist, die laufenden Verpflichtungen zu übernehmen4, oder weil die Gefahr besteht, dass der zukünftige Schuldner wegfällt, da der Erwerber nicht die Absicht hat, den Geschäftsbetrieb der GmbH fortzusetzen5. 1 Vgl. OFD Niedersachsen v. 15.6.2011 – S 2742 - 202 - St 242, GmbHR 2011, 1176. 2 BMF v. 14.8.2012 – IV C 2 - S 2743/10/10001 :001 - DOK 2012/0652306, DStR 2012, 1706 = DStR 2012, 1706 = GmbHR 2012, 1030 Ziffer 2. 3 Schmidt/Wacker, § 24 EStG Rz. 8: Abfindung i.S.v. § 24 Nr. 1a EStG setzt Zahlung auf neuer Rechtsgrundlage voraus. 4 BFH v. 13.12.2005 – XI R 55/04, BFH/NV 2006, 2042 = GmbHR 2006, 1169. 5 FG Düsseldorf v. 30.1.1998 – 6 V 5644/97, GmbHR 1998, 795.

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Altersversorgung

Die Abfindung von Pensionsansprüchen nach Eintritt des Versorgungsfalles 406 stellt einen betrieblichen Vorgang dar. Bei Zahlung an einen GesellschafterGeschäftsführer kann daher auch keine verdeckte Gewinnausschüttung angenommen werden, wenn die Kapitalabfindung dem Barwert der Pensionsansprüche entspricht. Dies gilt auch für einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, wenn die Möglichkeit der Umwandlung der einzelnen Pensionszahlungen in eine Kapitalabfindung im Geschäftsführervertrag nicht vereinbart sein sollte. Denn die Kapitalabfindung stellt keine zusätzliche Vergütung für den Geschäftsführer dar, sondern lediglich eine andere Zahlungsform der bereits eingetretenen Verbindlichkeiten. Für die steuerliche Beurteilung der Abfindungszahlung als vGA und für die Anwendbarkeit der Vergünstigungen gemäß §§ 24, 34 EStG zugunsten des Geschäftsführers ist im Übrigen zwischen unverfallbaren und noch verfallbaren Anwartschaften zu differenzieren. Die Unverfallbarkeit kann sich dabei aus § 1b BetrAVG oder aber auch aus dem Vertrag selbst ergeben: – Wird das Dienstverhältnis des Geschäftsführers vorzeitig beendet und eine noch verfallbare Anwartschaft durch eine Abfindung abgegolten, so stellt die Zahlung seitens der GmbH eine Betriebsausgabe dar, wenn sie an einen Fremdgeschäftsführer gezahlt wird oder aber an einen nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, wenn die Aufhebung des Dienstverhältnisses von der GmbH veranlasst wurde. Hat der Gesellschafter-Geschäftsführer von sich aus das Dienstverhältnis beendet, so muss man im Allgemeinen davon ausgehen, dass die Gesellschaft ohne rechtliche Verpflichtung keine Zahlungen leistet. Ist dagegen das Dienstverhältnis durch die GmbH beendet worden, genießt die Abfindung die Vergünstigung der §§ 24, 34 EStG. Ausgeglichen werden mit einer solchen Zahlung Nachteile, die der Geschäftsführer durch die vorzeitige Beendigung des Dienstvertrages erleidet, nämlich seine bisher verfallbare Anwartschaft in eine unverfallbare Anwartschaft zu überführen. Die Vergünstigung wird aber einem Gesellschafter-Geschäftsführer nicht gewährt, wenn die Beendigung des Dienstverhältnisses im Zusammenhang mit dem Verkauf seines Geschäftsanteiles steht. In einem solchen Falle fehlt es vielfach an der Drucksituation und damit an einer „Entschädigung“ i.S.d. § 24 EStG1. Im Übrigen liegt eine vGA vor, soweit ein ausscheidender Gesellschafter-Geschäftsführer auf die verfallbare Zusage eine Leistung erhält, die den Buchwert der Pensionsrückstellung übersteigt2. Bei beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern ist die Abfindung der Pensionsanwartschaft als verdeckte Gewinnausschüttung zu behandeln, wenn eine solche Zahlung nicht von vornherein in der Pensionsvereinbarung vereinbart ist. Dies gilt auch, wenn dem Gesellschafter-Geschäftsführer Ansprüche aus einer Rückdeckungsversicherung übertragen wer1 BFH v. 9.7.1992 – XI R 5/91, DStR 1992, 1613 = GmbHR 1993, 311. 2 FG Brandenburg v. 16.6.2009 – 6 K 9136/07, GmbH-StB 2009, 274.

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407

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

den. Im Geschäftsführervertrag oder in der Pensionsvereinbarung kann auch für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer bei vorzeitigem Aufheben des Dienstvertrages eine Abfindung der bis dahin erdienten Pensionsansprüche vereinbart werden. Es muss nur unter dem Gesichtspunkt der Üblichkeit eine gewisse Wartezeit vereinbart werden, so z.B. nach Ablauf von fünf Jahren. Die Abfindung stellt dann eine Betriebsausgabe dar, §§ 24 Nr. 1, 34 EStG sind grundsätzlich nicht anwendbar. – Wird eine unverfallbare Anwartschaft abgegolten, so wird hiermit lediglich eine Verpflichtung der Gesellschaft erfüllt. Es fehlt an einer neuen Rechts- und Billigkeitsgrundlage mit der Folge, dass die Steuervorteile der §§ 24, 34 EStG nicht in Anspruch genommen werden können1. Etwas anderes kann auch in diesen Fällen der Abfindung einer Pensionsanwartschaft, ähnlich wie bei Abfindung laufender Pensionszahlungen, dann gelten, wenn die Abgeltung im Zusammenhang mit einer Anteilsveräußerung erfolgt: Wenn der berechtigte Gesellschafter-Geschäftsführer unter rechtlichem, wirtschaftlichem oder tatsächlichem Druck stand (beispielsweise weil der Erwerber die Abgeltung der Anwartschaft zur Bedingung für den Kauf macht), so findet die Vergünstigung gemäß §§ 24 Nr. 1a, 34 EStG Anwendung2. Eine vGA liegt in diesem Bereich vor, soweit durch die Ablösezahlung eine Überversorgung abgegolten wird3.

Û

408

Gestaltungshinweis: In diesen Fällen ist für bevorstehende Auseinandersetzungen mit der Finanzverwaltung über die Gewährung der Vergünstigung zu empfehlen, dass die Drucksituation des Berechtigten rechtzeitig dokumentiert wird, etwa indem der Erwerber die Bedingung der Abgeltung der Anwartschaft vor Abschluss des Kaufvertrages als schriftliches Verlangen formuliert.

In allen Fällen der Abfindung einer unverfallbaren Anwartschaft ist § 3 Abs. 1 BetrAVG zu beachten. Für den Geschäftsführer, der unter diese Regelung fällt, gilt ein Abfindungsverbot (zu den Voraussetzungen s. oben Rz. 366). Wird gleichwohl eine Abfindungsvereinbarung getroffen, ist diese gemäß § 138 BGB nichtig; eine darauf beruhende Zahlung ist vGA. Dies gilt nicht für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, der nicht dem Anwendungsbereich des BetrAVG unterfällt. Für ihn liegt in diesen Fällen eine vGA vor, wenn die Anwendbarkeit des BetrAVG vertraglich vereinbart wurde4.

1 BFH v. 24.4.1991 – XI R 9/87, BStBl. II 1991, 723; vgl. auch BFH v. 27.2.1991 – XI R 8/87, BStBl. II 1991, 703. 2 BFH v. 10.4.2003 – XI R 4/02, GmbHR 2004, 1136; BFH v. 27.7.2004 – IX R 64/01, GmbHR 2005, 118 = GmbH-StB 2005, 3. 3 BFH v. 28.4.2010 – I R 78/08, DB 2010, 1617 = GmbHR 2010, 924. 4 BFH v. 14.3.2006 – I R 38/05, GmbHR 2006, 219.

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Altersversorgung

h) Übernahme der Pensionsverpflichtung und Auslagerung Eine Alternative zur Entlastung der GmbH von der Verpflichtung aus der Pensionszusage kann – gegenüber den unter Rz. 399 ff. angesprochenen Möglichkeiten des Verzichts oder der Aufhebung gegen Abfindungszahlung – die Übertragung oder „Auslagerung“ der Verpflichtung auf einen anderen Rechtsträger als dem zukünftig Verpflichteten sein. Für die Gestaltung ist grundsätzlich zu unterscheiden zwischen

409

– Einbeziehung eines anderen Rechtsträgers durch Schuldbeitritt – und echter Übertragung auf einen Dritten durch Schuldübernahme. Der Schuldbeitritt ist nach Auffassung der Finanzverwaltung steuerlich praktisch nicht relevant und hat keinen Einfluss auf die Passivierung der Pensionsrückstellung1. Der BFH2 differenziert dagegen: Wenn bei prognostischer Betrachtung und angesichts der Vermögenssituation des Beitretenden unwahrscheinlich ist, dass die ursprünglich schuldende Gesellschaft auf Pensionszahlung in Anspruch genommen wird, so ist die Pensionsrückstellung bei dieser ertragswirksam aufzulösen. Gleichzeitig stellt das an den Beitretenden für den Beitritt, also die Mitübernahme der Schuld, zahlbare Entgelt (Aktivdeckung der Verpflichtung) eine für die GmbH sofort abzugsfähige Betriebsausgabe dar; die Aktivierung dieses Freistellungsanspruchs gegen den Beitretenden ist nicht erforderlich, wenn mit dessen Entstehung mangels Inanspruchnahme der GmbH durch den Pensionsberechtigten nicht zu rechnen ist.

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Gestaltungshinweis: Diese Variante des Schuldbeitritts ist also sowohl für die GmbH wie für den pensionsberechtigten Geschäftsführer (kein Zufluss bei ihm) steuerrechtlich unschädlich. Problematisch ist zivilrechtlich, dass im Außenverhältnis keine definitive Entlastung der GmbH stattfindet, da sie neben dem Beitretenden weiter gesamtschuldnerisch haftet. Dies kann z.B. in Fällen des Unternehmenserwerbs störend sein.

Die weitergehende Möglichkeit ist die echte Schuldübernahme (§ 415 BGB). Diese setzt die Zustimmung des Gläubigers (pensionsberechtigter Geschäftsführer) voraus und führt zur vollständigen Enthaftung der GmbH. Im Anwendungsbereich des BetrAVG sind die deutlicheren Einschränkungen der Zulässigkeit einer derartigen Schuldübernahme gemäß § 4 Abs. 1 BetrAVG zu beachten (dazu und zu den Ausnahmen s. oben Rz. 348 ff.). Sind allerdings die Zulässigkeitsvoraussetzungen zu einer Übertragung gemäß § 4 BetrAVG erfüllt (grundsätzlich: echter Arbeitgeberwechsel und wertgleiche Fortführung der Zusage), so stellt die Auskehr des Deckungswertes an den schuldübernehmenden Rechtsträger zwar grundsätzlich einen Zufluss an 1 BMF v. 16.12.2005 – IV B 2 - S 2176 - 103/05, BStBl. I 2005, 1025, dort Rz. 2. 2 BFH v. 26.4.2012 – IV R 43/09, FR 2012, 776, Bestätigung der vorangehenden Entscheidung FG Münster v. 19.8.2009 – 11 K 2899/06 F, EFG 2009, 1922.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

den pensionsberechtigten Geschäftsführer dar (der mit der Zustimmung zur Schuldübernahme darüber verfügt, s. unten Rz. 412), dieser Zufluss ist jedoch gemäß § 3 Nr. 55 EStG für ihn steuerfrei1. Für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, der dem Anwendungsbereich des BetrAVG – und damit auch der zulässigen Ausnahme i.S.v. § 4 BetrAVG – nicht unterfällt, hat die Verwaltung klargestellt, dass die Steuerfreiheit des § 3 Nr. 55 EStG gleichwohl gilt, wenn die sonstigen Voraussetzungen der Ausnahmen in § 4 BetrAVG (Übernahme durch einen neuen Arbeitnehmer) erfüllt sind2. Außerhalb des § 4 BetrAVG (also wenn die Voraussetzungen zur Zulässigkeit einer Schuldübernahme nicht erfüllt sind) kommt die Schuldübernahme praktisch nur für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer in Betracht, da dieser dem Schutzbereich des BetrAVG nicht unterfällt. Für diesen findet – mit seiner Zustimmung in die Übernahme, die als Verfügung anzusehen ist – ein Zufluss von Arbeitslohn statt (in Höhe der Summe, die die GmbH als Deckung für die übergehende Schuld an den Schuldübernehmer auszahlen muss)3. Da § 3 Nr. 55 EStG in diesem Bereich nicht eingreift, kommt es zur Steuerbelastung bei dem berechtigten Geschäftsführer.

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Gestaltungshinweis: Die Entlastung der GmbH durch Schuldübernahme der Pensionsverpflichtung durch eine „Rentnergesellschaft“, die nur der Übernahme und Fortführung der Pension dient, hat also den „Preis“, dass der Geschäftsführer sofort den vollen Gegenwert versteuern muss; dies wird regelmäßig zu einem erheblichen Tarifnachteil führen.

Abweichend von dem unter Rz. 411 dargestellten Grundsatz kommen allerdings steuerliche Vergünstigungen der Schuldübernahme auch außerhalb des Anwendungsbereichs von § 4 BetrAVG i.V.m. § 3 Nr. 55 EStG in zwei Fällen in Betracht: – Möglich ist die Übertragung auf einen Pensionsfonds. Dieser übernimmt im Verhältnis zur verpflichteten GmbH die Pensionsverpflichtung und erhält dafür von der GmbH einen Ablösebetrag; gleichzeitig entfällt bei der GmbH die Rückstellung. Für die Gesellschaft sind die steuerlichen Folgen geregelt in § 4e Abs. 3 EStG: Danach kann der Ablösebetrag auf Antrag der GmbH in Höhe der aufzulösenden Rückstellung sofort als Betriebsausgabe abgezogen werden (so dass die Auflösung der Rückstellung also nicht gewinnerhöhend wirkt). Ein darüber hinausgehender Ablösebetrag kann auf Antrag auf die 10 Folgejahre gleichmäßig verteilt als Betriebsausgabe abgezogen werden. Für den Geschäftsführer ist dieser Vorgang gemäß § 3 Nr. 66 EStG steuerfrei, wenn der Antrag gemäß § 4e Abs. 3 EStG gestellt wird. Die Einzelheiten zur Anwendung dieser Rege-

1 S. im Einzelnen dazu: Neumann in GmbH-Handbuch, Lfg. 125, Juli 2008, Rz. III 6892 ff. 2 BMF v. 5.2.2008 – IV C 8 - S 2222/07/0003 - IV C 5 - S 2223/07/0003, BStBl. I 2008, 420, dort Rz. 222. 3 BFH v. 12.4.2007 – VI R 62/02, GmbHR 2007, 665.

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Altersversorgung

lungen sind in einem Erlass aus 2006 geregelt1. Danach erfolgt die Korrektur gemäß § 4e Abs. 3 EStG (Hinzurechnung als nicht abzugsfähigen Teil des Ablösebetrags bzw. Abzug in den 10 Folgejahren) außerbilanziell durch eine Korrekturrechnung2. – Die 10-Jahres-Frist gemäß § 4e Abs. 3 EStG ist in Fällen der Insolvenz und auch der Liquidation problematisch. Insbesondere in der Gestaltung, in der eine freiwillige Liquidation gewünscht wird, würde eine Übernahme durch einen anderen Pensionsträger daran scheitern. Deshalb sieht § 3 Nr. 56b EStG vor, dass die Leistungen der GmbH an eine Lebensversicherung oder Pensionskasse im Liquidationsfall für den Berechtigten unabhängig von einer Antragstellung gemäß § 4e Abs. 3 EStG durch die GmbH steuerfrei sind3.

4. Direktversicherung a) Allgemeine Grundsätze Die Direktversicherung hat eine erhebliche Bedeutung, da Unwiderrufbar- 413 keit, Insolvenzschutz und steuerliche Vorteile auch bei dieser Form der Altersvorsorge der GmbH und dem Geschäftsführer zugute kommen4. Die Legaldefinition ist in § 1b Abs. 2 BetrAVG enthalten: Es handelt sich um eine Lebensversicherung auf das Leben des Arbeitnehmers, die durch den Arbeitgeber abgeschlossen worden ist und bei der der Arbeitnehmer oder seine Hinterbliebenen für die Leistungen des Versicherers bezugsberechtigt sind. Es kann eine Einzel- oder Gruppenversicherung, eine Kapital- oder Rentenversicherung sein; die Laufzeit spielt keine Rolle5. Für die „Bestandskraft“ gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Versorgungszusage, d.h. die Unverfallbarkeit tritt – soweit der Berechtigte dem Schutzbereich des BetrAVG unterfällt – so ein wie bei der Versorgungszusage6; rechtstechnisch tritt die Unverfallbarkeit dadurch ein, dass dem Arbeitgeber bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Widerruf des Bezugsrechts untersagt ist. Die Direktversicherung wird entweder als Ergänzung zu einer Pensionszusage oder aber anstelle der Pensionszusage vereinbart.

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Gestaltungshinweis: Ebenso wie bei der Pensionszusage ist beim Gesellschafter-Geschäftsführer darauf zu achten, dass die gezahlte Ver-

1 BMF-Schreiben v. 26.10.2006 – IV B 2 - S 2144 - 57/06, DB 2006, 2432. 2 Kritisch dazu Briese, DB 2006, 2424, 2426; vgl. auch Meier/Bätzel, DB 2004, 1437; zum Überblick auch: Neumann in GmbH-Handbuch, Lfg. 125, Juli 2008, Rz. III 6904 ff. 3 Fall der sog. „Liquidationsversicherung“, vgl. Geiermann, GmbH-StB 2008, 173. 4 Ahrend/Förster/Rößler, GmbHR 1976, 67; Ahrend/Förster/Rößler, GmbHR 1985, 28. 5 Reuter, GmbHR 1992, 137. 6 § 1b Abs. 2 BetrAVG, der auf § 1b Abs. 1 BetrAVG verweist; vgl. dazu Höfer, § 1b BetrAVG Rz. 2984 ff.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

sicherungsprämie mit in die Angemessenheitsprüfung einbezogen wird und dass der Abschluss einer Direktversicherung nicht gegen das Nachzahlungsverbot verstößt. Aus diesem Grunde empfiehlt sich der Abschluss eines Direktversicherungsvertrages zu einem möglichst frühen Zeitpunkt. Die Beiträge für die Direktversicherung für gleich bleibende Leistung erhöhen sich mit steigendem Lebensalter. Dies spricht ebenfalls dafür, eine solche Versicherung möglichst frühzeitig abzuschließen. 415

Die für die Direktversicherung aufgewandten Versicherungsprämien sind, soweit sie beim Gesellschafter-Geschäftsführer als angemessen anzusehen sind, bei der GmbH als Betriebsausgaben abzugsfähig. Das gilt auch für Einmalbeiträge (R 4b Abs. 3 EStR 2008). Wenn – entsprechend der arbeitsrechtlichen Definition (s. oben Rz. 413) – dem Geschäftsführer als dem Berechtigten das Bezugsrecht zusteht, scheidet die Aktivierung eines Anspruchs bei der GmbH aus (§ 4b EStG).

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Das Bezugsrecht des Geschäftsführers kann widerruflich oder unwiderruflich ausgestaltet werden. Bei widerruflichem Bezugsrecht besteht für die GmbH die Möglichkeit, die Ansprüche aus der Versicherung zu beleihen oder abzutreten. Macht sie von dieser Möglichkeit Gebrauch, so ist der Anspruch, der sich aus der Direktversicherung zugunsten des Geschäftsführers ergibt, bei der GmbH zu aktivieren. Eine solche Aktivierung kann allerdings vermieden werden, wenn die GmbH dem Geschäftsführer eine schriftliche Erklärung abgibt, wonach sie ihn trotz Beleihung oder Abtretung der Versicherung bei Eintritt des Versicherungsfalles so stellen wird, als ob die Beleihung oder Abtretung nicht erfolgt sei (§ 4b Satz 2 EStG). Zweckmäßigerweise sollte eine Erklärung gleich im Vorhinein in den Dienstvertrag des Geschäftsführers aufgenommen werden. b) Steuerliche Behandlung der Beiträge

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Die Leistung des Arbeitgebers in eine Direktversicherung ist für den Berechtigten grundsätzlich steuerpflichtiger Lohn. Gemäß § 3 Nr. 63 EStG sind die Beiträge zu einer Direktversicherung allerdings bis zu einem Betrag von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze der Rentenversicherung, bei Versorgungszusagen ab dem 1.1.2005, erhöht um den Betrag von 1800,00 Euro, steuerfrei. Dies gilt auch für den Gesellschafter-Geschäftsführer; für diesen ist allerdings das Verbot der Überversorgung, das Gebot der klaren und eindeutigen Vereinbarung (beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer) und die Einbeziehung der Versicherungsbeiträge in die Prüfung der Angemessenheit der Gesamtbezüge zu beachten1.

1 Neumann in GmbH-Handbuch, Lfg. 125, Juli 2008, Rz. III 6657.

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Altersversorgung

5. Altersversorgung des Geschäftsführers bei der GmbH & Co. KG a) Zivilrechtliche Beurteilung Zivilrechtlich – auch arbeitsrechtlich – gelten keine Besonderheiten gegenüber den Ausführungen unter Rz. 337 ff. Insbesondere gelten für die Anwendung des BetrAVG und der daraus resultierenden Schutzvorschriften für den Geschäftsführer die unter Rz. 338 ff. geschilderten Kriterien entsprechend. Für die – entscheidende – Frage der Beteiligungsquote des Gesellschafter-Geschäftsführers sind dabei die direkte Beteiligung als Kommanditist an der KG und eine mittelbare Beteiligung an der KG über die KomplementärGmbH zusammenzurechnen1.

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b) Grundsätzliche Differenzierung gegenüber der GmbH im Steuerrecht Für die steuerliche Behandlung der Einkünfte des Geschäftsführers der 419 GmbH & Co. KG, der gleichzeitig Kommanditist ist, gelten die Grundsätze zum Mitunternehmer gemäß § 15 EStG (vgl. oben Rz. 18 f.). Dies betrifft auch Zuwendungen zur Altersversorgung. Gleichzeitig ist jedoch zu berücksichtigen, dass bei einer ins Gewicht fallenden Eigentätigkeit der GmbH die Prinzipien des „reinen“ GmbH-Rechts gelten, so dass steuerlich für die Altersversorgung folgende Differenzierung vorzunehmen ist: – Beteiligung des Geschäftsführers als Kommanditist (dann grundsätzlich Anwendung § 15 EStG) oder keine KG-Beteiligung (dann Geltung ausschließlich der GmbH-Grundsätze); – bedeutsame eigene gewerbliche Tätigkeit der GmbH (dann insoweit Anwendung der Grundsätze für die GmbH, auch bei KG-Beteiligung) oder im Wesentlichen Ausübung der Komplementär-Funktion. c) Steuerrechtliche Behandlung der Pensionszusage Keine Besonderheiten ergeben sich gegenüber den Ausführungen unter Rz. 368 ff., wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer nicht an der Kommanditgesellschaft beteiligt ist2 oder wenn es sich um einen Fremdgeschäftsführer handelt: Die Pensionsrückstellung wird dann auch steuerlich anerkannt. Wird dabei die Pension von der Komplementär-GmbH (also nicht direkt von der KG) dem Fremdgeschäftsführer zugesagt und hat die Komplementär-GmbH – wie üblicherweise – einen Erstattungsanspruch wegen der Geschäftsführungsaufwendungen gegen die KG, so ist wie folgt zu bilanzieren: Die GmbH bildet eine Pensionsrückstellung, muss jedoch in gleicher Höhe den Erstattungsanspruch aktivieren; die KG bildet eine Rückstellung gemäß § 6a EStG3. Dies gilt auch dann, wenn der Ehegatte des Geschäftsführers an 1 BGH v. 28.4.1980 – II ZR 254/78, BB 1980, 1046 = GmbHR 1980, 162; vgl. dazu Höfer, § 17 BetrAVG Rz. 5611 ff. 2 Vgl. BFH v. 6.5.1965 – IV 135/64 U, BStBl. III 1965, 502. 3 BFH v. 7.2.2002 – IV R 62/00, DB 2002, 1247 = GmbHR 2002, 656.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

der GmbH und/oder der KG beteiligt ist (sogar bei einer beherrschenden Beteiligung), sofern die Pensionszusage mit dem Geschäftsführer wie mit einem fremden Arbeitnehmer vereinbart ist. In diesem Falle wird auch die Einbeziehung einer Witwenversorgung (also einer Versorgung zugunsten der an der KG beteiligten Witwe) steuerlich anerkannt; die steuerlich zu bildende Rückstellung berücksichtigt auch einen „Witwenanteil“1. 421

Führt die Komplementär-GmbH nicht nur die Geschäfte der KG, sondern übt sie daneben eine eigene und deutlich abgrenzbare gewerbliche Tätigkeit aus, so wird für diesen Tätigkeitsbereich eine Pensionszusage steuerlich anerkannt, auch wenn der Geschäftsführer an der KG beteiligt ist und im Übrigen die Grundsätze des § 15 EStG gelten.

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Ist der Geschäftsführer gleichzeitig als Kommanditist an der KG beteiligt und beschränkt sich die Tätigkeit der GmbH auf ihre Komplementär-Funktion, so finden auf die Bezüge des Geschäftsführers – auch auf seine Altersversorgung – die für Mitunternehmer geltenden Grundsätze Anwendung, und zwar unabhängig davon, ob die Altersversorgung bei der GmbH oder direkt bei der KG zugesagt ist2. Dabei lassen sich nach dem aktuellen Stand der Rechtsprechung folgende Grundsätze festhalten: – Bei Erteilung einer Pensionszusage ist entsprechend der handelsrechtlichen Rücklagenbildung auch steuerlich in der Bilanz der KG oder bei Erteilung der Zusage durch die GmbH in der Bilanz der GmbH (in diesem Fall handelt es sich um eine Sonder-Betriebsausgabe der GmbH) eine Rückstellung zu bilden. Die dadurch eintretende Gewinnminderung ist jedoch durch eine Aktivierung des Anspruchs in der Sonderbilanz („Sondervergütung“) zu neutralisieren3. Dieser Ausgleich erfolgt ausschließlich in der Sonderbilanz des begünstigten Kommanditisten durch Bildung eines entsprechenden Aktivpostens4. Ein unterlassener Ansatz dieses Aktivpostens ist nach den Grundsätzen des Bilanzzusammenhangs in der Schlussbilanz des ersten Jahres, dessen Veranlagung noch geändert werden kann, nachzuholen5.

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Gestaltungshinweis: Diese Rechtsprechung führt zumindest für die Mitgesellschafter zu dem Vorteil, dass für sie die Altersversorgung des geschäftsführenden Gesellschafters gewinnmindernd dargestellt werden kann.

1 BFH v. 21.4.1988 – IV R 80/86, GmbHR 1988, 452. 2 Vgl. zum Überblick Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 585 ff.; Altendorf, GmbH-StB 2008, 145 ff. 3 BFH v. 2.12.1997 – VIII R 15/96, GmbHR 1998, 553; BFH v. 2.12.1997 – VIII R 62/95, GmbHR 1998, 555; BFH v. 2.12.1997 – VIII R 42/96, GmbHR 1998, 557. 4 BFH v. 14.2.2006 – VIII R 40/03, GmbHR 2006, 605; BFH v. 30.3.2006 – IV R 25/04, GmbHR 2006, 716; dem zustimmend Schmidt/Wacker, § 15 EStG Rz. 586; vorher noch offen gehalten in: BFH v. 16.12.1992 – I R 150/91, GmbHR 1993, 364; BFH v. 28.6.2001 – I V R 41/00, GmbHR 2011, 1181. 5 BFH v. 30.3.2006 – IV R 25/04, GmbHR 2006, 716.

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Altersversorgung

– Nach einer Entscheidung des BFH aus 20081 ist es möglich, durch eine ausdrücklich zu vereinbarende Gewinnverteilungsabrede den Rückstellungsaufwand (bei der Gesellschaft) allein dem berechtigten Gesellschafter zuzurechnen, so dass dadurch die Aktivierung in seiner Sonderbilanz ausgeglichen werden kann2. – Wird der Pensionsanspruch des Mitunternehmers bei Aufgabe des Betriebes abgefunden, so vermindert sich hierdurch der Aufgabegewinn der Gesellschaft und erhöht sich der Anteil des Gesellschafters am Aufgabegewinn (Sondervergütung)3. – Diese Grundsätze gelten auch in der „doppelstöckigen“ Personengesellschaft, so dass eine „Sondervergütung“ (Anspruch auf Pension) in der Sonderbilanz des Gesellschafters zu aktivieren ist, wenn ihm als Geschäftsführer eine Pension zusagt ist und er gleichzeitig Mehrheitsgesellschafter einer KG ist, die ihrerseits die schuldende GmbH & Co. KG beherrscht. – Für vor dem 1.1.1986 gebildete Rückstellungen („Aktivrückstellungen“) gilt als Übergang eine Vergünstigung, wenn der Versorgungsfall schon vor dem 1.1.1986 eingetreten ist (die Pensionsrückstellung kann in diesem Fall nicht mehr erhöht werden): Die Rückstellung muss dann weder aufgelöst noch durch entsprechende Aktivierung eines Anspruchs in eine Sonderbilanz des Berechtigten neutralisiert werden. Tritt der Versorgungsfall für die vor dem 1.1.1986 gebildete Rückstellung erst nach dem 1.1.1986 ein, so ist demgegenüber ein Ausgleich durch Aktivierung eines entsprechend hohen Anspruchs in der Sonderbilanz zu bilden. – Wird eine Rückdeckungsversicherung durch die KG abgeschlossen, so fällt der Versicherungsanspruch zwar in das Gesamthandsvermögen; die gezahlten Prämien werden jedoch außerhalb der Bilanz dem Ergebnis (mit Wirkung für die Ergebnisquote aller Beteiligten) wieder hinzugerechnet4.

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Gestaltungshinweis: Im Ergebnis führt diese Handhabung im Falle des Gesellschafter-Geschäftsführers, der gleichzeitig Mitunternehmer ist, dazu, dass die Besteuerung der Pension bereits während der Anwartschaft (Aktivierung in der Sonderbilanz) erfolgt – was den allgemeinen Grundsätzen zur Behandlung von Sondervergütungen i.S.d. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG entspricht.

Die Finanzverwaltung setzt diese Rechtsprechung um und hat die oben dargestellten Aussagen bestätigt5. Dabei sind ergänzend folgende Übergangsregelungen vorgesehen: 1 2 3 4 5

BFH v. 16.10.2008 – IV R 82/06, BFH/NV 2009, 581 = GmbHR 2009, 388. So auch: Ley, KÖSDI 2008, 16205, 16209. BFH v. 20.1.2005 – IV R 22/03, GmbHR 2005, 779. BFH v. 28.6.2001 – IV R 41/00, GmbHR 2001, 1181. BMF v. 29.1.2008 – IV B 2 - S 2176/07/0001 - DOK 2008/0027617, GmbHR 2008, 277.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

– Soweit abweichend von den oben dargestellten, aktuell geltenden Grundsätzen des BFH bilanziert wurde (keine Passivierung und Aktivierung in der Sonderbilanz des Betroffenen oder Aktivierung bei allen Gesellschaftern anteilig), so ist erstmals in dem Wirtschaftsjahr, welches nach dem 31. Dezember 2007 endet, auf Antrag aller Beteiligten auch schon früher, nach der neuen BFH-Rechtsprechung zu verfahren. – Der von der (erhöhten) Aktivierung in der Sonderbilanz betroffene Gesellschafter darf den an seiner Sonderbilanz entstehenden Mehrgewinn durch eine steuerfreie Rücklage in Höhe von 14/15 des Betrages neutralisieren; diese Rücklage ist mit mindestens 1/15 jährlich ergebniswirksam aufzulösen. – Auf Antrag aller Gesellschafter kann nach früher angewandten Bilanzierungsgrundsätzen verfahren werden, wenn bislang die Pensionsverpflichtung nicht passiviert oder zwar passiviert, jedoch gleichzeitig bei allen Gesellschaftern im Sonderbetriebsvermögen aktiviert wurde. d) Direktversicherung bei der GmbH & Co. KG 423

Besonderheiten ergeben sich auch hier, wenn Gesellschafter-Geschäftsführer und Kommanditisten identisch sind. Denn in diesem Falle handelt es sich um eine Mitunternehmerschaft (Grundsätze gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG), die zugunsten ihrer Gesellschafter eine Versicherung abschließt. Handelt es sich um die typische Lebensversicherung zugunsten des Gesellschafter-Geschäftsführers, so sind die Prämien grundsätzlich nicht als Betriebsausgaben abzugsfähig. Eine Ausnahme gilt wiederum dann, wenn die Komplementär-GmbH eine deutlich abgrenzbare eigene wesentliche gewerbliche Tätigkeit ausübt1.

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Entgegen früherer Rechtsauffassung differenziert der BFH auch nicht mehr zwischen Teilhaberversicherungen und Versicherungen ausschließlich zugunsten des Gesellschafters, sondern erkennt die Prämie grundsätzlich nicht mehr als Betriebsausgaben an2. Das Vermögen einer Personengesellschaft ist gesamthänderisch gebundenes Vermögen der Gesellschafter. Infolgedessen gelten die Grundsätze über die Abgrenzung von Privat- und Betriebsvermögen auch für das Gesamthandsvermögen. Daher kann sich ergeben, dass ein Teil des Gesellschaftsvermögens notwendiges Privatvermögen der Gesellschafter ist. Wird eine Risikolebensversicherung oder erst recht eine Kapitallebensversicherung auf das Leben ihrer Gesellschafter abgeschlossen, so werden hiermit auch nichtbetriebliche Risiken versichert und damit ist eine solche Teilhaberversicherung dem privaten Bereich zuzuordnen. Die Prämienzahlungen stellen folglich keine Betriebsausgaben dar. Bei späterer Auszahlung der Versicherungsleistungen an die GmbH & Co. KG sind diese 1 Ahrend/Förster/Rößler, GmbHR 1976, 43 und 67. 2 BFH v. 11.5.1989 – IV R 56/87, BStBl. II 1989, 657; BFH v. 10.4.1990 – VIII R 63/88, BStBl. II 1990, 1017; BFH v. 6.2.1992 – IV R 30/91, BStBl. II 1992, 653.

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Beendigung des Anstellungsvertrages

so zu behandeln, als seien sie den Gesellschaftern unmittelbar zugeflossen und von diesen in das Gesellschaftsvermögen eingelegt worden. Dadurch sind ältere Rechtsprechung und Verwaltungserlasse zur Teilhaberversicherung ohne Übergangsregelung überholt1. e) Folgen einer Umwandlung Wird eine GmbH, bei der dem Gesellschafter-Geschäftsführer eine Pensi- 425 onszusage erteilt war, in eine KG umgeformt (durch Rechtsformwechsel oder Verschmelzung auf eine KG als übernehmender Rechtsträger), so ist die Pensionsrückstellung bei der übernehmenden Personengesellschaft sowohl in der Handelsbilanz als auch in der Steuerbilanz fortzuführen2. Unklar ist, mit welchem Wert die Rückstellung zukünftig anzusetzen ist. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass statt des Teilwerts (§ 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 EStG) nur noch der ratierliche Anwartschaftsbarwert (§ 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 EStG) zu passivieren sei. Da letzterer vor Eintritt des Pensionsfalles niedriger ist, entsteht dadurch regelmäßig bei der übernehmenden KG ein steuerpflichtiger Übernahmefolgegewinn aufgrund der niedrigeren Rückstellungsbildung3. Der Umwandlungssteuerlass vom 11.11.20114 sieht dagegen vor, dass die Rückstellung auch bei der Personengesellschaft mit dem Teilwert nach § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 EStG zu übernehmen und fortzuführen ist; dies vermindert einen Gewinn durch die Umwandlung. Im umgekehrten Fall der Umwandlung oder Verschmelzung der Personengesellschaft auf eine GmbH wird die Rückstellung von der GmbH fortgeführt. Der bisher in der Sonderbilanz des berechtigten Mitunternehmers aktivierte Anspruch wird zwingend in dessen Privatvermögen entnommen, da eine Sonderbilanz bei der GmbH nicht besteht. Diese Entnahme erfolgt erfolgsneutral (kein Verlust)5.

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V. Beendigung des Anstellungsvertrages 1. Ordentliche Kündigung a) Zuständigkeit Mit der Abberufung des Geschäftsführers ist nicht automatisch auch die Be- 427 endigung des Dienstvertrages verbunden, vielmehr bedarf diese einer gesonderten Kündigung, es sei denn, nach Vereinbarung der Parteien soll die Been-

1 BFH v. 6.2.1992 – IV R 30/91, BStBl. II 1992, 653; OFD Münster v. 19.3.1991 – S 2144 - 47 - St 11 - 31, DStR 1991, 513. 2 Neumann in GmbH-Handbuch, Lfg. 125, Juli 2008, Rz. III 6850. 3 So etwa: Neumann in GmbH-Handbuch, Lfg. 125, Juli 2008, Rz. III 6850 m.w.N. 4 BMF-Schreiben v. 11.11.2011 – IV C 2 - S 1978 - b/08/10001 - DOK 2011/0903665, BStBl. I 2011, 1314 ff., dort Rz. 06.05. 5 FG Köln v. 12.11.2008 – 11 K 3184/06, GmbH-StB 2009, 95.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

digung der Organstellung auch automatisch zur Beendigung des Dienstverhältnisses führen1. Die Kündigung ist durch die Gesellschafterversammlung und nicht durch einen Mitgeschäftsführer auszusprechen2. Ist nach der Satzung allerdings der Aufsichtsrat für die Abberufung zuständig, so fällt im Zweifel auch die Kündigung – auch die Kündigung aus wichtigem Grund – in seine Kompetenz3. Der „einfache“ Beschluss zur Abberufung kann auch nicht ohne Weiteres als konkludente Erteilung einer Vollmacht zum Ausspruch der Kündigung an den verbleibenden Geschäftsführer umgedeutet werden4.

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Gestaltungshinweis: Die Formalien im Zusammenhang mit der Kündigung müssen ernst genommen werden. Es bedarf – wie die zitierte Entscheidung des OLG Frankfurt zeigt – neben der Abberufung einer ausdrücklichen, unmissverständlichen Kündigungserklärung durch das richtige Organ.

b) Kündigungsfrist 428

Ist der Geschäftsführervertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen und sind im Vertrag keine Kündigungsfristen vorgesehen, so bestimmt sich die Kündigungsfrist nach dem Dienstvertragsrecht des BGB. Dabei gilt nach herrschender Auffassung sowohl für den Fremdgeschäftsführer wie auch für den nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer nicht die kurze Frist des § 621 Nr. 3 BGB, sondern die Kündigungsfrist des § 622 BGB, die sich nach der Dauer der Beschäftigung richtet. Sie beträgt z.B. 5 Monate zum Ende eines Kalendermonats, wenn das Dienstverhältnis mindestens 12 Jahre bestanden hatte. Zwar ist diese Vorschrift nicht unmittelbar anwendbar, da sie nur auf „Arbeitsverhältnisse“ Anwendung findet und der Geschäftsführer nicht aufgrund eines Arbeitsverhältnisses tätig wird. Die Interessenlage gebietet es jedoch, diese Vorschrift entsprechend anzuwenden. Sowohl der Fremdgeschäftsführer als auch der nicht beherrschende GesellschafterGeschäftsführer sind in der Regel von der GmbH mehr oder weniger wirtschaftlich abhängig, üben die Geschäftsführertätigkeit hauptberuflich aus und beziehen hieraus in der Regel ihren Lebensunterhalt. Man muss es deshalb dieser Personengruppe zubilligen, angemessene Zeit für eine Neuorientierung bzgl. einer anderweitigen hauptberuflichen Tätigkeit zur Verfügung zu haben5. Dies gilt auch bei einem Geschäftsführer einer Komplementär1 OLG Frankfurt am Main v. 18.2.1994 – 10 U 16/93, GmbHR 1994, 549. 2 BGH v. 25.3.1991 – II ZR 169/90, GmbHR 1991, 363; Schleswig-Holst. OLG v. 13.2.1992 – 5 U 173/90, GmbHR 1993, 156; etwas anderes – nämlich Zuständigkeit des Mitgeschäftsführers – gilt mangels abweichender Regelung bei der Einheits GmbH & Co. KG, BGH v. 16.7.2007 – II ZR 109/06, GmbHR 2007, 1034; vgl. dazu oben Rz. 148 ff. 3 BGH v. 21.6.1999 – II ZR 27/98, GmbHR 1999, 1140. 4 OLG Frankfurt am Main v. 16.12.2005 – 24 U 145/05, GmbHR 2006, 650. 5 BGH v. 29.1.1981 – II ZR 92/90, GmbHR 1981, 158 betr. Fremdgeschäftsführer; BGH v. 26.3.1984 – II ZR 120/83, GmbHR 1984, 312 betr. Gesellschafter-Geschäfts-

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Beendigung des Anstellungsvertrages

GmbH, dessen Anstellungsvertrag unmittelbar mit der GmbH & Co. KG geschlossen wurde1. Für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer verbleibt es bei den 429 kürzeren Kündigungsfristen des § 621 BGB, was z.B. im Falle einer Insolvenz von Bedeutung sein kann2. Bei Dienstverträgen mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren oder auf Lebenszeit gilt die Bindung nur für die GmbH, nicht jedoch für den Geschäftsführer. Dieser kann nach § 624 BGB das Dienstverhältnis nach Ablauf von fünf Jahren mit einer Frist von sechs Monaten kündigen.

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Vertraglich abweichende Regelungen sind zulässig. Sofern derartige Regelungen zu einer Ungleichbehandlung zu Lasten des Geschäftsführers führen (weil die Kündigungsfristen für die GmbH einseitig kürzer sind), dann sind dem Geschäftsführer im Wege der Vertragsauslegung entsprechende Kündigungsrechte zuzubilligen3.

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c) Kündigungsschutz Das allgemeine Kündigungsschutzgesetz findet auf vertretungsbefugte Or- 432 ganmitglieder einer juristischen Person keine Anwendung (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG). Geschäftsführer einer GmbH, gleich ob Fremdgeschäftsführer oder Gesellschafter-Geschäftsführer unterfallen somit nicht dem allgemeinen Kündigungsschutz. Die in § 14 Abs. 2 KSchG erwähnten Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte sind lediglich technische Bezeichnungen und ändern nichts an der Herausnahme des Geschäftsführers einer GmbH aus dem Kündigungsschutz nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG. Daher bedarf die ordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages des Geschäftsführers keines besonderen Grundes; es genügt, dass das zur Kündigung zuständige Organ (im Regelfall: die Gesellschafter) den Vertrag beenden will und dies formal ordnungsgemäß erklärt4. Dies gilt auch, wenn die GmbH formwechselnd in eine GmbH & Co. KG umgewandelt wird und der alte Anstellungsvertrag in der neuen Rechtsform fortgeführt wird5. In Ausnahmefällen ist es dennoch möglich, dass der Geschäftsführer sich auf den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG berufen kann.

1 2 3 4 5

führer; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 53; Scholz/Uwe H. Schneider/Sethe, 10. Aufl. 2007, § 35 GmbHG Rz. 312 ff. BGH v. 9.3.1987 – II ZR 132/86, GmbHR 1987, 263. Vgl. BGH v. 9.3.1987 – II ZR 132/86, GmbHR 1987, 263; OLG Hamm v. 27.1.1992 – 8 U 200/91, GmbHR 1992, 378, vgl. auch § 113 Abs. 1 InsO. OLG Hamm v. 11.8.2008 – I - 8 U 155/07, GmbHR 2008, 542. BGH v. 3.11.2003 – II ZR 158/01, GmbHR 2004, 57. BGH v. 8.1.2007 – II ZR 267/05, GmbHR 2007, 605; vgl. grundsätzlich zu den Folgen der Umwandlung für den Anstellungsvertrag unten Rz. 465 ff.

195

433

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

Nach der Rechtsprechung des BAG soll nämlich das KSchG auch bei einem Geschäftsführer anwendbar sein, – wenn zwischen ihm und der GmbH zwei Rechtsverhältnisse bestehen, von denen eines ein dienstlich abgrenzbares Arbeitsverhältnis ist, – wenn nach Beendigung der Organstellung als Geschäftsführer ausdrücklich oder konkludent durch Weiterbeschäftigung des bisherigen Geschäftsführers ein Arbeitsverhältnis neu begründet wird – oder schließlich – und dies dürfte in der Praxis der wohl bedeutsamste Fall sein – wenn ein früherer Angestellter zum Geschäftsführer berufen wird und die bisherigen Anstellungsbedingungen nicht bzw. nicht wesentlich geändert werden. 434

In dem zuletzt genannten Fall nahm das BAG nach seiner ursprünglichen Auffassung ein bloßes Ruhen des bisherigen Arbeitsverhältnisses während der Geschäftsführungstätigkeit an. Dieses dem allgemeinen Kündigungsschutz unterliegende Arbeitsverhältnis lebe aber wieder auf, wenn der Geschäftsführer als Organ abberufen werde. Von einer vermuteten Fortgeltung des früheren Arbeitsverhältnisses könne nur dann nicht ausgegangen werden, wenn die Vertragspartner zuvor bei Berufung des Angestellten zum Geschäftsführer den ursprünglichen Arbeitsvertrag ausdrücklich aufgehoben oder aber die Bedingungen verändert hätten, insbesondere durch Erhöhung der Bezüge1. Diese Rechtsprechung hat das BAG geändert: Nach einer Entscheidung aus dem Jahre 19932 ist „im Normalfall“ und bei Fehlen einer anderweitigen Vereinbarung von einer automatischen Vertragsumwandlung auszugehen, d.h. der alte Anstellungsvertrag des Arbeitnehmers ist im Zweifel gegenstandslos geworden. Auch nach einer Entscheidung aus dem Jahre 2000 wird im Zweifelsfall der alte Arbeitsvertrag mit Abschluss eines GeschäftsführerAnstellungsvertrages aufgehoben3. Problematisch ist dabei die Feststellung, der alte Arbeitsvertrag sei ggf. sogar konkludent aufgehoben. Denn § 623 BGB sieht zwingend die Schriftform für die Aufhebung von Arbeitsverträgen vor. Nach einer Entscheidung des BAG aus 20074 wird das Schriftformerfordernis des § 623 BGB durch den schriftlichen (neuen) Geschäftsführervertrag gewahrt, auch wenn darin das alte Arbeitsverhältnis nur konkludent auf-

1 BAG v. 27.6.1985 – 2 AZR 425/84, GmbHR 1987, 265; BAG v. 27.6.1985 – 2 AZR 425/84, GmbHR 1987, 265; BAG v. 12.3.1997 – 2 AZR 336/86, GmbHR 1988, 179; kritisch dazu Hohlfeld, GmbHR 1987, 155 f. 2 BAG v. 7.10.1993 – 2 AZR 260/93, DB 1994, 428 = GmbHR 1994, 243. 3 BAG v. 8.6.2000 – 2 AZR 207/99, ZIP 2000, 1844 = GmbHR 2000, 1092; bestätigend BAG v. 24.11.2005 – 2 AZR 614/04, GmbHR 2006, 592 und BAG v. 5.6.2008 – 2 AZR 754/06, GmbHR 2008, 1259 und BAG v. 3.2.2009 – 5 AZB 100/08, GmbHR 2009, 651. 4 BAG v. 19.7.2007 – 6 AZR 774/06, ZIP 2007, 1917 = GmbHR 2007, 1219; bestätigend: BAG v. 15.3.2011 – 10 AZG 32/10, GmbHR 2011, 867 ff.

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Beendigung des Anstellungsvertrages

gehoben ist. In einer weiteren Entscheidung aus 20071 stellt das BAG fest, dass der Geschäftsführer, der sich gegen die Kündigung auf ein fortbestehendes, ruhendes Arbeitsverhältnis beruft, die Beweislast für dessen Bestehen trägt und dass im Regelfall von einem einheitlichen Vertrag (nämlich nur einem Geschäftsführer-Dienstvertrag) auszugehen ist. Diesen Grundsatz, dass der Geschäftsführer ein fortbestehendes Arbeitsverhältnis, auf welches er sich beruft, beweisen muss, gilt auch in Konzernfällen; gerade im Konzern kann jedoch ein Arbeitsvertrag mit einer Gesellschaft (z.B. Konzernmutter) Grundlage für die Bestellung zum Geschäftsführer bei einer anderen Konzerngesellschaft sein; in diesem Fall kann ein Arbeitsvertrag nach Abberufung der Geschäftsführung fortbestehen2.

Û

Gestaltungshinweis: Die zuletzt zitierten Entscheidungen stellen zwar die Vermutung der Aufhebung des alten Anstellungsvertrages auf, halten jedoch fest, dass auch konkludent etwas anderes (nämlich der Fortbestand des alten Vertrages) vereinbart sein kann. Insbesondere bleiben die eingangs dieser Rz. 434 zitierten, älteren Entscheidungen des BAG zum Ruhen des bisherigen Arbeitsverhältnisses relevant, wenn ein Arbeitnehmer aufgrund eines nur mündlich abgeschlossenen Geschäftsführervertrages als Organ tätig wird3. Im Hinblick hierauf ist für die gestaltende Beratung aus Sicht der Gesellschaft weiterhin dringend zu empfehlen, dass der Geschäftsführeranstellungsvertrag schriftlich abgeschlossen wird und dass dabei etwaige frühere Anstellungsverhältnisse ausdrücklich aufgehoben werden (vgl. dazu § 12 Abs. 4 des Formulierungsbeispiels unter Rz. 763).

Im Einzelfall kann im Anstellungsvertrag die Geltung des KSchG zwischen den Vertragsparteien ausdrücklich vereinbart werden4. In diesem Fall besteht allerdings die Besonderheit, dass ein – dann notwendiger – Kündigungsgrund (im Sinne einer personenbedingten Kündigung) gegeben ist, wenn das Geschäftsführeramt endet; es bedarf dann keiner weitergehenden Rechtfertigung mehr5. Bei Geschäftsführern einer GmbH & Co. KG wurde zur Geltung des allgemeinen Kündigungsschutzgesetzes wie folgt differenziert: Bei Abschluss des Dienstvertrages mit der Komplementär-GmbH sollte immer schon gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG der Kündigungsschutz ausgeschlossen sein. Bei (zulässigem) Abschluss direkt mit der KG ging die ältere Auffassung davon aus, dass der angestellte Geschäftsführer nicht Dienstnehmer der Ge1 BAG v. 25.10.2007 – 6 AZR 1045/06, DB 2007, 355 = GmbHR 2008, 429; Urteilsbesprechung Bauer/Arnold, DB 2008, 250. 2 Vgl. BAG v. 25.10.2007 – 6 AZR 1054/06, GmbHR 2008, 429. 3 So der Sachverhalt der Entscheidung BAG v. 15.3.2011 – 10 AZB 32/10, GmbHR 2011, 867 ff. 4 BGH v. 10.5.2010 – II ZR 70/09, GmbHR 2010, 808; OLG Hamm v. 20.11.2006 – 8 U 217/05, GmbHR 2007, 442. 5 OLG Hamm v. 20.11.2006 – 8 U 217/05, GmbHR 2007, 442.

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435

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

sellschaft war, bei der er persönlich ein Amt als Organ ausübte; deshalb sollte § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht einschlägig, das Kündigungsschutzgesetz also grundsätzlich anwendbar sein. Diese – etwas künstlich anmutende – Differenzierung hat das BAG im Zusammenhang mit der Frage der Anwendung des Arbeitsgerichtsgesetzes auf den Geschäftsführer der GmbH & Co. KG aufgegeben1. Danach ist der Geschäftsführer als Organ der Gesellschaft (auch der Kommanditgesellschaft) anzusehen, unabhängig davon, ob sein Anstellungsvertrag besteht. Die Entscheidung, die zunächst nur die Frage der gerichtlichen Zuständigkeit betrifft, ist in den Gründen so allgemein gehalten, dass sie nach unserer Auffassung auch zu § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG anwendbar ist. Demnach gilt auch für den Geschäftsführer der GmbH & Co. KG kein Kündigungsschutz, unabhängig davon, ob sein Anstellungsvertrag mit der KG oder mit der Komplementär-GmbH besteht. 436

Ist die Kündigung zulässig ausgesprochen, so besteht das Anstellungsverhältnis bis zum Wirksamwerden der Kündigung – regelmäßig also bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – fort. In der Praxis besteht in der Regel in diesen Fällen in der Regel das Bedürfnis, dass der Geschäftsführer seine Tätigkeit gleichwohl beendet – zumal er regelmäßig gleichzeitig bereits mit sofortiger Wirkung als Organ abberufen wird. Dazu ist es zulässig im Anstellungsvertrag vorzusehen, dass die GmbH den Geschäftsführer unter Fortzahlung der Bezüge bis zur endgültigen Beendigung freistellen darf2 (vgl. dazu § 11 Abs. 5 des Formulierungsbeispiels unter Rz. 763).

2. Außerordentliche Kündigung a) Begründung 437

Die GmbH kann den Dienstvertrag des Geschäftsführers vor Ablauf der vertraglich vorgesehenen Frist kündigen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (§ 626 Abs. 1 BGB). Anders als bei der Abberufung aus wichtigem Grund gemäß § 38 Abs. 2 GmbHG kommen für die außerordentliche Kündigung des Dienstverhältnisses nach § 626 Abs. 1 BGB nur solche wichtigen Gründe in Betracht, die in der Person des Geschäftsführers selbst liegen. So stellen z.B. Betriebsstilllegung und Unternehmensveräußerung keine wichtigen Gründe i.S. des § 626 BGB dar.

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Es lassen sich insbesondere folgende Arten von Gründen zusammenfassen: – grobe Treuepflichtverletzungen im Verhältnis zur Gesellschaft: hierunter fallen die Verwendung von Gesellschaftsmitteln für private Zwecke3, auch etwa das Herunterladen von Hackersoftware auf den dienstlich zur 1 BAG v. 20.8.2003 – 5 AZB 79/02, GmbHR 2003, 1208. 2 S. etwa LG Köln v. 9.9.1987 – 3 O 406/97, GmbHR 1997, 1104. 3 OLG Brandenburg v. 20.2.2007 – 6 U 22 u. 61/06, GmbHR 2007, 874.

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Beendigung des Anstellungsvertrages

Verfügung gestellten Laptop1; bei geschäftlichen Kontakten mit der GmbH muss der Geschäftsführer besonders korrekt sein und eine mögliche Interessenkollision offenlegen, schon deren Verschweigen kann einen wichtigen Grund darstellen2. Noch nicht gerechtfertigt ist eine fristlose Kündigung, wenn der Geschäftsführer (offen) Spesen gegenüber der Gesellschaft abrechnet, die der Alleingesellschafter nicht für erstattungsfähig hält3; maßgebend in der vorstehend zitierten Entscheidung war, dass der Geschäftsführer ganz offen privat veranlasste Kfz-Kosten abrechnete, weil er glaubte, einen Erstattungsanspruch zu haben.

Û

Gestaltungshinweis: Die zitierte Entscheidung ist ein gutes Beispiel für die Folgen lückenhafter Regelungen. Der Geschäftsführervertrag sah zwar die Stellung eines Dienstwagens vor, enthielt jedoch keine Bestimmung zur privaten Nutzung.

– Verstoß gegen Überwachungspflichten: Die Verletzung der Pflicht zur Überwachung von Mitgeschäftsführern oder – im Konzern – der Überwachung der Geschäftsführer von Tochtergesellschaften stellt einen wichtigen Grund dar4. Beispielsweise ist auch das Nicht-Einschreiten gegen sexuelle Belästigungen von Mitarbeiterinnen durch den Mitgeschäftsführer ein wichtiger Grund5.

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– Verstöße gegen die gesellschaftsrechtliche Kompetenzordnung und 440 Pflichten gegenüber den Gesellschaftern: Der Abschluss eines Vertrages ohne Einholung der in der Satzung vorgesehenen Zustimmung der Gesellschafter ist ein wichtiger Grund; dies kann dann anders sein, wenn besondere Umstände den Verstoß „in einem milderen Licht“ erscheinen lassen6. Ähnlich ist die alleinige Unterzeichnung des Jahresabschlusses und dessen Einreichung beim Finanzamt ohne die notwendige Mitwirkung des Mitgeschäftsführers ein wichtiger Grund7. Die Kündigung aus wichtigem Grund ist weiterhin gerechtfertigt, wenn der Geschäftsführer gegenüber dem Gesellschafter die Auskunft gemäß § 51a GmbHG ohne einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss zur Versagung der Auskunft verweigert oder auf Fragen des Gesellschafters zu einzelnen Geschäften nicht allen entscheidenden Punkte offenlegt8. 1 2 3 4 5 6

OLG Celle v. 27.1.2010 – 9 U 38/09, GmbHR 2010, 365. OLG Karlsruhe v. 8.7.1988 – 10 U 157/87, GmbHR 1988, 484. BGH v. 28.10.2002 – II ZR 363/00, GmbHR 2003, 33. OLG Thüringen v. 12.8.2009 – 7 U 244/07, GmbHR 2010, 483. OLG Hamm v. 1.3.2007 – 27 U 137/06, GmbHR 2007, 823. BGH v. 10.12.2007 – II ZR 289/06, GmbHR 2008, 487: angesichts der aus dem Sachverhalt ersichtlichen Vorgeschichte – die Gesellschafter haben offensichtlich in früheren Gesellschafterversammlungen ihren Willen zum Abschluss des Geschäfts zum Ausdruck gebracht, ohne dies ausdrücklich zu beschließen, das abgeschlossene Geschäft war vorteilhaft und eilbedürftig – ist diese Entscheidung sicherlich ein Einzelfall, der nicht verallgemeinert werden darf. 7 OLG Hamm v. 29.6.1992 – 8 U 255/91, GmbHR 1992, 805. 8 OLG Frankfurt am Main v. 24.11.1992 – 5 U 67/90, GmbHR 1994, 114.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

441

– Gesetzesverstöße und strafbares Verhalten: Die Verletzung der Insolvenzantragspflicht ist ein wichtiger Grund1. Gleiches gilt für die sexuelle Belästigung von Mitarbeiterinnen durch den Geschäftsführer2.

442

Bei der fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gibt es einen – zwar nicht formalen, aber materiell-rechtlichen – Zusammenhang zur Amtsbeendigung: Der Geschäftsführer kann zwar sein Amt jederzeit niederlegen (s. oben Rz. 157 ff.). Wenn dies jedoch ohne sachlichen Grund geschieht, dann kann eine derartige Amtsniederlegung umgekehrt die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages seitens der Gesellschaft rechtfertigen3.

443

Bei Ausspruch der Kündigung ist formal nicht erforderlich, dass sie begründet wird. Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB muss der Kündigende dem anderen Teil nur auf Verlangen den Kündigungsgrund schriftlich mitteilen. Verlangt also der Geschäftsführer, dessen Dienstverhältnis fristlos gekündigt wird, eine Begründung hierfür, so ist die GmbH verpflichtet, den Kündigungsgrund dem Geschäftsführer schriftlich mitzuteilen. Dabei hat die Mitteilung des Kündigungsgrundes unverzüglich zu erfolgen. Unterlässt der Kündigende trotz Aufforderung durch den anderen Vertragspartner die schriftliche Mitteilung des Kündigungsgrundes, so wird die Kündigung dadurch nicht unwirksam. Die Ansprüche des Geschäftsführers erschöpfen sich in der Regel in Schadensersatz- oder Auskunftsansprüchen4. Wenn auch der Kündigungsgrund nicht mitgeteilt werden muss, so muss die Kündigung doch als außerordentliche Kündigung eindeutig erkennbar sein, sei es, dass sie als solche bezeichnet wird oder sie sich aus den Umständen ergibt, insbesondere aus einer beigefügten Begründung5.

444

Neben der Kündigung aus wichtigem Grund kann ein pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers auch gemäß § 628 Abs. 2 BGB einen gegen ihn gerichteten Schadensersatzanspruch der GmbH begründen. b) Frist

445

Bei der Kündigung des Geschäftsführervertrages aus wichtigem Grund ist die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu beachten6. Die Frist beginnt mit Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund (§ 626 Abs. 2 Satz 2 BGB). Problematisch war lange, wann die GmbH „Kenntnis“ in diesem Sinne von dem Kündigungsgrund erlangt hat. Dazu gelten folgende Grundsätze:

1 2 3 4

BGH v. 15.10.2007 – II ZR 236/06, GmbHR 2008, 256. OLG Frankfurt am Main v. 27.5.2008 – 5 U 233/04, GmbHR 2009, 488. OLG Celle v. 4.2.2004 – 9 U 2003/03, GmbHR 2004, 425. BGH v. 18.6.1984 – II ZR 221/83, NJW 1984, 2689 = GmbHR 1985, 86; Palandt/Weidenkaff, § 626 BGB Rz. 32. 5 OLG Frankfurt am Main v. 19.1.1988 – 5 U 3/86, GmbHR 1989, 254, 256. 6 Vgl. grundlegend: BGH v. 17.3.1980 – II ZR 178/79, NJW 1980, 2411 = GmbHR 1981, 157.

200

Beendigung des Anstellungsvertrages

– Die Frist beginnt mit dem Zusammentritt der Gesellschafterversammlung, die als zuständiges Organ über die Kündigung entscheidet, und der anlässlich dieser Versammlung erlangten Kenntnis der Mitglieder der Versammlung1. – Die Kenntnis einzelner Gesellschafter vor dem vorstehend genannten Zeitpunkt genügt nicht, erst recht nicht die Kenntnis eines Mitgeschäftsführers2. – Allerdings darf die Abhaltung der Versammlung nicht unangemessen verzögert werden. Sobald ein zur Einberufung Berechtigter (Mitgeschäftsführer oder Gesellschafter nach § 50 Abs. 3 GmbHG) Kenntnis erlangt, muss er die Einberufung betreiben; ansonsten wird die Frist ab dem Zeitpunkt berechnet, an dem billigerweise die Versammlung – unter Beachtung aller Förmlichkeiten – hätte stattfinden können3. – Eine Abmahnung ist vor der fristlosen Kündigung nicht erforderlich4. Es können weitere wichtige Gründe zur Begründung einer außerordentlichen Kündigung nachgeschoben werden5. Werden der Gesellschaft Tatsachen bekannt, die zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen, so ist es oft im Interesse des Geschäftsführers, eine einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses herbeizuführen. Hat sich der Geschäftsführer eine Bedenkzeit erbeten, um innerhalb einer Frist zu prüfen, ob eine einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses für ihn in Betracht kommt, so kann er der unverzüglich nach Ablauf der Bedenkzeit ausgesprochenen Kündigung durch die GmbH nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass nunmehr die Zwei-Wochen-Frist abgelaufen sei. Ein solcher Einwand würde gegen Treu und Glauben verstoßen6.

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Wenn die fristlose Kündigung sich auf den Verdacht einer strafbaren Handlung gründet, beginnt die Frist nicht erst mit Abschluss des Strafverfahrens, sondern bereits in dem Zeitpunkt, in dem sich die Gesellschaft ein eigenes

447

1 BGH v. 15.6.1998 – II ZR 318/96, NJW 1998, 3274 = GmbHR 1998, 827; BGH v. 10.1.2000 – II ZR 251/98, NJW 2000, 1864, 1866; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 64; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 225. 2 BGH v. 9.11.1992 – II ZR 234/91, DB 1993, 218 = GmbHR 1993, 33. 3 BGH v. 2.7.2007 – II ZR 71/06, GmbHR 2007, 936; BGH v. 12.2.2007 – II ZR 308/05, ZIP 2007, 674 (betreffend Vorstand einer Genossenschaft); OLG München v. 25.3.2009 – 7 U 4835/08, GmbHR 2009, 937; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 64. 4 BGH v. 14.2.2000 – II ZR 218/98, ZIP 2000, 667 = GmbHR 2000, 431; BGH v. 10.9.2001 – II ZR 14/00, DB 2001, 2438 = GmbHR 2001, 1158; zu den Problemen dieser Rechtsprechung aus Sicht des Geschäftsführers: Freund, GmbHR 2010, 217, 218. 5 BGH v. 20.6.2005 – II ZR 18/03, DB 2005, 1849 = GmbHR 2005, 1049; vgl. auch unten Rz. 448. 6 BGH v. 5.6.1975 – II ZR 131/73, GmbHR 1975, 201.

201

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

Urteil über den Verdacht und seine Tragweite gemacht hat. Allerdings ist die Frist gehemmt, wenn die Gesellschaft zuvor eine Anhörung des Geschäftsführers durchführt, deren Ergebnis sie mit zur Grundlage ihrer Entscheidung machen möchte1. 448

Nach Ausspruch der fristlosen Kündigung können noch weitere, eigenständige Gründe nachgeschoben werden, wenn diese bei Kündigungsausspruch objektiv vorlagen; Voraussetzung ist auch dabei, dass entweder diese Gründe dem die Kündigung aussprechenden Organ nicht länger als höchstens zwei Wochen vor der Kündigungserklärung bekannt waren oder überhaupt erst nach der Kündigung entdeckt wurden2. Nach einer Entscheidung des OLG Brandenburg3 setzt ein derartiges Nachschieben weiterer Gründe allerdings eine erneute Beschlussfassung der Gesellschafter voraus.

3. Rechtsschutz gegen die Kündigung 449

Wendet der Geschäftsführer sich gegen die Beendigung seines Anstellungsvertrages, so steht ihm eine – gegen die GmbH als Vertragspartei des Vertrages gerichtete – Klage zur Feststellung der Unzulässigkeit der Kündigung zu.

450

Für den Rechtsstreit über die Kündigung (wie auch für sonstige Rechtsstreitigkeiten zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer aus dem Anstellungsvertrag, s. oben Rz. 10) sind gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht die Arbeitsgerichte, sondern die ordentlichen Gerichte zuständig. Dies gilt sowohl für einen Gesellschafter-Geschäftsführer, auch bei beherrschender Stellung, als auch für einen Fremdgeschäftsführer, selbst dann, wenn er nur über eingeschränkte Kompetenzen verfügt4.

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Von diesem Grundsatz bestehen Ausnahmen, bei denen ähnliche Erwägungen gelten wie bei der Frage des Kündigungsschutzes (s. oben Rz. 434). Nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte sind insbesondere folgende Fallgestaltungen relevant: – Geschäftsführerbestellung eines Angestellten: Wird ein Arbeitnehmer unter ausdrücklicher oder konkludenter Aufrechterhaltung seines Arbeitsvertrages zum Geschäftsführer bestellt, insbesondere weil kein schriftlicher Aufhebungsvertrag und auch kein neuer, schriftlicher Anstellungsvertrag als Geschäftsführer abgeschlossen wird, so besteht weiterhin eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte aus dem alten Anstellungsvertrag (s. oben Rz. 10).

1 BGH v. 2.7.1984 – II ZR 16/84, GmbHR 1985, 112. 2 BGH v. 1.12.2003 – II ZR 161/02, GmbHR 2004, 182; OLG Frankfurt am Main v. 3.7.2008 – 15 U 3/07, GmbHR 2009, 825; für zulässiges Nachschieben durch den Insolvenzverwalter der GmbH BGH v. 20.6.2005 – II ZR 18/03, GmbHR 2005, 1049. 3 OLG Brandenburg v. 18.3.2008 – 6 U 57/07, GmbHR 2008, 824. 4 BAG v. 6.5.1999 – 5 AZB 22/98, GmbHR 1999, 816.

202

Beendigung des Anstellungsvertrages

– Geschäftsführerbestellung im Konzern: Wird ein Arbeitnehmer der Konzernmutter als Geschäftsführer auf der Grundlage seines Anstellungsvertrages in die Tochtergesellschaft „entsandt“, so bleibt es im Verhältnis zur Konzernmutter als seiner Anstellungskörperschaft weiterhin bei seiner Einordnung als Arbeitnehmer. Für Streitigkeiten aus diesem Arbeitsverhältnis bleiben die Arbeitsgerichte zuständig (s. oben Rz. 10 und 196 ff.). Daneben besteht für den Gesellschafter-Geschäftsführer die Möglichkeit, den Gesellschafterbeschluss, mit dem die Kündigung seines Anstellungsvertrages beschlossen wurde, anzugreifen. In seiner Rolle als Gesellschafter kann er – ähnlich wie gegen seine Abberufung (vgl. oben Rz. 165 ff.) – dagegen Anfechtungs- und Nichtigkeitsfeststellungsklage erheben. Abgesehen von möglichen Formfehlern in der Beschlussfassung ergibt sich die Begründung einer derartigen Klage in der Praxis allerdings regelmäßig nur, wenn eine Kündigung mit sofortiger Wirkung beschlossen wurde und der wichtige Grund angreifbar ist.

452

4. Kündigung durch den Geschäftsführer Der Geschäftsführer kann seinerseits ebenfalls eine Kündigung aussprechen. Es gelten entsprechende Formalien wie bei der Kündigung durch die Gesellschaft (s. oben Rz. 427 f.). Für den Empfang der Kündigungserklärung zuständig ist neben den Gesellschaftern allerdings auch der Mitgeschäftsführer (§ 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG); bei Ausspruch der Kündigung gegenüber den Gesellschaftern genügt die Abgabe der Erklärung gegenüber einem Gesellschafter1. Im Falle der Kündigungserklärung gegenüber dem Mitgeschäftsführer ist dieser verpflichtet, die Kündigung an die Gesellschafter weiterzuleiten2.

453

Für die ordentliche Kündigung durch den Geschäftsführer gelten die im je- 454 weiligen Fall vertraglich geregelten oder die gesetzlichen Kündigungsfristen. Die außerordentliche Kündigung durch den Geschäftsführer setzt aus seiner Sicht einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 BGB voraus. Ein solcher liegt insbesondere in folgenden Fällen vor: – Angriffe auf seine Person durch Bezichtigung der Unwahrheit oder geschäftsschädigendes Verhalten durch den Mitgeschäftsführer3, – vertragswidrig unterbliebene Bestellung zum Geschäftsführer4,

1 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 52; Gach/Pfüller, GmbHR 1998, 64, 68. 2 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 52. 3 BGH v. 9.2.1992 – II ZR 102/91, GmbHR 1992, 301. 4 BAG v. 8.8.2002 – 8 AZR 574/01, GmbHR 2003, 105, 108.

203

Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

– Widerruf der Bestellung1, – grundlose Beschränkung der durch den Anstellungsvertrag eingeräumten Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnis2. 455

Hat der Geschäftsführer die Kündigung aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung ausgesprochen, dann kann er sich später nicht auf deren Unzulässigkeit berufen und eine Fortzahlung der Vergütung verlangen3.

456

Wird die außerordentliche Kündigung durch den Geschäftsführer durch eine schuldhafte Vertragsverletzung der GmbH veranlasst, dann steht dem Geschäftsführer neben dem Kündigungsrecht der Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 628 Abs. 2 BGB zu. Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn die Kündigung veranlasst wird durch Abberufung durch die GmbH4 oder durch die Begrenzung des Kompetenzbereichs des Geschäftsführers durch die GmbH5.

5. Zusammenhang zwischen Abberufung und Kündigung 457

Da die Organbestellung einerseits und der schuldrechtliche Anstellungsvertrag andererseits grundsätzlich unabhängig nebeneinander stehende Rechtsverhältnisse sind, hat die Beendigung des einen (Abberufung/Kündigung) nicht notwendig die Beendigung des anderen zur Folge. Im Einzelnen bedeutet dies Folgendes: – Einhellig anerkannt ist, dass die Abberufung des Geschäftsführers nicht automatisch zur gleichzeitigen Beendigung des Anstellungsvertrages führt6. Entsprechend beinhaltet die Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer nicht automatisch die Kündigung seines Anstellungsvertrages. – Wird die Kündigung des Anstellungsvertrages ausgesprochen, so kann im Auslegungswege hieraus gefolgert werden, dass die Kündigung gleichzeitig die Abberufung als Geschäftsführer oder die Niederlegung des Geschäftsführeramtes, also die Beendigung der Organstellung, beinhaltet, da nach der Vorstellung der Beteiligten regelmäßig der Dienstvertrag Vertragsgrundlage für die Tätigkeit auch als Organmitglied sein soll7.

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BGH v. 28.10.2002 – II ZR 146/02, GmbHR 2003, 100, 101. OLG Frankfurt am Main v. 17.12.1992 – 26 U 54/92, GmbHR 1993, 288, 289. BGH v. 8.11.1999 – II ZR 7/98, ZIP 2000, 75 = GmbHR 2000, 85. BGH v. 28.10.2002 – II ZR 146/02, GmbHR 2003, 100. BGH v. 6.3.2012 – II ZR 76/11, GmbHR 2012, 638, insoweit in Bestätigung der VorInstanz OLG Karlsruhe v. 23.3.2011 – 7 U 81/10, GmbHR 2011, 535. 6 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 209; Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 44. 7 So jedenfalls die Aussage des BGH im Urteil v. 21.9.1981 – II ZR 104/80, DB 1981, 2375 = GmbHR 1982, 133; das Gericht betont allerdings, dass hiervon nur in der Regel auszugehen ist.

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Beendigung des Anstellungsvertrages

– Mangels anderweitiger Regelungen stellt die Niederlegung des Geschäftsführeramtes durch den Geschäftsführer auch keinen wichtigen Grund zur Kündigung des Anstellungsvertrages durch die Gesellschaft dar1. Ob ein zur Abberufung aus wichtigem Grunde durch die GmbH führender Umstand für die GmbH gleichzeitig einen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellt, ist jeweils im Einzelfall zu beurteilen. Es können Umstände vorliegen, die für die GmbH einen wichtigen Grund für den Widerruf der Bestellung, nicht aber gleichzeitig einen wichtigen Grund für die Kündigung des Anstellungsvertrages darstellen. Bei einer solchen Sachlage kann der Geschäftsführer allerdings seinerseits verpflichtet sein, sich gleichzeitig zu einer anderen Beschäftigung anzubieten, um seinerseits einer Kündigung des Dienstvertrages zuvorzukommen2. – Mangels anderer Vereinbarung im Anstellungsvertrag hat der Geschäftsführer nach Abberufung aus dem Amt keinen Anspruch darauf, in einer seiner früheren Tätigkeit als Geschäftsführer vergleichbarer, leitender Position weiterbeschäftigt zu werden3.

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Gestaltungshinweis: Der Fortbestand der Organstellung ohne Anstellungsvertrag wie auch umgekehrt der Fortbestand des Anstellungsvertrages nach Beendigung der Organstellung werfen – jedenfalls aus Sicht der Gesellschaft – regelmäßig Probleme auf, die durch entsprechende vertragliche Gestaltung weitgehend vermieden werden sollten.

Folgende Regelungsmöglichkeiten kommen in Betracht:

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– Im Regelfall sollte die Kompetenz zum Abschluss und zur Beendigung des Anstellungsvertrages dem gleichen Organ übertragen werden, welches auch über Bestellung und Abberufung entscheidet (Gesellschafterversammlung, Aufsichtsrat oder Beirat), da dadurch die Möglichkeit eröffnet wird, durch dieses Organ gleichzeitig Abberufung und Kündigung aussprechen zu lassen. Wird beispielsweise die Bestellung des Geschäftsführers entsprechend dem gesetzlichen Regelfall in der Kompetenz der Gesellschafterversammlung belassen, der Abschluss und die Beendigung des Anstellungsvertrages jedoch auf einen Aufsichtsrat übertragen, so scheitert eine gleichzeitig mit der Abberufung ausgesprochene Kündigung des Anstellungsvertrages schon daran, dass eine andere Zuständigkeit dafür gegeben ist. – Zulässig ist jedenfalls eine Regelung, nach der die Kündigung des Anstellungsvertrages gleichzeitig als Beendigung des Geschäftsführeramtes und umgekehrt die Niederlegung oder Abberufung des Geschäftsführers

1 Vgl. BGH v. 9.2.1978 – II ZR 189/76, GmbHR 1978, 85; s. aber zur sachlich unberechtigten Niederlegung oben Rz. 157. 2 BGH v. 14.7.1966 – II ZR 212/64, GmbHR 1966, 277. 3 BGH v. 11.10.2010 – II ZR 266/08, GmbHR 2011, 82.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

als Kündigung seines Anstellungsvertrages zum nächstmöglichen Termin gilt1 (vgl. dazu § 11 Abs. 2 des Formulierungsbeispiels unter Rz. 763). – Problematisch ist eine Regelung, nach der die Abberufung des Geschäftsführers gleichzeitig die Kündigung mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grunde zulässt. Nach der Rechtsprechung des BAG ist eine Erweiterung der Gründe zur Kündigung aus wichtigem Grunde gemäß § 626 Abs. 1 BGB – zu der eine derartige Klausel führen würde – arbeitsrechtlich unzulässig2. Im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum wird hieraus gefolgert, dass auch für den Geschäftsführer die Abberufung zwar als Kündigungsgrund festgelegt werden kann, dass dabei jedoch nicht die Kündigungsfristen nach § 622 BGB unterlaufen werden dürfen3. – Denkbar ist auch die Ausgestaltung des Anstellungsvertrages als auflösend bedingt durch Beendigung der Organstellung. Auch diese Lösung ist jedoch problematisch: Nach einer Entscheidung des BGH aus dem Jahre 19894 kann zwar die Laufzeit des Dienstvertrages von der Dauer der Organstellung abhängig gemacht werden, jedoch nur in den Grenzen der ordentlichen Kündigungsfristen für den Dienstvertrag gemäß § 622 BGB. In der Literatur wird die Zulässigkeit einer derartigen Lösung ebenfalls mit unterschiedlichen Ergebnissen diskutiert5. – Zulässig ist die Regelung, nach der für den Gesellschafter-Geschäftsführer ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung des Anstellungsvertrages gegeben ist, wenn er aus der Gesellschaft ausscheidet; diese Regelung gilt selbstverständlich nicht für den Fremdgeschäftsführer6. – Zulässig ist ebenfalls die in diesem Zusammenhang bedeutsame, oben bereits angesprochene Regelung (s. oben Rz. 437), nach der die Gesellschaft den Geschäftsführer bis zur endgültigen Beendigung des Anstellungsvertrages unter Fortzahlung seiner Bezüge freistellen darf.

6. Aufhebungsvertrag und Abfindung a) Zivilrechtliche Grundsätze bei Abschluss des Aufhebungsvertrages 459

Der Abschluss eines Aufhebungsvertrages zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses und zur umfassenden Regelung der Abwicklung ist in der Beratungspraxis ein wichtiges Gestaltungsinstrument, da er aus Sicht der GmbH Sicherheit für die bedeutsame Frage der zukünftigen Ausgestaltung der Geschäftsführung schafft und aus Sicht des Geschäftsführers zu finan1 Bauer, DB 1992, 1413; vgl. BAG v. 21.6.1999 – II ZR 27/98, ZIP 1999, 1669 = GmbHR 1999, 1140. 2 BAG v. 22.11.1973 – 2 AZR 580/72, BB 1974, 463. 3 Zum Überblick Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 211 f. 4 BGH v. 29.5.1989 – II ZR 220/88, BB 1989, 1577 = GmbHR 1989, 415. 5 Zum Überblick mit weiteren Nachweisen Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 44 f. 6 BGH v. 1.12.1997 – II ZR 232/96, GmbHR 1998, 534.

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Beendigung des Anstellungsvertrages

ziellen Vorteilen führen kann, die er bei einer einfachen Kündigung (mangels Arbeitnehmereigenschaft im Regelfall) nicht erzielen würde. Nachstehend werden die wichtigsten zivil- und gesellschaftsrechtlichen Aspekte aufgezeigt, die bei Abschluss einer derartigen Aufhebungsvereinbarung zu beachten sind. – Vertragspartner: Der Aufhebungsvertrag ist abzuschließen zwischen der GmbH, vertreten durch die Gesellschafterversammlung (mangels anderweitiger Kompetenzzuweisung), einerseits und dem Geschäftsführer andererseits. Die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung ergibt sich – neben ihrer Kompetenz zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses – auch daraus, dass die Aufhebungsvereinbarung im Regelfall eine Generalbereinigung gegenüber dem Geschäftsführer enthält1. – Generalbereinigung: Aus Sicht des ausscheidenden Geschäftsführers besteht regelmäßig das Bedürfnis, dass mit Abschluss und Abwicklung der Vereinbarung sämtliche etwaigen Ansprüche – auch etwaige gegen ihn gerichtete Ersatzansprüche der Gesellschaft – abgegolten sind. Zu berücksichtigen ist, dass eine derartige Generalbereinigung in ihrer Wirkung über die „normale“ Entlastung hinausgeht, da sie einen Verzicht auf sämtliche denkbaren Ersatzansprüche bis zur Grenze des rechtlich Zulässigen beinhaltet2. – Beendigungszeitpunkt und Freistellung: Im Aufhebungsvertrag ist der Zeitpunkt festzulegen, auf den der Anstellungsvertrag mit den daraus resultierenden Rechten und Pflichten endet. Hierbei ist klarzustellen, welche nachvertraglichen Rechte und Pflichten auch bei Wirksamwerden der Aufhebung fortbestehen (insbesondere nachvertragliches Wettbewerbsverbot, dazu unten Rz. 470 ff.). Weiterhin sollte ausdrücklich geregelt werden, ob bis zum Eintritt des Beendigungszeitpunktes eine Freistellung des Geschäftsführers erfolgt. Anlässlich der Freistellungsregelung ist dringend zu empfehlen, gleichzeitig eine ausdrückliche Vereinbarung über die Anrechnung des Urlaubes zu treffen, da ansonsten möglicherweise Urlaubsabgeltungsansprüche nach § 7 Abs. 4 BUrlG entstehen können. – Abfindungsbetrag: Eine der wichtigsten Regelungsgegenstände der Aufhebungsvereinbarung ist die Bezifferung eines – einvernehmlich auszuhandelnden – Abfindungsbetrages. Bei der Ausgestaltung sollte auf die Abgeltung einer vertraglich vereinbarten Tantieme für das laufende Geschäftsjahr geachtet werden, also darauf, dass der anteilige Tantiemeanspruch bis zum Zeitpunkt der Beendigung des Vertrages pauschaliert miteinbezogen wird. – Genaue Definition der Zahlung: Durch die Bezeichnung der zahlbaren Summe (z.B. als „steuerlich begünstigte Abfindung“) kann zwar kein zwingender Einfluss auf die steuerliche Bewertung genommen werden. Es 1 BGH v. 8.12.1997 – II ZR 236/96, DB 1998, 465 = GmbHR 1998, 278. 2 BGH v. 21.4.1986 – II ZR 165/85, BGHZ 97, 382 = GmbHR 1986, 260.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

sollte jedoch in diesem Zusammenhang darauf geachtet werden, dass die Abfindung als Bruttobetrag definiert wird, um Missverständnisse hinsichtlich der darauf ruhenden steuerlichen Lasten zu vermeiden. – Altersversorgung und Direktversicherung: Jedenfalls ab Bestehen einer unverfallbaren Versorgungsanwartschaft besteht Bedarf zur Regelung der zukünftigen Altersversorgung, entweder in der Form, dass laufende Zahlungsverpflichtungen eintreten oder dass ein Verzicht gegen Einmal-Zahlung erfolgt (zur arbeitsrechtlichen Zulässigkeit eines Verzichts gegen Abfindung, s. oben Rz. 366); zu den steuerlichen Folgen s. oben Rz. 399 ff. Wurde eine Direktversicherung zugunsten des Geschäftsführers abgeschlossen, so sollte deren Übernahme auf ihn mit Wirkung ab dem Beendigungsstichtag vereinbart werden. Da sich hierdurch der Schuldner der Versicherungsleistung (Geschäftsführer) nicht ändert, gilt der Zustimmungsvorbehalt nach § 4 Abs. 1 BetrAVG nicht. – Vererblichkeit des Abfindungsanspruchs: Nach der Rechtsprechung des BAG1 entsteht der Anspruch auf Abfindung erst mit der endgültigen Beendigung des Vertragsverhältnisses, so dass seine Vererblichkeit bei einem früheren Versterben des berechtigten Geschäftsführers zweifelhaft sein kann. Aus seiner Sicht ist es daher erforderlich, die Vererblichkeit des vertraglich niedergelegten Anspruchs ausdrücklich festzulegen. – Wettbewerbsverbot: Zu den Fragen des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes s. unten Rz. 470 ff. b) Steuerrechtliche Folgen einer Aufhebungsvereinbarung 460

In der Praxis ist die Erlangung steuerrechtlicher Vorteile auf die Abfindungszahlungen bei der Ausgestaltung von Aufhebungsvereinbarungen mit dem Geschäftsführer von erheblicher Bedeutung, zumal die ermäßigte Besteuerung von Abfindungsleistungen eingehend durch die Finanzverwaltung überprüft wird2.

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Der gemäß § 3 Nr. 9 EStG a.F. geltende Freibetrag wurde mit Wirkung zum 1.1.2006 gestrichen3. Nach der Übergangsregelung in § 52 Abs. 4a Satz 2 EStG wird der Freibetrag gemäß § 3 Nr. 9 EStG a.F.4 noch gewährt, wenn – der Anspruch auf Abfindung vor dem 1.1.2006 entstanden ist, – oder auf einer vor dem 1.1.2006 getroffenen Gerichtsentscheidung beruht, – oder die Abfindung auf eine am 31.12.2005 anhängige Klage zurückgeht,

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BAG v. 26.8.1997 – 9 AZR 227/96, DB 1998, 1620. Vgl. hierzu Streck/Mack/Schwedhelm, DStR 1997, 1865. Gesetz vom 22.12.2005, BGBl. I 2005, 3682. Abhängig von Alter des Berechtigten und Dauer des Dienstverhältnisses: 7200 Euro, 9000 Euro oder 11 000 Euro.

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Beendigung des Anstellungsvertrages

jeweils soweit die Abfindung dem Berechtigten vor dem 1.1.2008 zugeflossen ist. Daneben kommt die steuerliche Vergünstigung gemäß den §§ 24 Nr. 1, 34 Abs. 1 EStG („Fünftel-Regelung“) in Betracht1. Der Steuerpflichtige kann

462

– entweder die außerordentlichen Einkünfte (Abfindung) gemeinsam mit den laufenden Einkünften im laufenden Tarif versteuern – oder eine auf die außerordentlichen Einkünfte entfallende Steuerlast ermitteln, die das Fünffache der Differenz beträgt zwischen – dem Steuerbetrag auf das Einkommen ohne die außerordentlichen Einkünfte und – dem Steuerbetrag auf das laufende Einkommen zuzüglich eines Fünftels der außerordentlichen Einkünfte. – Die Fünftel-Regelung kann aufgrund des damit verbundenen Tarifeffektes zu einer günstigen Besteuerung führen. Es gelten folgende Voraussetzungen: Das Vertragsverhältnis muss unter rechtlichem, wirtschaftlichem oder tatsächlichem Druck aufgehoben worden sein („Zwangslage“)2. Im Falle des Gesellschafter-Geschäftsführers, der seine Anteile veräußert und gleichzeitig vom Erwerber für die Beendigung seines Anstellungsvertrages eine Abfindung erhält, steht dem nicht entgegen, dass der Verkauf freiwillig erfolgt; entscheidend ist, dass der Erwerber als Bedingung für die Veräußerung die Abgeltung der Ansprüche aus dem Geschäftsführerverhältnis verlangt3. – Es muss sich um eine echte Entschädigungszahlung handeln, so dass eine Abgrenzung gegenüber Zahlungen als Gegenleistung für erbrachte Dienste vorzunehmen ist. Entsprechend wird die Begünstigung nicht gewährt, wenn die Zahlung lediglich die bis zur regelmäßigen Vertragslaufzeit (Fortdauer bis zum Kündigungstermin am Jahresende) anfallende Vergütung abdeckt und diesen Betrag nicht übersteigt4. – Zusätzlich ist zu beachten, dass der BFH den Entschädigungscharakter im Zusammenhang mit §§ 24, 34 EStG ablehnt, wenn die Ausgleichszahlung nicht auf einer neuen Rechts- oder Billigkeitsgrundlage beruht5. Dies lässt gleichwohl die Möglichkeit offen, die Entschädigung für den Fall der frühzeitigen Auflösung bereits im ursprünglichen Anstellungsvertrag zu

1 Grundsätzlich dazu BMF-Schreiben v. 24.5.2004 – IV A 5 - S 2290 - 20/04, FR 2004, 975; zu den Problemen der „Fünftel-Regelung“ Stahl, KÖSDI 2000, 12338. 2 Schmidt/Seeger, § 24 EStG Rz. 16. 3 BFH v. 13.8.2003 – XI R 18/02, GmbHR 2004, 192; vgl. zum entsprechenden Fall bei Abgeltung von Pensionsansprüchen bei Anteilsverkauf oben Rz. 363. 4 BFH v. 4.3.1998 – XI R 46/97, BFH/NV 1998, 1028 = FR 1998, 622 m. Anm. Wendt. 5 BFH v. 25.8.1993 – XI R 8/93, BStBl. II 1994, 167 = FR 1994, 89 für § 24 Abs. 1 Nr. 1a EStG.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

vereinbaren1, da auch in diesem Falle der Rechtsgrund für die Zahlung ein neuer (nämlich die Auflösung des Dienstverhältnisses) ist. – Zusätzliches Erfordernis für die Vergünstigung ist, dass eine Entschädigung für Einnahmen, die sich bei normalem Ablauf auf mehrere Jahre verteilt hätten, vollständig zusammengeballt in einem Veranlagungszeitraum gezahlt wird2. Die nachträgliche Korrektur von Fehlern (und damit verbunden: nachträgliche Auszahlung) ist unschädlich3.

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Gestaltungshinweis: Das Erfordernis der Zusammenballung der Einkünfte in einen Veranlagungszeitraum wird in der Praxis erfahrungsgemäß oft übersehen, zumal die Rechtsprechung hier sehr streng ist und aus verschiedenen Gründen eine steuerschädliche „Streckung“ bejaht. So ist beispielsweise auch ein später fließender Nachzahlungsbetrag auf eine eigentlich vereinbarte Einmal-Zahlung – etwa weil die endgültige Höhe der Abfindung von noch festzustellenden Komponenten abhängig gemacht wurde – steuerschädlich und führt dazu, dass die Abfindung insgesamt nicht mehr begünstigt ist.

– Insbesondere Abfindungen im Zusammenhang mit Pensionsvereinbarungen: Das Erfordernis der Zusammenballung von Einkünften als Voraussetzung der Steuerbegünstigung gemäß §§ 24, 34 EStG ist in von besonderer Bedeutung bei Aufhebungsvereinbarungen, in denen gleichzeitig Regelungen über die zukünftige Pension des ausscheidenden Geschäftsführers getroffen werden. Nach dem maßgebenden Erlass des BMF zu Zweifelsfragen der Behandlung von Entlassungsentschädigungen4 hindert die Zahlung der ungekürzten Betriebsrente im Rahmen einer Abfindungsvereinbarung die Vergünstigung gemäß § 24 Nr. 1 i.V.m. § 34 Abs. 1 EStG nicht, unabhängig davon, ob die Aufnahme der Zahlungen aus der betrieblichen Altersversorgung zeitgleich mit dem Beginn einer Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfolgt oder bereits früher.

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Gestaltungshinweis: Ungeachtet dieser Aussage der Finanzverwaltung ist in der laufenden Gestaltung Vorsicht geboten. Eine – vertraglich grundsätzlich nicht vorgesehene – Erhöhung von Pensionszahlungen im Zusammenhang mit der Abfindungsvereinbarung sollte vermieden werden.

Die geschilderten Grundsätze zu den steuerlichen Vergünstigungen gelten auch, wenn die Abfindung an einen Gesellschafter-Geschäftsführer gezahlt wird. Bei diesem ist zusätzlich die Frage zu prüfen, ob die Zahlung als Abfindung aus dem Dienstverhältnis oder als durch das Gesellschaftsverhältnis 1 FG Münster v. 13.8.1997 – 1 K 3455/97 E, GmbHR 1997, 1113; FG Nds. v. 6.9.1990 – II 463/86, EFG 1991, 453. 2 BFH v. 1.12.1994 – XI B 92/94, BFH/NV 1995, 670; BMF-Schreiben v. 18.12.1998 – IV A 5 - S 2290 - 18/98, DB 1999, 363, Rz. 10 f. 3 BFH v. 21.1.2004 – XI R 22/03, BFH/NV 2004, 1226. 4 BMF-Schreiben v. 18.12.1998 – IV A 5 - S 2290 - 18/98, DB 1999, 303, Rz. 7 und 8.

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Beendigung des Anstellungsvertrages

veranlasste verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren ist. Wird die Abfindung aus gesellschaftlichen Überlegungen gewährt, so ist in der Regel der Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung erfüllt. Beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ist weiterhin besonders darauf zu achten, ob die Zahlung einer Abfindung von vornherein im Geschäftsführervertrag vereinbart worden ist. Andernfalls ergibt sich hier – im Hinblick auf die besonderen Voraussetzungen zur Vermeidung der verdeckten Gewinnausschüttung bei beherrschenden Gesellschaftern – unter dem Gesichtspunkt des Nachzahlungsverbotes ein steuerliches Risiko1. Die Vergünstigung gemäß § 24 Nr. 1 Buchst. a EStG kommt – unter den oben geschilderten Voraussetzungen – für den Gesellschafter-Geschäftsführer auch in Betracht, wenn er Kommanditist (Mitunternehmer) einer KG ist und die Abfindung bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses mit der Komplementär-GmbH gezahlt wird2.

7. Folgen von Umwandlungen für den Anstellungsvertrag Während in Folge von Umstrukturierungen nach dem Umwandlungsgesetz die Organstellung, also das Amt des Geschäftsführers, grundsätzlich automatisch erlischt3, besteht der Anstellungsvertrag fort. Wie nachstehend dargestellt, ist für die einzelnen Formen der Umwandlung zu differenzieren:

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Bei der Verschmelzung findet vom übertragenden Rechtsträger eine Gesamtrechtsnachfolge statt (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Dies erfasst auch den Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer als übertragender Rechtsträger beteiligten GmbH; dieser wird mangels anderer ausdrücklicher Vereinbarung von der übernehmenden Gesellschaft fortgeführt4. Für die übernehmende Gesellschaft ist die Verschmelzung auch kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung des auf sie übergehenden Vertrages5; für den Geschäftsführer, dessen Organstellung wegfällt, dürfte dagegen ein wichtiger Grund zur sofortigen Kündigung gegeben sein6.

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1 Zu diesen Überlegungen im Einzelnen Tillmann, Steuerberater-Kongress-Report 1987, 114 ff. 2 BFH v. 24.6.2009 – IV R 94/06, GmbHR 2009, 1166. 3 Betreffend das Geschäftsführeramt beim übertragenden Rechtsträger im Falle der Verschmelzung: Lutter/Grunewald, § 20 UmwG Rz. 28; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 257; betreffend den Formwechsel: BGH v. 8.1.2007 – II ZR 267/05, GmbHR 2007, 606. 4 Lutter/Grunewald, § 20 UmwG Rz. 28; Kallmeyer/Marsch-Barner, § 20 UmwG Rz. 13. 5 Kallmeyer/Marsch-Barner, § 20 UmwG Rz. 14; Baums, ZHR 156 (1992), 248, 252. 6 Dafür: Kallmeyer/Marsch-Barner, § 20 UmwG Rz. 14.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

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Gestaltungshinweis: Es ist zulässig, vertraglich zu vereinbaren, dass der Anstellungsvertrag mit Wirksamwerden einer Verschmelzung automatisch endet1.

Bei einer Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung, §§ 123 ff. UmwG) findet eine partielle Gesamtrechtsnachfolge (Teilrechtsnachfolge) statt, nämlich soweit eine Zuordnung im Spaltungsplan oder -vertrag (§ 126 UmwG) erfolgt. Hier wird also durch Zuordnung entschieden, ob und wenn ja auf welchen übernehmenden Rechtsträger der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers übergeht.

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Gestaltungshinweis: Da der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag kein Arbeitsverhältnis i.S.v. § 613a BGB ist (s. oben Rz. 8), kann über die Zuordnung bei der Spaltung frei entschieden werden, auch wenn Spaltungsgegenstand Betriebe oder Teilbetriebe sind.

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Der Formwechsel (§§ 190 ff. UmwG, z.B. aus GmbH in GmbH & Co. KG) ist handelsrechtlich ein Fall der Identität der Rechtsträger. Der Anstellungsvertrag besteht fort2.

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Da der Geschäftsführer nicht Arbeitnehmer im Sinne der Schutzvorschriften des Umwandlungsgesetzes ist3, finden die Vorschriften zum Schutz der Arbeitnehmer in den Fällen des Übergangs (§§ 322 ff. UmwG) auf ihn keine Anwendung.

8. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot a) Zivilrechtliche Grundsätze 470

Mit Beendigung des Geschäftsführervertrages endet auch das sich aus der Treuepflicht ergebende Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers. Er unterliegt zwar – auch ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung – noch einer nachwirkenden Treuepflicht, die es ihm verbietet, Geschäfte der GmbH an sich zu ziehen, die vor seiner Abberufung bereits mit der GmbH abgeschlossen sind. Diese Unterlassungspflicht ist Auswirkung des Grundsatzes, dass der Geschäftsführer die ihm während seiner Dienstzeit anvertrauten Belange und die von ihm erworbenen Informationen und Kenntnisse nicht nach Beendigung der Anstellung nutzen darf, um Vermögens- und Rechtspositionen der GmbH zu beeinträchtigen und eigene Belange zu fördern. Diese aus 1 Vgl. BGH v. 29.5.1989 – II ZR 220/88, ZIP 1989, 1190, 1192 = GmbHR 1989, 415 für den Anstellungsvertrag eines AG-Vorstandes. 2 BGH v. 12.5.1997 – II ZR 50/96, ZIP 1994, 1106, 1107 = GmbHR 1997, 645; BGH v. 8.1.2007 – II ZR 267/05, GmbHR 2007, 606; Lutter/Decher, § 202 UmwG Rz. 39. 3 Lutter/Schwab, § 134 UmwG Rz. 73; der Anstellungsvertrag wandelt sich nach Wegfall der Organstellung auch nicht in einen Arbeitsvertrag, vgl. BAG v. 13.2.2003 – 8 AZR 654/01, GmbHR 2003, 765, 767; BGH v. 10.1.2000 – II ZR 251/98, DB 2000, 813, 814; Kallmeyer/Marsch-Barner, § 20 UmwG Rz. 13.

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Beendigung des Anstellungsvertrages

der nachvertraglichen Treuepflicht resultierende Unterlassungspflicht ist auch auf zwar noch nicht abgeschlossene, jedoch angebahnte Geschäfte der Gesellschaft auszudehnen1. Im Übrigen kann ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot für den ausgeschiedenen Geschäftsführer nur durch Vertrag begründet werden2. Da aus Sicht der Gesellschaft gerade die Geschäftsführerposition für den Kundenstamm und die Geschäftschancen von besonderer Bedeutung ist und andererseits aus Sicht des Geschäftsführers der Einsatz seiner Kenntnisse um diese Wettbewerbsverhältnisse über seine zukünftige Tätigkeit entscheiden kann, besteht hier ein offener Interessengegensatz zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer, der nachvertragliche Wettbewerbsverbote zu einem schwierigen Verhandlungsgegenstand macht und gleichzeitig die Zulässigkeit und die Reichweite derartiger Verbote bestimmt.

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Hinsichtlich dieser zivilrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen gilt Folgendes:

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– Eine Kernfrage der Wirksamkeitsvoraussetzungen für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers ist das Problem, ob die Schutzvorschriften der §§ 74 ff. HGB analog darauf anwendbar sind. Dies betrifft insbesondere das Erfordernis, gemäß § 74 Abs. 2 HGB für die Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes eine Entschädigung („Karenzentschädigung“) zu zahlen. Nach der Rechtsprechung des BGH3 sind die Schutzvorschriften der §§ 74 ff. HGB nicht auf den Geschäftsführer anwendbar4. Danach bedarf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nicht der Vereinbarung einer angemessenen Entschädigung für den Geschäftsführer, sofern ansonsten darin nur angemessene Beschränkungen (sachlich, örtlich und zeitlich) enthalten sind5. – Ungeachtet dieser Rechtsprechung vertritt eine in der Literatur weit verbreitete Auffassung die analoge Anwendung der §§ 74 ff. HGB – insbeson1 Vgl. BGH v. 23.9.1985 – II ZR 257/84, DB 1985, 2602; zu den nachwirkenden Treuepflichten auch BGH v. 11.10.1976 – II ZR 104/75, GmbHR 1977, 43. 2 Einhellige Auffassung: OLG Hamm v. 9.11.1988 – 8 U 295/87, GmbHR 1989, 259; Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 173; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 25. 3 BGH v. 26.3.1984 – II ZR 229/83, BGHZ 91, 1 = GmbHR 1984, 234; die Entscheidung betrifft allerdings den speziellen Fall des nachvertraglichen Kundenschutzes; gegen die Anwendbarkeit der §§ 74 ff. HGB beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot auch: BGH v. 4.3.2002 – II ZR 77/00, NJW 2002, 1875, 1876 = GmbHR 2002, 431. 4 So auch für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 183. 5 Dafür spricht auch die Entscheidung BGH v. 7.7.2008 – II ZR 81/07, GmbHR 2008, 1032, nach der allein aus der vertraglichen Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes ohne Regelung einer Karenzentschädigung kein Anspruch auf Karenzentschädigung abgeleitet werden kann, und zwar unabhängig von der Wirksamkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes im Übrigen.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

dere also das Erfordernis einer Entschädigungszahlung gemäß § 74 Abs. 2 HGB – für Fremdgeschäftsführer und abhängige Gesellschafter-Geschäftsführer1. Begründet wird dies mit dem sozialen Schutzcharakter der handelsrechtlichen Vorschriften, dessen Sinn auch für den abhängigen Geschäftsführer erfüllt sei. – Trotz der in ihrem Leitzsatz eindeutigen Entscheidung des BGH, in dem das Entschädigungserfordernis gemäß § 74 Abs. 2 HGB verneint wird, ist die Rechtslage unübersichtlich, da teilweise auch in der Rechtsprechung die Notwendigkeit einer Entschädigungszahlung bejaht wird2. Jedenfalls können die Vertragsparteien vertraglich die Geltung der §§ 74 ff. HGB – und damit auch die Zahlung einer Karenzentschädigung – vereinbaren3. In diesem Falle besteht eine vertragliche Zahlungsverpflichtung der Gesellschaft, von der sie sich in entsprechender Anwendung des § 75a HGB (rechtzeitiger Verzicht) befreien kann4. Wegen des Dispositionsbedürfnisses des Geschäftsführers gilt zwischen der Verzichtserklärung der Gesellschaft auf das Wettbewerbsverbot und dem Wegfall der Zahlungspflicht eine „Dispositionsfrist“5. – Erhält der Geschäftsführer aus einer derartigen vertraglichen Zusage eine Karenzentschädigung, so muss er sich – auch ohne Anrechnungsvereinbarung – darauf das Arbeitslosengeld anrechnen lassen, falls die Gesellschaft zur Erstattung verpflichtet ist6; diese noch zur Erstattungspflicht gemäß § 128a AFG entschiedenen Grundsätze sind so allgemein formuliert, dass sie auch nach den zwischenzeitlich geltenden Gesetzesänderungen zum Arbeitslosengeld weiterhin relevant sein dürften. Andererseits besteht bei einer vertraglich vereinbarten Karenzentschädigung keine gesetzliche Pflicht des Geschäftsführers, einen anderweitigen Verdienst anrechnen zu lassen; § 74c HGB ist nicht analog anwendbar7. Bei vertraglich vereinbarter Karenzentschädigung ist eine Regelung zulässig, nach der die Entschädigung entfällt, wenn der Geschäftsführer durch sein Verhalten Anlass zur außerordentlichen Kündigung durch die Gesellschaft gegeben hat8. Wird der Anstellungsvertrag in der Insolvenz durch den Insolvenzverwalter gekündigt, so ist eine vertraglich vereinbarte Ka1 Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 183; ähnlich auch Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 25 sowie OLG Hamm v. 11.1.1988 – 8 U 142/87, GmbHR 1988, 344; a.A. (keine Differenzierung und generell keine Anwendung der §§ 74 ff. HGB): Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 202. 2 OLG Hamm v. 11.1.1988 – 8 U 142/97, GmbHR 1988, 344. 3 Vgl. BGH v. 25.6.1990 – II ZR 119/89, ZIP 1990, 1196. 4 BGH v. 17.2.1992 – II ZR 140/91, WM 1992, 653 = GmbHR 1992, 263; vgl. Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 25a am Ende. 5 OLG München v. 28.7.2010 – 7 U 2417/10, GmbHR 2010, 1031. 6 BGH v. 15.4.1991 – II ZR 214/89, GmbHR 1991, 310; Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 182. 7 BGH v. 28.4.2008 – II ZR 11/07, GmbHR 2008, 930 = GmbH-StB 2008, 258. 8 OLG Köln v. 29.3.2007 – 18 U 71/06, GmbH-StB 2008, 234.

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Beendigung des Anstellungsvertrages

renzentschädigung für ein dann geltendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot keine Masseschuld1. – Unabhängig von der Frage einer Karenzentschädigung und einer analogen Anwendung der §§ 74 ff. HGB unterliegt ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot jedenfalls den Grenzen der Wertungskriterien des § 138 BGB i.V.m. Art. 2 und Art. 12 GG2. Generell lassen sich dabei folgende Kriterien anführen: Als zeitliche Grenze wird in der Rechtsprechung tendenziell eine Frist von zwei Jahren genannt3. Jedenfalls muss für eine längere Frist ein besonderes Interesse des Unternehmens begründet sein. Daneben müssen auch örtliche Reichweite und Gegenstand des Verbotes einer Billigkeitsabwägung zwischen den Interessen der Gesellschaft einerseits und der Notwendigkeit der Berufsausübung durch den Geschäftsführer andererseits Rechnung tragen. Im Ergebnis führt diese Interessenabwägung im Rahmen des § 138 BGB zur Anwendung der Grundgedanken von § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB4. – Bei der zeitlichen Bestimmung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ist zu beachten, dass die Laufzeit erst mit dem formalen Ende (Wirksamwerden einer Kündigung oder einer Aufhebung des Vertrages) beginnt, auch wenn der Geschäftsführer bereits vorher im Rahmen des noch geltenden Dienstvertrages freigestellt wird5.

Û

Gestaltungshinweis: Die geschilderten Kriterien zur Unwirksamkeit sind bei der vertraglichen Gestaltung in jedem Einzelfall sorgfältig abzuwägen. Insbesondere die zeitliche Grenze von zwei Jahren kann als Maßstab angesehen werden und sollte nur überschritten werden, wenn hierfür besondere Gründe angeführt werden können. Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, welches unter Abwägung der geschilderten Kriterien als unbillig anzusehen ist, nicht deshalb zulässig wird, weil zusätzlich und ggf. freiwillig eine Karenzentschädigung vereinbart wird.

– Wird ein Wettbewerbsverbot mit überlanger Laufzeit vereinbart, so kann es teleologisch reduziert werden, ist also nicht von vornherein unwirk-

1 BGH v. 8.10.2009 – VX ZR 61/06, GmbHR 2009, 1332. 2 BGH v. 26.3.1984 – II ZR 229/83, BGHZ 91, 1 = GmbHR 1984, 234. 3 Vgl. den Überblick bei Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 6 GmbHG Rz. 25. 4 Schutz des berechtigten geschäftlichen Interesses des Unternehmens, vgl. BGH v. 9.5.1968 – II ZR 158/66, NJW 1968, 1717; BGH v. 19.11.1973 – II ZR 52/72, WM 1974, 74; sehr eng hinsichtlich der Zulässigkeit eines Verbots OLG Düsseldorf v. 3.12.1998 – 6 U 151/98, GmbHR 1999, 120 = GmbH-StB 1999, 38, wonach auch eine auf zwei Jahre beschränkte Untersagung jeglicher Konkurrenztätigkeit trotz Entschädigung unwirksam ist. 5 BGH v. 4.3.2002 – II ZR 77/00, GmbHR 2002, 431; vgl. OLG Hamm v. 11.1.1988 – 8 U 142/87, GmbHR 1988, 344.

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Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis

sam1. Ein aus anderen Gründen übermäßiges Wettbewerbsverbot (zu große regionale Reichweite oder zu weit ausgedehnter Gegenstand des Verbotes) soll dagegen in vollem Umfange unwirksam sein2. – Ein nachvertraglicher Kundenschutz ist sachlich zu weit und damit unwirksam, wenn er auch Kunden konzernverbundener Unternehmen der GmbH einbezieht, zu denen der Geschäftsführer keinen Kontakt hatte; dies führt zur Nichtigkeit und nicht zu einer geltungserhaltenden Reduktion3. b) Steuerliche Behandlung einer Entschädigung 473

Erhält der Geschäftsführer als Ausgleich für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot eine Entschädigung als einmalige Zahlung, die wie eine sonstige Abfindungszahlung bei Beendigung seines Anstellungsvertrages als „zusammengeballte Einkunft“ sofort gezahlt wird, so handelt es sich aus Sicht des Geschäftsführers um Einkünfte i.S.v. § 24 Nr. 1 Buchst. b EStG, die gemäß § 34 EStG steuerlich begünstigt sind4. Dabei ist es unerheblich, dass diese einmalige Entschädigungszahlung als Gegenleistung dafür erbracht wird, dass der Geschäftsführer den Wettbewerb über einen längeren Zeitraum unterlässt. Auch laufende Entgelte, die als Karenzentschädigung für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gezahlt werden, können Entschädigungen i.S.v. § 24 Nr. 1 Buchst. b EStG sein5.

474

Für die GmbH ist die zu zahlende Karenzentschädigung eine Betriebsausgabe.

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Besonderheiten gelten auch hier wieder beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer zur Vermeidung verdeckter Gewinnausschüttungen: Hier bedarf die Entschädigung einer Festlegung im Geschäftsführervertrag, da sonst bei späterer Zahlung wegen des Verbotes rückwirkender Vereinbarungen eine vGA angenommen werden kann6.

1 OLG Hamm v. 16.6.1989 – 15 W 403/88, WM 1990, 16; BGH v. 29.10.1990 – II ZR 241/89, GmbHR 1991, 15. 2 BGH v. 29.10.1990 – II ZR 241/89, GmbHR 1991, 15. 3 OLG Nürnberg v. 25.11.2009 – 12 U 681/09, GmbHR 2010, 141. 4 BFH v. 12.6.1996 – IX R 43/94, BStBl. II 1996, 516 = GmbHR 1996, 784. 5 BFH v. 13.2.1987 – VI R 230/83, BStBl. II 1987, 386 = FR 1987, 264; Schmidt/Seeger, § 24 EStG Rz. 39. 6 Vgl. Streck/Schwedhelm, Anh. § 8 KStG Rz. 1402.

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C. Die Haftung des Geschäftsführers von der Gründung bis zur Beendigung der Gesellschaft I. Risiken und Pflichten im Gründungsstadium 1. Vor-GmbH a) Die Handelnden-Haftung des Geschäftsführers Das Haftungsprivileg der beschränkten Haftung gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG 476 gilt erst ab Eintragung der GmbH in das Handelsregister. Ab Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages und bis zur Eintragung in das Handelsregister besteht die GmbH allerdings schon als „GmbH in Gründung“ oder Vor-GmbH; als solche ist sie bereits rechtsfähig, kann Verpflichtungen eingehen und Verträge zu ihren Gunsten und Lasten abschließen. Neben der durch die Rechtsprechung entwickelten, zur persönlichen Verantwortung der Gründungsgesellschafter für Verpflichtungen aus dieser Phase führenden „Gründerhaftung“1 sieht das Gesetz gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG die Haftung des für die Vor-GmbH auftretenden Handelnden vor. Diese Handelndenhaftung trifft den Geschäftsführer (unabhängig von seiner Beteiligung) persönlich. Voraussetzung für diese persönliche Haftung des Geschäftsführers ist,

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– dass er entweder selbst im Stadium vor der Eintragung Verträge für die Vor-GmbH abgeschlossen hat oder Verbindlichkeiten für die Vor-GmbH eingegangen ist – oder dass er für den Abschluss derartiger Verträge/die Übernahme von Verbindlichkeiten mitverantwortlich ist. Erforderlich ist dazu nicht ein Handeln in eigener Person; es reicht aus, wenn der Geschäftsführer einen anderen für die Vor-GmbH handeln lässt, insbesondere also eine Vollmacht oder einen Auftrag zum Abschluss von Geschäften erteilt2. Nimmt ein Dritter, insbesondere ein nicht formell zum Geschäftsführer bestellter Gesellschafter, die Geschäfte der Vor-Gesellschaft faktisch wie ein Geschäftsführer wahr, so haftet dieser als „Handelnder“ gemäß § 11 Abs. 2

1 „Unterbilanzhaftung“, BGH v. 24.10.1988 – II ZR 176/88, DB 1989, 217 = GmbHR 1989, 74; BGH v. 16.11.1981 – II ZR 213/80, WM 1982, 40, und „Verlustdeckungshaftung“, BGH v. 27.1.1997 – II ZR 123/94, DB 1997, 867 = GmbHR 1997, 405 m. Anm. Wilken; BGH v. 8.7.1996 – II ZR 258/95, DB 1996, 1915 = GmbHR 1996, 764. 2 BGH v. 9.2.1970 – II ZR 182/68, BGHZ 53, 206; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 11 GmbHG Rz. 47 m.w.N.

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478

Die Haftung des Geschäftsführers

GmbHG1. Dabei besteht gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG eine „solidarische“ – also gesamtschuldnerische – Haftung aller Handelnden. 479

Die Haftung setzt ein rechtsgeschäftliches, zumindest rechtsgeschäftsähnliches Auftreten – letzteres in dem Sinne, dass Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung begründet werden – des Handelnden voraus; die Haftung besteht also nicht für gesetzliche Verbindlichkeiten2. In diesem Zusammenhang wird differenziert, ob der Handelnde rechtsgeschäftlich „im Namen der GmbH“ (also der künftigen GmbH) oder „im Namen der Vor-GmbH“ auftritt. Nach der älteren Rechtsprechung sollte nur das Auftreten namens der GmbH (also nicht im Namen der Vor-GmbH) die Haftung gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG begründen3. Diese Differenzierung wird von der heute herrschenden Auffassung in der Literatur zurückgewiesen; danach löst sowohl das Handeln „für die Vor-GmbH“ als auch das Handeln „für die GmbH“ oder „für die zukünftige GmbH“ im Stadium zwischen Beurkundung und Eintragung die persönliche Haftung aus – eine zutreffende Auffassung, da diese Fälle praktisch nicht differenziert werden können4.

Û

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Gestaltungshinweis: Der handelnde Geschäftsführer muss davon ausgehen, dass auch ein ausdrückliches Auftreten „für eine zukünftige GmbH“ die persönliche Haftung nicht vermeidet. Wenn in dem Zeitraum nach Beurkundung und vor Eintragung beispielsweise zur Erhaltung bestimmter Geschäftschancen bereits ein verbindlicher Abschluss erforderlich ist, kann die persönliche Haftung gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG nur vermieden werden, wenn der Vertrag ausdrücklich in seiner Wirksamkeit aufschiebend bedingt durch Eintragung der vertretenen GmbH ins Handelsregister abgeschlossen wird. Diese Bedingung muss jedoch explizit vereinbart werden; der Versuch, das Auftreten für eine „künftige GmbH“ als Vereinbarung einer solchen Bedingung auszulegen5, ist unzulässig.

Ab Eintragung der Vor-GmbH bestehen sämtliche vor der Eintragung begründeten Verpflichtungen und abgeschlossenen Verträge in der Rechtsper1 Hanseatisches OLG v. 18.10.1985 – 11 U 92/85, GmbHR 1986, 230; Scholz/Karsten Schmidt, 11. Aufl. 2012, § 11 GmbHG Rz. 104 und 112. 2 Ganz h.M.: Scholz/Karsten Schmidt, 11. Aufl. 2012, § 11 GmbHG Rz. 117; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 11 GmbHG Rz. 51; z.B. zur Haftung verneinend wegen Steuern: BFH v. 16.7.1996 – VII R 133/95, GmbHR 1997, 187, 188 oder wegen Sozialabgaben: BAG v. 22.1.1997 – 10 AZR 908/94, NJW 1997, 3331, 3332 = GmbHR 1997, 694. 3 BGH v. 15.12.1975 – II ZR 95/73, BGHZ 65, 378, 382 ff.; BGH v. 15.6.1978 – II ZR 205/76, BGHZ 72, 45, 47 = GmbHR 1978, 232. 4 Baumbach/Hueck/Fastrich, § 11 GmbHG Rz. 48; Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 11 GmbHG Rz. 27; Ulmer/Habersack/Winter/Ulmer, § 11 GmbHG Rz. 137; Scholz/ Karsten Schmidt, 11. Aufl. 2012, § 11 GmbHG Rz. 69, 70 und 118. 5 Für eine solche Auslegungsmöglichkeit in der Tendenz: Scholz/Karsten Schmidt, 11. Aufl. 2012, § 11 GmbHG Rz. 69, 70; zutreffend strenger (nur bei ausdrücklicher Vereinbarung): Baumbach/Hueck/Fastrich, § 11 GmbHG Rz. 48.

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Risiken und Pflichten im Gründungsstadium

son der GmbH fort. Entsprechend erlischt die Handelndenhaftung gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG mit der Eintragung. Handelt der Geschäftsführer im Gründungsstadium bereits für eine Vorgründungsgesellschaft – also für eine bereits vor Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages bestehende Personengemeinschaft –, so gilt § 11 Abs. 2 GmbHG nicht. Für Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft (im Regelfall eine Gesamthandsgemeinschaft) haften vielmehr die Gesellschafter persönlich. Der handelnde Gesellschafter-Geschäftsführer haftet also für Verpflichtungen aus dieser Phase kraft seiner Beteiligung an der Vorgründungsgesellschaft. Der nicht beteiligte Geschäftsführer, der ausschließlich namens der Vorgründungsgesellschaft auftritt, haftet persönlich nicht gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG, sondern allenfalls nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertreterhaftung, gemäß § 179 BGB bei fehlender Vertretungsmacht1 oder aus c.i.c., § 311 Abs. 2 BGB2.

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Außer der persönlichen Haftung gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG trifft den Geschäftsführer in diesem Stadium bereits die Verpflichtung zur Wahrnehmung des Amtes mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes i.S.d. § 43 Abs. 1 GmbHG, so dass ihn bei Verletzung dieser Pflicht Schadensersatzansprüche der Vor-GmbH selbst treffen können3.

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Für den Geschäftsführer einer Limited, die ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland hat, ist § 11 Abs. 2 GmbHG nicht – auch nicht analog – anwendbar, auch wenn eine Eintragung als Zweigniederlassung im deutschen Handelsregister nicht erfolgt ist4. Es widerspräche dem Grundsatz der Niederlassungsfreiheit, wenn man eine im deutschen Gesellschaftsrecht begründete Haftung (§ 11 GmbHG) auf die grundsätzlich ja anzuerkennende ausländische Rechtsform (s. oben Rz. 5) anwenden würde. b) Haftung bei Mantelkauf Unter anderem die unter Rz. 476 angesprochenen Haftungsinstitute für Verpflichtungen aus der Phase zwischen notarieller Beurkundung der Satzung und Eintragung der GmbH, also die durch die Rechtsprechung entwickelte Gründerhaftung und die Handelndenhaftung des Geschäftsführers gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG, haben in der Gestaltungspraxis dazu geführt, dass häufig zur Gründung eines Unternehmens statt der Errichtung einer neuen GmbH durch Abschluss eines neuen Gesellschaftsvertrages und erstmaliger Eintragung die Übernahme eines bestehenden und bereits eingetragenen GmbH-Mantels gewählt wird. Diese Gestaltung hat den Vorteil, dass die un1 BGH v. 7.5.1984 – II ZR 276/83, GmbHR 1984, 316; BGH v. 18.5.1998 – II ZR 355/95, ZIP 1998, 1223 = GmbHR 1998, 883; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 11 GmbHG Rz. 50. 2 Scholz/Karsten Schmidt, 11. Aufl. 2012, § 11 GmbHG Rz. 97. 3 BGH v. 20.3.1986 – II ZR 114/85, GmbHR 1986, 302. 4 BGH v. 14.3.2005 – II ZR 5/03, GmbHR 2005, 630.

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Die Haftung des Geschäftsführers

ternehmerischen Aktivitäten ab Übernahme des GmbH-Mantels durch eine eingetragene GmbH entfaltet werden und nicht der Zeitraum des Eintragungsverfahrens zwischen Beurkundung einer neuen Satzung und Eintragung abgewartet werden muss. Dieser Vorteil wird insbesondere in den Fällen relevant, in denen ein bestehendes Unternehmen in eine neue GmbH „umgeformt“ werden soll oder in denen die Gründungsgesellschafter wegen Erfordernissen des Marktes bereits kurzfristig die unternehmerischen Aktivitäten starten müssen. 484

Die Gründung einer zunächst „leeren Hülle“ auf Vorrat (sog. „Vorrats-Gesellschaft“) ist nach der Rechtsprechung zulässig, wenn sie „offen“ erfolgt, wenn also bei Gründung in der Satzung klargestellt wird, dass der Gegenstand des Unternehmens nur die Verwaltung des eigenen Vermögens der Gesellschaft ist1.

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Dennoch ist der Mantelkauf oder die Übernahme einer Vorrats-GmbH zum Zwecke der Unternehmensgründung problematisch: Nachdem in der Literatur bereits seit längerer Zeit die Auffassung vertreten wurde, dass auf die Übernahme eines leeren GmbH-Mantels oder einer auf Vorrat gegründeten GmbH die Gründungsvorschriften analog anwendbar seien2, hat der BGH auf eine Vorlage des Brandenburgischen OLG3 entschieden, dass die Verwendung einer Vorrats-GmbH durch spätere Übertragung der Geschäftsanteile wirtschaftlich eine Neugründung ist; dementsprechend sind vom Handelsregister die Grundsätze zur Kapitalaufbringung zu überprüfen4. Mit einem Beschluss aus 2003 hat der BGH entschieden, dass auch die Wiederverwendung des gebrauchten Mantels einer alten GmbH wirtschaftlich eine Neugründung ist; die Kapitalaufbringungsgrundsätze und die Handelndenhaftung (§ 11 Abs. 2 GmbHG analog) gelten auch in diesem Fall5, jedenfalls dann, wenn die Tatsache der wirtschaftlichen Neugründung im Rahmen der Handelsregisteranmeldung der Satzungsänderungen nicht offengelegt wird6.

1 BGH v. 16.3.1992 – II ZB 17/91, NJW 1992, 1824. 2 Vgl. zum früheren Meinungsstand: Baumbach/Hueck/Fastrich, 17. Aufl. 2000, § 3 GmbHG Rz. 14 ff.; Scholz/Emmerich, 9. Aufl. 2000, § 3 GmbHG Rz. 22; Ahrens, DB 1998, 1069 ff.; aus der Rechtsprechung der Instanzgerichte ausdrücklich für eine analoge Anwendung der Gründungsvorschriften: LG Hamburg v. 28.1.1997 – 309 S 108/96, NJW-RR 1997, 671 = GmbHR 1997, 895; OLG Frankfurt am Main v. 4.11.1998 – 21 U 264/97, GmbHR 1999, 32 = GmbH-StB 1999, 37; gegen eine persönliche Haftung gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG in diesen Fällen noch OLG Brandenburg v. 19.8.1998 – 7 U 24/98, GmbHR 1998, 1031; gegen die Anwendung der Gründungsvorschriften auch BayObLG v. 24.3.1999 – 3 Z BR 295/98, DB 1999, 954. 3 Brandenburgisches OLG v. 28.1.2000 – 8 Wx 60/01, DB 2002, 1600 = GmbHR 2002, 851. 4 BGH v. 9.12.2002 – II ZR 12/02, GmbHR 2003, 227. 5 BGH v. 7.7.2003 – II ZB 4/02, BGHZ 155, 318 = GmbHR 2003, 1125. 6 BGH v. 6.3.2012 – II ZR 56/10, GmbHR 2012, 630 = GmbH-StB 2012, 174.

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Risiken und Pflichten im Gründungsstadium

Zusammenfassend ergibt sich aktuell folgender Stand:

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– Sowohl die Übernahme eines (alten) Mantels als auch die Verwendung einer eigens dazu errichteten Vorrats-GmbH zur Führung eines neuen, operativen Geschäftsbetriebes ist eine wirtschaftliche Neugründung. Im Zeitpunkt der Übernahme finden grundsätzlich zu Lasten der Gesellschafter und des handelnden Geschäftsführers die Vorschriften – zur ordnungsgemäßen Kapitalausstattung (Vermeidung einer Unterbilanz), – zur ordnungsgemäßen Anmeldung einschließlich der Versicherung zur Verfügbarkeit des Stammkapitals (§ 8 Abs. 2 GmbHG) – und zur Handelndenhaftung des agierenden Geschäftsführers gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG analog Anwendung1. – Eine „wirtschaftliche Neugründung“ in diesem Sinne ist nur gegeben, wenn tatsächlich ein leerer Mantel oder „Vorrat“ übernommen wird. Dies ist nicht der Fall, wenn die Gesellschaft nach Gründung und vor Eintragung konkrete Vorbereitungsaktivitäten im Rahmen ihres (operativen) Unternehmensgegenstandes betreibt2. Auch Strukturänderungen in einer GmbH vor deren Eintragung genügen nicht3. – Die Handelndenhaftung gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG analog setzt voraus, dass der handelnde Geschäftsführer die Geschäfte im Zusammenhang mit dem Vorgang der „wirtschaftlichen Neugründung“ aufnimmt, ohne dass dem alle Gesellschafter zugestimmt haben4. – Eine ganz wesentliche Bedeutung für die Haftung des handelnden Geschäftsführers hat daneben die Offenlegung der Tatsache, dass eine „wirtschaftliche Neugründung“ vorliegt, gegenüber dem Handelsregister. Die Haftung besteht nur für solche Verbindlichkeiten, die bis zum Zeitpunkt dieser Offenlegung im Zusammenhang mit der Wiederbelebung des Mantels oder der Nutzung der Vorrats-GmbH begründet werden5. Eine Neuanmeldung der GmbH (die ja bereits, wenn auch nur als Mantel oder Vorrat eingetragen ist) findet allerdings nicht statt. Die Offenlegung hat vielmehr zu erfolgen im Zusammenhang mit der Anmeldung der sonstigen Änderungen, die mit der Übernahme der Geschäftsanteile und der Neustrukturierung einhergehen, regelmäßig Neubestellung von Ge1 Grundlegend: BGH v. 7.3.2003 – II ZB 4/02, GmbHR 2003, 1125; grundsätzlich dagegen kritisch: Scholz/Karsten Schmidt, 11. Aufl. 2012, § 11 GmbHG Rz. 67 und 109. 2 BGH v. 18.1.2010 – II ZR 61/09, DB 2010, 607 = GmbHR 2010, 474. 3 BGH v. 12.7.2011 – II ZR 71/11, GmbHR 2011, 1032. 4 Ebenfalls grundlegend: BGH v. 7.7.2003 – II ZB 4/02, GmbHR 2003, 1125; ausdrücklich bestätigend: BGH v. 12.7.2011 – II ZR 71/11, GmbHR 2011, 1032, 1033. 5 BGH v. 12.7.2011 – II ZR 71/11, GmbHR 2011, 1032, 1033; entsprechend für die Gründerhaftung der Gesellschafter: BGH v. 6.3.2012 – II ZR 56/10, DB 2012, 1024, 1025 f. = GmbHR 2012, 630 = GmbH-StB 2012, 174.

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Die Haftung des Geschäftsführers

schäftsführern, Neufassung des Unternehmensgegenstandes, Umfirmierung, Sitzverlegung, ggf. vollständige Neufassung der Satzung1.

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Gestaltungshinweis: Für den Geschäftsführer ist die rechtzeitige und vollständige Offenlegung des Vorgangs der wirtschaftlichen Neugründung im Zusammenhang mit der Übernahme eines GmbH-Mantels oder einer Vorrats-GmbH also die sicherste Möglichkeit der Haftungsvermeidung, wenn alle Geschäfte dann erst danach abgeschlossen werden2.

– Da die Übernahme des Mantels/der Vorrats-GmbH als wirtschaftliche Gründung gilt, finden die Grundsätze zur Unterbilanzhaftung der Gründungsgesellschafter Anwendung. Das besteht im Umfange einer Unterbilanz, die zu dem Zeitpunkt besteht, in dem die Neugründung nach außen deutlich wird, also entweder bei Anmeldung der Satzungsänderungen oder bei Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit3.

Û

Gestaltungshinweis: Beachtet man diese Vorgaben, so ergibt sich aus Sicht der Unternehmensgründer immer noch der Vorteil, dass bei einer echten Vorratsgründung mangels bisheriger Aktivitäten der eingetragenen GmbH das Stammkapital nicht aufgezehrt sein dürfte, so dass den im Gründungsstadium bestehenden Vorschriften zur Kapitalaufbringung genüge getan sein müsste. Unabhängig davon besteht die sicherste Gestaltungsmöglichkeit immer noch darin, eine möglichst schnelle Eintragung einer neu zu gründenden GmbH herbeizuführen und bei echter Neugründung die unternehmerischen Aktivitäten erst nach der Eintragung „zu starten“.

2. Sicherstellung der ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung a) Zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers 487

Bei Gründung der GmbH muss der Geschäftsführer anlässlich der Anmeldung zum Handelsregister die ausdrückliche Versicherung abgeben, dass die Leistungen auf die Geschäftsanteile ordnungsgemäß eingezahlt und zu seiner freien Verfügung vorhanden sind (§ 8 Abs. 2 GmbHG; Entsprechendes gilt gemäß § 57 Abs. 2 GmbHG bei Anmeldung einer Kapitalerhöhung). Diese Versicherung hat auch Angaben darüber zu enthalten, inwieweit das vor Anmeldung der Eintragung als Einlage erbrachte Kapital bereits durch in der Gründungsphase eingegangene Verbindlichkeiten vorbelastet ist4. Gibt der 1 Vgl. Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 3 GmbHG Rz. 16. 2 Vgl. die Formulierungsvorschläge zur richtigen Offenlegung bei der Registeranmeldung anlässlich einer Mandatsübernahme: Lohr, GmbH-StB 2011, 123 f. 3 BGH v. 6.3.2012 – II ZR 56/10, GmbHR 2012, 630 = GmbH-StB 2012, 174; anders noch (unbeschränkte persönliche Haftung): OLG München v. 11.3.2010 – 23 U 2814/09, DB 2010, 836 = GmbHR 2010, 425. 4 BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129, 143 = GmbHR 1981, 114; BGH v. 13.7.1992 – II ZR 263/91, BGHZ 119, 177, 188 = GmbHR 1992, 815; OLG Frankfurt

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Risiken und Pflichten im Gründungsstadium

Geschäftsführer dem Handelsregister gegenüber diese Versicherung ab, ist sie jedoch unzutreffend (weil etwa bereits erhebliche Vorbelastungen bestehen oder die Einlage nicht zur freien Verfügung und ordnungsgemäß erbracht ist), so haftet er gemäß § 9a GmbHG gegenüber der Gesellschaft persönlich. Diese Haftung verjährt gemäß § 9b Abs. 2 GmbHG binnen fünf Jahren ab Eintragung der GmbH. In der Praxis wird diese Haftung insbesondere in Insolvenzfällen relevant, da der Insolvenzverwalter die Ansprüche der GmbH gegen den Geschäftsführer wegen falscher Angaben bei der Anmeldung geltend macht. Die Haftung des Geschäftsführers wegen falscher Angaben über die Erbrin- 488 gung betrifft sowohl Bareinlagen der Gesellschafter wie auch Sacheinlagen. Aktuell1 gilt Folgendes: Das Mindeststammkapital beträgt 25 000 Euro (§ 5 Abs. 1 GmbHG). Auf je- 489 den Geschäftsanteil, auf den eine Bareinlage zu erfolgen hat, muss mindestens ein Viertel und insgesamt muss mindestens die Hälfte des Stammkapitals (zzgl. ggf. vereinbarter Sacheinlagen) vor Anmeldung eingezahlt werden. Das Erfordernis der vollständigen Einzahlung oder zumindest der Sicherheitsleistung des offenen Betrages bei Ein-Mann-Gründung (§ 7 Abs. 2 Satz 3 GmbHG a.F.) ist entfallen. Daneben besteht gemäß § 5a GmbHG die Möglichkeit, eine „Unternehmergesellschaft“ als Sonderform der GmbH zu errichten (s. oben Rz. 6). Diese muss ausdrücklich als solche firmieren. Dafür besteht dann aber auch die besondere Erleichterung, dass kein Mindeststammkapital gilt; mittelbar gilt ledigleich gemäß § 5 Abs. 1 GmbHG das Gebot, dass alle Geschäftsanteile auf mindestens 1 Euro lauten müssen. Es ist also die „1 Euro-Gründung“ möglich. Soweit ein Stammkapital vorgesehen wird, muss dieses in bar (keine Sacheinlage!) und vor Anmeldung in voller Höhe erbracht werden (§ 5a Abs. 2 GmbHG). Daneben ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden, die nur zu bestimmten Zwecken aufgelöst („verwandt“) werden darf (§ 5a Abs. 3 GmbHG). Die UG kann in eine „klassische“ GmbH umgeformt werden, ohne dass dies eine Umwandlung oder auch nur einen Wechsel des Rechtsträgers darstellt. Erforderlich ist lediglich die Erhöhung des Stammkapitals auf den Mindestbetrag von 25 000,00 Euro und die ordnungsgemäße Leistung dieses Erhöhungsbetrages. Für diese Kapitalerhöhung auf das gesetzliche Mindestkapital der GmbH (oder auf einen höheren Betrag) gilt nicht das Verbot der Sacheinlage gemäß § 5a Abs. 2 GmbHG2 und auch nicht das Volleinzahlungsgebot3.

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Beraterhinweis: Für die UG gilt kein besonderes Privileg bei der Prüfung der Insolvenzreife. Praktisch stellt sich daher schon bei der Gründung

am Main v. 27.5.1992 – 20 W 134/92, DB 1992, 1282 = GmbHR 1992, 531; OLG Düsseldorf v. 31.7.1996 – 3 Wx 293/96, DB 1996, 2122 = GmbHR 1997, 70. 1 Nach der Neufassung des GmbH-Gesetzes durch das MoMiG, BGBl. I 2008, 2026 ff. 2 BGH v. 19.4.2011 – II ZB 25/10, GmbHR 2011, 699. 3 OLG Stuttgart v. 13.10.2011 – 8 W 341/11, DB 2012, 338 = GmbHR 2011, 1275.

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Die Haftung des Geschäftsführers

das Problem, dass eine mit sehr geringem Eigenkapital ausgestattete UG (z.B. Kapital 1,00 Euro) sofort überschuldet sein kann, etwa wenn schon wegen der Gründungskosten. Die Gesellschafter müssen regelmäßig sonstige Kapitalleistungen (freie Rücklagen, Darlehen mit Rangrücktritt) erbringen, um dies zu vermeiden. 490

Soweit sich danach die Pflicht zur Zahlung von Bareinlagen ergibt, gelten für die Aufbringung strenge Grundsätze der Rechtsprechung, insbesondere zu Umgehungsfällen. Dies sei an folgenden Beispielen dargestellt: 1. Grundsätzlich ist ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Übernahme der Zahlungsverpflichtung durch den Gesellschafter (Gründung, auch Kapitalerhöhung) und Zahlung eines Betrages von der Gesellschaft an den Gesellschafter (oder mit ihm verbundene Unternehmen) schädlich und führt dazu, dass die Bareinlage als nicht erbracht gilt (verbotenes „Hin- und Herzahlen“)1. In diesen Fällen wird vermutet, dass die Einzahlung mit der schuldrechtlichen Abrede der sofortigen Verwendung des Betrages (Rückzahlung) verbunden ist, so dass dieser nicht „zur freien Verfügung“ geleistet ist. 2. Ein besonderer Fall des Hin- und Herzahlens ist die Rückzahlung an den Gesellschafter (oder an mit dem Gesellschafter konzernverbundene Unternehmen) als Darlehen. Dies betrifft auch die in Konzerngestaltungen übliche Bündelung der Liquidität über sog. „Cash-Pools“, in deren Rahmen die Muttergesellschaft bei Gründung einer Tochter-GmbH (oder bei Kapitalerhöhung) zwar die Bareinlage an die Tochtergesellschaft überweist, deren Geschäftsführer den Betrag jedoch weisungsgemäß sofort auf ein Konzernkonto („Pool“) bei der Muttergesellschaft oder bei einer Konzernschwester weiterleitet. Gemäß § 19 Abs. 5 GmbHG2 wird der Gesellschafter dennoch von seiner Einlagepflicht frei, wenn die Einlage zwar im Rahmen einer vor der Einlageverpflichtung vereinbarten Leistung an den einzahlungspflichtigen Gesellschafter zurückfließt, wenn dadurch jedoch ein werthaltiger und jederzeit fälliger oder durch sofortige Kündigung fällig werdender Rückgewähranspruch entsteht. Dies deckt die angesprochenen „Cash-Pool“-Systeme ab, wenn der Anspruch der Tochtergesellschaft werthaltig und jederzeit fällig oder kündbar ist. Ist der Saldo auf dem „Cash-Pool-Konto“ zum Zeitpunkt der Einzahlung durch die TochterGmbH allerdings negativ, handelt es sich nicht um einen Fall des Hinund Herzahlens, der sich nach § 19 Abs. 5 GmbHG beurteilt, sondern um eine verdeckte Sacheinlage (§ 19 Abs. 4 GmbHG, dazu sogleich unten)3. 1 Vgl. grundlegend BGH v. 9.1.2006 – II ZR 72/05, GmbHR 2006, 306; weiterhin: BGH v. 22.3.2004 – II ZR 7/02, GmbHR 2004, 896; OLG Köln v. 12.4.1994 – 22 U 189/93, GmbHR 1994, 470; OLG Brandenburg v. 1.7.1998 – 7 U 17/98, GmbHR 1998, 1033; Scholz/Veil, 11. Aufl. 2012, § 7 GmbHG Rz. 38. 2 Vgl. zur früheren Rechtslage bei strengerer Rechtslage des BGH, die diesen Vorgang nicht als Einlagenleistung anerkannt hat: BGH v. 28.10.2002 – II ZR 353/00, GmbHR 2002, 33; BGH v. 21.11.2005 – II ZR 140/04, GmbHR 2006, 43. 3 BGH v. 20.7.2009 – II ZR 273/07, GmbHR 2009, 926.

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Risiken und Pflichten im Gründungsstadium

Offen ist, ob auch wirtschaftlich vergleichbare Gestaltungen durch § 19 Abs. 5 GmbHG „geheilt“ werden. Dies gilt etwa für die Fälle, dass der Einlagebetrag sofort genutzt wird, um einen bestehenden Darlehensanspruch des Gesellschafters zu tilgen1, oder die Fälle, in denen die Gesellschaft dem Gesellschafter zunächst ein Darlehen gewährt und auszahlt und dieser die Darlehensvaluta benutzt, um die Einlageschuld zu erfüllen2. 3. Die gleichen Erwägungen gelten bei der GmbH & Co. KG in dem Fall, dass das eingezahlte Stammkapital der Komplementär-GmbH sofort als Darlehen an die KG weitergeleitet wird. Auch dies ist grundsätzlich verbotenes „Hin- und Herzahlen“ (Weiterleitung der Einlage an ein mit dem Gesellschafter der Komplementär-GmbH verbundenes Unternehmen, nämlich die Kommanditgesellschaft). Auch hier gelten die Grundsätze des § 19 Abs. 5 GmbHG; es kommt also darauf an, ob der dadurch entstehende Darlehensanspruch der GmbH gegen die KG werthaltig ist3. Aus diesem Grund muss der Geschäftsführer bei Anmeldung der Komplementär-GmbH im Falle einer beabsichtigten Darlehensgewährung an die KG den Darlehensvertrag und Nachweise für die Vollwertigkeit des Darlehensanspruchs mit beim Handelsregister vorlegen4. 4. Auch die Tilgung einer Forderung, die einer durch den einzahlenden Gesellschafter beherrschten „Schwestergesellschaft“ zusteht, gilt nach alten Grundsätzen als sofortige Rückzahlung und damit Nichterbringung der Einlagenleistung5. Hier gelten die Ausführungen unter vorstehenden Ziffern 1 und 2 entsprechend. 5. Eine zu früh (vor Beurkundung der GmbH-Satzung oder eines Kapitalerhöhungsbeschlusses) erfolgende Einzahlung befreit grundsätzlich nicht von der Einlagenschuld; eine derartige „Voreinzahlung“ stellt daher keine ordnungsgemäße Einzahlung dar. Enge Ausnahmen gelten in dringenden Sanierungsfällen, wenn eine sofortige Kapitalzuführung auf einen späteren Erhöhungsbeschluss zur Vermeidung einer Insolvenz erforderlich ist 1 Verbotenes Hin- und Herzahlen nach OLG Köln v. 12.4.1994 – 22 U 189/93, GmbHR 1994, 470. 2 Verbotenes Hin- und Herzahlen nach älterer Rechtsprechung: BGH v. 12.6.2006 – II ZR 334/04, GmbHR 2006, 982 sowie BGH v. 22.3.2004 – II ZR 7/02, GmbHR 2004, 896; vgl. auch OLG Hamburg v. 28.4.2006 – 11 U 291/06, GmbHR 2006, 934; nach Scholz/Veil, 11. Aufl. 2012, § 19 GmbHG Rz. 178 und Lutter/Hommelhoff/ Bayer, § 19 GmbHG Rz. 128 soll § 19 Abs. 5 GmbHG in diesen Fällen entsprechend anwendbar sein; höchstrichterliche Rechtsprechung liegt dazu nach der Neufassung durch das MoMiG noch nicht vor. 3 Scholz/Veil, 11. Aufl. 2012, § 19 GmbHG Rz. 54 und 178; gegen die Anwendung dieser Grundsätze bei der GmbH & Co. KG: Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 19 GmbHG Rz. 102; streng mit der Folge einer grundsätzlichen Haftung unter altem Recht: BGH v. 10.12.2007 – II ZR 180/06, GmbHR 2008, 203. 4 OLG Schleswig v. 9.5.2012 – 2 W 37/12, GmbHR 2012, 908 = GmbH-StB 2012, 239. 5 Vgl. BGH v. 21.2.1994 – II ZR 60/93, DB 1994, 1025 = GmbHR 1994, 394.

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Die Haftung des Geschäftsführers

und ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Einzahlung und dem späteren Kapitalerhöhungsbeschluss besteht1. Daneben wird in einigen Entscheidungen eine Ausnahme von diesem strengen Grundsatz gemacht, wenn der Gesellschafter zwar vor Übernahme der Einlagenverpflichtung schon auf ein auf die GmbH lautendes Konto gezahlt hat, wenn der Betrag bei eigentlicher Entstehung der Schuld (Übernahme der Einlage) noch unangetastet und abgetrennt vorhanden ist; dafür trägt der Gesellschafter die Beweislast2.

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Gestaltungshinweis: Bei den zuletzt genannten Ausnahmen ist in der Gestaltung Vorsicht geboten. Insbesondere der (teilweise erst viel später erforderliche) Nachweis, dass der Betrag zum späteren, maßgebenden Zeitpunkt noch getrennt und ungeschränkt vorhanden war, kann große Probleme auslösen: Es ist dringend zu empfehlen, die richtige Reihenfolge (erst Übernahme der Einlagepflicht, dann Zahlung) einzuhalten.

6. Eine unklare Zweckbestimmung der Zahlung führt zu Nachweisproblemen für den zahlenden Gesellschafter und damit auch für den Geschäftsführer; im Zweifelsfall ist der Gesellschafter beweispflichtig dafür, dass eine erfolgte Zahlung auf die Stammeinlage erbracht wurde; immerhin soll es bei der Bewertung des Tilgungszwecks auf die Sicht des Geschäftsführers (nicht eines Dritten) ankommen3.

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491

Gestaltungshinweis: Wenn von vornherein Liquiditätsprobleme des Gesellschafters bei der Einlagenerbringung oder Zusammenhänge mit sonstigen „Zahlungsbeziehungen“ bestehen, sollte erwogen werden, neben der Zahlung auf das Stammkapital (die ordnungsgemäß und endgültig erfolgen muss) eine Einlage in eine freie Kapitalrücklage der GmbH zu erbringen, für die nicht die strengen Kapitalerhaltungsvorschriften und die Pflicht zur Versicherung im Zusammenhang mit der Anmeldung durch den Geschäftsführer gelten. Diese Variante bietet sich insbesondere bei späteren Kapitalerhöhungen an.

Sacheinlagen sind vor Anmeldung so zu bewirken, dass sie insgesamt endgültig zur freien Verfügung des Geschäftsführers stehen. Den Gesellschaftern ist es nicht gestattet, eine als Geldeinlage zu erbringende Stammeinlage wirtschaftlich durch Sachwerte abzudecken. Gerade derartige Fälle „verschleierter Sacheinlagen“ sind jedoch in der Praxis häufig, da die Beteiligten 1 BGH v. 7.11.1994 – II ZR 248/93, GmbHR 1995, 113; OLG Stuttgart v. 31.5.1994 – 10 U 253/94, GmbHR 1995, 115. 2 BGH v. 15.3.2004 – II ZR 210/01, GmbHR 2004, 736; OLG Frankfurt am Main v. 24.1.2005 – 20 W 415/04, GmbHR 2005, 681; OLG Jena v. 14.6.2006 – 6 U 1021/05, GmbHR 2006, 1206; schädlich ist in diesen Fällen jedenfalls, wenn die vorzeitige Einzahlung auf ein debitorisches Bankkonto der Gesellschaft erfolgt BGH v. 15.3.2004 – II ZR 210/01, GmbHR 2004, 736. 3 OLG Köln v. 17.5.2001 – 18 U 17/01, GmbHR 2001, 627; ebenfalls weniger streng OLG München v. 27.4.2006 – 23 U 5655/05, GmbHR 2006, 935.

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Risiken und Pflichten im Gründungsstadium

bemüht sind, die strengen Vorschriften zum Wertnachweis zu umgehen. Von der Rechtsprechung werden als verschleierte Sacheinlagen in diesem Sinne sämtliche Fälle angesehen, in denen ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen der Begründung einer im Gesellschaftsvertrag offiziell vorgesehenen Bareinlagenverpflichtung einerseits und einem schuldrechtlichen Austauschgeschäft zwischen GmbH und Gesellschafter (oder einem mit dem Gesellschafter verbundenen Unternehmen) andererseits besteht1. In den Rechtsfolgen bestehen für den Gesellschafter allerdings Erleichterungen: Gemäß § 19 Abs. 4 GmbHG befreit die verdeckte Einlage den Gesellschafter zwar auch weiterhin nicht von seiner Einlageverpflichtung, die ja eigentlich in bar zu erbringen ist; die Vereinbarungen zur Übertragung der „Sache“ sind jedoch wirksam und deren Wert wird auf die Einlagepflicht angerechnet. Der Gesellschafter haftet also nur noch auf den fehlenden Unterschiedsbetrag (anders als nach den bisherigen strengen Grundsätzen der Rechtsprechung, die zur Haftung für die volle Bareinlage führten). Nachweispflichtig für den Wert ist der einlegende Gesellschafter. Auf die Erbringung von Dienstleistungen durch den Gesellschafter sind diese Grundsätze nicht anzuwenden, weil Dienstleistungen keine einlagefähigen Sachen in diesem Sinne sind2. Problematisch an der vorstehend dargestellten Rechtslage zur Kapitalaufbringung sind die genauen Auswirkungen auf die Anmeldepflichten des Geschäftsführers gemäß § 8 GmbHG und seine Haftung bei unrichtiger Anmeldung gemäß § 9a GmbHG: Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Anmeldung ist die „freie Verfügbarkeit“ der Einlagen; in Sonderfällen (Rückzahlung des Betrages im Rahmen des Cash-Pool; verdeckte Sacheinlage) ordnet das Gesetz (§ 19 Abs. 4 und Abs. 5 GmbHG) an, dass in derartigen Gestaltungen eine Anrechnung zugunsten des Gesellschafters oder eine Befreiung von der Einlagenpflicht unter bestimmten Voraussetzungen erfolgt – ohne dass damit ausdrücklich über die freie Verfügbarkeit des jeweiligen Betrages (der wegen der vereinbarten Bindungen ja tatsächlich nicht verfügbar ist) etwas gesagt ist. Der Geschäftsführer steht nach dem Wortlaut der aktuell geltenden Regelungen also vor dem Problem, ob er die tatsächlich nicht gegebene Verfügbarkeit versichern kann. Es bleibt abzuwarten, wie die Gerichte dies werten werden. Immerhin spricht die Regelung unter § 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG (Pflicht zur Offenlegung der Leistung oder Vereinbarung, die zur Rückzahlung der Einlage führt) dafür, dass bei Einhaltung dieser Offenlegungspflicht die Anmeldung in den Fällen des § 19 Abs. 5 GmbHG ordnungsgemäß sein müsste. Andererseits ist zu beachten, dass die ordnungsgemäße Offenlegung gegenüber dem Registergericht gemäß § 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG konstitutive Voraussetzung für die Befreiungswirkung ge-

1 Vgl. zum früheren Stand der Rechtsprechung und den einzelnen Voraussetzungen der Sacheinlage die 8. Aufl., Rz. 497. 2 So für die AG: BGH v. 1.2.2010 – II ZR 173/08, DB 2010, 550 = GmbHR 2010, 421.

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Die Haftung des Geschäftsführers

mäß § 19 Abs. 5 Satz 1 GmbHG in den Fällen des Hin- und Herzahlens ist1. Unterlässt der Geschäftsführer also diese Offenlegung, so verstößt er nicht nur gegen die Offenlegungspflicht, sondern gibt auch eine in der Sache unrichtige Erklärung ab, weil die Einlage nicht geleistet ist. Jedenfalls steht der Geschäftsführer unabhängig davon vor dem Problem, dass er in diesen Fällen die Werthaltigkeit (des entstehenden Gegenanspruchs oder der verschleierten Sacheinlage) beurteilen muss, denn von dieser hängt ja auch schon nach dem Gesetzeswortlaut die Ordnungsgemäßheit der Einlage ab. b) Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei falschen Angaben im Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung 493

Gemäß § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer als Geschäftsführer zum Zwecke der Eintragung der GmbH über die Leistungen der Einlagen falsche Angaben macht. Dies betrifft auch Angaben über die Verwendung eingezahlter Beträge sowie Angaben über die freie Verfügbarkeit eingezahlter Einlagen. Auch im Falle einer verschleierten Sacheinlage, bei der der Geschäftsführer die ordnungsgemäße Leistung der Bareinlage versichert, sind die Angaben falsch. Der Straftatbestand ist dadurch also objektiv verwirklicht, obwohl gemäß § 19 Abs. 4 GmbHG eine Wertanrechnung erfolgt2. Weiterhin gelten die vorstehend unter Rz. 492 angesprochenen Bedenken im Zusammenhang mit Versicherung der „freien Verfügbarkeit“ der Einlage, in diesem strafrechtlichen Zusammenhang ebenfalls. Voraussetzung der Strafbarkeit ist Vorsatz. Der Geschäftsführer muss also alle Tatsachen kennen, die die Fehlerhaftigkeit seiner falschen Versicherung begründen (insbesondere also die Umstände, aus denen sich die Rückzahlung oder anderweitige Verwendung der Einlage ergibt). Die Tat ist vollendet mit Eingang der falschen Angaben beim zuständigen Registergericht3.

II. Haftung im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung 1. Erhaltung des Stammkapitals gemäß § 30 GmbHG 494

Der Geschäftsführer haftet gemäß § 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG der Gesellschaft auf Ersatz, wenn er entgegen den Grundsätzen zur Erhaltung des Stammkapitals Vermögen an einen oder mehrere Gesellschafter auskehrt. Gemäß § 31 Abs. 6 GmbHG haftet der Geschäftsführer den übrigen Gesellschaftern (die bei Ausfall des Empfängers der verbotenen Auszahlung persönlich haften) gegenüber persönlich auf Erstattung ihrer Inanspruchnahme, 1 So die herrschende Auffassung in der Literatur: Scholz/Veil, 11. Aufl. 2012, § 19 GmbHG Rz. 187; vgl. Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 19 GmbHG Rz. 122; Wälzholz, GmbHR 2008, 841, 846. 2 Baumbach/Hueck/Haas, § 82 GmbHG Rz. 12; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 82 GmbHG Rz. 12. 3 Baumbach/Hueck/Haas, § 82 GmbHG Rz. 22.

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Haftung im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung

wenn er die Zahlung verschuldet hat. Umgekehrt besteht allerdings auch grundsätzlich keine Haftung, wenn der Geschäftsführer im Einvernehmen mit allen Gesellschaftern Vermögen entzieht oder auskehrt, welches nicht zur Deckung des Stammkapitals benötigt wird1. Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 3 GmbHG i.V.m. § 30 GmbHG wegen Verletzung des Stammkapitals verjähren nach den allgemeinen Grundsätzen des § 43 Abs. 4 GmbHG2. Damit werden die – ähnlich wie bei der Kapitalaufbringung strengen – Grundsätze der Rechtsprechung zur Kapitalerhaltung auch für die persönliche Haftung des Geschäftsführers relevant. Erfasst wird nicht nur die direkte Auszahlung von Vermögen, durch welche der Nettowert des Gesellschaftsvermögens unter die Grenze des Stammkapitals sinkt, sondern beispielsweise auch

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– Zahlungen aus den zur Erhaltung des Stammkapitals notwendigen Mitteln an ein Unternehmen, an dem ein Gesellschafter mittelbar oder unmittelbar beteiligt ist3; – Abschluss eines Austauschgeschäftes (Veräußerung von Wirtschaftsgütern) mit einem Gesellschafter als Erwerber gegen ein unangemessen niedriges Entgelt an die Gesellschaft4. Ob durch derartige – direkte oder indirekte – Auszahlungen das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Gesellschaftsvermögen angetastet wird, ist nach allgemeinen Bilanzgrundsätzen zu ermitteln. Insbesondere werden stille Reserven, Verkehrswerte der Wirtschaftsgüter oder ein nicht aktivierungsfähiger Firmenwert nicht berücksichtigt5.

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Die Auszahlung eines vertraglich vereinbarten Geschäftsführergehaltes an den Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht als verbotene Stammkapitalauszahlung anzusehen, auch wenn hierdurch Mittel, die zur Erhaltung des Stammkapitals notwendig wären, abfließen6.

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Weiterhin haftet der Geschäftsführer, wenn er entgegen der Vorschrift des § 33 GmbHG zugunsten der Gesellschaft eigene GmbH-Anteile erwirbt, obwohl darauf die Stammeinlage noch nicht vollständig eingezahlt war oder

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1 BGH v. 21.6.1999 – II ZR 47/98, ZIP 1999, 1352 = GmbHR 1999, 921. 2 BGH v. 29.9.2008 – II ZR 234/07, GmbHR 2008, 1319; zu diesen Verjährungsgrundsätzen s. unten Rz. 538 ff. 3 BGH v. 22.10.1990 – II ZR 238/89, NJW 1991, 1057 = GmbHR 1991, 99. 4 RG v. 3.10.1916 – II 238/16, RGZ 88, 428. 5 Ganz herrschende Auffassung: BGH v. 24.3.1980 – II ZR 213/77, BGHZ 76, 335 = GmbHR 1980, 179; BGH v. 11.5.1987 – II ZR 226/86, NJW 1988, 139 = GmbHR 1987, 390; Scholz/Verse, 11. Aufl. 2012, § 30 GmbHG Rz. 58 f.; Baumbach/Hueck/ Fastrich, § 30 GmbHG Rz. 15, jeweils m.w.N. 6 BGH v. 15.6.1992 – II ZR 88/91, DB 1992, 817 = GmbHR 1992, 605; OLG Hamm v. 19.11.1991 – 27 U 145/91, GmbHR 1992, 607 = DStR 1992, 591.

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Die Haftung des Geschäftsführers

wenn er zwar voll eingezahlte Geschäftsanteile erwirbt, deren Erwerb (und die damit verbundene Kaufpreiszahlung) aber zu Lasten des Stammkapitals gehen. 499

Auch die Darlehensgewährung aus Vermögen, welches eigentlich zur Erhaltung des Stammkapitals gebunden ist, ist problematisch, und zwar unter zwei Gesichtspunkten: – Nachdem die ältere Rechtsprechung in einer Abkehr von der sog. „bilanziellen Betrachtungsweise“ bei Darlehensgewährung an einen Gesellschafter eine Verletzung von § 30 GmbHG bejaht hatte, wenn die notwendige Liquidität nicht aus „freiem Vermögen“ (also Gewinnvorträgen oder Rücklagen) dargestellt werden konnte1, sieht § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG in der durch das MoMiG ergangenen Fassung vor, dass keine Verletzung von § 30 GmbHG vorliegt, wenn die Darlehensvergabe zu einem werthaltigen Darlehensanspruch führt, der zur Abdeckung des Stammkapitals berücksichtigt werden darf2.

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Beraterhinweis: Die Situation ist also ähnlich wie bei der Kapitalaufbringung gemäß § 19 Abs. 4 GmbHG (s. oben Rz. 490). Ein gegen den Gesellschafter entstehender Anspruch kann zur Deckung des Stammkapitals berücksichtigt werden, wenn er werthaltig ist. Das Risiko dafür trägt – auch – der Geschäftsführer, der bei der Kapitalerhaltung gemäß § 43 GmbHG haftet, wenn er entgegen § 30 GmbHG auszahlt. Auch hier ist praktisch die Liquiditätsbündelung im „Cash-Pool“ des Konzerns besonders relevant, da im Cash-Pool Liquidität laufend darlehensweise von der Tochter-GmbH auf das Konzernkonto überwiesen wird (im laufenden Kontokorrent). Im Zusammenhang mit § 30 GmbHG kommt für den Geschäftsführer sogar noch die Schwierigkeit hinzu, dass er die Werthaltigkeit des Anspruchs der TochterGmbH gegen die Muttergesellschaft im Rahmen eines funktionierenden Informations- und Frühwarnsystems laufend auf Werthaltigkeit hin überwachen muss; gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG obliegt es seiner Sorgfalt, ggf. im Falle einer Gefährdung der Durchsetzbarkeit den Anspruch sofort zu kündigen und im Interesse der von ihm vertretenen Tochter-GmbH geltend zu machen – andernfalls haftet er bei Forderungsausfall persönlich3.

– Daneben gilt in Fällen der Darlehensgewährung an Geschäftsführer – auch an geschäftsführende Gesellschafter – § 43a GmbHG, der dies untersagt, wenn die Darlehensgewährung aus Vermögen erfolgt, welches zur 1 Ein aktivierungsfähiger Darlehensanspruch war danach nicht zu berücksichtigen, BGH v. 24.11.2003 – II ZR 171/01, GmbHR 2004, 302; vgl. dazu nach dem älteren Recht: Wilhelm, DB 2006, 2729; Mohr, GmbH-StB 2007, 217. 2 Dementsprechend kehrt der BGH zur bilanziellen Betrachtung zurück, vgl. für die AG: BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, DB 2009, 106 = GmbHR 2009, 199; Anmerkung dazu: Altmeppen, ZIP 2009, 49 ff. 3 Vgl. Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 GmbHG Rz. 38.

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Haftung im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung

Stammkapitalaufdeckung erforderlich ist. Dabei bestand zu § 43a GmbHG schon immer die herrschende Auffassung, dass im Rahmen der Prüfung, ob das Stammkapital verletzt ist, der entstehende Darlehensanspruch selbst nicht aktiviert werden darf. Der Vorgang stellt bilanztechnisch nur einen reinen Aktivtausch dar (Anspruch statt Bargeld), kann also eigentlich das Stammkapital nicht verletzen. Diese Sichtweise würde jedoch dem Schutzzweck des § 43a GmbHG – von vornherein kein Risiko aus der Werthaltigkeit einer Forderung einzugehen – widersprechen. Demnach kann an den von § 43a GmbHG betroffenen Personenkreis ein Darlehen nur aus freiem Vermögen (Rücklage, Gewinnvortrag) gewährt werden. Diese Beurteilung im Rahmen des § 43a GmbHG (keine bilanzielle Betrachtung bei Darlehensgewährung, sondern Abstellen auf den Liquiditätsabfluss) gilt nach h.M. auch aktuell, ungeachtet der anderen Wertung in § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG1. Dies ist durch den BGH2 bestätigt. Danach bleibt es im Rahmen von § 43a GmbHG bei dem Grundsatz, dass bei der Prüfung der Zulässigkeit der Darlehensvergabe vor dem Hintergrund der Stammkapitalerhaltung der gegen den empfangenden Gesellschafter gerichtete Darlehensanspruch nicht aktiviert werden darf.

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Beraterhinweis: Die vorstehend zitierte Entscheidung betrifft den Fall, dass – neben der Darlehensgewährung an Gesellschafter – weitere Auszahlungen erfolgten, deren Zulässigkeit zu beurteilen war. Bei dieser Prüfung bejahte der BGH die Aktivierungsfähigkeit der älteren Darlehensansprüche, hielt jedoch gleichzeitig daran fest, dass die Zulässigkeit der Darlehensvergabe selbst ohne Aktivierung des Darlehensanspruchs zu prüfen ist – und zwar auch bei GesellschafterGeschäftsführern; für diese kann es also nach neuem Recht bei § 30 GmbHG einerseits und § 43a GmbHG andererseits zu unterschiedlichen Folgen für die Haftung kommen.

Das Risiko eines Verstoßes gegen § 30 GmbHG – also auch eine Haftung des 500 Geschäftsführers wegen eines derartigen Verstoßes gemäß § 43 Abs. 3 GmbHG – ist von vornherein ausgeschlossen, wenn ein Beherrschungs- oder Ergebnisabführungsvertrag gemäß §§ 291 ff. AktG besteht. Denn die Verlustübernahmeverpflichtung der Muttergesellschaft gemäß § 302 AktG, die im Vertragskonzern gilt, ersetzt aus Sicht des Gläubigerschutzes die §§ 30, 31 GmbHG3, § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG.

1 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43a GmbHG Rz. 9; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack, § 43a GmbHG Rz. 2; Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43a GmbHG Rz. 46 f. 2 BGH v. 23.4.2012 – II ZR 252/10, DB 2012, 1261, 1264 = GmbHR 2012, 740. 3 So bereits zur älteren Rechtslage: BGH v. 14.12.1987 – II ZR 170/87, BGHZ 103, 1 = GmbHR 1988, 174.

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Die Haftung des Geschäftsführers

2. Die Sonderpflicht gemäß § 49 Abs. 3 GmbHG 501

Eine besondere Pflicht des Geschäftsführers im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung ist die Verpflichtung gemäß § 49 Abs. 3 GmbHG zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung bei Verlust der Hälfte des Stammkapitals, also bei einer Unterbilanz, bei der das Stammkapital zu 50 % aufgezehrt ist. Maßgebend ist eine nach allgemeinen Grundsätzen der Jahresbilanz, also unter Ansatz handelsbilanzieller Werte, aufzustellende Bilanz. Stille Reserven dürfen nur aufgedeckt werden, wenn dies in der Handelsbilanz zulässig ist; Gesellschafterdarlehen sind zu passivieren, auch wenn ein Rangrücktritt erklärt ist1.

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Entgegen dem Wortlaut des § 49 Abs. 3 GmbHG kommt es für die Einberufungspflicht nicht darauf an, ob sich die Unterbilanz tatsächlich (erst) aus der Jahresbilanz oder „einer … aufgestellten Bilanz“ ergibt. Der Geschäftsführer muss vielmehr die Geschäftsentwicklung auch unterjährig beobachten und jederzeit einen Überblick über die Situation ermöglichen, der die Einberufungspflicht begründen kann2.

503

Kommt der Geschäftsführer der Einberufungspflicht nicht nach, so haftet er der GmbH gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG auf Schadensersatz, aber nur auf den Betrag, der als Schaden bei rechtzeitiger Einberufung vermieden worden wäre. Daneben kann die unterlassene Einberufung wichtiger Grund für eine Abberufung oder die sofortige Kündigung des Anstellungsvertrages sein3. Schließlich droht bei Verstoß gegen § 49 Abs. 3 GmbHG auch eine Strafbarkeit gemäß § 84 GmbHG, und zwar unabhängig von den Folgen der Pflichtverletzung. § 84 GmbHG ist als Vorsatztatbestand (Abs. 1) oder als Fahrlässigkeit (Abs. 2) ein abstraktes Gefährdungsdelikt; die Verursachung eines Schadens ist nicht Tatbestandsmerkmal4. In der Literatur wird aber vertreten, dass der Tatbestand nicht erfüllt ist, wenn alle zu informierenden Gesellschafter eigene Kenntnis von der Unterbilanz haben (ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal)5.

504

Bei der Unternehmergesellschaft (s. oben Rz. 489) besteht die Einberufungspflicht auch bei drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 5a Abs. 4 GmbHG).

505

§ 49 Abs. 3 GmbHG kann als Teil eines „Frühwarnsystems“ zur rechtzeitigen Erkennung einer Krise des Unternehmens angesehen werden. In diesem Zusammenhang ist die durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz in Unternehmen6 in das Aktienrecht eingefügte Regelung des § 91 Abs. 2 1 Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 49 GmbHG Rz. 15; Scholz/Karsten Schmidt/Seibt, 10. Aufl. 2007, § 49 GmbHG Rz. 24; Priester, ZGR 1999, 533, 545, 547. 2 Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 49 GmbHG Rz. 16. 3 Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 49 GmbHG Rz. 22. 4 Scholz/Tiedemann, 10. Aufl. 2010, § 84 GmbHG Rz. 8. 5 Scholz/Tiedemann, 10. Aufl. 2010, § 84 GmbHG Rz. 9. 6 KonTraG vom 27.4.1998, BGBl. I 1998, 786.

232

Haftung im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung

AktG zu beachten: Nach dieser Vorschrift hat der Vorstand einer AG geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, um für das Unternehmen gefährdende Entwicklungen frühzeitig zu erkennen. Auf der Grundlage dieser Bestimmung wird in der Literatur auch für den GmbH-Geschäftsführer eine allgemeine Pflicht zur Einrichtung eines „Risikomanagements“ und „Risiko-Controlling“ bejaht1. Ausdrückliche gerichtliche Aussagen zur analogen Anwendung des § 91 Abs. 2 AktG auf die GmbH liegen bisher nicht vor. Angesichts der Strukturunterschiede zwischen einer Aktiengesellschaft und einer GmbH ist sicherlich die automatische Übertragung des in § 91 Abs. 2 AktG zum Ausdruck kommenden Grundsatzes auf das Recht der GmbH nicht gerechtfertigt. Andererseits muss damit gerechnet werden, dass zumindest für große Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die in ihrer Struktur mit einer Aktiengesellschaft vergleichbar sind, eine analoge Anwendung der Regelung in Betracht kommt (vgl. dazu auch unten Rz. 535 zur Überwachungspflicht des Geschäftsführers).

3. Gesellschafterfinanzierung und Nutzungsüberlassung a) Gesellschafterdarlehen Die bis zum Inkrafttreten des MoMiG am 1.11.2008 geltende rechtliche Situation zur Haftung bei Finanzierungsleistungen der Gesellschafter war geprägt durch zwei Haftungsinstrumente, die nebeneinander galten2: – Analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG durch Gleichstellung der kapitalersetzenden Darlehen und wirtschaftlich gleichwertiger Finanzierungsmaßnahmen (Sicherheiten der Gesellschafter) mit Stammkapital und – §§ 32a, 32b GmbHG a.F., § 135 InsO a.F., die zu einer „Sperre“ des Anspruchs in der Insolvenz und zu einer Anfechtung verbotswidriger Tilgungs- oder Zinsleistungen im Vorfeld der Insolvenz führen. Maßgebend für die Einordnung einer Finanzierungsleistung des Gesellschafters als Kapitalersatz im Sinne dieser Haftungsinstrumente war die Beurteilung, ob die Finanzierung in der „Krise“ der GmbH gegeben oder stehen gelassen wurde. Zur Definition der „Krise“ hatte sich eine umfangreiche Rechtsprechung entwickelt, die im Wesentlichen auf die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft abstellte3.

1 Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 95 f.; Altmeppen, ZGR 1999, 291; vgl. allgemein zu dieser Pflicht der Verlustanzeige Veit/Grünberg, DB 2006, 2644. 2 Zum Überblick über die alte Rechtslage: 8. Aufl., Rz. 504 ff.; Mohr, GmbH-StB 2006, 207 ff. 3 Vgl. zum Überblick über den alten Stand: Ulmer/Hackersack/Winter/Habersack, §§ 32a/b GmbHG Rz. 61 ff.

233

506

Die Haftung des Geschäftsführers

507

Aus Sicht des Geschäftsführers waren diese Regelungen bedeutsam, weil bei Anwendung der Grundsätze zum Kapitalersatz der jeweilige Anspruch des Gesellschafters nicht erfüllt werden durfte. Zahlte der Geschäftsführer gleichwohl, so haftete er persönlich gemäß § 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG; die wegen Kapitalersatzfunktion nachrangigen Finanzierungsleistungen des Gesellschafters wurden auch im Sinne dieser Norm dem gebundenen Stammkapital gleichgestellt1. Hinzu kam, dass der Geschäftsführer – auch außerhalb der Insolvenz – in analoger Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG verbotene Leistungen an die Gesellschafter zurückfordern musste.

508

Die oben (Rz. 506, 507) dargestellten älteren Regeln bleiben nach dem Übergangsrecht zur Einführung des MoMiG für bestimmte Altfälle, die angesichts der Dauer von Insolvenzverfahren auch praktisch relevant sein dürften, noch anwendbar. Gemäß Art. 103d EGInsO gilt Folgendes: – Für Insolvenzverfahren, die vor dem 1.11.2008 eröffnet wurden, gilt uneingeschränkt das alte Recht. – In Insolvenzverfahren, die ab dem 1.11.2008 eröffnet wurden, gilt grundsätzlich das neue Recht; dies ist jedoch anders für vor dem 1.11.2008 vollständig verwirklichte Sachverhalte, auf diese sind – auch im Rahmen neu eröffneter Verfahren – die alten Haftungsregelungen anwendbar, wenn diese günstiger sind. Insbesondere finden nach der maßgebenden Entscheidung des BGH2 in entsprechender Anwendung von § 103d EGInsO auch die alten Rechtsprechungsregelungen der Gesellschafterfinanzierung analog §§ 30, 31 GmbHG (also völlig unabhängig von einem Insolvenzverfahren) Anwendung, wenn der Sachverhalt (in diesem Fall also: verbotene Zahlung an den Gesellschafter) vor dem 1.11.2008 verwirklicht wurde3.

509

Die seit dem 1.11.2008 geltenden Neuregelungen haben eine völlig neue rechtliche Situation für Finanzierungsleistungen der Gesellschafter geschaffen: – Die Regelungen im GmbHG (§§ 32a, 32b GmbHG a.F.) sind vollständig gestrichen. Dafür wurden die Bestimmungen zur Anfechtung betreffend Finanzierungsleistungen der Gesellschafter neu gefasst (§ 135 InsO i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO; § 6 AnfG). – In § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG ist ausdrücklich klargestellt, dass die Regelungen zur Erhaltung des Stammkapitals auf die Finanzierungsleistungen der Gesellschafter nicht anwendbar sind. – Gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist der Nachrang von Gesellschafterdarlehen angeordnet. Maßgebend ist also alleine, ob eine Finanzierungsleis1 Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 270. 2 BGH v. 26.1.2009 – II ZR 260/07, GmbHR 2009, 427. 3 Dazu auch: Rodewald in GmbH-Handbuch, Lfg. 139, Februar 2012, Rz. I 806 f.

234

Haftung im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung

tung durch einen Gesellschafter vorliegt, völlig unabhängig von einer Krisensituation. Es bleibt dabei, dass von dem Gesellschafter beherrschte Unternehmen als Darlehensgeber dem Gesellschafter gleichgestellt werden1. Alleine die Tatsache, dass der Darlehensgeber eine nahestehende Person i.S.v. § 138 InsO ist, begründet noch keine Zurechnung zum Gesellschafter2. – Es gelten weiterhin die Ausnahmen zugunsten des Gesellschafters, der nicht geschäftsführend tätig und nicht mit mehr als 10 % am Stammkapital beteiligt ist (§ 39 Abs. 5 InsO), zugunsten des Darlehensgebers, der zu Sanierungszwecken eine Beteiligung erwirbt (§ 39 Abs. 4 Satz 2 InsO) und bei Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (§ 24 UBGG). – Die Regelungen gelten entsprechend für Gesellschaften, bei denen weder unmittelbar noch mittelbar natürliche Personen als persönlich haftende Gesellschafter beteiligt sind (also insbesondere die klassische GmbH & Co. KG, § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO). – Die Rechtsfolgen bei Verstoß gegen den Nachrang ergeben sich aus § 135 InsO (und parallel aus § 6 AnfG). Anfechtbar ist – die Gewährung einer Sicherheit, sofern diese binnen 10 Jahren – oder die Befriedigung, sofern diese binnen eines Jahres vor Antrag auf Eröffnung der Insolvenz bzw. vor Erlangung des Titels erfolgt. – Die geschilderten Grundsätze (Anfechtbarkeit) gelten auch bei Sachverhalten, die der Darlehensvergabe wirtschaftlich gleichwertig sind, also insbesondere in den Fällen, in denen die Gesellschaft zwar das Darlehen bei einem Dritten aufnimmt, der Gesellschafter dafür jedoch persönlich die Sicherheit stellt (§ 135 Abs. 2 i.V.m. § 143 Abs. 3 InsO, vergleichbar §§ 32a Abs. 2 und 3, 32b GmbHG a.F.). Der daraus für die Gesellschaft – nach Anfechtung – resultierende Erstattungsanspruch besteht nur in der Höhe, in der sich die Haftung des Gesellschafters aus dessen persönlicher Sicherheitenstellung reduziert; eine Reduzierung in dieser Höhe liegt allerdings auch in einem Verzicht oder Erlass des Gläubigers nur bezüglich der Sicherheit, auch wenn die Darlehensschuld unverändert bleibt; ein solcher Verzicht oder Erlass hat keinen Einfluss auf die Ansprüche der Gesellschaft3.

1 So noch zum alten Recht: BGH v. 28.2.2012 – II ZR 115/11, GmbHR 2012, 641 = GmbH-StB 2012, 173; die dort festgestellten Grundsätze zur Zurechnung des Unternehmens, auf welches der Gesellschafter bestimmenden Einfluss ausüben kann, sind so allgemein, dass sie auch unter neuem Recht gelten dürften. 2 BGH v. 17.2.2011 – IX ZR 131/10, DB 2011, 699 = GmbHR 2011, 413. 3 OLG Stuttgart v. 14.3.2012 – 14 U 28/11, DB 2012, 1031 = GmbHR 2012, 573.

235

Die Haftung des Geschäftsführers

– Gesetzlich nicht geregelt (und höchstrichterlich auch noch nicht entschieden) ist die Frage, wie sich nach neuem Recht der Gesellschafterwechsel auf die Einordnung des Gesellschafterdarlehens auswirkt. Beispiel: G hat im Jahre 2011 als Gesellschafter der GmbH ein Darlehen gewährt, veräußert im Jahre 2012 seinen vollständigen Geschäftsanteil an K, behält aber als Gläubiger seinen Darlehensanspruch.

Nach herrschender Auffassung in der Literatur1 bleibt der Nachrang gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bestehen und bleibt eine Tilgung gemäß § 135 InsO anfechtbar, wenn der Gesellschafter binnen der Jahresfrist des § 135 InsO – also innerhalb eines Zeitraums von einem Jahr vor der Insolvenz – ausscheidet. Ist er bereits früher ausgeschieden, fallen die Wirkungen aus der ursprünglichen Einordnung seines Darlehens als Gesellschafterdarlehen weg.

Û

510

Beraterhinweis: Das bereits nach altem Recht bestehende Problem der Behandlung des Gesellschafterdarlehens bei der Geschäftsanteilsveräußerung bleibt: Der verkaufende Gesellschafter will regelmäßig beim Verkauf des Geschäftsanteils auch sein Darlehen zurück; der Käufer will auch regelmäßig nicht mehr mit dem alten Inhaber als Darlehensnehmer zu tun haben. Eine vorzeitige Tilgung des Darlehens im Zeitpunkt der Geschäftsanteilsveräußerung ist jedoch problematisch, da dies nach der oben zitierten Meinung eine Anfechtbarkeit begründet, wenn die Gesellschaft binnen eines Jahres ab Tilgung insolvent wird. Es gilt also weiterhin die Empfehlung, dass der Käufer des Geschäftsanteils auch den Darlehensanspruch kaufen sollte, so dass die Zahlung auf der Ebene Käufer/Verkäufer fließt.

Problematisch ist aus Sicht des Geschäftsführers die Rechtsfolge bei Verstoß gegen die dargestellten Regelungen, also beispielsweise bei Tilgung trotz Nachrang eines Gesellschafterdarlehens. Klar ist, dass §§ 43 Abs. 3 Satz 1, 31 Abs. 6 GmbHG (s. oben Rz. 494) zur Begründung einer persönlichen Haftung des auszahlenden Geschäftsführers nicht mehr gelten. Der Verstoß gegen die „Bindung“ des Gesellschafterdarlehens steht ausdrücklich gemäß § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG der Verletzung des Stammkapitals nicht mehr gleich2. Man könnte die Frage aufwerfen, ob die Rückzahlung eines „gesperrten“ Darlehens zu einer persönlichen Haftung des Geschäftsführers gegenüber der GmbH gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG als Verstoß gegen die allgemeine Sorgfaltspflicht (dazu unten Rz. 519 ff.) führt, wenn binnen der Jahresfrist die Insolvenz eintritt. Immerhin begründet der Geschäftsführer 1 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 64 GmbHG Rz. 119; Baumbach/Hueck/ Fastrich, Anh. § 30 GmbHG Rz. 29; Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603; Gehrlein, BB 2008, 846, 850. 2 Dementsprechend findet § 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG mit der Folge persönlicher Haftung des Geschäftsführers nur noch Anwendung, wenn er ein nach den alten – noch geltenden – Regelungen „altes“ kapitalersetzendes Darlehen zurückzahlt, Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG Rz. 57.

236

Haftung im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung

dadurch einen Anfechtungstatbestand; allgemein besteht Einvernehmen darüber, dass der Geschäftsführer über § 43 Abs. 2 GmbHG an die Legalitätspflichten der Gesellschaft selbst gebunden ist und im Vorfeld der Insolvenz erhöhten Sorgfaltsanforderungen unterliegt1. Andererseits ergibt sich aus § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG die klare Wertung des Gesetzgebers, in diesen Fällen die für die Kapitalerhaltung geltenden Sanktionen – also auch § 43 Abs. 3 GmbHG – nicht anzuwenden; es wäre falsch, diese Wertung über die allgemeine Haftungsnorm des § 43 Abs. 2 GmbHG zu umgehen. Hinzu kommt die Feststellung, dass der Gesellschaft allein durch die Anfechtbarkeit der Tilgung (oder gleichwertiger Handlungen) regelmäßig noch kein Schaden entsteht. Daneben kommt aber bei Zahlungen an die Gesellschafter im Vorfeld der Insolvenz eine persönliche Haftung des Geschäftsführers gemäß § 64 Satz 3 GmbHG in Betracht2. Der Anwendungsbereich dieser Regelung ist auch bei Zahlungen auf bestehende Gesellschafterforderungen eröffnet; in der Literatur wird § 64 Satz 3 GmbHG als Schutznorm für das Gesellschaftsvermögen geradezu als Ersatz für die Haftung nach Abschaffung des Eigenkapitalersatzes angesehen3. Dementsprechend muss man die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens durch den Geschäftsführer, wenn diese zur Zahlungsunfähigkeit der GmbH führt, als einen geradezu „klassischen“ Fall ansehen, der eine Haftung gemäß § 64 Satz 3 GmbHG auslösen kann. Das Risiko stellt sich im Konzern für den Geschäftsführer der Tochter-Gesellschaft auch bei Tilgung eines offenen Saldos im Rahmen des Cash-Pools4.

Û

Beraterhinweis: Das persönliche Haftungsrisiko des Geschäftsführers bei Zahlungen auf Ansprüche aus der Gesellschafterfinanzierung ist unter Geltung des neuen Rechts noch nicht abschließend geklärt. Die Haftung nach § 64 Satz 3 GmbHG, die grundsätzlich in Betracht kommt, hängt von Wertungen (mit Sorgfalt vereinbar, musste zur Zahlungsunfähigkeit führen) ab, die im Einzelfall schwer vorwegzunehmen sind. Die Situation wird für den Geschäftsführer dadurch schwieriger, dass er – anders als nach altem Recht (analoge Anwendung von §§ 30, 31 GmbHG) – außerhalb der Insolvenz keine direkten Einwendungen mehr gegen Tilgungs- oder Zinsansprüche des Gesellschafters hat, wenn diese fällig sind. Aufgrund der vertraglichen Situation muss er zahlen, riskiert abhängig von der weiteren wirtschaftlichen Entwicklung jedoch eine persönliche Haftung. Im Rahmen des § 64 Satz 3 GmbHG spielt dabei –

1 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG Rz. 32 f. m.w.N. 2 Zu dieser Haftungsnorm s. unten Rz. 513 f. 3 Vgl. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 GmbHG Rz. 21, 25; Baumbach/Hueck/ Haas, § 64 GmbHG Rz. 99. 4 Zu den Risiken des Cash-Pools im Zusammenhang mit § 64 GmbHG: Willemsen/ Rechel, GmbHR 2010, 349, 351.

237

Die Haftung des Geschäftsführers

wenn Kausalität für eine spätere Zahlungsunfähigkeit gegeben ist – nicht einmal die Jahresfrist gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO eine Rolle1. b) Nutzungsüberlassung 511

Mit der Neuregelung der Bestimmungen zu Finanzierungsleistungen der Gesellschafter (s. oben Rz. 509 ff.) ist auch die Nutzungsüberlassung vom Gesellschafter an die GmbH neu geregelt. Während nach älterem Stand2 der Bestimmungen zum Kapitalersatz – also auch die §§ 30, 31 GmbHG in Analogie – auf die Nutzungsüberlassung angewandt wurden, gilt jetzt ebenfalls eine rein insolvenzrechtliche Lösung: Im Insolvenzverfahren kann der überlassende Gesellschafter für einen Zeitraum bis zu einem Jahr ab Verfahrenseröffnung keinen Aussonderungsanspruch geltend machen; ihm steht dafür allerdings ein Anspruch auf Ausgleich zu (§ 135 Abs. 3 InsO). Dogmatisch handelt es sich nicht um eine Anfechtungs- oder Haftungsregelung, sondern um eine Ergänzung der Rechte des Insolvenzverwalters bei schwebenden Verträgen und nicht vollständig erfüllenden Schuldverhältnissen3.

512

Für den Geschäftsführer ergeben sich grundsätzlich aus der Nutzungsüberlassung selbst keine Haftungsrisiken. Für Entgeltzahlungen als Gegenleistung für die Überlassung an den Gesellschafter – auch für die Erfüllung möglicherweise gestundeter Entgeltansprüche – gelten die Ausführungen unter Rz. 509 ff. Der Ausschluss der Anwendung der Regelungen zur Erhaltung des Stammkapitals gemäß § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG gilt auch in diesem Bereich. Wenn der Geschäftsführer im Vorfeld der Insolvenz Entgelte für die Nutzungsüberlassung zahlt, kommt eine Haftung gemäß § 64 Satz 3 GmbHG in Betracht.

4. Haftung wegen pflichtwidriger Auszahlungen gemäß § 64 Satz 3 GmbHG 513

In Abkehr von seiner älteren Rechtsprechung zur Haftung im qualifiziert faktischen Konzern hat der BGH in seiner Entscheidung „Bremer Vulkan“4 als besonderes Institut des Gläubigerschutzes die Haftung des Gesellschafters wegen „existenzvernichtenden Eingriffs“ entwickelt. Dieses Institut soll ausdrücklich neben den Regelungen der Kapitalerhaltung (§§ 30, 31 GmbHG) gelten, und zwar dort, wo durch den „Einzelausgleich“ gemäß § 31 GmbHG der Gläubigerschutz nicht ausreichend gewährleistet ist. In Folge1 Vgl. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 GmbHG Rz. 21, wo daraus verwiesen wird, dass § 64 Satz 3 GmbHG gerade jenseits der Anfechtungsfristen eingreifen soll. 2 Vgl. zum Überblick über die alte Rechtslage: Ulmer/Habersack/Winter/Habersack, §§ 32a/b GmbHG Rz. 121 ff. 3 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 64 GmbHG Rz. 137; Karsten Schmidt, DB 2008, 1727, 1732 f. 4 BGH v. 17.9.2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10 = GmbHR 2001, 1036.

238

Haftung im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung

entscheidungen wurde auf dieser Grundlage ein Durchgriff gegen den Gesellschafter der GmbH bejaht, wenn dieser durch Entzug bestimmter Vermögens- und Rechtspositionen (z.B. Liquidität, für die Existenz der Gesellschaft notwendige Verträge, Aufträge und Geschäftsbeziehungen) den Bestand der Gesellschaft gefährdet1. In einer weiteren Entscheidung aus 20072 schließlich hat der BGH die dogmatische Begründung dieses Haftungskonzeptes wieder umgestellt; die Haftung des Gesellschafters wegen „Existenzvernichtung“ soll nicht als eigener Durchgriffstatbestand begründet sein, sondern als besondere Fallgruppe der sittenwidrigen Schädigung der Gesellschaft unter § 826 BGB eingeordnet werden. Damit macht der BGH diese Haftung zu einer Innenhaftung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft. Sie steht selbständig neben den §§ 30, 31 GmbHG. Aus Sicht des Geschäftsführers ist dabei zunächst festzustellen, dass dieses Haftungsinstrument nur für den Gesellschafter gilt und nicht an die Geschäftsführungsposition anknüpft3. Parallel dazu hat der Gesetzgeber im Rahmen des MoMiG jedoch die Entwicklung der Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff aufgegriffen und in § 64 Satz 3 GmbHG eine Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft angeordnet für Zahlungen, die zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten. Nach der Gesetzesbegründung soll dies einen Teilbereich der Haftung wegen „Existenzvernichtung“ erfassen. Gegenüber den Grundsätzen der Rechtsprechung ist der Tatbestand insofern enger, als er nur auf Zahlung an Gesellschafter abstellt. Deckungsgleich mit der neuen Rechtsprechung ist eine Innenhaftung angeordnet, also Schadensersatz für die Gesellschaft, kein Durchgriffsanspruch für Gläubiger4. Gleichzeitig ist die Regelung eine – die Haftung des Geschäftsführers begründende – Ergänzung zu den Vorschriften zum Schutz des Stammkapitals (§§ 30, 31 GmbHG) und soll die dort vorgesehenen Einschränkungen der Haftung (s. oben Rz. 494 ff.) kompensieren. Zu dieser Haftung gilt Folgendes:

514

– Die Haftungsadressaten sind die Geschäftsführer, auch faktische Geschäftsführer5. 1 BGH v. 24.6.2002 – II ZR 300/00, BGHZ 151, 181 = GmbHR 2002, 902; OLG Rostock v. 10.12.2003 – 6 U 56/03, GmbHR 2004, 360; vgl. auch OLG Köln v. 13.4.2006 – 7 U 31/05, ZIP 2007, 28 ff., im konkreten Fall verneinend. 2 BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, DB 2007, 1802 = GmbHR 2007, 927; in den Grundaussagen bestätigend BGH v. 7.1.2008 – II ZR 314/05, GmbHR 2008, 257 und BGH v. 23.4.2012 – II ZR 252/10, DB 2012, 1261 = GmbHR 2012, 740. 3 Vgl. auch BGH v. 23.4.2012 – II ZR 252/10, GmbHR 2012, 740: Die Entscheidung betrifft zwar nach dem Leitsatz eine Handlung (Veräußerung des Gesellschaftsvermögens) durch die Gesellschafter-Geschäftsführer, aus der Begründung ergibt sich aber, dass eine Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs durch die handelnden Personen in ihrer Gesellschaftereigenschaft geprüft (und im konkreten Fall abgelehnt) wird. 4 Zu § 64 Satz 3 GmbHG mit der dazu geregelten „Existenzvernichtungshaftung“ des Geschäftsführers: Streit/Bürk, DB 2008, 742, 748 f. 5 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 GmbHG Rz. 23.

239

Die Haftung des Geschäftsführers

– Die Norm schafft keinen bilanziellen Vermögensschutz des Stammkapitals (so wie §§ 30, 31 GmbHG), sondern schützt die Liquidität der Gesellschaft. Die Erstattungspflicht wird ausgelöst durch Entzug liquider Mittel; es genügt also auch die Tilgung auf eine bestehende Verbindlichkeit. – Haftungsrelevant sind nur Zahlungen an Gesellschafter, allerdings auch an Gesellschaftern gleichstehende Dritte; es gelten die Grundsätze aus dem Recht der Kapitalaufbringung und -erhaltung (Zahlung an Treuhänder, an verbundene Unternehmen, an Personen, denen die Anteile wirtschaftlich zuzurechnen sind) entsprechend1. – Eine entscheidende Voraussetzung für die Haftung besteht darin, dass die Zahlung nicht nur zur Zahlungsunfähigkeit führt, sondern „führen musste“. Dies meint nicht einfache Kausalität; vielmehr muss die Zahlungsunfähigkeit unausweichliche Folge der in Rede stehenden Zahlung sein, und zwar nach objektiver Bewertung2. Andererseits muss die Zahlung nicht monokausal für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit sein; es genügt, wenn sie mit weiteren Liquiditätsabflüssen zur Zahlungsunfähigkeit führt3. – Schließlich setzt die Haftung Verschulden voraus, d.h. der vorstehend angesprochene Kausalverlauf (Folge der Zahlung) musste dem Geschäftsführer zumindest erkennbar sein. Nach dem Wortlaut der Regelung wird die Erkennbarkeit vermutet; der Geschäftsführer muss sich entlasten („… es sei denn, dies war … nicht erkennbar.“). – Immerhin hat der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahre 20124 festgestellt, dass aus § 64 Satz 3 GmbHG ein Leistungsverweigerungsrecht für die GmbH (also für den Geschäftsführer) resultiert, wenn der Gesellschafter eine Zahlung verlangt, die die Folgen i.S.v. § 64 Satz 3 GmbHG auslösen könnte.

Û

Beraterhinweis: Insgesamt bedarf die Anwendung der Norm noch wesentlicher Konkretisierung durch die Rechtsprechung. Problematisch ist aus Sicht des Geschäftsführers, dass keine zeitliche Begrenzung besteht; theoretisch kann eine Zahlung auch – gemeinsam mit weiteren, vorhersehbaren Zahlungsabflüssen – ursächlich für eine erst mehrere Jahre später eintretende Zahlungsunfähigkeit sein. Immerhin liegen Aussagen der Rechtsprechung dazu vor, dass eine zwischenzeitliche Erholung der wirtschaftlichen Situation den Zurechnungszusammenhang unterbricht5.

1 Baumbach/Hueck/Haas, § 64 GmbHG Rz. 101; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 GmbHG Rz. 26. 2 Begr. Reg. Entwurf MoMiG BT-Drucks. 16/6140, S. 46. 3 So jedenfalls die Wertung bei Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 GmbHG Rz. 36 unter Hinweis auf Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140, S. 46 f.; enger – nämlich nur bei Monokausalität – bejahend: Baumbach/Hueck/Haas, § 64 GmbHG Rz. 103. 4 BGH v. 9.10.2012 – II ZR 298/11, GmbHR 2013, 31 = DB 2012, 2739. 5 OLG Düsseldorf v. 7.12.2011 – I-16 U 19/10, GmbHR 2012, 332.

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Haftung im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung

5. Strafrechtliche Risiken im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung a) Untreue, § 266 StGB Entsprechend der zivilrechtlichen Trennung zwischen dem eigenständigen Vermögen der juristischen Person GmbH einerseits und deren Gesellschaftern und Geschäftsführern andererseits sehen auch die Strafsenate des BGH die GmbH als eine eigene Rechtspersönlichkeit mit eigenen Vermögensinteressen an, die durch Zugriffe des Geschäftsführers oder Gesellschafter-Geschäftsführers geschädigt werden kann: Wenn derartige Vermögenszugriffe (sei es durch direkte Auszahlungen, sei es durch Abschluss ungünstiger Geschäfte oder durch Übernahme von Verbindlichkeiten) durch den Geschäftsführer zu einem Schaden für das Gesellschaftsvermögen führen, kann daher der Tatbestand der Untreue gemäß § 266 StGB erfüllt sein1.

515

Zwar kann die Zustimmung des Vermögensträgers (also der betroffenen GmbH) in die Vermögensdisposition (mittelbare oder unmittelbare Auskehrung von Vermögenswerten) strafrechtlich als den Tatbestand der Untreue ausschließendes Einverständnis oder zumindest als rechtfertigende Einwilligung angesehen werden2; die Zulässigkeit einer derartigen Zustimmung und damit die strafrechtliche Wirkung eines Einverständnisses oder einer rechtfertigenden Einwilligung unterliegen jedoch wiederum Grenzen:

516

– Überwiegend ist anerkannt, dass eine Zustimmung auch strafrechtlich irrelevant ist, wenn die in Rede stehende Vermögensdisposition das zur Erhaltung des Stammkapitals notwendige Vermögen berührt, wenn dadurch also eine Verletzung der Stammkapitalerhaltungsregelungen gemäß §§ 30, 31 GmbHG vollzogen wird. Da diese Regelungen dem Schutz der Gläubigerinteressen dienen, kann hierüber nicht – auch nicht durch die Gesellschafterversammlung mit einstimmigem Beschluss oder durch den Einpersonen-Gesellschafter-Geschäftsführer – verfügt werden. Eine durch den Geschäftsführer unter Verstoß gegen die Regelungen zur Erhaltung des Stammkapitals veranlasste Auszahlung oder sonstige Vermögensschmälerung stellt also selbst bei Zustimmung aller Gesellschafter eine strafrechtlich relevante Untreue gemäß § 266 StGB dar3. – Teilweise geht die Rechtsprechung der Strafsenate sogar noch hierüber hinaus: Nach einigen Urteilen soll die Auskehrung von Gesellschaftsvermögen durch den Geschäftsführer – auch bei Einwilligung aller Gesellschafter oder im Falle des Einmann-Gesellschafter-Geschäftsführers – dann als Untreue strafbar sein, wenn dadurch „gegen die Grundsätze ei1 Vgl. etwa BGH v. 29.5.1987 – 3 StR 242/86, DB 1987, 1930 = GmbHR 1987, 464; s. auch grundsätzlich zum Folgenden: Gribbohm, ZGR 1990, 1; Mohr, Bankrottdelikte und übertragende Sanierung, S. 47 ff. und 74 ff.; allgemein zur Untreue durch den Geschäftsführer s. unten Rz. 678 ff. 2 Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, Vorbem. §§ 32 ff. StGB Rz. 33 ff. 3 BGH v. 11.8.1989 – 3 StR 75/89, GmbHR 1989, 465 = wistra 1990, 99; BGH v. 10.10.1990 – 1 StE 8/89 - StB 14/90, wistra 1991, 109.

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Die Haftung des Geschäftsführers

nes ordnungsgemäß handelnden Kaufmannes verstoßen wird“, auch ohne dass im konkreten Fall die Kapitalerhaltungsregelungen verletzt worden wären. Diese Entscheidungen stellen darauf ab, ob willkürlich Vermögen der GmbH verschoben worden sei, die Vermögensverschiebung durch Falsch- oder Nichtbuchen verschleiert wurde oder die Existenz oder die Liquidität der Gesellschaft gefährdet wurde1. – Zum Teil schränkt der BGH diese weiten Kriterien jedoch wiederum ein und stellt auf die Gefährdung des Stammkapitals ab2. Insgesamt ist die Linie der Strafsenate zu diesem Fragenkreis nicht ganz einheitlich, so dass strafrechtlich Unsicherheiten bestehen. – Auch in diesem Zusammenhang sind nach früher geltendem Recht die Regelungen über kapitalersetzende Finanzierungsleistungen von Bedeutung gewesen (s. oben Rz. 506 ff.). Da kapitalersetzende Darlehen bezüglich der „Auszahlungssperre“ dem Stammkapital gleichgestellt waren (unter analoger Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG und gemäß §§ 32a ff. GmbHG), konnte für das Strafrecht die Konsequenz gezogen werden, dass eine Einwilligung in ihre Rückzahlung für den Tatbestand der Untreue irrelevant – weil gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften verstoßend – war3. Auch für diese strafrechtliche Wertung ist die Neufassung des § 30 Abs. 1 GmbHG durch das MoMiG zu beachten: Wenn die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens nach ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht gegen die Kapitalerhaltung verstößt, kann im Sinne der vorstehend dargestellten Argumentation keine strafrechtlich relevante Vermögensverletzung vorliegen; jedenfalls wäre die (rechtfertigende) Einwillig zu beachten, da gegen keine Norm verstoßen wird. Allein die Tatsache, dass die Vermögensverfügung (Darlehenstilgung) anfechtbar sein kann (abhängig von den Fristen in Relation zu einer Insolvenz, s. oben Rz. 509), begründet noch keinen Untreuevorwurf i.S.v. § 266 StGB4. b) Bankrott, § 283 StGB 517

In den Fällen, in denen zivilrechtlich ein Verstoß gegen das Gebot zur Kapitalerhaltung – oder eine Zahlung gemäß § 64 Satz 3 GmbHG – in Rede steht, kann strafrechtlich neben dem vorstehend angesprochenen Untreuetatbestand (§ 266 StGB) auch eine Bankrottstrafbarkeit (§ 283 StGB) für den Geschäftsführer relevant sein, wenn die jeweilige Handlung im Vorfeld einer 1 BGH v. 29.5.1987 – 3 StR 242/86, BGHSt 34, 379 = GmbHR 1987, 464; BGH v. 24.8.1988 – 3 StR 232/88, BGHSt 35, 333 = GmbHR 1988, 477; BGH v. 23.1.1991 – 3 StR 365/90, wistra 1991, 183; kritisch: Schönke/Schröder/Perron, § 266 StGB Rz. 21a f. 2 BGH v. 24.8.1988 – 3 StR 232/88, BGHSt 35, 333 = GmbHR 1988, 477. 3 Vgl. zum älteren Stand: Scholz/Tiedemann, 10. Aufl. 2010, vor §§ 82 ff. GmbHG Rz. 16, Beispiel „eigenkapitalersetzende Darlehen“, m.w.N.; Richter, GmbHR 1984, 137; Schäfer, GmbHR 1993, 780. 4 Dafür unter Geltung des neuen Rechts: Bittmann, wistra 2009, 103 f.

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Haftung im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung

Insolvenz stattfindet. Die Strafbarkeit gemäß § 283 StGB hat folgende Voraussetzungen: – Der Täter muss entweder im Zeitpunkt der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit eine Beeinträchtigung seines Vermögens (durch Beseitigung oder Verschleierung, vgl. die in § 283 Abs. 1 Nr. 1–8 StGB beschriebenen Tathandlungen) vornehmen (§ 283 Abs. 1 StGB) oder dadurch die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung herbeiführen (§ 283 Abs. 2 StGB). – Die Tat setzt Vorsatz voraus (§ 283 Abs. 1 und 2 StGB) oder fahrlässige Unkenntnis bezüglich der vorliegenden Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit oder leichtfertige Herbeiführung dieses Zustandes (§ 283 Abs. 4 StGB). – Objektive Bedingung der Strafbarkeit (also nicht von Vorsatz oder Fahrlässigkeit erfasst) ist die anschließende Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, die Abweisung eines Eröffnungsantrages mangels Masse oder die Zahlungseinstellung. Ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Tathandlung und dem Eintritt dieser Bedingung ist nicht erforderlich; nach herrschender Meinung genügt ein Gefährdungszusammenhang in dem Sinne, dass das tatbestandserfüllende Verhalten nach einer Folgenprogose die Gefahr des wirtschaftlichen Zusammenbruchs geschaffen hat1.

Û

Beraterhinweis: Anders als bei dem Untreuevorwurf (§ 266 StGB) setzt § 283 StGB also nicht einen kausal verursachten und vom Schuldvorwurf (Vorsatz) erfassten Schaden voraus. Andererseits tritt die Bankrottstrafbarkeit nur ein, wenn zwischen der Vermögensbeseitigung oder -beeinträchtigung und einem wirtschaftlichen Zusammenbruch ein Zusammenhang besteht.

Ein wesentliches Strafmerkmal für § 283 StGB ist dabei die Tätereigenschaft: 518 Täter kann nach dem Wortlaut der Regelung nur sein, wer sein Vermögen beseitigt und wer selbst als Schuldner den wirtschaftlichen Zusammenbruch i.S.v. § 283 Abs. 6 StGB erleidet. Für den GmbH-Geschäftsführer sind diese Voraussetzungen zunächst nicht erfüllt, da ja Vermögen der GmbH betroffen ist und deren Insolvenz, Zahlungseinstellung etc. in Rede steht. Andererseits ist der Geschäftsführer der Handelnde, der die vorwerfbare Tat ausführt. An dieser Stelle sieht § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB die Zurechnung der qualifizierten Tatbestandsmerkmale, die eigentlich die GmbH als juristische Person erfüllt, auf den für sie als Organ handelnden Geschäftsführer vor, so dass dieser Täter sein kann. Die Voraussetzungen dieser Zurechnung wurden allerdings lange von der ständigen Rechtsprechung sehr eng gefasst, nämlich in dem Sinne, dass das Handeln „als vertretungsberechtigtes Organ“ gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB ein Handeln im wirtschaftlichen Interes-

1 Die Einzelheiten zu diesem Zusammenhang sind strafrechtlich problematisch, vgl. den Überblick bei: Schönke/Schröder/Heine, § 283 StGB Rz. 59.

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Die Haftung des Geschäftsführers

se der GmbH voraussetzt1. Beginnend mit einem Beschluss des BGH aus 20092, in dem der BGH erste Zweifel an seiner Interessentheorie einräumt, und nunmehr in Folge eines Vorlageverfahrens innerhalb der Strafsenate des BGH3, hat der BGH jedoch aktuell seine zu engen Kriterien für die Zurechnung der Tätereigenschaft aufgegeben und stellt auf weiter gefasste, objektivere Merkmale (Tätigkeit im Geschäftskreis der GmbH) ab4.

Û

Beraterhinweis: Diese – dogmatisch sicherlich zutreffende – Änderung in der strafrechtlichen Rechtsprechung des BGH wird in der Praxis dazu führen, dass in wirtschaftlich kritischen Situationen der GmbH das Strafrisiko gemäß § 283 StGB für den Geschäftsführer erhebliche Bedeutung gewinnt. Zu beachten ist auch, dass sowohl eine Verurteilung gemäß § 266 StGB als auch wegen vorsätzlichen Bankrotts (§ 283 StGB) gemäß § 6 Abs. 2 GmbHG zu einem Amtshindernis führt (s. oben Rz. 34).

III. Ordnungsgemäße Unternehmensführung und Haftung gegenüber der Gesellschaft 1. Haftungsmaßstab und allgemeine Grundsätze 519

Gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG hat der Geschäftsführer „die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden“. Diese allgemeine gesetzliche Aussage bedarf selbstverständlich der Konkretisierung. Ausgangspunkt ist dabei, dass der Geschäftsführer Verwalter fremden Vermögens ist und nicht selbst Unternehmer. Daher haftet er grundsätzlich weder Dritten gegenüber für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, noch hat er der Gesellschaft Verluste zu ersetzen, die während seiner Geschäftsführungstätigkeit entstanden sind. Das unternehmerische Risiko trägt allein die GmbH. Voraussetzung für dieses „nicht betroffen sein“ ist jedoch, dass der Geschäftsführer sich in der Erledigung seiner Geschäftsführungsaufgaben pflichtgemäß verhält. Dabei ist nicht ein subjektiver, sondern ein objektiver Maßstab anzulegen. Der Geschäftsführer hat diejenige Sorgfalt zu beobachten, die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter anzuwenden pflegt. Diese Sorgfaltspflicht des Geschäftsführers ist nicht als eine Art Erfolgshaftung zu verstehen; er 1 Vgl. zum Überblick und zur Kritik an dieser Rechtsprechung, die praktisch zur Nichterkennung des § 283 StGB beim GmbH-Geschäftsführer führte, da das im Tatbestand beschriebene Handeln nur im Interesse der Gesellschaft lag: Scholz/Tiedemann, 10. Aufl. 2010, vor §§ 82 ff. GmbHG Rz. 25; Schönke/Schröder/Perron, § 14 StGB Rz. 26. 2 BGH v. 10.2.2009 – 3 StR 372/08, GmbHR 2009, 871 f. 3 Anfrage des 3. Strafsenats, Beschluss v. 15.9.2011 – 3 StR 118/11, GmbHR 2012, 24, Zustimmung zur beabsichtigten Änderung der Rechtsprechung durch den 1. Strafsenat, Beschluss v. 29.11.2011 – 1 ARS 19711, GmbHR 2012, 91. 4 Entscheidung nach dem vorstehend zitierten Vorlageverfahren: BGH v. 15.5.2012 – 3 StR 118/11, GmbHR 2012, 958 = GmbH-StB 2012, 273.

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Ordnungsgemäße Unternehmensführung und Haftung

hat somit nicht für einen bestimmten Erfolg seines Handelns einzustehen. Allgemein lässt sich aber sagen, dass er die Sorgfalt anzuwenden hat, die ein ordentlicher Geschäftsmann in verantwortlich leitender Position bei selbständiger treuhänderischer Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen einzuhalten hat1. Damit gelten für den Geschäftsführer einer GmbH höhere Anforderungen, als sie sonst an einen ordentlichen Geschäftsmann zu stellen sind. Ein Geschäftsführer hat das Unternehmen unter Berücksichtigung gesicherter und bewährter betriebswirtschaftlicher Erkenntnisse und unter Beachtung aller maßgeblichen Rechtsvorschriften zu leiten. Er hat sich über alle unternehmenspolitisch relevanten wirtschaftlichen Umstände und Entwicklungen zu orientieren und sich stets ein genaues Bild von der Lage zu machen2. Die objektiv verstandene Sorgfaltspflicht kann jedoch nicht generalisierend angewandt werden, vielmehr kommt es immer auf die besondere Lage des Falles an. Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht variieren nach Art, Größe und Situation des Unternehmens, so sind z.B. an den Geschäftsführer einer kleineren GmbH andere Ansprüche zu stellen als an den Geschäftsführer einer großen Handels- und Industriegesellschaft. Dagegen kommt es auf die individuellen Fähigkeiten des Geschäftsführers nicht an. Er kann sich nicht auf fehlende Kenntnisse und Erfahrungen berufen, insbesondere kann er sich nicht darauf berufen, dass er seiner Stellung nicht gewachsen gewesen sei oder dass die Gesellschafterversammlung in Kenntnis seiner mangelhaften Fähigkeiten ihn gleichwohl zum Geschäftsführer bestellt habe3.

520

Unabhängig von der Größe des Unternehmens gelten die methodischen Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung4, insbesondere

521

– angemessene Vorbereitung von Entscheidungen, vor allem von Entscheidungen grundsätzlicher Bedeutung, – Durchführung und Umsetzung von getroffenen Entscheidungen innerhalb der Grenzen gesicherter Erkenntnisse und Erfahrungen unternehmerischen Verhaltens, – Ausübung angemessener Kontrolle der Abläufe. Auch bei der Delegation von Aufgaben werden besondere Anforderungen an den Geschäftsführer gestellt. Handelt es sich um Aufgaben, die vom Geschäftsführer kraft seiner – Führungsverantwortung (Leitung der Gesellschaft im zugewiesenen Rahmen) 1 Ulmer/Habersack/Winter/Paefgen, § 43 GmbHG Rz. 18; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rz. 9 f.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG Rz. 6 f. 2 Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, 69. 3 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rz. 11. 4 S. allgemein dazu Heermann, ZIP 1998, 761 ff.

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Die Haftung des Geschäftsführers

– oder Handlungsverantwortung (Fälle der persönlich zugewiesenen Entscheidungen) – oder Ressortverantwortung (Leitung eines zugewiesenen eigenen Ressorts) von ihm selbst wahrzunehmen sind und delegiert er diese Aufgaben, haftet er garantiemäßig für die Folgen; auf ein Verschulden der Mitarbeiter kommt es dann nicht an1. Sind die Aufgaben dagegen vom Geschäftsführer nicht persönlich wahrzunehmen, darf er sie delegieren. Für eine Pflichtverletzung des beauftragten Angestellten oder Dritten haftet der Geschäftsführer nicht nach §§ 278, 831 BGB, jedoch entsteht durch die Delegation für den Geschäftsführer eine Kontrollpflicht. Eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers in Form des Aufsichtsverschuldens ist dann zu bejahen, wenn der Mitarbeiter nicht ordentlich ausgewählt, in die Aufgabe eingewiesen oder überwacht wurde. 523

Ähnlich wie eine Delegation von Aufgaben ist auch eine Aufgabenverteilung zwischen mehreren Geschäftsführern im Sinne einer verbindlichen Geschäftsverteilung möglich. Eine derartige Geschäftsverteilung hat Auswirkungen auf den Haftungsmaßstab; dazu sowie zu den Voraussetzungen im Einzelnen, s. unten Rz. 635.

524

Der Geschäftsführer ist nicht Arbeitnehmer. Die im Arbeitsrecht entwickelten Grundsätze zur Haftungsmilderung für Arbeitnehmer2 finden auf ihn keine Anwendung3 (vgl. unten Rz. 627 f.).

525

Die Sorgfaltspflichten gemäß § 43 GmbHG gelten für den Geschäftsführer nur im Verhältnis zur GmbH, nicht gegenüber Dritten. § 43 GmbHG ist auch kein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB, so dass ein Dritter aus Verletzungen dieser Sorgfaltspflichten direkte deliktische Ansprüche nicht herleiten kann4. Dritte in diesem Sinne sind dabei auch die Gesellschafter. Auch diesen haftet der Geschäftsführer nicht direkt gemäß § 43 GmbHG oder gemäß § 43 GmbHG i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB (keine Einordnung von § 43 GmbHG als Schutzgesetz der Gesellschafter). Auch der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers hat – im Sinne eines Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte – keine Schutzwirkung zugunsten der einzelnen Gesellschafter5. 1 Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 43. 2 Zum Überblick über das für Arbeitnehmer geltende Haftungsmodell vgl. Küttner/ Griese, Personalbuch, Stichwort „Arbeitnehmerhaftung“, Rz. 9 ff. 3 H.M. BGH v. 25.6.2001 – II ZR 38/99, BGHZ 148, 167, 172 = GmbHR 2001, 771; Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 256; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rz. 6; Lutter, GmbHR 2000, 301, 311 f. 4 BGH v. 14.12.1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 278 = GmbHR 1960, 43; BGH v. 10.7.2012 – VI ZR 341/10, GmbHR 2012, 964; Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 307 f.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG Rz. 48. 5 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rz. 64.

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Ordnungsgemäße Unternehmensführung und Haftung

Zu beachten ist jedoch, dass die Pflicht des Geschäftsführers zur ordnungsgemäßen Unternehmensführung gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG auch die Pflicht umfasst, für die ordnungsgemäße Erfüllung gesetzlicher und vertraglicher Pflichten der Gesellschaft zu sorgen, die diese im Verhältnis zu Dritten oder der Allgemeinheit – auch öffentlich-rechtlich – zu wahren hat1. Verletzt er diese Pflicht und ist die GmbH dadurch einer Inanspruchnahme durch Dritte ausgesetzt, so kann die GmbH den daraus resultierenden Schaden gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG von dem Geschäftsführer beanspruchen. Insofern wirken externe Verpflichtungen mittelbar zu Lasten des Geschäftsführers. Die Pflichten des § 43 GmbHG treffen auch denjenigen, der ohne formal wirksame Bestellung tatsächlich die Geschäftsführung der Gesellschaft wahrnimmt, insbesondere also denjenigen, dessen Bestellung gemäß § 6 Abs. 2 GmbHG unwirksam ist oder den „faktischen Geschäftsführer“, der gar nicht aufgrund eines Bestellungsaktes tätig ist. Voraussetzung ist allerdings, dass dieser Handelnde nicht nur intern Einfluss nimmt, sonder nach außen auftritt2.

526

Werden bereits aus der dem Geschäftsführer zugeschriebenen treuhänderischen Verwaltertätigkeit schärfere Anforderungen hergeleitet, als allgemein an einen ordentlichen Geschäftsmann zu stellen sind, so verschärft sich die Haftungssituation noch durch die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Nach gefestigter Rechtsprechung und herrschender Auffassung im Schrifttum sind die Grundsätze der § 93 Abs. 2 AktG, § 34 Abs. 2 GenG zu Lasten des GmbH-Geschäftsführers entsprechend anwendbar. Dementsprechend hat die Gesellschaft (nur) darzulegen und zu beweisen, dass der Geschäftsführer durch ein Verhalten, welches „möglicherweise“ pflichtwidrig gewesen ist, einen Schaden für die Gesellschaft verursacht hat. Kommt die Gesellschaft dem nach, so muss der Geschäftsführer sich entlasten; er trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers angewandt hat oder dass ihn zumindest kein Schuldvorwurf trifft3. Beweiserleichterungen ließ der BGH für die Gesellschaft insbesondere in den in der Praxis recht häufig vorkommenden Haftungsfällen zu, in denen der Verbleib von Vermögenswerten der Gesellschaft aus Gründen nicht aufzuklären war, für die der Geschäftsführer ver-

527

1 Erfüllung der Legalitätspflichten der Gesellschaft, vgl. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG Rz. 12. 2 BGH v. 11.7.2005 – II ZR 235/03, GmbHR 2005, 1187, 1188; BGH v. 11.2.2008 – II ZR 291/06, ZIP 2008, 1026, 1027 = GmbHR 2008, 702; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG Rz. 3. 3 BGH v. 9.2.1991 – II ZR 43/91, GmbHR 1992, 166; BGH v. 21.3.1994 – II ZR 260/92, GmbHR 1994, 459; BGH v. 4.11.2002 – II ZR 224/00, GmbHR 2003, 113; Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG Rz. 52; ausführliche Darstellung bei Goette, ZGR 1995, 648 ff.

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Die Haftung des Geschäftsführers

antwortlich war, wie insbesondere bei Warenfehlbeständen, Kassenfehlbeständen oder infolge nicht ordnungsgemäßer Buchführung1.

2. Insbesondere: Sorgfaltsmaßstab bei unternehmerischen Entscheidungen 528

Der Kernbereich des Handelns des Geschäftsführers – und damit auch der Bereich, der für seine Sorgfaltspflichten besonders relevant ist – ist das geschäftliche und unternehmerische Handeln, also die Vorbereitung und Umsetzung unternehmerischer Entscheidungen, die regelmäßig mit wirtschaftlichen Risiken verbunden sind. In diesem Bereich gelten keine oder nur sehr eingeschränkte gesetzliche oder gesellschaftsrechtliche Sorgfaltsanforderungen, an denen der Geschäftsführer sich orientieren kann, und muss ihm auch ein der gerichtlichen Kontrolle entzogener Handlungsspielraum eingeräumt sein, damit er unternehmerisch agieren kann. Es besteht hier ein unternehmerisches Ermessen.

529

Die Grundsätze zur haftungsrechtlichen Beurteilung der Einhaltung der Grenzen dieses Ermessens und zur ordnungsgemäßen Ermessensausübung hat der BGH in der – immer noch maßgebenden – ARAG/Garmenbeck-Entscheidung2 für den AG-Vorstand formuliert und hat der Gesetzgeber3 dem folgend in die Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG übernommen. Die Regelung, die sich an die im US-amerikanischen Recht entwickelten sog. „business judgement rule“ anlehnt, besagt, dass eine Pflichtverletzung nicht vorliegt, wenn der Geschäftsführer bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Es entspricht ganz herrschender Meinung, dass dieser Grundsatz des unternehmerischen Ermessens auch im Rahmen von § 43 GmbHG für die Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers bei unternehmerischen Entscheidungen gilt4.

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Dies bedeutet im Einzelnen: – Der GmbH-Geschäftsführer hat einen Ermessensspielraum bei unternehmerischen Entscheidungen. Eine unternehmerische Entscheidung in diesem Sinne ist die Auswahl zwischen mehreren möglichen Verhaltensvarianten mit unterschiedlichen wirtschaftlichen Konsequenzen, wobei

1 BGH v. 9.6.1991 – II ZR 187/79, GmbHR 1980, 298; BGH v. 8.7.1985 – II ZR 198/84, GmbHR 1986, 19; BGH v. 26.11.1990 – II ZR 223/89, GmbHR 1991, 101. 2 BGH v. 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 252 f. 3 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.9.2005, BGBl. I 2005, 2802. 4 BGH v. 4.11.2002 – II ZR 224/00, GmbHR 2003, 113; BGH v. 14.7.2008 – II ZR 202/07, GmbHR 2008, 1033; Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 54; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG Rz. 23; Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rz. 22.

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Ordnungsgemäße Unternehmensführung und Haftung

der Geschäftsführer bei der Auswahl aber nicht sicher vorhersagen kann, welches die günstigere ist; wesentlich ist also, dass die Entscheidung auf einer Prognose beruht1. Keine unternehmerische Entscheidungen sind gebundene Entscheidungen, also diejenigen, die durch Regelungen (Gesetz, Satzung, vertragliche Bindungen etc.) oder durch sonstige Pflichten (z.B. Bindung durch Treuepflicht) vorgegeben sind2. – Maßstab bei der Ausübung des Ermessens muss das Wohl der Gesellschaft sein. Der Geschäftsführer darf keine Sonderinteressen verfolgen. Deshalb besteht der geschilderte Ermessensspielraum nicht bei Geschäften mit nahestehenden Personen3. – Ganz wesentlich ist die vorherige Einholung angemessener Informationen und die angemessene Vorbereitung der Entscheidung, um die maßgebenden Entscheidungsgrundlagen zu kennen und die denkbaren Varianten abwägen zu können4. Dies kann beispielsweise bedeuten, dass – der Geschäftsführer rechtlichen Rat einholen muss, wenn Zweifel an der Rechtmäßigkeit oder auch nur an der rechtlichen Zweckmäßigkeit einer unternehmerischen Entscheidung bestehen5; dabei muss der Geschäftsführer auch auf die Zuverlässigkeit und Qualifikation des Beraters achten sowie darauf, dass dieser sich seinerseits über den Sachverhalt umfassend informiert6;

Û

Beraterhinweis: Aus Sicht des beratenden Anwalts ist also – im Interesse des Geschäftsführers – darauf zu achten, dass bei Einholung eines Rechtsrates die Einhaltung dieser Erfordernisse genau dokumentiert wird.

– im Vorfeld eines Unternehmenskaufs eine die Risiken prüfende „due diligence“ durchgeführt wird7. Das Ausmaß der notwendigen Vorbereitung ist situationsabhängig und hängt von deren Umfang und der Bedeutung der Entscheidung ab. Nach der Rechtsprechung muss der Geschäftsführer „alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art“ ausschöpfen8. – Der Geschäftsführer darf im Rahmen seines Entscheidungsspielraums keine Maßnahmen vornehmen, die schlechthin unvertretbar sind, die bei

1 Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 56; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rz. 22; Spindler, AG 2006, 677, 681. 2 Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 56. 3 Uwe H. Schneider, DB 2011, 99, 100. 4 Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 58; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG Rz. 25. 5 Dazu grundlegend: Uwe H. Schneider, DB 2011, 99 ff. 6 OLG Stuttgart v. 25.11.2009 – 20 U 5/09, AG 2010, 133. 7 Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 58. 8 BFH v. 14.7.2008 – II ZR 202/07, GmbHR 2008, 1033.

249

Die Haftung des Geschäftsführers

Fehlschlag den Bestand des Unternehmens gefährden1 oder bei denen das Risiko ganz und gar außer Verhältnis zu den Ertragsaussichten steht2. – Speziell für den GmbH-Geschäftsführer ist schließlich die – vom Vorstand der AG abweichende – Kompetenzordnung der GmbH zu beachten: Sein Ermessensspielraum ist durch zulässige Weisungen der Gesellschafter eingeschränkt, gegen die er nicht verstoßen darf3.

3. Standardisierte Sorgfaltsanforderungen: Compliance und Corporate Governance a) Einrichtung einer Compliance-Organisation 531

Die zunehmenden Anforderungen an die Unternehmensleitung, die das sorgfältige Handeln des Geschäftsleiters definieren oder zumindest Regelungen dafür vorgeben, machen es grundsätzlich erforderlich, im Unternehmen – unabhängig von der Vorbereitung einzelner Entscheidungen – ein System einzurichten, welches die Einhaltung dieser Regeln gewährleisten und Verstöße und Risiken frühzeitig erkennen soll. Hier besteht ein direkter Zusammenhang zu der Feststellung, dass der Geschäftsführer gemäß § 43 GmbHG gegenüber der GmbH auch verpflichtet ist, deren regel- und gesetzmäßiges Verfahren sicherzustellen (s. oben Rz. 525). Ein derartiges unternehmensinternes System und die Gesamtheit aller Maßnahmen zu seiner Umsetzung wird als Compliance bezeichnet4.

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In besonders risikoanfälligen Bereichen sind dazu gesetzliche Regelungen erlassen (z.B. § 33 WpHG betreffend entsprechende Organisationspflichten eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens oder § 25a KWG zur Organisation eines Kreditinstitutes). Diese Regelungen sind auf die „normale“ GmbH nicht übertragbar5. Gleichwohl ist auch der GmbH-Geschäftsführer im Rahmen seiner Organisationspflichten gehalten, hinsichtlich der Art und des Umfangs von der Größe, der Branche und der Art der Risiken abhängige Maßnahmen im Unternehmen sicherzustellen, die die Einhaltung gesetzlicher Pflichten in allen für das Unternehmen relevanten Bereichen gewährleisten6. Dies umfasst

1 2 3 4

Lutter, ZIP 2009, 197, 199. Uwe H. Schneider, DB 2011, 99, 101. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG Rz. 23. Vgl. grundlegend dazu: Uwe H. Schneider, ZIP 2009, 645, 649 ff.; Kiehl, GmbHR 2007, 393; Kort, NZG 2008, 81. 5 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 68a. 6 Für eine entsprechende Organisationspflicht etwa: Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 361; einschränkend, nämlich abhängig von der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit: Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 35 GmbHG Rz. 68a.

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Ordnungsgemäße Unternehmensführung und Haftung

– die Sorge für klare Zuständigkeiten und Verantwortungsbereiche, – die Schaffung eines Berichts- und Meldesystems zur Verfolgung etwaiger „Verdachtsfälle“, – ggf. (abhängig von der Größe des Unternehmens) die Schaffung eines eigenen Zuständigkeitsbereichs Compliance in der Geschäftsführung oder in direkter Unterordnung zur Geschäftsführung, – die Schulung der Mitarbeiter in den einschlägigen Regelungen, – Festlegung bestimmter Standards im Unternehmen, – Regelungen zu Sanktionen und Ahndung von Verstößen.

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Beraterhinweis: Für den Berater besteht die Aufgabe darin, unabhängig von konkreten „Fällen“ auf die Notwendigkeit derartiger Maßnahmen hinzuweisen. Dabei sollte man – vor allem in mittelständischen Unternehmen – den Begriff Compliance nicht überbewerten, sich aber auch davon nicht abschrecken lassen. In der Sache geht es um die Einrichtung eines Systems notwendiger Überwachungs- und Früherkennungsmaßnahmen, die letztlich im Interesse des Unternehmens und auch aller Mitarbeiter persönlich sind.

b) Corporate Governance Aus dem in der aktuellen Vergangenheit gewachsenen Bedürfnis, allgemeine Maßstäbe und Kriterien für ordnungsgemäßes Verhalten von Managern zu finden, werden in der rechtlichen Praxis und in der Wirtschaft unterschiedliche Regelwerke entwickelt, die versuchen, dazu bestimmte Standards aufzustellen. Praktisch bedeutsam ist darunter der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK), der auf Empfehlungen einer dazu eingesetzten Regierungskommission zurückgeht1.

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Die Zielsetzung besteht darin

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– zum einen ausländischen Geschäftspartnern, insbesondere Investoren in deutsche Unternehmen, den Zugang zu den deutschen Regelungen zu erleichtern – und zum anderen dem deutschen Management Verhaltensempfehlungen und Anregungen zu geben. Dabei wird der Kodex im Zusammenhang mit Offenlegungs- und Erklärungspflichten der Organe börsennotierter Aktiengesellschaften zwar in § 161 AktG angesprochen und auch im Bundesanzeiger veröffentlicht, hat selbst jedoch keine Gesetzeskraft; dazu fehlt es an einem demokratisch legi1 Text abrufbar unter www.corporate-governance-code.de; vgl. dazu grundsätzlich: Karsten Schmidt/Lutter/Spindler, § 161 AktG Rz. 76 ff. m.w.N.; zum aktuellen Stand des Kodex nach der Plenarsitzung der Regierungskommission vom 15.5.2012: v. Werder/Bartz, DB 2012, 1733.

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Die Haftung des Geschäftsführers

timierenden Gesetzgebungsverfahren1. Er ist auch nicht durch vertragliche Vereinbarung zwischen staatlichen und/oder privatrechtlichen Institutionen verbindlich; gleichfalls handelt es sich nicht um Handelsbräuche i.S.v. § 346 HGB2. Andererseits schafft der Kodex aufgrund der damit verbundenen Öffentlichkeitswirkung und Erwartungshaltung und auch durch die Akzeptanz in breiten Teilen der Wirtschaft in gewissem Rahmen eine tatsächliche Bindung, jedenfalls für das Management großer Unternehmen; am Kapitalmarkt wird die Einhaltung der Erklärung gemäß § 161 AktG beobachtet3. 535

Inwieweit der Kodex für den GmbH-Geschäftsführer relevant ist, ist völlig offen. Eine rechtliche Verbindlichkeit besteht ohnehin nicht; die Erklärungspflichten des § 161 AktG richten sich nur an Organe börsennotierter AG und anderer Unternehmen mit Kapitalmarktzugang. Andererseits empfiehlt die Präambel des Kodex ausdrücklich auch nicht börsennotierten Unternehmen seine Beachtung. Angesichts der tatsächlichen Akzeptanz sollten zumindest Geschäftsführer größerer GmbH die Empfehlungen des Kodex bei der Organisation des Unternehmens mit in die Erwägungen einbeziehen4. Völlig unabhängig von diesen Erwägungen besteht die Pflicht des Geschäftsführers, für eine Organisation zu sorgen, durch die er ständig die Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft hat5. Dies ist letztlich jedoch eine ganz allgemeine Sorgfaltspflicht, zu deren Begründung nicht die Empfehlungen des Corporate Governance Kodex bemüht werden müssen.

4. Beispielfälle für Verletzungen der Sorgfaltspflicht 536

Die Beurteilung, ob der Geschäftsführer die Sorgfaltspflicht bei unternehmerischen Entscheidungen oder im Rahmen seiner sonstigen Aufgaben verletzt hat, macht – auch unter Berücksichtigung der vorstehend dargelegten allgemeinen Kriterien – immer eine Abwägung der Umstände des Einzelfalles erforderlich. Hierzu lassen sich kaum konkrete Maßstäbe darstellen.

537

Allerdings kann anhand der nachfolgenden, teilweise für die Praxis typischen Beispielsfälle ein gewisses Schema vermittelt werden:

1 Ganz herrschende Auffassung: Hüffer, § 161 AktG Rz. 3; Karsten Schmidt/Lutter/ Spindler, § 161 AktG Rz. 7; Seibt, AG 2002, 249, 250; Ulmer, ZHR 166 (2002), 150, 159 jeweils m.w.N. 2 Hüffer, § 161 AktG Rz. 3; Karsten Schmidt/Lutter/Spindler, § 161 AktG Rz. 8. 3 Nach Hüffer, § 161 AktG Rz. 3 a.E. werden 86 % der Empfehlungen nach den Entsprechenserklärungen bei börsennotierten AG akzeptiert. 4 Für eine „indirekte“ Bedeutung bei großen GmbH: Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, vor § 35 GmbHG Rz. 13; gegen die Übertragung auf die GmbH: Buck-Heeb in FS Westermann, 2008, S. 845, 852 f.; Bernhardt, BB 2008, 1686, 1691. 5 BGH v. 19.6.2012 – II ZR 249/11, GmbHR 2012, 967.

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Ordnungsgemäße Unternehmensführung und Haftung

– Vermeidung von Fehlbeständen: Der Geschäftsführer ist verpflichtet, alle für einen ordentlichen Geschäftsmann gebotene Sorgfalt anzuwenden, um die missbräuchliche und unkontrollierte Entnahme von Waren zu verhindern1. – Eingehen von Verpflichtungen gegenüber Dritten: Aufgrund seiner Verpflichtung, für ein rechtmäßiges Verhalten der Gesellschaft zu sorgen, darf der Geschäftsführer keine Verpflichtungen der Gesellschaft begründen, von denen feststeht, dass diese sie nicht erfüllen wird; andernfalls haftet er (auch) der GmbH gegenüber (abgesehen von einer direkten Haftung gegenüber dem Dritten gemäß § 826 BGB)2. – Sorgfältige Erstellung und ggf. Nachprüfung der Kalkulation von Angeboten: Der Geschäftsführer haftet der GmbH auf Schadensersatz, wenn er im Rahmen einer Angebotserstellung die mit dem Auftrag verbundenen Kosten zu niedrig kalkuliert und der Auftrag dadurch nicht kostendeckend durchgeführt werden konnte3. – Annahme persönlicher Vorteile: Auch wenn der Geschäftsführer durch seinen besonderen Einsatz oder Tüchtigkeit der GmbH einen besonders guten Abschluss vermittelt hat, ist er nicht berechtigt, hierfür eine gesonderte Provision zu vereinbaren und diese auf eigene Rechnung zu vereinnahmen. Das Gleiche gilt auch für die Entgegennahme von Schmiergeldern4 oder andere Vorteile, die sich aus der geschäftlichen Tätigkeit der Gesellschaft ergeben (z.B. Vorzugspreise wegen eines besonderen Abschlusses)5. – Entnahme unberechtigter Vorteile: Der Geschäftsführer darf aus der GmbH für sich keine Vergütung entnehmen ohne dienstvertragliche Grundlage6. Verwendet er Gesellschaftsmittel zu privaten Zwecken, so muss er diese Beträge zeitnah erstatten7. – Erwerbschancen der GmbH darf der Geschäftsführer nicht zum eigenen Vorteil ausnutzen8. Erfährt der Geschäftsführer in Verhandlungen mit Geschäftspartnern der GmbH von der günstigen Möglichkeit eines Grundstücksankaufs, ist die GmbH ihrerseits im Begriff, ein geeignetes Lagergrundstück zu erwerben, und erwirbt der betreffende Geschäftsführer im 1 BGH v. 9.6.1980 – II ZR 187/79, GmbHR 1980, 298; BGH v. 8.7.1985 – II ZR 198/84, GmbHR 1986, 19. 2 BGH v. 24.8.2008 – II ZR 264/06, GmbHR 2008, 805, 810. 3 BGH v. 18.2.2008 – II ZR 62/07, GmbHR 2008, 488, 490; ähnlich schon für den stellvertretenden Geschäftsführer, dem ein Kalkulationsirrtum im Angebot nicht auffiel: BGH v. 28.10.1971 – II ZR 49/70, WM 1971, 1548. 4 RG v. 23.5.1919 – II 376/18, RGZ 96, 53. 5 Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 211 m.w.N. 6 BGH v. 24.9.2001 – II ZR 90/00, DStR 2002, 227. 7 OLG Brandenburg v. 20.2.2007 – 6 U 22/06 und 6 U 61/06, GmbHR 2007, 874. 8 BGH v. 21.2.1983 – II ZR 183/82, GmbHR 1983, 300; Timm, GmbHR 1981, 177.

253

Die Haftung des Geschäftsführers

eigenen Namen und auf eigene Rechnung das Grundstück, um es später der GmbH gegen entsprechenden Mietzins zu vermieten, so macht er sich ersatzpflichtig. Der BGH sieht den Geschäftsführer sogar unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht über seine Amtszeit hinaus für verpflichtet an, angebahnte Verträge nicht auf eigene Rechnung nach seinem Ausscheiden abzuschließen1. – Vergabe von Warenkrediten: Besondere Sorgfalt hat der Geschäftsführer dann anzuwenden, wenn Warenkredite an Kunden der GmbH gegeben werden. Im nachstehend zitierten Fall hatte der Geschäftsführer innerhalb eines halben Jahres immer wieder ungesicherte Kredite an einen früheren Provisionsvertreter, der nunmehr Kunde der GmbH war, in Form von Stahllieferungen gegeben, ohne dass zwischenzeitlich auch nur ein Teil des Kredites zurückgeführt worden wäre. Im Gegenteil, der Kredit wuchs in dieser Zeit beträchtlich an. Dem Geschäftsführer musste den Umständen nach bekannt sein, dass der Empfänger der Lieferungen kein nennenswertes Vermögen besaß. Das LG Hagen sah die Pflichtverletzung aber auch insbesondere darin, dass der beklagte Geschäftsführer die Warenkreditgewährung weder an den persönlichen Verhältnissen des Geschäftsführers noch an den Verhältnissen der GmbH ausgerichtet hatte. Es handelte sich nämlich hier um ein kleines Unternehmen, für das die Warenkredite schon einen erheblichen Umfang darstellten2. Eine Schadensersatzverpflichtung kann sich für den Geschäftsführer auch dann ergeben, wenn er nicht sorgfältig genug bei ersten Geschäftskontakten die geschäftlichen Verhältnisse des Kunden prüft und dabei möglicherweise einer Schwindelfirma aufsitzt3. – Risikovermeidung: Grundsätzlich sind unangemessene Risiken zu vermeiden. Dies betrifft beispielsweise der Abschluss von Exportgeschäften ohne hinreichende, übliche Sicherheiten4 oder die Gewährung von Darlehen ohne Sicherheiten5. – Abschluss von Verträgen oder Leistung von Entgelt betreffend für die Gesellschaft nicht brauchbare Leistungsgegenstände: Sorgfaltswidrig ist die Vergütung unbrauchbarer Beraterleistungen6 oder der Abschluss eines Miet-Kaufvertrages über für die Gesellschaft nicht verwendbare Gegenstände7.

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BGH v. 11.10.1976 – II ZR 104/75, GmbHR 1977, 43. LG Hagen v. 22.4.1976 – 12 HO 180/75, BB 1976, 1093. BGH v. 16.2.1981 – II ZR 49/80, GmbHR 1981, 191. OLG Jena v. 8.8.2000 – 8 U 1387/98, DStR 2001, 863 = GmbHR 2001, 243. LG Köln v. 20.3.1998 – 87 O 148/97, NJW-RR 2000, 1057, betrifft ungesicherter Kredit an nigerianische Familie. 6 BGH v. 9.12.1991 – II ZR 43/91, NJW 1992, 1166, 1167 = GmbHR 1992, 166. 7 BGH v. 21.2.2005 – II ZR 112/03, DStR 2005, 659 = GmbHR 2005, 544.

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Ordnungsgemäße Unternehmensführung und Haftung

– Übernahme von Unternehmensbeteiligungen oder Unternehmenskäufe: Bei Beteiligung der GmbH an anderen Unternehmen, die finanziell nicht gesichert sind, ist der Geschäftsführer zur besonderen Sorgfaltspflicht angehalten. Unangemessene Risiken müssen vermieden werden, vor allem, wenn das jeweilige Geschäft für die Existenz und den fortlaufenden Geschäftsgang nicht von so großer Bedeutung ist und als ausgesprochenes Risikengeschäft angesehen werden muss1. Jedenfalls ist eine im Umfange von der Größe der Transaktion abhängige due diligence erforderlich2 – Buchführungspflicht: Verstößt der Geschäftsführer gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen Buchführung, so kann das zum Schadensersatz führen, auch wenn hierfür ausreichend geschultes Personal zur Verfügung steht. Denn dem Geschäftsführer obliegt eine Überwachungspflicht. Er kann sich auch nicht darauf berufen, dass er in buchhalterischen Dingen nicht erfahren sei und die Gesellschafterversammlung bei seiner Bestellung dies gewusst habe3. Ergibt sich aus der Buchführung ein Fehlbestand und kann der für die Buchführung verantwortliche Geschäftsführer diesen Fehlbestand nicht aufklären, so muss er selbst für den Betrag aufkommen. Auf Mitverschulden von Angestellten kann sich der Geschäftsführer nicht berufen. – Kapitalausstattung: Ggf. hat der Geschäftsführer die Gesellschafter auf ein Ungleichgewicht zwischen Kapitalausstattung und Umfang der unternehmerischen Tätigkeit der Gesellschaft eindringlich hinzuweisen. Auch müssen die Geschäftsführer von sich aus bedacht sein, ein solches Ungleichgewicht durch entsprechende Geschäftsführungsmaßnahmen zu vermeiden. – Erteilung von Bankvollmacht: Hat der Geschäftsführer einem Dritten Bankvollmacht erteilt und stellt er fest, dass der Dritte Gelder von dem Bankkonto der GmbH zu eigenen Zwecken abhebt oder aber deren Verwendung zugunsten der GmbH nicht klar ersichtlich ist, so hat der Geschäftsführer alles zu unternehmen, um künftige Bankabhebungen durch den Dritten zu unterbinden. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, macht er sich schadensersatzpflichtig4. – Beaufsichtigungspflichten: Sie sind von besonderer Bedeutung. Der Geschäftsführer handelt sorgfaltswidrig, wenn er die Beaufsichtigung eines Mitgeschäftsführers unterlässt, der Kundenschecks veruntreut5 oder wenn er unberechtigte Entnahmen eines Angestellten nicht verhindert6.

1 BGH v. 4.7.1977 – II ZR 150/75, AG 1978, 79. 2 Ausführend dazu: Werner, GmbHR 2007, 678 ff., s. auch oben Rz. 530. 3 BGH v. 14.3.1983 – II ZR 103/82, GmbHR 1983, 300; vgl. auch Lindacher, JuS 1984, 672. 4 OLG Koblenz v. 10.6.1991 – 6 U 1650/89, GmbHR 1991, 416. 5 BGH v. 7.4.2003 – II ZR 193/02, DStR 2003, 1309 = GmbHR 2003, 712. 6 OLG Koblenz v. 10.6.1991 – 6 U 1650/89, ZIP 1991, 870 = GmbHR 1991, 416.

255

Die Haftung des Geschäftsführers

– Beachtung der gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen: Der Verstoß gegen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages oder der Geschäftsordnung, insbesondere die Nicht-Beachtung von Zustimmungsvorbehalten zugunsten anderer Organe (Aufsichtsrat, Gesellschafter) bei bestimmten Beschlüssen stellt eine Verletzung der Sorgfaltsanforderungen des § 43 GmbHG dar. Hält der Geschäftsführer diese Vorgaben nicht ein, so trifft ihn dafür das volle unternehmerische Risiko1.

5. Verjährung 538

Die Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer aus § 43 GmbHG verjähren gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren. Dies gilt auch für Ansprüche wegen Pflichtverletzungen aus dem Anstellungsvertrag2. Diese Verjährungsfrist wurde durch die Neufassung der allgemeinen Verjährungsbestimmungen im BGB durch die Schuldrechtsreform nicht berührt.

539

Die Frist beginnt mit der Entstehung des Anspruchs3, regelmäßig also mit Verursachung des Schadens, unabhängig von der Kenntnis der Gesellschaft. Der Schaden muss dem Grunde nach entstanden sein, wenn auch der Höhe nach noch nicht bezifferbar4. Auf die Kenntnis der Gesellschafter von anspruchsbegründenden Umständen kommt es nicht an; § 199 Abs. 1 BGB findet auf die spezielle Verjährungsvorschrift des § 43 Abs. 4 GmbHG keine Anwendung5.

540

§ 43 Abs. 4 GmbHG gilt zunächst nur im Falle der § 43 Abs. 2 und Abs. 3 GmbHG und findet auf sonstige Ansprüche der Gesellschaft keine Anwendung; diese Ansprüche (z.B. aus ungerechtfertigter Bereicherung, aus Delikt) unterliegen den allgemeinen Verjährungsregelungen. Nach einer – allerdings bestrittenen – Auffassung soll § 43 Abs. 4 GmbHG aber auch bei anderen Anspruchsgrundlagen gelten, wenn diese wegen der Verletzung einer typischen Organpflicht eingreifen6. Kommt es bei Anwendung der sonstigen Verjährungsvorschriften gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf die Kenntnis der

1 KG Berlin v. 17.12.2004 – 14 U 226/03, GmbHR 2005, 477; Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 81 ff. 2 BGH v. 12.6.1989 – II ZR 334/87, ZIP 1989, 1390, 1392 = GmbHR 1989, 365; Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG Rz. 67. 3 BGH v. 21.2.2005 – II ZR 112/03, GmbHR 2005, 544; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG Rz. 67. 4 BGH v. 12.6.1989 – II ZR 334/87, ZIP 1989, 1390, 1392 = GmbHR 1989, 365; Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG Rz. 67. 5 BGH v. 29.9.2008 – II ZR 234/07, GmbHR 2008, 1319, 1321. 6 So Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG Rz. 68; dagegen Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 279 und Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack, § 43 GmbHG Rz. 58: keine Verdrängung der sonstigen Verjährungsregelungen.

256

Haftung gegenüber Dritten im laufenden Geschäftsverkehr

Gesellschaft an, so wird ihr diese nicht durch die Kenntnis des Geschäftsführers, der selbst Schuldner des Haftungsanspruchs ist, vermittelt1. Die Verjährungsfrist wird durch die Erhebung der Schadensersatzklage durch die GmbH gehemmt, und zwar auch dann, wenn der für die Begründetheit dieser Klage notwendige Gesellschafterbeschluss gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG bei Klageerhebung noch nicht vorliegt2.

541

Die Frist des § 43 Abs. 4 GmbHG kann im Geschäftsführervertrag verkürzt werden; die Grenze besteht auch hier – wie bei Verzicht oder Einschränkung der Haftungsvoraussetzungen (dazu unten Rz. 629 ff.) – in den Bestimmungen des Gläubigerschutzes. Die Verjährungsverkürzung ist unzulässig, soweit die Verletzungshandlung des Geschäftsführers als Stammkapital gebundenes Vermögen betrifft3.

542

IV. Haftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten im laufenden Geschäftsverkehr 1. Haftung gegenüber Geschäftspartnern aus Vertragsverhandlungen Das Auftreten des Geschäftsführers namens der Gesellschaft führt grundsätzlich ausschließlich zu vertraglichen Verpflichtungen der Gesellschaft selbst. Bei Vorliegen bestimmter Umstände kann jedoch ausnahmsweise eine Eigenhaftung des Geschäftsführers aus culpa in contrahendo (§ 311 Abs. 2 BGB) oder aus Rechtsschein eingreifen, und zwar in folgenden Fällen.

543

a) Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens bei Vertragsabschluss Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers kann begründet sein, wenn er im Rahmen der Vertragsverhandlungen gegenüber dem Vertragspartner besonderes persönliches Vertrauen für sich in Anspruch nimmt, welches über das „normale“ Verhandlungsvertrauen hinausgeht. Dies wird von der Rechtsprechung allerdings – zu Recht – nur sehr restriktiv bejaht. Eine ungewöhnliche Sachkunde des Geschäftsführers in der Vertragsmaterie und der Hinweis auf diese Sachkunde allein genügen noch nicht zur Begründung einer Eigenhaftung in diesem Sinne4. Notwendig ist zusätzlich, dass der Geschäftsführer in zurechenbarer Weise beim jeweiligen Geschäftspartner das 1 BGH v. 15.3.2011 – II ZR 301/09, GmbHR 2011, 534. 2 BGH v. 3.5.1999 – II ZR 119/98, ZIP 1999, 1001 = GmbHR 1999, 714 noch zur alten Rechtslage (Unterbrechung), die Entscheidung ist jedoch auch für die Hemmung gemäß § 204 BGB anwendbar; so auch: Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rz. 61. 3 BGH v. 16.9.2002 – II ZR 107/01, DB 2002, 2480 = GmbHR 2002, 1197. 4 BGH v. 1.7.1991 – II ZR 180/90, GmbHR 1991, 409; BGH v. 3.10.1989 – XI ZR 157/88, ZIP 1989, 1455 = GmbHR 1990, 31.

257

544

Die Haftung des Geschäftsführers

Vertrauen in Anspruch nimmt, er persönlich werde die ordnungsgemäße Abwicklung des Geschäftes auch dann gewährleisten, wenn aus Sicht des Geschäftspartners die Gesellschaft selbst dazu nicht in der Lage ist1. Im Ergebnis ist die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens im Sinne dieses Haftungstatbestandes damit nicht weit von einer selbständigen Garantiezusage des Geschäftsführers entfernt2. Allein eine maßgebliche Beteiligung und die Herrschaftsmacht des Geschäftsführers (insbesondere bei der Einpersonen-GmbH) begründen noch keine Inanspruchnahme besonderen Vertrauens in diesem Sinne3. b) Wirtschaftliches Eigeninteresse 545

Auch bei dieser Haftungsvoraussetzung ist die Rechtsprechung eher restriktiv. Ein derartiges, die persönliche Haftung begründendes Eigeninteresse ist beim Gesellschafter-Geschäftsführer jedenfalls noch nicht aus dem ihm zustehenden Gewinnbezugsrecht zu begründen4. Auch die Stellung von Sicherheiten durch den Geschäftsführer aus seinem privaten Vermögen für Verbindlichkeiten der GmbH genügt dazu noch nicht5. Voraussetzung ist vielmehr, dass ein wirtschaftliches über das rein gesellschaftsvermögenrechtliche Interesse hinausgehendes Eigeninteresse besteht. Dies kann beispielsweise sein, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer bei seinem Auftreten im Geschäftsverkehr auf die Beseitigung von Schäden abzielt, für die er der Gesellschaft gegenüber haftet oder wenn aus dem angebahnten Geschäft eine Gegenleistung resultiert, an der er persönlich partizipiert6. c) Begründung von Verbindlichkeiten in der Unternehmenskrise

546

Dem Geschäftsführer persönlich obliegt die vorvertragliche Schutzpflicht, gegenüber Gläubigern ab Eintritt von Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit auf die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft hinzuweisen7. Verletzt er in Vertragsverhandlungen diese Schutzpflicht, so kann deshalb ebenfalls eine persönliche Haftung gegenüber dem jeweiligen Geschäftspartner begründet sein. Dieses Haftungsinstitut wird regelmäßig einhergehen mit einer persönlichen Haftung des Geschäftsführers wegen verspäteter Stellung 1 BGH v. 3.4.1990 – XI ZR 206/88, ZIP 1990, 659. 2 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG Rz. 74. 3 BGH v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, GmbHR 1994, 539; BGH v. 7.11.1994 – II ZR 8/93, GmbHR 1995, 125; BGH v. 7.11.1994 – II ZR 138/92, GmbHR 1995, 130. 4 BGH v. 23.10.1985 – VIII ZR 210/84, ZIP 1986, 26 = GmbHR 1986, 43; allgemeiner BGH v. 13.6.2002 – VII ZR 30/01, DStR 2002, 1275: „… Haftungserstreckung wegen besonderen wirtschaftlichen Eigeninteresses setzt voraus, dass der Vertreter einer so engen Beziehung zum Vertragsgegenstand hat, dass er wirtschaftlich gleichsam in eigener Sache handelnd erscheint …“. 5 BGH v. 20.9.1993 – II ZR 292/91, ZIP 1993, 1543 = GmbHR 1993, 733; BGH v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, ZIP 1994, 1103 = GmbHR 1994, 539. 6 BGH v. 14.10.1985 – II ZR 280/84, ZIP 1986, 30 = GmbHR 1986, 85. 7 BGH v. 27.10.1982 – VIII ZR 187/81, NJW 1983, 676 = GmbHR 1983, 44.

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Haftung gegenüber Dritten im laufenden Geschäftsverkehr

eines Insolvenzantrages (vgl. dazu unten Rz. 597 ff.). Ein Sonderfall in diesem Zusammenhang ist die persönliche Haftung des Geschäftsführers gegenüber Arbeitnehmern der Gesellschaft, wenn er bei Vereinbarung von Altersteilzeitarbeit besonderes Vertrauen der beteiligten Mitarbeiter dafür in Anspruch nimmt, dass Maßnahmen zur Insolvenzsicherung ihrer Wertguthaben getroffen seien, dies jedoch nicht der Fall ist. Dies begründet eine Haftung gemäß § 311 Abs. 3 BGB, daneben auch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, wenn er sogar über die Vornahme derartiger Maßnahmen täuscht1. d) Nicht ordnungsgemäße Unterzeichnung Schließlich kann sich eine persönliche Haftung aus dem Auftreten des Geschäftsführers im Geschäftsverkehr daraus ergeben, dass er entgegen § 4 GmbHG bei der Zeichnung von Verträgen oder rechtlichen Erklärungen unter der Firma der Gesellschaft, für die er auftritt, nicht den Zusatz „mit beschränkter Haftung“ hinzufügt. Wenn der Geschäftsführer – etwa unter Unterlassung des Hinweises auf das Handeln für eine GmbH – den Schein erweckt, er handle für sich selbst als natürliche Person oder für ein Unternehmen in einer anderen Rechtsform, so begründet dies seine persönliche Haftung nach Rechtsscheinsgrundsätzen2.

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2. Deliktische Haftung im Zusammenhang mit der Organisation des Unternehmens Grundsätzlich haftet der Geschäftsführer nicht für unerlaubte Handlungen seiner nachgeordneten Mitarbeiter; ihn trifft demgemäß kein Aufsichtsverschulden gemäß § 831 Abs. 2 BGB, wenn einer der Verrichtungsgehilfen der GmbH eine deliktische Handlung begangen hat3. Allerdings kann ihn in Einzelfällen eine Garantenstellung aus Organisationsherrschaft treffen, die ihm auch gegenüber Dritten obliegt. Diese Garantenstellung begründet eine Organisations- und Überwachungspflicht dahin gehend, durch ordnungsgemäße Organisation des Unternehmens sicherzustellen, dass keine Schäden an Rechtsgütern Dritter, insbesondere an Rechtsgütern von Geschäftspartnern, eintreten4.

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BAG v. 13.7.2007 – 9 AZR 106/06, DB 2007, 1690. BGH v. 3.2.1975 – II ZR 128/73, GmbHR 1975, 129. BGH v. 14.5.1974 – VI ZR 8/73, GmbHR 1974, 184. BGH v. 5.12.1989 – VI ZR 335/88, NJW 1990, 976; BGH v. 12.3.1996 – VI ZR 90/95, GmbHR 1996, 786; diese Rechtsprechung wird in der Literatur sehr stark kritisiert; vgl. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG Rz. 86 f.

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Die Haftung des Geschäftsführers Beispiel: Eine Lieferung unter verlängertem Eigentumsvorbehalt an die GmbH (eine Baugesellschaft) wird ohne Beachtung der vertraglichen Vereinbarungen bei einem Dritten eingebaut, so dass der Lieferant sein Eigentum verliert. Der BGH bejaht eine persönliche Haftung des Geschäftsführers aus § 823 BGB gegenüber dem geschädigten Lieferanten aus Eigentumsverletzung, da der Geschäftsführer verpflichtet sei durch entsprechende organisatorische Maßnahmen derartige Verletzungen der Rechtsgüter Dritter zu vermeiden.

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Gestaltungshinweis: Zur Verringerung dieses Risikos aus einer Haftung wegen Organisationsverschulden sollte eine ausreichende Dokumentation gewährleistet sein, aus der sich ergibt, dass die Unternehmensleitung durch organisatorische Maßnahmen (Zuweisung von Aufgaben; Kontrollfunktionen; laufende Kontrolle) Schaden verursachende Ereignisse zu vermeiden sucht und dass die jeweils eingesetzten Mitarbeiter auf ihre Zuverlässigkeit hin kontrolliert sind.

3. Zivil- und strafrechtliche Produktverantwortung 549

Im Rahmen der gesetzlichen Produkthaftung bestehen Pflichten zur ordnungsgemäßen Konstruktion, Fabrikation, Belehrung und Produktbeobachtung zu Lasten des Herstellers, also im Falle einer Gesellschaft zu Lasten der herstellenden Gesellschaft. Der Geschäftsführer hat jedoch – ebenfalls im Rahmen seiner Garantenstellung zur Überwachung und Organisation – für Produkte zu haften, die zu Schäden Dritter führen und die er in den Verkehr bringt. Grundsätzlich gelten die Ausführungen unter Rz. 548 entsprechend. Daneben spielt in diesem Bereich in der Praxis die strafrechtliche Verantwortung eine erhebliche Rolle. Strafrechtlich knüpft die Verantwortung dafür, die Produkte auf mögliche Fehler zu überwachen und ggf. Rückrufaktionen durchzuführen, an die Person des Geschäftsführers. Verletzt er diese Pflicht, so macht er sich im Falle von Verletzungen Dritter strafbar wegen Körperverletzung (§ 223 StGB)1.

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Gestaltungshinweis: Das Haftungsrisiko in diesem Bereich kann dadurch verringert werden, dass im Rahmen der Unternehmensorganisation ein Produktsicherheitsbeauftragter bestellt wird, der allerdings laufend auf seine Zuverlässigkeit und ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung hin durch die Geschäftsführung zu überwachen ist.

4. Haftung aus besonderen Verpflichtungserklärungen 550

Natürlich haftet der Geschäftsführer persönlich für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, wenn er sich rechtsgeschäftlich gegenüber Dritten verpflichtet, insbesondere also bei persönlich von ihm gestellten Sicherheiten wie Bürgschaft, Schuldbeitritt oder kreditsichernden Garantien. Dabei sind allerdings Besonderheiten zu beachten: 1 BGH v. 6.7.1990 – 2 StR 549/89, NJW 1990, 2560 („Erdal“).

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Gesetzliche Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht

– Nach der allgemeinen „Bürgenrechtsprechung“ des BGH kann ein Bürge sich gegenüber dem Kreditinstitut auf die Unwirksamkeit einer formularmäßigen Ausdehnung der Bürgschaft („Haftung für alle aus der Geschäftsbeziehung zukünftig resultierenden Verbindlichkeiten“) berufen; dies gilt nicht für den bürgenden Geschäftsführer, da er die Kreditaufnahme durch den Hauptschuldner (GmbH) bestimmt1. – Haftet der Geschäftsführer als Bürge persönlich, so sind dennoch die Verbraucherschutzvorschriften (§ 312 BGB) nicht zu seinen Gunsten anwendbar, da der Hauptschuldner, die GmbH, nicht Verbraucher ist2. Etwas anderes gilt, wenn der Geschäftsführer im Wege des abstrakten Schuldversprechens, der Garantie oder des Schuldbeitritts eine eigenständige Darlehensschuld in seiner Person begründet; in diesem Fall ist zu seinen Gunsten § 312 BGB anwendbar3.

V. Gesetzliche Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht 1. Steuerliche Haftung: Voraussetzungen und Möglichkeiten der Entlastung Angesichts der zunehmenden Anzahl von Gesellschaften, die in eine Krise 551 geraten, wird die persönliche Haftung des Geschäftsführers für steuerliche Verpflichtungen der GmbH4 in der Praxis immer relevanter. Denn gerade in wirtschaftlichen Engpässen neigt der für das Unternehmen handelnde Geschäftsführer dazu, die ihm zur Verfügung stehenden liquiden Mittel vollständig zur Fortführung des Unternehmens zu verwenden, also in erster Linie zur Zahlung der Lieferanten, der eigenen Arbeitnehmer oder sonstiger Vertragspartner. Das Finanzamt erscheint dabei nicht unbedingt als ein für das Überleben der Gesellschaft notwendiger Gläubiger. Umgekehrt erkennt die Finanzverwaltung die Lage des Unternehmens oft zu spät, so dass Vollstreckungsversuche wegen Steuerschulden gegen die Gesellschaft selbst erfolglos bleiben und in einer Insolvenz nur noch der Geschäftsführer persönlich als Haftungsschuldner zur Verfügung steht. a) Der Haftungsschuldner Da er selbst nicht Schuldner der Steuern der GmbH ist, kann der Geschäftsführer nur als Haftender gemäß § 69 AO in Anspruch genommen werden. Anknüpfungspunkt ist zunächst die rein formalrechtliche Stellung als Geschäftsführer. Der wirksam bestellte Geschäftsführer kann sich demnach 1 OLG Köln v. 2.10.1998 – 4 U 13/98, GmbHR 1999, 340; OLG Köln v. 16.5.2001 – 13 U 204/60, GmbHR 2001, 922. 2 OLG Köln v. 2.10.1998 – 4 U 13/98, GmbHR 1999, 340. 3 BGH v. 28.6.2000 – VIII ZR 240/99, DB 2000, 1809 = GmbHR 2000, 878 (noch zum Verbraucherkreditgesetz). 4 S. dazu grundsätzlich Mack/Schwedhelm, GmbH-StB 1997, 214 ff.

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552

Die Haftung des Geschäftsführers

seiner steuerlichen Haftung nicht dadurch entziehen, dass er einem anderen Handelnden eine Generalvollmacht erteilt oder ein anderer in sonstiger Weise faktisch die Geschäftsführung ausübt1. Es kommt nicht darauf an, ob der formell wirksam bestellte Geschäftsführer sein Amt auch tatsächlich ausübt. Demgemäß ist auch der nur als „Strohmann“ formal eingeschaltete Geschäftsführer Haftungsschuldner im Sinne des § 69 AO2.

Û

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Gestaltungshinweis: Der Fall der Einschaltung von „Strohmännern“ als formal bestellte Geschäftsführer ist in der Praxis nicht selten. Bei dieser Konstellation muss beachtet werden, dass sowohl der vorgeschobene Strohmann wie auch der dahinterstehende faktische Geschäftsführer (dazu sogleich) die Haftungsvoraussetzungen erfüllen.

Andererseits ist die formelle Geschäftsführerbestellung nicht unbedingt einzige Voraussetzung für die Haftung gemäß § 69 AO: Auch derjenige, der tatsächlich die Geschäftsführung ausübt (faktischer Geschäftsführer), ist Haftungsadressat3. Das Problem aus Sicht der Finanzverwaltung besteht in diesen Gestaltungen darin, den Nachweis der faktischen Geschäftsführung zu erbringen. b) Haftungsschaden und Umfang der Haftung

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Die Haftung gemäß § 69 AO setzt einen Haftungsschaden voraus. Der Geschäftsführer haftet – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – für alle gegen die GmbH als Steuerpflichtige gerichteten Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis, also beispielsweise auch für Säumniszuschläge oder Haftungsansprüche, denen die Gesellschaft ihrerseits wiederum ausgesetzt ist.

555

Folgende Einzelheiten sind hinsichtlich der Annahme eines Haftungsschadens und des Umfanges der Haftung zu beachten: – Festsetzung der Ansprüche: Ein die Haftung begründender Schaden tritt erst dann ein, wenn die Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden. Schwierigkeiten macht dabei insbesondere die Feststellung der nicht rechtzeitigen Festsetzung (Pflichtverletzung durch Unterlassen der rechtzeitigen Erklärung). Der BFH nimmt eine nicht rechtzeitige Festsetzung dann an, wenn der Steueranspruch nicht bis zu dem Zeitpunkt festgesetzt worden ist, zu welchem dies nach dem Gang der laufenden Veranlagungsarbeit üblicherweise der Fall gewesen wäre. Dieser Zeitpunkt soll spätestens dann er-

1 BFH v. 19.3.1985 – VII B 71/84, GmbHR 1987, 290. 2 Dazu BFH v. 11.6.1996 – I B 60/95, BFH/NV 1997, 7 = GmbHR 1997, 139; BFH v. 11.3.2004 – VII R 52/02, GmbHR 2004, 833. 3 BFH v. 21.2.1989 – VII R 165/85, GmbHR 1989, 520; BFH v. 19.11.2002 – VII B 191/91, BFH/NV 2003, 442.

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Gesetzliche Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht

reicht sein, wenn die Abgabefrist für die Steuererklärung des darauf folgenden Jahres endet1. – Zeitlicher Rahmen der Haftung: Der Geschäftsführer haftet gemäß § 69 AO lediglich für Steuerschulden aus der Zeit, in der er Geschäftsführer war. Es genügt aber bereits die Geschäftsführerstellung bei der (steuerpflichtigen) Vor-GmbH2. Ist das Amt wirksam beendet worden (durch Niederlegung oder Abberufung), so scheidet eine Haftung für Steuerschulden, die erst nach Amtsbeendigung fällig werden, aus3. Dabei kommt es für die Feststellung der Amtsbeendigung nicht auf den Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister an; vielmehr ist – gesellschaftsrechtlich zutreffend – auch für die steuerrechtliche Haftung auf den Zeitpunkt des Abberufungsbeschlusses oder den Zugang der Niederlegungserklärung abzustellen4. Entsprechend endet der Zeitraum für die Inhaftungnahme mit dem Zeitpunkt, in dem ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet wird, da mit dieser Eröffnung die Verfügungsgewalt des Geschäftsführers endet5. Mit der Beendigung des Geschäftsführeramtes entfällt jedoch die Haftung für vorher bereits fällig gewordene Steuern nicht rückwirkend. Der nachfolgende Geschäftsführer ist zudem verpflichtet, für eine ordnungsgemäße Abwicklung der bereits vor seiner Amtszeit entstandenen Steuerschulden Sorge zu tragen. Handelt es sich dabei beispielsweise um Lohnsteuerrückstände, so haftet auch der nachfolgende Geschäftsführer insoweit, als die von ihm nunmehr verwalteten Mittel ausreichen, um die Lohnsteuerrückstände zu decken6. – Haftung für während eines Aussetzungsverfahrens nicht gezahlte Steuern: Nach Auffassung der Finanzverwaltung soll auch der Geschäftsführer gemäß § 69 AO haften, der während eines laufenden gerichtlichen Aussetzungsverfahrens (§ 69 Abs. 3 FGO) die streitigen Steuern nicht gezahlt hat, da trotz des anhängigen Aussetzungsantrages streitige Haftungsschulden zu zahlen seien7. Diese Auffassung ist unzutreffend, da es keine Pflichtverletzung darstellen kann, wenn mit der Zahlung bis zu Entscheidung über den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gewartet wird. – Endgültige Erfüllung der Steuerschuld: Die Haftung des Geschäftsführers wird dadurch vermieden, dass die in Rede stehende Steuerschuld durch die Gesellschaft selbst endgültig beglichen ist. Wird eine Tilgung durch Scheckhingabe versucht, der Scheck jedoch nicht eingelöst oder von der 1 BFH v. 18.3.1970 – I R 176/69, BStBl. II 1970, 556, 558; kritisch dagegen Tipke/Kruse/Loose, § 69 AO Rz. 16. 2 BFH v. 16.7.1996 – VII R 133/95, BFH/NV 97, 4 = GmbHR 1997, 187. 3 BGH v. 22.1.1985 – VII R 112/81, GmbHR 1985, 375. 4 BFH v. 27.10.1987 – VII R 12/84, BFH/NV 1988, 485 = GmbHR 1988, 411. 5 Mack/Schwedhelm, GmbH-StB 1997, 214. 6 BFH v. 24.11.1987 – VII R 82/84, GmbHR 1988, 357. 7 So FG Rheinland-Pfalz v. 25.9.1995 – 5 K 1685/95, EFG 1996, 402 (aus anderen Gründen durch BFH v. 19.5.1998 – I R 44/97 aufgehoben).

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Die Haftung des Geschäftsführers

bezogenen Bank wegen eines unmittelbar darauf eintretenden Insolvenzfalles wieder zurückgebucht, so ist die endgültige Tilgung nicht eingetreten, so dass die Haftung bestehen bleibt1. Ein ähnliches Problem stellt sich bei Überweisung der Steuerschuld durch Einzugsermächtigung und Rückgängigmachung der Abbuchung. Ob in diesem Falle die Tilgung ebenfalls zu verneinen ist, ist gegenwärtig offen. – Höhe der Steuerschuld: Der Geschäftsführer kann sich – neben dem Angriff gegen die Haftung dem Grunde nach – auch gegen die Höhe der geltend gemachten Steuerschuld wenden. Er kann insofern gegen die Höhe der Steuerschuld alle Verteidigungsmittel vorbringen, die auch der Steuerschuldner selbst (die GmbH) vorbringen könnte. Sehr gefährlich in diesem Zusammenhang ist allerdings die Regelung des § 166 AO: Danach kann der Haftungsschuldner sich gegen die Höhe der Steuer nur dann wehren, wenn er den Steuerbescheid selbst nicht anfechten konnte. Konnte er sich gegen den Steuerbescheid selbst wenden, so muss er sich im Haftungsverfahren eine Bestandskraft des Bescheides und die Richtigkeit der Höhe entgegenhalten lassen. Im Falle einer Vorbehaltsfestsetzung greift die Ausschlusswirkung des § 166 AO allerdings nicht ein, wenn der auf Haftung in Anspruch genommene Geschäftsführer nicht während des gesamten Zeitraums, der für einen Änderungsantrag gemäß § 164 Abs. 2 AO zur Verfügung stand, antragsbefugt war2. c) Pflichtverletzung und Kausalität 556

Die Haftung gemäß § 69 AO setzt voraus, dass ein eingetretener Haftungsschaden auf eine Pflichtverletzung zurückzuführen ist. Ob eine Pflichtverletzung in diesem Sinne vorliegt, ergibt sich aus § 34 AO: Danach hat der Geschäftsführer die steuerlichen Pflichten der von ihm vertretenen GmbH zu erfüllen, insbesondere also die Steuern aus den verwalteten Mitteln zu entrichten und sämtliche Erklärungspflichten und Buchführungspflichten zu erfüllen.

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In der Praxis spielt bei der Feststellung der Pflichtverletzung sehr oft eine Kollision mit den insolvenzrechtlichten Pflichten des Geschäftsführers eine große Rolle. Gemäß § 15a Abs. 1 InsO i.V.m. § 64 Satz 1 GmbHG hat der Geschäftsführer unter bestimmten Voraussetzungen ab Eintritt einer Insolvenzreife eine dreiwöchige „Schonfrist“, bis er den Insolvenzantrag stellen muss und darf in dieser Zeit grundsätzlich keine Zahlungen an Gläubiger leisten (vgl. Rz. 602 ff.). Dies kollidiert mit der hier angesprochenen Pflicht der ordnungsgemäßen Zahlung auf die steuerlichen Verpflichtungen. Der BGH hat allerdings festgestellt, dass der Geschäftsführer seine insolvenzrechtliche Pflicht nicht verletzt, wenn er auch während des Drei-Wochen1 FG Rheinland-Pfalz v. 28.7.1997 – 5 K 1942/96, EFG 1997, 1338 = GmbHR 1997, 1164. 2 BFH v. 28.3.2001 – VII B 213/00, BFH NV 2001, 1217 = GmbHR 2001, 786.

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Gesetzliche Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht

Zeitraums noch fällige Lohnsteuer abführt1. Dem folgend hat der BFH entschieden, dass dementsprechend die steuerliche Haftung des Geschäftsführers bei Nichtabführung der fälligen Steuer im Drei-Wochen-Zeitraum mangels Vorliegens einer Pflichtenkollision besteht; weiterhin ist in der Entscheidung klargestellt, dass die Stellung des Insolvenzantrages den Geschäftsführer nicht von der Pflicht der Abführung der Steuer befreit2.

Û

Beraterhinweis: Die zitierten Entscheidungen sind speziell zur Haftung wegen der Abführung einbehaltener Lohnsteuer ergangen. Bei der Lohnsteuerhaftung gelten Besonderheiten (s. unten Rz. 562). In der Praxis sollte man sich allerdings darauf einstellen, dass die vorstehenden Feststellungen generell für die steuerlichen Pflichten im Vorfeld der Insolvenz gelten.

Eine Haftung tritt ein, wenn infolge einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung Ansprüche aus dem Steuerverhältnis nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden oder aber Steuervergütungen oder Steuererstattungen ohne rechtlichen Grund gezahlt werden, wenn also die Pflichtverletzung kausal für den steuerlichen Schaden geworden ist. Problematisch ist in diesem Zusammenhang, ob allein schon die unterlassene Abgabe einer notwendigen Steuererklärung für einen Haftungsschaden kausal ist oder ob die GmbH im Zeitpunkt der Nichtabgabe der Steuererklärung über ausreichende Mittel zur Tilgung der Steuerschuld verfügen musste, dass also bei rechtzeitiger Abgabe der Erklärung noch eine Tilgung möglich gewesen wäre. Teilweise wird bereits mit der Nichtabgabe der Erklärung und der dadurch verursachten Nichtfestsetzung einer Steuerschuld die haftungsbegründende Kausalität für eine Inanspruchnahme des Geschäftsführers in voller Höhe bejaht3. Der BFH vertritt demgegenüber die Auffassung, dass die Haftung nach § 69 AO in dem Sinne einen durch die schuldhafte Pflichtverletzung verursachten Steuerausfall voraussetze, dass der Haftungsschuldner also nur für diejenigen Steuerbeträge in Anspruch genommen werden kann, für die bei pflichtgemäßem Verhalten ein Ausfall nicht eingetreten wäre, die also tatsächlich gezahlt worden wären4. Abweichend von den zivilrechtlichen Grundsätzen zur Berücksichtigung hypothetischer Kausalverläufe (der Schaden wäre aufgrund anderer Ursachen auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten) entfällt die Haftung für den Steuerausfall nicht, wenn der Ausfall auch bei ordnungsgemäßer Zahlung eingetreten wäre, weil dann eine spätere Anfechtung durch den Insolvenzverwalter (§§ 129 ff. InsO) begründet gewesen wäre, die zu einer Rückforderung für 1 BGH v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, DB 2007, 1455 = GmbHR 2007, 757, die Entscheidung ist noch ergangen zu § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG a.F., gilt angesichts der grundsätzlichen Aussage aber auch für § 64 GmbHG in der neuen Fassung. 2 BFH v. 23.9.2008 – VII R 27/07, GmbHR 2009, 222. 3 So für die Nichtabgabe der Umsatzsteuervoranmeldung FG München v. 11.11.1987 – III 327/85 AO, EFG 1988, 338. 4 BFH v. 5.3.1991 – VII R 93/88, GmbHR 1991, 478.

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Die Haftung des Geschäftsführers

die Masse geführt hätte1 (vgl. zum entsprechenden Problem bei der Pflicht zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge unten Rz. 571). d) Verschulden 559

Der Geschäftsführer haftet nur, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihm auferlegten Pflichten verletzt. Angesichts dieser Voraussetzungen zum Grad des Verschuldens ist es nicht ausreichend, wenn das Finanzamt die Inanspruchnahme des Geschäftsführers unter bloßem Hinweis auf sein grob fahrlässiges Verhalten für die zu Unrecht nicht abgeführten Steuerbeträge geltend macht. Ob ein die Haftung begründendes Verschulden zumindest in der Form der groben Fahrlässigkeit vorliegt, muss in einer differenzierten Betrachtung bezogen auf den Einzelfall geprüft werden: – Bei einer kleinen GmbH mit einem Geschäftsführer, der alle kaufmännischen und steuerlichen Dinge selbst erledigt, kann eine schuldhafte Pflichtverletzung darin liegen, dass er es persönlich unterlassen hat, Steuern abzuführen. Werden die Steuerabzugsbeträge von einem Angestellten an das Finanzamt abgeführt und stellt der Geschäftsführer fest, dass entgegen seinen Weisungen beispielsweise die Lohnsteuer nicht richtig abgeführt worden ist, so handelt er schuldhaft, wenn er die Steuer nicht alsbald aus verfügbaren Mitteln abführt. Eine bloße Ermahnung des verantwortlichen Angestellten reicht in diesem Falle nicht aus. – Bei einer größeren GmbH ist der Geschäftsführer nicht für alle Unregelmäßigkeiten der Angestellten verantwortlich. Der Verschuldensmaßstab richtet sich hier nach seiner Überwachungspflicht sowie nach der Pflicht, für die pünktliche Erledigung der Steuerangelegenheiten zu sorgen2. Dabei hängt es weitgehend von den Umständen des Einzelfalles ab, welche Überwachungsmaßnahmen der Geschäftsführer zu treffen hat, wenn er die Erledigung der steuerlichen Angelegenheiten auf Mitarbeiter überträgt3. Allgemein lässt sich sagen, dass der Geschäftsführer bei Delegation der ihm obliegenden Pflichten in dem Falle haftet, dass ihm ein Auswahl-, Organisations- oder Überwachungsverschulden vorgeworfen werden kann. Ist er des Öfteren abwesend, so gehört es mit zu seinen Pflichten, sich davon zu überzeugen, dass die Steuern ordnungsgemäß abgeführt wurden; er kann sich dabei nicht darauf berufen, er habe sich in steuerlichen Dingen ganz auf den damit betrauten Angestellten, z.B. einen Prokuristen, verlassen4.

1 BFH v. 4.12.2007 – VII R 18/06, GmbHR 2008, 386; Tipke/Kruse/Loose, § 691 AO Rz. 21. 2 BFH v. 25.4.1989 – VII S 15/89, BFH/NV 1989, 757. 3 BFH v. 27.11.1990 – VII R 20/89, GmbHR 1991, 381. 4 BFH v. 7.11.1963 – V 45/61, StRK RAO § 103 Rz. 22.

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Gesetzliche Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht

Bei rechtlicher Unkenntnis oder bei Zweifeln ist der Geschäftsführer gehalten, Rat von sachkundiger Seite, sei es durch den Steuerberater oder durch das Finanzamt, einzuholen1. Für ein Verschulden des steuerlichen Beraters der Gesellschaft muss der Geschäftsführer grundsätzlich nicht einstehen. Sofern angesichts der Umstände des Einzelfalles keine besondere Veranlassung dazu bestand, ist er auch nicht verpflichtet, die durch den Berater vorbereitete Steuererklärung auf ihre inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen2. Setzt der Geschäftsführer einen Vertreter ein, der für die steuerliche Abwicklung zuständig ist, und überwacht er diesen Vertreter nicht ordnungsgemäß, so haftet der Geschäftsführer ebenfalls persönlich3.

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e) Besonderheiten bei der Umsatzsteuerhaftung Im Hinblick auf die laufenden Verpflichtungen im Zusammenhang mit der 561 Umsatzsteueranmeldung ist die Haftung für offen bleibende Umsatzsteuerzahlungen der GmbH von besonderer praktischer Bedeutung. Dabei ergibt sich bei der Umsatzsteuerhaftung eine Besonderheit aus dem Grundsatz der anteiligen Haftung: Wenn dem Geschäftsführer im Zeitpunkt des Entstehens der Umsatzsteuerschuld der Gesellschaft nicht in ausreichendem Umfange finanzielle Mittel der GmbH zur Verfügung stehen, um alle GmbHGläubiger (einschließlich des Finanzamtes) zu befriedigen, kann auch das Finanzamt nur eine anteilige Befriedigung verlangen. Der Geschäftsführer, der in einer derartigen Krisensituation an das Finanzamt nur eine Quote wie an alle anderen Gesellschaftsgläubiger zahlt, begeht keine Pflichtverletzung, die zur Haftung führt. Allerdings muss darauf geachtet werden, dass zumindest eine entsprechende Quote auch an das Finanzamt gezahlt wird. Kommt es zu einer persönlichen Haftung des Geschäftsführers wegen nicht ordnungsgemäß abgeführter Umsatzsteuer, dann hat er u.U. einen direkten Schadensersatzanspruch gegen den mit der Umsatzsteuerabwicklung mandatierten Steuerberater, wenn die fehlerhafte Umsatzsteuerabwicklung auf dessen Beratungsfehler zurückgeht, der Geschäftsführer kann als Dritter in den Schutzbereich des Steuerberatermandates einbezogen sein4. f) Besonderheiten bei der Lohnsteuerhaftung Anders als bei der Umsatzsteuer gilt hier der Grundsatz der anteiligen Haftung nicht. Der Geschäftsführer ist jedenfalls verpflichtet, den gesamten auf die ausbezahlten Löhne entfallenden Lohnsteuerbetrag einzubehalten und abzuführen. Stehen ihm hierzu nicht genügend Mittel zur Verfügung, so muss er auch die Auszahlungsbeträge (Nettogehälter) so reduzieren, dass der zur Verfügung stehende Betrag ausreicht, die Auszahlungssumme, die da1 Vgl. dazu BFH v. 17.5.1988 – VII R 90/85, GmbHR 1989, 170. 2 BFH v. 30.8.1994 – VII R 101/92, GmbHR 1995, 239; FG Nürnberg v. 22.10.1991 – II 104/91, EFG 1992, 241 = GmbHR 1992, 486. 3 BFH v. 18.8.1999 – VII B 106/99, GmbHR 2000, 392. 4 BGH v. 13.10.2011 – IX ZR 193/10, GmbHR 2012, 97 = GmbH-StB 2012, 10.

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rauf entfallende Lohnsteuer und die darauf entfallenden Sozialabgaben (dazu unten Rz. 569 ff.) zu leisten1. Diese Lohnsteuerhaftung ist besonders gefährlich aus Sicht des Geschäftsführers; erfolgt die Zahlung nicht bis zum Fälligkeitszeitpunkt, so haftet der Geschäftsführer sogar dann, wenn eine Zahlungsunfähigkeit unerwartet wenige Tage nach der Fälligkeit eintritt2. Der Geschäftsführer haftet allerdings nicht für nicht abgeführte Lohnsteuer, wenn er die Nettolöhne freiwillig aus eigenen Mitteln zahlt, ohne dass das Vermögen der Gesellschaft berührt wird3. Angesichts der engen Fälligkeitsdaten für die Abführung wird bei der Lohnsteuer die Frage der Pflichtenkollision bei Insolvenzreife (Zahlung während des Drei-Wochen-Zeitraums) besonders relevant (s. dazu oben Rz. 557). g) Haftung mehrerer Geschäftsführer und Auswirkungen einer Geschäftsverteilung 563

Sind mehrere Geschäftsführer als Haftungsschuldner vorhanden, so haften diese der Finanzverwaltung gegenüber gesamtschuldnerisch. Grundsätzlich muss also jeder Geschäftsführer für die volle Höhe der in Rede stehenden Steuerschuld einstehen. Die Zahlung eines Haftungsschuldners befreit in gleicher Höhe auch die Mitgeschäftsführer. Ein Ausgleich erfolgt im Innenverhältnis.

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Bei der Begründung einer Haftung gegenüber mehreren Geschäftsführern und bei der Frage der Höhe der Haftung des einzelnen Geschäftsführers kann – im Rahmen der Verschuldensprüfung – der festgelegte Tätigkeitsbereich eine Rolle spielen: Grundsätzlich haftbar gemäß § 69 AO ist zunächst nur derjenige, der für die Erledigung von Steuerangelegenheiten zuständig ist. In Anspruch genommene Geschäftsführer können sich also auf eine Aufgabenverteilung im Rahmen einer Geschäftsverteilung berufen. Dabei sind jedoch folgende Besonderheiten zu beachten: – Eine Berufung auf die Verantwortlichkeiten nach einer internen Geschäftsordnung oder Aufgabenverteilung kommt nur in Betracht, wenn hierzu klare Vereinbarungen, z.B. in Form einer schriftlichen Geschäftsordnung oder in Form von Gesellschafterbeschlüssen vorliegen und die darin festgelegte Trennung der Geschäftsbereiche auch tatsächlich praktiziert wird4. – Unabhängig von einer wirksamen Aufteilung der Geschäftsbereiche obliegt jedenfalls auch dem nicht für den steuerlichen Bereich zuständigen 1 2 3 4

BFH v. 6.3.1990 – VII R 63/87, BFH/NV 1990, 756. BFH v. 11.12.1990 – VIII R 85/88, BStBl. II 1991, 282. BFH v. 22.11.2005 – VIII R 21/05, GmbHR 2006, 272. BFH v. 26.4.1984 – V R 128/79, BStBl. II 1984, 776, 778 = GmbHR 1985, 30; BFH v. 23.6.1998 – VII R 4/98, BStBl. II 1998, 761, 763; FG Bremen v. 12.10.1993 – 2 93 097 K 5, EFG 1994, 594; nach Tipke/Kruse/Loose, § 69 AO Rz. 33 ist Schriftform nicht zwingend.

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Gesetzliche Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht

Geschäftsführer eine Kontrollfunktion, die er in angemessenem Rahmen gegenüber dem mit der Sache betrauten Geschäftsführer auszuüben hat. Verletzt er diese Überwachungspflichten gegenüber dem mit den steuerlichen Angelegenheiten betrauten Kollegen, so kann er deshalb haftbar sein1. – Auch durch eine wirksame und faktisch durchgeführte Trennung der Aufgabengebiete kann die Verantwortung der nicht mit den steuerlichen Angelegenheiten betrauten Geschäftsführer nicht gänzlich aufgehoben werden2. Eine Haftungsbegrenzung der nicht zuständigen Geschäftsführer kommt nur so lange und so weit in Betracht, als der zuständige Geschäftsführer Gewähr dafür bietet, dass er mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers seine Aufgaben wahrnimmt. Ergeben sich Zweifel an der Sorgfalt des zuständigen Geschäftsführers, so sind auch die anderen Geschäftsführer verantwortlich. – Die Haftungsbegrenzung aufgrund einer Aufgabenverteilung entfällt, wenn die GmbH nicht mehr in der Lage ist, ihren laufenden Zahlungsverpflichtungen ordnungsgemäß nachzukommen, also in der Krise der Gesellschaft. In diesem Falle lebt auch die Verantwortung des ansonsten nicht zuständigen Geschäftsführers wieder auf, da bei einer GmbH in der Krise die ordnungsgemäße Abwicklung der Finanzangelegenheiten von so grundsätzlicher Bedeutung ist, dass sie alle Geschäftsführer gemeinsam betrifft3. h) Ermessensausübung bei Geltendmachung der Haftung Die Inanspruchnahme des Geschäftsführers gemäß § 69 AO setzt eine 565 ordnungsgemäße und pflichtgemäße Ermessensausübung durch die Finanzverwaltung voraus. Es handelt sich um eine von den Finanzgerichten überprüfbare Entscheidung des Finanzamtes. Dabei muss infolge der Ermessensausübung die Inanspruchnahme gemäß § 69 AO positiv zu bejahen sein; allein die Tatsache, dass keine Ermessensgründe entgegenstehen, genügt nicht zur Begründung der Haftung. Vielmehr muss der Inanspruchnahme vorausgegangen sein eine Abwägung auf Seiten des Finanzamtes, in der die Gründe für und gegen die Inanspruchnahme gegenübergestellt werden4. Diese notwendige Ermessensausübung betrifft folgende Entscheidungsschritte: – Geltendmachung der Haftung dem Grunde nach (Erschließungsermessen),

1 BFH v. 17.5.1988 – VII R 90/85, GmbHR 1989, 170; BFH v. 4.3.1986 – VII S 33/85, GmbHR 1986, 288. 2 BFH v. 26.4.1984 – V R 128/79, GmbHR 1985, 30. 3 BFH v. 26.4.1984 – V R 128/79, GmbHR 1985, 30; BFH v. 23.8.1988 – VII B 58/88, BFH/NV 1989, 149. 4 Vgl. etwa BFH v. 30.4.1987 – VII R 48/94, HFR 1987, 441.

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Die Haftung des Geschäftsführers

– Auswahl der Person des Haftenden (Wahl unter mehreren Haftenden), – Entscheidung über die Höhe der Geltendmachung der Haftung. 566

Der Haftungsbescheid ist fehlerhaft, wenn die Finanzbehörde diese notwendigen Grundsätze zur Ermessensausübung nicht berücksichtigt. Insbesondere liegen in folgenden Fällen Fehler vor, die zur Begründung gegen einen Haftungsbescheid geltend gemacht werden können: – Der Haftungsbescheid ist fehlerhaft, wenn das Finanzamt seine Ermessenserwägungen für die Inanspruchnahme des betreffenden Geschäftsführers nicht darlegt1. – Die Ermessensentscheidung des Finanzamtes ist auch dann fehlerhaft, wenn es bei seiner Entscheidung Gesichtspunkte tatsächlicher und rechtlicher Art, die nach dem Sinn und Zweck der Ermessensvorschrift zu berücksichtigen wären, außer Acht lässt, insbesondere wenn es die mögliche Inanspruchnahme weiterer Haftungsschuldner verkennt2. – Auch die Auswahl unter mehreren Geschäftsführern bei einem Geschäftsführerwechsel muss – im Rahmen des Auswahlermessens – begründet werden3. Sind mehrere Geschäftsführer vorhanden, so ist bezüglich des Auswahlermessens des Finanzamtes generell zu fordern, dass sich die Ermessenserwägungen und die Ermessensbegründung des Finanzamtes, wenn es einen der Geschäftsführer durch Haftungsbescheid in Anspruch nehmen will und nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch die übrigen sich haftbar gemacht haben, auf sämtliche Geschäftsführer erstrecken4. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, wenn das Finanzamt bei Ausübung seines Ermessens den für den kaufmännischen Bereich zuständigen Geschäftsführer als Alleinhaftenden in Anspruch nimmt und den für den technischen Bereich zuständigen Geschäftsführer von der Haftung freistellt5. Ermessensfehlerhaft ist es allerdings, wenn das Finanzamt ausschließlich auf die Höhe der Beteiligungsverhältnisse zur Begründung der Inanspruchnahme abstellt6. – Wie sich aus § 219 AO ergibt, ist eine Inanspruchnahme des Geschäftsführers gemäß § 69 AO auch dann ermessensfehlerhaft, wenn der Steuerschuldner selbst (die Gesellschaft) über ausreichendes Vermögen verfügt7. Allerdings ist das Finanzamt nicht verpflichtet, vor Erlass des Haftungsbescheides die persönlichen Vermögensverhältnisse des Haftungsschuld-

1 BFH v. 8.11.1988 – VII R 141/85, GmbHR 1989, 345; vgl. auch Hessischer VGH v. 14.12.1988 – S UE 266/85, GmbHR 1989, 351. 2 BFH v. 4.10.1988 – VII R 53/85, BFH/NV 1989, 274 = GmbHR 1989, 344. 3 BFH v. 24.11.1987 – VII R 82/84, GmbHR 1988, 357. 4 BFH v. 12.5.1992 – VII R 15/91, BFH/NV 1993, 143 = GmbHR 1993, 251. 5 BFH v. 5.11.1991 – VII B 115/91, BFH/NV 1992, 575 = GmbHR 1992, 772. 6 BFH v. 29.5.1990 – VII R 85/89, GmbHR 1991, 77. 7 OFD Köln v. 11.8.1980 – S 0370 - 1 - St313, StEK AO 1977, § 191 Nr. 1.

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Gesetzliche Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht

ners zu überprüfen; dies muss erst im Erhebungs- und Vollstreckungsverfahren erfolgen1. – Auch ein mögliches Mitverschulden des Finanzamtes ist bei der Inanspruchnahme zu berücksichtigen, und zwar ebenfalls im Rahmen der Ermessensausübung2. – Das Ermessen zur Auswahl darf nicht erstmals während des finanzgerichtlichen Verfahrens ausgeübt werden. In diesem Fall ist der Haftungsbescheid rechtswidrig3. i) Formelle Voraussetzungen Die Inanspruchnahme des Geschäftsführers gemäß § 69 AO muss durch einen Haftungsbescheid (§ 191 Abs. 1 AO) erfolgen, der schriftlich zu erteilen ist. Nach der Rechtsprechung des BFH ist ein Haftungsbescheid nichtig i.S.v. § 125 Abs. 1 AO, wenn er nicht die ihn erlassende Behörde, den Haftungsschuldner und/oder die Art der Steuer angibt, für die der Haftungsschuldner in Anspruch genommen wird4. Insolvenzrechtlich ist zu beachten, dass auch nach Eröffnung des Verfahrens ein Haftungsbescheid erlassen werden darf; die Sperrwirkung gemäß § 93 InsO gilt in diesem Bereich nicht5.

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Der Haftungsbescheid muss inhaltlich ausreichend bestimmt sein, d.h. eindeutig die Steuern angeben, für die gehaftet werden soll; dies beinhaltet die genaue Angabe des Zeitraums und die Trennung der Steuerarten, die geltend gemacht werden6. Weiterhin ist der Haftungsbescheid zu begründen (§ 121 Abs. 1 AO). Die Begründung kann allerdings durch das Finanzamt während des Einspruchsverfahrens ergänzt werden.

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2. Haftung für Versicherungsbeiträge a) Zurechnung der Arbeitgebereigenschaft Arbeitgeber – und damit verantwortlich für die ordnungsgemäße Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten – ist die Gesellschaft selbst. Gemäß §§ 266a, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist der Geschäftsführer jedoch strafrechtlich persönlich verantwortlich für die ordnungsgemäße Einhaltung und Abführung der Sozialversicherungsbeiträge und Ersatzkassenbeiträge der Arbeitnehmer. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Strafvorschrift des 1 BFH v. 2.10.1986 – VII R 28/83, BFH/NV 1987, 349, 352. 2 BFH v. 2.8.1988 – VII R 60/85, BFH/NV 1989, 150; dazu Kupfer, KÖSDI 1989, 7671 m.w.N. 3 BFH v. 11.3.2004 – VII 52/02, GmbHR 2004, 833. 4 BFH v. 3.12.1996 – I B 44/96, BStBl. II 1997, 306. 5 BFH v. 2.11.2001 – VII B 155/01, ZIP 2002, 179. 6 S. z.B. BFH v. 23.2.1977 – I R 243/74, BStBl. II 1977, 366; FG Bremen v. 24.6.1982 – II 71/78, EFG 1982, 600.

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Die Haftung des Geschäftsführers

§ 266a StGB Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB gegenüber den Sozialversicherungsträgern, so dass aus der strafrechtlichen Verantwortung auch eine persönliche zivilrechtliche Haftung des Geschäftsführers gegenüber den Sozialversicherungsträgern folgt1. Unter strafrechtlichem Schutz stehen damit nicht nur die aus der treuhänderischen Bindung gegenüber den Arbeitnehmern folgenden Pflichten des Arbeitgebers, sondern auch dessen Pflicht zur Entrichtung der Beiträge. Diese Haftung für die Sozialversicherungsbeiträge gilt ebenfalls für den nur als „Strohmann“ eingeschalteten Geschäftsführer; dieser kann sich nicht darauf berufen, tatsächlich habe ein Dritter den Betrieb geführt2. b) Umfang der Haftung 570

Der Geschäftsführer haftet nur für die nicht abgeführten Arbeitnehmeranteile persönlich; eine Verantwortung besteht nicht für nicht abgeführte Arbeitgeberanteile3. Die Haftung entsteht, wenn auf fällige Nettolöhne entfallende Arbeitnehmeranteile nicht an die Sozialversicherung weitergeleitet werden. Seit 2002 ist im Wortlaut des § 266a StGB klargestellt, dass der Geschäftsführer auch für nicht abgeführte Arbeitnehmeranteile haftet, wenn für den betreffenden Zeitraum gar kein Lohn gezahlt wird4. Die persönliche Haftung wegen Nicht-Abführung der Beiträge gilt sogar bei einer Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft (wenn also gar nicht gezahlt werden konnte!), wenn der Geschäftsführer diese Zahlungsunfähigkeit entweder selbst herbeigeführt hat oder bei erkennbar drohenden Liquiditätsproblemen keine rechtzeitigen Sicherungsmaßnahmen zur vorrangigen Abführung der Beiträge getroffen hat5. Daher ergibt sich eine persönliche Haftung auch sogar dann, wenn die GmbH zwar zum Fälligkeitszeitpunkt nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, wenn der Geschäftsführer es jedoch pflichtwidrig unterlassen hat, die Erfüllung der Verpflichtung durch rechtzeitige Bildung von Rücklagen oder durch Kürzung der Netto-Lohnzahlung (zugunsten der Sozialabgaben) sicherzustellen6. Nur wenn der Geschäftsführer auch bei der gebotenen Sorgfalt mangels liquider Mittel nicht zahlen konnte, entfällt die Haftung; für diese Voraussetzungen trägt er jedoch die volle Darlegungsund Beweislast7. Parallel zu der Entwicklung bei der steuerlichen Haftung (s. oben Rz. 557) berücksichtigt die Rechtsprechung auch in diesem Bereich, 1 Vgl. etwa OLG Düsseldorf v. 6.11.1992 – 22 U 104/92, GmbHR 1993, 812 m.w.N. 2 OLG Rostock v. 16.5.1997 – 1 W 47/96, WiB 1997, 1190 = GmbHR 1997, 845. 3 Vgl. BGH v. 18.5.1976 – VI ZR 241/73, BB 1976, 1032; vgl. § 28e Abs. 1 SGB IV: die Zahlung des Arbeitnehmeranteils gilt als aus dem Vermögen des Arbeitnehmers erbracht, der Arbeitgeber hat insofern eine treuhänderische Funktion. 4 § 266a Abs. 1 Satz 1 StGB: „Wer als Arbeitgeber … unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird … vorenthält …“. 5 So ausdrücklich für die strafrechtliche Beurteilung BGH v. 8.5.2002 – 5 StR 16/02, GmbHR 2002, 1026. 6 BGH v. 14.11.2000 – VI ZR 149/99, GmbHR 2001, 147; BGH v. 25.9.2006 – II ZR 108/05, GmbHR 2006, 1332. 7 BGH v. 18.4.2005 – II ZR 61/03, GmbHR 2005, 874.

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Gesetzliche Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht

dass in der Phase der Insolvenzreife eine Pflichtenkollision betreffend derartige Zahlungen nicht mehr besteht1; dementsprechend muss der Geschäftsführer auch nach Eintritt der Insolvenzreife die Arbeitnehmeranteile abführen2. Andererseits gilt das Zahlungsverbot des § 64 Satz 1 und 2 GmbHG immer noch für die Arbeitgeberanteile und führt die Verletzung (durch Zahlung der Arbeitgeberanteile) zu einer persönlichen Haftung nach jener Vorschrift3.

Û

Beraterhinweis: Die Rechtsprechung zur persönlichen Haftung im Zusammenhang mit § 266a StGB ist äußerst streng. Dem Geschäftsführer ist dringend anzuraten, dass er in Zeiten der Krise finanzielle Polster bildet, um die Arbeitnehmeranteile auf die Nominalgehälter (nicht nur anteilig auf gekürzte Gehälter) abzuführen. Notfalls muss die Nettolohn-Auszahlung gekürzt werden, um die vollen Arbeitnehmeranteile abzuführen.

Ein besonderes Problem der Kausalität ergibt sich aus der Frage, ob der Geschäftsführer auch dann persönlich haftet, wenn die Zahlung später im Insolvenzverfahren anfechtbar gewesen wäre, den Sozialversicherungsträgern also kein Schaden entstanden ist. Nachdem der BGH diese Frage zunächst nicht konkret entschieden hat4, hat er später – im Rahmen einer strafrechtlichen Entscheidung – festgestellt, dass die Strafbarkeit entfällt, wenn die Abführung der Beiträge während der Insolvenzantragsfrist unterbleibt; außerhalb dieses Zeitraumes gilt die Abführungsfrist jedoch sogar bei Insolvenzanfechtbarkeit5. Bei einer nachträglichen Tilgung durch Zahlung auf rückständige Sozialversicherungsbeiträge sind die späteren Zahlungen jeweils zur Hälfte auf die ausstehenden Arbeitnehmeranteile und zur Hälfte auf die Arbeitgeberanteile anzurechnen6; eine – aus Sicht des Geschäftsführers ungünstige – vorrangige Verrechnung der späteren Zahlung ausschließlich auf die Arbeitgeberanteile (mit der Folge der Haftung des Geschäftsführers für die vollständig noch offenen Arbeitnehmeranteile) kommt damit nicht in Betracht.

1 BGH v. 14.5.2007 – II ZR 46/08, GmbHR 2007, 757; vgl. insgesamt zu diesem Problemkreis im Spannungsfeld zum Insolvenzrecht: Jahn, Steueranwaltsmagazin 2009, 64 ff. 2 BGH v. 18.1.2010 – II ZR 4/09, GmbHR 2010, 99; BGH v. 2.6.2008 – II ZR 27/07, GmbHR 2008, 815 = GmbH-StB 2008, 229. 3 BGH v. 25.1.2011 – II ZR 196/09, GmbHR 2011, 367 = GmbH-StB 2011, 107; BGH v. 8.6.2009 – II ZR 147/08, DB 2009, 1697 = GmbHR 2009, 991. 4 BGH v. 14.11.2000 – VI ZR 149/99, GmbHR 2001, 147. 5 BGH v. 30.7.2003 – 5 StR 221/03, GmbHR 2004, 122; die Entscheidung gilt u.E. entsprechend für die zivilrechtliche Haftung; so auch BGH v. 18.4.2005 – II ZR 61/03, GmbHR 2005, 874, die Situation ist hier also anders als bei der Steuerhaftung (s. oben Rz. 559). 6 BGH v. 13.1.1998 – VI ZR 58/97, ZIP 1998, 398 = GmbHR 1998, 327; BGH v. 9.1.2001 – VI ZR 119/00, GmbHR 2001, 238.

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Die Haftung des Geschäftsführers

572

Für rückständige Unfallversicherungsbeiträge kann der Geschäftsführer nicht in Anspruch genommen werden1. c) Haftung bei mehreren Geschäftsführern

573

Die Verantwortlichkeit bei mehreren Geschäftsführern und einer Aufgabenverteilung innerhalb der Geschäftsführung richtet sich nach ähnlichen Grundsätzen wie bereits bei der steuerlichen Haftung dargestellt (s. oben Rz. 563 f.): Maßgeblich ist eine Beurteilung nach den Umständen des Einzelfalles; grundsätzlich ist eine ordnungsgemäß getroffene und eingehaltene Geschäftsverteilung auch für die sozialversicherungsrechtliche Verantwortlichkeit beachtlich. Der nicht zuständige Geschäftsführer kann jedoch nicht jeglicher Verantwortung enthoben sein. Ihn trifft eine Überwachungspflicht. Stellt der Mitgeschäftsführer fest oder muss er aufgrund der angespannten Finanzlage der GmbH davon ausgehen, dass Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt werden, muss er den zuständigen Mitgeschäftsführer zur Abführung der Beitragsrückstände auffordern und ggf. die tatsächliche Überweisung überprüfen. Eine derartige Überprüfungspflicht besteht nicht für den nicht zuständigen Geschäftsführer, wenn er seinen zuständigen Kollegen auf Beitragsrückstände in einem Zeitpunkt aufmerksam macht, in dem diese nach der Finanzlage der Situation noch ausgeglichen werden können. In diesem Falle darf er darauf vertrauen, dass der zuständige Geschäftsführer dann das Nötige veranlasst2.

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Bei einem Wechsel zwischen mehreren Geschäftsführern ist zu beachten, dass der Geschäftsführer für die ordnungsgemäße Abführung erst ab dem Zeitpunkt seiner Bestellung haftet3. Bei Beendigung des Amtes endet die Pflicht mit der Amtsniederlegung4 oder mit der Abberufung, unabhängig von der Löschung im Handelsregister5.

VI. Haftung im Zusammenhang mit Umwandlungen 1. Sonderhaftung gemäß § 25 UmwG 575

Für Verschmelzungen enthält § 25 UmwG einen besonderen Haftungstatbestand. Es handelt sich um eine spezifisch auf den Vermögensübergang bei derartigen Umstrukturierungen zugeschnittene Haftung mit folgenden Besonderheiten:

1 BSG v. 26.1.1978 – 2 RU 90/77, DB 1978, 1359. 2 OLG Düsseldorf v. 12.11.1993 – 22 U 90/93, GmbHR 1994, 403; vgl. auch OLG Frankfurt am Main v. 9.12.1994 – 24 U 254/93, GmbHR 1995, 228. 3 BGH v. 11.12.2001 – VI ZR 123/00, GmbHR 2002, 208. 4 BGH v. 17.2.2003 – II ZR 340/01, GmbHR 2003, 544. 5 OLG Düsseldorf v. 20.12.2002 – 22 U 99/02, GmbHR 2003, 420.

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Haftung im Zusammenhang mit Umwandlungen

– Möglicher Anspruchsinhaber ist zunächst der übertragende Rechtsträger, sofern dieser einen Schaden erleidet. Wenn der übertragende Rechtsträger mit Eintragung der Verschmelzung erlischt, kann ihm kein Schaden mehr entstehen, ungeachtet der Regelung unter § 25 Abs. 2 UmwG1. Anspruchsinhaber können aber auch die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers sein oder dessen Gläubiger. Es können also auch direkte Ansprüche von außen geltend gemacht werden. – Der Anspruch setzt eine Verletzung der Sorgfaltspflicht voraus. Daher wird bei Eintritt eines Schadens bei einem der genannten potentiellen Anspruchsinhaber eine solche Pflichtverletzung vermutet; der Geschäftsführer muss sich entlasten. Aus der Formulierung in § 25 Abs. 1 Satz 2 UmwG folgt aber, dass nur Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Prüfung der Vermögenslage und beim Abschluss des Verschmelzungsvertrages relevant sind; die Vorschrift ist also eng anzuwenden2. Im Übrigen wird der Sorgfaltsmaßstab durch die besonderen Anforderungen in der Situation der Verschmelzung bestimmt3. Gemäß § 125 UmwG gilt § 25 UmwG auch bei Spaltungen, bei denen ebenfalls ein haftungsrelevanter Vermögensübergang stattfindet.

576

2. Haftung im Zusammenhang mit Anmeldepflichten Bei einer Vielzahl von Umstrukturierungen nach dem Umwandlungsgesetz 577 finden Kapitalmaßnahmen statt (z.B. Kapitalerhöhung bei Verschmelzung bei der aufnehmenden Gesellschaft, § 55 UmwG), für die neben den Formalien des Umwandlungsgesetzes auch die allgemeinen Formalien, insbesondere die Anmeldepflichten des Geschäftsführers im Zusammenhang mit Kapitalerhöhungen gelten (vgl. etwa auch § 135 Abs. 2 UmwG zur Anwendung der Gründungsvorschriften bei Spaltungen). Hier gelten für den Geschäftsführer die allgemeinen Anmeldepflichten mit etwaigen Haftungsfolgen gemäß §§ 57, 8, 9a GmbHG.

3. Spezielle Straftatbestände Gemäß § 313 UmwG kann sich eine Strafbarkeit für den Geschäftsführer ergeben, wenn er im Zusammenhang mit Erklärungen oder Darstellungen zu der Umwandlung falsche Angaben über die Verhältnisse eines beteiligten Rechtsträgers macht.

1 Lutter/Grunewald, § 25 UmwG Rz. 14. 2 Lutter/Grunewald, § 25 UmwG Rz. 8. 3 Pöllath/Philipp, DB 2005, 1503.

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Die Haftung des Geschäftsführers

VII. Haftungsfalle Insolvenz der GmbH 1. Die Antragspflicht: Insolvenzgründe und mögliche Maßnahmen zur Beseitigung a) Antragspflicht 579

Im Rahmen der GmbH-Reform durch das MoMiG1 wurde die Insolvenzantragspflicht rechtsformneutral für alle juristischen Personen in § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO und für die klassische GmbH & Co. KG in § 15a Abs. 1 Satz 2 InsO geregelt; § 64 Abs. 1 GmbHG wurde gestrichen. Inhaltlich haben sich keine Änderungen ergeben. Die Insolvenzantragspflicht besteht weiterhin – bei Zahlungsunfähigkeit – oder bei Überschuldung, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens binnen drei Wochen ab Eintritt.

580

Diese gesetzliche Pflicht trifft subjektiv – sowohl den formell bestellten Geschäftsführer, auch wenn er nur als „Strohmann“ vorgeschoben ist2, – als auch den faktischen Geschäftsführer, also denjenigen, der kraft tatsächlicher Beherrschung die Geschäfte wie ein Geschäftsführer an sich zieht3.

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Eine interne Geschäftsverteilung entbindet von dieser gesetzlichen Pflicht nicht4. Sie gilt für jeden Geschäftsführer, auch ohne Rücksicht auf die Vertretungsregelung (Gesamt- oder Einzelvertretungsbefugnis ist unerheblich)5. Hat ein später abberufener Geschäftsführer den Antrag gestellt, so kann der verbliebene Geschäftsführer diesen Antrag zurücknehmen, wenn das Verfahren noch nicht eröffnet ist (§ 13 Abs. 2 InsO) und die Rücknahme nicht rechtsmissbräuchlich ist6.

582

Im Falle der führungslosen GmbH gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG (s. oben Rz. 162 ff.) ist jeder Gesellschafter zur Stellung des Antrages verpflichtet (§ 15a Abs. 3 InsO). Zu den Voraussetzungen der Antragspflicht der Ge1 BGBl. I 2008, 2026 ff.; grundsätzlich zur Entwicklung der Haftung unter Berücksichtigung des MoMiG: Streit/Bürk, DB 2008, 742 ff. 2 Siegmann/Vogel, ZIP 1994, 1821; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 64 GmbHG Rz. 45. 3 BGH v. 22.9.1982 – 3 StR 287/82, BGHSt 31, 118 = GmbHR 1983, 43; BGH v. 3.7.1989 – StbSt (R) 14/88, wistra 1990, 60. 4 BGH v. 1.3.1993 – II ZR 81/94, ZIP 1994, 891 = GmbHR 1994, 460; Baumbach/Hueck/Haas, § 64 GmbHG Rz. 114. 5 Scholz/Karsten Schmidt/Bitter, 10. Aufl. 2010, vor § 64 GmbHG Rz. 65. 6 BGH v. 10.7.2008 – IX ZB 122/07, DB 2008, 1908 = GmbHR 2008, 987.

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Haftungsfalle Insolvenz der GmbH

sellschafter gelten in diesem Fall die Ausführungen unter vorstehenden Ziffern 579 ff. und nachstehenden Ziffern 583 ff. entsprechend. Die Antragspflicht wird ausgelöst durch das objektive Vorliegen des Insolvenzgrundes (zu den Gründen s. unten Rz. 587 ff.); sie hängt nicht von subjektiven Merkmalen ab1.

Û

583

Beraterhinweis: Die Frage, wann die Antragspflicht gemäß § 15a InsO einsetzt, ist zu trennen von der Frage, unter welchen Voraussetzungen der Geschäftsführer zivilrechtlich und strafrechtlich für die Nichterfüllung der Pflicht haftet; hier spielen subjektive Merkmale die wesentliche Rolle (dazu unten Rz. 597 ff.).

Im Zusammenhang mit der Antragspflicht gemäß § 15a InsO spielt die DreiWochen-Frist gemäß § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO eine wesentliche Rolle. Es handelt sich nicht um eine Frist im verfahrensrechtlichen Sinne, die in jedem Fall ausgeschöpft werden darf; sie hat auch keine automatische Aufschubwirkung, sondern dient der Ermöglichung von Sanierungsbemühungen, wenn diese ernsthaft in Betracht kommen. Daher darf die Frist nicht ohne trifftige Gründe ausgeschöpft werden und muss der Antrag auch schon vor Fristablauf gestellt werden, wenn eine Sanierung nicht ernsthaft zu erwarten ist2.

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Problematisch ist die Bestimmung des Fristbeginns. Nach älterer Auffassung, die sich auf eine zur Aktiengesellschaft ergangene Entscheidung des BGH aus 1979 stützt3, beginnt die Frist erst, wenn die Insolvenzreife objektiv vorliegt und der Geschäftsführer dies positiv weiß oder sich der Kenntnis böswillig verschließt. Die heute herrschende Auffassung in der Literatur sieht diesen Zeitpunkt – unter dem Gesichtspunkt der Erhaltung der Insolvenzmasse – als zu spät an; danach kommt es auf eine stärker objektivierte Sicht an, nämlich auf den Zeitpunkt, zu dem eine pflichtgemäße Prüfung der objektiv erkennbaren Umstände zur Feststellung der Insolvenzreife geführt hätte4.

585

Û

Beraterhinweis: Auch im Hinblick auf den Beginn der Drei-WochenFrist (erst recht wegen der persönlichen Haftungsrisiken, dazu unten Rz. 597 ff.) ist der Geschäftsführer also gehalten, die wirtschaftliche Si-

1 Kübler/Prütting/Bork/Preuß, § 15a InsO Rz. 53; Scholz/Karsten Schmidt, 10. Aufl. 2010, Anh. § 64 GmbHG Rz. 30. 2 BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96, 111; BGH v. 30.7.2003 – 5 StR 211/03, GmbHR 2004, 122; Scholz/Karsten Schmidt, 10. Aufl. 2010, Anh. § 64 GmbHG Rz. 32: „Die Dreiwochenfrist zieht nur dem Ermessen der Geschäftsführer eine zeitliche Grenze“. 3 BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96, 110. 4 Kübler/Prütting/Bork/Preuß, § 15a InsO Rz. 55; Scholz/Karsten Schmidt, 10. Aufl. 2010, Anh. § 64 GmbHG Rz. 33; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 64 GmbHG Rz. 51; Baumbach/Hueck/Haas, § 64 GmbHG Rz. 124.

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Die Haftung des Geschäftsführers

tuation der Gesellschaft laufend zu prüfen. Dabei ist dringend zu empfehlen, dass die Frist nicht grundlos ausgeschöpft wird, da sie nur zur Klärung begründeter Sanierungsaussichten dient. 586

Zu den Formalien der Antragstellung ist zu berücksichtigen, dass durch das ESUG1 die Anforderungen an den Inhalt und die dem Antrag beizufügenden Angaben erheblich ausgeweitet sind. Gemäß § 13 Abs. 1 InsO2 sind dem Antrag beizufügen: – jedenfalls ein Verzeichnis der Gläubiger und ihrer Forderungen, – wenn der Geschäftsbetrieb noch nicht eingestellt ist: besondere Angabe zu einzelnen Forderungen (insbesondere im Zusammenhang mit Sicherheiten, Steuerschulden, Sozialversicherungsverbindlichkeiten und betrieblicher Altersversorgung, vgl. § 13 Abs. 1 Satz 4 Nrn. 1–5 InsO); – Angaben zur Bilanzsumme, zu Umsatzerlösen und Arbeitnehmern (vgl. § 13 Abs. 1 Satz 5 InsO). Diese Regelungen sind für den Geschäftsführer von erheblicher Bedeutung, nicht nur, weil er natürlich gegenüber dem Insolvenzgericht einen vollständigen und richtigen Antrag stellen sollte, sondern auch wegen der strafrechtlichen Risiken: Gemäß § 15a Abs. 4 InsO ist die Verletzung der Antragspflicht unter Umständen strafbar (vgl. im Einzelnen unten Rz. 616 ff.). Der Straftatbestand stellt jedoch nicht nur darauf ab, dass der Antrag „nicht“, sondern auch, dass er „nicht richtig“ gestellt wird. In der Literatur ist umstritten, ob die richtige Antragstellung in diesem Sinne auch die Erfordernisse des § 13 Abs. 1 InsO umfasst3. b) Zahlungsunfähigkeit

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Die Zahlungsunfähigkeit ist allgemeiner Eröffnungsgrund nach der InsO (§ 17 Abs. 1 InsO) und danach definiert, dass der Schuldner (die GmbH) nicht mehr in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Abgestellt wird also auf die Fälligkeit der Verbindlichkeiten. Eine nur vorübergehende Zahlungsstockung begründet noch keine Zahlungsunfähigkeit. Da der Gesetzgeber in § 17 Abs. 2 InsO allerdings bewusst darauf verzichtet hat, ein Merkmal der „Dauer“ oder der „Wesentlichkeit“ aufzunehmen, ist eine über längere Zeit andauernde Nicht-Liquidität oder die Nicht-Erfüllung nur eines Bruchteils der Schulden sicherlich nicht als nur 1 „Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“ vom 7.12.2011, BGBl. I 2011, 2582; zum Überblick über die Neuregelungen: Römermann, GmbHR 2012, 421 ff.; Neubert, GmbHR 2012, 439 ff.; Wälzholz, GmbH-StB 2012, 313 ff. 2 Darstellung der Anforderungen im Einzelnen bei Marotzke, DB 2012, 560, 563 f. 3 Gegen eine Einbeziehung dieser Erfordernisse in den Straftatbestand: Hirte/Krof/ Mock, DB 2011, 632; mit Einschränkungen für eine Einbeziehung: Marotzke, DB 2012, 560, 565 f.

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Haftungsfalle Insolvenz der GmbH

unerhebliche Zahlungsstockung anzusehen. Jedenfalls bei Zahlungseinstellung über einen Zeitraum von drei Wochen ist Zahlungsunfähigkeit zu vermuten1. Das äußere Zeichen der Zahlungsunfähigkeit ist die Zahlungseinstellung (vgl. § 17 Abs. 2 InsO). Diese ist dadurch gegeben, dass die Zahlungsunfähigkeit nach außen durch die Nichtzahlung an Gläubiger erkennbar wird. Im Übrigen ist der Begriff deckungsgleich mit der Zahlungsunfähigkeit2. Für die Annahme genügt es, eine nicht unwesentliche Forderung trotz Fälligkeit nicht zu bezahlen3.

588

Zur Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit kommen demnach folgende Maßnahmen in Betracht:

589

– Zuführung finanzieller Mittel zur Begleichung fälliger Verbindlichkeiten, auch Zuführung in Form neuer Darlehen; – Verzicht auf fällige Verbindlichkeiten durch den jeweiligen Gläubiger; – Stundung fälliger Verbindlichkeiten durch den jeweiligen Gläubiger, da auch dadurch die sofortige Zahlungspflicht des Schuldners hinausgeschoben wird. c) Überschuldung Die Feststellung dieses Insolvenzgrundes stellt in der Praxis eines der größten Probleme dar. Klar ist, dass nicht eine Überschuldung in der nach allgemeinen handelsrechtlichen Grundsätzen aufgestellten Bilanz maßgeblich ist, sondern dass ein Vermögensstatus nach speziellen insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten zu erstellen ist. Vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung hatte der BGH die sog. „modifizierte zweistufige Überschuldungsprüfung“ zugrunde gelegt4.

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Danach liegt eine Überschuldung vor, – wenn das Vermögen der Gesellschaft bei Ansatz von Liquidationswerten die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt (rechnerische Überschuldung als erste Stufe) – und wenn die Finanzkraft des Unternehmens mittelfristig nicht zur Fortführung ausreicht (Fortführungsprognose als zweite Stufe). Die ab dem 1.1.1999 geltende Fassung des § 19 Abs. 2 InsO wollte die Möglichkeit ausschließen, dass eine positive Prognose stets zur Verneinung der 1 2 3 4

BGH v. 12.10.2006 – IX ZR 228/03, DB 2006, 2683. Kübler/Prütting/Bork/Pape, § 17 InsO Rz. 17. BGH v. 27.4.1995 – IX ZR 147/94, ZIP 1995, 929, 930. Vgl. etwa BGH v. 13.7.1992 – II ZR 269/91, BGHZ 119, 201 = GmbHR 1992, 659; zur Entwicklung dieses Überschuldungsbegriffs Karsten Schmidt, AG 1978, 337 ff.

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Überschuldung führt, selbst dann, wenn ein die Schulden deckendes Kapital nicht zur Verfügung steht. Nach dem Wortlaut der Vorschrift war daher nur noch die oben genannte erste Stufe (rechnerische Überschuldung) maßgebend, allerdings unter Ansatz der Fortführungswerte. In dem rechtspolitischen Bestreben, übergangsweise eine mit dieser Definition verbundene Vorverlagerung der Insolvenzreife zu verhindern, ist jedoch durch das am 17.10.2008 in Kraft getretene Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG)1 der Überschuldungsbegriff in § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO vorläufig wie folgt gefasst worden (Art. 5 FMStG): „Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.“

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Damit ist der Gesetzgeber aus Anlass der Finanzkrise im Oktober 2008 zum modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriff zurückgekehrt2. Eine positive Fortbestehensprognose steht daher, selbst bei Vorliegen einer wertmäßigen Überschuldung, der Insolvenzantragspflicht entgegen. Allerdings ist der Insolvenzantragspflichtige für die Voraussetzungen der positiven Prognose beweispflichtig. Nachdem diese „mildere“ Regelung zunächst nur übergangsweise vorgesehen war und grundsätzlich als unerwünscht galt3, wurde ihre befristete Geltung zunächst bis zum 31.12.2013 verlängert4 und schließlich mit Gesetz vom 5.12.20125 die Befristung ganz aufgehoben, so dass in § 19 Abs. 2 InsO der „mildere“ Überschuldungsbegriff jetzt zeitlich unbefristet gilt.

593

Unabhängig von der vorstehend erörterten Frage, in welcher Form eine Fortführungsprognose in die Überschuldungsprüfung eingeht (entweder in den einzelnen Wertansätzen oder als gesonderter Schritt zur Feststellung der Überlebensfähigkeit des Unternehmens), hat der Geschäftsführer Besonderheiten beim Ansatz einzelner Positionen zu beachten, insbesondere bei folgenden Positionen: – Aktivierungsfähig sind auch Ansprüche der Gesellschaft an die Gesellschafter; es gelten die üblichen Regelungen zur Feststellung der Werthaltigkeit derartiger Ansprüche. – Eigene Geschäftsanteile dürfen angesetzt werden, soweit sie einen Verkehrswert haben. Diese Feststellung ist allerdings regelmäßig theoretischer Natur, da bei einer Not leidenden oder in der Krise befindlichen Gesellschaft die eigenen Anteile kaum einen Verkehrswert haben dürften. 1 2 3 4

BGBl. I 2008, 1982. Vgl. BT-Drucks. 16/10600 v. 14.10.2008, S. 21. Vgl. BT-Drucks. 16/10651 v. 17.10.2008, S. 16. Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 24.9.2009 (BGBl. I 2009, 3151, dort Art. 1 Abs. 3). 5 Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung anderer Vorschriften vom 5.12.2012 (BGBl. I 2012, 2418, dort Art. 18).

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Haftungsfalle Insolvenz der GmbH

– Inwieweit ein Firmenwert/Geschäftswert aktiviert werden darf, ist dogmatisch und in der abstrakten Wertung eine der umstrittensten Fragen des Überschuldungsbegriffs. Teilweise wird die Aktivierungsfähigkeit grundsätzlich bejaht, zumindest bei den konkreten Aussichten für eine Verwertbarkeit1, teilweise wird sie grundsätzlich verneint2. Letztlich sind die Gegensätze der Auffassungen jedoch eher theoretisch, da auch diejenigen, die die Aktivierungsfähigkeit grundsätzlich ablehnen, den Ansatz doch zulassen, wenn konkrete Ansätze für eine Verwertbarkeit3 oder eine positive Fortführungsprognose4 sprechen. Insbesondere ist die Wechselwirkung zum in § 19 Abs. 2 InsO definierten Überschuldungsbegriff zu beachten: Gemäß § 19 Abs. 2 InsO in der Fassung des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes, die nach gegenwärtiger Rechtslage unbefristet gilt, hat der Ansatz eines Firmenwerts keine eigenständige Bedeutung, da schon bei (abstrakter) positiver Fortführungsprognose die Überschuldung vermieden wird. – Pensionszusagen sind grundsätzlich als Verbindlichkeiten anzusetzen. Unverfallbare Versorgungsanwartschaften sind in jedem Falle passivierungspflichtig; das gilt selbst dann, soweit eine Einstandspflicht des Pensionssicherungsvereins gegeben ist, da diese Rechte mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Pensionssicherungsverein als Insolvenzgläubiger übergehen5. Die Möglichkeit einer Kürzung der Pensionszahlung wegen wirtschaftlicher Notlage des Unternehmens kann gemäß § 19 InsO berücksichtigt werden, da danach im Überschuldungsstatus Fortführungsgesichtspunkte zu berücksichtigen sind, wenn grundsätzlich eine positive Fortführungsprognose besteht. Da bei Fortführung des Unternehmens wiederum eine Kürzung der Pensionszahlungen wegen wirtschaftlicher Notlage des Unternehmens von vornherein nicht ausgeschlossen ist, gibt dies einen Begründungsansatz zur entsprechenden Kürzung der Pensionsverpflichtungen6. – Inwieweit Gesellschafterdarlehen vermögensmindernd anzusetzen waren, wurde lange uneinheitlich beantwortet7. Der BGH hatte in einer Entscheidung aus dem Jahre 2001 klargestellt, dass das (nach damaliger Rechtslage) eigenkapitalersetzende Darlehen, soweit kein Rangrücktritt 1 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 64 GmbHG Rz. 31; Baumbach/Hueck/ Haas, § 64 GmbHG Rz. 51, jeweils m.w.N. 2 Kübler/Prütting/Bork, § 19 InsO Rz. 62. 3 Vgl. BGH v. 15.10.2007 – II ZR 236/06, GmbHR 2008, 256: „durch Tatsachen belegt“; vgl. auch: Ulmer/Habersack/Winter/Casper, § 64 GmbHG Rz. 54. 4 Scholz/Karsten Schmidt/Bitter, 10. Aufl. 2010, vor § 64 GmbHG Rz. 34. 5 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Anh. zu § 64 GmbHG Rz. 34. 6 Baumbach/Hueck/Haas, § 64 GmbHG Rz. 53. 7 Gegen eine Passivierungspflicht: OLG München v. 8.7.1994 – 3 Ws 87/94, GmbHR 1995, 458; LG Waldshut-Tiengen v. 28.7.1995 – 2 O 55/92, DB 1995, 2157 = GmbHR 1995, 899; für eine Passivierungspflicht: OLG Hamburg v. 18.7.1986 – 11 U 77/84, ZIP 1986, 1113 = GmbHR 1987, 97; OLG Düsseldorf v. 19.1.1995 – 6 U 272/93, DB 1996, 1226 = GmbHR 1996, 616.

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Die Haftung des Geschäftsführers

erklärt ist (dazu unten Rz. 595), im Überschuldungsstatus zu passivieren ist1. Im Rahmen der Reform des GmbH-Rechts durch das MoMiG hat der Gesetzgeber die Frage endgültig geklärt: Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO2 sind Gesellschafterdarlehen nicht als Verbindlichkeiten zu berücksichtigen, wenn ein Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen mit dem Gläubiger vereinbart wurde. Obwohl also gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO für Gesellschafterdarlehen der gesetzliche Nachrang gilt (s. oben Rz. 509 ff.), muss für die „Entlastung“ des Überschuldungsstatus zusätzlich ein Rangrücktritt vereinbart werden. 594

Zur Beseitigung einer insolvenzrechtlich relevanten Überschuldung kommen folgende Instrumente in Betracht: – Zuführung neuer Mittel: Die sicherste Möglichkeit zur Beseitigung der Überschuldung besteht in der Zuführung neuen Vermögens, beispielsweise im Rahmen einer Kapitalerhöhung. Allein die Zuführung weiterer Darlehen genügt – wegen der Passivierungspflicht von Darlehensforderungen – nicht. – Forderungsverzicht: Mit einem Verzicht (oder gleichbedeutend: einem Erlass) auf die Forderung fällt die Passivierungspflicht im Insolvenzstatus weg. Der Verzicht kann mit einem Besserungsschein verbunden werden, der aus Sicht des verzichtenden Gläubigers zumindest den Vorteil beinhaltet, bei einer späteren Besserung der wirtschaftlichen Situation wieder auf die Forderung zurückgreifen zu können.

5

Formulierungsbeispiel: Forderungsverzicht mit Besserungsschein „Die A-GmbH schuldet Herrn B gemäß Darlehensvertrag vom … gegenwärtig einschließlich aufgelaufener Zinsen einen Betrag von … Euro. In Anbetracht der gegenwärtigen wirtschaftlichen Situation der A-GmbH und zur Sanierung der A-GmbH verzichtet Herr B hiermit auf die vorstehend bezeichnete Darlehensforderung gegenüber der diesen Verzicht annehmenden A-GmbH. Der hiermit erklärte Verzicht steht unter der auflösenden Bedingung, dass die vorstehend bezeichnete Darlehensforderung nebst Zinspflicht rückwirkend auf den heutigen Tage wieder auflebt, sobald und soweit sich die wirtschaftliche Situation der A-GmbH dergestalt verbessert hat, dass eine Erfüllung der vorstehend genannten Darlehensforderung einschließlich der darauf entfallenden Zinsen nach Berücksichtigung sämtlicher Ansprüche aller anderen Gläubiger der A-GmbH aus einem diese Verpflichtungen übersteigenden Ver1 BGH v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, ZIP 2001, 235 = GmbHR 2001, 190. 2 In der jetzt unbefristet geltenden „milderen“ Fassung, s. oben Rz. 591 f.

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mögen, insbesondere aus laufenden Gewinnen oder aus einem Liquidationsüberschuss, möglich ist.“

Bei der Auswahl dieses Sanierungsinstrumentes sind die steuerrechtlichen Konsequenzen nach dem Beschluss des Großen Senats vom 9.6.19971 zu beachten: Der Verzicht auf eine nicht mehr werthaltige Forderung (dies ist im Regelfall in der Situation der Insolvenzreife gegeben) führt auf der Ebene der GmbH zu einem steuerpflichtigen Ertrag in Höhe des nicht werthaltigen Teils; soweit die Forderung noch werthaltig ist, erfolgt eine Gutschrift auf dem steuerlichen Einlage-Konto gemäß § 27 KStG. Die Werthaltigkeit wird aus Sicht der Gesellschaft beurteilt2. Da die Forderung in der Regel einen tatsächlichen Wert von nahezu 0 Euro haben wird, ist der Erlass oder Verzicht also ergebniswirksam3; bestenfalls werden Verlustvorträge aufgebraucht. Bei einem Gesellschafter, der die Beteiligung steuerlich im Privatvermögen hält, führt der Verzicht auf die Darlehensforderung grundsätzlich zu nachträglichen Anschaffungskosten in Höhe des werthaltigen Teils; zu den Einzelheiten s. unten Rz. 654 ff. Wenn die Darlehensforderung aufgrund des Besserungsscheins wieder auflebt und wiederum Zahlungen erfolgen, so stellen diese Zahlungen dann Betriebsausgaben der Gesellschaft dar4. Zu beachten ist, dass die Bedingungen für den Eintritt des Besserungsfalles eindeutig geregelt sein müssen, da die spätere Auszahlung an den Gesellschafter ansonsten eine vGA darstellt5. – Rangrücktritt: Alternativ zum Forderungsverzicht bietet sich die Abgabe einer Rangrücktrittserklärung durch den Gläubiger an. Hinsichtlich der Formulierung des Rangrücktritts und seiner Auswirkungen ist zwischen der insolvenzrechtlichen Beurteilung und der steuerlichen Beurteilung zu differenzieren, wobei die Terminologie in diesen beiden Rechtsgebieten zum Rangrücktritt leider nicht einheitlich ist: Insolvenzrechtlich besteht die Zielsetzung darin, im Rahmen der Feststellung einer Überschuldung die Passivierung der Verbindlichkeit zu vermeiden, um dadurch den Überschuldungsstatus zu entlasten. Für Verbindlichkeiten aus Gesellschafterdarlehen gibt das Gesetz die Voraussetzungen für eine derartige Entlastung vor: Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO sind Gesellschafterdarlehen bei der insolvenzrechtlichen Über1 2 3 4

BFH v. 9.6.1997 – GrS 1/94, BStBl. II 1998, 307 = GmbHR 1997, 851. BFH v. 9.6.1997 – GrS 1/94, BStBl. II 1998, 307 = GmbHR 1997, 851. BFH v. 31.5.2005 – I R 35/04, BStBl. II 2006, 132 = GmbHR 2005, 1571. So Neu, GmbH-StB 1998, 131 unter Hinweis auf BFH v. 9.6.1997 – GrS 1/94, BStBl. II 1998, 307 = GmbHR 1997, 851. 5 BFH v. 18.12.2002 – I R 27/02, BFH/NV 2003, 824 = GmbHR 2003, 546, im entschiedenen Fall lautete die Bedingung, dass Zahlungen „später zum Teil nachgeholt werden, sobald sich die wirtschaftlichen Verhältnisse wieder stabilisieren“ – sicherlich keine eindeutig formulierte Bedingung.

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schuldungsprüfung nicht zu passivieren, wenn ein Nachrang hinter die in § 39 Abs. 1 Nr. 1–5 InsO bezeichneten Forderungen (also auch hinter andere Gesellschafterdarlehen, für die kein Rangrücktritt geregelt ist) vereinbart ist. Obwohl das Gesetz also in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO für Gesellschafterdarlehen einen Nachrang in der Insolvenz vorsieht, muss eine vertragliche Rangrücktrittsregelung vorliegen, die einen weiteren Nachrang vorsieht, um die Passivierung bei der Überschuldungsprüfung zu vermeiden. Diese mit einem solchen weiteren Nachrang versehene Rangrücktrittsvereinbarung wird im Insolvenzrecht als „qualifizierter Rangrücktritt“ bezeichnet1. Die aktuelle insolvenzrechtliche Situation entspricht damit teilweise der Rechtslage, die bis zum Inkrafttreten des § 19 Abs. 2 InsO im Rahmen des MoMiG auf Grundlage der damaligen Rechtsprechung des BGH2 galt, allerdings mit folgenden Unterschieden3: – Der BGH verlangte, dass der Darlehensgeber in den gleichen Rang wie die Anteilseigner bei der Schlussverteilung (§ 199 InsO) zurücktritt; nach heutiger Rechtslage genügt ein Rücktritt hinter die „Ränge“ des § 39 Abs. 1 Nr. 1–5 InsO, also hinter andere Gesellschafterdarlehen. – Der BGH verlangte den Rangrücktritt sowohl für den Zeitraum der Krise, also im Vorfeld einer Insolvenz, wie auch für die Insolvenz; nach dem Wortlaut der heutigen Gesetzgebung kommt es nur auf einen Nachrang in der Insolvenz an. Letzteres wird in der Literatur teilweise aber als redaktionelles Versehen des Gesetzgebers gewertet, danach muss der qualifizierte Rücktritt auch den Zeitraum außerhalb der Insolvenz erfassen4. Unklar ist auch, ob diese Anforderungen an den Rangrücktritt (qualifizierter Rangrücktritt zur Entlastung bei Überschuldung) auch für Verbindlichkeiten gegenüber Dritten gelten, ob die Voraussetzungen bei Gesellschafterdarlehen also analog für Fremddarlehen gelten5. Steuerrechtlich geht es darum, dass – trotz des qualifizierten Rangrücktritts und Wegfalls der Verbindlichkeit im Überschuldungsstatus – das Darlehen in der steuerlich maßgeblichen Bilanz weiter passiviert wird, um einen außerordentlichen Ertrag durch Wegfall der Verbindlichkeit zu vermeiden. Grundsätzlich hat der Rangrücktritt (anders als der Verzicht, s. oben Rz. 594) keinen Einfluss auf die Bilanzierung, da er lediglich auf den Rang (und damit die Fälligkeit) einer weiterhin bestehenden Verbindlichkeit wirkt6. Etwas anderes ergibt sich aber aus § 5 Abs. 2a EStG für 1 2 3 4 5

Altendorf, GmbH-StB 2012, 147; Neumann, GmbH-StB 2009, 192, 193. Maßgebend: BGH v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, DStR 2001, 75 = GmbHR 2001, 190. S. die Gegenüberstellung bei Mühlhaus/Kaltenhäuser, GmbH-StB 2012, 185, 186. Haas, DStR 2009, 326; Mühlhaus/Kaltenhäuser, GmbH-StB 2012, 185, 187. Für eine analoge Anwendung: Mühlhaus/Kaltenhäuser, GmbH-StB 2012, 213, 214; vgl. auch: Kahlert/Gehwke, DStR 2010, 227. 6 BFH v. 10.11.2005 – IV R 13/04, BStBl. II 2006, 618 = GmbHR 2006, 158; Beck’scher Bilanz-Kommentar/Kozikowski/Schubert, § 247 HGB Rz. 232; Altendorf, GmbHStB 2012, 147, 148.

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die steuerliche Passivierung, wenn die Verbindlichkeit nach dem vereinbarten Rangrücktritt nur noch aus zukünftigen Einnahmen oder Gewinnen zu tilgen ist; in diesem Fall darf keine Verbindlichkeit mehr passiviert und auch keine Rückstellung gebildet werden. Damit ergeben sich spezielle steuerliche Anforderungen an die weitere Passivierung im Falle des Rangrücktritts, auch für Gesellschafterdarlehen. Diese hat der BFH dahingehend konkretisiert, dass eine Verbindlichkeit, die nur aus künftigen Gewinnen oder einem Liquidationsüberschuss zu erfüllen ist, keine gegenwärtige wirtschaftliche Belastung darstellt und nicht zu passivieren ist1. Mit anderen Worten: Für die weitere (steuerliche) Passivierung muss eine Rangrücktrittsvereinbarung die Möglichkeit offen lassen, dass die Verbindlichkeit aus dem sonstigen, freien, die anderen (vorrangigen) Verbindlichkeiten übersteigenden Vermögen getilgt wird2. Diese steuerliche Differenzierung gilt unabhängig davon, mit welchem Inhalt für die Insolvenz ein Nachrang vereinbart ist.

Û

Gestaltungshinweis: Für den Berater bleibt damit nur der Weg, eine Formulierung zu wählen, die (wenn dies denn wirtschaftlich auch gewollt ist) möglichst den insolvenzrechtlichen und den steuerlichen Anforderungen Genüge tut, wenn eine Entlastung bei der Überschuldungsprüfung eintreten soll, ohne gleichzeitig einen außerordentlichen Ertrag auszulösen. Dabei sollte man natürlich im Zweifel die strengeren Anforderungen berücksichtigen3.

6

Formulierungsbeispiel: Rangrücktritt 1. Gemäß Darlehensvertrag vom … hat B der A-GmbH ein Darlehen in Höhe von … gewährt. 2. B tritt hiermit mit seinen sämtlichen Forderungen aus dem unter Ziffer 1. bezeichneten Darlehen einschließlich Zinsforderungen im Range hinter sämtliche gegenwärtigen und künftigen Gläubigerforderungen bei der A-GmbH zurück, gegenüber von Gläubigern, für die im Insolvenzfall der Nachrang gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 1–5 InsO gilt. Die aus dem unter Ziffer 1. bezeichneten Darlehen resultierenden Forderungen einschließlich Zinsforderungen werden

1 BFH v. 30.11.2011 – I R 100/10, GmbHR 2012, 406; vgl. dazu: Altendorf, GmbH-StB 2012, 147. 2 So auch bereits das einschlägige Schreiben des BMF v. 8.9.2006 – IV B 2 - S 2133 10/06, GmbHR 2006, 1115 mit Anm. Hoffmann, GmbHR 2006, 1117; misslich in diesem Erlass ist, dass die Terminologie „qualifizierter“ Rücktritt/„einfacher“ Rücktritt anders verwendet wird als im Insolvenzrecht, inhaltlich bleibt die Aussage aber davon unberührt. 3 Vgl. auch die Hinweise zur Formulierung bei Beck’scher Bilanz-Kommentar/Kozikowski/Schubert, § 247 HGB Rz. 237.

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nur noch aus künftigen Gewinnen, einem künftigen Liquidationsüberschuss oder aus sonstigem freien Vermögen getilgt.

d) Drohende Zahlungsunfähigkeit 596

Gemäß § 18 Abs. 1 InsO ist die drohende Zahlungsunfähigkeit als zusätzlicher Eröffnungsgrund eingeführt, allerdings ausschließlich als Grundlage eines Eigenantrags des Schuldners, im Falle der GmbH also des Geschäftsführers. Drohende Zahlungsunfähigkeit ist gegeben, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen (§ 18 Abs. 2 InsO). Auch die Feststellung dieses Insolvenzgrundes beinhaltet also eine Prognose, die Feststellung nämlich, dass der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlicher ist als deren Vermeidung.

Û

Gestaltungshinweis: Durch den Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit wird noch nicht die Insolvenzantragspflicht des § 15a InsO ausgelöst. Aus Sicht des Geschäftsführers kann es daher ratsam sein, rechtzeitig den Insolvenzantrag als Eigenantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit zu stellen, um eine Insolvenzeröffnung wegen Überschuldung oder tatsächlich eingetretener Zahlungsunfähigkeit zu vermeiden. Zumindest wird dann nicht dokumentiert, dass möglicherweise tatsächlich schon eine Pflicht zur Antragstellung bestand. In der Literatur wird zutreffend darauf hingewiesen, dass aus diesem Grunde die Eigenanträge weitgehend auf drohende Zahlungsunfähigkeit gestützt werden1.

2. Zivilrechtliche Haftung wegen verspäteter Antragstellung 597

Im Rahmen des MoMiG wurden die Antragspflichten rechtsformneutral2 zusammengefasst. Zu den nachstehend dargestellten Voraussetzungen und Haftungsfolgen für die Geschäftsführer bei Verletzung dieser Pflichten gelten inhaltlich weiterhin die auch bis zur Reform aus dem Jahre 2009 entwickelten Grundsätze. a) Verschuldensabhängige Haftung

598

Für die zutreffende Beurteilung der Pflichtenstellung und der daraus resultierenden Haftung des Geschäftsführers im Zusammenhang mit der rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrages ist zwischen dem Beginn der in § 15a InsO aufgeführten Pflichten – Beginn der Frist für den Insolvenzantrag – und der Pflichtverletzung mit entsprechenden Sanktionen gegenüber dem 1 Heißenberg, KÖSDI 1998, 11796 Tz. 14. 2 Vgl. Begr. in BR-Drucks. 615/08.

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Geschäftsführer zu unterscheiden: Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer wegen Insolvenzverschleppung setzen zunächst voraus, dass eine Insolvenzreife eingetreten ist; beruft der Geschäftsführer sich gegenüber einer rechnerisch gegebenen Überschuldung auf eine positive Fortführungsprognose, so ist er dafür beweispflichtig1. Weiterhin ist Voraussetzung ein Verschulden des Geschäftsführers2. Als Verschuldensmaßstab genügt nach herrschender Auffassung generell die – auch leichte – Fahrlässigkeit3, da die insolvenzrechtlichen Organpflichten und ihre Sanktionen auf der Selbstprüfungspflicht der Unternehmensleitung beruhen. Die Rechtsprechung geht dabei sogar so weit, bei der (zivilrechtlichen) Haftung das Verschulden des Geschäftsführers zu vermuten, wenn objektiv eine zu späte Antragstellung erfolgt. Der Geschäftsführer muss seinerseits also das fehlende Verschulden beweisen4. Von besonderer praktischer Bedeutung ist dabei, dass der Geschäftsführer verpflichtet ist, sich laufend die notwendige Kenntnis zu verschaffen, um eine etwaige Insolvenzreife feststellen zu können; tut er dies nicht, so handelt er allein deswegen fahrlässig5. Insbesondere die Überschuldungsprüfung ist geboten, sobald die finanzielle Situation dazu Anlass gibt6. Sogar die Verhinderung wegen Abwesenheit oder Krankheit entlastet nicht; in diesem Falle muss der Geschäftsführer Vorkehrungen treffen, um die alsbaldige Prüfbarkeit sicherzustellen7. Verfügt der Geschäftsführer selbst nicht über die notwendigen Kenntnisse zur Beurteilung der Insolvenzreife, dann muss er fachkundigen Rat (Steuerberater, Rechtsanwalt) einholen; dabei darf er sich nicht mit der Auftragserteilung zufrieden geben, sondern muss auf unverzügliche Vorlage des Prüfungsergebnisses drängen8. Das Prüfungsergebnis muss er selbst auf Plausibilität überprüfen9. Erst eine objektive Rechtsunklarheit (z.B. widersprüchliche Rechtsprechung) kann entlasten10.

1 OLG Koblenz v. 3.8.1999 – 3 U 1906/98, GmbHR 2000, 31. 2 BGH v. 1.3.1993 – II ZR 61/92, jetzt II ZR 81/94, GmbHR 1994, 460; Ulmer/Habersack/Winter/Casper, § 64 GmbHG Rz. 94 (noch zur alten Rechtslage § 64 GmbHG a.F.); Kübler/Prütting/Bork/Preuß, § 15a InsO Rz. 92. 3 BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96; BGH v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181 = GmbHR 1994, 539; Scholz/Karsten Schmidt, 10. Aufl. 2010, Anh. § 64 GmbHG Rz. 48; Baumbach/Hueck/Haas, § 64 GmbHG Rz. 126. 4 BGH v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181 = GmbHR 1994, 539; BGH v. 5.2.2007 – II ZR 234/05, ZIP 2007, 676 = GmbHR 2007, 482; BGH v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 = GmbHR 2007, 757. 5 Grundlegend: Kübler/Prütting/Bork/Preuß, § 15a InsO Rz. 93; vgl. auch zu den Prüfungsanordnungen an den Geschäftsführer in der Krise und Handlungshinweisen zur Haftungsvermeidung: Uwe H. Schneider, GmbHR 2010, 57 ff. 6 OLG Oldenburg v. 24.8.2008 – 8 U 5/08, GmbHR 2008, 1101. 7 Scholz/Karsten Schmidt, 10. Aufl. 2010, Anh. § 64 GmbHG Rz. 48. 8 BGH v. 27.3.2012 – II ZR 171/10, DB 2012, 1320 = GmbHR 2012, 746; BGH v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, DB 2007, 1455 = GmbHR 2007, 757. 9 BGH v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, DB 2007, 1455 = GmbHR 2007, 757. 10 Scholz/Karsten Schmidt, 10. Aufl. 2010, Anh. § 64 GmbHG Rz. 48.

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600

Zusammengefasst kann der Geschäftsführer dem Schuldvorwurf wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht also nur entgehen, – wenn er vorträgt und beweist, dass er die finanzielle Lage der Gesellschaft nicht erkennen konnte, – obwohl er alle der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers entsprechende Maßnahmen – einschließlich der Einholung fachlichen Rates von dritter Seite – eingehalten hat.

601

Bei Mitgeschäftsführern trifft jeden einzelnen die Verpflichtung zur Stellung des Insolvenzantrages, so dass sich der einzelne Geschäftsführer selbst bei einer Geschäftsverteilung nicht darauf berufen kann, der kaufmännische Bereich (Erstellung der Bilanzen und Überwachung des Zahlungsverkehrs) habe nicht zu seinem Aufgabenbereich gehört1. Der Verschuldensvorwurf gegenüber dem Mitgeschäftsführer kann nur dann entfallen, wenn der andere (zuständige) Geschäftsführer eine Bilanz erstellt hat, die nicht richtig ist, und der Mitgeschäftsführer weder die Unrichtigkeit erkennen konnte noch die Insolvenzreife ihm aus sonstigen Umständen erkennbar war. b) § 64 Satz 1 und 2 GmbHG: Schadensersatz gegenüber der Gesellschaft wegen Zahlungen nach Insolvenzreife

602

Der Geschäftsführer ist der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung der Überschuldung geleistet werden. Macht der Insolvenzverwalter den Anspruch für die Masse geltend, so muss er bezüglich der Insolvenzreife als Voraussetzung nur die rechnerische Überschuldung nach Liquidationswerten zum Zeitpunkt der Zahlung darlegen und ggf. beweisen. Beruft sich der Geschäftsführer dagegen auf positive Fortführungswerte oder eine aus sonstigen Gründen gegebene positive Fortführungsprognose (s. oben Rz. 591 f.), so muss er deren Voraussetzungen darlegen und beweisen2.

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Eine Ausnahme besteht, wenn die Zahlung nach Eintritt der Insolvenzreife geleistet wird und dies dazu dient, größere Nachteile für die Insolvenzmasse abzuwenden; Letzteres muss aber – im Sinne einer Ausnahme – positiv zugunsten des Geschäftsführers festgestellt werden (z.B. Zahlungen auf Stromoder Wasserkosten, um die Versorgung des Betriebes zu sichern)3. Zahlung in diesem Sinne ist auch der Einzug von Kundenschecks auf einem debitorischen Bankkonto4. Zahlungen, die zu Lasten eines debitorischen Bankkontos an Gläubiger geleistet werden, fallen nicht unter das Zahlungsverbot, da 1 Vgl. BGH v. 1.3.1993 – II ZR 81/94, GmbHR 1994, 460; BGH v. 20.2.1995 – II ZR 9/94, ZIP 1995, 560 = GmbHR 1995, 299; BGH v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, DB 1996, 2483 = GmbHR 1997, 25. 2 BGH v. 18.10.2010 – II ZR 151/09, GmbHR 2011, 25 = GmbH-StB 2011, 9. 3 BGH v. 5.11.2007 – II ZR 262/06, GmbHR 2008, 142. 4 BGH v. 29.11.1999 – II ZR 273/98, ZIP 2000, 184 = GmbHR 2000, 182; BGH v. 11.9.2000 – II ZR 370/99, GmbHR 2000, 1149.

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sie nicht die verteilungsfähige Vermögensmasse schmälern, sondern lediglich zu einem Austausch des Gläubigers führen1. Eine besondere Bedeutung haben in diesem Zusammenhang Zahlungen, bei 604 denen für den Geschäftsführer eine Pflichtenkollision besteht. Praktisch besonders wichtig ist die Pflicht zur ordnungsgemäßen Abführung von Steuern, insbesondere zur Lohnsteuerzahlung, für die die Rechtsprechung einen Vorrang der Zahlungspflicht vor der insolvenzrechtlichen „Zahlungssperre“ des § 64 Satz 1 und 2 GmbHG bejaht2, weiterhin die Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmeranteile aus den Sozialabgaben, für die ebenfalls der Vorrang vor der Masseerhaltung gemäß § 64 Satz 1 und 2 GmbHG bejaht wird3. Etwas anderes gilt allerdings für die Arbeitgeberanteile, deren Abführung weiterhin unter das Zahlungsverbot des § 64 Satz 1 GmbHG fällt4. Pflichtenkollisionen ergeben sich in diesem Bereich auch im Konzern, wenn der Geschäftsführer aufgrund konzernrechtlicher Anweisungen zu einer besonderen Verwendung der Liquidität verpflichtet ist. Nach Auffassung des BGH5 haftet der Geschäftsführer wegen vorrangiger Treuepflichten gegenüber den anderen Konzerngesellschaften nicht gemäß § 64 GmbHG, wenn er – entgegen § 64 Satz 1 GmbHG – im Zustand der Insolvenzreife bei ihm eingehende Gelder anderer Konzerngesellschaften auf Weisung zur Gläubigerbefriedigung verwendet6.

Û

Beraterhinweis: Der BGH begründet dieses Ergebnis der Bejahung einer entlastenden Pflichtenkollision mit einem Vergleich mit der Pflichtenkollision bei den Abführungspflichten bezüglich Steuern und Sozialabgaben. Dieser Vergleich ist zweifelhaft – und das Urteil mit Vorsicht anzuwenden –, denn gesetzliche Zahlungspflichten dürften einen anderen Stellenwert haben als Weisungen innerhalb eines Konzerns.

Der Ersatzanspruch des § 64 Satz 1 und 2 GmbHG steht der Gesellschaft zu. 605 Dabei ist zu beachten, dass das Gesetz von einem „Ersatzanspruch“ spricht, also von einer Erstattung der Zahlungen, ungeachtet eines etwaigen Gegenwertes, der in das Gesellschaftsvermögen geflossen ist. Demgegenüber lässt die herrschende Auffassung – zugunsten des haftenden Geschäftsführers – eine Anrechnung auf den Umfang des Haftungsanspruchs unter zwei Gesichtspunkten zu: – Zunächst ist Gegenstand des Anspruchs nach der herrschenden Auffassung der gezahlte Betrag gemindert um eine in das Vermögen (die spätere 1 2 3 4

BGH v. 25.1.2000 – II ZR 258/08, GmbHR 2010, 428 = GmbH-StB 2010, 128. BGH v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, GmbHR 2007, 757; s. oben Rz. 557. BGH v. 18.1.2010 – II ZR 4/09, GmbHR 2010, 99; s. oben Rz. 570. BGH v. 25.1.2011 – II ZR 196/09, GmbHR 2011, 367 = GmbH-StB 2011, 107; BGH v. 8.6.2009 – II ZR 143/08, GmbHR 2009, 993. 5 BGH v. 5.5.2008 – II ZR 38/07, GmbHR 2008, 813. 6 Vgl. grundsätzlich zu diesem Problemkreis: Theiselmann/Redeker, GmbHR 2008, 961 ff.

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Insolvenzmasse) der Gesellschaft geflossene und dort wertmäßig erhalten gebliebene Gegenleistung1; denn in diesem Falle ist eine Benachteiligung der Gesellschaft nur in dem Umfange gegeben, in dem ihr keine Gegenleistung zugeflossen ist. – Weiterhin ist nach herrschender Meinung der Erstattungsanspruch um den Betrag zu kürzen, den der durch die die Haftung auslösende Zahlung begünstigte Gläubiger ohnehin in einer späteren Insolvenz als Quote auf seine Forderung erhalten hätte2. Die Begründung hierfür ergibt sich daraus, dass auch die Haftungsnorm des § 64 Satz 1 und 2 GmbHG weniger den Schutz der Gesellschaft selbst als vielmehr den Schutz der Gesellschaftsgläubiger bezweckt und somit vom Geschäftsführer nur ein Gesamtgläubigerschaden auszugleichen ist. Die Gläubiger in ihrer Gesamtheit sind geschädigt, wenn nach Eintritt der Insolvenzreife ein einzelner Gläubiger unter Verletzung der Gleichbehandlung vollbefriedigt wird. Der Schaden der Gläubigergesamtheit besteht dann in dem, was dieser einzelne Gläubiger über seine Insolvenzquote hinaus erhalten hat. 606

Prozessual gilt für die Haftungsnorm des § 64 Satz 1 und 2 GmbHG, dass die Gesellschaft einen Schaden nicht beweisen muss; sie hat lediglich darzulegen, dass ein Betrag zu Unrecht gezahlt wurde und auf Rückzahlung dieses Betrages zu klagen.

607

Neben der (alten) Regelung des § 64 Satz 1 und 2 GmbHG gilt die Neuregelung in § 64 Satz 3 GmbHG, die im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung durch das MoMiG eingefügt wurde und – zumindest teilweise – eine Ausprägung der Haftung wegen Existenzvernichtung darstellt (vgl. oben Rz. 513 f.). Es handelt sich ebenfalls um eine reine Innenhaftung, also eine Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft. Ob sonstige der vorstehend dargestellten Grundsätze zur Höhe der Haftung darauf übertragen werden, bleibt abzuwarten. Neben der Haftung gemäß § 64 GmbHG kommt nach der Rechtsprechung des BGH für die GmbH im Einzelfall auch ein Schadensersatzanspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG in Betracht, wobei allerdings nicht jeder unterlassene oder verspätete Insolvenzantrag einen solchen Anspruch begründet. Nach der Rechtsprechung kann die Gesellschaft sich dann nicht auf Schadensersatzansprüche nach § 43 Abs. 2 GmbHG stützen, wenn der Geschäftsführer auf Geheiß der Gesellschafterversammlung von der Stellung des Insolvenzantrages abgesehen hat3.

1 BGH v. 31.3.2003 – II ZR 150/02, ZIP 2003, 1005, 1006 = GmbHR 2003, 664; BGH v. 18.3.1974 – II ZR 2/72, NJW 1974, 1088; OLG Hamburg v. 14.11.1958 – 1 U 179/57, MDR 1959, 311; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 GmbHG Rz. 7. 2 BGH v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, GmbHR 2001, 190, 194; Scholz/Karsten Schmidt, 10. Aufl. 2010, § 64 GmbHG Rz. 33. 3 BGH v. 18.3.1974 – II ZR 2/72, GmbHR 1974, 131.

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c) Verletzung der Antragspflicht: Schadensersatz gegenüber den Gesellschaftsgläubigern Aus § 15a InsO können die Gesellschaftsgläubiger selbst keine direkten Er- 608 satzansprüche gegen den Geschäftsführer herleiten. Nach gefestigter Auffassung, die auch zu § 15a InsO gilt1, war jedoch § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB bezüglich der einzelnen Gesellschaftsgläubiger anerkannt, so dass der einzelne Gesellschaftsgläubiger einen deliktischen Anspruch gegen den die Pflichten des § 15a InsO verletzenden Geschäftsführer gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO hat. Hinsichtlich der objektiven Voraussetzungen (verspäteter Auftrag trotz Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) gilt für den Gläubiger eine Beweiserleichterung, wenn der Geschäftsführer seine Pflicht zur Führung und Aufbewahrung von Büchern und Belegen verletzt hat; in diesem Fall gilt die Insolvenzreife als bewiesen und der Geschäftsführer muss sich entlasten2. Bezüglich der subjektiven Voraussetzungen dieses Schadensersatzanspruchs gelten die Ausführungen zum Verschulden unter Rz. 598 ff. Problematisch ist bei der Haftung wegen verspäteter Antragstellung der Umfang des Schadensersatzes. Dabei ist zwischen Alt-Gläubigern und NeuGläubigern zu unterscheiden: – Haftung gegenüber Alt-Gläubigern: Gläubiger, die ihre Forderungen gegen die in die Insolvenz geratene GmbH bereits vor Eintritt der Insolvenzreife – also bereits vor Verletzung der Antragspflichten durch den Geschäftsführer – erworben haben, können nur den Quotenschaden ersetzt verlangen: Dies umfasst den Betrag, der nötig ist, um auf die jeweilige Gläubigerforderung die Quote zu erzielen, die auf die Alt-Gläubiger bei rechtzeitiger Insolvenzantragstellung entfallen wäre3. Dieser Quotenschaden der AltGläubiger ist gemäß § 92 InsO in der Insolvenz vom Verwalter geltend zu machen4. – Haftung gegenüber Neu-Gläubigern: Anders ist die Situation für solche Gläubiger, die erst nach Insolvenzreife (also unter Verletzung der Insolvenzantragspflichten durch den Geschäftsführer) zu Gläubigern der GmbH geworden sind. Diese haben einen Schadensersatzanspruch auf das volle negative Interesse5. Dieser Schadensersatzanspruch wird nach 1 Kübler/Prütting/Bork/Preuß, § 15a InsO Rz. 81 m.w.N. 2 So für den Fall der Zahlungsunfähigkeit: BGH v. 24.1.2012 – II ZR 19/10, DB 2012, 794. 3 Kübler/Prütting/Bork/Preuß, § 15a InsO Rz. 82; Baumbach/Hueck/Haas, § 64 GmbHG Rz. 133 ff. 4 BGH v. 5.2.2007 – II ZR 234/05, ZIP 2007, 676 = GmbHR 2007, 482; BGH v. 18.12.2007 – VI ZR 231/06, ZIP 2008, 361 = GmbHR 2008, 315. 5 Vgl. zur Entwicklung: BGH v. 1.3.1993 – II ZR 292/91, ZIP 1993, 763 = GmbHR 1993, 420; BGH v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, ZIP 1994, 1103 = GmbHR 1994, 539 sowie bestätigend BGH v. 7.11.1994 – II ZR 108/93, ZIP 1995, 211 = GmbHR 1995, 226.

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Die Haftung des Geschäftsführers

der Rechtsprechung – als Individualschaden des einzelnen Gläubigers – nicht durch den Verwalter für die Masse, sondern durch den einzelnen Gläubiger geltend gemacht1. Vor allem die zuletzt angesprochene Frage der Geltendmachung des Schadens hat Kritik an der Rechtsprechung in der Literatur ausgelöst2, und zwar unter Hinweis auf die Kompetenz des Insolvenzverwalters zur „Bündelung“ von Ansprüchen im Interesse der Masse gemäß § 92 InsO. Der BGH hält jedoch an seiner Rechtsprechung fest und hat lediglich klargestellt, dass der Neugläubiger seinen Schadensersatzanspruch nur Zug-um-Zug gegen Abtretung der Insolvenzforderung (also seines Anspruches gegen die GmbH) hat, analog § 255 BGB3. Im Übrigen hat der BGH klargestellt, dass die Sozialversicherungsträger wegen der nach Insolvenzreife fälligen Sozialbeiträge nicht Neugläubiger in diesem Sinne sind, weil ihre Gläubigerstellung nicht mit der Versäumung des Antrags zusammenhängt, sondern auf der Versicherungspflicht beruht4. Der Schadensersatzanspruch des Neugläubigers umfasst das „negative Interesse“, also grundsätzlich nicht einen entgangenen Gewinn. Dies ist dann anders, wenn der Neugläubiger nachweisen kann, dass er diesen Gewinn ohne den Abschluss mit der insolventen GmbH anderweitig erzielt hätte5. Auch in sonstiger Weise kann der Neugläubiger grundsätzlich keine Vertragserfüllung verlangen, ausnahmsweise jedoch dann (in Form von Ersatz wegen Mängelbeseitigung), wenn er wegen der Insolvenzreife mit seinen Nachbesserungsansprüchen ausfällt6. Eine Erleichterung für den Geschäftsführer ergibt sich bei diesem Haftungsinstitut daraus, dass nicht jede, irgendwann einmal begangene Verletzung der Antragspflicht genügt; es muss vielmehr eine Verletzung noch zu dem Zeitpunkt vorliegen, in dem (im Falle des Neugläubigers) die schadensstiftende Geschäftssituation (z.B. Kreditgewährung oder Vertragsabschluss) eintritt7. Dabei muss der den Schadensersatz geltend machende Gläubiger (auch in diesem Fall: der Neugläubiger) darlegen und beweisen, dass die Gesellschaft zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses zahlungsunfähig oder überschuldet war (zu etwaigen Beweiserleichterungen s. oben Rz. 608). Gelingt der Nachweis der Überschuldung, dann muss der Geschäftsführer, der sich auf positive Fortführungswerte oder eine positive Fortführungsprognose aus sonstigen Gründen beruft, deren Voraussetzungen beweisen, wobei ein gewisser Beurteilungsspielraum besteht8. 1 BGH v. 30.3.1998 – II ZR 146/96, BGHZ 138, 211 ff. = GmbHR 1998, 594. 2 Flume, ZIP 1994, 337; Uhlenbruck, ZIP 1994, 1153. 3 BGH v. 5.2.2007 – II ZR 234/05, GmbHR 2007, 482; BGH v. 27.4.2009 – II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 = GmbHR 2009, 817. 4 BGH v. 8.3.1999 – II ZR 159/98, DB 1999, 1209 = GmbHR 1999, 715. 5 BGH v. 27.4.2009 – II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 = GmbHR 2009, 817. 6 BGH v. 14.5.2012 – II ZR 130/10, DB 2012, 1672 = GmbHR 2012, 899. 7 BGH v. 5.2.2007 – II ZR 234/05, GmbHR 2007, 482. 8 OLG Koblenz v. 27.2.2003 – 5 U 917/02, GmbHR 2003, 419; Brandenburgisches OLG v. 31.3.2005 – 11 U 103/04, GmbHR 2005, 879.

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Haftungsfalle Insolvenz der GmbH

Die Haftung gilt auch für den „faktischen“ Geschäftsführer1. Sie verjährt nicht analog § 43 GmbHG, sondern nach den allgemeinen Vorschriften, die für deliktische Ansprüche (§ 823 Abs. 2 BGB) gelten2. Wenn der Geschäftsführer wegen verspäteter Antragstellung schadensersatzpflichtig ist, hat er möglicherweise seinerseits einen Regressanspruch gegen einen Berater, der beauftragt war, die Insolvenzreife der GmbH zu prüfen und diese (fälschlich) verneint hat: Nach der Rechtsprechung des BGH3 werden Geschäftsführer (und Gesellschafter) der GmbH persönlich in den Schutzbereich des Prüfungsauftrages einbezogen, der einem Steuerberater zur Prüfung der Insolvenzreife erteilt wird.

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d) Haftung für Verfahrenskosten Eine weitere Haftungsfolge aus einem Verstoß gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen Stellung des Insolvenzantrages ist in § 26 Abs. 3 InsO geregelt: Danach haftet derjenige, der entgegen den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens pflichtwidrig und schuldhaft nicht gestellt hat (im Regelfall also der dazu verpflichtete Geschäftsführer) einem Gläubiger auf Kostenerstattung, sofern der Gläubiger gemäß § 26 Abs. 1 InsO zur Vermeidung der Abweisung des Antrages mangels Masse einen Kostenvorschuss geleistet hat.

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e) Haftung der Gesellschafter Aus Gläubigersicht stellt sich immer wieder das Problem, dass der Geschäftsführer sein Amt mit sofortiger Wirkung niederlegt4 und so unter Umständen einer bevorstehenden Antragspflicht entgeht, ohne dass ein neuer Geschäftsführer bestellt wird. Um Missbräuche in diesem Bereich – insbesondere eine Umgehung der Insolvenzantragspflicht – zu verhindern, ist in § 15a Abs. 3 InsO geregelt, dass im Falle einer „Führungslosigkeit“ der Gesellschaft jeder Gesellschafter zur Antragstellung verpflichtet ist. Diese Pflicht trifft jeden Gesellschafter einzeln, setzt allerdings Kenntnis von der Führungslosigkeit und der Insolvenzreife voraus. Der Gesellschafter kann sich entlasten, wenn er den Nachweis fehlender Kenntnis führt. Ansonsten gelten die oben dargestellten Haftungsgrundsätze entsprechend.

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f) Sonderfälle der Haftung wegen verspäteter Antragstellung Neben der oben (Rz. 608 ff.) angesprochenen allgemeinen Haftung wegen 613 verspäteter Antragstellung spielen in der Praxis vor allem einige Sonderfälle eine Rolle, bei denen der Geschäftsführer Haftungsrisiken wegen Arbeitneh1 BGH v. 11.7.2005 – II ZR 235/03, GmbHR 2005, 1187. 2 BGH v. 15.3.2011 – II ZR 204/09, GmbHR 2011, 642; OLG Saarbrücken v. 6.5.2008 – 4 U 484/07, GmbHR 2008, 1036 = GmbH-StB 2008, 295. 3 BGH v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11, DB 2012, 1559 = GmbHR 2012, 1009. 4 Dies ist grundsätzlich zulässig, s. oben Rz. 157 f.

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Die Haftung des Geschäftsführers

merrechten unterliegt: Er haftet gemäß §§ 823, 826 BGB i.V.m. § 8a AltZG persönlich, wenn er nicht für eine ordnungsgemäße Insolvenzabsicherung der Wertguthaben aus Altersteilzeitvereinbarungen Sorge trägt1. Vor Inkrafttreten des § 8a AltZG2 galt § 7d SGB IV a.F., der nicht als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB galt; für Alterszeit-Wertguthaben aus dieser Zeit haftet der Geschäftsführer bei Ausfall in der Insolvenz persönlich, wenn er sich gegenüber dem betroffenen Arbeitnehmer betrügerisch verhält (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB)3. 614

Weiterhin kann der Geschäftsführer gemäß § 826 BGB persönlich haftbar sein, wenn aufgrund verspäteter Antragstellung Insolvenzgeld gezahlt werden muss (Haftung gegenüber der zahlenden Agentur für Arbeit)4. Allerdings gilt diese Haftung nicht, wenn die Bundesagentur nach den sozialrechtlichen Bestimmungen auch bei rechtzeitiger Antragstellung Insolvenzgeld hätte zahlen müssen5. g) Haftung bei der Limited

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Für die Limited, die ihre tatsächliche Tätigkeit in Deutschland ausübt, wird überwiegend die Anwendbarkeit des deutschen Insolvenzrechts, also auch der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO bejaht6. Dementsprechend wird auch eine persönliche Haftung des Director gemäß § 823 Abs. 2 BGB bejaht, wenn er diese Pflicht nicht erfüllt7.

3. Strafrechtliche Haftung bei verspäteter Antragstellung 616

Die Strafbarkeit im Zusammenhang mit der Verletzung der dargestellten Antragspflichten ist ebenfalls gebündelt geregelt in § 15a InsO: Es drohen Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bei Vorsatz (Abs. 4) oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bei Fahrlässigkeit (Abs. 5).

1 In BAG v. 21.11.2006 – 9 AZR 206/06, GmbHR 2007, 601 wird eine solche Haftung abgelehnt; die Entscheidung betrifft jedoch die Rechtslage vor Inkrafttreten des § 8a ATG, der als Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB für Altersteilzeitverhältnisse, die nach dem 30.6.2004 begonnen wurden, ausdrücklich die Insolvenzsicherung anordnet. 2 Eingefügt in das Altersteilzeitgesetz mit Gesetz vom 23.12.2003 (BGBl. I 2003, 2848) mit Wirkung ab dem 1.7.2004. 3 BAG v. 12.4.2011 – 9 AZR 229/10, DB 2011, 2538 = GmbHR 2012, 31: wahrheitswidriges Vorspiegeln der Insolvenzsicherung. 4 OLG Saarbrücken v. 21.11.2006 – 4 U 49/06–16, GmbHR 2007, 315. 5 BGH v. 13.10.2009 – VI ZR 288/08, DB 2010, 46 = GmbHR 2010, 138; BGH v. 18.12.2007 – VI ZR 231/06, DB 2008, 460 = GmbHR 2008, 315. 6 Vgl. Riedemann, GmbHR 2004, 345, 348; Bäuml/Geeglur, GmbH-StB 2006, 362 m.w.N. 7 KG Berlin v. 24.9.2009 – 8 U 250/08, GmbHR 2010, 99 = GmbH-StB 2009, 328, noch zu § 64 Abs. 2 GmbHG a.F.; LG Kiel v. 20.4.2006 – 10 S 44/05, GmbHR 2006, 710.

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Haftungsfalle Insolvenz der GmbH

Inhaltlich sind die Regelungen gegenüber der alten Rechtslage (§ 84 GmbHG a.F.) unverändert geblieben. Praktisch bedeutsam ist auch bei der strafrechtlichen Prüfung die Frage, wann genau die Insolvenzreife (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) eingetreten ist, ab welchem Moment also objektiv eine Strafbarkeit begründet ist. Hinsichtlich des Insolvenzgrundes der Zahlungsunfähigkeit gelten die bereits dargestellten zivilrechtlichen Grundsätze. Die nur drohende Zahlungsunfähigkeit, die als Insolvenzgrund lediglich einen Eigenantrag begründet und keine Pflicht gemäß § 15a Abs. 1 InsO auslöst, ist entsprechend auch kein Auslöser der strafrechtlichen Verpflichtungen. Problematisch ist auch die Feststellung der strafrechtlich relevanten Überschuldung. Denn nach bislang im Strafrecht herrschender Auffassung war der Begriff der insolvenzrechtlich relevanten Überschuldung zwar auf der Grundlage der zivilrechtlichen Bestimmung, gleichzeitig jedoch unter Beachtung des strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes festzustellen. Nach dazu im Schrifttum vertretener Auffassung soll die strafrechtlich relevante Überschuldung nur bejaht werden, unter Einbeziehung einer günstigeren Prognose und einer „exante“-Betrachtung, sofern diese nicht völlig außerhalb der wahrscheinlichen Entwicklung liegt1. Jedenfalls ist nach der jetzt insolvenzrechtlich unbefristet geltenden „modifizierten zweistufigen Überschuldungsprüfung“ (s. oben Rz. 591 f.) auch strafrechtlich eine positive Fortführungsprognose zugunsten des Geschäftsführers zu beachten.

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Bezüglich der strafrechtlich relevanten Tätereigenschaft gelten die Ausführungen zu den zivilrechtlichen Haftungstatbeständen (s. oben Rz. 580) entsprechend: Täter kann sowohl ein nur formal vorgeschobener „Strohmann“ sein als auch der nicht ordnungsgemäß bestellte, aber faktisch handelnde Geschäftsführer2. Unerheblich ist eine interne Aufgabenverteilung in der Geschäftsführung; bei der Bestellung mehrerer Geschäftsführer ist jeder einzelne anzeigepflichtig und damit bei Verletzung der Anzeigepflicht strafbar3. Noch nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob die Straftatbestände § 15a Abs. 4 InsO und § 15a Abs. 5 InsO auch für die Unternehmensleiter ausländischer Gesellschaften mit Aktivitäten in Deutschland (z.B. für den Director der Limited) gelten. Teilweise wird die in der Literatur unter Hinweis auf die allgemeine Geltung des Insolvenzrechts als Außenrecht (vgl. oben Rz. 615) bejaht4, teilweise als im Strafrecht verbotene Analogie abgelehnt5. Höchstrichterliche Rechtsprechung liegt dazu bislang nicht vor.

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Die Strafbarkeit wird vermieden mit der rechtzeitigen Antragstellung. Zu den Anforderungen an den die Strafbarkeit vermeidenden Antrag sind die

619

1 2 3 4 5

Scholz/Tiedemann, 10. Aufl. 2010, vor §§ 82 ff. GmbHG Rz. 37 ff., 44. Scholz/Tiedemann, 10. Aufl. 2010, vor §§ 82 ff. GmbHG Rz. 32. Scholz/Tiedemann, 10. Aufl. 2010, vor §§ 82 ff. GmbHG Rz. 32. Hefendehl, ZIP 2011, 601, 603. Vgl. Baumbach/Hueck/Haas, § 64 GmbHG Rz. 169.

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Die Haftung des Geschäftsführers

Pflichtangaben gemäß § 13 InsO (s. oben Rz. 586) zu beachten; eine ältere Rechtsprechung, die zur Vermeidung der Strafbarkeit jegliche Antragstellung ausreichen ließ1, dürfte zu großzügig sein, da § 15a Abs. 4 InsO sich auf einen „richtigen“ Antrag bezieht. Im Übrigen entfällt die Strafbarkeit für die unterlassene Antragstellung auch nicht deshalb, weil ein Gläubiger bereits den Antrag gestellt hat, sondern erst mit der Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Eröffnung2. 620

Neben der Strafbarkeit gemäß § 15a InsO wegen verspäteter Insolvenzantragstellung kann in Verbindung mit der Insolvenz der GmbH für den Geschäftsführer die Bankrottstrafbarkeit gemäß den §§ 283 ff. StGB relevant werden, s. dazu oben Rz. 515 ff. und unten Rz. 683 ff.).

4. Auswirkungen der Insolvenz auf die rechtliche Stellung des Geschäftsführers a) Wirksamkeit des Anstellungsvertrages und organschaftliche Stellung 621

Grundsätzlich bleibt der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers von der Stellung des Insolvenzantrages und der Eröffnung des Verfahrens unberührt. Gemäß § 113 InsO kann ein Dienstverhältnis – also auch der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers – ungeachtet einer ansonsten vertraglich vereinbarten längeren Laufzeit mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Monats wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens gekündigt werden. Kündigungsberechtigt ist einerseits der Geschäftsführer selbst, andererseits der Insolvenzverwalter (für die GmbH). Die Beendigung des Anstellungsvertrages durch eine derartige Kündigung führt allerdings nur dazu, dass der Geschäftsführer in der Folgezeit nicht mehr zur Mitarbeit verpflichtet ist und auch keine Bezüge mehr erhält. Die nachstehend dargestellten Mitwirkungspflichten bleiben unverändert bestehen.

622

Trotz einer Beendigung der dienstrechtlichen Anstellung im Insolvenzverfahren besteht die Organstellung des Geschäftsführers weiter. Wird das Anstellungsverhältnis nicht gekündigt, so besteht es im Insolvenzverfahren mit allen Rechten und Pflichten fort, insbesondere mit der Folge, dass die fällig werdende Vergütung (einschließlich etwaiger Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung) als Masseschuld aus der Insolvenzmasse zu zahlen ist (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO).

1 So noch BayObLG v. 23.3.2000 – 5 St RR 36/00, DB 2000, 1505 = GmbHR 2000, 672; vgl. dazu auch mit ähnlicher Wertung für die heutige Situation: Scholz/Tiedemann, 10. Aufl. 2010, vor §§ 82 ff. GmbHG Rz. 49. 2 BGH v. 28.10.2008 – 5 StR 166/08, GmbHR 2009, 2005.

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Haftungsfalle Insolvenz der GmbH

b) Auskunftspflichten Gemäß § 22 Abs. 3 Satz 3 InsO besteht eine Auskunftspflicht des oder der Geschäftsführer gegenüber dem vorläufigen Insolvenzverwalter, der nach Antragstellung durch das Insolvenzgericht gemäß § 21 Abs. 2 InsO bestellt werden kann.

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Gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 InsO i.V.m. § 101 Abs. 1 InsO besteht diese Pflicht im einmal eröffneten Insolvenzverfahren für den Geschäftsführer in erheblichem Umfange fort:

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– Die Auskunftspflicht besteht gegenüber dem Insolvenzgericht, dem Insolvenzverwalter, dem Gläubigerausschuss und – auf Anordnung des Gerichts – auch gegenüber der Gläubigerversammlung. – Die Pflicht gilt für alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse, insbesondere also für sämtliche Geschäftsvorfälle und alle das Vermögen der Gesellschaft betreffenden Umstände. – Beim Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG bezieht sich die Pflicht auch auf die Verhältnisse der Kommanditgesellschaft. – Die Pflicht betrifft gemäß § 101 Abs. 1 Satz 2 InsO sogar Geschäftsführer, die binnen eines Zeitraumes von zwei Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus der Geschäftsführerstellung ausgeschieden sind – zeitlich erfolgt damit eine erhebliche Vorverlagerung auf frühere Geschäftsführer. c) Anwesenheits- und Mitwirkungspflichten Gemäß § 97 Abs. 3 InsO i.V.m. § 101 Abs. 1 InsO ist der Geschäftsführer der 625 in der Insolvenz befindlichen GmbH auf Anordnung des Gerichts verpflichtet, sich jederzeit zur Verfügung zu stellen, um seine Auskunfts- und Mitwirkungspflichten zu erfüllen. Danach besteht zwar keine Aufenthaltspflicht oder Aufenthaltsbeschränkung zu Lasten des Geschäftsführers; praktisch läuft die Regelung jedoch darauf hinaus, dass der Geschäftsführer, der an einem anderen Ort – möglicherweise auch im Ausland – eine neue Anstellung gefunden hat, jederzeit damit rechnen muss, dass sein Erscheinen bei der Gemeinschuldnerin angeordnet wird. Diese Pflicht, persönlich zur Verfügung zu stehen, wird umso relevanter, als 626 gemäß §§ 97 Abs. 2 InsO i.V.m. § 101 Abs. 1 InsO auch eine ausdrückliche Unterstützungspflicht gegenüber dem Verwalter besteht. Danach hat der Geschäftsführer – ungeachtet einer Kündigung seines Anstellungsvertrages – den Insolvenzverwalter bei der Erfüllung von dessen Aufgaben zu unterstützen. Diese Unterstützungspflicht umfasst eine aktive Mitwirkung; andererseits ist dem Geschäftsführer, dessen Anstellungsvertrag gekündigt wurde und der demgemäß kein Gehalt mehr erhält, eine Mitarbeit im enge297

Die Haftung des Geschäftsführers

ren Sinne nicht zumutbar. Die Abgrenzung zwischen der notwendigen Mitwirkung und der nicht zumutbaren laufenden Mitarbeit wirft praktisch einige Probleme auf. In der Praxis ist diese Mitwirkungspflicht vor allem im Zusammenhang mit der Rechnungslegung von Bedeutung, da die Verantwortung dafür im Außenverhältnis auf den Verwalter übergeht (§ 155 Abs. 1 InsO).

VIII. Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung 1. Haftungsbeschränkung nach dem Grundsatz der „gefahrgeneigten Arbeit“? 627

Die Grundsätze über die Beschränkung der Haftung des Arbeitnehmers bei gefahrgeneigter Tätigkeit – im Prinzip Haftung nur bei Vorsatz oder bei grober Fahrlässigkeit, Aufteilung des Schadens bei mittlerer Fahrlässigkeit – sind weitgehend auf alle Arbeitsverhältnisse anwendbar1. Eine Übernahme dieser Grundsätze zur Haftungsbeschränkung im Rahmen des Anstellungsverhältnisses wird für die Haftung von Organmitgliedern, also auch für den GmbH-Geschäftsführer, jedoch von der ganz überwiegenden Auffassung abgelehnt2, vgl. bereits oben Rz. 524.

628

Allerdings soll nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung3 die Haftung des Geschäftsführers bei leichter Fahrlässigkeit ausgeschlossen sein, wenn seine Pflichtverletzung nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Unternehmensleitung steht, also nicht aus einem typischen Organhandeln erfolgt (z.B.: bei einem Unfall mit dem Dienstwagen). Diese Auffassung ist umstritten; höchstrichterliche Rechtsprechung liegt dazu bislang nicht vor.

2. Vertragliche Haftungsmilderung gegenüber der Gesellschaft a) Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung 629

Die dem Geschäftsführer auferlegte hohe Verantwortung bei Erfüllung seiner Aufgaben führt immer wieder zu Überlegungen, ob und inwieweit im Einzelfall dem Geschäftsführer durch entsprechende Vereinbarungen Haftungserleichterungen zuerkannt werden können, insbesondere da bei der Vielzahl und der Verschiedenartigkeit der von ihm zu bewältigenden Auf1 BAG v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), DB 1994, 2237; vgl. Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 254 ff. 2 BGH v. 25.6.2001 – II ZR 38/99, BGHZ 148, 167, 172 = GmbHR 2001, 771; Scholz/ Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 256; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rz. 6; Ulmer/Habersack/Winter/Paefgen, § 43 GmbHG Rz. 21. 3 Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 257; Lutter, GmbHR 2000, 301, 312.

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Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung

gabengebiete und der zu beachtenden Normen das Haftungsrisiko erheblich gestiegen ist. In Betracht kommt ein Ausschluss der Ersatzpflicht des Geschäftsführers für verschiedene Stufen der Fahrlässigkeit. Die rechtliche Zulässigkeit einer solchen Haftungsbeschränkung im Verhältnis zur Gesellschaft ist in der Literatur jedoch äußerst umstritten: – Herkömmlich wurde z.T. vertreten, der Haftungsmaßstab des § 43 Abs. 1 GmbHG sei zwingend, so dass keine Haftungserleichterung möglich ist1. Begründet wurde dies mit der erhöhten Verantwortlichkeit des Organs, dem die treuhänderische Verwaltung fremden Vermögens anvertraut ist, und mit den Erfordernissen eines wirksamen Gläubigerschutzes. – Nach anderer Auffassung ist ein Haftungsausschluss sogar bis auf Vorsatz, jedenfalls aber für die leichte Fahrlässigkeit, zulässig, soweit nicht der Verstoß gegen Kapitalerhaltung in Rede steht2. – Schließlich ist nach einer weiteren Meinung der Haftungsmaßstab von § 43 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG (Haftung bei jeder Form von Verschulden) grundsätzlich zwingend wegen der damit verbundenen Präventionswirkung gegenüber dem Geschäftsführer. Dies soll es jedoch nicht ausschließen, wenigstens die Haftungssumme – in Höhe eines spürbaren Betrages – zu begrenzen3. Die Vertreter einer zwingenden Geltung des § 43 Abs. 1 GmbHG berufen 630 sich auf die Entstehungsgeschichte der Norm, in der ausgeführt wird, das Erfordernis der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes sei damit zu rechtfertigen, dass es im Regelungskontext nicht nur um die Interessen der Gesellschafter, sondern auch um diejenigen der Gesellschaftsgläubiger gehe. Diese strenge Auffassung unter Hinweis auf den Gläubigerschutz ist allerdings inkonsequent, da der vom Gesetzgeber angestrebte Gläubigerschutz durch eine erhöhte Sorgfaltsanforderung an die Geschäftsführung und Vermeidung einer fehlerhaften Unternehmensleitung im GmbHG nicht durchgängig vollzogen wurde. So ist anerkannt, dass die Geschäftsführer nicht haften, wenn sie aufgrund eines Weisungsbeschlusses gehandelt haben (dazu unten Rz. 636), solange dieser nicht die Grenze der Rechtswidrigkeit überschreitet. Weiterhin können die Gesellschafter auf Schadensersatzansprüche gegen die Geschäftsführer in einem bestimmten Rahmen verzichten oder den Geschäftsführer auch für das abgelaufene Geschäftsjahr entlasten, selbst wenn Unstimmigkeiten vorliegen. Ausnahmen sind nur dort zu machen, wo die Sorgfaltspflichtverletzung gegen Grundsätze zur Kapitalerhaltung verstoßen hat. Konsequenterweise muss man den Gesellschaftern dann auch in anderer Form die Möglichkeit geben, über den Haftungsumfang oder den Sorgfaltsmaßstab zu disponieren, etwa indem mit dem Geschäftsführer eine Haf1 So die ältere Auflage Lutter/Hommelhoff, 15. Aufl. 2000, § 43a GmbHG Rz. 2, 21 und 29; differenzierter jetzt Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG Rz. 64 f. 2 Fleck, GmbHR 1974, 224; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rz. 46. 3 Heiße, Beschränkung der Geschäftsführerhaftung gegenüber der GmbH, 1988, S. 126 ff.

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Die Haftung des Geschäftsführers

tungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit vereinbart wird. Immerhin ist nach der Rechtsprechung des BGH die Haftung mittels Vereinbarung im Anstellungsvertrag durch Verkürzung der Verjährungsfrist bzw. Vereinbarung einer Ausschlussfrist von wenigen Monaten beschränkbar1. Die zitierte Entscheidung enthält allgemeine Aussagen, aus denen sich ergibt, dass das Gericht von einer Dispositionsbefugnis der Gesellschafter bis zu den Grenzen der §§ 30, 31 GmbHG ausgeht. Die Dispositionsfreiheit zwischen Gesellschaftern und Geschäftsführern findet also ihre Grenze dort, wo dem Geschäftsführer im Interesse der Gläubiger Pflichten im Verhältnis zur Gesellschaft auferlegt worden sind, wie z.B. die Kapitalaufbringung und die Kapitalerhaltung, die in § 43 Abs. 3 Satz 2 und 3, § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG ihren Ausdruck gefunden haben. Denn insoweit steht den Gesellschaftern nicht das Recht zu, auf Ansprüche gegen den Geschäftsführer zu verzichten2. Eine im Vorhinein vereinbarte Haftungserleichterung ist dementsprechend zulässig, soweit es sich hierbei nicht um die Wahrnehmung von Pflichten handelt, die dem Geschäftsführer als Organ zumindest auch im Gläubigerinteresse auferlegt worden sind. Klammert man diesen Bereich aus, so ist es zulässig, die Haftung des Geschäftsführers auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu begrenzen. 631

Besondere Bedeutung kommt einer derartigen Haftungsbeschränkung in Konzernunternehmen zu. Der Geschäftsführer der Tochtergesellschaft steht in einem permanenten Spannungsfeld zwischen dem Konzerninteresse und dem Tochtereigeninteresse. Sicherlich kann er nicht aus der Haftung entlassen werden, wenn er bewusst das Konzerninteresse über das Tochterinteresse stellt, jedoch sind Freistellungsvereinbarungen mit herrschenden Gesellschaften für fahrlässiges Verhalten in einem derartigen Konzernverhältnis wirksam, wenn der Geschäftsführer dabei den Vorgaben des herrschenden Unternehmens folgt3. b) Formale Anforderungen

632

Eine nach den vorstehenden Ausführungen zulässige Haftungsbeschränkung durch Vereinbarung im Verhältnis zur GmbH muss mit dem Geschäftsführer durch das zuständige Organ vereinbart werden, also mit den Gesellschaftern. Die Regelung kann getroffen werden – in der durch die Gesellschafter aufzustellenden Satzung, – im von den Gesellschaftern mit dem Geschäftsführer abzuschließenden Anstellungsvertrag – oder durch einstimmigen Gesellschafterbeschluss. 1 BGH v. 16.9.2002 – II ZR 107/01, GmbHR 2002, 1197; für die Zulässigkeit einer Ausschlussfrist auch OLG Stuttgart v. 26.5.2002 – 5 U 160/02, GmbHR 2003, 835. 2 So auch BGH v. 31.1.2000 – II ZR 189/99, GmbHR 2000, 330 = DB 2000, 661 mit Anm. Altmeppen, DB 2000, 657. 3 Uwe H. Schneider, GmbHR 1993, 10.

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Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung

Wegen der Bedeutung der Haftungsbeschränkung für die Gesellschaft müssen alle Gesellschafter dem zustimmen.

3. Freistellung von der Haftung gegenüber Dritten Wird der Geschäftsführer im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Organ der Gesellschaft von Dritten haftbar gemacht, so kommt in Betracht, dass er bei der Gesellschaft Rückgriff nehmen kann. Es ist allerdings nach dem im Außenverhältnis geltend gemachten Haftungsgrund zu differenzieren:

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– Haftet der Geschäftsführer nach vertraglichen Grundsätzen wegen seines Auftretens im Rechtsverkehr aus culpa in contrahendo (§ 311 Abs. 2 BGB) oder aus Rechtsschein persönlich, ist er also eigentlich für die Gesellschaft aufgetreten, so gilt der Grundsatz, dass im Verhältnis zum Vertreter der Vertretene (die GmbH) haftet, der eigentlich Vertragspartner sein sollte1. Dies spricht dafür, dass eine Freistellung des Geschäftsführers durch die eigentlich haftende GmbH zulässig ist; etwas anderes gilt, wenn dem Geschäftsführer gleichzeitig ein persönliches, schweres Verschulden vorzuwerfen ist (z.B. betrügerisches Verhalten des Geschäftsführers). – Bei der gesetzlichen Haftung wegen Verletzung der steuerlichen Pflichten (§ 69 AO) oder wegen nicht ordnungsgemäßer Abführung von Sozialabgaben ist darauf abzustellen, ob die nicht abgeführten Beträge sich noch im Vermögen der GmbH befinden. Ist dies der Fall, wird der Geschäftsführer jedoch persönlich zur Zahlung in Anspruch genommen, so hat er aus seinem Privatvermögen eine Schuld der GmbH beglichen, die ihm zu erstatten ist. Etwas anderes gilt, wenn die Pflichtverletzung im Außenverhältnis, beispielsweise die Verletzung steuerlicher Pflichten, gleichzeitig eine Pflichtverletzung gegenüber der GmbH ist und auch für diese einen Schaden ausgelöst hat. Dann stellt die Erstattung durch den Geschäftsführer gegenüber dem den Anspruch geltend machenden Dritten unter Umständen gleichzeitig den Ausgleich des Schadens gegenüber der GmbH selbst dar, so dass ein Regress ausgeschlossen ist. Unabhängig von den vorstehend geschilderten Grundsätzen lässt sich auch in diesem Bereich eine vertragliche Vereinbarung treffen: Folgt man der Auffassung, dass die Haftung des Geschäftsführers gegenüber der GmbH beschränkt werden kann (s. oben Rz. 629 f.), so ist konsequenterweise auch eine interne Freistellungsvereinbarung bei Inanspruchnahme des Geschäftsführers durch Dritte zulässig, jedenfalls in dem Bereich, in dem die Gesellschaft die Haftung ihr selbst gegenüber beschränken kann2.

1 BGH v. 4.5.1981 – II ZR 183/80, GmbHR 1982, 108. 2 Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 356.

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Die Haftung des Geschäftsführers

4. Sonstige interne Maßnahmen zur Risikoverringerung und Haftungsbeschränkung a) Geschäftsverteilung 635

Mehrere Geschäftsführer haften gemeinschaftlich für einen von ihnen verursachten Schaden (§ 43 Abs. 2 GmbHG). Werden den einzelnen Geschäftsführern ihre Aufgabengebiete durch eine Geschäftsverteilung zugewiesen, so bleibt nach wie vor die gesamte Geschäftsführung verantwortlich, jedoch ändern sich der Pflichteninhalt und der Verschuldensmaßstab: Für den zuständigen Geschäftsführer besteht innerhalb des zugeteilten Aufgabenbereichs die erhöhte Sorgfaltspflicht der ordnungsgemäßen Leitung des Unternehmens; die anderen Geschäftsführer haben sich eines direkten Eingriffs in diesen Geschäftsbereich zu enthalten, jedoch obliegt ihnen die Überwachungspflicht, die der zuständige Geschäftsführer zu dulden hat; kein Geschäftsführer darf sich blind auf den anderen verlassen1. Zu beachten ist insbesondere, dass Pflichten, die sich aus dem Gesetz ergeben – z.B. die Insolvenzantragspflicht gemäß § 15a InsO oder die Haftung für steuerliche Verpflichtungen gemäß § 69 AO – und Angelegenheiten von existentieller Bedeutung für die Gesellschaft unteilbar mit der Gesamtgeschäftsführung verbunden bleiben und daher jedes Einzelmitglied (ungeachtet einer Geschäftsverteilung und eines daraus resultierenden Verschuldensgrades) treffen2. Unabhängig von diesen gesetzlichen Pflichten besteht jedoch auch die Pflicht, die anderen Ressorts zu beobachten und sich über diese zu informieren3.

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Gestaltungshinweis: Eine – hinsichtlich des Verschuldensmaßstabes immerhin zu weniger strengen Anforderungen für den nicht zuständigen Geschäftsführer führende – Geschäftsverteilung bedarf aus Gründen der Klarstellung der Schriftform, damit sich in der Folgezeit ermitteln lässt, in welchem Umfange die Leitungs- und Führungsverantwortung einem einzelnen Geschäftsführer zugewiesen wurde4. Eine reine faktische Aufteilung der Geschäfte führt nicht zu der gewünschten Haftungsmilderung5. Ebenso ist darauf zu achten, dass die Geschäftsordnung auch tatsächlich eingehalten wird, da sie ansonsten ihre Wirkung nicht zu entfalten vermag.

1 OLG Hamm v. 24.4.1991 – 8 U 188/90, GmbHR 1992, 375; Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 35 u. 39; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rz. 26. 2 BGH v. 1.3.1993 – II ZR 81/94, DB 1994, 1351 = GmbHR 1994, 460. 3 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG Rz. 29. 4 Im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum bestehen Meinungsverschiedenheiten, ob die Schriftform Voraussetzung für die Wirksamkeit ist, vgl. Peters, GmbHR 2008, 682, 683 m.w.N. 5 Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 37; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 37 GmbHG Rz. 37.

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Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung

b) Weisungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung Die Gesellschafterversammlung als oberstes Organ der Gesellschaft kann den Geschäftsführern in einzelnen geschäftlichen Angelegenheiten Weisungen erteilen. Handelt der Geschäftsführer danach, so ist er regelmäßig für daraus resultierende Haftungsfolgen entschuldigt und kann nicht in Anspruch genommen werden1. Dagegen kann sich der Geschäftsführer nicht darauf berufen, dass er durch den Mehrheitsgesellschafter angewiesen worden sei, denn die Weisung eines Mehrheitsgesellschafters steht der Weisung kraft Gesellschafterbeschluss nicht gleich. Die Berufung auf alternative Kausalität würde hier das Recht der Minderheit, sich in dem Verfahren der Beschlussfassung Gehör zu verschaffen, entscheidend verkürzen2. Das Handeln eines geschäftsführenden Alleingesellschafters deckt sich dagegen stets mit dem Willen der Gesellschaft. Er haftet der Gesellschaft gegenüber daher nicht, und zwar auch dann nicht, wenn seine Anteile nachträglich in andere Hände übergehen3.

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Der Grundsatz, dass der Geschäftsführer durch Weisungen der Gesellschafterversammlung von einer Haftung befreit ist, unterliegt jedoch wichtigen Ausnahmen:

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– Der Geschäftsführer kann sich nicht auf nichtige Weisungsbeschlüsse berufen. Dies sind Beschlüsse, die gegen ein öffentliches Interesse oder gegen zum Schutz der Gläubiger erlassende zwingende Gesetzesnormen oder gegen die guten Sitten verstoßen4. – Schwieriger ist die Rechtslage bei nur anfechtbaren Beschlüssen. Soweit die Anfechtungsfrist verstrichen oder eine Anfechtungsklage abgewiesen worden ist, ist der Geschäftsführer in jedem Falle zur Ausführung des Beschlusses verpflichtet und ist auch durch diesen Beschluss gedeckt. Ist die Anfechtbarkeit eines Beschlusses zweifelhaft oder steht nicht fest, ob der Beschluss angefochten werden wird, so muss der Geschäftsführer sich ein Urteil darüber bilden, ob im Hinblick auf eine mögliche Anfechtung die Ausführung des Beschlusses besser unterbleiben sollte oder ob die Nachteile einer Verzögerung für den Fall, dass die Anfechtung doch unterlassen wird oder erfolglos bleibt, überwiegen. Diese Abwägung gibt dem Geschäftsführer einen Spielraum vertretbarer Entscheidungen5. c) Entlastung Die Entlastung des Geschäftsführers durch die Gesellschafterversammlung gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG ist für die Haftung des Geschäftsführers insofern 1 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG Rz. 40b f. 2 Ulmer/Habersack/Winter/Paefgen, § 43 GmbHG Rz. 115; Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek, § 43 GmbHG Rz. 40b. 3 Fleck, GmbHR 1974, 224. 4 Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 127. 5 Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 130 f.

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Die Haftung des Geschäftsführers

von Bedeutung, als Ersatzansprüche der Gesellschaft nicht mehr geltend gemacht werden können, soweit die Entlastungswirkung reicht. In der Entlastung ist zwar kein rechtsgeschäftlicher Verzicht auf die Geltendmachung von Ersatzansprüchen zu sehen; es handelt sich um eine gesellschaftsinterne Beschlussfassung, die die Billigung der Geschäftsführung zum Gegenstand hat. Sie stellt jedoch den Entlasteten von allen bei der Beschlussfassung erkennbaren Ersatzansprüchen frei1; diese Freistellung findet ihre Grenze dort, wo Ansprüche im Interesse der Gesellschaftsgläubiger unverzichtbar sind. Freigestellt wird der entlastete Geschäftsführer allein von solchen Ersatzansprüchen, die bei sorgfältiger Prüfung aller Vorlagen und erstatteten Berichte erkennbar waren2. Die Entlastung ist von der – weitergehenden – Generalbereinigung zu differenzieren; die Generalbereinigung ist der umfassende Verzicht, der alle bei Abgabe dieser Erklärung denkbaren, auch unbekannten Ansprüche erfasst. Es gelten nur die Grenzen des Gläubigerschutzes3. 639

Umstritten ist die Zulässigkeit der Selbstentlastung des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers. Zwar sind in der Regel die Handlungen des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers durch die Zustimmung des Gesellschafters selbst gedeckt, doch kann nicht von einem die Handlung deckenden wirksamen Gesellschafterbeschluss ausgegangen werden, wenn der Geschäftsführer der GmbH vorsätzlich einen Schaden zufügt. Die Entlastung des AlleinGesellschafter-Geschäftsführers gewinnt in solchen Fällen an Bedeutung. Ist der Geschäftsführer gleichzeitig der einzige Gesellschafter, so ist die Selbstentlastung nicht möglich; allerdings ist sein Handeln regelmäßig als durch konkludenten Gesellschafterbeschluss abgedeckt anzusehen4. Jedenfalls ist der Gesellschafter-Geschäftsführer gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG an der Abstimmung zu seiner Entlastung gehindert, wenn er nicht der alleinige Gesellschafter ist, und zwar selbst dann, wenn der Mitgesellschafter der Abstimmung fern bleibt5.

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Ein direkt übertragbarer Anspruch des Geschäftsführers auf Entlastung besteht nicht. Denn es geht nicht um eine rechtsgeschäftliche Erklärung der Gesellschafterversammlung, sondern um eine Beschlussfassung mit der Folgewirkung, dass Ersatzansprüche gegen den Geschäftsführer ausgeschlossen sind. Zudem umfasst der Gesellschafterbeschluss Rechts- und Zweckmäßigkeitsüberlegungen, da die Gesellschafter die Entlastung auch bei festgestellten Unregelmäßigkeiten aus Zweckmäßigkeitsgründen erteilen können. Dies macht deutlich, dass ein strikter Rechtsanspruch des Ge1 Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 46 GmbHG Rz. 26. 2 BGH v. 31.5.1976 – II ZR 185/74, WM 1976, 736. 3 BGH v. 19.1.1976 – II ZR 119/74, WM 1976, 736; OLG München v. 26.11.1996 – 18 U 1949/94, GmbHR 1997, 847; Ulmer/Habersack/Winter/Hüffer, § 46 GmbHG Rz. 65. 4 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 46 GmbHG Rz. 41; a.A. (für Zulässigkeit der Selbstentlastung): Sigle, DStR 1992, 469. 5 OLG Hamm v. 26.2.2003 – 8 U 110/02, GmbHR 2003, 843.

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Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung

schäftsführers abgelehnt werden muss1. Der Geschäftsführer kann somit nicht eine Leistungsklage auf Entlastung geltend machen, sondern muss eine Feststellungsklage bei Verweigerung der Entlastung erheben, und zwar als negative Feststellungsklage (auf Feststellung, dass kein Grund zur Versagung der Entlastung vorliegt) mit der Besonderheit, dass das Feststellungsinteresse schon aufgrund der Versagung der Entlastung besteht. Dabei ist nicht ganz geklärt, ob der Geschäftsführer die negative Feststellungsklage nur hinsichtlich der von der Gesellschaft konkret bezeichneten oder behaupteten Pflichtverletzungen und daraus etwa entstandener Ersatzansprüche geltend machen kann2 oder aber ob er nach Vorlage aller Unterlagen das Recht hat, feststellen zu lassen, dass aus seinem Sonderrechtsverhältnis zur Gesellschaft keine Ersatzansprüche bestehen3. Wenn auch der Geschäftsführer kein Recht auf Entlastung als einklagbares Recht besitzt, so ist die Gesellschafterversammlung doch verpflichtet, dass sie bei Ablehnung des Antrages wenigstens die Sachbereiche konkretisiert, die Grundlage für ihre ablehnende Entscheidung gewesen sind4. Damit wird dem Geschäftsführer die Möglichkeit gegeben, konkret die Vorgänge zu bezeichnen, die Gegenstand der negativen Feststellungsklage sind. Umgekehrt ist es treuwidrig, wenn der Geschäftsführer seine Entlastung zu einem Zeitpunkt erzwingt, zu dem die Gesellschafter zwar die Pflichtwidrigkeit kennen, aber noch nicht in der Lage sind zu beurteilen, ob ein Schaden eintritt5.

5. Möglichkeiten des Versicherungsschutzes: D & O-Versicherung a) Struktur der D & O-Versicherung Aufgrund der wachsenden Anforderungen an die Sorgfaltspflichten und die Ausdehnung der Haftungstatbestände ist in der Versicherungswirtschaft speziell ein an Führungskräfte (Geschäftsführer, Vorstandsmitglieder) gerichtetes Leistungsangebot betreffend Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungen entstanden6. Diese Angebote sehen regelmäßig vor, dass Versicherungsnehmerin die Gesellschaft selbst ist. Versicherte Person ist der Geschäftsführer; das versicherte Risiko ist die mögliche Inanspruchnahme (auch eine Inanspruchnahme durch die Gesellschaft selbst!) aus persönlichen Haftungstatbeständen des Organs. Der Abschluss eines derartigen Versicherungsvertrages kann – insbesondere aus Sicht des Geschäftsführers bie1 So etwa Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 46 GmbHG Rz. 28; Scholz/Karsten Schmidt, 10. Aufl. 2007, § 46 GmbHG Rz. 101; anderer Auffassung Buchner, GmbHR 1988, 9. 2 So BGH v. 20.5.1985 – II ZR 165/84, GmbHR 1985, 356. 3 So Scholz/Karsten Schmidt, 10. Aufl. 2007, § 46 GmbHG Rz. 102. 4 Tellis, GmbHR 1989, 113. 5 BGH v. 4.5.2009 – II ZR 169/07, GmbHR 2009, 1327. 6 Zum Überblick über den aktuellen Stand s. Scholz/Uwe H. Schneider, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 435 ff.; vgl. auch den Überblick zur D & O-Versicherung und zu anderen „Bausteinen“ des Versicherungsschutzes des Geschäftsführers: Meyer, GmbH-StB 2012, 340.

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Die Haftung des Geschäftsführers

tet sich dies an – neben den sonstigen Bezügen und Zusagen im Anstellungsvertrag geregelt werden.

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Gestaltungshinweis: Aus Sicht des Geschäftsführers sollte der Abschluss eines neuen D & O-Vertrages oder die Aufnahme in einen bestehenden D & O-Versicherungsschutz zugunsten seiner Person jedenfalls im Zusammenhang mit der sonstigen Ausstattung im Anstellungsvertrag geregelt werden, damit zu seinen Gunsten ein entsprechender Anspruch auf Versicherungsschutz besteht. Dabei können dann auch Einzelheiten der Konditionen (z.B. Versicherungssumme) geregelt werden. Verletzt die Gesellschaft diese Pflicht und geht dem Geschäftsführer dadurch bei einer Inanspruchnahme die Deckung verloren, so hat er daraus einen Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft.

Die Finanzverwaltung geht davon aus, dass der Abschluss einer solchen Versicherung im überwiegenden eigenbetrieblichen Interesse des Unternehmens liegt, wenn der wirtschaftliche Grund in der Sicherung des Unternehmenswertes gegenüber Schadensersatzforderungen Dritter liegt, wenn die Versicherungsleistung im Ergebnis dem Unternehmen zugute kommt, wenn das Management insgesamt abgesichert ist und wenn die Betriebsdaten für die Prämienkalkulation maßgeblich sind1. Wird dadurch ein überzeugendes Eigeninteresse des Betriebes bejaht, so stellen die vom Unternehmen getragenen Prämien keinen steuerpflichtigen Arbeitslohn für den versicherten Geschäftsführer dar. b) Besonderheiten der Deckung 642

Der Versicherungsschutz der D & O-Versicherung gilt für Mitglieder – regelmäßig auch ehemalige Mitglieder – der Organe der Gesellschaft, jedenfalls also Geschäftsführer, ggf. auch Aufsichtsrats- oder Beiratsmitglieder, abhängig von den Bedingungen auch für Prokuristen oder sonstige leitende Mitarbeiter2.

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Gewährt wird die Deckung in Form – der Befriedigung begründeter Haftpflichtansprüche und – der Erstattung der mit der Abwehr derartiger Ansprüche verbundenen Kosten. Dies macht deutlich, dass die D & O-Versicherung eine Sonderform der Haftpflichtversicherung ist, auch wenn sie im Falle der Innenhaftung (Ansprüche der Gesellschaft selbst gegen den Geschäftsführer) Ansprüche des eigenen Versicherungsnehmers (nämlich der GmbH, die ja Vertragspartner des Versicherers ist) deckt und dadurch mittelbar auch für die Gesellschaft 1 BMF-Schreiben v. 24.1.2002 – IV C 5 - S 2332 mit Anm. Schüppen/Sanna, ZIP 2002, 550. 2 „D & O“ steht für „Directors’ and Officers’ liability insurance“.

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Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung

selbst ein Ausfallrisiko absichert. Es finden also die Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes zur Haftpflichtversicherung Anwendung (§§ 100 ff. VVG)1. Da versicherte Person das Organmitglied (oder auch der leitende Mitarbeiter) selbst, nicht jedoch die Gesellschaft als Versicherungsnehmerin ist, stehen die hier angesprochenen Ansprüche auf Deckung (Erstattung Abwehrkosten, Befriedigung von Haftpflichtansprüchen) nur der jeweiligen Person zu. Es handelt sich um eine Versicherung für fremde Rechnung i.S.d. §§ 43 ff. VVG. Angesichts der Größenordung, die die Inanspruchnahme haben kann, aber 644 auch angesichts des Umfangs und der Komplexität vorgerichtlicher und gerichtlicher Geltendmachung einer Managerhaftung spielen bei der Gewährung des Versicherungsschutzes auch die Abwehrkosten, die ebenfalls in die Deckung einbezogen werden, eine immer größere Rolle. Die marktüblichen Versicherungsklauseln sehen dazu regelmäßig vor, dass die erstatteten Abwehrkosten auf die Versicherungssumme angerechnet werden (also den zur Befriedigung begründeter Haftpflichtansprüche zur Verfügung stehenden Betrag mindern). Ob dies zulässig ist, ist derzeit offen2.

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Gestaltungshinweis: Angesichts des Beratungsbedarfs in Fällen der Managerhaftung und der mittlerweile schon üblichen Abrechnungspraxis anwaltlicher Berater in diesem Bereich nach Zeitaufwand wird eine Deckung der Abwehrkosten nach gesetzlichen Gebührengrundsätzen regelmäßig dem praktischen Bedarf nicht gerecht. Aus Sicht des Geschäftsführers sollte darauf geachtet werden, dass die Vergütungsgrundsätze, nach denen Abwehrdeckung gewährt wird, möglichst klar in den Versicherungsbedingungen festgelegt werden.

Eine Besonderheit der D & O-Versicherung besteht auch in der zeitlichen 645 Geltung des Versicherungsschutzes. Nach den in der Praxis üblichen Policen wird die Deckung regelmäßig nach dem „Claims made Prinzip“ gewährt. Dies bedeutet, dass es für den Versicherungsschutz auf den Zeitpunkt der Inanspruchnahme während des Versicherungszeitraums ankommt, grundsätzlich nicht darauf, wann der Anspruch entstanden ist oder die zugrunde liegende Pflichtverletzung begangen wurde3. Daraus folgen zur zeitlichen Geltung wesentliche Aspekte in zwei Richtungen, auf die die Gesellschaft und der Geschäftsführer bei den Vertragsregelungen ihr Augenmerk richten müssen:

1 Prölls/Martin/Voit, Teil III F. IX Nr. 1 AVB-AVG Rz. 6. 2 Nach der Entscheidung OLG Frankfurt am Main v. 9.6.2011 – 7 U 127/09, VersR 2012, 432 kann eine derartige als AGB verwendete Klausel wegen Intransparenz unwirksam sein; eine dazu eingelegte Revision zum BGH wurde durch Vergleich erledigt, so dass eine abschließende Aussage des BGH zu dieser Frage bislang nicht vorliegt. 3 Vgl. Nr. 3, 3.1 AVB-AVG.

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Die Haftung des Geschäftsführers

– Vorvertragliche (also vor Geltung des Versicherungsvertrages begangene) Pflichtverletzungen sind grundsätzlich gedeckt, wenn der daraus resultierende Anspruch während der Vertragslaufzeit geltend gemacht wird1. Da die Versicherer dadurch jedoch Risiken eingehen, die aus dem Zeitraum vor dem Vertragsschluss resultieren (die also auch bei der Prämienberechnung schwer einkalkulierbar sind), wird dies in den Versicherungsbedingungen stark eingegrenzt: Zum einen wird regelmäßig der Zeitraum der Rückwärtsversicherung beschränkt; zum anderen bestehen Obliegenheiten zur Offenlegung derartiger vorvertraglicher Pflichtverletzungen und Ausschlüsse bei Kenntnis oder Kennenmüssen2. – Pflichtverletzungen, auf die eine Inanspruchnahme nach Ablauf der Vertragslaufzeit gestützt wird, sind regelmäßig nicht gedeckt, auch wenn sie während des versicherten Zeitraums begangen werden. Dazu kann jedoch eine Nachmeldefrist vereinbart werden, die die Einbeziehung einer nach Ablauf der Versicherung erfolgten Inanspruchnahme in die Deckung zulässt3. Weiterhin hat die Praxis in diesem Zusammenhang Klauseln zu sog. „Umstandsmeldungen“ entwickelt, die es zulassen, bereits zu einem früheren Zeitpunkt als der Inanspruchnahme Umstände eines möglichen Haftpflichtfalls anzuzeigen; kommt es später aufgrund dieser Umstände zu einer Inanspruchnahme, so gilt diese (und damit der Versicherungsfall) für die zeitliche Geltung als zum Zeitpunkt der Umstandsmeldung eingetreten. c) Hinweise zu Einzelheiten der Versicherungsbedingungen 646

Die derzeit bestehenden Angebote auf Versicherungsschutz weisen unterschiedliche Versicherungsbedingungen auf. Das Augenmerk sollte auf folgende Einzelfragen gerichtet werden: – Umfang der Versicherung? – Insbesondere: Ist ein Rechtsschutz umfasst und sind im Hinblick auf die erheblichen strafrechtlichen Risiken auch Kosten eines Strafverfahrens versichert? – Wenn – was regelmäßig der Fall ist – ein Höchstbetrag vorgesehen ist, ist kritisch zu prüfen, ob dieser ausreichend hoch ist. – Es liegen unterschiedliche Ausschlusstatbestände für den Versicherungsschutz vor; teilweise wird nur auf Vorsatz, teilweise auch auf grobe Fahrlässigkeit abgestellt. – Der Versicherungsschutz wird teilweise eingeschränkt, wenn das schadensstiftende Ereignis auf eine Weisung, Veranlassung oder Empfehlung

1 Sog. „Rückwärtsversicherung“, vgl. Prölls/Martin/Veit, Teil III V. IX Nr. 3 AVBAVG Rz. 5 ff. 2 Vgl. Nr. 3, 3.2 AVB-AVG. 3 Vgl. Nr. 3, 3.3 AVB-AVG.

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Steuerliche Beurteilung der Inanspruchnahme des Geschäftsführers

der Gesellschaft selbst (durch die Gesellschafterversammlung) zurückgeht. – Regelmäßig sind wegen der spezifischen Haftungsrisiken Schäden aus Produzenten- oder Umwelthaftung ausgenommen. – Die Policen enthalten häufig sog. „Eigenschadenklauseln“. Diese schließen den Versicherungsschutz für einen Haftpflichtschaden im Falle eines Innenregresses (also bei Inanspruchnahme durch die Gesellschaft selbst) anteilig für den Teil der Schadenssumme aus, die der Beteiligungsquote einer versicherten Person am Unternehmen entspricht1.

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Gestaltungshinweis: Eine solche Klausel ist natürlich für den als Gesellschafter beteiligten Geschäftsführer besonders relevant.

– Aus Sicht des Geschäftsführers wesentlich ist die Regelung eines Selbstbehalts. Gemäß § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG ist bei Abschluss einer D & O-Versicherung zugunsten des Vorstandes einer AG die Vereinbarung eines Selbstbehalts gesetzlich zwingend. Diese Regelung ist nicht analog auf die GmbH anwendbar2. Gleichwohl wird in den Vertragskonditionen häufig ein Selbstbehalt vorgesehen, auch um – aus Sicht des Versicherers – die Abwehrbereitschaft des versicherten Geschäftsführers zu erörtern.

IX. Steuerliche Beurteilung der Inanspruchnahme des Geschäftsführers 1. Haftungsinanspruchnahme Werden gegen den Geschäftsführer Schadensersatzansprüche durch Gläubiger geltend gemacht oder wird der Geschäftsführer als Haftender für Schulden der GmbH in Anspruch genommen, so können die gezahlten Beträge unter Umständen steuermindernd geltend gemacht werden. Dabei ist wie folgt zu differenzieren: – Der Fremdgeschäftsführer kann die gezahlten Beträge bei seinen Einkünften aus nicht selbständiger Arbeit (§ 19 EStG) als Werbungskosten absetzen3. Der Werbungskostenabzug wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Geschäftsführer die Ursachen für die Aufwendungen bewusst oder leichtfertig herbeigeführt hat4. Nur wenn der Geschäftsführer Steuerbeträge aus rein persönlichen Gründen an das Finanzamt nicht abgeführt 1 Vgl. Nr. 4, 4.2 AVB-AVG. 2 Nach Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG Rz. 8 ist auch der vollständige Ausschluss eines Selbstbehalts für den GmbH-Geschäftsführer gesellschaftsrechtlich unbedenklich. 3 FG Niedersachen v. 18.3.1993 – XI 264/88, EFG 1993, 713 = GmbHR 1994, 496; Richter, FR 1988, 350; Schmidt/Krüger, § 19 EStG Rz. 60 „Haftung“ und „Schadensersatz“. 4 BFH v. 28.11.1977 – GrS 2-3/77, BStBl. II 1978, 105; FG Münster v. 20.10.1981 – X-II 2190/79 E, EFG 1982, 291 = GmbHR 1982, 243.

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Die Haftung des Geschäftsführers

hat, sei es um sich persönlich zu bereichern oder dem Gesellschafter oder einem nahen Angehörigen einen Vorteil zu verschaffen, schließt den Werbungskostenabzug gemäß § 12 Nr. 1 EStG aus1. Eine solche private Verursachung muss auch angenommen werden, wenn der Geschäftsführer vorrangig vor Steuerschulden einen Gläubiger befriedigt, der ein naher Angehöriger ist oder eine Gesellschaft, an der er selbst beteiligt ist2. Die Abzugsfähigkeit gilt auch, wenn der Geschäftsführer aus der Lohnsteuerhaftung für die Abführung der eigenen Lohnsteuer in Anspruch genommen wird3. – Grundsätzlich gelten diese Prinzipien auch bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer. Auch bei ihm sind die aufgrund einer Haftungsinanspruchnahme nach § 69 AO gezahlten Steuerbeträge beispielsweise nicht durch das Gesellschaftsverhältnis, sondern durch das Dienstverhältnis veranlasst. Denn auch hier trifft die Haftungsinanspruchnahme nach § 69 AO ihn in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer und nicht als Gesellschafter4. Allerdings ist die Abzugsfähigkeit bei der Inanspruchnahme auf Hinterziehungszinsen schon gemäß § 9 Abs. 5 i.V.m. § 4 Abs. 5 Nr. 8a EStG ausgeschlossen. 648

Der Abzug als Werbungskosten bei den Einkünften aus nicht selbständiger Arbeit nach den vorstehend geschilderten Voraussetzungen wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass dem Geschäftsführer nach Tilgung der Steuerschuld ein Ausgleichsanspruch (Regress im Innenverhältnis) gegen die GmbH zusteht. Verzichtet der Geschäftsführer auf seinen Anspruch, so ist diese Verbindlichkeit im Zeitpunkt des Verzichts bei der GmbH erfolgswirksam aufzulösen. Kann der Geschäftsführer seine Forderungen gegen die GmbH später (nach seinem Ausscheiden) realisieren, so liegen im Zeitpunkt der Realisierung nachträgliche Einnahmen aus nicht selbständiger Arbeit gemäß §§ 19, 24 Nr. 2 EStG vor.

2. Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft für die Gesellschaft 649

Wird der Geschäftsführer aus einer Bürgschaft für Verbindlichkeiten der GmbH von dem Bürgschaftsgläubiger in Anspruch genommen, so kommt für ihn die steuerliche Geltendmachung des gezahlten Betrages wahlweise unter zwei Gesichtspunkten in Betracht: – Die Bürgschaftszahlungen können als Werbungskosten bei der Einkunftsart „nicht selbständige Arbeit“ abzugsfähig sein.

1 BFH v. 6.2.1981 – VI R 30/77, BStBl. II 1981, 362; FG Düsseldorf v. 9.12.1987 – VII 389/82 E, GmbHR 1988, 369. 2 BFH v. 14.5.1991 – VI R 48/88, BStBl. II 1991, 758 = GmbHR 1991, 587. 3 FG Köln v. 20.10.1992 – 8 K 4449/88, EFG 1993, 509. 4 OFD Düsseldorf v. 29.10.1992 – S 2350/S 2244 A, GmbHR 1992, 836.

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Steuerliche Beurteilung der Inanspruchnahme des Geschäftsführers

– Ist der Geschäftsführer gleichzeitig als Gesellschafter beteiligt, so kann es sich stattdessen um Anschaffungskosten auf seine Beteiligung handeln, die im Rahmen eines möglichen späteren Veräußerungsvorganges i.S.v. § 17 EStG einen Veräußerungsgewinn verringern oder sogar zu einem Veräußerungsverlust führen können. Hat sich ein Fremdgeschäftsführer für Verbindlichkeiten der GmbH verbürgt, so ist in der Regel von einer beruflichen Veranlassung auszugehen, es sei denn, dass im Einzelfall das Bürgschaftsversprechen aus privater Veranlassung gegeben worden ist. In der Regel ist das Bürgschaftsversprechen eines Fremdgeschäftsführers zugunsten der GmbH, an der seine Ehefrau maßgeblich beteiligt ist, als privat veranlasst anzusehen. Macht der Geschäftsführer geltend, die Bürgschaftsübernahme sei durch das Dienstverhältnis bedingt gewesen, so muss er besondere Umstände darlegen und diese auch beweisen1. Im Übrigen gelten jedoch für den Fremdgeschäftsführer die allgemeinen, für den Arbeitnehmer anzuwendenden Grundsätze, nach denen die Inanspruchnahme aus einer für den Arbeitgeber gestellten Bürgschaft zu Werbungskosten führen kann2.

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Bei Gesellschafter-Geschäftsführern bejaht die Rechtsprechung regelmäßig, dass die Stellung der Bürgschaft durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist3. In jedem Falle wird eine Veranlassung durch das Dienstverhältnis (mit der Folge des Werbungskostenabzuges) für den Gesellschafter-Geschäftsführer nur angenommen, wenn besondere Umstände vorliegen und der Geschäftsführer diese Umstände im Einzelnen darlegen und unter Beweis stellen kann4. Jedenfalls spricht eine Beteiligung in nicht nur unbedeutendem Umfange für eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung, also gegen die Geltendmachung im Rahmen von § 19 EStG5. Für einen Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer (der mangels ausreichend hoher Quote keinen Einfluss im Unternehmen hat), hat das FG Brandenburg6 dies bejaht, da das Arbeitsverhältnis und nicht die Beteiligung für die Übernahme der Bürgschaft ausschlaggebend gewesen sei.

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Ergibt sich nach dieser Rechtsprechung die Vermutung, dass die durch den Gesellschafter-Geschäftsführer für die Gesellschaft gestellte Bürgschaft ihre Ursache im Gesellschaftsverhältnis hat, so kann es sich um eine verdeckte Einlage handeln, die zu nachträglichen Anschaffungskosten führt. Dies ist der Fall, wenn im Zeitpunkt der Übernahme der Bürgschaft die Inanspruch-

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1 BFH v. 14.5.1991 – VI R 48/88, GmbHR 1991, 587. 2 Schmidt/Krüger, § 19 EStG Rz. 60 „Bürgschaft“. 3 BFH v. 20.12.1988 – VI R 55/84, BFH/NV 1990, 23; BFH v. 8.12.1992 – VIII R 99/90, BFH/NV 1993, 654 = GmbHR 1993, 829; BFH v. 3.6.1993 – VIII R 81/91, DB 1994, 256 = GmbHR 1994, 196; vgl. auch FG Saarland v. 15.6.1988 – 1 K 244/85, EFG 1988, 520 = GmbHR 1989, 99. 4 BFH v. 14.5.1991 – VI R 48/88, GmbHR 1991, 587. 5 BFH v. 28.6.2007 – VI B 44/07, BFH/NV 2007, 1655. 6 FG Brandenburg v. 11.12.2003 – 5 K 2345/01, DStRE 2004, 442.

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Die Haftung des Geschäftsführers

nahme und die Uneinbringlichkeit der Rückgriffsforderung so wahrscheinlich war, dass ein Nicht-Gesellschafter bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes die Bürgschaft nicht übernommen hätte1. Nach früherem Stand wurde dies auch bejaht, wenn die Bürgschaft stehen gelassen wurde zu einem Zeitpunkt, zu dem die GmbH bereits in der Krise war, also keinen Kredit mehr bei Dritten erhalten hätte2. Grundsätzlich kam die Geltendmachung aus der Inanspruchnahme der Bürgschaft damit auch in Betracht, wenn die Bürgschaft als kapitalersetzend einzuordnen war3. Aktuell gelten in diesem Bereich die gleichen Grundsätze wie beim Verlust des Gesellschafterdarlehens (s. oben Rz. 654 ff.). 653

Zu berücksichtigen ist dabei, dass der Begriff der verdeckten Einlage auch eine Vermögensmehrung bei der GmbH voraussetzt. Diese könnte deshalb fraglich sein, weil der Rückgriffsanspruch des zahlenden Bürgen (Gesellschafter-Geschäftsführer) gegen die GmbH erhalten und somit die Verpflichtung bei der GmbH weiter bestehen bleibt, selbst wenn der Anspruch wertlos ist. Dabei muss aber wiederum beachtet werden, dass unter den angegebenen Umständen die Bürgschaft regelmäßig als nachrangiges Haftkapital fungiert. Sie entspricht damit wirtschaftlich Eigenkapital. Dies rechtfertigt es, die Bürgschaftszahlungen in der Frage der Anschaffungskosten der Beteiligung den gesellschaftsrechtlichen Einlagen gleichzustellen4. Damit wird gleichzeitig eine weitere Voraussetzung für die Anerkennung der Bürgschaftsinanspruchnahme als nachträgliche Anschaffungskosten auf die Beteiligung des Gesellschafter-Geschäftsführers deutlich: Der zahlende Bürge darf keinen werthaltigen Regressanspruch gegen die GmbH (§ 774 Abs. 1 BGB) oder einen werthaltigen Ausgleichsanspruch gegen etwaige Mitbürgen (§§ 769, 774 Abs. 2, 426 Abs. 1 BGB) haben. Weiterhin ist Voraussetzung, dass der Gesellschafter die Bürgschaftsverpflichtung vor Veräußerung der Geschäftsanteile, vor dem Beschluss über die Auflösung der Gesellschaft oder vor der Insolvenz der Gesellschaft übernommen hat5. Auf den Zeitpunkt der Inanspruchnahme aus der Bürgschaftsverpflichtung kommt es nicht an. Wird der Gesellschafter-Geschäftsführer nach Auflösung der GmbH seitens des Gläubigers aufgrund der Bürgschaft in Anspruch genommen, so sind die Zahlungen auf den Zeitpunkt der Auflösung zur Ermittlung des Auflösungsverlustes nach § 17 Abs. 4 EStG zurückzube1 BFH v. 16.4.1991 – VIII R 100/87, BStBl. II 1992, 234 = GmbHR 1991, 537; BFH v. 27.10.1992 – VIII R 87/89, BStBl. II 1993, 340 = GmbHR 1993, 605; BFH v. 29.6.1995 – VIII R 68/93, BStBl. II 1995, 722 = GmbHR 1995, 833; BFH v. 17.12.1996 – VIII B 71/96, BStBl. II 1997, 290 = GmbHR 1997, 368. 2 BFH v. 24.4.1997 – VIII R 23/93, DStR 1997, 1807 = GmbHR 1997, 1161. 3 BFH v. 24.4.1997 – VIII R 23/93, DStR 1997, 1807 = GmbHR 1997, 1161; Schmidt/ Weber-Grellet, § 17 EStG Rz. 175. 4 So ausdrücklich BFH v. 14.11.1984 – I R 50/80, GmbHR 1985, 235; kritisch dazu Carlé, KÖSDI 1988, 7347. 5 OFD Düsseldorf v. 1.2.1989 – S 2244 A - St 11 H 1, DB 1989, 702 unter Hinweis auf BFH v. 9.9.1986 – VIII R 95/85, BFH/NV 1986, 732.

312

Steuerliche Beurteilung der Inanspruchnahme des Geschäftsführers

ziehen1. Es handelt sich um eine Änderung der Steuerfestsetzung zugunsten des Steuerpflichtigen nach § 175 AO. Allerdings muss klar sein, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer tatsächlich in Anspruch genommen wird. Die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft für die Gesellschaft kann nicht als nachträgliche Anschaffungskosten geltend gemacht werden, solange feststeht, dass der haftende Gesellschafter-Geschäftsführer wegen eigener Zahlungsunfähigkeit für seine Verpflichtung nicht in Anspruch genommen wird2.

3. Exkurs: Steuerliche Geltendmachung eines Darlehensverlustes Teilweise ähnliche Erwägungen wie im vorstehenden Kapitel zur Geltendmachung der Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft sind bei einem Ausfall des Geschäftsführers oder Gesellschafter-Geschäftsführers mit einem der GmbH gewährten Darlehen anzustellen. Dabei gelten folgende Besonderheiten:

654

Gewährt der nicht beteiligte Geschäftsführer der GmbH ein Darlehen zu üblichen Konditionen und fällt er später mit der Darlehensforderung gegen die GmbH aus, so lässt sich der Vermögensverlust nicht ohne Weiteres als Werbungskosten bei den Einkünften aus nicht selbständiger Arbeit (§ 19 EStG) einordnen. Denn es handelt sich grundsätzlich um private Vermögensverwendung. Allerdings ist ein Abzug als Werbungskosten im Rahmen des § 19 EStG möglich, wenn der Geschäftsführer das Risiko des Darlehensverlustes aus beruflichen Gründen bewusst auf sich genommen hat, beispielsweise um den Arbeitsplatz zu erhalten. Dies ist dann anzunehmen, wenn ein Dritter das Darlehen wegen eines Ausfallrisikos nicht gewährt hätte3.

655

Für den Gesellschafter-Geschäftsführer besteht für die Darlehensgewährung 656 regelmäßig eher ein Zusammenhang mit seiner Beteiligung als mit der Anstellung. Er kann daher grundsätzlich den Darlehensverlust nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG) geltend machen. Denn bei der Überlassung von Kapitalvermögen zur Nutzung wird nicht das Kapital selbst, sondern dessen Nutzungsmöglichkeit eingesetzt. Nur in diesem Rahmen besteht bei Aufwendungen auch ein wirtschaftlicher Zusammenhang mit den Zinserträgen. Der Darlehensverlust ist somit regelmäßig ein Kapitalverlust, der außerhalb der Einkunftsart des § 20 EStG 1 BFH v. 8.12.1992 – VIII R 99/90, BFH/NV 1993, 654 = GmbHR 1993, 829. 2 BFH v. 8.4.1998 – VIII R 21/94, DStR 1998, 1596 = GmbHR 1998, 1091; OFD Cottbus v. 26.3.1999 – S 2244 - 7 - St 113, GmbHR 1999, 502. 3 BFH v. 7.5.1993 – VI R 38/91, BStBl. II 1993, 663; BFH v. 24.7.2002 – VI B 155/99, BFH/NV 2002, 1572; diese Entscheidungen sind unter bewusster Abkehr von der älteren Entscheidung BFH v. 19.10.1982 – VIII R 97/79, FR 1983, 226 ergangen, in der der Werbungskostenabzug nicht anerkannt wurde; die Urteile betreffen „einfache“ (nicht geschäftsführende) Arbeitnehmer, sind jedoch auf den Fremdgeschäftsführer, für den ja kein Zusammenhang zu einer Beteiligung in Rede steht, ebenfalls anwendbar.

313

Die Haftung des Geschäftsführers

liegt1. Auch für den Gesellschafter-Geschäftsführer kann der Verzicht auf die Darlehensforderung in Höhe des werthaltigen Teils jedoch zu Werbungskosten bei § 19 EStG führen, wenn das Darlehen gleichzeitig auch wegen des Anstellungsverhältnisses gewährt wurde. Auch in diesem Bereich kann ein Indiz dafür die Tatsache sein, dass ein Dritter das Risiko der Darlehensgewährung nicht mehr eingegangen wäre2. 657

Außerhalb der unter vorstehender Rz. 656 angesprochenen Sonderfälle bleibt für den Gesellschafter-Geschäftsführer die Möglichkeit, den Verlust des Darlehens als nachträgliche Anschaffungskosten auf die Beteiligung, soweit die Beteiligung nicht in einem Betriebsvermögen gehalten wird, also im Rahmen des § 17 EStG, geltend zu machen. Grundsätzlich führt der Ausfall eines Gesellschafters (also auch des geschäftsführenden Gesellschafters) mit seinen Forderungen aus Finanzierungshilfen (direkte Forderung aus Darlehen oder Regressforderung bei Bürgenhaftung oder Stellung einer sonstigen Sicherheit) zu nachträglichen Anschaffungskosten auf die Beteiligung, wenn die Finanzierungshilfe durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst war. Dies wurde nach dem Stand der BFH-Rechtsprechung unmittelbar vor der vollständigen Neuregelung des Rechts der Gesellschafterfinanzierung durch das MoMiG (s. oben Rz. 506 ff.) nur dann bejaht, wenn die Leistung des Gesellschafters kapitalersetzend war3.

Û

658

Beraterhinweis: Bei der Geltendmachung in Form nachträglicher Anschaffungskosten bei § 17 EStG ist zu beachten, dass ein daraus resultierender Verlust nur mit 60 % (Teileinkünfteverfahren, § 3c Abs. 2 EStG) angesetzt wird.

Mit der grundsätzlichen Anerkennung als nachträgliche Anschaffungskosten ist aber noch nicht automatisch verbunden, dass das Darlehen oder die sonstige Leistung des Gesellschafters mit dem Nennwert angesetzt werden kann. Maßgebend für die in der Finanzierungsleistung des Gesellschafters liegende Einlage ist ja der Teilwert (§ 6 Abs. 1 Nr. 5 EStG), der beim Gesellschafterdarlehen keineswegs dem Nennwert entsprechen muss. Bis zum Wegfall der Regelungen zum Kapitalersatz hat der BFH – und ihm folgend die Finanzverwaltung4 – folgende Fallgruppen unterschieden: – Wurde das Darlehen zum Zeitpunkt der Krise (nach altem Kapitalersatzrecht, §§ 32a, b GmbHG a.F.) gewährt, war es also von Anfang an kapital-

1 BFH v. 16.4.1991 – VIII R 100/87, BStBl. II 1992, 234 = GmbHR 1991, 537. 2 BFH v. 25.11.2010 – VI R 34/08, GmbHR 2011, 316. 3 BFH v. 4.3.2008 – IX R 80/06, BStBl. II 2008, 577 = GmbHR 2008, 721; nach BFH v. 2.4.2008 – IX R 76/06, BStBl. II 2008, 706 = GmbHR 2008, 881wurde in diesem Fall „funktionales Eigenkapital“ bejaht; vgl. zum Überblick über diesen älteren, teilweise aber immer noch relevanten Stand im Steuerrecht: Schmidt/Weber-Grellet, § 17 EStG Rz. 170 ff. 4 BMF-Schreiben v. 8.6.1999 – IV C 2 - S 2244 - 12/99, DStR 1999, 1151 = GmbHR 1999, 832.

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Steuerliche Beurteilung der Inanspruchnahme des Geschäftsführers

ersetzend, dann entsprachen die nachträglichen Anschaffungskosten dem Nennwert1. – Wurde das Darlehen vor der Krise gewährt und durch einfaches Stehenlassen bei Eintritt der Krise kapitalersetzend, so war der Teilwert zum Zeitpunkt des Stehenlassens maßgebend, grundsätzlich also ein Wert von 0,00 Euro oder zumindest ein sehr geringer Wert2. – Etwas anderes galt im Falle des Stehenlassens, wenn der Gesellschafter das Darlehen von vornherein nach den vertraglichen Vereinbarungen als Krisendarlehen oder zur Krisenfinanzierung gegeben hat, wenn er sich also frühzeitig zur Weitergewährung in der Krise verpflichtet hat; in diesem Fall sollte der Nennwert angesetzt werden3.

Û

Beraterhinweis: Der klassische Fall dafür ist das rechtzeitig mit Rangrücktritt versehene Darlehen.

– Ebenfalls ein Ansatz zum Nennwert erfolgte im Falle sog. Finanzplankredite, d.h., wenn die Darlehensgewährung von vornherein als eine Einlage des Gesellschafters angesehen und in die Finanzplanungen des Unternehmens einbezogen wurden4. Dieser steuerrechtlichen, an den alten gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen 659 zum Eigenkapitalersatz orientierten Beurteilung ist eigentlich mit dem Wegfall des Eigenkapitalersatzes durch die GmbH-Reform und der insolvenzrechtlichen Regelung für die Gesellschafterdarlehen (s. oben Rz. 509 ff.) der Boden entzogen. Gleichwohl hält die Finanzverwaltung grundsätzlich – mit den nachstehend angesprochenen, leichten Modifizierungen – an der oben geschilderten Differenzierung fest; insbesondere hält die Finanzverwaltung für die genaue Einordnung ausdrücklich am Merkmal der „Krise“ (welches in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO keine Rolle mehr spielt) fest5. Danach gilt jetzt Folgendes: – Es bleibt beim Ansatz des Nennwertes, wenn das Darlehen in die Krise hinein gewährt wird6. – Im Falle des stehengelassenen Darlehens (weitere Darlehensgewährung bei Eintritt der Krise) bleibt es ebenfalls dabei, dass der gemeine Wert maßgebend ist, also unter Umständen ein Ansatz mit 0,00 Euro erfolgt. Allerdings stellt die Finanzverwaltung in dieser Fallgruppe – insofern zur 1 2 3 4 5

BFH v. 10.11.1998 – VIII R 6/96, BStBl. II 1999, 348 = GmbHR 1999, 425. BFH v. 31.10.2000 – VIII R 47/98, BFH/NV 2001, 589. BFH v. 24.4.1997 – VIII R 16/94, GmbHR 1997, 1159 = GmbH-StB 1997, 283. BFH v. 4.11.1997 – VIII R 18/94, GmbHR 1998, 198. BMF-Schreiben v. 21.10.2010 – IV C 6 - S 2244/08/10001 - DOK 2010/0810418, BStBl. I 2010, 832 ff. = GmbHR 2010, 1228 mit Komm. Levedag; zum Überblick vgl. auch die schematische Darstellung der danach zu bildenden Fallgruppen bei Neu in GmbH-Handbuch, Lfg. 138, Oktober 2011, Rz. III 2664 ff. 6 Ziffer 3. Buchst. a) des BMF-Schreibens v. 21.10.2010 – IV C 6 - S 2244/08/10001 DOK 2010/0810418, BStBl. I 2010, 832 = GmbHR 2010, 1228 mit Komm. Levedag.

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Die Haftung des Geschäftsführers

Beachtung der neuen Rechtslage im Gesellschafts- und Insolvenzrecht – gleichzeitig auf den Beginn des Anfechtungszeitraums (§ 6 AnfG – ein Jahr vor Erlangung des Titels durch den Gläubiger, s. oben Rz. 509) ab: Ein Stehenlassen im hier angesprochenen Sinne soll nur noch vorliegen, wenn die Krise (in der das Darlehen weiter gewährt wird) bereits vor dem Anfechtungszeitraum eingetreten ist; ist die Krise nach dem Beginn des Anfechtungszeitraums eingetreten, gelten die Grundsätze zum krisenbestimmten Darlehen (dazu sogleich)1. – Bei einem schon frühzeitig (also bei Darlehensgewährung oder spätestens vor Eintritt der Krise) verbindlich krisenbestimmt gewährten Darlehen bestehen Anschaffungskosten in Höhe des Nennwertes. Allerdings gilt dies nur, wenn die Darlehensbindung auf vertraglicher Vereinbarung beruht2. Resultiert die Bindung aus dem gesetzlich (§§ 39, 135 InsO, § 6 AnfG) angeordneten Nachrang, so ergeben sich Anschaffungskosten in Höhe des gemeinen Werts zum Zeitpunkt des Beginns des Anfechtungszeitraums (wenn zu diesem Zeitpunkt die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft deutlich verschlechtert war, also möglicherweise 0,00 Euro)3. – Schließlich bleibt es auch bei der Fallgruppe des Finanzplandarlehens: Bei Verlust eines finanzplanmäßig gewährten Kredits werden die nachträglichen Anschaffungskosten mit dem Nennwert angesetzt4. – Berücksichtigt werden auch die Ausnahmetatbestände zur Bindung des Gesellschafterdarlehens (s. oben Rz. 509): Für Gesellschafter, die ihre Beteiligung zu Sanierungszwecken übernommen haben („Sanierungsprivileg“, § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO), gilt insolvenzrechtlich keine Bindung; um den Gesetzeszweck der Förderung von Sanierungsmaßnahmen nicht zu gefährden, werden dennoch nachträgliche Anschaffungskosten aus dem Darlehensverlust angesetzt5. Für den daneben privilegierten Kleinanleger (§ 39 Abs. 5 InsO: keine Bindung bei nicht geschäftsführenden und mit 10 % der weniger beteiligten Gesellschaftern) entspricht die steuerrecht1 Ziffer 3. Buchst. b) des BMF-Schreibens v. 21.10.2010 – IV C 6 - S 2244/08/10001 DOK 2010/0810418, BStBl. I 2010, 832 = GmbHR 2010, 1228 mit Komm. Levedag. 2 Ziffer 3. Buchst. d) aa) des BMF-Schreibens v. 21.10.2010 – IV C 6 - S 2244/08/10001 - DOK 2010/0810418, BStBl. I 2010, 832 = GmbHR 2010, 1228 mit Komm. Levedag. 3 Ziffer 3. Buchst. d) bb) des BMF-Schreibens v. 21.10.2010 – IV C 6 - S 2244/08/10001 - DOK 2010/0810418, BStBl. I 2010, 832 = GmbHR 2010, 1228 mit Komm. Levedag. 4 Ziffer 3. Buchst. c) des BMF-Schreibens v. 21.10.2010 – IV C 6 - S 2244/08/10001 DOK 2010/0810418, BStBl. I 2010, 832 = GmbHR 2010, 1228 mit Komm. Levedag. 5 Ziffer 4. des Schreibens v. 21.10.2010 – IV C 6 - S 2244/08/10001 - DOK 2010/0810418, BStBl. I 2010, 832 = GmbHR 2010, 1228 mit Komm. Levedag; die Formulierung ist allerdings missverständlich, da die Finanzverwaltung den Sanierungsfall definiert als „Darlehen, die zum Zwecke der Sanierung … hingegeben werden“; gemeint ist der Fall, dass ein Darlehensgeber Geschäftsanteile zum Zwecke der Sanierung erwirbt, vgl. dazu den Wortlaut von § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO.

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Besonderheiten der Haftung bei der GmbH & Co. KG

liche Wertung dagegen der zivilrechtlichen; mangels Bindung werden nachträgliche Anschaffungskosten nicht anerkannt1. In der steuerrechtlichen Literatur wird diese Auffassung der Finanzverwaltung kritisiert. Es wird – zu Recht – darauf hingewiesen, dass gesellschaftsund insolvenzrechtlich das alte Krisenmerkmal für die Darlehensbindung (gesetzlicher Nachrang und Anfechtbarkeit bei Tilgung) keine Rolle mehr spielt. Statt auf den zeitlichen Bezug zum Eintritt der Krise abzustellen, sollten vielmehr alle Gesellschafterdarlehen im Rahmen des § 17 EStG grundsätzlich bei Verlust zu nachträglichen Anschaffungskosten in Höhe des Nennwerts führen2.

Û

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Gestaltungshinweis: Angesichts der Auffassung der Finanzverwaltung bleibt es bei der Empfehlung, als sichersten Weg für die Geltendmachung von Anschaffungskosten in Höhe des Nennwerts bei Darlehensverlust eine rechtzeitige Krisenbestimmung vertraglich zu vereinbaren, beispielsweise durch Rangrücktritt. Dies muss – wenn es denn auch den wirtschaftlichen Vorstellungen der Beteiligten entspricht – bereits zur „gesunden“ Zeit erfolgen, am besten bereits bei Darlehensgewährung. Allerdings muss der Berater darauf hinweisen, dass die eigentlich als Darlehen gewährten Mittel dadurch wirtschaftlich zu Eigenkapital werden.

X. Besonderheiten der Haftung bei der GmbH & Co. KG 1. Allgemeine Haftungsgrundsätze In der Regel steht der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nicht in einem direkten vertraglichen Verhältnis zur KG; Organ ist er jedenfalls nur unmittelbar für die GmbH und damit nur mittelbar für die KG tätig. Dennoch kann sich bei einer Pflichtverletzung ein direkter vertraglicher Anspruch der KG gegen den Geschäftsführer ergeben, da nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Auffassung in der Literatur der Dienstvertrag zwischen der Komplementär-GmbH und dem Geschäftsführer Schutzwirkung für die Kommanditgesellschaft im Sinne eines Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte hat, dies jedenfalls dann, wenn die „wesentliche Aufgabe“ der Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte der KG liegt3.

1 Ziffer 5. des Schreibens v. 21.10.2010 – IV C 6 - S 2244/08/10001 - DOK 2010/0810418, BStBl. I 2010, 832 = GmbHR 2010, 1228 mit Komm. Levedag. 2 Schmidt/Weber-Grellet, § 17 EStG Rz. 174; Kleinert/Podewils, GmbHR 2009, 849, 853; Schwedhelm/Olbing/Binnewies, GmbHR 2009, 1233, 1238. 3 BGH v. 12.11.1979 – II ZR 174/77, BGHZ 75, 321 = GmbHR 1980, 127; BGH v. 24.3.1980 – II ZR 213/77, BGHZ 76, 326 = GmbHR 1980, 179; BGH v. 28.6.1982 – II ZR 121/81, GmbHR 1983, 122; BGH v. 25.2.2002 – II ZR 236/00, DB 2002, 1150 = GmbHR 2002, 588; umfassende Darstellung bei Hesselmann/Tillmann/MuellerThuns/Mussaeus, Handbuch GmbH & Co. KG, § 4 Rz. 52 ff. und 70.

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Die Haftung des Geschäftsführers

662

Daneben haftet der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH auch der Kommanditgesellschaft gegenüber unmittelbar, falls er eine deliktische Handlung begeht. Eine derartige Haftung kann sich insbesondere aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB ergeben, da der Geschäftsführer persönlich den Straftatbestand des § 266 StGB erfüllt, wenn er eine der GmbH obliegende Treuepflicht gegenüber der Kommanditgesellschaft vorsätzlich verletzt1.

663

Die Komplementär-GmbH ihrerseits haftet der KG gegenüber gemäß § 31 BGB für das Fehlverhalten des Geschäftsführers2. Wird die GmbH daraus in Anspruch genommen, so kann sie ihren Geschäftsführer in Regress nehmen, soweit das Fehlverhalten des Geschäftsführers auch eine Verletzung von Sorgfaltspflichten gegenüber der GmbH darstellt (§ 43 GmbHG); dies ist regelmäßig der Fall, wenn ein Verhalten des Geschäftsführers zu einer Schädigung der Kommanditgesellschaft und damit zu einem Anspruch der Kommanditgesellschaft gegen die GmbH führt.

2. Übernahme einzelner Haftungsinstitute der GmbH bei der GmbH & Co. KG 664

Eine Reihe von Haftungsinstituten, die im GmbH-Recht entwickelt sind, werden wegen der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit der gesellschaftsrechtlichen Konstruktion bei der GmbH & Co. KG entsprechend angewandt. Dies gilt insbesondere für folgende Institute: a) Haftung bei Gründung

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Bei der in Gründung befindlichen GmbH & Co. KG haftet der Geschäftsführer gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG, wenn er vor Eintragung der Komplementär-GmbH in das Handelsregister namens der GmbH & Co. KG im Rechtsverkehr auftritt und dadurch eine Haftung der Vor-GmbH nach § 128 HGB auslöst3. Diese Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG4 entfällt, wenn bei Abschluss des Geschäftes wenigstens die Komplementär-GmbH eingetragen war5. Auch nach Eintragung der Komplementär-GmbH besteht das Risiko einer unbeschränkten persönlichen Haftung für die Kommanditisten, solange die Kommanditgesellschaft nicht eingetragen ist (§ 176 Abs. 1 HGB).

1 BGH v. 17.3.1987 – VI ZR 282/85, GmbHR 1987, 304; Müller, GmbHR 1972, 18. 2 Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Mussaeus, Handbuch GmbH & Co. KG, § 4 Rz. 60. 3 BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114. 4 Zu den Voraussetzungen im Einzelnen s. oben Rz. 476 ff. 5 BGH v. 9.11.1978 – II ZR 69/77, GmbHR 1980, 55.

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Besonderheiten der Haftung bei der GmbH & Co. KG

b) Haftung aus Rechtsschein Ebenso wie bei der GmbH hat der Geschäftsführer der GmbH & Co. KG besondere Sorgfalt darauf zu richten, dass er beim Auftreten im Rechtsverkehr sein Handeln für eine Gesellschaft deutlich macht, bei der Haftungsbeschränkungen bestehen. Dementsprechend haftet der Geschäftsführer der GmbH & Co. KG aus Rechtsschein, wenn sich aus der Firma der Gesellschaft die Haftungsbeschränkung nicht ergibt oder er ohne diesen Zusatz zeichnet1. Gemäß § 19 Abs. 2 HGB besteht gesetzlich die Verpflichtung, in die Firma der Kommanditgesellschaft den Zusatz „GmbH & Co. KG“ aufzunehmen, selbst wenn es sich um eine fortgeführte Firma handelt. Verletzt der Geschäftsführer diese Verpflichtungen, so handelt er schuldhaft und kann unter dem Gesichtspunkt der Rechtsscheinhaftung für die jeweils eingegangene Verbindlichkeit der Gesellschaft persönlich in Anspruch genommen werden.

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c) Unerlaubte Auszahlungen aus Stammkapital und Gesellschafterdarlehen Die §§ 30, 31 und 43 GmbHG sind nach der Rechtsprechung des BGH auch auf Leistungen aus dem Vermögen einer GmbH & Co. KG anzuwenden, wenn an einen Kommanditisten, der gleichzeitig Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist, Zahlungen erfolgen und dadurch mittelbar auch das Vermögen der GmbH unter den Nennwert des Stammkapitals absinkt. Entsprechendes gilt, wenn die beiden Gesellschaften bereits überschuldet sind und durch die Vermögenszuwendung an den Gesellschafter die Überschuldung weiter „ansteigt“2. In diesem Bereich gelten die zur Stammkapitalerhaltung bei der GmbH dargestellten Grundsätze entsprechend einschließlich der dazu geltenden Änderungen durch die GmbH-Reform (s. oben Rz. 494 ff.). Im Rahmen der Gründung sind die Risiken bei Vergabe eines Darlehens von der GmbH an die KG zu beachten (s. oben Rz. 490). Auch die Grundsätze zu Gesellschafterdarlehen (s. oben Rz. 506 ff.) gelten bei der GmbH & Co. KG entsprechend. Während früher die Bestimmungen der §§ 32a, b GmbHG a.F. für Darlehen der Kommanditisten entsprechend galten (§§ 161, 129a HGB a.F.)3, finden nach der GmbH-Reform und der Aufhebung sämtlicher Regelungen zum Kapitalersatz die Bestimmungen der Insolvenzordnung zu Gesellschafterdarlehen Anwendung (Nachrang der Gesellschafterdarlehen bei der „klassischen“ GmbH & Co. KG, bei der keine natürliche Person haftet, gemäß § 39 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 5 InsO und Anfechtbarkeit bei vorzeitiger Rückzahlung gemäß § 135 InsO).

1 BGH v. 18.3.1974 – II ZR 164/72, GmbHR 1974, 151; BGH v. 5.2.2007 – II ZR 84/05, ZIP 2007, 908 = GmbHR 2007, 593. 2 BGH v. 29.3.1973 – II ZR 25/70, BGHZ 60, 324 (328); vgl. auch BGH v. 10.12.2007 – II ZR 180/06, ZIP 2008, 174, 176 = GmbHR 2008, 203; Hesselmann/Tillmann/ Mueller-Thuns/Schiessl, Handbuch GmbH & Co. KG, § 5 Rz. 103 ff. 3 Vgl. zur früheren Rechtslage, 8. Aufl., Rz. 644.

319

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Die Haftung des Geschäftsführers

3. Insbesondere: Haftung im Zusammenhang mit der Insolvenz a) Insolvenzantragspflicht 668

Das Gesetz stellt die Personengesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (also die „klassische“ GmbH & Co. KG), auch im Zusammenhang mit den Insolvenzpflichten weitgehend der GmbH gleich:

669

Wie bei der GmbH findet auch bei der GmbH & Co. KG das Insolvenzverfahren bei Zahlungsunfähigkeit, bei drohender Zahlungsunfähigkeit und bei Überschuldung statt (§ 15 Abs. 3 InsO, § 15a Abs. 1 Satz 2 InsO, § 18 InsO) (zu diesen Insolvenzgründen im Einzelnen s. oben Rz. 587 ff.). Entsprechend besteht für die Geschäftsführer der GmbH & Co. KG die gesetzliche Antragspflicht bei Zahlungsunfähigkeit und bei Überschuldung (§ 15a Abs. 1 Satz 2 InsO). Die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter, also der Komplementär-GmbH, sind verpflichtet, den Insolvenzantrag zu stellen. Dabei trifft die Antragspflicht jeden der Geschäftsführer, unabhängig davon, ob Einzel- und Gesamtvertretungsbefugnis besteht. Keine Vertreter in diesem Sinne sind Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte der Kommanditgesellschaft.

670

Bei der GmbH & Co. KG ist die Besonderheit zu berücksichtigen, dass die Insolvenzantragspflichten der Geschäftsführer sich nicht nur auf die GmbH & Co. KG, sondern auch auf die Komplementär-GmbH beziehen. Wegen der persönlichen Haftung der Komplementär-GmbH gemäß § 128 HGB für die Schulden der Kommanditgesellschaft besteht Insolvenzreife der GmbH & Co. KG regelmäßig auch eine Insolvenzantragspflicht für die Komplementär-GmbH. b) Feststellung der Insolvenzreife der GmbH & Co. KG

671

Zur Feststellung der Insolvenzgründe bei der GmbH & Co. KG gelten die bereits bei der GmbH dargestellten Grundsätze (s. oben Rz. 587 ff.). Die Vorlage einer Bilanz oder Zwischenbilanz, aus der sich eine Überschuldung ergibt, ist nicht erforderlich. Es wird unterstellt, dass die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH jederzeit so gut über die Lage der Gesellschaft unterrichtet sind, dass sie die Möglichkeit einer Überschuldung der GmbH & Co. KG alsbald erkennen können. Erforderlichenfalls müssen sie sich unverzüglich durch Aufstellung einer Vermögensbilanz Gewissheit verschaffen.

672

Bei den Möglichkeiten der Beseitigung einer festgestellten Überschuldung der GmbH & Co. KG besteht die Besonderheit, dass zur Erhöhung des Kommanditkapitals und einer damit verbundenen Kapitalaufbringung weniger strenge Grundsätze bestehen als bei einer Erhöhung des Stammkapitals der GmbH. Zur Beseitigung einer Überschuldung durch Erhöhung des Kommanditkapitals kommt prinzipiell auch eine Sachleistung in Frage. Nach

320

Besonderheiten der Haftung bei der GmbH & Co. KG

der Rechtsprechung ist eine Sachleistung – als eine solche ist auch eine Umwandlung eines Darlehensanspruchs anzusehen – mit dem objektiven Zeitwert anzusetzen1; wird Kommanditkapital unter Umwandlung von Darlehen erhöht, so müssen diese Darlehensansprüche vollwertig sein, da andernfalls der Gesellschafter zur Nachzahlung des Differenzbetrages verpflichtet ist2. Eine andere Sanierungsmöglichkeit bei Überschuldung besteht bei der GmbH & Co. KG darin, dass eine weitere natürliche Person als persönlich haftender Gesellschafter in die Gesellschaft aufgenommen wird. Hierdurch wird die Insolvenzantragspflicht wegen Überschuldung vermieden. Zweifelhaft ist allerdings die Rechtslage, wenn eine vermögenslose Person neben der Komplementär-GmbH nur vorgeschoben wird. Da die Frage der Insolvenzantragspflicht sehr stark nach wirtschaftlichen Kriterien entschieden wird, ist fraglich, ob ein solcher Umgehungstatbestand anerkannt wird.

673

c) Zahlungsverbot Ist Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eingetreten, so besteht für den Geschäftsführer der GmbH & Co. KG ein absolutes Zahlungsverbot § 130a Abs. 1 HGB). Auch hier gelten die bereits für die GmbH dargestellten Grundsätze (s. oben Rz. 602 ff.): Ausnahmsweise dürfen Zahlungen aus der Gesellschaftskasse geleistet werden, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Dies gilt beispielsweise für Zahlungen, die der Erhaltung vorhandener Werte im Interesse der Gläubiger dienen, namentlich der Aufrechterhaltung des Betriebes, es sei denn, dass dessen Erhaltung oder Verwertung als Ganzes von vornherein keinen Erfolg verspricht3.

674

d) Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers Gemäß § 130a Abs. 2 HGB ist der Geschäftsführer der GmbH & Co. KG gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er die Antragspflichten oder das Zahlungsverbot verletzt. Es handelt sich um einen Schadensersatzanspruch der Kommanditgesellschaft gegen den Geschäftsführer persönlich, nicht gegen die Komplementär-GmbH. Daneben gilt die deliktische Haftung im Außenverhältnis gegenüber Gläubigern gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a Abs. 1 Satz 2 InsO4.

1 BGH v. 8.7.1985 – II ZR 269/84, GmbHR 1986, 21; BGH v. 11.12.1989 – II ZR 78/89, BGHZ 109, 334, 337 = GmbHR 1990, 209. 2 BGH v. 8.7.1985 – II ZR 269/84, GmbHR 1986, 21. 3 Deutler, GmbHR 1977, 36. 4 Baumbach/Hopt, § 130a HGB Rz. 11.

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675

Die Haftung des Geschäftsführers

e) Strafbarkeit 676

Zur Strafbarkeit bei unterlassener Antragstellung trotz Insolvenzreife gelten die Ausführungen zur GmbH entsprechend (s. oben Rz. 616 ff.). Die Strafbarkeit ist jetzt rechtsformneutral für juristische Personen und die klassische GmbH & Co. KG in § 15a Abs. 4 InsO geregelt.

XI. Strafrechtliche Risiken aus der Geschäftsführerstellung 1. Untreue gemäß § 266 StGB 677

Nach § 266 StGB ist wegen Untreue strafbar, wer vorsätzlich – die ihm eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht („Missbrauchstatbestand“) – oder die ihm obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt („Treuebruchstatbestand“) und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt. Es entspricht mittlerweile gefestigter Rechtsprechung, dass der Träger der in diesem Sinne geschützten Vermögensinteressen die GmbH selbst als juristische Person ist. Eine Untreuehandlung zum Nachteil der GmbH – und zwar sowohl in der Tatbestandsvariante des Missbrauchs wie auch in der Tatbestandsvariante des Treuebruchs – kann daher nicht nur von einem Fremdgeschäftsführer, sondern auch von einem Gesellschafter-Geschäftsführer, sogar von dem Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer begangen werden1.

678

Angesichts der sehr weitreichenden Verfügungsbefugnisse des Geschäftsführers im Außenverhältnis und der ebenfalls weitgehenden Pflichten gegenüber der Gesellschaft, durch die der Tatbestand des § 266 StGB aus Sicht des Geschäftsführers bestimmt wird, kann bei geschäftlichen Maßnahmen, die sich nachteilig für die GmbH auswirken, die Strafbarkeit wegen Untreue schnell relevant werden. Dazu ist keineswegs immer nur der direkte Griff in die Kasse oder die bereits angesprochene Verletzung der Vorschriften zur Erhaltung des Stammkapitals (s. oben Rz. 515 ff.) erforderlich.

679

Aus der Vielzahl der möglichen Konstellationen seien folgende Einzelbeispiele aufgeführt: – Abwerbung von Kunden: Bereits das Verhindern eines sicher bevorstehenden Abschlusses mit einem Kunden kann zur Bejahung der Untreue aus1 Vgl. etwa BGH v. 29.5.1987 – 3 StR 242/86, DB 1987, 1930 = GmbHR 1987, 464; BGH v. 20.5.1981 – 3 StR 94/81, GmbHR 1982, 131; vgl. auch BGH v. 13.5.2004 – 5 StR 73/03, BGHSt 49, 160 = GmbHR 2004, 1010 zur Untreue bei einer AG mit 98 %igem Mehrheitsgesellschafter; Schönke/Schröder/Perron, § 268 StGB Rz. 6 zum Tatbestand auch für den Alleingesellschafter bejahend, gegen Bejahung der Untreue in diesem Fall jedoch aus anderen Gründen.

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Strafrechtliche Risiken aus der Geschäftsführerstellung

reichen1. Ähnliches gilt bei Entzug einer Geschäftschance oder sonstiger Vorteile2. – Aushöhlung des Gesellschaftsvermögens: Hierunter fallen Zahlung überhöhter Kosten (z.B. unnötige Provisionen oder ungerechtfertigte Zahlungen an Berater), aber auch ungerechtfertigte Zahlungen im Rahmen einer angeblichen Gewinnverteilung. – Kauf eines anderen Unternehmens zu weit überhöhtem Preis3. – Vereinbarung unangemessen hoher Bezüge oder Vergütungsbestandteile: Ein Sonderfall der Aushöhlung des Gesellschaftsvermögens ist gegeben, wenn der Geschäftsführer unangemessen hohe Bezüge erhält, insbesondere in Form von Prämien oder Sonderzahlungen für Leistungen, die eigentlich von seiner allgemeinen Pflicht, also auch seinen laufenden Bezügen, abgedeckt sind4. – Unzutreffende Buchführung: Untreue ist auch das pflichtwidrige Ausnutzen eines ohne Veranlassung des Geschäftsführers entstehenden Buchungsfehlers; dies gilt erst recht bei fehlerhafter Buchführung zur Verschleierung von Unregelmäßigkeiten5. – Abschluss nachteiliger Geschäfte: Untreue ist die Eingehung von Lieferoder Dienstleistungsverträgen gegen überteuertes Entgelt, insbesondere wenn dies unter Annahme von Schmiergeldern erfolgt. Gleiches gilt für den Einkauf zu ungünstigen Preisen oder die Zahlung überhöhter Kaufpreise6; Untreue ist auch die Auszahlung unangemessen hoher Bezüge im Rahmen des Geschäftsführervertrages. – Kreditgewährung an Dritte: Die Gewährung von Krediten an Dritte ohne hinreichende Sicherheiten oder unter Verstoß gegen die Satzung oder festgelegte Richtlinien kann Untreue darstellen7. – Bildung schwarzer Kassen, mit der Folge, dass die Gesellschaft den Überblick über ihren Vermögensbestand verliert; hier genügt bereits die Vermögensgefährdung8.

1 BGH v. 19.1.1965 – 1 StR 497/64, BGHSt 20, 143. 2 Vgl. den Sachverhalt OLG Düsseldorf v. 25.11.1999 – 4 U 146/98, GmbHR 2000, 669. 3 BGH v. 10.7.1996 – 3 StR 50/96, GmbHR 1996, 925. 4 Vgl. zu den dazu im Aktienrecht geltenden Grundsätzen BGH v. 21.12.2005 – 3 StR 470/04, DB 2006, 323 („Mannesmann“) mit Besprechung Fleischer, DB 2006, 542. 5 BGH v. 29.5.1987 – 3 StR 242/86, wistra 1987, 334 = GmbHR 1987, 464. 6 BGH v. 11.11.1988 – 3 StR 335/88, BB 1989, 974. 7 BGH v. 5.7.1984 – 4 StR 255/84, wistra 1984, 230; BGH v. 10.2.1988 – 3 StR 502/87, wistra 1988, 305. 8 BGH v. 27.8.2010 – 2 StR 111/09, GmbHR 2010, 1146; vgl. auch grundsätzlich zur Strafbarkeit der Bildung derartiger „schwarzer Kassen“: BGH v. 18.10.2006 – 2 StR 499/05, NJW 2007, 1764.

323

Die Haftung des Geschäftsführers

– Zahlungen entgegen § 64 Satz 1 GmbHG, also Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife1. 680

Allein die Tatsache, dass der Geschäftsführer Risikogeschäfte abschließt, begründet den Untreuevorwurf grundsätzlich noch nicht, jedenfalls dann nicht, wenn es sich um verkehrsübliche Risiken handelt. Nach herrschender Auffassung fehlt es in diesen Fällen an einer Pflichtwidrigkeit; teilweise wird ein erlaubtes Risiko als Rechtfertigungsgrund angenommen2.

681

Bei Zustimmung des Vermögensträgers in die jeweils benachteiligende Handlung kann ein den Tatbestand ausschließendes Einverständnis oder eine rechtfertigende Einwilligung vorliegen. Zuständig hierfür sind die Gesellschafter als Entscheidungsträger bezüglich des Vermögens der Gesellschaft; es reicht aus, wenn die Gesellschafter sich in irgendeiner Weise mit dem Handeln des Geschäftsführers einverstanden erklärt haben, ein formeller Gesellschafterbeschluss muss nicht vorliegen3. Wie bereits im Zusammenhang mit den Regelungen zur Kapitalerhaltung dargelegt (s. oben Rz. 516 ff.), sind der Zustimmungsbefugnis der Gesellschafter in diesen Fällen jedoch Grenzen gesetzt. Wenn die jeweilige Maßnahme gegen das Kapitalerhaltungsgebot des § 30 GmbHG verstößt, ist eine Zustimmung der Gesellschafter auch strafrechtlich irrelevant. Dabei ist die Rechtsprechung der Strafgerichte hinsichtlich dieser Grenzen der Zustimmungsbefugnisse nicht ganz einheitlich: Teilweise wird allgemein ein Verbot „existenzgefährdender Maßnahmen“ oder sogar „willkürlicher Vermögensverschiebungen“ angenommen und daraus die Unwirksamkeit einer Zustimmung abgeleitet4. Eine derart weitgehende Unbeachtlichkeit der Zustimmung – und damit verbunden eine Ausdehnung der Strafbarkeit – ist jedoch kritisch zu sehen. Der Grund für die Unbeachtlichkeit einer Zustimmung der Gesellschafter bei Vermögensbeeinträchtigungen durch den Geschäftsführer ist der Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes. Dieser Gläubigerschutz ist zivilrechtlich jedoch ausdrücklich durch die §§ 30 ff. GmbHG, also durch die Grundsätze zur Kapitalerhaltung, definiert. Ob darüber hinausgehend ein strafrechtlicher Schutz erforderlich ist, ist daher äußerst fraglich. Insbesondere ist es zur Beurteilung der Strafbarkeit zu unbestimmt und daher abzulehnen, wenn ein Einverständnis oder eine rechtfertigende Einwilligung verneint werden, weil nach den im Zivilrecht entwickelten Grundsätzen zum Haftungsdurchgriff eine Existenzgefährdung für die GmbH entsteht (soweit damit nicht gleichzeitig ein Verstoß gegen § 30 GmbHG vorliegt)5.

1 So jedenfalls Stimmen in der Literatur, vgl. Weiß, GmbHR 2011, 350, 352 ff. 2 Vgl. zu diesem Problemkreis: Schönke/Schröder/Perron, § 266 StGB Rz. 20; Scholz/ Tiedemann, 10. Aufl. 2010, vor §§ 82 ff. GmbHG Rz. 15. 3 Schäfer, GmbHR 1993, 780. 4 S. zum Überblick Schönke/Schröder/Perron, § 266 StGB Rz. 21a. 5 So aber Scholz/Tiedemann, 10. Aufl. 2010, vor §§ 82 ff. GmbHR Rz. 8.

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Strafrechtliche Risiken aus der Geschäftsführerstellung

2. Nichtabführung von Sozialabgaben gemäß § 266a StGB Die Nichtabführung von Sozialabgaben gemäß § 266a Abs. 1 StGB ist ein 682 strafrechtlich besonders geregelter Fall der Veruntreuung „fremder“ Gelder dar. Das Gesetz sieht die Arbeitnehmeranteile, die vom Arbeitgeber abzuführen sind, in diesem Sinne als fremdes Vermögen an. Obwohl der Geschäftsführer selbst nicht Arbeitgeber ist (Anstellungskörperschaft für die Arbeitnehmer ist die GmbH), trifft ihn persönlich die strafrechtliche Haftung, da ihm die Arbeitgebereigenschaft über § 14 StGB zugerechnet wird. Der Tatbestand ist streng. Die Strafbarkeit tritt auch ein, wenn der Geschäftsführer die Löhne insgesamt nicht oder nur verkürzt auszahlt und dabei auch die Arbeitnehmeranteile ganz oder teilweise vorenthält1. Die Strafbarkeit entfällt, wenn die Zahlung der Beträge nicht möglich ist, etwa weil die Liquidität fehlt. Der Geschäftsführer ist allerdings verpflichtet, alle ihm möglichen Maßnahmen einzuleiten – z.B. Kreditbeschaffung –, um die notwendige Liquidität zu schaffen oder rechtzeitig vorzuhalten2. Das Zahlungsverbot des § 64 GmbHG verhindert die Strafbarkeit nicht, wenn der Geschäftsführer die Insolvenzreife erkennt und das Unternehmen weiterführt, ohne einen Insolvenzantrag zu stellen3. Für den besonderen Tatbestand des § 266a Abs. 2 StGB (falsche Angaben durch den Arbeitgeber, hier also durch den Geschäftsführer, über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen) wirkt die Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen nicht tatbestandsausschließend4.

3. Bankrottdelikte Wegen der besonderen Gefahr von Manipulationen im Zusammenhang mit 683 einer wirtschaftlichen Krise des Unternehmens stellt das Gesetz Vermögensverschiebungs- und Verschleierungshandlungen im Vorfeld der Insolvenz in den §§ 283 ff. StGB unter Strafe. Die Tatbestände dienen dem Schutz des Vermögens des Schuldners im Interesse der Gläubiger (zu dieser Schutzfunktion im Sinne strafrechtlicher Kapitalerhaltung s. bereits oben Rz. 517). Die wichtigsten tatbestandlichen Handlungen sind dabei in § 283 Abs. 1 StGB geregelt, nämlich – Beiseiteschaffen von Gesellschaftsvermögen (Nr. 1) – Verheimlichen von Vermögensgegenständen (Nr. 1) – Verlust- oder Spekulationsgeschäfte sowie unwirtschaftliche Ausgaben (Nr. 2)

1 Diese – früher bestehende – Streitfrage ist ausdrücklich durch den Wortlaut des § 266a Abs. 1 StGB geklärt, vgl. dazu Schönke/Schröder/Perron, § 266a StGB Rz. 4. 2 Schönke/Schröder/Perron, § 266a StGB Rz. 10 m.w.N. 3 BGH v. 9.8.2005 – 5 StR 67/05, GmbHR 2005, 1419. 4 BGH v. 11.8.2011 – 1 StR 295/11, GmbHR 2011, 1098.

325

Die Haftung des Geschäftsführers

– Gefährdung von Warenkrediten (Nr. 3) – Vortäuschung von Rechten (Nr. 4) – Verstoß gegen Buchführungs- und Bilanzierungspflichten (Nr. 5 ff.). 684

Strafbar sind diese Tathandlungen, wenn sie entweder im Zustand der Insolvenzreife begangen werden (§ 283 Abs. 1 StGB) oder wenn durch die Handlungen die Insolvenzreife herbeigeführt wird (§ 283 Abs. 2 StGB). Gemäß § 283b StGB ist die Verletzung der Pflichten zur Buchführung und zur Bilanzierung unter Strafe gestellt, auch soweit keine „Krise“ verursacht wird oder bereits vorliegt. Ergänzend stellen § 283c StGB die Gläubigerbegünstigung und § 283d StGB die Schuldnerbegünstigung unter Strafe.

685

In sämtlichen genannten Tatbeständen ist eine zusätzliche Bedingung der Strafbarkeit, dass im weiteren Verlauf tatsächlich die Zahlungen eingestellt werden oder ein Insolvenzverfahren eröffnet oder mangels Masse nicht eröffnet wird (§ 283 Abs. 6 StGB, § 283b Abs. 3 StGB, § 283c Abs. 3 StGB, § 283d Abs. 4 StGB). Der Hintergrund dieser objektiven Bedingung der Strafbarkeit besteht darin, dass nach der Wertung des Gesetzes das Strafbedürfnis auch bei ansonsten vollständig verwirklichtem Tatbestand entfällt, wenn es dem Schuldner gelingt, die Insolvenzreife zu überwinden. Der Eintritt der Insolvenz ist nicht Teil des Tatbestandes der Delikte, sondern nur objektive Bedingung für das Strafbedürfnis, muss also nicht vom Vorsatz erfasst oder durch die jeweilige Tathandlung verursacht sein muss1.

686

Im Zusammenhang mit dem Eintritt der Insolvenz als objektive Bedingung der Strafbarkeit sind die Definitionen zur Überschuldung im Insolvenzrecht zu beachten: Da – auch nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers – die Insolvenzreife und damit die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach den Neubestimmungen der InsO vorverlagert werden sollen, müsste damit auch eine Vorverlagerung des Eintritts der Strafbarkeitsbedingung und damit eine Ausdehnung der Strafbarkeit verbunden sein. Allerdings gilt auch in diesem Zusammenhang, dass – wegen der besonderen strafrechtlichen Voraussetzungen im Zusammenhang mit Bestimmtheitsgebot – von einer Insolvenzreife, insbesondere im Falle der Überschuldung, in strafrechtlich relevanter Weise nur ausgegangen werden kann, wenn alle anerkannten Methoden übereinstimmend dazu kommen, diese zu bejahen2.

687

Die Bankrottdelikte richten sich gegen den jeweiligen Schuldner als Täter. Da Schuldner im Falle der Insolvenz der GmbH die GmbH selbst, handelndes Organ jedoch der Geschäftsführer ist, bedarf es einer Zurechnungsnorm, um für den Geschäftsführer persönlich die Tätereigenschaft zu begründen. Diese Zurechnung ist in § 14 StGB geregelt (s. im Einzelnen oben Rz. 518): Gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB wird die für die Strafbarkeit wesentliche per1 Schönke/Schröder/Heine, § 283 StGB Rz. 59. 2 Schönke/Schröder/Heine, § 283 StGB Rz. 51.

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Strafrechtliche Risiken aus der Geschäftsführerstellung

sönliche Eigenschaft (in den §§ 283 ff. StGB die Schuldnereigenschaft) einer juristischen Person dem für sie handelnden Organ zugerechnet. Danach kann also der Geschäftsführer – auch der faktische Geschäftsführer – persönlich die Tatbestände der §§ 283 ff. StGB erfüllen.

4. Sonstige GmbH-spezifische Straftatbestände a) Falsche Angaben im Zusammenhang mit Gründung oder Kapitalerhöhung (§ 82 Abs. 1 GmbHG) Im Zusammenhang mit der Anmeldung zur Eintragung der Gesellschaft bei 688 Gründung oder zur Eintragung einer Kapitalerhöhung obliegen dem Geschäftsführer die verschiedenen Anmeldepflichten zum Handelsregister, einschließlich der Bestätigung der Entgegennahme der Stammeinlagen und der freien Verwendbarkeit. Die ordnungsgemäße Einhaltung dieser Verpflichtungen ist gemäß § 82 Abs. 1 GmbHG auch strafrechtlich geschützt; falsche Angaben werden mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe geahndet. Die Tatbestände gelten auch gegenüber faktischen Geschäftsführern1. b) Kapitalherabsetzungsschwindel (§ 82 Abs. 2 Nr. 1 GmbHG) Ähnlich wie bei Anmeldung der Gründung oder einer Kapitalerhöhung tref- 689 fen den Geschäftsführer auch bei Anmeldung einer Kapitalherabsetzung besondere Pflichten. Dies betrifft – im Interesse des Gläubigerschutzes – insbesondere die Verpflichtung zu versichern, dass die Gläubiger, welche sich nach Bekanntmachung der Kapitalherabsetzung bei der GmbH gemeldet und der Herabsetzung nicht zugestimmt haben, befriedigt oder sichergestellt wurden (§ 58 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). Auch die ordnungsgemäße Einhaltung dieser Anmeldepflichten im Zusammenhang mit der Kapitalherabsetzung ist gemäß § 82 GmbHG strafbewährt, und zwar ebenfalls mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe. c) Unterlassene Anzeige des Verlustes des Stammkapitals (§ 84 Abs. 1 GmbHG) Neben der Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages (dazu bereits oben Rz. 579 ff.) ist der Geschäftsführer – im Vorfeld der Insolvenz – bereits verpflichtet, den Gesellschaftern einen Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals anzuzeigen (§ 49 Abs. 3 GmbHG, s. oben Rz. 501 ff.). Die Nichteinhaltung dieser Pflicht ist gemäß § 84 Abs. 1 GmbHG mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht. Gemäß § 84 Abs. 2 GmbHG ist auch eine fahrlässige Strafbarkeit möglich.

1 BGH v. 10.5.2000 – 3 StR 101/00, GmbHR 2000, 878.

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690

Die Haftung des Geschäftsführers

d) Verletzung von Geheimhaltungspflichten (§ 85 GmbHG) 691

Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer ein Geheimnis der Gesellschaft, insbesondere ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, unbefugt offenbart, welches ihm in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer bekannt geworden ist. Das Strafmaß erhöht sich, wenn der Geschäftsführer gegen Entgelt, mit Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht handelt; Gleiches gilt, wenn er das Geheimnis unbefugt verwertet. Gemäß § 85 Abs. 3 GmbHG wird die Tat nur auf Antrag der Gesellschaft verfolgt. e) Bilanzstraftaten (§§ 331 ff. HGB)

692

Diese Tatbestände ordnen Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe an, wenn Organmitglieder einer Kapitalgesellschaft, also auch der Geschäftsführer der GmbH, unrichtige Angaben in den Bilanzen machen, Verhältnisse der Gesellschaft verschleiern oder einem Abschlussprüfer der Kapitalgesellschaft unzutreffende Angaben machen. Die Tatbestände sind – neben den die Bilanzierungs- oder Buchführungspflichten betreffenden Tatbestandsvarianten der §§ 283 ff. StGB – insofern von praktischer Bedeutung, als sie anders als die Bankrottdelikte auch außerhalb einer Krise oder einer Insolvenz verwirklicht werden können.

5. Strafbarkeit bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht 693

Der Tatbestand ist einheitlich geregelt in § 15a Abs. 4 InsO. S. dazu die Ausführungen im Zusammenhang mit den Pflichten bei der Insolvenz der GmbH (Rz. 616 ff.) und der KG (Rz. 677).

6. Strafrechtliche Folge: Berufsverbot und Ausschluss vom Amt 694

Bei Verwirklichung der oben angesprochenen Tatbestände droht dem Geschäftsführer eine Geld- oder Freiheitsstrafe, daneben aber auch ein Berufsverbot gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG. Unabhängig von der Anordnung eines Berufsverbots gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG ist der Geschäftsführer gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 3 GmbHG automatisch vom Amt ausgeschlossen (und verliert ein bereits bestehendes Geschäftsführeramt), wenn er wegen einer der dort genannten Vorsatztaten verurteilt wird.

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D. Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers I. Insolvenzschutz 1. Insolvenzschutz der laufenden Bezüge a) Persönliche Voraussetzungen Anspruch auf Insolvenzgeld hat der Arbeitnehmer; es gilt grundsätzlich der 695 arbeitsrechtliche Arbeitnehmerbegriff. Für die Anwendbarkeit der Schutzvorschriften des insofern einschlägigen SGB III1 ist entscheidend, ob der Geschäftsführer wegen seines Einflusses auf die Geschicke des Unternehmens als Selbständiger anzusehen ist (mit der Folge, dass er nicht dem Insolvenzschutz unterliegt) oder ob er abhängig und funktionsgerecht dienend in den Arbeitsprozess der Gesellschaft eingegliedert ist (mit der Folge der Einordnung als Arbeitnehmer und damit als dem Insolvenzschutz unterliegend)2. Die gesetzliche Einordnung gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG (grundsätzlich keine Einordnung des Organmitgliedes als Arbeitnehmer, s. oben Rz. 10) gilt jedenfalls nicht3. Die somit entscheidende Einflussnahmemöglichkeit wiederum bestimmt sich vorrangig nach der Teilhabe am Stammkapital der GmbH und – daraus resultierend – den Stimmrechten. Der nur mit Minderheit beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer ist grundsätzlich, wenn er nicht über eine Sperrminorität wegen besonderer Regelungen verfügt, abhängig beschäftigt4. Zusammengefasst kann für den Geschäftsführer und den Gesellschafter-Geschäftsführer folgendes Schema zugrunde gelegt werden: Kapitalbeteiligung und entsprechende Stimmrechte von 50 % und mehr

Wegen der damit verbundenen Beherrschungsmöglichkeit ist regelmäßig Selbständigkeit zu bejahen5. Zu beachten sind treuhänderische Bindungen, die wegen der Beschränkung der Stimmrechtsbefugnisse trotz Mehrheit des Geschäftsführers im Außenverhältnis gegen ausreichende Einflussnahme sprechen6.

1 Das SGB III hat mit Wirkung ab dem 1.1.1999 das ältere Arbeitsförderungsgesetz (AFG) ersetzt; gemäß § 430 Abs. 4 SGB III finden die §§ 141a ff. AFG a.F. für das alte Konkursausfallgeld weiter Anwendung, wenn das Insolvenzereignis vor dem 1.1.1999 eingetreten ist. 2 Zu dieser Definition und speziell den im Arbeitsförderungsrecht geltenden Kriterien für den Geschäftsführer Gagel/Fuchs, Lfg. 2011, § 25 SGB III Rz. 14 ff. 3 BSG v. 19.6.2001 – B 12 KR 44/00 R. 4 BSG v. 4.7.2007 – B 11a AL 5/06 R, GmbHR 2007, 1324. 5 BSG v. 29.10.1986 – 7 RAr 43/85, BB 1987, 405 = GmbHR 1987, 351. 6 BSG v. 30.1.1997 – 10 Rar 6/95, GmbHR 1997, 697.

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Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers

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Kapitalbeteiligung und damit verbundene Stimmrechte von weniger als 50 % bis zu 1 %

Mangels Beherrschungsmöglichkeiten ist in der Regel ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, also Arbeitnehmereigenschaft anzunehmen, mit folgenden Ausnahmen: Der Gesellschafter-Geschäftsführer besitzt eine Sperrminorität, durch die er die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung in allen wesentlichen Angelegenheiten verhindern kann1 oder er übt aufgrund faktischer Verhältnisse einen größeren tatsächlichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft aus, als formal nach seinen Kapitalanteilen möglich2.

keine Beteiligung (Fremdgeschäftsführer)

Regelmäßig Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses, also Arbeitnehmereigenschaft3. Ausnahmsweise liegt Selbständigkeit vor, wenn durch eine besondere Situation maßgeblicher Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen auch ohne Kapitalbeteiligung ausgeübt wird, insbesondere bei Familiengesellschaften, wenn bei einer Familiengesellschaft aufgrund der familiären Beziehung die Gesellschafterversammlung gegenüber dem formal nicht beteiligten Geschäftsführer ein Weisungsrecht nicht ausübt und dieser die Gesellschaft faktisch beherrscht4.

Die vorstehend dargestellten Abgrenzungskriterien nach der Beteiligungsquote und damit nach der Höhe der Stimmrechte stellen allerdings nur Indizien dar, die nach besonderen Umständen des Einzelfalles auch entkräftet werden können. Folgende sonstige Umstände sind ebenfalls in der Beurteilung zu berücksichtigen: – Indizien für eine abhängige Beschäftigung sind auch – Weisungsunterworfenheit hinsichtlich Ort, Zeit, Art und Ausführung der Tätigkeit, – Eingliederung in den Betrieb5 – fehlende Entscheidungsverantwortung in wesentlichen Unternehmensfunktionen (z.B. Organisation, Finanzen, Personal) – Indizien, die trotz einer Minderheitsbeteiligung für eine selbständige Tätigkeit sprechen, können sein – Sperrminorität

1 BSG v. 24.9.1992 – 7 RAr 12/92, DB 1992, 2634 = GmbHR 1993, 355. 2 BSG v. 7.9.1988 – 10 RAr 10/87, ZIP 1988, 1592 = GmbHR 1989, 34. 3 So auch BGH v. 23.1.2003 – IX ZR 39/02, GmbHR 2003, 472 für die Einordnung der Gehaltsforderungen des Geschäftsführers als in der Insolvenz bevorrechtigte Forderungen. 4 BSG v. 8.12.1987 – 7 RAr 25/86, BB 1989, 72; BSG v. 14.12.1999 – B 2 U 48/98 R, GmbHR 2000, 618. 5 Vgl. BSG v. 17.5.1973 – 3 AZR 381/72, BB 1973, 1310.

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Insolvenzschutz

– wesentliches Unternehmerrisiko, welches sich in einer bedeutsamen Teilhabe an Gewinn und Verlust der Gesellschaft niederschlagen kann – Entscheidungsverantwortlichkeit in wesentlichen Unternehmensfunktionen – alleinige und umfassende Branchenkenntnis und/oder entscheidender Einfluss und maßgebende Kenntnisse über den Kundenstamm1 – Befreiung vom Verbot des Insichgeschäfts und Einzelvertretungsbefugnis – fehlende Weisungsunterworfenheit, d.h. im Wesentlichen freie Gestaltung der Tätigkeit und Zustimmungsbedürfnis nur bei außerordentlichen Geschäften2 – faktische Leitung des Unternehmens wie ein Eigentümer, ungeachtet der (niedrigen) Kapitalbeteiligung – Beteiligung mehrerer Gesellschafter-Geschäftsführer, die zwar jeder für sich nur über eine Minderheit verfügen, die jedoch gemeinsam die Mehrheit halten3 Die Einordnung des Geschäftsführers als selbständig Tätiger oder als abhängig beschäftigter Arbeitnehmer kann indiziell auch durch die Entscheidungen anderer Behörden (z.B. Finanzamt, Sozialversicherungsträger, Gerichte) beeinflusst werden kann; insofern besteht jedoch keine Bindungswirkung.

697

b) Sachliche Voraussetzungen der Zahlung von Insolvenzgeld Sind die persönlichen Voraussetzungen erfüllt, so bestehen daneben folgende sachliche Voraussetzungen zur Zahlung von Insolvenzgeld gemäß § 165 SGB III: – Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft oder – Abweisung des Antrages auf Eröffnung des Verfahrens mangels Masse oder – vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit der Gesellschaft im Inland, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt wurde und ein Insolvenzverfahren auch offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt.

1 Gagel/Fuchs, Lfg. 2011, § 25 SGB III Rz. 16; Reiserer, BB 1999, 2026, 2028. 2 Vgl. BSG v. 29.10.1986 – 7 RAr 43/85, BB 1987, 406 = GmbHR 1987, 351. 3 OLG Düsseldorf v. 16.5.2002 – 6 U 166/01, GmbHR 2002, 1031, mit anderer Begründung betreffend Konkursausfallgeld bestätigt durch BGH v. 24.7.2003 – IX R 143/02, GmbHR 2003, 1202; gegen eine Zusammenrechnung in diesem Fall jedoch ausdrücklich BSG v. 4.7.2007 – B 11a AL 5/06, GmbHR 2007, 1324.

331

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Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers

699

In der Praxis bereitet dabei die Variante der „vollständigen Beendigung der Betriebstätigkeit“ am ehesten Probleme. Voraussetzung ist eine komplette und endgültige Beendigung der Betriebstätigkeit – insbesondere ist das Merkmal also nicht erfüllt, wenn der Betrieb übertragen wird. Auch alleine die Einstellung der Produktion genügt beispielsweise nicht, wenn die Veräußerung der Produkte fortgesetzt wird1. Der Beendigung der Betriebstätigkeit steht nicht entgegen, dass noch Abwicklungsarbeiten durchgeführt werden (wie etwa Räumung der Betriebsstätte)2. c) Umfang des Anspruchs

700

Das Insolvenzgeld wird bei Vorliegen der Voraussetzungen für die rückständigen Arbeitsentgeltansprüche der letzten drei Monate gewährt. Die Leistung wird nur gewährt für Ansprüche, die der Arbeitnehmer selbst erarbeitet hat, also nicht für sämtliche aus dem Arbeitsverhältnis resultierende Forderungen (beispielsweise nicht für Verzugszinsen, Kosten einer Rechtsverfolgung durch den Arbeitnehmer oder Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers).

701

Der Höhe nach entspricht das Insolvenzgeld dem Teil des um die gesetzlichen Abzüge verminderten Arbeitsentgeltes für die letzten der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses, welches dem Arbeitnehmer noch zusteht (vgl. § 165 SGB III), abzuziehen ist also insbesondere auch die Lohnsteuer3.

2. Insolvenzschutz der Altersversorgung nach dem BetrAVG a) Sicherung durch den PSV 702

Bei Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen sind die Altersbezüge des Geschäftsführers im Insolvenzverfahren der GmbH gesichert sind. Träger der Insolvenzsicherung ist der Pensionssicherungsverein (PSV), der durch die Bundesvereinigung der deutschen Arbeitgeberverbände, den Bundesverband der Deutschen Industrie, und den Verband der Lebensversicherungsunternehmen gegründet worden ist.

703

Sicherungsfall ist gemäß § 7 Abs. 1 BetrAVG die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Dem gleichgestellt ist – die Abweisung des Antrages mangels Masse, – ein außergerichtlicher Vergleich, wenn ihm der Träger der Insolvenzsicherung zustimmt,

1 BSG v. 5.6.1981 – 10/8b RAr 3/80, ZIP 1981, 1112. 2 BSG v. 5.6.1981 – 10/8b RAr 3/80, ZIP 1981, 1112. 3 Vgl. zum Verhältnis von Insolvenzgeld und Lohnsteuer, insbesondere zur Frage der Lohnsteuerpflicht Urban, DB 1998, 2087.

332

Insolvenzschutz

– die vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit des Unternehmens, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein solches Insolvenzverfahren auch offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt. Kein Sicherungsfall ist die „wirtschaftliche Notlage“. In derartigen Fällen muss ein Insolvenzantrag gestellt und sodann entweder ein Verfahren eröffnet oder mangels Masse abgelehnt werden, um den Insolvenzschutz durch den PSV zu erwirken1. b) Geschützter Personenkreis Der Insolvenzschutz gemäß §§ 7 ff. BetrAVG knüpft an den allgemeinen persönlichen Geltungsbereich des BetrAVG gemäß § 17 BetrAVG an, der bereits oben dargestellt wurde (Rz. 337 ff.). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und einiger speziell für den Insolvenzschutz durch die Rechtsprechung und die Praxis des PSV entwickelten Besonderheiten gilt Folgendes:

704

Bereits mit zwei – unverändert maßgebenden – Grundsatzentscheidungen aus dem Jahre 1980 hat der BGH festgestellt, dass Insolvenzschutz nicht besteht für beherrschend beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer2, erst recht nicht für den Alleingesellschafter-Geschäftsführer3. In Konkretisierung dieser Kriterien stellt der PSV folgende Grundsätze4 auf:

705

– In den Insolvenzschutz werden nur solche Mitglieder von Gesellschaftsorganen einbezogen, die nicht als Unternehmer oder Mitunternehmer anzusehen sind, die also nicht oder nicht maßgeblich an der Gesellschaft beteiligt sind. – Insolvenzschutz wird also gewährt, wenn der Geschäftsführer nicht an der GmbH beteiligt ist5. – Insolvenzschutz wird für den Geschäftsführer ebenfalls gewährt, wenn er die Anteile oder Stimmrechte an der GmbH ausschließlich für Rechnung eines Dritten hält. – Insolvenzschutz wird dem Geschäftsführer grundsätzlich (zu den Ausnahme s. sogleich unten) weiter gewährt, wenn er einziger Geschäftsführer ist und seine Beteiligung weniger als 50 % beträgt.

1 Zu den Einzelheiten s. Wohlleben, DB 1998, 1230. 2 BGH v. 28.4.1980 – II ZR 254/78, ZIP 1980, 453 = GmbHR 1980, 162 und BGH v. 9.6.1980 – II ZR 255/78, ZIP 1980, 556 = GmbHR 1980, 266. 3 Höfer, Lfg. 2003, § 17 BetrAVG Rz. 5590. 4 PSV Merkblatt 300/M 1 „Insolvenzsicherung für Versorgungszusagen an (Mit-)Unternehmer (persönlicher und sachlicher Geltungsbereich des BetrAVG)“, Stand: 3.10/ersetzt: 1.05. 5 BGH v. 29.5.2000 – II ZR 380/98, NZA 2001, 266; Höfer, Lfg. 2004, § 17 BetrAVG Rz. 5581.

333

Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers

– Umgekehrt ergibt sich daraus, dass der Geschäftsführer, der über genau 50 % der Kapitalbeteiligung (und der Stimmrechte) verfügt, nicht in den Insolvenzschutz aufgenommen wird. Er ist zwar nicht Mehrheitsgesellschafter, kann aber sämtliche Entscheidungen und auch an ihn gerichtete Weisungen oder seine Abberufung blockieren; damit hat er unternehmerischen Einfluss1. – Insolvenzschutz wird dagegen trotz eigener Minderheitsbeteiligung nicht gewährt, wenn die Geschäftsanteile (und Stimmrechte) mehrerer Gesellschafter-Geschäftsführer zusammengerechnet gegenüber den nicht geschäftsführenden Gesellschaftern mehr als die Hälfte betragen; bei mehreren Gesellschafter-Geschäftsführern stellt der PSV darauf ab, dass diese über eine Mehrheit (mehr als 50 %) verfügen müssen. Klarstellend legt der PSV allerdings auch fest, dass eine Zusammenrechnung der Anteile in diesem Sinne unterbleibt, wenn neben einem Minderheitsgesellschafter auch ein mehrheitlich beteiligter Gesellschafter Geschäftsführer ist. In diesem Falle besteht keine Grundlage für die Zusammenrechnung der Anteile der Geschäftsführer (mit der Folge, dass in diesem Falle der nur mit Minderheit beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer den Insolvenzschutz genießt). Dies entspricht der Rechtsprechung des BGH2. – Schließlich wird Insolvenzschutz gewährt, wenn die Beteiligungen mehrerer Gesellschafter-Geschäftsführer zwar zusammengerechnet mehr als die Hälfte betragen, diese Beteiligungen aber alleine jeweils keine wirtschaftliche Bedeutung haben. Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Anwendung des BetrAVG ist die Grenze der wirtschaftlichen Bedeutung mit 10 % anzusetzen3. – Zur Feststellung der maßgeblichen Beteiligung werden „mittelbare Beteiligungen“ zugerechnet, also insbesondere Beteiligungen, die an einer Gesellschaft bestehen, die wiederum ihrerseits an der die Pension schuldenden Gesellschaft beteiligt ist. Ebenfalls zugerechnet (mit der möglichen Folge, dass die 50 %-Grenze erreicht wird) werden Anteile minderjähriger Kinder, wenn der Geschäftsführer das elterliche Sorgerecht ausübt4. Grundsätzlich werden Beteiligungsrechte von Familienangehörigen nur wegen des Verwandtschaftsverhältnisses aber nicht zusammengerechnet5.

1 Höfer, Lfg. 2003, § 17 BetrAVG Rz. 5593. 2 BGH v. 25.9.1989 – II ZR 259/88, DB 1989, 2425 = GmbHR 1990, 72; vgl. auch OLG Köln v. 21.2.1986 – 6 U 141/85, DB 1986, 1063. 3 BGH v. 2.6.1997 – II ZR 181/96, ZIP 1997, 1351 = GmbHR 1997, 843; Höfer, Lfg. 2004, § 17 BetrAVG Rz. 5597; offen gelassen in BAG v. 16.4.1997 – 3 AZR 869/95, DB 1997, 2495 = GmbHR 1998, 84. 4 OLG Köln v. 7.6.1978 – 17 U 101/77, DB 1978, 1552; Höfer, Lfg. 2003, § 17 BetrAVG Rz. 5609. 5 BGH v. 28.4.1980 – II ZR 254/78, ZIP 1980, 453 = GmbHR 1980, 162.

334

Insolvenzschutz

Problematisch ist bei diesen Grundsätzen die Zusammenrechnung der Min- 706 derheitsbeteiligungen1. Das BAG hat dazu in einem Urteil aus dem Jahre 19972 festgestellt, dass ein Minderheitsgesellschafter ungeachtet seiner Beteiligungshöhe jedenfalls immer dann Insolvenzschutz für seine Pensionszusage genießt, wenn ihm ein anderer Gesellschafter-Geschäftsführer gegenübersteht, der zwar nicht über die Kapitalmehrheit verfügt, der kraft Satzung jedoch die Mehrheit der Stimmen besitzt. Dieser Fall dürfte dem bereits vom BGH entschiedenen Fall gleichstehen, dass einem MinderheitsGesellschafter-Geschäftsführer ein Mehrheits-Gesellschafter-Geschäftsführer gegenübersteht (mit der Folge, dass keine Zusammenrechnung erfolgt und dem Minderheits-Gesellschafter-Geschäftsführer Insolvenzschutz gewährt wird). Das BAG hat in seiner Entscheidung aus dem Jahre 1997 jedoch weiterhin anklingen lassen, dass es eine Zusammenrechnung der Beteiligungen mehrerer, nur mit Minderheit beteiligter Gesellschafter-Geschäftsführer (die dadurch gemeinsam die 50 %-Grenze überschreiten) nicht für zwingend hält, da in einem solchen Fall keine Vermutung einer gleichgerichteten Interessenlage besteht3. In der vorstehend bereits zitierten zeitlich darauf folgenden Entscheidung des BGH aus dem Jahre 19974 deutet denn auch der 2. Zivilsenat Zweifel daran an, „ob an dieser den Anwendungsbereich des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG sehr weit einschränkenden Rechtsprechung festzuhalten ist“, ob es also zukünftig bei der Zusammenrechnung der Beteiligungen von Minderheits-Gesellschafter-Geschäftsführern bleibt5. Tatsächlich ist eine derartige automatische Zusammenrechnung der Beteiligungen mehrerer Gesellschafter-Geschäftsführer nicht zulässig, da auch bei theoretisch gemeinsamer Beherrschung nicht automatisch gleichgerichtete Interessen unterstellt werden können. Immerhin ist das Bundessozialgericht bei der Beurteilung der Voraussetzungen des Insolvenzgeldes anderer Auffassung als der BGH (keine Zusammenrechnung der Geschäftsführerbeteiligungen)6.

Û

Beraterhinweis: Für die Praxis muss man angesichts der letzten Aussagen des BGH und des PSV weiterhin von einer für die Insolvenzsicherung der Altersversorgung schädlichen Zusammenrechnung ausgehen.

Ein weiteres Problem ergibt sich aus einem Statuswechsel des Geschäftsführers, also daraus, dass sich im Laufe seines Anstellungsverhältnisses und 1 2 3 4 5

Kritisch dazu beispielsweise Arteaga, ZIP 1998, 276. BAG v. 16.4.1997 – 3 AZR 869/95, DB 1997, 2495 = GmbHR 1998, 84. So die Ausführungen unter I.2.c) aa) und bb) der Entscheidung. BGH v. 2.6.1997 – II ZR 181/96, ZIP 1997, 1351 = GmbHR 1997, 843. Noch deutlicher forderte Goette die Aufgabe dieser Rechtsprechung zur Zusammenrechnung der Anteile mehrerer nicht ganz unbedeutend beteiligter Minderheits-Gesellschafter-Geschäftsführer in seinem Beitrag in ZIP 1997, 1317. Bisher hat der 2. Senat dies jedoch nicht in einem Urteil aufgegriffen. Der PSV hält in seinem aktuellen Merkblatt (300/M1, Stand: 3.10) weiter an der Zusammenrechnung fest, Tz. 3.3.1.3. 6 BSG v. 4.7.2007 – B 11a AL 5/06, GmbHR 2007, 1324.

335

707

Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers

während der Geltung der Pensionszusage seine Beteiligungsquote ändert, sei es, dass er zusätzliche Geschäftsanteile an der Gesellschaft erwirbt, sei es, dass weitere Gesellschafter hinzutreten und hierdurch ein automatisches „Absinken“ der Quote stattfindet. Bei einer Tätigkeit über einen langen Zeitraum ist es sogar denkbar, dass sich der Status mehrfach zwischen einem „abhängig Beschäftigten“ und einem „unternehmerisch Beteiligten“ ändert. Der BGH geht in diesen Fällen von einer Einheit der Versorgungszusage aus. Es kommt danach bei einem Statuswechsel zunächst nicht darauf an, wann eine Versorgungszusage erteilt wurde, wann eine Änderung eingetreten ist oder welcher Status bei Eintritt des Versicherungsfalles gilt1. Entscheidend für den Insolvenzschutz ist die letzte Versorgungszusage im Zeitpunkt des Sicherungsfalles. Zu deren Beurteilung ist aber die gesamte Betriebszugehörigkeit des Geschäftsführers aufzuteilen in Zeiträume, in denen er die Pension als angestellter Geschäftsführer oder als UnternehmerGeschäftsführer erdient hat. Entsprechend der Relation dieser Zeiträume zueinander unterliegt die im Sicherungsfall bestehende Versorgungszusage anteilig dem Insolvenzschutz. Keine Rolle spielt es dabei, ob der Wechsel vom Unternehmerstatus zum Nicht-Unternehmerstatus oder umgekehrt erfolgt ist und ob beim Wechsel die Zusage förmlich erneuert wird oder nicht2. 708

Schließlich ist bei der Beurteilung des Insolvenzschutzes für die Altersversorgung des Geschäftsführers zu berücksichtigen, dass Pensionszusagen nur insoweit insolvenzgeschützt sind, als sie aus betrieblicher Veranlassung gegeben wurden. Soweit Zusagen deutlich über das Maß dessen hinausgehen, was unter vergleichbaren Verhältnissen einem Fremden im Rahmen des Üblichen zugebilligt worden wäre, kann dieses Übermaß nicht berücksichtigt werden. Andererseits kann für die Feststellung der üblichen Höhe einer Versorgungszusage nicht auf die Versorgungszusage gegenüber den anderen Angestellten im Berieb der GmbH abgestellt werden3. Die Versorgung von Gesellschaftsorganen und anderen leitenden Angestellten kann ganz allgemein jedenfalls mit den Betriebsrenten anderer Beschäftigter nicht ohne Weiteres verglichen werden. Es muss geprüft werden, welche Versorgungsleistungen andere Unternehmen mit ähnlichem wirtschaftlichem Zuschnitt Betriebsangehörigen in einer nach Art, Verantwortung und Dauer mit der eines Geschäftsführers vergleichbaren Stellung üblicherweise versprechen. Es kommt auch nicht darauf an, ob das Unternehmen lediglich den geschäftsführenden Gesellschaftern Altersversorgungszusagen gewährt hat. Denn gerade bei kleineren GmbH werden die Geschäfte in der Regel von Gesell1 BGH v. 14.7.1980 – II ZR 224/79, DB 1980, 1993; BGH v. 16.2.1981 – II ZR 95/80, GmbHR 1981, 213; dem folgend PSV-Merkblatt 300/M 1 „Insolvenzsicherung für Versorgungszusagen an (Mit-)Unternehmer (persönlicher und sachlicher Geltungsbereich des BetrAVG)“, Stand: 3.10, Tz. 3.5. 2 BGH v. 9.6.1980 – II ZR 255/78, BB 1980, 1215 = GmbHR 1980, 266; zur Berechnung s. das Beispiel bei Höfer, Lfg. 2003, § 17 BetrAVG Rz. 5624. 3 BGH v. 28.9.1981 – II ZR 181/80, GmbHR 1982, 207.

336

Insolvenzschutz

schaftern geführt. An nächsthöheren Angestellten mit einem in etwa vergleichbaren Aufgabenbereich fehlt es regelmäßig, so dass in derartigen Unternehmen ein Vergleichsmaßstab für die Angemessenheit der Alterszusage fehlt. c) Umfang des Insolvenzschutzes Zeitlich entsteht der Anspruch gegen den PSV gemäß § 7 Abs. 1a BetrAVG mit dem Beginn des Kalendermonats, der auf den Eintritt des Sicherungsfalles folgt.

709

Der Höhe nach ist der Anspruch begrenzt gemäß § 7 Abs. 3 BetrAVG: Da- 710 nach beträgt die laufende Leistung im Monat höchstens das Dreifache der im Zeitpunkt der ersten Fälligkeit maßgebenden monatlichen Bezugsgröße gemäß § 18 SGB IV. Maßgeblich sind also die sozialversicherungsrechtlichen Bezugsgrößen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang die Möglichkeit der Entgeltumwandlung gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG. Nach dieser Regelung ist klargestellt, dass künftige Ansprüche auf laufendes Entgelt in eine Altersversorgung und damit eine insolvenzrechtlich geschützte Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt werden können1.

711

3. Absicherung der Altersversorgung außerhalb des Geltungsbereichs des BetrAVG a) Zivilrechtliche Sicherungsmöglichkeiten Unterfällt der Gesellschafter-Geschäftsführer – insbesondere weil er mehrheitlich an der GmbH beteiligt ist – entsprechend den unter Rz. 702 ff. geschilderten Grundsätzen nicht dem Insolvenzschutz durch den PSV, ergibt sich die Notwendigkeit anderweitiger Absicherung2. Diese Absicherung wird zunächst erzielt durch den Abschluss einer Rückdeckungsversicherung in der Pensionszusage entsprechender Höhe durch die GmbH. Versicherungsnehmer dieser Rückdeckungsversicherung ist allerdings die GmbH selbst, so dass allein dadurch dem Geschäftsführer persönlich im Sicherungsfalle (im Falle der Insolvenz) noch kein Sicherungsmittel zur Verfügung steht3. Zu seiner persönlichen Absicherung kommen im Wesentlichen zwei Alternativen in Betracht: – Abtretung der Ansprüche der GmbH gegen die Rückdeckungsversicherung an den Geschäftsführer, und zwar aufschiebend bedingt auf den Fall der Insolvenz, sowie 1 S. im Einzelnen zu dieser Möglichkeit Wohlleben, DB 1998, 1230. 2 Grundlegend dazu Klein, GmbH-StB 2004, 179. 3 Zur Bilanzierung der Ansprüche aus der Rückdeckungsversicherung bei der GmbH nach IAS und IFRS Thierer, DB 2007, 1093.

337

712

Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers

– Verpfändung der Ansprüche aus der Rückdeckungsversicherung an den Geschäftsführer. 713

Die Abtretung ist nach einer Entscheidung des BAG aus dem Jahre 19781 allerdings nicht insolvenzfest, da sie einen Verstoß gegen die Gleichbehandlung der Gläubiger darstellt. Damit bleibt als Sicherungsmittel die Verpfändung. In der Vergangenheit haben zwar Unsicherheiten hinsichtlich der Wirksamkeit in der Insolvenz bestanden2; diese Unsicherheiten sind jedoch – noch unter Geltung der alten Konkursordnung – durch den BGH ausgeräumt worden. In einer Grundsatzentscheidung des BGH aus dem Jahre 19973 wurde klargestellt, dass der Geschäftsführer als Pfandgläubiger der Ansprüche aus der Rückdeckungsversicherung auch im Konkursfalle deren Hinterlegung verlangen kann. Das Hinterlegungsrecht ergab sich danach aus § 67 KO a.F. Mit der Feststellung dieses Hinterlegungsrechts hat der BGH gleichzeitig festgestellt, dass eine Anfechtung der Verpfändung wegen Gläubigerbenachteiligung (nach altem Recht gemäß § 31 KO) nicht durchgreift. Damit ist weitgehende Rechtssicherheit zu dem „Verpfändungsmodell“ eingetreten. Unter Hinweis auf §§ 191 Abs. 1, 198 InsO führt der BGH in der Entscheidung weiterhin aus, dass auch unter Geltung der InsO eine Hinterlegung stattfinden müsste4. Zu beachten ist, dass der geschützte Geschäftsführer bei Eintritt der Insolvenz vor Eintritt des Versicherungsfalles (Beginn der Altersversorgung) danach auch nur Hinterlegung, nicht Auszahlung an sich selbst verlangen kann. Allein der Insolvenzverwalter kann gegenüber der Versicherung einziehen und muss dann hinterlegen5. Gemäß § 1280 BGB muss die Verpfändung der Versicherung angezeigt werden, damit sie wirksam ist.

Û

714

Gestaltungshinweis: Diese Voraussetzung der Anzeige wird in der Praxis in Einzelfällen übersehen; die Verpfändung ist dann unwirksam und es tritt keine Insolvenzsicherung ein. Hierauf ist also dringend zu achten.

Unter Berücksichtigung der zitierten Entscheidung des BGH ergibt sich zur Absicherung der Altersversorgung des „unternehmerisch geprägten“ Gesellschafter-Geschäftsführers folgender Formulierungsvorschlag.

1 BAG v. 16.5.1978 – 3 AZR 783/76, DB 1978, 1843. 2 S. dazu Arteaga, ZIP 1996, 2008. 3 BGH v. 10.7.1997 – IX ZR 161/96, ZIP 1997, 1596 = GmbHR 1997, 936; vgl. auch OLG Brandenburg v. 13.2.2002 – 7 U 152/01, GmbHR 2002, 432 zur insolvenzfesten Verpfändung von Ansprüchen aus einer Lebensversicherung. 4 Unter II.2. Buchst. c) der Gründe. 5 BGH v. 7.4.2005 – IX ZR 138/04, DB 2005, 1453.

338

Insolvenzschutz

7

Formulierungsbeispiel: Verpfändungsvereinbarung „Verpfändungsvereinbarung zwischen 1. … (GmbH) und 2. … (Geschäftsführer) 1. Die GmbH hat dem Geschäftsführer gemäß Vereinbarung vom … eine Pensionszusage erteilt und hierzu mit der … (Versicherungsgesellschaft) unter dem … eine Rückdeckungsversicherung mit der Vertrags-Nr. … abgeschlossen. 2. Zur Sicherung sämtlicher Ansprüche des Geschäftsführers und seiner Hinterbliebenen aus der vorstehend bezeichneten Pensionszusage verpfändet die GmbH dem Geschäftsführer hiermit ihre sämtlichen Ansprüche aus der vorstehend bezeichneten Rückdeckungsversicherung. Das hiermit bestellte Pfandrecht umfasst alle sich aus der Rückdeckungsversicherung ergebenden Ansprüche gemäß den im Versicherungsschein genannten Leistungen einschließlich etwaiger Zusatzversicherungen und etwaiger Überschussbeteiligungen. 3. Die GmbH verpflichtet sich, diese Pfandrechtsbestellung unter Beifügung einer Ausfertigung dieser Verpfändungsvereinbarung dem Versicherer unverzüglich anzuzeigen. Der Versicherer wird gleichzeitig aufgefordert, der GmbH und dem Geschäftsführer den Erhalt der Verpfändungsanzeige zu bestätigen. Erfolgt die Bestätigung nicht innerhalb von einem Monat ab Unterzeichnung der vorliegenden Vereinbarung, so ermächtigt die GmbH den Geschäftsführer hiermit ausdrücklich, dem Versicherer die Pfandrechtsbestellung selbst anzuzeigen. 4. Ist die GmbH mit einer fälligen Leistung aus der in Ziffer 1. bezeichneten Pensionszusage mehr als 14 Tage im Verzug, so tritt Pfandreife mit der Maßgabe ein, dass der Geschäftsführer berechtigt ist, von dem Versicherer selbst die jeweils fällige Leistung zu verlangen. 5. Wird die Versicherungsleistung ganz oder teilweise fällig, bevor in derselben Höhe Leistungsansprüche aus der in Ziffer 1. bezeichneten Pensionszusage fällig werden, so leistet der Versicherer an die GmbH und an den Geschäftsführer insoweit gemeinschaftlich. Die dann ausgezahlte Versicherungsleistung ist verzinslich anzulegen und dem Geschäftsführer daran wiederum ein Pfandrecht zu bestellen.

339

Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers

6. Der Geschäftsführer ist berechtigt, alle das Pfandrecht oder seine Werthaltigkeit betreffenden Auskünfte und Informationen bei dem Versicherer direkt einzuholen.“

715

Aufgrund der durch den BGH aufgestellten formalen Voraussetzungen zur Wirksamkeit von Vereinbarungen mit dem Geschäftsführer (Vertretung der GmbH oder zumindest Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung, s. oben Rz. 179 ff.) ist dringend darauf zu achten, dass auch diese Verpfändung von der Gesellschafterversammlung mit dem Geschäftsführer vereinbart wird. b) Steuerrechtliche Folgen der Absicherung

716

Findet eine Verpfändung wie unter Rz. 714 dargestellt statt, so dienen die weiteren Zahlungen der GmbH an die Rückdeckungsversicherung wirtschaftlich der Absicherung des Geschäftsführers. Diese Beiträge der GmbH, also des Arbeitgebers, sind gleichwohl nicht als steuerpflichtiger Arbeitslohn gegenüber dem Geschäftsführer zu behandeln, weil er zum Zeitpunkt der Zahlungen selbst noch keine Rechte und Ansprüche erwirbt und bei ihm kein Zufluss stattfindet1.

4. Insolvenzschutz für den Geschäftsführer der GmbH & Co. KG a) Zivilrechtliche Beurteilung 717

Zivilrechtlich gelten für den Geschäftsführer der GmbH & Co. KG hinsichtlich der Frage, ob Insolvenzschutz nach dem BetrAVG für seine Altersversorgung besteht oder ob in sonstiger Weise eine Sicherung ausgestaltet werden kann, die Ausführungen zum Geschäftsführer der „reinen“ GmbH entsprechend. Maßgeblich ist auch hier die Abgrenzung, ob der Geschäftsführer „abhängig“ oder „selbständig unternehmerisch“ tätig ist. Das dafür wiederum maßgebliche Kriterium ist die unternehmerische Einflussnahmemöglichkeit, die zunächst durch die Höhe der Beteiligung (Stimmrechte) bestimmt wird. Insofern bestehen keine Besonderheiten gegenüber der reinen GmbH.

718

Bei der Ermittlung der Beteiligungsquote ist allerdings zu berücksichtigen, dass zwei Gesellschaften bestehen und der Geschäftsführer neben seiner Beteiligung als Kommanditist auch über eine Beteiligung an der GmbH mittelbar an der KG beteiligt sein kann. Für den Fall der „klassischen“ GmbH & Co. KG (GmbH übt nur die Komplementärfunktion bei der KG aus) gilt Folgendes: 1 Erlass des Niedersächsischen Ministers der Finanzen v. 24.6.1982 – S 2373 - 21 313, ZIP 1982, 1136; Schmidt/Krüger, § 11 EStG Rz. 50, Stichwort „Zukunftssicherungsleistungen“.

340

Insolvenzschutz

– Ist der Geschäftsführer weder an der KG noch an der GmbH beteiligt, so unterfällt er dem Schutzbereich des BetrAVG, genießt also Insolvenzschutz1. – Besteht eine Beteiligung des Geschäftsführers, so sind die GmbH und die KG als wirtschaftliche Einheit anzusehen; maßgebend ist die unmittelbare und mittelbare Beteiligung an der KG, unabhängig davon, ob die Versorgungszusage von der GmbH oder direkt von der KG erteilt wurde2. – Beteiligungen an der GmbH und an der KG werden zusammengerechnet, wenn die GmbH ihrerseits Stimmrechte bei der KG innehat. Dabei ist jedoch unklar, wie sich die Beteiligung an der GmbH rechnerisch auswirkt: Nach Auffassung des BGH3 sollen die GmbH-Anteile des Geschäftsführers nur in Höhe derjenigen Quote berücksichtigt werden, die die GmbH wiederum an der KG hält (Beispiel: der Geschäftsführer hält an der GmbH 60 %, die GmbH wiederum ist an der KG mit 60 % beteiligt – aus seiner GmbH-Beteiligung wird dem Geschäftsführer bei der KG eine Quote von 60 % × 60 %, also von 36 %, zugerechnet, die zu einer direkten KG-Beteiligung addiert werden). Nach in der Literatur vertretener Auffassung soll die Beteiligung der GmbH jedoch absolut berücksichtigt werden, wenn der Geschäftsführer sie beherrscht oder gar nicht, wenn er sie nicht beherrscht4. Im dargestellten Beispiel würde dem Geschäftsführer danach die volle Beteiligung der GmbH von 60 % an der KG zugerechnet, weil er seinerseits mit seinen 60 % an der GmbH die GmbH beherrscht.

Û

Beraterhinweis: Die Auffassung des BGH zur Quotelung der Quote ist nicht stimmig, da es für die Ausübung der Stimmrechte der GmbH in der Versammlung der KG genügt, die GmbH zu dominieren. Allerdings ist zu beiden dargestellten Auffassungen zu berücksichtigen, dass im Regelfall die Komplementär-GmbH gar nicht am Kapital und oft auch nicht oder nur sehr eingeschränkt an den Stimmrechten bei der KG beteiligt ist; die Beteiligung des Geschäftsführers an der GmbH ist dann nach beiden Ansichten nicht oder nur sehr eingeschränkt zu berücksichtigen, selbst wenn er 100 % der GmbH-Anteile hält. Dies zeigt allerdings auch, dass die Prämisse – Abstellen auf die mittelbare und unmittelbare GmbH-Beteiligung zzgl. der direkten Beteiligung an der KG – fraglich ist. Denn nach vielen Gesellschaftsverträgen für die GmbH & Co. KG in der Praxis bestimmt der Gesellschafter, der die Komplementär-GmbH beherrscht, die laufende Geschäftsführung, auch wenn er an der KG nur mit Minderheit beteiligt ist. Die rechtliche Situation ist insofern offen.

1 Höfer, Lfg. 2003, § 17 BetrAVG Rz. 5611. 2 BGH v. 28.4.1980 – II ZR 254/78, BB 1980, 1046 = GmbHR 1980, 162; PSV Merkblatt 300/M 1 (Stand: 3.10), Tz. 3.2.3.1a); Höfer, Lfg. 2003, § 17 BetrAVG Rz. 5612. 3 BGH v. 28.4.1980 – II ZR 254/78, BB 1980, 1046 = GmbHR 1980, 162. 4 Höfer, Lfg. 2003, § 17 BetrAVG Rz. 5614.

341

Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers

– Ergänzend zur Ermittlung der Beteiligungsquote gelten die Besonderheiten zur Zusammenrechnung und zur Berücksichtigung sonstiger mittelbarer Einflussnahmemöglichkeiten (s. oben Rz. 705 f.) bei der GmbH & Co. KG entsprechend. 719

Führt die Komplementär-GmbH neben der Beteiligung an der Kommanditgesellschaft zusätzlich einen eigenen Geschäftsbetrieb, so sind die allgemeinen Beurteilungsgrundsätze für den Geschäftsführer der „reinen“ GmbH anzuwenden. Es kommt dann also ausschließlich auf die Verhältnisse (Beteiligungsquote, Sonderfälle bei Minderheitsgesellschaftern) bei der Komplementär-GmbH an (s. oben Rz. 704 ff.). b) Steuerliche Grundsätze

720

Der als Kommanditist an der GmbH & Co. KG beteiligte Geschäftsführer ist Mitunternehmer i.S.v. § 15 EStG, so dass im Ergebnis eine steuerlich wirksame Passivierung der Pensionszusage durch Rückstellung nicht in Betracht kommt1. Entsprechend wird auch eine Rückdeckungsversicherung für den Geschäftsführer, der Mitunternehmer bei der GmbH & Co. KG ist, steuerlich nicht anerkannt; die an eine derartige Rückdeckungsversicherung gezahlten Prämien sind keine Betriebsausgaben, sondern Entnahmen, die allen Gesellschaftern zugerechnet werden2.

II. Sozialversicherung des Geschäftsführers 1. Voraussetzungen der Pflichtversicherung a) Allgemeines zum Anwendungsbereich 721

Zur Sozialversicherung zählen die gesetzliche Rentenversicherung (§§ 1 ff. SGB VI), die Krankenversicherung (§§ 1 ff. SGB V), die soziale Pflegeversicherung (SGB XI), die Arbeitslosenversicherung (§§ 24 ff. SGB III) und die Unfallversicherung (SGB VII). Die gemeinsamen Vorschriften zu diesen Sozialversicherungen sind niedergelegt im SGB IV.

722

Versicherungspflichtig in den vorgenannten Zweigen der Sozialversicherung sind alle Personen, die in einem Beschäftigungsverhältnis (Arbeitsverhältnis) stehen, d.h. abhängige (nichtselbständige) Arbeit leisten (§ 7 Abs. 1 SGB IV). Dies gilt auch für die gesetzlichen Vertreter juristischer Personen, auch wenn sie im Verhältnis zu den sonstigen Arbeitnehmern der GmbH Funktionen eines Arbeitgebers wahrnehmen.

1 S. oben Rz. 385 ff. 2 BFH v. 28.6.2001 – IV R 41/00, BStBl. II 2002, 724 = GmbHR 2001, 1181; BMFSchreiben v. 29.1.2008 – IV B 2 - S 2176/07/0001 - DOK 2008/0027617, BStBl. I 2008, 317 = GmbHR 2008, 277, Rz. 19.

342

Sozialversicherung des Geschäftsführers

Für die versicherungsrechtliche Einordnung der Tätigkeit kann nicht auf andere Gesetzesmaterien zurückgegriffen werden, so dass nicht automatisch die bereits zur Anwendung des BetrAVG (s. oben Rz. 337 ff.) und speziell zum Insolvenzschutz (s. oben Rz. 695 ff., 704 ff.) aufgezeigten Kriterien in diesem Bereich angewandt werden können. Sozialversicherungsrechtlich schließt die Organstellung des Geschäftsführers die Einordnung als abhängige, nichtselbständige Tätigkeit nicht aus; umgekehrt begründet die Tätigkeit im Rahmen des Geschäftsführer-Dienstvertrages noch nicht automatisch die Sozialversicherungspflicht1.

723

Auch die steuerrechtliche Einordnung der Tätigkeit des Geschäftsführers ist für das Sozialversicherungsrecht nicht verbindlich2. Andererseits ist in Einzelfällen die versicherungsrechtliche Beurteilung der Tätigkeit für das Steuerrecht verbindlich; so ist etwa grundsätzlich – wenn die Entscheidung des Versicherungsträgers nicht offensichtlich rechtswidrig ist – die Einordnung für die Gewährung der Steuerfreiheit gemäß § 3 Nr. 62 EStG verbindlich (s. oben Rz. 308).

724

Die Sozialversicherungspflicht für Fremdgeschäftsführer ist in der Regel zu bejahen3. Bei Gesellschafter-Geschäftsführern bedarf es einer differenzierten Betrachtungsweise. Grundsätzlich ist der Gesellschafter-Geschäftsführer, der von seinen Mitgesellschaftern tatsächlich kontrolliert wird, abhängig beschäftigt4. Daraus folgt, dass auch nichtbeherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer in Einzelfällen als nicht versicherungspflichtig und damit wie selbständige Unternehmer behandelt werden können5. Für die versicherungsrechtlich zutreffende Einordnung der Tätigkeit eines GesellschafterGeschäftsführers bedarf es daher der nachfolgenden Systematisierung. Das „Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte“ vom 19.12.19986 hat zu diesen Grundsätzen keine Änderungen gebracht.

725

b) Maßgeblicher Einfluss kraft Stimmrechts Ausgehend von der Rechtsprechung des BSG7 wird bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis grundsätzlich angenommen, wenn folgende drei Voraussetzungen gegeben sind:

1 Brand in GmbH-Handbuch, Lfg. 142, Oktober 2012, Rz. IV 1284. 2 BSG v. 22.11.1974 – 1 RA 251/73, BB 1975, 283. 3 So nochmals ausdrücklich bejahend selbst für den Fall, dass der Fremdgeschäftsführer in der Bestimmung der Art seiner Arbeit frei ist, BSG v. 18.12.2001 – B 12 KR 10/01 R, GmbHR 2002, 324. 4 BSG v. 6.3.2003 – B 11 AL 25/02 R, GmbHR 2004, 494. 5 Figge, GmbHR 1987, 338; Figge, GmbHR 1992, 361. 6 BGBl. I 1998, 3843. 7 BSG v. 15.12.1971 – 3 RK 67/68, GmbHR 1972, 104.

343

726

Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers

– wenn der Geschäftsführer funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess des Betriebes teilnimmt, – er dafür eine Vergütung erhält und – er keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der GmbH kraft seines Anteils am Stammkapital geltend machen kann. 727

Der Geschäftsführer hat maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der GmbH und ist dementsprechend als selbständig anzusehen, wenn er mindestens zu 50 % am Stammkapital beteiligt ist1. Etwas anderes gilt dann, wenn der Geschäftsführer diese Beteiligung nur treuhänderisch hält, er die Stimmrechte daraus also nicht eigenständig ausüben kann2.

728

Im Übrigen scheidet nach ständiger Rechtsprechung des BSG ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis auch dann aus, wenn ein Geschäftsführer zwar nur zu weniger als 50 % beteiligt ist, er jedoch aufgrund seiner Kapitalbeteiligung jeden Beschluss, insbesondere die ihm nicht genehme Weisung in Bezug auf sein Dienstverhältnis, zu verhindern vermag. Es kommt entscheidend auf das Stimmrecht an, das dem Geschäftsführer mindestens die Rechtsmacht verleihen muss, Beschlüsse der Gesellschafterversammlung zu verhindern3. Beispiel: Der Gesellschafter-Geschäftsführer verfügt über 33 1/3 Stimmen. Nach dem Gesellschaftsvertrag sind 75 % der Stimmen für eine Beschlussfassung in laufenden Angelegenheiten erforderlich. Hier scheidet von vornherein ohne jegliche weitere Nachprüfung ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis aus.

Dagegen schließt eine Sperrminorität, die sich nur auf die Festlegung der Unternehmenspolitik, die Änderung des Gesellschaftsvertrages und die Auflösung der Gesellschaft beschränkt, die Annahme eines beitragspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nicht aus4. Reicht dagegen das Stimmrecht des Gesellschafter-Geschäftsführers für eine allgemeine Beschlusssperre aus, wird die Annahme einer selbständigen Tätigkeit auch nicht dadurch gehindert, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer ansonsten gesellschaftsvertraglichen oder auch dienstvertraglichen Einschränkungen unterliegt. So wird die Selbständigkeit der Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers auch nicht durch die Errichtung eines Beirates in Frage gestellt, selbst wenn dieser zu einer Vielzahl von Geschäften seine Zustimmung geben muss5.

1 BSG v. 22.11.1974 – 1 RAr 251/73, GmbHR 1975, 133. 2 BSG v. 25.1.2006 – B 12 KR 30/04 R, GmbHR 2006, 645. 3 So für den Fall der Sperrminorität: BSG v. 5.2.1998 – B 11 AL 71/97 R, NZS 1998, 492 = GmbHR 1998, 1127. 4 BSG v. 24.9.1992 – 7 RAr 12/92, GmbHR 1993, 355; Brand in GmbH-Handbuch, Lfg. 142, Oktober 2012, Rz. IV 1293. 5 BSG v. 24.6.1982 – 12 RK 43/81, BB 1984, 1049.

344

Sozialversicherung des Geschäftsführers

Die Anteile von Familienangehörigen dürfen zur Beurteilung der maßgeblichen Beteiligung nicht automatisch zusammengerechnet werden. Dies ergibt sich einmal aus dem allgemeinen Rechtsverständnis, wie es im Beschluss des BVerfG v. 12.3.19851 seinen Ausdruck gefunden hat, aber auch aus der Entscheidung des BSG v. 15.12.19812, in der bei einer GmbH & Co. KG, an der nur Ehegatten beteiligt waren, ausschließlich auf die Beteiligungsverhältnisse des einzelnen Ehegatten abgestellt wurde. Dies kann – mit der Folge einer Zurechnung der Anteile – anders sein, wenn sich aus dem tatsächlichen Ablauf ergibt, dass ein Beteiligter aufgrund der verwandtschaftlichen Verhältnisse nach Gutdünken frei agiert3.

729

c) Maßgeblicher Einfluss kraft Ausgestaltung des Vertrages und tatsächlicher Verhältnisse; Bedeutung des Weisungsrechts Besteht kein maßgeblicher Einfluss auf die Geschicke der GmbH kraft der Kapitalbeteiligung, kommt es für die sozialversicherungsrechtliche Einordnung der Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers auf die vertragliche Ausgestaltung und die tatsächlichen Verhältnisse an4. Für die Praxis sollte nicht verkannt werden, dass unter dem Gesichtspunkt der Beweislast den vertraglichen Regelungen eine erhebliche Indizfunktion zukommt. Konkrete Regelungen über die wöchentliche Arbeitszeit, Vergütung von Überstunden sowie Abfindung bei Kündigung deuten auf ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis hin5. Andererseits deuten Vertragsformulierungen, nach denen der Geschäftsführer seine Arbeitszeit frei einteilen kann, vom Selbstkontrahierungsverbot befreit ist, keinen wesentlichen Zustimmungserfordernissen der Gesellschafterversammlung hinsichtlich seiner Tätigkeit unterliegt, darüber hinaus der Geschäftsführer selbst über die ausschlaggebenden Branchenkenntnisse verfügt, auf eine selbständige Tätigkeit hin.

730

Die in Geschäftsführungsverträgen vielfach anzutreffende Formulierung, 731 dass der Geschäftsführer die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers im Sinne der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften wahrnehme, steht einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nicht entgegen. Denn auch wer selbst Arbeitgeberfunktionen ausübt, kann seinerseits bei einem Dritten persönlich abhängig beschäftigt sein6. Die vorstehend zitierte Entscheidung des LSG Niedersachsen lässt erkennen, wie eingehend sich die Sozialgerichte

1 BVerfG v. 12.3.1985 – 1 BvR 571/81, 494/82 und 47/83, NJW 1985, 2939 = GmbHR 1985, 232. 2 BSG v. 15.12.1981 – 2 RU 27/80, USK 82174. 3 BSG v. 21.4.1993 – 11 Rar 67/92, NJW 1994, 341; s. auch unten Rz. 731 f. 4 BSG v. 23.9.1982 – 10 RAr 10/81, ZIP 1983, 103; BSG v. 29.10.1986 – 7 RAr 43/85, GmbHR 1987, 351. 5 BSG v. 23.1.1986 – RAr 71/84, USK 8608. 6 LSG Niedersachsen v. 29.1.1987 – L 10 Ar 60/86, GmbHR 1987, 355.

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Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers

mit dem Geschäftsführervertrag befassen, um hieraus Anhaltspunkte für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zu gewinnen. Lediglich wenn der Geschäftsführervertrag mehrdeutige Regelungen enthält, sind die tatsächlichen Verhältnisse – ggf. unter Heranziehung von Beweismitteln – zu würdigen. Nur wenn die tatsächlichen Verhältnisse so zwingend sind, dass aus ihnen auf eine im Wesentlichen völlig freie Geschäftsführung des betreffenden Geschäftsführers geschlossen werden muss, treten die vertraglichen Regelungen in den Hintergrund1. So ließ das BSG in seinem Urteil v. 29.10.19862 die bloße Beteiligung von 33 1/3 % ausreichen, um die Gesellschafter-Geschäftsführerin als nicht weisungsgebunden anzusehen. Wie aus den Urteilsgründen hervorgeht, handelte es sich hierbei um eine GmbH, deren Gesellschafter die Witwe und ihre beiden Kinder mit jeweils 33 1/3 % Stammeinlagen waren. Das BSG stellte fest, dass die Geschäftsführerin ihre Geschäftsführungsaufgaben frei gestalten konnte, ohne durch Weisungen oder sonstige Bindungen ihrer Kinder gebunden gewesen zu sein. 732

Insbesondere bei Familiengesellschaften kommt den tatsächlichen Verhältnissen eine entscheidende Bedeutung zu, so wenn der Geschäftsführer über die allgemeine Branchenerfahrung verfügt und der Ehegatten-Gesellschafter ihn frei schalten und walten lässt. Die familiäre Verbundenheit kann in diesen Fällen dazu führen, dass die Gesellschafter ihr Direktionsrecht aus Rücksichtnahme gegenüber dem Geschäftsführer nicht ausüben. Ein solcher „Fremdgeschäftsführer“ ist nicht versicherungspflichtig3.

733

Auch bei einer Tätigkeit von allen Gesellschaftern als Geschäftsführer, wenn die einzelne Beteiligung nicht gerade völlig unbedeutend ist, muss man ein versicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis verneinen, weil es an dem typischen Interessengegensatz von Arbeitgeber – Arbeitnehmer fehlt4.

734

Gegen eine selbständige Tätigkeit spricht eine Weisungsunterworfenheit des Geschäftsführers, insbesondere in Form von Direktiven zur Arbeitszeit, zum Arbeitsort und zur Art und Weise der Arbeitsausübung5. Zur Bejahung der abhängigen Beschäftigung genügt es allerdings nicht, dass die Möglichkeit der Weisung an den Geschäftsführer besteht. Erforderlich ist vielmehr, dass die GmbH – in diesem Fall: die Gesellschafter – von der Weisungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch machen6.

1 Vgl. LSG Schleswig-Holstein v. 11.11.1992 – L 4b U 90/91, GmbHR 1993, 739. 2 BSG v. 29.10.1986 – 7 RAr 43/85, GmbHR 1987, 351. 3 BSG v. 8.12.1987 – 7 RAr 25/86, BB 1989, 72; BSG v. 14.12.1999 – B 2 U 48/98 R, GmbHR 2000, 618; BSG v. 17.5.2001 – B 12 KR 34/00 R, GmbHR 2001, 668. 4 BSG v. 24.6.1982 – 12 RK 45/80, USK 82166. 5 BSG v. 25.1.2006 – B 12 KR 30/04 R, GmbHR 2006, 645. 6 BSG v. 25.1.2006 – B 12 KR 30/04 R, GmbHR 2006, 645; Brand in GmbH-Handbuch, Lfg. 142, Oktober 2012, Rz. IV 1300.

346

Sozialversicherung des Geschäftsführers

Zu beachten ist schließlich, dass die Grundsätze über die Pflichtversicherung von Gesellschafter-Geschäftsführern auch dann gelten, wenn im Laufe der Zeit der Gesellschafter-Geschäftsführer eine Majorität erlangt oder aber seine Majorität verliert (z.B. vorweggenommene Erbfolge). Es sollte aber nicht außer Acht gelassen werden, dass gerade beim Senior-Gesellschafter auch bei Abgabe der Majorität an den Junior die tatsächlichen Verhältnisse so gestaltet sein können, dass der Senior im Wesentlichen weisungsfrei tätig ist und bleibt. In der Regel wird es auch nicht der Wunsch des Seniors sein, nunmehr der möglicherweise erstmaligen Versicherungspflicht zu unterfallen. Aus diesem Grunde sollte die weisungsgebundene Tätigkeit des Seniors im Geschäftsführervertrag deutlich zum Ausdruck gebracht werden, wenn die Versicherungspflicht gewünscht wird.

735

d) Anwendung des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI auf den Geschäftsführer? Die vorstehend dargestellte Differenzierung ist insgesamt in Frage gestellt worden durch eine Entscheidung des Bundessozialgerichts aus dem Jahre 2005, in der das Gericht die Anwendbarkeit des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI (Versicherungspflicht als arbeitnehmerähnlicher Selbständiger) bejahte, und zwar sogar für den Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH1. Das Gericht wandte dabei die Kriterien für die arbeitnehmerähnliche Stellung (keine eigenen Arbeitnehmer, nur ein Auftraggeber) auf den Geschäftsführer persönlich an. Die Entscheidung hat für erhebliche Aufregung in der Praxis gesorgt, da sie eine Vielzahl der bis dahin als unternehmerähnlich angesehenen Geschäftsführer der Sozialversicherungspflicht als „arbeitnehmerähnliche Selbständige“ unterworfen hätte. Der Gesetzgeber hat dazu eingegriffen und in einer Neufassung des § 2 SGB VI durch das Haushaltsbegleitgesetz 20062 klargestellt, dass bei Gesellschaftern für die Prüfung der Merkmale „Auftraggeber“ und „Angestellter“ auf die Gesellschaft abzustellen ist. Damit ist die Frage geregelt worden und es ist bei den unter Buchst. a) bis c) dargestellten Merkmalen zur Abgrenzung geblieben.

736

e) Abgrenzung bei der Limited Nach dem Ergebnis einer internen Abstimmung der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger gelten die vorstehend dargestellten Grundsätze entsprechend für die sozialversicherungsrechtliche Einordnung des „Geschäftsführers“ einer Limited, die ihren tatsächlichen Verwaltungssitz im Inland hat3. Gemäß § 3 Nr. 1 SGB IV findet in diesem Fall das deutsche Sozialversicherungsrecht Anwendung, da der Director in Deutschland tätig ist. Maß-

1 BSG v. 24.11.2005 – B 12 RA 1/04 R, GmbHR 2006, 367. 2 BGBl. I 2006, 1405. 3 Niederschrift über die Besprechung der Spitzenverbände zu Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs vom 17./18.3.2005.

347

737

Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers

gebend ist also auch bei der Limited der unternehmerische Einfluss des „Director“. Dessen Beurteilung richtet sich grundsätzlich nach den Statuten der Gesellschaft und dem dafür geltenden englischen Gesellschaftsrecht. Auf § 1 Satz 4 SGB IV und § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III (Versicherungsfreiheit des Vorstandes der AG) kann der Director der Limited sich nicht berufen1.

2. Entscheidungshilfen für die Praxis durch Runderlass der Sozialversicherungsträger 738

Ein Prüfungsschema für die Beurteilung der Sozialversicherungspflicht von GmbH-Geschäftsführern wurde den Einzugsstellen durch das aktualisierte Rundschreiben der Sozialversicherungsträger vom 12.4.20102 an die Hand gegeben. Dieses sieht wie folgt aus3: I.

Kapitalanteil mindestens 50 % oder andere Sperrminoritäten bei besonderer Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag? Kapitalanteil des mitarbeitenden Gesellschafters mehr als 50 %?

nein fl

ja fi

Von vornherein kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, da maßgeblicher Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft. Dies gilt auch, wenn ein Beirat bestellt wird oder der Geschäftsführer bzw. mitarbeitende Gesellschafter die ihm zustehende beherrschende Rechtsmacht tatsächlich nicht wahrnimmt. Eine Kapitalbeteiligung von 50 % bzw. die Sperrminorität des mitarbeitenden Gesellschafters (ohne Geschäftsführerfunktion) schließen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis hingegen nicht von vornherein aus. Gleiches gilt für eine nur eingeschränkte Sperrminorität des Gesellschafter-Geschäftsführers. Auch der Treuhänder-Gesellschafter-Geschäftsführer kann zur Gesellschaft in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stehen.

Da aufgrund des Kapitalanteils ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nicht von vornherein ausgeschlossen ist, sind die allgemeinen Voraussetzungen für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu prüfen. Maßgebend ist das Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse. Zu den tatsächlichen Verhältnissen gehört das Vertrags1 BSG v. 27.2.2008 – B 12 KR 23/06 R, GmbHR 2008, 1154. 2 Rundschreiben GKV-Spitzenverband, Berlin, Deutsche Rentenversicherung Bund, Berlin, Bundesagentur für Arbeit, Nürnberg, vom 13.4.2010, zu finden unter: www.tk.de/tk/rundschreiben/beschaeftigung/statusfeststellung/107190; vgl. dazu den Überblick bei Grimm, DB 2012, 175. 3 Anlage 3 Anhang 1 des vorstehend zitierten Rundschreibens.

348

Sozialversicherung des Geschäftsführers verhältnis zwischen den Beteiligten und die ihnen danach jeweils zustehende Rechtsmacht. Eine im Widerspruch zu den ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formalen Vereinbarung vor, soweit eine – formlose – Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von den Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist. II.

Selbstkontrahierung? Abdingung des Selbstkontrahierungsverbots nach § 181 BGB.

nein fl

ja fi

Indiz gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis

III.

Bindung an Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsleistung?

ja fl

nein fi

Kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Es kommt nicht allein darauf an, inwieweit die Sachentscheidungsbefugnis begrenzt ist. Wesentlich ist, ob der äußere Rahmen der Tätigkeit durch einseitige Weisungen geregelt werden kann. Soweit der Geschäftsführer kein Gesellschafter der GmbH ist, besteht jedoch aufgrund seiner funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess regelmäßig ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis.

IV.

nein Familien-GmbH (Familienfl angehörige halten Gesellschaftsanteile von mehr als 50 %?) Geschäftsführer verfügt als einziger Gesellschafter über die für die Führung des Betriebes notwendigen Branchenkenntnisse. Geschäftsführer war vor der Umwandlung Alleininhaber einer Einzelfirma. Geschäftsführer übt seine Tätigkeit – nicht nur bei bestimmten wichtigen Geschäften – gemäß den Weisungen der Gesellschafter aus.

ja fi

Indiz gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, da die übrigen Gesellschafter nicht oder kaum in der Lage sind, dem Geschäftsführer Weisungen zu erteilen. Die fachliche Überlegenheit für sich allein lässt aber nicht den Schluss auf eine selbständige Tätigkeit zu. Kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, wenn der Geschäftsführer Kopf und Seele des Betriebes geblieben ist und die gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen nur deshalb getroffen worden sind, weil er sich dadurch haftungs- und/

349

Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers oder steuerrechtlich besser zu stehen glaubt. Kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis liegt vor, wenn die Geschäftsführertätigkeit mehr durch familienhafte Rücksichtnahmen und durch ein gleichberechtigtes Nebeneinander als durch einen für ein Arbeitnehmer-Arbeitgeberverhältnis typischen Interessengegensatz gekennzeichnet ist. V.

Treuhandvertrag? Dem Treuhänder-Gesellschafter-Geschäftsführer ist das Stimmrecht in der GmbH entzogen und er ist wie ein Arbeitnehmer in die Gesellschaft eingegliedert.

ja fl

nein fi

Kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis

VI.

Erhebliches Unternehmerrisiko?

nein fl

ja fi

Indiz gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Teilhabe am Arbeitsprozess in diesen Fällen häufig zwar funktionsgerecht, aber nicht Natur.

3. Das Status-Feststellungsverfahren 739

Gemäß § 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV ist die für die Sozialversicherungsbeiträge jeweils zuständige Einzugsstelle verpflichtet, eine Entscheidung über die Sozialversicherungspflicht zu beantragen, wenn die Tätigkeit eines geschäftsführenden Gesellschafters einer GmbH oder eines Ehegatten, Lebenspartners oder Abkömmlings eines solchen vorliegt. Ob dies wiederum der Fall ist, hat der Arbeitgeber gemäß § 28a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1d und e SGB IV der Einzugsstelle zu melden.

740

Unabhängig davon kann der betroffene Geschäftsführer selbst aber auch ein solches Status-Feststellungsverfahren gemäß § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV einleiten, wenn er eine Klärung seiner Sozialversicherungssituation wünscht1. Zuständig für die Entscheidung ist die Deutsche Rentenversicherung Bund. Nachdem das Bundessozialgericht2 die Anforderungen an die Überprüfung des Status in diesem Verfahren wesentlich ausgedehnt hat, liegen nunmehr standardisierte Formulare mit einem detaillierten Fragenkatalog zur Antrag-

1 Zu den Einzelheiten des Verfahrens und praktischen Hinweisen: Meyer, GmbH-StB 2012, 154 ff. 2 BSG v. 11.3.2009 – B 12 R 11/07 R, BSGE 103, 17 ff.

350

Sozialversicherung des Geschäftsführers

stellung vor1. Die Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung Bund ist verbindlich. Ist der Antragsteller mit dem Ergebnis nicht einverstanden, so kann er Widerspruch einlegen und Klage beim Sozialgericht erheben (vgl. § 7a Abs. 7 SGB IV). Ergeht binnen drei Monaten ab Antragstellung keine Entscheidung, so kann er auf Erlass einer Entscheidung klagen (§ 7a Abs. 7 Satz 2 SGB IV).

Û

Beraterhinweis: Für die Praxis ist die Klärung von Zweifelsfällen durch das Status-Feststellungsverfahren zu empfehlen, insbesondere zur Vermeidung der Risiken aus fehlerhafter Beurteilung (und daraus resultierend: unzutreffende Zahlungen oder Nicht-Zahlungen) der Sozialversicherungspflicht (s. unten Rz. 741 ff.). Ein großer Vorteil des Antrages besteht auch darin, dass die Fälligkeit eines Sozialversicherungsbetrages (wenn die Pflicht bejaht wird) erst mit Bestandskraft der Entscheidung eintritt (§ 7a Abs. 6 SGB IV).

4. Ansprüche bei zu Unrecht gezahlten Sozialversicherungsbeiträgen a) Bestehender Versicherungsschutz? Wurden für den Geschäftsführer in fehlerhafter Beurteilung der Rechtslage Versicherungsbeiträge gezahlt oder möglicherweise sogar von den Versicherungsträgern gefordert, obwohl keine Sozialversicherungspflicht gegeben ist, so fragt sich, ob hieraus zugunsten des Geschäftsführers Versicherungsschutz abgeleitet werden kann.

741

Nach ständiger Rechtsprechung der Sozialgerichte entsteht grundsätzlich 742 durch die bloße widerspruchslose Entgegennahme von Beiträgen kein sog. Formalversicherungsverhältnis mit der Folge, dass wegen eines aufgrund der Beitragszahlung bestehenden Vertrauensverhältnisses Versicherungsschutz gewährt werden müsste. Ein derartiges formales Versicherungsverhältnis lässt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des sog. „sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs“ wegen einer evtl. unzureichenden Beratung durch die Beitragsstelle begründen. Denn der sozialrechtliche Herstellungsanspruch geht immer nur auf die Herbeiführung eines gesetzmäßigen Zustandes, nicht aber auf Begründung eines rein formalen Schutzverhältnisses. Eine mögliche Falschberatung durch die Versicherung, die trotz Nichtvorliegens der Sozialversicherungspflicht zur Zahlung von Versicherungsbeiträgen geführt hat, kann danach allenfalls einen auf dem ordentlichen Rechtsweg zu verfolgenden Ersatzanspruch begründen2. 1 Zu erhalten über: www.deutsche-rentenversicherung.de/formulareundpublikationen/ formulare/versicherung/statusfestellung. 2 BSG v. 20.3.1984 – 7 RAr 70/82, MDR 1984, 701; BSG v. 29.10.1986 – 7 RAr 43/85, GmbHR 1987, 351; LSG Hessen v. 25.3.1987 – L – 3/B – 40/86, GmbHR 1988, 63; die Entscheidung LSG Nds. v. 19.6.1986 – 6 U 150/85, GmbHR 1987, 353, in der es dem Sozialversicherungsträger aus dem Rechtsgedanken des § 242 BGB verwehrt wird, sich auf Versicherungsfreiheit des Geschäftsführers zu berufen, wenn über

351

Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers

b) Erstattungsansprüche 743

Zu Unrecht entrichtete Versicherungsbeiträge zur Rentenversicherung sind zu erstatten (§ 26 Abs. 2 SGB IV). Von der Erstattung ausgeschlossen sind allerdings solche Beiträge, aus denen eine Regelleistung der Rentenversicherung bereits gewährt worden ist. Zu derartigen Regelleistungen gehören z.B. Heilverfahren.

744

Der Erstattungsanspruch steht dem Geschäftsführer nur bezüglich des Arbeitnehmerbeitrages und der GmbH hinsichtlich des Arbeitgeberbeitrages zu. Dies gilt selbst dann, wenn der jeweilige Gesellschafter-Geschäftsführer wirtschaftlich den Arbeitgeberanteil mit aus seinem Gehalt getragen haben sollte1. Allerdings kann sich in diesem Fall ein Anspruch des Geschäftsführers gegen die GmbH auf Auskehr des der GmbH erstatteten Arbeitgeberbeitrages nach den Grundsätzen zum Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) ergeben2.

745

Der Erstattungsanspruch verjährt binnen vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge errichtet wurden. Beanstandet der Versicherungsträger die Rechtswirksamkeit von Beiträgen, beginnt die Verjährung mit dem Ablauf des Kalenderjahres der Beanstandung (§ 27 Abs. 2 SGB IV). Die Verjährung muss – wie auch ansonsten nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen – als Einrede geltend gemacht werden. Ob der Versicherungsträger die Einrede erhebt, liegt in seinem Ermessen. Er kann die Einrede auch unterschiedlich gegenüber der GmbH und gegenüber dem Geschäftsführer erheben (beispielsweise: Erhebung der Einrede gegenüber der GmbH und nicht gegenüber dem Geschäftsführer). c) Steuerrechtliche Behandlung zu Unrecht gezahlter Sozialversicherungsbeiträge

746

Zu Unrecht gezahlte Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung stellen für den Gesellschafter-Geschäftsführer keinen steuerpflichtigen Arbeitslohn dar, da derartige rechtsirrtümlich geleistete Arbeitgeberanteile keinen geldwerten Vorteil begründen. Ein Zufluss von Einnahmen liegt erst vor, wenn der Sozialversicherungsträger die Arbeitgeberanteile an den Arbeitgeber erstattet und dieser sie an den Arbeitnehmer weiterleiten würde; es kann sich in diesem Fall um steuerpflichtigen Arbeitslohn oder – beim GesellschafterGeschäftsführer – um eine verdeckte Gewinnausschüttung handeln3.

Jahre hinweg Pflichtbeiträge entgegengenommen wurden, obwohl das Nichtbestehen der Versicherungspflicht erkennbar war, ist also als Ausnahme zu werten. 1 BSG v. 5.5.1988 – 12 RK 42/87, GmbHR 1988, 481. 2 OLG Düsseldorf v. 15.2.2008 – I-17 U 103/07, GmbHR 2008, 1033. 3 OFD Düsseldorf v. 27.5.2000 – S - 2333 A - St 222 = OFD Berlin v. 21.7.2000 – St 177 - S - 2333 - 1/00, EStK § 3 EStG Fach 6 Nr. 1001.

352

Besonderheiten einzelner Versicherungen

Werden dem Gesellschafter-Geschäftsführer nachträglich – soweit dies noch 747 möglich ist – für die Vergangenheit Arbeitnehmeranteile erstattet, so entfällt damit nachträglich gemäß § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO ein Tatbestandsmerkmal für den Sonderausgabenabzug; etwaige bereits bestandskräftige Bescheide sind also derart zu berichtigen, dass der Sonderausgabenabzug für die Vergangenheit vermindert wird1.

III. Besonderheiten einzelner Versicherungen 1. Rentenversicherung a) Wahlrecht in der Rentenversicherung Geschäftsführer, die sich nach den vorstehenden Ausführungen nicht in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis befinden, können dennoch Mitglied in der gesetzlichen Rentenversicherung werden. Dabei ergeben sich zwei Möglichkeiten:

748

– Der Geschäftsführer kann nach § 4 Abs. 2 SGB VI einen Antrag stellen, Pflichtmitglied zu werden. Der Antrag ist innerhalb von fünf Jahren nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit (nicht versicherungspflichtige Geschäftsführertätigkeit) oder ab Ende der Versicherungspflicht zu stellen. Die Frist ist eine Ausschlussfrist, nach deren Ablauf dem Geschäftsführer das Eintrittsrecht in die gesetzliche Rentenversicherung als Pflichtmitglied verwehrt ist. – Der Geschäftsführer hat aber auch die Möglichkeit der freiwilligen Versicherung in der Rentenversicherung (§ 7 SGB VI). Die freiwillige Versicherung ist nicht davon abhängig, dass eine bestimmte Vorversicherungszeit bereits zurückgelegt ist.

Û

Gestaltungshinweis: Ob die Pflichtmitgliedschaft oder die freiwillige Mitgliedschaft für den Geschäftsführer günstiger ist, hängt von der Ausgangssituation, auch der sonstigen persönlichen Situation, des Einzelfalles ab. Zur Klärung dieser Frage sollte der Geschäftsführer einen Rentenberater hinzuziehen.

b) Rente wegen Erwerbsminderung Gemäß § 43 SGB VI besteht für Versicherte in der Rentenversicherung ein Anspruch auf eine Rente wegen Erwerbsminderung, wenn sie infolge von Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit eine Erwerbstätigkeit in gewisser Regelmäßigkeit nicht mehr ausüben oder nicht mehr als nur geringfügige Einkünfte durch Erwerbstätigkeit erzielen können. Nicht in der Erwerbsfähigkeit gemindert ist allerdings, wer eine selbständige Erwerbs-

1 BFH v. 28.5.1998 – X R 7/96, DStR 1998, 1786 = GmbHR 1998, 1186.

353

749

Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers

tätigkeit ausübt. Im Gesetz selbst ist nicht definiert, was unter selbständiger Erwerbstätigkeit zu verstehen ist. Die reine Kapitalnutzung ist noch nicht als reine Erwerbstätigkeit anzusehen, so dass selbst der Alleingesellschafter einer GmbH, wenn er nicht selbst die Geschäftsführung ausübt, keine selbständige Erwerbstätigkeit in diesem Sinne innehat und somit Anspruch auf Erwerbsunfähigkeitsrente hat1. Behält aber ein Mehrheitsgesellschafter das Geschäftsführeramt bei und bezieht er hierfür kein Gehalt, so ist die Tätigkeit eines mehrheitsbeteiligten Gesellschafters als selbständige Erwerbstätigkeit zu werten mit der Folge, dass ein Anspruch auf die Rente nicht besteht2.

2. Krankenversicherung a) Pflichtversicherung 750

Ist ein Geschäftsführer – nach den geschilderten Voraussetzungen – in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis, also dem Grunde nach versicherungspflichtig, tätig, so entscheidet die Jahresarbeitsentgeltgrenze (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V) darüber, ob er krankenversicherungspflichtig ist oder nicht. Gemäß § 6 Abs. 6 SGB V beträgt die Jahresarbeitsentgeltgrenze im Jahre 2003 45 900 Euro. Sie ändert sich in dem Verhältnis, in dem sich die Bruttolöhne der Arbeitnehmer ändern, und wird jährlich von der Bundesregierung in einer Rechtsverordnung festgelegt (für 2012: 50 850,00 Euro bzw. 45 900,00 Euro für diejenigen, die am 31.12.2002 versicherungsfrei waren, vgl. § 6 Abs. 7 SGB V). Für Geschäftsführer, die nach den vorstehenden Ausführungen nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stehen (insbesondere also für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer), besteht nur noch in den in § 9 SGB V aufgeführten Fällen die Möglichkeit, freiwillig den Beitritt zu einer gesetzlichen Krankenkasse zu erklären. So kann insbesondere ein Geschäftsführer, der vor Übernahme seiner Geschäftsführerstellung Mitglied in der gesetzlichen Krankenversicherung war, den Beitritt erklären (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Voraussetzung ist u.a., dass er in den letzten fünf Jahren vor Wegfall der Krankenversicherungspflicht mindestens zwölf Monate oder unmittelbar vor dem Ausscheiden ununterbrochen mindestens sechs Monate versichert war. b) Zuschuss zur Krankenversicherung

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Fraglich ist, ob die GmbH als Arbeitgeberin versicherungspflichtigen Geschäftsführern (also Fremdgeschäftsführern und nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern) einen Zuschuss zur Krankenversicherung zahlen muss. Gemäß § 257 Abs. 2 SGB V ist der Arbeitgeber verpflichtet, Angestellten, die nur wegen Überschreitens der Arbeitsverdienstgrenze

1 BSG v. 2.12.1987 – 1 RA 31/86, DB 1988, 452 = GmbHR 1988, 261. 2 BSG v. 13.5.1986 – 4a RJ 31/85, GmbHR 1987, 350.

354

Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG

nicht, im Übrigen dem Grunde nach aber versicherungspflichtig sind, einen Zuschuss zu ihrem Krankenversicherungsbeitrag zu zahlen, wenn sie in der gesetzlichen Krankenversicherung freiwillig oder aber bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen versichert sind. Der Zuschuss beläuft sich auf höchstens die Hälfte des Betrages, den der Angestellte für seine Krankenversicherung aufzuwenden hat. Dabei ist der Begriff des Angestellten nach dem Sozialversicherungsgesetz maßgebend, so dass Geschäftsführer mit „Arbeitnehmereigenschaft“ (s. oben Rz. 721 ff.) einen Anspruch auf diesen Zuschuss haben.

3. Unfallversicherung und Arbeitslosenversicherung Für die Unfall- und Arbeitslosenversicherung gilt der oben (Rz. 721 ff.) behandelte sozialversicherungsrechtliche Arbeitnehmerbegriff. Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer, die danach weder der Unfall- noch der Arbeitslosenversicherung unterliegen, können der Unfallversicherung ohne weitere Voraussetzungen freiwillig beitreten (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII). Der in dieser Regelung genannte Begriff des „Unternehmers“ als versicherungsberechtigte Person trifft nach Auffassung der Berufsgenossenschaft auch für den Gesellschafter-Geschäftsführer zu. Eine freiwillige Versicherung in der Arbeitslosenversicherung ist dagegen nicht möglich.

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Sind Beiträge zur Arbeitslosenversicherung zu Unrecht entrichtet worden, so werden diese auf Antrag erstattet (§ 351 SGB III). Der zu erstattende Betrag vermindert sich um den Betrag der Leistungen, die in der irrtümlichen Annahme der Beitragspflicht gezahlt worden sind. Da nur der Geschäftsführer Leistungen bezogen hat, können die zu Unrecht bezogenen Leistungen auch nur bei ihm selbst gegen seinen Beitragsanteil aufgerechnet werden1.

753

IV. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG Geschäftsführer, die weder an der GmbH noch an der KG beteiligt sind, 754 unterliegen der Sozialversicherungspflicht, während ein mehrheitlich an beiden Gesellschaften beteiligter Geschäftsführer in der Regel einen beherrschenden Einfluss ausübt und sich damit nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis befindet. Ein nur an der Komplementär-GmbH beteiligter Geschäftsführer ist nur versicherungspflichtig, wenn er dort – nach den allgemeinen Grundsätzen – einen beherrschenden Einfluss ausübt, was bei einer Beteiligung von 50 % oder mehr anzunehmen ist2. Die bloße Beteiligung als Kommanditist führt in der Regel zur Sozialversicherungspflicht, es sei denn, der Betreffende hät-

1 Figge, GmbHR 1987, 338. 2 BSG v. 20.3.1984 – 7 RAr 70/82, HFR 1985, 482.

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755

Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers

te aufgrund tatsächlicher Umstände einen beherrschenden Einfluss in der GmbH & Co. KG. Umgekehrt führt auch eine Beteiligung von 50 % am Stammkapital der Komplementär-GmbH noch nicht zur Selbständigkeit (also Sozialversicherungsfreiheit), wenn die GmbH und der Geschäftsführer persönlich keine Anteile an der KG halten1.

1 LSG NW v. 12.6.1991 – 12 Ar 136/89, GmbHR 1992, 174.

356

E. Formulierungsbeispiele Vorbemerkung Die hier vorgeschlagenen Formulierungen sind bewusst als Beispiele und nicht als Musterverträge bezeichnet, da der Vorschlag von „Musterformulierungen“ sehr schnell die Gefahr beinhaltet, als allgemein gültig angesehen zu werden. Eine derartige Allgemeingültigkeit von Vertragsformulierungen ist jedoch angesichts der Bedeutung, die die jeweilige Interessenlage im Einzelfall hat, nicht gegeben. Dementsprechend verstehen sich die nachfolgend vorgestellten Formulierungen und die darin enthaltenen Formulierungsvarianten nur als eine Richtschnur, die in jedem Falle angepasst werden muss.

756

Alle Formulierungsbeispiele (s. dazu auch das Verzeichnis auf S. XXI) sind auch online abrufbar unter www.otto-schmidt.de/mohr, Benutzername: Formulare, Kennwort: Formulare.

I. Beschlüsse zur Geschäftsführung

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Formulierungsbeispiel: Geschäftsführerbestellung

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Protokoll der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der im Handelsregister des Amtsgerichts … zur Register-Nr. HR B … eingetragenen Gesellschaft in Firma … (im Folgenden: „GmbH“) in den Geschäftsräumen der Gesellschaft, …, am … Teilnehmer: – 1. … – 2. … Unter Verzicht auf sämtliche im Gesetz und/oder in dem Gesellschaftsvertrag der GmbH vorgesehenen Frist-, Form- und Ladungserfordernisse halten die Erschienenen eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der GmbH ab und beschließen einstimmig: 1. Herr …, … (Berufsangabe), geboren am …, wohnhaft: …, wird hiermit zum Geschäftsführer der GmbH bestellt. 2. Als Geschäftsführer der GmbH ist Herr … stets einzelvertretungsbefugt und stets von den Beschränkungen des § 181 BGB (Verbot des Insichgeschäfts) befreit. Alternative:

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Formulierungsbeispiele

2. Als Geschäftsführer der GmbH ist Herr … gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer zur Vertretung der GmbH befugt. …, … (Unterschriften der Gesellschafter)

9

Formulierungsbeispiel: Beschlussfassung Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte

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Protokoll der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der im Handelsregister des Amtsgerichts … zur Register-Nr. HR B … eingetragenen Gesellschaft in Firma … (im Folgenden: „GmbH“) in den Geschäftsräumen der Gesellschaft, …, am … Teilnehmer: – 1. … – 2. … Unter Verzicht auf sämtliche im Gesetz und/oder in dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft vorgesehenen Frist-, Form- und Ladungserfordernisse halten die Erschienenen eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der GmbH ab und beschließen einstimmig: 1. Gemäß § … des Vertrages der GmbH können die Gesellschafter durch Beschluss einen Katalog einwilligungsbedürftiger Geschäfte aufstellen. Unter Bezugnahme auf jene Regelung beschließt die Gesellschafterversammlung, dass die Geschäftsführung (Alternative: der Geschäftsführer …) bei Vornahme folgender Geschäfte der vorherigen Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung bedarf: a) der Erwerb, die Veräußerung sowie alle Verfügungen über Grundstücke, Rechte an einem Grundstück oder Rechte an einem Grundstücksrecht und die Verpflichtung zur Vornahme solcher Verfügungen; b) die Vornahme von baulichen Maßnahmen (einschließlich Umbauten und Reparaturen), soweit diese Kosten von mehr als … Euro netto im Einzelfall auslösen; c) die Anschaffung oder Herstellung von einzelnen Anlagegegenständen mit einem Anschaffungswert von – netto, ohne Umsatzsteuer – … Euro; d) die Gewährung von Sicherheiten jeder Art, die Gewährung von Krediten einschließlich Krediten an Abnehmer und Auftraggeber, auch innerhalb des üblichen Geschäftsverkehrs, sowie die Übernahme fremder Verbindlichkeiten;

358

Beschlüsse zur Geschäftsführung

e) die Aufnahme und die Kündigung von Barkrediten mit einem Volumen von mehr als … Euro im Einzelfall; f) die Eingehung von Verbindlichkeiten, auch von Liefer- und Leistungsverbindlichkeiten, mit einem jeweiligen Haftungsrisiko von mehr als … Euro pro Geschäftsjahr im Einzelfall; g) die Erteilung von Prokuren und Handlungsvollmachten; h) die Einstellung von Arbeitnehmern und der Abschluss von Verträgen mit selbständigen Mitarbeitern sowie Änderung, Aufhebung und Kündigung von Verträgen mit Arbeitnehmern und selbständigen Mitarbeitern; i) die Gewährung, Änderung und Aufhebung von Ruhegeldzusagen und Ergebnisbeteiligungen; j) die Errichtung, Veräußerung, Aufgabe oder Stilllegung von Zweigniederlassungen, Betrieben, Teilbetrieben oder Betriebsstätten; k) der Erwerb anderer Unternehmen sowie der Erwerb, die Änderung, die Übertragung oder Kündigung von Beteiligungen; l) der Abschluss, die Änderung und die Kündigung von nicht Buchst. h) unterfallenden Dauerschuldverhältnissen (z.B. Miet-, Pacht und Lizenzverträgen), soweit sie pro Jahr einen Aufwand von mehr als … Euro im Einzelfall verursachen, sowie der Abschluss von Steuerberatungsverträgen und die Beauftragung von Abschlussprüfern; m) Stimmabgaben in den Gesellschafterversammlungen von Beteiligungsgesellschaften; n) der Abschluss, die Änderung und die Kündigung von Verträgen über Kooperationen, die von unternehmenswesentlicher Bedeutung sind; o) die nachhaltige Änderung der hergebrachten Art der Produktion, der Organisation, des Vertriebs oder der Durchführung von Dienstleistungen; p) die Einleitung von Rechtsstreitigkeiten mit Ausnahme der Einklagung von Debitoren und von öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten sowie der Einlegung von Rechtsbehelfen in Ordnungswidrigkeitsverfahren; q) der Abschluss, die Änderung und die Kündigung von Verträgen über die Eingehung einer stillen Beteiligung an anderen Unternehmen und über die Aufnahme stiller Gesellschafter; r) der Abschluss, die Kündigung und die Änderung von Verträgen jeglicher Art mit Beteiligungsgesellschaften, mit Gesellschaftern und Gesellschaftern nahe stehenden Personen (§ 138 InsO) sowie Gesellschaften, an denen Gesellschafter oder Gesellschaftern nahe stehende Personen (§ 138 InsO) mit 25 % oder mehr beteiligt sind. 2. Gemäß § … des Vertrages der GmbH erstellt die Geschäftsführung für jedes Geschäftsjahr einen Investitions-, Finanzierungs- und Personalplan, der der Zustimmung durch die Gesellschafter bedarf. Soweit in einem derartigen 359

Formulierungsbeispiele

Plan, dem die Gesellschafter die Zustimmung erteilt haben, in detaillierter Weise (d.h. unter Angabe des konkreten Gegenstandes und des konkret darauf entfallenden Betrages) Maßnahmen im Sinne der vorstehenden Ziffer 1 vorgesehen sind, bedürfen derartige Maßnahmen nicht mehr einer gesonderten Zustimmung gemäß Ziffer 1. Vorstehender Satz 2 gilt nicht für Maßnahmen gemäß Ziffer 1. Buchst. d), g), i), j), m), n), o), q) und r). …, … (Unterschriften der Gesellschafter)

Anmerkung: In diesem Beispiel ist der Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte als privatschriftlicher Beschluss niedergelegt. Die vorgeschlagenen Formulierungen können genauso in die Satzung der Gesellschaft oder in den Anstellungsvertrag aufgenommen werden; allerdings ist die „einfache“ Beschlussfassung praktikabler (und genauso wirksam), da sie technisch leichtere Änderungen zulässt.

10

Formulierungsbeispiel: Beschlussfassung Geschäftsordnung (einfache Version)

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Protokoll der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der im Handelsregister des Amtsgerichts … zur Register-Nr. HR B … eingetragenen Gesellschaft in Firma … (im Folgenden: „GmbH“) in den Geschäftsräumen der Gesellschaft, …, am … Teilnehmer: – 1. … – 2. … Unter Verzicht auf sämtliche im Gesetz und/oder in dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft vorgesehenen Frist-, Form- und Ladungserfordernisse halten die Erschienenen eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der GmbH ab und beschließen einstimmig: Unter Bezugnahme auf § … Abs. … des Gesellschaftsvertrages der GmbH legen die Gesellschafter hiermit die nachstehend geregelte Geschäftsordnung für die Geschäftsführung fest, die mit sofortiger Wirkung in Kraft tritt: 1. Die Geschäftsführer sind – im Sinne hiermit festgelegter Verantwortungsund Geschäftsbereiche und vorbehaltlich der Regelungen unter Ziffern 7. und 8. – wie folgt zuständig:

360

Beschlüsse zur Geschäftsführung

a) Der Geschäftsführer … ist zuständig für folgende Bereiche: … b) Der Geschäftsführer … ist zuständig für folgende Bereiche: … c) Regelungen betreffend etwaige weitere, zukünftig bestellte Geschäftsführer bleiben vorbehalten. 2. Innerhalb des ihm gemäß Ziffer 1. zugewiesenen Aufgaben- und Verantwortungsbereichs ist der jeweilige Geschäftsführer intern alleine geschäftsführungsbefugt. Die gemeinschaftliche Vertretungsbefugnis im Außenverhältnis bleibt unberührt. 3. Innerhalb des ihm gemäß Ziffer 1. zugewiesenen Aufgaben- und Verantwortungsbereichs hat der jeweilige Geschäftsführer die Personalverantwortung und übt die Funktion des Arbeitgebers aus. 4. Ungeachtet der Aufteilung gemäß Ziffer 1. sind alle bestellten Geschäftsführer für die Aufstellung des Jahresabschlusses und des Businessplanes (§ … Abs. … der Satzung der GmbH) gemeinsam verantwortlich und zuständig. 5. Ungeachtet der Aufteilung gemäß Ziffer 1. hat jeder Geschäftsführer das Recht auf Zugang zu sämtlichen und Einblick in sämtliche Unterlagen, Informationen und Daten betreffend alle Geschäftsvorfälle und Angelegenheiten der Gesellschaft. 6. Im Falle der Abwesenheit eines Geschäftsführers, insbesondere im Falle von Krankheit oder Urlaub, wird er auch für seinen – des abwesenden Geschäftsführers – Geschäftsbereich von den anderen Geschäftsführern vertreten. Die Geschäftsführer sind verpflichtet, Urlaubsabwesenheiten untereinander abzustimmen. 7. Abweichend von der Regelung zur Geschäftsführungsbefugnis einzelner Geschäftsführer gemäß vorstehenden Ziffern 1. bis 3. bedürfen Entscheidungen und Maßnahmen im Innenverhältnis der Geschäftsführung jedenfalls der Mitwirkung und Zustimmung aller Geschäftsführer, soweit – die jeweilige Entscheidung oder Maßnahme nicht detailliert im Businessplan (§ … Abs. … der Satzung der GmbH) vorgesehen ist und – soweit es sich um eine der nachfolgend aufgelisteten Entscheidungen oder Maßnahmen handelt: a) … b) … c) … d) … …

361

Formulierungsbeispiele

8. Die Regelungen zur erforderlichen Zustimmung durch Beschluss der Gesellschafter (§ … Abs. … der Satzung der GmbH) bleiben unberührt. 9. Kommt ein nach dieser Geschäftsordnung notwendiges Einvernehmen in der Geschäftsführung über eine Geschäftsführungsmaßnahme nicht zustande oder ergeben sich sonstige Meinungsverschiedenheiten zwischen den Geschäftsführern, so kann jeder Geschäftsführer dazu eine Entscheidung der Gesellschafter unter Einberufung einer Gesellschafterversammlung herbeiführen. …, … (Unterschriften der Gesellschafter)

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Formulierungsbeispiel: Beschlussfassung Geschäftsordnung (ausführliche Version)

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Protokoll der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der im Handelsregister des Amtsgerichts … zur Register-Nr. HR B … eingetragenen Gesellschaft in Firma … (im Folgenden: „GmbH“) in den Geschäftsräumen der Gesellschaft, …, am … Teilnehmer: – 1. … – 2. … Unter Verzicht auf sämtliche im Gesetz und/oder in dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft vorgesehenen Frist-, Form- und Ladungserfordernisse halten die Erschienenen eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der GmbH ab und beschließen einstimmig: Unter Bezugnahme auf § … Abs. … des Gesellschaftsvertrages der GmbH legen die Gesellschafter hiermit die nachstehend geregelte Geschäftsordnung für die Geschäftsführung fest. Die Gesellschafter beschließen gemäß § … Abs. … des Gesellschaftsvertrages der GmbH die folgende Geschäftsordnung für die Geschäftsführung, die mit sofortiger Wirkung in Kraft tritt: § 1 Grundsätze der Geschäftsführung Die Geschäftsführung führt die Geschäfte unter Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages, der Gesellschafterbeschlüsse, der Geschäftsord362

Beschlüsse zur Geschäftsführung

nung des Beirates und der Beiratsbeschlüsse, der Anstellungsverträge der Geschäftsführer und dieser Geschäftsordnung unter gemeinschaftlicher Verantwortung. § 2 Geschäftsführung und Vertretung 1. Die Geschäftsführung der Gesellschaft besteht aus … Geschäftsführern. 2. Die Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnisse werden nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages durch Beschlüsse der Gesellschafter (Alternative: des Beirates) geregelt. 3. Die Geschäftsführer geben sich einen Geschäftsverteilungsplan durch einstimmige Entscheidung, dessen Änderung ebenfalls einstimmig zwischen ihnen zu beschließen ist. Aufstellung, Änderung und Aufhebung des Geschäftsverteilungsplanes bedürfen der Zustimmung durch Beschluss der Gesellschafter (Alternative: des Beirates). Alternative zu Abs. 3: 3. Für die Geschäftsführer gilt der als Anlage beigefügte Geschäftsverteilungsplan, der hiermit verbindlich festgelegt wird. Abweichungen von dieser Geschäftsverteilung bedürfen der Zustimmung durch Beschluss der Gesellschafter (Alternative: des Beirates). § 3 Zusammenarbeit in der Geschäftsführung 1. Die Geschäftsführer sind zu kollegialer Zusammenarbeit, Konsultation und gegenseitiger Unterrichtung verpflichtet. Die Geschäftsführer haben sich über die wesentlichen Vorgänge innerhalb der Aufgabenbereiche gegenseitig zu unterrichten. Vorgänge, die auch den Verantwortungsbereich des anderen Mitgliedes der Geschäftsführung betreffen, sind mit diesem rechtzeitig abzustimmen. 2. Jeder Geschäftsführer hat das Recht, sich über alle Geschäftsvorgänge zu informieren, soweit es aufgrund der Gesamtgeschäftsführung oder für die Wahrnehmung seiner Aufgaben erforderlich ist. 3. Für den Fall der Verhinderung eines Geschäftsführers übernimmt ein anderer Geschäftsführer seine Vertretung. Die Regelvertretung der Geschäftsführer ergibt sich aus der hier beigefügten Anlage. § 4 Sitzungen der Geschäftsführung 1. Die Geschäftsführung arbeitet gemeinschaftlich an der Erfüllung der gemeinsamen Ziele. Sie trifft die hierzu notwendigen Entscheidungen grundsätzlich in Sitzungen. Die Geschäftsführung tritt mindestens einmal im Monat zusammen. Jeder Geschäftsführer kann die Einberufung einer Sitzung unter Mitteilung des Beratungsgegenstandes verlangen.

363

Formulierungsbeispiele

2. Entscheidungsvorlagen sollen den Geschäftsführern mindestens drei Tage vor der Sitzung zugeleitet werden. Jeder Geschäftsführer hat das Recht, Gegenstände auf die Tagesordnung der Geschäftsführersitzung zu setzen. 3. Personen, die nicht der Geschäftsführung angehören, können zur Beratung zu einzelnen Gegenständen zugezogen werden. 4. Über die Verhandlungen und Ergebnisse der Sitzung der Geschäftsführer wird ein Protokoll gefertigt, welches an die Geschäftsführer übermittelt wird. Das Protokoll gilt als genehmigt, wenn nicht ein Geschäftsführer innerhalb von einer Woche nach Zugang des Protokolls widerspricht. Geschäftsführerprotokolle sind grundsätzlich nicht für andere Personen bestimmt. Über eine über den Kreis der Geschäftsführer hinausgehende Verteilung der Protokolle wird gemeinsam entschieden. § 5 Beschlüsse 1. Die Beschlüsse der Geschäftsführer werden in gemeinsamen Sitzungen oder – wenn kein Geschäftsführer unverzüglich widerspricht – im schriftlichen Verfahren getroffen. Unter der gleichen Voraussetzung sind auch Beschlussfassungen per Telefon, Telefax, Telex, Telegramm, Videokonferenz, E-Mail oder andere Telekommunikationsmedien möglich. 2. Die Geschäftsführung ist beschlussfähig, wenn alle Geschäftsführer anwesend oder mit einer schriftlichen bzw. fernmündlichen Stimmabgabe einverstanden sind. 3. Fernmündliche Stimmabgaben sind schriftlich zu bestätigen. Der Beschluss ist in das Protokoll der nächsten Geschäftsführersitzung aufzunehmen. 4. Beschlüsse der Geschäftsführung können nur einstimmig getroffen werden, soweit das Gesetz, der Gesellschaftsvertrag oder diese Geschäftsordnung keine andere Mehrheit vorsehen. Erfolgt keine Einigung, so steht der Geschäftsführung das Recht zu, ihre abweichende Auffassung der Gesellschafterversammlung (Alternative: dem Beirat, vertreten durch den Beiratsvorsitzenden) schriftlich mitzuteilen. 5. Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den Geschäftsführern über die genannten Angelegenheiten ist spätestens eine Woche nach misslungener Einigung ein erneuter Verständigungsversuch zu unternehmen. Sollte eine gemeinsame Entscheidung hiernach nicht zustande kommen, hat jeder Geschäftsführer das Recht, die Gründe für seine abweichende Auffassung dem Beirat schriftlich im Rahmen der jeweiligen Entscheidungsvorlage darzulegen. In diesem Falle entscheidet die Gesellschafterversammlung (Alternative: der Beirat).

364

Beschlüsse zur Geschäftsführung

§ 6 Terminierung von Geschäftsführersitzungen Die Terminierung erfolgt durch mündliche Absprache während vorhergehender Sitzungen oder – soweit erforderlich – schriftlich. § 7 Zustimmungsbedürftige Geschäfte Die Geschäftsführung hat die Zustimmungsvorbehalte zu beachten, die durch den Gesellschaftsvertrag, Beschlüsse der Gesellschafter (Alternative: und des Beirates) sowie durch sonstige von den Gesellschaftern aufgestellte Regelungen festgelegt sind. § 8 Information des Beirates 1. Die Geschäftsführer sind verpflichtet, dem Beirat alle gewünschten Auskünfte und Nachweise zu geben und an den Sitzungen des Beirats teilzunehmen, sofern der Beirat nichts anderes beschließt. 2. Die Geschäftsführung berichtet dem Beirat über den Gang der Geschäfte, die Lage des Unternehmens und die Personalplanung vierteljährlich in Beiratssitzungen. Danach berichtet die Geschäftsführung dem Beirat insbesondere über: a) wesentliche Änderungen der Bilanzierungspraxis, b) die beabsichtigte Geschäftspolitik, c) die Rentabilität der Gesellschaft, d) den Gang der Geschäfte, insbesondere den Umsatz und die wirtschaftliche und finanzielle Lage der Gesellschaft, e) Geschäfte, die für die Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können, f) bedeutsame Angebote oder Kundenaufträge mit einem Umsatzvolumen von mehr als … Euro, g) Abschluss, Änderung und Beendigung von Beraterverträgen. 3. Die Gesellschafter können (Alternative: Der Beiratsvorsitzende kann) von der Geschäftsführung jederzeit einen Bericht verlangen über Angelegenheiten der Gesellschaft, über ihre rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu verbundenen Unternehmen sowie über geschäftliche Vorgänge bei diesen Unternehmen, die auf die Lage der Gesellschaft von erheblichem Einfluss sein können. 4. Die Berichte an die Gesellschafter (Alternative: den Beirat) haben den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. 5. Die Geschäftsführung kann unter Angabe des Zwecks und der Gründe verlangen, dass der Vorsitzende des Beirats unverzüglich den Beirat einberuft.

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Formulierungsbeispiele

§ 9 Wirtschaftsplan Die Geschäftsführer haben spätestens zwei Monate vor Ablauf eines jeden Geschäftsjahres für das darauffolgende Geschäftsjahr den Gesellschaftern (Alternative: dem Beirat) einen Wirtschaftsplan vorzulegen. Der Wirtschaftsplan muss eine revolvierende Planung für die drei folgenden Geschäftsjahre, davon für das jeweils unmittelbar folgende Geschäftsjahr auf Monatsbasis, und eine Planrevision für das laufende Geschäftsjahr umfassen. Bestandteil eines jährlich revolvierend zu erstellenden Wirtschaftsplanes sind: – Plan-Gewinn und Verlustrechnung, bestehend aus Umsatz-, Kosten- und Ergebnisplan, – Investitionsplan, – Cashflow-/Liquidationsplan, – Personalplan und – Planbilanz. …, … (Unterschriften der Gesellschafter)

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Formulierungsbeispiel: Beschlussfassung Abberufung

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Protokoll der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der im Handelsregister des Amtsgerichts … zur Register-Nr. HR B … eingetragenen Gesellschaft in Firma … (im Folgenden: „GmbH“) in den Geschäftsräumen der Gesellschaft, …, am … Teilnehmer: weiterhin anwesend:

– 1. … – 2. … … (Geschäftsführer)

Unter Verzicht auf sämtliche im Gesetz und/oder in dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft vorgesehenen Frist-, Form- und Ladungserfordernisse halten die Erschienenen eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der GmbH ab und beschließen einstimmig: 1. Herr … wird hiermit mit sofortiger Wirkung aus seinem Amt als Geschäftsführer der GmbH abberufen. 2. Herrn … wird hiermit für seine bisherige Tätigkeit als Geschäftsführer der GmbH Entlastung erteilt.

366

Beschlüsse zur Geschäftsführung

…, … (Unterschriften der Gesellschafter) Zur Bestätigung der Entgegennahme der Abberufungserklärung: …, … (Unterschrift des Geschäftsführers)

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Formulierungsbeispiel: Amtsniederlegung des Geschäftsführers in Gesellschafterversammlung

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Protokoll der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der im Handelsregister des Amtsgerichts … zur Register-Nr. HR B … eingetragenen Gesellschaft in Firma … (im Folgenden: „GmbH“) in den Geschäftsräumen der Gesellschaft, …, am … Teilnehmer: weiterhin anwesend:

– 1. … – 2. … … (Geschäftsführer)

Unter Verzicht auf sämtliche im Gesetz und/oder in dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft vorgesehenen Frist-, Form- und Ladungserfordernisse halten die Erschienenen eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der GmbH ab, auf der folgende einstimmige Beschlüsse gefasst und Erklärungen abgegeben werden: 1. Im Einvernehmen mit den anwesenden Gesellschaftern legt Herr … hiermit mit sofortiger Wirkung sein Amt als Geschäftsführer der GmbH nieder. 2. Die Gesellschafter erteilen hiermit Herrn … Entlastung für seine bisherige Geschäftsführertätigkeit bei der GmbH. …, … (Unterschriften der Gesellschafter) …, … (Unterschrift des Geschäftsführers)

367

Formulierungsbeispiele

II. Anstellungsverträge

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Formulierungsbeispiel: Anstellungsvertrag FremdGeschäftsführer

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Geschäftsführer-Vertrag zwischen …, vertreten durch die Gesellschafterversammlung, bestehend aus …, Sitz der Gesellschaft: … – nachfolgend: „Gesellschaft“ – sowie Herrn … – nachfolgend: „Geschäftsführer“ – Präambel Auf der Grundlage der notariellen Urkunde vom … – UR.-Nr. …/… des Notars … in … – (Alternative: Auf der Grundlage der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung vom …) ist … zum (Alternative: stets einzeln zur Vertretung der Gesellschaft berechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten) Geschäftsführer bestellt worden. Die vertraglichen Beziehungen zwischen der Gesellschaft und … bestimmen sich mit Wirkung vom heutigen Tage an nach näherer Maßgabe des nachstehenden Geschäftsführer-Vertrages. § 1 Grundpflichten; Zuständigkeit 1. Vorbehaltlich abweichender Weisungen der Gesellschafterversammlung regeln der Geschäftsführer sowie der und/oder die weiteren Geschäftsführer der Gesellschaft ihren Aufgabenkreis innerhalb der Geschäftsführung eigenverantwortlich durch eine von ihnen zu erarbeitende Geschäftsordnung. Ferner hat der Geschäftsführer den und/oder die weiteren Geschäftsführer bei Abwesenheit zu vertreten. 2. Im Rahmen des ihm in der Geschäftsordnung zugewiesenen Bereichs hat der Geschäftsführer für die wirtschaftlichen, finanziellen und organisatorischen Belange der Gesellschaft Sorge zu tragen und in dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft und/oder in gesonderten Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft erwähnte Vorlagen, Planungen und Projekte zu entwickeln, aufzustellen und einzuhalten. 368

Anstellungsverträge

3. Können die Geschäftsführer sich nicht einstimmig auf eine Geschäftsführungsmaßnahme einigen, steht der Gesellschafterversammlung (Alternative: dem dienstältesten Geschäftsführer/Herrn …) die abschließende Entscheidung zu. 4. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, auf Wunsch der Gesellschaft auch die Stellung eines Geschäftsführers – nach freier Wahl der Gesellschaft mit Einzel- oder Gesamtvertretungsmacht – in Gesellschaften zu übernehmen, an denen die Gesellschaft jedenfalls mehrheitlich beteiligt ist. Über die dem Geschäftsführer für eine derartige Tätigkeit etwa zustehenden Bezüge oder Ansprüche auf Gewährung sonstiger Leistungen ist im Einzelfall eine gesonderte Vereinbarung zu treffen. 5. Der Geschäftsführer hat die ihm obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unverzüglich nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages, der Gesellschafterbeschlüsse sowie der Geschäftsordnung der Geschäftsführung wahrzunehmen. § 2 Organisation 1. Unbeschadet seiner durch die Geschäftsordnung der Geschäftsführung begründeten Zuständigkeit (§ 1 Abs. 1 und 2) obliegen dem Geschäftsführer gemeinsam mit dem weiteren Geschäftsführer und/oder den weiteren Geschäftsführern der Gesellschaft die Leitung und Überwachung des Unternehmens im Ganzen. 2. Der Geschäftsführer nimmt die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers im Sinne der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften wahr. 3. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, gemeinsam mit dem weiteren Geschäftsführer und/oder den weiteren Geschäftsführern den Jahresabschluss binnen der geltenden Fristen zu erstellen. Dabei sind die Grundsätze der ordnungsgemäßen Buchführung zu beachten. Der Geschäftsführer hat dafür zu sorgen, dass eine den gesetzlichen, insbesondere auch den steuerlichen Vorschriften entsprechende Buchführung und eine dem Unternehmen entsprechende Betriebsabrechnung bestehen und ordnungsgemäß durchgeführt werden. § 3 Treuepflichten 1. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, Dritten gegenüber strengstes Stillschweigen über alle ihm anvertrauten oder sonst bekannt gewordenen geschäftlichen, betrieblichen oder technischen Informationen und Vorgänge zu wahren, die die Gesellschaft betreffen und die internen oder vertraulichen Charakter haben. Nach Beendigung des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses – gleichgültig aus welchem Rechtsgrunde und auf wessen Veranlassung – besteht diese Pflicht fort. 2. Geschäftliche und betriebliche Unterlagen oder Daten aller Art (z.B. Urkunden, Verträge, Vermerke, Korrespondenzen, Gutachten, Verfahren, Kalkula369

Formulierungsbeispiele

tionen pp., gleichgültig ob im Original, Durchschlag, in Vervielfältigung, auf Datenträgern oder im Entwurf), einschließlich persönlicher Aufzeichnungen über dienstliche Angelegenheiten, die der Geschäftsführer im Rahmen des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses in Besitz hat und die sich im Eigentum der Gesellschaft befinden oder hinsichtlich derer der Gesellschaft sonstige Rechte jedweder Art zustehen, dürfen nur zu geschäftlichen Zwecken verwandt werden. 3. Unterlagen und Daten im Sinne des Abs. 2 sind sorgfältig aufzubewahren und auf Verlangen der Gesellschafterversammlung jederzeit, unabhängig hiervon aber spätestens bei Beendigung des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses, der Gesellschaft auszuhändigen. Gleiches gilt für sämtliche Gegenstände, die sich im Eigentum der Gesellschaft befinden oder hinsichtlich derer der Gesellschaft sonstige Rechte jedweder Art zustehen. 4. Zurückbehaltungsrechte und/oder ein Recht zur Aufrechnung gegen Ansprüche der Gesellschaft stehen dem Geschäftsführer nur mit unstreitigen und/oder rechtskräftig festgestellten Ansprüchen zu. § 4 Genehmigungsbedürftige Geschäfte Im Rahmen der Geschäftsführung hat der Geschäftsführer die in dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft in dessen jeweils geltender Fassung, in gesonderten Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft, in Weisungen der Gesellschafterversammlung und/oder in Beschlüssen oder Weisungen sonstiger Organe der Gesellschaft begründeten Zustimmungsund/oder Genehmigungserfordernisse zu beachten. § 5 Arbeitsleistung 1. Der Geschäftsführer hat seine gesamte Arbeitskraft und seine gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, soweit in diesem Vertrag nicht Abweichendes geregelt ist oder soweit die Gesellschafterversammlung nicht ausdrücklich eine Erlaubnis anderweitiger Tätigkeit beschließt. 2. An eine bestimmte Arbeitszeit ist der Geschäftsführer nicht gebunden. (Alternative: Der Geschäftsführer soll die für das kaufmännische Personal der Gesellschaft geltende Arbeitszeit einhalten.) In jedem Falle ist er gehalten, jederzeit zur Dienstleistung zur Verfügung zu stehen, soweit es das Wohl der Gesellschaft erfordert. 3. Der Geschäftsführer ist während der Dauer dieses Vertrages – § 9 eingeschlossen – berechtigt, einschlägige wissenschaftliche oder schriftstellerische Arbeiten zu veröffentlichen und einschlägige Vorträge zu halten, es sei denn, die Gesellschafterversammlung untersagt im Einzelfall derartige Aktivitäten.

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Anstellungsverträge

§ 6 Nebentätigkeit, Wettbewerbsverbot 1. Die Übernahme jedweder Nebentätigkeit, sei sie entgeltlich oder unentgeltlich, bedarf der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Das Gleiche gilt für die Übernahme von Aufsichtsratsmandaten und Ehrenämtern, insbesondere in Vereinen und Verbänden. 2. Für die Dauer dieses Vertrages und der darauf folgenden zwei Jahre ist es dem Geschäftsführer nicht gestattet, ohne vorherige ausdrückliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung für ein Konkurrenzunternehmen der Gesellschaft oder für ein mit einem solchen Unternehmen verbundenes Unternehmen (Alternative: innerhalb eines Bereichs von … km von dem Sitz der Gesellschaft/innerhalb des räumlichen Bereichs …) tätig zu sein, und zwar weder selbständig noch unselbständig, zu beraten oder in irgendeiner Form zu unterstützen, ein solches Unternehmen zu errichten oder sich an einem solchen Unternehmen zu beteiligen, und zwar weder unmittelbar noch mittelbar, weder gelegentlich noch gewerbsmäßig. 3. Für die Zeit des Bestehens des Wettbewerbsverbotes nach Ablauf des Vertrages verpflichtet sich die Gesellschaft zur Zahlung einer jährlichen Entschädigung in Höhe von 50 % des Jahresfestgehaltes, das der Geschäftsführer innerhalb der letzten zwölf Monate vor seinem Ausscheiden bezogen hat. Die so errechnete Vergütung wird in monatlichen Teilbeträgen von 1/12 gezahlt. Die Gesellschaft kann jederzeit mit einer Frist von sechs Monaten auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbotes verzichten mit der Folge, dass sie mit Ablauf der Frist von der Zahlung einer Karenzentschädigung befreit ist. Endet das Dienstverhältnis, weil der Geschäftsführer erwerbsunfähig ist oder nach Vollendung des 63. Lebensjahres, kann der Verzicht mit sofortiger Wirkung ausgesprochen werden. Der Geschäftsführer hat sich auf die Entschädigung alles anrechnen zu lassen, was er während des Zeitraums, für den die Entschädigung gezahlt wird, durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. 4. Für jeden Fall des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot zahlt der Geschäftsführer der Gesellschaft eine Vertragsstrafe von … Euro (Alternative: … % des festen Jahresgehaltes). Besteht die Zuwiderhandlung in einer fortgesetzten Tätigkeit, so ist für jeden angefangenen Monat eine Verstoßhandlung anzunehmen. Weitergehende Ansprüche der Gesellschaft bleiben hiervon unberührt. § 7 Bezüge 1. Der Geschäftsführer erhält ein festes Jahresgehalt in Höhe von brutto … Euro, das in zwölf gleichen Teilbeträgen am jeweiligen Monatsletzten unter Abzug der gesetzlichen Abgaben zu zahlen ist. Soweit das Jahresgehalt gemäß Satz 1 nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegt, zahlt die Gesellschaft zusätzlich an den Geschäftsführer bis zur 371

Formulierungsbeispiele

Höhe der jeweils diesbezüglich geltenden Bemessungsgrundlage einen Betrag in Höhe des auf diesen Teilbetrag fiktiv entfallenden Arbeitgeberanteils an den Beiträgen zur Renten-, Kranken- und Pflegeversicherung. Der Geschäftsführer hat – soweit in diesem Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist – weder Anspruch auf die betriebsüblichen Nebenleistungen (13. Gehalt, Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, vermögenswirksame Leistungen) noch auf die Vergütung von Überstunden, Sonn-, Feiertags- und sonstiger Mehrarbeit. Derartige Umstände sind ausnahmslos bei der Bemessung des Jahresgehaltes gemäß Satz 1 berücksichtigt. (Alternative Abs. 1: 1. Der Geschäftsführer erhält für seine Tätigkeit a) ein festes Monatsgehalt in Höhe von … Euro brutto, das jeweils am Monatsletzten unter Abzug der gesetzlichen Abgaben zu zahlen ist, b) eine Weihnachtsgratifikation in Höhe eines festen Monatsgehaltes, zahlbar unter Abzug der gesetzlichen Abgaben mit dem November-Gehalt sowie c) ein Urlaubsgeld in Höhe eines Monatsgehalts, zahlbar unter Abzug der gesetzlichen Abgaben mit dem Gehalt für den Urlaubsmonat. Eine Vergütung von Überstunden, Sonn-, Feiertags- und sonstiger Mehrarbeit erfolgt nicht.) 2. Erhöhungen des jeweiligen festen Jahresgehaltes bedürfen eines ausdrücklichen vorherigen Beschlusses der Gesellschafterversammlung. (Alternative Abs. 2: 2. Das Gehalt gemäß Abs. 1 erhöht oder vermindert sich in dem gleichen prozentualen Verhältnis, in dem sich auch die Gehaltsbezüge eines männlichen kaufmännischen Angestellten in der obersten Tarifgruppe des Tarifbereichs … ändern. Bemessungsgrundlage für die prozentuale Veränderung ist dabei stets das letzte Grundgehalt gemäß Abs. 1. Sieht der maßgebende Tarifvertrag eine Änderung in Pauschalbeträgen vor, so erhöht sich das Grundgehalt um den gleichen Betrag.) 3. Neben dem festen Gehalt gemäß Abs. 1, 2 erhält der Geschäftsführer eine vom Ergebnis der Gesellschaft abhängige, jährliche Tantieme, deren Bemessung durch gesonderte Vereinbarung festgelegt wird. 4. Ferner schließt die Gesellschaft in Abstimmung mit dem Geschäftsführer bei der … eine Direktversicherung mit einer Jahresprämie in Höhe von … Euro mit Wirkung vom … an ab. Wird der steuerlich zulässige Höchstsatz der Jahresprämie für Direktversicherungen in Zukunft auf einen … Euro übersteigenden Betrag angehoben, kann der Geschäftsführer von der Gesellschaft ohne Auswirkung auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) die Erhöhung der gemäß Satz 1 abge372

Anstellungsverträge

schlossenen oder den Abschluss einer weiteren Direktversicherung zu einer Versicherungssumme verlangen, die mit einer Jahresprämie in Höhe des Anhebungsbetrages eingedeckt werden kann. In den Direktversicherungen gemäß den vorliegenden Sätzen wird der Geschäftsführer unwiderruflich als Bezugsberechtigter benannt. Soweit gesetzlich zulässig, übernimmt die Gesellschaft eine auf die Direktversicherung gemäß den vorstehenden Sätzen zu berechnende pauschale Lohn- und Kirchensteuer. Scheidet der Geschäftsführer aus der Gesellschaft aus, ist er berechtigt, zu seinen Gunsten abgeschlossene Direktversicherungen in deren jeweiligem Stand zu übernehmen und auf eigene Kosten weiterzuführen. Eine Verpflichtung der Gesellschaft zur Zahlung der Prämien für die Direktversicherungen über den Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer hinaus besteht nicht. 5. Die Gesellschaft nimmt den Geschäftsführer in die von ihr in einem Tarif mit … % Progression abgeschlossene Firmen-Unfall-Versicherung auf, die folgende Versicherungsleistungen beinhaltet: – … Euro im Todesfall – … Euro im Invaliditätsfall. Ferner schließt die Gesellschaft für den Geschäftsführer eine D & O-Versicherung ab, für die folgende Konditionen gelten: … 6. Im Krankheitsfall oder bei sonstiger unverschuldeter Verhinderung bleibt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) zeitanteilig bis zum Ablauf des sechsten vollen Kalendermonats nach Eintritt der Verhinderung bestehen. Danach entfällt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt. Auf die Gehaltsfortzahlung gemäß Satz 1 wird ein dem Geschäftsführer gewährtes Krankengeld angerechnet. Dauert die Verhinderung länger als sechs Kalendermonate an, so entfällt ein Tantiemeanspruch (Abs. 3) mit Ablauf des sechsten vollen Kalendermonats zeitanteilig. Mehrere Krankheitsfälle und/oder unverschuldete Verhinderungen während eines Kalenderjahres werden für die Bestimmung der gemäß den vorstehenden Sätzen relevanten Zeiträume zusammengerechnet. Ist die Verhinderung durch einen Dritten verursacht, tritt der Geschäftsführer die ihm gegen den Dritten zustehenden Schadensersatz- sowie sonstigen Ansprüche jedweder Art in Höhe der Leistungen der Gesellschaft gemäß diesem Absatz einschließlich etwaiger auf diese Leistungen entfallender Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung bereits jetzt an die Gesellschaft ab. 7. Stirbt der Geschäftsführer, so wird seinen Hinterbliebenen (der Witwe, oder, wenn nur Kinder vorhanden sind, den Kindern, die minderjährig sind oder in einer Berufsausbildung stehen und von ihm unterhalten worden sind) das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) und eine Tantieme (Abs. 3) zeitanteilig für 373

Formulierungsbeispiele

die Dauer von drei vollen Kalendermonaten nach dem Zeitpunkt des Ablebens weitergezahlt. Für diese Zeit entfallen Leistungen an die Hinterbliebenen aufgrund einer etwa für den Geschäftsführer bestehenden betrieblichen Altersversorgung. Nach Ablauf des dritten vollen Kalendermonats nach dem Zeitpunkt des Ablebens entfällt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) und auf die Tantieme (Abs. 3), Letztere zeitanteilig. 8. Eine Abtretung oder Verpfändung von Ansprüchen auf in diesem § 7 geregelte Bezüge ist ohne vorherige Zustimmung der Gesellschaft unzulässig. § 8 Spesen, Aufwendungsersatz, Reisekosten 1. Trägt der Geschäftsführer im Rahmen seiner ordnungsgemäßen Geschäftsführer-Tätigkeit Kosten und Aufwendungen, so werden sie ihm von der Gesellschaft erstattet, sofern der Geschäftsführer die Geschäftsführungs- und Betriebsbedingtheit belegt oder sie offenkundig sind. 2. Reisespesen werden dem Geschäftsführer ohne Nachweis bis zu den jeweils steuerlich zulässigen Höchstsätzen, im Übrigen in Höhe des nachgewiesenen Aufwandes durch die Gesellschaft ersetzt. 3. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf die Nutzung eines gesellschaftseigenen PKWs … oder eines vergleichbaren PKWs, den er auch zu privaten Zwecken nutzen darf. (Mögliche Ergänzung: Der gesellschaftseigene PKW wird nach 100 000 km Laufleistung, unabhängig hiervon aber spätestens nach 3 Jahren ausgetauscht.) Die auf die private Nutzung des PKWs entfallende Einkommen-, Umsatz- und Kirchensteuer trägt der Geschäftsführer. (Alternative: Soweit der Geschäftsführer für Zwecke der Geschäftsführung einen privaten PKW benutzt, ersetzt ihm die Gesellschaft die Aufwendungen nach den jeweils steuerlich zulässigen Höchstsätzen, wobei die von der Finanzverwaltung zugelassene Berechnung nach einem pauschalierten kmSatz zugrundegelegt wird.) 4. Der Geschäftsführer darf bei Bahnfahrten die erste Klasse der Bahn benutzen, bei Flugreisen die Business Class. § 9 Urlaub 1. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf einen bezahlten Urlaub im Umfange von … Arbeitstagen im Geschäftsjahr. Für die Bestimmung des Urlaubsanspruchs gemäß Satz 1 zählt der Samstag nicht als Arbeitstag. Der Geschäftsführer hat den Zeitpunkt seines Urlaubs so einzurichten, dass den Bedürfnissen der Geschäftsführung Rechnung getragen wird. Der Urlaub ist mit dem weiteren Geschäftsführer und/oder den weiteren Geschäftsführern abzustimmen. 2. Kann der Geschäftsführer seinen Jahresurlaub bis zum 31. März des Folgejahres nicht nehmen, weil Interessen der Gesellschaft entgegenstehen, so

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Anstellungsverträge

hat er Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs unter Zugrundelegung der Höhe des zeitanteilig zu ermittelnden festen Jahresgehaltes (§ 7 Abs. 1 und 2). § 10 Diensterfindungen, Verbesserungsvorschläge 1. Für etwaige Diensterfindungen des Geschäftsführers gelten die Bestimmungen des Gesetzes über die Arbeitnehmererfindungen (ArbnErfG) nebst dazu ergangener Richtlinien in der jeweils geltenden Fassung. 2. Für Verwertung und Vergütung technischer Verbesserungsvorschläge gilt § 20 Abs. 1 ArbnErfG entsprechend. Der Geschäftsführer darf Verbesserungsvorschläge nur mit schriftlicher Genehmigung der Gesellschaft anderweitig verwenden. § 11 Dauer, Kündigung 1. Dieser Vertrag tritt am heutigen Tage in Kraft. 2. Dieser Vertrag ist mit einer Frist von … Monaten zum Ende eines Kalenderjahres, erstmals zum 31.12. …, kündbar. Als Kündigung zum nächstmöglichen Termin gilt die Abberufung als Geschäftsführer. (Alternative Abs. 2: 2. Dieser Vertrag kann nur aus wichtigem Grund gekündigt werden.) 3. Unbeschadet der Regelung gemäß Abs. 2 endet dieser Vertrag mit Ablauf des Monats, in dem der Geschäftsführer das 65. Lebensjahr vollendet, ohne dass es weiterer Erklärungen, insbesondere einer Kündigung, bedürfte. 4. Die Kündigung ist schriftlich auszusprechen. Der Geschäftsführer hat sein Kündigungsschreiben an alle Gesellschafter zu richten. Für die Fristwahrung ist die – dem Adressaten der Kündigung auf dessen Verlangen nachzuweisende – Absendung des Kündigungsschreibens maßgebend, falls keine quittierte Übergabe erfolgt. 5. Die Gesellschaft ist – soweit gesetzlich zulässig – berechtigt, den Geschäftsführer nach Ausspruch einer Kündigung dieses Geschäftsführer-Vertrages – gleichgültig, von welcher Vertragspartei, aus welchen Gründen und zu welchem Termin die Kündigung erklärt wird – mit sofortiger Wirkung oder zu einem späteren Zeitpunkt unter Fortzahlung des dem Geschäftsführer bis zum Wirksamwerden der Kündigung zeitanteilig zustehenden festen Jahresgehaltes (§ 7 Abs. 1 und 2) freizustellen. Der Geschäftsführer verzichtet – soweit gesetzlich zulässig – bereits jetzt auf einen ihm etwa gegen die Gesellschaft zustehenden Anspruch auf Beschäftigung. § 12 Schlussbestimmungen 1. Die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer ergeben sich erschöpfend aus diesem Vertrag. 2. Vertragsänderungen bedürfen der Schriftform. Eine Befreiung von der Schriftform durch mündliche Vereinbarung ist unwirksam. 375

Formulierungsbeispiele

3. Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise unwirksam sein oder werden, berührt dies nicht die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen. Anstelle der unwirksamen Bestimmung oder zur Ausfüllung einer Lücke ist eine angemessene Bestimmung zu vereinbaren, die derjenigen am nächsten kommt, die die Vertragschließenden gewollt haben oder nach Sinn und Zweck dieses Vertrages gewollt hätten, sofern sie diesen Punkt bedacht hätten. Beruht die Ungültigkeit auf einer Leistungs- oder Zeitbestimmung, tritt an die Stelle der unwirksamen Bestimmung das gesetzlich zulässige Maß. 4. Mit Abschluss des vorliegenden Vertrages sind sämtliche bisher zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer bestehenden Verträge und Vereinbarungen betreffend eine Tätigkeit für die Gesellschaft, insbesondere der bisherige Anstellungsvertrag einvernehmlich in vollem Umfange aufgehoben. Das Anstellungsverhältnis mit allen daraus resultierenden Rechten und Pflichten richtet sich zukünftig ausschließlich nach dem vorliegenden Vertrag. …, … (Unterschriften Gesellschafter für die GmbH) …, … (Unterschrift des Geschäftsführers)

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Formulierungsbeispiel: Anstellungsvertrag beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer

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Geschäftsführer-Vertrag zwischen …, vertreten durch die Gesellschafterversammlung, bestehend aus …, Sitz der Gesellschaft: … – nachfolgend: „Gesellschaft“ – sowie Herrn … – nachfolgend: „Geschäftsführer“ –

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Anstellungsverträge

Präambel Auf der Grundlage der notariellen Urkunde vom … – UR.-Nr. …/… des Notars … in … – (Alternative: Auf der Grundlage der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung vom …) ist … zum stets einzeln zur Vertretung der Gesellschaft berechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer bestellt worden. Die vertraglichen Beziehungen zwischen der Gesellschaft und … bestimmen sich mit Wirkung vom heutigen Tage an nach näherer Maßgabe des nachstehenden Geschäftsführer-Vertrages. § 1 Grundpflichten; Zuständigkeit 1. Vorbehaltlich abweichender Weisungen der Gesellschafterversammlung regeln der Geschäftsführer sowie der und/oder die weiteren Geschäftsführer der Gesellschaft ihren Aufgabenkreis innerhalb der Geschäftsführung eigenverantwortlich durch eine von ihnen zu erarbeitende Geschäftsordnung. Ferner hat der Geschäftsführer den und/oder die weiteren Geschäftsführer bei Abwesenheit zu vertreten. 2. Im Rahmen des ihm in der Geschäftsordnung zugewiesenen Bereichs hat der Geschäftsführer für die wirtschaftlichen, finanziellen und organisatorischen Belange der Gesellschaft Sorge zu tragen und in dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft und/oder in gesonderten Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft erwähnte Vorlagen, Planungen und Projekte zu entwickeln, aufzustellen und einzuhalten. 3. Der Geschäftsführer hat die ihm obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unverzüglich nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages, der Gesellschafterbeschlüsse sowie der Geschäftsordnung der Geschäftsführung wahrzunehmen. § 2 Organisation 1. Unbeschadet seiner durch die Geschäftsordnung der Geschäftsführung begründeten Zuständigkeit (§ 1 Abs. 1 und 2) obliegen dem Geschäftsführer – ggf. gemeinsam mit weiteren Geschäftsführern der Gesellschaft – die Leitung und Überwachung des Unternehmens im Ganzen. 2. Der Geschäftsführer nimmt die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers im Sinne der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften wahr. 3. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, – ggf. gemeinsam mit weiteren Geschäftsführern – den Jahresabschluss binnen der geltenden Fristen zu erstellen. Dabei sind die Grundsätze der ordnungsgemäßen Buchführung zu beachten. Der Geschäftsführer hat dafür zu sorgen, dass eine den gesetzlichen, insbesondere auch den steuerlichen Vorschriften entsprechende Buchführung und eine dem Unternehmen entsprechende Betriebsabrechnung bestehen und ordnungsgemäß durchgeführt werden. 377

Formulierungsbeispiele

§ 3 Treuepflichten 1. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, Dritten gegenüber strengstes Stillschweigen über alle ihm anvertrauten oder sonst bekannt gewordenen geschäftlichen, betrieblichen oder technischen Informationen und Vorgänge zu wahren, die die Gesellschaft betreffen und die internen oder vertraulichen Charakter haben. Nach Beendigung des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses – gleichgültig aus welchem Rechtsgrunde und auf wessen Veranlassung – besteht diese Pflicht fort. 2. Geschäftliche und betriebliche Unterlagen oder Daten aller Art (z.B. Urkunden, Verträge, Vermerke, Korrespondenzen, Gutachten, Verfahren, Kalkulationen pp., gleichgültig ob im Original, Durchschlag, in Vervielfältigung, auf Datenträgern oder im Entwurf), einschließlich persönlicher Aufzeichnungen über dienstliche Angelegenheiten, die der Geschäftsführer im Rahmen des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses in Besitz hat und die sich im Eigentum der Gesellschaft befinden oder hinsichtlich derer der Gesellschaft sonstige Rechte jedweder Art zustehen, dürfen nur zu geschäftlichen Zwecken verwandt werden. 3. Unterlagen und Daten im Sinne des Abs. 2 sind sorgfältig aufzubewahren und auf Verlangen der Gesellschafterversammlung jederzeit, unabhängig hiervon aber spätestens bei Beendigung des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses, der Gesellschaft auszuhändigen. Gleiches gilt für sämtliche Gegenstände, die sich im Eigentum der Gesellschaft befinden oder hinsichtlich derer der Gesellschaft sonstige Rechte jedweder Art zustehen. 4. Zurückbehaltungsrechte und/oder ein Recht zur Aufrechnung gegen Ansprüche der Gesellschaft stehen dem Geschäftsführer nur mit unstreitigen und/oder rechtskräftig festgestellten Ansprüchen zu. § 4 Genehmigungsbedürftige Geschäfte Im Rahmen der Geschäftsführung hat der Geschäftsführer die in dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft in dessen jeweils geltender Fassung, in gesonderten Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft, in Weisungen der Gesellschafterversammlung und/oder in Beschlüssen oder Weisungen sonstiger Organe der Gesellschaft begründeten Zustimmungs- und/ oder Genehmigungserfordernisse zu beachten. § 5 Arbeitsleistung 1. Der Geschäftsführer hat seine gesamte Arbeitskraft und seine gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, soweit in diesem Vertrag nicht Abweichendes geregelt ist oder soweit die Gesellschafterversammlung nicht ausdrücklich eine Erlaubnis anderweitiger Tätigkeit beschließt.

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Anstellungsverträge

2. An eine bestimmte Arbeitszeit ist der Geschäftsführer nicht gebunden. In jedem Falle ist er gehalten, jederzeit zur Dienstleistung zur Verfügung zu stehen, soweit es das Wohl der Gesellschaft erfordert. 3. Der Geschäftsführer ist während der Dauer dieses Vertrages – § 9 eingeschlossen – berechtigt, einschlägige wissenschaftliche oder schriftstellerische Arbeiten zu veröffentlichen und einschlägige Vorträge zu halten, es sei denn, die Gesellschafterversammlung untersagt im Einzelfall derartige Aktivitäten. § 6 Nebentätigkeit, Wettbewerbsverbot 1. Die Übernahme jedweder Nebentätigkeit, sei sie entgeltlich oder unentgeltlich, bedarf der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Das Gleiche gilt für die Übernahme von Aufsichtsratsmandaten und Ehrenämtern, insbesondere in Vereinen und Verbänden. 2. Für die Dauer dieses Vertrages ist es dem Geschäftsführer nicht gestattet, ohne vorherige ausdrückliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung für ein Konkurrenzunternehmen der Gesellschaft oder für ein mit einem solchen Unternehmen verbundenes Unternehmens tätig zu sein, und zwar weder selbständig noch unselbständig, zu beraten oder in irgendeiner Form zu unterstützen, ein solches Unternehmen zu errichten oder sich an einem solchen Unternehmen zu beteiligen, und zwar weder unmittelbar noch mittelbar, weder gelegentlich noch gewerbsmäßig. 3. Für jeden Fall des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot zahlt der Geschäftsführer der Gesellschaft eine Vertragsstrafe von … Euro (Alternative: … % des festen Jahresgehaltes). Besteht die Zuwiderhandlung in einer fortgesetzten Tätigkeit, so ist für jeden angefangenen Monat eine Verstoßhandlung anzunehmen. Weitergehende Ansprüche der Gesellschaft bleiben hiervon unberührt. § 7 Bezüge 1. Der Geschäftsführer erhält ein festes Jahresgehalt in Höhe von brutto … Euro, das in zwölf gleichen Teilbeträgen am jeweiligen Monatsletzten unter Abzug der gesetzlichen Abgaben zu zahlen ist. Soweit das Jahresgehalt gemäß Satz 1 nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegt, zahlt die Gesellschaft zusätzlich an den Geschäftsführer bis zur Höhe der jeweils diesbezüglich geltenden Bemessungsgrundlage einen Betrag in Höhe des auf diesen Teilbetrag fiktiv entfallenden Arbeitgeberanteils an den Beiträgen zur Renten-, Kranken- und Pflegeversicherung. Der Geschäftsführer hat – soweit in diesem Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist – weder Anspruch auf die betriebsüblichen Nebenleistungen (13. Gehalt, Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, vermögenswirksame Leistungen) noch auf die Vergütung von Überstunden, Sonn-, Feiertags- und

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Formulierungsbeispiele

sonstiger Mehrarbeit. Derartige Umstände sind ausnahmslos bei der Bemessung des Jahresgehaltes gemäß Satz 1 berücksichtigt. 2. Das Gehalt gemäß Abs. 1 erhöht oder vermindert sich in dem gleichen prozentualen Verhältnis, in dem sich auch die Gehaltsbezüge eines männlichen kaufmännischen Angestellten in der obersten Tarifgruppe des Tarifbereichs … ändern. Bemessungsgrundlage für die prozentuale Veränderung ist dabei stets das letzte Grundgehalt gemäß Abs. 1. Sieht der maßgebende Tarifvertrag eine Änderung in Pauschalbeträgen vor, so erhöht sich das Grundgehalt um den gleichen Betrag. 3. Neben dem festen Gehalt gemäß Abs. 1, 2 erhält der Geschäftsführer eine vom Ergebnis der Gesellschaft abhängige, jährliche Tantieme, deren Bemessung durch gesonderte Vereinbarung festgelegt wird. 4. Ferner schließt die Gesellschaft in Abstimmung mit dem Geschäftsführer bei der … eine Direktversicherung mit einer Jahresprämie in Höhe von … Euro mit Wirkung vom … an ab. Wird der steuerlich zulässige Höchstsatz der Jahresprämie für Direktversicherungen in Zukunft auf einen … Euro übersteigenden Betrag angehoben, kann der Geschäftsführer von der Gesellschaft ohne Auswirkung auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) die Erhöhung der gemäß Satz 1 abgeschlossenen oder den Abschluss einer weiteren Direktversicherung zu einer Versicherungssumme verlangen, die mit einer Jahresprämie in Höhe des Anhebungsbetrages eingedeckt werden kann. In den Direktversicherungen gemäß den vorliegenden Sätzen wird der Geschäftsführer unwiderruflich als Bezugsberechtigter benannt. Soweit gesetzlich zulässig, übernimmt die Gesellschaft eine auf die Direktversicherung gemäß den vorstehenden Sätzen zu berechnende pauschale Lohn- und Kirchensteuer. Scheidet der Geschäftsführer aus der Gesellschaft aus, ist er berechtigt, zu seinen Gunsten abgeschlossene Direktversicherungen in deren jeweiligem Stand zu übernehmen und auf eigene Kosten weiterzuführen. Eine Verpflichtung der Gesellschaft zur Zahlung der Prämien für die Direktversicherungen über den Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer hinaus besteht nicht. 5. Die Gesellschaft nimmt den Geschäftsführer in die von ihr in einem Tarif mit … % Progression abgeschlossene Firmen-Unfall-Versicherung auf, die folgende Versicherungsleistungen beinhaltet: – … Euro im Todesfall – … Euro im Invaliditätsfall. Ferner schließt die Gesellschaft für den Geschäftsführer eine D & O-Versicherung ab, für die folgende Konditionen gelten: …

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Anstellungsverträge

6. Im Krankheitsfall oder bei sonstiger unverschuldeter Verhinderung bleibt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) zeitanteilig bis zum Ablauf des sechsten vollen Kalendermonats nach Eintritt der Verhinderung bestehen. Danach entfällt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt. Auf die Gehaltsfortzahlung gemäß Satz 1 wird ein dem Geschäftsführer gewährtes Krankengeld angerechnet. Dauert die Verhinderung länger als sechs Kalendermonate an, so entfällt ein Tantiemeanspruch (Abs. 3) mit Ablauf des sechsten vollen Kalendermonats zeitanteilig. Mehrere Krankheitsfälle und/oder unverschuldete Verhinderungen während eines Kalenderjahres werden für die Bestimmung der gemäß den vorstehenden Sätzen relevanten Zeiträume zusammengerechnet. Ist die Verhinderung durch einen Dritten verursacht, tritt der Geschäftsführer die ihm gegen den Dritten zustehenden Schadensersatz- sowie sonstigen Ansprüche jedweder Art in Höhe der Leistungen der Gesellschaft gemäß diesem Absatz einschließlich etwaiger auf diese Leistungen entfallender Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung bereits jetzt an die Gesellschaft ab. 7. Stirbt der Geschäftsführer, so wird seinen Hinterbliebenen (der Witwe, oder, wenn nur Kinder vorhanden sind, den Kindern, die minderjährig sind oder in einer Berufsausbildung stehen und von ihm unterhalten worden sind) das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) und eine Tantieme (Abs. 3) zeitanteilig für die Dauer von drei vollen Kalendermonaten nach dem Zeitpunkt des Ablebens weitergezahlt. Für diese Zeit entfallen Leistungen an die Hinterbliebenen aufgrund einer etwa für den Geschäftsführer bestehenden betrieblichen Altersversorgung. Nach Ablauf des dritten vollen Kalendermonats nach dem Zeitpunkt des Ablebens entfällt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) und auf die Tantieme (Abs. 3), Letztere zeitanteilig. 8. Eine Abtretung oder Verpfändung von Ansprüchen auf in diesem § 7 geregelte Bezüge ist ohne vorherige Zustimmung der Gesellschaft unzulässig. § 8 Spesen, Aufwendungsersatz, Reisekosten 1. Trägt der Geschäftsführer im Rahmen seiner ordnungsgemäßen Geschäftsführer-Tätigkeit Kosten und Aufwendungen, so werden sie ihm von der Gesellschaft erstattet, sofern der Geschäftsführer die Geschäftsführungs- und Betriebsbedingtheit belegt oder sie offenkundig sind. 2. Reisespesen werden dem Geschäftsführer ohne Nachweis bis zu den jeweils steuerlich zulässigen Höchstsätzen, im Übrigen in Höhe des nachgewiesenen Aufwandes durch die Gesellschaft ersetzt. 3. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf die Nutzung eines gesellschaftseigenen PKWs … oder eines vergleichbaren PKWs, den er auch zu privaten Zwecken nutzen darf. (Mögliche Ergänzung: Der gesellschaftseigene PKW wird nach 100 000 km Laufleistung, unabhängig hiervon aber spätestens

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Formulierungsbeispiele

nach 3 Jahren ausgetauscht.) Die auf die private Nutzung des PKWs entfallende Einkommen-, Umsatz- und Kirchensteuer trägt der Geschäftsführer. 4. Der Geschäftsführer darf bei Bahnfahrten die erste Klasse der Bahn benutzen, bei Flugreisen die Business Class. § 9 Urlaub 1. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf einen bezahlten Urlaub im Umfange von … Arbeitstagen im Geschäftsjahr. Für die Bestimmung des Urlaubsanspruchs gemäß Satz 1 zählt der Samstag nicht als Arbeitstag. Der Geschäftsführer hat den Zeitpunkt seines Urlaubs so einzurichten, dass den Bedürfnissen der Geschäftsführung Rechnung getragen wird. Der Urlaub ist mit dem weiteren Geschäftsführer und/oder den weiteren Geschäftsführern abzustimmen. 2. Kann der Geschäftsführer seinen Jahresurlaub bis zum 31. März des Folgejahres nicht nehmen, weil Interessen der Gesellschaft entgegenstehen, so hat er Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs unter Zugrundelegung der Höhe des zeitanteilig zu ermittelnden festen Jahresgehaltes (§ 7 Abs. 1 und 2). § 10 Diensterfindungen, Verbesserungsvorschläge 1. Für etwaige Diensterfindungen des Geschäftsführers gelten die Bestimmungen des Gesetzes über die Arbeitnehmererfindungen (ArbnErfG) nebst dazu ergangener Richtlinien in der jeweils geltenden Fassung. 2. Für Verwertung und Vergütung technischer Verbesserungsvorschläge gilt § 20 Abs. 1 ArbnErfG entsprechend. Der Geschäftsführer darf Verbesserungsvorschläge nur mit schriftlicher Genehmigung der Gesellschaft anderweitig verwenden. § 11 Dauer, Kündigung 1. Dieser Vertrag tritt am heutigen Tage in Kraft. 2. Dieser Vertrag ist mit einer Frist von … Monaten zum Ende eines Kalenderjahres, erstmals zum 31.12. …, kündbar. Als Kündigung zum nächstmöglichen Termin gilt die Abberufung als Geschäftsführer. (Alternative Abs. 2: 2. Dieser Vertrag kann nur aus wichtigem Grund gekündigt werden.) 3. Unbeschadet der Regelung gemäß Abs. 2 endet dieser Vertrag mit Ablauf des Monats, in dem der Geschäftsführer das 65. Lebensjahr vollendet, ohne dass es weiterer Erklärungen, insbesondere einer Kündigung, bedürfte. 4. Die Kündigung ist schriftlich auszusprechen. Der Geschäftsführer hat sein Kündigungsschreiben an alle Gesellschafter zu richten. Für die Fristwahrung ist die – dem Adressaten der Kündigung auf dessen Verlangen nachzuweisende – Absendung des Kündigungsschreibens maßgebend, falls keine quittierte Übergabe erfolgt. 382

Anstellungsverträge

5. Die Gesellschaft ist – soweit gesetzlich zulässig – berechtigt, den Geschäftsführer nach Ausspruch einer Kündigung dieses Geschäftsführer-Vertrages – gleichgültig, von welcher Vertragspartei, aus welchen Gründen und zu welchem Termin die Kündigung erklärt wird – mit sofortiger Wirkung oder zu einem späteren Zeitpunkt unter Fortzahlung des dem Geschäftsführer bis zum Wirksamwerden der Kündigung zeitanteilig zustehenden festen Jahresgehaltes (§ 7 Abs. 1 und 2) freizustellen. Der Geschäftsführer verzichtet – soweit gesetzlich zulässig – bereits jetzt auf einen ihm etwa gegen die Gesellschaft zustehenden Anspruch auf Beschäftigung. § 12 Schlussbestimmungen 1. Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise unwirksam sein oder werden, berührt dies nicht die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen. Anstelle der unwirksamen Bestimmung oder zur Ausfüllung einer Lücke ist eine angemessene Bestimmung zu vereinbaren, die derjenigen am nächsten kommt, die die Vertragschließenden gewollt haben oder nach Sinn und Zweck dieses Vertrages gewollt hätten, sofern sie diesen Punkt bedacht hätten. Beruht die Ungültigkeit auf einer Leistungs- oder Zeitbestimmung, tritt an die Stelle der unwirksamen Bestimmung das gesetzlich zulässige Maß. 2. Mit Abschluss des vorliegenden Vertrages sind sämtliche bisher zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer bestehenden Verträge und Vereinbarungen betreffend eine Tätigkeit für die Gesellschaft, insbesondere der bisherige Anstellungsvertrag einvernehmlich in vollem Umfange aufgehoben. Das Anstellungsverhältnis mit allen daraus resultierenden Rechten und Pflichten richtet sich zukünftig ausschließlich nach dem vorliegenden Vertrag. …, … (Unterschriften Gesellschafter für die GmbH) …, … (Unterschrift des Geschäftsführers)

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Formulierungsbeispiele

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Formulierungsbeispiel: Anstellungsvertrag Geschäftsführer GmbH & Co. KG

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Geschäftsführer-Vertrag zwischen … (GmbH & Co. KG), vertreten durch die persönlich haftende Gesellschafterin (Komplementär-GmbH), diese wiederum vertreten durch … Sitz der Gesellschaft: … – nachfolgend: „Gesellschaft“ – sowie Herrn … – nachfolgend: „Geschäftsführer“ – Präambel Gemäß Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung der persönlich haftenden Gesellschafterin der Gesellschaft, der … (Komplementär-GmbH) vom … ist Herr … zum (Alternative: stets einzeln zur Vertretung berechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten) Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin bestellt worden. In dieser Eigenschaft ist Herr … gleichzeitig geschäftsführend für die Gesellschaft tätig. Zur Regelung dieser geschäftsführenden Tätigkeit beabsichtigen die Vertragsparteien den Abschluss eines Anstellungsverhältnisses direkt zwischen der Gesellschaft und Herrn …, welches sich mit Wirkung ab dem heutigen Tage nach näherer Maßgabe des nachstehenden Geschäftsführer-Vertrages bestimmt. § 1 Grundpflichten; Zuständigkeit 1. Vorbehaltlich abweichender Weisungen der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin regeln der Geschäftsführer sowie der und/oder die weiteren Geschäftsführer ihren Aufgabenkreis innerhalb der Geschäftsführung eigenverantwortlich durch eine von ihnen zu erarbeitende Geschäftsordnung. Ferner hat der Geschäftsführer den und/oder die weiteren Geschäftsführer bei Abwesenheit zu vertreten. 2. Im Rahmen des ihm in der Geschäftsordnung zugewiesenen Bereichs hat der Geschäftsführer für die wirtschaftlichen, finanziellen und organisatorischen Belange der Gesellschaft Sorge zu tragen und in dem Gesellschaftsvertrag und/oder in gesonderten Beschlüssen der Gesellschafterversamm384

Anstellungsverträge

lung der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin erwähnte Vorlagen, Planungen und Projekte zu entwickeln, aufzustellen und einzuhalten. 3. Können die Geschäftsführer sich nicht einstimmig auf eine Geschäftsführungsmaßnahme einigen, steht der Gesellschafterversammlung (Alternative: dem dienstältesten Geschäftsführer/Herrn …) die abschließende Entscheidung zu. 4. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, auf Wunsch der Gesellschaft auch die Stellung eines Geschäftsführers – nach freier Wahl der Gesellschaft mit Einzel- oder Gesamtvertretungsmacht – in Gesellschaften zu übernehmen, an denen die Gesellschaft jedenfalls mehrheitlich beteiligt ist. Über die dem Geschäftsführer für eine derartige Tätigkeit etwa zustehenden Bezüge oder Ansprüche auf Gewährung sonstiger Leistungen ist im Einzelfall eine gesonderte Vereinbarung zu treffen. 5. Der Geschäftsführer hat die ihm obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unverzüglich nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages und der Gesellschafterbeschlüsse der Gesellschaft und der persönlich haftenden Gesellschafterin sowie der Geschäftsordnung der Geschäftsführung wahrzunehmen. § 2 Organisation 1. Unbeschadet seiner durch die Geschäftsordnung der Geschäftsführung begründeten Zuständigkeit (§ 1 Abs. 1 und 2) obliegen dem Geschäftsführer gemeinsam mit dem weiteren Geschäftsführer und/oder den weiteren Geschäftsführern die Leitung und Überwachung des Unternehmens im Ganzen. 2. Der Geschäftsführer nimmt die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers im Sinne der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften wahr. 3. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, gemeinsam mit dem weiteren Geschäftsführer und/oder den weiteren Geschäftsführern den Jahresabschluss binnen der geltenden Fristen zu erstellen. Dabei sind die Grundsätze der ordnungsgemäßen Buchführung zu beachten. Der Geschäftsführer hat dafür zu sorgen, dass eine den gesetzlichen, insbesondere auch den steuerlichen Vorschriften entsprechende Buchführung und eine dem Unternehmen entsprechende Betriebsabrechnung bestehen und ordnungsgemäß durchgeführt werden. § 3 Treuepflichten 1. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, Dritten gegenüber strengstes Stillschweigen über alle ihm anvertrauten oder sonst bekannt gewordenen geschäftlichen, betrieblichen oder technischen Informationen und Vorgänge zu wahren, die die Gesellschaft betreffen und die internen oder vertraulichen Charakter haben. Nach Beendigung des auf der Grundlage dieses Vertrages 385

Formulierungsbeispiele

begründeten Dienstverhältnisses – gleichgültig aus welchem Rechtsgrunde und auf wessen Veranlassung – besteht diese Pflicht fort. 2. Geschäftliche und betriebliche Unterlagen oder Daten aller Art (z.B. Urkunden, Verträge, Vermerke, Korrespondenzen, Gutachten, Verfahren, Kalkulationen pp., gleichgültig ob im Original, Durchschlag, in Vervielfältigung, auf Datenträgern oder im Entwurf), einschließlich persönlicher Aufzeichnungen über dienstliche Angelegenheiten, die der Geschäftsführer im Rahmen des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses in Besitz hat und die sich im Eigentum der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin befinden oder hinsichtlich deren der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin sonstige Rechte jedweder Art zustehen, dürfen nur zu geschäftlichen Zwecken verwandt werden. 3. Unterlagen und Daten im Sinne des Abs. 2 sind sorgfältig aufzubewahren und auf Verlangen der Gesellschafterversammlung jederzeit, unabhängig hiervon aber spätestens bei Beendigung des auf der Grundlage dieses Vertrages begründeten Dienstverhältnisses, der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin auszuhändigen. Gleiches gilt für sämtliche Gegenstände, die sich im Eigentum der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin befinden oder hinsichtlich deren der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin sonstige Rechte jedweder Art zustehen. 4. Zurückbehaltungsrechte und/oder ein Recht zur Aufrechnung gegen Ansprüche der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin stehen dem Geschäftsführer nur mit unstreitigen und/oder rechtskräftig festgestellten Ansprüchen zu. § 4 Genehmigungsbedürftige Geschäfte Im Rahmen der Geschäftsführung hat der Geschäftsführer die in den Gesellschaftsverträgen in der jeweils geltenden Fassung, in gesonderten Beschlüssen und der Gesellschafterversammlungen und/oder in Beschlüssen oder Weisungen sonstiger Organe sowohl der Gesellschaft wie auch der persönlich haftenden Gesellschafterin begründeten Zustimmungs- und/oder Genehmigungserfordernisse zu beachten. § 5 Arbeitsleistung 1. Der Geschäftsführer hat seine gesamte Arbeitskraft und seine gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, soweit in diesem Vertrag nicht Abweichendes geregelt ist oder soweit die Gesellschafterversammlung der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin nicht ausdrücklich eine Erlaubnis anderweitiger Tätigkeit beschließt. 2. An eine bestimmte Arbeitszeit ist der Geschäftsführer nicht gebunden. (Alternative: Der Geschäftsführer soll die für das kaufmännische Personal der Gesellschaft geltende Arbeitszeit einhalten.) In jedem Falle ist er gehalten, je386

Anstellungsverträge

derzeit zur Dienstleistung zur Verfügung zu stehen, soweit es das Wohl der Gesellschaft erfordert. 3. Der Geschäftsführer ist während der Dauer dieses Vertrages – § 9 eingeschlossen – berechtigt, einschlägige wissenschaftliche oder schriftstellerische Arbeiten zu veröffentlichen und einschlägige Vorträge zu halten, es sei denn, die Gesellschafterversammlung der Gesellschaft oder der persönlich haftenden Gesellschafterin untersagt im Einzelfall derartige Aktivitäten. § 6 Nebentätigkeit, Wettbewerbsverbot 1. Die Übernahme jedweder Nebentätigkeit, sei sie entgeltlich oder unentgeltlich, bedarf der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Das Gleiche gilt für die Übernahme von Aufsichtsratsmandaten und Ehrenämtern, insbesondere in Vereinen und Verbänden. 2. Für die Dauer dieses Vertrages und der darauf folgenden zwei Jahre ist es dem Geschäftsführer nicht gestattet, ohne vorherige ausdrückliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung für ein Konkurrenzunternehmen der Gesellschaft oder für ein mit einem solchen Unternehmen verbundenes Unternehmen (Alternative: innerhalb eines Bereichs von … km um den Sitz der Gesellschaft/innerhalb des räumlichen Bereichs …) tätig zu sein, und zwar weder selbständig noch unselbständig, zu beraten oder in irgendeiner Form zu unterstützen, ein solches Unternehmen zu errichten oder sich an einem solchen Unternehmen zu beteiligen, und zwar weder unmittelbar noch mittelbar, weder gelegentlich noch gewerbsmäßig. 3. Für die Zeit des Bestehens des Wettbewerbsverbotes nach Ablauf des Vertrages verpflichtet sich die Gesellschaft zur Zahlung einer jährlichen Entschädigung in Höhe von 50 % des Jahresfestgehaltes, das der Geschäftsführer innerhalb der letzten zwölf Monate vor seinem Ausscheiden bezogen hat. Die so errechnete Vergütung wird in monatlichen Teilbeträgen von 1/12 gezahlt. Die Gesellschaft kann jederzeit mit einer Frist von sechs Monaten auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbotes verzichten mit der Folge, dass sie mit Ablauf der Frist von der Zahlung einer Karenzentschädigung befreit ist. Endet das Dienstverhältnis, weil der Geschäftsführer erwerbsunfähig ist oder nach Vollendung des 63. Lebensjahres, kann der Verzicht mit sofortiger Wirkung ausgesprochen werden. Der Geschäftsführer hat sich auf die Entschädigung alles anrechnen zu lassen, was er während des Zeitraums, für den die Entschädigung gezahlt wird, durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. 4. Für jeden Fall des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot zahlt der Geschäftsführer der Gesellschaft eine Vertragsstrafe von … Euro (Alternative: … % des festen Jahresgehaltes). Besteht die Zuwiderhandlung in einer fortgesetzten Tätigkeit, so ist für jeden angefangenen Monat eine Verstoßhandlung anzunehmen. Weitergehende Ansprüche der Gesellschaft bleiben hiervon unberührt. 387

Formulierungsbeispiele

§ 7 Bezüge 1. Der Geschäftsführer erhält ein festes Jahresgehalt in Höhe von brutto … Euro, das in zwölf gleichen Teilbeträgen am jeweiligen Monatsletzten unter Abzug der gesetzlichen Abgaben zu zahlen ist. Soweit das Jahresgehalt gemäß Satz 1 nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegt, zahlt die Gesellschaft zusätzlich an den Geschäftsführer bis zur Höhe der jeweils diesbezüglich geltenden Bemessungsgrundlage einen Betrag in Höhe des auf diesen Teilbetrag fiktiv entfallenden Arbeitgeberanteils an den Beiträgen zur Renten-, Kranken- und Pflegeversicherung. Der Geschäftsführer hat – soweit in diesem Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist – weder Anspruch auf die betriebsüblichen Nebenleistungen (13. Gehalt, Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, vermögenswirksame Leistungen) noch auf die Vergütung von Überstunden, Sonn-, Feiertags- und sonstiger Mehrarbeit. Derartige Umstände sind ausnahmslos bei der Bemessung des Jahresgehaltes gemäß Satz 1 berücksichtigt. (Alternative Abs. 1: 1. Der Geschäftsführer erhält für seine Tätigkeit a) ein festes Monatsgehalt in Höhe von … Euro brutto, das jeweils am Monatsletzten unter Abzug der gesetzlichen Abgaben zu zahlen ist, b) eine Weihnachtsgratifikation in Höhe eines festen Monatsgehaltes, zahlbar unter Abzug der gesetzlichen Abgaben mit dem November-Gehalt sowie c) ein Urlaubsgeld in Höhe eines Monatsgehalts, zahlbar unter Abzug der gesetzlichen Abgaben mit dem Gehalt für den Urlaubsmonat. Eine Vergütung von Überstunden, Sonn-, Feiertags- und sonstiger Mehrarbeit erfolgt nicht.) 2. Erhöhungen des jeweiligen festen Jahresgehaltes bedürfen eines ausdrücklichen vorherigen Beschlusses der Gesellschafterversammlung. (Alternative Abs. 2: 2. Das Gehalt gemäß Abs. 1 erhöht oder vermindert sich in dem gleichen prozentualen Verhältnis, in dem sich auch die Gehaltsbezüge eines männlichen kaufmännischen Angestellten in der obersten Tarifgruppe des Tarifbereichs … ändern. Bemessungsgrundlage für die prozentuale Veränderung ist dabei stets das letzte Grundgehalt gemäß Abs. 1. Sieht der maßgebende Tarifvertrag eine Änderung in Pauschalbeträgen vor, so erhöht sich das Grundgehalt um den gleichen Betrag.) 3. Neben dem festen Gehalt gemäß Abs. 1, 2 erhält der Geschäftsführer eine vom Ergebnis der Gesellschaft abhängige, jährliche Tantieme, deren Bemessung durch gesonderte Vereinbarung festgelegt wird.

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Anstellungsverträge

4. Ferner schließt die Gesellschaft in Abstimmung mit dem Geschäftsführer bei der … eine Direktversicherung mit einer Jahresprämie in Höhe von … Euro mit Wirkung vom … an ab. Wird der steuerlich zulässige Höchstsatz der Jahresprämie für Direktversicherungen in Zukunft auf einen … Euro übersteigenden Betrag angehoben, kann der Geschäftsführer von der Gesellschaft ohne Auswirkung auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) die Erhöhung der gemäß Satz 1 abgeschlossenen oder den Abschluss einer weiteren Direktversicherung zu einer Versicherungssumme verlangen, die mit einer Jahresprämie in Höhe des Anhebungsbetrages eingedeckt werden kann. In den Direktversicherungen gemäß den vorliegenden Sätzen wird der Geschäftsführer unwiderruflich als Bezugsberechtigter benannt. Soweit gesetzlich zulässig, übernimmt die Gesellschaft eine auf die Direktversicherung gemäß den vorstehenden Sätzen zu berechnende pauschale Lohn- und Kirchensteuer. Scheidet der Geschäftsführer aus der Gesellschaft aus, ist er berechtigt, zu seinen Gunsten abgeschlossene Direktversicherungen in deren jeweiligem Stand zu übernehmen und auf eigene Kosten weiterzuführen. Eine Verpflichtung der Gesellschaft zur Zahlung der Prämien für die Direktversicherungen über den Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer hinaus besteht nicht. 5. Die Gesellschaft nimmt den Geschäftsführer in die von ihr in einem Tarif mit … % Progression abgeschlossene Firmen-Unfall-Versicherung auf, die folgende Versicherungsleistungen beinhaltet: – … Euro im Todesfall – … Euro im Invaliditätsfall. Ferner schließt die Gesellschaft für den Geschäftsführer eine D & O-Versicherung ab, für die folgende Konditionen gelten: … 6. Im Krankheitsfall oder bei sonstiger unverschuldeter Verhinderung bleibt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) zeitanteilig bis zum Ablauf des sechsten vollen Kalendermonats nach Eintritt der Verhinderung bestehen. Danach entfällt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt. Auf die Gehaltsfortzahlung gemäß Satz 1 wird ein dem Geschäftsführer gewährtes Krankengeld angerechnet. Dauert die Verhinderung länger als sechs Kalendermonate an, so entfällt ein Tantiemeanspruch (Abs. 3) mit Ablauf des sechsten vollen Kalendermonats zeitanteilig. Mehrere Krankheitsfälle und/oder unverschuldete Verhinderungen während eines Kalenderjahres werden für die Bestimmung der gemäß den vorstehenden Sätzen relevanten Zeiträume zusammengerechnet. Ist die Verhinderung durch einen Dritten verursacht, tritt der Geschäftsführer die ihm gegen den Dritten zustehenden Schadensersatz- sowie sonstigen 389

Formulierungsbeispiele

Ansprüche jedweder Art in Höhe der Leistungen der Gesellschaft gemäß diesem Absatz einschließlich etwaiger auf diese Leistungen entfallender Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung bereits jetzt an die Gesellschaft ab. 7. Stirbt der Geschäftsführer, so wird seinen Hinterbliebenen (der Witwe, oder, wenn nur Kinder vorhanden sind, den Kindern, die minderjährig sind oder in einer Berufsausbildung stehen und von ihm unterhalten worden sind) das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) und eine Tantieme (Abs. 3) zeitanteilig für die Dauer von drei vollen Kalendermonaten nach dem Zeitpunkt des Ablebens weitergezahlt. Für diese Zeit entfallen Leistungen an die Hinterbliebenen aufgrund einer etwa für den Geschäftsführer bestehenden betrieblichen Altersversorgung. Nach Ablauf des dritten vollen Kalendermonats nach dem Zeitpunkt des Ablebens entfällt der Anspruch auf das feste Jahresgehalt (Abs. 1 und 2) und auf die Tantieme (Abs. 3), Letztere zeitanteilig. 8. Eine Abtretung oder Verpfändung von Ansprüchen auf in diesem § 7 geregelte Bezüge ist ohne vorherige Zustimmung der Gesellschaft unzulässig. § 8 Spesen, Aufwendungsersatz, Reisekosten 1. Trägt der Geschäftsführer im Rahmen seiner ordnungsgemäßen Geschäftsführer-Tätigkeit Kosten und Aufwendungen, so werden sie ihm von der Gesellschaft erstattet, sofern der Geschäftsführer die Geschäftsführungs- und Betriebsbedingtheit belegt oder sie offenkundig sind. 2. Reisespesen werden dem Geschäftsführer ohne Nachweis bis zu den jeweils steuerlich zulässigen Höchstsätzen, im Übrigen in Höhe des nachgewiesenen Aufwandes durch die Gesellschaft ersetzt. 3. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf die Nutzung eines gesellschaftseigenen PKWs … oder eines vergleichbaren PKWs, den er auch zu privaten Zwecken nutzen darf. (Mögliche Ergänzung: Der gesellschaftseigene PKW wird nach 100 000 km Laufleistung, unabhängig hiervon aber spätestens nach 3 Jahren ausgetauscht.) Die auf die private Nutzung des PKWs entfallende Einkommen-, Umsatz- und Kirchensteuer trägt der Geschäftsführer. (Alternative: Soweit der Geschäftsführer für Zwecke der Geschäftsführung einen privaten PKW benutzt, ersetzt ihm die Gesellschaft die Aufwendungen nach den jeweils steuerlich zulässigen Höchstsätzen, wobei die von der Finanzverwaltung zugelassene Berechnung nach einem pauschalierten kmSatz zugrunde gelegt wird.) 4. Der Geschäftsführer darf bei Bahnfahrten die erste Klasse der Bahn benutzen, bei Flugreisen die Business Class.

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Anstellungsverträge

§ 9 Urlaub 1. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf einen bezahlten Urlaub im Umfange von … Arbeitstagen im Geschäftsjahr. Für die Bestimmung des Urlaubsanspruchs gemäß Satz 1 zählt der Samstag nicht als Arbeitstag. Der Geschäftsführer hat den Zeitpunkt seines Urlaubs so einzurichten, dass den Bedürfnissen der Geschäftsführung Rechnung getragen wird. Der Urlaub ist mit dem weiteren Geschäftsführer und/oder den weiteren Geschäftsführern abzustimmen. 2. Kann der Geschäftsführer seinen Jahresurlaub bis zum 31. März des Folgejahres nicht nehmen, weil Interessen der Gesellschaft entgegenstehen, so hat er Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs unter Zugrundelegung der Höhe des zeitanteilig zu ermittelnden festen Jahresgehaltes (§ 7 Abs. 1 und 2). § 10 Diensterfindungen, Verbesserungsvorschläge 1. Für etwaige Diensterfindungen des Geschäftsführers gelten die Bestimmungen des Gesetzes über die Arbeitnehmererfindungen (ArbnErfG) nebst dazu ergangener Richtlinien in der jeweils geltenden Fassung. 2. Für Verwertung und Vergütung technischer Verbesserungsvorschläge gilt § 20 Abs. 1 ArbnErfG entsprechend. Der Geschäftsführer darf Verbesserungsvorschläge nur mit schriftlicher Genehmigung der Gesellschaft anderweitig verwenden. § 11 Dauer, Kündigung 1. Dieser Vertrag tritt am heutigen Tage in Kraft. 2. Dieser Vertrag ist mit einer Frist von … Monaten zum Ende eines Kalenderjahres, erstmals zum 31.12. …, kündbar. Als Kündigung zum nächstmöglichen Termin gilt die Abberufung als Geschäftsführer bei der persönlich haftenden Gesellschafterin. (Alternative Abs. 2: 2. Dieser Vertrag kann nur aus wichtigem Grund gekündigt werden.) 3. Unbeschadet der Regelung gemäß Abs. 2 endet dieser Vertrag mit Ablauf des Monats, in dem der Geschäftsführer das 65. Lebensjahr vollendet, ohne dass es weiterer Erklärungen, insbesondere einer Kündigung, bedürfte. 4. Die Kündigung ist schriftlich auszusprechen. Der Geschäftsführer hat sein Kündigungsschreiben an die persönlich haftende Gesellschafterin zu richten. Für die Fristwahrung ist die – dem Adressaten der Kündigung auf dessen Verlangen nachzuweisende – Absendung des Kündigungsschreibens maßgebend, falls keine quittierte Übergabe erfolgt. 5. Die Gesellschaft ist – soweit gesetzlich zulässig – berechtigt, den Geschäftsführer nach Ausspruch einer Kündigung dieses Geschäftsführer-Vertrages – gleichgültig, von welcher Vertragspartei, aus welchen Gründen und zu wel-

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Formulierungsbeispiele

chem Termin die Kündigung erklärt wird – mit sofortiger Wirkung oder zu einem späteren Zeitpunkt unter Fortzahlung des dem Geschäftsführer bis zum Wirksamwerden der Kündigung zeitanteilig zustehenden festen Jahresgehaltes (§ 7 Abs. 1 und 2) freizustellen. Der Geschäftsführer verzichtet – soweit gesetzlich zulässig – bereits jetzt auf einen ihm etwa gegen die Gesellschaft zustehenden Anspruch auf Beschäftigung. § 12 Schlussbestimmungen 1. Die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer ergeben sich erschöpfend aus diesem Vertrag. 2. Vertragsänderungen bedürfen der Schriftform. Eine Befreiung von der Schriftform durch mündliche Vereinbarung ist unwirksam. 3. Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise unwirksam sein oder werden, berührt dies nicht die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen. Anstelle der unwirksamen Bestimmung oder zur Ausfüllung einer Lücke ist eine angemessene Bestimmung zu vereinbaren, die derjenigen am nächsten kommt, die die Vertragschließenden gewollt haben oder nach Sinn und Zweck dieses Vertrages gewollt hätten, sofern sie diesen Punkt bedacht hätten. Beruht die Ungültigkeit auf einer Leistungs- oder Zeitbestimmung, tritt an die Stelle der unwirksamen Bestimmung das gesetzlich zulässige Maß. 4. Mit Abschluss des vorliegenden Vertrages sind sämtliche bisher zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer bestehenden Verträge und Vereinbarungen betreffend eine Tätigkeit für die Gesellschaft, insbesondere der bisherige Anstellungsvertrag einvernehmlich in vollem Umfange aufgehoben. Das Anstellungsverhältnis mit allen daraus resultierenden Rechten und Pflichten richtet sich zukünftig ausschließlich nach dem vorliegenden Vertrag. …, … (Unterschriften für die KG, vertreten durch die Komplementär-GmbH) …, … (Unterschrift des Geschäftsführers)

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Anstellungsverträge

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Formulierungsbeispiel: Aufhebung Geschäftsführer-Vertrag

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Aufhebungsvertrag zwischen …, vertreten durch die Gesellschafterversammlung, bestehend aus …, Sitz der Gesellschaft: … – nachfolgend: „Gesellschaft“ – sowie Herrn … – nachfolgend: „Geschäftsführer“ – Präambel Herr … ist bislang als Geschäftsführer der Gesellschaft auf der Grundlage des Geschäftsführervertrages vom … (im Folgenden: „der Geschäftsführer-Vertrag“) für die Gesellschaft tätig gewesen. Die Vertragsparteien sind dahin überein gekommen (Alternative: Auf Veranlassung der Gesellschaft sind die Vertragsparteien dahin überein gekommen), den Geschäftsführer-Vertrag zum Ablauf des … in vollem Umfange einvernehmlich aufzuheben. Dies vorausgeschickt schließen die Vertragsparteien den nachfolgenden Aufhebungsvertrag § 1 Vertragsaufhebung Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass der Geschäftsführer-Vertrag mit allen dazu bestehenden Ergänzungen und Nachträgen und das dadurch geregelte Dienstverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer (Alternative: auf Veranlassung der Gesellschaft) hiermit zum Ablauf des … (im Folgenden: „Aufhebungsstichtag“) aufgehoben wird. § 2 Abwicklung 1. Bis zum Ablauf des Aufhebungsstichtages wird der Geschäftsführer-Vertrag – unter Beachtung von nachstehendem Abs. 3 – ordnungsgemäß und insbesondere unter Fortzahlung der Bezüge an den Geschäftsführer durchgeführt und abgewickelt.

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Formulierungsbeispiele

2. Die für das laufende Geschäftsjahr gemäß der Tantiemevereinbarung vom … zugunsten des Geschäftsführers anfallende Tantieme wird pro rata temporis für den Zeitraum bis zum Aufhebungsstichtag ermittelt und ist fällig binnen … ab Feststellung des Jahresabschlusses für das laufende Geschäftsjahr. 3. Der Geschäftsführer wird mit sofortiger Wirkung von der Diensttätigkeit freigestellt. Das Wettbewerbsverbot gemäß § … des Geschäftsführer-Vertrages bleibt von dieser Freistellung unberührt. Zugunsten des Geschäftsführers noch ausstehender Resturlaub wird hiermit während der Freistellung gemäß Satz 1 gewährt. Eine zusätzliche Urlaubsabgeltung fällt nicht an. § 3 Sonstige Pflichten 1. Zum Aufhebungsstichtag (Alternative: Zum …) wird der Geschäftsführer sämtliche in seinem Besitz befindliche, im Eigentum der Gesellschaft stehende Gegenstände ordnungsgemäß an die Gesellschaft herausgaben, insbesondere Schlüssel zu den Geschäftsräumen der Gesellschaft, Geschäftsunterlagen und Datenträger sowie den ihm überlassenen Dienstwagen mit dem Kennzeichen: … (Alternative:, den er während der Freistellung gemäß § 2 Abs. 3 noch nutzen darf). 2. Der Geschäftsführer wird auch nach dem Aufhebungsstichtag strengstes Stillschweigen über sämtliche ihm bekannt gewordene geschäftlichen, betrieblichen oder technischen Informationen und Vorgänge wahren, die die Gesellschaft betreffen und die internen oder vertraulichen Charakter haben. § 4 Abgeltung 1. Mit Wirksamwerden dieses Aufhebungsvertrages und ordnungsgemäßer Erfüllung der darin geregelten Rechte und Pflichten sind – soweit in diesem Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist – sämtliche aus dem oder im Zusammenhang mit dem Geschäftsführer-Vertrag und dem dadurch geregelten Dienstverhältnis zwischen dem Geschäftsführer und der GmbH resultierenden wechselseitigen Rechte und Pflichten oder Ansprüche, ob bekannt oder unbekannt, auch bedingte Ansprüche, in vollem Umfange abgegolten und erledigt 2. Von der Abgeltung gemäß vorstehendem Abs. 1 ausgenommen sind die Rechte und Pflichten aus dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot gemäß § … des Geschäftsführer-Vertrages, welches unverändert bestehen bleibt. …, … (Unterschriften Gesellschafter für die GmbH) …, … (Unterschrift des Geschäftsführers)

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Sonstige Regelungen und Erklärungen

III. Sonstige Regelungen und Erklärungen

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Formulierungsbeispiel: Pensionszusage

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Versorgungszusage zwischen …, vertreten durch die Gesellschafterversammlung, bestehend aus … Sitz der Gesellschaft: … – nachfolgend: „Gesellschaft“ – sowie Herrn … – nachfolgend: „Geschäftsführer“ – Präambel Herr … ist aufgrund des Geschäftsführer-Vertrages vom … als Geschäftsführer für die GmbH tätig. Ergänzend zu jenem Geschäftsführer-Vertrag vereinbaren die Vertragsparteien zugunsten des Geschäftsführers die nachstehend geregelte Versorgungszusage: 1. Zum Zwecke der Altersvorsorge erhält der Geschäftsführer bei Ausscheiden aus den Diensten der Gesellschaft nach Vollendung des 65. Lebensjahres oder infolge Berufsunfähigkeit im Sinne des § 43 SGB VI nach fünfjähriger Dienstzeit ein lebenslängliches monatliches Ruhegeld, dessen Höhe sich nach den ruhegeldfähigen Bezügen und der anrechnungsfähigen Dienstzeit richtet. Sofern der Geschäftsführer bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres ununterbrochen in den Diensten der Gesellschaft verbleibt, beträgt das monatliche Ruhegeld 75 % der nachstehend auf der Grundlage der ruhegeldfähigen Bezüge definierten Bemessungsgrundlage. 2. Ruhegeldfähige Bezüge sind die in den letzten sechs Monaten vor dem Ausscheiden des Geschäftsführers bezogenen Monatsgehälter nach § … des Geschäftsführer-Vertrages vom … Gewinntantieme, Weihnachtsgratifikation und Urlaubsgeld bleiben außer Betracht. Bemessungsgrundlage für das Ruhegeld ist der monatliche Durchschnittsbetrag. 3. Als anrechnungsfähige Dienstzeit gilt die Zeit, die der Geschäftsführer bis zum vollendeten 65. Lebensjahr ununterbrochen in den Diensten der Gesellschaft stand, sodass sich der jährliche Steigerungsbetrag bei dem gegen395

Formulierungsbeispiele

wärtigen Lebensalter des Geschäftsführers (35 Jahre) auf 2,5 % beläuft. Der sich ergebende Gesamtbetrag darf höchstens 75 % der ruhegeldfähigen Bezüge betragen. Im Falle der Berufsunfähigkeit werden zehnjährige Steigerungsbeträge zu den bis dahin erreichten Steigerungsbeträgen hinzugerechnet, insgesamt dürfen jedoch 75 % der ruhegeldfähigen Bezüge nicht überschritten werden. 4. Scheidet der Geschäftsführer vor Vollendung des 65. Lebensjahres, aber erst nach Vollendung des 63. Lebensjahres, aus den Diensten der Gesellschaft aus, so erhält er ein lebenslängliches Ruhegeld, wenn er durch Vorlage des Rentenbescheides eines Sozialversicherungsträgers nachweist, dass er ab Beendigung des Dienstverhältnisses ein Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht. Die Höhe des monatlichen Ruhegeldes bemisst sich nach Abs. 2 und 3. Das so ermittelte Ruhegeld wird auch nach Vollendung des 65. Lebensjahres vorbehaltlich der Anpassung nach Abs. 8 fortgezahlt. 5. Im Falle des Ablebens des Geschäftsführers erhält seine Witwe eine Witwenrente in Höhe von 60 % des Ruhegeldes, das der Geschäftsführer erhalten hat bzw. erhalten hätte, wenn er im Zeitpunkt des Ablebens berufsunfähig gewesen war bzw. wäre. Die Witwenrente erlischt mit Ablauf des Monats, in dem die Witwe stirbt oder sich wieder verheiratet. 6. Leibliche, eheliche Kinder sowie adoptierte Kinder des Geschäftsführers erhalten nach dem Ableben des Geschäftsführers eine Waisenrente in Höhe von 10 % des Ruhegeldes, das für die Bemessung der Witwenrente nach Abs. 5 maßgebend ist. Die Waisenrenten werden bis zum vollendeten achtzehnten Lebensjahr gezahlt. Darüber hinaus nur solange und insoweit, als der Geschäftsführer bzw. seine Witwe für das betreffende Kind Kindergeld nach dem Bundeskindergeldgesetz beanspruchen können. Die Witwenrente und die Waisenrente dürfen zusammen das Ruhegeld nicht übersteigen, das der Geschäftsführer bezogen hat oder bezogen hätte, wenn er im Zeitpunkt seines Ablebens berufsunfähig geworden wäre. 7. Das von einem gesetzlichen Sozialversicherungsträger gezahlte Altersruhegeld, Witwengeld oder Kindergeld aufgrund einer freiwilligen Versicherung des Geschäftsführers wird auf die vorgenannten Versorgungsbezüge angerechnet. Spätere Anpassungen der Leistungen des Sozialversicherungsträgers aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung dürfen auf die vorgenannten Versorgungsbezüge nicht angerechnet werden. 8. Das betriebliche Ruhegeld soll sich nach Eintritt des Versorgungsfalles im gleichen prozentualen Verhältnis ändern, wie sich das Grundgehalt eines Bundesbeamten gemäß der Bundesbesoldungsordnung A, Besoldungsgruppe A 16, Dienstaltersstufe 1 gemäß Anlage IV des Bundesbesoldungs396

Sonstige Regelungen und Erklärungen

gesetzes in Zukunft erhöht oder vermindert. Die Anpassung ist aber nur dann und insoweit vorzunehmen, als das betriebliche Ruhegeld nach Abzug der anrechenbaren Sozialversicherung zusammen mit der gezahlten Sozialversicherung das Brutto-Monatsgehalt ergibt, das der Geschäftsführer erhielte, wenn er noch in Diensten der Gesellschaft stünde. 9. Scheidet der Geschäftsführer vor Eintritt des Versorgungsfalles aus den Diensten der Gesellschaft aus und hat zu diesem Zeitpunkt die Versorgungszusage mindestens 10 Jahre bestanden, erhält er eine Abfindung in Höhe des Rückstellungsbetrages in dem Jahresabschluss, der seinem Ausscheiden vorangeht oder mit ihm zusammenfällt. Besteht eine Rückdeckungsversicherung, so besteht die Abfindung in der Übertragung der Ansprüche aus der Rückdeckungsversicherung auf den Geschäftsführer. 10. Die Versorgungsansprüche können ohne vorherige Einwilligung durch die Gesellschaft weder wirksam abgetreten noch verpfändet werden. 11. Die Gesellschaft ist berechtigt, bezüglich der Versorgungszusage eine Rückdeckungsversicherung abzuschließen. Die Rechte aus diesem Vertrag stehen ausschließlich der Gesellschaft zu. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, für den Abschluss der Versicherung alle erforderlichen Angaben zu machen und sich insbesondere einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen. 12. Die Gesellschaft behält sich vor, die Leistungen zu kürzen oder einzustellen, wenn sich die bei Erteilung der Versorgungszusage maßgebenden Verhältnisse nachhaltig so wesentlich verschlechtert haben, dass der Gesellschaft die Aufrechterhaltung der zugesagten Leistungen auch unter objektiver Beachtung der Belange des Geschäftsführers nicht mehr zugemutet werden kann. Darüber hinaus ist die Gesellschaft berechtigt, im Falle schwerer Verfehlungen des Geschäftsführers die Versorgungszusage zu widerrufen. 13. Die Ruhegelder werden jeweils bis zum dritten Werktag eines jeden Monats gezahlt, erstmalig für den Monat, der dem Eintritt des Versorgungsfalles folgt; für die Witwen- und Waisenrente erstmals für den Monat, für den die Geschäftsführerbezüge nicht mehr gezahlt werden (§ … des Geschäftsführer-Vertrages vom …). …, … (Unterschriften Gesellschafter für die GmbH) …, … (Unterschrift des Geschäftsführers)

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Formulierungsbeispiele

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Formulierungsbeispiel: Tantiemevereinbarung

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Tantiemevereinbarung zwischen …, vertreten durch die Gesellschafterversammlung, bestehend aus … Sitz der Gesellschaft: … – nachfolgend: „Gesellschaft“ – sowie Herrn … – nachfolgend: „Geschäftsführer“ – Präambel Herr … ist aufgrund des Geschäftsführer-Vertrages vom … als Geschäftsführer für die Gesellschaft tätig. Ergänzend zu jenem Geschäftsführer-Vertrag schließen die Vertragsparteien zugunsten des Geschäftsführers die nachstehend geregelte Tantiemevereinbarung: 1. Der Geschäftsführer erhält eine Tantieme in Höhe von … % des nach handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung und Bilanzierung ermittelten Jahresüberschusses (§ 275 Abs. 2 Nr. 20/§ 275 Abs. 3 Nr. 19 HGB) nach Verrechnung mit Verlustvorträgen und vor Abzug von Körperschaftsteuer und von Gewerbesteuer. 2. Die Bemessungsgrundlage ist nicht um die Tantieme selbst, um Gewinnanteile etwaiger stiller Gesellschafter und um andere gewinnabhängige Aufwendungen der Gesellschaft zu kürzen. 3. Die Tantieme darf gemeinsam mit Tantiemen anderer Geschäftsführer nicht höher sein als 50 % des handelsrechtlichen Jahresüberschusses des jeweiligen Geschäftsjahres. Wird diese Grenze überschritten, so ist die Tantieme – ggf. gemeinsam mit Tantiemen anderer Geschäftsführer – entsprechend zu kürzen. 4. Die Tantieme ist binnen eines Monats nach Feststellung des Jahresabschlusses durch die Gesellschafterversammlung fällig. Nachträgliche Änderungen des Jahresabschlusses, insbesondere infolge steuerlicher Prüfungen, sind zu berücksichtigen; daraus resultierende Nachzahlungen oder Erstattungen sind binnen … ab Bestandskraft der jeweiligen maßgeblichen Änderung fällig. 5. Im Falle der Kündigung gegenüber dem Geschäftsführer aus wichtigem Grund entfällt die Tantieme für das Geschäftsjahr der Kündigung insgesamt. 398

Sonstige Regelungen und Erklärungen

Scheidet der Geschäftsführer aus sonstigen Gründen während des Geschäftsjahres aus seinem Amt aus, so hat er – vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen im Geschäftsführer-Vertrag vom … – Anspruch auf zeitanteilige Tantieme. …, … (Unterschriften Gesellschafter für die GmbH) …, … (Unterschrift des Geschäftsführers)

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Formulierungsbeispiel: Kündigungsschreiben Geschäftsführer-Anstellungsvertrag

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Kündigung Gegen EINSCHREIBEN/RÜCKSCHEIN (Alternative: Gegen EMPFANGSBESTÄTIGUNG) Frau/Herrn … (Geschäftsführer) Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages Sehr geehrte Frau …/sehr geehrter Herr …, gemäß Beschlussfassung vom … haben die Gesellschafter die Kündigung Ihres Geschäftsführer-Anstellungsvertrages mit der … GmbH fristgerecht zum …, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin (Alternative: mit sofortiger Wirkung) aus wichtigem Grund beschlossen. Eine Ablichtung des Protokolls fügen wir in der Anlage zu Ihrer Kenntnisnahme bei und wiederholen hiermit ausdrücklich Ihnen gegenüber die Erklärung der Kündigung fristgerecht zum …, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin (Alternative: mit sofortiger Wirkung) aus wichtigem Grund. Mit freundlichen Grüßen Die Gesellschafter: …, …

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Formulierungsbeispiele

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Formulierungsbeispiel: Registeranmeldung Geschäftsführer

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Anmeldung Amtsgericht … – Handelsregister – … … Zum Handelsregister der … GmbH – HR B … – überreichen wir in der Anlage den Gesellschafterbeschluss der GmbH vom … und melden zur Eintragung an: 1. Der Geschäftsführer A hat mit Wirkung zum … sein Amt als Geschäftsführer niedergelegt. 2. Herr B, geboren am …, … (Berufsangabe), wohnhaft: … in … ist zum Geschäftsführer der GmbH bestellt worden. Als Geschäftsführer vertritt Herr B die GmbH gemeinschaftlich mit einem anderen Geschäftsführer oder einem Prokuristen. 3. Herr C, geboren am …, … (Berufsangabe), wohnhaft: … in … ist mit sofortiger Wirkung zum weiteren Geschäftsführer der GmbH bestellt worden. Herr C ist als Geschäftsführer der GmbH stets einzelvertretungsbefugt und stets von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Die unterzeichnenden Herren B und C versichern, – dass ihnen die Ausübung eines Berufs, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges weder durch gerichtliches Urteil noch durch vollziehbare Entscheidung einer Verwaltungsbehörde ganz oder teilweise verboten wurde, – dass sie während der letzten fünf Jahre nicht wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten – des Unterlassens der Stellung eines Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung), – nach §§ 283 bis 283d Strafgesetzbuch (Bankrott, schwerer Bankrott, Verletzung der Buchführungspflicht, Gläubiger- oder Schuldnerbegünstigung) (Insolvenzstraftaten)

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Sonstige Regelungen und Erklärungen

– der falschen Angaben nach § 82 des GmbH-Gesetzes oder § 399 des Aktiengesetzes, – der unrichtigen Darstellung nach § 400 des Aktiengesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuches, § 313 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizitätsgesetzes oder – nach den §§ 263 bis 264a oder den §§ 265b bis 266a des Strafgesetzbuches (Betrug, Computerbetrug, Subventionsbetrug, Kapitalanlagebetrug, Kreditbetrug, Untreue, Vorenthalten oder Veruntreuen von Arbeitsentgelt) zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr im Inland oder (wegen einer oder mehrerer mit den genannten Straftaten vergleichbaren Taten) im Ausland rechtskräftig verurteilt worden sind, wobei etwaige Zeiten, in welchen sie auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt wurden, in den genannten Zeitraum von fünf Jahren nicht eingerechnet worden sind, und – dass sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht durch den beglaubigenden Notar belehrt worden sind. … (Unterschrift B) … (Unterschrift C) (Beglaubigungsvermerk)

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Formulierungsbeispiel: Ladungsschreiben Gesellschafterversammlung

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Einladung Gesellschafterversammlung Per EINSCHREIBEN/RÜCKSCHEIN Herrn/Frau … (Anschrift Gesellschafter) Ladung zur Gesellschafterversammlung der … GmbH Sehr geehrte Damen und Herren, in meiner Eigenschaft als Geschäftsführer der … GmbH (Amtsgericht …, HR B …) berufe ich hiermit eine außerordentliche Gesellschafterversammlung jener 401

Formulierungsbeispiele

GmbH in die Geschäftsräume der Gesellschaft …, Büroraum Geschäftsführung auf den … ein, zu der Sie hiermit als Gesellschafter geladen werden, und zwar zu folgender Tagesordnung: TOP 1 … TOP 2 … TOP 3 … Mit freundlichen Grüßen … (Unterschrift Geschäftsführer)

402

Stichwortverzeichnis Die Zahlen verweisen auf die Randziffern. Abberufung 151 ff., s. auch Kündigung – Anmeldung Handelsregister 160 – Formalien 151 ff. – Klage 165 ff. – vorläufiger Rechtsschutz 171 ff. – wichtiger Grund 152, 155, 166 ff. – Wirksamkeit 156, 165 ff. – Zusammenhang zur Kündigung 457 ff. – Zuständigkeit 153 – Zwei-Personen-GmbH 174 ff. Abfindung 459 ff. – nachvertragliches Wettbewerbsverbot 471 ff. – Pensionsabfindung 366 ff., 399 ff. – steuerliche Vergünstigung 460 ff. – Tantiemeanspruch 459 Abmahnung 445 Abschlussprüfer 116 ff. Alleingesellschafter 96, 191, 639, 677 Altersvermögensgesetz (AVmG) 335 ff. Altersversorgung 333 ff. – Anpassung 335 ff., 358 – Anrechnung von Erwerbseinkünften 357 – Anwendbarkeit BetrAVG 337 ff. – Direktversicherung 413 ff., 459 – Form 359 f. – GmbH & Co. KG 418 ff. – Insolvenzschutz 702 ff. – Passivierung, Handelsbilanz 362 – steuerliche Passivierung 369 ff. – Unverfallbarkeit 341 ff., 400 ff. Amtsniederlegung 157 ff. Amtsunfähigkeit 33 ff. Anfechtung (insolvenzrechtlich) 506 ff., 509 ff. Anfechtungsklage 165, 452

Angemessenheitsprüfung 229 ff., 238 ff. – Bezüge 231, 239, 242 ff. – Direktversicherung 417 – Fremdvergleich 242 – Gesamtausstattung 239 – Pensionszusage 381 ff. – Verzinsung des Eigenkapitals 251 – Unüblichkeit 254 ff. Anmeldung der GmbH 487 ff. – Bareinlage 489 ff. – falsche Angaben 688 – Sacheinlage 491 ff. Anrechnung 472 Anschaffungskosten 402, 652, 657 Anstellungsvertrag s. Geschäftsführervertrag Arbeitslosenversicherung 752 f. Arbeitszeit 206 Arbeitszeitkonten 324 Aufenthaltsgenehmigung 39 Aufgabendelegation 522 Aufgriffsgrenze 243 Aufhebungsvertrag 459 ff. Aufsichtsrat 29 f., 48 f., 153, 360, 427 Aufsichtsverschulden 522 Ausgleichsanspruch 653 Ausgliederung 351 Auskunftspflicht 52 ff., 561 Auskunftsrecht 52 ff. Ausländer 39 Ausschreibung 22 Außerordentliche Kündigung s. Kündigung Auszehrungsverbot 354 ff. Bankrott 517 f., 683 ff. Bankvollmacht 537 Bareinlage 489 ff. Beherrschungsvertrag 108 Beschlusssperre 728 403

Stichwortverzeichnis

Besserungsschein 594 Bestätigungsvermerk 123 Bestellung des Geschäftsführers 29 ff. – Eintragung Handelsregister 31 – Kompetenz 29 – Minderjähriger 37 – Mitbestimmungsgesetz 30 – Satzung 29 Bestellungshindernisse 33 Besteuerung 12 ff. – beherrschender GesellschafterGeschäftsführer 265 ff. – Darlehensverlust 655 ff. – Einkünfte 12 – Ertragsteuer 12 – Geschäftsführerbezüge 227 ff., 238 ff. – GmbH & Co. KG 18 ff., 330 ff. – Inanspruchnahme des Geschäftsführers 647 ff. – Karenzentschädigung 472 ff. – nachträgliche Anschaffungskosten 652, 657 – nachvertragliches Wettbewerbsverbot 473 ff. – Umsatzsteuer 15, 20, 332 – Werbungskosten 647, 655 – Wettbewerbsverbot 473 ff. Beteiligung der GmbH 537 Beteiligung, stille 19 Betreuung 37 Betriebliche Altersversorgung s. Altersversorgung Betriebsaufspaltung 16 Betriebsausgabe 238 – Direktversicherung 415 – Geschäftsführerbezüge 238 ff. – GmbH & Co. KG 330 – Karenzentschädigung 474 Betriebsleiter 38 Betriebsübergang 8, 349 Beweislast 282 – Geschäftsführergehalt 271, 282 – Pflichtverletzung des Geschäftsführers 527 404

Bezüge 227 ff. – Altersversorgung 333 ff. – Angemessenheit 338 ff. – Anpassung 258 f. – Darlehen 321 ff. – Durchführungsgebot 279 – Erhöhung 286 – Ertragsteuer 12 – Fremdvergleich 242, 249 – Gehalt 227 ff. – Geschäftsanteil 316 ff. – Grundgehalt 227 – Klarheitsgebot 275 ff. – Nachzahlungsverbot 270, 285, 311, 387 – nahestehende Personen 267 – Nebenleistungen 284 – Pensionszusage 333 ff. – PKW 313 ff. – Rückwirkungsverbot 270, 277 – Schenkung 317 – Sonderbedingungen beherrschender Gesellschafter 265 ff. – Tantieme 295 ff. – Umsatzsteuer 15, 20, 332 – Unfallversicherung 752 – Urlaubsabgeltung 292 – Verzicht 259 ff., 366, 407 – Weihnachtsgeld 284 Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz 110 ff. Buchführungspflicht 537, 557 Bürgschaft 649 ff. Business judgement rule 529 Cash-Pool 490, 499, 510 Centros Entscheidung 5 Compliance 531 Corporate governance 533 CTA 352, 364 Culpa in contrahendo 543 D & O-Versicherung 641 ff. Danusa-Entscheidung 9 Darlehen 321 ff., 499 ff., 506 ff., 651 ff. – kapitalersetzende 506 ff.

Stichwortverzeichnis

– Nachrang 509 – nachträgliche Anschaffungskosten 657 – strafrechtliche Risiken 516 – Überschuldung 590 ff. – Verluste des Geschäftsführers 654 ff. Delegation von Aufgaben 522 Dienstanweisung 101 Dienstleistung 491 Dienstvertrag 2, 10, 427 Dienstwagen 313 Direktversicherung 413 ff., 423, 459 – Angemessenheitsprüfung 413 – Beiträge 417 – Betriebsausgaben 415, 423 – GmbH 413 ff. – GmbH & Co. KG 423 ff. – Nachzahlungsverbot 414 – Widerruf 413, 416 Due diligence 530, 537 Durchführungsgebot 279 Ehegatte 155, 267, 420 – gleichgerichtete Interessen 267 f. – Pensionszusage 333 ff. EHUG 131, 133 Eigengeschäfte 73 Einheitsgesellschaft 21, 148 ff. Einkünfte 12, 16 – Gewerbebetrieb 18 ff. – GmbH & Co. KG 330 – Mitunternehmer 13, 18 ff. Einlagen 487 ff. – Bareinlage 489 f. – Sacheinlage 491 f. – verschleierte Sacheinlage 491 f. Einpersonen-GmbH 96 f., 185, 273, 489 – Amtsniederlegung des Geschäftsführers 157 – Entlastung 639 – Selbstkontrahieren 96 ff. – Untreue des Geschäftsführers 678 – Weisungsbeschlüsse 636 – Wettbewerbsverbot 214

Einsichtsrecht 52 ff. Einzelgeschäftsführung 95 ff. Einzelvertretung 70 Entgeltumwandlung 711 Entlassungsentschädigung s. Abfindung Entlastung des Geschäftsführers 638 ff. Erdienungszeitraum 387 Erfindung 225 ff. Erlassvertrag 261 Ermessen 528, 565 ff. Erwerbsunfähigkeitsrente 749 ESUG 586 Existenzvernichtung 513, 607 Faktischer Geschäftsführer 26 ff., 478, 552, 580, 687 Falsa demonstratio 278 FamFG 61 Familienangehörige 212, 705, 729 – gleichgerichtete Interessen 267 – Zurechnung 729 – Zusammenrechnung 267, 705 Familiengesellschaft 732 Fehlerhaftes Arbeitsverhältnis 179 Feststellungsklage 165, 449 Finanzmarktstabilisierungsgesetz 592 ff. Finanzplankredit 658 Firmenwert 593 Formwechsel 468 Freistellung 437 Fremd-Geschäftsführer 3, 10, 218, 428, 696, 725 Fremdvergleich 249 Führungslosigkeit 162, 582, 612 Führungsverantwortung 521 Fünftel-Regelung 462 Future-service 403 Gefahrgeneigte Tätigkeit 627 Gehalt 198, s. auch Bezüge – Besteuerung 12 ff. – GmbH & Co. KG 326 ff. Geheimnis 691 405

Stichwortverzeichnis

Generalbereinigung 638 Gesamtvertretung 70 ff. – echte 76 – unechte 76 Geschäftsanteil 316 ff., 468 Geschäftschance 222 Geschäftsführer – Abberufung 151 ff. – Amtsniederlegung 157 ff. – Arbeitgeberfunktion 7 – Arbeitnehmer 7, 697 – Arbeitsgericht, Zuständigkeit 10 ff. – Arbeitszeit 8, 204 f. – Ausländer 39 – außerordentliche Kündigung 437 ff. – Bestellung 29 ff. – Besteuerung 12 ff. – Bezüge 227 ff. – Buchführungspflicht 537 – Eigengeschäfte 73 – Entlastung 638 ff. – Entsendung 196 – Erfindungen 225 ff. – faktischer Geschäftsführer 26 ff., 553, 580, 687 – Fremd-Geschäftsführer 3, 9, 52, 218, 428, 695, 725 – Gehalt 227 – Geschäftsführervertrag s. dort – Geschäftsführung 83 ff. – GmbH & Co. KG 3 ff., 135 ff. – Haftung s. dort – Interessenkollision 198, 438 – Jahresabschluss 180 ff. – Kündigung 427 ff. – Kündigungsschutz 432 ff. – Minderjährige 37 – Mitgeschäftsführer 72, 427, 601 – Nebentätigkeit 209 – Notgeschäftsführer 40 ff., 162, 175 – strafrechtliche Verantwortlichkeit 677 ff. – Teilnahme Gesellschafterversammlung 69 406

– Treuepflicht 210, 470 – Überwachung durch Gesellschafterversammlung 43 ff. – Vertretung 70 ff. – Vollmachtserteilung 72 – Wettbewerbsverbot 167 ff., 444 ff. Geschäftsführervertrag 10, 179 ff., 186 ff. – Abschluss 179, 186 – Änderung 182 ff. – Einpersonen-GmbH 185 – Erfindungen 225 ff. – Form 186 – Gesellschafterversammlung 179 ff. – GmbH 177 ff. – GmbH & Co. KG 193 ff. – Haftungsbeschränkung 629 ff. – Insichgeschäft 96 ff. – Jahresabschluss 110 ff. – Konzern 196 ff. – Kündigung 427 ff. – Nebentätigkeit 209 – Rechtsweg 10 – Vertretung 70 ff. – Wettbewerbsverbot 167 ff., 444 ff. Geschäftsführung 83 ff. – Einzelgeschäftsführung 86 – Entsendung 196 – Gesamtgeschäftsführung 86 – GmbH 83 ff. – GmbH & Co. KG 134 ff. – Umfang 83 ff. Geschäftsverteilung 523, 573, 601, 635 Gesellschafter 18, 179 – Anfechtungsrecht 45, 166, 452 – Auskunftsrecht 52 ff. – Einsichtsrecht 52 ff. – Informationsrecht 52 ff. – Minderheitsgesellschafter 107, 338, 706 – Steuerklauseln 200 ff. Gesellschafterbeschluss s. Gesellschafterversammlung Gesellschafterdarlehen 506 ff.

Stichwortverzeichnis

Gesellschafter-Geschäftsführer 265 ff. – Abfindung 366, 399 ff., 459 – beherrschender 218, 265 ff., 270, 306, 358, 429 ff., 705 – Bezüge 227 ff. – Ehegatte 267, 420 – Geschäftsführervertrag s. dort – Inanspruchnahme aus Bürgschaft 649 ff. – Kinder 267 – Kündigung 427 ff. – nahestehende Person 268 – Nebenleistungen 284 – Pensionszusage 333 ff. – Sozialversicherung 518 ff., 721 ff. – Stimmrecht 155 – Stimmverbot 179 – Tantieme 295 ff., 459 – Untreue 476 ff., 677 ff. – verdeckte Gewinnausschüttung 200 ff., 220 ff., 238 ff., 342 ff., 464 – Wettbewerbsverbot 209 ff., 470 ff. Gesellschafterliste 133 Gesellschafterversammlung 62 ff., 636 – Abschluss des Geschäftsführervertrages 179, 186 – Abschlussprüfer 116 – Änderung des Geschäftsführervertrages 182 – Bestellung des Geschäftsführers 29 ff. – Einberufung 62 – Entlastung des Geschäftsführers 638 ff. – Ersatzansprüche gegen Geschäftsführer 106, 638 – Feststellungsbeschluss 122 – Frist 66 – Gesellschafterbeschluss 29, 44, 56, 101, 165, 179 – Gewinnverwendungsbeschluss 124 – Haftungserleichterung des Geschäftsführers 629 ff.

– Insichgeschäft 96 ff. – Jahresabschluss 110 ff. – Kündigung des Geschäftsführers 427 ff. – Ladung 66 ff. – Selbsthilferecht 65 – Überwachung des Geschäftsführers 43 – Weisungsbeschluss 44, 636 – Weisungsrecht 448 Gesellschaftsrechtliche Sonderrechte 103 ff. Gewinnabführungsvertrag 108 ff. Gewinnausschüttung, verdeckte s. Verdeckte Gewinnausschüttung Gewinnverwendungsbeschlüsse 124 Gläubigerschutz 630, 681 Gleichgerichtete Interessen 267 f. Gleitklausel 287 GmbH – Anmeldung 133, 487 – Anteil 316, 498 – Besteuerung 13 ff. – Geschäftsführervertrag s. dort – Geschäftsführung 83 ff. – Gründung 476 ff., 487 ff. – Jahresabschluss 110 ff. – Mitbestimmungsgesetz 30, 153 – Vertretung 70 ff. GmbH & Co. KG – Besteuerung 18 ff. – Darlehen 667 – Direktversicherung 423 f. – Einheitsgesellschaft 21, 148 ff. – Geschäftsführervertrag 193 ff. – Geschäftsführung 148 ff. – Gesellschafterversammlung 40, 145, 149 – Haftung des Geschäftsführers 661 ff. – Informationsrecht 146 – Insichgeschäft 140 f. – Insolvenz 668 ff. – Jahresabschluss 130 – Kündigungsschutzgesetz 435 – Pensionszusage 420 ff. 407

Stichwortverzeichnis

– Rechtsscheinhaftung 666 ff. – Tantieme 326 ff. – Überschuldung 669 ff. – Versicherung 754 – Vertretung 135 ff. – Zahlungsverbot 674 Größenmerkmale 111 Gründerhaftung 476 Gründung der GmbH 476 ff., 487 ff. – Falschangaben 493 – verschleierte Sachgründung 491 – Vorgesellschaft 476 – Vorgründungsgesellschaft 481 Haftung des Geschäftsführers 476 ff. – Anmeldung der GmbH 487 – culpa in contrahendo 543 ff. – deliktische 548 – Gesellschafterbeschluss 636, 638 – Haftungsbeschränkung 627 ff. – Haftungsmaßstab 519 – Insolvenz 579 ff. – mehrerer Geschäftsführer 563 ff., 566, 573 f., 635 – Pflichtverletzung 522, 538, 645 – Produkthaftung 549 – Rechtsscheinhaftung 543, 547, 666 ff. – Schadensersatz gegenüber Gesellschaft 520, 538 – Schadensersatz gegenüber Gesellschaftsgläubigern 543 ff. – steuerrechtliche 551 ff. – Versicherungsbeiträge 569 ff. – Versicherungsschutz 641 ff. – vor Eintragung 476 Haftungsbeschränkung 627 ff. – gefahrgeneigte Tätigkeit 627 – Konzern 631 – leichte Fahrlässigkeit 628 f. – vertragliche 629 – zulässige 629 ff. Handelsregister 31, 133 ff., 160, 487 ff. Handlungsverantwortung 522 408

Handwerker-GmbH 38 Handwerksrolle 23 Hinterbliebenenpension 393 Hinweispflicht 537 Informationsrecht 52 ff. Inhaberklausel 372 Insichgeschäft 89 ff., 140 ff. – Befreiung 95 – Einpersonen-GmbH 96 ff. – GmbH & Co. KG 140 – Verstoß 95 Insolvenz 579 ff. – Antrag 579 ff. – Darlehensrückzahlung 506 ff., 593 ff. – Dreiwochenfrist 584 – Geschäftsführervergütung 497 – GmbH & Co. KG 668 ff. – Haftung 598 ff. – Kostenerstattung 611 – Kündigung des Geschäftsführers 626 – Schadensersatz 598 ff. – Strafbarkeit 517 ff., 616 ff., 676, 683 ff. – Überschuldung 590 f. – Zahlungsunfähigkeit 587 ff. Insolvenzantrag 579 ff. – Antragspflicht 579 – Mitgeschäftsführer 546 – Verfahrenskosten 611 – verspäteter 598 ff. – Zahlungsunfähigkeit, drohende 596 Insolvenzgeld 695 ff. Insolvenzordnung 509, 579 ff. Insolvenzschutz 695 ff. Jahresabschluss 110 ff. – Abschlussprüfer 116 – Aufstellung 115, 127 – Bestätigungsvermerk 123 – Feststellungsbeschluss 122 – Nichtigkeit 124 – Publizität 111, 129

Stichwortverzeichnis

KapCoRiLiG 130 Kapitalerhöhung 487, 688 Kapitalersatz 506 ff., 658 Karenzentschädigung 472 Kausalität 556 Kinder 267 Klarheitsgebot 275 Kleinstbetriebe 113 KonTraG 505 Kontrollpflicht 521 Konzern 58, 196 ff. – Einlagenaufbringung 490 – Geschäftsführervertrag 196 ff. – Haftungsbeschränkung 631 – Interessenkollisionen 198 – Kündigungsschutz 434 – Mitbestimmungsgesetz 30 Krankenversicherung 721, 750 Krise 303, 333, 506, 546, 564, 595, 658 ff., 683 ff. Kündigung 427 ff. – außerordentliche 437 – Begründung 443 – Frist 428, 443 – Insolvenz 626 – Kündigungsschutzgesetz 432, 435 – ordentliche 427 Kündigungsschutzgesetz 432 ff. Lebensversicherung 413, s. auch Direktversicherung – Beiträge 417 f. Limited 5, 99, 142, 173, 615, 737 – Insichgeschäft 99 – Insolvenzantragspflicht 615 – Komplementärstellung 5 Liquidation 78, 366, 399 Lohnsteuer 12, 207, 417 Mantelkauf 483 MicroBilG 113 Minderjährige 37 Mitarbeiterbeteiligung 320 Mitbestimmungsgesetz 30, 153

Mitgeschäftsführer 72, 427, 439, 440, 601 MoMiG 6, 34, 321, 489, 499, 506 ff. Nachholverbot 378 Nachrang 595 Nachtarbeit 78 Nachträgliche Anschaffungskosten 649 ff., 657 f. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot 470 ff. Nachzahlungsverbot 270, 285, 311 Nahestehende Person 268 Nebenleistungen 284 Nebentätigkeit 209, s. auch Wettbewerbsverbot Notgeschäftsführer 40 ff., 162, 175 Nur-Pension 383 Nur-Tantieme 303 Nutzungsgestaltung 311 f. Nutzungsüberlassung 511 f. Offenbarung von Geheimnissen 691 Offenlegung 129 Öffnungsklausel 218 Pensionsfonds 412 Pensionssicherungsverein 338, 702 ff. Pensionszusage 333 ff., s. auch Altersversorgung – Abfindung 366 ff., 399 ff. – Angemessenheit 381 ff. – Anpassung 358 ff. – Anrechnung von Erwerbseinkünften 356 – Auszehrungsverbot 354 – beherrschender Gesellschafter 387, 394 – Besteuerung 368 ff. – BetrAVG 337 ff., 703 ff. – Betriebszugehörigkeit 343 ff. – Dynamisierung 381 – Ehegatte 420

409

Stichwortverzeichnis

– – – – – – – – – – –

Erhöhung, nachträgliche 396 ff. Ernsthaftigkeit 379 ff. Finanzierbarkeit 380 ff. Form 359 ff. GmbH & Co. KG 418 ff. Hinterbliebenenversorgung 393 Insolvenz 702 ff. Konzern 317 Mindestanpassung 358 Nur-Pension 383 Pensionssicherungsverein 338, 702 ff. – Spannungsklausel 358 – Überschuldung 593 – Übertragung 348, 409 ff. – Überversorgung 382 – Unverfallbarkeit 341 ff. – verdeckte Gewinnausschüttung 379 ff. – Versorgungsfall 387 – Vorbehalt 371 – Widerruf 345 – Zeitpunkt der Zusage 385 ff. Pflichtenkollision 604 Pflichtverletzung – Anmeldung der GmbH 487 – Aufgabendelegation 522 – Bankvollmacht 537 – Beteiligung 537 – Beweislast 527 – Darlegungslast 527 – Darlehensrückzahlung 506 ff. – Einpersonen-GmbH 639, 677 – Entlastung 638 ff. – Führungsverantwortung 519 – Haftungsbeschränkung 629 ff. – Haftungsmaßstab 519 – Handlungsverantwortung 482 – Insolvenz 579 ff. – Kontrollpflicht 522 – Mitgeschäftsführer 601 – Provision 537 – Rechnungswesen 110 ff. – Ressortverantwortung 522 – Sorgfaltspflicht 519 ff. – Überwachungspflicht 522 410

– Warenkredite 537 – Weisungen der Gesellschafterversammlung 636 ff. Pflichtversicherung 721 ff. – abhängiges Beschäftigungsverhältnis 722 – Entscheidungshilfen 738 – Erstattungsansprüche 743 – Voraussetzungen 721 ff. PKW 313 Probezeit 385 Produktverantwortung 549 Prokurist 76 Provision 537 Prozesspfleger 40 Publizität 111, 129 Quotenschaden 609 Rangrücktritt 595, 660 Rechnungswesen 110 ff. Rechtsmissbrauch 157 Rechtsscheinhaftung 543 ff. Rechtsweg 10 ff. Rentenversicherung 748 ff. Ressortverantwortung 522 Rohgewinn-Tantieme 303 Rückdeckungsversicherung 380, 422, 712 – Abtretung 712 ff. – Saldierung 364 – Verpfändung 712 ff. Rückwirkungsverbot 270 Sacheinlage 491 ff. Saldierung 364 Satzung 79, 85, 100, 103 f. – Bestellung des Geschäftsführers 29 – Geschäftsführung 85 – Haftungsbeschränkung des Geschäftsführers 629 ff. – Insichgeschäft 96 ff. – Satzungsänderung 102 – Sonderrechte 103 ff. – Wettbewerbsverbot 218 ff.

Stichwortverzeichnis

Satzungsklauseln 220 Schadensersatz – gegenüber Gesellschaft 519 ff. – gegenüber Gesellschaftsgläubigern 543 ff. – Verschulden bei Vertragsschluss 544 – Wettbewerbsverbot 216 Schenkung 316 f. Sonn- und Feiertagsarbeit 207 Sonstige Leistungen 307 ff., s. auch Nebenleistungen Sorgfaltspflicht 519 ff. Sozialakt 179 Sozialversicherung 721 Spaltung 467 Sperrminorität 728 Statusfeststellung 739 Statuswechsel 707 Steuerberater 562 Steuerklauseln 200 ff. Steuerrecht s. Besteuerung Steuerrechtliche Haftung 551 ff. – Amtsniederlegung 555 – Bestandskraft 555 – Einwendungen des Geschäftsführers 555 – Ermessensentscheidung 565 – faktischer Geschäftsführer 553 – Haftungsschaden 554 ff. – Inanspruchnahme des Geschäftsführers 567 – Kausalität 556 – Lohnsteuer 562 ff. – Pflichtverletzung 556 – Umsatzsteuer 563 – Verschulden 560 ff. Stiller Gesellschafter 17 Stimmrecht 155, 727 – Beschlusssperre 728 – Sperrminorität 728 Strafrechtliche Risiken 515 ff., 677 ff. – Berufsverbot 21, 34, 694 – faktischer Geschäftsführer 618, 687

– GmbH & Co. KG 676 – Kapitalherabsetzungsschwindel 689 – mehrere Geschäftsführer 618 Straftatbestände 677 ff. – Bankrott 517 ff., 683 ff. – Bilanz 684, 692 – Buchführung 684 – Falschangaben bei Gründung 688 – Falschangaben bei Kapitalerhöhung 688 – objektive Bedingung der Strafbarkeit 517, 685 – Offenbarung von Geheimnissen 691 – Untreue 515, 677 ff. – Verwertung von Geheimnissen 691 Surplus 365 Tantieme 295 ff. – Auszahlung 306 – beherrschender GesellschafterGeschäftsführer 306 – GmbH & Co. KG 326 – Höhe 298 ff. – Klarheitsgebot 276 – Nur-Tantieme 303 – Rohgewinn-Tantieme 303 – Rückwirkungsverbot 306 – Umsatztantieme 303 – verdeckte Gewinnausschüttung 306 – Verzicht 264 – Zeitpunkt der Vereinbarung 306 Tätigkeit, gefahrgeneigte 627 Treuepflicht 210 – Geschäftschancen 211 – nachwirkende 470 Überschuldung 590 ff. – Darlehen 593 – Fortführungsprognose 590 – GmbH & Co. KG 669 ff. – Insolvenzordnung 579 ff. – Pensionszusage 593 411

Stichwortverzeichnis

– rechnerische 590 – zweistufiger Überschuldungsbegriff 590 ff. Überversorgung 382 Überwachungspflicht 522 UMAG 529 Umsatzsteuer 15, 332 Umsatztantieme 303 Umwandlung 351, 425 ff., 575 ff. Unerlaubte Handlung 548 – Aufsichtsverschulden 548 – Hinweispflicht 752 Unfallversicherung 752 Unternehmensbeteiligungsgesellschaften 508 Unternehmensvertrag 108 ff. Unternehmergesellschaft 6, 489, 504 Untreue des Geschäftsführers 515, 677 ff. – Einpersonen-GmbH 677 – Fremd-Geschäftsführer 677 – Gesellschafter-Geschäftsführer 677 – Kapitalersatz 515 – nachteilige Geschäfte 679 – Stammkapital 515 Urlaubsabgeltung 292 Urlaubsgeld 256, 292 Verbindliche Auskunft 240 Verdeckte Gewinnausschüttung 200 ff., 238 ff., 265 ff. – Abfindung 464 – Darlehen 322 – Durchführungsgebot 279 – Geschäftsführergehalt 238 ff. – Gesellschafter-Geschäftsführer 238 ff. – GmbH & Co. KG 328 – Karenzentschädigung 473 f. – Klarheitsgebot 275 – Nebenleistungen 284 – Nebentätigkeit 209 – Pensionsabfindung 399 ff. – Pensionszusage 268 ff. 412

– PKW 313 f. – Rückwirkungsgebot 271 f. – Sozialversicherungszuschüsse 307 – Steuerklauseln 200 ff. – Tantieme 295 ff. – Zuschläge 291 Vereinbarungen 265 – Durchführungsgebot 279 – Klarheitsgebot 275 f. – Rückwirkungsverbot 271 f. Verjährung 538 ff. Verschmelzung 425 f., 575 f. Verschulden 560, 598 – Mitgeschäftsführer 601 – Steuerberater 562, 599 – steuerrechtliche Haftung 551 ff. – Überwachungspflicht 543 – Verschulden bei Vertragsschluss 543 Versicherungsbeiträge 741 Versicherungsrecht 721 ff. – Arbeitslosenversicherung 721, 752 – D & O-Versicherung 641 ff. – Erwerbsunfähigkeitsrente 749 – GmbH & Co. KG 754 ff. – Krankenversicherung 750 ff. – Rentenversicherung 748 – Sozialversicherung 721 ff. – Unfallversicherung 752 – Vermögensschaden-Haftpflicht 641 – Versicherungsschutz 641 ff. Versorgungszusage s. Pensionszusage Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte 661 Vertretung 70 ff. – Einzelvertretung 70 – Gesamtvertretung 70 – GmbH 70 ff. – GmbH & Co. KG 135 ff. – kollusives Zusammenwirken 83 – Umfang 83 f. – Vollmacht 72

Stichwortverzeichnis

Verwertung von Geheimnissen 691 Verzicht 400 ff. Vollmacht 72 Vorgesellschaft 476 Vor-GmbH 476 Vorgründungsgesellschaft 476 Vorrats-Gesellschaft 484 ff. VorstAG 232 Warenkredite 537 Weihnachtsgeld 284 f. Weisungsbeschlüsse 44, 636 f. Weisungsrecht 44 Werbungskosten 647 ff. – Bürgschaft 649 – Darlehensverluste 655 – Haftungsinanspruchnahme des Geschäftsführers 647 Wettbewerbsverbot 209 ff. – Abgrenzungsvereinbarung 224

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Aufgabenabgrenzung 224 Befreiung 216, 224 Einpersonen-GmbH 214 Gegenleistung 224 Geschäftsführer 209 Gesellschafter-Geschäftsführer 218 – Karenzentschädigung 470 ff., 474 – nachvertragliches 470 ff., 474 – Nebentätigkeit 209 – Schadensersatz 216 Wirtschaftliche Neugründung 485 f. Zahlungsunfähigkeit 587 ff. – drohende 596 Zahlungsverbot 674 Zuschläge 291 Zustimmungsbedürftige Geschäfte 85

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