Gewerkschaftliche Mächtigkeit als Determinante korporatistischer Tarifsysteme: Die Mächtigkeitslehre des Bundesarbeitsgerichts in rechtsvergleichender Sicht [1 ed.] 9783428498338, 9783428098330

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JENS SUCKOW

Gewerkschaftliche Mächtigkeit als Detenninante korporatistischer Tarifsysteme

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 182

Gewerkschaftliche Mächtigkeit als Determinante korporatistischer Tarifsysteme Die Mächtigkeitsiehre des Bundesarbeitsgerichts in rechtsvergleichender Sicht

Von

Jens Suckow

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Suckow, Jens: Gewerkschaftliche Mächtigkeit als Determinante korporatistischer Tarifsysteme : Die Mächtigkeitslehre des Bundesarbeitsgerichts in rechtsvergleichender Sicht / von Jens Suckow. - Berlin : Duncker und Humblot, 2000 (Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht; Bd. 182) Zug!.: Köln, Univ., Diss., 1998 ISBN 3-428-09833-1

Alle Rechte vorbehalten

© 2000 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Wemer Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 3-428-09833-1 Gedruckt auf aIterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 9

Meinem Vetter

Vorwort Die vorliegende Untersuchung wurde im Wintersemester 1998/99 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation angenommen. Mein herzlicher Dank gilt meinem adademischen Lehrer, Herrn Prof. Dr. Martin Henssler, der mir jede denkbare Unterstützung gewährt hat. Zu Dank verpflichtet bin ich auch der Studien stiftung des deutschen Volkes, die diese Arbeit mit einem Promotionsstipendium gefördert hat. Erwähnung verdient ferner die freundliche Unterstützung, die ich durch Herrn Dr. Michael Fichter, Freie Universität Berlin, erfahren habe. Und endlich darf ich Thomas Langenberg danken, der mit der verzweifelten Entschlossenheit eines Sysiphos die Korrekturarbeiten erledigte. Berlin, im Oktober 1999

JensSuckow

Inhaltsübersicht § 1 Problemstellung .................................................................................................... 25 I. Verfassungsrechtlicher Hintergrund koalitionsrechtlicher Begriffsbildung 25 H. Soziale Mächtigkeit als tarifkonzeptionelle Grundsatzfrage ....................... 28

III. Grundlinien der Untersuchung .................................................................... 30

§ 2 Standort des Gewerkschaftsbegriffs im Gefüge arbeitsverfassungsrechtlicher

Begrifflichkeit ........................................................................................................ 33

I. Bestandsaufnahme ...................................................................................... 33 H. Strukturen einer Begriffshierarchie ............ ................................................. 35

III. Zusammenfassung ...................................................................................... 43

§ 3 Genese eines kollektivrechtlichen Topos ............................................................. 45 I. Begriffsentwicklung in der arbeitsrechtlichen Judikatur ............................. 45 11. Alternative Begriffsansätze in der Literatur ................................................ 52 III. Zusammenfassung ...................................................................................... 55

§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit... ...................... ........ 57 I. Soziale Mächtigkeit als rechtstatsächlicher Befund .................................... 58 H. Soziale Mächtigkeit im Kanon der Koalitionsvoraussetzungen .................. 94 III. Rechtsmethodische Erfassung sozialer Mächtigkeit ................................... 96 IV. Entwicklung der Mächtigkeitsanforderungen ........................................... 108 V. Zusammenfassung ............................................ ........................................ 116

§ 5 Rechtliche Problematik sozialer Mächtigkeit ................................................... 117 I. Normierung sozialer Mächtigkeit ............................................................. 117 H. Verbandsmacht als Produkt der Auslegung .............................................. 13 I

HI. Verfassungsrechtliche Problematik ........................................................... 140 IV. Zusammenfassung.................................................................................... 155

§ 6 Rechtsvergleichung ............................................................................................. 157 I. Österreich ......................................................................................... ........ 157 H. Großbritannien ......... ................................................................................. 179

10

Inhaltsübersicht

§ 7 Gewerkschaftliche Verbands macht als soziologisch-makroökonomische

Determinante .. ...... ......... .................. ......... .... ........... ......... .. ........ .......... .... .... .... ... 223 I. Korporatismus als soziologisches Modell... ....................... ..... ... .. ............. 223

11. Korporatistische Strukturen in den Vergleichsstaaten ............. .. ...... .......... 228 III. Makroökonomische Leistungsbilanz ....... ............. ................. ......... ... ....... 249 IV. Zusammenfassung ........................................... .. ............... ..... ... ..... ........ ... 275

Annex: Die neuen Bundesländer .... ................ ........ .... ...... ........ .. ....... ....................... 277 I. Gewerkschaftsstrukturen in den neuen Bundesländern .... ........ .......... ....... 277 I. Wirtschaftliche Situation in den neuen Bundesländern ....... ...... ......... ..... .. 279

111. Leistungsdefizite als Transformationsphänomen .......... ........ ..... ......... ...... 283 IV. Folgerungen .............. ............ ... ... .... ...... .... ........ ..... .... ........ ........ ... ........ .. .. 287

Zusammenfassung ................ ......................................... .............. ....... .... ....... .... ... .... 289

Anhang

A. Wirtschaftliche Daten ..................... .. ....................... ........ ..... ............... .............. ... 293

B. Entscheidungsregister ......... ................ .................................. ................................ 315 Literaturverzeichnis ........................................ ....... ............................ ....... ....... ... .. ... 331 Sachwortverzeichnis ............ ...... ........... .................. ... ........ ...... .... .. ... .. .... ...... .... .... .... 361

Inhaltsverzeichnis § 1 Problemstellung ...................................................................................................... 25 I. Verfassungsrechtlicher Hintergrund koalitionsrechtlicher Begriffsbildung .. 25

II. Soziale Mächtigkeit als tarifkonzeptionelle Grundsatzfrage ......................... 28 III. Grundlinien der Untersuchung ...................................................................... 30

§ 2 Standort des Gewerkschaftsbegriffs im Gefüge arbeitsverfassungsrechtlicher Begriffiichkeit ......................................................................................................... 33 I. Bestandsaufnahme ........................................................................................ 33 II. Strukturen einer Begriffshierarchie ............................................................... 35 I. Normativer Ausgangspunkt ...................................................................... 36 2. Dualistisches Modell ......................................... ............. .. ........................ 39 3. Monistisches Modell ................................................................................. 41 4. Insuffizienzen der überkommenen Begriffsmodelle ................................. 42 III. Zusammenfassung ....................................................................................... .43

§ 3 Genese eines kollektivrechtlichen Topos ............................................................... 45 I. Begriffsentwicklung in der arbeitsrechtlichen ludikatur ............................... 45 I. Richterrechtliche Initialisierung ....................................................... .. ....... 46 2. Begriffliche Präzisierung .......................................................................... 47 3. Anerkennung durch das Bundesverfassungsgericht.. ...................... .......... 51 II. Alternative Begriffsansätze in der Literatur .................................................. 52 I. Druckresistenz versus Druckausübung ..................................................... 52 2. Negation versus Affirmation .................................................................... 53 3. Fähigkeit de iure versus Fähigkeit de facto ............................................... 54 III. Zusammenfassung ........................................................................................ 55

§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit.. ................................. 57 I. Soziale Mächtigkeit als rechtstatsächlicher Befund ...................................... 58 I. Systematisierung ....................................................................................... 58 2. Externe Autorität ............................. .... ..................................................... 61 a) Mitglieder ............................................................................................. 61 (I) Korporationsrechtliche Mindestanforderungen .............................. 61

12

Inhaltsverzeichnis (2) Mitgliederzahl ................................................................................ 62 (a) Fachlicher Bezugspunkt ........................................................... 63 (b) Räumlicher Bezugspunkt ......................................................... 64 (c) Andere Arbeitnehmerverbände ................................................ 65 (3) Mitgliederstruktur .................................................................. ........ 66 (4) Entscheidungserheblichkeit ............. .. ... ......................................... 70 b) Tarifpraxis ............................................................................................ 72 (I) Tarifinitiative ................................................ .. ............................... 73 (2) Fallgestaltungen ............................................................................. 74 c) Finanzkraft ........................................................................................... 83 d) Arbeitskampfbereitschaft .................... ................................................. 85 3. Interne Autorität... .............................................................. .. ..................... 87 4. Autorität im gesellschaftlichen Bereich .................................................... 88 5. Organisatorisch-personeller Unterbau ....................................................... 92 11. Soziale Mächtigkeit im Kanon der Koalitionsvoraussetzungen .................... 94 I. Überbetrieblichkeit ................................................................................... 94 2. Unabhängigkeit ........................................................... .............................. 96 HI. Rechtsmethodische Erfassung sozialer Mächtigkeit ..................................... 96 I. Klassifikatorische Begriffsstruktur ........................................................... 96 2. Typologische Begriffsbildung ................................................................... 98 a) Terminologische Einkleidung durch die Rechtstheorie ........................ 99 b) Eigenheiten der Typusbildung ............................................................ I 00 (I) Totalität... ................................................................. .. .................. 10 I (a) Unbeschränktheit ................................................................... 101 (b) Porosität ............................................................. .................... I 02 (c) Implikative Begriffsbildung ................................................... 102 (2) Schlichtheit des Typus ................................................................. 103 (3) Merkmalsgewichtung ................................................................... 104 c) Typologische Begriffsbildung im Arbeitsrecht... ................................ 105 IV. Entwicklung der Mächtigkeitsanforderungen ............................................. \08 V. Zusammenfassung ...................................................................................... 116

§ 5 Rechtliche Problematik sozialer Mächtigkeit ..................................................... 117 I. Normierung sozialer Mächtigkeit ............................................................... 117 1. Der Unionsvertrag ................................................................................... 117 2. Der Internationale Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte ..................................................................................................... 123 3. Der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte ............. 124 4. Die Übereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation ................ 125 5. Europäische Menschenrechtskonvention ................................................ 127 6. Die Europäische SoziaIcharta ................................................................. 131

Inhaltsverzeichnis

13

Ir. Verbandsmacht als Produkt der Auslegung ................................................ 13 I I. Wortlaut .................................................................................................. 132 2. Entstehungsgeschichte ...... ...................................................................... 132 3. Gesetzessystematik ................................................................................. 135 4. Gesetzesteleologie .................................................................................. 136

III. Verfassungsrechtliche Problematik ............................................................. 140 1. Koalitionsgrundrecht .............................................................................. 140 a) Die Kernbereichslehre ........................................................................ 140 b) Der objektive Gehalt .......................................................................... 145 2. Gleichheitssatz ........................................................................................ 150 3. lustitiabilität ........................................ ................................................... 153 IV. Zusammenfassung ...................................................................................... 155

§ 6 Rechtsvergleichung ............................................................................................... 157 I. Österreich ................................................................................................... 157 1. Terminologie ................................................... ....................................... 158 2. Delegation staatlicher Rechtssetzung ................. ..................................... 161 a) Tariffähigkeit kraft Gesetzes .......................................... .................... 162 b) Tariffähigkeit kraft Verleihung .......................................................... 164 (I) Zuerkennung der Tariffähigkeit.. ................................................. 165 (2) Aberkennung der Tariffähigkeit.. ........................................ ......... 168 3. Tariffähigkeit von Arbeitnehmervereinigungen ...................................... 169 a) Wirkungskreis .................................................................................... 169 b) Wirtschaftliche Bedeutung ................................................................. 171 4. Soziale Mächtigkeit als verfassungskonformes Ordnungsprinzip ........... 174 5. Zusammenfassung .................................................................................. 179

II. Großbritannien ............................................................................................ 179

I. Collective laissez-faire ............................................................................ 179 2. Staatsinterventionismus .......................................................................... 184 a) Industrial Relations Act... ................................................................... 186 (I) Gesetzliche Ausformung des Gewerkschaftsbegriffs ................... 186 (2) Registrierung von Gewerkschaften .............................................. 188 (3) Anerkennung von Gewerkschaften .............................................. 191 (4) Das Ende des Industrial Relations Act... ...................................... 194 b) Employment Protection AcL ........................................... .................. 199 (I) Innovation des Gewerkschaftsbegriffs ......................................... 200 (2) Unabhängigkeit von Gewerkschaften .......................................... 20 I (3) Anerkennung von Gewerkschaften .............................................. 203 (4) Staatsinterventionistische Götterdämmerung ............................... 215 3. Reaffirmation des collective laissez-faire ............................................... 217 4. Zusammenfassung .................................................................................. 222

Inhaltsverzeichnis

14

§ 7 Gewerkschaftliche Verbandsmacht als soziologisch-makroökonomische Determinante

223

I. Korporatismus als soziologisches Modell.. ................................................. 223 I. Korporatismusbegriffe ............................................................................ 224 2. Elemente korporatistischer Wirtschaftssysteme ...................................... 226

11. Korporatistische Strukturen in den Vergleichsstaaten .......... .... ................... 228 I. Österreich ................................................................................................ 228 a) Historische Wurzeln der Sozialpartnerschaft ...................................... 229 b) Die österreich ische Wirtschaftsstruktur. ............................................. 230 c) Institutionelle Strukturen der Sozialpartnerschaft ............................... 232 (I) Die Paritätische Kommission ....................................................... 232 (2) Der Österreichische Gewerkschaftsbund ..................................... 235 d) Politische Verflechtungen .................................................................. 238 2. Großbritannien ............................................................................ .. .......... 240 3. Deutschland ............................................................................................ 243 a) Entwicklung korporatistischer Strukturen in Deutschland ................. 243 b) Das Deutsche Gewerkschaftsoligopol ................................................ 244 4. Indexierung korporatistischer Systeme ................................................... 248 111. Makroökonomische Leistungsbilanz .......................................................... 249 I. Wirtschaftstheoretische Hypothesen ....................................................... 250 a) Korporatistische Hypothese ................................................................ 250 b) Pluralistische Hypothese ............................... .. ... ................................ 252 c) U-Kurven-Hypothese ......................................................................... 253 2. Empirische Analyse .................................................. .............................. 254 a) Geldwertstabilität .............................................................. ................. 255 b) Arbeitslosigkeit ............. .. ................................................................... 258 c) Discomfort Index ................................................................................ 261 d) Lohnentwicklung ................................................................................ 263 e) Wachstum ........................................................................................... 265 f) Wechselkursentwicklung ....... .. ........... .. .............................................. 267 g) Sozialer Friede ................................................................................... 268 3. Auswertung .................................................................................... ......... 271 IV. Zusammenfassung .............. .. ...................................................................... 275

Annex: Die neuen Bundesländer ........................................................ ........................ 277

I. Gewerkschaftsstrukturen in den neuen Bundesländem ............................... 277 I. Wirtschaftliche Situation in den neuen Bundesländern ............................... 279 III. Leistungsdefizite als Transformationsphänomen ........................................ 283 I. Allokationsprinzipien .............................................................................. 283

Inhaltsverzeichnis

15

2. Leistungsdefizite des planwirtschaftlichen Modells ............................... 284 3. Volkswirtschaftliche Auswirkungen der Systemtransformation ...... ....... 285 IV. Folgerungen ................................................................................................ 287 Zusammenfassung ...................................................................................................... 289

Anhang

A. Wirtschaftliche Daten ........................................................................................... 293 B. Entscheidungsregister ........................................................................................... 315 Literaturverzeichnis ............................................. ............................. .. .............. .. ..... 33 I Sachwortverzeichnis .................................................................................. ............... 361

Abbildungsverzeichnis I. Abbildungen im Text Abb. 1: Indexierung von OECD-Staaten .................................................................... 249 Abb. 2: Inflationsrate im Einzelvergleich I ................................................................ 255 Abb. 3: Inflationsrate im Einzelvergleich II .............................. ................................. 256 Abb. 4: Inflationsrate nach Korporatismusgruppen .................................................... 257 Abb. 5: Arbeitslosigkeitsrate nach Korporatismusgruppen ........................................ 258 Abb. 6: Arbeitslosigkeitsrate im Einzelvergleich 1... .................................................. 259 Abb. 7: Arbeitslosigkeitsrate im Einzelvergleich IJ .................................... ..... .......... 260 Abb. 8: Discomfort-Index im Einzelvergleich ........................................................... 261 Abb. 9: Discomfort-Index nach Korporatismusgruppen ............................................ 262 Abb. 10: Nominallöhne nach Korporatismusgruppen 1971-1990 ................................ 263 Abb. 11: Nominallöhne im Einzelvergleich ................................................................. 264 Abb. 12: Bruttoinlandsprodukt nach Korporatismusgruppen ....................................... 265 Abb. 13: Bruttoinlandsprodukt im Einzelvergleich ...................................................... 266 Abb. 14: Wechselkurse im Einzelvergleich .................................................................. 267 Abb. 15: Arbeitskampfuäufigkeit nach Korporatismusgruppen ................................... 268 Abb. 16: Arbeitskampfuäufigkeit im Einzelvergleich .................................................. 270

11. Abbildungen im Annex Abb. 17: DGB-Mitgliederentwicklung in den neuen Bundesländern ............ ............... 278 Abb. 18: Arbeitslosenstatistik ........................... .......................... ..................... ............ 279 Abb. 19: Stellenmarkt .................................................................................................. 280 Abb. 20: Arbeitsmarktpolitik in den neuen Bundesländern .......................................... 281 Abb. 21: Produktivitätsrelation zwischen west- und ostdeutschen Unternehmen ........ 282

Abbildungsverzeichnis

17

111. Abbildungen im Anhang Abb. I: Wirtschaftswachstum ........ ........ ....... .... ..... ........ .. ...... .. ... ...... .. ......... .............. 293 Abb. 2: Produktivität ................................................................... ............................... 293 Abb. 3: Arbeitskosten I ....... .. .............. .. ...... .. ...................................... ....................... 294 Abb. 4: Arbeitskosten II ............................................................................................. 294 Abb. 5: Geldwertentwicklung ............... ..................................................................... 295 Abb. 6: Lohnentwicklung I ........................................................................................ 295 Abb. 7: Lohnentwicklung II ....................................................................................... 296 Abb. 8: Lohnentwicklung III ............... .. ..................................................................... 296 Abb. 9: Arbeitslosigkeit ............................................................................................. 297 Abb. 10: Sozialer Friede .............................................................................................. 297 Abb. 11: Gewerkschaftsmitglieder I ............................................................................ 298 Abb. 12: Gewerkschaftsmitglieder II ........................................................................... 298 Abb. 13: Mandatsvertlechtungen I ............................................................................... 299 Abb. 14: Mandatsvertlechtungen II (13. Wahlperiode) ................................................ 299 Abb. 15: Gewerkschaftsoligopol .................................................................................. 300 Abb. 16: Personelle Ausstattung ausgesuchter Gewerkschaften .................................. 300 Abb. 17: Wirtschaftswachstum ................................................................. ................... 301 Abb. 18: Geldwertentwicklung .................................................................................... 301 Abb. 19: Arbeitslosigkeit ............................................................................................. 302 Abb.20: Sozialer Friede ............................................. ................................................. 302 Abb. 21: Gewerkschaftsmitglieder I ............................................................................ 303 Abb.22: Gewerkschaftsmitglieder II ........................................................................... 303 Abb.23: Wirtschaftswachstum (BIP) .......................................................................... 304 Abb. 24: Geldwertentwicklung ............................................ ........................................ 304 Abb. 25: Lohnentwicklung ........................................................................................... 305 Abb.26: Arbeitslosigkeit ............................................................................................. 305 Abb.27: Gewerkschaftsmitglieder I ............................................................................ 306 Abb. 28: Gewerkschaftsmitglieder II ................................... ........................... ... ... ....... 306 Abb.29: Arbeiterkammern I ........................................... ............................................. 307 Abb. 30: Mandatsvertlechtungen I .................................. ... ........ ........ ........... ............... 307 2 Suckow

18

Abbildungsverzeichnis

Abb. 31: Mandatsverflechtungen 11... ........................................................................... 308 Tab.

I: Makroökonomische Basisdaten nach Korporatismusindex ............... 3 \0

Tab.

2: Makroökonomische Basisdaten nach Zentralisierungsindex ............. 311

Abb. 32: Akzeptanz der Sozialpartnerschaft 1.............................................................. 308 Abb. 33: Akzeptanz der Sozialpartnerschaft 11... .......... ....................... ........ ..... ............ 309 Abb. 34: Akzeptanz der Sozialpartnerschaft III .......................................................... .309 Abb. 35: Lohnentwicklung 1 ........................................................................................ 312 Abb. 36: Lohnentwicklung II .................................... .. ........... .. .................................... 312 Abb. 37: Gewerkschaftlicher Organisationsgrad ............ .. ............................................ 313

Abkürzungsverzeichnis A.c.

Appeal Court

A.C.A.S.

Advisory, Conciliation and Arbitration Service

a.M.

am Main

ALEB

Arbeitnehmerverband land- und emährungswirtschaftlicher Berufe

ALFN

Arbeitnehmerverband in der Land- und Forstwirtschaft Niedersachsen

All E.R.

The All England Law Report

Anm.

Anmerkung

APSRev

American Political Science Review

ArbGG 1926

Arbeitsgerichtsgesetz vom 23.12.1926, RGBI. I, S. 507

ArbKG

Arbeiterkammergesetz vom 19.5.1954, BGBI. Nr. 105/1954

ArbRGeg

Arbeitsrecht der Gegenwart

ArbRPrax

Arbeitsrechtspraxis

ArbSlg.

Sammlung der Entscheidungen der Gewerbegerichte und Einigungsämter fortgesetzt als Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen

ArbVG

BG vom 14.12.1973 betreffend die Arbeitsverfassung, BGBI. Nr.22/1974

ArchEuSoc

Archives Europeennes de Sociologie

ARS

Arbeitsrechtliche Sammlung

art.

articulus

Aug.

August

AVG

Allgemeines Vewaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBI. Nr. 51/1991

AZO

Arbeitszeitordnung

BEA

Bundeseinigungsamt

BG

Bundesgesetz

BGBI.

Bundesgesetzblatt

BIP

Bruttoinlandsprodukt

BlgNR

Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrats

BVG

Bundesverfassungsgesetz i.d.F. von 1929, BGBI. Nr. 1/1930

bzw.

beziehungsweise

20

Abkürzungsverzeichnis

C.A.

Court of Appeal

C.A.c.

Central Arbitration Committee

C.I.N.A.

Coal Industry Nationalisation Act

C.I.R.

Commission on Industrial Relations

C.O.

Certification Officer

C.o.E.

Committee of Experts

C.R.

Chief Registrar ofTrade Unions And Employers' Organisations

CCVD

Christlicher Chemiearbeiterverband Deutschlands

CDU

Christlich-Demokratische Union

CGB

Christlicher Gewerkschaftsbund

CGBCE

Christliche Gewerkschaft Bergbau-Chemie-Energie

CGHB

Christliche Gewerkschaft Holz und Bau

CJEco

Cambridge Journal of Economics

CMVD

Christlicher Metallarbeiterverband Deutschlands

CPS

Comparitive Political Studies

DArb

Die Arbeit

DArbGG

Deutsches Arbeitsgerichtsgesetz vom 30.3.1946, Gesetz des Kontrollrates Nr. 21, Amtsblatt des Kontrollrates Nr. 5 (1946), S. 124

DAV

Deutscher Arbeitnehmerverband e.V.

Dez.

Dezember

DGB

Deutscher Gewerkschaftsbund

DRdA

Das Recht der Arbeit

E.A.

Employment Act

E.A.T.

Employment Appeal Tribunal

E.P.A.

Employment Protection Act

E.R.

English Reports

EA-GO

Geschäftsordnung der Einigungsämter, BGB!. Nr. 354/1974

EcoJ

Economic Journal

EcoPol

Economic Policy

EDV

Elektronische Datenverarbeitung

EGVG

Einführungsgesetz zum Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGB!. Nr. 50/1991

Ein!.

Einleitung

Erglfg.

Ergänzungslieferung

EurERev

European Economic Review

Abkürzungsverzeichnis F.A.

21

Finance Act

FAZ

Frankfurter Allgemeine Zeitung

Feb.

Februar

FDP

Freie Demokratische Partei

FG

Festgabe

Fn.

Fußnote

FPÖ

Freiheitliche Partei Österreich

FS

Festschrift

GK

Gemeinschaftskommentar

GO

Geschäftsordnung

GP

Gesetzgebungsperiode

H.C.

High Court

H.L.

House of Lords

Hb.

Halbband

i.Br.

im Breisgau

I.C.R.

Industrial Cases Reports (bis 1972: Industrial Court Reports)

I.C.T.A.

Income and Corporation Taxes Act

I.R.A.

Industrial Relations Act

I.R.L.R.

Industrial Relations Law Report

I.S.A.

lron and Steel Act

IDS

Incomes Data Services

IdW

Institut der deutschen Wirtschaft

IG

Industriegewerkschaft

IGCPK

Industriegewerkschaft Chemie-Papier-Keramik

HBV

Gewerkschaft Handel-Banken-Versicherung

i.d.F.

in der Fassung

IGBSE

Industriegewerkschaft Bau-Steine-Erden

ILJ

Industrial Law Journal

insb.

insbesondere

Jan.

Januar

JEco

Journal of Economics

KollVG

BG vom 26.2.1947 über die Regelung von Arbeits- und Lohnbedingungen durch Kollektivverträge und Arbeitsordnungen, BGBI. Nr. 76/1947

krit.

kritisch

22

Abkürzungsverzeichnis

KW

Kurswechsel

LArbG

Landarbeitergesetz

Iat.

lateinisch

Lfg.

Lieferung

Ltd

Limited

M.S.A.

Masters and Servants Act

MB

Monatsbericht

Mio.

Millionen

MRK

Europäische Menschenrechtskonvention

MünchArbR

Münchener Handbuch des Arbeitsrecht

N.I.R.C.

National Industrial Relations Court

No.

Number

Nov.

November

Nr.

Nummer

NSoc

New Society

OEA

Obereinigungsamt

OECD

Organisation For Economic Co-Operation And Development

ÖffSek

Der öffentliche Sektor - Forschungsmemoranden

ÖGB

Österreichischer Gewerkschaftsbund

OGH

Oberster Gerichtshof

Okt.

Oktober

ÖVP

Österreichische Volkspartei

P.O.A.

Post Office Act

para.

Paragraph

pass.

Passim

PolVS

Politische Vierteljahresschrift

Prokla

Zeitschrift für politische Ökonomie und sozialistische Politik

Q.B.

Queen's Bench

ques.

Questio

R.C.

Royal Commission on Trade Unions and Employers' Associations

Rdnr.

Randnummer

Rdnrn.

Randnummern

reg.

Regulation

RevPol

The Review of Politics

Abkürzungsverzeichnis RGBI.

23

Reichsgesetzblatt

RTheo

Rechtstheorie

s.

section

S.

Seite

S.S.A.

Social Security Act

sch.

Schedule

SchlVO

Verordnung über RGBI. I, S. 1043

Sept.

September

sog.

sogenannte( n/r/s)

SPD

Sozialdemokratische Partei Deutschlands

SPÖ

Sozialdemokratische Partei Österreichs

das

Schlichtungswesen

SPolSt

Scandinavian Political Studies

ss.

Sections

St.

Saint

vom

30.10.1923,

StGBI.

Staatsgesetzblatt

StGG

Staatsgrundgesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger, RGBI. 1867/142

StudGen

Studium Generale

StVertr

Staatsvertrag zur Herstellung der Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 11.5.1990, BGBI. 11, S. 537

subs.

subsection

T.L.R.

The Times Law Reports

T.U.A.

Trade Union Act

T.U.E.P.R.

Transfer ofUndertakings Employment Protection Regula tions

T.U.L.R.(C.)A.

Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act

TUC

Trade Union Congress

TVVO

Verordnung über Tarifverträge, Arbeiter- und Angestelltenausschüsse und Schlichtung von Arbeitsstreitigkeiten vom 23.12.1918 i.d.F. vom 1.3.1928, RGBI. I, S. 47

u.a.

unter anderem

US

United States

v.

versus

VBH

Verband Bergischer Hausbandwirker

24

Abkürzungsverzeichnis

VdW

Vereinigung der Wirtschaft e.V.

VerfGH

Verfassungsgerichtshof

VfGHSlg.

Sammlung der Erkenntnisse des VfGH

VOE

Verband der oberen Angestellten der Eisen- und Stahlindustrie e.V.

VwGH

Verwaltungsgerichtshof

VwGHSlg. NF

Sammlung der Erkenntnisse des VwGH, neue Folge, administrativer Teil

W.L.R.

The Weekly Law Reports

WeltArch

Weltwirtschaftliches Archiv

WIFO

Österreichisches Institut für Wirtschaftsforschung

WirtD

Wirtschaftsdienst

WSI

Wirtschafts- und Sozialwissenschaftliches Institut

ZAS

Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht

ZeitGesch

Zeitgeschichte

ZfRPol

Zeitschrift für Rechtspolitik

ZfWPol

Zeitschrift für Wirtschaftspolitik

Ziff.

Ziffer

zust.

zustimmend

Im übrigen folgen die verwendeten Abkürzungen dem Verzeichnis von Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 4. Auflage, Berlin, New York 1993.

§ 1 Problemstellung I. Verfassungs rechtlicher Hintergrund koalitionsrechtlicher Begriffsbildung Die Verfassungsgarantie der sozialautonomen Gestaltung der Arbeitsordnung gehört zu den zentralen Strukturprinzipien des marktwirtschaftlichen Systems. Die Befugnis, die Rahmenbedingungen des Arbeitslebens autonom, d.h. in eigener Verantwortung und ohne staatliche Intervention zu fixieren, hat der Verfassungsgesetzgeber in die Hände der Koalitionen gelegt. Angesichts der überragenden rechtlichen wie sozioökonomischen Bedeutung dieser grundrechtlich verbürgten Regelungsmacht nimmt es nicht wunder, daß ihre Träger in das Blickfeld der Arbeitsrechtswissenschaft rücken. "Wirklich ist [... die Definition] nicht der Prolog, sondern der Epilog der Erkenntnisse." A. Trendelenburg l

Zu den von Art. 9 Abs. 3 GG in Bezug genommenen Vereinigungen, die sich die Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zum Ziel gesetzt haben, gehören die Verbände der Arbeitgeber und deren Antipoden auf Arbeitnehmerseite, die Gewerkschaften. Die Anforderungen, die eine Arbeitnehmerkoalition zu erfiillen hat, um in den Genuß gewerkschaftlicher Rechte zu gelangen, sind von der arbeitsrechtlichen Judikatur in einer Fülle von Entscheidungen konkretisiert worden 2 • Wer sich anschickt, in einer Einleitung

I

Trendelenburg, Beiträge zur Philosophie Bd. 3, S. 61.

2 Vgl. hierzu die Grundsatzentscheidung BAG Beschluß vom 15.11.1963 - I ABR 5/63, AP Nr. 14 zu § 2 TVG unter 5 der Gründe [VBH]. Siehe ferner die an systematischen Aspekten orientierte Zusammenstellung bei Löwisch. ZfA Bd. I (1970), S. 295 (304 ff.). Ein Teil der Koalitionsvoraussetzungen hat Eingang gefunden in das Gemeinsame Protokoll über Leitsätze des Staatsvertrages über die Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 11.5.1990 unter A III "Sozial union".

26

§ 1 Problemstellung

zu einer rechtswissenschaftlichen Untersuchung auf überkommene definitorische Ansätze zurückzugreifen, gerät in Argumentationsnotstand. Definitionen, so hat A. Trendelenburg Mitte des vorigen Jahrhunderts gefordert, sollten nicht den Prolog, sondern bestenfalls die Konklusion eines Forschungsvorhabens ausmachen. Für die Rechtswissenschaft, bemüht, Rechtsfolgen als Epilog ihres kognitiven Prozesses vorzustellen, bestimmt die Definition des Gewerkschaftsbegriffs pragmatisch den Gegenstand vorliegender Abhandlung. Dem Gewerkschaftsbegriff unterfallen nach ständiger Rechtsprechung nur die privatrechtlichen Vereinigungen korporativen Charakters, die als satzungsmäßige Aufgabe die Wahrung der Interessen ihrer Mitglieder gerade in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer übernommen haben. Sie müssen frei gebildet, gegnerfrei, tarifwillig, unabhängig und auf überbetrieblicher Grundlage organisiert sein sowie das geltende Tarifrecht als für sich verbindlich anerkennen. Die Rezeption, welche die Leitentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 18. Nov. 19543 und 6. Mai 19644 gefunden haben, legt Zeugnis davon ab, daß dieser Merkmalskanon zum gesicherten Bestand des kollektiven Arbeitsrechts gehört. Der Burgfriede um den Gewerkschaftsbegriff ist gestört, seit das Arbeitsgericht Stade S in einer aus den fünfziger Jahren datierenden Entscheidung die "wesentliche Bedeutung" einer Vereinigung für die Vertretung von Arbeitnehmerinteressen mit denkbar knapper Begründung zum konstitutiven Merkmal einer Gewerkschaft erhob. Erstmalig mit dem Thema befaßt, führte das Bundesarbeitsgericht6 in seinem Beschluß vom 9. Juli 1968 aus, eine Arbeitnehmervereinigung müsse, um den Anforderungen an eine Gewerkschaft zu genügen, auf den potentiellen Tarifpartner einen im Rahmen der Rechtsordnung zulässigen fühlbaren Druck ausüben und ihn so zur Aufnahme von Tarifverhandlungen und zum Abschluß von Tarifverträgen veranlassen können.

3 BVerfG Urteil vom 18.11.1954 - 1 BvR 629/52, BVerfGE Bd. 4, S. 96 = AP Nr. 1 zu Art. 9 GG [VdW]. 4 BVerfG Urteil vom 6.5.1964 - 1 BvR 79/62, BVerfGE Bd. 18, S. 18 = AP Nr. 15 zu § 2 TVG [Katholische Hausgehilfinnen]; die grundlegenden Wertungen schreibt das Bundesverfassungsgericht in seinen Entscheidungen aus neuerer Zeit fort, vgl. BVerfG Beschluß vom 20.10.1981 - 1 BvR 404178, BVerfGE Bd. 58, S. 233 = AP Nr. 31 zu § 2 TVG [DAV].

5 ArbG Stade Beschluß vom 24.10.1952 - Ca 335/52, BB 1953, S.235 [ALFN] (rechtskräftig). Der in diesem Zusammenhang maßgebliche Entscheidungsinhalt wird von Reichei, RdA 1960, S. 81 (86), referiert. 6 BAG Beschluß vom 9.7.1968 - 1 ABR 2/67, BAGE Bd. 21, S.98 (101 f.) = AP Nr. 25 zu § 2 TVG unter 2 der Gründe [Berliner Akademiker-Bund).

I. Verfassungsrechtlicher Hintergrund

27

"Ein Verbund muß [ ... ] so stark sein, daß er in der Lage ist, einen Konflikt mit seiner Gegenseite [... ] aufnehmen zu können." Erster Senat des BAG 7

In zahlreichen Anschlußentscheidungen finden sich identische oder inhaltsgleiche Formulierungen. So forderte das Bundesarbeitsgericht Anfang der siebziger Jahre, ein Verband von Arbeitnehmern habe sich, um die Position einer Gewerkschaft zu bekleiden, als derart mächtig zu erweisen, daß er einen Konflikt mit der Arbeitgeberseite aufnehmen könne. Sinngemäß formuliert das Landesarbeitsgericht Düsseldorf!, eine Arbeitnehmervereinigung müsse fahig sein, gegenüber der Arbeitgeberseite einen besonderen Einfluß im Sinne eines Druckes auszuüben. In Judikatur und Schrifttum wird mit unterschiedlichen Begriffen auf diesen Befund Bezug genommen, ohne daß die terminologischen Unterschiede eine Abweichung in der Sache implizieren. Die Bezeichnungen als Druckfahigkeit9 , Verbandsmacht lO , Durchsetzungskraft ll oder Leistungsfahigkeit l2 stehen synonym nebeneinander. Der auf Dütz 13 zurückgehende Begriff "soziale Mächtigkeit" gibt der vorliegenden Arbeit ihren Titel.

7 BAG Beschluß vom 23.4.1971 - 1 ABR 26/70, BAGE Bd. 23, S. 320 (323 f) = AP Nr. 2 zu § 97 ArbGG 1953 unter 1 der Gründe [CMVD]. 8 LAG Düsseldorf Beschluß vom 8.11.1974 - 4 Ta BV 65/74, EzA § 2 TVG Nr. 9, S. 50 f [VOE I].

9

So Löwiseh/Friedrieh, SAE 1972, S. 231.

In diesem Sinne ein Teil der Judikatur, vgl. BAG Beschluß vom 14.3.1978 - 1 ABR 2/76, AP Nr. 30 zu § 2 TVG unter III 1 der Gründe [DAV]; LAG Hamm Beschluß vom 16.10.1975 - I Ta BV 5/75, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 57 [DAV]; so auch Gaul, Das Arbeitsrecht im Betrieb Bd. 2, S. 287, und Löwer, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 9 Rdnr.67. Ähnlich Mayer-Maly, AP Nr. 25 zu § 2 TVG, und Reiss, Die juristische Bedeutung der Stärke von Koalitionen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 21 und pass.: "Verbandsstärke". 10

11 So die wiederholt in der bundesverfassungsgerichtlichen Judikatur zu findende Begriff, vgl. als eine unter vielen Entscheidungen BVerfG Beschluß vom 20.10.1981 1 BvR 404/78, BVerfGE Bd. 58, S. 233 (249) = AP Nr. 31 zu § 2 TVG unter B I 2 der Gründe [DAV]; BAG Beschluß vom 16.11.1982 - 1 ABR 22/78, AP Nr. 32 zu § 2 TVG unter B IJ der Gründe [VOE IJ]. Zum parallein Problem bei Arbeitgeberverbänden vgl. BAG Beschluß vom 20.11.1990 - 1 ABR 62/89, BAGE Bd. 66, S. 258 (261) = AP Nr. 40 zu § 2 TVG unter B II 2 a der Gründe [Berliner Rechtsanwälte]. 12

Hersehel, ArbuR 1976, S. 225.

13

DÜfz, ArbuR 1976, S. 65.

§ I Problemstellung

28

11. Soziale Mächtigkeit als taritkonzeptionelle Grundsatzfrage "Unter Zugrundelegung einer liberal-demokratischen Interpretation läßt Art. 9 Abs. 3 GG eine staatlich-obrigkeitliche Reglementierung nicht zu." ArbG Stuttgart l4

Nipperdey l5, der ähnliche Forderungen des Landesarbeitsgerichts München l6 in apodiktischer Kürze verwarf, fokussierte Mitte der fiinfziger Jahre das arbeitsverfassungsrechtliche Problem sozialer Mächtigkeit und brach einer Diskussion Bahn, die an den Grundfragen der deutschen Tarifkonzeption rührt. Die Instanzgerichte 17 hatten sich mit der Frage ebenso wiederholt zu befassen wie die höchstrichterliche Rechtsprechung l8 . Die Reaktionen in der arbeitsrechtli-

14 Verkürzte Wiedergabe der Quintessenz, weIche das ArbG Stuttgart seinem Beschluß aus dem Jahre 1972 zugrunde legt, vgl. ArbG Stuttgart Beschluß vom 4.2.1972 - 6 BV 3171, EzA Art. 9 GG Nr. 9, S. 66 [CMVD] (rechtskräftig).

15 Nipperdey, in: Hueck/NipperdeylTophoven, TVG, § 2 Rdnr. 39: "Eine wesentliche Bedeutung flir die Vertretung der Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberinteressen spielt natürlich nur im Rahmen des § lOa TVG [ ... ] eine Rolle. Eine zusätzliche Voraussetzung flir die Tariffahigkeit läßt sich daraus nicht herleiten." (Hervorhebung durch den Verfasser). 16

LAG München Beschluß vom 24.6.1953 - 60/52 I, AP 53 Nr. 272.

LAG Düsseldorf Beschluß vom 6.11.1974 - 12 Ta BV 62/74, EzA § 2 TVG NT. 8 [CGBCE]; Beschluß vom 8.11.1974 - 4 Ta BV 65/74, EzA § 2 TVG Nr. 9 [VOE I]; Beschluß vom 23.11.1977 - 4 Ta BV 65/74, ArbuR 1978, S. 381 [VOE Il]; LAG Hamm Beschluß vom 16.10.1975 - I Ta BV 5/75, EzA § 2 TVG Nr. I 0 [DAV). Siehe ferner die erstinstanzliche Entscheidung des ArbG Stuttgart Beschluß vom 4.2.1972 - 6 BV 3/71, EzA Art. 9 GG NT. 9 [CMVD] (rechtskräftig). 17

18 V gl. BVerfG Beschluß vom 20.10.1981 - 1 BvR 404/78, BVerfGE Bd. 58, S. 233 = AP NT. 31 zu § 2 TVG [DAV]; BAG Beschluß vom 9.7.1968 - I ABR 2/67, BAGE Bd. 21, S.98 = AP NT. 25 zu § 2 TVG [Berliner Akademiker-Bund]; Beschluß vom 23.4.1971 - I ABR 26/70, BAGE Bd. 23, S. 320 = AP Nr. 2 zu § 97 ArbGG 1953 [CMVD]; Beschluß vom 15.3.1977 - I ABR 16/75, BAGE Bd. 29, S. 72 = AP Nr. 24 zu Art. 9 GG [VOE I]; Beschluß vom 14.3.1978 - 1 ABR 2/76, AP NT. 30 zu § 2 TVG [DAV]; Beschluß vom 16.11.1982 - I ABR 22/78, AP NT. 32 zu § 2 TVG [VOE Il]; Beschluß vom 10.9.1985 - 1 ABR 32/83, BAGE Bd. 49, S. 322 = AP Nr. 34 zu § 2 TVG [ALEB]; Beschluß vom 25.11.1986 - I ABR 22/85, BAGE Bd. 53, S. 347 = AP Nr. 36 zu § 2 TVG [CGBCE 11]; Beschluß vom 16.1.1990 - I ABR 93/88, AP NT. 38 zu § 2 TVG [CGHB]; letztmalig Beschlüsse vom 16.1.1990 - I ABR 93/88, AP Nr. 38 zu § 2 TVG [CGHB] und I ABR 10/89, BAGE Bd.64, S. 16 = AP Nr.39 zu § 2 TVG [CGBCE III].

II. Soziale Mächtigkeit als tarifkonzeptionelle Grundsatzfrage

29

chen Literatur decken das gesamte Spektrum möglicher Kritik ab und reichen von wohlwollender Zustimmung 19 über zurückhaltende Aufuahme 20 bis zu erbitterter Ablehnung 21 . Der Vorwurf des Arbeitsgerichts Stuttgart, die vom Bundesarbeitsgericht favorisierte Auslegung beruhe auf einer obrigkeitlichstaatlich-doktrinären Grundrechtsanwendung und Grundgesetzeinschränkung, vermittelt einen Eindruck von der unversöhnlichen Schärfe, mit der beide Lager die Klingen kreuzen. Im Mittelpunkt der Auseinandersetzung stehen Fragen nach Grund und Umfang des rechtlichen Schutzes von Arbeitnehmerkorporationen. Dieser primär am Koalitionsrecht des Art. 9 Abs. 3 GG orientierte Standpunkt hat seine Berechtigung, ohne der Problematik sozialer Mächtigkeit in ihrer Komplexität gerecht werden zu können. Der den Sozialpartnern durch Art. 9 Abs. 3 GG eröffnete Freiheitsraum ist das Mittel zur Ausgestaltung der Arbeitsverfassung22 als Teil der bundesrepublikanischen Rechts- und Wirtschaftsordnung 23 • Die industriellen Beziehungen basieren auf einer komplizierten Symbiose aus Regelungstypen und Regelungschancen. Die Aufgabe des Gesetzgebers, die Stellung der Verbände im Rechtsleben und damit Art und Umfang ihrer rechtlichen Befugnisse normativ zu regeln, vollzieht sich in einem Spannungsfeld, dessen Pole, sozialautonomer Verwirklichungsanspruch der Koalitionen einer-

19 Dütz, ArbuR 1976, S. 65; Gaul, Das Arbeitsrecht im Betrieb Bd. 2, S. 287; Gitter, FS Kissel, S. 265 (275); Heinze, ZfA Bd. 14 (1983), S. 409 (415); Jülicher, ZfA Bd. 11 (1980), S. 121 (125); Konzen, ZfA Bd. 9 (1978), S. 451 (458); Hesselberger, in: LeibholzJRinck/Hesselberger, GG, Art. 9 Rdnr. 631; Neuhaus, SF 1976, S. 246; Söllner, ArbuR 1976, S. 321; Scholz, in: MaunzlDürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 9 Rdnr. 218. Über die Forderungen des Bundesarbeitsgerichts hinausgehend Hagemeier, ArbuR 1988, S. 193; Trümner, in: Däubler/Kittner/Klebe/Schneider, BetrVG, § 2 Rdnr. 10; Zachert, ArbuR 1986, S. 321.

20 Badura, EzA Art. 9 GG Nr. 9, S. 74; Däubler, ArbuR 1977, S. 286; Gitter, Arbeitsrecht, S. 90; Götz, Grundzüge des Arbeitsrechts Bd. 2, S. 4; Reuss, FG Kunze, S. 269 (287); Schulin, EzA § 2 TVG Nr. 17, S. 189. Für den Bereich des Betriebsverfassungsrechts siehe Stege/Weinspach. BetrVG, § 2 Rdnr.9. 21 Grunsky, JZ 1977, S. 473; Mayer-Maly, SAE 1991, S. 100; Säcker, AR-Blattei D, Tarifvertrag II A, II Abschluß, A Tariffahigkeit und Tarifzuständigkeit unter I 2 a; Schmid, Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 174. 22 Der Begriff "Arbeitsverfassung" geht auf Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 207, zurück. 23 Den Standpunkt der Arbeitsverfassung als solcher bestimmt Löwisch, in: MünchArbR, § 233 Rdnr. 2. Zur Konzeption der Arbeitsverfassung als Gemeinschaftsrecht vgl. Kaskei, Arbeitsrecht S. 267 f.

30

§ 1 Problemstellung

seits und Funktionsfähigkeit der Rechtsordnung andererseits, zu einer dualistischen Koexistenz zu bringen sind. Angesichts der dynamischen Entwicklung sowohl tarifrechtlicher als auch tarifpolitischer Vorgaben in den letzten lahren 24 ist eine Bestandsaufnahme ebenso angezeigt wie eine grundsätzliche Neubewertung des Problems. Die Anforderungen, die von Rechts wegen an den Zugang arbeitsrechtlicher Koalitionen zur Tarifmacht gestellt werden, berühren Grundfragen der bundesdeutschen Taritkonzeption, deren Standort im Kontinuum zwischen Korporatismus und Pluralismus zu bestimmen ist. Die Literatur hat bislang nur ansatzweise versucht, die Thematik in einen weiteren Rahmen zu stellen. Monographische Abhandlungen 25 haben der fachintemen Diskussion wichtige Impulse vermittelt, ohne der interdisziplinären Dimension der Fragestellung auszuloten. Ist sedes materiae in erster Linie das Tarifrecht, gehört der Gegenstand vorliegender Untersuchung gleichwohl zu jenen virulenten Fragenkomplexen des kollektiven Arbeitsrechts, deren Bedeutung in die Nachbarwissenschaften der Soziologie und der Makroökonomie ausstrahlt. Eine schlüssige juristische Problemlösung muß darauf bedacht sein, ihre Ergebnisse auch in Hinblick auf soziologisch-ökonomische Erklärungsansätze abzusichern. Es wird der Frage nachzugehen sein, ob auf die rechtspolitische Forderung, die Arbeits- und Sozialordnung zu deregulieren, mit einer intensionalen Reduktion des Gewerkschaftsbegriffs im Sinne einer Pluralisierung des Arbeitsverbandsrechts zu replizieren ist.

III. Grundlinien der Untersuchung Zunächst ist der Begriff der sozialen Mächtigkeit in seiner Ausformung durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unter Berücksichtigung seines inhaltlichen Zusammenhangs mit dem Tarifvertragsrecht zu bestimmen. Nach einer Darstellung der Mächtigkeitskriterien ist auf die Entwicklung der Mächtigkeitsanforderungen anhand der einschlägigen arbeitsgerichtlichen Judikatur einzugehen, wobei den methodologisch-phänomenologischen Begründungszusammenhängen besonderes Augenmerk zu widmen sein wird.

24 Verwiesen sei an dieser Stelle exemplarisch auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu § 116 AFG, Urteil vom 4.7.1995 - 1 BvF 2/86, 1 BvF 1 bis 4/87, 1 BvR 1421/86, BVerfGE Bd. 92, S. 365 = AP Nr. 4 zu § 116 AFG [Kurzarbeitergeid].

25 Hemmen, Durchsetzungsfähigkeit als Kriterium für den Gewerkschaftsbegriff im Tarifvertragsrecht (1988); vgl. ferner die ältere Darstellung von Re iss, Die juristische Bedeutung der Stärke von Koalitionen nach dem Tarifvertragsgesetz (1968). Zur Mächtigkeit auf Arbeitgeberseite siehe Schrader, "Durchsetzungsfähigkeit" als Kriterium für Arbeitgeber im Tarifvertragsrecht (1993).

III. Grundlinien der Untersuchung

31

Der KlarsteIlung des normativen Ausgangspunktes, welcher nach Inkrafttreten des Staatsvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 18. Mai 1990 fraglich geworden ist, folgt eine kritische Würdigung des Merkmales unter einfachgesetzlichen und verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten. Angesichts der Diskussion um die Reform des Tarifwesens ist auf die strukturprägende Bedeutung der sozialen Mächtigkeit für das deutsche Tarifrecht einzugehen und ihr Verhältnis zu anderen Merkmalen des überkommenen Gewerkschaftsbegriffs zu klären. Neben der Aufgabe, den Begründungssträngen der höchstrichterlichen Rechtsprechung nachzugehen, liegt der Schwerpunkt der Abhandlung dort, wo es an der Nahtstelle zwischen Rechtswissenschaft und Nationalökonomie Friktionen zu vermeiden gilt. So sind im Wege der Rechtsvergleichung mögliche Lösungen anhand andersgearteter Tarifsysteme aufzuzeigen. Die konzeptionelle Abgrenzung des konsensorientierten österreichischen Ansatzes von der pluralistischen britischen Verbändeordnung tritt wie eine Sphinx der Nachbarwissenschaften vor den Arbeitsrechtler. Sie verlangt Antwort auf die Frage, ob und gegebenenfalls wie sich der Mächtigkeitstopos als Teil eines korporatistischen Systemansatzes in der makroökonomischen Leistungsbilanz einer Volkswirtschaft niederschlägt.

§ 2 Standort des Gewerkschaftsbegriffs im Gefüge arbeitsverfassungsrechtlicher Begrifflichkeit

Die analytische Schule Carnaps I rät an, einen Diskurs erst zu beginnen, wenn die trüben Wasser des Begrifflichen aufgeklart haben. Läßt man die anempfohlene Vorsicht walten und reflektiert auf die Schwierigkeiten der arbeitsrechtlichen Erfassung und Bewältigung des Problemkreises "Soziale Mächtigkeit", gerät man nach wenigen tastenden Schritten auf unsicheren Grund. Der Ausgangspunkt vorliegender Untersuchung, der Gewerkschaftsbegriff, ist eingebettet in ein komplexes normatives Begriffssystem. In dem Bemühen, die Koalitionen als gestaltenden Faktor in das Rechtsleben einzubeziehen, wirkte der Gesetzgeber seit Ende der vierziger Jahre an einem aufwendigen koalitionsrechtlichen Gewebe, das er den Gewerkschaften über die bis dahin bloßen Schultern warf.

I. Bestandsaufnahme Die im Kern monistische Begrifflichkeit, mit der das kollektive Gesetzesrecht der Weimarer Republik auf Arbeitnehmervereinigungen Bezug nahm 2, wurde in der Folgezeit von einer zunehmend diversifizierenden Terminologie abgelöst. Die heute zu konstatierende Begriffsflille korrespondiert mit der historisch gewachsenen Vielfalt an Arbeitnehmerverbänden, -korporationen und -organisationen, deren Existenz als soziales Phänomen einer jeden juristischen Begriffsbildung vorausliegt. Einen Eindruck von der Weite des nominalistischen Feldes, in dessen Grenzen der Standort des Gewerkschaftsbegriffs zu bestimmen ist, vermittelt ein Blick auf die juristischen Verbandsbegriffe des arbeitsgerichtlichen Verfahrensrechts3 .

I

Vgl. Hoerster. in: Frankena, Analytische Ethik, S. 7 f.

2 V gl. hierzu BAG Beschluß vom 19.1.1962 - I ABR 14/60, BAGE Bd. 12, S. 184 (191) = AP Nr. 13 zu § 2 TVG unter IIJ 2 der Gründe [Katholische Hausgehilfinnen]. 3 Eine Darstellung der geschichtlichen Entwicklung des Verfahrensrechts findet sich bei Prütting. in: GermeimannlMattheslPrütting, ArbGG, Einl. Rdnrn. 1 ff. 3 Suckow

34

§ 2 Standort des Gewerkschaftsbegriffs

"Die Arbeitnehmerbeisitzerliste wird auf Grund der von den im Gerichtsbezirk bestehenden Gewerkschaften [... ] gemachten Vorschläge aufgestellt." Art. VI Ziff. 2 a DArbGG Als der Gesetzgeber im Jahre 1926 das Verfahren vor den Arbeitsgerichten im Arbeitsgerichtsgesetz 4 erstmals kodifizierte, fand der vornehmlich soziologisch geprägte Begriff der Gewerkschaft keine Verwendung. Die Vorschriften der §§ 10, 11 ArbGG 1926, die "wirtschaftlichen Vereinigungen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern" Partei- und Postulationsfahigkeit im arbeitsgerichtlichen Verfahren einräumten, begnügten sich mit einer Umschreibung, deren generalisierender Charakter kennzeichnend ist flir die Diktion koalitionsrechtlicher Normenwerke der Vorkriegszeit. Erst das vom Kontrollrat im Jahre 1946 flir die damaligen Westzonen verabschiedete Deutsche Arbeitsgerichtsgesetz5 , das in Art. 10 die Fortgeltung der Vorgängerregelungen von 1926 festschrieb, flihrte den Gewerkschaftsbegriff als gesetzesrechtlichen terminum technicum in das kollektive Arbeitsrecht ein 6 • Art. VI Ziff. 2 a DArbGG wies Gewerkschaften das Recht zu, Vorschläge flir die von seiten der Landesarbeitsbehörden zu erstellenden Beisitzerlisten anzubringen. Bei der redaktionellen Gestaltung der Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes von 1953 7 sah der Gesetzgeber sich vor die Wahl gestellt, entweder an die überkommene Terminologie anzuknüpfen oder den Grundstein zu einem kompetenzrechtlich abgestuften Korporationssystem zu legen. Das Normenwerk spiegelt die gesetzgeberische Entscheidung flir ein differenziertes Arbeitsverbandsrecht wider. Exemplarisch ist der Zuständigkeitskatalog der §§ 2, 2a ArbGG 1953, wonach flir gewisse bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten, an denen "Tarifparteien"S, § 2 Abs. 1 Ziff. 1

4

Arbeitsgerichtsgesetz vom 23.12.1926, RGBI I, S. 507.

Deutsches Arbeitsgerichtsgesetz vom 30.3.1946, Gesetz des Kontrollrates Nr. 21, Amtsblatt des Kontrollrates Nr. 5 (1946), S. 124. 5

6 Vorschriften, die tatbestandlich an den Begriff "Gewerkschaft" anknüpfen, finden sich nunmehr in einer Fülle von arbeitsrechtlichen Vorschriften. Siehe für Einzelheiten §§ 2, 16 Abs. 2, 17 Abs. 2, 18, 19 Abs. 2 S. 1, 23 Abs. 1 S. I, Abs. 3, 48, 56, 115, 116, 119 BetrVG; §§ 19 Abs. 8, 22, 23 Abs. 1 S. 2, 36, 49 Abs. 3, 53 Abs. 3, 54 Abs. 1,56,60 Abs. 1,64 BPersVG; § 22 Abs. 3 S. 2, 33 HAG; § 1 Abs. 2 lit. a MinArbBedG; § 7 Abs. 2 MitbestG; §§ 4 Abs. 2 lit. a, 6 Abs. 1 S. 2 MontanMitbestG; §§ 6 Abs. 1, IOd Abs.2, 10 Abs. 2 S. 1 Ziff.5, 10m Abs. 1 Ziff.3 MontanMitbestErgG. 7 Arbeitsgerichtsgesetz vom 3.9.1953 i.d.F. der Bekanntgabe vom 2.7.1979, BGBI I, S.853.

S Vgl. auch § lAbs. 1 MindArbBedG.

11. Strukturen einer Begriffshierarchie

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ArbGG 1953, bzw. "tariffahige Parteien", § 2 Abs. 1 Ziff. 2 ArbGG 1953, beteiligt sind, der Rechtsweg vor die Arbeitsgerichte eröffnet ist. Nicht wenige Vorschriften des Gesetzes erwähnen "selbständige [... ] Vereinigungen von Arbeitnehmern mit sozial- oder berufspolitischer Zielsetzung,,9, andere machen Koalitionsbefugnisse von zusätzlichen Merkmalen abhängig, namentlich von einer "wesentliche[n] Bedeutung für das Arbeitsleben des Bundesgebietes"lO. Während der verfassungsrechtliche Bereich von einer begrifflichen Differenzierung ausgespart blieb, wurde die einfachgesetzliche Terminologie in späteren Gesetzen um weitere Begriffe angereichert 1I. Eine tarifrechtliche Parallele zur arbeitsgerichtsverfahrensrechtlichen Kodifikationsentwicklung findet sich im Verhältnis zwischen § 1 TVVO und § 2 Abs. 1 TVG. Die im Jahre 1949 eingeführte Vorschrift des § 2 Abs. 1 TVG weist die Tariffahigkeit im Gegensatz zur Vorgängerregelung nicht Arbeitnehmerkoalitionen im allgemeinen zu, sondern konzipiert sie als genuines Gewerkschaftsrecht. Anknüpfend an diese Begrifflichkeit werden Spitzenorganisationen auf Arbeitnehmerseite in § 2 Abs. 2 TVG nicht als Zusammenschlüsse von Arbeitnehmerverbänden, sondern als Zusammenschlüsse von Gewerkschaften definiert 12 • Schließlich fordert § 12 TVG, ähnlich wie § 43 Abs. 1 S.2 ArbGG, eine wesentliche Bedeutung des Verbandes für die Arbeitnehmerinteressen im Arbeitsleben des Bundesgebietes l3 .

11. Strukturen einer Begriffshierarchie Des gesetzgeberischen Leitmotivs eingedenk, durch ein gestaffeltes Verbandsgeruge ein adäquates rechtliches Instrumentarium rur die Betätigung von Arbeitnehmerkoalitionen zu schaffen, nahmen sich Rechtsprechung und Rechtslehre der Aufgabe an, die Systemelemente durch die Entwicklung von Abgrenzungsmerkmalen zueinander in Beziehung zu setzen.

9 So §§ 11 Abs. 1 S. 2, 20 Abs. I S. 2, 23 Abs. 2, 43 Abs. I ArbGG; vgl. ferner § 37 Abs. 3 BBiG. 10

So § 43 Abs. I S. 2 ArbGG; siehe außerdem § 37 Abs. 3 S. I BBiG.

11

Hierzu DÜlz, ArbuR 1976, S. 65.

12 Vgl. zu Spitzenorganisationen ferner § 5 Abs. I HAG; § 4 Abs. 2 lit. a, 6 Abs. 1 S. 2 MontanMitbestG. 13

So auch die ähnlich lautende Vorschrift des § 195 AFG.

36

§ 2 Standort des Gewerkschaftsbegriffs

1. Normativer Ausgangspunkt

Bis zum Inkrafttreten des Staatsvertrages zur Herstellung der Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 11. Mai 1990 14 bildete das agnostische Postulat, dem geltenden Gesetzesrecht fehle es an einer verbindlichen Festlegung des Gewerkschaftsbegriffs, eines der wenigen Gemeingüter der Arbeitsrechtswissenschaft 15. Verschiedene Vorschriften des kollektiven Arbeitsrechts knüpfen tatbestandIich an den Gewerkschaftsbegriff an, ohne diesen zu definieren 16 oder in seinen wesentlichen Merkmalen zu konkretisieren l7 . Dies gilt sowohl fIlr das nationale Gesetzesrecht l8 , namentlich fIlr das Grundgesetz l9 , das Tarifvertrags Jo und das Betriebsverfassungsgesetz21 , als auch fIlr den Bereich der internationalen Rechtsvorschriften, soweit diese fIlr die Bundesrepublik Deutschland unmittelbar geltendes Recht darstellen 22 .

14

BGBI 11, S. 537.

15 Vgl. zu diesem Verständnis des Koalitionsrechts BVerfG Beschluß vom 20.10.1981 - 1 BvR 404/78, BVerfDE Bd. 58, S. 233 (234) = AP Nr. 31 zu § 2 TVG unter All der Gründe [DAV]; BAG Beschluß vom 25.11.1986 - 1 ABR 22/85, BAGE Bd. 53, S. 347 (355) = AP Nr. 36 zu § 2 TVG unter Bill der Gründe [CGBCE 11]. Aus der Literatur siehe Buchner, FS 25 Jahre BAG, S. 55; Dütz, ArbuR 1976, S. 65; Eitel, Die Ungleichbehandlung der repräsentativen und nicht repräsentativen Gewerkschaften durch den Staat, S. 63; Söllner, ArbuR 1976, S. 321. 16 So die Schlußfolgerung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. BAG Beschluß vom 6.7.1956 - 1 AZB 18/55, BAGE Bd. 4 S. 351 (352) = AP Nr. 11 zu § 11 ArbGG 1953 [Beamtenschutzbund]; Löwisch, ZfA Bd. 1 (1970), S. 295; Trümner, m: Däubler/KittnerlKlebe/Schneider, BetrVG, § 2 Rdnr. 10.

17 In dieser weitergehenden Form Buchner, FS 25 Jahre BAG, S. 55; Dütz, ArbuR 1976, S. 65. 18

Wank, Übungen im Arbeitsrecht, S. 114.

BAG Beschluß vom 25.11.1986 - 1 ABR 22/85, BAGE Bd. 53, S. 347 (355) = AP Nr. 36 zu § 2 TVG unter Bill der Gründe [CGBCE 11]; LAG Hamm Beschluß vom 16.10.1975 - I Ta BV 5/75, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 59 [DAV]. 19

20 BVerfG Beschluß vom 20.10.1981 - I BvR 404/78, BVerfGE Bd. 58, S. 233 (234) AP Nr. 31 zu § 2 TVG unter A I I der Gründe [DA V]; BAG Beschluß vom 15.3.1977 - 1 ABR 16/75, BAGE Bd.29, S. 72 (78) = AP Nr. 24 zu Art. 9 GG unter III I der Gründe [V OE I].

=

21 Trümner, in: Däubler/Kittner/Klebe/Schneider, BetrVG, § 2 Rdnr. 10; Weissl Weyand, BetrVG, § 2 Rdnr. 8; Stahlhacke, DB 1964, S. 697. 22 ArbG Stuttgart Beschluß vom 4.2.1972 - 6 BV 3171, EzA Art. 9 GG Nr. 9, S. 59 [CMVD] (rechtskräftig).

II. Strukturen einer Begriffshierarchie

37

"Dabei dürfte es keine Meinungsunterschiede darüber geben, was [... ] unter einer Gewerkschaft zu verstehen ist." Lemgoer EntwurfZ 3

Der Gesetzgeber sah bei Abfassung der einschlägigen Vorschriften keine Veranlassung, dem Arbeitsverbandsrecht eine Legaldefinition zu implementieren. Über die gesetzgeberischen Beweggründe kann mit Fug und Recht spekuliert werden, naheliegend sind ein rechtstheoretisches und ein rechtspraktisches Argument. Zum einen ist das Koalitionsrecht ein normgeprägter Regelungsbereich, der einen per se legitimierenden Rückgriff auf vorrechtliche oder soziale Gegebenheiten verbietet. Zum anderen ließ der breite Konsens in der Arbeitsrechtswissenschaft die gesetzgebenden Körperschaften wähnen, auf eine begriffliche Fixierung verzichten zu können. In der Begründung zum Entwurf einer Tarifvertragsordnung, den das Zentral amt für Arbeit der britischen Besatzungszone im Jahre 1948 vorlegte (sog. Lemgoer Entwurf), hieß es deshalb lakonisch, es dürfe keine Meinungsunterschiede darüber geben, was unter einer Gewerkschaft zu verstehen sei. Tempora mutantur in iIIis iuris disciplina. Die kontrovers geführte Diskussion um das Teilhaberecht an der Tarifautonomie hat die Konturen des Gewerkschaftsbegriffs verwischt. Während ein Teil des arbeitsrechtlichen Schrifttums 24 sich durch das "hermetische Schweigen des Gesetzes,,25 zu der rechtspolitischen Forderung nach einer gesetzlichen Normierung des Koalitionsrechts veranlaßt sieht, bestreiten andere Stimmen 26 bereits die Möglich-

Zu den Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention vgl. BVerfG Beschluß vom 20.10.1981 - I BvR 404/78, BVerfGE Bd. 58, S. 233 (254) = AP Nr. 31 zu § 2 TVG unter B I 5 a der Gründe [DAV). 23 Vgl. die Materialien zur Entstehung des Tarifvertragsgesetzes, abgedruckt in ZfA Bd. 4 (1973), S. 129 (133).

Galperin. OB 1970, S. 346 (351). Vgl. die normativen Vorgaben des Einigungsvertrages vom 31.8.1990. Art. 30 Abs. 1 Ziff. 1 verpflichtet den gesamtdeutschen Gesetzgeber, das Arbeitsvertragsrecht zu kodifizieren. Siehe hierzu den Entwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes des Freistaates Sachsen vom 23.6.1995, abgedruckt als BRDrucks. 293/95. Das arbeitsrechtliche Schrifttum nimmt sich der Sache ebenfalls an; vgl. den von Birk, Konzen, Löwiseh, Raiser und Seiter erarbeiteten, im Jahre 1988 vorgelegten Entwurf eines "Gesetz[es] zur Regelung kollektiver Arbeitskonflikte" . Siehe ferner Steinmeyer/Jürging, NZA 1992, S. 777. 24

25 Vgl. Grunsky, JZ 1977, S. 473. Hersehel, ArbuR 1976, S. 225 (229); Neuhaus, SF 1976, S. 246. Siehe ferner Zeuner, FS 25 Jahre BAG, S. 727, der auf die faktischen, namentlich politischen Schwierigkeiten des Gesetzgebers hinweist, in spannungsgeladenen Berei26

38

§ 2 Standort des Gewerkschaftsbegriffs

keit, den Gewerkschaftsbegriff einer gesetzlichen Definition zu unterwerfen. In rechtsdogmatischer Hinsicht ist dieser Befund alternativen Deutungen zugänglich: Entweder stellt das Tatbestandsmerkmal Gewerkschaft einen interpretationsbedürftigen, weil unbestimmten Rechtsbegriff dar27 , oder das kollektive Arbeitsrecht weist eine von seiten des Gesetzgebers bewußt angelegte Regelungslücke auf28 . Da zwischen beiden Ansätzen ein allenfalls gradueller 29 , nicht aber ein prinzipieller30 Unterschied auszumachen ist, besteht unabhängig von der methodologischen Einordnung weitgehende Einigkeit über die rechtspraktischen Konsequenzen. Solange der Gesetzgeber von seiner Kompetenz, durch Ausformung des Gewerkschaftsbegriffs die Tragweite der Koalitionsfreiheit zu bestimmen, keinen Gebrauch gemacht hat, obliegt es der arbeitsrechtlichen Judikatur in ihrer Funktion als "Ersatzgesetzgeber,,3 t, die erforderliche Begriffsarbeit zu leisten und im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung die Voraussetzungen der Gewerkschaftseigenschaft zu konkretisieren 32 .

chen des Arbeits- und Sozialrechts von seiner de iure bestehenden Regelungsbefugnis Gebrauch zu machen. Zur legaldefinitorischen Gesetzgebungstechnik im allgemeinen Ebel. Über Legaldefinitionen. 27 BVerfG Beschluß vom 20.10.1981 - I BvR 404/78, BVerfGE Bd. 58, S. 233 (248) AP Nr. 31 zu § 2 TVG unter B I 2 der Gründe [DAV]; BAG Beschluß vom 15.3.1977 - I ABR 16/75, BAGE Bd.29, S.72 (79) = AP Nr. 24 zu Art. 9 GG unter III I der Gründe [VOE I]; LAG Hamm Beschluß vom 16.10.1975 - I Ta BV 5/75, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 59 [VOE]. Aus der Literatur vgl. Eitel. Die Ungleichbehandlung der repräsentativen und nicht repräsentativen Gewerkschaften durch den Staat, S. 71; Mayer-Maly. AP Nr. 25 zu § 2 TVG. =

28 Hersehel. ArbuR 1976, S. 225 (229); Neuhaus. SF 1976, S. 246. 29 In diesem Sinne Esser. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts. Wieaeker. Gesetz und Richterkunst, S. 6 f. Vgl. auch Larenz. Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 254 f.: "Die Auslegung vermag sich [... ] bruch los in der Lückenergänzung als der ersten Stufe einer dem Subjekt auch als solcher bewußten, in diesem Sinne offenen Rechtsfortbildung fortzusetzen." 30

31 JÜlieher. ZfA Bd. 11 (1980), S. 121 (124). 32 BVerfG Beschluß vom 20.10.1981 - I BvR 404/78, BVerfGE Bd. 58, S. 233 (248) AP Nr. 31 zu § 2 TVG unter BI 2 der Gründe [DA V]; BAG Beschluß vom 25.11.1986 - I ABR 22/85, BAGE Bd. 53, S. 347 (355) = AP Nr. 36 zu § 2 TVG unter Bill der Gründe [CGBCE 11]; Löwiseh. ZfA Bd. I (1970), S.295; Söllner. ArbuR 1976, S. 321 (322). So auch Dütz. ArbuR 1976, S. 65 (78), unter Hinweis auf das verfassungsrechtliche Rechtsverweigerungsverbot.

=

II. Strukturen einer Begriffshierarchie

39

Diesen Ausgangspunkt hat der Staatsvertrag über die Herstellung der Währungs-, Wirtschafts- und Sozial union zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 11. Mai 1990 erodiert. Im Gemeinsamen Protokoll über Leitsätze heißt es unter A III "Sozial union" Nr.2: "Tariffahige Gewerkschaften [... ] müssen frei gebildet, auf überbetrieblicher Grundlage organisiert und unabhängig sein sowie das geltende Tarifrecht als für sich verbindlich anerkennen; ferner müssen sie in der Lage sein, durch Ausüben von Druck auf den Tarifpartner zu einem Tarifabschluß zu kommen." Wer sich anschickt, aus diesem protokollarischen Leitsatz, der sich inhaltlich an die Begriffsbestimmung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung anlehne 3 , Hinweise flir die begriffliche Einordnung des Terminus "Gewerkschaft" zu gewinnen, dem wird nur wenig Belehrung zuteil. Der Vertragstext erschöpft sich in einer Enumeration wesentlicher Merkmale, die eine Arbeitnehmerkoalition aufweisen muß, um als Träger gewerkschaftlicher Rechte in Erscheinung treten zu können. Die Frage, welche dieser Kriterien für eine Arbeitnehmervereinigung im allgemeinen und welche für eine Gewerkschaft im speziellen konstituierend wirken, läßt die Protokollnotiz unbeantwortet.

2. Dualistisches Modell Während das Bundesverfassungsgeriche 4 sich bis in die sechziger Jahre hinein einer Stellungnahme zum Verhältnis zwischen dem verfassungsrechtlichen Begriff der Arbeitnehmervereinigung und dem einfachgesetzlichen Begriff der Gewerkschaft enthielt, überschritt der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts mit seinem Beschluß vom 9. Juli 1968 den monistischen Rubikon, indem er erklärte: "Aus dem nach Art. 9 Abs. 3 GG für jedermann und für alle Berufe gewährleisteten, im deutschen Rechtsraum allgemein geltenden Grundrecht, zur Wahrung der Arbeits-

33 Hanau, EWiR 1991, S. 917 (918); Rieble, SAE 1991, S. 316 (317); ebenso, aber im Ergebnis mit abweichender Wertung, Kissel, NZA 1990, S. 545 (549).

34 BVerfG Urteil vom 6.5.1964 - I BvR 79/62, BVerfGE Bd. 18, S. 18 (26 f.) Nr. 15 zu § 2 TVG unter B I 2 der Gründe [Katholische Hausgehilfinnen].

=

AP

40

§ 2 Standort des Gewerkschaftsbegriffs

und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, folgt noch nicht, daß den so gebildeten Vereinigungen in jedem Fall auch die Tariffähigkeit zukommt.,,35 Die angedeutete begriffliche Differenz wird deutlich im Zusammenspiel mit der normativen Ausgestaltung der Tariffähigkeit auf einfachgesetzlicher Ebene. Tariffähigkeit hat das Bundesverfassungsgeriche 6 als die Fähigkeit definiert, durch Vereinbarung mit dem sozialen Gegenspieler die einzelvertraglichen Arbeitsbedingungen mit normativer Wirkung zu regeln. Die tarifliche Normsetzungsbefugnis ist, unbeschadet ihrer rechtsdogmatischen Konstruktion im Sinne einer originären 37 oder derivativen 38 Rechtsmacht, auf die in § 2 Abs. 1 TVG genannte Parteientrias von Gewerkschaften, einzelnen Arbeitgebern und deren Verbände beschränke 9.

35 BAG Beschluß vom 9.7.1968 - I ABR 2/67, BAGE Bd.21, S.98 (102) Nr. 25 zu § 2 TVG unter der 2 Gründe [Berliner Akademiker-Bund].

=

AP

36 BVerfG Beschluß vom 19.10.1966 - I BvL 24/65, BVerfGE Bd. 20, S. 312 (313) = AP Nr.24 zu § 2 TVG unter A I der Gründe [Handwerksinnung]; so auch BAG Beschluß vom 15.3.1977 - I ABR 16/75, BAGE Bd.29, S.72 (79) = AP Nr. 24 zu Art. 9 GG unter III I der Gründe [VOE I]. Zu anderen Definitionsansätzen siehe die Zusammenstellung bei Bruhn, Tariffahigkeit von Gewerkschaften und Autonomie, S. 38 ff; kritisch zum Begriff der Tariffahigkeit Ramm, JuS 1966, S. 223 (229). 37 So im Gegensatz zur wohl herrschenden sog. Originärtheorie, vertreten u.a. von Dürig, in: MaunzlDüriglHerzog/Scholz, GG, Art. I Rdnr. 116; Radtke, FS Brenner, S. 113 (139); Schneider, FS Möhring, S. 521 (524); Bulla, FS Nipperdey Bd. 2, S. 79 (81 ). 38 In diesem Sinne die sog. Delegationstheorie. Grundlegend zu diesem Verständnis koalitionärer Normsetzungsbefugnis BVerfG Urteil vom 18.11.1954 - 1 BvR 629/52, BVerfGE Bd. 4, S. 96 (108) = AP Nr. 1 zu Art. 9 GG unter C 2 b bb der Gründe [VdW]: ,,[Dem ... ] Gesetzgeber [kann es] nicht gleichgültig sein, zu wessen Gunsten er sich durch die Verleihung der Tariffähigkeit seines Normsetzungsrechts begibt." (Hervorhebung durch den Verfasser). Vgl. ferner BVerfG Beschluß vom 19.10.1966 - I BvL 24/65, BVerfGE Bd.20, S. 312 (317) = AP Nr. 24 zu § 2 TVG unter C der Gründe [Handwerksinnung]; Adomeit, in: Hanau/Adomeit, Arbeitsrecht, S.65; Nikisch, Arbeitsrecht Bd.2, S.68; Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 57. 39 Zur Tariffähigkeit von Handwerksinnungen siehe die spezielle Regelung in § 54 HWO. Die vereinzelt bestrittene Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift ist vom Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß vom 19.10.1966 - 1 BvL 24/65, BVerfGE Bd.20, S. 312 = AP Nr. 24 zu § 2 TVG [Handwerksinnung], unter Hinweis auf den gesetzgeberischen Ermessensspielraum bei Ausgestaltung der Arbeitsverfassung bejaht worden.

11. Strukturen einer Begriffshierarchie

41

"definitio est ex genere, et differentia [... ]." Thomas von Aquin 40

In der Konsequenz der höchstrichterlichen Rechtsprechung liegt es, Koalitions- und Gewerkschaftsbegriff als konzentrische Kreise anzusehen. Während der Begriff der Koalition das gattungsformende genus proximum bildet, stellt die Tariffiihigkeit die differentiam speciticam des Unterbegriffs "Gewerkschaft" dar. Das von der Judikatur angeregte Begriffsmodell ist im arbeitsrechtlichen Schrifttum41 auf Zustimmung gestoßen. Den begriffs strukturellen Überlegungen eine präjudizielle Bedeutung hinsichtlich des Begriffsinhalts, insbesondere hinsichtlich der sozialen Mächtigkeit, beizulegen, hieße indes, die Gefolgschaft zu überspannen 42 •

3. Monistisches Modell "Koalitionen ohne Tariffähigkeit [ ... ] sind wie Kernobst ohne Kerne." Th. Mayer-Mal/ 3

Der vom Bundesarbeitsgericht postulierte Begriffsdualismus sieht sich vehementer Kritik seitens der Stimmen in Rechtsprechung44 und Literatur45

40 Thomas von Aquin, Summa Theologica, ques. III, art. V: ,,[ ... ] die Definition besteht aus der Gattungsbezeichnung und dem artbildenden Unterschied [ ... ]." Thomas von Aquin, bezieht sich hierbei auf einen der mittelalterlichen Schule bekannten Satz, der Boethius, zugeschrieben wird: "Definitio fit per genus proximum et differentia specifica." 41 Badura, EzA Art. 9 GG Nr. 9, S.76; Däubler, ArbuR 1977, S.286 (288); Dütz, Arbeitsrecht, Rdnr.465; Hersehel, JuS 1978, S.524 (524 f.); Heekelmann/Franzen, Fälle zum Arbeitsrecht, S. 253; Kraft, SAE 1978, S. 43 (44); Lieb, Arbeitsrecht, S. 161; Löwer, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 9 Rdnr.67; Trümner, in: Däubler/Kittner/ Klebe/Schneider, BetrVG, § 2 Rdnr. 11; Wank, Übungen im Arbeitsrecht, S. 115.

42

V gl. Wiedemann, AP Nr. 24 zu Art. 9 GG unter 11 I.

43

Mayer-Maly, AP Nr. 25 zu § 2 TVG.

ArbG Stuttgart Beschluß vom 4.2.1972 - 6 BV 3/71, EzA Art. 9 GG Nr. 9, S. 60 ff. [CMVD] (rechtskräftig); zust. LAG Düsseldorf Beschluß vom 6.11.1974 - 12 Ta BV 62174, EzA § 2 TVG Nr. 8, S. 41 [CGBCE]. 44

45 HojJkneeht, Die leitenden Angestellten im Koalitions- und Arbeitskampfrecht, S. 73 ff.; Mayer-Maly, AP Nr. 25 zu § 2 TVG; Säeker, AR-Blattei 0, Tarifvertrag 11 A, 11 Abschluß, A Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit unter I 2 a. Offengelassen von Zöllner, SAE 1969, S. 140 (141).

42

§ 2 Standort des Gewerkschaftsbegriffs

ausgesetzt, welche die Deckungsgleichheit der Begriffe "Arbeitnehmerkoalition" und "Gewerkschaft" behaupten. Als "geborene[m] Träger der Tarifmacht,,46 sei die Tariffahigkeit einer jeden Arbeitnehmervereinigung im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG immanent47 . Die Berechtigung zur Teilhabe an der Tarifautonomie bilde unter diesem Blickwinkel keine Voraussetzung, sondern stelle die Rechtsfolge des Koalitionsbegriffs dar48 . Mayer-Maly hat dieses "koalitionsunmittelbare[ ... ] Verständnis der Tarifautonomie,,49 in das bekanntgewordene Bonmot vom Kernobst ohne Kerne gekleidet. Söllner50 merkte in seiner Replik maliziös an, der Wert des Kernobstes liege naturgemäß nicht in seinen Kernen.

4. Insuffizienzen der überkommenen Begriffsmodelle Widersteht man der Versuchung, den Gewerkschaftsbegriff in ein Prokrustesbett zu zwängen, erweisen sich die referierten Begriffsstrukturen teils als ungenau, teils als ungeeignet, wesentliche Fragen des geltenden Koalitionsrechts einer widerspruchsfreien Lösung zuzuführen. Das Gemeinsame Protokoll zum Staatsvertrag vom 11. Mai 1990 spricht unter A III "Sozialunion" Nr.2 von ,,[t]ariffahige[n] Gewerkschaften,,51. Gesetzt den Fall, die konzeptionellen Prämissen des Bundesarbeitsgerichts bildeten die Grundlagen eines kohärenten Begriffssystems, träfe die Parteien des Staatsvertrages der Vorwurf einer pleonastischen Paraphrasierung, zumindest aber der einer textuellen Redundanz. Wenn die Tariffahigkeit tatsächlich das artbildende Spezifikum einer Gewerkschaft ausmachte, wäre jede Gewerkschaft per definitionem tariffahig und die durch den Wortlaut des Gemeinsamen Protokolls implizierte Beschränkung hinfallig.

46 Säcker, AR-Blattei D, Tarifvertrag II A, II Abschluß, A Tariffahigkeit und Tarifzuständigkeit unter I 2 a.

47

Säcker, in: HueckINipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts Bd. I1/1, S. 1658.

48 Kraft, SAE 1978, S. 43 (44). Säcker, AR-Blattei D, Tarifvertrag II A, II Abschluß, A Tariffahigkeit und Tarifzuständigkeit unter I 2 a. 49

50

Söllner, ArbuR 1976, S. 321 (322).

51 Dieses Begriffsverständnis liegt auch den Vorschlägen von Birk/KonzenJLöwischi Raiser/Seiter zugrunde, die einen Entwurf eines Gesetz zur Regelung kollektiver Arbeitskonflikte vorgelegt haben, vgl. § 21 Abs. 2.

III. Zusammenfassung

43

Als ebensowenig stimmig erweist sich das von der Gegenansicht propagierte Gleichordnungsmodell. Sein Leitgedanke ist formaler Natur. Als solcher greift er rur die Beantwortung materieller Fragestellungen zu kurz. Mit den sog. Beamtenverbänden kennt das kollektive Arbeitsrecht die Erscheinung tarifunfähiger Arbeitnehmerorganisationen 52 • Den berufspolitischen Zusamenschlüssen von Beamten kommt Koalitionseigenschaft ZU 53 , obwohl ihre Mitglieder von der tariflichen Gestaltung der Arbeitsbedingungen von Verfassungs wegen ausgeschlossen sind 54 • Das auf der begrifflichen Ebene angesiedelte Kongruenzargument steht einer konsistenten Einbindung tarifunwilliger Arbeitnehmervereinigungen entgegen. Will man, um Systembrüche zu vermeiden, die durch die Tariffähigkeit vermittelte Rechtsrnacht nicht unabhängig von einem entsprechenden Regelungswillen verleihen 55 , müssen die Verbände von der Tarifautonomie ausgeschlossen bleiben, welche die Förderung der Arbeits- und Wirtschafts bedingungen unter Berufung auf die grundrechtlich verbürgte Koalitionsmittelgarantie 56 nicht durch den Abschluß von Tarifverträgen, sondern auf anderen Wegen zu erreichen suchen.

III. Zusammenfassung Der Gesetzgeber hat seine rechtspolitische Entscheidung, die Verbände des Arbeitslebens in die gesellschaftliche Ordnung der Bundesrepublik zu integrieren, durch ein komplexes Regelungssystem realisiert. Den abgestuften Mitwirkungschancen entspricht eine differenzierende Gesetzesterminologie. Die

52

Dütz, Arbeitsrecht, Rdnr. 513.

53

Konzen, ZfA Bd. 9 (1978), S. 451 (467).

54 So bereits BVerfG Urteil vom 18.11.1954 - 1 BvR 629/52, BVerfGE Bd. 4, S. 96 (107) = AP Nr. I zu Art. 9 GG unter C 2 b bb der Gründe [VdW], mit Hinweis auf die in Art. 33 Abs. 5 GG genannten hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtenturns. Ebenso Hersehel, AR-Blattei D, Tarifvertrag II, II Abschluß, Entscheidungen 7; Zöllner, AöR Bd. 98 (1973), S. 71 (92 f). 55 Siehe hierzu BAG Beschluß vom 15.3.1977 - I ABR 16/75, BAGE Bd. 29, S. 72 (81) = AP Nr. 24 zu Art. 9 GG unter III 2 der Gründe [VOE I]; in diesem Sinne auch Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, S. 341. Zur Tarifwilligkeit als Prämisse der Tariffähigkeit vgl. Konzen, ZfA Bd. 9 (1978), S.451 (467). Grundlegend zur Unterscheidung zwischen Tarifwilligkeit und Tarifberechtigung Jaeobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 161 ff 56 Siehe hierzu BVerfG Beschluß vom 20.10.1981 - I BvR 404/78, BVerfGE Bd. 58, S. 233 (246) = AP Nr. 31 zu § 2 TVG unter B lider Gründe [DAV]; Eehterhölter, BB 1969, S. 237 (238); Klein, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 9 Rdnrn. 13 f

44

§ 2 Standort des Gewerkschaftsbegriffs

Abgrenzung des Begriffs der Gewerkschaft von dem der Arbeitnehmerkoalition führt zu einem monistischen oder zu einem dualistischen Begriffsmodell. Beide Ansätze fügen sich nicht nahtlos in das Gesamtsystem ein.

§ 3 Genese eines kollektivrechtlichen Topos I. Begriffsentwicklung in der arbeitsrechtlichen Judikatur Die Zurückhaltung des Gesetzgebers, der dem Arbeitsrecht eine oftmals stiefmütterliche Behandlung angedeihen läßt, bildet im Zusammenspiel mit dem Verbot der Rechtsverweigerung das Fundament fur ein Richterrecht, dessen verfassungsrechtliche Problematik ebenso offen zutage tritt wie seine überragende rechtspolitische BedeutungI. Die Beispiele tur die zunehmende Funktionsverschiebung zwischen Legislative und Judikative sind Legion und sollen hier keine vertiefende Darstellung erfahren 2• Was das kollektive Arbeitsrecht anbelangt, steht das Arbeitskampfrecht paradigmatisch tur eine legislatorische Agonie, welche die Gerichte in die Verantwortung drängt. Höchstrichterliche Grundsatzentscheidungen 3 haben zur gesellschaftlichen Konsensbildung beigetragen, ohne den sozialen Sprengstoff entschärfen zu können.

1 Zur Einordnung des Richterrechts zwischen Rechtsquelle und Rechtsanwendung vgl. BAG Urteil vom 10.6.1980 - I AZR 822/79, BAGE Bd. 33, S. 140 (159 f.) = AP Nr. 64 zu Art. 9 GG "Arbeitskampf' unter A 11 4 der Gründe [Aussperrung Ill]; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 254 tT. Die rechtsmethodische Absicherung richterrechtlicher Rechtsfortbildung beschreibt Fikentscher, Methoden des Rechts Bd. 4, S. 313 ff. Die hieraus abzuleitenden Beschränkungen untersucht Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung. 2 Grundlegend hierzu BVerfD Beschluß vom 14.2.1973 - I BvR 112/65, BVerfGE Bd. 34, S. 269 (286 tf.) = AP Nr. 21 zu Art. 2 GG unter C IV der Gründe [Soraya]. Schlagwortartig seien genannt die Zulässigkeit befristeter Arbeitsverträge, hierzu BAG Beschluß vom 12.10.1960 - GS 1/59, BAGE Bd. 10, S. 65 = AP Nr. 16 zu § 620 BGB "Befristeter Arbeitsvertrag" [Zentralkanzlei], und das kündigungsschutzrechtliche Institut des gemeinsamen Betriebes, hierzu BAG Urteil vom 13.6.1985 - 2 AZR 452/84, AP Nr. 10 zu § I KSchG 1969 [Buchimport). Ausgewählte arbeitsrechtliche Fallgruppen behandelt Zeuner, FS 25 Jahre BAG, S. 727. Siehe auch die ältere Abhandlung von Steinke, Die richterrechtliche Rechtsfortbildung im Arbeitsrecht. 3 Beispiele sind die Entscheidungen zu den Fernwirkungen eines Streiks, hierzu BAG Beschlüse vom 22.12.1980 - I ABR 2/79,76/79, BAGE Bd. 34, S. 331 und S. 355 = AP

46

§ 3 Genese eines kollektivrechtlichen Topos

1. RichterrechtIiche Initialisierung "Die arbeitsrechtliche Zeitrechnung orientiert sich nicht an Jahren, sondern an Stunden." P. Hanau

Es liegt in der Eigenart eines von Richterrecht geprägten Rechtsgebietes, aufgrund seiner kasuistischen Verflechtung eine Dynamik zu entwickeln, die dem allgemeinen Zivilrecht fremd ist. Der Erfahrungssatz trifft auf das Arbeitsrecht im allgemeinen, nicht aber auf die Lehre von der sozialen Mächtigkeit zu. Gemessen an den im Arbeitsrecht üblichen zeitlichen Maßstäben, gehört der Mächtigkeitstopos zum arbeitsrechtlichen Urgestein. Seine Anfange lassen sich bis in das Jahr 1952 zurückverfolgen. Die im Rahmen der Einleitung mit wenigen Strichen skizzierte Entwicklungsgeschichte ist fur das Verständnis und die rechtliche Bewertung des Phänomens der Verbandsmacht wesentlich. Ihr soll im folgenden in der gebotenen Kürze nachgegangen werden. Das Kriterium der Koalitionsstärke fristete bis Anfang der funfziger Jahre in der rechtswissenschaftlichen Diskussion ein allenfalls marginales Dasein. Soweit von ihm Notiz genommen wurde, maß man ihm lediglich faktische, nicht aber normative Bedeutung zu 4 • Der Lorbeer, einen der umstrittensten Topoi des kollektiven Arbeitsrechts aus der Taufe gehoben zu haben, gebührt dem Arbeitsgericht Stade. In seinem Beschluß vom 24. Okt. 19525 fordert das Gericht als Zugangsvoraussetzung zur Tarifautonomie eine wesentliche Bedeutung für die Vertretung von Arbeitnehmerinteressen. Die Umschreibung erinnert an den Wortlaut der damaligen Vorschrift des § lOa TVG, die als Vorläufer des heutigen § 12 S. 1 TVG eine wesentliche Bedeutung als Merkmal von Spitzenorganisationen normierte.

Nr. 70 und Nr. 71 zu Art. 9 GG "Arbeitskampf' [Spritzguß, Stahlindustrie], und zur Zulässigkeit von Aussperrungen, hierzu BAG Urteil vom 10.6.1980 - I AZR 822/79, BAGE Bd. 33, S. 140 = AP Nr. 64 zu Art. 9 GG "Arbeitskampf' [Aussperrung III]. 4

Kaskel. Arbeitsrecht, S. 25.

5 ArbG Stade Beschluß vom 24.10.1952 - Ca 335/52, BB 1953, S. 235 [ALFN] (rechtskräftig). Die Entscheidung ist trotz des erheblichen rechtshistorischen Interesses nicht veröffentlicht worden. Die in diesem Zusammenhang wesentlichen Passagen der Entscheidungsgründe resümiert Reichel RdA 1960, S. 81 (86). Ein entfernter Vorläufer findet sich in Art. 389 des Versailler Vertrages, der Bestimmungen hinsichtlich der Befugnis von Interessenvertretungen enthält, Arbeitnehmervertreter fLir den dreigliedrigen Verwaltungsrat der Internationalen Arbeitsorganisation zu benennen, vgl. im einzelnen Brisch. Die Rechtsstellung der deutschen Gewerkschaften, S.69.

I. Begriffsentwicklung in der arbeitsrechtlichen Judikatur

47

2. Begriffliche Präzisierung "Die Tariffähigkeit einer Gewerkschaft setzt [... ] voraus, daß dieser [... ] auch eine sozialpolitische Bedeutung zukommt." LAG Frankfurt6

Ungeachtet des naheliegenden interpretationsmethodischen Einwands, eine dem Gesetz geläufige Differenzierung nicht in eine von der Unterscheidung unberührte Bestimmung eben dieses Gesetzes hineinzutragen, knüpfte das Landesarbeitsgericht München? ein Jahr später an die Stader Entscheidung an und stellte zur Ermittlung der Handlungsfähigkeit eines Arbeitnehmerverbandes explicite auf § lOa TVG ab. Anfang der sechziger Jahre forderte das Landesarbeitsgericht Frankfurt unter Berufung auf Kaskel/Dersch 8 eine nicht näher umschriebene sozialpolitische Bedeutung, die aus der Mitgliederzahl des Verbandes abzuleiten sei. Zurückhaltender äußerte sich das Landesarbeitsgericht Berlin 9 , das den Gewerkschaftsstatus vom Vorhandensein einer Vielzahl tariflich regelbarer Arbeitsverhältnisse abhängig machte, ohne die Frage nach einer darüber hinausgehenden sozialpolitischen Bedeutung zu erörtern. HöchstrichterIiche Weihen erhielt die MächtigkeitsIehre im Jahre 1968, als der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts dem Berliner Akademiker-Bund die Gewerkschaftseigenschaft unter Hinweis auf die fehlende Fähigkeit zur Ausübung von Druck und Gegendruck absprach: "Eine Koalition, die Tariffähigkeit für sich in Anspruch nimmt und Tarifverträge abzuschließen beabsichtigt, muß, wenn sie diese ihr als Tarifpartner obliegende Aufgabe sinnvoll erfüllen will, in der Lage sein, auf den, den sie zum Partner eines von

6 LAG Frankfurt a.M. Beschluß vom 19.10.1962 - 5 Ta BV 2/62, OB 1964, S. 702 [CCVO].

?

LAG München Beschluß vom 24.6.1953 - 60/52 I, AP 53 Nr. 272 1. Leitsatz.

8 Kaskel/Dersch, Arbeitsrecht, S. 52. Colorandi causa sei bemerkt, daß die Argumentation des Gerichts in dem Zitat keine Stütze findet. Kaskel/Dersch stellen zwar auf eine gewisse Mitgliederzahl ab, leiten diese jedoch aus dem Wesen kollektivvertraglicher Vereinbarungen ab, die nur dann ihre Funktion erfüllen, zu einer vereinheitlichenden Rechtslage beizutragen, wenn und sofern eine Mehrzahl tariflich regelbarer Arbeitsverhältnisse in den Anwendungsbereich der Kollektivvereinbarung fällt. 9 LAG Berlin Beschluß vom 7.3.1967 - 5TaBV 1/66, BB 1968, S. 167; ebenso bereits Stahlhacke, OB 1964, S.697, mit Hinweis auf den kollektiven Charakter der Regelung. Kritisch zu dieser Konzeption Zöllner, SAE 1969, S. 140 (141).

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§ 3 Genese eines kollektivrechtlichen Topos

ihr angestrebten Tarifvertrages machen will, einen im Rahmen der Rechtsordnung zulässigen fühlbaren Druck auszuüben und ihn so zur Aufnahme von Tarifverhandlungen und zum Abschluß von Tarifverträgen zu veranlassen.,,10 "Bei verfassungskonformer Auslegung [ ... ] umfaßt der Begriff der Gewerkschaft [ ... ] nicht nur kampfwillige Organisationen." Erster Senat des BVerfG 1'

Das von seiner sprachlichen Fassung her abstrakte Mächtigkeitserfordemis erfuhr in der Folgezeit durch die Spruchpraxis der Instanzgerichte l2 seine konkrete rechtliche Ausformung. Die Tendenz, dem ordnungspolitischen Anliegen durch eine Verschärfung der qualitativen und quantitativen Anforderungen an den Gewerkschaftsbegriff Nachdruck zu verleihen, manifestiert sich in der Forderung des Landesarbeitsgerichts DüsseldorfI3 , die Verbandsstärke maßgeblich an der koalitionären Arbeitskampffähigkeit zu messen. Das dieser Rechtsprechung zugrundeliegende Gewerkschaftsverständnis liegt auf einer Linie mit in den fünfziger Jahren einsetzenden Bestrebungen der Judikatur, den Kreis tarifflihiger Koalitionen einzuengen und das tarifvertragliche Regelungsinstrument lediglich arbeitskampfwilligen Arbeitnehmerverbänden zugänglich zu machen l4 • Nach einer Korrektur durch das Bundesverfassungsgericht, das

IOBAG Beschluß vom 9.7.1968 - I ABR 2/67, BAGE Bd. 21, S.98 (101 f.) = AP Nr. 25 zu § 2 TVG unter 2 der Gründe. Ähnlich Reuss, RdA 1972, S. 4 (7): "Der Druck muß ausreichen, wenigstens Verhandlungen zu erzwingen." 11 BVerfG Urteil vom 6.5.1964 - 1 BvR 79/62, BVerfGE Bd. 18, S. 18 = AP Nr. 15 zu § 2 TVG [Katholische Hausgehilfinnen]. Der Entscheidung lag der Beschluß des Bundesarbeitsgerichts vom 19.1.1962 - 1 ABR 14/60, BAGE Bd. 12, S. 184 (191) = AP Nr. 13 zu § 2 TVG zugrunde. Kritisch zu den vom Bundesarbeitsgericht gezogenen Konsequenzen Hagemeier, in: Hagemeier/Kempen/Zachert/Zilius, TVG, § 2 Rdnr. 30; Trümner, in: DäublerlKittner/ Klebe/Schneider, BetrVG, § 2 Rdnrn. 12 ff., und Zachert, ArbuR 1986, S. 321 (325). 12 LAG Düsseldorf Beschluß vom 8.11.1974 - 4 Ta BV 65/74, EzA § 2 TVG Nr. 9 [V OE I]; Beschluß vom 23.12.1977 - 4 Ta BV 65/74, ArbuR 1978, S.381 [VOE 11]; LAG Hamm Beschluß vom 16.10.1975 - I Ta BV 5/75, EzA § 2 TVG Nr. 10 [DAV]. I3 LAG Düsseldorf Beschluß vom 8.11.1974 - 4 Ta BV 65/74, EzA § 2 TVG Nr. 9, S. 51 [VOE I]. 14 BAG Beschluß vom 6.7.1956 - 1 AZB 18/55, BAGE Bd. 4 S. 351 (352) = AP Nr. 11 zu § 11 ArbGG 1953 [Beamtenschutzbund], und Beschluß vom 19.1.1962 I ABR 14/60, BAGE Bd. 12, S. 184 (191) = AP Nr. 13 zu § 2 TVG unter III 2 der Gründe [Katholische Hausgehilfinnen).

1. Begriffsentwicklung in der arbeitsrechtlichen Judikatur

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sich nicht gewillt zeigte, die Streikbereitschaft als konstitutives Merkmal des Gewerkschaftsbegriffs anzuerkennen, deuteten Kritiker die Mächtigkeitsrechtsprechung als alten Wein in neuen Schläuchen. Auf die BefUrchtung hin, das verfassungsrechtIich bedenkliche Kriterium der Arbeitskampfwilligkeit könne durch die Forderung nach sozialer Mächtigkeit eine Renaissance durch die Hintertür erleben 15, antwortete das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung über die Tariffähigkeit des Verbandes der oberen Angestellten der Eisen- und Stahl industrie mit einer Akzentverschiebung zugunsten einer aus deutungs bedürftigen Begrifflichkeit. Eine Arbeitnehmervereinigung müsse, um die Position einer Gewerkschaft bekleiden zu können, fUr die ihr gestellten Aufgaben "tauglich" sein, ,,[ ... ] d.h. sie muß so mächtig und leistungsfähig sein, daß in Auswirkung dessen die Gegenspieler sich veranlaßt sehen, auf Verhandlungen über den Abschluß einer tariflichen Regelung der Arbeitsbedingungen einzugehen und zum Abschluß eines Tarifvertrages zu kommen.,,16 Zur Bestimmung der Verbandstauglichkeit fUhrt das Gericht den Begriff der Autorität ein. Autorität läßt sich mit den Worten R. Hausers 17 begrifflich fassen

Anders das Reichsgericht, das auch sog. wirtschaftsfriedliche Verbände an der Tarifautonomie teilhaben ließ, vgl. RAG Urteil vom 10.10.1928 - RAG. 144/28, RAG Bd. 2, S. 299 (303) = ARS Bd. 4, S. 239 (243) [Vaterländischer Arbeiterverein I], und Urteil vom 21.5.1930 - RAG. 52/30, RAG Bd. 6, S. 139 (143 f.) = ARS Bd. 9, S. 487 (491) [Pommerscher Landbund]. Aus dem arbeitsrechtlichen Schrifttum haben sich für das Erfordernis der Streikbereitschaft ausgesprochen: Biedenkop[. Grenzen der Tarifautonomie, S. 148; Hagemeier. in: HagemeierlKempeniZachertiZilius, TVG, § 2 TVG Rdnrn. 30 ff.; Hersehel. JZ 1965, S. 81 (85 f); Kunze. BB 1964, S. 1311 (1314 f.); Ramm. JuS 1966, S. 223 (230); Reuss. FG Kunze, S. 269 (279 ff). 15 In dieser Richtung Buehner. FS 25 Jahre BAG, S. 55 (59); WiedemanniStump[. TVG, § 2 Rdnr. 195. 16 BAG Beschluß vom 15.3.1977 - I ABR 16175, BAGE Bd.29, S.72 (83) = AP Nr. 24 zu Art. 9 GG unter III 4 und III 5 der Gründe [VOE I]. Vgl. ferner die inhaltsgleiche Formulierung in BAG Beschluß vom 14.3.1978 - I ABR 2176, AP Nr. 30 zu § 2 TVG unter III I der Gründe [DAV]. Die Literatur hat, sofern sie die Verbandsmacht als konstitutives Merkmal anerkennt, diese Formulierung übernommen, vgl. Hesselberger. in: LeibholziRinck/Hesselberger, GG, Art. 9 Rdnr.631. Weniger weit geht Löwer. in: von Münch/Kunig, GG, Art. 9 Rdnr. 67. Ihm zufolge genügt es, wenn die Chance auf den Abschluß eines Tarifvertrages besteht. 17 Hauser. in: Görresgesellschaft, Staatslexikon Bd. I, S. 807. Zu anderen Autoritätskonzepten vgl. Max Weber. Wirtschaft und Gesellschaft, S. 122 ff., und Theodor Esehenburg. Über Autorität. 4 Suckow

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§ 3 Genese eines kollektivrechtlichen Topos

als das einer Person aufgrund gewisser Eigenschaften zukommende Ansehen, das ihrem Träger innerhalb eines bestimmten Kreises Geltung verschafft und bewirkt, daß seine Weisung das Denken und Handeln dieses Kreises bestimmt. Um die Ausruhrungen des Bundesarbeitsgerichts sachgerecht in den Kanon der Voraussetzungen der Tariffiihigkeit einordnen zu können, wird man die Linie der Autorität auf einen qualifizierten Einfluß zurückverlegen müssen, der nicht auf Macht gründet, sondern aus Anerkennung resultiert. Nach Auffassung des Senats muß dieser Einfluß sowohl gegenüber dem Sozialpartner als auch gegenüber den eigenen Mitgliedern bestehen, also eine zweifache Stoßrichtung aufweisen. Der Leitgedanke, den begrifflichen Inhalt der sozialen Mächtigkeit an der Autorität des Verbandes auszurichten, wurde von der Judikatur in zahlreichen Anschlußentscheidungen aufgegriffen l8 und fand in der arbeitsrechtlichen Literatur l9 breite Resonanz. In Fortruhrung dieser Rechtsprechung pl!idiert Herschel 20 rur eine sachliche Ausweitung und eine inhaltliche Konkretisierung des Autoritätsgedankens. Unter Einbeziehung einer dritten Autoritätsebene müsse eine Gewerkschaft ihren Einfluß gegenüber der Gesellschaft und den politischen Instanzen unter Beweis stellen. Vor die Aufgabe gestellt, die einer Vereinigung zukommende Autorität qualitativ und quantitativ zu bestimmen, empfehle es sich, die Disziplin der Koalitionsangehörigen in den Vordergrund der Betrachtung zu stellen. Die Disziplin der Autoritätsadressaten stelle als Kehrseite jeder Autorität einen verläßlichen Gradmesser sozialer Mächtigkeit dar.

18 Als in diesem Zusammenhang instruktiv erweist sich eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aus den siebziger Jahren, vgl. BAG Beschluß vom 14.3.1978 I ABR 2176, AP Nr. 30 zu § 2 TVG unter III 3 der Gründe [DAV]. Siehe ferner den Beschluß vom 16.11.1982 - 1 ABR 22178, AP Nr. 32 zu § 2 TVG unter Bilder Gründe [V OE 11]. Auch das Bundesverfassungsgericht hat seine Rechtsprechung in dieser Richtung geweitet. In seinem Beschluß vom 20.10.1981 - 1 BvR 404178, BVerfGE Bd. 58, S. 233 (249) = AP Nr. 31 zu § 2 TVG unter B 1 2 der Gründe [DA V] geht das Gericht dezidiert auf das Autoritätskriterium ein, ohne es zu einem tragenden Element seiner Arugmentation zu erheben. 19 Siehe im einzelnen die Beiträge von Hersehel, ArbuR 1976, S. 225 (235 0; Hesselberger, in: Leibholz/RincklHesselberger, GG, Art. 9 Rdnr. 631; Löwer, in: von Münch/Kunig, GG, Art.9 Rdnr.67; Neuhaus, SF 1976, S.246 (247); Söllner,

ArbuR 1976, S. 321 (323). 20

Hersehel, JuS 1978, S. 524 (527); in Anschluß daran Neuhaus, SF 1976, S. 246

(247).

I. Begriffsentwicklung in der arbeitsrechtlichen Judikatur

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3. Anerkennung durch das Bundesverfassungsgericht "Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Rechtsprechung die Tariffahigkeit von einer Durchsetzungskraft gegenüber dem sozialen Gegenspieler abhängig macht." Erster Senat des BVerfG 21

Den Beschluß des Bundesarbeitsgerichts vom 14. März 1978 22 , in dem das Gericht mit teilweise wortgleichen Ausfuhrungen an seine früheren Entscheidungen anknüpft, nahm das Bundesverfassungsgericht23 zum Anlaß, die verfassungsrechtliche Dimension der Mächtigkeitsiehre zu examinieren. Zum Leidwesen des beschwerdefuhrenden Deutschen Arbeitnehmerverbandes erteilte der Erste Senat der restriktiven Auslegung des Gewerkschaftsbegriffs sein verfassungsgerichtliches Iicet. Ohne die von der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung herausgearbeiteten inhaltlichen Anforderungen an die Verbandsmacht prinzipiell in Frage zu stellen, läßt das Bundesverfassungsgericht24 nur die Koalitionen an der Tarifautonomie teilhaben, deren Durchsetzungsfahigkeit gegenüber dem sozialen Gegenspieler sicherstellt, daß dieser den Verband ernst nimmt und an ihn herangetragene Verhandlungsangebote nicht übersehen kann. Nach ausdrücklicher Billigung des vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Autoritätskriteriums zieht das Gericht eine Parallele zum Parteienrecht und projiziert das verfassungspolitische Erfordernis, durch Ausschluß kleiner Parteien die Funktionsflihigkeit der parlamentarischen Vertretungen zu gewährleisten, auf

21 In diesem Sinne BVerfG Beschluß vom 20.10.198\ - \ BvR 404178, BVerfGE Bd. 58, S. 233 (249) = AP Nr. 3\ zu § 2 TVG unter B I 2 der Gründe [DA V]. 22

BAG Beschluß vom \4.3.\978 - \ ABR 2176, AP Nr. 30 zu § 2 TVG [DAV].

BVerfG Beschluß vom 20.10.\98\ - \ BvR 404178, BVerfGE Bd. 58, S. 233 = AP Nr. 31 zu § 2 TVG [DAV]. Der Deutsche Arbeitnehmerverband erhob gegen die ablehnende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Beschwerde zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte. Die Kommission wies die Beschwerde mit Beschluß vom \4.7.\983 als offensichtlich unbegründet zurück, ohne sie dem Gerichtshof zur Entscheidung vorzulegen, siehe Kommission Entscheidung über die Beschwerde Nr. 9792/82. Eine von der Christlichen Gewerkschaft Bergbau-Chemie-Energie erhobene Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen, BVerfG Beschluß vom 7.\1.l978 - \ BvR 4\\/78 (nicht veröffentlicht). 23

BVerfG Beschluß vom 20.10.\98\ - \ BvR 404/78, BVerfGE Bd. 58, S. 233 (249) AP Nr. 3\ zu § 2 TVG unter BI 2 der Gründe [DAV]; zust. Hagemeier, in: Hagemeier/Kempen/ZachertiZilius, TVG, § 2 Rdnr. 22; Hesse/berger, in: LeibholziRincki Hesselberger, GG, Art. 9 Rdnr. 63\. 24

=

52

§ 3 Genese eines kollektivrechtlichen Topos

den Bereich kollektivrechtlicher Normsetzung durch die Tarifpartner25 . Die Idee zu dieser staatsrechtlichen Anleihe stammt von Söllner, der unter Hinweis auf § 2 Abs. 1 PartG eine Arbeitnehmervereinigung nur dann dem Gewerkschaftsbegriff unterwirft, wenn diese "[00') nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse, insbesondere [00') nach

ihrem Hervortreten in der Öffentlichkeit eine ausreichende Gewähr für die Ernsthaftigkeit [00. ihrer tarifrechtlichen) Zielsetzung bietet.,,26

In der Anerkennung durch das Bundesverfassungsgericht hat die judikative Ausformung der Verbandsmacht ihren vorläufigen Abschluß gefunden 27 .

11. Alternative Begriffsansätze in der Literatur Der Begriff der sozialen Mächtigkeit ist schillernd und facettenreich. Die Vorarbeiten der Rechtsprechung fanden den Beifall eines Teils des arbeitsrechtlichen Schrifttums. Die auf den ersten Blick festzustellende Einmütigkeit erweist sich bei näherer Betrachtung als concordia discors.

1. Druckresistenz versus Druckausübung

Die These des Bundesarbeitsgerichts, der sozialen Mächtigkeit sei die Fähigkeit zur Ausübung von Druck auf den sozialen Gegenspieler inhärent, erfahrt Kritik von seiten derjenigen Stimmen 28 , die dem Vermögen, fremdem Einfluß zu resistieren, entscheidende Bedeutung zumessen. Wenn ein Arbeitnehmerverband nicht in der Lage sei, den Abschluß eines Tarifvertrages aus eigener Kraft zu erzwingen, fUhre dies zu einem tariflosen Zustand und die gesetzlichen Schutzbestimmungen griffen ein. Es mache wertungsmäßig keinen Unterschied, ob der Abschluß eines Tarifvertrages unterbleibe, weil fUr den entspre-

25 Kritisch zu dieser Argumentation Zeuner, FS 25 Jahre BAG, S. 727 (730). 26

Söllner, ArbuR 1976, S. 321 (324).

27 V gl. die nachfolgenden Entscheidungen BAG Beschluß vom 16.11.1982 - I ABR 22178, AP Nr. 32 zu § 2 TVG unter BIlder Gründe [V OE II); Beschluß vom 10.9.1985 - 1 ABR 32/83, BAGE Bd. 49, S. 322 (330) = AP Nr. 34 zu § 2 TVG unter B IV 1 der Gründe [ALEB); Beschluß vom 25.11.1986 - 1 ABR 22/85, BAGE Bd. 53, S. 347 (356) = AP Nr. 36 zu § 2 TVG unter B II 3 a der Gründe [CGBCE II). 28

Wolf. ZfA Bd. 2 (1971), S. 151 (175); Zöllner, SAE 1969, S. 140.

11. Alternative Begriffsansätze in der Literatur

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chenden Taritbereich eine Arbeitnehmervereinigung nicht existiere oder weil eine zwar bestehende, aber sozial schwache Arbeitnehmervereinigung keinen ausreichenden Druck entwickeln könne. Gefahren für die tarifliche Ordnung drohten lediglich in den Fällen, in denen die Arbeitgeberseite den Abschluß eines Tarifvertrages anstrebe. Der angesichts der zunehmenden Bedeutung des tarifdispositiven Rechts angezeigte Schutz vor einer ungerechten Tarifgestaltung sei bereits dann gewährleistet, wenn der Verband etwaigem Druck seitens des Sozialpartners wirksam widerstehen könne. Dieser Argumentation ist entgegengehalten worden, eine Arbeitnehmerkoalition müsse sich nicht in defensiver, sondern zuvörderst in offensiver Beziehung als funktionsfähig erweisen 29 • Wer lediglich Druck auszuhalten imstande sei, vermöge allenfalls Eingriffe in bestehende Rechtspositionen zu verhindern, sei aber nicht fiihig, eigene tarifliche Vorstellungen initiativ durchzusetzen 3o • Die Erfahrung zeige, daß es im Regelfalle an den Gewerkschaften sei, die Arbeitgeberseite zu attackieren, um einer drohenden Verschlechterung der Arbeitsverhältnisse zu begegnen 3 !. Eine Gefahr für den sozialen Besitzstand der Arbeitnehmer bilde namentlich die inflationäre Geldentwicklung, die jede Gewerkschaft in die Rolle des Angreifers dränge, wolle sie nicht reale Einkommensverluste ihrer Mitglieder in Kaufnehmen.

2. Negation versus Affirmation Vereinzelte Angriffe des Schrifttums 32 richten sich gegen die vom Bundesarbeitsgericht gefundene begriffliche Ausformung der Verbandsmacht. Um die Mächtigkeitsanforderungen nicht zu überspannen, müsse das Druckkriterium seinem Inhalt nach auf ein vertretbares Maß zurückgeführt werden. Gegenüber einem positiven Merkmal sei einem negativ formulierten der Vorzug zu geben. Die Tariffiihigkeit könne unter Justitiabilitätsaspekten nur dann verweigert werden, wenn sich die Arbeitnehmervereinigung als offenbar ohnmächtig erweise33 , d.h. gänzlich unfähig sei, auf die Gegenseite Druck auszuüben 34 .

29

Scholz, in: MaunzJDüriglHerzogiScholz, GG, Art. 9 Rdnr. 218.

30

Reuss, RdA 1972, S. 4 (7).

3!

Dütz, ArbuR 1976, S. 65 (74).

32

RütherslRoth, AP Nr. 32 zu § 2 TVG unter 11 5 c; Reuss, FG Kunze, S. 269 (287).

33

RütherslRoth. AP Nr. 32 zu § 2 TVG unter II 5 c.

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§ 3 Genese eines kollektivrechtlichen Topos

3. Fähigkeit de iure versus Fähigkeit de facto Gegen den von der Judikatur entwickelten Begriffsinhalt macht die Literatur 35 ferner geltend, die Rechtsprechung verkenne den Charakter der Druckfahigkeit, wenn sie diese als soziales Faktum begreife und sich demgemäß zur Bestimmung der koalitionseigenen Leistungskraft tatsächlicher Bezugsgrößen bediene. Kriterium der Gewerkschaftseigenschaft könne niemals das reale, sondern allenfalls das rechtliche Vermögen sein, die Arbeitgeberseite zu einer tariflichen Regelung der Arbeitsbedingungen zu veranlassen. Entscheidend sei allein, daß der Verband nach seiner Satzung eine Struktur aufweise, die ihn in den Stand setze, die Interessen seiner Mitglieder auf arbeits- und sozialrechtlichem Gebiet nachhaltig zu vertreten. Von Befiirwortern der Mächtigkeitslehre 36 wird die in der Satzung zum Ausdruck kommende rechtliche Befahigung zur Ausübung von Druck und Gegendruck lediglich als notwendige, nicht aber als hinreichende Voraussetzung wirksamer sozialer Gegnerschaft verstanden. Das Vermögen zur Durchsetzung tariflicher Zielvorstellungen sei von vornherein maßgebend faktisch bestimmt und könne ihren Ursprung nicht in der verbandlichen Satzung finden 37 • Eine rein formal-juristische Sicht verkürze die Begriffsbestimmung in unzulässiger Weise und trage dem Wesen sozialer Mächtigkeit, das gleichermaßen in einem rechtlichen und faktischen Machtpotentialliege, unzureichend Rechnung 38 . Welchem dieser Begriffsansätze der Apfel des Paris gebührt, kann erst entschieden werden, wenn feststeht, welche Kriterien die soziale Mächtigkeit einer Arbeitnehmerkoalition konstituieren, in welchem Verhältnis sie zueinander stehen und welche juristische Wertung den verschiedenen Konzeptionen zugrunde liegt.

34 In diesem Zusammenhang ist insbesondere die Arbeit von Reuss. RdA 1972, S. 4 (7) zu nennen.

35

Dietz/Richardi. BetrVG, § 2 Rdnr. 48.

36 Als einer von vielen sei Schatz. in: MaunzJDüriglHerzogiScholz, GG, Art. 9 Rdnr. 218, genant. 37 V gl. Dütz. ArbuR 1976, S. 65 (74), mit Hinweis auf das parallele Problem Arbeitskampfwi 11 igkeitlArbeitskampffähigkeit.

38 So das Ergebnis der ausführlichen Kritik von Schatz. in: MaunzJDüriglHerzogi Scholz, GG, Art. 9 Rdnr. 218.

III. Zusammenfassung

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111. Zusammenfassung Die Judikatur hat im Verein mit Teilen des arbeitsrechtlichen Schrifttums den Mächtigkeitstopos zu einem Kernstück des deutschen Gewerkschaftsrechts ausgeformt. Seine begriffliche Fassung schwankt entsprechend dem Funktionsverständnis, mit dem die Arbeitsrechtswissenschaft dem Phänomen der Gewerkschaft begegnet. Grundlegende Bedeutung erlangt der Gedanke der Autorität gegenüber dem Tarifpartner und den eigenen Mitgliedern sowie das Wirken im staatlich-gesellschaftlichen Bereich.

§ 4 QualifIZierung und QuantiflZierung sozialer Mächtigkeit Auf den vielfach erhobenen Einwand hin, der Mächtigkeitsiehre mangele es an Justitiabilität l , konzedierte das Bundesarbeitsgericht seinen Kritikern, die begrifflichen Fundamente bedürften einer "gewissen Klarstellung,,2. Mit dem Ziel vor Augen, die Instanzgerichte mit verläßlichen Vorgaben auszustatten, nahm das Gericht die Mühe auf sich, Inhalt und Reichweite des Mächtigkeitstopos auf begrifflicher wie auf rechtstatsächlicher Ebene zu präzisieren.

"Che perder tempo a chi piu sa, piu spiace." Dante Alighieri 3

Die judikativen Anstrengungen, sich dem Abstraktum auf begrifflichem Gebiet zu nähern, wurden im entwicklungsgeschichtlichen Teil 4 dieser Arbeit dargelegt und sollen hier, der Danteschen Mahnung eingedenk, keine Wiederholung erfahren. Ein Schlaglicht auf den Erfolg des höchstrichterlichen Unterfangens wirft folgende Deduktion, mit welcher der Erste Senat5 seine Skeptiker zu widerlegen hoffte. Um Druck und Gegendruck ausüben zu können, müsse eine Koalition für die ihr gestellten Aufgaben tauglich sein, was nur von den Arbeitnehmervereinigungen erwartet werden könne, die sich als funktionsfähig erwiesen. Funktionsfähigkeit in diesem Sinne verlange, daß der Verband über eine ausreichende Mächtigkeit und Leistungsfähigkeit verfüge, was wiederum

I Säcker, AR-Blattei D, Tarifvertrag II A, II Abschluß, A Tariffahigkeit und Tarifzuständigkeit unter I 2 a; Stahlhacke, DB 1964, S. 697 (698); Zöllner, SAE 1969, S. 140. So später auch Gamillscheg, Arbeitsrecht Bd. 2, S. 49; WiedemanniStumpf, TVG, § 2 Rdnr. 195.

2 BAG Beschluß vom 15.3.1977 - 1 ABR 16/75, BAGE Bd.29, S.72 (83) Nr. 24 zu Art. 9 GG unter III 4 der Grunde [VOE I].

=

AP

3 Dante Alighieri, La Divina Comedia, Purgatorio, III (78): "Denn Zeit zu verlieren, kränkt den, der weiß."

4

Siehe S. 46 ff.

5 BAG Beschluß vom 15.3.1977 - 1 ABR 16/75, BAGE Bd. 29, S.72 (83) Nr. 24 zu Art. 9 GG unter III 5 der Grunde [VOE I].

=

AP

58

§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit

voraussetze, daß sie Autorität nach außen gegenüber ihrem Gegenspieler und nach innen gegenüber ihren Mitgliedern besitze. Das von seiten des Gerichtes in guter Absicht aufgezeigte vierfach gestufte Abhängigkeitsverhältnis Druckfahigkeit - Tauglichkeit - Funktionsfähigkeit - Leitungsfähigkeit - Autorität stellt nicht nur den juristischen Laien vor ernsthafte Probleme, den ontischontologischen Gehalt sozialer Mächtigkeit zu erschließen.

I. Soziale Mächtigkeit als rechtstatsächlicher Befund Ruft man sich die phänomenologische Struktur der Verbandsmacht, ihre der Faktizität unterworfene Seinsmäßigkeit, in Erinnerung6 , ist eine begriffslogische Vorgehensweise mit erheblichen rechtspraktischen Schwierigkeiten verbunden. Um dem vagen Begriff Konturen zu verleihen, bildete die Rechtsprechung auf rechtstatsächlicher Ebene einzelne Untermerkmale, deren noch zu klärendes Zusammenspiel die Essenz sozialer Mächtigkeit ausmache. Die Darstellung der Mächtigkeitsfaktoren soll sich in erster Linie an der umfangreichen Judikatur orientieren; ergänzend wird auf das Schrifttum zurückzugreifen sein, das der arbeitsgerichtlichen Kasuistik beachtliche Impulse zu vermitteln wußte. Ohne die rechtliche Problematik der Mächtigkeitsrechtsprechung in den Blick zu nehmen, wird die Tauglichkeit der entwickelten Elemente kritisch zu hinterfragen sein.

1. Systematisierung "Der Wille zum System ist ein Mangel an Rechtschaffenheit." F. Nietzsche8

In seiner Götzen-Dämmerung geißelt Nietzsche den Willen zum System als Mangel an Rechtschaffenheit. Der Rechtswissenschaft, als normative Disziplin gegen die Versuchung gefeit, zu metaphysischen Systemen Zuflucht zu nehmen, mag man Systematisierungsbestrebungen nicht als Löcken wider den

6

Siehe zu Kritik und Replik S. 54.

7 Die rechtsmethodischen Aspekte werden auf S. 96 ff. einer ausflihrlichen Erörterung unterzogen.

8

Nietzsche. Götzen-Dämmerung, S. 63.

I. Soziale Mächtigkeit als rechtstatsächlicher Befund

59

methodologischen Stachel auslegen. Hat es jemals eines Beweises bedurft, daß eine normative Wissenschaft ohne kohärente System bildung ihres Bürgerrechts als Wissenschaft verlustigt geht, liefert ihn der seit Jahrzehnten schwelende Streit um die soziale Mächtigkeit. Die frühe Erkenntnis des Landesarbeitsgerichts Berlin 9 , wann eine Gewerkschaft als leistungsfähig einzustufen sei, hänge im wesentlichen von den Umständen des Einzelfalles ab, prägte den Evolutionsprozeß der Mächtigkeitslehre und erlangte alsbald axiomatische Bedeutung lO • Die von der Literatur emphatisch 11 oder indifferent l2 postulierte Einzelfallbetrachtung fand den Segen des Bundesverfassungsgerichts 13 , das die Judikatur zur Systematisierung der einzelnen Faktoren anzuhalten versäumte. Mit dem Problem konfrontiert, stellt die Mehrzahl der Instanzgerichte der richterlichen Subsumtion eine zusammenhanglose Autlistung einzelner Kriterien voran, die Merkmale wie die Mitgliederzahl 14 , den Organisationsgrad l5 , die sachliche und personelle Aus-

9

LAG Berlin Beschluß vom 7.3.1967 - 5 Ta BV 1/66, BB 1968, S. 167 (168).

10 V gl. BAG Beschluß vom 16.11.1982 - I ABR 22/78, AP Nr. 32 zu § 2 TVG unter BIlder Gründe [V OE II]; Beschluß vom 10.9.1985 - 1 ABR 32/83, BAGE Bd.49, S. 322 (331) = AP Nr. 34 zu § 2 TVG unter B IV 1 der Gründe [ALEB]; Beschluß vom 25.11.1986 - I ABR 22/85, BAGE Bd. 53, S. 347 (356) = AP Nr. 36 zu § 2 TVG unter B II 3 a der Gründe [CGBCE II]. Vgl. auch LAG Hamm Beschluß vom 16.10.1975 - ITaBV 5/75, EzA §2 TVG Nr. 10, S. 62 [DAV], unter Berufung auf Löwisch, ZfA Bd. 1 (1970), S. 295 (310): ,,[ ... ] jede [... ] Koalition muß nach ihrer konkreten Situation beurteilt werden." (Hervorhebung durch den Verfasser). 11 So Hagemeier, in: Hagemeier/Kempen/ZachertiZilius, TVG, § 2 Rdnr. 29; Heckelmann/Franzen, Fälle zum Arbeitsrecht, S. 254; Löwisch, ZfA Bd. I (1970), S. 295 (309 f.).

12 Däubler, Tarifvertragsrecht, Rdnr.50; Heinze, ZfA Bd. 14 (1983), S.409 (416); Hesselberger, in: LeibholziRinck/Hesselberger, GG, Art. 9 Rdnr. 63 I ; Neuhaus, SF 1976, S. 246; Reuss, FG Kunze, S. 269 (287).

=

13 BVerfG Beschluß vom 20.10.1981 - I BvR 404/78, BVerfGE Bd. 58, S. 233 (249) AP Nr. 31 zu § 2 TVG unter B 12 der Gründe [DA V].

14 LAG Frankfurta.M. Beschluß vom 19.10.1962 - 5TaBV 2/62, DB 1964, S. 702 [CCVD]; LAG Berlin Beschluß vom 7.3.1967 - 5 Ta BV 1/66, BB 1968, S. 167 (168). Für die Literatur vgl. nur Hagemeier, in: Hagemeier/Kempen/ZachertiZilius, TVG, § 2 Rdnr.29; Jülicher, ZfA Bd. 11 (1980), S. 121 (127); Konzen, ZfA Bd.9 (1978), S. 451 (458).

15 Vgl. hierzu Hergenröder, EzA § 2 TVG Nr. 20, S. 21; Wank. Übungen im Arbeitsrecht, S. 133.

60

§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit

stattung 16 oder den Finanzstatus 17 umfaßt. Von der Sorge getrieben, ihre Entscheidung könnte revisionsrechtlich relevante Mängel aufweisen, tendieren die Gerichte l8 dazu, den Begriff zu partikularisieren und die gebotene Gesamtbetrachtung zu vernachlässigen. Sofern die Literatur l9 Anstrengungen unternommen hat, die von der Rechtsprechung erarbeiteten Aspekte einer zusammenfassenden Darstellung zu unterziehen, gleicht diese einem Konvolut unverbundener Elemente, welches über das Wesen sozialer Mächtigkeit wenig Aufschluß zu geben vermag. "L'essence d'un existant [ ... ], e'est la loi manifeste qui prt!side a la succession de ses apparitions [... ]." J.P. Sartre 20

Diesem unerfreulichen Rechtszustand abzuhelfen, mag folgende an übergeordneten Aspekten orientierte Einteilung dienen, welche die von der Rechtsprechung im Autoritätsbegriff verwendeten Strukturen fruchtbar macht 21 . In Anlehnung an die dreifache Wirkungsrichtung von Autorität sind Kriterien, welche die Stellung einer Arbeitnehmervereinigung gegenüber ihrem sozialen Gegenspieler konstituieren, zu unterscheiden von solchen, welche die Einflußnahme des Verbandes auf seine Mitglieder indizieren. Basis dieser und einer dritten Kategorie von Faktoren, welche die Reputation einer Koalition auf gesellschaftlich-staatlicher Ebene begründen, ist ihr organisatorisch-personeller Unterbau.

16 LAG Hamm Beschluß vom 16.10.1975 - I Ta BV 5175, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 60 [DAV]; ebenso Dütz. EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 70; Konzen. ZfA Bd. 9 (1978), S. 451 (458). 17 LAG Düsseldorf Beschluß vom 8.11.1974 - 4 Ta BV 65174, EzA § 2 TVG Nr. 9, S. 51 [VOE I]; vgl. auch LAG Hamm Beschluß vom 16.10.1975 - I Ta BV 5175, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 63 [DAV]. Aus der Literatur siehe Hersehel. ArbuR 1976, S. 225 (237); JÜlieher. ZfA Bd. 11 (1980), S. 121 (127); Wank. Übungen im Arbeitsrecht, S. 135. 18 Statt vieler LAG Hamm Beschluß vom 16.10.1975 - I Ta BV 5175, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 62 tT. [DAV]. 19 Hemmen. Durchsetzungsilihigkeit als Kriterium für den Gewerkschaftsbegriff im Tarifvertragsrecht, S. 5 ff.

20 Sartre. L'etre et le neant, S. 12: "Das Wesen eines Existierenden [... ] ist das manifeste Gesetz, das die Aufeinanderfolge seiner Erscheinungen leitet [ ... ]."

21

Zur Autoritätsstruktur vgl. S. 49.

I. Soziale Mächtigkeit als rechtstatsächlicher Befund

61

2. Externe Autorität Die Autorität einer Arbeitnehmervereinigung gegenüber ihrem sozialen Widerpart, vornehmlich durch ihre Mitgliederzahl bestimmt, manifestiert sich in der tariflichen Praxis, insbesondere dem Vermögen, auf Verbands- oder Firmenebene die Arbeitsbedingungen ihrer Mitglieder einer tariflichen Regelung zuzufilhren.

a) Mitglieder

Augenfalligstes Merkmal und deshalb Ausgangspunkt der Judikatur ist die einer Arbeitnehmerkoalition eigene Mitgliederzahf 2, die von ihrer Mitgliederstruktur23 begrifflich zu unterscheiden ist. Das dem ersten Anschein nach handhabbare Kriterium birgt etliche Zweifelsfragen, deren Klärung die Rechtsprechung bis auf den heutigen Tag schuldig geblieben ist.

(I) KorporationsrechtIiche Mindestanforderungen Fernab vom Streit um die soziale Mächtigkeit besteht Einigkeit darüber, daß eine tariffiihige Arbeitnehmervereinigung eine auf Dauer angelegte Verbindung einer Mehrzahl von Personen voraussetzt, deren Bestand vom Wechsel der

22 BAG Beschluß vom 23.4.1971 - I ABR 26170, BAGE Bd. 23, S. 320 (323) = AP Nr.2 zu § 97 ArbGG 1953 unter 1 der Gründe [CMVD]; Beschluß vom 14.3.1978 1 ABR 2176, AP Nr. 30 zu § 2 TVG unter IV 2 der Gründe [DAV]. Die Instanzgerichte folgen dem Ansatz des Bundesarbeitsgerichts, vgl. nur LAG Hamm Beschluß vom 16.10.1975 - I Ta BV 5175, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 62 [DA V]. So bereits LAG Frankfurt a.M. Beschluß vom 19.10.1962 - 5 Ta BV 2/62, DB 1964, S. 702 [CCVD], und LAG Berlin Beschluß vom 7.3.1967 - 5 Ta BV 1/66, BB 1968, S. 167. 23 Für die höchstrichterliche Rechtsprechung siehe BAG Beschluß vom 9.7.1968 1 ABR 2/67, BAGE Bd. 21, S. 98 (103) = AP Nr. 25 zu § 2 TVG unter 2 der Gründe [Berliner Akademiker-Bund]; Beschluß vom 15.3.1977 - I ABR 16175, BAGE Bd. 29, S. 72 (80) = AP Nr. 24 zu Art. 9 GG unter III 1 der Gründe [VOE I]; Beschluß vom 10.9.1985 - 1 ABR 32/83, BAGE Bd. 49, S. 322 (331) = AP Nr. 34 zu § 2 TVG unter B III 2 b der Gründe [ALEB]; Beschluß vom 16.1.1990 - 1 ABR 93/88, AP Nr. 38 zu § 2 TVG unter" 4 der Gründe [CGHB]. So auch die Instanzgerichte vgl. LAG Düsseldorf Beschluß vom 8.11.1974 - 4 Ta BV 65174, EzA § 2 TVG Nr. 9, S. 46 [VOE I]; zust. Dütz, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 70. Siehe ferner Götz, Grundzüge des Arbeitsrechts Bd. 2, S. 90.

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§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit

Mitglieder unabhängig ist 24 . Der korporative Charakter des Verbandes läßt einen Rückgriff auf die gesetzlichen Mindestanforderungen zu, welche das die jeweilige Organisationsform regelnde Gesetz vorschreibt. Die normierten Mindestzahlen 25 zugrunde legend, betont das Bundesarbeitsgericht26 , die korporationsrechtlichen Bestimmungen stellten keine abschliessende Regelung dar, insbesondere eigne einer Vereinigung nicht schon dann sozialpolitisches Gewicht, wenn sie eine entsprechende Anzahl an Mitglieder im Bundesgebiet ausweise.

(2) Mitgliederzahl Die phänomenologische Schule kennt den Begriff des Relativ-Absoluten 27 . Die Rechtswissenschaft ist bei Bestimmung der Mitgliederzahl in einer weniger glücklichen Lage; sie muß sich zwischen einem absoluten und einem relativen Ansatz entscheiden. "Es wird sich empfehlen, mindestens 100 Mitglieder vorzuschreiben, um Zwergbildungen zu verhindern." U. Brisch 28

Die Forderung, die Gewerkschaftseigenschaft von einer absoluten Mitgliederzahl abhängig zu machen, wurde erstmals von Brisch erhoben. Seine

24 So bereits Nipperdey, in: HuecklNipperdey/Tophoven, TVG, § 2 Anm. 16; vgl. aus neuerer Zeit Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, S. 102. Einschränkend Stahlhacke, DB 1964, S. 697, mit Hinweis auf den ordnungsrechtlichen Charakter der verbandsrechtlichen Vorschriften. 25 Der Berliner Akademiker-Bund nahm davon Abstand, seine Mitgliederzahl gerichtskundig zu machen, und beschränkte sich auf den Hinweis, mehr als sieben Arbeitnehmer zu seinen Mitgliedern zu zählen, vgl. BAG Beschluß vom 9.7.1968 I ABR 2/67, BAGE Bd. 21, S.98 (99) = AP Nr. 25 zu § 2 TVG. Vgl. im einzelnen S. 109 ff. 26 BAG Beschluß vom 23.4.1971 - I ABR 26170, BAGE Bd. 23, S. 320 (323) = AP Nr.2 zu § 97 ArbGG 1953 unter I der Gründe [CMVD); Beschluß vom 14.3.1978 I ABR 2176, AP Nr. 30 zu § 2 TVG unter IV 2 der Gründe [DA V). 27 Vgl. Sartre, L'etre et le neant, S. 12: "Ainsi parvenons-nous [... ) ou le relatif-absolu.".

a l'idee de phenomene,

28 Brisch, Die Rechtsstellung der deutschen Gewerkschaften, S. 74 f. Gegen Brischs, Vorstellungen wendet sich Zöllner, AöR 1973, S. 71 (92).

I. Soziale Mächtigkeit als rechtstatsächlicher Befund

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Schlußfolgerung, Verbände mit weniger als 100 Mitgliedern von der Teilhabe an der Tarifautonomie auszuschließen, basiert auf nicht näher spezifizierten rechtspolitischen Erwägungen. Das Bundessozialgeriche9 beschritt Anfang der siebziger Jahre einen ähnlichen Weg und beschränkte das für Vereinigungen von Arbeitnehmern mit sozial- und berufspolitischer Zwecksetzung in § 166 SGG verbürgte Recht, als Prozeßvertreter im Verfahren vor den Sozialgerichten aufzutreten, auf Verbände, die mindestens 1.000 Mitglieder zählen. Die arbeitsrechtliche Judikatur30 bezieht gegen die Fixierung bestimmter Mitgliederzahlen mit dem Hinweis Stellung, die Fähigkeit einer Arbeitnehmerkoalition zur Entfaltung von Druck und Gegendruck hänge nicht in jedem Fall von einer zahlenmäßig bestimmten Mitgliederzahl ab. Zwar könne unterhalb eines gewissen Pegels das gedeihliche Wirken einer Koalition nicht erwartet werden 31 , doch erlaube das streiktaktische Instrument des Schwerpunktstreiks auch mitgliederschwachen Verbänden, ihren tarifpolitischen Forderungen den erforderlichen Nachdruck zu verleihen 32 • Da die gebotene Einzelfallbetrachtung verbiete, die Gewerkschaftseigenschaft an eine starre Mitgliederzahl zu knüpfen 33 , müsse die Mitgliederstärke notwendigerweise relativ bestimmt werden 34 .

(a) Fachlicher Bezugspunkt Relativität als wesens gemäße Erfassung eines Verhältnisses setzt eine Bezugsgröße voraus, deren Wahl den Inhalt des Vergleiches bestimmt. Naheliegend ist es, die Mitgliederzahl zur Gesamtbeschäftigtenzahl des jeweiligen

29

BSG Beschluß vom 20.3.1970 - II RA 139/69, NJW 1970, S. 1288.

30 BAG Beschluß vom 9.7.1968 - 1 ABR 2/67, BAGE Bd.21, S.98 (\03) = AP Nr. 25 zu § 2 TVG unter 2 der Gründe [Berliner Akademiker-Bund]; Beschluß vom 15.3.1977 - 1 ABR 16/75, BAGE Bd. 29, S. 72 (80) = AP Nr. 24 zu Art. 9 GG unter III 1 der Gründe [V OE I]. Der überwiegende Teil der Literatur geht mit dieser Rechtsprechung konform, vgl. statt vieler Reuss, RdA 1972, S. 4 (6 f). 31

So Hersehel, ArbuR 1976, S. 225 (257).

LAG Düsseldorf Beschluß vom 6.11.1974 - 12 Ta BV 62/74, EzA § 2 TVG NT. 8, S. 41 [CGBCE]. 32

33 Hagemeier, in: HagemeierlKempen/ZachertlZilius, TVG, § 2 Rdnr. 29; Sehalz, in: MaunzlDüriglHerzogiScholz, GG, Art. 9 Rdnr. 218. Siehe auch Hess, in: Hess/Schlochauer/Glaubitz, BetrVG, § 2 Rdnr. 73, für den betriebsverfassungsrechtlichen Bereich. 34

Hersehel, ArbuR 1976, S. 225 (237).

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§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit

Fachbereichs in Beziehung zu setzen 35 und die auf diesem Wege gewonnene sog. Organisationszahl 36 als Gradmesser sozialer Mächtigkeit zu verwenden. Ausgehend von dem Grundsatz, eine dem organisatorischen Optimum angenäherte Mitgliederzahl verbürge ein optimales Druckvermögen 37 , stellt die Rechtsprechung folgende Abhängigkeiten her: Je weiter der fachliche Zuständigkeitsbereich einer Arbeitnehmerkoalition reicht, desto höhere Anforderungen sind an ihre zahlenmäßige Größe zu stellen 38 . Erstreckt ein Verband seine Zuständigkeit auf verschiedene Wirtschaftszweige 39 oder gar auf alle Branchen 40 , erkennt das Landesarbeitsgericht Hamm den Gewerkschaftsstatus nur zu, wenn die Koalition in jeder Branche die Gewähr fur eine ausreichende Durchschlagskraft bietet 41 •

(b) Räumlicher Bezugspunkt Von der fachlichen Zuständigkeit zu unterscheiden ist der räumliche Organ isationsbereich, dessen Grenzen zu bestimmen nach verschiedenen Ordnungskriterien möglich ist. Auf politische Grenzen zurückgreifend, stellte die Rechtsprechung42 häufig auf die Mitgliederzahl innerhalb eines Bundeslandes ab.

35 So BAG Beschluß vom 16.11.1982 - I ABR 22/78, AP Nr. 32 zu § 2 TVG unter B II 2 c der Gründe [VOE II); ähnlich bereits LAG Berlin Beschluß vom 7.3.1967 5 Ta BV 1/66, BB 1968, S. 167 (168).

36

Hergenröder. EzA § 2 TVG Nr. 20, S. 21.

37

Siehe hierzu Herschel. ArbuR 1976, S. 225 (237).

38 BAG Beschluß vom 14.3.1978 - 1 ABR 2176, AP Nr. 30 zu § 2 TVG unter B IV 2 der Gründe [DAV); ebenso Heckelmann/Franzen. Fälle zum Arbeitsrecht, S. 254. 39 So die CGBCE, vgl. BAG Beschluß vom 16.1.1990 - I ABR 10/89, BAGE Bd. 64, S. 16 (24) = AP Nr. 39 zu § 2 TVG unter IV 3 der Gründe. 40 So der DAV, vgl. BVerfG Beschluß vom 20.10.1981 - 1 BvR 404178, BVerfGE Bd. 58, S. 233 (251 f.) = AP Nr. 31 zu § 2 TVG unter BI 3 a der Gründe. Siehe hierzu auch die vorangegangenen Entscheidungen des LAG Hamm Beschluß vom 16.10.1975 - I Ta BV 5/75, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 62 f., und BAG Beschluß vom 14.3.1978 - 1 ABR 2176, AP Nr. 30 zu § 2 TVG unter B IV 2 der Gründe. 41 LAG Hamm Beschluß vom 16.10.1975 - I Ta BV 5/75, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 62 f. [DAV); anders wohl LAG Berlin Beschluß vom 7.3.1967 - 5 Ta BV 1/66, BB 1968, S. 167 (168). 42 Erstmals LAG Frankfurt a.M. Beschluß vom 19.10.1962 - 5 Ta BV 2/62, DB 1964, S. 702 [CCVD).

I. Soziale Mächtigkeit als rechtstatsächlicher Befund

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Zähle eine Koalition in einem Bundesland genügend Arbeitnehmer, könne bei der Festlegung der Grenze dessen, was an Mitgliederzahlen in anderen Ländern zu fordern sei, ein milderer Maßstab angelegt werden 43 • Alternativ ist die Mitgliederzahl eines Verbandes mit der brancheneigenen Gesamtbeschäftigtenzahl der Bundesrepublik, eines Regierungs- oder Tarifbezirkes zu vergleichen. Denkbar und im Falle einer unternehmensbezogenen TarifPolitik plausibel wäre eine an wirtschaftlichen Aspekten orientierte Grenzziehung, in deren Konsequenz es läge, die Mitgliederzahl einem Vergleich mit der Beschäftigtenzahl eines Konzerns, eines Unternehmens oder eines einzelnen Betriebes zu unterziehen. Dieser prima facie praktikable Weg erweist sich bei näherem Zusehen als steinig. Zwingende Folge einer wie immer gearteten räumlichen Betrachtungsweise ist die Möglichkeit einer regional gespaltenen Gewerkschaftseigenschaft. Ein Arbeitnehmerverband, der in der einen, nicht aber in der anderen Gebietseinheit über einen ausreichenden Mitgliederstamm verfügt, wäre in ersterer, nicht aber in letzterer befugt, die Arbeitsbedingungen tariflich zu gestalten. Begreift man die Tariffähigkeit als die Rechtsfähigkeit auf dem Gebiete des Tarifrechts 44 , mithin als eine besondere Art der Rechtsfähigkeit45 , stellt die Figur einer regional begrenzten Rechtsflihigkeit ein zivilrechtliches Novum dar, dessen dogmatische Absicherung nicht ohne Systembrüche zu realisieren ist46 .

(c) Andere Arbeitnehmerverbände Das Landesarbeitsgericht Hamm hat in Erwägung gezogen, die Mitgliederzahl eines Verbandes zu der etablierter Gewerkschaften in Relation zu setzen. Danach spräche es gegen die Annahme ausreichender Leistungsflihigkeit, wenn

Siehe ferner BVerfG Beschluß vom 20.10.1981 - 1 BvR 404178, BVerfGE Bd. 58, S.233 (250 f.) = AP Nr. 31 zu § 2 TVG unter B I 3 a der Gründe [DAV]; BAG Beschluß vom 14.3.1978 - 1 ABR 2176, AP Nr. 30 zu § 2 TVG unter IV 2 der Gründe [DAV]. 43 LAG Frankfurt a.M. Beschluß vom 19.10.1962 - 5 Ta BV 2/62, OB 1964, S. 702 [CCVD]. 44

Stahlhacke, OB 1964, S. 697.

Nipperdey, in: Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts Bd. II11, S. 421 f. Kritisch zu diesem Verständnis der Tariffahigkeit Nikisch, Arbeitsrecht Bd. 2, S. 236.

45

46 Die Fallstricke einer jeden Dogmatik wies bereits Sextus Empiricus mit den Mitteln des pyrrhonischen Skeptizimus nach, vgl. Sextus Empiricus, OpoO' AOYllCOIjIO'.

S Suckow

66

§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit

eine Koalition lediglich einen Bruchteil der in einer repräsentativen Gewerkschaft organisierten Arbeitnehmer hinter ihre Fahnen brächte 47 . Die Bedenken gegen diesen Ansatz liegen auf der Hand. Sozialer Mächtigkeit als "Fähigkeit zu echter sozialer Gegnerschaft,,48 ist die Ausrichtung auf den tariflichen Gegenspieler wesenseigen. Versuche, die Verbandsmacht einer Koalition außerhalb dieses Ordnungsbereichs zu bestimmen, sind mit einer an teleologischen Gesichtspunkten orientierten Auslegung des Gewerkschaftsbegriffs schlichtweg unvereinbar. Die für die Entfaltung von Verhandlungsdruck erforderliche Mitgliederzahl nicht in Hinblick auf die Arbeitgeberseite zu bestimmen, sondern an anderen Arbeitnehmervereinigungen auszurichten, hieße die Stoßrichtung tarifpolitischer Aktivität zu mißdeuten und, um einen Ausdruck E. Husserls zu gebrauchen, das zu verkennen, worauf die Dinge aus sind.

(3) Mitgliederstruktur Das Bundesarbeitsgericht49 mißt der Mitgliederzahl eines Arbeitnehmerverbandes nicht ausschließliche, sondern indizielle Bedeutung zu. Maßgeblich für die Beurteilung externer Autorität sei neben der numerischen Größe die Mitgliederstruktur eines Verbandes. Eine zahlenmäßig kleine Arbeitnehmerkoalition könne sich als zur Entfaltung von Druck und Gegendruck fahig erweisen, wenn die Mitglieder kraft ihrer Stellung im Arbeitsleben 50 , insbesondere in ihrer Eigenschaft als Führungskräfte in der gewerblichen Wirtschaft, in der Lage seien, ihre Ansichten und Forderungen zu artikulieren, diese mit Sachverstand zu begründen und mit Nachdruck zu

47 LAG Hamm Beschluß vom 16.10.1975 - I Ta BV 5/75, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 62 [DA V]; ähnlich auch Wank Übungen im Arbeitsrecht, S. 132. Denselben Vergleich strengt das Gericht in bezug auf die von einer Gewerkschaft gehaltenen Betriebsratssitze an, vgl. LAG Hamm Beschluß vom 16.10.1975 - I Ta BV 5175, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 65 [DA V]. 48 So in anderem Zusammenhang DÜfz, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 69. 49 BAG Beschluß vom 10.9.1985 - 1 ABR 32/83, BAGE Bd. 49, S. 322 (331) = AP Nr. 34 zu § 2 TVG unter BIll 2 b der Gründe [ALEB]; Beschluß vom 16.1.1990 1 ABR 93/88, AP Nr. 38 zu § 2 TVG unter 11 4 der Gründe [CGHB]. Der offene Ansatz des Bundesarbeitsgerichts ist im arbeitsrechtlichen Schrifttum auf breite Zustimmung gestoßen, vgl. Gaul, Das Arbeitsrecht im Betrieb Bd. 2, S. 287; Reuss, RdA 1972, S. 4 (7); Schalz, in: MaunzlDürig/HerzogiScholz, GG, Art. 9 Rdnr. 218; Wank, Übungen im Arbeitsrecht, S. 132. 50 BAG Beschluß vom 9.7.1968 - IABR 2/67, BAGE Bd.21, S.98 (103) = AP Nr. 25 zu § 2 TVG unter 2 der Gründe [Berliner Akademiker-Bund].

I. Soziale Mächtigkeit als rechtstatsächlicher Befund

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vertreten 51 . Zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Mitgliederstruktur einer Koalition von Personen mit einer "Schlüsselstellung im Arbeits- und Wirtschaftsleben,,52 geprägt ist, schweigt die Rechtsprechung und verweist auf die Umstände des Einzelfalls. Die Literatur53 hat dies zum Anlaß genommen, Fallgruppen zu entwickeln, um die Mitgliederqualität inhaltlich zu präzisieren und ihre praktische Reichweite abzustecken. Im einzelnen werden genannt: • Piloten54 • Fluglotsen 55 • Ärzte 56 • EDV -Spezialisten 57 . Gamillscheg58 hat als bislang einziger den Versuch unternommen, aus den Fallgruppen ein gemeinsames Prinzip zu induzieren. Das von ihm gefundene Ergebnis, sämtliche "gehobene[n] Angestellte[n]" als Inhaber einer Schlüsselstellung anzusehen, besagt indes nichts über den Klassifizierungsgrund und dürfte sachlich am Kern des Problems vorbeigehen. Die Grenze wird vielmehr dort zu ziehen sein, wo das Gebot der fairen Arbeitskampfführung die Ausführung von Erhaltungsarbeiten oder die Einrichtung eines Notdienstes erforderlich macht. Die Frage, auf welcher dogmatischen Grundlage die Verpflichtung

51 BAG Beschluß vom 16.11.1982 - 1 ABR 22178, AP Nr. 32 zu § 2 TVG unter III 2 c der Gründe [VOE II]. Kritisch zu dieser Argumentation Hersehel, ArbuR 1983, S. 351 (352): ,,[Der Bildungsgrad ... ] ist keine Waffe in den sozialen Auseinandersetzungen [... ]." 52 BAG Beschluß vom 15.3.1977 - I ABR 16175, BAGE Bd. 29, S.72 (80) = AP Nr. 24 zu Art. 9 GG unter III I der Gründe [VOE I]; ähnlich der Beschluß vom 14.3.1978 - I ABR 2176, AP Nr. 30 zu § 2 TVG unter IV 2 der Gründe [DAV]. V gl. auch LAG Hamm Beschluß vom 16.10.1975 - I Ta BV 5175, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 63 [DA V], das in diesem Zusammenhang den Begriff "Spezialisten" einführt. 53 Gaul, Das Arbeitsrecht im Betrieb Bd. 2, S. 287; Gamillseheg, Arbeitsrecht Bd. 2, S. 49; Löwiseh, ZfA Bd. 1 (1970), S. 295 (310); Wank, Übungen im Arbeitsrecht, S.132. 54 Gaul, Das Arbeitsrecht im Betrieb Bd. 2, S. 287; Wank, Übungen im Arbeitsrecht, S. 132.

55

Gamillseheg, Arbeitsrecht Bd. 2, S. 49.

Löwiseh, ZfA Bd. 1 (1970), S. 295 (310); Wank, Übungen im Arbeitsrecht, S. 132. So in Anlehnung an Löwiseh, auch LAG Hamm Beschluß vom 16.10.1975 - I Ta BV 5175, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 62 [DAV]. 56

57

Gaul, Das Arbeitsrecht im Betrieb Bd. 2, S. 287.

58

Gamillseheg, Arbeitsrecht Bd. 2, S. 49.

68

§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit

zur Leistung von Erhaltungsarbeiten beruht, ist Gegenstand eines mit erheblichen praktischen Konsequenzen verbundenen Meinungsstreites 59 • Für unsere Zwecke wichtiger als die dogmatische Herleitung sind Art und Umfang des Notdienstes verbunden mit der Frage, weIchen Arbeitnehmern im Streikfalle eine entsprechende Verpflichtung obliegt. Das Bundesarbeitsgericht60 hat Erhaltungsarbeiten als die Tätigkeiten definiert, die erforderlich sind, um für die Dauer des Arbeitskampfes die sächlichen Betriebsmittel in einem funktionstauglichen Zustand zu erhalten. Die von der Literatur 61 erarbeiteten Begriffsstrukturen decken sich gratis pro deo - trotz unterschiedlicher Akzentuierung im Detail - mit denen der Rechtsprechung. Die Umschreibung als Arbeiten, die Betriebsanlagen und Arbeitsplätze erhalten sollen 62 , entspricht jener als Tätigkeiten, die der Sicherung der Betriebseinrichtungen dienen 63 . Auf gleicher Linie liegen Begriffsbestimmungen als Arbeiten, weIche die techni-

59 V gl. zum Streitstand BAG Urteil vom 30.3.1982 - I AZR 265/80, BAGE Bd. 38, S.207 (212 ff.) = AP Nr.74 zu Art. 9 GG "Arbeitskampf' unter 11 der Gründe. Instruktiv zum Ganzen Rieble, in: Löwisch, Schlichtungs- und Arbeitskampfrecht, Rdnrn. 387 ff. Während ein Teil des Schrifttums, so Fenn, OB 1982, S. 430 (432), von einer arbeitsvertraglieh begründeten Leistungspflicht des einzelnen Arbeitnehmers ausgeht, ist nach anderer Ansicht, so Lauschke, OB 1970, S. 1175 (1176), Träger des Notdienstes die streikführende Gewerkschaft. Eine vermittelnde Auffassung, vgl. LAG Frankfurt a.M. Urteil vom 22.4.1969 - 5 Sa 627/68, AP Nr. 40 zu Art. 9 GG "Arbeitskampf' unter 2 der Gründe [Maschinenhaus], verlangt eine den Umfang, die Organisation und die Durchführung der Erhaltungsarbeiten regelnde Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Gewerkschaft, ohne klarzustellen, welche Rechtsfolgen im Falle ihres Ausbleibens eintreten. Das Bundesarbeitsgericht hat die Streitfrage bislang offengelassen, vgl. BAG Urteil vom 14.12.1993 - I AZR 550/93, AP Nr. 129 zu Art. 9 GG "Arbeitskampf' unter 14 b bb der Gründe [öffentlicher Personennahverkehr]. Das Thema ist von der Literatur verschiedentlich monographisch behandelt worden, vgl. Apfel, Die Sicherung und Erhaltung des Betriebes bei Arbeitskämpfen; Oetker, Die Durchführung von Not- und Erhaltungsarbeiten im Arbeitskampf; Schiffer, Erhaltungsarbeiten im Arbeitskampf. 60 BAG Urteil vom 30.3.1982 - I AZR 265/80, BAGE Bd. 38, S.207 (216) Nr. 74 zu Art. 9 GG "Arbeitskampf' unter III I der Gründe [Betriebsschutz].

=

AP

61 Vgl. Brox in Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnrn. 292 ff.; Nipperdey, in: HuecklNipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts Bd. 11/1, S. 948; Schumann, in: Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 225. Einen Überblick über die einzelnen Bereiche, in denen Erhaltungsarbeiten notwendig werden können, gibt Schell, BB 1969, S. 1179 (1180).

62

Däubler, ArbuR 1981, S. 257 (261).

63

Leinemann, OB 1971, S. 2309.

I. Soziale Mächtigkeit als rechtstatsächlicher Befund

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sche Existenzvernichtung des Betriebes venneiden 64 , oder als solche, die den Produktionsapparat erhalten 65 . Ferner entspricht es der Verantwortung der Tarifparteien rur das Gemeinwohl 66 , von der grundrechtlich verbürgten Arbeitskampffreiheit einen Drittinteressen schonenden Gebrauch zu machen 67 und deshalb Notdienste einzurichten, wenn anderenfalls Dritte durch Arbeitskampfrnaßnahmen übennäßig geschädigt würden 68 • Mangels gesetzlicher Vorgaben können richterrechtliche Grundsätze zu Notstandsarbeiten nur durch Abwägung zwischen dem durch Art. 9 GG garantierten Streikrecht einerseits und sonstigen Grundrechten 69 respektive Verfassungsprinzipien 70 andererseits gewonnen werden 71. Einen typischen Notstandsfall bildet die Behandlung von Krankenhauspatienten in dringenden Fällen 72.

64

Löwisch/Mikosch. ZfA Bd. 9 (1978), S. 153 (158).

65

Brox in Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 292.

So BVerfG Beschluß vom 18.12.1974 - I BvR 430/65, 259/66, BVerfGE Bd. 38, S. 281 (307) = AP Nr. 23 zu Art. 9 GG unter C 11 3 c der Gründe [Arbeitnehmerkammern]: "Selbstverständlich müssen [00'] die Gewerkschaften angesichts der Bedeutung ihrer Tätigkeit fiir die gesamte Wirtschaft und ihres [00'] Einflusses auf weite Bereiche des öffentlichen Lebens bei allen ihren Aktivitäten das gemeine Wohl berücksichtigen." (Hervorhebung durch den Verfasser). 66

67

Rüthers, in: BroxlRüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 200.

68 LAG Frankfurt a.M. Urteil vom 22.4.1969 - 5 Sa 627/68, AP Nr. 40 zu Art. 9 GG "Arbeitskampf' unter 2 der Gründe [Maschinenhaus]. Mit ähnlicher Formulierung LAG Baden-Württemberg Urteil vom 30.1.1980 - 2 Sa 150/79, OB 1980, S. 2042 [Notdienst]. Siehe ferner Birk/Konzen/Löwisch/Raiser/Seiter, Gesetz zur Regelung kollektiver Arbeitskonflikte, § 2 Abs. 2 S. 1. 69 Zur Lösung sog. Grundrechtskollisionen vgl. die Grundsatzentscheidung des BVerfG Beschluß vom 24.2.1971 - 1 BvR 435/68, BVerfGE Bd. 30, S. 173 [Mephisto]. Eine ausfiihrliche Darstellung findet sich bei Bethke, Zur Problematik von Grundrechtskollisionen. 70 BVerfG Beschluß vom 26.6.1991 - 1 BvR 779/85, BVerfGE Bd. 84, S. 212 (228) = AP Nr. 117 zu Art. 9 GG "Arbeitskampf' unter CI 3 a der Gründe [Aussperrung 11].

Däubler, ArbuR 1981, S. 257 (261). Generell zu diesen bei den Typen immanenter Grundrechtsschranken siehe Schnapp, JuS 1978, S. 729 (732 ff.); zum Grundsatz praktischer Konkordanz vgl. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rdnrn. 317 ff. 71

Zu weiteren Fallgruppen vgl. Däubler, ArbuR 1981, S. 257 (261 f.). Die deutsche Gewerkschaftsbewegung hat in dieser Beziehung ein hohes Maß an Verantwortungsbewußtsein gezeigt, vgl. den Aufruf zum Generalstreik anläßlich des KappPutsches im März 1920: 72

70

§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit

Den Ariadnefaden aufnehmend, lassen sich den wesentlichen Schlüsselstellungen zwei Arten von Tätigkeiten zuordnen: Zum einen die, deren streikbedingte Niederlegung die Funktionstauglichkeit wesentlicher sächlicher Produktionsmittel affizieren würde, und zum anderen jene, die zu verrichten erforderlich sind, um eine unangemessene Schädigung Dritter zu vermeiden. Hic dixerit quispiam, die Rechtspflicht zur Vornahme von Erhaltungs- und Notstandsarbeiten entwerte die aufgezeigten Schlüsselstellungen in dem Sinne, daß die Gewerkschaft von Rechts wegen daran gehindert sei, die entsprechenden Arbeitnehmer in den Arbeitskampf einzubeziehen. Das Argument bleibt angesichts des rein faktischen Charakters der Mächtigkeitsfaktoren73 ein Einwand ohne Gewicht. Für die Bestimmung des sozialen Gewichts einer Arbeitnehmervereinigung kann es lediglich auf tatsächliche, nicht aber auf rechtliche Umstände ankommen 74 . Nimmt der Verband zur Erreichung seiner tarifpolitischen Ziele das Risiko auf sich, aufgrund deliktisch relevanten Verhaltens schadenersatzpflichtig zu werden, steht außer Frage, daß er Mitglieder in den bezeichneten Schlüsselstellungen als effektive Streikwaffe gegen seinen sozialen Gegenspieler einzusetzen vermag.

(4) Entscheidungserheblichkeit Mitgliederstärke und Mitgliederstruktur eines Verbandes sind weder notwendige noch hinreichende Kriterien sozialer Mächtigkeie5. Ihre lediglich indizielle Relevanz bewog das Bundesarbeitsgericht, der 20.500 Mitglieder zählenden Christlichen Gewerkschaft Bergbau-Chemie-Energie [CGBCE] die erstrebte Tariffähigkeit zu verweigern 76 und gleichwohl den Arbeitnehmerver-

"Alle Betriebe müssen stillgelegt werden. Ausgenommen sind nur die Wasserwerke, Krankenhäuser und Krankenkassen. Die örtlichen zuständigen Vertretungen der Arbeitnehmerschaft werden darüber entscheiden, in welchen sonstigen lebensnotwendigen Betrieben die Arbeit fortgesetzt wird." (zitiert nach Krause. Arbeitereinheit rettet die Republik, S. 57). 73

Vgl. hierzu S. 54.

Rechtswidrige Streikmaßnahmen lassen den Wilen der Gewerkschaft, das geltende Streik- und Schlichtungsrecht anzuerkennen, unberührt; vgl. hierzu BAG Beschluß vom 16.11.1982 - 1 ABR 22/78, AP Nr. 32 zu § 2 TVG unter B JII 2 b der Gründe [VOE II]. 74

75 Dütz. EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 69 sieht in der Mitgliederkomponente ein primäres Indiz, das entscheidende Bedeutung erlangt, sofern andere Gesichtspunkte nicht ersichtlich sind. 76 BAG Beschluß vom 16.1.1990 - 1 ABR 10/89, BA GE Bd. 64, S. 16 = AP Nr. 39 zu § 2 TVG.

I. Soziale Mächtigkeit als rechtstatsächlicher Befund

71

band land- und ernährungswirtschaftlicher Berufe mit lediglich 1.800 Mitgliedern als Gewerkschaft anzuerkennen 77. Zwischen diesen beiden Extremen bewegen sich Entscheidungen, in denen Koalitionen mit 2.948 78 bzw. 14.302 79 Mitgliedern das Recht zur tarifvertraglichen Gestaltung der Arbeitsbedingungen abgesprochen wurde. Eine ausreichende Verbandsmacht attestierte das Gericht unter Hinweis auf die Schlüsselpositionen seiner Mitglieder dem Verband der oberen Angestellten der Eisen- und Stahlindustrie, der zum Entscheidungszeitpunkt 7.600 Arbeitnehmer als Mitglieder ausweisen konnte 8o . Durch die Einordnung des Mitgliederkriteriums als bloßes Indiz begibt sich die Rechtsprechung ohne viele Umschweife eines im Einzelfall handhabbaren und damit der Rechtssicherheit dienenden Kriteriums. Dem Bundesarbeitsgericht ist derweil zuzugeben, daß eine starre absolute Mitgliederzahl angesichts der mannigfaltigen Strukturen in den diversen Bereichen des Wirtschaftslebens ein zwar einfaches, aber mit dem Gerechtigkeitsgedanken nur schwer zu vereinbarendes Merkmal darstellen würde. Zu erwägen wäre allenfalls, den relativen Lösungsansatz durch die Einführung einer hinreichenden Organisationszahl aufzuwerten. So könnte ein Arbeitnehmerverband, der den sonstigen Erfordernissen einer Gewerkschaft genügt, ein Teilhaberecht an der Tarifautonomie erwerben, wenn er ein, fünf oder zehn Prozent der organisierten Arbeitnehmer eines Wirtschaftszweiges als Mitglieder vereinte. Die Ausgangsüberlegung, durch die Bestimmung einer Organisationszahl ein verläßliches Merkmal fiir die Stärkebewertung eines Verbandes zu gewinnen, beruht auf einem Zirkelschluß. Die Frage, unter welchen Umständen einer Koalition eine hinreichende Verbandsmacht zukommt, kann ihre Antwort nur in Hinblick auf ihren sozialen Gegenspieler finden. Wenn die Arbeitgeberseite

Siehe hierzu auch die vorangegangenen Entscheidu'ngen BAG Beschluß vom 14.3.1978 - 1 ABR 2/75, AP NT. 3 zu § 97 ArbGG 1953; Beschluß vom 25.11.1986 1 ABR 22/85, BAGE Bd. 53, S. 347 = AP Nr. 36 zu § 2 TVG, in denen das Bundesarbeitsgericht teils aus formellen Gründen, so im Jahre 1978, teils aus tatsächlichen Gründen, so im Jahre 1986, von einer Prüfung am Maßstab der sozialen Mächtigkeit absah. 77 BAG Beschluß vom 10.9.1985· I ABR 32/83, BAGE Bd. 49, S. 322 zu § 2 TVG. 78

=

AP Nr. 34

BAG Beschluß vom 16.1.1990 - I ABR 93/88, AP Nr. 38 zu § 2 TVG [CGHB].

BAG Beschluß vom 14.3.1978· IABR 2/76, AP Nr.30 zu §2 TVG [DAV]. Ebenso zuvor LAG Hamm Beschluß vom 16.10.1975 - I Ta BV 5/75, EzA § 2 TVG NT. 10 [DAV]. 79

80

BAG Beschluß vom 16.11.1982 . I ABR 22/78, AP Nr. 32 zu § 2 TVG.

72

§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit

aufgrund ihrer Wirtschaftsrnacht im allgemeinen und der bereichsspezifischen Wirtschaftslage im speziellen sich als besonders druckresistent erweist, sind an die Organisationsstärke einer Arbeitnehmerkoalition höhere Anforderungen zu stellen als in einer Situation, in der sich der Verband einem wirtschaftlich schwachen Arbeitgeber gegenübersieht, der den tarifpolitischen Forderungen nur geringen Widerstand entgegenzusetzen vermag. Zwischen den Arbeitgebern bzw. ihren Verbänden auf der einen und den Arbeitnehmervereinigungen auf der anderen Seite besteht ein Interdependenzverhältnis, das sich, sofern die hieraus resultierende Stärkerelation in Rede steht, als keineswegs statisch erweist. Diesem dynamischen Prozeß könnte die Judikatur allenfalls mit großzügigen Spannen begegnen. Die branchenspezifischen Organisationszahlen wären auf einem Niveau zu fixieren, weIches garantierte, daß eine auf wirtschaftliche Einflüsse zurückzuführende Schwankung im Stärkeverhältnis der Sozialpartner die Mächtigkeit eines Arbeitnehmerverbandes auch unter ungünstigen Umständen nicht unter das wünschenswerte Minimum absinken ließe. Will man die Unzulänglichkeiten einer abstrakt quantifizierenden Mitgliederzahl vermeiden, obliegt es dem mit der Entscheidung befaßten Gericht, die Gewichte auf beiden Seiten unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles auszuloten und als deren Quintessenz sachgerechte arithmetische Organisationsgrößen zu ermitteln. Diese hingen von Aspekten außerhalb ihrer selbst ab, was zu einer Umkehrung von Entscheidungsgrundlage und Entscheidungsergebnis führte. Nicht die Organisationszahl selbst gäbe den Ausschlag fur die Zuerkennung der Tariffahigkeit, sondern der sie bestimmende wirtschaftliche Sachverhalt, mithin gerade die Umstände, deren Eliminierung durch die Zurückführung auf Organisationszahlen erstrebt wurde.

b) Tarijpraxis

Die Zielsetzung der Rechtsprechung, die Befugnis zur tarifvertraglichen Regelung von Arbeitsbedingungen in den Händen leistungsstarker Koalitionen zu konzentrieren, ist vorrangig ordnungspolitisch motiviert 81 . Folgerichtig rückt die arbeitsgerichtliche Judikatur die koalitionäre Tarifpraxis in den Vordergrund.

81 Die ordnungspolitische Dimension der Mächtigkeitsproblematik als Wesensmerkmal korporatistischer Taritkonzeptionen wird im verfassungsrechtlichen und soziologischen Teil dieser Arbeit vertieft, vgl. Rdnm 136 ff.

I. Soziale Mächtigkeit als rechtstatsächlicher Befund

73

(1) Tarifinitiative "Durchsetzungsfähigkeit [... ] kann nicht bedeuten, daß die Arbeitnehmerkoalition die Chance eines vollständigen Sieges haben muß." Erster Senat des BAG 82

Im Gegensatz zu einem Teil des arbeitsrechtlichen Schrifttums 83 versteht das Bundesarbeitsgericht84 das Wesen sozialer Mächtigkeit nicht resistiv, sondern verlangt, daß die Koalition durch die Entwicklung von Druck und Gegendruck den sozialen Gegenspieler zur Aufnahme von Tarifverhandlungen veranlassen kann. Wolle man anhand der Tarifpraxis eines Verbandes Rückschlüsse auf seinen Wirkungsgrad bei Erfilllung der ihm obliegenden Aufgaben ziehen, sei maßgeblich, von welcher Seite die Initiative zur Aufuahme ernsthafter Tarifverhandlungen ausgehe 85 • Ernsthafte Tarifverhandlungen lägen vor, wenn die abschließende Regelung nicht einem Diktat der Arbeitgeberseite entspringe 86, sondern das Ergebnis wirklichen Aushandelns darstelle 87 • Einschränkend betont

82 BAG Beschluß vom 16.11.1982 - I ABR 22/78, AP Nr. 32 zu § 2 TVG unter 1I der Gründe [VOE II]; Beschluß vom 10.9.1985 - I ABR 32/83, BAGE Bd. 49, S. 322 (331) = AP Nr. 34 zu § 2 TVG unter B IV 1 der Gründe [ALEB]. Die Literatur hat sich, sofern sie der Mächtigkeitslehre folgt, diese Formulierung zu eigen gemacht, vgl. Heinze, ZfA Bd. 14 (1983), S. 409 (417); Hesselberger, in: LeibholziRinck/Hesselberger, GG, Art. 9 Rdnr. 631; Reuss, RdA 1972, S. 4 (7).

Wolf, ZfA Bd. 2 (1971), S. 151 (175); Zöllner, SAE 1969, S. 140. Eingehend zu diesem die Funktionsweise des tariflichen Prozesses fokussierenden Verständnis von Verbandsmacht S. 52. 83

84 BAG Beschluß vom 9.7.1968 - I ABR 2/67, BAGE Bd. 21, S.98 (101 f.) = AP Nr. 25 zu § 2 TVG unter 2 der Gründe [Berliner Akademiker-Bund]; Beschluß vom 15.3.1977 - 1 ABR 16/75, BA GE Bd. 29, S. 72 (83) = AP Nr. 24 zu Art. 9 GG unter III 5 der Gründe [V OE I]; Beschluß vom 14.3.1978 - 1 ABR 2/76, AP Nr. 30 zu § 2 TVG unter III 1 der Gründe [DAV].

85 BAG Beschluß vom 16.1.1990 - 1 ABR 93/88, AP Nr. 38 zu § 2 TVG unter II 1 der Gründe [CGHB].

86 Diese überspitzte Formulierung findet sich in einer Reihe von bundesarbeitsgerichtlichen Entscheidungen, vgl. BAG Beschluß vom 25.11.1986 1 ABR 22/85, BAGE Bd. 53, S. 347 (356) = AP Nr. 36 zu § 2 TVG unter B II 3 ader Gründe [CGBCE II]; die Literatur hat diese Formulierung, zumeist unkritisch, übernommen, vgl. HeckelmanniFranzen, Fälle zum Arbeitsrecht, S. 253; Hesselberger, in: LeibholziRinck/Hesselberger, GG, Art. 9 Rdnr. 631. 87 BVerfG Beschluß vom 20.10.1981 - 1 BvR 404/78, BVerfGE Bd. 58, S. 233 (249) AP Nr. 31 zu § 2 TVG unter B I 2 der Gründe [DAV]; Löwer, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 9 Rdnr. 67.

=

74

§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit

die Judikatur, die "Möglichkeit zu echter, ausgleichender Verhandlung,,88 erfordere nicht, daß die Arbeitnehmervereinigung sämtliche ihrer Forderungen durchsetze 89 . Es mache das Wesen tariflicher Einigung aus, zwei divergente Verhandlungspositionen im Wege des gegenseitigen Nachgebens zu einem für beide Seiten akzeptablen Ausgleich zu bringen 90 .

(2) Fallgestaltungen Für die sachgerechte Einbindung der Tarifpraxis in den Kanon der Mächtigkeitsfaktoren, empfiehlt es sich, auf das angesprochene Interdependenzverhältnis zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmermacht zurückzugreifen 91 und sechs verschiedene Fallkonstellationen zu betrachten. Beispiels/all/: Eine tarifwillige Arbeitnehmervereinigung mit nur wenigen Mitgliedern verfUgt über keinerlei Tarifpraxis. Das an die Arbeitgeberseite gerichtete Verlangen, Tarifverhandlungen aufzunehmen, nimmt diese zur Kenntnis, ohne in Verhandlungen einzutreten. Eine tarifliche Regelung der Arbeitsbedingungen unterbleibt.

Der Standardfall, welcher der Rechtsprechung in Hinblick auf sozial schwache Organisationen vorschwebt, ist eindeutig. Die mangelnde Bereitschaft des Arbeitgebers, dem Verhandlungsbegehren der Arbeitnehmerseite nachzugeben oder sich nach Aufnahme von Verhandlungen tarifvertraglich zu binden, indiziert die fehlende Verbandsmacht der Arbeitnehmerkoalition. Beispiels/all 2: Eine Arbeitnehmerkoalition ist bar jeden sozialen Durchsetzungsvermögens. Die Arbeitgeberseite tritt an den Verband heran und bietet ihm die Aufnahme von Tarifverhandlungen an. Hintergrund der Offerte ist der Wunsch des Arbeitgebers, in der Zukunft über einen bequemen Tarifpartner zu verfUgen. Die Verhandlungen kommen zu einem erfolgreichen Abschluß.

88

Dütz. EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 68.

89 BAG Beschluß vom 10.9.1985 - I ABR 32/83, BAGE Bd. 49, S. 322 (332)

=

AP

Nr. 34 zu § 2 TVG unter B IV 2 der Gründe [ALEB]; so bereits Dütz. ArbuR 1976, S. 65 (79).

90 In diesem Sinne BAG Beschluß vom 10.9.1985 - I ABR 32/83, BAGE Bd.49, S. 322 (331) = AP Nr. 34 zu § 2 TVG unter B IV I der Gründe [ALEB], wohl in Anlehnung an Löwisch. ZfA Bd. I (1970), S. 295 (310). 91 Eine Darstellung der wechselseitigen Wirkungsmechanismen des tariflichen Einigungsprozesses findet sich auf S. 71.

I. Soziale Mächtigkeit als rechtstatsächlicher Befund

75

"Gefälligkeitstarifverträge können nichts über die Tariffähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung besagen." H. Brox 92

Unter der Prämisse, das Ergebnis der Tarifverhandlungen dürfe nicht von seiten der Arbeitgeber diktiert werden, vereinen sich Judikatur und Literatur zu der Erkenntnis, daß nicht jeder formelle Abschluß eines Tarifvertrages als Erkennungszeichen tariflicher Bewährung taugt. Gefälligkeitstarifverträge sind im Rahmen der Gesamtabschätzung unbeachtlich 93 • Bei Gefälligkeitstarifverträgen handelt es sich um vertragliche Absprachen, die von vornherein nicht der Regelung von Arbeitsbedingungen dienen, sondern zur Erreichung koalitionspolitischer Ziele geschlossen werden, namentlich um dem vertragschließenden Arbeitnehmerverband das Etikett einer in Betrieben oder Unternehmen vertretenen Gewerkschaft zu verleihen oder diesem den Zutritt zu Selbstverwaltungskörperschaften zu ermöglichen 94 • Steht das koalitionsstrategische Interesse der Arbeitgeberseite, fur die Zukunft einen willfährigen (Schein-)Vertragspartner zu installieren, nachweislich im Vordergrund, ist dem entsprechenden Vertragswerk in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 117 Abs. I BGB die zivilrechtliche Wirksamkeit zu versagen 95 . Ein rechtliches

92

Brox, SAE 1986, S. 232 (234 f).

BVerfG Beschluß vom 20.10.1981 - 1 BvR 404178, BVerfGE Bd. 58, S. 233 (251) AP Nr. 31 zu § 2 TVG unter BI 3 a der Gründe [DAV]; BAG Beschluß vom 14.3.1978 - 1 ABR 2176, AP Nr.30 zu § 2 TVG unter IV 2 der Gründe [DAV]; Beschluß vom 10.9.1985 - 1 ABR 32/83, BAGE Bd. 49, S. 322 (333) = AP Nr. 34 zu § 2 TVG unter B IV 3 der Gründe [ALEB]; Beschluß vom 25.11.1986 - 1 ABR 22/85, BAGE Bd. 53, S. 347 (358) = AP Nr. 36 zu § 2 TVG unter B 11 4 der Gründe [COBCE 11]. Für die Literatur vgl. die Stellungnahmen von Brox, SAE 1986, S. 232 (234 f) und DÜfz, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 70; Gamillscheg,Arbeitsrecht Bd. 2, S. 52. Vorbehalte meldetJülicher, ZfA Bd. 11 (1980), S. 121 (128), an: "Es ist immerhin zu bedenken, daß durch einen [... ] Gefälligkeitstarifvertrag, in dem im wesentlichen die Regelungen eines mit einer etablierten Gewerkschaft geschlossenen Tarifvertrages übernommen werden, ein Zustand geschaffen wird, der für die Mitglieder der schwachen Koalition besser sein dürfte als ein tarifloser Zustand." 93

=

94 So BAG Beschluß vom 10.9.1985 - 1 ABR 32/83, BAGE Bd. 49, S. 322 (333) = AP Nr. 34 zu § 2 TVG unter B IV 3 der Gründe [ALEB]. Gamillscheg, Arbeitsrecht Bd. 2, S. 52, plädiert dafür, durch eine sachgerechte Verteilung der Darlegungs- und Beweislast der restriktiven Handhabung der Tarifpraxis durch das Bundesarbeitsgericht die Spitze zu nehmen: ,,[Bei einem reinen Gefälligkeitstarifvertrag ... ] liegt die [... ] Beweislast bei dem, der eine solche Gefälligkeit behauptet." 95 Siehe hierzu Brox, SAE 1986, S. 232 (235), und Schulin, EzA § 2 TVG Nr. 17, S.197.

76

§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit

nullum ist weder geeignet, Rechtswirkungen zu begründen, noch Zeugnis über die Tariftauglichkeit abzulegen. Beispiels/aIl3: Ein sozial schwacher Arbeitnehmerverband tritt in tarifliche Verhandlungen mit der Arbeitgeberseite. Bereits in der ersten Verhandlungsphase zeigt der Arbeitgeber seine Bereitschaft, zu einer tariflichen Einigung zu kommen. Sein Angebot steht unter dem Vorbehalt, daß die Übereinkunft denselben Inhalt aufweist wie ein kürzlich nach hartem Arbeitskampf mit einer repräsentativen Gewerkschaft geschlossener Tarifvertrag.

Bei der Beurteilung von Anschlußtarifverträgen, also solchen Verträgen, die keine eigenständige Regelungen enthalten und statt dessen auf bestehende Tarifverträge Bezug nehmen 96, bröckelt die Allianz; die Rechtsprechung ist uneins. Anfanglich sah das Bundesarbeitsgericht97 davon ab, Anschlußtarifverträgen indizielle Bedeutung rur das Vorliegen sozialer Durchsetzungskraft beizulegen. Die Tarifpraxis zeige, daß derartige Tarifwerke in aller Regel nicht ausgehandelt würden, sondern auf das Verhandlungs übergewicht einer Seite zurückzuführen seien. Diese restriktive Spruchpraxis erfreut sich der Zustimmung des Teiles der Literatur98 , der Anschlußtarifverträge Scheintarifverträgen gleichstellt. Auch wenn die Arbeitgeberseite aller Erfahrung nach darauf aus sei, Konkurrenzorganisationen zu fördern, um so den Aufbau einer starken Arbeitnehmervertretung zu hindern, trete das ideologische Interesse an der Unterstützung von Splitterorganisationen in der Praxis hinter den Wunsch des Arbeitgebers zurück, nach dem Tarifabschluß mit einer etablierten Gewerkschaft möglichst schnell in die tarifliche Friedensphase zu treten. Um nachteilige Konsequenzen für die zukünftige Tarifpolitik zu vermeiden, stehe der Abschluß von Anschlußtarifverträgen mit kleineren Verbänden unter der oktroyierten Bedingung inhaltlich "auf Punkt und Komma,,99 identischer Regelungen.

96 Den Begriff des "Anschlußtarifs" beschreiben WiedemanniStumpf TVG, § I Rdnr.79.

97 BAG Beschluß vom 14.3.1978 - 1 ABR 2176, AP Nr. 30 zu § 2 TVG unter IV 5 der Gründe [DA V). 98 Hagemeier, in: HagemeierlKempen/ZachertiZilius, TVG, § 2 Rdnr. 27a, mit Hinweis auf die Tarifpraxis im Steinkohlenbergbau; ähnlich HeekelmanniFranzen, Fälle zum Arbeitsrecht, S. 254. Vgl. hierzu auch Hersehel, ArbuR 1976, S.225 (239), dem zufolge Anschlußtarifverträge, die in der Regel "lediglich eine sklavische Nachbildung darstellen" urheberrechtlichen Bedenken ausgesetzt sind. 99

Hagemeier, ArbuR 1988, S. 193 (195).

I. Soziale Mächtigkeit als rechtstatsächlicher Befund

77

Eine Trendwende markiert die ALEB-Entscheidung lOO des Bundesarbeitsgerichts, in welcher der Erste Senat unter ausdrücklicher Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung Anschlußtarifverträge als Indiz koalitionärer Verhandlungsmacht anerkennt. Seien, so fiihrte das Gericht aus, an der tariflichen Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen fiir einen Wirtschaftszweig und ein bestimmtes Tarifgebiet mehrere Gewerkschaften beteiligt, so habe die Arbeitgeberseite ein natürliches Interesse daran, mit allen Gewerkschaften gleichlautende Tarifverträge abzuschließen: ,,[ ... D]as Verhandeln mehrerer Gewerkschaften in Tarifgemeinschaften oder der Abschluß von Anschlußtarifverträgen [besagt] nichts darüber, daß der Inhalt der Verhandlungen und letztlich der Inhalt der abgeschlossenen Tarifverträge jeweils nur allein von der jeweils stärksten Gewerkschaft bestimmt wird und die Mitunterzeichnung der Tarifverträge oder der Abschluß von Anschlußtarifverträgen durch andere Gewerkschaften lediglich formalen Charakter hat." 101

Die Antwort auf die mit der Aufwertung des Anschlußtarifvertrages einhergehende Frage, wie Anschluß- und Gefalligkeitstarifvertrag sinnvoll voneinander abzugrenzen seien, blieb das Gericht schuldig. In den Entscheidungsgründen findet sich der vage Hinweis, bei Beurteilung des koalitionären Verhandlungsgebarens könne nicht auf den Inhalt des ausgehandelten Vertrages abgestellt werden, gefolgt von der Feststellung, es komme nicht darauf an, ob die tarifvertragliche Absprache die Arbeitsbedingungen fiir die Verbandsmitglieder ähnlich günstig regle wie die Tarifverträge etablierter Gewerkschaften lO2 • Von dem Grundsatz, auch Art, Dauer und Härte der gefuhrten Tarifverhandlungen hätten außer Betracht zu bleiben 103, rückte das Gericht kurze Zeit

100 BAG Beschluß vom 10.9. 1985 - I ABR 32/83, BAGE Bd. 49, S. 322 (331 ff.) = AP Nr. 34 zu § 2 TVG unter B IV 2 bund B IV 3 der Gründe. Ähnlich bereits die Einschätzung des LAG Düsseldorf, vgl. LAG Düsseldorf Beschluß vom 6.11.1974 - 12 Ta BV 62/74, EzA § 2 TVG Nr. 8, S. 40 [CGBCE]. 101 BAG Beschluß vom 10.9.1985 - I ABR 32/83, BAGE Bd. 49, S. 322 (333) = AP Nr. 34 zu § 2 TVG unter B IV 3 der Gründe. Trotz teils heftiger Kritik, vgl. Hagerneier. in: Hagemeier/Kempen/ZachertiZilius, TVG, § 2 TVG Rdnr. 27a, bekräftigte das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsauffassung in dem Beschluß vom 25.11.1986 - 1 ABR 22/85, BAGE Bd. 53, S. 347 (357 f.) = AP Nr. 36 zu § 2 TVG unter B II 4 der Gründe [CGBCE II]. 102 BAG Beschluß vom 10.9.1985 - I ABR 32/83, BAGE Bd. 49, S. 322 (333) = AP Nr. 34 zu § 2 TVG unter B IV 2 b der Gründe [ALEB]; ähnlich auch BAG Beschluß vom 16.1.1990 - 1 ABR 93/88, AP Nr. 38 zu § 2 TVG unter II I und II 3 a der Gründe [CGHB]. 103 BAG Beschluß vom 10.9.1985 - 1 ABR 32/83, BAGE Bd. 49, S. 322 (332 f.) AP Nr. 34 zu § 2 TVG unter B IV 3 der Gründe [ALEB].

=

78

§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit

später ab und betonte, eine vom Vertrags inhalt losgelöste Betrachtung schließe eine Berücksichtigung der Vertragsumstände nicht aus l04 • Zeige sich, daß die Arbeitnehmerkoalition als "Lückenbüßer" fungiert habe, stehe einer Würdigung des Vertragsinhaltes nichts entgegen. Die erforderliche Abgrenzungsarbeit leistete der Erste Senat in seinem Beschluß vom 25. Nov. 1986 105 . Das zur Entscheidung berufene Gericht habe zu prüfen, aufgrund welcher Umstände es zum Abschluß des Tarifvertrages gekommen und welcher Zweck mit ihm verfolgt worden sei. Des weiteren bedürfe der KlarsteIlung, ob der Arbeitnehmerverband über die Verhandlungen der Arbeitgeber mit der tarifvertragschließenden Gewerkschaft unterrichtet gewesen sei, ob er eigene Vorstellungen zum Inhalt des Tarifvertrages entwickelt und diese vor Abschluß des Haupttarifvertrages in die Verhandlungen eingebracht habe, und schließlich, welchen Zweck die Arbeitgeberseite mit dem Abschluß des Anschlußtarifvertrages verfolge. Die Realisierung des Korrektivs muß fraglich bleiben, solange es das Bundesarbeitsgericht ablehnt, den Vertragsinhalt in die rechtliche Würdigung einzubeziehen. Auch wenn das richterliche Anliegen, den Anschein einer Tarifzensur zu vermeiden, billigenswert scheint l06 , wird man nicht umhinkönnen, bei Bestimmung der Grenzlinie zwischen Anschluß- und Gefalligkeitstarifvertrag auf den Inhalt der tariflichen Einigung abzustellen. Da die Judikatur die Gefahr erkennt, daß die Tarifpartner unter dem Deckmantel ernsthaften VerhandeIns ihres koalitionstaktischen Zwecke verfolgen, wertet sie die Umstände, die den Abschluß eines Tarifvertrages begleiten, in dem Sinn, der dem Inhalt der Vereinbarung entspricht. Diese Vorgehensweise zeugt nicht von einem ausgeprägten methodologischen Gewissen, fuhrt aber zu praktisch vertretbaren Ergebnissen. Beispiels/all 4: Eine Arbeitnehmerkoalition kann aufgrund ihrer Organisationsstärke einen ausreichenden Verhandlungsdruck erzeugen. Ihren Tarifforderugen verleiht sie mit der Ankündigung Nachdruck, sie sei gewillt, zur Erreichung ihrer Ziele Arbeitskampfrnaßnahmen zu ergreifen. Der Arbeitgeber, von der gewerkschaftlichen Streikdrohung beeindruckt, fügt sich und nimmt Tarifverhandlungen auf, die nach zähem Ringen in einem Komprorniß enden.

104 BAG Beschluß vom 16.1.1990 - 1 ABR 93/88, AP Nr. 38 zu § 2 TVG unter II 3 a der Gründe [CGHB]. 105 BAG Beschluß vom 25.11.1986 - I ABR 22/85, BAGE Bd. 53, S. 347 (358) Nr. 36 zu § 2 TVG unter B II 4 der Gründe [CGBCE II].

=

AP

106 Zu den tatsächlichen und rechtlichen Problemen im Zusammenhang mit der arbeitsgerichtlichen Überprüfung von Tarifverträgen vgl. S. 149.

I. Soziale Mächtigkeit als rechtstatsächlicher Befund

79

Der Fall, in dem eine sozial starke Arbeitnehmervereinigung von ihr initiierte Tarifverhandlungen zu einem erfolgreichen Abschluß führt, markiert den zu Beispielsfall 1107 diametralen Extrempol auf einer Skala graduell abgestufter Verhandlungspositionen 108. Die Fähigkeit des Verbandes, seine Interessen zu artikulieren und in die Tarifwirklichkeit umzusetzen, weist ihn als Teilhabeberechtigten an der Tarifautonomie aus. "Eine Arbeitnehmervereinigung, der es gelungen ist, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder durch Tarifverträge zu ordnen, hat ihre Leistungsfähigkeit gezeigt." Erster Senat des BAG I09

Während die Judikatur llO die Mächtigkeitskriterien im allgemeinen als widerlegbares Indiz sozialer Mächtigkeit verstanden wissen will, bejaht das Bundesarbeitsgericht lll die Tariffahigkeit einer Arbeitnehmerkoalition, wenn diese aktiv in den Prozeß tariflicher Gestaltung eingegriffen hat. Eine kontinuierliche tarifliche Regelung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen für einen ganzen Wirtschaftszweig 1l2 , möge sie auch regional beschränkt sein l13 , sei für die Zuerkennung von Tariffahigkeit hinreichend, wenn die Tarifverträge in der Praxis Beachtung fanden und die Arbeitsverhältnisse tatsächlich bestimmten I 14. Mit dem erfolgreichen Tarifabschluß habe die Koalition ihr "Gesellenstück" 115

107

Vgl. S. 74.

108 Die Graduierbarkeit der Verhandlungsstärke ist Wesensmerkmal der typologisch zu bestimmenden Verbandsmacht. Siehe hierzu ausführlich S. 98 ff.

109 Sinngemäß nach BAG Beschluß vom 10.9.1985 - 1 ABR 32/83, BAGE Bd. 49, S. 322 (331) = AP Nr. 34 zu § 2 TVG unter B IV 2 b der Gründe [ALEB]. 110

Zur rechtsmethodischen Einordnung siehe S. 96 ff.

BAG Beschluß vom 25. I 1.1986 - 1 ABR 22/85, BAGE Bd. 53, S. 347 (357) = AP Nr. 36 zu § 2 TVG unter B II 3 d der Gründe [CGBCE II], und Beschluß vom 16.1.1990 - I ABR 93/88, AP Nr. 38 zu § 2 TVG unter II 1 der Gründe [CGHB]. In der Literatur ist diese Sichtweise auf Zustimmung gestoßen, vgl. Brox, SAE 1986, S. 232 (234); Gamillscheg, Arbeitsrecht Bd. 2, S. 52. III

112 BAG Beschluß vom 25.11.1986 - 1 ABR 22/85, BAGE Bd. 53, S. 347 (357) = AP Nr. 36 zu § 2 TVG unter B 11 3 d der Gründe [CGBCE 11].

113 BAG Beschluß vom 10.9.1985 - I ABR 32/83, BAGE Bd. 49, S. 322 (332) Nr. 34 zu § 2 TVG unter B IV 2 b der Gründe [ALEB].

=

AP

114 BAG Beschluß vom 16.1.1990 - 1 ABR 93/88, AP Nr. 38 zu § 2 TVG unter 1I 1 der Gründe [CGHB].

115

Gamillscheg, Arbeitsrecht Bd. 2, S. 52.

80

§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit

erbracht und den Beweis fUr ihre Fähigkeit angetreten, an der sozialautonomen Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen mitzuwirken 116. Während ein Teil des arbeitsrechtlichen Schrifttums 117 dieser Rechtsprechung kritisch gegenübersteht, leisten andere Stimmen dem Bundesarbeitsgericht Gefolgschaft 118. Letztere plädieren dafür, de-facto-Veränderungen zugunsten der Verbandsmitglieder ebenso in die Bewertung einfließen zu lassen 119 wie die Mitwirkung an arbeitsvertraglichen und tarifpolitischen Richtlinien des Arbeitgeberverbandes l20 . Einen Schritt weiter reicht die Forderung, jeden rechtsgültig abgeschlossenen Tarifvertrag als Nachweis hinreichender Verbandsmächtigkeit zu begreifen 12l, unabhängig davon, ob die tarifliche Regelung in einen Hauptoder einen Anschlußtarifvertrag mündet I22 . Beispiels/all 5: Eine Arbeitnehmervereinigung, aufgrund ihrer Mitgliederzahl ausreichend mächtig, verlangt von ihrem sozialen Gegenspieler die Aufnahme von Tarifverhandlungen. Die Gewerkschaftsforderung verhallt ungehört; ein Tarifvertrag kommt nicht zustande.

Die Annahme von Tariffahigkeit im Falle erfolgreicher Tarifverhandlungen verleitet zu dem Umkehrschluß, ohne entsprechende Tariferfahrung fehle es an der erforderlichen Durchsetzungskraft. Das Bundesarbeitsgeriche 23 tritt solchen Vorstellungen mit dem Hinweis entgegen, die Weigerung des Tarifpartners, Tarifverhandlungen aufzunehmen oder aufgenommene Verhandlungen zu einem Abschluß zu bringen, könne auf vielen Gründen beruhen, nicht zuletzt

116 BAG Beschluß vom 10.9.1985 - I ABR 32/83, BAGE Bd. 49, S. 322 (331) = AP Nr. 34 zu § 2 TVG unter B IV 2 b der Gründe [ALEB]; zust. Brox, SAE 1986, S. 232 (234); im Ergebnis auch DÜfz, Arbeitsrecht, Rdnr. 513. 117 Däubler, ArbuR 1977, S. 286 (288); Hagemeier, ArbuR 1988, S. 193 (196). Wohl auch Wank, Übungen im Arbeitsrecht, S. 133, der darüber hinausgehend auch tatsächlichen Veränderungen zugunsten der Verbandsmitglieder indizielle Bedeutung für das Vorliegen von Verbandsmacht zumißt. 118 Brox, SAE 1986, S.232 (234); Gamillscheg, Arbeitsrecht Bd. 2, S. 52; Schulin, EzA§2TVGNr. 17,S. 196f.

119

Wank, Übungen im Arbeitsrecht, S. 135.

So Heinze, ZfA Bd. 14 (1983), S. 409 (417), mit Hinweis auf die Richtlinien des Düsseldorfer Verbandes der Eisen- und Stahlindustrie, die für die Mitgliedsfirmen Grundsätze für den Abschluß von Arbeitsverträgen mit Führungskräften vorsehen. 120

121

Gamillscheg, Arbeitsrecht Bd. 2, S. 52.

122

Schulin, EzA § 2 TVG Nr. 17, S. 197.

123 BAG Beschluß vom 25.11.1986 - 1 ABR 22/85, BAGE Bd. 53, S. 347 (357) Nr. 36 zu § 2 TVG unter B 11 3 d der Gründe [CGBCE 11].

=

AP

I. Soziale Mächtigkeit als rechtstatsächlicher Befund

81

darauf, daß die Arbeitgeberseite sich in Ungewißheit über die Gewerkschaftseigenschaft ihres (potentiellen) Verhandlungspartners befinde l24 . Könne der Arbeitnehmerverband nicht auf eine erfolgreiche Tarifpraxis verweisen, genüge eine Prognose, ob die Organisationsstärke die Aufnahme von Tarifverhandlungen mit der Arbeitgeberseite erwarten lasse l25 • Mit dieser Argumentation setzt sich der Erste Senat in Widerspruch zu seinen eigenen Prämissen. Interpretiert man die Verbandsmacht als das einer Arbeitnehmerkoalition eigene Vermögen, den sozialen Gegenspieler kraft Autorität zur Aufnahme von Tarifverhandlungen zu veranlassen 126, erweist sich die Annahme einer durchsetzungsJähigen Arbeitnehmervereinigung, die ihren Verhandlungsanspruch nicht durchzusetzen vermag, als klassischer Fall einer contradictionis in adiecto. Ein sozial mächtiger Verband wird immer Mittel und Wege finden, die Gegenseite von der irrigen Annahme abzubringen, die Verhandlungen bis zur Klärung der Gewerkschaftseigenschaft ablehnen zu können. Kann er es nicht, mangelt es ihm an Autorität und damit an einer wesentlichen Voraussetzung sozialer Mächtigkeit. Daß die vom Gericht gefundene Begründung nicht zu überzeugen vermag, hindert nicht daran, die Schlußfolgerungen als systemkonforme Ausgestaltung des Rechtsinstituts Verbandsmacht anzuerkennen. Wenn die Rechtsprechung die restriktive Auslegung des Gewerkschaftsbegriffs mit dem Argument rechtfertigt, nur starke Arbeitnehmerkoalitionen seien in der Lage, einen sozial angemessenen und daher die Arbeitswelt befriedenden Tarifvertrag auszuhandeln, ist es folgerichtig, dem Verhandlungsgebaren einer Arbeitnehmervereinigung für die Bestimmung ihrer Verbandsmacht zentrale Bedeutung zuzumessen. Eine Analyse der neueren Mächtigkeitsrechtsprechung belegt, daß Erfolgskontinuität in Tarifverhandlungen für die Annahme sozialer Mächtigkeit nicht unverzichtbar ist 127 •

124 BAG Beschluß vom 16.11.1982 - 1 ABR 22/78, AP Nr. 32 zu § 2 TVG unter B III 2 d der Gründe [VOE II]. 125 BAG Beschluß vom 25.11.1986 - I ABR 22/85, BAGE Bd. 53, S. 347 (357) = AP Nr. 36 zu § 2 TVG unter B II 3 d der Gründe [CGBCE II]; zust. Kanzen. SAE 1984, S. 136 (138); Löwer. in: von Münch/Kunig, GG, Art. 9 Rdnr. 67. In diesem Sinne bereits LAG Düsseldorf Beschluß vom 6.11.1974 - 12 Ta BV 62/74, EzA § 2 TVG Nr. 8, S. 40 [CGBCE]. Darüber hinausgehend RütherslRath. die der Koalition eine "Art von Selbsteinschätzungsprärogative" einräumen, RütherslRath. AP Nr. 32 zu § 2 TVG unter II 5 c. 126

Siehe S. 47.

127 BAG Beschluß vom 15.3.1977 - 1 ABR 16/75, BAGE Bd. 29, S.72 (88) = AP Nr. 24 zu Art. 9 GG unter IV 3 der Gründe [VOE I]; Beschluß vom 16.11.1982 - 1 ABR 22/78, AP Nr. 32 zu § 2 TVG unter B II 2 der Gründe [VOE II]. 6 Suckow

82

§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit

Nach Klärung dieser Abhängigkeiten läßt sich der Einwand widerlegen, die konstruktionellen Erwägungen der Judikatur beruhten auf einem Zirkelschluß 128. Hinge die Anerkennung von erfolgreichen Tarifverhandlungen ab, enthielte die Voraussetzung (Abschluß eines rechtsgültigen Tarifvertrages) das Ergebnis (Tariffähigkeit), da die Tariffähigkeit der Vertragsparteien unverzichtbare Wirksamkeitsvoraussetzung eines jeden Tarifvertrages ist, § 2 Abs. I TVG. Will man nicht zu der gekünstelt wirkenden Annahme Zuflucht nehmen, in der juristischen Sekunde vor Vertragsschluß habe die Arbeitnehmervereinigung durch die Abschlußbereitschaft der Gegenseite ihre soziale Mächtigkeit unter Beweis gestellt und damit Tariffähigkeit erworben, wäre eine neu gegründete Arbeitnehmerkoalition de iure nicht in der Lage, wirksam zu kontrahieren. Die Rechtsprechung vermeidet diesen circulum vitiosum, indem sie den wirksamen Abschluß von Tarifverträgen nicht als notwendige, sondern als hinreichende Bedingung für das Vorliegen sozialer Mächtigkeit ansieht. Beispielsfa1l6: Eine sozial schwache Koalition erzwingt den Abschluß eines Firmentarifvertrages. Der Arbeitgeber willigt ohne lange Verhandlungen in den Vertragsschluß ein, weil sich sein Unternehmen außerstande sieht, in der augenblicklich angespannten wirtschaftlichen Situation einen Arbeitskampf durchzustehen.

Denkt man die Interdependenzkonzeption zu Ende, reduziert die strikte Ausrichtung der Verbandsmacht am sozialen Gegenspieler die Stärkerelation zu einer Momentaufnahme. Eine Koalition, welche die Mächtigkeitsgrenze überschritten hat, könnte ihre Gewerkschaftseigenschaft bei Veränderungen im sozialen Umfeld verlieren und anschließend möglicherweise zurückgewinnen 129. Bei gleichbleibender Organisationsstärke auf Arbeitnehmerseite reichten hierfür Schwankungen der Verhandlungsmacht des Arbeitgeberverbandes, bei einer unternehmensbezogenen Tarifpolitik gar solche des einzelnen Arbeitgebers. Neben diese zeitliche Komponente tritt eine sachliche. § 2 Abs. 1 TVG statuiert die Tariffähigkeit eines einzelnen Arbeitgebers unabhängig davon, ob dieser einem Arbeitgeberverband angehört. Das Bundesarbeitsgericht 130 ver-

128

In diesem Sinne Gamillscheg, FS Herschel, S. 99 (101).

Wiedemann, AP Nr. 24 zu Art. 9 GG II 2 a (3) nimmt diesen Zusammenhang zum Anlaß, die Justitiabilität der Mächtigkeitslehre in Zweifel zu ziehen. Eingehend zum Problem der Rechtssicherheit S. 155. 129

130 BAG Beschluß vom 20.11.1990 - I ABR 62/89, BAGE Bd. 66, S. 258 = AP Nr. 40 zu § 2 TVG [Berliner Rechtsanwälte]. Kritisch hierzu Gitter, FS Kissel, S. 265 (275); Rieble, SAE 1991, S. 316 (318). Für eine teleologische Reduktion des § 2 TVG bereits Müller, Die Tarifautonomie in der Bundesrepublik Deutschland, S. 262 ff.

I. Soziale Mächtigkeit als rechtstatsächlicher Befund

83

zichtet fur Zusammenschlüsse von Arbeitgebern auf eine den Gewerkschaften vergleichbare Mächtigkeit in der Erkenntnis, das Gesetz wolle dem einzelnen Arbeitgeber die Teilnahme an der Tarifautonomie ohne Rücksicht auf seine soziale Durchsetzungsflihigkeit ermöglichen 131. Die Implikationen des Richterspruchs sind evident. Trifft eine im Normalfall durchsetzungsschwache Arbeitnehmerkoalition auf einen ohnmächtigen Arbeitgeber verfugt sie unversehens über eine ausreichende Schlagkraft, was ihre Tariffähigkeit im Einzelfalle nach sich zöge. Unter diesem Blickwinkel betrachtet, beschwört die Judikatur die Gefahr einer gespaltenen Tariffiihigkeit herauf. Der Sache nach geht es um alte Problemlagen 132 , die in neuem Gewande auftreten. Hält man an der Mächtigkeitsdoktrin fest, ist die Einheitlichkeit der Tariffiihigkeit nur zu retten und damit einer Relativierung des Gewerkschaftsbegriffs nur zu wehren, wenn die Interdependenz aus ihrer einzelfallbezogenen Verflechtung herausgelöst und in einen weiteren Zusammenhang gestellt wird. Ungeachtet dessen, welches Machtpotential dem Tarifpartner in casu zur Verfügung steht, kann die Frage deshalb nur lauten: Ist ein Arbeitnehmerverband generell imstande, an der Verwirklichung der von der Verfassung intendierten Ordnung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch autonome Rechtsnormen der Tarifpartner mitzuwirken?

c) FinanzkraJt Den zweiten Eckpunkt externer Verbandsautorität bildet die koalitionäre Finanzkraft. Ein geordnetes Finanzwesen erfordert Solidität in zweierlei Richtungen 133: Aufbringung ausreichender finanzieller Mittel und Sicherung ihres Bestandes 134.

Siehe ferner BAG Beschluß des Grossen Senats vom 21.4.1971 - GS 1/68, BAGE Bd. 23, S. 292 (309) = AP Nr. 43 zu Art. 9 GG "Arbeitskampf' unter TeilllI B 2 der Gründe [Aussperrung I]. =

131 So BAG Beschluß vom 20.11.1990 - I ABR 62/89, BAGE Bd. 66, S. 258 (263 f.) AP Nr. 40 zu § 2 TVG unter Il 2 c der Gründe [Berliner Rechtsanwälte]. Eingehend verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot S. 150. 132

Vgl. zur regional gespaltenen Tariffahigkeit S. 64.

133

Vgl. Hersehel. ArbuR 1976, S. 225 (237).

134

Hagemeier. in: Hagemeier/Kempen/Zachert/Zilius, TVG, § 2 Rdnr. 29.

84

§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit

Die von den Mitgliedern zu entrichtenden Beiträge bilden "das Rückgrat des [koalitionären] Finanzwesens" 135, sofern sichergestellt ist, daß sie in ausreichendem Ausmaß und mit hinreichender Gleichmäßigkeit entrichtet werden\36. Die Berücksichtigung von Bankkrediten ist möglich, sofern ausgeschlossen werden kann, daß die Koalition in eine Abhängigkeit gerät, die ihre sachliche Entscheidungsfreiheit hemmt 137 . Einschränkungen ergeben sich hinsichtlich des Bestandes der Mittel \38. Wollte man von einer Gewerkschaft dauernd und zu jeder Zeit eine hinreichende, die Durchfiihrung eines Streiks ermöglichende Liquidität verlangen, bestünde die Gefahr, daß diese nach einem längeren Arbeitskampf ihre Tariffahigkeit verliert 139. Ausreichend ist eine gesunde Finanzfiihrung, die ein Wiederauffiillen der Streikkasse ermöglicht l40 . Die Rechtsprechung l41 verzichtet darauf, die fiir eine sinnvolle Gewerkschaftsarbeit notwendige wirtschaftliche Basis zahlenmäßig zu konkretisieren, und unterwirft das Merkmal dem allgegenwärtigen Regime der Einzelfallbetrachtung. Während das Landesarbeitsgericht Düsseldorfl42 in den siebziger Jahren einen jährlichen Beitrag von 84,- DM pro Mitglied als nicht ausreichend erachtete, ließ das Bundesarbeitsgericht zehn Jahre später eine Summe von 180,- DM und ein damit verbundenes Beitragsaufkommen von 1.200.000,- DM per annum genügen. Im ALEB-Beschluß 143 nahm der Erste Senat die Anforderungen zurück und erhob gegen vergleichsweise geringe Einnahmen von 172.000,DM keine Bedenken.

135

Hersehe!. ArbuR 1976, S. 225 (237).

Vgl. hierzu BAG Beschluß vom 16.11.1982 - 1 ABR 22/78, AP Nr. 32 zu § 2 TVG unter BI 2 b der Gründe [VOE 11]. 136

137 Hersehe!. ArbuR 1976, S. 225 (237), mit Hinweis auf weitere zulässige Einnahmequellen: Vermietung, Verpachtung, Beteiligung an Kapitalgesellschaften. 138

Wank. Übungen im Arbeitsrecht, S. 135.

Hagemeier. in: Hagemeier/Kempen/ZachertlZilius, TVG, § 2 Rdnr. 29. Anders wohl LAG Düsseldorf Beschluß vom 8.11.1974 - 4 Ta BV 65/74, EzA § 2 TVG Nr. 9, S. 51 [VOE I]. 139

140

Hersehe!. ArbuR 1976, S. 225 (237).

So ausdrücklich LAG Hamm Beschluß vom 16.10. I 975 - I Ta BV 5/75, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 62 [DA V]. 141

142 LAG Düsseldorf Beschluß vom 8.11.1974 - 4 Ta BV 65/74, EzA § 2 TVG Nr. 9, S. 5\ [V OE I]. 143 BAG Beschluß vom 10.9.\985 - \ ABR 32/83, BAGE Bd. 49, S. 322 (329) = AP Nr. 34 zu § 2 TVG unter IV \ der Gründe. Kritisch hierzu Hagemeier. in: Hagemeier/Kempen/ZachertlZilius, TVG, § 2 Rdnr.29.

1. Soziale Mächtigkeit als rechtstatsächlicher Befund

85

In diesem Zusammenhang sei auf eine juristische Quisquilie verwiesen, die sich als wahres Kleinod in der umfangreichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erweist. In seinem VOE-Beschluß l44 erklärte das Gericht den antragstellenden Verband mit dem Eingeständnis für tarifflihig, er könne ob seiner geringen Geldmittel keinen Streik beginnen, geschweige denn durchstehen. Dies sei im zu entscheidenden Falle jedoch nicht erheblich, da die Verbandssatzung einen Anspruch der Mitglieder auf Zahlung von Streikunterstützung explizit ausschließe:Finanzkraft nicht durch Finanzmittel, sondern durch geschickte Satzungspolitik!

d) Arbeitskampfbereitschaft "Maßgebend sind [... ] nicht Vorstellungen über das wünschbar zu Erreichende." Erster Senat des BAG 145

Einmütigkeit zwischen Befürwortern und Gegnern der Mächtigkeitslehre ist ein selten Gut, das zwangsläufig nicht sachlicher Natur ist, sondern auf formaler Ebene siedelt. Die Kriterien orientieren sich dem Grundsatz nach an der objektiven Gesamtstruktur der Koalition 146, ohne daß der verbandseigenen Selbsteinschätzung Relevanz zukomme 47. Eine Ausnahme bildet die Arbeitskamptbereitschaft l48 , die sich in der koalitionären Tarifpraxis, hilfsweise in

144

BAG Beschluß vom 16.11.1982 - I ABR 22178, AP Nr. 32 zu § 2 TVG unter

III 2 b der Gründe [V OE 11].

145 BAG Beschluß vom 14.3.1978 - I ABR 2176, AP Nr. 30 zu § 2 TVG unter 1II 3 der Gründe [DAV]. 146 Gaul, Das Arbeitsrecht im Betrieb Bd. 2, S. 287; Raiser, ZfRPol 1978, S. 201 (203). 147 Däubler, Tarifvertragsrecht, Rdnr. 52. So - trotz vehementer Kritik an der Mächtigkeitslehre im einzelnen - auch ArbG Stuttgart Beschluß vom 4.2.1972 - 6 BV 3171, EzA Art. 9 GG Nr. 9, S. 62 [CMVD] (rechtskräftig); einschränkend allerdings Dütz, ArbuR 1976, S. 65 (79): ,,[ ... D]er Gewerkschaftsbegriff [ist] nur unter Berücksichtigung [ ... ] des Selbstverständnisses der beteiligten Gruppen zu ermitteln [ ... ]." 148 LAG Düsseldorf Beschluß vom 8.11.1974 - 4 Ta BV 65174, EzA § 2 TVG Nr. 9, S. 51 [VOE I]; LAG Hamm Beschluß vom 16.10.1975 - I Ta BV 5175, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 59 f. [DA V]. Aus der Literatur vgl. Konzen, SAE 1984, S. 136 (138).

§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit

86

entsprechenden Satzungsbestimmungen, manifestiert l49 . Zum Arbeitskampf als dem typischen Mittel, mit dem wirtschaftlicher Druck auf die Gegenseite ausgeübt und Autorität gegenüber dem sozialen Gegenspieler demonstriert wird l50 , gehört auch die Drohung, Dienst nach Vorschrift zu leisten 151. Der Bestimmungsfaktor Arbeitskampfwilligkeit begegnet Bedenken in Hinblick auf das bundesverfassungsgerichtliche Verdikt, den Gewerkschaftsbegriff unabhängig von der Bereitschaft zur Ergreifung von Arbeitskampfmaßnahmen zu bestimmen 152. Das Bundesarbeitsgericht l53 beeilt sich zu betonen, die Fähigkeit, Druck und Gegendruck auszuüben, sei mit dem Kampfeswillen einer Koalition nicht identisch. Der Verband müsse seinem nachhaltigen Bemühen um den Abschluß eines Tarifvertrages nicht mit Streikmitteln Nachdruck verleihen 154. Der Verzicht auf den Arbeitskampf bedeute keine Tarifohnmacht, da ein ansonsten starker Verband im Wege des Verhandelns Wesentliches erreichen könne. Das Spannungsverhältnis ist parallel zum Problem der Tarifpraxis zu lösen 155. Die Streikbereitschaft ist nach Einschätzung des Bundesarbeitsgerichts kein Essential sozialer Mächtigkeit. Sie ist Indiz, in vielen Fällen sogar entscheidendes Indiz l56 , aber nicht unverzichtbarer Bestandteil. Führt das Fehlen des Arbeitskampfwillens nicht notwendig zur Vemeinung der Verbandsmacht, ist grundsätzlich auch jenen Arbeitnehmervereinigungen der Weg zur Tarifflihigkeit eröffnet, die ihr Ziel, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder durch den Abschluß von Tarifverträgen zu verbessern, außerhalb des Arbeitskampfes mit friedlichen Mitteln zu erreichen gedenken.

149 Kritisch zur Aussagekraft von Satzungsbestimmungen Däubler, ArbuR 1977, S. 286 (287). 150

Wank, Übungen im Arbeitsrecht, S. 133 f.

151 Konzen, SAE 1984, S. 136 (138). Zurückhaltend LAG Düsseldorf Beschluß vom 23.12.1977 - 4 Ta BV 65174, ArbuR 1978, S. 381; ähnlich Hersehel, ArbuR 1983, S. 351 (352).

152 BVerfG Urteil vom 6.5.1964 - I BvR 79/62, BVerfGE Bd. 18, S. 18 = AP Nr. 15 zu § 2 TVG [Katholische Hausgehilfinnen]. Vgl. hierzu die Ausführungen im Rahmen der Entstehungsgeschichte, S. 48.

153 BAG Beschluß vom 14.3.1978 - I ABR 2176, AP Nr. 30 zu § 2 TVG unter IV 3 der Gründe [DAV]. 154 BAG Beschluß vom 16.11.1982 - I ABR 22178, AP Nr. 32 zu § 2 TVG unter 11 2 der Gründe [VOE II].

155

Vgl. hierzu die Ausführungen S. 82.

156

Wank, Übungen im Arbeitsrecht, S. 133 f.

1. Soziale Mächtigkeit als rechtstatsächlicher Befund

87

3. Interne Autorität Die nach innen gerichtete Autorität einer Vereinigung ist die zweite Säule gewerkschaftl icher Verbandsmacht 157. Die Rechtsprechung l58 verlangt in Übereinstimmung mit dem überwiegenden Teil des Schrifttums 159, daß die Mitglieder einer Arbeitnehmervereinigung deren tarifliche Forderungen einheitlich und geschlossen gegenüber der Arbeitgeberseite zu vertreten bereit sind. Die Leistungsfahigkeit eines Verbandes hängt von den Interessen, der Aktivität, dem Opferwillen und der Einsatzbereitschaft, mithin der "Disziplin,,160 der Mitglieder, ab. Ob einem Verband ein ausreichender Einfluß auf den eigenen Mitgliederstamm zukommt, ist eine Frage des Einzelfalles und als solche einer verallgemeinernden Betrachtung nur bedingt zugänglich. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts l61 ist eine schriftliche Befragung geeignet, von dem Willen der Mitglieder zur individuellen Mitarbeit in der Vereinigung Zeugnis abzulegen. Abzustellen sei auf die sog. Rücklaufquote, die das Verhältnis zwischen befragten und antwortenden Mitgliedern beschreibe. Im zu entscheidenden Falle hatten mehr als drei Viertel der Mitglieder auf eine schriftliche Umfrage hin erwidert und mit einer Mehrheit von 94% erklärt, zur Erreichung der verbandseigenen Tarifziele auf die Arbeitgeberseite Druck in Form von Arbeitskampfrnaßnahmen ausüben zu wollen. Die hohe Rücklaufquote wertete das Gericht als Anzeichen fllr das große persönliche Interesse, das die Mitglieder ihrem Verband entgegenbrächten. Die weitreichende Zustimmung, welche die Tarifforderungen des Verbandes unter seinen Mitgliedern finde, bekunde ebenso wie die Streikentschlossenheit der Befragten, daß die Koalition im Ernstfalle der Unterstützung durch ihre Mitglieder

157 Siehe zur dreifachen Wirkungsrichtung von Autorität S. 60. 158 BAG Beschluß vom 16.11.1982 - I ABR 22/78, AP Nr. 32 zu § 2 TVG unter B 11 2 c der Gründe [V OE 11). 159 Hesselberger, in: LeibholzlRinck/Hesselberger, GG, Art. 9 Rdnr. 631; Konzen, SAE 1984, S. 136 (138); Löwer, in: von MünchlKunig, GG, Art. 9 Rdnr. 67; Neuhaus, SF 1976, S. 246 (247); Söllner, ArbuR 1976, S. 321 (323); Wank, Übungen im Arbeitsrecht, S. 134.

160 In diesem Sinne Hersehel, ArbuR 1976, S. 225 (236): "Autorität und Disziplin sind Kehrseiten derselben Münze." 161 BAG Beschluß vom 16.11.1982 - 1 ABR 22/78, AP Nr. 32 zu § 2 TVG unter B 11 2 c der Gründe [VOE 11].

88

§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit

sicher sein könne. Die arbeitsrechtliche Literatur l62 mahnt, was Mitgliederbefragungen anbelangt, zur Vorsicht. Werde die Umfrage vom antragstellenden Verband selbst durchgeführt, handle es sich im wesentlichen um eine goodwill-Erklärung. Die kritiklose Übernahme eines einseitigen Parteivorbringens berge die Gefahr, die näheren Umstände, unter denen die Befragung stattgefunden habe, außer Betracht zu lassen. Finde die Umfrage erst im Laufe des Verfahrens statt, bestehe Klärungsbedarf bezüglich des Inhalts und der Reichweite der Fragen, insbesondere ob und inwieweit Anweisungen und Erläuterungen dem Fragebogen beigesteIlt worden seien. Die mit der Erhebung betraute Stelle müsse zumindest Neutralität verbürgen und die Methodik der Empirie beherrschen. Außerhalb der Möglichkeit zu Mitgliederbefragungen ist auf objektivierbare Aspekte zurückzugreifen, von denen an dieser Stelle einige wenige vorgestellt werden sollen. Ein verläßlicher Gradmesser für die interne Autorität einer Arbeitnehmervereinigung bilden die Teilnehmerzahl der Jahreshauptversammlung, die Bereitschaft, Ämter und Funktionen innerhalb der Verbandshierarchie zu bekleiden, namentlich ehrenamtlich für die Koalition tätig zu werden, sowie das Interesse der Mitglieder, an verbandseigenen Schulungsund Fortbildungsveranstaltungen teilzunehmen. Gleiches gilt rur den Einsatz in der Mitgliederwerbung mit dem Ziel, den Einflußbereich der Vereinigung zu erweitern, und rur die Zahlungsmoral der Mitglieder, welche die Koalition darauf vertrauen läßt, Aufbringung und Bestand ihrer finanziellen Mittel langfristig zu sichern 163.

4. Autorität im gesellschaftlichen Bereich Herschel 164 ist es zu danken, die vom Bundesarbeitsgericht'65 aufgezeigte bipolare Struktur des Autoritätsbegriffs um eine dritte Wirkungsrichtung bereichert zu haben. Die Verbandsmacht strahlt über die Beteiligten am tariflichen Einigungsprozeß hinaus in den gesellschaftlichen Bereich. Die Kriterien, anhand derer sich die koalitionäre Autorität coram publico messen läßt, sind

162 Siehe hierzu Hersehe/, ArbuR 1983, S. 351 (352). 163 Zur finanziellen Ausstattung als Teil des sachlich-personellen Unterbaus vgl.

S.83. 164

Hersehe/, ArbuR 1976, S. 225 (235).

165 Siehe hierzu im entwicklungsgeschichtlichen Teil S. 49.

I. Soziale Mächtigkeit als rechtstatsächlicher Befund

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mannigfaltig und reichen von der medialen Präsenz l66 über die Betätigung im Bereich der sozialen Selbstverwaltung l67 bis zur Mitgliedschaft in supranationalen Zusammenschlüssen mit anderen Gewerkschaften 168. In ihrem Bemühen, die Verbandsautorität auf gesellschaftlicher Ebene zu taxieren, mißt die Literatur l69 der koalitionären Betätigung in der sozialen Selbstverwaltung maßgebliche Bedeutung zu. So müsse die Verbandsrepräsentation in Organen der Selbstverwaltungskörperschaften positiv zu Buche schlagen. Stelle sie ehrenamtliche Richter der Sozial- und Arbeitsgerichtsbarkeit, sei dies ebenso zu ihren Gunsten zu berücksichtigen wie die kontinuierliche Ausübung von Rechtsschutztätigkeit im Verfahren vor den Arbeitsgerichten l7o . Solle eine Koalition das Maß von Leistungsnihigkeit aufweisen, das sie als geeignetes Instrument der Arbeitsverfassung erscheinen lasse, setze dies ferner eine sachgerechte Öffentlichkeitsarbeit voraus 171. Indikator hierfür sei eine ausreichende Berücksichtigung ihrer Aktivitäten in Tagespresse, Rundfunk und Fernsehen 172 • Habe die Koalition eigene Medien inne l73 , verfuge sie etwa über ein eigenes Presseorgan l74 , fördere dies die "psychologische Druckwir-

166 LAG Düsseldorf Beschluß vom 6.11.1974 - 12 Ta BV 62/74, EzA § 2 TVG Nr. 8, S. 39 [CGBCE]. So auch Jülieher, ZfA Bd. 11 (1980), S. 121 (128), und Konzen, ZfA Bd. 9 (1978), S. 451 (458).

167

Dütz, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 70.

168 Siehe hierzu BVerfG Beschluß vom 20.10.1981 - I BvR 404/78, BVerfGE Bd. 58, S. 233 (253) = AP Nr. 31 zu § 2 TVG unter B I 3 f der Gründe [DAV]; BAG Beschluß vom 14.3.1978 - I ABR 2/76, AP Nr. 30 zu § 2 TVG unter IV 7 der Gründe [DA V]. Aus der Literatur vgl. Jülieher, ZfA Bd. 11 (1980), S. 121 (128).

169

Dütz, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 70.

Dütz, ArbuR 1976, S. 65 (81). Kritisch in bezug auf die tarifpolitische Bedeutung der Rechtsschutztätigkeit Hersehe!, ArbuR 1983, S. 351 (352). 170

171 Hersehe!,ArbuR 1976, S.225 (236). In diesem Sinne auch Dütz, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 70.

m LAG Düsseldorf Beschluß vom 6.11.1974 - 12 Ta BV 62/74, EzA § 2 TVG Nr. 8, S. 39 [CGBCE]; LAG Hamm Beschluß vom 16.10.1975 - I Ta BV 5/75, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 64 [DAV]. 173

Hersehe!, JuS 1978, S. 524 (527).

174 LAG DüsseldorfBeschluß vom 6.11.1974 - 12 Ta BV 62/74, EzA § 2 TVG Nr. 8, S. 39 [CGBCE].

90

§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit

kung der öffentlichen Meinung" 175. Dies gelte insbesondere rur regelmäßige Publikationen, die auf einen breiten, über die eigene Mitgliederschaft hinausreichenden Adressatenkreis zielten 176. Neben der sozialpolitischen Interessenwahrung 177, insbesondere im Rahmen der sozialpolitischen Gesetzgebung I78 , dokumentiere die Aktivität eines Verbandes auf Betriebsebene seine Autorität im Arbeitsleben l79 . Die Rechtsprechung gewichtet den betrieblichen Einfluß einer Koalition anhand der ihr innegehaltenen Betriebsratsmandate l80 , deren Anzahl sie zur Gesamtzahl der zu vergebenden Mandate in Beziehung setzt l81 . Mit dem Hinweis, Belegschaftsmitglieder, welche die von einer Koalition aufgestellten Betriebsratskandidaten wählten, seien nicht zwangsläufig Mitglieder des Verbandes, lehnt die Judikatur l82 es ab, von der Zahl der auf die Kandidaten des Verbandes entfallenden Stimmen auf einen entsprechenden Rückhalt der Vereinigung im Betrieb zu schließen. Diese Verengung des Blickwinkels wirkt nach, wenn das Bundesarbeitsgericht erklärt: "Für die Tariffilhigkeit kommt es [... ) nicht darauf an, ob die Koalition, die die Tariffilhigkeit für sich in Anspruch nimmt, auf die Unterstützung von Nichtmitgliedern

175

Reuss, in: FG Kunze, S. 269 (287).

176 LAG Hamm Beschluß vom 16.10.1975 - ITaBV 5/75, EzA §2 TVG NT. 10, S. 62 [DAV).

177

Gamillscheg, Arbeitsrecht Bd 2, S. 49. L

178 LAG DüsseldorfBeschluß vom 6.11.1974 - 12 Ta BV 62/74, EzA § 2 TVG Nr. 8, S. 39 [CGBCE).

179

Dütz, ArbuR 1983, S. 65 (80 f.).

So das Bundesverfassungsgericht, vgl. BVerfG Beschluß vom 20.10.1981 - 1 BvR 404/78, BVerfGE Bd. 58, S. 233 (252) = AP NT. 31 zu § 2 TVG unter BI 3 c der Gründe [DAV). 180

181 Diesen Ansatz verfolgt vornehmlich das Bundesarbeitsgericht, vgl. bereits BAG Beschluß vom 14.3.1978 - 1 ABR 2/76, AP Nr. 30 zu § 2 TVG unter IV 6 der Gründe [DAV). Das LAG Düsseldorf erachtete die drei von der CGBCE gehaltenen Betriebsratssitze ebenso für unzureichend, Beschluß vom 8.11.1974 - 4 Ta BV 65/74, EzA § 2 TVG NT. 9, S. 50, wie das Bundesarbeitsgericht die 16 auf den DA V entfallenden Mandate, BAG Beschluß vom 14.3.1978 - 1 ABR 2/76, AP Nr. 30 zu § 2 TVG unter IV 6 der Gründe. 182 BAG Beschluß vom 23.4.1971 - 1 ABR 26/70, BAGE Bd. 23, S. 320 (323) = AP Nr. 2 zu § 97 ArbGG 1953 unter 1 der Gründe [CMVD); ebenso Jülicher, ZfA Bd. 11 (1980), S. 121 (128).

1. Soziale Mächtigkeit als rechtstatsächlicher Befund

91

rechnen kann. Allein entscheidend ist, ob die Vereinigung selbst und ihre Mitplieder einen entsprechenden Druck auf die Gegenseite auszuüben in der Lage sind.,,18 Konsequent wehrt die Rechtsprechung l84 dem Ansinnen kleinerer Koalitionen, ihre Mitgliedschaft in Spitzenverbänden oder Zusammenschlüssen anderer Art als Indiz eigener Organisationsstärke zu werten. Dies gelte vornehmlich fUr internationale Organisationen wie den Weltbund Freiheitlicher Arbeitnehmerverbände 185. Die Mitgliedschaft als solche befähige weder zur Ausübung von Druck und Gegendruck, noch fUhre sie zu einem nennenswerten Autoritätszuwachs l86 . Daß die Mitgliedschaft der Satzung nach Gewerkschaften vorbehalten sei, spiele keine Rolle, da sich die Gewerkschaftseigenschaft allein nach geltendem deutschen Recht bemesse 187. Diese restriktive Haltung ist in der Literatur l88 auf Widerspruch gestoßen. Autoritätsbedingtes Betroffensein sei eines der untrüglichen Kennzeichen von Organisationseinfluß l89 . Der Erfolg eines Verbandes bestimme sich danach, ob und inwieweit er fUr seine tariflichen Forderungen die Unterstützung von Nichtmitgliedern finde 190. Dies hänge vornehmlich vom sozialen Klima ab, insbesondere ob die Arbeitnehmer mit den effektiven Arbeitsbedingungen zufrieden seien und ob sie mit Änderungen zu ihrem Nachteil rechnen müßten 191. Klammere man diese "außerverbandlichen Umstände,d92 aus und lasse die Unterstützung durch Außenstehende außer Betracht, seien auch etablierte Gewerkschaften, an deren Tariffähigkeit kein

183 So bereits BAG Beschluß vom 9.7.1968 - I ABR 2/67, BAGE Bd. 21, S. 98 (105) AP Nr.25 zu § 2 TVG unter 2 der Gründe [Berliner Akademiker-Bund] (Hervorhebung durch den Verfasser).

=

184 BVerfG Beschluß vom 20.\0.1981 - 1 BvR 404178, BVerfGE Bd. 58, S. 233 (253) AP Nr. 31 zu § 2 TVG unter B I 3 f der Gründe [DAV]; kritisch hierzu Hersehel, ArbuR 1976, S. 225 (234).

=

185 BAG Beschluß vom 14.3.1978 - 1 ABR 2176, AP Nr. 30 zu § 2 TVG unter IV 7 der Gründe [DAV). 186 Vgl. BVerfG Beschluß vom 20.10.1981 - 1 BvR 404178, BVerfGE Bd. 58, S. 233 (253) = AP Nr. 31 zu § 2 TVG unter BI 3 f der Gründe [DAV]. 187 BAG Beschluß vom 14.3.1978 - 1 ABR 2176, AP Nr. 30 zu § 2 TVG unter IV 7 der Gründe [DA V]; zust. insofern Jülieher, ZfA Bd. 11 (1980), S. 121 (128). 188

Kraft, SAE 1978, S. 43 (44); Zöllner, SAE 1969, S. 140.

189

Hersehel, ArbuR 1976, S. 225 (236).

190

Kraft. SAE 1978, S. 43 (44); Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, S. 341.

191

Zöllner, SAE 1969, S. 140.

192

Dütz, ArbuR 1976, S. 65 (81).

92

§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit

Zweifel bestehe, oftmals nicht in der Lage, ihre tariflichen Ziele gegenüber der Arbeitgeberseite durchzusetzen 193. Bei näherem Hinsehen entpuppt sich der Streit als Scheingefecht. Findet ein Verband im Rahmen seiner tariflichen Betätigung Gefolgschaft bei nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern, zeugt dies von erfolgreicher Einflußnahme auf Kreise außerhalb des eigenen Mitgliederstamms. Die Unterstützung, mag sie auf geschickte TarifPolitik, effektive Öffentlichkeitsarbeit oder persönliche Ausstrahlung einzelner Funktionäre zurückzuführen sein, stellt das Ergebnis erfolgreicher Koalitionsarbeit dar und ist als Ausdruck verbandseigener gesellschaftlicher Autorität zugunsten der Koalition in Rechnung zu stellen. An einer derartigen Vermittlung fehlt es in den Fällen, in denen der Beistand lediglich durch gleichgerichtete Tarifziele bedingt ist, namentlich wenn der Verband sich bereits erhobene Forderungen etablierter Gewerkschaften zu eigen macht.

5. Organisatorisch-personeller Unterbau Den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung verwendeten Allgemeinplatz, der Abschluß eines Tarifvertrages erfordere umfangreiche Vorbereitungen seitens der vertragschließenden Parteien, präzisiert das Landesarbeitsgericht Hamm l94 hin auf eine trichotome AufgabensteIlung. Im Vorfeld der Tarifverhandlungen stehe die Beurteilung der branchenmäßig verschiedengearteten arbeitstechnischen Gegebenheiten unter Berücksichtigung der differenzierten EntIohnungsmethoden sowie der betrieblichen Besonderheiten. Wolle eine Gewerkschaft eine sachgerechte TarifPolitik betreiben, setze dies voraus, daß sie aufgrund von Beobachtung und Prognostizierung der Konjunktur abgesicherte und realistische Vorstellungen über die in den Verhandlungen mit der Arbeitgeberseite zu verfolgenden Ziele entwickle 195. Um das Instrument des Tarifvertrages sinnvoll handhaben zu können, müsse die Gewerkschaft in Kenntnis des in weiten Bereichen komplizierten Tarifrechts Tarifziele festle-

193

WiedemanniStumpf, TVG, § 2 Rdnr. 196; Zöllner, SAE 1969, S. 140.

194 LAG Hamm Beschluß vom 16.10.1975 - I Ta BV 5/75, EzA § 2 TVG Nr. 10, S. 60 [DAV].

195 In diese Richtung weisen die Ausftlhrungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Beschluß vom 20.10.1981 - 1 BvR 404/78, BVerfDE Bd. 58, S. 233 (351 f.) = AP Nr. 31 zu § 2 TVG unter B I 3 c der Gründe [DA V]. So bereits BAG Beschluß vom 14.3.1978 - 1 ABR 2/76, AP Nr. 30 zu § 2 TVG unter IV 4 der Gründe [DAVj und Hersehel, ArbuR 1976, S. 225 (237).

I. Soziale Mächtigkeit als rechtstatsächlicher Befund

93

gen, die von der Mehrheit ihrer Mitglieder getragen würden. Abgesehen von der juristisch-volkswirtschaftlichen Beurteilung der eigenen Verhandlungsposition obliege es einer Koalition, nach erfolgreichem Abschluß der Tarifverhandlungen die getroffenen Absprachen im Arbeitsleben umzusetzen und auf diesem Wege die Durchführung des Tarifvertrages sicherzustellen 196. Die Vereinigung müsse daher über einen organisatorischen Aufbau verfugen, der sie in den Stand setze, die Anbahnung, Aushandlung und Durchführung eines Tarifvertrages zu gewährleisten \97. Eine "tragfähige Organisation,d98 verlange eine ausreichende formelle l99 und sachliche 200 Ausstattung, deren Struktur zu dem beanspruchten Organisationsbereich in Relation zu setzen sei 20I . Nur die Einstellung geschulter und qualifizierter Mitarbeiter garantiere den für die Teilnahme am tariflichen Einigungsprozeß unverzichtbaren fachkundig besetzten Apparat202 . Was die sachliche Ausstattung anbelange, müsse die gewerkschaftliche Verwaltung bürotechnischen Mindestanforderungen genügen 203 .

196 Diesen Aspekt rückt BAG Beschluß vom 25.11.1986 - 1 ABR 22/85, BAGE Bd. 53, S. 347 (356) = AP NT. 36 zu § 2 TVG unter B JI 3 b der Gründe [CGBCE JI], in den Vordergrund seiner Betrachtung. 197 BAG Beschluß vom 15.3.1977 - 1 ABR 16175, BAGE Bd. 29, S.72 (83) = AP NT. 24 zu Art. 9 GG unter III 5 der Gründe [VOE I]; Beschluß vom 14.3.1978 - 1 ABR 2176, AP NT. 30 zu § 2 TVG unter IV 4 der Gründe [DAV]; Beschluß vom 16.11.1982 1 ABR 22178, AP Nr. 32 zu § 2 TVG unter BIlder Gründe [VOE JI]. In diesem Sinne auch die Literatur, vgl. Hagemeier, in: Hagemeier/Kempen/ ZachertiZilius, TVG, § 2 Rdnr. 28; Hesselberger, in: LeibholzlRinck/Hesselberger, GG, Art. 9 Rdnr. 631; Jülicher, ZfA Bd. 11 (1980), S. 121 (127); Konzen, ZfA Bd. 9 (1978), S. 451 (459). 198

=

Dütz, EzA § 2 TVG NT. 10, S. 70.

199 BVerfG Beschluß vom 20.10.1981 - 1 BvR 404178, BVerfGE Bd. 58, S. 233 (251) AP Nr. 31 zu § 2 TVG unter B I 3 c der Gründe [DAV].

200 BAG Beschluß vom 14.3.1978 - 1 ABR 2/76, AP NT. 30 zu § 2 TVG unter IV 4 der Gründe [DAV]; ebenso Heckelmann/Franzen, Fälle zum Arbeitsrecht, S. 254.

So der Ansatz des Bundesverfassungsgerichts, vgl. BVerfG Beschluß vom = AP NT. 31 zu § 2 TVG unter BI 3 a der Gründe [DAV]. Zur parallelen Problematik bei Bestimmung ausreichender Mitgliederzahlen vgl. 201

20.10.1981 - 1 BvR 404/78, BVerfGE Bd. 58, S. 233 (251) S.63.

202 In diesem Sinne erstmals LAG Hamm Beschluß vom 16.10.1975 - I Ta BV 5175, EzA § 2 TVG NT. 10, S. 60 [DAV]. 203 In dieser Allgemeinheit Hagemeier, in: Hagemeier/Kempen/ZachertiZilius, TVG, § 2 Rdnr. 29.

94

§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit

Indem die Rechtsprechung die fachliche Eignung der Mitarbeiter in den Vordergrund rückt, weckt sie bei kleinen Verbänden die Erwartungshaltung, ihre Tariffähigkeit sei hinsichtlich des organisatorischen Unterbaus maßgeblich durch qualitative Aspekte wie Bildung und Engagement des Personals bedingt. Eine Lektüre der einschlägigen Entscheidungen fuhrt überraschend zum gegenteiligen Befund. Die Judikatur 204 begnügt sich damit, die personelle Ausstattung einer Koalition in quantitativen Kategorien zu bestimmen. So verweigerte das Bundesarbeitsgericht205 dem Deutschen Arbeitnehmerverband wegen mangelnder gewerkschaftlicher Organisation die Tariffähigkeit, da der Verband neben verschiedenen Bürokräften lediglich drei Mitglieder als hauptberufliche Gewerkschaftssekretäre ausweisen konnte. Selbst einen Mitarbeiterstab von 19 hauptamtlichen Sekretären erachtete der Erste Senat206 als nicht ausreichend, um eine tragfähige organisatorische Gewerkschaftsbasis annehmen zu können.

11. Soziale Mächtigkeit im Kanon der Koalitionsvoraussetzungen Der bisherige Diskurs hat es versäumt, die Beziehung der Verbandsmacht zu den unstreitigen Merkmalen des Gewerkschaftsbegriffs zu klären. Lohnend scheint ein Blick auf die Erfordernisse der Überbetrieblichkeit und der Unabhängigkeit.

1. Überbetrieblichkeit Die Rechtsprechung 207 verlangt von einer Arbeitnehmervereinigung, sie müsse, sofern sie gewerkschaftliche Rechte fur sich in Anspruch nehme, auf überbetrieblicher Grundlage organisiert sein. Nimmt man den begrifflichen

204 V gl. aus der hächstrichterlichen Rechtsprechung BAG Beschluß vom 14.3.1978 1 ABR 2/76, AP Nr. 30 zu § 2 TVG unter IV 4 der Gründe [DA V]; Beschluß vom 16.1.1990 - 1 ABR 10/89, BAGE Bd. 64, S. 16 (24) = AP Nr. 39 zu § 2 TVG unter IV 3 der Gründe [CGBCE III]. 205 BAG Beschluß vom 14.3.1978 - 1 ABR 2/76, AP Nr. 30 zu § 2 TVG unter IV 4 der Gründe [DAV]. 206 BAG Beschluß vom 16.1.1990 - 1 ABR 10/89, BAGE Bd. 64, S. 16 (24) = AP Nr. 39 zu § 2 TVG unter IV 3 der Gründe [CGBCE III]. 207 Vgl. die Leitentscheidung BVerfD Urteil vom 18.11.1954 - 1 BvR 629/52, BVerfGE Bd. 4, S. 96 = AP Nr. I zu Art. 9 GG [VdW].

11. Soziale Mächtigkeit im Kanon der Koalitionsvoraussetzungen

95

Inhalt gewerkschaftlicher Verbandsmacht ernst und untersucht daraufhin das Merkmal der Überbetrieblichkeit, drängen sich zwei Fragen auf: (I) Ist soziale Mächtigkeit ohne überbetriebliche Organisation denkbar? (2) Kann umgekehrt trotz überbetrieblicher Organisation die Durchsetzungskraft einer Arbeitnehmervereinigung unzureichend sein? Verneint man die erste und bejaht die zweite Frage, kommt dem Merkmal der überbetrieblichen Organisation neben dem der Verbandsmacht keine begriffsverengende und damit keine eigenständige Bedeutung zu. Das begriffssystematische Verhältnis beider Merkmale in abstrakter Betrachtung auszumachen, stößt auf Schwierigkeiten. Das Bundesarbeitsgericht insistiert darauf, nur eine Gesamtschau aller relevanten Umstände des Einzelfalles könne über die Verbandsmacht einer Arbeitnehmervereinigung Auskunft geben. Dennoch sind einige grundlegende Aussagen möglich. Sämtliche Arbeitnehmerorganisationen, die vom Bundesarbeitsgericht die Feststellung ihres Gewerkschaftsstatus verlangten, waren überbetrieblich organisiert. Unabhängig hiervon lehnte der Erste Senat die Anträge mehrerer Vereinigungen unter Hinweis auf ihre mangelnde soziale Durchsetzungsfiihigkeit ab. Eine Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung bestätigt Hypothese (2). Hinsichtlich der ersten Frage lag dem Gericht kein Fall zur Entscheidung vor. Spekuliert man über die weitere Entscheidungspraxis, läßt sich mutmaßen, das Merkmal der Überbetrieblichkeit werde seine ursprünglichen Funktion verlieren. Die wenigen denkbaren Ausnahmen, in denen eine Arbeitnehmervereinigung trotz Beschränkung auf einen Betrieb über eine ausreichende Verbandsstärke verfügt, dürften sich mit jenen decken, welche im Rahmen der Überbetrieblichkeit unbestritten sind 208 • Die von der herrschenden Meinung geforderte überbetriebliche Organisationsform geht danach begrifflich im Gefuge der sozialen Mächtigkeit auf. Im Interesse einer cartesianischen Begriffsbildung sollte in Zukunft auf das Merkmal Überbetrieblichkeit verzichtet werden.

208 Bei Monopolbetrieben verzichtet die Rechtslehre zu Recht auf das Merkmal der Überbetrieblichkeit, vgl. WiedemanniStumpf, TVG, § 2 Rdnr. 164, (Post). Hagemeier. in: HagemeierlKempen/ZachertiZilius, TVG, § 2 Rdnr. 41, will diesen Rechtsgedanken auf alle Großunternehmen ausdehnen.

96

§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit

2. Unabhängigkeit Eingedenk der intentionalen Struktur des Mächtigkeitstopos spricht vieles dafür, die eigenständige Bedeutung des überkommenen Merkmals der Unabhängigkeit zu beschneiden. Der für die gewerkschaftliche Verbandsmacht prägende Begriff der Autorität ist ein relationaler Begriff. Bereits der Wortlaut impliziert eine Ausrichtung auf den sozialen Gegenspieler209 . Ist eine Arbeitnehmervereinigung von der Arbeitgeberseite abhängig, erweist sie sich in der Tarifpraxis als unfähig, kraft ihrer Autorität die Mitgliederinteressen wahrzunehmen. Ein teleologisches Verständnis der Organisationsmacht, insbesondere ihrer Zielgerichtetheit, macht eine gesonderte Katalogisierung gewerkschaftlicher Unabhängigkeit entbehrlich.

III. Rechtsmethodische Erfassung sozialer Mächtigkeit Die Rechtswissenschaft als wertende Wissenschaft zeichnet sich aus durch ein regelstrukturelles Ineinandergreifen normbezogener Konstituenzien. Die rechtswissenschaftliehe Methodologie sprengt den wesenseigenen Normbezug und berührt erkenntnistheoretische Grundfragen, die in den formalen Wissenschaften wurzeln. Um die Essenz sozialer Mächtigkeit fassen und bewerten zu können, gilt es, das Zusammenspiel der von der Judikatur entwickelten Mächtigkeitskriterien in methodologischer Hinsicht zu untersuchen.

1. Klassifikatorische Begriffsstruktur "ElCao"tro yap 'trov oV'trov EV EO''tl 'to EI val 0 1tEp EO''tIV.'' Aristoteles 21O

Das Bundesarbeitsgericht deutet den Begriff Gewerkschaft als Klassenbegriff. Der durch die Definition 211 bestimmte Inhalt eines Klassenbegriffs ist nach der traditionellen Logik die Gesamtheit der Merkmale, die notwendig und

209

Einzelheiten auf S. 65.

Aristoteles. T01ttlCOV, 141a [35 f.]: "Für jedes Ding ist sein wesenhaft Seiendes eins." 210

211 Der Begriff Definition leitet sich von lat. definitjo ab, einer Übersetzung des griechischen OPlO'Il0~.

III. Rechtsmethodische Erfassung sozialer Mächtigkeit

97

hinreichend ist, um den bezeichneten Denkgegenstand von allen übrigen zu unterscheiden. Diese auf die Topik des Aristoteles 212 zurückgehende formallogische Bestimmung eines Erkenntnisobjektes erfolgt an hand zweier vom konkreten Gegenstand abstrahierender Schritte. Nach der Bestimmung der nächsthöheren Gattung, des generis proximi, wird ein dem jeweiligen definiendo seinsmäßig zugehöriges Merkmal bestimmt, das als derart charakteristisch gedacht wird, daß es dem betrachteten Gegenstand sein besonderes Gepräge gibt, mithin seinen artbildenden Unterschied, seine differentiam specificam, ausmacht. Ein Klassenbegriff im aristotelischen Sinne ist hinsichtlich seiner Merkmale fest bestimmt. Wenn einem abstrakt gedachten Gegenstand neben den Gattungskriterien das artbildende Merkmal eignet, dann und nur dann ist der Denkgegenstand mit dem bezeichneten identisch. Aus diesem formallogischen Zusammenhang folgt der Satz der Reziprozität. Durch die Hinzuftigung eines Merkmals (Determination) entsteht aus dem ursprünglichen notwendig ein anderer, engerer Begriff. Die Äquivalenz bedingt noch ein Weiteres: Sobald die begriffliche Intension im Wege abstrahierenden Denkens additiv erweitert wird, verringert sich die extensionale Erstreckung des neuen Begriffs. Die These, die Rechtsprechung entwickle den Gewerkschaftsbegriff als aristotelischen Klassenbegriff2l3 , läßt sich nunmehr unschwer verifizieren. Der Begriff "Arbeitnehmervereinigung" bildet das genus proximum zum Gewerkschaftsbegriff, die Tariffahigkeit dessen artbildenden Unterschied 214 . Durch die Hinzuftigung des Merkmals der Tariffahigkeit wird aus dem weiten Begriff der Arbeitnehmervereinigung der engere Gewerkschaftsbegriff. Durch die auf begrifflich-abstrakter Ebene vollzogene intensionale Erweiterung um das Merkmal der Tariffahigkeit wird die Extension des neu gewonnenen Begriffs "Gewerkschaft" reduziert. So unterfallen Arbeitnehmerorganisationen wie der Deutsche Arbeitnehmerverband oder die Christliche Gewerkschaft BergbauChemie-Energie zwar dem weiten Begriff der Arbeitnehmervereinigung, nicht aber dem engeren Gewerkschaftsbegriff.

212 Den Einfluß der Topik auf die Rechtswissenschaft untersucht Viehweg, Topik und Jurisprudenz. 213 Zur Frage, ob dem Gewerkschaftsbegriff ein normatives oder deskriptives Verständnis zugrunde liegt, siehe Löwiseh, ZfA Bd. I (1970), S. 295 (299). Auf Löwiseh Bezug nehmend Hersehel, JuS 1978, S. 524. 214

S.39.

Vgl. hierzu auch die Ausführungen zum dualistischen Begriffsmodell der h.M.,

7 Suckow

98

§ 4 Qualifizierung und Quantifizierung sozialer Mächtigkeit

2. Typologische Begriffsbildung "Dpoa KU'tUA:ll\IItV 'tffiV 7tPUyj.lU'tffiV oopo Cl

~z

';ijct

"'0

"'0 "0

~

....CI>

'iii •-

~

stark

Abbildung 15: Arbeitskampfhäufigkeit nach Korporatismusgruppen Quelle: Schnabel, ztWPol Bd. 42 (1993), S. 259 (266).

230

In diesem Sinne Däubler, RdA 1995, S. 136 (137).

III. Makroökonomische Leistungsbilanz

269

"Der Arbeitkampf stellt filr [... ] Österreich ein überwundenes Relikt dar." T. Tomandl 231

Stellt man die international erheblich differierende Streikintensität in den Vergleich ein, kennzeichnet korporatistische Wirtschaftsverfassungen ein gegenüber pluralistischen Volkswirtschaften weitaus geringeres Konfliktniveau 232 • Es besteht ein signifikanter regressionsanalytischer Zusammenhang zwischen dem multiplikativen index of discomfort und der Streikhäufigkeit233 . Länder wie Italien und Kanada, in denen die gewerkschaftliche Tarifpolitik konfliktorischen Verhandlungsmustern folgt, verzeichnen beträchtlich höhere Streikaktivitäten als sozialpartnerschaftlich geprägte Wirtschaftsräume. Die Anzahl der Streiktage liegt in letzteren deutlich niedriger, was zu einem statistisch hoch signifikanten, stark negativen Zusammenhang von Korporatismus und Arbeitskämpfen führt 2J4 • Der Dreiervergleich zwischen der Bundesrepublik, Österreich und Großbritannien bestätigt die Korrelation sowohl des Korporatismus- als auch die des Zentralisierungsindex. Während in Österreich durchschnittlich lediglich sechs Arbeitstage je 1000 Beschäftigte streikbedingt ausfielen, lag die Zahl in Deutschland bei 41 235 und in Großbritannien bei bemerkenswerten 430 236 •

231

Tomandl, RdA 1995, S. 76 (78).

232 Die soziologisch wie volkswirtschaftlich interessante Wechselwirkung von Streikbeteiligung und Organisationsgrad untersucht Crouch, in: LindbergiMaier, The Politics of Inflation and Economic Stagnation, S. \05 (120). 233 Zu diesem Ergebnis gelangt die ausfilhrliche Studie von BlaaslGuger, in: Gerlich/Grande/Müller, Sozialpartnerschaft in der Krise, S. 255 (270 t1). 234 Legt man den Korporatismusindex von BrunolSachs, Economics of Worldwide Stagflation, S. 226, zugrunde, errechnet sich bei einer Irrtumswahrscheinlichkeit von weniger als 1 % ein Wert von -0,76, der auf eine außergewöhnlich hohe Korrelation schließen läßt. Ahnlieh, wenn auch weniger stark ausgeprägt, sehen die Korrelationsrechnungen anhand des von CalmforslDriflill, EcoPol Bd. 6 (1988), S. 14, entwickelten Index aus. Hier ergibt sich ein Rangkorrelationskoeffizient von -0,52. 235 Der im Vergleich zu anderen Ländern ausgeprägte Arbeitsfrieden, der die Tarifbeziehungen in der Bundesrepublik Deutschland prägt, wird durch Anhang A Abbildung 10 dokumentiert. 236 Die Entwicklung in den achtziger Jahren ist in Anhang A Abbildung 20 grafisch aufbereitet.

270

§ 7 Mächtigkeit als soziologisch-makroökonomische Determinante 500

400 Jahresdurchschnittswerte 1971-1990.

~ Österreich

Großbritannien

Abbildung 16: Arbeitskampfhäufigkeit im Einzelvergleich Quelle: Schnabel, ZtWPol Bd. 42 (1993), S. 259 (264).

Der Vergleich belegt die These, der zufolge das relative Inflationsniveau eines Landes und das soziale Klima innerhalb einer Volkswirtschaft in einem Abhängigkeitsverhältnis stehen 237 . Nach dem McCullumschen Inflationsmode1l 238 bildet die Anpassung der Reallohnerwartung an das Produktivitätswachsturn einen zentralen stabilitätspolitischen Faktor. Regressionsrechnungen weisen den Grad des sozialen Konsenses, indiziert durch das durchschnittliche Streikniveau, als maßgebliche Determinante ftlr die Inflationsrate einer Volkswirtschaft aus. Die vermuteten Zusammenhänge lassen sich unschwer theoretisch begründen. Wenn ftlr offene Volkswirtschaften das um den Terms-ofTrade-Effekt bereinigte Produktivitätswachstum die verteilungsneutrale Leitlinie der Reallohnentwicklung bildet239 , erweisen sich Wirtschaftsgeflige als strukturell überlegen, in denen die Reallohnvorstellungen sich dem Produktivitätswachstum anpassen. Die ftlr repräsentative Gewerkschaften kennzeich-

237 Blaas, ÖffSek Bd. \0 (1984), S. 170, weist eine signifikante positive Korrelation zwischen dem durchschnittlichen Streikniveau und dem langfristigen Inflationsniveau nach. Sehmidt, Wohlfahrtsstaatliche Politik unter bürgerlichen und sozialdemokratischen Regierungen, S. 204 ff., kann diese These für die siebziger Jahre empirisch bestätigen. 238

Vgl. Me Cullum, EcoJ Bd. 93 (1983), S. 788.

239

Vgl. Breuss, WIFO MB Bd. 56/2 (1983).

III. Makroökonomische Leistungsbilanz

271

nende Internalisierung der volkswirtschaftlichen Folgen ihrer Lohnpolitik 240 erhöht das Konsensniveau in den Arbeitsbeziehungen und fuhrt so zu einer Anpassung im genannten Sinne.

3. Auswertung ,,[ ... ] keine Theorie kann brauchbar sein, wenn sie nicht von der unbewältigbaren Komplexität der Wirklichkeit abstrahiert, daher muß jede [... ] Theorie in gewissem Sinn unvollständig sein." M.Olson 241

Jede Untersuchung folgt einem Leitgedanken mit systemstiftendem Charakter. Die Systemgebundenheit jeder Interpretation ist ohne galileischen Angelpunkt und kann nicht umhin, ihre grundlegenden Prämissen axiomatisch zu begründen. Die notwendige Bedingtheit wissenschaftlicher Ergebnisse ist im folgenden in Rechnung zu stellen. Es ist nicht auszuschließen, daß die untersuchten Beziehungen nicht allein Korporatismuseffekte, sondern zusätzlich den Einfluß anderer Variablen widerspiegeln, die in einer Analyse der vorliegenden Art nicht berücksichtigt werden können. Die verwendeten Korrelationstests 242 erweisen sich als nützliche Instrumente zur Überprüfung ordinaler Zusammenhänge zweier Variablen, können jedoch nichts über die zugrunde liegenden Kausalitäten aussagen. Weitergehende Erkenntnisse lassen sich am ehesten durch eine multivariate ModelIierung gewinnen 243 • Ungeachtet dieser Einschränkungen vermittelt der Vergleich eine Vielzahl interessanter Einblicke 244 • Sämtliche untersuchten makroökonomischen Variablen bestätigen unseren Ausgangspunkt: Die institutionellen Verhältnisse in einer Volkswirtschaft stehen mit der gesamtwirtschaftlichen Ungleichgewichtsdynamik in einem stati-

240

Siehe zum Intemalisierungszwang S. 227 ff.

241

Olson, Aufstieg und Niedergang von Nationen, S. 241.

242 Vgl. zur Korrelationsanalyse ordinal und nominal meßbarer Merkmale Schwarze. Grundlagen der Statistik Bd. I, S. 166 ff. 243 Diesen Ansatz verfolgt u.a. die Analyse von Jackman/LayardiNickell, Unemployment: Macroeconomic Performance and the Labour Market. 244 Die aufgezeigte Korrelation ist ein gewichtiges Indiz für die statistische Robustheit der untersuchten Zusammenhänge, vgl. Schnabel, ZfWPol Bd. 42 (1993), S. 259 (270).

272

§ 7 Mächtigkeit als soziologisch-makroökonomische Determinante

stisch relevanten Interdependenzverhältnis. Die eingangs fonnulierten makroökonomischen Thesen beschreiben diesen Zusammenhang vor dem Hintergrund der jeweiligen Tarifkonzeption eines Landes. Richtet man den Blick auf die einzelnen Parameter, beweisen die Erklärungsansätze ihre unterschiedliche Güte. Während die Korporatismus-Hypothese geringe Arbeitslosenquoten und geringe Arbeilskamptbelastungen erklärt, liegen die Stärken der U-Kurven-Theorie im Bereich der Lohnentwicklung. Die pluralistische These kann für sich in Anspruch nehmen, die festgestellten Wachstumsunterschiede auf die unterschiedlich stark ausgeprägte Marktorientierung einer Volkswirtschaft zurückzuführen. ,,[ ... ] corporatism can be seen as a system of institutionalized wage restraint [... ]." D.R. Cameron 245

Das neoklassische Dogma, das den Wirtschaftsprozeß auf den Aspekt der pareto-optimalen Allokation von Ressourcen verengt, behauptet eine marktorientierte Tendenz zu Stabilität und Vollauslastung aller Produktionsfaktoren. Die untersuchten makroökonomischen Daten weisen in eine andere Richtung. Die durchgefiihrten Regressionsanalysen zeigen, daß die Koeffizienten der institutionellen Variablen hinsichtlich Inflation und Arbeitslosigkeit das von der Korporatismus-Hypothese behauptete Vorzeichen besitzen. Der Lohnparameter orientiert sich an den jeweiligen Inflationsdaten. Die Parallele beruht auf einem wirtschaftstheoretisch simplen Zusammenhang: Niedrige Nominallohnzuwächse reflektieren das in den Tarifverhandlungen berücksichtigte geringe Inflationsniveau und erleichtern die Aufrechterhaltung der Geldwertstabilität. "The world is not so govemed from above that private and social interest always coincide." J.M. Keynes 246

Makroökonomische Stabilität ist abhängig von der Organisation des Verteilungsprozesses. Durch den internationalen Vergleich verschiedener Makroparameter konnte nachgewiesen werden, daß das Konsensklima im Bereich der

245 Cameron. in: Goldthorpe, Order and conflict in contemporary capitalism, S. 143 (146): ,,[ ... ] Korporatismus kann als System institutionalisierter Lohnzurückhaltung betrachtet werden [... ]." 246 Keynes. The End oflaissez-faire, S. 259: "Die Welt wird von oben nicht so regiert, daß private und gesellschaftliche Interessen in jedem Falle übereinstimmen."

III. Makroökonomische Leistungsbilanz

273

Arbeitsbeziehungen eine zentrale Rolle fur die Erhaltung der Vollbeschäftigung bei stabilem Geldwert spielt. Inflation, Arbeitslosigkeit und Stagflation treten signifikant häufiger in konfliktverstärkenden Strukturen auf und stellen das makroökonomische Spiegelbild einer konfliktorientierten Gesellschaft dar247 . Makroökonomische Stabilität ist zu erwarten, wenn der institutionelle Rahmen die Verteilungsauseinandersetzungen mildert. Die wirtschaftstheoretische Deutung der Stabilitätserfolge korporatistischer Wirtschafts systeme ist eng verknüpft mit einem ihrer wesentlichen Merkmale, dem Repräsentationsoligopol. Wenn eine Gewerkschaft, die mit einer Vielzahl von anderen Gewerkschaften im Wettbewerb um die Gunst potentieller Mitglieder steht, ihre relative Position durch hohe Geldlohnsteigerungen verbessern kann, besteht für sie ein hoher selektiver Anreiz, ihre Möglichkeiten auf dem Feld der Einkommensentwicklung zu suchen. Gehen die erreichten Erhöhungen über die Produktivitätszuwächse hinaus und fuhren sie zu Preiserhöhungen, wird die relative Position anderer Gruppen geschwächt. Bei entsprechenden Nachholbemühungen, die in Form von Lohn-Lohn- und Lohn-Preis-Spiralen auftreten, wird die Konkurrenzfahigkeit und damit die Beschäftigung in der Gesamtwirtschaft gefahrdet. In der Handlungsrationalität einer umfassenden Gewerkschaft liegt es hingegen, das kollektive Interesse der Gesamtgruppe zur Leitlinie ihrer Tarifpolitik zu erheben, da gruppenzugehörige Konkurrenten, aufweiche die Nachteile egoistischen Handeins abgewälzt werden könnten, nicht zur Verfügung stehen. Insofern werden die Ergebnisse stabilitätspolitischer Maßnahmen in beträchtlichem Ausmaß davon abhängen, ob die institutionellen Voraussetzungen der kollektiven gegenüber der individuellen Rationalität zum Durchbruch verhelfen. "Geringeres Wachstum scheint der Preis zu sein, den Gesellschaften mit hohem Korporatismus- [... grad] für die Einschränkung der Flexibilität dezentraler Marktkräfte bezahlen müssen." C. Schnabel 248

Als einziger Wermutstropfen erweist sich die Wachstumsvariable, welche die pluralistische Hypothese tendenziell bestätigt. Der monoton-lineare Zusammenhang zwischen marktorientierten Tarifsystemen und dem wirtschaftlichen Wachstum ist auf die erhöhte Flexibilität kleiner Interessengruppen zurückzu-

247 So Blaas/Guger, in: Gerlich/Grande/Müller, Sozialpartnerschaft S. 255 (277).

248

Schnabel, ZtwPol Bd. 42 (1993), S. 259 (269).

18 Suckow

10

der Krise,

274

§ 7 Mächtigkeit als soziologisch-makroökonomische Determinante

fUhren, die mit einer erhöhten Anpassungsfähigkeit und einem forcierten Produktionsfortschritt einhergehen. Der durch die Makrovariablen implizierte Zielkontlikt ist jeder Tarifkonzeption inhärent und im Wege der Abwägung zu entscheiden. Der Zuwachs des Bruttoinlandsprodukts ist kein Selbstzweck. Seinen Wert schöpft das wirtschaftliche Wachstum einer Volkswirtschaft nicht aus sich selbst, sondern aus seinen sozialen Wirkungen. Auf seine wohlstandsfördernden Folgen hin befragt, lassen die ausufernden Arbeitskonflikte in pluralistischen Gesellschaften beträchtlichen Problemdruck vermuten. Trotz teilweise beachtlicher Zuwachsraten ist es diesen Ländern nicht gelungen, die um den Preis sozialer Härten erkaufte Systemflexibilität in den Bereichen Arbeitsmarkt, Inflation, Lohnentwicklung und sozialer Friede fruchtbar zu machen. Es scheint, als bleibe die Anpassungsfahigkeit marktorientierter Wirtschaftsräume im Netz wirtschaftlicher Immanenz hängen, ohne den scheinbar erweiterten Handlungsrahmen auf externe Wirkungen hin überschreiten zu können. Das Wachstum von seinen volkswirtschaftlichen Folgewirkungen zu isolieren, hieße, das wirtschaftliche Volumen einer Volkswirtschaft zu verabsolutieren und die gesellschaftlichen Auswirkungen aus dem Auge zu verlieren. An dieser Stelle schließt sich der Kreis. Die empirische Analyse der makroökonomischen Parameter rechtfertigt die grundlegenden Annahmen der Mächtigkeitstheorie. Angesichts des aufgezeigten Zusammenhangs zwischen non-konfliktorischen Einigungsstrategien, zentralisierten Tarifverhandlungen auf Meso-Ebene und der Konzentrierung verbandlicher Interessenvertretung stellt die enge Fassung des Gewerkschaftsbegriffs eine rechtspolitisch wünschenswerte Absicherung repräsentativer Interessenverbände dar. Während der Pluralismus der politischen Parteien als Voraussetzung der "demokratischegalitäre[ n] Grundlage unserer Verfassungsordnung,,249 unverzichtbar ise 50 , verkörpert der Wettbewerb der Interessenverbände keinen "Letztwert"251. Der Pluralismus in diesem Bereich ist relativ zu seiner Leistungsfähigkeit zu beurteilen 252 . Die Erfolge korporatistischer Wirtschafts systeme auf den Gebieten

249 BVerfG Urteil vom 24.6.1958 - 2 BvF I/57, BVerfGE Bd. 8, S. 51 (64) [Parteispenden]. 250 Zu den Folgerungen aus dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Mehrparteiensystem vgl. BVerfG Beschluß vom 25.4.1985 - 2 BvR 617/84, BVerfGE Bd. 69, S. 257 (268) [Wahlwerbung III]. 251 Zum Begriffvgl. von Köhler. NJW 1962, S. 1942 (1943). Das BVerfG Urteil vom 20.7.1954 - I BvR 459,484,548,555,623,651,748,783, 801/52, 5, 9/53, 96, 114/54, BVerfGE Bd.4, S.7 (17) [Investitionshilfegesetz], mißt dem Wettbewerb zu Recht keinen Verfassungsrang zu. 252 So zutreffend Hersehel. JuS 1978, S. 524 (527).

IV. Zusammenfassung

275

Arbeitsmarktpolitik, Inflationsdämpfung und soziale Befriedung kennzeichnen das Mächtigkeitspostulat als rechtliches Korrektiv gegen die makroökonomisch bedenkliche Zersplitterung der Träger von Marktinteressen.

IV. Zusammenfassung Die These, der zufolge das Mächtigkeitspostulat in ein über die Rechtswissenschaft hinausgehendes Konzept eingebunden ist, hat uns zu soziologischen und makroökonomischen Erklärungsansätzen greifen lassen. Summiert man die rechtsvergleichend und interdisziplinär gewonnenen Ergebnisse, ist der Mächtigkeitstheorie eine juristisch stringente, soziologisch begründbare und makroökonomisch erfolgreiche Realisierung des korporatistischen Systementwurfs zu attestieren. In Umsetzung keynesianischer wirtschaftspolitischer Strategien ist in der Bundesrepublik seit Mitte der sechziger Jahre ein Stück Korporatismus gereift. Als von Pluralismus und Syndikalismus geschiedener Systemtypus schafft das korporatistische Modell fiir repräsentative Interessengruppen den institutionellen Rahmen, innerhalb dessen sie bei der Formulierung und Implementierung staatlicher Lenkungs- und Kontrollmechanismen mitwirken. Das pluri-dimensionale Konzept der Politikproduktion, das auf die Einbindung von Gewerkschaften in ein Konzept gemeinwohlorientierter Verantwortung abzielt, erhöht seine Problemverarbeitungskapazitäten durch die Privilegierung umfassend organisierter Großverbände, welche die externen Effekte ihrer Tarifpolitik internalisieren. Die deutsche Tariflandschaft wird maßgebend durch ein Gewerkschaftsoligopol geprägt, das dem Deutschen Gewerkschaftsbund eine fiihrende Rolle zuweist. Der seit Mitte der achtziger Jahre in der Nationalökonomie zu beobachtende Paradigmenwechsel, der die Struktur von Arbeitsmärkten, Arbeitsbeziehungen und Tarifverhandlungen als potentiellen Erklärungsfaktor für den makroökonomischen Erfolg einer Volkswirtschaft heranzieht, hat den Boden fiir ein Forschungsgebiet bereitet, in dem juristische, soziologische und makroökonomische Erklärungsstrukturen zusammenfließen. Regressionsanalytische Untersuchungen der wichtigsten Wirtschaftsparameter zeigen, daß der korporatistische Lösungsansatz pluralistischen Modellvorstellungen in allen wesentlichen Belangen überlegen ist. Die Vermittlung zwischen volkswirtschaftlichen Modernisierungszwängen einerseits und der Wahrung des sozialen Friedens andererseits läßt sozialpartnerschaftlieh geprägte Tarifkonzeptionen Stagflationsphänomene nachweislich besser handhaben als konfliktorische Strategien.

276

§ 7 Mächtigkeit als soziologisch-makroökonomische Determinante

Statistische Querschnittsanalysen, abgerundet durch Einzelvergleiche repräsentativer Länder, belegen, daß konsensuelle Politikmuster in den Bereichen Geldwertstabilität, Arbeitslosigkeit, Lohnentwicklung und Wechselkursstabilität signifikant besser abschneiden als dezidiert marktorientierte Volkswirtschaften. Bestehende Wachstumsnachteile werden durch einen beständigen Arbeitsfrieden kompensiert. Der von der Mächtigkeitsiehre propagierte korporatistische Ansatz hat der Analyse zufolge nicht nur das ius distributivum, sondern auch die entscheidenden makroökonomischen Argumente auf seiner Seite. Am Anfang dieser Arbeit trat die Sphinx vor den ArbeitsrechtIer und legte ihm die Frage nach dem Mächtigkeitstopos vor. Nun ist es an der Zeit, ihr affirmativ zu antworten.

Annex: Die neuen Bundesländer Die deutsche Wiedervereinigung stellt die westdeutsche Arbeits- und Wirtschaftsordnung auf den Prüfstand.

I. Gewerkschaftsstrukturen in den neuen Bundesländern Im unmittelbaren Anschluß an die Wiedervereinigung lag die Gewerkschaftslandschaft in den neuen Bundesländern brach. Welche Entwicklung sie nehmen würde, war weniger gewiß, als dies im historischen Rückblick erscheinen mag. Die anfiingliche Unentschlossenheit des Deutschen Gewerkschaftsbundes, in den ostdeutschen Reformprozeß gestaltend einzugreifen \ nutzten die alten Kader des Freien Deutschen Gewerkschaftsbundes auf einem außerordentlichen Gewerkschaftskongreß Ende Januar 1990 zur personellen und organisatorischen Erneuerung. Vor dem Hintergrund einer grundlegenden Umstrukturierung der Arbeitsbeziehungen zeichnete sich so die Möglichkeit genuin ostdeutscher Gewerkschaften ab. Die Entwicklung verlief anders. Im Mai 1990 erhoben die unabhängigen OstGewerkschaften die Forderung nach einer Auflösung des FDGB verbunden mit dem Wunsch, umgehend mit den westdeutschen Gewerkschaften zu fusionieren 2• Zeitgleich begannen die organisatorischen Bemühungen der DGBGewerkschaften, ihre Präsenz in den neuen Bundesländern durch ein Netz von Kreis-, Bezirks- und Landesbezirksstellen zu sichern 3 • Der Maxime "Auflösung der DDR-Gewerkschaften und Übertritt der Mitglieder,,4 folgend, schlossen die DGB-Gewerkschaften 5 mit wenigen Ausnahmen ihre formale Organisationsausdehnung bis Ende 1990 ab.

I

Siehe Fichter, German Politics and Society, Bd. 23, S. 21 [24].

2

Hyman, Institutional Transfer: Industrial Relations in Eastern Germany, S. 7.

Umfassend hierzu FichteriKorbjuhn, Der DGB und seine Gewerkschaften in den neuen Bundesländern. 3

4 Vgl. FichteriReister, in: Niedermayer, Intermediäre Strukturen in Ostdeutsch land, S. 309 [310].

5 Für die außerhalb des DGB operierenden Gewerkschaften siehe FichteriReister, in: Niedermayer, Intermediäre Strukturen in Ostdeutsch land, S. 309 [311 f.].

278

Annex: Die neuen Bundesländer

Der gewerkschaftliche Mitgliederzuwachs verlief mit Beginn der Übernahme ostdeutscher Arbeitnehmer rasant. So vergrößerte der DGB seinen Mitgliederstamm binnen Jahresfrist um mehr als 40 %6; die IG Metall allein verzeichnete mehr als eine Millionen neue Mitglieder7 . Seit 1992 ist die Mitgliederentwicklung infolge des massiven Einbruchs am ostdeutschen Arbeitsmarkt rückläufig.

1994 1993 1992 1991 1990

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2

3

4

5

Mitgliederzahl in Mio.

Abbildung 17: DGB-Mitgliederentwicklung in den neuen Bundesländern Quelle: Fichter/Reister, in: Niedermayer Intermediäre Strukturen in Ostdeutschland, S. 309

[313].

Dem Institutionstransfer folgte die Übernahme der westdeutschen Tarifmechanismen auf dem Fuße. Bereits im März 1990 gaben der Deutsche Gewerkschaftsbund und die Bundesvereinigung der deutschen Arbeitgeberverbände ein gemeinsames Kommunique heraus, in dem sie wesentliche Grundsätze für die wirtschaftliche und die soziale Integration Ostdeutschlands formulierten 8 •

6

Hyman, Institutional Transfer: Industrial Relations in Eastern Germany, S. 7.

7 Vgl. die ausführliche Fallstudie von Kletzin, in: Schmid/Löbler/Tiemann, Organisationsstrukturen und Probleme von Parteien und Verbänden, S. 75 [78].

8 Einzelheiten bei Hyman, Institutional Transfer: Industrial Relations in Eastern Germany, S. 8.

11. Wirtschaftliche Situation in den neuen Bundesländern

279

11. Wirtschaftliche Situation in den neuen Bundesländern Sieben Jahre nach dem Vollzug der politischen Einheit steckt die ostdeutsche Wirtschaft in einer tiefen Konjunktur- und Strukturkrise. Die abrupte Öffnung der Märkte, bedingt durch die Wirtschafts- und Währungsunion mit der Bundesrepublik setzte die ostdeutschen Unternehmen unter hohen Wettbewerbsdruck. Der Abbau von Überkapazitäten in der ostdeutschen Wirtschaft 9 ließ die Zahl der Arbeitslosen in den neuen Bundesländern im Jahr des Mauerfalls von 7.000 auf 642.000 steigen JO • Mit Auslauf der tarifvertraglichen Entlassungsverbote in der Metallindustrie und der Übergangsregelung im öffentlichen Dienst Mitte 1991 nahm die Zahl der Arbeitslosen drastisch zu.

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Abbildung 18: Arbeitslosenstatistik

In der Zeit zwischen 1989 und 1994 ging das Beschäftigungsniveau um insgesamt 42 % zurück 1I; in der Industrie gerieten nahezu 80 % der Arbeitsplätze

9 Das Bild hat sich seitdem nur wenig geändert. Auf einen Auftragsbestand von einer Million DM kommen in Ostdeutschland 17, in Westdeutsch land lediglich zehn Arbeitnehmer, vgl. Süddeutsche Zeitung vom 22. Jan. 1998, S. 21. 10 Vgl. Kantzenbach. in: Jens, Von der Kommandowirtschaft zur Öko-Sozialen Marktwirtschaft, S. 35.

11 Siehe die Analyse von Sinn, in: Gutmann, Die Wettbewerbsfähigkeit der ostdeutschen Wirtschaft, S. 23 [25].

280

Annex: Die neuen Bundesländer

in Wegfall 12 • Die schwache Umschlagsintensität am ostdeutschen Arbeitsmarkt spricht rur die Befiirchtung vieler Ökonomen, das derzeitige Niveau sei noch nicht an seinem Sättigungspunkt angelangt 13 • Der Stellenmarkt tendiert seit 1991 positiv, ohne die Nachfrage ansatzweise befriedigen zu können. 60000

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Abbildung 19: Stellenmarkt Quelle: Sachverständigenrat, Jahresgutachten 1996/97, S. 347.

Die Stützungsmaßnahmen der Bundesanstalt rur Arbeit rücken das Problem in ein besorgniserregendes Licht l4 . Allein in den Jahren 1991 und 1992 wurde der ostdeutsche Arbeitsmarkt durch den massiven Einsatz arbeitsmarktpolitischer Maßnahmen um knapp zwei Millionen Erwerbstätige entlastet l5 •

12

Vgl. Deutsches Institut fIlr Wirtschaftsforschung Wochenbericht 46/1993, S. 674.

13 Die fortschreitende Konzentration der Arbeitslosigkeit in den neuen Bundesländern untersucht Schneider, in: Köhler/Pohl, Aspekte der Transformation in Ostdeutschland, S. 163 [164].

14 Einzelheiten hierzu bei HageniMeinhardtlScheremetlScherzinger, Wirkungen der arbeitsmarktpolitischen Instrumente auf die wirtschaftliche Entwicklung in Ostdeutschland. 15 Siehe die Untersuchung von ButtlerlEmmerich, in: Gutmann, Die Wettbewerbsflihigkeit der ostdeutschen Wirtschaft, S. 61 [63 f.].

11. Wirtschaftliche Situation in den neuen Bundesländern

281

Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen 10.000 , . - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ,

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Abbildung 20: Arbeitsmarktpolitik in den neuen Bundesländern

Quelle: ButtleriEmmerich, in: Gutmann, Die Wettbewerbsfähigkeit der ostdeutschen Wirtschaft, S. 61 [63).

Arbeitslosigkeit impliziert allokative Ineffizienz und den Verlust von gesamtwirtschaftlichen Wachstumsmöglichkeiten. Die wirtschaftliche Entwicklung in den neuen Bundesländern verhilft dieser These zu bedrückender Aktualität. Das Bruttoinlandsprodukt sank innerhalb des ersten Halbjahres 1991 gegenüber dem Vorjahr um 25 %16, in der Folgezeit um weitere 15 %17. Die Wertschöpfung in der Industrie ging um zwei Drittel zurück l8 .

16 Vgl. Kantzenbach. in: Jens, Von der Kommandowirtschaft zur Öko-Sozialen Marktwirtschaft, S. 35. 17

Vgl. Sinn, in: Gutmann, Die Wettbewerbsfiihigkeit der ostdeutschen Wirtschaft,

S. 23 [25).

Eine detaillierte Aufschlüsselung der einzelnen Wirtschaftszweige gibt das Institut für Wirtschaftsforschung Halle Frühjahrsgutachten 1992, S. 26.

18 Weitere Parameter bei Kantzenbach. in: Jens, Von der Kommandowirtschaft zur Öko-Sozialen Marktwirtschaft, S. 35.

282

Annex: Die neuen Bundesländer

Im Produktivitätsvergleich mit den alten Bundesländern schneidet die ostdeutsche Wirtschaft nach wie vor schlecht ab. 19 • Der Sachverständigenrat für die Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung sieht die Ursache rur den Produktivitätsrückstand in dem geringen Kapitalstock ostdeutscher Unternehmen 20 •

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Abbildung 21: Produktivitätsrelation zwischen west- und ostdeutschen Unternehmen Quelle: Sachverständigenrat, Jahresgutachten 1996/97, S. 77.

Im ersten Jahr der Wiedervereinigung betraten die Tarifvertragsparteien tarifpolitisches Neuland. Die ökonomische Dynamik einer Transformationswirtschaft verbot es, die in Westdeutschland unter den spezifischen Bedingungen einer hochindustrialisierten und international wettbewerbsfiihigen Wirtschaft geprägten Tarifentwürfe unverändert auf den Prozeß der Anglei-

19 Die Geschwindigkeit der Produktivitätszunahme streut von Wirtschaftsbereich zu Wirtschaftsbereich beträchtlich. Während der Sektor Verkehr und Nachrichtenübermittlung im Jahre 1995 34,3 % der westdeutschen Arbeitsproduktivität erreichte, lag der entsprechende Wert rur das Baugewerbe bei 77, I %, vgl. Sachverständigenrat Jahresgutachten 1996/97, S. 78. 20 Der ostdeutsche Wert erreichte im Jahre 1995 lediglich zwei Drittel des westdeutschen, siehe Sachverständigenrat Jahresgutachten 1996/97, S. 77 f.

III. Leistungsdefizite als Transformationsphänomen

283

chung der ost- an die westdeutschen Produktions- und Lebensverhältnisse zu übertragen 21 • Die gewerkschaftliche Tarifpolitik diente damit widerstreitenden Herren: Einerseits mußte sie unter Berücksichtigung der niedrigen Produktivität der ostdeutschen Unternehmen den Lohnzuwachs begrenzen, andererseits konnte sie bei der Artikulierung ihrer Lohnforderungen nicht außer acht lassen, daß das Preisgefalle zwischen Ost- und Westdeutschland eine zunehmende Nivellierungstendenz zeigte. Die Entwicklung der individuellen Nettoeinkommen in den Jahren 1990 bis 1994 veranschaulicht die nachfolgende Übersicht.

111. Leistungsdefizite als Transformationsphänomen Die Wirtschaftstheorie deutet die statistischen Parameter der ostdeutschen Wirtschaft als Transformationsphänomen, welches die Überführung einer Planin eine Marktwirtschaft begleitet22 • Ein Blick auf die unterschiedlichen Systemansätze enthüllt die Leistungsdefizite planwirtschaftlicher Wirtschaftsstrukturen.

1. Allokationsprinzipien

Die Planwirtschaft als Idealtypus eines angebots- und nachfrageunabhängigen Wirtschaftssystems verlangt eine Planungsinstanz, die den definierten Gesamtnutzen eines Produktionsprogramms unter der Beschränkung der bekannten produktiven Beziehungen und der vorhandenen Produktionsfaktoren maximiert. Nur eine umfassende Kenntnis der Liefer- und Empfangsverflechtungen sowie der verfügbaren Faktorleistungen 23 setzt die Planungsbehörde in den Stand, die wirtschaftliche Leistungsfahigkeit des Systems zu evaluieren und ihre Planungsziele auf politische und soziale Gesichtspunkte hin zu entwerfen. Als Konsequenz dieses Funktionsprinzips orientieren sich die festzulegenden Werte der Produktionsfaktoren und Produkte an dem Werteverzehr bei der Produktion des jeweiligen Gutes gerechnet in Schattenpreisen als Dual zum

21

Vgl. Hickel/Kurtzke. WSI-Mitteilungen, Heft 2/1997, S. 98.

22 Vgl. im einzelnen die umfassende Literatursammlung bei Buck/Bauer, in: Gesamtdeutsches Institut, Transformation der Wirtschaftsordnung der ehemaligen DDR. 23 An dieser Stelle ist vornehmlich an die Arbeits- und Kapitalmengen, aber auch an die Rohstoffreserven zu denken.

284

Annex: Die neuen Bundesländer

Produktionsprogramm. Der Wert eines Gutes korrespondiert dabei mit den aufsummierten Werten der eingesetzten Produktionsfaktoren, wobei die Schattenpreise dieser Produktionsfaktoren als ihre Werte erscheinen. Einen diametralen Ansatz verfolgt das marktwirtschaftliche Allokationsprinzip. Eine marktwirtschaftlich ausgerichtete Volkswirtschaft strebt einen paretooptimalen Zustand an, indem sie Preise zu bildet, die eine simultane Maximierung von Haushaltsnutzen und Unternehmensgewinnen herbeifuhrt. Diesem wirtschaftstheoretischen Leitmotiv eingedenk, bieten die Haushalte idealtypisch soviel Faktoren an und fragen soviel Güter nach, daß sie ihren Nutzen unter einer Budgetbeschränkung vergrößern.

2. Leistungsdefizite des planwirtschaftlichen Modells Die wirtschaftstheoretischen Einwände gegen den planwirtschaftlichen Systementwurf mit seiner separaten Bestimmung von Preisen und Produktionsmengen liegen auf der Hand. Die Produktionsanordnungen der Planungsbehörde, die nicht notwendig mit der Nachfrage und der Preisbereitschaft der Haushalte korrelieren, münden in unausgeglichenen Budgets, die zu makroökonomisch unerwünschten Subventionen und Abschöpfungen fuhren. Der Kapitalapparat ist in hohem Maße störanflillig, da ein Anreizsystem fehlt, das auf Unternehmensebene Abschreibungen und Reinvestitionen motiviert. Die Pflicht, die Untemehmenserträge als Deckungsbetrag an den Staatshaushalt abzufuhren, entzieht der Produktionseinheit das fur Reinvestitionen erforderliche Kapital. Verstärkt wird die Absenkung der Arbeitsproduktivität durch ein monetäres System, in dem Zins und Rentabilität von Anlagen fur die Produktentscheidung irrelevant sind 24 • Das Zusammenwirken dieser Faktoren gipfelt in hohen Input- und Kapitalkoeffizienten, die ein niedriges Produktionsniveau reflektieren. Die systembedingten Leistungsdefizite lassen sich empirisch nachweisen. Am Vorabend der deutschen Wiedervereinigung stellten die Wirtschaftsanalytiker der Deutschen Demokratischen Republik ein denkbar schlechtes Zeugnis

24 Zur Produktionsfondabgabe im Rahmen des "Neuen Ökonomischen Systems der Planung und Leitung der Volkswirtschaft" vgl. Sinn, in: Gutmann, Die Wettbewerbsfähigkeit der ostdeutschen Wirtschaft, S. 23.

III. Leistungsdefizite als Transformationsphänomen

285

aus 25 • Die sektorale Arbeitsplatzverteilung zeigte ein Muster, das die westlichen Industriestaaten Mitte der sechziger Jahre prägte. Ein überproportional großer industrieller Sektor dominierte gegenüber einem rudimentär entwickelten Dienstleistungsbereich26 • Noch 1988 hielten sich die Erwerbstätigenzahlen im Bereich des Handels und der Landwirtschaft die Waage 27 • Sowohl die zögerliche Zunahme der sich ausdehnenden Produktionszweige als auch der gebremste Rückgang der schrumpfenden Industriezweige belegten eine behäbige Reaktion des Planungsapparates auf die Änderungen der sozialen und technischen Produktionsvoraussetzungen 28 • Verglichen mit westeuropäischen Ländern gleicher Große wies die DDR eine geringe Außenhandelsquote auf, die durch eine große Fertigungstiefe der einheimischen Betriebe kompensiert wurde. Zu den gravierenden materiellen Erblasten gehört ein weitgehend verschlissener Kapitalstock. Während das Durchschnittsalter der Industrieausrüstung Ende der achtziger Jahre in der Bundesrepublik bei acht Jahre lag, betrug das entsprechende Alter in der DDR mehr als 18 Jahre 29 •

3. Volkswirtschaftliche Auswirkungen der Systemtransformation

Eine umfassende ökonomische Theorie des Übergangs von der Planwirtschaft zur Marktwirtschaft existiert nicht. Das wirtschaftstheoretische Problem der Transfonnierung liegt in ihrer rekursiven Natur. Die in die Wege geleiteten Umstrukturierungsmaßnahmen fuhren zu Anpassungsprozessen, die ihrerseits sekundäre Restrukturierungen nach sich ziehen. Einigkeit besteht dahingehend, daß die Systemtransfonnation nicht ohne tiefgreifende Umstellungskrise verlaufen kann 30 .

25 Vgl. Sinn, in: Gutmann, Die Wettbewerbsfähigkeit der ostdeutschen Wirtschaft, S. 23 [24].

26 Einzelheiten hierzu finden sich bei Krelle, in: Jens, Von der Kommandowirtschaft zur Öko-Sozialen Marktwirtschaft, S. 15 (21).

27

Vgl. die Tabellen und Grafiken bei Gephardt, Wirtschaftsatlas neue Bundesländer,

S.39.

28 Siehe hierzu Krelle, in: Jens, Von der Kommandowirtschaft zur Öko-Sozialen Marktwirtschaft, S. 15 (21).

29

Übersicht bei Gephardt, Wirtschaftsatlas neue Bundesländer, S. 45.

30 Vgl. statt vieler Portes, in: Gutmann, Die Wettbewerbsfähigkeit der ostdeutschen Wirtschaft, S. 11 [12].

286

Annex: Die neuen Bundesländer

Der Transformationsprozeß faßt die veralteten Strukturen bei der Wurzel. An die Stelle von vertikalen Planungs- und Kontrollhierarchien treten horizontale Marktbeziehungen einer Vielzahl von Einzelunternehmen in den verschiedensten Wirtschaftszweigen. Die von der staatlichen Planungsbehörde organisierten Kombinate werden aufgelöst, um Marktstrukturen zu schaffen, die einen funktionsfähigen Wettbewerb ermöglichen 31 • Die zur Korrektur pIanwirtschaftlicher Fehlentwicklungen erforderliche Schließung unrentabler Betriebe fUhrt zu einem Nachfrageausfall, der sich in einem rückläufigen Produktionsumfang niederschlägt 32 • Die planwirtschaftlich verzerrten Produktions-, Bezugs- und Absatzstrukturen in marktwirtschaftliche Bahnen zu lenken, benötigt Zeit. Die makro- wie mikroökonomische Planung, die unklaren Eigentumsverhältnisse sowie die Ausbildung qualifizierter Arbeitskräfte verzögern den wirtschaftlichen Genesungsprozeß, der von einer steigenden Arbeitslosigkeit begleitet wird. Spezifische Probleme bereitet die Beseitigung des fUr eine Planwirtschaft typischen Geldüberhangs. Es ist die Aufgabe der Wirtschaftspolitik, im Verein mit den Tarifpartnern die Preise und Löhne mäßig steigen zu lassen, um einen ausgedehnten Intlationsschub zu vermeiden und den Übergang zu einem stabilen Preisniveau zu gewährleisten 33 • Die Förderung von Unternehmensgründungen ist ebenso kostenintensiv wie fur die Stärkung des wirtschaftlichen Wachstums unverzichtbar. Das Ausmaß der durch die Wiedervereinigung ausgelösten Konjunktur- und Strukturkrise wurde allgemein unterschätzt 34 • Der transformationsbedingte Einbruch des Sozialprodukts, der Rückgang der Warenproduktion und der relative Anstieg der Arbeitslosigkeit waren signifikant stärker als im Verlauf der Weltwirtschaftskrise EnGe der zwanziger Jahre 35 • Die Belastung der Sozialversicherung wurde von niemandem vorausgesehen. So stiegen die Gesamtausgaben der Bundesanstalt fur Arbeit im Zeitraum von 1989 bis 1993 von

31 Die Aufgabe, die ehemals volkseigenen Betriebe zu privatisieren, oblag der Treuhandanstalt. Eine ausführliche Schilderung der Erfolge und der unbewältigten Probleme findet sich bei Friedrich, in: Gutmann, Die Wettbewerbsfahigkeit der ostdeutschen Wirtschaft, S. 95. 32 Diesen Zusammenhang untersucht Krelle, in: Jens, Von der Kommandowirtschaft zur Öko-Sozialen Marktwirtschaft, S. 15 (22). 33 Die Lohnpolitik der Tarifpartner unterzieht Sinn, in: Gutmann, Die Wettbewerbsfiihigkeit der ostdeutschen Wirtschaft, S. 23 [34 ff.], einer ausführlichen Kritik. 34 Die optimistische Einschätzung der Ökonomen im Jahre 1989 beschreibt Portes, in: Gutmann, Die Wettbewerbsfahigkeit der ostdeutschen Wirtschaft, S. 11.

35 Eine graphische Darstellung der Entwicklung findet sich bei Sinn, in: Gutmann, Die Wettbewerbsfiihigkeit der ostdeutschen Wirtschaft, S. 23 [25].

IV. Folgerungen

287

39,8 Mrd. DM auf 109,5 Mrd. DM36 • Die Bundesregierung, welche auf die Selbstheilungskräfte des Marktes vertraute 37 , bemaß die erforderlichen wirtschaftspolitischen Eingriffe und finanziellen Transferleistungen zu gering 38 • Erst 1994 lagen die Quartalswerte der privaten ostdeutschen Pro-Kopf-Investitionen über den entsprechenden Werten in den alten Bundesländern 39 . Nach Einschätzung des Sachverständigenrats für die Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung waren die bisherigen Investitionen nicht ausreichend, um in den neuen Ländern einen stabilen, selbsttragenden Wachstumsprozeß mit hohen Zuwachsraten zu etablieren 40 • Die erforderlich gewordene wiederholte Aufstockung der Transferleistungen in die ostdeutschen Bundesländer flihrte zu einer zunehmenden Verschuldung des Bundes am Kapitalmarkt. Der daraus resultierende Schuldendienst engte den finanzpolitischen Spielraum des Bundes erheblich ein 4 \. Zu den wirtschaftspolitisch fragwürdigen Entscheidungen des Gesetzgebers zählt das Rückgabeprinzip 42. Der Grundsatz "Rückgabe vor Entschädigung" ließ die Eigentumsverhältnisse lange Zeit ungeklärt, was eine zügige Privatisierung von Unternehmen verhinderte und einen erheblichen verwaltungstechnischen Mehraufwand bedeutete.

IV. Folgerungen Die gebremste Wirtschaftsentwicklung in den neuen Bundesländern stellt das Korporatismusmodell nicht in Frage. Die Ursachen für die tiefgreifende Strukturkrise, die eine hohe Arbeitslosenrate verbunden mit einer geringen Wert-

36 Die Deutsche Bundesbank bezeichnet diese Entwicklung als "Quantensprung", vgl. Deutsche Bundesbank Monatsbericht 7/1994, S. 33 [34]. 37 Vgl. die kritische Einschätzung von Wilke, in: Hans-Böckler-Stiftung, Regionale Beschäftigungs- und Strukturpolitik in Ostdeutsch land, S. 6. 38 Zwischen 1989 und 1994 beliefen sich die Transferleistungen der alten Länder in die neuen auf durchschnittlich 150 Mrd. DM, vgl. Sinn, in: Gutmann, Die Wettbewerbsfähigkeit der ostdeutschen Wirtschaft, S. 23 [27]. Diese Summe entspricht pro Kopf der Bevölkerung dem Dreifachen des polnischen Durchschnittseinkommens.

39 Siehe Statistisches Bundesamt Fachserie 18, Reihe 3, Tabelle 1.2.6, 2. Halbjahr 1994. 40

Sachverständigenrat Jahresgutachten 1996/97, S. 71.

Die Bundesbank hat auf diese Risiken frühzeitig hingewiesen, vgl. Schlesinger, in: Deutsche Bundesbank, Auszüge aus Presseartikeln, Nr. 88 vom 13.11.l990, S. 7. 4\

42 Vgl. hierzu Kantzenbach. in: Jens, Von der Kommandowirtschaft zur Öko-Sozialen Marktwirtschaft, S. 35 [44 f.].

288

Annex: Die neuen Bundesländer

schöpfung reflektiert, liegen nicht in der Natur des tariflichen Einigungsprozesses begründet. Wirtschaftstheoretische Analysen führen den Einbruch der Leistungsbilanz im wesentlichen auf die Transformierung der ehemals planwirtschaftlich ausgerichteten DDR-Wirtschaft in eine Marktwirtschaft westlichen Zuschnitts zurück. Die im Hauptteil dieser Arbeit formulierte These, der zufolge das korporatistische Tarifmodell wegen der Internalisierung externer Effekte konfliktorientierten Tarifmustern überlegen ist, darf weiterhin Geltung beanspruchen. Die Kompensationsresistenz des hier befürworteten Ansatzes rechtfertigt die Annahme, daß die angestellten regressionsanalytischen Untersuchungen nach einer transformationsbedingten Übergangsperiode ihre statistische Festigkeit bestätigen werden. Das neoklassische Dogma, das ausgehend von den Selbstheilungskräften des freien Marktes eine marktorientierte Tendenz zu gesamtwirtschaftlicher Stabilisierung bei Vollauslastung aller Produktions faktoren behauptet, hat in keinem der Transformationsstaaten des ehemaligen Ostblocks den Nachweis seiner Überlegenheit führen können. An dieser Stelle soll nicht verschwiegen werden, daß die wirtschaftliche Umstrukturierung Ostdeutsch lands das Gemeinwesen auf Jahre hin erheblich belasten wird. Die mit der Transformation verknüpften wirtschaftlichen und sozialen Einschnitte, die als Grundlage eines dynamischen wirtschaftlichen Aufschwungs unverzichtbar sind, erfordern ein Zusammenwirken aller gesellschaftlichen Gruppen unter Zurückstellung kurzfristiger Erwartungen. Genau dies ist das Anliegen des Korporatismus. Die nächste Dekade wird zeigen, ob das Konsensmodell diese Bewährungsprobe meistert oder an seine Leistungsgrenzen stößt.

Zusammenfassung Der Gesetzgeber hat seine rechtspolitische Entscheidung, die Verbände des Arbeitslebens in die gesellschaftliche Ordnung der Bundesrepublik zu integrieren, durch ein komplexes Normensystem realisiert. Den abgestuften Mitwirkungschancen entspricht eine differenzierende Gesetzesterminologie. D,as geltende Gesetzesrecht nimmt in zahlreichen Bestimmungen auf den Begriff "Gewerkschaft" Bezug, ohne diesen zu definieren oder in seinen wesentlichen Bestandteilen zu konkretisieren. Der Staatsvertrag zur Herstellung der Währungs-, Wirtschafts- und Sozial union zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 18.5.1990 hilft diesem Mangel nicht ab, obwohl das Gemeinsame Protokoll über Leitsätze unter A.IIl "Sozialunion" einen Kanon von Koalitionsmerkmalen bereitstellt. Die Gesetzeskraft der im Staatsvertrag enthaltenen Vorschriften ist räumlich auf die damalige Deutsche Demokratische Republik und zeitlich bis zu deren Beitritt beschränkt gewesen, mit der Folge, daß die fraglichen Bestimmungen gemäß Art. 40 des Einigungsvertrages ihren Regelungsgegenstand verloren haben. Solange der Gesetzgeber von seiner Kompetenz, den Koalitionsbegriff mit normativer Wirkung auszuformen, keinen Gebrauch gemacht hat, obliegt dessen inhaltliche Präzisierung der Rechtsprechung und der Rechtslehre. Das Phänomen sozialer Mächtigkeit als Essential des Gewerkschaftsbegriffs läßt sich anhand verschiedener Mächtigkeitselemente profilieren als das einer Arbeitnehmerkoalition eigene Vermögen, mittels Autorität den Tarifpartner zum Abschluß eines ausgewogenen Tarifvertrages zu bewegen. Die Autorität des Verbandes gegenüber dem sozialen Gegenspieler manifestiert sich in der Mitgliederzahl, dem Organisationsgrad, der bisherigen Tarifpraxis und der Bereitschaft zum Arbeitskampf. Der organisatorischen Infrastruktur einer Koalition, die eine ausreichende personelle und sachliche Ausstattung voraussetzt, kommt ebenso maßgebliche Bedeutung zu wie ihrer Finanzkraft. Die überkommenen Merkmale der Überbetrieblichkeit und der Unabhängigkeit gehen im Konzept der sozialen Mächtigkeit auf. Der Gewerkschaftsbegriff ist als Typusbegriff zweiter Ordnung im Wege einer phänomenologischen Gesamtschau zu bestimmen. Die auf Hegels Konzeption des konkreten Begriffs zurückgehende Typologie, welche die Ganzheit der begrifflichen Merkmale in den Vordergrund rückt, stellt das Phänomen der sozialen Mächtigkeit als komparativ anschauliches Allgemeinbild vor. Es ist als synthetische Einheit seiner Manifestationen durch ein elastisches Merkmalsge19 Suckow

290

Zusammenfassung

füge geprägt, dessen Bestandteile in unterschiedlicher Intensität, in verschiedenen Abwandlungen und graduellen Mischungen vorliegen können. Das von der arbeitsrechtlichen Judikatur entwickelte Anforderungsprofil ist zeitlichen Schwankungen unterworfen. Nach einer kontinuierlichen Verschärfung der Voraussetzungen an die Tarifrnacht signalisierten zwei Entscheidungen zu Beginn der achtziger Jahre eine Konsolidierung auf niedrigerem Niveau. Nachfolgende Beschlüsse lassen eine tendenzielle Erhöhung der Zugangsschwelle zur tariflichen Regelungsbefugnis erkennen. Das Grundgesetz ist wirtschaftspolitisch neutral und präformiert weder eine oligopolistische noch eine pluralistische Tarifkonzeption. Angesichts des vom Bundesverfassungsgericht in seinen jüngsten Entscheidungen wiederholt betonten gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums ist die Judikatur in ihrer Rolle als Ersatzgesetzgeber nicht daran gehindert, die mit einer Öffuung des Tarifrechts einhergehenden Gefahren stärker zu gewichten als die Regelungsansprüche nicht repräsentativer Arbeitnehmerverbände. Mangels verfassungsrechtlicher Vorgaben ist eine an soziologischen und makroökonomischen Aspekten orientierte Entscheidung auf der Ebene des einfachen Rechts zu treffen. Im Wege der Rechtsvergleichung lassen sich mit Blick auf das österreichische und das britische Tarifmodell mögliche Lösungsalternativen aufzeigen. Während Österreich die industriellen Beziehungen auf eine sozialpartnerschaftliche Basis stellt, gibt Großbritannien seit Beginn der achtziger Jahre einer pluralistischen Tarifkonzeption den Vorzug. Die Leitidee, als welche der Mächtigkeitstopos vor dem Hintergrund einer korporatistischen Politikproduktion interpretiert werden kann, läßt sich bis in die soziologischen und wirtschaftstheoretischen Nachbarwissenschaften hinein verfolgen. Zwischen der pluralistischen Skylla und der sozialistischen Charybdis findet das korporatistische Modell in Vollzug einer keynesianisch transformierten Sozial- und Wirtschaftspolitik einen gangbaren Mittelweg, mitgliederstarke Gewerkschaften durch selektive Anreize in den policymaking-process einzubinden. Das strukturprägende Charakteristikum, die funktionale Interessenrepräsentation durch oligopolistische Verbände, veranlaßt die Akteure, das einseitige tarifpolitische Tauschkalkül auf eine allgemeinwohiorientierte Tarifpolitik hin zu überschreiten und bei der Formulierung von tarifpolitischen Forderungen die externen Effekte ihres Handeins zu internalisieren. Als pluri-dimensionales Konzept gilt der korporatistische Ansatz in der soziologischen Diskussion zu Recht als Garant für stabile Arbeitsbeziehungen. Korrelationsanalytische Untersuchungen stützen die korporatistische Hypothese, der zufolge die sozialpartnerschaftliche Kooperation die einem Tarifsystem immanente Problemlösungskapazitilt merklich erhöht. Volkswirtschaf-

Zusammenfassung

291

ten mit einer konsensorientierten Wirtschaftsverfassung schneiden in den Bereichen Beschäftigung sowie Geld- und Wechselkursstabilität signifikant besser ab als pluralistisch orientierte Länder. Wachstumsnachteile, von der pluralistischen Theorie zutreffend beschrieben, schwächen den Standpunkt der Korporatismus-Hypothese, ohne die makroökonomische Überlegenheit sozialpartnerschaftlich ausgelegter Wirtschaftsordnungen in Frage zu stellen.

Anhang A. Wirtschaftliche Daten 1. Bundesrepublik Deutschland 6% 4% f/)

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Abbildung 1: Wirtschaftswachstum Quelle: Bispinck, in: Bispinck/Lecher, Tarifpolitik und Tarifsysteme in Europa, S. 48 (55).

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Abbildung 2: Produktivität Quelle: WS!, Tarifpolitisches Taschenbuch '95/'96, S. 125.

1990 1992

1994

294

Anhang

1990 [J Arbeitskosten je Beschäftigtenstunde

1986 1982 1978 1974 1970 0%

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Abbildung 3: Arbeitskosten I Quelle: IdW, Zahlen zur wirtschaftlichen Entwicklung der Bundesrepublik Deutschland, Tabelle 123.

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Arbeitskosten je Einheit des realen Bruttoinlandsprodukts.

Abbildung 4: Arbeitskosten II Quelle: IdW, Zahlen zur wirtschaftlichen Entwicklung der Bundesrepublik, Tabelle 33.

14

A. Wirtschaftliche Daten

295

1992

I

1980 -1 %

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3%

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Inflationsrate

Abbildung 5: Geldwertentwicklung Quelle: Bispinck, in: BispinckJLecher, Tarifpolitik und Tarifsysteme in Europa, S. 48 (55).

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1982

1984 1986 1988 1990 1992 1994

Abbildung 6: Lohnentwicklung I Quelle: WSI, Tarifpolitisches Taschenbuch '951'96, S. 125.

296

Anhang

0%

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4%

8%

6%

10%

12%

14%

Steigerung des Tarifverdienstes

Abbildung 7: Lohnentwicklung II Quelle: WS!, Tarifpolitisches Taschenbuch '95/'96, S. 125.

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1980

1982

1984

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1988

1990

1992

Löhne und Gehälter mit den Sozialversicherungsbeiträgen anteilig am BIP.

Abbildung 8: Lohnentwicklung III Quelle: Bispinck, in: BispinckiLecher, Tarifpolitik und Tarifsysteme in Europa, S. 48 (55).

A. Wirtschaftliche Daten

297

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Abbildung 9: Arbeitslosigkeit Quelle: Bispinck, in: BispinckILecher, Tarifpolitik und Tarifsysteme in Europa, S. 48 (55).

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Abbildung 10: Sozialer Friede Quelle: Bispinck, in: BispinckiLecher, Tarifpolitik und Tarifsysteme in Europa, S. 48 (55).

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