FGG. Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit: Band 2 §§ 35-70n FGG [3. Aufl.] 9783110894240, 9783899492569

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Großkommentare der Praxis

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G RECHT

Jansen

FGG Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

Großkommentar Begründet von

Paul Jansen Dritte Auflage herausgegeben von

Hans-Joachim von Schuckmann Susanne Sonnenfeld Zweiter Band §§ 3 5 - 7 0 n F G G Bearbeitet von Lothar Briesemeister, Jutta Müller-Lukoschek, Susanne Sonnenfeld, Hartmut Wiek, Dagmar Zorn

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G

RECHT

De Gruyter Recht · Berlin

Zitiervorschlag z.B.: Briesemeister

in Jansen, FGG, § 57 Rn 24

ISBN 13: 978-3-89949-256-9 ISBN 10: 3-89949-256-0

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Der Deutseben

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Bearbeiter der 3. Auflage Dr. Lothar Briesemeister, Vors. Richter am Kammergericht, Berlin. Renate Baronin von König, Diplom-Rechtspflegerin, Lehrkraft an der Fachhochschule für Verwaltung und Rechtspflege, Berlin. Dr. Jutta Müller-Lukoschek, Rechtspflege, Berlin.

Professorin an der Fachhochschule für Verwaltung und

Dr. Peter-Hendrik Müther, Richter am Kammergericht, Berlin. Dr. Peter Ries, Professor an der Fachhochschule für Verwaltung und Rechtspflege, Berlin. Hans-Joachim von Schuckmann,

Diplom-Politologe, Professor, Berlin.

Susanne Sonnenfeld, Diplom-Rechtspflegerin, Professorin an der Fachhochschule für Verwaltung und Rechtspflege, Berlin. Brigitte Steder, Diplom-Rechtspflegerin, Professorin an der Fachhochschule der Sächsischen Verwaltung Meißen. Hartmut

Wiek, Vors. Richter am Oberlandesgericht Celle.

Dagmar Zorn, Diplom-Rechtspflegerin, Lehrkraft auf Zeit an der Fachhochschule für Verwaltung und Rechtspflege, Berlin.

V

Vorwort Seit dem Erscheinen der 2. Auflage des von Paul Jansen begründeten Kommentars sind 36 Jahre vergangen. Die Arbeit an der Neuauflage hat ihrerseits von der ersten Anfrage des Verlages bis zur Fertigstellung mehrere Jahre in Anspruch genommen. Nachdem unser geschätzter, maßgeblich an der Initiierung der Neuauflage beteiligter und als Mitherausgeber neben Prof. Hans-Joachim von Schuckmann vorgesehener Kollege Prof. Diether Huhn 1999 verstarb, stagnierten die Arbeiten. Die von ihm zu bearbeitenden Vorschriften wurden zum Teil auf die Mitautoren verteilt, zum Teil konnten neue Autoren gewonnen werden. Prof. Susanne Sonnenfeld hat darüber hinaus seine Verantwortung als Mitherausgeber übernommen. Es war Ziel der Autoren und Herausgeber, die grundlegenden, noch heute viel zitierten Ausführungen des Begründers soweit wie möglich zu erhalten und zu aktualisieren. Die immer rasanter werdende Rechtsentwicklung hat in dem zwischen den beiden Auflagen liegenden Zeitraum zu mehr als 70 Gesetzesänderungen geführt, die in weiten Teilen eine vollständige Neubearbeitung und grundlegende Überarbeitung erforderlich machten. So sind zB die Unterabschnitte über Betreuungssachen (§§ 6 5 - 69o) und Unterbringungssachen (§§ 7 0 - 7 0 n ) völlig neu entstanden. Umfangreiche, zum Teil seinen Kernbereich berührende Änderungen hat das F G G nicht nur durch das am 1 . 1 . 1 9 9 2 in Kraft getretene Betreuungsgesetz erfahren, sondern auch beispielsweise durch die zahlreichen Kindschaftsrechtsreformgesetze von 1998, das Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaftsgesetz vom 16.2. 2001, das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 2 2 . 7 . 2 0 0 1 , das Gesetz zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 1 9 . 2 . 2 0 0 1 , das Gesetz zur Verbesserung des zivilrechtlichen Schutzes bei Gewalttaten und Nachstellungen sowie zur Erleichterung der Überlassung der Ehewohnung bei Trennung vom 1 1 . 1 2 . 2 0 0 1 und das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz vom 5 . 5 . 2 0 0 4 . Einbezogen wurden mussten auch das Erste Gesetz zur Modernisierung der Justiz vom 24. 8 . 2 0 0 4 , das am 1 . 1 . 2 0 0 5 in Kraft getretene Anhörungsrügegesetz sowie das am 1. 7 . 2 0 0 5 in Kraft getretene 2. Betreuungsrechtsänderungsgesetz. Zwischenzeitlich hat das Bundesjustizministerium im Juni 2 0 0 5 einen Referentenentwurf eines FGG-Reformgesetzes vorgelegt, das ein „Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG)" enthält und den interessierten Kreisen zur Stellungnahme zugeleitet worden ist. Der Entwurf soll aber noch um das Verfahren in Nachlasssachen, die Eidesstattliche Versicherung, Untersuchung und Verwahrung von Sachen, den Pfandverkauf, das Freiheitsentziehungsgesetz und kostenrechtliche Folgeregelungen ergänzt, außerdem das Rechtspflegergesetz an die Systematik des F a m F G angepasst werden. Das neue Gesetz soll am 1. 7 . 2 0 0 7 in Kraft treten und gleichzeitig das bisherige F G G außer Kraft setzen. Übergangsvorschriften sind nicht vorgesehen, weil es sich um ein Ablösungsgesetz handelt, das an die Stelle des bisherigen Rechts treten soll. Der Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens ist mit Rücksicht auf die notwendigen Anpassungen der

VII

Vorwort Landesgesetzgebung, die auf das bisherige FGG Bezug nimmt, weiträumig gefasst worden. Das Ergebnis der vorgezogenen Neuwahl des Deutschen Bundestags wird den Terminplan des Gesetzgebungsverfahrens vermutlich beeinträchtigen. Ein bewährter Grundsatz des Verlags lautet: „Auf Reformen wartet man nicht!" Herausgeber und Verlag haben sich nicht nur wegen der umfangreichen Vorarbeiten trotzdem zur Auslieferung der Neuauflage des Kommentars des geltenden FGG entschlossen, sondern auch weil bis zum Wirksamwerden der neuen Verfahrensvorschriften noch geraume Zeit vergehen wird. Bis dahin muss das geltende FGG angewendet werden. Sicher wird sich auch beim Gesetzgeber die Erkenntnis durchsetzen, dass Übergangsvorschriften zumindest für anhängige Verfahren notwendig sind. Auch und gerade für diese Übergangszeit ist ein aktueller Kommentar des bisher geltenden Verfahrensrechts erforderlich. Herausgeber und Verlag haben deshalb entschieden, die Neuauflage zunächst mit den Bänden 2 und 3 sofort herauszubringen, während Band 1 mit der Einleitung und den Vorschriften des Allgemeinen Teils des FGG kurze Zeit später erscheinen wird, um die Reformbestrebungen in den Grundsätzen berücksichtigen zu können. In die Neuauflage wurde die bis Ende M a i - teilweise darüber hinaus - veröffentlichte umfangreiche Literatur und Rechtsprechung eingearbeitet. Sie geht auch in den Bänden 2 und 3 jeweils auf die derzeitigen Reformbestrebungen ein. Dem internationalen Recht der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist im Hinblick auf die starke Verflechtung des internationalen Rechtsverkehrs auch in der Neuauflage die gebührende Beachtung eingeräumt worden. In den Anhang des Bandes 2 wurden aufgenommen die Verordnung (EG) N r 2201/ 2 0 0 3 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) N r 1347/2000, das Gesetz zum internationalen Familienrecht (Internationales Familienrechtsverfahrensgesetz - IntFamRVG) und das KSÜ Kinderschutzübereinkommen. Band 3 enthält als Anhang neben einer Übersicht über die landesrechtlichen Vorschriften eine Auswahl der wesentlichen LFGG-Texte. Für Anregungen, Kritik oder Verbesserungsvorschläge sind Herausgeber und Autoren jederzeit dankbar. Berlin, im Oktober 2 0 0 5

VIII

Die

Herausgeber

Aus dem Vorwort der 2. Auflage Die vorliegende Auflage stellt sich gegenüber dem im Jahre 1959 erschienenen Handkommentar des Verfassers (nebst Ergänzung 1962) als vollständige Neubearbeitung dar. Die zunehmende Ausweitung, die das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit in der Rechtsanwendung gefunden hat, ließ es angebracht erscheinen, die Darstellung stärker zu systematisieren und in enger Verbindung mit den Ergebnissen nicht nur der Rechtsprechung, sondern auch der Wissenschaft und Lehre das Verständnis für die Grundgedanken und Verfahrensgrundsätze der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu fördern und das erforderliche Rüstzeug für eine am Rechtsgedanken ausgerichtete Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung zu vermitteln. Dabei war der Verfasser bemüht, auch die jüngsten Ergebnisse der Prozessrechtswissenschaft für die freiwillige Gerichtsbarkeit fruchtbar zu machen. Ferner kam es darauf an, die allgemeinen Verfahrensgrundsätze der freiwilligen Gerichtsbarkeit den Anforderungen anzupassen, die unter dem teils unmittelbaren, teils mittelbaren Einfluss der Normen des Grundgesetzes an ein rechtsstaatliches Gerichtsverfahren zu stellen sind. Dem internationalen Recht der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist im Hinblick auf die starke Verflechtung des internationalen Rechtsverkehrs die gebührende Beachtung eingeräumt worden. ... Berlin, im März 1969

Paul Jansen

IX

Inhaltsverzeichnis Vorwort Vorwort zur 2. Auflage Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Verzeichnis der Änderungsgesetze und geänderten Vorschriften

VII IX XV XXXV XLV

ERLÄUTERUNGEN Zweiter Abschnitt Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- und Unterbringungssachen I. ALLGEMEINE VORSCHRIFTEN Vor § 35 § 35 § 35a

Sachliche Zuständigkeit Anzeigepflichten

1 4 29

II. VORMUNDSCHAFTS- UND FAMILIENSACHEN Vor § 35b § 35b Internationale Zuständigkeit § 36 Örtliche Zuständigkeit für die Vormundschaft § 36a Örtliche Zuständigkeit für die Bestellung eines Vormundes vor der Geburt des Kindes § 36b Eilzuständigkeit bei Vormundschaftseintritt kraft Gesetzes § 37 Örtliche Zuständigkeit für die Ergänzungspflegschaft § 38 (weggefallen) § 39 Abwesenheitspflegschaft § 40 Pflegschaft für eine Leibesfrucht § 41 Pflegschaft für unbekannte Beteiligte § 42 Pflegschaft für ein Sammelvermögen § 43 Zuständigkeit für einzelne Verrichtungen § 43a (weggefallen) § 43b Annahme als Kind § 44 Vorläufige Maßregeln § 44a Befreiung vom Eheverbot s 44b (weggefallen)

35 55 93 108 112 115 125 125 134 138 142 144 155 156 179 188 200

XI

Inhaltsverzeichnis § § § § § § § § § § § § §

45 46 46a 47 48 49 49a 50 50a 50b 50c 50d 51

§ 52 § 52a § 53 § 53a Vor M § 53b § 53c § 53d ξ 53e § 53f § 53g S § § § § S

54 55 55a 55b 55c 56

Zuständigkeit zu Verrichtungen für Ehegatten und Lebenspartner . . . Abgabe von Vormundschaftssachen Anhörung vor Entscheidung über Geburtsnamen Vormundschaft und Pflegschaft im Ausland. Abgabe an das Ausland . . Anzeigepflicht des Standesbeamten Anhörung des Jugendamts durch das Vormundschaftsgericht Anhörung des Jugendamts durch das Familiengericht Pflegerbestellung Persönliche Anhörung der Eltern in Sorgerechtsverfahren Persönliche Anhörung des Kindes oder Mündels in Sorgerechtsverfahren Anhörung der Pflegeperson in Personensorgerechtsverfahren Einstweilige Herausgabe persönlicher Sachen des Kindes Wirksamkeit festgestellter tatsächlicher Verhinderung, Ruhen elterlicher Sorge Hinwirken auf Einvernehmen. Aussetzung Vermittlung Wirksamkeit bestimmter Verfügungen Verfahren nach §§ 1382, 1383 BGB beim Zugewinnausgleich 53b-53g Verfahren über den Versorgungsausgleich Aussetzung des Verfahrens über den Versorgungsausgleich Entscheidung bei Vereinbarung über den Versorgungsausgleich Begründung von Rentenanwartschaften durch Beitragszahlung Aufhebung der Entscheidung über den Wertausgleich Wirksamkeit und Vollstreckung von Versorgungsausgleichsentscheidungen; Rechtsbeschwerde

XII

362 368 376 386 396 415 430 481 486 502 510 512 518 519 537 538 549 555

(weggefallen) Unabänderbarkeit wirksam gewordener Entscheidungen (weggefallen) Feststellung der Vaterschaft Kindesanhörung im Verfahren der Annahme als Kind (weggefallen)

SS 56a u. 56b (weggefallen) § 56c Wirksamkeit der Vaterschaftsanfechtung § 56d Gutachterliche Äußerung der Adoptionsvermittlungsstelle § 56e Beschluss über die Annahme als Kind S 56f Verfahren zur Aufhebung des Annahmeverhältnisses § 56g Gerichtliche Festsetzung S 57 Beschwerdeberechtigte in Vormundschaftssachen S 57a (weggefallen) § 58 Beschwerderecht bei mehreren Vormündern oder Pflegern § 59 Beschwerderecht des Kindes oder Mündels § 60 Sofortige Beschwerde 5 61 (weggefallen) S 62 Beschränkung der Abänderungsbefugnis des Beschwerdegerichts § 63 Weitere Beschwerde

200 211 230 235 242 246 258 274 323 339 355 359

. . . .

555 555 567 572 585 598 634 656 656 659 666 674 674 678

Inhaltsverzeichnis Vor §S 64, 64b § 64 Verfahren in Familiensachen Anhang § 64

682 713 879

§ 64a bis 64i (weggefallen)

886

ξ 64b

886

Verfahren nach dem Gewaltschutzgesetz

III. BETREUUNGSSACHEN Vor SS 65-690 S 65 Örtliche Zuständigkeit S 65a Abgabe S 66 Verfahrensfähigkeit S 67 Verfahrenspflegschaft S 67a Vergütung und Aufwendungsersatz des Verfahrenspflegers S 68 Anhörung des Betroffenen, Schlussgespräch S 68a Äußerung der Behörde und anderer Personen S 68b Sachverständigengutachten, ärztliches Zeugnis S 69 Entscheidungsinhalt S 69a Bekanntmachung und Wirksamkeit der Entscheidungen S 69b Verpflichtung des Betreuers, Bestellungsurkunde und Einführunsgespräch S 69c Entscheidung gegen die Auswahl des Vereins- oder Behördenbetreuers . . S 69d Vormundschaftsgerichtliche Genehmigungsverfahren S 69e Anwendbare Vorschriften, Ablieferung der Betreuungsverfügung . . . . S 69f Einstweilige Anordnung S 69g Beschwerde S 69h Aufhebung des Einwilligungsvorbehalts S 69i Änderungsentscheidungen S 69k Mitteilung von Entscheidungen S 691 Besondere Mitteilungspflichten S 69m Mitteilungspflichten während der Dauer der Unterbringung S 69n Mitteilungen zur Verfolgung von Straftaten S 69o Verweisung auf das EGGVG

901 915 925 939 945 969 986 1006 1015 1035 1046 1056 1064 1068 1081 1088 1099 1122 1125 1139 1144 1149 1152 1154

IV. UNTERBRINGUNGSSACHEN Vor S§ 70-70n S 70 Unterbringungsmaßnahmen S 70a Verfahrensfähigkeit S 70b Verfahrenspflegschaft S 70c Persönliche Anhörung des Betroffenen S 70d Gelegenheit zur Äußerung S 70e Sachverständigengutachten, ärztliches Zeugnis s 70f Entscheidungsinhalt S 70g Bekanntmachung und Wirksamwerden der Entscheidung

1156 1167 1189 1192 1205 1217 1223 1234 1241

XIII

Inhaltsverzeichnis § § § § § §

70h 70i 70k 701 70m 70n

Vorläufige Unterbringungsmaßnahmen Aufhebung und Verlängerung von Unterbringungsmaßnahmen Aussetzung der Vollziehung Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen Vollzugmaßnahmen Beschwerde Mitteilungen von Entscheidungen

1252 1274 1280 1284 1290 1311

ANHÄNGE I. Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 II. Internationales Familienrechtsverfahrensgesetz - IntFamRVG III. Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern - KSÜ

1317 1347

Sachregister

1385

XIV

1368

Abkürzungsverzeichnis aA aaO ABGB abgedr abl ABl AB1KR Abs Abschn abw AbzG AcP(auch ArchZivPr) AdG (auch: AdoptionsG) AdVermiG

aE aF AG AGBBanken AGB-G AGGVG AGJJ AgrarR AKostG AKostV AktG AktO

ALG allgem allgM Alt aM amtl Begr ÄndG ÄndVO AnfechtungsG Anh Ani

anderer Ansicht am angegebenen Ort Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch für Österreich abgedruckt ablehnend Amtsblatt Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland ( 1945-1948) Absatz Abschnitt abweichend Gesetz betr Abzahlungsgeschäfte ν 16.5.1894 (RGBl S 450) Archiv für civilistische Praxis (1818-1944; 1945 ff) G über die Annahme als Kind und zur Änderung anderer Vorschriften (Adoptionsgesetz) idF ν 22.12.2001 (BGBl 2002 S 354) G über die Vermittlung der Annahme als Kind und über das Verbot der Vermittlung von Ersatzmüttern (Adoptionsvermittlungsgesetz AdVermiG) i d Neufassung ν 22.12.2001 (BGBl 2002 S 354) am Ende alte Fassung Aktiengesellschaft; auch Ausführungsgesetz, Amtsgericht, Arbeitsgemeinschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken G zur Regelung des Rechts der Allg Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) ν 9.12.1976 (BGBl S 3117) G zur Ausführung des GVG Arbeitsgemeinschaft für Jugendpflege und Jugendfürsorge Agrarrecht (1971 ff) Auslandskostengesetz ν 21.2.1978 (BGBl S 307) AuslandskostenVO ν 7.1.1980 (BGBl S 21) Aktiengesetz ν 6.9.1965, BGBl S 1089 = BGBl III 4121-1 Anweisung für die Verwaltung des Schriftguts bei den Geschäftsstellen der Gerichte, der Staatsanwaltschaften und der Amtsanwaltschaft (Aktenordnung - AktO - ) in Amtl Sonderdruck „Aktenordnung und ergänzende Vorschriften" gem AV ν 28.8.1974 herausgegeben ν Senator für Justiz in Berlin Gesetz über die Alterssicherung der Landwirte, Art 1 des Agrarreformgesetzes 1995 vom 29.7.1994 (BGBl S 1890) allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung amtliche Begründung G zur Änderung (von), Änderungsgesetz Änderungsverordnung G betr die Anfechtung ν Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens ν 21.7.1879 (RGBl S 277) Anhang Anlage

XV

Abkürzungsverzeichnis Anni AnwBl AOGWO AöR ArchZivPr Art AT Aufl ausf AusfG AuslG AV AVAG

AVNot AVO AVO-PStG AWD AWG AWV Az Bad (Ba) BadFGV BadLFG BadRPrax BAG BAnz BauGB BauGBMaßnG Bay BayAGBGB BayAGBtG BayAGGVG BayBS BayBSErgB BayBSVJu BayGeschO (auch: BayNotGeschO)

XVI

Anmerkung Anwaltsblatt Anordnung zur Grundstücksverkehrsordnung ν 23.1.1978 (GBl DDR I Nr 5 S 79) Archiv des öffentlichen Rechts (bis 1910: Archiv für öffentliches Recht; seit 1886) siehe AcP Artikel Allgemeiner Teil Auflage ausführlich Ausführungsgesetz Ausländergesetz ν 9.7.1990 (BGBl S 1354) Allgemeine Verfügung Gesetz zur Ausführung zwischenstaatlicher Verträge und zur Durchführung von Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen (Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz AVAG), Art 1 des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften auf d Gebiet d Anerkennung u Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ν 19.2.2001 (BGBl S 288) Allgemeine Verfügung über Angelegenheiten der Notare Ausführungsverordnung Verordnung zur Ausführung des Personenstandsgesetzes idF ν 25.2.1977 Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters (1958-1974, vorher und danach: Recht d internationalen Wirtschaft) Außenwirtschaftsgesetz ν 28.4.1961 (BGBl S 481) VO ζ Durchführung d Außenwirtschaftsgesetzes (Außenwirtschaftsverordnung) idF ν 3.8.1981 (BGBl S 853) Aktenzeichen Baden Badische Verordnung über die Freiwillige Gerichtsbarkeit vom 3.12.1926 (GVB1 301) Badisches Landesgesetz über die Freiwillige Gerichtsbarkeit vom 13.10.1925 (GVB1287) Badische Rechtspraxis Bundesarbeitsgericht Bundesanzeiger ( 1949 ff) Baugesetzbuch idF ν 8.12.1986 (BGBl S 2253) Maßnahmengesetz zum Baugesetzbuch ν 28.4.1993 (BGBl S 622) Bayern Bay AusführungsG zum Bürgerliches Gesetzbuch ν 9.6.1899 (BayBS III 89) Bay G zur Ausführung des Gesetzes zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige ν 27.12.1991 Bay AusführungsG zum GVG ν 23.6.1981 (GVB1 S 188) Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts, Ergänzungsband Bereinigte Sammlung der bayerischen Justizverwaltungsvorschriften Bayerische Geschäftsordnung für die Notariate ν 30.10.1913, BayJMBl 1913 S 201; siehe BayBSVJu III 297

Abkürzungsverzeichnis BayJMBl

BayNotG BayNotV BayNotZ

BayObLG BayObLGSt BayObLGZ BayUnterbG BayVerfGE BayVerfGH BayZ BB BBG Bbg BbgGerNeuOG

Bd, Bde BDSG BEG

Begr, begr Beh Bek Bern ber BerHG Beri BerlAnwBl BerlPsychKG BerLR bes betr Betr (auch: DB) BetrAVG BeurkÄndG BeurkG BezG BFH BGB

Bayerisches Justizministerialblatt (seit 1931, vorher seit 1863: JMB1 für das Königreich Bayern, 1918/19: für den Volksstaat Bayern, dann: für den Freistaat Bayern) Bayerisches Notariatsgesetz vom 9.6.1899 (BayBS III 41) Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins (1924-1933, dann Bayerische Notarzeitschrift) Bayerische Notariats-Zeitschrift und Zs für freiwillige Rechtspflege der Gerichte in Bayern (1864-1899), dann: Zs für das Notariat, für die freiwillige Gerichtsbarkeit und das Grundbuchwesen in Bayern, bis 1922) heute: Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkammer und der Landesnotarkammer Bayern Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (NF seit 1950) BayG über die Unterbringung psychisch Kranker und deren Betreuung ν 20.4.1982 Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs Bayerischer Verfassungsgerichtshof Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern Der Betriebsberater (1946 ff) Bundesbeamtengesetz idF ν 27.2.1985 (BGBl III 2030-2) Brandenburg Brandenburgisches GerichtsneuordnungsG gem Art 1 des G zur Neuordnung der ordentlichen Gerichtsbarkeit und zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes im Land Brandenburg ν 14.6.1993 (GVB11 S 198) Band, Bände Bundesdatenschutzgesetz i d Bek ν 20.12.1990 (BGBl S 2954) Bundesgesetz zur Entschädigung für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung - Bundesentschädigungsgesetz i d Bek ν 29.6.1956 (BGBl S 559, 562) Begründung, begründet Behörde, Behörden Bekanntmachung Bemerkung berichtigt Beratungshilfegesetz vom 18.6.1980 (BGBl S 689) Berlin Berliner Anwaltsblatt (1927-1933, 1959ff) Beri G für psychisch Kranke ν 8.3.1985 Sammlung des bereinigten Berliner Landesrechts 1945-1967, GVB1 Sonderband II, 1970 besonders, besondere(r, s) betreffend Der Betrieb (1948 ff) G zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz - BetrAVG) vom 19.12.1974 (BGBl S 3610) G zur Änderung und Ergänzung beurkundungsrechtlicher Vorschriften ν 20.2.1980 Beurkundungsgesetz ν 28.8.1969 (BGBl S 1513) Bezirksgericht Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch i d Bek ν 2.1.2002 (BGBl S 42)

XVII

Abkiirzungsverzeichnis BGBl BGH BGHSt BGHWarn BGHZ BinSchG BKGG B1GBW BIStSozArbR BMI BMJ BNotK BNotO BoSoG

BR BRAGO BRAGOreport BRAO BRDrs BReg Brem BremAGBGB BremAGFGG BremAGGVG BremPsychKG BRRG Brüssel II-VO

Brüssel Ila-VO BSeuchG BSG BSHG

Bsp BStBl BT BtÄndG

BtBG BTDrs BtG

XVIII

Bundesgesetzblatt, ohne Ziff = Teil I, mit II = Teil II, mit III = Teil III Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (1951 ff) siehe Warn Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (1951 ff) Binnenschiffahrtsgesetz i d Bek ν 15.6.1898 (RGBl S 868)/21.4.1986 (BGBl S 551) Bundeskindergeldgesetz idF ν 1.1.2002 (BGBl S 6) Blätter für Grundstücks-, Bau- und Wohnungsrecht (1952 ff) Blätter für Steuerrecht, Sozialrecht und Arbeitsrecht (1946 ff) Bundesminister des Inneren Bundesminister der Justiz Bundesnotarkammer Bundesnotarordnung ν 24.2.1961 (BGBl S 97) G über die Sonderung unvermessener und überbauter Grundstücke nach der Karte (Bodensonderungsgesetz - BoSoG) ν 20.12.1993 (BGBl S 2215) Bundesrat Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte ν 26.7.1957 (BGBl S 907) Zeitschrift, ab 2004 RVGreport Bundesrechtsanwaltsordnung ν 1.8.1959 (BGBl S 565) Drucksachen des Deutschen Bundesrats Bundesregierung Bremen BremAusführungsG zum BGB ν 18.7.1899 (GVB1 S 61) Brem AusführungsG zum FGG vom 12.5.1964 (GBl 50 = SammBremR 315-a-l) Brem AusführungsG zum GVG ν 11.10.1960 (GBl S 123) Brem G über Hilfen und Schutzmaßnahmen bei psychischen Krankheiten ν 9.4.1979 Beamtenrechtsrahmengesetz idF ν 27.2.1985 (BGBl S 462) Verordnung (EG) Nr 1347/2000 des Rates vom 29.5.2000 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der Ehegatten (Abi EG L 160/19) Siehe EuEheVO Bundes-Seuchengesetz idF d Bek ν 18.12.1979 (BGBl S 2262, 1980 S 151) Bundessozialgericht Bundessozialhilfegesetz idF ν 23.3.1994 (BGBl S 646, 2975) aufgehoben durch Art 68 Abs 1 Nr 1 d G zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch ν 27.12.2003 (BGBl S 3022) Beispiel Bundessteuerblatt Teil I—III (1951 ff) Bundestag Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts sowie weiterer Vorschriften (Betreuungsrechtsänderungsgesetz - BtÄndG) vom 25.6.1998 (BGBl S 1580) Betreuungsbehördengesetz ν 12.9.1990, Art 8 BtG Drucksachen des Deutschen Bundestags G zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige (Betreuungsgesetz) ν 12.9.1990 (BGBl S 2002)

Abkürzungsverzeichnis BtPrax BVerfGE BVerwG BW BWAGBGB BWAGBtG BWFGG BWNotZ BWUnterbG bzgl bzw CC CIEC

CR Denkschr DA (fStA)

DAVorm DB (auch: Betr) DB1 ders DFG dgl DGVZ dh Die AG Die J dies Diss DJ DJZ DNotl-Report DNotV DNotZ DÖD DOfNot DONotVO DÖV

Betreuungsrechtliche Praxis, Zeitschrift für soziale Arbeit, gutachterliche Tätigkeit und Rechtsanwendung in der Betreuung Entscheidungen des BVerfG (1952ff) Bundesverwaltungsgericht Baden-Württemberg BW AusführungsG zum BGB ν 26.11.1974 (GBl S 498) G zur Ausführung des Betreuungsgesetzes und zur Anpassung des Landesrechts ν 10.11.1991 Baden-Württembergisches Landesgesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 12.02.1975 (GBl 116) Mitteilungen aus der Praxis, Zeitschrift für das Notariat in BadenWürttemberg (1955 ff) G über die Unterbringung psychisch Kranker idF 2.12.1991 bezüglich beziehungsweise Code Civile Commission Internationale de l'Etat (= eine internationale Kommission, die eine Reihe von Staatsverträgen vor allem zum Personenstandsrecht ausgearbeitet hat) Computer und Recht Denkschrift zum Entwurf des FGG Dienstanweisung f Standesbeamte ν 16.4.1968 (Beil ζ BAnz Nr 85 ν 7.5.1968) nun idF d Bek ν 27.7.2000 (BAnz Nr 154a ν 17.8.2000) Der Amtsvormund, Rundbrief d Dt Instituts f Vormundschaftswesen (1951/52 ff, vorher: Rundbrief d Dt Inst f Jugendhilfe) Der Betrieb (1948 ff) Dienstblatt derselbe Deutsche Freiwillige Gerichtsbarkeit, Zeitschrift dergleichen Deutsche Gerichtsvollzieher-Zeitung, Zeitschrift f Vollstreckungs-, Zustellungs- und Kostenwesen das heißt Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen Die Justiz, Amtsblatt des Baden-Württembergischen Justizministeriums dieselben Dissertation Deutsche Justiz (1933-1945; vorher: Justiz-Ministerialblatt für die preußische Gesetzgebung und Rechtspflege) Deutsche Juristenzeitung ( 1896-1936) Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts Zeitschrift des Deutschen Notarvereins (1901-1933; dann: DNotZ) Deutsche Notar-Zeitschrift, Verkündungsblatt der Bundes (-Reichs-)notarkammer (1933-1944, 1950 ff; vorher: DNotV) Der öffentliche Dienst, Zeitschrift Dienstordnung für Notare, AV des Reichsjustizministers vom 5.6.1937, DJ 874 (= Vorgänger der DONot) VO über die Dienstordnung für Notare ν 22.8.1990 (GBl I Nr 57 S 1332) Die öffentliche Verwaltung (1948 ff)

XIX

Abkürzungsverzeichnis DR

DRiG DRiZ DRM DRspr DRs DRW DRZ DStB DStR DStRE dtsch DtZ DVB1 DVO DWE DWW E EBAO

ebd ed(s) EDV EFG EG EGAO EGBGB EGGVG EGH EGMR EGStGB EheG EheNÄndG 1. EheRG EheschlAbk EheschlRG Einf Einl EJF EMRK (auch MRK) engl entspr

XX

Deutsches Recht ( 1931-1945; seit 1939: Ausgabe A = Wochenausgabe vereinigt mit Juristische Wochenschrift; Ausgabe Β = Monatsausgabe vereinigt mit Deutsche Rechtspflege, Ausgabe Β bis 1942) Deutsches Richtergesetz vom 8.9.1961 (BGBl 1665) Deutsche Richterzeitung (1909-1935, 1950 ff) DR Monatsausgabe Deutsche Rechtsprechung, Entscheidungssammlung und Aufsatzhinweise Drucksache DR Wochenausgabe Deutsche Rechts-Zeitschrift (1946-1950, dann mit der Süddeutschen Juristenzeitung vereinigt zur Juristenzeitung) Der Standesbeamte, Zeitschrift Deutsches Steuerrecht (seit 1962/63) DStR-Entscheidungsdienst deutsch Deutsch-deutsche Rechts-Zeitschrift (seit 1990) Deutsches Verwaltungsblatt (1950 ff; vorher: Deutsche Verwaltung Fortsetzung des Rechtsverwaltungsblattes) Durchführungsverordnung Der Wohnungseigentümer Deutsche Wohnungswirtschaft ( 1949 ff) Entwurf Einforderungs- und Beitreibungsanordnung idv den Landesjustizverwaltungen und dem BMJ vereinb Neufassung gem Bek d Bay Staatsministeriums der Justiz (BayJMBl N r 3 ν 18. Mai 2001 S 71) ebenda editor(s) Elektronische Datenverarbeitung Entscheidungen der Finanzgerichte (seit 1953) Einführungsgesetz, Europäische Gemeinschaften EG ζ Abgabenordnung ν 14.12.1976 (BGBl S 3341, 19771 S 667) EG zum Bürgerlichen Gesetzbuch ν 18.8.1896 (RGBl S 604) EG zum Gerichtsverfassungsgesetz ν 27.1.1877 (RGBl S 77) Ehrengerichtshof Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EG zum Strafgesetzbuch ν 2.3.1974 (BGBl S 469) Ehegesetz ν 20.2.1946 = Kontrollratsgesetz Nr 16 (KRABI S 77, ber S 294) Ehenamensänderungsgesetz ν 27.3.79 (BGBl S 401) Erstes G zur Reform des Ehe- u Familienrechts ν 14.6.1976 (BGBl S 1421) idF ν 16.12.1993 (BGBl S 2054) Haager Abkommen zur Regelung des Geltungsbereichs der Gesetze auf dem Gebiet der Eheschließung ν 12.6.1902 (RGBl S 1904, 221) G zur Neuordnung des Eheschließungsrechts (Eheschließungsrechtsgesetz - EheschlRG) vom 4.5.1998 (BGBl S 833) Einführung Einleitung Entscheidungen aus dem Jugend- und Familienrecht Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten ν 4.11.1950 (BGBl 1952 II S 686, 953) englisch entsprechend

Abkürzungsverzeichnis ErbbauVO ErbStDV ErbStG ErgBd ErgG Erl EStDV EStG ESÜ

EuEheVO

EuGH EuGHMR EuGRZ EuGVÜ

EuR EuZW EV EWGV EWiR EWS f,ff FamFG/FamFG-E

FamG(e) FamNamRG FamRÄndG

F a m R Ä n d G 1938 FamRB FamRBint FamRZ F E V G (FreihEntzG) FF FG

V O über das Erbbaurecht ν 15.1.1919 (RGBl S 72) idF ν 21.9.1994 (BGBl S 2 4 5 7 ) Erbschaftssteuer-DurchführungsVO idF ν 19.1.1962 (BGBl S 22) Erbschaftssteuer- und Schenkungssteuergesetz idF ν d Bek ν 27.2.1997 (BGBl S 378) Ergänzungsband Ergänzungsgesetz Erläuterung(en) Einkommensteuer-DurchführungsVO idF ν 2 3 . 6 . 1 9 8 2 (BGBl S 700) Einkommensteuergesetz idF der Bek ν 19.10.2002 (BGBl S 4210) Europäisches Übereinkommen vom 2 0 . 5 . 1 9 8 0 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über d a s Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses (BGBl 1990 II S 2 2 0 ) Verordnung (EG) N r 2 2 0 1 / 2 0 0 3 des Rates vom 27.11.2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) N r 1347/2000 (Abi E G L 338/1) - Brüssel Ila-VO - ; abgedruckt im Anhang I Band 2 Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Europäische Grundrechte, Zeitschrift Übereinkommen der Europäischen Gemeinschaft über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ν 27.9.1968 (BGBl 7 2 II S 774) Europarecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Einigungsvertrag vom 31.8.1990 (BGBl II 889 = GBl D D R I 1629) Vertrag ζ Gründung d Europ Wirtschaftsgemeinschaft ν 25.3.1957 (BGBl II S 753, 766) Entscheidungen ζ Wirtschaftsrecht (seit 1985) Europäisches Wirtschaft- und Steuerrecht (seit 1990) folgend, folgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) gem Art 1 des R e f E FGG-ReformG Familiengericht(e) G zur Neuordnung des Familiennamensrechts ν 16.12.1993 (BGBl S 2 0 5 4 ) G zur Vereinheitlichung und Änderung familienrechtlicher Vorschriften (Familienrechtsänderungsgesetz) ν 1.8.1961 (BGBl S 1221) G über die Änderung und Ergänzung familienrechtlicher Vorschriften und über die Rechtsstellung der Staatenlosen ν 12.4.1938 Der Familien-Rechts-Berater, Zeitschrift Der Familien-Rechts-Berater international (Zeitschrift) Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (1954 ff) G über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen ν 29.6.1956 (BGBl S 599) idF ν 2 4 . 6 . 1 9 9 4 (BGBl S 1325) Forum Familienrecht, Zeitschrift Freiwillige Gerichtsbarkeit

XXI

Abkürzungsverzeichnis FGB FGG FGPrax FGVO FlurbG Fn FPR FRES FrGO

FS FuR G GBl GBO GBV GBVO GDO

geänd gem GenG GenRegV GeschlG GeschlKrG GeschmMG GesO GewO GewSchG

GG ggf GKG 2. GleichberG glA

XXII

Familiengesetzbuch der DDR ν 20.12.1965 (GBl 1966 I S 1: Berlin (Ost): VOB1 S 117) G über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ν 17.5.1898 (RGBl S 189) Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (vereinigt mit OLGZ), Zeitschrift Verordnung über die Übertragung der Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ν 15.10.1952 (DDR) Flurbereinigungsgesetz id F ν 16.3.1976 (BGBl S 546) Fußnote Familie, Partnerschaft und Recht, Zeitschrift vereinigt mit NJWE-FER Entscheidungssammlung zum gesamten Bereich von Ehe und Familie Bericht der Kommission für das Recht der freiwilligen Gerichtsbarkeit einschließlich des Beurkundungsrechtes herausgegeben vom BMJ im Dezember 1977 Festschrift für Familie und Recht, Zeitschrift Gesetz Gesetzblatt Grundbuchordnung ν 24.3.1897 (RGBl S 139) idF ν 14.6.1995 (BGBl S 778) VO zur Durchführung der GBO (Grundbuchverfügung) ν 8.8.1935 (RGBl S 637) idF ν 24.1.1995 (BGBl S 114) Anordnung über das Verfahren in Grundbuchsachen - Grundbuchverfahrensordnung - ν 30.12.1975 (GBl DDR 1 1976 N r 3 S 42) Verordnung über die staatliche Dokumentation der Grundstücke und Grundstücksrechte in der DDR - Grundstücksdokumentationsordnung - ν 6.11.1975 (GBl DDR I N r 43 S 697) geändert gemäß G betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom I.5.1889 (RGBl S 810) idF ν 19.8.1994 (BGBl S 2202) VO über das Genossenschaftsregister ν 22.11.1923 in der im BGBl III GliederungsNr 315-16 veröffentlichten Fassung G zur Bekämpfung von Geschlechtskrankheiten ν 23.7.1953 (BGBl S 700) G ζ Bekämpfung d Geschlechtskrankheiten ν 23.7.1953 (BGBl S 700) G über das Urheberrecht an Mustern und Modellen ν 11.1.1876 (RGBl S 11) Gesamtvollstreckungsordnung ν 6.6.1990 i d Bek ν 23.5.1991 (BGBl S 1185) Gewerbeordnung idF ν 1.1.1987 (BGBl S 426) Gesetz zum zivilrechtlichen Schutz vor Gewalttaten und Nachstellungen (Gewaltschutzgesetz - GewSchG), Art 1 des Gesetzes vom I I . Dezember 2001 (BGBl S 3513) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland ν 23.5.1949 (BGBl S 1) idF ν 27.10.1994 (BGBl S 3146) gegebenenfalls Gerichtskostengesetz idF des KostRMoG ν 5.5.2004 (BGBl S 718) G zur Gleichberechtigung von Frauen und Männern ν 24.6.1994 (BGBl S 1406, 2103) gleicher Ansicht

Abkürzungsverzeichnis Gleich berG

GmbHG GmbHRdsch GMB1 GmS-OGB GoldtdA GOV Grds GrdstVG

GrEStG Gruchot GRUR GS GV GVB1 GVG GVGA GVÜ GWB

H HaagEheschlAbk HaagUnterhÜbk HaagVormAbk Halbs Hamb (auch Hmb) HandwO HannRpfl HansGZ

HansOLG HausratsVO

Hdb HeimG Hess

G über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts ν 18.6.1957 (BGBl S 609) idF ν 16.10.1984 (BGBl S 99) G betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung ν 20.4.1892 (RGBl S 477) Rundschau f GmbH (1910-1944, 1950 ff); 1946-1949: CentraleRundschreiben Gemeinsames Ministerialblatt, herausgegeben vom BMI (1950 ff) Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes Goldtammers Archiv für Strafrecht (NF 1954ff) Geschäftsordnungsvorschriften für die Geschäftsstellen der Gerichte, der Staatsanwaltschaft (GOV) grundsätzlich G über Maßnahmen zur Verbesserung der Agrarstruktur und Sicherung land- und forstwirtschaftlicher Betriebe (Grundstückverkehrsgesetz) ν 28.7.1961 (BGBl S 1091) Grunderwerbsteuergesetz ν 17.12.1982 (BGBl S 1777) Beiträge zur Erläuterung des Deutschen (bis 1871: des preußischen) Rechts, begründet von Gruchot (1857 bis 1933) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Zeitschrift Gesetz-Sammlung für die Kgl. Preußischen Staaten (seit 1907: Preußische Gesetzessammlung) (1810-1945) Gemeinsame Verfügung (mehrerer Ministerien), auch Gerichtsvollzieher Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz ν 27.1.1877 idF ν 9.5.1975 (BGBl S 1077) Geschäftsanweisung f Gerichtsvollzieher ab 1.4.1980 siehe EuGVÜ G gegen Wettbewerbsbeschränkungen idF ν 20.2.1990 (BGBl S 236) Heft (Haager) Abkommen zur Regelung des Geltungsbereichs der Gesetze auf dem Gebiete der Eheschließung ν 12.6.1902 (RGBl 1904, 221) Haager Unterhaltsübereinkommen ν 24. 10.1956 (BGBl 1961 II S 1013) (Haager) Abkommen zur Regelung der Vormundschaft über Minderjährige ν 12.6.1902 (RGBl 1904, 240) Halbsatz Hamburg G zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) idF ν 28.12.1965 (BGBl III 7110-1) Hannoversche Rechtspflege (bis 1.7.1947), dann Niedersächsiche Rechtspflege Hanseatische Gerichtszeitung (1880-1927, dann vereinigt mit Hanseatische Rechtszeitschrift, 1918 ff zu: Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift, bis 1943) Hanseatisches Oberlandesgericht VO über die Behandlung der Ehewohnung und des Hausrats (Sechste Durchführungsverordnung zum Ehegesetz) ν 21.10.1944 (RGBl I S 256 BGBl III 404-3) Handbuch Heimgesetz id Bek ν 5.11.2001 (BGBl S 2970) Hessen

XXIII

Abkürzungsverzeichnis HessAGBGB HessFEVG HessFGG HessOrtsGerG HEZ HGB HintO HKÜ hL hM HmbAGBGB HmbFGG HmbAGGVG HmbGuV HmbJVBl HmbPsychKG HöfeO HöfeVfO HRegVfg HRR Hrsg, hrsg Hs HwVG HypBankG idF idR idS iErg ieS IheringJ IHK ILR im allg insbes insges IntFamRVG

IPG

IPR IPRax

XXIV

Hess AusfiihrungsG zum BGB ν 18.12.1984 (GVBl S 344) Hess G über die Entziehung der Freiheit geisteskranker, geistesschwacher, rauschgift- oder alkoholsüchtiger Personen ν 19.5.1952 Hess G über die freiwillige Gerichtsbarkeit ν 12.4.1954 (GVBl S 59, 96 = GVBl II Nr 250-1) Hess OrtsgerichtsG ν 6.7.1952 (GVBl 124 = GVBl II Nr 28-1) Höchstrichterliche Entscheidung in Zivilsachen Handelsgesetzbuch ν 10.5.1897 (RGBl 219, BGBl III 3 Nr 300-15) idF ν 28.10.1994 (BGBl S 285) HinterlegungsO ν 10.3.1937 (RGBl I S 285) Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung ν 25.10.1980 (BGBl II S 206) herrschende Lehre herrschende Meinung Hmb AusführungsG zum BGB v. 1.7.1958 (GVBl S 196) Hmb G über Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ν 16.1.1989 (GVBl S 5, 8) Hamb G zur Ausführung des GVG v. 31.5.1965 (GVBl S 99) Gesetze und Verordnungen der Freien und Hansestadt Hamburg Hamburgisches Justizverwaltungsblatt Hamburger G über Hilfen und Schutzmaßnahmen bei psychischen Krankheiten ν 22.9.1977 Höfeordnung idF ν 26.7.1976 (BGBl S 1933) Verfahrensordnung für Höfesachen ν 29.3.1976 (BGBl S 881, 1977 I S 288) Handelsregisterverfügung Höchstrichterliche Rechtsprechung (Jahr, Nr) Herausgeber, herausgegeben Halbsatz Gesetz über eine Rentenversicherung der Handwerker (Handwerkerversicherungsgesetz) vom 8.9.1960, BGBl S 2104 Hypothekenbankgesetz idF ν 5.2.1963 (BGBl S 81) in der Fassung in der Regel in diesem Sinne im Ergebnis in engerem Sinne Iherings Jahrbücher der Dogmatik des bürgerlichen Rechts Industrie- und Handelskammer Interlokales Privatrecht im Allgemeinen insbesondere insgesamt Gesetz zur Aus- und Durchführung bestimmter Rechtsinstrumente auf dem Gebiet des internationalen Familienrechts (Internationales Familienrechtsverfahrensgesetz - IntFamRVG) idF des Art 1 des Gesetzes zum internationalen Familienrecht v. 26.1.2005 (BGBl S 162); abgedruckt im Anhang II Band 2 Gutachten zum internationalen und ausländischen Privatrecht 1965-1966, veröffentlich im Auftrage des Deutschen Rats für internationales Privatrecht von Ferid, Kegel, Zweigert, Berlin u Tübingen, 1968 Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (1981 ff)

Abkürzungsverzeichnis IPRG IPRspr

iS(v) iVm iwS IzRspr iZw JA JBeitrO

JB1

JFG

JFGErg

JGG JKomG

JMB1

JR

JRRspr JSchG JugendhilfeVO JuMiG JuMiKo 1. J u M o G JurA Jura JurBüro JurJb JuS Justiz JVB1 JVEG

JVKostO JW

G zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts ν 25.7.1986 (BGBl S 1142) Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts im Jahre ... (1926/27 bis 1934: 1945/49ff) = Sonderheft von R a b e l s Z im Sinne (von) in Verbindung mit in weiterem Sinne Sammlung der deutschen Entscheidungen zum interzonalen Privatrecht, 1956 ff im Zweifel Jugendamt; auch Juristische Arbeitsblätter Justizbeitreibungsordnung ν 11.3.1937 (RGBl I S 2 9 8 ) Justizblatt Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, begründet von Ring (1924-1943) Entscheidungen des Kammergerichts und des O L G München in Miet-, Pachtschutz-, Kosten- und Strafsachen (Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, Ergänzungsband) ( 1 9 2 4 - 1 9 4 4 ) Jugendgerichtsgesetz i d Bek ν 11.12.1974 (BGBl S 3427) Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz (Justizkommunikationsgesetz - J K o m G ) ν 2 2 . 3 . 2 0 0 5 (BGBl S 837) Justizministerialblatt Juristische Rundschau ( 1 9 2 5 - 1 9 3 5 , 1947 ff) Juristische Rundschau, Rechtsprechungsbeilage ( 1 9 2 5 - 1 9 8 6 ) Jugendschutzgesetz ν 23.7.2002 (BGBl S 2 3 7 0 ) V O über die Aufgaben und die Arbeitsweise der Organe der Jugendhilfe ν 3.3.1966 (DDR) Justizmitteilungsgesetz und Gesetz zur Änderung kostenrechtlicher Vorschriften und anderer Gesetze ν 18.6.1997 (BGBl S 1430) Konferenz der Justizministerinnen und -minster Erstes Gesetz zur Modernisierung der Justiz (1. Justizmodernisierungsgesetz) ν 2 4 . 8 . 2 0 0 4 (BGBl S 2198) Juristische Analysen (1969-1971) Jura (1979 ff) D a s juristische Büro (1950 ff: D a s Büro, 1956 ff: D a s juristische Büro) Juristenjahrbuch (1960 ff) Juristische Schulung, Zeitschrift für Studium und Ausbildung (1960 ff) Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg (1952 ff) Justizverwaltungsblatt (N F 1957 ff) Gesetz über die Vergütung von Sachverständigen, Dolmetscherinnen, Dolmetschern, Übersetzerinnen, und Übersetzern sowie die Entschädigung von ehrenamtlichen Richterinnen, ehrenamtlichen Richtern, Zeuginnen, Zeugen und Dritten (Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz - J V E G ) gem Art 2 K o s t R M o G Verordnung über die Kosten im Bereich der Justizverwaltung ν 14.2.1940 (RGBl I 357, BGBl III 3 N r 363-1) Juristische Wochenschrift (1872-1939, dann aufgegangen in D R )

XXV

Abkürzungsverzeichnis JWG JZ Κ & R KAGG Kap KastrG KG KGaA KGB1 KGJ

KindRG KindUG

KJHG Komm KonsG KostÄndG KostO KostRÄndG 1994 KostREuroUG

KostRMoG KostRspr KostVfg KrG krit KStG 1977 KStG 1981 KSÜ

KSVG KWG

LAG lfd LFGG LG LM

XXVI

Jugendwohlfahrtsgesetz Juristenzeitung (1951 ff, Fortsetzung von D R Z und SJZ) Kommunikation und Recht G über Kapitalanlagegesellschaften idF ν 14.1.1970 (BGBl S 127) Kapitel G über die freiwillige Kastration und andere Behandlungsmethoden ν 15.8.1969 (BGBl S 1143) Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Blätter für Rechtspflege im Bezirk des KG Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen (bis 1899; in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit) (1881-1922) Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz - KindRG) vom 16.12.1997 (BGBl S 2942) Gesetz zur Vereinheitlichung des Unterhaltsrechts minderjähriger Kinder (Kindesunterhaltsgesetz - KindUG) vom 6.4.1998 (BGBl S 666) Kinder- und Jugendhilfegesetz idF ν 3.5.1993 (BGBl S 638) Kommentar G über die Konsularbeamten, ihre Aufgaben und Befugnisse (Konsulargesetz) ν 11.9.1974 (BGBl S 2317) Gesetz zur Änderung und Ergänzung kostenrechtlicher Vorschriften ν 26.7.1957 G über die Kosten in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Kostenordnung) idF ν 26.7.1957 (BGBl S 960) G zur Änderung von Kostengesetzen und anderen Gesetzen (Kostenrechtsänderungsgesetz 1994) ν 24.6.1994 (BGBl S 1325) Gesetz zur Umstellung des Kostenrechts und der Steuerberatergebührenverordnung auf Euro (KostREuroUG) vom 27. April 2001 (BGBl S 751) Gesetz zur Modernisierung des Kostenrechts (Kostenrechtsmodernisierungsgesetz - KostRMoG) vom 5. Mai 2004 (BGBl S 718) Kostenrechtsprechung (Entscheidungssammlung) Kostenverfügung ν 1.3.1976 Kreisgericht kritisch Körperschaftssteuergesetz idF ν 31.8.1976 (BGBl S 2597) Körperschaftssteuergesetz 1981 ν 10.12.1981 (BGBl S 1357) Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19.10.1996 Gesetz über die Sozialversicherung der Künstler und Publizisten (Künstlersozialversicherungsgesetz) vom 27.7.1981 (BGBl S 705) Kreditwesengesetz, G über das Kreditwesen idF ν 3.5.1976 (BGBl S 1121) Landesarbeitsgericht laufend Landesgesetz für die Freiwillige Gerichtsbarkeit Landgericht Nachschlagwerk des BGH (Loseblatt), Hrsg Lindenmaier, Möhring ua (1951 ff)

Abkürzungsverzeichnis LPachtVG LPartG

LS LSA lt LV LVO LwVG LZ

m krit Anm m zust Anm maW MDR MinBl MitbestG MittBayNotV MittRhNotK

MiZi Mot MRK MSA

MV MVAGGerStrG mwN NachlG Nachw NamÄndG Nds NdsAGBGB NdsAGGVG NdsFGG NdsPsychKG NdsRpfl NDV

Landpachtverkehrsgesetz ν 8.11.1985 (BGBl S 2075) G über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz - LPartG), Art 1 des G zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften ν 16.2.2001 (BGBl S 266) Leitsatz Land Sachsen-Anhalt laut Literaturverzeichnis, Schrifttumsverzeichnis Verfahrensordnung für Landwirtschaftssachen - LVO - ν 2.12.1947 VOB1 für die brit Zone S 157 G über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen (LandwirtschaftsverfG) ν 21.7.1953 (BGBl S 667) Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (1907-1933: für Handels-, Konkurs- und Versicherungsrecht) mit kritischer Anmerkung (von) mit zustimmender Anmerkung mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht (1947 ff) Ministerialblatt Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (MitbestG) ν 4.5.1976 (BGBl S 1153) Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins (hervorgegangen aus BayNotZ) Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (seit 1961; voher: Niederschriften über die Notarkammersitzungen der Rheinischen Notarkammer) Anordnung über Mitteilungen in Zivilsachen ν 1.10.67 Motive zum BGB siehe EMRK Übereinkommen über die Zuständigkeit und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen ν 5.10.1961 (BGBl 71 II S 217) Mecklenburg-Vorpommern MV G zur Ausführung des GerichtsstrukturG ν 10.6.1992 (GVB1 S 314) mit weiteren Nachweisen Bayerisches G, das Nachlasswesen betreffend, vom 9.8.1962 (BayBS III, 114); auch Nachlassgericht Nachweis(e) Gesetz über die Änderung von Familien- und Vornamen ν 5.1.1938 (RGBl I S 9; BGBl III 4 Nr 401-1) Niedersachsen Nds AusführungsG zum BGB ν 4.3.1971 (GVB1 S 73) Nds AusführungsG zum GVG v. 5.4.1963 (GVB1 S 225) idF d G ν 1.4.1969 (GVB1 99) Nds G über die freiwillige Gerichtsbarkeit ν 14.5.1958 (GVB1 S 475) Nds G über Hilfen für psychisch Kranke u Schutzmaßnahmen ν 30.5.1978 Niedersächsische Rechtspflege (1947 ff) Nachrichtendienst des Deutschen Vereins f öffentliche u private Fürsorge (1920-1944; 1946 ff)

XXVII

Abkürzungsverzeichnis NEhelG nF NiemeyersZ NJ NJW NJWE-FER NJW-RR NotBZ NotG NotK NotMaßnG NotO Nov Nr NRW NRWPsychKG NVO NVO-Notar NZG o O oä OG oj OLG(e) OLGR OLGVertrÄndG

OLGZ

oV PachtKredG PartG PartGG PatG PersStdGAV phG PKH PKHÄndG PKHG PrAGBGB PrAGGVG

XXVIII

G über die Rechtsstellung der nichtehelichen Kinder ν 19.8.1969 (BGBl S 1243) neue Fassung Niemeyers Zeitschrift für internationales Recht Neue Justiz (1947 ff) Neue Juristische Wochenschrift (1947/48 ff) NJW-Entscheidungsdienst Familien- und Erbrecht NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (1986 ff) Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis G der DDR über das Staatliche Notariat - Notariatsgesetz ν 5.2.1976 (GVB11 S 93) Notarkammer G über Maßnahmen auf die Gebiete des Notarrechts ν 16.2.1961 (BGBl S 77) Notarordnung für Rheinland-Pfalz ν 3.9.1949 (GVB11 S 391) Novelle Nummer Nordrhein-Westfalen NRW G über Hilfen und Schutzmaßnahmen bei psychischen Krankheiten (Nordrhein-Westfalen) ν 2.12.1969 Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis ν 24.6.1990 (GBl I Nr 37 S 475) Notar im Bereich der N V O Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht oben Ordnung oder ähnlich Oberstes Gericht d DDR ohne Jahr Oberlandesgericht(e) OLG-Report (nach OLG getrennt) Gesetz zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten (OLG-Vertretungsänderungsgesetz OLGVertrÄndG) vom 23.7.2002 (BGBl S 2850) Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, Hrsg Deisenhöfer, Jansen (s 1965) ohne Verfasser Pachtkreditgesetz ν 5.8.1951 (BGBl S 494) Parteiengesetz idF ν 3.3.1989 (BGBl S 328) G über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe ν 25.7.1995 (BGBl S 1744) Patentgesetz ν 16.12.1980 (BGBl 1981 I S 2) VO zur Ausführung des Personenstandsgesetzes ν 12.8.1957 (BGBl S 1139) idF d Bek ν 25.2.1977 (BGBl S 377) persönlich haftender Gesellschafter Prozesskostenhilfe G zur Änderung von Vorschriften über die Prozesskostenhilfe ν 10.10.1994 (BGBl S 2954) G über die Prozesskostenhilfe ν 13.6.1980 (BGBl S 677) Preußisches Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch ν 20.9.1899 (PrGS 177) Preußisches AusführungsG zum GVG ν 24.4.1878 (PrGS 230)

Abkürzungsverzeichnis PrFGG PrGS Prot PStG PStV

RA RabelsZ RAG

RAussch RBerG RdA RdErl RdL Rdschr Recht RefE FGG-ReformG

RegVBG

ReichssiedlG REinhG

RelKEG REWG RG RGBl RGSt RGZ RHeimstG RhPf RhPfAGBGB RhPfAGGVG RhPfLFGG RhPfUntG Ri RiA RIW RJA

Preußisches G über die freiwillige Gerichtsbarkeit ν 21.9.1899 (PrGS 249) Preußische Gesetzsammlung Protokoll Personenstandsgesetz ν 8.8.1957 (BGBl S 1125) V O zur Ausführung d Personenstandsgesetzes idF ν 2 5 . 2 . 1 9 7 7 (BGBl S 377) Rechtsanwalt Zeitschrift für ausländisches u internationales Privatrecht (bis 1961: ZAIP; ab 26.1.1961: Rabeis Zeitschrift für ...) ( 1 9 2 7 f f ) G ( D D R ) über die Anwendung des Rechts auf internationale zivil-, familien- und arbeitsrechtliche Beziehungen sowie auf internationale Wirtschaftsverträge - Rechtsanwendungsgesetz - ν 5.12.1975 (GBl I S 748; Berlin(Ost): VOB1 1976, S 9) Rechtsausschuss Rechtsberatungsgesetz ν 13.12.1935 (RGBl I S 1478) Recht der Arbeit (Zeitschrift) Runderlass Recht der Landwirtschaft (1949 ff) Rundschreiben D a s Recht ( 1 8 9 7 - 1 9 4 4 ; 1 9 2 8 - 1 9 3 3 : Beilage zum Zentralblatt für Handelsrecht, seit 1939: Beilage zu DJ) Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) vom Juni 2 0 0 5 G zur Vereinfachung und Beschleunigung registerrechtlicher und anderer Verfahren - Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz ν 2 0 . 1 2 . 1 9 9 3 (BGBl S 2182) Reichssiedlungsgesetz ν 11.8.1919 (RGBl S 1429) G zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts ν 12.9.1950 (BGBl S 455) Gesetz über die religiöse Kindererziehung vom 15.7.1921 (RGBl S 939) G zur Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts ν 5.3.1953 (BGBl S 33) Reichsgericht, auch Reichsgesetz Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen ( 1 8 8 0 - 1 9 4 4 ) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen ( 1 8 8 0 - 1 9 4 5 ) Reichsheimstättengesetz ν 25.11.1937 (RGBl I S 1291) aufgehoben durch G ν 23.6.1993 (BGBl S 912) Rheinland-Pfalz RhPf AusführungsG zum B G B ν 18.11.1976 (GVB1 S 2 5 9 ) RhPf AusführungsG zum G V G ν 6.11.1989 (GVB1 S 2 2 5 ) RhPf Landesgesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit ν 24.10.1995 (GVB1 S 4 2 6 ) Landesgesetz über die Unterbringung von Geisteskranken und Suchtkranken ν 19.2.1959 Richter, Richtlinie Recht im Amt (1954 ff) Recht der internationalen Wirtschaft (seit 1954 und 1975) Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, zusammengestellt vom Reichsjustizamt (1900-1922)

XXIX

Abkürzungsverzeichnis RKEG RMBl Rn RNotO RNotZ ROW Rpfleger RPflG Rpfljb RpflStud RpflVereinfG Rspr RStBl RuStAG

RuStAÄndG RVG

RVGreport RzW S s sa Saarl SaarlAGGVG SaarlAGJusG SachenRÄndG SachenRBerG Sachsen-Anhalt Sachs SächsGerOrgG

SächsJG SchiffsbankG SchiffsRegDVO SchiffsRegO SchiffsRG SchlH

XXX

G über die religiöse Kindererziehung ν 15.7.1921(RGB1 939, BGBl III 4 Nr 404-9) Reichtsministerialblatt Randnummer (-Ziffer) Reichsnotarordnung ν 13.2.1937 (RGBl I S 191) Rheinische Notar-Zeitschrift Recht in Ost und West (1957ff) Der deutsche Rechtspfleger (1948 ff; vorher: Deutsche Rechtspflege; davor Zeitschrift des Bundes deutscher Justizamtmänner) Rechtspflegergesetz ν 5.11.1969 (BGBl S 2065) Rechtspfleger-Jahrbuch (1936-43; 1953 ff) Rechtspfleger-Studienhefte (1977 ff) Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz ν 17.12.1990 (BGBl S 2847) Rechtsprechung Reichssteuerblatt (bis 1945) Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz ν 22.7.1913 (RGBl I S 583 = BGBl III unter 102-1), gilt durch das am 1.1.2000 in Kraft getretene Gesetz zur Reform des Staatsangehörigkeitsrechts vom 15.7.1999 (BGBl I S 1618) mit einigen Änderungen im Wesentlichen als Staatsangehörigkeitsgesetz (StAG) fort Gesetz zur Änderung des Reichs- und Staatsangehörigengesetzes ν 20.12.1974 (BGBl I S 374) Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (RechtsanwaltsVergütungsgesetz - RVG), Art 3 des Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts ( Kostenrechtsmodernisierungsgesetz - KostRMoG), vom 5.5.2004 (BGBl S 718) Zeitschrift ehemals BRAGOreport Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht Seite, Satz siehe siehe auch Saarland Saarl AusführungsG zum GVG ν 4.10.1972 (ABl 601) G ζ Ausführung bundesrechtlicher Justizgesetze (AGJusG) ν 5.2.1997 (Amtbl S 258) G zur Änderung sachenrechtlicher Bestimmungen - Sachenrechtsänderungsgesetz - ν 21.9.1994 (BGBl S 2457) G zur Sachenrechtsbereinigung im Beitrittsgebiet - Sachenrechtsbereinigungsgesetz - ν 21.9.1994 (BGBl S 2457) siehe LSA Sächsisches, Sachsen G über die Organisation der Gerichte und Staatsanwaltschaften im Freistaat Sachsen (Sächsisches GerichtsorganisationsG - SächsGerOrgG) ν 24.5.1994 (GVB1 1009) G über die Justiz im Freistaat Sachsen (Sächsisches Justizgesetz SächsJG) ν 24.11.2000 (SächsGVBl 482; 2001 S 704) Schiffsbankgesetz idF ν 8.5.1963 Verordnung zur Durchführung der Schiffsregisterordnung ν 24.11.1980 Schiffsregisterordnung ν 26.5.1951 (BGBl S 359) idF ν 4.7.1980 G über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffbauwerken ν 15.11.1940 (RGB1I S 1499, BGBl III N r 403-4) Schleswig-Holstein

Abkürzungsverzeichnis SchlHA SchlHAGBGB SchlHOLG SchlHPsychKG SchuldRModG SdH SeuffA SGB SGB-VwVf SGG SJZ Slg so sog SorgeRG SorgeRÜbkAG

SpruchG StA StaatsGH Städtetag StAG StAZ

StBauFG StBerG str stRspr su

Schleswig-Holsteinische Anzeigen, Justizministerialblatt für SchlH (N F seit 1837) SchlH AusführungsG zum BGB ν 27.9.1974 (GVB1 S 357) Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht SchlH G für psychisch Kranke ν 26.3.1979 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ν 26.11.2001 (BGBl S 3138) Sonderheft Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten (1847-1944) Sozialgesetzbuch Sozialgesetzbuch, Teil X: Verwaltungsverfahren ν 18.8.1980 (BGBl S 1469) Sozialgerichtsgesetz idF ν 23.9.1975 (BGBl S 2535) Süddeutsche Juristenzeitung (1946-1950, dann mit D R Z vereinigt zu JZ) Sammlung siehe oben so genannt(e) G zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge ν 18.7.1979 (BGBl S 1061) Gesetz zur Ausführung des Haager Übereinkommens vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung und des Europäischen Übereinkommens vom 20. Mai 1980 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses (Sorgerechtsübereinkommens-Ausführungsgesetz - SorgeRÜbkAG) vom 5. April 1990 (BGBl S 701) Gesetz über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren (Spruchverfahrensgesetz - SpruchG) ν 12.6.2003 (BGBl S 838) Standesamt, auch Staatsanwaltschaft Staatsgerichtshof Der Städtetag (1948 ff) siehe RuStAG Das Standesamt, Zeitschrift für Standesamtswesen, Personenstandsrecht, Ehe- und Kindschaftsrecht, Staatsangehörigkeitsrecht (1948/49ff; vorher 1921-1944; Zeitschrift für Standesamtswesen, Das Standesamt, Der Standesbeamte) Städtebauförderungsgesetz idF ν 18.8.1976 (BGBl S 2318) Steuerberatungsgesetz strittig, streitig ständige Rechtsprechung siehe unten

TV Tz

G über die Errichtung von Testamenten und Erbverträgen ν 31.7.1938 (RGBl 1973) Thüringen Thür AusführungsG zum GVG v. 12.10.1993 (GVB1 S 612) G über die Änderung der Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen (Transsexuellengesetz) ν 10.9.1980 (BGBl S 1654) Testamentsvollstrecker Textziffer

u ua

unten unter anderem, und andere

TestG Thür ThürAGGVG TSG

XXXI

Abkürzungsverzeichnis uä uam UÄndG Überbl Übk UdG üM UmstG UmwG unstr unv UR UrhG UrhWG UStG uU

VA VAG

VAHRG VAÜG

VBVG

VereinfNov VereinsG VerlG VermG 2. VermRÄndG Vers VerschÄndG VerschG VersR VFGüG vgl VHG VO Voraufl

XXXII

und ähnliche und anderes mehr G zur Änderung unterhaltsrechtlicher, verfahrensrechtlicher und anderer Vorschriften ν 20.2.1986 (BGBl S 301) Überblick Übereinkommen Urkundsbeamter der Geschäftsstelle überwiegende Meinung Drittes G zur Neuordnung des Geldwesens ν 20.6.1948 (Umstellungsgesetz) Umwandlungsgesetz ν 28.10.1994 (BGBl S 3210, ber 1995 I S 428) unstrittig unveröffentlicht Urkundenrolle G über Urheberrechte und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) ν 9.9.1965 (BGBl 1273) G über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten ν 9.9.1965 Umsatzsteuergesetz idF ν 27.4.1993 (BGBl S 566) unter Umständen vom, von Versorgungsausgleich G über die Beaufsichtigung d privaten Versicherungsunternehmen u Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) idF vl7.12.1992 (BGBl S 93,3) Gesetz zur Regelung von Härten im Versorgungsausgleich vom 21.2.1983 (BGBl S 105) Gesetz zur Überleitung des Versorgungsausgleichs auf das Beitrittsgebiet (Versorgungsausgleichs-Überleitungsgesetz - VAÜG), Art 31 des Gesetzes zur Herstellung der Rechtseinheit in der gesetzlichen Renten- und Unfallversicherung (Renten-Überleitungsgesetz - RÜG) vom 25.7.1991 (BGBl S 1606) Gesetz über die Vergütung von Vormündern und Betreuern (Vormünder- und Betreuervergütungsgesetz - VBVG) ν 21.4.2005 (BGBl S 1073) G zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren Vereinfachungsnovelle - ν 3.12.1976 G zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts ν 5.8.1964 (BGBl S 593) G über das Verlagsrecht ν 19.6.1901 (RGBl S 217, BGBl III 4 Nr 441-1) Vermögensgesetz Zweites Vermögensrechtsänderungsgesetz Versicherung G zur Änd ν Vorschriften d Verschollenheitsrechts ν 15.1.1951 (BGBl S 59) Verschollenheitsgesetz idF ν 15.1.1951 (BGBl S 63) Versicherungsrecht (Jahr und Seite) G über den ehelichen Güterstand ν Vertriebenen und Flüchtlingen ν 4.8.1969 (BGBl S 1067) vergleiche VertragshilfeG ν 26.3.1952 (BGBl S 198) Verordnung Vorauflage

Abkürzungsverzeichnis PrFGG PrGS Prot PStG PStV

RA RabelsZ RAG

RAussch RBerG RdA RdErl RdL Rdschr Recht RefE FGG-ReformG

RegVBG

ReichssiedlG REinhG

RelKEG REWG RG RGBl RGSt RGZ RHeimstG RhPf RhPfAGBGB RhPfAGGVG RhPfLFGG RhPfUntG Ri RiA RIW RJA

Preußisches G über die freiwillige Gerichtsbarkeit ν 21.9.1899 (PrGS 249) Preußische Gesetzsammlung Protokoll Personenstandsgesetz ν 8.8.1957 (BGBl S 1125) V O zur Ausführung d Personenstandsgesetzes idF ν 2 5 . 2 . 1 9 7 7 (BGBl S 377) Rechtsanwalt Zeitschrift für ausländisches u internationales Privatrecht (bis 1961: ZAIP; ab 26.1.1961: Rabeis Zeitschrift für ...) ( 1 9 2 7 f f ) G ( D D R ) über die Anwendung des Rechts auf internationale zivil-, familien- und arbeitsrechtliche Beziehungen sowie auf internationale Wirtschaftsverträge - Rechtsanwendungsgesetz - ν 5.12.1975 (GBl I S 748; Berlin(Ost): VOB1 1976, S 9) Rechtsausschuss Rechtsberatungsgesetz ν 13.12.1935 (RGBl I S 1478) Recht der Arbeit (Zeitschrift) Runderlass Recht der Landwirtschaft (1949 ff) Rundschreiben D a s Recht ( 1 8 9 7 - 1 9 4 4 ; 1 9 2 8 - 1 9 3 3 : Beilage zum Zentralblatt für Handelsrecht, seit 1939: Beilage zu DJ) Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) vom Juni 2 0 0 5 G zur Vereinfachung und Beschleunigung registerrechtlicher und anderer Verfahren - Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz ν 2 0 . 1 2 . 1 9 9 3 (BGBl S 2182) Reichssiedlungsgesetz ν 11.8.1919 (RGBl S 1429) G zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts ν 12.9.1950 (BGBl S 455) Gesetz über die religiöse Kindererziehung vom 15.7.1921 (RGBl S 939) G zur Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts ν 5.3.1953 (BGBl S 33) Reichsgericht, auch Reichsgesetz Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen ( 1 8 8 0 - 1 9 4 4 ) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen ( 1 8 8 0 - 1 9 4 5 ) Reichsheimstättengesetz ν 25.11.1937 (RGBl I S 1291) aufgehoben durch G ν 23.6.1993 (BGBl S 912) Rheinland-Pfalz RhPf AusführungsG zum B G B ν 18.11.1976 (GVB1 S 2 5 9 ) RhPf AusführungsG zum G V G ν 6.11.1989 (GVB1 S 2 2 5 ) RhPf Landesgesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit ν 24.10.1995 (GVB1 S 4 2 6 ) Landesgesetz über die Unterbringung von Geisteskranken und Suchtkranken ν 19.2.1959 Richter, Richtlinie Recht im Amt (1954 ff) Recht der internationalen Wirtschaft (seit 1954 und 1975) Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, zusammengestellt vom Reichsjustizamt (1900-1922)

XXIX

Abkürzungsverzeichnis ZBIJR auch ZfJ ZEV ZfgG ZfRV ZGB ZGR ZHR ZIP zit ZKM ZPO ZPO-RG ZRHO ZSEG zT zust ZustRG

zutr ZZP ZWE

XXXIV

Zentralblatt für Jugendrecht u Jugendwohlfahrt (1924/25 ff, bis 1936; 1950 ff) Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen (1951 ff) Zeitschrift für Rechtsvergleichung (ab 1991); vorher: Zeitschrift für Internationales Privatrecht u Europarecht (seit 1960) Zivilgesetzbuch der DDR ν 19.6.1975 (GBl I S 465; Berlin (Ost): VOB1 S 77) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht (seit 1907) und Konkursrecht, begr von Goldschmidt (1858 bis 1944; 1946ff) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (seit 1983, vorher: Zeitschrift für Insolvenzrecht und: Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht) zitiert Zeitschrift für Konfliktmanagement Zivilprozessordnung ν 30.1.1877 (RGBl S 83) in der im BGBl III, Gliederungsnummer 310-4 veröffentlichten bereinigten Fassung Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (Zivilprozessreformgesetz ZPO-RG) vom 27.7.2001 (BGBl S 1887) Rechtshilfeordnung für Zivilsachen ν 19.10.1956 G über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen ν 1.10. 1969 (BGBl S 1756) - aufgehoben durch Art 6 Nr 2 KostRMoG zum Teil zustimmend Gesetz zur Reform des Verfahrens bei Zustellungen im gerichtlichen Verfahren (Zustellungsreformgesetz - ZustRG) vom 25.6.2001 (BGBl S 1206) zutreffend Zeitschrift für Zivilprozess, begr von Busch (1879-1943, 1950 ff) Zeitschrift für Wohnungseigentum

Literaturverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzten zitierten Literatur AK/Bearbeiter/BGB Alberts/Stähnz Andrae Ann AnwK-BGB/Bearbeiter Arndt/Bearbeiter Arnold/Meyer-Stolte/Bearbeiter Assenmacher/Mathias/Mümmler Bach/Gildenast Bamberger/Roth Bärmann Bärmann/Pick/Merle, W E G Bärmann/Pick von Bar Barnstedt/Steffen Bassenge/Herbst/Roth Bauer/von Oefele/Bearbeiter Baumbach/Bearbeiter Baumbach/Hopt Baumbach-Hueck Baumbach/Hueck/Bearbeiter Baur Baur/Wolf Beck/Samm

Beck'sches Notarhandbuch (siehe auch NotHdb/Bearbeiter) Bengel/Reimann Berenbrok Bergerfurth BerlKommGenG/Bearbeiter Beuthin BFS-KWG/Bearbeiter

Alternativkommentar ζ BGB, 1970 ff Betreuungsrecht 2001 Internationales Familienrecht, 1998 Die Erbengemeinschaft, 2 0 0 1 Anwaltkommentar BGB (Hrsg: Dauner-Lieb/Heidel/Ring), 2004 Arndt/Lerch/Sandkühler, Bundesnotarordnung, 5. Auflage, Köln 2 0 0 3 Rechtspflegergesetz, 6. Auflage, 2 0 0 2 Kostenordnung, 15. Auflage, 2 0 0 3 (vormals Göttlich/Mümmler) Internationale Kindesentführung, FamRZ-Buch 12, 1999 BGB, Kommentar, 2 0 0 3 Freiwillige Gerichtsbarkeit und Notarrecht, Berlin 1968 Wohnungseigentumsgesetz, Kommentar, 9. Auflage 2 0 0 3 Wohnungseigentumsgesetz, Erläuterte Ausgabe, 16. Auflage, 2005 Internationales Privatrecht, Bd 2, Besonderer Teil, 1991 Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen, 6. Auflage 2001 FGG/RPflG, 10. Auflage, Heidelberg 2 0 0 4 Kommentar zur Grundbuchordnung München 1999 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 63. Auflage, München 2 0 0 5 Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 31. Auflage, München 2003 AktG 13. Auflage, München, 1968 GmbH Gesetz, 17. Auflage, München 2 0 0 0 Freiwillige Gerichtsbarkeit, 1. Buch: Allgemeines Verfahrensrecht, Tübingen 1955 Grundbegriffe der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 2. Auflage, 1980 Gesetz über das Kreditwesen, Loseblattsammlung, (§ 4 3 Stand: 96. Erg-Lfg, März 2 0 0 3 ; § 4 2 Stand: 94. Erg-Lfg, November 2002) Brambring/Jerschke (Hrsg), 3. Auflage, München 2 0 0 0 Handbuch der Testamentsvollstreckung, 3. Auflage, 2001 Internationale Nachlaßabwicklung: Zuständigkeit und Verfahren, 1989 Der Ehescheidungsprozess und die anderen Eheverfahren, 13. Auflage, 2001 Berliner Kommentar zum Genossenschaftsgesetz, Hillebrand/ Kessler (Hrsg), Hamburg 2 0 0 1 GenG, 14. Auflage, München 2 0 0 4 Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, München

2000

XXXV

Literaturverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzten zitierten Literatur Bienwald Bienwald Bittis/Kratzenberger/Löhr Blomeyer ZPR Bode Bödicker Bonefeld/Kroiß/Tanck/Bearbeiter Bohnert Böttcher/Ries Brand/Kleef Brehm Brox Brox/Walker Brüggemann

Bruns/Kemper BtKomm/Bearbeiter Bünning Bumiller/Winkler Burhoff/Kindermann Büte

Betreuungsrecht, Kommentar, 3. Auflage, 1999 Verfahrenspflegschaftsrecht, Bielefeld 2002 BauGB, Kommentar, 9. Auflage, 2005 Zivilprozessrecht, Erkenntnisverfahren 2. Auflage, 1985 Praxishandbuch Anwalt des Kindes, 2004 Notwendigkeit einer Reform des Rechts der Erbauseinandersetzung bei Immobiliarvermögen, 1988 Der Erbprozeß, 2001 Unterbringungsrecht, 2000 Formularpraxis des Handelsregisterrechts, Köln 2003 Die Nachlaßsachen in der gerichtlichen Praxis, 2. Auflage, 1961 Freiwillige Gerichtsbarkeit, 3. Auflage, Stuttgart 2002 Erbrecht, 20. Auflage, Köln 2003 Zwangsvollstreckungsrecht, 7. Auflage 2003 Urkundstätigkeit nach §§ 49, 50 JWG, Heidelberg 1983, ab 3. Auflage: Beurkundungen im Kindschaftsrecht, 4. Auflage 1994 siehe Hk-LpartG Dodegge/Roth, Betreuungsrecht Systematischer Praxiskommentar, Köln 2003 Nachlaßverwaltung und Nachlaßkonkurs im internationalen Privat- und Verfahrensrecht, 1996 Freiwillige Gerichtsbarkeit, 7. Auflage, München 1999 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz 2004, 2004 Das Umgangsrecht bei Kindern geschiedener oder getrennt lebender Eltern, 2. Auflage 2005

Coeppius Coeppius, Sachfragen

Handhabung und Reform des Betreuungsgesetzes, 1995 Sachfragen des Betreuungs- und Unterbringungsrechts, 2000

Dallmayer/Eickmann Damrau/Zimmermann

Rechtspflegergesetz, Kommentar, München 1996 Betreuungsgesetz, Kommentar zum materiellen und formellen Recht, 3. Auflage, Stuttgart/Berlin/Köln 2001 Grundbuchordnung, Kommentar, 24. Auflage, München 2002 - s auch Horber/Demharter Deutscher Erbrechtskommentar, Herausgegeben von der Deutschen Gesellschaft für Erbrechtskunde eV, 2003 siehe BtKomm/Bearbeiter Familienrecht, Darstellung des deutschen Familienrechts mit rechtsvergleichenden Hinweisen, Bd I: 1964, Bd II: 1965 Einstweiliger Rechtsschutz in Familiensachen, 2. Auflage 2005

Demharter DErbK/Bearbeiter Dodegge/Roth Dölle Dose

Ebeling/Geck Ebenroth/Bearbeiter Eberl-Borges Ebert, Einstweiliger Rechtsschutz Ebert-Dudek-Lindemann Eckebrecht/Große-Boymann/ Gutjahr/Schael/ von Swieykowski-Trzaska Bearbeiter in: von Eicken/ Hellstab/Lappe/Madert

XXXVI

Handbuch der Erbengemeinschaft, Loseblattsammlung Ebenroth/Bouyong/Joost, HGB, Band 1, München 2001 Die Erbauseinandersetzung, 2000 Einstweiliger Rechtsschutz in Familiensachen, 2002 Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 2. Auflage, Breslau 1908 siehe FamVerf/Bearbeiter

Die Kostenfestsetzung, 18. Auflage, 2003

Literaturverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzten zitierten Literatur Van Eis Ensthaler/Bearbeiter Erman/Bearbeiter Eulberg/Ott-Eulberg Exner Eylmann/Vaasen/Bearbeiter

FamGb FamRefK/Bearbeiter

FamVerf/Bearbeiter Feuerich/Braun Fieseler/Schleicher/Busch (Hrsg), Firsching/Dodegge Firsching/Graba, FamR Firsching/Graf, NachlR FK-InsO/Bearbeiter Frank Frentzel/Jäkel/Junge Frieser/Sarres/Stückemann/ Tschichoflos Geimer Gernhuber/Coester-Waltjen Gerold/Schmidt/ BearbeiterBRAGO Gerold/Schmidt/ BearbeiterRVG Geßler/Hefermehl/Bearbeiter Gießler

Das Kind im einstweiligen Rechtsschutz im Familienrecht, FamRZ-Buch 13, 2 0 0 0 Gemeinschaftskommentar zum HGB, 6. Auflage, Neuwied 2 0 0 1 Handkommentar z. BGB, 11. Auflage, Münster 2 0 0 4 Die Nachlaßpflegschaft, 1999 Die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft im deutschen und im französichen Recht - ein Rechtsvergleich, 1994 Eylmann/Vaasen, Bundesnotarordnung Beurkundungsgesetz, München 2 0 0 0 Baumeister/Fehmel/Griesche/Hochgräber/Kayser/Wick, Familiengerichtsbarkeit, Kommentar zu den materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Vorschriften, 1992 Bäumel/Bienwald/Häußermann/Hoffmann/Maurer/MeyerStolte/Rogner/Sonnenfeld/Wax, Familienrechtsreformkommentar, Bielefeld 1998 Eckebrecht/Große-Boymann/Gutjahr/Schael/von SwieykowskiTrzaska, Verfahrenshandbuch Familiensachen, 2 0 0 1 Kommentar zur Bundesrechtsanwaltsordnung, 5. Auflage, 2000 siehe GK-SGB VIII/Bearbeiter Familienrecht, 2. Halbband: Vormundschafts- und Betreuungsrecht, 6. Auflage, München 1998 Familienrecht: Familiensachen, 6. Auflage, München 1999 Nachlaßrecht, 8. Auflage, München 2 0 0 0 Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, Wimmer (Hrsg), 3. Auflage, 2001 Erbrecht, 2. Auflage, 2 0 0 3 Industrie- und Handelskammergesetz, 6. Auflage, Köln 1999 Handbuch Erbrecht, 2 0 0 2

Internationales Zivilprozessrecht, 5. Auflage, 2 0 0 5 Lehrbuch des Familienrechts, 4. Auflage, München 1994 Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert, Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung, Kommentar, 15. Auflage, München 2 0 0 2 Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, Kommentar, 16. Auflage, München 2 0 0 4 Geßler/Hefermehl/Eckhardt/Kropff, Aktiengesetz, Band I (1973-1984) Vorläufiger Rechtsschutz in Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen, NJW-Schriftenreihe Band 46, 3. Auflage, München

2000

GK-SGB VIII/Bearbeiter Godin-Wilhelmi Göppinger/Wax/ Bearbeiter Göttlich/Mümmler/ BRAGO Göttlich/MümmlerKostO Göttlich/MümmlerRVG

Fieseler/Schleicher/Busch (Hrsg), Kinder- und Jugendhilferecht GK-SGB VIII, 16. Lfg, August 2 0 0 4 Aktiengesetz, 4. Auflage, Berlin 1971 Unterhaltsrecht begründet von Günter Brühl, 8. Auflage, Bielefeld 2 0 0 3 Göttlich/Mümmler, Kommentar zur BRAGO fortgeführt von Braun/Rehberg, 20. Auflage, München 2 0 0 1 siehe Assenmacher/Mathias/Mümmler Göttlich/Mümmler fortgeführt von Rehberg/Xanke, Kommentar zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 1. Auflage, München 2004

XXXVII

Literaturverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzten zitierten Literatur Greßmann Großkommentar zum Aktiengesetz/Bearbeiter Grün Gustavus Güthe/Triebel

Neues Kindschaftsrecht, 1998 Großkommentar zum Aktiengesetz 3. Auflage, Berlin 1970 ff Vaterschaftsfeststellung und -anfechtung für die gerichtliche, anwaltliche und behördliche Praxis, Berlin 2003 Handelsregister-Anmeldungen, 6. Auflage, Köln 2005 Kommentar zur Grundbuchordnung, 6. Auflage, 1936/37

Habscheid

Freiwillige Gerichtsbarkeit, 7. Auflage, München 1983 Der Streitgegenstand im Zivilprozess und im Streitverfahren Habscheid, Streitgegenstand der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 1956 Großkommentar zum GmbHG, Hrsg Ulmer, 8. Auflage, Berlin Hachenburg/Bearbeiter 1989 ff Nachlaßpflegschaft und Nachlaßverwaltung, 1955 Haegele siehe Schöner/Stöber Haegele/Schöner/Stöber Der Testamentsvollstrecker nach bürgerlichem, Handels- und Haegele/Winkler Steuerrecht, 15. Auflage, Regensburg 1999 Haft/Gräfin v. Schlieffen/Bearbeiter Handbuch Mediation, 2002 Hahn-Mugdan Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Berlin 1898 Hansens BRAGO, 8. Auflage, 1995 Hartmann, Kostengesetze, Kurz-Kommentar, 34. Auflage, Hartmann, KostG München 2005 Sozialgesetzbuch SGB VIII Kinder- und Jugendhilfe KommenBearbeiter in Hauck/Noftz tar, 29. Lfg, August 2003 Salgo/Zenz/Fegert/Bauer/Weber/Zitelmann, VerfahrenspflegHB-VP/Bearbeiter schaft für Kinder und Jugendliche, Köln 2002 Aktienrecht, Bonn 2003 Heidel Eickmann/Flessner/Irschlinger, Heidelberger Kommentar zur HeidelbergerKommlnsO/ Insolvenzordnung, 3. Auflage, 2003 Bearbeiter Internationales Familienrecht, 2. Auflage, 2001 Henrich Mediation, 2000 Henssler/Koch Kommentar zum PersonenstandsG mit Eherecht und InterHepting/Gaaz nationalem Privatrecht 1963 ff (Loseblatt Stand 38. Lieferung Juni 2003) Herbst siehe Bassenge/Herbst Hess/Weis/Wienberg, Kommentar zur Insolvenzordnung mit Hess/Bearbeiter EGInsO, 2. Auflage, Heidelberg 2001 Hettrich/Pöhlmann/Gräser/Rohrich, GenG, 2. Auflage, Hettrich/Bearbeiter München 2001 HGB, Band 1, 2. Auflage, 1995, Band 2, 2. Auflage, 1996, Heymann/Bearbeiter Berlin Bauer/Birk/Klie/Rink, Heidelberger Kommentar zum BetreuHK-BUR/Bearbeiter ungs- und Unterbringungsrecht, 40. Ergänzungslieferung Stand März 2004 HK-GmbH-Rech t/Bearbeiter Bartl/Fichtelmann/Schlarb/Schulze, GmbH-Recht, 5. Auflage, HK-InsO/Bearbeiter

HK-LPartG von Hoffmann Holzhauer/Reinicke Honig

XXXVIII

2002

Eickmann/Flessnerflrschlinger/Kirchof/Kreft/Landfermann/ Marotzke/Stephan, Insolvenzordnung, 3. Auflage, Heidelberg 2003 Bruns/Kemper (Hrsg) LPartG, Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften, 2001 Internationales Privatrecht, 7. Auflage, 2002 Betreuungsrecht, Kommentar 1993 HwO, 2. Auflage, München 1999

Literaturverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzten zitierten Literatur Horber/Demharter Hüffer Bearbeiter in Huhn/ von Schuckmann, BeurkG Hüßtege Bearbeiter in Jans/Happe/Saurbier

Jansen/Köpfel Jauernig ZPR Jauernig/Bearbeiter Jayme/Hausmann Jessnitzer JheringJ J/M/K/W Jochum/Pohl Johannsen/Henrich/ Bearbeiter Johansson/Sachse Josef Jürgens/Bearbeiter Junker Kahl Kalthoener/Bearbeiter Kegel//Schurig KEHE Keidel/Bearbeiter Keidel/Krafka/Willer Kierig/Kretz Kissel/Mayer Kleinknecht Klüsener Knittel Bearbeiter in KölnerKomm

Grundbuchrecht, 20. Auflage, München 1995; ab 21. Auflage 1995 Demharter, Grundbuchordnung AktG, 6. Auflage, München 2004 Beurkundungsgesetz sowie Dienstordnung für Notare, Kommentar, 4. Auflage, Berlin 2003 Internationales Privatrecht einschließlich Grundzüge des Internationalen Verfahrensrechts, 3. Auflage, 1999 Jans/Happe/Saurbier/Maas, Kinder- und Jugendhilferecht, 3. Auflage, 26. Lfg, Stand August 2003 Das neue Unehelichengesetz, 1967 Zivilprozeßrecht, 28. Auflage, München 2003 (fr. Lent/Jauernig) Jauernig/Schlechtriem/Stürner/Teichmann/Vollkommer Kommentar zum BGB, 10. Auflage, München 2003 Internationales Privat- und Verfahrensrecht, 11. Auflage, 2002 Ein Handbuch für die Praxis der Dolmetscher, Übersetzer und ihrer Auftraggeber in Gerichts-, Beurkundungs- und Verwaltungsverfahren, Köln 1982 Jherings Jahrbücher der Dogmatik des bürgerlichen Rechts Jürgens/Kröger/Marschner/Winterstein, Das neue Betreuungsrecht, 5. Auflage, 2002 Nachlaßpflegschaft, 2. Auflage, 2003 Eherecht, Kommentar, 4. Auflage, München 2003 Anweisungs- und Berichtigungsverfahren in Personenstandssachen, Frankfurt/M - Berlin, 1996 Das Reichsgesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit und das Preuß. Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit, 2. Auflage 1906 Betreuungsrecht, Kommentar zum materiellen Betreuungsrecht, zum Verfahrensrecht und zum Betreuungsbehördengesetz, 2. Auflage, 2001 Internationales Privatrecht, 1998 Beschwerdeberechtigung und Beschwer in der freiwilligen Gerichtsbarkeit 1981 Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs, Prozeßkostenhilfe und Beratungshilfe, NJW-Schriftenreihe Band 47, 3. Auflage, München 2003 Internationales Privatrecht, 9. Auflage, München 2004 Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, Grundbuchrecht, Kommentar, 5. Auflage, Berlin 1999 Keidel/Kuntze/Winkler ua, Freiwillige Gerichtsbarkeit, Teil A, Kommentar zum FGG, 15. Auflage, München 2003 Registerrecht, 6. Auflage, München 2003 Formularbuch Betreuungsrecht, 2. Auflage, 2004 Kommentar zum Gerichtsverfassungsgesetz, 4. Auflage, 2005 Kleinknecht/Meyer-Goßner, Strafprozeßordnung, 44. Auflage, 1999 Freiwillige Gerichtsbarkeit, 1987 Betreuungsgesetz, Kommentar (Loseblatt) ), Stand 1.11.2004 Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1, 2. Auflage, Köln 1986-1988

XXXIX

Literaturverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzten zitierten Literatur Koller/Bearbeiter Kollhosser Kollhosser, FG von König Korintenberg/Bearbeiter KostRspr Krieger-Lenz Kropholler, IPR Krug/Rudolf/Kroiß/Bearbeiter Krug/Grüner/Dalichau/ Bearbeiter Kübler/Prütting Kunkel (Hrsg) Labuhn/Veldtrup/Labuhn Lang/Bearbeiter Lange/Wulff/HöfeO

Lange/Wulff/Landpacht Lappe Lappe, Justizkostenrecht Leipold Lempp Lent LM Löhnig Löwe/Rosenberg/ Bearbeiter Looschelders Bearbeiter, LPK-SGB VIII Lüderitz Lutter/Hommelhoff Marschner/Volckart Maßfeller/Hoffmann, PStG Maunz-Dürig Meier Meikel-Bearbeiter

Meilicke/Bearbeiter Melchior/Schulte Meyer-Großner

XL

Koller/Roth/Morck, HGB, 5. Auflage, München 2005 Zur Stellung und zum Begriff des Verfahrensbeteiligten im Erkenntnisverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 1970 Freiwillige Gerichtsbarkeit, München 1992 Zivilprozess- und Kostenrecht, Bielefeld 2002 Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, Kommentar zur KostO, 16. Auflage, München 2005 Kostenrechtsprechung, Nachschlagewerk wichtiger Kostenentscheidungen bearbeitet und mit Anm. von Lappe, von Eicken, Noll, Herget und N. Schneider. 4. Auflage, Köln Firma und Handelsregister, Berlin 1938 Internationales Privatrecht, 5. Auflage, 2004 Erbrecht, 2000 Kinder- und Jugendhilfe, Sozialgesetzbuch (SGB), Achtes Buch (VIII), Kommentar, Stand Januar 2005 InsO, Loseblatt, Stand Februar 2005, Köln siehe Bearbeiter, LPK-SGB VIII Familiengericht und Vormundschaftsgericht, Genehmigung und Verfahren in der Praxis, 1999 Lang/Weidmüller, GenG, 3. Auflage, Berlin 2005 Lange/Wulff/Lüdtke-Handjery, Höfeordnung für die Länder Hamburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen u. SchleswigHolstein, 10. Auflage, 2001 Lange/Wulff/Lüdtke-Handjery, Landpachtrecht, Kommentar, 4. Auflage, 1997 Kosten in Familiensachen, 5. Auflage, 1994 Justizkostenrecht, 2. Auflage, München 1995 Erbrecht, 15. Auflage, 2004 Lempp/von Braunbehrens/Eichner/Röcker, Die Anhörung des Kindes gemäß § 50b FGG, 1987 Freiwillige Gerichtsbarkeit, 3. Auflage, 1958 Nachschlagwerk des BGH (Loseblatt), Hrsg. Lindenmaier, Möhring u.a. (1951 ff) Zivilrechtlicher Gewaltschutz, 2. Auflage 2004 Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Großkommentar, 25. Auflage, 2001 Internationales Privatrecht, Art. 3 - 4 6 , 2003 Kunkel (Hrsg) Kinder- und Jugendhilfe Lehr- und Praxiskommentar, 2. Auflage, 2003 Familienrecht, 27. Auflage, München 1999 GmbH Gesetz, 15. Auflage, Köln 2000 Freiheitsentziehung und Unterbringung, 4. Auflage, 2001 Kommentar zum Personenstandsgesetz, 1980 ff (jetzt: Hepting/Gaaz) Grundgesetz, Loseblatt-Kommentar, Stand: Februar 2005 Handbuch Betreuungsrecht, 2001 Meikel/Bestelmeyer/Böhringer/Göttlinger/Grziwotz/ Morvilius/Nowak, Grundbuchrecht Kommentar, 9. Auflage, München 2004 Meilicke/Westphalen/Hoffmann/Lenz, Kommentar zum Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, 1996 HandelsregisterVO, Köln 2003 StPO, 48. Auflage, 2005

Literaturverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzten zitierten Literatur Meyer/Höver/Bach, JVEG

Meyer/Höver/Bach, ZSEG Meyer/Mittelstädt Michalski Michalski/Römermann Mrozynski MünchKomm/Bearbeiter

MünchKommAktG/Bearbeiter MünchKommHGB/Bearbeiter MünchKommZPO/Bearbeiter MünchKommZPO/BearbeiterAktualisierungsbd Münder ua Musielak/Bearbeiter Müther

Die Vergütung und Entschädigung von Sachverständigen, Zeugen, Dritten und von ehrenamtlichen Richtern nach dem JVEG, Kommentar, 23. Auflage, Köln 2005 Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen, Kommentar, 22. Auflage , Köln 2002 Das Lebenspartnerschaftsgesetz, 2001 BGB-Erbrecht, 2. Auflage, 2001 Kommentar zum Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, 2. Auflage, 1999 Kinder- und Jugendhilfe (SGB VIII), 4. Aufl. , 2004, München Münchner Kommentar zum BGB, Hrsg.: Rebmann, Säcker, Rixecker München 1978 ff, 2. Auflage 1984/1990, 3. Auflage ab 1992; 4. Auflage, 2000 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1, 2000 Münchner Kommentar Handelsgesetzbuch, München, Band 1 (1996), Band 2 (2004), Band 3 (2002) Münchner Kommentar zur ZPO, 2. Auflage, 2000/2001 Münchner Kommentar zur ZPO-Aktualisierungsband zur ZPO-Reform 2002 Frankfurter Lehr- und Praxiskommentar zum KJHG/SGB VIII, 4. Auflage, Stand 1.1.2003 Kommentar zur ZPO, 4. Auflage München 2005 Das Handelsregister in der Praxis, Bonn 2003

NotHdb/Bearbeiter

Beck'sches Notarhandbuch, Brambring/Jerschke (Hrsg), 3. Auflage, München 2000

Oberloskamp/Bearbeiter

Oberloskamp (Hrsg) Vormundschaft, Pflegschaft und Beistandschaft für Minderjährige, 2. Auflage 1998 NichtehelichenG, Kommentar, 4. Auflage 1978 Erbrecht, 2001

Odersky Olzen Palandt/Bearbeiter Pardey Pauling Pawlowski/Smid Peuker/Ruß/Stuhlfelner Pfeiffer/Strickert Pikart/Henn Piller/Herman Proksch

Rahm/Künkel Rauscher Rauscher EuZPR Rausnitz Reichert RGRK/Bearbeiter Rimmelspacher

BGB, Kurz-Kommentar, 64. Auflage 2005 Betreuungs- und Unterbringungsrecht in der Praxis, 2. Aufl., 2004, Baden-Baden Rechtsmittel in Familiensachen nach ZPO und FGG, im Verbund-, Haupt- und Nebenverfahren, Berlin 2002 Freiwillige Gerichtsbarkeit, Köln 1993 HGB, 4. Auflage Personenstandsgesetz, Kommentar, 1961 Lehrbuch der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 1963 Justizverwaltungsvorschriften, 2. Auflage, 1976 ff Rechtstatsächliche Untersuchung zur Reform des Kindschaftsrechts, 2002 Rahm (Hrsg.), Handbuch des Familiengerichtsverfahrens, 4. Auflage, Köln 1994 ff Familienrecht, 2001 Europäisches Zivilprozessrecht, 2004 Das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Berlin 1900 Handbuch Vereins- und Verbandsrechts, 10. Auflage, 2005 Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des RG und des BGH, 12. Auflage, Berlin Zur Prüfung von Amts wegen im Zivilprozeß, 1966

XLI

Literaturverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzten zitierten Literatur Röchling/Bearbeiter Röhricht/Graf von Westfalen/ Bearbeiter Rohs/Wedewer Rosenberg/Schwab/ Gottwald Rowedder/Schmidt-Leithoff RS/BearbeiterBRAGO RS/Bearbeiter

Saage Saage BNotO Saage/Göppinger Salgo ua Schack Sarres Schellhammer Bearbeiter in Schellhorn Scherer/MAH/Bearbeiter Schippel/Bearbeiter Schlegelberger Schlegelberger/Bearbeiter Schleicher

Schlosser Schmidt, Gerd Scholz/Bearbeiter Schöner/Stöber Schoreit/Dehn Schröder Schröder-Kay/Bearbeiter Bearbeiter in: Schröder/ Bergschneider, FamVermR Schwab, FR Seewald/Felix Schrödter Schwab/Bearbeiter Schwarz Sellin/Engels

XLII

Röchling (Hrsg) Handbuch Anwalt des Kindes, Baden-Baden 2001 HGB, 2. Auflage, Köln 2001 Kommentar zur KostO, 3. Auflage, Hamburg 1985 ff Zivilprozessrecht, 16. Auflage, München 2004 GmbHG, 4. Auflage, München 2002 Riedel/Sußbauer/Fraunholz/Keller/Schneider, BRAGO, Kommentar, 8. Auflage, München 1999 Riedel/Sußbauer/Fraunholz/Keller/Schneider/ Schmahl, RVG, Kommentar, 9. Auflage, München 2005 in Das Deutsche Bundesrecht II F 10, Text des FGG mit Erl. 1959 Bundesnotarordnung, 1961 Freiheitsentziehung und Unterbringung, 4. Auflage, 2001 siehe HB-VP Internationales Zivilverfahrensrecht, 3. Auflage, 2002 Die Erbengemeinschaft, 1999 Erbrecht nach Anspruchsgrundlagen, 2004 Schellhorn, Kinder- und Jugendhilfe SGB VIII K J H G Kommentar, 2000 Münchener Anwaltshandbuch, Erbrecht, 2002 Bundesnotarordnung, Kommentar von Helmut Schippel ua, begr von Karl Seybold und Erich Hornig, 7. Auflage, 1999 Gesetz über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 7. Auflage, 1956 mit Nachtrag 1957 HGB, Band I, 5. Auflage, 1973, Band III 1. Halbband, 5. Auflage, 1992, 2. Halbband, 5. Auflage, 1986, München Rechtliches Gehör und (persönlich-) mündliche Anhörung in familienrechtlichen Angelegenheiten und im Freiheitsentziehungsverfahren der Freiw. Gerichtsbarkeit, 1988 EU-Zivilprozessrecht, 2. Auflage, 2003 Handbuch der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 2. Auflage, München 1996 GmbH Gesetz, 9. Auflage, Köln 2000 Handbuch der Rechtspraxis Band 4 Grundbuchrecht, 13. Auflage, München 2004 - vormals Haegele/Schöner/Stöber Beratungshilfe/Prozeßkostenhilfe, Kommentar, 7. Auflage, Heidelberg 2001 Familienmediation, 2004 Das Kostenwesen der Gerichtsvollzieher, Kommentar, 11. Auflage, Heidelberg 2002 Schröder/Bergschneider (Hrsg.) Familienvermögensrecht Bielefeld 2003 Familienrecht, 12. Auflage 2003 Kommentar zum Kindergeldrecht, Stand Mai 2005 Baugesetzbuch, 6. Auflage, 1998 Handbuch des Scheidungsrechts. Bearbeitet von Borth/Hahne/ Maurer/Motzer/Schwab; 5. Auflage, München 2004 AO, Praxiskommentar (Loseblatt), 114. Ergänzungslieferung, August 2005 Qualität, Aufgabenverteilung und Verfahrensaufwand bei rechtlicher Betreuung, Eine rechtstatsächliche Untersuchung, 2003

Literaturverzeichnis und Verzeichnis der abgekürzten zitierten Literatur Seybold/Schippel/Bearbeiter

Soergel/Bearbeiter Sonnenfeld Spani Staub/Bearbeiter Staudinger/Bearbeiter Staudinger/Bearbeiter Stein/Jonas/Bearbeiter Sternberg-Siehr Stöber Szagunn/Bearbeiter

Bundesnotarordnung, erläutert von Seybold, Hornig, O. Weber, Schippel, Reithmann unter Mitwirkung von Kanzleiter, Keidel, 7. Auflage, München 2000 BGB Kommentar, begr. von Soergel, 12. Auflage, 1987 ff Betreuungs- und Pflegschaftsrecht, 2. Auflage, Bielefeld 2001 Vermögensverwaltung durch Vormund und Betreuer, 2001 HGB, 4. Auflage, Berlin 1995 Kommentar zum BGB, 12. Auflage, 1978 ff, 13. Bearbeitung 1993 ff EGBGB/IPR, Art 19-24, 2002 Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 22. Auflage, Tübingen 2003 Das Registerrecht, Berlin 1930 Vereinsrecht, 9. Auflage, 2004 Szagunn/Haug/Ergenzinger, Gesetz über das Kreditwesen, 6. Auflage, Köln 1997 Kommentar zur ZPO, 26. Auflage, München 2004

Bearbeiter in Thomas/Putzo Tipke/Kruse

Abgabenordnung, Kommentar (Loseblatt), 106. Ergänzungslieferung, April 2005

Uhlenbruck/Bearbeiter

Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 12. Auflage, München 2003

Van Eis Vogel Vortisch/Bemm

siehe unter E Prozeßkostenhilfe im familiengerichtlichen Verfahren, 1984 Binnenschiffahrts- und Flößereirecht, 3. Auflage

Walter Weckbach Weirich Weitnauer/Bearbeiter Wellstein

Der Prozeß in Familiensachen, 2. Auflage, 1985 Die Bindungswirkung von Erbteilungsverboten, 1987 Freiwillige Gerichtsbarkeit, 1981 WEG Kommentar, 9. Auflage, 2005 Das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 2. Auflage 1906 Der Versorgungsausgleich, 2004 ZPO u Nebengesetze, Kommentar, 3. Auflage, 1994 ff Wiesner/Mörsberger/Oberloskamp/Struck, SGB VIII Kinderund Jugendhilfe Kommentar, 2. Auflage, 2000 Das Landwirtschaftserbrecht mit ausführlicher Erläuterung der Höfeordnung, 6. Auflage, 1995 Internationales Privatrecht, 3. Auflage, 1954

Wiek Wieczorek/Schütze/Bearbeiter Wiesner/Bearbeiter Wöhrmann/Stöcker Wolff Zimmermann Zimmermann streckung Zimmermann Zimmermann Zimmermann

TestamentsvollErbschein Nachlaßpflegschaft ZPO

Zöller/Bearbeiter

Praktikum der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 6. Auflage, Heidelberg 2004 Die Testamentsvollstreckung, 2. Auflage, Berlin 2003 Erbschein und Erbscheinsverfahren, Berlin 2004 Die Nachlaßpflegschaft, Bielefeld 2001 Zivilprozeßordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, Kommentar anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 6. Auflage 2002 Zivilprozessordnung, Kommentar, 25. Auflage, Köln 2005

XLIII

Verzeichnis der Änderungsgesetze und geänderten Vorschriften Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Mai 1898 (RGBl S 189) in der Fassung der Bekanntmachung vom 2 0 . Mai 1898 (RGBl S 771) wurde wie folgt geändert: 2005 Zweites Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts (Zweites Betreuungsrechtsänderungsgesetz 2. BtÄndG) vom 21.4.2005, BGBl I 1073 Geändert: § § 5 0 Abs 5, 56g Abs 1 Nr 2 und Abs 5 S 1, 65a Abs 1 S 1 und 2 und Abs 2, 69 Abs 1 Nr 5, 69g Abs 1 S 2, 70 Abs 2 S 2 und Abs 3 S 1, 70b Abs 1 S 3 Aufgehoben: § 67 Abs 3 Eingefügt: §§ 65 Abs 6, 67 Abs 1 S 6, 67a, 68b Abs la Internationales Familienrechtsverfahrensgesetz (IntFamRVG) vom 26.1.2005, BGBl I S 162 Geändert: § 31 S 2 Aufgehoben: § 64a 2004 Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEEG) vom 22.12.2004, BGBl I 3675 Geändert: § 145 Abs 1 Gesetz über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügegesetz) vom 9.12.2004, BGBl I 3220 Eingefügt: § 29a Erstes Gesetz zur Modernisierung der Justiz (1. Justizmodernisierungsgesetz) vom 24.8.2004, BGBl I 2198 Geändert: § 8 Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Anfechtung der Vaterschaft und das Umgangsrecht von Bezugspersonen des Kindes, zur Registrierung von Vorsorgeverfügungen und zur Einführung von Vordrucken für die Vergütung von Berufsbetreuern vom 23.4.2004, BGBl I 598 Eingefügt: § 69e Abs 2 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinien 2002/47/EG vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten und zur Änderung des Hypothekenbankgesetzes und anderer Gesetze vom 5.4.2004, BGBl I 502 Geändert: § 145 Abs 1 2003 Gesetz zur Umsetzung familienrechtlicher Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 13.12.2003, BGBl I 2547 Geändert: § 49a Abs 1 Nr 9 2002 Gesetz zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten (OLG-Vertretungsänderungsgesetz OLGVertÄndG) vom 23.7.2002, BGBl I 2850 Geändert: § 8

XLV

Verzeichnis der Änderungsgesetze und geänderten Vorschriften 2001 Siebtes Gesetz zur Änderung der Pfändungsfreigrenzen vom 13.12.2001, BGBl I 3638 Geändert: § 33 Abs 3 S 2 Gesetz zur Einführung des Euro in Rechtspflegegesetzen und in Gesetzen des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts, zur Änderung der Mahnvordruckverordnungen sowie zur Änderung weiterer Gesetze vom 13.12.2001, BGBl I 3574 Geändert: SS 20a Abs 1 S 2 und Abs 2, 56g Abs 5 S 1 Gesetz zur Verbesserung des zivilrechtlichen Schutzes bei Gewalttaten und Nachstellungen sowie zur Erleichterung der Überlassung der Ehewohnung bei Trennung vom 11.12.2001, BGBl I 3513 Eingefügt: SS 49a Abs 2, 64b. Bisheriger § 49a Abs 2 wird Abs 3 Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation (ERJuKoG) vom 10.12. 2001, BGBl I 3422 Eingefügt: SS 147 Abs 1 S 1, 159 Abs 1 S 1. Bisheriger S 147 Abs 1 S 1 wird S 2, S 159 Abs 1 S 1 wird S 2 Gesetz zur Regelung von Rechtsfragen auf dem Gebiet der internationalen Adoption und zur Weiterentwicklung des Adoptionsvermittlungsrechts vom 5.11.2001, BGBl I 2950 Eingefügt: S 43b Abs 2 S 2 Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (Zivilprozessreformgesetz - ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I 1887 Geändert: SS 27 Abs 1 S 1 und 2, 53g Abs 2, 64 Abs 3 S 1, 64a Abs 3 S 3 Eingefügt: S 30 Abs 1 S 3 Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13.7.2001, BGBl I 1542 Eingefügt: S 21 Abs 2 S 2, Abs 3 Gesetz zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 19.2.2001, BGBL I 288, berichtigt 436 Eingefügt: SS 31 S 2, 64a Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften vom 16.2.2001, BGBl I 266 Geändert: S S 50 Abs 2 S 1 Nr 3, 50c S 2, 53 Abs 1 S 1, 55b Abs 1 S 1, 68a S 3, 69g Abs 1 S 1 Eingefügt·. S S 6 Abs 1 Nr 2a, 45 Abs 6, 70d Abs 1 S 1 Nr la 2000 Gesetz zur Durchführung der Richtlinien des Rates der Europäischen Union zur Änderung der Bilanz- und der Konzernbilanzrichtlinie hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs (90/605/EWG), zur Verbesserung der Offenlegung von Jahresabschlüssen und zur Änderung anderer handelsrechtlicher Bestimmungen (Kapitalgesellschaften- und Co-Richtlinie-Gesetz - KapCoRiLiG) vom 24.2.2000, BGBl I 154 Geändert: S 132 Abs 1 S 2 Eingefügt: S S 140a, 185 Abs 3 1998 Gesetz zur Änderung des Einführungsgesetzes zur Insolvenzverordnung und anderer Gesetze (EGInsOÄndG) vom 19.12.1998, BGBl I 3836 Geändert: S 147 Abs 1 Gesetz zur Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung, der Patenanwaltsordnung und anderer Gesetze vom 31.8.1998, BGBl I 2600 Geändert: S 57 Abs 2

XL VI

Verzeichnis der Änderungsgesetze und geänderten Vorschriften Gesetz zur Änderung der Haftungsbeschränkung in der Binnenschiffahrt vom 25.8.1998, BGBl I 2489 Geändert·. § 148 Abs 2 S 1 Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts sowie weiterer Vorschriften (Betreuungsrechtsänderungsgesetz - BtÄndG) vom 25. 6.1998, BGBl I 1580 Geändert: §§ 50 Abs 5, 67 Abs 1, 68 Abs 1 S 3, 68a S 3, 69a Abs 3 S 3 und Abs 4, 69d Abs 2 S 1 und 2, Abs 3 S 1, 69e S 1, 69f Abs 1 S 1 Nr 4 S 3 und 4, 69g Abs 5 S 2, 69i Abs 1 S 2, Abs 7 S 2 und Abs 8, 70 Abs IS 2 Nr 1 b und Abs 5 S 2, 70b Abs 1 S 2, 70g Abs 3 S 3 Eingefügt: « 56g, 67 Abs 3, 69d Abs 3 S 5, 69g Abs 1 S 2, 70b Abs 1 S 3 und Abs 3 Aufgehoben: §§ 69c Abs 1, 69d Abs 1 S 2. Bisheriger § 69c Abs 2 und 3 werden Abs 1 und 2, 69d Abs 1 S 3 und 4 werden S 2 und 3, 70bAbs 3 wird Abs 4 Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften (Handelsrechtsreformgesetz - HRefG) vom 22.6.1998, BGBl I 1474 Geändert: §§ 125 Abs 1, Abs 2 S 1 Nr 1,132 Abs 1 S 1 Eingefügt: 125 Abs 3 S 2. Bisheriger § 125 Abs 3 S 2 wird S 3 Gesetz zur Neuordnung des Eheschließungsrechts (Eheschließungsrechtsgesetz - EheschlRG) vom 4.5.1998, BGBl I 833 Geändert: §§ 44a Abs 1, 49 Abs 1 und Abs 2 S 2, 49a Abs 1, 52a Abs 5 S 3 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786 Geändert·. % 145 Abs 1 1997 Zweites Gesetz zur Änderung zwangsvollstreckungsrechtlicher Vorschriften (2. Zwangsvollstreckungsnovelle) vom 17.12.1997, BGBl I 3039 Geändert: § 33 Abs 3 S 5 Gesetz zur erbrechtlichen Gleichstellung nichtehelicher Kinder (Erbrechtsgleichstellungsgesetz - ErbgleichG) vom 16.12.1997, BGBl I 2 9 6 8 Geändert: §§ 53a Abs 1 S 1, 83a Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz - KindRG) vom 16.12. 1997, BGBl I 2 9 4 2 Geändert: §§ 46a, 48, 49 Abs 1 Nr 1 und 2a, 49a Abs 1, 50a Abs 2, 51, 53 Abs 1 S 2, 55b Abs 1 S 1, Abs 2und 3, 55c, 56c Abs 1, 57 Abs 1 Nr 8, 59 Abs 1, 64 Abs 2 S lund Abs 3 S 1, 70 Abs 1 S 2 Nr l a und S 3 Eingefügt: §§ 33 Abs 2 S 2, 49 Abs 4 S 2, 50, 50c S 2, 52, 52a, 56f Abs 2 S 2 Aufgehoben: §§ 43a, 55 Abs 2, 55b Abs 1 S 2, 56a, 56b, 63a. Bisheriger § 33 Abs 2 S 2 bis 5 werden S 3 bis 6, §55b Abs 1 S 3 wird S 2 Gesetz zur Abschaffung der gesetzlichen Amtspflegschaft und Neuordnung des Rechts der Beistandschaft (BeistandschaftsG) vom 4.12.1997, BGBl I 2846 Geändert: §§ 35b, Abs 1 und 2, 36a S 1, 36b S 1, 37 Abs 1 S 1, 40, 43 Abs 1 und 2, 44 Ss 2, 46 Abs 3, 47 Abs 3, 48, 57 Abs 1 Nr 7, 58 Abs 1, 60 Abs 1 Nr 1 bis 3, Aufgehoben; § § 3 6 Abs 5, 49 Abs 1 Nr l j Justizmitteilungsgesetz und Gesetz zur Änderung kostenrechtlicher Vorschriften und anderer Gesetze (JuMiG) vom 18.6.1997, BGBl I 1430 Geändert: §§ 691 Abs 1 S 1, 70n, 147 Abs 1 Eingefügt: §§ 35a S 2 bis 4, 69n, 69o, 159 Abs 2 Aufgehoben: §§ 69k Abs 5 und 6, 691 Abs 3, 69m Abs 2

XLVII

Verzeichnis der Änderungsgesetze und geänderten Vorschriften 1996 Gesetz zur Abschaffung der Gerichtsferien vom 28.10.1998, BGBl I 1546 Geändert: § 194 Abs 3 Aufgehoben·. § 10 1995 Gesetz zur Ausführung des Seerechtsübereinkommens der Vereinten Nationen vom 10. Dezember 1982 sowie des Übereinkommens vom 28. Julil994 zur Durchführung des Teils XI des Seerechtsübereinkommens (Ausführungsgesetz Seerechtsübereinkommen 1982/1994) vom 6.6.1995, BGBl I 778 Geändert: S 160b Abs 1 S 2 1994 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG) vom 28.10.1994, BGBl I 3210 Geändert: § 132 Abs 1 S 1, 145 Abs 1 Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung (EGInsO) vom 5.10.1994, BGBl I 2911 Geändert: §§ 147 Abs 1 und Abs 5 (neu) Eingefügt: § 141a, 147 Abs 2. Bisheriger § 147 Abs 2 bis 4 werden Abs 3 bis 5 Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen und anderer Vorschriften über Kreditinstitute vom 28.9.1994, BGBl 12735 Geändert: § 145 Abs 1 Gesetz zur Schaffung von Partnerschaftsgesellschaften und zur Änderung anderer Gesetze vom 25.7. 1994, BGBl I 1744 Geändert: Achter Abschnitt (Überschrift) Eingefügt: § 160b Drittes Gesetz zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften (Drittes Durchführungsgesetz/EWG zum VAG) vom 21.7.1994, BGBl I 1630, ber 3134 Geändert: § 145 Abs 1 Gesetz zur Durchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften über den Jahresabschluß und den konsolidierten Abschluß von Versicherungsunternehmen (Versicherungsbilanzrichtlinien-Gesetz - VersRiLiG) vom 24.6.1994, BGBl I 1377 Geändert: § 132 Abs 1 S 1 1993 Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung registerrechtlicher und anderer Verfahren (Registerverfahrenbeschleunigungsgesetz - RegVBG) vom 20.12.1993, BGBl I 2182 Geändert·. § 125 Abs 2 und 3 Eingefügt: § 125 Abs 4 und 5 Gesetz zur Neuordnung des Familiennamensrechts (FamNamRG) vom 16.12.1993, BGBl I 2054 Eingefügt: § 46a Gesetz zur Durchführung der Elften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften und über Gebäudeversicherungsverhältnisse vom 22.7.1993, BGBl I 1282 Geändert: § 148 Abs 1 1992 Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen und anderer Vorschriften über Kreditinstitute vom 21.12.1992, BGBl I 2211 Geändert: § 145 Abs 1

XLVIII

Verzeichnis der Änderungsgesetze und geänderten Vorschriften 1991 Gesetz zur Durchführung der zwölften Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter vom 18.12.1991, BGBl I 2206 Geändert: § 144b S 1 1990 Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.1990. BGBl I 2847 Geändert: § 20a Abs 1 S 2 und Abs 2 Eingefügt: § 27 Abs 2 Gesetz zur Durchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften über den Jahresabschluß und den konsolidierten Abschluß von Banken und anderen Finanzinstituten (Bankbilanzrichtlinien-Gesetz) vom 30.11.1990, BGBl I 2570 Geändert: § 132 Abs 1 S 1 Gesetz zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige (Betreuungsgesetz - BtG) vom 12.9.1990, BGBl I 2002 Geändert: §§ 10 S 2, 13a Abs 2. Überschrift des Zweiten Abschnitts, 43, 57 Abs 1 Nr 1, 3 und 8, 97 Abs 2, 199 Abs 2 S 1 Eingefügt: §§ 13a Abs 3, 20a Abs 1 S 2, Überschriften I., II. und III. zum Zweiten Abschnitt (§§ 65 bis 70n) Aufgehoben: §§ 38, 46a, 52, 54, 57 Abs 1 Nr 2, 60 Abs 1 Nr 5, 61, 64a bis 64i. Bisheriger S 13a Abs 3 wird Abs 4, § 50 Abs 1 wird § 35a, § 35a wird § 35b, § 50 Abs 2 wird § 74a, § 64k wird §64 Gesetz zur Neuordnung des Kinder- und Jugendhilferechts (Kinder- und Jugendhilfegesetz - KJHG) vom 26.6.1990, BGBl 11163 Eingefügt: §§ 49, 49a Gesetz zur Ausführung von Sorgerechtsübereinkommen und zur Änderung des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie anderer Gesetze vom 5.4.1990, BGBl I 701 Geändert: § 33 Abs 1 S 2, Abs 2 S 1 und 5 (neu), Eingefügt: 24 Abs 1 S 2, 33 Abs 1 S 3,Abs 2 S 1 und Abs 3 S 3 bis 5 Aufgehoben·. § 33 Abs 2 S 4 und Abs 3 S 2, bisheriger § 33 Abs 2 S 5 und 6 werden S4 und 5, Abs 3 S 3 wird S 6 1989 Gesetz zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung (Rentenreformgesetz 1992 - RRG 1992) vom 18.12.1989, BGBl 2261 Geändert: § 53e Abs 1, Abs 2 S 1, Abs 3 1988 Gesetz zur Ausführung der EWG-Verordnung über die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV-Ausführungsgesetz) vom 14.4.1988, BGBl I 514 Geändert: § 132 Abs 1 1986 Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts vom 25.7.1986, BGBl I 1142 Geändert: §§ 43 Abs 1, 43b, 44 S 1, 47 Abs 1 und 2, 185 Abs 2, Eingefügt: 16a, 35a, 36 Abs 3, 43a Abs 1 und 3 (neu) S 3; Bisheriger ξ 36 Abs 3 und 4 wird Abs 4 und 5, bisheriger § 43a Abs 1 bis 3 werden Abs 2 bis 4 Gesetz zur Änderung des Handelsgesetzbuchs und anderer Gesetze (Zweites Seerechtsänderungsgesetz) vom 25.7.1986, BGBl I 1120 Eingefügt: $$ 145a, 149 S 2

XLIX

Verzeichnis der Änderungsgesetze und geänderten Vorschriften Gesetz zur Änderung unterhaltsrechtlicher, verfahrensrechtlicher und anderer Vorschriften (UÄndG) vom 20.2.1986, BGBl I 301 Geändert: § § 5 9 Abs 3, 60 Abs 2 Eingefügt·. §§ 46a, 59 Abs 2, 64g Abs 1 S 2, 64k Abs 3 S 4 1985 Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinie-Gesetz - BiRiLiG) vom 19.12.1985, BGBl 12355 Geändert: §§ 132 Abs 1 S 1, 144 Abs 2, 145 Abs 1 Eingefügt: § 132 Abs 1 S 2 1983 Vierzehntes Gesetz zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 29.3.1983, BGBl I 377 Geändert: § 145 Abs 1 1982 Gesetz zur Durchführung der Dritten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Verschmelzungsrichtlinie-Gesetz) vom 25.10.1982, BGBl I 1425 Geändert: § 145 Abs 1 1980 Gesetz zur Änderung des Gesetzes betr die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 4.7.1980, BGBl I 836 Geändert: §§ 132 Abs 1, 145 Abs 1 Eingefügt: § 144b Gesetz über die Prozesskostenhilfe vom 13.6.1980, BGBl I 677 Geändert: § 14 1979 Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge vom 18.7.1979, BGBl I 1061 Geändert: §§ 55c, 57 Abs 1 Nr 8, 59 Abs 1 S 2, 60 Abs 1 Nr 1, Eingefügt: §§50 Abs 2, 50a bis 50d, 59 Abs 2, 64a bis 64i Aufgehoben: §§ 55a, 57 Abs 1 Nr 4, 60 Abs 1 Nr 4, 64, 190, bisheriger § 64a wird § 64k 1978 Gesetz zur Durchführung der zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 13.12.1978, BGBl I 1959 Geändert: § 144a Abs 1 S 1 1976 Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren (Vereinfachungsnovelle) vom 3.12.1976, BGBl 13182 Geändert: § 64a Abs 2 S 2 Gesetz über die Annahme als Kind und zur Änderung anderer Vorschriften (Adoptionsgesetz) vom 2.7.1976, BGBl I 1749 Geändert: §§ 6 Abs 1 Nr 3, 52, 53 Abs 1 S 2, 56d Eingefügt: § § 3 4 Abs 2, 43b, 55c, 56e, 56f Aufgehoben: §§ 65-68c

L

Verzeichnis der Änderungsgesetze und geänderten Vorschriften Erstes Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts (1. EheRG) vom 14.6.1976, BGBl I 1421 Geändert: §§ 43a Abs 3, 44a Abs 1 S 1, 45 Abs 1, 53 Abs 1 S 1, 56b Abs 1, 63a Eingefügt: §§ 53b bis 53g, 64a Aufgehoben: §§ 44b, 57a Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von Land- und Forstwirten und den Ausgleichsansprüchen des Handelsvertreters vom 13.5.1976, BGBl I 1197 Geändert: § 126 Zweites Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen vom 24. 3.1976, BGBl I 725 Geändert: § 145 Abs 1 1974 Gesetz zur Entlastung der Landgerichte und zur Vereinfachung des gerichtlichen Protokolls vom 20.12.1974, BGBl 13651 Geändert: § 20a Abs 2 Gesetz zur Neuregelung des Volljährigkeitsalters vom 31.7.1974, BGBl I 1713 Aufgehoben: §§ 56, 196 Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch (EGStGB) vom 2.3.1974, BGBl I 469 Geändert: §§ 24 Abs 1, 33 Abs 1 und 3, 46 Abs 1 S 2, 83 Abs 1, 132 Abs 1, 133 Abs 1, 135 Abs 2, 136, 138, 139, 140 N r 1 und 2, 151, 159 1972 Gesetz zur Änderung des Handelsgesetzbuchs und anderer Gesetze (Seerechtsänderungsgesetz) vom 21.6.1972, BGBl I 966 Geändert: §§ 145 Abs 1 und 2, 146 Abs 3 1970 Gesetz zur Änderung des Rechtspflegergesetzes, des Beurkundungsgesetzes und zur Umwandlung des Offenbarungseides in eine eidesstattliche Versicherung vom 27.6.1970, BGBl I 911 Geändert: §§ 33 Abs 2, 78 Abs 1 S 2, 79, 83 Abs 2, 163 1969 Beurkundungsgesetz vom 28.8.1969, BGBl I 1513 Geändert: §§ 34 S 2, 43a Abs 1, 66 Abs 1 Aufgehoben: §§ 128, 167 bis 184, 191, 198, 200 Abs 2 Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19.8.1969, BGBl I 1243 Geändert: §§ 36 Abs 1 S 1, 37 Abs 1 S 1, 40, 4 3 Abs 1 S 1, 43a Abs 1 S 1, 46 Abs 1 S 1 und Abs 3, 47 Abs 1, 2 S 1 und Abs 3, 53 Abs 1 S 2, 53a Abs 1 S 1, 55 Abs 2, 56a Abs 2, 56c (neugefasst), 57 Abs 1 N r 6 und 7, 58 Abs 1, 60 Abs 1 Nr 1, 68a Abs 1 S 1, 191 Abs 1 S 1, 191 Abs 1 Eingefügt: §§ 36 Abs 4, 36a, 36b, 43a Abs 3, 55b, 56b, 57a S 2, 63a, 83a, 49, 167 Abs 2 S 2. § 56b wurde zu § 56c, 56c wurde zu 56d. Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen vom 15.8.1969, BGBl I 1189 Geändert: §§ 132 Abs 1, 145 Abs 1, 146 Abs 2 S 2 Gesetz zur Durchführung der Ersten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 15.8.1969, BGBl I 1146 Eingefügt: § 144a 1967 Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8.2.1967, BGBl I 502 Nichtig: § 6 Abs 2 S 2

LI

Verzeichnis der Änderungsgesetze und geänderten Vorschriften 1965 Einführungsgesetz zum Aktiengesetz vom 6.9.1965, BGBl I 1185 Geändert: SS 132 Abs 1, 144 Abs 1 S 1, 145 Abs 1, 146 Abs 2 und 3 Gesetz über den Fristablauf am Sonnabend vom 10.8.1965, BGB. I 753 Geändert: § 17 Abs 2 1964 Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (Vereinsgesetz) vom 5.8.1964, BGBl I 593 Eingefügt: § 160a 1961 Gesetz zur Vereinheitlichung und Änderung familienrechtlicher Vorschriften (Familienrechtsänderungsgesetz) vom 11.8.1961, BGBl I 1221 Geändert: §§ 36 Abs 2, 65, 66 Abs 2, 67, 68, 73 Abs 2 Eingefügt: §§ 43a, 44a, 44b, 55a, 56a bis 56c, 68a bis 68c Aufgehoben: § 66a 1957 Gesetz zur Änderung und Ergänzung kostenrechtlicher Vorschriften vom 26.7.1957, BGBl I 861 Eingefügt: § 13a Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts (Gleichberechtigungsgesetz) vom 18.6.1957, BGBl I 609 Geändert: §$ 4 3 Abs 2, 44, 45, 48, 50, 51, 53, 57 Abs 1, 58 Abs 2, 60 Abs 1 Nr 1, 99 Eingefügt: §§ 53a, 57a Zweites Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Personenstandsgesetzes vom 18.5.1957, BGBl I 518 Geändert: $ 167 Abs 2 S 2 1956 Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 7.8.1956, BGBl I 707 Geändert: $ 145 Abs 1 1953 Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von Handwerkern vom 31.3.1953 BGBl I 106 Geändert: S 126 1950 Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12.9.1950, BGBl 455 Geändert: §§ 15 Abs 1 S 1, 199 Abs 2 S 2 Eingefügt: § 20a 1948 VO über die Annahme an Kindes Statt (Britische Zone) vom 12.3.1948, VOB1BZ 71 Geändert: §§ 67, 68 Aufgehoben: § 66a

LH

Verzeichnis der Änderungsgesetze und geänderten Vorschriften 1940 VO zur Durchführung des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 21.12.1940, RGBl I 1609 Geändert: § 54 Abs 2 Aufgehoben: §§ 100 bis 124 1937 Erste Durchführungsverordnung zum Aktiengesetz vom 29.9.1937, RGBl I 1026 Aufgehoben: § 131 VO zur Änderung und Ergänzung des § 125 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 10.8.1937, RGBl I 900 Geändert: § 125 Eingefügt: § 125a Gesetz über die Eintragung von Handelsniederlassungen und das Verfahren in Handelsregistersachen vom 10.8.1937, RGBl I 897 Geändert: § 126 Einführungsgesetz zum Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30.1.1937, RGBl I 166 Geändert: §§ 132 Abs 1,144 Abs 1 S 1, 145 Abs 1,146 Abs 3 1935 VO zur Änderung des Verfahrens in Grundbuchsachen vom 5.8.1935, RGBl I 1065 Geändert: § 33 1934 Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit und anderer Rechtsangelegenheiten in der Wehrmacht vom 24.4.1934, RGBl 1 335, ber 352 Aufgehoben: § 184 1933 Gesetz gegen Missbräuche bei der Eheschließung und der Annahme an Kindes Statt vom 23.11. 1933, RGBl I 1979 Geändert: §§ 67, 68 Eingefügt: § 66a 1927 VO über die Abänderung des Wortlauts verschiedener Gesetze und Verordnungen aus Anlaß des Fortfalls der Bezeichnung „Gerichtsschreiberei" und „Gerichtsschreiber" vom 30.11.1927, RGBl I 334 Geändert: § 31 1923 Jugendgerichtsgesetz vom 16.2.1923, RGBl I 135 Eingefügt: § 46 Abs 1 S 2 1922 Gesetz über die Zulassung der Frauen zu den Ämtern und Berufen der Rechtspflege vom 11.7.1922, RGBl I 573 Geändert: § 6 Abs 1 Nr 2

LIII

Verzeichnis der Änderungsgesetze und geänderten Vorschriften 1910 Gesetz betr die Zuständigkeit des Reichsgerichts vom 22.5.1910, RGBl 767 Geändert: § § 5 Abs 1 S 1, 46 Abs 2 S 1 1906 Gesetz betr Änderung des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 5.3.1906, RGBl 387 Eingefügt: § 3 Abs 2

LIV

G E S E T Z Ü B E R DIE A N G E L E G E N H E I T E N D E R F R E I W I L L I G E N G E R I C H T S B A R K E I T - FGG vom 17. Mai 1898 (RGBl 1898, 189), zuletzt geändert durch Art 4 des Gesetzes vom 2 2 . M a i 2 0 0 5 (BGBl 1 1373)

Zweiter Abschnitt Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- und Unterbringungssachen I. A L L G E M E I N E V O R S C H R I F T E N

Vorbemerkungen zu § 35 Übersicht Rdn

Rdn I. Definition der Vormundschaftssachen iSd Zweiten Abschnitts des F G G II. Inhalt des Zweiten Abschnitts ΠΙ. Landesrechtliche Ergänzungs- und Ausführungsvorschriften

1 3

IV. Mitteilungspflichten V. Kosten VI. Reformvorhaben . .

5 6 7

4

I. Definition der Vormundschaftssachen iSd Zweiten Abschnitts des FGG Vormundschaftssachen im Sinne des Zweiten Abschnitts sind nicht nur Vormund- 1 schaftssachen im engeren Sinne, sondern alle durch das BGB und andere Bundesgesetze dem VormG übertragenen Verrichtungen, die bei § 35 Rn 2 ff zusammengestellt sind. Daneben gibt es familiengerichtliche Angelegenheiten, für die das Amtsgericht als solches zuständig ist, wie die Personenstandssachen (§§ 45 bis 5 0 PStG). Diese Angelegenheiten sind keine Vormundschaftssachen, so dass der Zweite Abschnitt auf sie keine Anwendung findet. Ebenfalls keine Vormundschaftssachen sind die Familiensachen gem § 64 Abs 1, jedoch gelten die Regelungen des Zweiten Abschnitts auch auf die vom FamG wahrzunehmenden Angelegenheiten Anwendung, soweit diese gem § 621a Abs 1 Z P O nach FGG-Verfahrensrecht zu erledigen sind und sich aus der Z P O oder dem G V G nichts Besonderes ergibt. Im Zweiten Abschnitt sind deshalb Vorschriften enthalten, die zum Teil allein das vormundschaftsgerichtliche Verfahren, dh Vormundschaftssachen betreffen, zum Teil regeln die Normen aber sowohl das Verfahren in Vormundschafts- als auch in Familiensachen; schließlich enthält der Zweite Abschnitt Regelungen, die nur Familiensachen betreffen.

Dagmar Zorn

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2

Vor § 35

2 . Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Π. Inhalt des Zweiten Abschnitts 3

Der Zweite Abschnitt betrifft in § 35 und § 35b die sachliche Zuständigkeit, in den § § 3 6 bis 4 5 die örtliche Zuständigkeit und zwar in § 36 für die Vormundschaft, in § 36a für die Bestellung eines Vormunds vor der Geburt eines Kindes, in § 36b für Eilmaßnahmen des Vormundschaftsgerichts des Geburtsortes, in §§ 3 7 bis 4 2 für Pflegschaften, in § 4 3 für vormundschaftsgerichtliche Einzelverrichtungen, in § 4 3 b für Angelegenheiten, die die Annahme eines Kindes betreffen, in § 4 4 für vorläufige Maßnahmen des Vormundschafts- und des Familiengerichts, wie sich aus der trotz In-Kraft-Tretens des KindRG 1 am 1.7.1998 unveränderten Bezugnahme auf § 1693 BGB ergibt, in § 4 5 für gewisse Streitigkeiten unter Eheleuten, in denen eine Tätigkeit des Vormundschafts- oder des Familiengerichts erforderlich wird; in § 4 4 a wird die örtliche Zuständigkeit und das Verfahren des FamG bei der Befreiung vom Eheverbot wegen der durch die Annahme als Kind begründeten Verwandtschaft in der Seitenlinie geregelt. Die folgenden Vorschriften regeln die Abgabe einer Sache an inländische oder ausländische Behörden (§§ 4 6 , 4 7 ) , die Anzeigepflicht von Behörden (§§ 35a und 48), die Anhörung des Jugendamts durch das VormG (§ 4 9 ) und das FamG (§ 49a), die Bestellung eines Verfahrenspflegers in Personensorgeangelegenheiten für das minderjährige Kind durch das VormG oder das FamG (§ 50) sowie sonstige Anhörungspflichten (§§ 4 6 a und 5 0 a bis 50c), die Herausgabe der zum persönlichen Gebrauch des Kindes bestimmten Sachen durch einstweilige Anordnung bei Herausgabe des Kindes (§ 50d), den Eintritt der Wirksamkeit familiengerichtlicher Verfügungen ( § 5 1 ) und von Verfügungen des VormG (§ 53), die Pflicht des Gerichts, in einem die Person des Kindes betreffenden Verfahren auf ein Einvernehmen der Beteiligten hinzuwirken (§ 52), die Vermittlung des Familiengerichts bei Erschwerung oder Vereitelung einer Umgangsrechtsentscheidung auf Antrag eines Elternteils (§ 52a), das familiengerichtliche Verfahren bei der Regelung der Ausgleichsforderung bei Zugewinnausgleich und des Versorgungsausgleichs (§§ 53a bis 53g), Einschränkungen der Abänderbarkeit gerichtlicher Verfügungen (§§ 55, 62, 63), über die Feststellbarkeit des Vaters nach dem Tode des Mannes oder des Kindes (§ 55b) und den Eintritt der Wirksamkeit einer Vaterschaftsanfechtungsentscheidung (§ 56c), das vormundschaftsgerichtliche Verfahren in Adoptionssachen einschließlich der Aufhebung eines Annahmeverhältnisses (§§ 5 5 c , 5 6 c bis 56f) und das Verfahren zur Festsetzung von Vergütung und Auslagen des Vormunds, Pflegers und Betreuers (§ 56g). Die §§ 5 7 bis 63 enthalten Besonderheiten über das Beschwerdeverfahren in Vormundschaftssachen. § § 5 7 bis 5 9 und § § 6 2 , 63 gelten mit den sich aus § 6 4 Abs 3 S 2 ergebenden Besonderheiten auch für Familiensachen, da § 621 e Z P O insoweit nichts anderes bestimmt. § 6 4 regelt das Verfahren in FGG-Familiensachen, § 6 4 b das Verfahren nach dem GewSchG 2 , soweit es dem Familiengericht zugewiesen ist, § § 6 5 bis 6 9 o das Verfahren des VormG in Betreuungs-, sowie § § 7 0 bis 70n das in Unterbringungssachen.

1

Gesetz zur R e f o r m des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz - K i n d R G ) vom 1 6 . 1 2 . 1 9 9 7 , B G B l I S 2 9 4 2 .

Schutzes bei Gewalttaten und Nachstellungen sowie zur Erleichterung der Überlassung der Ehewohnung bei Trennung vom 1 1 . 1 2 . 2 0 0 1 ,

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Gesetz zur Verbesserung des zivilrechtlichen

B G B l 1 S 3513.

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Dagmar Zorn

Vorbemerkungen zu § 35

Vor § 35

ΙΠ. Landesrechtliche Ergänzungs- und Ausführungsvorschriften Zu landesrechtlichen Ergänzungs- und Ausführungsvorschriften in Vormundschafts- 4 sachen auf Grund des § 200 gab die im Wesentlichen erschöpfende Regelung des Reichsgesetzes den meisten Landesrechten keinen Anlass. Lediglich die Vorbehalte in Art 147 EGBGB und §§ 189, 194, 195 FGG haben zum Erlass landesrechtlicher Vorschriften geführt, auf die, soweit sie noch von Bedeutung sind, in den Bemerkungen zu den angeführten Bestimmungen hingewiesen wird. Eine entsprechende Regelung für das württembergische Rechtsgebiet das Landes Baden-Württemberg enthält § 36 des Landesgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit (LFGG) vom 12.2.1975 (GBl S 116), zuletzt geändert durch Art 59 Verwaltungsstruktur-ReformG vom 1.7.2004 (GBl S 469), nach der VormG das AG und das Notariat ist; das Notariat ist zuständig, soweit nicht nach § 37 LFGG dem AG die dort genannten Aufgaben vorbehalten sind. Nach § 50 Abs 1 LFGG gilt im hohenzollerischen Rechtsgebiet dieselbe Regelung.

IV. Mitteilungspflichten Mitteilungspflichten in Vormundschafts- und in Familiensachen, die nach FGG-Verfahrensvorschriften zu erledigen sind, sind zusammengestellt in der AO über Mitteilungen in Zivilsachen (MiZi) in der Fassung vom 1.6.1998 (mit Änderungen) und zwar vorwiegend im 4. Abschnitt: XIII regelt die Mitteilungen in Familien-, Vormundschafts- und Pflegschaftssachen sowie in Verfahren nach dem Transsexuellengesetz, XIV Mitteilungen in Adoptionssachen und XV Mitteilungen in Betreuungssachen (VIII); im 1. Abschnitt sind ua Mitteilungspflichten in Unterbringungs- und Freiheitsentziehungssachen (II) geregelt. Daneben bestehen Sondervorschriften in § 292 Abs 2, § 443 Abs 3 StPO betreffend die Mitteilung von Vermögensbeschlagnahme gegen Abwesende und in §§ 53, 70 JGG in Jugendgerichtsverfahren.

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V. Kosten Gebühren und Auslagen für die Tätigkeit des Vormundschaftsgerichts werden nach 6 der Kostenordnung idF vom 26.7.1957 (BGBl I S 960), zuletzt geändert durch Art 6 2. BtÄndG vom 21.4.2005 (BGBl I S 1073), erhoben. Die einschlägigen Bestimmungen sind enthalten in den § § 9 1 bis 100a, 128a bis 131a, 136 bis 139, 142 KostO.

VI. Reformvorhaben Der den Bundesministerien, Ländern und Verbänden vom BMJ zur Stellungnahme 7 zugeleitete Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit 3 (RefE FGG-ReformG) (näher dazu § 64 Rn 307) sieht die Auflösung des VormG und die Schaffung eines Betreuungsgerichts vor. Der Kreis der Familiensachen soll in mehrfacher Hinsicht zB um die Verfahren, die die Vormundschaft, die Pflegschaft für Minderjährige oder die Adop-

3

NJW-Editorial Heft 23/2005; RpflStud 2005, 128.

Dagmar Zorn

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§ 35

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

tion betreffen ( § § 161 N r 4 , 5 , 1 9 4 F a m F G - R e f E [ F a m F G = A r t 1 R e f E F G G - R e f o r m G ] ) erweitert w e r d e n und die d a n a c h n o c h verbleibenden Angelegenheiten im W e s e n t l i c h e n a u f das neu zu s c h a f f e n d e B e t r e u u n g s g e r i c h t ü b e r g e h e n . 4 N e b e n den Betreuungs- und U n t e r b r i n g u n g s s a c h e n sollen d e m B e t r e u u n g s g e r i c h t b e s t i m m t e bisher von den V o r m G w a h r g e n o m m e n e A u f g a b e n , die insbesondere Angelegenheiten V o l l j ä h r i g e r betreffen, wie e t w a die A n o r d n u n g einer Pflegschaft n a c h § 1 9 1 1 B G B , 5 ü b e r t r a g e n w e r d e n . 6

§35

Sachliche Zuständigkeit F ü r die d e m Vormundschaftsgericht obliegenden Verrichtungen sind die Amtsgerichte zuständig Literatur Baer Die neuen Regelungen der Reform des Rechts der elterlichen Sorge für das „Dauerpflegekind", FamRZ 1982, 221; Battes Probleme bei der Anwendung des Gesetzes über Eingetragene Lebenspartnerschaften, FuR 2 0 0 2 , 49, 113; Beck Schafft die Betreuungsbehörden ab!, BtPrax 2 0 0 3 , 98; Bestelmeyer Die unsinnige (Nicht-)Zuständigkeit des Familiengerichts für die Anordnung von Ergänzungspflegschaften, FamRZ 2 0 0 0 , 1068; ders Die Entwicklung des Erbrechts in den Jahren 2001 bis 2 0 0 3 aus der Sicht der nachlassgerichtlichen Praxis, Rpfleger 2 0 0 4 , 6 0 4 , 6 7 9 ; Bienwald Zu Notwendigkeit und Umfang einer Reform des Vormundschafts- und Pflegschaftsrechts, FamRZ 1987, 5 3 3 ; ders Der Betreuer mit dem Aufgabenkreis nach § 1896 Abs 3 BGB, Rpfleger 1998, 231; ders Die Einheit vollenden!, Rpfleger 2 0 0 2 , 14; ders Gesetzliche Vertretung von Partnern und nahen Angehörigen zur Vermeidung Rechtlicher Betreuung, FamRZ 2 0 0 2 , 1453; Bienwald/Bientvald „Die Reform der Reform, das Betreuungsrecht auf dem Prüfstand", RpflStud 2 0 0 3 , 170; Bosch Familiengerichtsbarkeit - Bewährung und weiterer Ausbau?, FamRZ 1980, 1; Bühler Einführung einer gesetzlichen Vertretung durch Angehörige als Alternative zur Betreuung und Vorsorgevollmacht?, FamRZ 2 0 0 2 , 76; Büttner Änderungen im Familienverfahrensrecht durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 585; Crefeld Wohlbehütet von der Familie, BtPrax 2 0 0 3 , 2 3 9 ; Dethloff Die eingetragene Lebenspartnerschaft - ein neues familienrechtliches Institut, N J W 2001, 2 5 9 8 ; von Dickhuth-Harrach Erbrecht und Erbrechtsgestaltung eingetragener Lebenspartner, FamRZ 2001, 1660; Dieckmann/Jurgeleit Die Reform des Betreuungsrechts, BtPrax 2 0 0 2 , 135, 197; Dodegge Wegen des Einsparpotentials bevorzugt - die weitere Reform des Betreuungsrechts, FGPrax 2 0 0 4 , 153; Dorsel Grundzüge des neuen Lebenspartnerschaftsgesetzes, R N o t Z 2001, 151; Dümig Art 19 Abs 4 GG iVm §§ 62, 55 FGG sowie Art 103 G G im Lichte der Reform des RPflG von 1998, Pfleger 2001, 4 6 9 ; ders Nochmals: Rechtspflegerentscheidungen und der Schutzbereich des Art 19 Abs 4 S 1 GG, Rpfleger 2 0 0 2 , 5 5 6 ; Epple Lebenspartnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare - Stand der gesetzlichen Regelungen und rechtsgeschäftlichen Regelungen, BWNotZ 2001, 4 4 ; Frank Die Neuregelung des Adoptionsrechts, FamRZ 1998, 3 9 3 ; Gödicke Gesetzliche Vertretungsmacht für nahe Angehörige? Zu dem Gesetzesvorschlag der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Betreuungsrecht" und dem nunmehr verfolgten Entwurf eines 2. Betreuungsrechtsänderungsgesetzes, FamRZ 2 0 0 3 , 1894; Fröschle Das Ende der Einheitsentscheidung? Übertragung von Aufgaben vom Richter auf den Rechtspfleger, BtPrax Speziai 2 0 0 5 , S 20; Gerhards/Lemken Ziellinie erreicht: das zweite Betreuungsrechtsänderungsgesetz, BtPrax Speziai 2005, S 3; Grziwotz Vollmachten in der nichtehelichen Lebensgemeinschaft?, FPR 2001, 45; ders Die Lebenspartnerschaft zweier Personen gleichen Geschlechts, D N o t Z 2001, 2 8 0 ; ders Gleichstellung der Lebenspartnerschaft nach dem Gesetz zur

4 5

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RefEntw S 239, 2 4 0 . Vgl Art 20 Nr 4 4 RefE FGG-ReformG.

6

RefEntw S 514.

Dagmar Z o r n

Sachliche Zuständigkeit

§35

Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts, D N o t Z 2005, 13; Habscheid Das neue Rechtspflegergesetz, RpflBl 1970, 5; Harm Überlegungen zu einer Reform des Betreuungsrechts, RpflBl 2003, 13; Hepting Das Eheschließungsrecht nach der Reform, FamRZ 1998, 713; Hoffmann Fehlt eine Vertretungsbefugnis im Familienrecht?, BtPrax 2003, 94; Kaiser Das Lebenspartnerschaftsgesetz Zur Gleichstellung homosexueller Partnerschaften aus familienrechtlicher Sicht, J Z 2001, 617; dies „Entpartnerung" - Aufhebung der eingetragenen Lebenspartnerschaft gleichgeschlechtlicher Partner, FamRZ 2002, 866; Kirsch Ergänzende Bemerkungen zum Betreuungsgesetzentwurf, Rpfleger 1989, 485; Klie Gesetzliches Vertretungsrecht für Angehörige, BtPrax 2002, 91; Kliisener Der Rechtspfleger im Betreuungsrecht, Rpfleger 1991, 225; ders Das neue Kindschaftsrecht und der Rechtspfleger des Großen Familiengerichts, Rpfleger 1998, 221; ders Das neue Minderjährigenhaftungsbeschränkungsgesetz, Rpfleger 1999, 55; Knoche Die Betreuertypen des Betreuungsgesetzes, RpflStud 1994, 100; Krause Das neue Lebenspartnerschaftsgesetz, NotBZ 2001, 241; ders Die Novelle des Lebenspartnerschaftsgesetzes, NotBZ 2005, 85; Künkel Neue Zuständigkeiten des Familiengerichts ab 1.7.1998, FamRZ 1998, 877; Leipold Die neue Lebenspartnerschaft aus erbrechtlicher Sicht, insbesondere bei zusätzlicher Eheschließung, ZEV 2001, 218; Lüderitz Gesetzliche Klarstellungen im Adoptionsrecht, NJW 1993, 1050; Marquordt Das Rechtspflegergesetz 1969, Rpfleger 1970, 1; May/Kettner Gesetzliche Vertretungsmacht für Angehörige, BtPrax 2003, 96; Mayer Das Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften, ZEV 2001, 169; Niepmann Aktuelle Entwicklungen im Familienrecht, M D R 2000, 613; Pardey Ein neues Kleid für die rechtliche Betreuung, FamRZ 2004, 257; Peschel-Gutzeit 25 Jahre Familiengerichte in Deutschland, NJW 2002, 2737; Probst Betreuungsrecht - wohin? - Zur Notwendigkeit eines Wandels vom justizzentrierten zum integrierten Betreuungsrecht, BtPrax 2002, 7; Probst/Knittel Gesetzliche Vertretung durch Angehörige - Alternative zur Betreuung, ZRP 2001, 55; Regler KindRG und Ergänzungspflegschaft, Rpfleger 2000, 305; Rellermeyer Rechtspflegergeschäfte nach Landesrecht, Rpfleger 1996, 317; ders Die vormundschaftsgerichtliche Bestimmung des Kindergeldberechtigten, Rpfleger 1996, 500; ders Das Dritte Gesetz zur Änderung des Rechtspflegergesetzes, Rpfleger 1998, 309; ders Die Eingetragene Lebenspartnerschaft, Rpfleger 2001, 381; ders Rechtspflegerrecht seit dem 3. RpflÄndG, Rpfleger 2002, 419; ders Rechtspflegerrecht im 1. Justizmodernisierungsgesetz, Rpfleger 2004, 593; ders Entwicklung des Rechtspflegerrechts in den Jahren 2002 bis 2004, Rpfleger 2005, 125; Rieger Das Vermögensrecht der eingetragenen Lebenspartnerschaft, FamRZ 2001, 1497; Rink Einheitsentscheidung im Betreuungsrecht?, Rpfleger 1989, 14; Sandkühler Übertragung von Aufgaben auf den Rechtspfleger?, BtPrax 2004, 15; Schlöpke Vergütung von Verfahrenspflegern, Rpfleger 1993, 435; von Schuckmann Noch eine Reform? Erste Schritte zur Reform des FGG, RpflStud 2002, 169; Schwab Das neue Betreuungsrecht, FamRZ 1990, 681; ders Die Gretchenfrage vor Gericht, FamRZ 1998, 345; ders Eingetragene Lebenspartnerschaft - Ein Überblick - , FamRZ 2001, 385; Seichter Stellungnahme zu dem Zwischenbericht der Bund-LänderArbeitsgruppe, BtPrax 2003, 91; Sonnenfeld Das 2. BtÄndG - Überblick über die wesentlichen zum 1.7.2005 in Kraft tretenden Änderungen - , FamRZ 2005, 941; Spani Ergänzungsbetreuung und Gegenbetreuung, Rpfleger 1992, 142; Stolz Anmerkung zum geplanten Vertretungsrecht naher Angehöriger, BtPrax 2003, 20; Strätling/Strätling-Tölle/Scharf/Schmucker „Automatische" gesetzliche Stellvertretung nicht entscheidungsfähiger Patienten durch „nahe Angehörige"?, MedR 2003, 372; Stüber Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts, FamRZ 2005, 574; Süß Notarieller Gestaltungsbedarf bei Eingetragenen Lebenspartnerschaften mit Ausländern, D N o t Z 2001, 168; Vossler Gesetzliche Vertretungsmacht für Angehörige - eine Alternative zur Betreuung - Eine Erwiderung auf Probst/Knittel, ZRP 2001, 55 - , BtPrax 2003, 6; WeidenfeldSchorsch Änderungen im Adoptionsrecht, DAVorm 1993, 262; Weinreich Das Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG), FuR 2001, 481; Wesche Zur Einheitsentscheidung im neuen Betreuungsrecht, Rpfleger 1989, 225; ders Das neue Betreuungsrecht, Rpfleger 1990, 441; ders Gedanken zum Umgang mit dem neuen Betreuungsrecht, Rpfleger 1993, 227; ders Das Nebeneinander von Vormundschaftsund Familiengericht bei genehmigungspflichtigen Rechtsgeschäften, Rpfleger 2000, 145; Wille § 1631b BGB in der amtsgerichtlichen Praxis, ZfJ 2002, 85; Wolf Die Entwicklung im Vormundschafts-, Betreuungs- und Pflegschaftsrecht seit 2001 (ohne Vergütungsrecht), Rpfleger 2003, 557; Zimmermann Das neue Verfahren in Betreuungssachen, FamRZ 1991, 270; ders Die Rechtsprechung zur Betreuervergütung seit dem BtÄndG, FamRZ 2002, 1373; Zimmermann/Damrau Das neue Betreuungs- und Unterbringungsrecht, NJW 1991, 539; Zorn Die Zuständigkeit des Familiengerichts für

Dagmar Zorn

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§ 35

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

die Anordnung der Pflegschaft, FamRZ 2000, 719; dies Rechtsmittel gegen die Erteilung oder Verweigerung der Vormundschafts- und der familiengerichtlichen Genehmigung, FamRZ 2001, 1273; dies Vorbescheid im FGG?, Rpfleger 2002, 241.

Übersiebt Rdn I. II. III. IV.

Sachliche Zuständigkeit . . . Landesgesetzliche Vorbehalte Vormundschaftssachen . . . Zuständigkeit des Rechtspflegers

. . . .

lf 3 ff 4 ff 51 ff

Rdn 1. Allgemeines 2. Richtervorbehalte 3. Aufgaben des Rechtspflegers V. Reformvorhaben

51 f 53 ff 77 f 79

I. Sachliche Zuständigkeit 1

Die sachliche Zuständigkeit in Vormundschaftssachen ist bundesrechtlich den Amtsgerichten zugewiesen. Der Amtsrichter entscheidet als Einzelrichter, § 22 Abs 2 GVG.

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Eine Vereinigung der Aufgaben des Jugendrichters und des Vormundschafts- bzw des Familienrichters sieht § 34 Jugendgerichtsgesetz vom 4.8.1953 (BGBl I S 751), zuletzt geändert durch Art 9 des Gesetzes zur Vereinfachung und Vereinheitlichung der Verfahrensvorschriften zur Wahl und Berufung ehrenamtlicher Richter vom 21.12.2004 (BGBl I S 3599), vor, der bestimmt: (1) Dem Jugendrichter obliegen alle Aufgaben, die ein Richter beim Amtsgericht im Strafverfahren hat. (2) Dem Jugendrichter sollen für die Jugendlichen die familien- und vormundschaftsrichterlichen Erziehungsaufgaben übertragen werden. Aus besonderen Gründen, namentlich wenn der Jugendrichter für den Bezirk mehrerer Amtsgerichte bestellt ist, kann hiervon abgewichen werden. (3) Familien- und vormundschaftsrichterliche Erziehungsaufgaben sind 1. die Unterstützung der Eltern, des Vormundes und des Pflegers durch geeignete M a ß n a h m e n (§ 1631 Abs 3, §§ 1800, 1915 des Bürgerlichen Gesetzbuches), 2. M a ß n a h m e n zur Abwendung einer Gefährdung des Jugendlichen (§§ 1666, 1666a, 1837 Abs 4, § 1915 des Bürgerlichen Gesetzbuches). Diese Zuständigkeit des Jugendrichters ist durch das Rechtspflegergesetz unberührt geblieben. Soweit die Aufgaben für straffällige Jugendliche dem Jugendrichter auf Grund des § 34 Abs 2 S 1 J G G übertragen wurden, greift der Vorbehalt des § 14 Abs 1 N r 21 RPflG. 1 Sind dem Jugendrichter Erziehungsaufgaben nach § 34 Abs 2 S 2, Abs 3 J G G übertragen, scheidet eine Tätigkeit des sonst für Vormundschafts- bzw Familiensachen zuständigen Richters und damit auch des Rechtspflegers aus, auch soweit diese Aufgaben (zB § 1631 Abs 3 BGB) dem Rechtspfleger übertragen wären; weder § 3 N r 2a noch § 14 Abs 1 N r 21 RPflG sind insoweit anwendbar, weil der Richter hierbei nur als Jugendrichter und nicht zugleich auch als Vormundschafts- bzw Familienrichter handelt. Dies gilt auch für die in § 53 J G G genannten Verrichtungen, soweit diese nicht dem Vormundschafts- bzw dem Familienrichter überlassen wurden. Über Beschwerden gegen Verfügungen des Jugendrichters in Vormundschaftssachen entscheidet nicht die Jugendkammer (§ 33 JGG), sondern eine Zivilkammer des Landgerichts und in Familiensachen ein Familiensenat beim OLG.

1

6

ArnoId/Meyer-Stolte/Re//ermeyer § 14 Rn 88.

Dagmar Zorn

Sachliche Zuständigkeit

§35

II. Landesgesetzliche Vorbehalte Das Landesrecht hat nach Art 147 E G B G B iVm § 189 F G G die Befugnis, die Verrichtungen des VormG an andere als gerichtliche Behörden zu überweisen. Für das württembergische Rechtsgebiet hat der baden-württembergische Landesgesetzgeber in den §§ 36, 37 des Landesgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit (LFGG) vom 12.2.1975 (GBl S l i é ) , zuletzt geändert durch Art 5 9 Verwaltungsstruktur-ReformG vom 1. 7 . 2 0 0 4 (GBl S 4 6 9 ) , eine besondere Zuständigkeit geregelt.

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Die dem VormG obliegenden Verrichtungen sind vorbehaltlich der sich aus § 37 L F G G ergebenden Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts nach § 36 L F G G einer (anderen) Behörde, nämlich dem Notariat übertragen. 2 Nach § 5 0 Abs 1 L F G G gilt im hohenzollerischen Rechtsgebiet dieselbe Regelung.

III. Vormundschaftssachen Unter Vormundschaftssachen sind nicht nur die Bevormundungen im engeren Sinne zu verstehen, sondern alle im Bürgerlichen Gesetzbuch oder in sonstigen (Reichs-)Bundesgesetzen dem VormG zugewiesenen Verrichtungen.

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Keine Vormundschaftssachen sind die dem FamG zugewiesenen Aufgaben, soweit es sich dabei um familienrechtliche Angelegenheiten zwischen Eltern und ihren Kindern handelt. Durch das KindRG 3 wurden dem FamG eine Reihe von bisher dem VormG obliegenden Aufgaben zugewiesen, mit dem Ziel, den mit der Einführung der Familiengerichte durch das 1. EheRG vom 1 4 . 6 . 1 9 7 6 4 bereits eingeschlagenen Weg zum „großen Familiengericht" 5 fortzusetzen. 6 Der Gesetzgeber hat aber bei der Schaffung des KindRG bewusst darauf verzichtet, die die Vormundschaft betreffende Zuständigkeit auf das FamG zu übertragen, 7 so dass das VormG weiterhin ua mit den Angelegenheiten befasst ist, die im Zusammenhang mit Vormundschaft oder Pflegschaft Minderjähriger zu erledigen sind. Bundesrechtliche Verrichtungen, die dem VormG obliegen sind: 1. die Anordnung der Vormundschaft und der Pflegschaft sowie die Einrichtung der Betreuung und die im Vormundschaftsrecht ( § § 1 7 7 3 ff BGB) vorgesehene gerichtliche Mitwirkung bei der Vormundschaft, der Betreuung und der Pflegschaft mit Ausnahme jedoch der Nachlasspflegschaft (§ 1962 BGB) und vorbehaltlich der Sondervorschriften in §§ 88, 97 FGG, ferner die in Sondergesetzen vorgesehene Anordnung und Führung von Betreuungen oder Pflegschaften nach § 10 ZustErG vom 7.8.1952 (BGBl I S 4 0 7 ) , geändert durch Gesetz vom 2 5 . 9 . 1 9 9 0 (BGBl I S 2106) (dazu § 39 Rn 17ff), nach § 29a LandBeschG vom 2 3 . 2 . 1 9 5 7 (BGBl I S 134), zuletzt geändert durch Gesetz vom 7.5.2002 (BGBl I S 1529), nach § 2 0 7 BauGB vom 27.8.1997 (BGBl I S 2141; 1998 I S 137) idF der Bekanntmachung vom 2 3 . 9 . 2 0 0 4 (BGBl I S 2415), nach § 16 VwVfG idF vom 2 3 . 1 . 2 0 0 3 (BGBl I S 102), zuletzt geändert durch Art 4 Nr 8 K o s t R M o G vom 5 . 5 . 2 0 0 4 (BGBl I

Vgl dazu KetàtVSchmidt Rn 148.

Einl Rn 15 und ξ 1

5 6

Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz - KindRG) vom 1 6 . 1 2 . 1 9 9 7 (BGBl I S 2 9 4 2 ) . BGBl I S 1421, in Kraft getreten am 1.7.1977.

7

Dazu grundlegend Bosch F a m R Z 1 9 8 0 , 1, 9. Z u r Einführung und Entwicklung der Familiengerichte vgl Peschel-Gutzeit N J W 2 0 0 2 , 2737. BTDrs 1 3 / 4 8 9 9 S 71.

Dagmar Zorn

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§ 35

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

S 718), nach § 3 BDG vom 9.7.2001 (BGBl I S 1510), zuletzt geändert durch Art 5 Nr 7 des Gesetzes zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts vom 15.12.2004 (BGBl I S 3396), iVm § 16 VwVfG, nach § 85 Abs 2 WDO vom 16.8.2001 (BGBl I S 2093), zuletzt geändert durch Art 19 des Gesetzes über Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügegesetz) vom 9.12.2004 (BGBl I S 3220), § 17 SachenRBerG vom 21.9.1994 (BGBl I S 2457), zuletzt geändert durch Art 4 Nr 37 KostRMoG vom 5.5.2004 (BGBl I S 718), nach § 81 AO idF der Bekanntmachung vom 1.10.2002 (BGBl I S 3866), zuletzt geändert durch Art 13, 16 Justizkommunikationsgesetz vom 22.3.2005 (BGBl I S 837), nach § 119 FlurbG idF vom 16.3.1976 (BGBl I S 546), zuletzt geändert durch Art 5 des Gesetzes vom 20.12.2001 (BGBl I S 3987), und nach § 15 SGB X idF vom 18.1.2001 (BGBl I S 130), zuletzt geändert durch Art 10 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Betreuungsrechts (Zweites Betreuungsrechtsänderungsgesetz - 2. BtÄndG) vom 21.4.2005 (BGBl I S 1073), sowie nach §§ 52 Abs 2 S 2, 292, 443 StPO (dazu § 39 Rn 25 f). In den besonderen Fällen des § 1697 BGB kann das FamG die Vormundschaft bzw die Pflegschaft anordnen und die Person des Vormunds bzw Pflegers auswählen (dazu Vorbem zu den §§ 6 4 - 6 4 b Rn 22). Um einen solchen Fall handelt es sich etwa dann, wenn das FamG den Eltern die Vertretungsmacht nach §§ 1629 Abs 3 S 2, 1796 BGB entzogen und dadurch die Voraussetzungen für die Pflegschaftsanordnung herbeigeführt hat. 8 7 Darüber hinaus ist nach teilweise vertretener Auffassung das FamG auch dann für die Anordnung der Ergänzungspflegschaft und in Anlehnung an die Regelung des § 1697 BGB auch für die Auswahl des Pflegers zuständig, wenn das FamG keine Maßnahme getroffen hat, die zur Notwendigkeit der Pflegschaftsanordnung führte. Diese außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1697 BGB liegende Zuständigkeit wird aus § 1693 BGB hergeleitet, der das FamG verpflichtet, bei Verhinderung der Eltern die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen.9 6

Dagegen wird zu Recht eingewandt, dass es sich bei § 1693 BGB um eine Vorschrift mit Ausnahmecharakter handelt, die ein Eingreifen nur im Eilfall gestattet, so dass im Regelfall die Zuständigkeit des VormG gemäß §§ 1915, 1774 BGB begründet ist 10 (vgl auch Vorbem zu den §§ 6 4 - 6 4 b Rn 23). 8 9

10

8

Vgl LG Berlin FamRZ 2 0 0 4 , 905. OLG Stuttgart (18. ZS) FamRZ 1999, 1601 = BWNotZ 1999, 4 9 m krit Anm Bienwald FamRZ 1999, 1602, Coester FamRZ 2 0 0 0 , 4 3 9 und Kraiß BWNotZ 1999, 50; OLG Zweibrücken FamRZ 2 0 0 0 , 243; BayObLG FamRZ 2 0 0 0 , 568 = Rpfleger 2 0 0 0 , 158; FamRZ 2 0 0 0 , 1111 = Rpfleger 2 0 0 0 , 2 6 8 m Anm Regler Rpfleger 2 0 0 0 , 2 6 9 ; FamRZ 2001, 716 = MDR 2 0 0 0 , 1252; OLG Dresden FamRZ 2001, 715 = Rpfleger 2 0 0 0 , 497; OLG Hamm FamRZ 2001, 717 m abl Anm Bestelmeyer FamRZ 2001, 718; Regler Rpfleger 2 0 0 0 , 305, 307; Palandt/Diederichsen § 1697 Rn 1, § 1909 Rn 7; MiinchKomm/Schwab § 1909 Rn 62; Weseke (Rpfleger 2 0 0 0 , 145) spricht sich für eine einheitliche Zuständigkeit des FamG aus. OLG Karlsruhe FamRZ 2 0 0 0 , 568; FamRZ

2001, 41; OLG Stuttgart (16. ZS) FamRZ 2 0 0 0 , 1240; BWNotZ 2 0 0 0 , 19; (17. ZS) FamRZ 2001, 3 6 4 = Rpfleger 2001, 129; (18. ZS) NotBZ 2 0 0 2 , 2 6 8 mit zust Anm Schreiber; KG Beschluss vom 25.9.1998 - 28 AR 7 9 / 9 8 ; FamRZ 2001, 719; Rpfleger 2 0 0 3 , 501; LG Berlin Beschluss vom 27.12.1999 87 Τ 651/99; Beschluss vom 2 . 3 . 2 0 0 0 - 87 Τ 191/00; OLG Thüringen FamRZ 2003, 1311; Klüsener Rpfleger 1998, 221, 2 3 0 ; Niepmann MDR 2 0 0 0 , 613, 619; Zorn FamRZ 2 0 0 0 , 719; Bestelmeyer FamRZ 2 0 0 0 , 1068; ders Rpfleger 2 0 0 4 , 162; Sonnenfeld Rn 475 bis 475e; Weißbrodt in Schröder/Bergschneider FamVermR Rn 8.441 und 8.442; offen insoweit OLG Karlsruhe FamRZ 2 0 0 0 , 568; für Doppelzuständigkeit: OLG Hamburg FamRZ 2001, 719; unentschieden OLG Naumburg FamRZ 2 0 0 3 , 1406.

Dagmar Z o r n

Sachliche Zuständigkeit

§35

Beinahe unstreitig ist hingegen die Zuständigkeit des VormG für die Bestellung des Pflegers und zwar auch dann, wenn das FamG die Pflegschaft angeordnet und den Pfleger ausgewählt hat, 11 weil der Reformgesetzgeber auf eine Zuweisung dieser Aufgabe an das FamG ausdrücklich verzichtet hat. 12 Zuzustimmen ist jedoch Wescheli darin, dass ein derartiges Auseinanderfallen der Zuständigkeiten nicht sinnvoll ist. Konsequent spricht er sich daher entgegen der gesetzlichen Vorgabe für die Zuständigkeit des FamG sowohl für die Bestellung des Pflegers als auch seine Überwachung einschließlich der Entscheidung über von ihm ggf benötigte gerichtliche Genehmigungen aus. Diesen Überlegungen folgend schlägt der Bund Deutscher Rechtspfleger im Hinblick auf die geplante FGG-Reform 14 vor, dem FamG ua die Aufsicht über den Pfleger zu übertragen.15 Der Problemkatalog des BMJ zur Reform des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit 16 greift ebenfalls ua die Frage der Zuständigkeiten des Vormundschafts- bzw Familiengerichts auf der Grundlage der seit In-Kraft-Treten des KindRG 17 geführten Diskussionen und der geäußerten Kritik auf. Ein neues Verfahrensrecht sollte danach auch die Zuständigkeiten des FamG neu überdenken und regeln. Die Überlegungen gehen in die Richtung, die Zuständigkeit des VormG zumindest in Bezug auf die Minderjährige betreffenden Angelegenheiten in der des FamG aufgehen zu lassen, weil der Bezug dieses Verfahrensgegenstands zur „Familie" und die insoweit dort vermutete höhere fachspezifische Sachkompetenz dafür spräche.18 Im Übrigen wird dies als weiterer Schritt auf dem Weg zur Schaffung des „großen" Familiengerichts betrachtet, das seit langem gefordert wird, 19 mit dem KindRG aber weiterhin nur teilweise erreicht wurde.20 Der im Frühjahr 2005 vorgelegte Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (RefE FGGReformG) (näher dazu Rn 79 und § 64 Rn 307) sieht nun tatsächlich die Erweiterung des Kreises der Familiensachen ua um sämtliche Verfahren, die die Vormundschaft und die Pflegschaft für Minderjährige betreffen vor, § 161 Nr 4, 5 FamFG-RefE (FamFG = Art 1 RefE FGG-ReformG); 2. die Genehmigung für den gesetzlichen Vertreter eines Minderjährigen oder eines 8 bezogen auf diesen Aufgabenkreis unter Einwilligungsvorbehalt stehenden Betreuten, diesen zum selbständigen Geschäftsbetrieb zu ermächtigen sowie die erteilte Ermächtigung zurückzunehmen (§§ 112, 1903 Abs 1 S 3 BGB). 21 Zum Teil wird die Auffassung

11

12 13 14

15

Vgl BayObLG Rpfleger 2 0 0 0 , 158, 1 5 9 ; O L G Koblenz O L G R 2 0 0 1 , 16; M ü n c h K o m m / Bernreutherl Z P O § 6 2 1 Rn 3 3 ; aA Künkel F a m R Z 1 9 9 8 , 877, 8 7 8 . BTDrs 1 3 / 4 8 9 9 S 110. Rpfleger 2 0 0 0 , 145. Näher dazu von Schuckmann RpflStud 2 0 0 2 , 169. RpflBl 2 0 0 2 , 2 5 .

16

Stand 2 . 5 . 2 0 0 2 - R A 5 3 8 0 0 / 9 .

17

Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz - KindRG) vom 1 6 . 1 2 . 1 9 9 7 (BGBl I S 2 9 4 2 ) . Problemkatalog des B M J zur Reform des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit Stand 2 . 5 . 2 0 0 2 S 5 5 / 5 6 .

18

19

Grundlegend dazu Bosch F a m R Z 1 9 8 0 , 1, 9; vgl auch Künkel F a m R Z 1 9 9 8 , 8 7 7 ; Klüsener Rpfleger 1 9 9 8 , 2 2 1 ; Schwab F a m R Z 1997, 1377.

20

Büttner F a m R Z 1 9 9 8 , 5 8 5 . Gem § 1 9 0 3 Abs 1 S 2 findet § 112 im Betreuungsrecht bei angeordnetem Einwilligungsvorbehalt entsprechende Anwendung, MünchKomm/Sc¿m/ff § 112 Rn 3; Erman/ Palm § 112 Rn 11; StauáingedBienwald übt zu Recht Kritik an dieser Regelung, weil es keinen Sinn hat, einen Einwilligungsvorbehalt anzuordnen, weil dies zum Schutz des Betreuten erforderlich ist, dann aber dessen Handlungsfähigkeit über die Ermächtigung wieder erweitern zu wollen (§ 1 9 0 3 Rn 7 3 ,

21

Dagmar Zorn

9

§ 35

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

vertreten, die Entscheidung über die von den Eltern eines Minderjährigen zur ausgesprochenen Ermächtigung benötigte gerichtliche Genehmigung obläge dem FamG. 2 2 Die unterbliebene Anpassung der N o r m durch das KindRG vom 16.12.1997 (BGBl I S 2942) wird als redaktionelles Versehen gewertet, 23 weil der Gesetzgeber mit dem KindRG eine einheitliche Zuständigkeit für alle von Eltern benötigte gerichtliche Genehmigungen schaffen wollte. Der Bundesrat hielt es nämlich für erforderlich, alle mit den Beziehungen zwischen Eltern und ihren Kindern einhergehenden Fragen, insbesondere diejenigen, die mit der Ausübung der elterlichen Sorge zusammenhängen, dem FamG zu übertragen. 2 4 Diesem Vorschlag ist der Reformgesetzgeber zwar hinsichtlich der nach § 1643 BGB anwendbaren Genehmigungserfordernisse gefolgt, keineswegs aber in Bezug auf alle Genehmigungstatbestände. Aus diesem Versäumnis zu schließen, dass es sich um eine ungeplante Regelungslücke handelt, die zur Zuständigkeit des FamG führt, scheint aber angesichts der Tatsache, dass dem Gesetzgeber durchaus bewusst war, dass es weitere, nicht durch § 1643 BGB in Bezug genommene Genehmigungstatbestände gibt, für die eine entsprechende Zuweisung an das FamG nur zum Teil erfolgt (§ 1631b BGB), während für andere, ebenfalls für Eltern geltende Genehmigungserfordernisse eine Zuweisung an das FamG unterblieben ist (zB § 1596 Abs 1 S 3 BGB), kaum vertretbar. Vielmehr ist erkennbar, dass dort, wo neben elterlichem Handeln für den Minderjährigen auch das Handeln des Vormunds, des Pflegers oder des Betreuers in Betracht kommt, bei Fehlen besonderer Regelungen (weiterhin) von der einheitlichen Zuständigkeit des VormG auszugehen ist. 25 Dies ist im Übrigen auch deshalb gerechtfertigt, weil der Reformgesetzgeber selbst hat erkennen lassen, dass die mit dem KindRG dem FamG zugewiesenen Aufgaben nicht alle die elterliche Sorge betreffenden Verfahren umfasst 2 6 (vgl im Übrigen auch Vorbem zu den §§ 6 4 - 6 4 b Rn 23); 9

3. bei bevormundeten oder insoweit unter Pflegschaft stehenden Personen die Ersetzung einer vom Vormund oder Pfleger verweigerten Ermächtigung zur Eingehung von Dienst- oder Arbeitsverhältnissen seitens des Mündels ( § 1 1 3 Abs 3 BGB); dies gilt auch für Betreute, deren Betreuer diesen Aufgabenkreis innehat, wenn dafür ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet ist (§§ 1903 Abs 1 S 2 , 1 1 3 BGB); 27

10

4. die Entscheidung bei Streitigkeiten unter Eheleuten oder eingetragenen Lebenspartnern wegen Beschränkung oder Aufhebung der Schlüsselgewalt eines Ehegatten oder Lebenspartners (§ 1357 Abs 2 BGB, § 8 Abs 2 LPartG); 2 8

11

5. die Ersetzung der Zustimmung eines Ehegatten zur Verfügung über das Vermögen im Ganzen oder über Gegenstände des ehelichen Hausrats beim Güterstand der Zuge-

22

23 24 25

75). Hier dürfte es in der Tat näher liegen, den Einwilligungsvorbehalt wegen Wegfall der Voraussetzung seiner Anordnung nämlich dem Erfordernis aufzuheben. Labuhn/Veldtrup/Labuhn Rn 1202a; Oberloskamp¡Becker § 3 Rn 3; aA VaXanàxJHeinrichs § 112 Rn 1; Arnold/Meyer-Stolte/Re/lermeyer § 14 Rn 48. Klüsener Rpfleger 1999, 55, 57 in Fn 19. BTDrs 13/4811 S 159. Wie hier: Staudinger/Engler § 1800 Rn 24; BumilleriWinkler § 35 Rn 3 und Keidel/ Engelhardt Vorbem vor §§ 35-70n Rn 3.

10

26 27

28

BTDrs 13/4899 S 71. Erman/Píj/m § 113 Rn 20; Staudinger/ßi'enwald § 1903 Rn 74, 75. Kritik an der Reglung des § 1357 BGB, die spätestens seit der rechtlichen Abschaffung der Hausfrauenehe als Verschlechterung der Lage des haushaltsführenden Partners empfunden und dogmatisch als Verpflichtungsermächtigung eingeordnet wird, übt mit überzeugenden Argumenten ua Grziwotz FPR 2001, 45, 47.

Dagmar Zorn

Sachliche Zuständigkeit

§35

winngemeinschaft (§§ 1365 Abs 2, 1369 Abs 2 BGB) sowie die Ersetzung der Zustimmung eines Lebenspartners zur Verfügung über solcherlei Vermögen oder über Gegenstände des lebenspartnerschaftlichen Hausrats beim Güterstand der Zugewinngemeinschaft (§S 1365 Abs 2, 1369 Abs 2 BGB, § 6 LPartG); 2 9 6. die Ersetzung der Zustimmung der Frau oder des Mannes bei Rechtsgeschäften über das eingebrachte Gut, soweit die Güterstände der Errungenschaftsgemeinschaft und der Fahrnisgemeinschaft gemäß Art 8 Abs 1 Nr 7 GleichberG noch fortgelten (§§ 1379, 1402, 1525, 1550 BGB aF) sowie bei Rechtsgeschäften über das Gesamtgut dieser Güterstände (SS 1447, 1451, 1519, 1549 BGB aF) und bei Rechtsgeschäften über das Gesamtgut der allgemeinen Gütergemeinschaft ( S S 1426, 1430, 1452, 1458 BGB nF, Art 8 Abs 1 Nr 6 GleichberG), die entsprechenden Geschäfte bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft (S 1487 BGB) sowie die Ersetzung der Zustimmung eines Lebenspartners einer eingetragenen Lebenspartnerschaft bei Rechtsgeschäften über das Gesamtgut der vereinbarten Gütergemeinschaft (S 7 LPartG iVm SS 1426, 1430, 1452, 1458 BGB). Bis zum In-KraftTreten des Gesetzes zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts vom 15.12.2004 (BGBl I S 3396) am 1.1.20 0 5 3 0 war streitig, ob Lebenspartner die Vorschriften über die Gütergemeinschaft (SS 1415ff BGB) durch Lebenspartnerschaftsvertrag für entsprechend anwendbar erklären konnten, 31 zum Teil wurde nur die vertragliche Vereinbarung von Gesamthandsvermögen für möglich gehalten; 32

12

7. die Genehmigung für den Vormund und den Betreuer zum Abschluss eines EheVertrages oder eines Lebenspartnerschaftsvertrages für den Mündel bzw den für diese Angelegenheit unter Einwilligungsvorbehalt stehenden oder geschäftsunfähigen Betreuten (S 1411 BGB, S 7 LPartG) sowie zum Abschluss eines Erbvertrages durch den Vormund des Mündels mit dem Ehegatten oder Verlobten, einschließlich solcher im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes (S 2275 BGB);

13

8. die Genehmigung der Anfechtung eines Erbvertrages für den geschäftsunfähigen Erblasser, S 2 2 8 2 Abs 2 BGB;

14

9. die Genehmigung zur Aufhebung eines Erbvertrages und zum Erbverzicht in den besonderen Fällen der SS 2 2 9 0 3 3 und 2 3 4 7 BGB, zur Aufhebung des Erbverzichts sowie zum Verzicht auf Zuwendungen ( S S 2351, 2352 BGB);

15

29

Schwab F a m R Z 2 0 0 1 , 3 8 5 , 3 9 3 ; Rellermeyer Rpfleger 2 0 0 1 , 3 8 1 , 3 8 2 ; Weinreich FuR 2 0 0 1 , 4 8 1 , 4 8 5 ; Kaiser J Z 2 0 0 1 , 617, 6 2 0 .

30

Näher zum Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts ua Grziwotz D N o t Z 2 0 0 5 , 13 und Stüher F a m R Z 2 0 0 5 , 574.

31

Für eine analoge Anwendung von §§ 1415 ff BGB sprachen sich ua aus: Schwab F a m R Z 2 0 0 1 , 3 8 5 , 3 8 8 ; trotz Bedenken auch Rieger F a m R Z 2 0 0 1 , 1497, 1 5 0 6 ; Dethloff N J W N J W 2 0 0 1 , 2 5 9 8 , 2 6 0 1 ; Epple B W N o t Z 2 0 0 1 , 4 4 , 4 6 ; Leipold Z E V 2 0 0 1 , 218, 2 2 0 ; Dorsel R N o t Z 2 0 0 1 , 151, 1 5 2 ; Rellermeyer Rpfleger 2 0 0 1 , 3 8 1 , 3 8 2 hier insb Fn 13; Krause N o t B Z 2 0 0 1 , 2 4 1 , 2 4 3 ; Süß D N o t Z

2 0 0 1 , 168, 1 7 2 ; dagegen: H k - L P a r t G / K e m p e r § 7 Rn 13; Meyer/Mittelstädt S 4 7 ; Grziwotz D N o t Z 2 0 0 1 , 2 8 0 , 2 8 7 ; Mayer Z E V 2 0 0 1 , 169, 175; PalandtIBrudermüller § 7 LPartG Rn 1. FamRZ 2001, 1660,

32

Von Dickhuth-Harrach 1663.

33

Da ein Lebenspartner nicht minderjährig sein (S 1 Abs 2 N r 1 LPartG) und folglich nicht unter elterlicher Sorge stehen kann, gilt die Ausnahme von der Genehmigungspflicht (S 2 2 9 0 Abs 3 S 2, 2 . HS BGB) weiterhin nur für Ehegatten und Verlobte, allerdings auch solche im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes.

Dagmar Zorn

11

§ 35

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

16

10. die Genehmigung zur Ablehnung oder Aufhebung der fortgesetzten Gütergemeinschaft seitens eines überlebenden Ehegatten, der unter elterlicher Sorge oder unter Vormundschaft steht (§§ 1484, 1492 BGB), sowie die Mitwirkung bei der Aufhebung der fortgesetzten Gütergemeinschaft infolge Wiederverheiratung (§ 1493 BGB);

17

11. die Genehmigung zum Verzicht eines unter elterlicher Sorge oder Vormundschaft stehenden Abkömmlings auf seinen Anteil am Gesamtgut (§ 1491 BGB);

18

12. die Genehmigung für den gesetzlichen Vertreter eines geschäftsunfähigen Mannes zur Anerkennung der Vaterschaft (§ 1596 Abs 1 S 3 BGB) sowie zur Zustimmung des gesetzlichen Vertreters einer Geschäftsunfähigen zur Vaterschaftsanerkennung (§ 1596 Abs 1 S 4, 3 BGB) und die Genehmigung zum Antrag auf Scheidung oder Aufhebung der Ehe durch den gesetzlichen Vertreter eines geschäftsunfähigen Ehegatten (§ 6 0 7 Abs 2 Z P O ) und zur Aufhebung der Lebenspartnerschaft 3 4 aufgrund des LPartG durch den gesetzlichen Vertreter eines geschäftsunfähigen Lebenspartners (§§ 661 Abs 2, 6 0 7 Abs 2 ZPO);

19

13. die Entscheidung über die Anfechtung der Vaterschaft für ein außerhalb einer Ehe geborenes Kind nach dem Tode des Kindes oder des Mannes in Altfällen (Art 12 § 3 Abs 2 S 6 NEhelG, §§ 1599 Abs 2, 16001 Abs 2, 1600n Abs 2 aF BGB);

20

14. die Erteilung des Ehenamens der Mutter an ein vor dem 1.7.1970 außerhalb einer Ehe geborenes Kind (Art 12 § 6 Abs 2 NEhelG);

21

15. die Genehmigung zur Einwilligung eines Betreuers eines unter Einwilligungsvorbehalt stehenden Betreuten zur Vereinbarung oder zur Zustimmung zu einer solchen Vereinbarung durch den unter Betreuung mit Einwilligungsvorbehalt stehenden Ehegatten des Vaters oder des außerhalb der Ehe geborenen Kindes, dass sich die erbrechtlichen Verhältnisse eines vor dem 1.7.1949 geborenen Kindes nach neuem Recht richten, wenn der Erbfall nach dem In-Kraft-Treten des KindRG eingetreten ist (§ 10a Abs 2 und Abs 3 NEhelG35);

22

16. die Ersetzung der Einwilligung eines Elternteils und des Ehegatten eines allein Annehmenden zur Kindesannahme ( § § 1748, 1749 BGB) sowie die Ersetzung der Einwilligung oder Zustimmung des Vormunds oder Pflegers des Kindes zur Kindesannahme (S 1746 Abs 3 ) ; 3 6

23

17. die Genehmigung der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters des Kindes zur Annahme bei unterschiedlicher Staatsangehörigkeit des Annehmenden und des Kindes, wenn die Annahme nicht deutschem Recht unterliegt (§ 1746 Abs 1 S 4 BGB);

34

Zu Recht wird kritisiert, dass der Gesetzgeber den Begriff „Aufhebung" der Lebenspartnerschaft gewählt hat, weil dieser im Eherecht gerade für die Beendigung der Ehe aufgrund von Abschlussmängeln verwendet wird, im LPartG damit aber die der Scheidung vergleichbare Beendigung gemeint ist,

12

35

36

Battes FuR 2002, 113; Kaiser FamRZ 2002, 866; Schwab FamRZ 2001, 385, 397. Eingefügt durch Art 14 § 14 KindRG vom 16.12.1997 (BGBl I S 2942). Zu den durch das KindRG eingeführten Änderungen des Adoptionsrechts: Frank FamRZ 1998, 393.

Dagmar Zorn

Sachliche Zuständigkeit

§35

18. die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Elternteil, dessen Sorge infolge der Einwilligung in die Adoption ruht (§ 1 7 5 1 Abs 1 B G B ) , wenn die Einwilligung wegen des Scheiterns der Adoption oder Z e i t a b l a u f ihre Kraft verloren hat, §§ 1 7 5 1 Abs 3 , 1 7 5 0 Abs 4 BGB;

24

19. die Entscheidung über den Antrag des Annehmenden auf Ausspruch der An-

25

nähme (§§ 1 7 5 2 , 1 7 6 8 B G B ) einschließlich der Entscheidung über den Vor- und Familiennamen (S 1 7 5 7 Abs 4 B G B ) ; 3 7 2 0 . die Aufhebung des Annahmeverhältnisses ( § § 1 7 6 0 , 1 7 6 3 , 1 7 7 1 B G B ) , die AnOrdnung, dass das Kind den Familiennamen des Annehmenden trotz Aufhebung des Annahmeverhältnisses behält (§ 1 7 6 5 Abs 2 B G B ) sowie die Anordnung, dass der G e burtsname des Kindes, den das Kind vor der A n n a h m e geführt hat, bei Aufhebung des Annahmeverhältnisses zum Ehe- oder Lebenspartnerschaftsnamen der Eheleute oder Lebenspartner wird, wenn der bisherige E h e n a m e oder Lebenspartnerschaftsname der durch die A n n a h m e des Kindes erworbene N a m e war (§ 1 7 6 5 Abs 3 B G B ) ;

26

2 1 . die Rückübertragung der elterlichen Sorge auf die leiblichen Eltern nach Aufhebung des Annahmeverhältnisses (§ 1 7 6 4 Abs 4 B G B ) ;

27

2 2 . die Bestimmung, dass sich die W i r k u n g e n der A n n a h m e eines Volljährigen nach den Vorschriften der A n n a h m e eines M i n d e r j ä h r i g e n oder eines verwandten M i n d e r j ä h r i gen richten (§ 1 7 7 2 Abs 1 B G B ) ;

28

2 3 . die Feststellung, o b eine auf einer ausländischen Entscheidung oder auf ausländisehen Sachvorschriften beruhenden A n n a h m e als Kind im Inland anzuerkennen oder wirksam und o b das Eltern-Kind-Verhältnis zu seinen bisherigen Eltern durch die Ann a h m e erloschen ist (§ 2 A d W i r k G 3 8 ) sowie der Ausspruch, dass das Kind bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen die Rechtsstellung eines nach den deutschen Sachvorschriften a n g e n o m m e n e n Kindes erhält (§ 3 A d W i r k G ) ;

29

2 4 . die Unterstützung des Vormunds und des Pflegers bei der Erziehung des Kindes, §§ 1915, 1 8 0 0 , 1 6 3 1 A b s 3 B G B ; 3 9 (dazu R n 3 6 ) ;

30

2 5 . die Genehmigung einer durch den Betreuer oder durch eine v o m Betroffenen zur Einwilligung in die entsprechende M a ß n a h m e bevollmächtigte Person erteilten Einwilligung in eine mit besonderen Risiken verbundene ärztliche Untersuchung des Gesundheitszustandes, einer Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff (§ 1 9 0 4 B G B ) ;

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38

Lüderitz NJW 1993, 1050; WeidenfeldSchorsch DAVorm 1993, 262. Gesetz über Wirkungen der Annahme als Kind nach ausländischem Recht (Adoptionswirkungsgesetz - AdWirkG) vom 5.11.2001 (= Art 2 des Gesetzes zur Regelung von von Rechtsfragen auf dem Gebiet der internationalen Adoption und zur Weiterentwicklung des Adoptionsvermittlungsrechts [AdlntG], BGBl I 2950).

39

Soergel/Zimmermann § 1800 Rn 5 (hier insbes Fn 15); MünchKomm/Wagenitz § 1800 Rn 1, 4; Staudinger/£«g/er § 1800 Rn 13, § 1837 Rn 13; Arnold/Meyer-Stolte/Re//ermeyer § 14 Rn 69 bf; aA, dh für die Zuständigkeit des FamG: ErmanJHolzbauer § 1800 Rn 5.

Dagmar Zorn

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§ 35

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

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26. die Genehmigung der Einwilligung des Betreuers in eine Sterilisation des Betreuten (S 1905 BGB);

33

27. die Genehmigung zur Wohnungskündigung oder Aufhebung des Mietverhältnisses durch den Betreuer (§ 1907 Abs 1 BGB) sowie zum Abschluss eines Miet- oder Pachtvertrages durch den Betreuer oder eines anderen Vertrages, durch den der Betreute zu wiederkehrenden Leistungen verpflichtet wird, wenn das Vertragsverhältnis länger als 4 Jahre dauern soll und zur Vermietung von Wohnraum des Betreuten durch den Betreuer (§ 1907 Abs 3 BGB);

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28. die Genehmigung einer mit Freiheitsentziehung verbundenen öffentlich-rechtlichen Unterbringung aufgrund Landesunterbringungsgesetze der Länder 40 (dazu § 70 Rn 13), einer freiheitsentziehenden Unterbringung durch den Betreuer (§ 1906 Abs 1 bis 3 BGB) oder eine vom Betroffenen zu seiner freiheitsentziehenden Unterbringung bevollmächtigte Person (§ 1906 Abs 5 BGB), die Genehmigung einer vom Betreuer oder einer entsprechend bevollmächtigten Person gestatteten unterbringungsähnlichen Maßnahme gemäß § 1906 Abs 4 BGB sowie die Genehmigung einer mit Freiheitsentziehung verbundenen Unterbringung des Kindes durch Vormund oder Pfleger (§§ 1631b, 1800, 1915 BGB). 41 Wille42 spricht sich für die Zuständigkeit des FamG für die Fälle aus, in denen die Unterbringung durch Vormund oder Pfleger des Kindes im Zusammenhang mit einer Entscheidung des FamG gemäß § 1666 BGB steht, mit der Begründung, dass die Bundesregierung, einem Vorschlag des Bundesrats folgend,43 die Zuständigkeit des FamG für Unterbringungsmaßnahmen gemäß § 1631b BGB wegen des Sachzusammenhangs mit Maßnahmen nach § 1666 BGB, die ebenfalls dem FamG übertragen wurden, geschaffen hat. Dem kann zum einen entgegen gehalten werden, dass die Ausnahme des § 70 Abs 1 5 3 die isolierte Anwendung von § 1631b BGB verlangt, dh das VormG ist nur dann nicht für die Entscheidung über die für die Unterbringung eines Minderjährigen erforderliche gerichtliche Genehmigung zuständig, wenn die Unterbringung durch die Eltern erfolgt. Zum anderen überzeugt diese Auffassung auch deshalb nicht, weil die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung zum Vorschlag des Bundesrats zur Aufnahme einer weiteren Ziffer in § 621 Abs 1 ZPO, nach der es sich bei der Unterbringung gemäß § 1631b BGB um eine Familiensache im Sinne dieser Vorschrift handeln sollte, 44 mitgeteilt hat, eine Erweiterung der in aufgeführten § 621 Abs 1 ZPO Tatbestände sei nicht notwendig, weil eine solche Unterbringung die elterliche Sorge betreffe und somit bereits von § 621 Abs 1 Nr 1 ZPO erfasst werde.45 Im Übrigen spricht für die Zuständigkeit des

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Abgedruckt in Bienwald S 1063 ff. OLG Hamburg MDR 1999, 164; OLG Brandenburg FamRZ 2004, 815 m Anm Affeldt FamRZ 2004, 1798 = Rpfleger 2004, 43 = JAmt 2003, 610 = FGPrax 2004, 52 = ZfJ 2004, 117; Jürgens ¡Mertens § 70 Rn 12; Bienwald § 70 Rn 7; MünchKommJHuber s 1631b Rn 19; MünchKomm/Wageni'te § 1800 Rn 1, 22; Soergel/Zimmermann % 1800 Rn 8 (hier insbes Fn 23); Palandt/ Diederichsen § 1800 Rn 5; Zöller/Philippi § 621 Rn 33a; wohl auch Bassengel Herbst/Roth § 70 FGG Rn 6; Arnold/MeyerStolte/Rellermeyer § 14 Rn 69bc; Oberlos-

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kamp/Klinkhardt § 7 Rn 28, 54; Staudinger/ Engler § 1800 Rn 29; ßjssenge/Herbst/Roth § 64 FGG Rn 2; aA Wille ZfJ 2002, 85, 89; HB-VP/Bauer Rn 190, 193; Keidel/Engelhardt Vorbem zu § § 35-70n Rn 6 und Keidel/Kayser Vorbem zu § 70 Rn 3, S 70 Rn 3 sowie ohne Erläuterung: Damrau/Z immermann § 70 Rn 11 und BumMer/Winklei § 35 Rn 4; zweifelnd: Knittel § 70 Rn 15. ZfJ 2002, 85, 89. BTDrs 13/4899 S 159, 160. BTDrs 13/4899 S 159. BTDrs 13/4899 S 171.

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Sachliche Zuständigkeit

§35

VormG für die durch Vormund oder Pfleger veranlasste Unterbringung auch, dass der Vorschlag des Bundesrats zur Zuweisung von Unterbringungsmaßnahmen nach § 1631b B G B an das FamG selbst erkennen lässt, dass diese sich trotz des angenommenen Sachzusammenhangs mit Maßnahmen gemäß § 1666 B G B ausdrücklich auf elterliches Handeln beschränkt, während es für die unter Vormundschaft oder Pflegschaft stehenden Minderjährigen bei der Zuständigkeit des VormG verbleiben sollte. 4 6 Daran ändert auch der Grund für die Übertragung, nämlich der vorerwähnte Sachzusammenhang mit Maßnahmen gemäß § 1666 B G B nichts. Allenfalls die durch Art 8 Nr 6 KindRG vorgenommene und in Art 4 Nr 3 EheschlRG 4 7 insoweit beibehaltene Ergänzung des § 4 9 a , wonach das FamG das Jugendamt vor einer Entscheidung nach §§ 1631b, 1800, 1915 BGB anzuhören hat, könnte zu Zweifeln Anlass geben. 4 8 Aber auch nach Auffassung des Bundesrats sollte eine Zuständigkeitsaufspaltung vermieden werden, wie die Beschränkung auf § 1631b B G B erkennen lässt, so dass eine sachgerechte Lösung auf der Grundlage der im Übrigen bestehenden Regelungen entwickelt werden muss. 4 9 Die Beantwortung der Frage nach der Zuständigkeit des FamG für durch Vormund oder Pfleger erfolgende Unterbringungsmaßnahmen von der jeweiligen Fallgestaltung abhängig zu machen, wie Wille50 vorschlägt, kann ungeachtet denkbarer Abgrenzungsprobleme aber auch deshalb nicht überzeugen, weil auch der infolge einer Entziehung gemäß § 1666 B G B notwendige Vormund oder Pfleger erst durch Verpflichtung durch das VormG im Amt ist (dazu Rn 7). Eine „Rückgabe" des Verfahrens an das FamG zur Entscheidung über eine vom Vormund oder Pfleger benötigte gerichtliche Genehmigung, kann demnach nicht als Schritt zur Vermeidung von Zuständigkeitsaufspaltungen gewertet werden. Die im ggf vorangegangenen familiengerichtlichen Verfahren nach § 1666 B G B gewonnenen Erkenntnisse können (selbstverständlich) auch in die Entscheidung des Vormundschaftsrichters einfließen. Die Probleme, die dadurch entstanden sind, dass der Reformgesetzgeber auf dem Weg zum großen Familiengericht aus haushaltspolitischen Gründen auf halbem Wege halt gemacht hat, in dem er auf die Zuweisung aller im Zusammenhang mit Minderjährigen stehenden Aufgaben an das FamG absichtlich verzichtet hat, 5 1 treten folglich auch hier zutage (vgl dazu auch die Ausführungen zu § 7 0 Rn 12f). Zu den Reformüberlegungen Rn 7 9 ; 2 9 . das Einschreiten im Falle der Verhinderung des Vormunds, des Pflegers und des Betreuers bei der Ausübung der Vormundschaft, der Pflegschaft und der Betreuung (SS 1846, 1915 Abs 1, 1908i Abs 1 BGB) sowie im Falle einer Gefährdung der Person oder des Vermögens des Kindes durch den Vormund oder Pfleger ( S S 1837 Abs 4, 1666, 1666a B G B ) . 5 2

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BTDrs 13/4899 S 160. Gesetz zur Neuordnung des Eheschließungsrechts (Eheschließungsrechtsgesetz, EheschlRG) vom 4.5.1998 (BGBl I S 833) in Kraft getreten am 1.7.1998, dazu: Hepting FamRZ 1998, 713. Diese eingefügte Regelung bezeichnete der Gesetzgeber als eine Folgeänderung im Hinblick auf die Zuständigkeitsübertragung (BTDrs 13/8511 S 79). Auch Bienwald bezeichnet die Zuständigkeit des VormG für die ein unter Vormundschaft

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oder Pflegschaft stehendes Kind betreffende Unterbringungsgenehmigung als sachgerecht, § 70 Rn 1, 2 und ders in FamRefK § 70 Rn 3 sowie in Verfahrenspflegschaftsrecht Rn 276. ZfJ 2002, 85, 89. BTDrs 13/4899 S 71. MünchKomm/Olzen § 1666 Rn 189; MünchKomm/Wagen/íz § 1800 Rn 12; SoergelIZimmermann § 1800 Rn 7, § 1837 Rn 34; Staudinger/Engler § 1800 Rn 27; § 1837 Rn 42.

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§ 35

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Streitig ist, ob das VormG oder das FamG eine Entscheidung über eine freiheitsentziehende Unterbringung des minderjährigen Kindes zu treffen hat, wenn die Voraussetzungen des § 1846 BGB vorliegen, ein Vormund also noch nicht bestellt bzw an der Erfüllung seiner Aufgaben verhindert ist. Entgegen dem Wortlaut der Norm spricht sich Bauer53 für die Zuständigkeit des FamG aus; nach seiner Ansicht „verbleibt es bei der Zuständigkeit des FamG" auch für diese Unterbringungsmaßnahme, weil er davon ausgeht, dass das FamG für die Entscheidung über die durch den Sorgeberechtigten eines Minderjährigen veranlasste Unterbringung schlechthin zuständig ist, gleichgültig, ob es sich bei den Sorgeberechtigten um Eltern, Vormund oder Pfleger handelt. Diese Auffassung kann zumindest als konsequent bezeichnet werden. Nicht zuzustimmen ist jedoch Bienwald54, der sich ebenfalls für die Zuständigkeit des FamG ausspricht, gleichzeitig aber von der Zuständigkeit des VormG für die von Vormund oder Pfleger benötigte gerichtliche Genehmigung zur Unterbringung ausgeht. Soweit Bienwald dies damit begründet, dass das Gericht nach § 1846 BGB stellvertretend für den noch nicht bestellten oder verhinderten Entscheidungsträger handelt, überzeugt dies nicht, weil das Gericht im Falle des § 1846 BGB - anders als bei § 1693 BGB! - nicht für die verhinderten Eltern, sondern für den noch nicht vorhandenen oder verhinderten Vormund bzw Pfleger tätig wird. Vorläufige Maßregeln des (Vormundschafts-) Gerichts nach § 1846 BGB kommen nach dem Wortlaut der Norm nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen der Vormundschaft vorliegen, dh das Gericht leitet seine Zuständigkeit von dem noch zu bestellenden oder verhinderten Vormund oder Pfleger 55 nicht aber von den Eltern ab. Es ist deshalb auch insoweit das VormG und nicht das FamG zum Handeln aufgerufen. 36

Die Zuständigkeit des FamG wäre nur dann gegeben, wenn nach § 1693 BGB vorläufige Maßregeln wegen Verhinderung der Eltern zu ergreifen wären. Da das VormG den Vormund oder Pfleger berät und über seine ganze Tätigkeit die Aufsicht führt (§ 1837 Abs 1, 2 BGB), obliegt ein Einschreiten nach § 1837 Abs 4 BGB in entsprechender Anwendung von §§ 1666, 1666a BGB ebenfalls dem VormG. 56 Gleiches gilt für Unterstützungsmaßnahmen nach §§ 1800, 1631 Abs 3 BGB. 5 7 Es kann keinen Zweifel geben, dass der Vormund sich mit dem Antrag an das den Vormund auch im Übrigen überwachende und beaufsichtigende VormG wenden kann;

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30. die Entscheidung über ein Herausgabeverlangen oder eine Bestimmung des Umgangs des Kindes von Vormund und Pfleger (§§ 1800, 1915, 1632 B G B 5 8 ) 5 9 sowie vom Betreuer (§§ 1908i, 1632 Abs 1 bis 3 BGB);

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HB-VP Rn 192. § 7 0 Rn 7. So auch Bienwald FamRZ 2 0 0 2 , 746, 747 in Anm zu BGH FamRZ 2 0 0 2 , 744. MünchKomm/Olzen $ 1666 Rn 189; MünchKomm/Wagerafz § 1800 Rn 1, § 1837 Rn 34; Soergel/Zimmermann § 1800 Rn 7; Staudinger/£Kg/er § 1837 Rn 4 2 ; Bassengel Herbst/Roth S 64 FGG Rn 2; Arnold/MeyerStolte/Rellermeyer § 14 Rn 69 bf; aA Oberloskamp/Klinkhardt § 7 Rn 26, 118, 2 4 6 , es überrascht deshalb, dass Klinkhardt sich für die Zuständigkeit des VormG für die Unterbringung des Kindes durch den Vormund ausspricht, § 7 Rn 28, 54.

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So auch Soergel/Zimmermann § 1800 Rn 5; MünchKomm/WtfgeKziz § 1800 Rn 5; Staudinger/Engler § 1800 Rn 13; Bassenge/ Herbst/Roth § 64 FGG Rn 2. Nach zutreffender Auffassung kann der Schutz des S 1632 Abs 4 BGB auch den Pflegeeltern gegen die vom Vormund oder Pfleger verlangte Herausgabe gewährt werden, obwohl der Wortlaut sich nur auf die von Eltern beabsichtigte Wegnahme bezieht, Baer FamRZ 1982, 221, 2 2 3 ; OLG Brandenburg FamRZ 2 0 0 0 , 1038; Palandt/Diederichsen § 1632 Rn 14. So auch Baumbach/Albers § 621 Rn 12; Soergel/'Zimmermann § 1800 Rn 25, 26;

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Sachliche Zuständigkeit

§35

31. Regelungen des Umgangsrechts entsprechend § § 1 6 8 4 Abs 2 bis 4 , 1 6 8 5 B G B für unter V o r m u n d s c h a f t oder Pflegschaft stehende M ü n d e l und Pfleglinge. D e r V o r m u n d hat das R e c h t der Eltern und der umgangsberechtigten Verwandten und Bezugspersonen zum persönlichen U m g a n g grundsätzlich zu b e a c h t e n . 6 0 Ü b e r Streitigkeiten entscheidet zweckmäßiger Weise in analoger Anwendung von §§ 1 6 8 4 , 1 6 8 5 B G B das den V o r m u n d überwachende V o r m G ; 6 1

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3 2 . die Genehmigung zum Antrag des Betreuers und des Vormunds auf D u r c h führung der Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft (§ 181 Abs 2 S 2 Z V G ) ;

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3 3 . die Genehmigung zum Antrag a u f Entlassung eines Kindes oder M ü n d e l s aus der Staatsangehörigkeit nach § 19 St A G 6 2 (Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz v o m 2 2 . 7 . 1913 [ R G B l I S 5 8 3 = B G B l III unter 1 0 2 - 1 ] , das durch das am 1 . 1 . 2 0 0 0 in Kraft getretene Gesetz zur R e f o r m des Staatsangehörigkeitsrechts v o m 1 5 . 7 . 1 9 9 9 [ B G B l I S 1618] mit einigen Änderungen im Wesentlichen als Staatsangehörigkeitsgesetz [StAG] fortgilt, zuletzt geändert durch Art 6 N r 9 des Gesetzes vom 1 4 . 3 . 2 0 0 5 [ B G B l I S 7 2 1 ] ) oder zum Antrag auf Erwerb einer ausländischen Staatsangehörigkeit nach § 2 5 S t A G 6 3 , die Genehmigung zur Erklärung des Kindes oder M ü n d e l s auf Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit nach Art 3 Abs 5 des Gesetzes zur Änderung des Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetzes ( R u S t A Ä n d G 1 9 7 4 ) v o m 2 0 . 1 2 . 1 9 7 4 ( B G B l I S 3 7 1 4 - III - 1 0 2 , 9 ) 6 4 , zuletzt geändert durch das Gesetz zur R e f o r m des Staatsangehörigkeitsrechts vom 15.7. 1 9 9 9 ( B G B l I S 1618), und die Entscheidung bei Streit zwischen V o r m u n d und Kindesmutter über die A b g a b e der nach dem 2 . Gesetz zur Regelung von Fragen der Staatsangehörigkeit v o m 1 7 . 5 . 1 9 5 6 ( B G B l I S 4 3 1 ) , geändert durch Art 9 § 2 des Gesetzes v o m 1 8 . 7 . 1 9 7 9 ( B G B l I S 1 0 6 1 ) , erforderlichen Erklärungen nach § 9 dieses Gesetzes i V m § 15 A b s 2 des 1. Gesetzes zur Regelung von Fragen der Staatsangehörigkeit vom 2 2 . 2 . 1 9 5 5 ( B G B l I S 6 5 ) , zuletzt geändert durch Gesetz zur R e f o r m des Staatsangehörigkeitsrechts vom 15.7.1999 (BGBl I S 1 6 1 8 ) ; 6 5

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MünchKomm/Wagewfz § 1800 Rn 1, 19, 20; Wieczorek/Schütze/Kemper § 621 nF Rn 9 nF; Staudinger/Eng/er § 1800 Rn 20, 21; Arnold/Meyer-Stolte/ReZ/ermeyer § 14 Rn 69 be und Rn 69bg; aA dh für die Zuständigkeit des FamG zur Entscheidung über ein Herausgabeverlangen des Vormunds und ein vom Vormund beantragtes Umgangsverbot: Ober\oskamp/Khnkhardt § 7 Rn 72, 103; Erman¡Holzhauer §1800 Rn 10; Zöller/ Philippi § 621 Rn 38; MünchKomm/ßernreutherlZPO § 621 Rn 42, 43; Wiesner/ Oberloskamp, SGB VIII, Anhang § 50 Rn 92; Musielak/ßorifc § 621 Rn 46, der sich zumindest im Hinblick auf ein gegen die Eltern gerichtetes Herausgabeverlangen des Vormunds eindeutig für die Zuständigkeit des FamG ausspricht, „weil es auch in einem solchen Falle um die Rechtsbeziehungen der Eltern bzw einem Elternteil zu dem Kind

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geht", gerade bezogen auf einen solchen Fall spricht sich Bassenge/Herbst/Roth (§ 64 FGG Rn 4) für die Zuständigkeit des VormG aus. Gemhuber/Coester-Waltjen § 72 I 4; BayObLG FamRZ 1964, 217; MünchKomm/ Wagenitz § 1800 Rn 16. So auch Soergel/Zimmermann § 1800 Rn 22; MünchKomm/Wagen/fz, der von berichtigender Auslegung spricht (§ 1800 Rn 21); aA dh für die Zuständigkeit des FamG: Oberloskamp/Klinkhardt § 7 Rn 178, 184; Bassengel Herbst/Roth § 64 FGG Rn 3. OLG Stuttgart FamRZ 2004, 291. OLG Düsseldorf FamRZ 1978, 198. Funktionell zuständig ist der Rechtspfleger KG OLGZ 78, 388. Funktionell zuständig ist der Richter (§ 14 Abs 1 Nr 5 RPflG), Labuhn/Veldtrup/ Labuhn Rn 1304.

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§ 35

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

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34. Vermittlung und Entscheidung über Maßnahmen, welche die religiöse Kindererziehung betreffen (§ 1801 BGB, §§ 2, 3, 7 des Gesetzes über die religiöse Kindererziehung vom 15.7.1921, RGBl I S 939, 1263), zuletzt geändert durch Art 7 § 31 BtG 6 6 (siehe auch Vorbem zu den §§ 6 4 - 6 4 b Rn 23); 6 7

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35. die Genehmigung zum Antrag des gesetzlichen Vertreters auf Todeserklärung oder Festsstellung der Todeszeit (§§ 16 Abs 3, 40 VerschG);

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36. die Genehmigung des Antrags des Vormunds oder Pflegers auf Änderung des Familiennamens bzw des Vornamens (§§ 2, 11 des Gesetzes über die Änderung von Familiennamen und Vornamen vom 5.1.1938, RGBl I S 9), zuletzt geändert durch Art 17 des Gesetzes vom 21.8.2002 (BGBl I S 3322); dies gilt auch für den durch einen Betreuer gestellten Antrag, sofern sich der Aufgabenkreis des Betreuers auf diese Angelegenheit erstreckt und für diesen Aufgabenkreis nach § 1903 BGB ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet ist; 6 8

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37. die Genehmigung nach § 6 des Gesetzes über die freiwillige Kastration und andere Behandlungsmethoden vom 15.8.1969 (BGBl I S 1143), zuletzt geändert durch Art 4 des Sechsten Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 26.1.1998 (BGBl I S 164) zur Einwilligung des Betreuers in den Fällen des § 3 Abs 3, 4 sowie § 4 Abs 2 des Gesetzes;

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38. die Bestimmung des Bezugsberechtigten für das Kindergeld nach § 64 Abs 2 S 3 und Abs 3 S 3 und S 4 EStG idF vom 19.10.2002 (BGBl I S 4210, ber BGBl I 2003 S 179), zuletzt geändert durch Gesetz vom 9.12.2004 (BGBl I S 3310), und § 3 Abs 2 S 3 und Abs 3 BKGG idF vom 22.2.2005 (BGBl I S 458). Danach entscheidet das VormG auf Antrag von Personen, die ein berechtigtes Interesse haben, darüber, welcher Person das Kindergeld zu gewähren ist, 69 und zwar auch dann, wenn das Kind nicht in den Haushalt eines Kindergeldberechtigten aufgenommen ist und kein Kindergeldberechtigter Unterhalt zahlt. 7 0 Eine solche Bestimmung durch das VormG setzt eine Anspruchskonkurrenz mehrerer gleichrangiger Berechtigter voraus, die untereinander keine Bestimmung getroffen haben. Das bedeutet, dass eine Entscheidung durch das VormG dann ausscheidet, wenn sich der Vorrang eines Berechtigten bereits aus dem Gesetz ergibt oder die gleichrangig Berechtigten selbst eine Bestimmung getroffen haben. 7 1 Eine Entscheidung durch das VormG sehen § 64 Abs 2 EStG, § 3 Abs 2 BKGG für den Fall vor, dass mehrere mit dem Kind in einem Haushalt lebende anspruchsberechtigte Personen untereinander den Berechtigten nicht bestimmt haben. Ist das Kind nicht im Haushalt eines Anspruchsberechtigten aufgenommen, erhält derjenige das Kindergeld, der dem Kind den höchsten Unterhalt zahlt. Leistet keine Person Unterhalt oder leisten mehrere Personen gleich hohe Unterhaltsbeträge und bestimmen diese untereinander keinen Berechtigten, entscheidet ebenfalls

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Gesetz zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige (Betreuungsgesetz) BtG vom 12.9.1990 (BGBl 12002). Schwab FamRZ 1998, 345; Büttner FamRZ 1998, 585, 587; AG Weilburg FamRZ 2003, 1308.

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Labuhn/Veldtrup/Labuhn Rn 1308. OLG Zweibrücken FamRZ 2001, 551 = Rpfleger 2001, 78; BayObLG FamRZ 2002, 427; Rellermeyer Rpfleger 1996, 500. BFH DStRE 2001, 746. Seewald/Fefe § 64 EStG Rn 10, 38.

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Sachliche Zuständigkeit

§35

das VormG auf Antrag, § 64 Abs 3 S 4 iVm Abs 2 S 3 und S 4 EStG, § 3 Abs 3 BKGG. Die Entscheidung der Frage, wer zum Kreis der Anspruchsberechtigten gehört, obliegt der Familienkasse. An deren Feststellung ist das VormG gebunden. 7 2 Zuständig ist der Rechtspfleger; 73 39. die Genehmigung nach § 3 Abs 1 S 2 sowie nach § 6 Abs 2 S 1, § 7 Abs 3 S 2 4 6 und § 9 Abs 3 S 1, jeweils in Verbindung mit § 3 Abs 1 S 3 des Gesetzes zur Änderung der Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen vom 10.9.1980 (BGBl I S 1654), zuletzt geändert durch Art 13 EheschlRG vom 4.5.1998 (BGBIIS 833, 841); 40. Maßnahmen und Anordnungen bei der gesetzlichen und bestellten Amtsvormundschaft (§§ 1791b, 1791c, 1887, 1889 Abs 2 BGB, § 55 Abs 1 SGB VIII), der Amtspflegschaft (§§ 1791b, 1915 BGB), der Vereinsvormundschaft oder Vereinspflegschaft ( S S 1791a, 1887, 1889 Abs 2, 1915 BGB, § 55 Abs 2 SGB VIII) und der Fürsorgeerziehung, wenn die Übertragung auf den Jugendrichter auf Grund des S 34 Abs 2 S 1 JGG erfolgt ist und es sich um nicht insoweit unter elterlicher Sorge stehende Kinder handelt und die Aufgaben folglich vom VormG wahrzunehmen sind, Aufgaben des Vormundschaftsrichters nach SS 53, 67 Abs 4, 70 JGG bzw des Vormundschaftsrechtspflegers nach S 67 Abs 4 S 3 JGG, die Entscheidung über die Entlassung des bestellten Amtsvormunds nach S 87c Abs 3 SGB VIII iVm S 1887 Abs 1 BGB 74 und die Entscheidung über die vom Jugendamt des gewöhnlichen Aufenthalts abgelehnte Übernahme bei gesetzlicher Amtsvormundschaft nach S 87c Abs 2 S 4 SGB VIII;

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41. Uberprüfung und Abänderungen vormundschaftsgerichtlicher Entscheidungen (S 1696 BGB);

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42. Über die Erteilung einer Genehmigung, die der gesetzliche Vertreter nach S H b Abs 1 S 5 des Gesetzes zur Regelung offener Vermögensfragen (Vermögensgesetz - VermG) idF vom 11.2.2005 (BGBl I S 206), entscheidet nicht das VormG sondern die Bestellungsbehörde; 75

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43. Nachdem mit Wirkung vom 1.4.2003 mit In-Kraft-Treten des Jugendschutzgeset- 5 0 zes vom 23.7.2002 (BGBl I S 2730, BGBl I 2003 S 476) das Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften und Medieninhalte vom 9.6.1953 (BGBl I S 377) idF vom 12.7.1985 (BGBl I S 1502) aufgehoben wurde, scheidet die Erteilung von Weisungen durch das VormG aus, weil das JuSchG vom 23.7.2002 keine dem S 21 Abs 6 dieses Gesetzes entsprechende Möglichkeit zur Erteilung von Weisungen mehr enthält.

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OLG Hamm NJWE-FER 1997, 191 = FamRZ 1997, 1037 (LS). BayObLG Rpfleger 1969, 240. Vgl OLG H a m m FGPrax 1995, 60.

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KG Rpfleger 1997, 64; ThürOLG Jena Rpfleger 1996, 407; OLG Dresden Rpfleger 1996, 109 = FGPrax 1996, 7; LG Berlin Rpfleger 1996, 25.

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§ 35

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

IV. Die Zuständigkeit des Rechtspflegers 1. Allgemeines 51

Vormundschaftssachen gehören zum Gebiet der Vorbehaltsübertragungen. Das bedeutet, dass die richterlichen Geschäfte in Vormundschaftssachen grundsätzlich auf den Rechtspfleger übertragen sind (§ 3 Nr 2a RPflG), soweit nicht einzelne Geschäfte dem Richter vorbehalten sind. Diese Geschäfte waren in § 12 RPflG idF des Art 6 GleichberG vom 18.6.1957 (BGBl I S 609) und des Art 8 FamRÄndG vom 11.8.1961 (BGBl I S 1221) aufgeführt. Jetzt ist der wesentlich eingeschränkte Katalog der Richtervorbehalte in § 14 RPflG des am 1.7.1970 in Kraft getretenen RPflG vom 5.11.1969 (BGBl I S 2065) enthalten, 76 zuletzt geändert durch Art 3 des zweiten Gesetzes zur Änderung des Betreuungsrechts (Zweites Betreuungsrechtsänderungsgesetz - 2. BtÄndG) vom 21.4.2005 (BGBl I S 1073). 7 7 Soweit nach dem In-Kraft-Treten des RPflG (1.7.1957) den Gerichten durch Bundesgesetze weitere Aufgaben zugewiesen wurden, gehörten sie zur Zuständigkeit des Richters, falls nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt war (§ 3 Abs 2 RPflG 1957). Das RPflG vom 5.11.1969 enthielt aber eine dem § 3 Abs 2 RPflG 1957 entsprechende Regelung nicht mehr, so dass es bei der Übertragung neuer Aufgaben auf die Gerichte nunmehr nur noch darauf ankommt, ob die übertragenen Aufgaben ihrer Art nach zu den übertragenen Geschäften gehören. Handelt es sich um solche Angelegenheiten, sind sie ipso iure dem Rechtspfleger übertragen, falls nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist. 78 Die in § 14 RPflG aufgeführten Richtervorbehalte sind demnach Ausnahmevorschriften und deshalb eng auszulegen. 79 Der Rechtspfleger ist eine Institution des Bundesrechts, auf landesrechtliche Angelegenheiten ist das RPflG deshalb nicht unmittelbar anwendbar. 80 Durch § 37 RPflG werden aber die Länder ermächtigt, landesrechtliche Angelegenheiten auf den Rechtspfleger zu übertragen. 81 Auch die Zuständigkeit der im Landesteil Württemberg des Landes Baden-Württemberg auf Grund Art 147 EGBGB als ordentliche VormG bestehenden Bezirksnotariate (vgl dazu Rn 3) wird durch das Gesetz nicht berührt; dem Amtsgericht sind aber die in § 37 LFGG aufgeführten Rechtsgeschäfte auf dem Gebiet des Vormundschaftswesens vorbehalten. Durch § 35 Abs 4 S I RPflG wird lediglich klargestellt, dass über die Abänderung von Entscheidungen der Bezirksnotare (vgl § 195) der Richter entscheidet. Nach dem das Land Baden-Württemberg die Landesvorschriften an das neue Betreuungsrecht durch Gesetz vom 19.11.1991 (GBl S 681) angepasst hat, ist der das württembergische Rechtsgebiet betreffende § 35 Abs 4 RPflG aber weitgehend gegenstandslos geworden.

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Die im Unterabschnitt IV des 2. Abschnitts geregelten Unterbringungssachen gehören nicht zu den in § 3 Nr 2a genannten Vormundschafts- bzw Familiensachen. Die Richterzuständigkeit für freiheitsentziehende Unterbringungen ergibt sich bereits aus Art 104 Abs 2 GG; sie sind deshalb § 4 Abs 2 RPflG zuzuordnen und daher von der Übertragung auf den Rechtspfleger ausgenommen, so dass es für diese Angelegenheiten keines Richtervorbehaltes in § 14 RPflG bedarf. 82 76

Dazu Marquordt Rpfleger 1 9 7 0 , 1; Habscheid RpflBl 1 9 7 0 , 5.

77

Näher dazu Sonnenfeld F a m R Z 2 0 0 5 , 9 4 1 ff. Arnold/Meyer-Stolte/Re/ZerTweyer § 3 Rn 12. ArnoidlMeytr-Stoite/Rellermeyer § 14 Rn 2 ; B a s s e n g e / H e r b s t / R o t h § 3 RPflG Rn 14.

78 79

80

ArnoldyMeyer-Stolte/Re//ermeyer § 3 Rn 4 ; Rellermeyer Rpfleger 1 9 9 6 , 317.

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Z u in jüngerer Zeit durch Landesrecht dem Rechtspfleger übertragenen Aufgaben vgl Rellermeyer Rpfleger 2 0 0 2 , 419, 4 2 3 ; und ders zur weiteren Entwicklung des Rechtspflegerrechts in Rpfleger 2 0 0 5 , 125.

82

Zimmermann/Damrau N J W 1991, 5 4 5 ; Schlöpke Rpfleger 1 9 9 3 , 4 3 5 , 4 3 6 ; Amo\dJM.eyer-Sto\tdRellermeyer § 14

Dagmar Zorn

Sachliche Zuständigkeit 2.

§35

Richtervorbehalte

D e r R i c h t e r v o r b e h a l t erstreckt sich g e m ä ß § 14 A b s 1 R P f l G auf folgende vormundschaftsgerichtliche Angelegenheiten: 1. N r 1 die Aufhebung einer Beschränkung oder Ausschließung der Schlüsselgewalt

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(S 1 3 5 7 B G B auch i V m § 8 L P a r t G ) ; 2 . N r 3 die Geschäfte, welche betreffen

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c) die Anfechtung der Vaterschaft durch ein minderjähriges Kind, eines gestorbenen Kindes oder die Anfechtung der Vaterschaft durch das Kind oder die M u t t e r nach dem Tode des M a n n e s (Art 12 § 3 Abs 2 N E h e l G ) f) die Ersetzung der Einwilligung in eine Annahme an Kindes Statt ( § § 1 7 4 6 A b s 3, 1 7 4 8 , 1 7 4 9 B G B ) , die Entscheidung über die A n n a h m e des Kindes ( § § 1 7 5 2 , 1 7 6 8 B G B ) einschließlich der Entscheidungen über den N a m e n des Kindes (§ 1 7 5 7 Abs 4 B G B ) , die Genehmigung der Einwilligung des Kindes zur A n n a h m e (§ 1 7 4 6 Abs 1 S 4 B G B ) , die Aufhebung des Annahmeverhältnisses (§§ 1 7 6 0 , 1 7 6 3 , 1 7 7 1 B G B ) , sowie die Entscheidungen nach § § 1 7 5 1 Abs 3, 1 7 6 4 Abs 4 , 1 7 6 5 A b s 2 B G B , die Bestellung eines Verfahrenspflegers für ein geschäftsunfähiges oder minderjähriges Kind im Verfahren zur Aufhebung des Annahmeverhältnisses nach § 5 6 f A b s 2 und die Entscheidungen nach dem A d W i r k G v o m 5 . 1 1 . 2 0 0 1 ( B G B l I S 2 9 5 0 , 2 9 5 3 ) , 8 3 soweit sie eine richterliche Entscheidung enthalten. Auch die Bestimmungen, dass sich die W i r k u n g e n der A n n a h m e eines Volljährigen nach den Vorschriften der M i n d e r j ä h r i g e n a d o p t i o n richten (§ 1 7 7 2 Abs 1 B G B ) und die Namensänderungen (§ 1 7 5 7 A b s 4 B G B ) , sind hierunter zu subsumieren, weil die Bestimmungen beim Ausspruch der A n n a h m e erfolgen und damit untrennbarer Teil des Adoptionsdekrets s i n d , 8 4 welches dem Richter vorbehalten ist;85 3. N r 4 * vorbehaltlich einer Übertragung von Aufgaben a u f den Rechtspfleger durch Landesrecht gem § 19 Abs 1 N r 1 R P f l G (dazu R n 5 6 ) die Betreuungssachen aufgrund der § § 1 8 9 6 bis 1 9 0 0 , 1 9 0 8 a , 1 9 0 8 b bis 1 9 0 8 d B G B mit A u s n a h m e der Entlassung des Betreuers, die darauf beruht, dass der Betreute eine gleich geeignete Person als Betreuer vorgeschlagen hat (§ 1 9 0 8 b Abs 3 ) und der Entlassung eines Vereins- oder B e h ö r d e n b e t r e u e r s 8 6 auf Antrag des Vereins bzw der Behörde (§ 1 8 9 6 Abs 4 B G B ) einschließlich der Bestellung eines neuen Betreuers in den genannten F ä l l e n 8 7 sofern es sich nicht nur um eine sog Kontrollbetreuu n g 8 8 nach § 1 8 9 6 Abs 3 B G B h a n d e l t , 8 9 für die o h n e A u s n a h m e der Rechtspfleger zuständig i s t . 9 0 D e m Richter obliegt auch die Bestellung eines weiteren

83 84 85

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Rn 43; Dallmayer/Eickmann § 3 Rn 61, § 14 Rn 61; Bassenge/Herbst/Roth § 14 RPflG Rn 28. Vgl Rellermeyer Rpfleger 2002, 419, 420. GemhubedCoester-Waltjen § 68 VIII 1. Arnold/Meyer-Stolte/ReZ/ermeyer § 14 Rn 65b i; Dallmayer/Eickmann § 14 Rn 46; Basseng e/Herbst/Roth § 14 RPflG Rn 16. Zu den Betreuertypen vgl Knoche RpflStud 1994, 100. Weseke Rpfleger 1990, 441, 4 4 3 ; Klüsener Rpfleger 1991, 225, 230; Kritik an dieser

88 89

Regelung übt Schwab (FamRZ 1990, 681, 689), in dem er sie als inkonsequent bezeichnet, weil die Situation nicht anders sei als bei Betreuerwechsel bei anderen Anlässen, bei denen der Richtervorbehalt greift. Vgl dazu ua Weseke Rpfleger 1993, 227. Zu den Voraussetzungen für die Bestellung eines Betreuers nach § 1896 Abs 3 BGB und dessen Aufgabenkreis vgl Bienwald Rpfleger 1998,231. Zu den Zuständigkeiten im Betreuungsrecht vgl Bienwald § 65 FGG Rn 4 ff; Sonnenfeld

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§ 35

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen Betreuers nach § 1 8 9 9 B G B und zwar auch dann, wenn sich die N o t w e n d i g k e i t aus einem Entzug der Vertretungsmacht des Betreuers aufgrund einer Interessenkollision ( § § 1 7 9 6 , 1 9 0 8 i Abs 1, 1 8 9 9 A b s 4 B G B ) durch den Rechtspfleger ergibt (zur Zuständigkeit des Rechtspflegers für den Entzug R n 6 5 ) ; D u r c h das 2 . Betreuungsrechtsänderungsgesetz v o m 2 1 . 4 . 2 0 0 5 ( B G B l I S 1 0 7 3 ) 9 1 wurden die Landesregierungen ermächtigt, die Geschäfte nach § 14 Abs 1 N r 4 R P f l G , soweit sie nicht die Entscheidung über die Anordnung einer Betreuung und die Festlegung des Aufgabenkreises des Betreuers auf G r u n d § § 1 8 9 6 und 1 9 0 8 a B G B sowie die Verrichtung auf G r u n d der § § 1 9 0 3 bis 1 9 0 6 und 1 9 0 8 d B G B und § 6 8 Abs 3 und § 6 8 b betreffen auf den Rechtspfleger zu übertragen. D e r Schaffung dieser Öffnungsklausel ging eine längere Diskussion voraus. Gerade in Betreuungssachen wurden die Zuständigkeiten seit langem kritisiert, teilweise waren bzw sind sie aber auch umstritten. D e r Bund Deutscher Rechtspfleger hatte ua in Bezug auf diese Angelegenheiten bereits mehrfach für ein Umdenken des Gesetzgebers plädiert. D e r Deutsche Rechtspflegertag hatte im M a i 2 0 0 1 in einer eingehend begründeten Entschließung die Schaffung einer einheitlichen Zuständigkeit des Rechtspflegers für das gesamte Betreuungsverfahren g e f o r d e r t . 9 2 Diese Forderung wurde nach dem ersten F G G - W o r k s h o p in B o p p a r t im April 2 0 0 1 wiederholt, w o b e i auch auf die verfassungsrechtlichen Gegenargumente ausführlich eingegangen w u r d e . 9 3 Auch Bienwald94 unterstützte grundsätzlich die Forderung, eine einheitliche Zuständigkeit zu schaffen, in dem er die Übertragung der Betreuungsaufgaben auf den Rechtspfleger nach dessen Qualifizierung zum Betreuungsrichter vorschlug. Im P r o b l e m k a t a l o g des B M J zur R e f o r m des Verfahrens der freiwilligen G e r i c h t s b a r k e i t 9 5 wurde diese Frage ebenfalls angeschnitten; die weitere Aufgabenübertragungen v o m Richter auf den Rechtspfleger sollte danach in den G e s a m t z u s a m m e n h a n g der strukturellen Binnenreform der Justiz zumindest bezogen auf die zweite Stufe der ins Auge gefassten Aufgabenverlagerung im R a h m e n einer F G G - R e f o r m erfolgen, 9 6 während die erste Stufe, nämlich die Schaffung der M ö g l i c h k e i t der Länder, Aufgaben des Rechtspflegers auf den mittleren Dienst zu übertragen, zu diesem Z e i t p u n k t bereits umgesetzt w a r . 9 7 D u r c h das 1. Justizmodernisierungsgesetz 9 8 wurden die Länder denn auch zwischenzeitlich mit W i r k u n g v o m 1 . 9 . 2 0 0 4 ermächtigt, einzelne Richtervorbehalte ganz oder teilweise a u f z u h e b e n . 9 9 Diese in § 19 R P f l G a F geregelte M ö g l i c h k e i t betraf aber nur N a c h l a s s - und Handelsregistersachen, während an den sich aus § 14 A b s 1 N r 4 R P f l G ergebenden Richtervorbehalten in Betreuungssachen durch dieses Gesetz nichts geändert wurde. Vielmehr wurden die Überlegungen in den Z u s a m m e n h a n g mit der zu diesem Z e i t p u n k t bereits beabsichtigten Änderung des Betreuungsrechts gestellt, denn das schon einmal geänderte Betreuungsrecht stand bereits erneut auf dem Prüfstand.

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91

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Rn 394ff; Jürgens/Kröger/Marschner/Winterstein Rn 316 ff jeweils mwN. Näher hierzu Sonnenfeld FamRZ 2005, 941 ff. RpflBl 2001, 38. RpflBl 2002, 25, 26. Rpfleger 2002, 14, 15. Stand 2.5.2002 - RA 5 3800/9. S 50, 51 des Problemkatalogs.

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Gesetz zur Übertragung von Rechtspflegeraufgaben auf den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vom 16.6.2002 (BGBl I S 1810) in Kraft getreten am 20.6.2002. Erstes Gesetz zur Modernisierung der Justiz (1. Justizmodernisierungsgesetz) vom 24.8. 2004, BGBl I S 2198. Näher dazu Kellermeyer Rpfleger 2004, 593.

Dagmar Zorn

Sachliche Zuständigkeit

§35

D e r von der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „ B e t r e u u n g s r e c h t " zur 7 3 . Justizministerkonferenz im Juni 2 0 0 2 vorgelegte Z w i s c h e n b e r i c h t enthielt verschiedene Vorschläge zur (erneuten) R e f o r m des Betreuungsrechts. 1 0 0 D a n a c h wurden - neben M a ß n a h m e n zur Vermeidung von Betreuungen, wie die Stärkung von Vorsorgevollmachten und die Schaffung gesetzlicher Vertretungsm a c h t naher A n g e h ö r i g e r 1 0 1 - eine W a h r n e h m u n g der Aufgaben des V o r m G im Betreuungsbereich durch die Betreuungsbehörden erwogen, um von der „justizförmigen zur sozialen B e t r e u u n g " zu g e l a n g e n . 1 0 2 Davon sollten nur die aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben vom R i c h t e r wahrzunehmenden Aufgaben im Bereich der Unterbringung ausgenommen werden. Im Gegensatz dazu wurde vereinzelt für die Abschaffung der Betreuungsbehörden plädiert, um das Verfahren zu entbiirokratisieren und gleichzeitig Kosten zu s p a r e n . 1 0 3 Die Vorschläge sind nur zum Teil in das zweite Betreuungsrechtsänderungsgesetz eingeflossen. 1 0 4 In Bezug auf die Übertragung der dem R i c h t e r obliegenden Aufgaben im Bereich der Betreuung wurde eine Öffnungsklausel geschaffen, die es den Ländern erlaubt, einige der in § 14 Abs 1 N r 4 R P f l G enthaltenen R i c h tervorbehalte ganz oder teilweise a u f z u h e b e n . 1 0 5 W i r d von der Ermächtigung nach § 19 Abs 1 N r 1 R P f l G (umfassend) Gebrauch gemacht, fällt auch die Bestellung eines Ergänzungs-/Verhinderungsbetreuers iSd § 1 8 9 9 Abs 4 B G B in die alleinige Zuständigkeit des Rechtspflegers, da hierdurch die Grundentscheidung über die Anordnung der Betreuung und den Zuschnitt des Aufgabenkreises nicht berührt w i r d . 1 0 6 100

101

Zwischenbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Betreuungsrecht" zur 73. Konferenz der Justizministerinnen und -minister vom 10.-12. Juni 2002 in Weimar nachzulesen unter: schwerpunkte/betreuung/index. html; vgl hierzu die Stellungnahme des BdB, BtPrax 2002, 135; dazu ausführlich: Dieckmann/] urgeleit BtPrax 2002, 135, 197; Überlegungen zu einer Reform des Betreuungsrechts stellte auch Harm an (RpflBl 2003, 13); der im Juni 2 0 0 3 vorgelegte Abschlussbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe ist veröffentlicht unter http:/www. justiz.nrw.de/JM/rechtspolitik/schwerpunkte/betreuung/index.html; Zusammenfassung: BtPrax Extra Ausgabe Juli 2 0 0 3 ; Ländernachrichten NJW-aktuell Heft 27/2003, XII; NJW-Dokumentation Heft 27/2003 VIII ff; zur „Reform der Reform" auch Bienwald/ Bienwald RpflStud 2003, 170 sowie Pardey FamRZ 2004, 257. Das BMJ hatte die Vorschläge von Probst/ Knittel zur Ausgestaltung gesetzlicher Vertretungsmacht naher Angehöriger aufgegriffen (ZRP 2001, 55), sie sind aber nicht umgesetzt worden. Zur Einführung gesetzlicher Vertretungsmacht naher Angehöriger: Klie BtPrax 2002, 91; Bühler FamRZ 2002,

102

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76; May/Kettner BtPrax 2003, 96 sowie kritisch Bienwald FamRZ 2002, 1453; Vossler BtPrax 2003, 6; Stolz BtPrax 2003, 20; Seichter BtPrax 2003, 91; Hoffmann BtPrax 2003, 94; Strätling/Strätling-Tölle/Scharf/ Schmucker MedR 2003, 372; Crefeld BtPrax 2003, 239; Gödicke FamRZ 2003, 1894. Probst BtPrax 2002, 7, 9, 10; kritisch hierzu: Seichter BtPrax 2003, 91, 93, der zutreffend von einem erheblichen finanziellen Aufwand ausging, der erforderlich gewesen wäre, um die personellen, materiellen und räumlichen Kapazitäten sowie die erforderliche Kompetenz bei den Betreuungsbehörden zu schaffen, während die auf Grund jahrelanger Tätigkeit auf diesem Gebiet erworbenen Kenntnisse und Erfahrungen der Gerichte nicht mehr genutzt worden wären. Beck BtPrax 2003, 98. Dazu näher ua Gerhards/Lemken BtPrax Speziai 2005, S 3 f. BTDrs 15/2494 S 8, 2 0 - 2 2 ; kritisch zur diskutierten Übertragung entsprechender Aufgaben vom Richter auf den Rechtspfleger: Sandkühler BtPrax 2 0 0 4 , 15. BTDrs 15/4874 S 60, 61; vgl dazu auch Fröschle BtPrax Speziai 2005, S 20 f und Sonnenfeld FamRZ 2005, 941, 945.

Dagmar Zorn

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§ 35

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

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* die Entscheidung über den Einwilligungsvorbehält (§ 1903 BGB);

58

* die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung bei Einwilligung des Betreuers in eine gefährliche Heilbehandlung, einen gefährlichen ärztlichen Eingriff oder eine gefährliche Untersuchung des Gesundheitszustandes (§ 1904 BGB);

59

* die Genehmigung der Zustimmung zu einer Sterilisation (§ 1905 BGB);

60

* Unterbringungsverfahren, die mit Freiheitsentziehung verbunden sind (§ 1906 BGB). Angesichts dessen, dass sich die Zuständigkeit des Richters für eine freiheitsentziehende Unterbringung bereits aus Art 104 Abs 2 GG ergibt und § 3 Nr 2a RPflG deshalb nicht einschlägig ist, geht der Vorbehalt in § 14 Abs 1 Nr 4 RPflG ins Leere; 1 0 7

61

* die Anordnung einer Vormundschaft, einer Betreuung oder einer Pflegschaft über einen Angehörigen eines fremden Staates 1 0 8 einschließlich der vorläufigen Maßregeln (Art 2 4 EGBGB). Die Entscheidung obliegt dem Richter nach dem Sinn des Vorbehalts, nämlich Prüfung internationalen Privatrechts und ausländischen Rechts durch den Richter, 1 0 9 auch dann, wenn Art 2 4 EGBGB infolge einer vorrangigen völkerrechtlichen Vereinbarung (zB Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5.10.1961 [Haager Minderjährigen-SchutzAbkommen, MSA], BGBl 1971 II S 217) keine Anwendung findet;

62

* die Bestellung eines Vertreters im Verwaltungsverfahren für einen Beteiligten, der infolge psychischer Krankheit oder körperlicher, geistiger oder seelischer Behinderung nicht selbst tätig werden kann (§ 16 Abs 1 Nr 4, Abs 2, 4 VwVfG; § 81 Abs 1 Nr 4, Abs 2, 4 AO; § 15 Abs 1 Nr 4, Abs 2, 4 SGB X und entsprechende landesrechtliche Bestimmungen); 110

63

* die „Anordnung" einer Betreuung für einen Beamten oder Soldaten (§ 3 BDO iVm § 16 Abs 1 Nr 4, Abs 2, 4 VwVfG; § 85 Abs 2 Nr 1 W D O ) (dazu Rn 5) und die Anordnung einer Pflegschaft für einen abwesenden Beamten bzw Soldaten aufgrund dienstrechtlicher Vorschriften (§ 3 BDG iVm § 16 Abs 1 Nr 2, Abs 2 VwVfG; § 85 Abs 2 Nr 2 WDO). Nachdem bei der Betreuung Sach- und Personalentscheidung dann zusammenfallen (sog Einheitsentscheidung 111 ), wenn von der Übertragungsmöglichkeit nach § 19 Abs 1 Nr 1 RPflG kein Gebrauch gemacht wurde, 1 1 2 umfasst die „Anordnung" der Betreuung auch die Auswahl und die Bestellung des Betreuers; die Auswahl der Person des Abwesenheitspflegers (gemäß § 85 Abs 2 W D O muss dies ein Soldat sein!) und dessen Verpflichtung obliegt hingegen stets dem Rechtspfleger, da sich der Richtervorbehalt nach § 14 Abs 1 Nr 4 letzte Alt RPflG nur auf die Anordnung der Pflegschaft bezieht. 113 Haben die Länder von der Ermächtigung gem § 19 Abs 1 Nr 1 RPflG umfassend Gebrauch machen, fällt aber auch die Anordnung der Betreuung aufgrund Dallmayer/Eickmann

108

OLG Zweibrücken FamRZ 2003, 258 = Rpfleger 2003, 117; BGH FamRZ 2003, 868 = Rpfleger 2003, 423 = FGPrax 2003, 169. BTDrs V/3134 S 21. Amold/Meyer-Stolte/Re/Zermeyer § 14 Rn 72w; Bassenge/Herbst/Roth § 14 RPflG

109 110

Rn 20; DallmayerfEickmsnn 111

24

Dazu Bienwald

Kirsch Rpfleger 1989, 485; Rink Rpfleger 1989, 14; Weseke Rpfleger 1989, 225.

§ 14 Rn 61.

107

§ 14 Rn 64.

112

113

Wird von der Übertragungsmöglichkeit Gebrauch gemacht, wird damit das Prinzip der Einheitsentscheidung aufgegeben, so zutreffend Fröschle BtPrax Speziai 2005, S 20, 21. Arnold/Meyer-Stolte/Re//ermeyer § 14

Rn 72v; DallmayerfEickmann

FamRZ 1987, 533, 548;

Dagmar Zorn

§ 14 Rn 63.

Sachliche Zuständigkeit

§35

der genannten dienstrechtlichen Vorschriften in die Zuständigkeit des Rechtspfleger, weil es sich insoweit nicht um eine Anordnung aufgrund des § 1 8 9 6 B G B handelt.114 D i e Zuständigkeit des Richters umfasst sämtliche anfallenden vorbereitenden

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und anderen Tätigkeiten, die im Z u s a m m e n h a n g mit den ihm vorbehaltenen Verrichtungen anfallen. Z u nennen sind hier beispielhaft: -

die erforderlichen Anhörungen, vgl zB § § 6 8 , 6 8 a , § 1 8 9 7 Abs 7 B G B ;

-

die Hinzuziehung eines Sachverständigen, zB § § 6 8 A b s 4 , 6 8 b , 6 9 d Abs 2 ;

-

die Bestellung eines Verfahrenspflegers, soweit sich deren Notwendigkeit im Z u s a m m e n h a n g mit einer vom R i c h t e r wahrzunehmenden Aufgabe ergibt (zB §§ 6 8 Abs 2, 67);

-

die Anordnung einstweiliger M a ß n a h m e n zB Bestellung eines vorläufigen Betreuers, eines vorläufigen Einwilligungsvorbehalts und Anordnung sonstiger Maßnahmen, § 69f, §§ 1908Ì, 1 8 4 6 BGB;115

-

die Erzwingung der Ablieferung einer Betreuungsverfügung § § 6 9 e , 8 3 Abs 2 ) ;

-

die Feststellung, dass der Betreuer die Betreuung berufsmäßig führt ( § § 1 9 0 8 i A b s 1, 1 8 3 6 A b s 1 S 2 i V m § 1 V B V G ) und zwar auch dann, wenn diese erst nach Betreuerbestellung erfolgt, weil die Feststellung Teil des Bestellungsverfahrens und nicht des Vergütungsverfahrens ist; 1 1 6

-

die Zubilligung einer Vergütungs- und Aufwandspauschale und die Begrenzung der für die Führung der Verfahrenspflegschaft erforderlichen Z e i t bei der Bestellung des Verfahrenspflegers (§ 6 7 a Abs 3);

-

die Anordnung der Mitteilungen von Entscheidungen, die dem R i c h t e r vorbehalten sind, und entsprechenden Erkenntnissen ( § § 6 9 k , 691, 6 9 m ) . 1 1 7

(§

1908a

BGB,

Umstritten ist die Zuständigkeit für - die Bestellung eines G e g e n b e t r e u e r s ; 1 1 8 , 1 1 9 - den Entzug der Vertretungsmacht des Betreuers nach § § 1 7 9 6 , 1 9 0 8 i A b s 1 BGB;120 - die A b g a b e oder die Ü b e r n a h m e des Betreuungsverfahrens; 1 2 1

114 115

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119

Sonnenfeld FamRZ 2005, 941, 945. Hierzu siehe BGH FamRZ 2002, 744 m Anm Bienwald FamRZ 2002, 746. BayObLG Rpfleger 2001, 300; Rpfleger 2001, 418; zur nachträgliche Entscheidung für vor dem 1.1.1999 bestellte Betreuer: LG Dresden FamRZ 2000, 181 m Anm Bienwald FamRZ 2000, 184; OLG Frankfurt FamRZ 2001, 790 m Anm Bienwald FamRZ 2001, 791 ; aA Zimmermann FamRZ 2002, 1373, 1375. Arnold/Meyer-Stolte/Re/Zermeyer § 14 Rn 72t; Bassenge/Herbst/Roth § 14 RPflG Rn 26. Zur Figur des Gegenbetreuers: Spani Rpfleger 1992, 142; Bienwald § 1896 Rn 266 ff. Für die Zuständigkeit des Rechtspflegers

sprechen sich aus: LG Bonn Rpfleger 1993, 233; Arnold/Meyer-Stolte/Re/Zermeyer, § 14 Rn 73; Spani Rpfleger 1992, 142, 144; Bienwald § 1896 Rn 275; DallmayerfEickmann § 14 Rn 82; Staudinger/Bi'enifaW § 1908i Rn 38; Sonnenfeld Rn 397; aA Bassenge/ Herbst/Roth § 14 RPflG Rn 21; Jürgens/ Klüsener § 14 RPflG Rn 15; Klüsener Rpfleger 1991, 225, 228; HK-BUR/Bawer § 1896 Rn 7; Jürgens/Kröger/Marschner/Winterstein Rn 317; zweifelnd: MünchKomm/ Schwab § 1908i Rn 11. 1 2 0 Jürgens/Kröger/Marschner/Winterstein Rn 324. 121 Für ausschließliche Richterzuständigkeit: Jürgens/Kröger/Marschner/Winterstein Rn 319 differenzierend: DamrauIZimmer-

Dagmar Zorn

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§ 35

66

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

4. N r 5 die Entscheidung von Meinungsverschiedenheiten verschiedener Sorgerechtsinhaber (SS 1797, 1798, 1915 Abs 1,1908Ì, 1899 Abs 1, 3 BGB); 122 5. N r 6 die Ersetzung der Einwilligung oder Genehmigung eines Ehegatten oder Lebenspartners, eines Sorgeberechtigten oder eines Abkömmlings zu einem Rechtsgeschäft (§§ 113 Abs 3, 1365 Abs 2, 1366 Abs 3, 1369 Abs 2, 1426, 1430, 1487 BGB); obwohl sich die Einschränkung des Richtervorbehalts nach § 14 Abs 1 N r 6 RPflG für eine Ersetzung nach § 1452 BGB nur auf Eheleute ausdrücklich bezieht, dürfte für die Ersetzung einer entsprechenden Zustimmung eines Lebenspartners aus Gründen der Gleichstellung mit Ehegatten ebenfalls nicht der Richter, sondern der Rechtspfleger zuständig sein; 123

67

68

6. N r 7 die Entscheidung über den Anspruch auf Herausgabe eines Mündels oder Pfleglings oder Betreuten nach § 1632 Abs 1 BGB und der zu dem persönlichen Gebrauch bestimmten Sachen nach § 50d sowie die Entscheidung über den Verbleib des Mündels oder Pfleglings bei der Pflegeperson nach § 1632 Abs 4 BGB oder bei dem Ehegatten oder Umgangsberechtigten nach § 1682 BGB; 7. N r 8 die Maßnahmen zur Abwendung der Gefahr für das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Mündels oder Pfleglings (SS 1837 Abs 4 , 1 9 1 5 Abs 1, 1666 BGB); 8. N r 14 die Genehmigung des Antrags auf Scheidung oder Aufhebung der Ehe oder Aufhebung der Lebenspartnerschaft durch den gesetzlichen Vertreter eines geschäftsunfähigen Ehegatten oder Lebenspartners (SS 607 Abs 2 S 2, 661 Abs 2 ZPO). Soweit es sich um die Aufhebung der Lebenspartnerschaft handelt, kann gesetzlicher Vertreter nur ein Betreuer sein, da die Begründung der eingetragenen Lebenspartnerschaft Volljährigkeit erfordert (§ 1 Abs 2 Nr 1 LPartG);

69 70

71

9. N r 16 die Regelung des persönlichen Umgangsrechts nach §§ 1800, 1632 Abs 2 BGB sowie nach 1684 Abs 3 und 4, 1685 Abs 3 BGB, wenn es sich um unter Vormundschaft oder Pflegschaft stehende Kinder handelt (dazu Rn 37, 38);

72

10. N r 19 die Maßnahmen, die die religiöse Kindererziehung betreffen (SS 1801 BGB, SS 2, 3, 7 des Gesetzes über die religiöse Kindererziehung vom 15.7.1921, RGBl S 939); 11. Nr 20 die Genehmigung nach S 6 des Gesetzes über die freiwillige Kastration und andere Behandlungsmethoden vom 15.8.1969 (BGBl I S 1143), zuletzt geändert durch Art 4 des Sechsten Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 26.1.1998 (BGBl I S 164);

73

74

12. N r 20a die Genehmigung nach S 3 Abs 1 S 2 sowie nach S 6 Abs 2 S 1, S 7 Abs 3 S 2 und S 9 Abs 3 S 1 jeweils iVm S 3 Abs 1 S 2, des Gesetzes über die Änderung der Vornamen

122

26

mann § 14 RPflG Rn 12; Sonnenfeld Rn 399; vgl auch Dalimayer/Eickmann § 14 Rn 61. Zur Entscheidung bei Meinungsverschieden-

123

heiten mehrerer Betreuer vgl Bienwald § 1899 Rn 28. So auch Rellermeyer Rpfleger 2001, 381, 382.

Dagmar Zorn

Sachliche Zuständigkeit

§35

und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen vom 10.9. 1980 (BGBl I S 1654); 13. Nr 21 75 die im JGG genannten Verrichtungen mit Ausnahme der Bestellung eines Pflegers nach § 67 Abs 4 S 3 JGG; Die in § 14 Abs 1 N r 2, 2a, 3a und Nr 5, soweit dies Meinungsverschiedenheiten zwi- 7 6 sehen sorgeberechtigten Eltern bzw ggf einem sorgeberechtigten Elternteil und einem Pfleger betrifft (§ 1630 Abs 2 BGB), N r 6a, 7 und Nr. 8, soweit dies unter elterlicher Sorge stehende Kinder betrifft, Nr 9, 12, 15, 15a und Nr 16, soweit dies die Regelung des Umgangsrechts eines unter elterlicher Sorge stehenden Kindes betrifft, Nr 18 und N r 21 soweit dies unter elterlicher Sorge stehende Kinder betrifft, Abs 2 RPflG genannten Verrichtungen fallen in die Zuständigkeit des FamG, so dass sich der Vorbehalt für die dort aufgeführten Maßnahmen auf den Richter des FamG bezieht. 3. Aufgaben des Rechtspflegers Soweit kein Richtervorbehalt gemäß § 14 RPflG besteht, ist der Rechtspfleger zustän- 7 7 dig unbeschadet der Befugnis des Richters, gemäß § 8 Abs 1 RPflG übertragene Geschäfte wirksam wahrzunehmen. Im Rahmen seiner Zuständigkeit trifft der Rechtspfleger alle zur Erledigung des Geschäfts erforderlichen Maßnahmen (§ 4 Abs 1 RPflG), soweit nicht Beschränkungen nach § 4 Abs 2, 3 RPflG angeordnet sind oder er die Sache nach § 5 Abs 1 RPflG dem Richter vorlegt; eine Verletzung dieser Vorlagepflicht zieht keine Unwirksamkeit nach sich. 124 Der Rechtspfleger kann auch Ordnungsstrafen in Geld androhen und verhängen und die Anwendung unmittelbaren Zwangs androhen, sofern damit, wie es bei Vorführungen der Fall sein wird, keine Freiheitsentziehung verbunden ist (Art 104 GG, § 4 Abs 2 Nr 2 RPflG). Er ist auch zuständig für Gebote und Verbote nach § 1837 BGB sowie für Maßnahmen nach §§ 1693, 1846 BGB soweit nicht eine Freiheitsentziehung in Betracht kommt, wobei die Maßregeln gemäß § 1693 BGB seit dem 1.7.1998 vom FamG zu treffen sind. 125 Die Rechtsmittel gegen Entscheidungen des Rechtspflegers richten sich nach den all- 7 8 gemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften ( § 1 1 Abs 1 RPflG); das RPflG sieht seit InKraft-Treten des 3. RPflGÄndG vom 6.8.1998 (BGBl I 2030) am 1.10.1998 126 eine Erinnerung zum Richter der gleichen Instanz nur noch für sonst nicht anfechtbare Entscheidungen vor (§ 11 Abs 2 RPflG). Damit kann hinsichtlich der Entscheidungen des Rechtspflegers in Vormundschaftssachen 127 auf die Darstellung zu § 19 Bezug genommen werden. Der Rechtspfleger hat der Beschwerde abzuhelfen, wenn er sie für zulässig und begründet hält, andernfalls legt er sich dem Landgericht als Beschwerdegericht vor (§ 19 Abs 2). Ist gegen eine Entscheidung des Rechtspflegers des VormG nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften die sofortige Beschwerde gegeben, § 22, (siehe dazu § 60 Rn 3 ff) entscheidet ebenfalls das Landgericht, eine Abhilfe durch den Rechtspfleger des VormG scheidet aus ( § 1 8 Abs 2).

Bassenge/Herbst/Roth § 5 RPflG Rn 3; Dallmayer/Eickmann § 5 Rn 3; aA Dallmayer/ Eickmann § 8 Rn 31; Arnold/Meyer-Stolte/ Herrmann § 5 Rn 8. Änderung der gerichtlichen Zuständigkeit durch Art 1 Nr 16 KindRG.

126 127

Dazu Rellermeyer Rpfleger 1998, 309. Zum Rechtsmittel gegen die Erteilung oder Verweigerung der familiengerichtlichen Genehmigung vgl Zorn FamRZ 2001, 1273.

Dagmar Zorn

27

§ 35

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Im vormundschaftsgerichtlichen Verfahren kommt der Entscheidung des BVerfG vom 18.1.20 00 1 2 8 , ebenso wie im familien- und nachlassgerichtlichen Verfahren, große praktische Bedeutung zu. Danach bestimmt sich in Verfahren vor dem Rechtspfleger die Pflicht zur Anhörung der in ihren Rechten Betroffenen nach dem rechtsstaatlichen Grundsatz eines fairen Verfahrens und nicht nach Art 103 GG; ferner stellte der Senat mit Gesetzeskraft fest, dass die §§ 62, 55 FGG mit Art 19 Abs 4 GG insoweit unvereinbar sind, als sie den in ihren Rechten Betroffenen jede Möglichkeit verwehren, Entscheidungen des Rechtspflegers der Prüfung durch den Richter zu unterziehen.129 Das BVerfG hat den Gesetzgeber aufgefordert, eine den Anforderungen des Art 19 Abs 4 GG Rechnung tragende Regelung zu schaffen. Gleichzeitig ist die nach Auffassung des Senats im Rechtschutzsystem bestehende Lücke bis zu einer gesetzlichen Neuregelung dadurch zu schließen, dass der Rechtspfleger vor Erlass einer in den Anwendungsbereich der §§ 62, 55 fallenden Verfügung diese durch einen beschwerdefähigen Vorbescheid anzukündigen hat, wenn erkennbar ist, dass die beabsichtigte Entscheidung Rechte Dritter berührt, denen sonst der Rechtsweg - jedenfalls faktisch - versperrt wäre 130 (vgl auch § 64 Rn53). Vor Erteilung oder Verweigerung einer Genehmigung hat der Rechtspfleger des VormG somit in den genannten Fällen einen Vorbescheid zu erlassen, durch den er die beabsichtigte Entscheidung unter Setzung einer Frist ankündigt, binnen derer gegen diese Entscheidung Beschwerde eingelegt werden kann.131 (Dazu ausführlich § 55 Rn 14ff).

V. Reformvorhaben 79

Der den Bundesministerien, Ländern und Verbänden vom BMJ zur Stellungnahme zugeleitete Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit132 (RefE FGGReformG) (näher dazu § 64 Rn 307) sieht ua die Auflösung des VormG und die Schaffung eines Betreuungsgerichts vor. Der Kreis der Familiensachen soll in mehrfacher Hinsicht zB um die Verfahren, die die Vormundschaft, die Pflegschaft für Minderjährige oder die Adoption betreffen (§§ 161 Nr 4, 5, 194 FamFG-RefE [FamFG = Art 1 RefE FGG-ReformG]) erweitert werden und die danach noch verbleibenden Angelegenheiten im Wesentlichen auf das neu zu schaffende Betreuungsgericht übergehen.133

128

129 130

131

28

BVerfGE 101, 397 = NJW 2000, 2 0 5 mit Anm Eickmann Rpfleger 2000, 245; Sonnenfeld Rpfleger 2000, 246; Dümig Rpfleger 2000, 248; ders Rpfleger 2001, 469; Reiß MittBayNot 2000, 373; Kraiß BWNotZ 2000, 94; Gottwald FamRZ 2000, 1477; Habscheid Rpfleger 2001, 209; Pawlowski J Z 2000, 913; Heß/Vollkommer J Z 2000, 785; Bühler BWNotZ 2001, 17. Kritisch dazu ua Dümig Rpfleger 2001, 469. Näheres dazu bei Zorn Rpfleger 2002, 241; aA dh gegen den Erlass „eines dem FGG fremden und damit rechtwidrigen Vorbescheids" Dümig Rpfleger 2002, 556, 559. Nach Auffassungen der LGe Stuttgart (Rpfleger 2002, 203) und München I

(Rpfleger 2002, 363) ist die Erteilung eines Vorbescheids unzulässig, wenn beabsichtigt ist, die Genehmigung zu verweigern. Dabei wird übersehen, dass die Verweigerung der Genehmigung zur endgültigen Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts führt, die Entscheidung also ebenso dem Anwendungsbereich der §§ 62, 55 zuzurechnen ist, wie die Erteilung der Genehmigung; aA Bestelmeyer Rpfleger 2004, 604, 605; offen insoweit BayObLG FamRZ 2003, 4 7 9 = Rpfleger 2003, 82 m Anm Zorn Rpfleger 2003, 86. 132 V g i NJW-Editorial Heft 2 3 / 2 0 0 5 ; RpflStud 2005, 128. 133 RefEntw S 239, 240.

Dagmar Zorn

Anzeigepflichten

§ 35a

Damit fielen ua sowohl die Anordnung als auch die Auswahl und die Bestellung des Vormunds oder Pflegers für einen Minderjährigen stets in die Zuständigkeit des FamG, womit sich der seit dem 1.7.1998 andauernde Streit um die Anwendung von § 1693 BGB erledigen würde (dazu Rn 7). Die Zuständigkeit des FamG umfasste danach ferner sämtliche von Eltern, Vormund oder Pfleger eines Minderjährigen nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches und nach anderen Gesetzen benötigte gerichtliche Genehmigungen, wie etwa §§ 112, 113, 1491, 1492, 1631b, 1596 B G B . 1 3 4 Folgt der Gesetzgeber dem Entwurf insoweit, würden sich die bisher aus den unterschiedlichen Zuständigkeiten für Minderjährige ergebenden Probleme erledigen (dazu Rn 3 4 ff). Daneben sollen sämtliche mit einer Adoption in Zusammenhang stehende Aufgaben vom FamG wahrgenommen werden. Neben den Betreuungs- und Unterbringungssachen sollen dem Betreuungsgericht bestimmte bisher von den VormG wahrgenommene Aufgaben, die insbesondere Angelegenheiten Volljähriger betreffen, wie etwa die Anordnung einer Pflegschaft nach § 1911 B G B , 1 3 5 übertragen werden. 1 3 6

$ 35a Anzeigepflichten Wird infolge eines gerichtlichen Verfahrens eine Tätigkeit des Vormundschaftsgerichts erforderlich, so hat das Gericht dem Vormundschaftsgericht Mitteilung zu machen. Im übrigen dürfen Gerichte und Behörden dem Vormundschafts- oder Familiengericht personenbezogene Daten übermitteln, wenn deren Kenntnis aus ihrer Sicht für vormundschafts- oder familiengerichtliche Maßnahmen erforderlich ist, soweit nicht für die übermittelnde Stelle erkennbar ist, daß schutzwürdige Interessen des Betroffenen an dem Ausschluß der Übermittlung das Schutzbedürfnis des Minderjährigen oder Betreuten oder das öffentliche Interesse an der Übermittlung überwiegen. Die Übermittlung unterbleibt, wenn ihr eine besondere bundes- oder entsprechende landesgesetzliche Verwendungsregelung entgegensteht. § 7 des Betreuungsbehördengesetzes bleibt unberührt. Die Vorschriften über die Mitteilungspflichten sind mehrfach geändert worden. Die Mitteilungspflicht war ursprünglich in 5 SO geregelt und auf Fälle beschränkt, in denen infolge eines gerichtlichen Verfahrens die Anordnung einer Vormundschaft oder Pflegschaft erforderlich wurde (vgl zur früheren Rechtslage die Vorauflage § 50 Rn 1). Mit dem Gleichberechtigungsgesetz (Art 4 Nr 5 Gleichberechtigungsgesetz) wurde die Anzeigepflicht der Gerichte wesentlich erweitert. Sie bestand, sobald irgend eine Tätigkeit des Vormundschaftsgerichts durch das anderweite gerichtliche Verfahren erforderlich wurde. Mit Art S Betreuungsgesetz vom 12.9.1990 (BGBl I Seite 2002) wurde die - ansonsten unveränderte - Vorschrift des § SO aF zu § 35a. Die Aufspaltung in einerseits Mitteilungspflichten (§ 35a S 1) und andererseits Mitteilungsbefugnisse (§ 35a S 2) wurde erst mit der jüngsten Änderung durch Art 13 Justizmitteilungsgesetz (vom 18.6.1997, BGBl IS 1430) getroffen.

134

Art 20 Nr 4, 10, 11, 16 RefE FGGReformG.

135 136

Vgl Art 20 Nr 44 RefE FGG-ReformG. RefEntw S 514.

Dagmar Zorn/Jutta Müller-Lukoschek

29

35a

2 . Abschnitt. V o r m u n d s c h a f t s - , Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Übersicht Rdn I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift . . II. Mitteilungspflicht (Satz 1) 1. Veranlassung durch Todeserklärungen a) Todeserklärung eines Elternteils . . b) Todeserklärung eines Vormunds . . c) Todeserklärung des Mündels . . . . 2. Bestellung eines Betreuers 3. Rechtskräftige Entscheidungen in Kindschaftssachen

Rdn

1 3 7 7 10 11 12

4. Sonstige Anzeigepflichten ΙΠ. Mitteilungsbefugnis (Satz 2) 1. Unterbleiben der Mitteilung (Satz 2, zweiter Halbsatz) 2. Ausnahmen von der Befugnis (Satz 3) 3. § 7 BtBG (Satz 4) IV. Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Mitteilung

14 15 17 18 19 20

13

I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift 1

Die Vorschrift unterscheidet zwischen Mitteilungspflichten einerseits (Satz 1) und Mitteilungsbefugnissen andererseits (Satz 2) und regelt in Satz 3, wann die Übermittlung zu unterbleiben hat. Satz 4 dient lediglich der Klarstellung,1 dass Mitteilungen nach dem Betreuungsbehördengesetz2 von § 35a nicht berührt werden.

2

Der Unterschied von Mitteilungspflicht und Mitteilungsbefugnis ist auch deshalb bedeutsam, weil nur die Verletzung der Mitteilungspflicht nach S 1 Amtshaftungsansprüche nach § 839 BGB auslösen kann, nicht dagegen das Unterlassen der Mitteilung in den Fällen, in denen nur eine Mitteilungsbefugnis vorgesehen ist. Die Mitteilungspflicht ist den Gerichten nämlich nicht allein im öffentlichen Interesse auferlegt, sondern bezweckt vielmehr gerade den Schutz des einzelnen Minderjährigen; dieser ist damit „Dritter" iSd § 839 Abs 1 BGB. 3

II. Mitteilungspflicht (Satz 1) 3

4

Die Mitteilungspflicht soll sicherstellen, dass in jedem Fall, in dem infolge eines gerichtlichen Verfahrens irgendeine Tätigkeit des Vormundschaftsgerichtes (nicht nur die Anordnung einer Vormundschaft oder Pflegschaft) erforderlich wird, dieses verständigt wird. Das Vormundschaftsgericht kann damit die im Interesse des Kindes erforderlichen Maßnahmen treffen. 4 Die Mitteilungspflicht besteht ausnahmslos für alle Gerichte, nicht aber für Behörden, diese haben nur die Mitteilungsbefugnis. Die Notwendigkeit eines Tätigwerdens des Vormundschaftsgerichts muss die Folge eines gerichtlichen Verfahrens sein, dh das gerichtliche Verfahren muss in bestehende Rechtsverhältnisse in einer Weise eingreifen, die zur anderweiten Regelung des dadurch geschaffenen Zustandes zwingt und deshalb die Notwendigkeit vormundschaftsgerichtlicher Maßnahmen unmittelbar nach sich zieht. s

1

BTDrs 13/4709, S 30.

2

B t B G - Gesetz über die W a h r n e h m u n g behördlicher Aufgaben bei der Betreuung

3

BGH FamRZ 1992, 926 (928) = N J W 1992,

4

Vgl B T D r s 2 / 2 2 4 S 2 3 , 7 1 betreffend S 5 0 a F

5

BGH FamRZ 1992, 926 (928) = N J W 1992,

1884.

Volljähriger, eingeführt durch Art 8 Betreuungsgesetz (BtG) v o m l 2 . 9 . 1 9 9 0 (BGBl I S 2 0 0 2 ) , a b g e d r u c k t bei V o r b e m v o r § § 6 5 -

(gleichlautend wie § 3 5 S 1). 1 8 8 4 zu § 5 0 a F (gleichlautend wie § 3 5 S 1).

69a, Rn 30.

30

Jutta Müller-Lukoschek

Anzeigepflichten

§ 35a

Keine Mitteilungspflicht (aber Mitteilungsbefugnis, s Rn 15) besteht daher, wenn nur gelegentlich eines gerichtlichen Verfahrens Verhältnisse zutage treten, die ein Einschreiten des Vormundschaftsgerichts erfordern können. In diesen Fällen wird aber eine Benachrichtigung des Vormundschaftsgerichts regelmäßig geboten sein.

5

Die Tätigkeit des Vormundschaftsgerichts kann in der Einleitung oder Aufhebung eines Verfahrens oder in Maßnahmen innerhalb eines bei ihm anhängigen Verfahrens bestehen. Sie kann bei verschiedenen Fallgestaltungen veranlasst sein.

6

1. Veranlassung durch Todeserklärungen a) Todeserklärung eines Eltern teils Wird ein Elternteil eines minderjährigen Kindes durch das Amtsgericht im Aufgebotsverfahren für tot erklärt (§§ 2 f f , §§ 14ff Verschollenheitsgesetz; mit der Wirkung der Todesvermutung gem § 9 Verschollenheitsgesetz), so ist zu unterscheiden, ob den Eltern die elterliche Sorge gemeinsam zustand, oder ob dem für tot erklärten Elternteil die alleinige Sorge zustand. Stand den Eltern die gemeinsame Sorge zu, so fällt mit der Todeserklärung dem anderen Elternteil die alleinige elterliche Sorge von Gesetzes wegen zu (§ 1681 Abs 1 BGB, § 1680 Abs 1 BGB). Die Mitteilungspflicht wird in diesen Fällen nicht ausgelöst, da es keiner Tätigkeit des Vormundschaftsgerichts bedarf, weil die nunmehr alleinige Sorge dem anderen Elternteil von Gesetzes wegen zufällt.

7

Hatte dagegen der für tot erklärte Elternteil die alleinige Sorge, so kommt entweder unter dem Vorbehalt des Wohls des Kindes die Übertragung der elterlichen Sorge auf den anderen Elternteil durch das Familiengericht in Betracht (§ 1680 Abs 2 BGB) oder die Anordnung einer Vormundschaft (§ 1773), so dass die Mitteilungspflicht ausgelöst ist, weil in jedem Falle eine Tätigkeit des Familien- oder Vormundschaftsgerichts erforderlich wird.

8

Das Amtsgericht, bei dem das Aufgebotsverfahren geführt wird, hat nach der Fassung des § 35a S 1 (nur) das Vormundschaftsgericht zu benachrichtigen; es kommt dieser Pflicht durch eine entsprechende Mitteilung nach. Benachrichtigt es in einem solchen Falle an Stelle des Vormundschaftsgerichts das Familiengericht, muss gleiches gelten, auch durch Mitteilung an das Familiengericht wird der Benachrichtigungspflicht Genüge getan. Das Familiengericht hat in diesem Fall die Mitteilung an das Vormundschaftsgericht weiterzuleiten, wenn es die elterliche Sorge nicht auf den anderen Elternteil überträgt. Für das Amtsgericht, bei dem das Aufgebotsverfahren anhängig ist, erscheint es allerdings stets geboten, immer auch das Vormundschaftsgericht zu benachrichtigen.

9

Stand dem für tot erklärten Elternteil die elterliche Sorge nicht zu, ist dem Familiengericht Mitteilung zu machen, damit dieses ggf tätig werden kann, sofern gegen die Verzeichnispflicht nach § 1640 Abs 1 B G B verstoßen wird (§ 1640 Abs 3 BGB). b) Todeserklärung eines Vormunds Wird ein Vormund oder Gegenvormund (vgl § 1792 Abs 4 BGB) für tot erklärt, so hat das Vormundschaftsgericht tätig zu werden. Es wird unverzüglich einen neuen Vormund bestellen und ggf sofort Maßregeln gem § 1846 BGB einleiten oder durchführen. Gleiches gilt für die Todeserklärung eines Betreuers (vgl § 1908i BGB) oder Pflegers (vgl §§ 1884, 1915 BGB).

Jutta Müller-Lukoschek

31

10

§ 35a

2 . Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

c) Todeserklärung des Mündels 11

Bei einer Todeserklärung des Mündels endet die Vormundschaft gem § 1884 Abs 2 BGB (mit der Rechtskraft des Beschlusses über die Todeserklärung oder die Feststellung der Todeszeit, also nicht mit dem im Beschluss vermuteten Todeszeitpunkt), so dass es keiner Tätigkeit des Vormundschaftsgerichts bedarf. Gleiches gilt für die Betreuung, auch diese endet kraft Gesetzes. 6 Ist dagegen der Mündel zwar verschollen (§ 1 Verschollenheitsgesetz) aber noch nicht für tot erklärt, gilt § 1884 Abs 1 BGB, die Vormundschaft endet nicht kraft Gesetzes, sondern erst mit ihrer Aufhebung durch das Vormundschaftsgericht. Gleiches gilt für die Betreuung nach § 1908d BGB, die Betreuung ist aufzuheben, wenn die Voraussetzungen entfallen sind. 2. Bestellung eines Betreuers

12

Wird für den Vormund oder Gegenvormund (§ 1792 Abs 4 BGB) ein Betreuer bestellt, so ist der Vormund (Gegenvormund) zu entlassen, unabhängig davon ob er geschäftsunfähig ist oder nicht (§ 1886 BGB, § 1781 Nr 2 BGB). Wird für einen Betreuer ein Betreuer bestellt, so ist die Rechtslage insofern anders, als es für die Entlassung des Betreuers auf seine Eignung ankommt, die Angelegenheiten des Betreuten zu besorgen (S 1908b BGB). 3. Rechtskräftige Entscheidungen in Kindschaftssachen

13

Rechtskräftige Entscheidungen in Kindschaftssachen (§ 640 Abs 2 ZPO) begründen die Mitteilungspflicht, wenn dadurch die Anordnung einer Vormundschaft oder deren Aufhebung erforderlich wird oder diese kraft Gesetzes eintritt. Tritt die Vormundschaft von Gesetzes wegen ein (so bei nachträglichem Wegfall der Vaterschaft durch rechtskräftige Entscheidung über ihre Anfechtung unter den Voraussetzungen des § 1791c Abs 1 S 2 BGB), hat das Vormundschaftsgericht dem Jugendamt als Vormund gem § 1791c Abs 3 unverzüglich eine Bescheinigung über den Eintritt der Vormundschaft zu erteilen. Wegen dieser im Sinne des § 35a S 1 erforderlichen Tätigkeit des Vormundschaftsgerichts wird die Mitteilungspflicht ausgelöst (zu den Anzeigepflichten des Jugendamtes vgl § 48 Rn 13). 4. Sonstige Anzeigepflichten

14

Weitere Anzeigepflichten ergeben sich aus § 2 9 2 Abs 2 StPO wegen der Einleitung einer Pflegschaft (vgl § 1915 BGB) bei Beschlagnahme des Vermögens eines abwesenden Angeschuldigten. Gleiches gilt nach §§ 4 3 3 Abs 3 StPO bei Vermögensbeschlagnahme in den Fällen des § 433 Abs 1 StPO. Auch aus dem Jugendgerichtsgesetz ergeben sich Benachrichtigungspflichten, wenn der Jugendrichter dem Familien - oder Vormundschaftsrichter die Auswahl von Erziehungsmaßregeln überlässt (§ 53 JGG). Wechselseitige Mitteilungen von Gerichten und Behörden im Jugendgerichtsverfahren sieht auch § 70 J G G vor.

6

Allerdings hat der Gesetzgeber für die Betreuung keine ausdrückliche Regelung getroffen.

32

Jutta Müller-Lukoschek

Anzeigepflichten

S 35a

ΙΠ. M i t t e i l u n g s b e f u g n i s ( S a t z 2 ) Auch schon nach der alten Rechtslage (§ 50 aF, § 50 Abs 1 aF) vor Einführung des § 35a S 2 konnten die Gerichte das Vormundschaftsgericht benachrichtigen und/oder Abschriften aus den Akten übersenden, sofern ein Einschreiten des Vormundschaftsgerichts geboten erschien. 7

15

Mit § 35a S 2 liegt nun eine Rechtsgrundlage für diese Befugnis von Gerichten und auch Behörden vor, das Vormundschaftsgericht zu benachrichtigen. 8 Dabei werden gerade die Fälle erfasst, die nicht unter die Mitteilungspflicht fallen, so wenn nur gelegentlich und nicht infolge eines gerichtlichen Verfahrens oder behördlichen Vorgangs Verhältnisse zu Tage treten, die aus der Sicht der übermittelnden Stelle ein Einschreiten des Vormundschaftsgerichts erfordern können. Das besondere Schutzbedürfnis minderjähriger oder unter Betreuung stehender Personen rechtfertigt die Beschränkung des informationellen Selbstbestimmungsrechts. 9

16

Dabei ist es im Interesse der benachrichtigenden Stelle als ausreichend zu erachten, wenn als erforderliche Maßnahme auch nur die Überprüfung der Sach- und Rechtslage angestrebt wird. 1. Unterbleiben der Mitteilung (Satz 2, zweiter Halbsatz) Die Benachrichtigung hat gem S 2, zweiter Halbsatz zu unterbleiben, wenn die Interessen des Betroffenen gegenüber den Interessen aller anderen - einschließlich dem öffentlichen Interesse - überwiegend und schutzwürdig sind. Ein solcher Fall ist schwer vorstellbar, denn über die Nachricht hinaus entsteht für den Betroffenen durch diese kein weiterer Nachteil, sondern erst die darauf folgenden Maßnahmen, die das Vormundschaftsgericht ergreift, können die Interessen des Betroffenen beeinträchtigen. Eine Pflicht zur Tätigkeit des Vormundschaftsgerichts wird durch die Benachrichtigung jedoch gar nicht ausgelöst, so dass die Anforderungen an die benachrichtigende Stelle nicht überspannt werden dürfen.

17

Die Benachrichtigung kann auch in Fällen erfolgen, in denen sie sich - sogleich oder später - als überflüssig erweist. 2. Ausnahmen von der Befugnis (Satz 3) Eine Ausnahme von der Benachrichtigungsbefugnis besteht nach Satz 3, sofern gesetzliehe Regelungen entgegenstehen, etwa aus den Datenschutzbestimmungen, aus denen sich Verwendungsregeln für personenbezogene Daten ergeben können.

18

3. § 7 B t B G (Satz 4) Unberührt bleiben die Mitteilungen, die in § 7 B t B G 1 0 geregelt sind, nämlich die Mitteilungsbefugnis der Betreuungsbehörden an das Vormundschaftsgericht im Hinblick auf Umstände, die eine Betreuerbestellung oder andere Maßnahmen erforderlich machen.

7

8

Vgl dazu die Vorauflage; s auch B G H F a m R Z 1992, 926 = N J W 1992, 1884. BTDrs 13/4709, S 30.

9 10

BTDrs 13/4709, S 30. S Fn 2.

Jutta M ü l l e r - L u k o s c h e k

33

19

§ 35a

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

§ 7 BtBG lautet: (1) Die Behörde kann dem Vormundschaftsgericht Umstände mitteilen, die die Bestellung eines Betreuers odr eine andere Maßnahme in Betreuungssachen erforderlich machen, soweit dies unter Beachtung berechtigter Interessen des Betroffenen nach den Erkenntnissen der Behörde erforderlich ist, um eine erhebliche Gefahr für das Wohl des Betroffenen abzuwenden. (2) Der Inhalt der Mitteilung, die Art und Weise ihrer Übermittlung und der Empfänger sind aktenkundig zu machen (3) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend für Mitteilungen anderer Behörden an das Vormundschaftsgericht. Eine Mitteilung unterbleibt, wenn besondere gesetzliche Verwendungsregeln entgegenstehen oder wenn die Abwägung im Einzelfall ergibt, daß das Interesse des Betroffenen, eines Dritten oder der Allgemeinheit an dem Ausschluß der Mitteilung überwiegt. Auch § 7 BtBG verlangt also von den Betreuungsbehörden die Abwägung der berechtigten Interessen des Betroffenen gegenüber der Gefahr für das Wohl des Betroffenen, insoweit gilt das oben Gesagte entsprechend.

IV. Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Mitteilung 20

Die Rechtmäßigkeit der Mitteilung kann zwar nach § 22 Abs 1 Satz 1, Abs 2, Abs 3, § § 2 3 bis 30 EGGVG auch allein Gegenstand der Überprüfung sein; erfährt aber, wie es regelmäßig der Fall sein wird, der Betroffene von der Mitteilung erst durch die tatsächlich vorgenommene Maßnahme des Vormundschaftsgerichts, so wird die Rechtmäßigkeit der Benachrichtigung gem § 22 Abs 1 Satz 1 von dem Gericht überprüft, das gegen die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts angerufen werden kann und, zwar in der dafür vorgesehenen Verfahrensart, mithin vom Landgericht auf die Beschwerde gegen die Entscheidung, die das Vormundschaftsgericht in der Sache getroffen hat (vgl § 19).

34

Jutta Müller-Lukoschek

II. VORMUNDSCHAFTS- UND FAMILIENSACHEN Vorbemerkungen zu § 35b

Literatur Andrae Internationales Familienrecht, 1998; Bauer Neues Internationales Verfahrensrecht im Licht der Kindesentführungsfälle, IPRax 2002, 179; ders Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts und perpetuatio fori in Sorgerechtsverfahren, IPRax 2003, 135; Busch Schutzmaßnahmen für Kinder und der Begriff der „elterlichen Verantwortung" im internationalen und europäischen Recht - Anmerkungen zur Ausweitung der Brüssel II - Verordnung, IPRax 2003, 218; Busch/Rölke Europäisches Kinderschutzrecht mit offenen Fragen - Die neue EU-Verordnung Brüssel IIa zur elterlichen Verantwortung aus der Sicht der Jugendhilfe, FamRZ 2004, 1338; Coester-Waltjen Die Berücksichtigung der Kindesinteressen in der neuen EU-Verordnung; „Brüssel IIa", FamRZ 2005, 241; dies Aktuelle Entwicklungen im Europäischen Internationalen Familienverfahrensrecht, Jura 2004, 839; dies die Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, Jura 2003, 320; Diederichsen Die Reform des Kindschafts- und Beistandschaftsrechts, NJW 1998, 1988; Dornblüth Die europäische Regelung der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Ehe-und Kindschaftsentscheidungen, 2003 (Diss); Drappatz Die Überführung des internationalen Zivilverfahrensrechts in eine Gemeinschaftskompetenz nach Art 65 EGV, 2002 (Hrsg: Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht); Finger Internationales und ausländisches Familienrecht 2000 bis 2002, FuR 2002, 342, 403; Fuchs/Tölg Die einstweilige Maßnahme nach der EheVO ( E u G W O II), ZfRV 2002, 95; Geimer Internationales Zivilprozeßrecht, 5. Aufl, 2005; Gruber Die neue „europäische Rechtshängigkeit" bei Scheidungsverfahren, FamRZ 2000, 1129; ders Zur Konkurrenz zwischen einem selbstständigen Sorgerechtsverfahren und einem Verbundverfahren nach der EheVO, IPRax 2004, 507; Hau Das System der internationalen Entscheidungszuständigkeit im europäischen Eheverfahrensrecht, FamRZ 2000, 1333; Helms Internationales Verfahrensrecht für Familiensachen in der Europäischen Union, FamRZ 2002, 1583; Henrich Internationales Familienrecht, 2. Aufl, 2001; Heß Aktuelle Perspektiven der europäischen Prozessrechtsangleichung, J Z 2001, 573; Hüßtege Internationales Privatrecht einschließlich Grundzüge des Internationalen Verfahrensrechts, 4. Aufl, 2005; Jaspersen Die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung in Fällen mit Auslandsbezug, FamRZ 1996, 393; Jayme/Kohler Europäisches Kollisionsrecht 2002: Zur Wiederkehr des Internationalen Privatrechts, IPRax 2002, 461; dies Europäisches Kollisionsrecht 2004, territoriale Erweiterung und methodische Rückgriffe, IPRax 2004, 481 (490); Junker Internationales Privatrecht, 1998; Kegel/Schurig Internationales Privatrecht, 9. Aufl, 2004; Knöpfet Das Haager Vormundschaftsabkommen und das Sorgerecht der Eltern aus geschiedener Ehe, FamRZ 1959, 483; Kohler Internationales Verfahrensrecht für Ehesachen in der Europäischen Union: Die Verordnung „Brüssel II", NJW 2001, 10; ders Der europäische Justizraum für Zivilsachen und das Gemeinschaftsrecht, IPRax 2003, 401; ders Auf dem Weg zu einem europäischen Justizraum für das Familien- und Erbrecht - Das Maßnahmenprogramm des Rates zur Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen im Binnenmarkt, FamRZ 2002, 709; Kropholler Internationales Privatrecht, 5. Aufl, 2004; Krüger Kollision von Staatsverträgen; Zum Verhältnis des deutsch-iranischen Niederlassungsabkommens vom 17.2.1929 zu den Haager Abkommen vom 5.10.1961 (Minderjährigenschutzabkommen) und vom 24.10.1956 (Unterhaltsstatut), FamRZ 1973, 9; Masch „Grenzüberschreitende" Undertakings und das Haager Kindesentführungsübereinkommen aus deutscher Sicht, FamRZ 2002, 1069; McEleavy The Brussels II Regulation: How the European Community has moved into Family Law (2002), 51 International and Comparative Law Quarterly, 883; Meyer-Götz/Noltemeier Internationales Verfahrensrecht für Familiensachen in der Europäischen Union, FPR 2004, 296; Niklas Die europäische Zuständigkeit in Ehe- und Kindschaftsverfahren, 2003 (Diss); Oelkers/Kraeft Die deutsche internationale Zuständigkeit nach dem Haager Minderjährigenschutzabkommen, FuR 2001, 344; dies

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Vor § 3 5 b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Die Herausgabe des Kindes nach dem Haager Kindesentführungsübereinkommen, FuR 2002, 299, 355; Puszkajler Das internationale Scheidungs- und Sorgerecht nach Inkrafttreten der Brüssel Ii-Verordnung, IPRax 2001, 81; Rausch Neue internationale Zuständigkeiten in Familiensachen - VO (EG) Nr 1347/ 2000 - , FuR 2001, 151; ders Ehesachen mit Auslandsbezug vor und nach „Brüssel IIa", FuR 2004, 154; ders Elterliche Verantwortung - Verfahren mit Auslandsbezug vor und nach; „Brüssel IIa", 1. Teil: Internationale Zuständigkeit, FuR 2005, 53; 2. Teil: Anderweitige Anhängigkeit, Anerkennung und Vollstreckung, FuR 2005, 112; Roth Probleme um die internationale Zuständigkeit in Familiensachen aus dem Verfahrensbereich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, IPRax 1989, 280; ders Internationale Kindesentführung, „undertakings" und Zwangsvollstreckung nach § 33 FGG (Anm zu OLG Stuttgart, IPRax 2003, 249), IPRax 2003, 231; ders Ausländische Rechtshängigkeit und perpetuatio fori im Umfeld des Haager Minderjährigenschutzabkommens, IPRax 1994, 19; Schack Das neue Internationale Eheverfahrensrecht in Europa, RabelsZ 65 (2001), 615; Schlauß Neuordnung des internationalen Familienrechts - der Entwurf eines Familienrechts - Ausführungsgesetzes, FPR 2004, 279; Schlosser EU-Zivilprozeßrecht, 2. Aufl, 2003; Schotten/Wittkowski Das deutsch-iranische Niederlassungsabkommen im Familien- und Erbrecht, FamRZ 1995, 264; Schulz Die Zeichnung des Haager Kinderschutz-Übereinkommens von 1996 und der Kompromiss zur Brüssel Ila-Verordnung, FamRZ 2003, 1351; dies Zum Aufenthaltswechsel des Antragstellers im Rahmen des Haager Kindesentführungsübereinkommens, IPRax 2002, 201 (Anm zu AG Schleswig, IPRax 2002, 220); dies Internationale Regelungen zum Sorge- und Umgangsrecht, FamRZ 2003, 336; dies Internationale Regelungen zum Sorge- und Umgangsrecht, FPR 2004, 299; dies Die Verordnung (EG) Nr 2201/2003 (Brüssel IIa) - eine Einführung, Beilage zu NJW Heft 18/ 2004, 2; Schwimann Vormundschaftsgerichtliche Genehmigung nach dem Haager Minderjährigenschutzabkommen, FamRZ 1978, 303; Siehr Das neue Haager Übereinkommen von 1996 über den Schutz von Kindern, RabelsZ 62 (1998) 464; ders Desavouierung des Haager Kindesentführungsübereinkommens, IPRax 2002, 199 (Anm zu OLG Rostock, IPRax 2002, 218); ders Das Haager Übereinkommen über den internationalen Schutz Erwachsener, RabelsZ 64 (2000), 715; Solomon „Brüssel IIa" - Die neuen europäischen Regeln zum Internationalen Verfahrensrecht in Fragen der elterlichen Verantwortung, FamRZ 2004, 1409; Thorn Entwicklungen des Internationalen Privatrechts 2000-2001, IPRax 2002, 349; ν Hoffmann Internationales Privatrecht einschließlich der Grundzüge des Internationalen Zivilverfahrensrechts, 7. Aufl, 2002; Vogel Internationales Familienrecht - Änderungen und Auswirkungen durch die neue EU-Verordnung, MDR 2000, 1045; Wagner Die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen nach der Brüssel Ii-Verordnung, IPRax 2001, 73; ders Der Referentenentwurf eines Gesetzes zum internationalen Familienrecht vor dem Hintergrund internationaler Rechtsinstrumente, Kind-Prax Speziai 2004, 3; ders Ausländische Rechtshängigkeit in Ehesachen unter besonderer Berücksichtigung der EG Verordnungen Brüssel II und Brüssel IIa, FPR 2004, 286; ders EG-Kompetenz für das Internationale Privatrecht in Ehesachen?, RabelsZ 68 (2004), 119; ders Überlegungen zur Vereinheitlichung des Internationalen Privatrechts in Ehesachen in der Europäischen Union, FamRZ 2003, 803; Werwigk-Hertneck/Mauch Auf dem Weg zu einem Europäischen Familiengesetzbuch, FamRZ 2004, 574; Winkel Grenzüberschreitendes Sorge- und Umgangsrecht und dessen Vollstreckung, 2001 (Diss); Winkler ν Mohrenfels Von der Konfrontation zur Kooperation - Das europäische Kindesentführungsrecht auf neuem Wege, IPRax 2002, 372. Übersicht Rdn

Rdn I. Begriff der internationalen Zuständigkeit 1. Einleitung 2. Nationale (deutsche) Vorschriften 3. Anwendbares Recht 4. Eingreifen von internationalen Übereinkommen 5. Eingreifen von Verordnungen des Rates der Europäischen Union (EU) 6. Einschränkungen des Anwendungsbereiches von § 3 5 b durch EU-Gemeinschaftsrecht und internationale Übereinkommen

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1 1 4 7 8 9

11

a) Übersicht b) Rangfolge der Anknüpfung bei Verrichtungen auf dem Gebiet der Vormundschaft und Pflegschaft . . II. Bisherige Rechtslage 1. Übergangsvorschriften a) Art 64 Abs 1 EU-VO 2201/2003 b) Art 64 Abs 2 EU-VO 2201/2003 c) Art 6 4 Abs 3 EU-VO 2201/2003 d) Art 6 4 Abs 4 EU-VO 2201/2003 2. Die Verordnung (EG) Nr 1347/2000 (Eheverordnung)

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Vorbemerkungen zu § 35b

Vor § 35b

Rdn a) Sachlicher Anwendungsbereich aa) Gemeinsame Kinder . . . . bb) Anhängigkeit einer Ehesache cc) Elterliche Verantwortung b) U m f a n g der Annexzuständigkeit c) Kollisionsrechtliche Vorfrage d) A n e r k e n n u n g der Gerichtszuständigkeit durch die Ehegatten

Rdn

46 47 48 49 50 54

e) Kindesentführung f) Z u s a m m e n f a s s u n g der Zuständigkeitsvoraussetzungen g) Zuständigkeit anderer MitgliedStaaten ΙΠ. Z u k ü n f t i g e Rechtslage

58 60 64 69

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I. Begriff der Internationalen Zuständigkeit 1. Einleitung In Fällen mit Auslandsberührung oder, wie Art 3 Abs 1 EGBGB formuliert, bei Sach- 1 verhalten mit einer Verbindung zum Recht eines ausländischen Staates, muss geklärt werden, welches Recht oder welche Rechte berufen sind, ihre Regelungen zur Lösung des Falles bereitzustellen. Es ist also das anwendbare Recht zu bestimmen, und zwar nach den Vorschriften des Internationalen Privatrechts.1 Bei derartigen Fallgestaltungen erlangt daneben (unter Umständen vorrangig, dazu 2 Rn 6) Bedeutung, welchen Staates Gerichte überhaupt zur Entscheidung berufen sind. Nicht nur, wenn es um das Tätigwerden eines deutschen Gerichts geht, stellt sich diese Frage aus deutscher Sicht, sondern auch bei einer Entscheidung eines ausländischen Gerichts, wenn es um die Wirkung, Anerkennung und Vollstreckung im Inland geht (dazu §§ 16a, 64a bzw IntFamRVG). Die internationale Zuständigkeit ist dabei nur teilweise international einheitlich gere- 3 gelt (zB wenn Staatsverträge zur Anwendung kommen), oft aber jeweils national unterschiedlich, so dass es nicht selten zu „hinkenden" Entscheidungen kommt, nämlich solchen, die Geltung nur in einem Staat beanspruchen können, in einem anderen dagegen keine Wirkungen hervorbringen. Die internationale Zuständigkeit kann ferner von verschiedenen nationalen Rechten jeweils unterschiedlich ausgestaltet sein, nämlich als ausschließliche oder konkurrierende Zuständigkeit. Ob ein ausländischer Staat für seine Gerichte die internationale Zuständigkeit in Anspruch nimmt, ist grundsätzlich für die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit aus deutscher Sicht ohne Belang, 2 allein die inländischen Vorschriften sind für die Frage der internationalen Zuständigkeit maßgeblich. 2. Nationale (deutsche) Vorschriften Die deutschen Vorschriften zur internationalen Zuständigkeit normieren durchweg 4 keine ausschließliche Zuständigkeit, sondern eine konkurrierende und stellen damit das Interesse an der Rechtsschutzgewährung in den Vordergrund. Es ist also die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung nie deshalb ausgeschlossen, weil die ausschließliche Zuständigkeit eines deutschen Gerichts eine fremde Entscheidung verböte. Anderes kann jedoch gelten, wenn sich die internationale Zuständigkeit - sei es der deutschen oder der ausländischen Gerichte - aufgrund von EU-Gemeinschaftsrecht oder Staatsverträgen ergibt (siehe dazu unten), denn dann kommt eine ausschließliche internationale

1

ErmanJHohlocb Einl Art 3 EGBGB Rn 1; PalandtIHeldricb Einl ν Art 3 EGBGB Rn 1.

2

Staudinger/Kropholler Art 24 EGBGB Rn 107.

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Vor § 3 5 b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Zuständigkeit in Betracht. In solchen Fällen kann sich daher die Unzuständigkeit des deutschen Gerichts ergeben, selbst wenn der - insoweit nachrangige - § 35 b die Zuständigkeit des deutschen Gerichts begründete. 5

Die Vorschriften des FGG zur internationalen Zuständigkeit treffen ausdrückliche Regelungen nur zur Zuständigkeit der deutschen Gerichte, nicht dagegen der ausländischen Gerichte, sie sind also nur einseitig gefasst und regeln ausdrücklich nicht, wann die ausländischen Gerichte zuständig sind. Diese einseitige Fassung der Normen im Bereich des Internationalen Privatrechts und auch der internationalen Zuständigkeit beruht auf Tradition; schon sehr frühzeitig wurden die Normen aber allseitig ausgelegt, wobei zu betonen ist, dass es dabei nicht darum geht, mit den deutschen Regelungen ausländischen Gerichten vorzuschreiben, wann diese zuständig wären, sondern darum, ob eine ausländische Entscheidung im Inland anzuerkennen ist (vgl § 16a, § 64a, IntFamRVG), denn für diese Frage kommt es darauf an, ob die internationale Zuständigkeit eines ausländischen Gerichts nach den deutschen Vorschriften ausgeschlossen ist. Auch § 35b ist eine allseitige N o r m in diesem Sinne, wie die amtliche Begründung ausdrücklich klarstellt. 3 Auch bei der Frage der Anerkennung (und Vollstreckung) von ausländischen Entscheidungen ist aber der Vorrang von Gemeinschaftsrecht und Staatsverträgen zu berücksichtigen, das/die zT eine automatische Anerkennung - ohne besonderes Anerkennungsverfahren - ausländischer Entscheidungen im Inland vorsehen.

6

Wann sich die Frage nach der internationalen Zuständigkeit stellt, lässt sich nicht pauschal beantworten, weil eine Reihenfolge der Prüfung zwischen internationaler und örtlicher Zuständigkeit nicht festgelegt ist. Logisch vorrangig ist die Frage nach der internationalen Zuständigkeit, weil sich die Frage nach der örtlichen Zuständigkeit eines Gerichts (von mehreren Gerichten in einem Staate) erst stellt, wenn die Gerichte dieses Staates überhaupt - also international - zuständig sind. Damit ist aber nichts dafür gewonnen, welches der Gerichte in einem Staat die Frage nach der internationalen Zuständigkeit aufzuwerfen hat, bzw. welches Gericht aufgerufen ist, die Frage der internationalen Zuständigkeit zu klären. Für das bereits mit einer Sache befasste Gericht kommt durchaus der Vorrang der Prüfung der örtlichen (und sachlichen) Zuständigkeit vor der internationalen Zuständigkeit in Frage, damit nicht ein in der Sache örtlich unzuständiges Gericht die - an sich vorrangige - Frage der internationalen Zuständigkeit klärt, sondern auch die Lösung dieser Frage dem gesetzlichen Richter vorbehalten bleibt. 4 Es entscheidet die Verfahrensökonomie im Einzelfall.5 Die internationale Zuständigkeit ist aber eine selbstständige Verfahrensvoraussetzung, die das mit der Sache befasste Gericht stets von Amts wegen zu prüfen hat, und zwar in jedem Stadium des Verfahrens, auch in der jeweiligen Rechtsmittelinstanz 6 (zur Zuständigkeitsfortdauer vgl § 35b Rn 17). 3. Anwendbares Recht

7

Welches Recht für Entstehung, Änderung und Ende der Vormundschaft oder Pflegschaft maßgeblich ist, beurteilt sich nach dem deutschen internationalen Privatrecht, wobei das autonome Recht, nämlich das im EGBGB kodifizierte Recht (und das daneben anwendbare Gewohnheits- und Richterrecht), durch Staatsverträge eingeschränkt ist:

3 4

BTDrs 10/504 S 92. KG FamRZ 1958, 426; 1961, 383; 1963, 576; OLGZ 1966, 322; OLG Hamm JMB1NRW 1963, 265; OLG Stuttgart JR 1963, 421 m Anm Jansen.

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5

6

StaudingedKropholler Art 24 EGBGB Rn 104; Roth IPRax 1989, 280. BGHZ 44, 46; BGH FamRZ 1996, 601.

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Vorbemerkungen zu ξ 35b

Vor § 35b

gem Art 3 A b s 2 E G B G B gehen Staatsverträge (soweit sie unmittelbar anwendbares innerstaatliches R e c h t geworden sind) und R e c h t s a k t e der Europäischen Gemeinschaft dem a u t o n o m e n R e c h t (hier Art 2 4 E G B G B ) vor. 4 . Eingreifen von internationalen Übereinkommen D e r Vorrang der Staatsverträge vor dem a u t o n o m e n R e c h t gilt auch im Verfahrensrecht: 7 D a vor der Neuregelung des I P R im J a h r e 1 9 8 6 (dazu § 3 5 b R n 4 ) die Frage der internationalen Zuständigkeit in diesem Bereich weitgehend auf Art 2 3 E G B G B a F fußte, ließ sich der Vorrang internationaler Vereinbarungen aus dem E G B G B herleiten. M i t der Novelle wurde der Grundsatz des Vorrangs der Staatsverträge nur für das Internationale Privatrecht, nicht dagegen für das Verfahrensrecht ausdrücklich geregelt. Für das Verfahrensrecht ergibt sich der Vorrang daher nur mittelbar, weil sich im F G G keine dem Art 3 Abs 2 E G B G B entsprechende Vorschrift findet. Aus § 3 5 b Abs 3 lässt sich allenfalls ein Nebeneinander, nicht aber der Vorrang von Staatsverträgen gegenüber dem a u t o n o m e n R e c h t herauslesen. D e n n o c h ist der Vorrang von staatsvertraglichen Regelungen vor dem a u t o n o m e n R e c h t auch im Verfahrensrecht niemals bezweifelt worden. D e r Vorrang lässt sich mit der engen Verzahnung zwischen materiellem R e c h t und Verfahrensrecht begründen und folgt somit aus dem zu verallgemeinernden Rechtsgedanken des Art 3 Abs 2 EGBGB.8

8

5. Eingreifen von Verordnungen des Rates der Europäischen Union ( E U ) M i t dem Vertrag von Amsterdam vom 2 . O k t o b e r 1 9 9 7 9 haben die Mitgliedstaaten die Gesetzgebungskompetenz 1 0 in Fragen der justiziellen Z u s a m m e n a r b e i t in Zivilsachen direkt auf die Gemeinschaftsorgane ü b e r t r a g e n 1 1 . Im R a h m e n des Bereiches des internationalen Zivilprozessrechts und der internationalen Zuständigkeit ist damit die Gesetzgebungskompetenz unmittelbar auf den R a t der Europäischen Union übergegangen.

9

Die vom R a t der Union in der F o r m von Verordnungen erlassenen Rechtsvorschriften binden die Mitgliedstaaten direkt, die Verordnungen gelten im Inland der Mitgliedstaaten jeweils unmittelbar, o h n e dass es einer innerstaatlichen Umsetzung bedarf. Die Regelungskompetenz beschränkt sich nicht allein auf die Zuständigkeit bei Sachverhalten mit Bezug zu einem anderen Mitgliedstaat, sondern umfasst auch Fragen der Vollstreckbarkeit von Entscheidungen eines Mitgliedstaates in den übrigen Mitgliedstaaten. Die EU Verordnungen sehen dabei zum Teil nicht nur die - automatische - Anerkennung, sondern auch die unmittelbare Vollstreckbarkeit von Entscheidungen anderer Mitgliedstaaten vor, es bedarf also für die Vollstreckungsfähigkeit ausländischer Entscheidungen in diesem Bereich keines vorgeschalteten eigenständigen Verfahrens im Vollstreckungsstaat; dieser hat vielmehr keine oder nur eine höchst eingeschränkte eigene Prüfungsbefugnis. Die E U Verordnungen gelten auch für die neuen Mitgliedstaaten 1 2 a b deren Beitritt zur E U (1. M a i 2 0 0 4 ) aber nicht für D ä n e m a r k , 1 3 weil sich D ä n e m a r k nicht an der justiziellen Z u s a m m e n a r b e i t in Zivilsachen beteiligt. 7 8 9

10 11

Bamberger/Roth/Oiie Art 24 EGBGB Rn 24. Zötter/Philippi § 621 Rn 76a. ABl EG 1997 Nr C 340 I, BGBl 1998 II 386. Der Amsterdamer Vertrag ist seit dem 1. Mai 1999 in Kraft (BGBl 1999 II 396). A m 61c, 65 EG-Vertrag. Zu Art 65 EG-Vertrag (Entwicklung etc) Drappatz.

12

Am 1.5.2004 kamen als neue Mitgliedstaaten hinzu: Estland, Lettland, Litauen, Malta, Polen, Slowakei, Slowenien, Tschechien, Ungarn und Zypern; Art 2 der Beitrittsakte (BGBl 2003 II 1418). Die EU Verordnung Nr 1347/2000 galt daher in diesen Ländern erst ab dem 1.5.2004, in den alten Mitgliedsländern (Belgien, Deutschland, Finnland,

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Vor § 3 5 b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

A u c h G r o ß b r i t a n n i e n u n d I r l a n d h a t t e n z u n ä c h s t einen e n t s p r e c h e n d e n V o r b e h a l t erk l ä r t , 1 4 beide S t a a t e n h a b e n diesen a b e r f ü r d e n Bereich des i n t e r n a t i o n a l e n Verfahrensrechts inzwischen z u r ü c k g e n o m m e n . Die R e c h t s a k t e der E u r o p ä i s c h e n U n i o n gelten d a h e r im Bereich des i n t e r n a t i o n a l e n V e r f a h r e n s r e c h t s in allen M i t g l i e d s t a a t e n , sie sind jeweils u n m i t t e l b a r geltendes R e c h t (auch in G r o ß b r i t a n n i e n u n d Irland), nicht a b e r in D ä n e m a r k . 6. Einschränkungen des Anwendungsbereiches von § 3 5 b durch EU-Gemeinschaftsrecht u n d internationale Ü b e r e i n k o m m e n 11

D e r Anwendungsbereich v o n § 3 5 b w i r d in w e i t e n Teilen d u r c h E U - G e m e i n s c h a f t s r e c h t einerseits u n d i n t e r n a t i o n a l e Ü b e r e i n k o m m e n a n d e r e r s e i t s eingeengt, w e n n d e r B e t r o f f e n e m i n d e r j ä h r i g ist. S o f e r n M i n d e r j ä h r i g e b e t r o f f e n sind, ist die A n w e n d u n g des § 3 5 b f a s t v o l l s t ä n d i g ausgeschlossen. a) Übersicht

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I m innereuropäischen R a u m g e h t z u n ä c h s t die V e r o r d n u n g (EG) N r 2 2 0 1 / 2 0 0 3 1 5 die s o g e n a n n t e „Brüssel IIa - V e r o r d n u n g " 1 6 - d e m § 3 5 b vor. Diese ist z u m l . M ä r z 2 0 0 5 in K r a f t g e t r e t e n . 1 7 Die E G - V e r o r d n u n g N r 2 2 0 1 / 2 0 0 3 gilt (wie jede E G - V e r o r d n u n g ) in d e n Mitgliedss t a a t e n 1 8 - a u ß e r D ä n e m a r k 1 9 - u n m i t t e l b a r , 2 0 sie ist also in D e u t s c h l a n d geltendes R e c h t .

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Frankreich, Großbritannien, Griechenland, Irland, Italien, Luxemburg, den Niederlanden, Osterreich, Portugal, Schweden und Spanien) schon ab dem 1.3.2001. Seit dem 1.3.2005 gilt in allen diesen Mitgliedstaaten die EU-VO 2201/2003. Artt 1 ff des des Protokolls zum Amsterdamer Vertrag (vgl Fn 9, S 101), Art 69 EG Vertrag; dazu Drappatz S 148. Art 3 des Protokolls zum Amsterdamer Vertrag (vgl Fn 9, S 99), Art 69 EG Vertrag; dazu Drappatz S 146. Verordnung (EG) N r 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1347/2000 (Abi L 338 vom 23.12. 2003), abgedruckt im Anhang. „Brüssel IIa" war der Arbeitstitel der Kommission; da es keine amtliche Abkürzung der Verordnung (EG) Nr 2201/2003 gibt, wird sie häufig als „Brüssel II a-VO" bezeichnet, auch und gerade im Unterschied zu der durch sie aufgehobenen VO (EG) Nr 1347/ 2000 vom 29.5.2000 (ABl EG 2000 L 160 S 90). Diese wird häufig „Brüssel-Ii" genannt (ebenfalls nach dem Titel der Kommission),

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es finden sich aber im deutschen Schrifttum zB auch die Abkürzungen EuEheVO, EGEheVO, EheVO, EheGVO, EuGVVO und EheEuGVVO; vgl Rausch FuR 2005, 2 Fn 4; Rausch weist darauf hin, dass diese Bezeichnungen in anderen Mitgliedstaaten nicht verstanden werden. Art 72 der VO. Bereits seit 1. August 2004 sind die Artt 67 bis 70 der VO in Kraft, diese betreffen jedoch nur technische Einzelheiten zur Vorbereitung der Organisation der justiziellen Zusammenarbeit (zB Mitteilungspflichten der Mitgliedsstaaten gegenüber der EU Kommission; Verfahrensregeln der Kommission). Allerdings mit Ausnahme von Dänemark (vgl Fn 19). Die VO gilt somit in Belgien, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Großbritannien, Griechenland, Irland, Italien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, den Niederlanden, Österreich, Polen, Portugal, Schweden, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechien, Ungarn und Zypern. Gem dem Amsterdamer EU-Vertrag (ABl EG 1997 Nr C 340, S 145) ist Dänemark an den Rechtsakten zur justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen nicht beteiligt. Art 249 EG-Vertrag (ABl EG 2000 L 160 S 19).

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Vorbemerkungen zu § 35b

Vor § 35b

Sofern es u m die Zuständigkeit bei einem Fall von internationaler Kindesentführung geht, ist daneben das H a a g e r Ü b e r e i n k o m m e n über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler K i n d e s e n t f ü h r u n g 2 1 beachtlich. Für die Zuständigkeit im innereuropäischen Bereich bestimmt die E G - V O N r 2 2 0 1 / 2 0 0 3 in Art 6 0 e zwar ausdrücklich ihren Vorrang gegenüber dem Kindesentführungsübereinkommen, jedoch nur insoweit, als Bereiche betroffen sind, die durch die Verordnung N r 2 2 0 1 / 2 0 0 3 geregelt werden. Gleiches gilt nach Art 6 0 d (neben Entscheidungen in Ehesachen, Art 6 0 b , c) auch für Entscheidungen in Sorgerechtssachen nach dem Europäischen Sorgerechtsübereinkommen vom 2 0 . M a i 1 9 8 0 . 2 2 D a s A b k o m m e n regelt jedoch nicht die Begründung der Zuständigkeit, sondern befasst sich mit der Anerkennung und Vollstreckung bereits ergangener Entscheidungen zum materiellen Sorge- und Umgangsrecht in anderen Vertragsstaaten. Die in Deutschland nach den A b k o m m e n durchzuführenden Verfahren unterliegen dem I n t F a m R V G . 2 3 Art 6 2 der E G - V O sieht ausdrücklich vor, dass die subsidiären Ü b e r e i n k o m m e n im Übrigen ihre W i r k s a m k e i t behalten. Es bleibt damit also auch innerhalb der E U weiterhin bei einem Nebeneinander der beiden Regelwerke des Gemeinschaftsrechts einerseits, des völkerrechtlichen Vertrags andererseits (dazu im einzelnen § 3 5 b R n 9 9 ff).

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Die E G - V O N r 2 2 0 1 / 2 0 0 3 ist im Verhältnis zwischen den Mitgliedsstaaten auch gegenüber dem Minderjährigenschutzabkommen 2 4 gem ihrem Art 6 0 a vorrangig; auch hier gilt aber der Vorrang nur für Bereiche, die die Verordnung regelt, während im übrigen die W i r k s a m k e i t beibehalten wird (Art 6 2 Abs 2 E G - V O 2 2 0 1 / 2 0 0 3 ) .

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D a s M i n d e r j ä h r i g e n s c h u t z a b k o m m e n ist im Hinblick auf die internationale Z u s t ä n digkeit (nicht zwingend jedoch für die Frage des a n w e n d b a r e n materiellen Rechts) im europäischen R e c h t s r a u m durch die Verordnung fast vollständig verdrängt, weil der sachliche Anwendungsbereich der E G - V O gem ihrem Art 1 alle M a ß n a h m e n zum Schutze der Person und des Vermögens des Minderjährigen a b d e c k t , für die das M i n d e r j ä h r i g e n s c h u t z a b k o m m e n gilt. D a s M i n d e r j ä h r i g e n s c h u t z a b k o m m e n ist innerhalb Europas nur noch in wenigen Fällen anwendbar. D e n k b a r , wenngleich auch nicht in jedem Fall gegeben, ist seine Anwendung im Verhältnis zur T ü r k e i und der Schweiz, denn diese sind keine EU-Mitgliedsstaaten, aber Vertragstaaten des M i n d e r j ä h r i g e n s c h u t z a b k o m m e n s . Auch im Verhältnis zu D ä n e m a r k k a n n es zur Anwendung des Minderjährigenschutzabk o m m e n s k o m m e n , weil die E U - V O N r 2 2 0 1 / 2 0 0 3 für D ä n e m a r k nicht g i l t . 2 5 D ä n e m a r k ist zwar auch kein Vertragsstaat des M i n d e r j ä h r i g e n s c h u t z a b k o m m e n s , die sich aus dem

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21

22

Vom 25. Oktober 1980, BGBl 1990 II 207; abgedruckt ua bei Jayme/Hausmann Nr 222; s auch Palandt/Heldrich Anh zu Art 24 EGBGB. Europäisches Übereinkommen vom 20. Mai 1980 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses (BGBl II 1990 S 220); Text und Liste der Vertragsstaaten im Internet abrufbar unter http://www. bundeszentralregister.de/hkueesue/003.html; in Deutschland in Kraft seit dem 1. Februar 1991 (BGBl II 1991 S 392); erläutert bei BaumbachM/bers ZPO Schlussanhang V A 3, AnerkVollstrAbk, und bei Bach/Gildenast Anhang III.

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24

25

Gesetz zur Aus- und Durchführung bestimmter Rechtsinstrumente auf dem Gebiet des internationalen Familienrechts (Internationales Familienrechtsverfahrensgesetz - IntFamRVG), BGBl 2 0 0 5 I S 162, abgedruckt im Anhang II; vgl auch Rn 34 vor §§ 6 4 - 6 4 b und Anhang zu § 64. Haager Übereinkommen vom 5.10.1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen, BGBl 1971 II 217; abgedruckt ua bei Jayme/Hausmann Nr 55; s auch Palandt/Heldrich Anh zu Art 24 EGBGB. Vgl Fn 12, 18.

Jutta Müller-Lukoschek

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Vor § 35b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Abkommen für die Vertragsstaaten ergebende Zuständigkeit setzt jedoch nicht voraus, dass der Heimatstaat des Minderjährigen zu den Vertragsstaaten gehört (s § 35b Rn 30, 31). 16

Auch für den außereuropäischen Anwendungsbereich hat das Minderjährigenschutzabkommen durch die EG-VO 2201/2003 Einbußen erlitten, weil die V O (für die Frage der internationalen Zuständigkeit eines Mitgliedstaats) ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit des Betroffenen anwendbar ist und die zuständigkeitsbegründenden Umstände nicht voraussetzen, dass die anderen beteiligten Staaten Mitgliedstaaten der EU sind.

17

Die Besonderheit bei der Anwendung der EU-VO N r 2201/2003 im Bereich der internationalen Zuständigkeit liegt darin, dass die nach ihr begründete Zuständigkeit eines Mitgliedstaates der EU zur Unzuständigkeit eines anderen betroffenen Mitgliedstaates führen kann. Auf die inländische Zuständigkeit bezogen kann sich hieraus die Unzuständigkeit der deutschen Gerichte in Fällen anderweit begründeter Zuständigkeit ergeben, obwohl die inländische Zuständigkeit nach dem - nachrangigen - Minderjährigenschutzabkommen oder dem autonomen Recht begründet wäre. Über die EU-VO N r 2201/2003 kann also eine besondere Zuständigkeitssperre eingreifen.

18

D a s Minderjährigenschutzabkommen, soweit es anwendbar ist, schließt seinerseits den Anwendungsbereich des § 35 b in weiten Teilen aus, allerdings nur, soweit ein Minderjähriger betroffen ist.

19

Das Minderjährigenschutzabkommen soll demnächst durch das Haager schutz-Übereinkommen 2 6 (KSÜ) vom 19.10.1996 ersetzt werden (dazu Rn 69).

Kinder-

Seit ihrem Inkrafttreten am 1. M ä r z 2 0 0 5 bildet daher die EU-VO N r 2201/2003 den Ausgangspunkt der Zuständigkeitsregelungen; maßgeblich ist weiter, ob - wie derzeitig noch (Stand 30. M a i 2005) - das Minderjährigenschutzabkommen oder - schon (zukünftig) - dessen Nachfolgeabkommen, das Kinderschutzübereinkommen gilt. Dem Minderjährigenschutzabkommen geht in die EU-VO N r 2201/2003 stets vor, dem Kinderschutzübereinkommen dagegen nicht in allen Fällen. 20

21

Die EG-VO bezieht sich nur auf die internationale Zuständigkeit, sie enthält keine Regelungen zur sachlichen und örtlichen Zuständigkeit der Gerichte und Behörden in einem Staat; die Regelungen hierzu sind dem autonomen Recht des international zuständigen Staates zu entnehmen. In Deutschland waren bis zum 1. M ä r z 2 0 0 5 (Inkrafttreten des neuen Gemeinschaftsrechts, nämlich der EG-VO N r 2201/2003) verschiedene Ausführungsgesetze maßgeblich. 2 7 Die erforderliche innerstaatliche Umsetzung der neuen Verordnung (Nr 2201/2003) nahm der deutsche Gesetzgeber zum Anlass für die Schaffung eines neuen Gesetzes, das die bestehenden Regelungen nicht nur ergänzt, sondern gleichzeitig die bisherigen Vor-

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Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19. Oktober 1996, abgedruckt im Anhang. Sorgerechtsübereinkommens-Ausführungsgesetz vom 5.4.1990 (BGBl I, S 701); Gesetz

42

zur Ausführung zwischenstaatlicher Verträge und zur Durchführung von Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen (Anerkennungsund Vollstreckungsausführungsgesetz) vom 19.2.2001 (BGBl I S 701); vgl dazu Vor §§ 6 4 - 6 4 b Rn 35.

Jutta Müller-Lukoschek

Vorbemerkungen zu § 35b

Vor § 3 5 b

Schriften zur Ausführung bereits in K r a f t befindlicher Ü b e r e i n k o m m e n a u f dem G e b i e t des internationalen Familienrechts neu ordnet, um eine Rechtszersplitterung zu vermeiden. M i t dem I n t F a m R V G , 2 8 in K r a f t seit dem 1. M ä r z 2 0 0 5 , liegt nun ein Regelwerk vor, in dem die neuen und die bisherigen Ausführungsvorschriften in einem Gesetz gebündelt wurden. D a b e i wurden die bislang bestehenden Regelungen überarbeitet und z T modifiziert (zum I n t F a m R V G s A n h a n g zu § 6 4 ) . Die E U - V O enthält keine eigenständigen Regelungen zur Frage des anwendbaren R e c h t s und begründet demzufolge in dieser Hinsicht auch keinen Vorrang vor dem auton o m e n R e c h t . D a s anwendbare materielle Recht wird auch bei Eingreifen der E U - V O nach dem nationalen Kollisionsrecht bestimmt, in Deutschland also nach Art 2 4 E G B G B , sofern kein internationales Ü b e r e i n k o m m e n (derzeitig z B das Minderjährigenschutzabk o m m e n , zukünftig das dieses ablösende Kinderschutz-Übereinkommen) vorrangig Geltung beansprucht.

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b) Rangfolge der Anknüpfung bei Verrichtungen auf dem Gebiet der Vormundschaft und Pflegschaft Der Betroffene ist volljährig - § 3 5 b (iVm § § 6 9 e S 1, 6 5 , § 7 0 Abs 4 ) ist nicht verdrängt und regelt die Zuständigkeit.

23

Zuerst ist d a n a c h zu differenzieren, o b der Betroffene minderjährig ist. G e h t es um einen Volljährigen (nach deutschem Rechtsverständnis also u m eine Betreuung oder Unterbringung), so ist der Anwendungsbereich des § 3 5 b unmittelbar eröffnet, eine Einschränkung durch EU-Gemeinschaftsrecht oder internationale Ü b e r e i n k o m m e n liegt bislang - nicht vor. Ein internationales Übereinkommen zum Schutz von E r w a c h s e n e n 2 9 ist bereits von einigen Staaten gezeichnet worden (so auch von Deutschland a m 2 2 . 1 2 . 2 0 0 3 ) , jedoch noch nicht in Kraft. Der Betroffene ist minderjährig - § 3 5 b ist fast vollständig verdrängt

24

§ 3 5 b verdrängt durch die E G - V O N r 2 2 0 1 / 2 0 0 3 (Brüssel IIa)? Anwendbarkeit der E G - V O N r 2 2 0 1 / 2 0 0 3 (Brüssel II a)? Sachlicher Anwendungsbereich - stets gegeben

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D e r sachliche Anwendungsbereich ist stets eröffnet, denn die Verordnung regelt alle von § 3 5 b erfassten Verfahrensgegenstände (Art 2 Abs 2 , es ist sogar ein weit größeres Spektrum erfasst, vgl Art 1 Abs Buchst b, A b s 2 Buchst a bis e; die Verordnung gilt nur nicht für die in Absatz 3 Buchst a bis g genannten Verfahrensgegenstände, die aber auch § 3 5 b nicht erfasst).

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29

Gesetz zur Aus- und Durchführung bestimmter Rechtsinstrumente auf dem Gebiet des internationalen Familienrechts (Internationales Familienrechtsverfahrensgesetz - IntFamRVG), BGBl 2 0 0 5 I S 162; abgedruckt im Anhang. Convention of 13 January 2 0 0 0 on the Inter-

national Protection of Adults; Text abgedruckt (in Englisch) RabelsZ 64 (2000), 752; im Internet abrufbar unter http://hcch Stichwort „Conventions," Nr 35; eine deutsche Übersetzung liegt bislang nicht vor; zum Abkommen Siehr RabelsZ 64 (2000), 715.

Jutta Müller-Lukoschek

43

Vor § 35b

26

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Zeitlicher Anwendungsbereich? Der zeitliche Anwendungsbereich ist eröffnet, wenn das Verfahren nach dem 1. M ä r z 2005 eingeleitet wurde (Art 64 Abs 1; für Entscheidungen in bereits vorher eingeleiteten Verfahren kommt die Anerkennung und Vollstreckung gern Art 64 Abs 2 bis 4 in Frage, dazu Rn 38, 42ff).

27

Gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes in Deutschland Grundsatz: die deutsche internationale Zuständigkeit ist begründet (Art 8 Abs 1, allgemeine Zuständigkeit), unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Kindes (sei es die eines anderen Mitgliedstaats oder eines dritten Staates, unabhängig von der Frage, ob dieser Vertragsstaat eines internationalen Abkommens ist oder nicht). Auf andere zuständigkeitsbegründende Tatbestände (aufgrund von internationalen Vereinbarungen oder dem autonomen Recht) darf nicht zurückgegriffen werden (vgl Art 14)

28

Ausnahmen: bei gewöhnlichem Aufenthalt des Kindes in Deutschland ist ausnahmsweise die deutsche Zuständigkeit nicht begründet Aber: die Anwendbarkeit von § 35b ist ausgeschlossen, wenn sich aus der Verordnung die Zuständigkeit eines Gerichts eines anderen Mitgliedstaats ergibt (Art 14).

29

Bei einem rechtmäßigen Umzug aus einem Mitgliedstaats der EU nach Deutschland kommt eine - vorübergehende (während einer Dauer von drei Monaten nach dem Umzug) - Unzuständigkeit der deutschen Gerichte in Frage (Art 9 Abs 1). Diese Ausnahme gilt nur, sofern die Voraussetzungen des Art 9 Abs 2 (Anerkennung der deutschen Zuständigkeit) nicht vorliegen. Ist Deutschland nach Art 9 Abs 1 vorübergehend unzuständig, so hat sich ein deutsches Gericht, das in dieser Sache angerufen wird, von Amts wegen für unzuständig zu erklären (Art 17, Art 19); ein Rückgriff auf § 35b oder zuständigkeitsbegründende Tatbestände von Internationalen Ubereinkommen verbietet sich, weil die Verordnung die Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaates vorsieht und damit die Restzuständigkeit nach Art 14 nicht eröffnet ist.

30

Bei einer Kindesentführung nach Deutschland aus einem Mitgliedstaat der EU kann in Deutschland ebenfalls mindestens zeitweilig keine allgemeine Zuständigkeit begründet werden (Art 10), abgesehen von dem Verfahren, das zur Entscheidung über die Rückführung führt (Art 11), wobei eine Rückgabeverweigerungsentscheidung nur ausnahmsweise möglich ist und bestimmte Mitteilungspflichten auslöst (Art 11 Abs 4ff). Bei einer Kindesentführung nach Deutschland aus einem Staat, der kein EU-Mitgliedstaat ist, findet die EU-VO N r 2201/2003 keine Anwendung, es wird also auch keine Zuständigkeitssperre ausgelöst. Ist der Staat, aus dem das Kind entführt wurde, ein Vertragsstaat des Haager Kindesentführungsübereinkommens 3 0 und ist dieses anwendbar (das Kind darf gem Art 4 des Übereinkommens das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben), kommt es grundsätzlich zum Rückführungsverfahren gem Art 12 des Kindesentführungsübereinkommens; eine Entscheidung über die elterliche Sorge ist ggf gem Art 16 des Kindesentführungsübereinkommens auszusetzen.

30

44

Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980, BGBl 1990 II S 2 0 6 ; auch Deutschland gehört zu den

derzeit 74 Vertragsstaaten (Stand 30.5.2005, vgl http://www. Bundeszentralregister.de/ hkue_esue/006.html, Stichwort „Vertragsstaaten").

Jutta Müller-Lukoschek

Vorbemerkungen zu § 35b

Vor § 3 5 b

Es besteht ein Vorrang des Kindesentführungsübereinkommens (gem dessen Art 34) gegenüber dem Minderjährigenschutzabkommen, dessen sachlicher Anwendungsbereich (Schutzmaßnahme) in diesen Fällen ebenfalls stets eröffnet ist. Gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes nicht in Deutschland, sondern in einem anderen EU-Mitgliedsstaat

31

Grundsätzlich wird die Zuständigkeit des anderen Mitgliedstaates über Art 8 Abs 1 der EU-VO begründet, in diesen Fällen scheidet die Begründung der deutschen Zuständigkeit über das autonome Recht aus (Art 14 bietet keine Rückgriffsmöglichkeit). Ausnahmsweise verbleibt es bei der deutschen Zuständigkeit/wird die deutsche Zuständigkeit nach der EU-VO begründet • gem Art 9 Abs 1 (bei rechtmäßigen Umzug von Deutschland in einen anderen Mitgliedstaat) oder • gem Art 10 (widerrechtliches Verbringen aus Deutschland in einen anderen Mitgliedstaat) • gem Art 12 Abs 1 (Annexzuständigkeit - Ehescheidung in Deutschland) • gem Art 12 Abs 3 (wesentliche Bindung des Kindes an Deutschland) • gem Art 15 (Verweisung des Falles an ein deutsches Gericht) • gem Art 2 0 (einstweilige Maßnahmen in dringenden Fällen) Gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes weder in Deutschland, noch in einem anderen EU-Mitgliedsstaat

32

Ist nach der EU-VO kein Mitgliedstaat zuständig, gestattet Art 14 für die Frage der internationalen Zuständigkeit den Rückgriff auf das autonome deutsche Recht. Der Anwendbarkeit von § 35b gehen jedoch völkerrechtliche Vereinbarungen vor (derzeitig hauptsächlich das Minderjährigenschutzabkommen, zukünftig das Kinderschutzübereinkommen, welches das Minderjährigenschutzabkommen ablösen wird). Zuständigkeit nach dem Minderjährigenschutzabkommen?

33

Ist der Anwendungsbereich des Minderjährigenschutzabkommens eröffnet? • Schutzmaßnahme? • Betroffener minderjährig nach Heimatrecht und Aufenthaltsrecht? • gewöhnlicher Aufenthalt in einem Vertragsstaat (innerhalb Europas: Schweiz und Türkei, da für diese Staaten die EU-VO 2 2 0 1 / 2 0 0 3 nicht gilt, sie aber Vertragsstaaten des Minderjährigenschutzabkommens sind; nicht Dänemark, weil für Dänemark weder die EU-VO noch das Minderjährigenschutzabkommen gilt). Nein: § 3 5 b ist nicht verdrängt. Ja: Das Abkommen regelt die internationale Zuständigkeit der Gerichte am gewöhnlichen Aufenthalt und verdrängt grundsätzlich § 35b. Gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland?

34

Nein: Grundsätzlicher Ausschluss der deutschen Zuständigkeit; Ausnahmen (dennoch deutsche internationale Zuständigkeit) können sich ergeben aus Art 4 (bei deutscher Staatsangehörigkeit) und aus Art 9 (Eilzuständigkeit) des Abkommens. Ja: Stets Vorrang der EU-VO. Bei Altfällen: Deutsche internationale Zuständigkeit ist nach dem Minderjährigenschutzabkommen unabhängig von der Staatsangehörigkeit gegeben (auch bei Betroffenen, die keinem Vertragsstaat angehören), sofern keine Einschränkung vorliegt.

Jutta Müller-Lukoschek

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Vor § 3 5 b

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2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Liegen Einschränkungen vor? • Art 3, gesetzliches Gewaltverhältnis des Heimatrechts (auch wenn dieses das eines Nichtvertragsstaats ist) verbietet Eingriffe • Art 4, Maßnahmen der Heimatbehörden treten an die Stelle der inländischen Maßnahmen • Art 5 Abs 3, Bestehenbleiben der Maßnahmen des Staates des früheren Aufenthalts Nein: Deutsche internationale Zuständigkeit ist gegeben; Eilzuständigkeit anderer Vertragsstaaten möglich (Art 9). Ja: Es besteht grundsätzlich keine deutsche internationale Zuständigkeit, sofern keine Ausnahmen vorliegen.

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Gewöhnlicher Aufenthalt in einem Vertragsstaat? Nein: Das Minderjährigenschutzabkommen begründet keine Zuständigkeiten; es gelten die allgemeinen Regeln, sofern kein anderer Staatsvertrag eingreift. Ja: Die Internationale Zuständigkeit des Vertragsstaats ist begründet (auch für deutsche Staatsangehörige), die Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist grundsätzlich ausgeschlossen; Ausnahmen (dennoch deutsche internationale Zuständigkeit) können sich ergeben aus Art 4 (bei deutscher Staatsangehörigkeit) und aus Art 9 (Eilzuständigkeit) des Abkommens.

37

Belgischer Staatsangehöriger in Deutschland oder deutscher Staatsangehöriger in Belgien? Das Haager Vormundschaftsabkommen 31 (dazu § 35b Rn 66) ist zwar grundsätzlich anwendbar, regelmäßig aber durch die EU-VO Nr 2201/2003 verdrängt.

II. Bisherige Rechtslage 38

Am 1. März 2001 trat die Vorläuferin der jetzt geltenden EU-Verordnung Nr 2201/ 2 0 0 3 („Brüssel IIa"), die Verordnung (EG) Nr 1347/2000 des Rates vom 2 9 . 5 . 2 0 0 0 3 2 („Brüssel Π") gem ihrem Art 4 6 in Kraft. Sie wurde durch die jetzt geltende EU-VO Nr 2201/2003 zum 1. März 2 0 0 5 aufgehoben (Art 71 der EU-VO 2201/2003). Die Zuständigkeitsregeln der bisherigen Rechtslage sind weiterhin maßgeblich für Verfahren (sowie öffentliche Urkunden und Vereinbarungen zwischen den Parteien), die vor dem 1. März 2 0 0 5 eingeleitet (bzw aufgenommen oder getroffen) wurden.

31

32

46

Haager Abkommen zur Regelung der Vormundschaft über Minderjährige („Haager Vormundschaftsabkommen") vom 12.6.1902 (RGBl 1904 S 240). Verordnung (EG) Nr 1347/2000 des Rates vom 29.5.2000 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung für

die gemeinsamen Kinder der Ehegatten (Abi EG vom 3 0 . 6 . 2 0 0 0 Nr L 160 S 19); zu den Bezeichnungen vgl Fn 15; Text der Verordnung mit Erwägensgründen abgedruckt ua bei Jayme/Hausmann Nr 161 und in FamRZ 2 0 0 0 , 1140; die Ausführungsbestimmungen fanden sich in §§ 50 bis 54 AVAG idF vom 19.2.2001 (BGBl I 288).

Jutta Müller-Lukoschek

Vorbemerkungen zu § 35b

Vor § 35b

1. Übergangsvorschriften Die Übergangsvorschriften finden sich in Art 64 der (geltenden) EU-VO 2201/2003, 3 9 wobei nur Abs 1 die Zuständigkeit behandelt, während die übrigen Absätze (2 bis 4) die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in (Alt-) Verfahren betreffen, die schon vor dem 1. März 2005 eingeleitet worden waren. a) Art 64 Abs 1 EU-VO 2201/2003 Neues Recht (nämlich die Verordnung Nr 2201/2003) gilt für die Zuständigkeit in 4 0 Verfahren, die nach dem 1. März 2005 eingeleitet worden sind (Art 64 Abs 1 EU-VO 2201/2003); für vor diesem Zeitpunkt eingeleitete Verfahren regelt sich die Zuständigkeit nach bisherigem Recht. Das ist das durch die EU-VO 1347/2000 geschaffene Recht, wenn das Verfahren nach dem 1. März 2001 eingeleitet wurde (Art 42 Abs 1 EU-VO 1347/2000). Verfahren, die vorher eingeleitet worden sind, unterliegen jeweils dem autonomen Recht, wobei der Vorrang von völkerrechtlichen Vereinbarungen (insbesondere dem Minderjährigenschutzabkommen) beachtlich ist. Auch öffentliche Urkunden und Vereinbarungen zwischen den Parteien unterliegen 41 der (neuen) Verordnung Nr 2201/2003 nur, wenn sie nach dem 1. März 2005 aufgenommen oder getroffen worden sind; wurden sie vorher, aber nach dem 1. März 2001 aufgenommen bzw. geschlossen, gilt die EU-VO 1347/2000 gem ihrem Art 42 Abs 1; ansonsten gilt das autonome Recht. b) Art 64 Abs 2 EU-VO 2201/2003 Ist das Verfahren vor dem 1. März 2005 aber nach dem 1. März 2001 eingeleitet wor- 4 2 den, richtet sich zwar die Zuständigkeit noch nach der VO Nr 1347/2000, für die Anerkennung und Vollstreckung einer Entscheidung in solchen Verfahren gilt aber schon neues Recht (VO 2201/2003), sofern die Entscheidung erst nach dem 1. März 2005 getroffen wird/getroffen wurde. Gleiches gilt, wenn die Zuständigkeit des Gerichts auf Vorschriften fußt, die mit der neuen Verordnung, der aufgehobenen Verordnung oder eines Abkommens übereinstimmen, das zwischen den Mitgliedstaaten in Kraft war (zB dem Minderjährigenschutzabkommen). Damit können Entscheidungen neuer Mitgliedstaaten 33 der EU auch in solchen Ver- 4 3 fahren erfasst werden, die schon eingeleitet worden waren, bevor dort das Gemeinschaftsrecht galt (nämlich vor dem Beitritt zur Union am 1. Mai 2004). Erst mit dem Beitritt zur EU traten in den neuen Mitgliedstaaten die EU-Verordnungen automatisch in Kraft, zum Zeitpunkt des Beitritts also die damals geltende VO Nr 1347/2000. c) Art 64 Abs 3 EU-VO 2201/2003 Die Vorschrift betrifft die vor dem 1. März 2005 ergangenen Entscheidungen in Ver- 4 4 fahren, die nach dem 1. März 2001 eingeleitet worden sind. Auch diese Entscheidungen werden nach neuem Recht (VO 2201/2003) anerkannt und vollstreckt, sofern sie eine Ehescheidung oder eine Annexentscheidung zur Ehesache über die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder betreffen. Gleiches gilt für Entscheidungen, die eine Trennung ohne Auflösung des Ehebandes oder die Ungültigerklärung einer Ehe bzw die entsprechenden Annexentscheidungen zum Gegenstand haben.

33

s Fn 12.

Jutta Müller-Lukoschek

47

Vor § 3 5 b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

d) Art 64 Abs 4 EU-VO 2 2 0 1 / 2 0 0 3 45

Abs 4 regelt die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Verfahren, die vor dem 1. März 2001 eingeleitet worden sind. Bei diesen Verfahren richtete sich die Zuständigkeit nicht nach Gemeinschaftsrecht, sondern nach dem autonomen Recht des jeweiligen Mitgliedstaats bzw in vielen Fällen nach dem Minderjährigenschutzabkommen. Entscheidungen in solchen Verfahren, die zwar vor dem 1. März 2 0 0 5 , aber nach dem 1. März 2001 ergangen sind, werden nach neuem Recht unter zwei Voraussetzungen anerkannt und vollstreckt: wenn sie (1) eine Ehescheidung oder eine Annexentscheidungen über die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder betreffen und (2) Zuständigkeitsvorschriften angewandt wurden, die mit der neuen Verordnung, der aufgehobenen Verordnung oder eines Abkommens übereinstimmen, das zwischen den Mitgliedstaaten in Kraft war. Gleiches gilt für Entscheidungen, die eine Trennung ohne Auflösung des Ehebandes oder Ungültigerklärung einer Ehe und die entsprechenden Annexentscheidungen zum Gegenstand haben. 2. Die Verordnung (EG) Nr 1 3 4 7 / 2 0 0 0 3 4 a) Sachlicher Anwendungsbereich

46

Der sachliche Anwendungsbereich 35 der VO 1347/2000 (Eheverordnung/„Brüssel-IIVerordnung") 3 6 beschränkt sich nicht allein auf Scheidungssachen (Art 1 Abs 1 Buchst a) - aus deutscher Sicht also Scheidungs- und Eheaufhebungsurteile (nicht dagegen die Auflösung nichtehelicher oder gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften), 37 sondern die VO 1347/2000 ist gem Art 1 Abs 1 Buchstabe b auch in Bezug auf Verfahren anwendbar, die die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der Ehegatten betreffen (Annexzuständigkeit). aa) Gemeinsame Kinder

47

Da es um gemeinsame Kinder der Ehegatten geht, sind Entscheidungen betreffend die elterliche Verantwortung (also Sorgerechtsentscheidungen) im Hinblick auf nichteheliche Kinder oder solche ehelichen Kinder, die nicht die gemeinsamen Kinder der Ehegatten sind, aus dem Anwendungsbereich der Verordnung herausgenommen. Nicht erfasst werden auch Sorgerechtsentscheidungen, die gerade ohne Anlass einer Ehesache ergehen oder ergehen sollen, mit einer Ehesache also nicht in Zusammenhang zu bringen sind. bb) Anhängigkeit einer Ehesache

48

Obwohl sich aus Art 3 Abs 1 nicht klar ergibt, was unter „... zu entscheiden ist . . . " verstanden werden muss, ist für die Annexzuständigkeit erforderlich, dass eine Ehesache tatsächlich anhängig ist; 3 8 es reicht also nicht aus, dass eine Ehesache entschieden werden könnte.

34 35

36

48

s Fn 32. Dazu Hau FamRZ 2 0 0 0 , 1333; Vogel MDR 2 0 0 0 , 1046. Zur Entstehung der VO s Wagner IPRax 2001, 78 und Kohler NJW 2001, 10; zu den damaligen Plänen für eine umfassende Lösung, wie sie jetzt mit der VO 2 2 0 1 / 2 0 0 3

37

38

in Kraft getreten ist Thorn IPRax 2 0 0 2 , 354 und Busch, IPRax 2 0 0 3 , 218; zu den Bezeichnungen der Verordnungen s Fn 16. Schack RabelsZ 65 (2001), 6 2 0 ; Kohler NJW 2001, 15; von Hoffmann S 314 Rn 68b. Hau FamRZ 2 0 0 0 , 1358.

Jutta Müller-Lukoschek

Vorbemerkungen zu § 3 5 b

Vor §

35b

Ausgenommen sind Verfahren, die den Unterhalt betreffen oder die Frage der Abstammung klären sollen. 3 9 cc) Elterliche Verantwortung Was unter „elterlicher Verantwortung" zu verstehen ist, 4 0 wird von der Verordnung ebenfalls nicht erläutert. Nicht eindeutig ist deshalb, ob auch Entscheidungen zum Umgangsrecht oder zur Herausgabe eines Kindes erfasst werden. Für eine weite Auslegung des Art 1 Abs 1 Buchstabe b auch in diesem Sinne 4 1 spricht der wünschenswerte Entscheidungseinklang zwischen der Sorgerechts- und Umgangsregelung. Da die Verordnung in allen Mitgliedstaaten 4 2 gilt, bietet sich eine weite Auslegung an, die nicht nur die inländischen Gegebenheiten berücksichtigt, sondern unter dem wenig präzisen Begriff der „elterlichen Verantwortung" auch andere Regelungen erfasst, die mit der Verantwortung für Kinder im Zusammenhang stehen, also zB auch solche sorgerechtlichen Regelungen, die die elterliche Verantwortung flankieren, ersetzen oder ergänzen. Nur so wird man dem Anliegen der Verordnung gerecht, ein weitgehend einheitliches Recht zu schaffen.

49

Allerdings bezieht sich die Verordnung gem Art 1 nur auf zivilgerichtliche Verfahren, nicht erfasst werden also öffentlich-rechtliche M a ß n a h m e n , auch wenn sie die sorgerechtlichen Regelungen flankieren. 4 3 b) Umfang der Annexzuständigkeit Die Annexzuständigkeit bezieht sich zwar regelmäßig auf die Sorgerechtsregelung zwischen den Ehegatten, die Zuständigkeit zur Anordnung einer Vormundschaft oder Pflegschaft kommt aber auch in Betracht, wenn das mit der Ehesache befasste Gericht gleichzeitig Maßnahmen trifft, aufgrund derer die Anordnung einer Vormundschaft oder Pflegschaft erforderlich wird. Aus deutscher Sicht betrachtet geht es dabei um Fälle gem § 1 6 9 7 B G B , bei denen das Familiengericht eine Vormundschaft oder Pflegschaft anordnet, etwa infolge einer M a ß n a h m e gem §§ 1 6 6 6 , 1667, 1671 Abs 3, 1 6 7 4 B G B .

50

In derartigen Fällen geht es also um eine Übertragung von Sorgebefugnissen auf Dritte. Daraus den Schluss zu ziehen, dass die Verordnung nicht anwendbar ist, kann nicht überzeugen. 4 4 Die Eheverordnung gibt dazu keinerlei Anlass, und es widerspricht geradezu ihrem Anliegen, eine einheitliche Zuständigkeit zu erreichen, wollte man Fälle, bei denen das Gericht ausnahmsweise zur Übertragung von Elternverantwortung auf Dritte gelangt, aus dem Anwendungsbereich herausnehmen. Eine Zersplitterung von Zuständigkeiten will die Verordnung gerade verhindern. Soweit das Familiengericht in diesem Bereich Vormundschaften oder Pflegschaften anordnen kann und die Maßnahmen des Familiengerichts in diesem Rahmen durch ein anhängiges Scheidungsverfahren veranlasst werden oder im Zuge dessen ergehen, ist der sachliche Anwendungsbereich der Eheverordnung eröffnet, und die internationale Zu-

39 40 41

42

43

Vogel M D R 2 0 0 0 , 1047. Dazu im einzelnen Busch, IPRax 2 0 0 3 , 218. Dafür insbesondere Wagner IPRax 2 0 0 1 , 78. Mit Ausnahme von Dänemark, vgl Erwägensgrund 2 5 ; vgl auch Fn 19. Z u den Problemen, die das Ineinandergreifen von Kindschaftsrecht und Jugendhilferecht mit sich bringen kann vgl Busch/Rölke

F a m R Z 2 0 0 4 , 1 3 4 0 (zur Nachfolgeverordnung N r 2 2 0 1 / 2 0 0 3 ) . 44

So aber - jeweils ohne Begründung - Thomas/Putzo/H«/?fege Art 1 EheVO, Rn 4 , 5, der sich auf Oelkers/Kraeft FuR 2 0 0 1 , 3 4 6 beruft. Oelkers/Kraeft ihrerseits verweisen allerdings zu Unrecht - auf Rausch FuR 2 0 0 1 , 153, der nur betont, dass es um Eheleute gehen muss.

Jutta Müller-Lukoschek

49

51

Vor § 35b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

ständigkeit kann auch für das Sorgerechtsverfahren begründet sein. Gern Art 7 der Verordnung handelt es sich dann nicht um eine konkurrierende, sondern um eine ausschließliche Zuständigkeit. 52

Die Annexzuständigkeit besteht gern Art 3 Abs 1 der Verordnung, wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in dem Mitgliedstaat hat, in dem die Ehesache zu entscheiden ist. Bei der Anknüpfung für die Zuständigkeit in Ehesachen ist die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit zugunsten des Aufenthalts weitgehend verdrängt. Art 2 sieht 7 verschiedene Zuständigkeitsgründe vor, die gleichrangig sind: 4 5 Liegt eine der Alternativen vor, ist die internationale Zuständigkeit gegeben. 46

53

Die ausschließliche internationale Zuständigkeit eines deutschen Gerichts auch für die Anordnung von Vormundschaft oder Pflegschaft ist begründet, wenn neben der Zuständigkeit für die Ehesache das Kind in Deutschland seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art 3 Abs 1). Ist das nicht der Fall, kommt die Annexzuständigkeit nur in Frage, sofern das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt (überhaupt) in einem Mitgliedstaat - nicht dagegen in einem Drittstaat - hat (Art 3 Abs 2) und einer der Ehegatten die elterliche Verantwortung trägt (Art 3 Abs 2 Buchst a). c) Kollisionsrechtliche Vorfrage

54

Die wichtige Frage 4 7 , nach welchem Recht zu bestimmen ist, ob einer der Ehegatten die elterliche Verantwortung hat, ergibt sich nicht aus der Verordnung (weil diese auf die Bestimmung des anwendbaren Rechts nicht eingeht) mit der Konsequenz, dass das für diese Frage maßgebliche Recht nach dem jeweiligen nationalen Kollisionsrecht des Forumstaats (der Ehesache) bestimmt wird.

55

Hierbei kann es dazu kommen, dass nicht das Recht des Staates diese Frage entscheidet, in dem sich der gewöhnliche Aufenthaltsort des Kindes befindet, sondern andere Kriterien maßgeblich sind, etwa die Staatsangehörigkeit des Kindes, wenn sich das Kind in einem Staat befindet, der hieran anknüpft und das Recht des Forumstaats auf dieses über das autonome Kollisionsrecht verweist.

56

Gilt - wie in Deutschland - im Forumstaat das Minderjährigenschutzabkommen, so sind zwei Lösungen möglich: Entweder ist zur Klärung dieser Frage auf die Anknüpfungen zurückzugreifen, die das jeweilige nationale IPR bietet, oder man räumt dem Minderjährigenschutzabkommen auch insoweit Vorrang ein und stellt damit auf das (innerstaatliche) Recht des Staates ab, bei dem der Fall zur Entscheidung steht (also auf das Recht des Staates, der nach der Verordnung international zuständig ist). Es bietet sich an, die nationalen Regelungen zugunsten des Minderjährigenschutzabkommens zurückzustellen und das anwendbare Recht für die Vorfrage, ob einer der Ehegatten elterliche Verantwortung trägt (das jeweils anwendbare Sachrecht) nach dem Minderjährigenschutzabkommen zu bestimmen, 48 weil die Entscheidung dann dem Recht des Aufenthaltsstaats oder Forumstaats zu entnehmen ist, nicht einem anderen dritten Recht. Geht es also um die Prüfung dieser Frage aus deutscher Sicht, so wird die Anknüpfung über Art 21 EGBGB von derjenigen nach dem Minderjährigenschutzabkommen verdrängt.

45 46 47

50

Kohler NJW 2001 11. Rausch FuR 2001,'152. Zur Relevanz der Frage vgl den Beispielsfall von Puszkajler IPRax 2001, 82.

48

Hoffmann IPR S 316, 317 Rn 68j; Kohler N J W 2001, 12.

von

Jutta Müller-Lukoschek

Vorbemerkungen zu § 3 5 b

Vor § 3 5 b

d) Anerkennung der Gerichtszuständigkeit durch die Ehegatten Ferner müssen - neben dem Erfordernis des Kindeswohles - beide Ehegatten die Zuständigkeit des Gerichts anerkannt haben (Art 3 Abs 2 Buchstabe b).

57

Dem Einverständnis beider Ehegatten kommt dabei eine entscheidende Rolle zu, das Einverständnis stellt eine größere Hürde für die Begründung der internationalen Zuständigkeit dar als die andere Voraussetzung 4 9 (Kindeswohl), schon weil die Gerichte kaum der Ansicht sind, die eigene Zuständigkeit entspreche nicht dem Kindeswohl. e) Kindesentführung Beim gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes kommt es auf die Frage der rechtmäßigen Begründung des Kindesaufenthalts nur in Fällen an, bei denen der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes ohne oder gegen den Willen des gemeinsam oder allein Sorgeberechtigten begründet wurde (Art 4 EheVO), weil dann die Anknüpfung an den rechtmäßigen Aufenthalt beibehalten werden soll. 5 0 Geht es um einen solchen Fall internationaler Kindesentführung, 5 1 regelt Art 4 EheVO die Zuständigkeiten nicht ausdrücklich, sondern verweist nur auf den Einklang mit den Bestimmungen des Haager Übereinkommens vom 25. Oktober 1 9 8 0 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung 5 2 (insbesondere auf dessen Artt 3 und 16).

58

Artt 3 und 16 des Kindesentführungsabkommens lauten: Art 3 Das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes gilt als widerrechtlich, wenn a) dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, und b) dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte. Das unter Buchstabe a genannte Sorgerecht kann insbesondere kraft Gesetzes, aufgrund einer gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung oder aufgrund einer nach dem Recht des betreffenden Staates wirksamen Vereinbarung bestehen. Art 16 Ist den Gerichten oder Verwaltungsbehörden des Vertragsstaats, in den das Kind verbracht oder in dem es zurückgehalten wurde, das widerrechtliche Verbringen oder Zurückhalten des Kindes im Sinn des Artikels 3 mitgeteilt worden, so dürfen sie eine Sachentscheidung über das Sorgerecht erst treffen, wenn entschieden ist, daß das Kind aufgrund dieses Ubereinkommens nicht zurückzugeben ist, oder wenn innerhalb angemessener Frist nach der Mitteilung kein Antrag nach dem Übereinkommen gestellt wird. Es ist daher zunächst danach zu unterscheiden, ob dem (an sich nach der EheVO zuständigen) mit der Sorgerechtssache befassten Gericht eine förmliche Mitteilung iSd Art 16 Kindesentführungsabkommen zugeht. 5 3 In diesem Fall ist das Verfahren mindes49

Vgl dazu Bauer IPRax 2 0 0 2 , 180.

50

Vgl Erwägensgrund 13. Z T „legal kidnapping" genannt, ν Hoffmann I P R S 3 4 3 , Rn 111. BGBl 1 9 9 0 II 2 0 6 ; in Deutschland in Kraft seit 1. Dezember 1 9 9 0 (BGBl 1991 II 3 2 9 ) ,

51

52

Text abgedruckt bei Nr 2 2 2 . 53

Jayme/Hausmann

Zu den Anforderungen an die Mitteilung Palandt/HeWncfc Anh zu Art 2 4 E G B G B Rn 8 2 .

Jutta Müller-Lukoschek

51

59

Vor § 3 5 b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

tens zeitweilig auszusetzen, und eine Entscheidung darf nicht ergehen, bis abzusehen ist, ob ein Rückführungsantrag gestellt wird, oder (im Falle eines solchen Antrags) darüber entschieden ist. 5 4 Fehlt es an einer entsprechenden Mitteilung, besteht kein Zuständigkeitshindernis. Andererseits lässt das widerrechtliche Verbringen des Kindes iSd Art 3 des Kindesentführungsabkommens die über die EheVO vorher begründete Zuständigkeit nicht entfallen. 55 f) Zusammenfassung der Zuständigkeitsvoraussetzungen Die deutsche internationale Zuständigkeit nach der VO 1347/2000 (Eheverordnung) ist gegeben, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: • Die deutsche internationale Zuständigkeit für die Ehesache liegt vor • und die Ehescheidung (oder -aufhebung) ist bereits anhängig Nur wenn das Kind iSd Art 3 Kindesentführungsübereinkommen widerrechtlich nach Deutschland verbracht wurde, und dem (deutschen) Gericht eine entsprechende Mitteilung gemacht wird (Art 16 des Übereinkommens), ist die (deutsche) Entscheidung auszusetzen. Hat das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Inland, ist die deutsche internationale Zuständigkeit unter folgenden Voraussetzungen gegeben: • • • • • •

Die deutsche internationale Zuständigkeit für die Ehesache liegt vor und die Ehescheidung (oder -aufhebung) ist auch bereits anhängig und das Kind hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedsstaat und zumindest ein Elternteil hat die elterliche Verantwortung und die Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist von den Ehegatten anerkannt und die Zuständigkeit steht im Einklang mit dem Wohl des Kindes

Für ein anhängiges Sorgerechtsverfahren besteht die Zuständigkeit gem Art 3 Abs 3 Buchstabe b bis zur Rechtskraft der Sorgerechtsentscheidung fort, für neue Sorgerechtsverfahren dagegen endet die Annexzuständigkeit gem Art 3 Abs 3 Buchstabe a mit der Rechtskraft der Entscheidung über die Ehesache. Bei begründeter deutscher internationaler Zuständigkeit wendet das - nach deutschem Recht sachlich und örtlich - zuständige Gericht zur Bestimmung des anwendbaren Rechts die Regeln des deutschen Internationalen Privatrechts an, wobei für die Frage des Bestehens des Sorgerechts auf das Minderjährigenschutzabkommen (statt auf Art 21 EGBGB) zurückzugreifen ist. Die Verordnung regelt nur die internationale Zuständigkeit, insbesondere also nicht die Frage der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit und ebenso nicht, ob eine Verbundentscheidung zu ergehen hat, diese Fragen bemessen sich nach deutschem Recht 5 6 (s dazu § 64).

54

55

Zum Nebeneinander der Regelungen und den dadurch aufgeworfenen Fragen ausführlich Bauer IPRax 2 0 0 2 , 181 ff. Hau FamRZ 2 0 0 0 , 1338; vgl auch BGH IPRax 2003, 145; OLG Nürnberg IPRax 2 0 0 3 , 147 und Anm von Bauer zu beiden

52

56

Entscheidungen IPRax 2 0 0 3 , 135 (die Eheverordnung war jedoch in beiden Fällen zeitlich noch nicht anwendbar, sondern es galt dasMinderjährigenschutzabkommen). Vgl dazu Kohler NJW 2001, 12; Hau FamRZ 2000,1337.

Jutta Müller-Lukoschek

Vorbemerkungen zu § 35b

Vor § 3 5 b

g) Zuständigkeit anderer Mitgliedstaaten Ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach diesen Vorschriften nicht begründet, so ist für die Frage der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte zunächst maßgeblich, ob nach der Eheverordnung die (ausschließliche) internationale Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaats begründet ist. Sofern das der Fall ist, gilt Art 7 mit der Konsequenz der grundsätzlich ausschließlichen Zuständigkeit dieses anderen Staates.

64

Gern Art 9 der Verordnung haben sich in der Sache angerufene Gerichte anderer Mitgliedstaaten für unzuständig zu erklären. Den international danach grundsätzlich nicht zuständigen Gerichten bleibt es allerdings vorbehalten, einstweilige Maßnahmen im Rahmen des Art 12 in Bezug auf Personen oder Güter zu ergreifen, die sich im Inland befinden, so dass in dringenden Fällen die internationale Zuständigkeit insoweit eröffnet ist (vgl dazu § 50d).

65

Abgesehen von diesen Ausnahmen ist die deutsche Zuständigkeit ausgeschlossen. Auch wenn sich daher die deutsche internationale Zuständigkeit aus anderen Übereinkommen oder § 35b ergäbe, ist die Zuständigkeitsbegründung darüber ausgeschlossen, und das deutsche Gericht hat sich gem Art 9 der Eheverordnung von Amts wegen für unzuständig zu erklären.

66

Bei Eingreifen der Eheverordnung und Begründung der Zuständigkeit eines Mitgliedstaats ist die deutsche internationale Zuständigkeit somit allein auf die Anordnung einstweiliger Maßnahmen beschränkt (Art 12 der Verordnung). Das deutsche Gericht kann also nur im Hinblick auf Personen mit Aufenthalt im Inland (bzw deren Güter) und nur in dringenden Fällen tätig werden, so dass es hier allenfalls um Einzelmaßnahmen (vgl § 4 3 ) gehen kann, der Bereich der Anordnung einer Vormundschaft oder Pflegschaft wird regelmäßig nicht betroffen sein.

67

Vermögen dagegen die Vorschriften der Verordnung die internationale Zuständigkeit eines Mitgliedstaats nicht zu begründen (etwa, wenn gar keine Ehesache anhängig ist oder wenn bei Ehegatten mit verschiedener Staatsangehörigkeit keiner der Ehegatten seinen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat h a t ) 5 7 , so verbleibt es gem Art 8 EheVO hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit bei den Regelungen des jeweils autonomen Rechts, mithin bestimmt sich - vorbehaltlich des Eingreifens anderer staatsvertraglicher Regelungen - 5 8 die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach $ 35b.

68

ΙΠ. Z u k ü n f t i g e R e c h t s l a g e Das Minderjährigenschutzabkommen soll demnächst durch das Haager Kinderschutz-Übereinkommen 5 9 (KSÜ) vom 19.10.1996 ersetzt werden.

57

58

Vgl die Beispiele bei Puszkajler IPRax 2001, 82. Thorn IPRax 2002, 254 weist darauf hin, dass die Rechtslage durch die Vielzahl der Völker- und gemeinschaftsrechtlichen Instrumente kaum mehr überschaubar ist. Beispielsfälle zum internationalen Scheidungsund Sorgerecht und der Begründung bzw Nichtbegründung der internationalen

59

Zuständigkeit nach der Verordnung finden sich bei Puszkajler IPRax 2001, 82. Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern, abgedruckt im Anhang; dazu Schulz FamRZ 2003, 344; dies FPR 2004, 301.

Jutta Müller-Lukoschek

53

69

Vor § 3 5 b

2 . Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Das Kinderschutz-Übereinkommen ist bereits am 1.1.2002 in Kraft getreten (vgl Art 61 des Übereinkommens), gilt bislang aber nur für Australien, Ecuador, Estland, Lettland, Litauen, Marokko, Monaco, Slowenien, die Slowakei, und Tschechien. 60 Inzwischen haben alle EG Mitgliedsstaaten - auch Deutschland - das Übereinkommen zwar gezeichnet (am 1.4.2003), jedoch noch nicht ratifiziert. Es ist daher für diese Staaten noch nicht in Kraft. Ursprünglich war vorgesehen, dass die EG Mitgliedsstaaten das Übereinkommen gemeinsam noch vor dem 1.1.2005 ratifizieren sollten, 61 inzwischen ist eine Verschiebung auf den 1.1.2006 im Gespräch. Tritt das Kinderschutz-Übereinkommen in Kraft, so ersetzt es gemäß seinem Art 51 das Minderjährigenschutzabkommen. 70

Die EU-VO Nr 2201/2003 („Brüssel IIa") beansprucht ausdrücklich auch Geltung im Verhältnis zum Kinderschutz-Übereinkommen, jedoch - insoweit anders als im Verhältnis zum Minderjährigenschutzabkommen - nur, wenn das betreffende Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat (Art 61a der Verordnung). Lediglich hinsichtlich der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen eines anderen EU Mitgliedstaats gilt die Verordnung ohne Rücksicht darauf, ob das Kind den gewöhnlichen Aufenthalt in einem EU Mitgliedstaat oder in einem Vertragsstaat des Kinderschutz-Übereinkommen hat (Art 61b der Verordnung).

71

Bedeutsam ist die Frage der Maßgeblichkeit von EU Verordnung oder KinderschutzÜbereinkommen vor allem im Hinblick auf die unterschiedliche Ausgestaltung der Annexzuständigkeit der Kindschaftssache im Zusammenhang mit einer Ehesache: Nach dem Kinderschutzübereinkommen muss ein Elternteil seinen gewöhnlichen Aufenthalt bei Verfahrensbeginn im Gerichtsstaat haben (Art 10 Abs l a KSÜ), während das nach der EU-Verordnung nicht erforderlich ist (vgl Art 12 Abs 1 EU-VO). Auch die von Art 12 Abs 3 EU-VO eröffnete Möglichkeit der Zuständigkeit bei wesentlicher Bindung des Kindes zu einem Staat, sieht das Kinderschutzübereinkommen nicht vor (vgl Art 10 KSÜ).

72

Es ist daher in Zukunft zunächst festzustellen, ob das Minderjährigenschutzabkommen bereits durch das Kinderschutzübereinkommen abgelöst worden ist. Ist das der Fall, so ist die Frage des Vorrangs der Eheverordnung vor dem Kinderschutzübereinkommen zu klären. Dafür kommt es darauf an, wo das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Liegt dieser in einem EU-Staat, ist die Verordnung anwendbar, liegt er in einem Nicht-EUStaat, aber in einem Vertragsstaat des Kinderschutzübereinkommens, gilt dieses.

73

Gem Art 50 des Kinderschutzübereinkommens bleibt das Kindesentführungsübereinkommen unberührt. Bei internationaler Kindesentführung von oder nach Deutschland in einen/von einem Nicht-EU Staat kann die Zuständigkeit des Zufluchtstaates nach dem Kinderschutzübereinkommen (Art 7 ff KSÜ) begründet werden, und zwar unter den Voraussetzungen, die auch die EU-Verordnung (Art 10) vorsieht, allerdings ohne deren in Art 10b iii und iv getroffene Regelung, weil diese nur zwischen den Mitgliedstaaten zur Anwendung gelangt. Ebenfalls nicht anwendbar sind die durch Art 11 der Verordnung geschaffenen Modifikationen bei Versagung der Rückführung nach Art 13b HKÜ (vgl dazu Rn 105).

60

54

Stand: 3 0 . 5 . 2 0 0 5 ; die Liste der Vertragstaaten findet sich im Internet unter http://hcch.net/e/status/stat34e.html. (Stichwort „status table").

61

Dazu Schulz F a m R Z 2 0 0 3 , 1351; Busch I P R a x 2 0 0 3 , 218.

Jutta Müller-Lukoschek

Internationale Zuständigkeit

§ 35b

Z u k ü n f t i g ist maßgeblich, o b - wie derzeitig noch (Stand 3 0 . 5 . 2 0 0 5 ) - das M i n d e r j ä h r i g e n s c h u t z a b k o m m e n (dann unbedingter Vorrang der Verordnung) oder - schon dessen N a c h f o l g e a b k o m m e n , das Kinderschutzübereinkommen gilt, w o b e i in diesem Fall der Vorrang der Verordnung nicht in allen Fällen gilt

74

Auch in Verfahren nach dem Kinderschutzübereinkommen (ohne Vorrang der Eheverordnung) richtet sich die sachliche und örtliche Zuständigkeit nach dem Internationalen Familienrechtsverfahrensgesetz, 6 2 das insofern schon z u k u n f t s o r i e n t i e r t 6 3 konzipiert ist. In fernerer Z u k u n f t k a n n das Ü b e r e i n k o m m e n zum Schutze von E r w a c h s e n e n 6 4 Bedeutung erlangen und § 3 5 b auch im Hinblick auf Betreuungs- und Unterbringungssachen verdrängen.

§ 35b Internationale Zuständigkeit (1) F ü r Verrichtungen, die eine Vormundschaft oder Pflegschaft betreffen, sind die deutschen Gerichte zuständig, wenn der Mündel oder Pflegling 1. Deutscher ist oder 2 . seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. (2) Die deutschen Gerichte sind ferner zuständig, soweit der Mündel oder Pflegling der Fürsorge durch ein deutsches Gericht bedarf. (3) Die Zuständigkeit nach den Absätzen 1 und 2 ist nicht ausschließlich. Geändert durch Art 2 Nr 1 Beistandschaftsgesetz1 standschaft alten Rechts).

(Folgeänderung

nach Abschaffung

der

Bei-

Übersicht Rdn I. II.

m.

62 63 64

Regelungsinhalt und Bedeutung der Vorschrift Anwendungsbereich des § 3 5 b 1. Internationale Zuständigkeit nach § 3 5 b 2. Heimatzuständigkeit für Deutsche (§ 35b Abs 1 Nr 1) 3. Aufenthaltszuständigkeit (§ 35b Abs 1 Nr 2) 4. Fürsorgebedürfniszuständigkeit (§ 35b Abs 2) Durchführung des Verfahrens 1. Anwendbarkeit deutschen Verfahrensrechts 2. Zuständigkeitsfortdauer (perpetuatio fori)

Abdruck im Anhang II. Wagner Kind-Prax Speziai 2004, 6. Vgl Rn 23.

Rdn

1 6

IV.

7 8 11 15 16 16 17

1

3. Zuständigkeitsfortdauer bei im Ausland anhängiger Entscheidung . . EU-Gemeinschaftsrecht und Internationale Vereinbarungen (Überblick) Das Haager Minderjährigenschutzabkommen 1. Regelungsinhalt und Bedeutung des Abkommens 2. Anwendungsbereich des Minderjährigenschutzabkommens a) Schutzmaßnahmen b) Minderjährigkeit c) Gewöhnlicher Aufenthalt 3. Internationale Zuständigkeit nach dem Minderjährigenschutzabkommen . .

18

20 23 24 30 33 40 44 48

Gesetz zur Abschaffung der gesetzlichen Amtspflegschaft und Neuordnung des Rechts der Beistandschaft (Beistandschaftsgesetz) vom 4.12.1997 (BGBl 1997 I 2846), in Kraft seit 1.7.1998.

Jutta Müller-Lukoschek

55

75

§ 35b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen Rdn

4. Anerkennung eines gesetzlichen Gewaltverhältnisses 5. Anwendbares Recht 6. Ausnahmezuständigkeiten a) Gefährdung des Kindeswohls . . . b) Sonstige dringende Fälle 7. Ordre Public 8. Einschränkungen der Zuständigkeit (Art 4 und 5 Minderjährigenschutzabkommen) 9. Aufenthaltsverlegung in einen Nichtvertragsstaat VI. Das Haager Vormundschaftsabkommen VII. Bilaterale Abkommen 1. Deutschland/Österreich 2. Deutschland/Iran 3. Konsular- und Handelsabkommen . Vni. Die Verordnung (EG) Nr 2201/2003 . . 1. Zeitlicher Anwendungsbereich . . . 2. Sachlicher Anwendungsbereich . . . a) Elterliche Verantwortung b) Minderjährigkeit des Betroffenen . 3. Internationale Zuständigkeit für Entscheidungen in Sorgerechtsangelegenheiten a) Grundregel (Aufenthaltszuständigkeit} . . . . aa) Zeitlicher Anknüpfungspunkt bb) Der gewöhnlicher Aufenthalt ist nicht festzustellen

Rdn cc) Deutsche Zuständigkeit . . . b) Ausnahmeregelungen (Zuständigkeit ohne gewöhnlichen Aufenthalt) . aa) Zuständigkeit bei rechtmäßigem Aufenthaltswechsel (1) Verfahren der deutschen Gerichte bei einem rechtmäßigen Umzug des Kindes aus Deutschland in einen anderen Mitgliedstaat . . (2) Verfahren der deutschen Gerichte bei einem rechtmäßigen Umzug des Kindes aus einem anderen Mitglied-staat nach Deutschland

S3 55 56 56 58 59

60 65 66 70 70 71 72 73 76 78 78 80

83 84 85

IX.

bb) Zuständigkeit bei Kindesentführung cc) Annexzuständigkeit bei Anhängigkeit einer Ehesache . . . . dd) Zuständigkeit bei wesentlicher Bindung des Kindes zu einem Mitgliedstaat c) Verweisung an ein Gericht eines anderen Mitgliedstaats d) Zuständigkeit für Maßnahmen in dringenden Fällen Reformvorhaben

87 88 89

96

97 98 108

111 113 116 117

86

I. Regelungsinhalt und Bedeutung der Vorschrift 1

§ 35b regelt die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für Verrichtungen, die eine Vormundschaft oder Pflegschaft betreffen, während sich die örtliche Zuständigkeit aus § 35 und §§ 36 ff ergibt. Kraft der Verweisung des § § 6 4 Abs 3 Satz 2 gilt § 35 b auch für das Familiengericht in Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, soweit es an die Stelle des Vormundschaftsgerichts tritt (§ 621 Abs 1 N r 1 bis 3 ZPO).

2

§ 35b ist ferner gem § 69e Satz 1 (mit § 65) auf die internationale Zuständigkeit für Verrichtungen, die eine Betreuung betreffen, entsprechend anwendbar sowie für Unterbringungsmaßnahmen gem § 70 Abs 4. § 35 b wird für einzelne Maßnahmen, die nicht im Zusammenhang mit den Verrichtungen bei einer Anordnung, Führung und Abwicklung der Vormundschaft stehen, um die Regelung des § 43 ergänzt. Durch § 35b wird daher eine umfassende Regelung für die internationale Zuständigkeit aller Verrichtungen im Zusammenhang mit der Anordnung, Auswahl, Bestellung, Beaufsichtigung und Vergütung des Vormunds und die Aufhebung der Vormundschaft, mithin die gesamte Führung der Vormundschaft (Gesamtverrichtung) eröffnet, einschließlich etwaiger Einzelmaßnahmen (§ 43). Der gleiche Umfang ergibt sich für Betreuungen, Pflegschaften und Unterbringungssachen, so dass alle Maßnahmen, auch vorläufige Maßregelungen, entweder direkt über § 35b oder über die Verweisung des § 43 erfasst werden.

3

Dagegen regelt § 47 die Möglichkeiten des deutschen Gerichts in den Fällen, in denen sowohl die deutschen als auch die Gerichte eines anderen Staates international zuständig

56

Jutta Müller-Lukoschek

Internationale Zuständigkeit

§ 35b

sind (Absehen von der Anordnung einer Vormundschaft, Abgabe an das Ausland), und lässt so den deutschen Gerichten einen gewissen Spielraum, um die Koordination zwischen der inländischen und der ausländischen internationalen Zuständigkeit zu gewährleisten. Das mögliche Nebeneinander von Zuständigkeiten der Gerichte verschiedener Staaten ergibt sich, weil die deutschen Gerichte keine ausschließliche Zuständigkeit beanspruchen (§ 35b Abs 3). Mit dem Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts vom 25.7.1986 (BGBl I, 1142) wurde die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ausdrücklich erstmals eigenständig geregelt, und zwar zunächst als § 35a.

4

Vor der Novelle fanden sich mit §§ 35, 36 aF nur Regelungen zur sachlichen und örtlichen Zuständigkeit, während die internationale Zuständigkeit ansonsten aus Art 23 Abs 1 aF EGBGB entnommen wurde. Danach galt der Grundsatz, dass die Gerichte des Staates international zuständig für die Anordnung einer Vormundschaft waren, dem der Betroffene angehörte (Staatsangehörigkeitszuständigkeit). Ausnahmen von diesem Grundsatz mit der Folge der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergaben sich aus Art 23 Abs 1 aF, wenn der Heimatstaat eines Ausländers die Fürsorge nicht übernahm, obwohl der Ausländer der Fürsorge bedurfte, oder ein Ausländer im Inland entmündigt war. Weiterhin ergab sich aus Art 23 II EGBGB aF die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für vorläufige Maßregeln. 2 Mit dem Betreuungsgesetz 3 vom 12.9.1990 wurde der durch die Novelle des Internationalen Privatrechts (IPR) erstmals eingeführte § 35a zu § 35b. Die Vorschrift gilt seither auch für Betreuungssachen des durch das Betreuungsgesetz neu eingeführten § 69e, während die Beistandschaftssachen, für die § 35 b zunächst auch galt, ersatzlos ausgenommen wurden, weil das Vormundschaftsgericht bei der Beistandschaft neuer Prägung nicht mehr beteiligt ist. 4

5

Π. Anwendungsbereich des § 3 5 b Die Voraussetzungen, unter denen in dem Inland eine Vormundschaft oder Pflegschaft (Betreuung oder Unterbringung) angeordnet werden kann, ergeben sich aus § 35b nur, soweit nicht EU-Gemeinschaftsrecht oder internationale Vereinbarungen, die unmittelbar anwendbares innerstaatliches Recht geworden sind, vorgehen und damit den Anwendungsbereich des autonomen Rechtes einschränken (dazu Vorbem zu § 35b Rn 11). Es verbleibt bei der subsidiären (autonomen) Regelung der internationalen Zuständigkeit gem § 35b also nur, soweit weder das Gemeinschaftsrecht noch staatsvertragliche Regelungen Geltung beanspruchen.

6

1. Internationale Zuständigkeit nach § 35b Die Zuständigkeiten, die § 35b begründet, sind nicht ausschließlich (§ 35b Abs 3), sondern konkurrierend. § 35b knüpft alternativ an die Staatsangehörigkeit (Abs 1 Nr 1), den gewöhnlichen Aufenthalt (Abs 1 Nr 2) oder das Fürsorgebedürfnis an, wobei die Heimatzuständigkeit keinen Vorrang vor der Aufenthaltszuständigkeit genießt, wie das

2

Vgl zur Rechtslage vor der Neuregelung die Vorauflage, § 3 5 Rn 9 7 ff und § 1 Rn 1 3 4 ff.

3

BGBl I S 2 0 0 2 .

4

Vgl dazu Diederichsen, N J W 1 9 9 8 , 1 9 8 8 ; BTDrs 1 3 / 8 9 2 , 35.

Jutta Müller-Lukoschek

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7

§ 35b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

vor der Novelle des Internationalen Privatrechts 5 im Jahre 1986 der Fall war (Art 2 3 E G B G B aF), sondern Heimat, Aufenthalts- und Fürsorgezuständigkeit sind gleichrangig. 6 2. Heimatzuständigkeit für Deutsche (§ 35b Abs 1 Nr 1) 8

Ist der Betroffene - Mündel, Pflegling oder Betreuter (§ 69e) - Deutscher, so sind die deutschen Gerichte international zuständig für alle Verrichtungen, die eine Vormundschaft, Pflegschaft oder Betreuung betreffen, auch für Einzelmaßnahmen gem § 43, der auf § 35b verweist. Die Zuständigkeit besteht unabhängig vom gewöhnlichen oder schlichten Aufenthalt des Betroffenen. Den Erwerb und Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit regelt in erster Linie das Staatsangehörigkeitsgesetz; 7 das für den Erwerb grundsätzlich auf die Geburt abstellt ( § 4 Abs 1). Wenn ein Elternteil Deutscher ist, wird die deutsche Staatsangehörigkeit erworben.

9

Ist der Betroffene Doppelstaater, so ist zunächst danach zu unterscheiden, ob er auch die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Diese geht gem Art 5 Abs 1 S 2 E G B G B bei der Anknüpfung vor, 8 so dass die deutschen Gerichte international zuständig sind, selbst wenn der Betroffene engere Beziehungen zu dem anderen Staat hat. Die effektive Staatsangehörigkeit ist unbeachtlich. 9 Hat der Doppelstaater nicht die deutsche Staatsangehörigkeit, kommt die deutsche Zuständigkeit nur bei gewöhnlichem Aufenthalt oder Fürsorgebedürfnis im Inland in Frage.

10

Bei einer Pflegschaft für die Leibesfrucht (§ 1912 BGB) kommt es auf die Staatsangehörigkeit an, die das Kind erlangt, wenn es rechtsfähig wird (bei Geburt); die deutschen Gerichte sind also international zuständig, wenn das Kind voraussichtlich Deutscher wird; 1 0 es genügt somit, dass ein Elternteil die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Bei der Bestellung eines Vormunds schon vor der Geburt (§ 1774 S 2 BGB) gilt das gleiche, abzustellen ist auf die Staatsangehörigkeit, die das Kind mit der Geburt erlangen wird. 1 1 §§ 4 0 und 36a regeln jeweils die örtliche Zuständigkeit (iVm § 36). 3. Aufenthaltszuständigkeit (§ 35b Abs 1 N r 2 )

11

Bei gewöhnlichem Aufenthalt im Inland sind die deutschen Gerichte ebenfalls zuständig. Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts wird weder im F G G noch im BGB oder E G B G B definiert; im deutschen Recht wird darunter der tatsächliche Mittelpunkt der Lebensführung verstanden, 12 der faktische Wohnsitz, 1 3 wobei zwar eine gewisse Dauer 5

6 7

Vom 2 2 . 7 . 1 9 1 3 (RGBl 1913 S 5 8 3 ) ; Gesetzesüberschrift neugefasst mit Wirkung vom 1.1. 2 0 0 0 durch Gesetz vom 15. 7. 1 9 9 9 (BGBl I S 1618); abgedruckt unter N r 15 in Sartorius I, Verfassungs- und Verwaltungsgesetze.

8

Z u beachten ist dagegen der Streit um Art 5 Abs 1 S 2 E G B G B im Rahmen des Minderjährigenschutzabkommens, dazu Rn 4 2 . B G H N J W 1997, 3 0 2 4 = F a m R Z 1997, 1 0 7 0 ; BayObLG F a m R Z 1997, 9 5 9 ; Palandt/ Heldrich Art 5 E G B G B Rn 5; M ü n c h K o m m / Klinkhardt Art 2 4 E G B G B Rn 3 7 (vgl aber

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zur Kritik an Art 5 Abs 1 S 2 E G B G B MüncbKomm/Sonnenberger Art 5 E G B G B Rn 10, 11, 12); Keidel/Engelhardt § 3 5 b Rn 6; Bassenge/Herbst/Roth S 3 5 b Rn 4 ; aA KG N J W 1 9 9 8 , 1 5 6 5 = F a m R Z 1 9 9 8 , 4 4 0 (effektive Staatsangehörigkeit auch bei dt Staatsangehörigkeit maßgeblich).

Gesetz zu Neuregelung des Internationalen Privatrechts vom 2 5 . 7 . 1 9 8 6 (BGBl I S 1142). Vgl dazu BTDrs 1 0 / 5 0 4 , 9 4 .

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MünchKomm/Klinkhardt Art 2 4 E G B G B Rn 3 7 ; Staudinger/Kropholler Art 2 4 E G B G B Rn 117.

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Soergel/Kege/ Art 2 4 E G B G B Rn 3 6 . B G H N J W 1 9 7 5 , 1 0 6 8 ; Staudinger/Kropholler Art 2 4 E G B G B Rn 115. M ü n c h K o m m / S o n n e n b e r g e r Einleitung IPR Rn 6 6 5 .

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Internationale Zuständigkeit erforderlich ist, 1 4 eine Mindestdauer aber nicht festgelegt ist. Der gewöhnliche Aufenthalt wird dort begründet, wo der Schwerpunkt der Bindungen insbesondere in familiärer und beruflicher Hinsicht und damit der Daseinsmittelpunkt liegt. 15 Die Eingliederung in das soziale Umfeld muss also dazu geführt haben, dass die Bindung an diesen Ort stärker ist als an andere Orte. 1 6 Ohne den Willen des gesetzlichen Vertreters kann ein Minderjähriger bei einem Aufenthaltswechsel seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht begründen (Art 5 Abs 3 EGBGB). Bei einer Kindesentführung durch einen Elternteil 1 7 gegen den Willen des allein oder gemeinsam mit dem anderen sorgeberechtigten Elternteils wird ein neuer Aufenthalt nicht schon durch das Verbringen des Minderjährigen in einen anderen Staat begründet. Die Begründung eines (neuen) gewöhnlichen Aufenthalts nach einer Entführung ist jedoch nicht ausgeschlossen; wenn eine dauerhafte Eingliederung am neuen Aufenthaltsort erfolgt, kann dort der gewöhnliche Aufenthalt begründet werden. 1 8

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Bei einer Pflegschaft für die Leibesfrucht (§ 1912 BGB) oder einer Vormundsbestellung vor der Geburt (§ 1774 S 2 BGB) kommt es - insofern anders als bei der Frage der Heimatzuständigkeit nach § 35b Abs 1 Nr 1 - auf den gewöhnlichen Aufenthalt der Mutter im Inland an. 1 9

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Bei Staatenlosen ist gem Art 5 Abs 2 E G B G B auf den gewöhnlichen bzw schlichten Aufenthalt abzustellen, 2 0 so dass die deutsche Zuständigkeit auch bei einem einfachen Aufenthalt in Deutschland begründet ist, 2 1 wenn der Betroffene keinen (anderen) gewöhnlichen Aufenthalt hat. Aus § 36 Abs 3 lässt sich etwas Gegenteiliges nicht entnehmen, da sich § 36 nicht auf die internationale, sondern die örtliche Zuständigkeit - bei gegebener internationaler - bezieht. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich bei nur einfachem Aufenthalt in Deutschland aus § 36 Abs 1. Bei Staatenlosen kommt daneben die Fürsorgezuständigkeit über § 35b Abs 2 in Betracht, wobei sich die örtliche Zuständigkeit in diesem Fall nach § 36 Abs 3 richtet.

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4 . Fürsorgebedürfniszuständigkeit (§ 35b Abs 2) Bedarf der Betroffene der Fürsorge durch ein deutsches Gericht, so ist die internationaie Zuständigkeit ebenfalls begründet. Das Fürsorgebedürfnis kann sich auf die Person oder das Vermögen des Betroffenen beziehen, die Zuständigkeit kann daher bei schlichtem Aufenthalt im Inland begründet sein, aber auch ohne Inlandsaufenthalt, 2 2 etwa bei Vermögen im Inland. 2 3

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Palandt/Heldrich Art 5 EGBGB Rn 10 gibt als Faustregel eine Dauer von etwa 6 Monaten an. BGH FamRZ 2001,412. Keidel/Engelhardt § 35b Rn 7, der auf die gesetzliche Definition des gewöhnlichen Aufenthalts in § 30 Abs 3 S 2 SGB I verweist. Zu beachten ist in solchen Fällen häufig (nicht bei Kindern, die das 16. Lebensjahr vollendet haben) das Haager Kindesentführungsübereinkommen vom 25.10.1980. Die Rechtslage entspricht derjenigen im Bereich des Minderjährigenschutzabkommens, das regelmäßig anwendbar sein wird;

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dazu Palandt/Heldrich Art 5 EGBGB Rn 11. StaudingerIKropholler Art 24 EGBGB Rn 117. Keidel/Engelhardt § 35b Rn 6; Palandt/ Heldrich Art 5 EGBGB Rn 6; Erman/Hohloch Art 5 EGBGB Rn 12. AA Bassewge/Herbst/Roth § 35b Rn 2, der unter Hinweis auf § 36 Abs 3 einfachen Aufenthalt nicht ausreichen lassen will. BTDrs 10/504 S 94. Y-eiáeVEngelhardt § 35b Rn 9; Staudinger/ Kropholler Art 24 EGBGB Rn 118; Keidel/ Engelhardt § 35b Rn 9.

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ς 35b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Die Fürsorgebedürfniszuständigkeit ist nicht davon abhängig, dass der H e i m a t s t a a t die Fürsorge verweigert oder nicht ü b e r n i m m t . 2 4 Es k a n n auch bei asylsuchenden M i n d e r j ä h r i g e n gegeben sein, wenn deren Sorgeberechtigte sich im Ausland a u f h a l t e n . 2 5 O b ein Fürsorgebedürfnis besteht, ist nach dem anwendbaren R e c h t zu beurteilen, das seinerseits a n h a n d der Regeln des Internationalen Privatrechts zu bestimmen ist; ein Fürsorgebedürfnis k a n n zB vorliegen, wenn ein M i n d e r j ä h r i g e r aufgegriffen wird, der von zu Hause oder aus einem H e i m entwichen i s t . 2 6

III. Durchführung des Verfahrens 1. Anwendbarkeit deutschen Verfahrensrechts 16

Für das Verfahren gilt die lex fori, das deutsche Gericht wendet also die deutschen Verfahrensregeln a n . 2 7 N a c h deutschem R e c h t richten sich daher die sachliche, örtliche und funktionale Zuständigkeit, die Ausgestaltung des Verfahrens und auch das Beschwerderecht. Die internationale Zuständigkeit als wesentliche Verfahrensvoraussetzung ist in jeder Lage des Verfahrens (insbesondere also schon vorab, aber auch v o m Gericht der Beschwerde) zu prüfen und zu b e a c h t e n . 2 8 D a s a n w e n d b a r e materielle R e c h t wird über Art 2 4 E G B G B bestimmt, soweit Art 2 4 E G B G B nicht durch staatsvertragliche Sonderregelungen verdrängt ist. 2 . Zuständigkeitsfortdauer (perpetuatio fori)

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D e r für die örtliche Zuständigkeit auch in der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltende Grundsatz, dass sie durch den nachträglichen Wegfall der sie begründenden U m s t ä n d e nicht berührt wird, k a n n auf die internationale Zuständigkeit nur mit Einschränkungen übertragen werden. O b die Zuständigkeit fortbesteht, ist jeweils im Einzelfall nach einer Interessenabwägung zu entscheiden. 2 9 D a b e i sind nicht nur die Interessen der Beteiligten - insbesondere die des betroffenen M ü n d e l s , Pfleglings, Betreuten - m a ß g e b l i c h , 3 0 sondern es ist daneben zB auch zu erwägen, o b die in Aussicht g e n o m m e n e M a ß n a h m e dringlich ist, o b der internationale Entscheidungseinklang gewahrt ist, o b ein anderes Gericht die Voraussetzungen wegen dessen Sachnähe besser beurteilen k a n n , o b die

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MünchKomm/Klinkhardt Art 24 EGBGB Rn 39. Staudinger/KropW/er Art 24 EGBGB Rn 118; Keidel/Engelhardt § 35b Rn 9; aA AG Duisburg IPRspr 1989 Nr 125a = ZB1JR 1989, 433. MünchKomm/Klinkhardt Art 24 EGBGB Rn 38. KegeZ/Schurig IPR S 1055. BGHZ 44, 46 = J Z 1966, 237 m Anm Neuhaus; BGHZ 60, 68 = NJW 1973 417 = J Z 1974 178 m Anm Firsching = JR 1973, 245 m Anm Jayme = StAZ 1973, 213 m Anm Dilger; BGHZ 120, 29 = FamRZ 1993, 316 =

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NJW 1993 848; BGH FamRZ 1993, 1053; OLG Karlsruhe FamRZ 1994, 642 = NJWRR 1994 1420; BayObLG FamRZ 1994, 913; vgl auch BGH IPRax 2003, 145; OLG Nürnberg IPRax 2003, 147 und Anm Bauer IPRax 2003, 135. Staudinger /Henrich Art 21 Rn 163; KG NJW 1998, 1565 = FamRZ 1998, 4 4 0 = IPRax 1998, 274 m Anm Henrich, IPRax 1998, 247; BayObLG FamRZ 1997, 959 = NJWE-FER 1997, 138. Auf die Interessen des Mündels stellt auch § 47 ab.

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Internationale Zuständigkeit

Maßnahme, die das Gericht treffen will, nach Wegfall der Voraussetzungen im Ausland anerkannt würde, und auch, ob und wie sie durchzusetzen ist. 3 . Zuständigkeitsfortdauer bei im Ausland anhängiger Entscheidung Eine gleichzeitig vor einem ausländischen Gericht bestehende Rechtshängigkeit schließt die deutsche internationale Zuständigkeit nicht notwendig aus, 3 1 selbst wenn die Rechtssache im Ausland früher anhängig war als im Inland.

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§ 4 7 erlaubt dem deutschen Gericht bei Anhängigkeit einer Vormundschaft im Ausland das Absehen von der Anordnung einer Vormundschaft, ohne das Erfordernis der Anerkennung der ausländischen Entscheidung im Inland aufzustellen; aus § 4 7 lässt sich umgekehrt aber keine Regelung zu der Frage entnehmen, wann das inländische Verfahren zu unterbleiben hat. Besteht die Pflicht, die ausländische Entscheidung anzuerkennen (das kann nach dem Minderjährigenschutzabkommen der Fall sein, dazu Rn 6 0 f f , 31), oder ist ihre Anerkennung gem § 16a wahrscheinlich, so erscheint es mindestens aus prozessökonomischen Gründen sinnvoll, ein Verfahren mit demselben Gegenstand im Inland nicht zu führen, 3 2 auch wenn die Rechtshängigkeit nicht die Wirkung des § 2 6 1 Abs 3 Z P O hat, weil es sich zum einen um ein inländisches FGG-Verfahren und zum anderen um ein Verfahren im Ausland handelt. Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte entfällt daher nicht.

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IV. E U - G e m e i n s c h a f t s r e c h t und Internationale Vereinbarungen (Überblick) Im Hinblick auf die Bedeutung internationaler Vereinbarungen ist derzeitig an erster Stelle noch das Haager Minderjährigenschutzabkommen 3 3 zu nennen, das den Anwendungsbereich des § 35b in weiten Teilen ausschließt, allerdings nur, sofern ein Minderjähriger betroffen ist. Ein Ausschluss für Betreuungssachen kommt daher (nach heutigem R e c h t ) 3 4 grundsätzlich nicht in Frage, weil die Betreuung nur für Volljährige angeordnet werden kann (§ 1896 BGB). Eine Ausnahme kann unter den Voraussetzungen des § 1908a B G B bei einer vorweggenommenen Betreuerbestellung gegeben sein, wenn es um einen Minderjährigen geht, der das 17. Lebensjahr vollendet hat. Das Minderjährigenschutzabkommen soll zukünftig durch das Haager KinderschutzÜbereinkommen 3 5 ersetzt werden (dazu Vorbemerkung vor § 35b Rn 69).

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BayObLGZ 1959, 8; 1966 248 zu II la; OLG Karlsruhe FamRZ 1969, 161; Kegel/Schurig IPR S 1084; KG OLGZ 1975, 119/123; OLG Hamm FamRZ 1988, 864. KtiàdlEngelhardt § 35b Rn 14 nimmt für diesen Fall an, dass das inländische Verfahren unzulässig ist. Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen, BGBl 1971 II S 217. Noch nicht in Kraft (Stand 30.5.2005) ist ein geplantes internationales Übereinkommen zum Schutz von Erwachsenen. Das Abkommen ist bereits von einigen Staaten gezeich-

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net worden (so auch von Deutschland am 22.12.2003), eine deutsche Übersetzung des Abkommens (Convention of 13 January 2 0 0 0 on the International Protection of Adults) liegt noch nicht vor; Text in englischer und französischer Fassung im Internet abrufbar unter http://hcch Stichwort „Conventions," Nr 35; dazu Siehr RabelsZ 64 (2000), 715. Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19.10.1996, abgedruckt im

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§ 35b 21

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betteuungs- u. Unterbringungssachen

D e m M i n d e r j ä h r i g e n s c h u t z a b k o m m e n seinerseits gehen die Verordnungen (EG) N r 2 2 0 1 / 2 0 0 3 und N r 1 3 4 7 / 2 0 0 0 („Brüssel I I a " bzw „Brüssel I I " ) 3 6 vor (dazu Vorbemerkung vor § 3 5 b R n 14). S o w o h l die EU-Verordnungen als auch das M i n d e r j ä h r i g e n s c h u t z a b k o m m e n regeln nur die internationale Zuständigkeit der Gerichte (und gegebenenfalls auch Behörden, soweit diese in den Mitgliedsstaaten zuständig sind), während die örtliche Zuständigkeit sich weiterhin nach nationalem R e c h t bemisst. M i t § 6 4 a a F wurde die örtliche Zuständigkeit in Fällen, bei denen die deutschen Gerichte nach der EU-Eheverordnung N r 1 3 4 7 / 2 0 0 0 international zuständig sind, besonders geregelt, um eine K o n z e n t r a t i o n auf einige wenige Gerichte zu erreichen. M i t der seit 1 . 3 . 2 0 0 5 in K r a f t getretenen EU-Verordnung N r 2 2 0 1 / 2 0 0 3 trat in Deutschland zeitgleich das I n t F a m R V G 3 7 in K r a f t (Art 3 I n t F a m R V G , vgl dazu V o r b e m e r k u n g vor § 3 5 b R n 2 1 ) , das n u n m e h r die örtliche Zuständigkeit in diesem Bereich umfassend regelt (dazu R n 3 8 Vor §§ 6 4 - 6 4 b ) .

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Bedeutung k a n n auch das H a a g e r Kindesentführungsabkommen e r l a n g e n 3 8 (vgl dazu V o r b e m e r k u n g vor § 3 5 b R n 3 0 ) . ) , weil die Sorgerechtsentscheidung d a n a c h ggf auszusetzen ist. O h n e Bedeutung ist heute das H a a g e r V o r m u n d s c h a f t s a b k o m m e n ; 3 9 es gilt zwar n o c h im Verhältnis Deutschland/Belgien, ist aber durch die E U - V O N r 2 2 0 1 / 2 0 0 3 verdrängt und ansonsten durch das M i n d e r j ä h r i g e n s c h u t z a b k o m m e n ersetzt worden (dazu Rn 66).

V. Das Haager Minderjährigenschutzabkommen 23

Sofern ausnahmsweise die EU-Verordnung N r 2 2 0 1 / 2 0 0 3 (bzw die EU-Verordnung N r 1 3 4 7 / 2 0 0 1 bei Altfällen, dazu V o r b e m e r k u n g vor § 3 5 b R n 3 8 ) keinen Vorrang beansprucht oder keine Zuständigkeit begründet (zB bei: Altfällen), kann die Regelung des § 3 5 b durch das ihr ebenfalls vorrangige M i n d e r j ä h r i g e n s c h u t z a b k o m m e n 4 0 verdrängt sein.

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Anhang; zur Ablösung des MSA durch das Haager Kinderschutz-Übereinkommen Schulz, FamRZ 2003, 1351. Verordnung (EG) Nr. 2 2 0 1 / 2 0 0 3 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1347/ 2 0 0 0 (Abi L 338 vom 23.12.2003), abgedruckt im Anhang; Verordnung (EG) Nr 1347/2000 des Rates vom 29.5.2000 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der Ehegatten (Abi EG vom 30.6. 2 0 0 0 Nr L 160 S 19), in Kraft seit dem 1.3. 2001; vgl dazu Vorbem zu § 35b Rn 46 und Fn 16.

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Gesetz zur Aus- und Durchführung bestimmter Instrumente auf dem Gebiet des internationalen Familienrechts (Internationales Familienrechtsverfahrensgesetz - IntFamRVG) vom 26.1.2005 (BGBl I S 162); dazu Schlauß FPR 2004, 279. Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25.10.1980, BGBl 1990 II S 207. RGBl 1904, 240. Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5.10.1961, BGBl 1971 II S 217; maßgeblich ist allein der französische Originaltext, dieser ist abgedruckt bei Staudinger/Kropboller (1994) Vorbem zu Art 19 aF EGBGB Rn 16 ff; Text in dt Übersetzung bei Jayme/ Hausmann Nr 53; mit dem Abkommen

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Internationale Zuständigkeit D a s M i n d e r j ä h r i g e n s c h u t z a b k o m m e n regelt die internationale Zuständigkeit in fast allen Fällen, bei denen es um die Belange von Minderjährigen geht und verdrängt damit die N o r m e n des innerstaatlichen R e c h t s sowohl für die Fragen der internationalen Z u ständigkeit als auch für die des anwendbaren R e c h t s in weiten Teilen. 1. Regelungsinhalt und Bedeutung des A b k o m m e n s Das A b k o m m e n ist für die Altbundesrepublik und West-Berlin seit dem 1 7 . 9 . 1 9 7 1 in

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K r a f t , 4 1 seit der Wiedervereinigung in ganz D e u t s c h l a n d . 4 2 Es gilt im Verhältnis zu Frankreich,43 Italien,44 Lettland,45 Litauen,46 Luxemburg,47 den N i e d e r l a n d e n 4 8 (einschließlich niederländische Antillen), Österreich,49 Polen,50 Portugal, 5 1 der S c h w e i z , 5 2 S p a n i e n 5 3 und der T ü r k e i . 5 4 D u r c h die Novelle des Internationalen Privatrechts im J a h r e 1 9 8 6 5 5 wurde das A b k o m m e n nicht berührt, es soll aber durch das bereits seit O k t o b e r 1 9 9 6 im E n t w u r f vorliegende Ü b e r e i n k o m m e n über die Zuständigkeit, das anzuwendende R e c h t , die Anerkennung, Vollstreckung und Z u s a m m e n a r b e i t a u f dem Gebiet der elterlichen Vera n t w o r t u n g und der M a ß n a h m e n zum Schutz von K i n d e r n 5 6 ersetzt w e r d e n . 5 7 Deutschland (wie auch die übrigen M i t g l i e d s t a a t e n 5 8 ) hat das A b k o m m e n a m 1 . 4 . 2 0 0 3 gezeichnet. D u r c h die E U V O N r 1 3 4 7 / 2 0 0 0 ist aber auf dem Gebiet der Regelung von Kindess c h u t z m a ß n a h m e n eine A u ß e n k o m p e t e n z der Europäischen Gemeinschaft entstanden, so dass ein isoliertes Handeln eines Mitgliedstaates ausgeschlossen ist. Vorgesehen ist die gemeinsame Hinterlegung der Ratifikationsurkunden zum 1 . 1 . 2 0 0 5 , eine Verschiebung a u f den 1 . 1 . 2 0 0 6 ist im G e s p r ä c h . 5 9

41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51

sollte zunächst nur das Haager Vormundschaftsabkommen vom 12.6.1902 revidiert werden; das Minderjährigenschutzabkommen erfasst aber einen sehr viel größeren Bereich. BGBl II S 1050. Art 11 des Einigungsvertrages. seit dem 10.11.1972, BGBl II S 1558. seit dem 23.4.1995, BGBl II S 330. seit dem 11.9.2001, BGBl II S 1221. seit dem 8.3.2002, BGBl II S 747. seit dem 17.9.1971, BGBl II S 1050. seit dem 18.9.1971, BGBl II S 15. seit dem 11.5.1975, BGBl II S 699. seit dem 13.11.1993, BGBl II 1994 S 388. seit dem 17.9.1971, BGBl II S 1050.

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seit dem 17.9.1971, BGBl II S 1050. seit dem 21.7.1987, BGBl II S 449. seit dem 16.4.1984, BGBl II S 460. B G B I I S 1142. Haager Kinderschutzübereinkommen vom 19.10.1996, abgedruckt im Anhang; dazu Siehr RabelsZ 62 (1998), 464; Hau FamRZ 2 0 0 0 , 1338; Bauer IPRax 2 0 0 2 , 179; Kohler IPRax 2003, 407; zu den derzeitigen Vertragsstaaten vgl Vorbem zu § 35b Rn 69. Schulz FamRZ 2003, 1351; Busch IPRax 2003, 219; Looschelders Anhang Art 24 Rn 1. Bis auf die Niederlande, die schon im Jahre 1997 gezeichnet hatte. Schulz FamRZ 2003, 1351.

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§ 35b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

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Anliegen des Minderjährigenschutzabkommens ist die möglichst umfassende Sicherung des Minderjährigenschutzes bei grenzüberschreitenden Sachverhalten. Das Abkommen regelt deshalb sowohl die internationale Zuständigkeit zum Erlass von Schutzmaßnahmen als auch das Recht, das die zuständigen Gerichte (und Behörden) anzuwenden haben, nämlich grundsätzlich das eigene Sachrecht, nicht etwa das Kollisionsrecht, nach dem womöglich auf ein fremdes Recht verwiesen würde.

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Rück- und Weiterverweisungen60 iSd Art 4 EGBGB sind daher im Rahmen des Minderjährigenschutzabkommens nicht zu beachten, auch nicht, soweit es um die Anerkennung von Gewaltverhältnissen nach Art 3 geht, weil Art 3 auf das innerstaatliche Recht abstellt. 61 Das anwendbare Recht folgt damit der Zuständigkeit und dieser Gleichlauf bietet für die Gerichte den Vorteil, dass sie ihr eigenes Recht anwenden können und damit schnell und umfassend Maßnahmen zum Schutze des Minderjährigen ergriffen werden können.

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Für die Zuständigkeit stellt das Minderjährigenschutzabkommen vorrangig auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Minderjährigen - nicht auf dessen Staatsangehörigkeit ab, weil regelmäßig ein Bedürfnis für Schutzmaßnahmen zugunsten des Minderjährigen in erster Linie am Aufenthaltsort besteht. 62

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Das Aufenthaltsprinzip wird jedoch mit zwei Ausnahmen durchbrochen: Einmal, wenn die Gerichte oder Behörden des Staates, dem der Minderjährige angehört (Heimatbehörden) den Schutz des Minderjährigen selbst vornehmen wollen, dann treten deren Maßnahmen an die Stelle derjenigen, die im Aufenthaltsstaat getroffen wurden (Art 4 ff), und ferner, wenn das Heimatrecht des Minderjährigen ein gesetzliches Gewaltverhältnis vorsieht, denn dieses ist im Aufenthaltsstaat anzuerkennen (Art 3). 2. Anwendungsbereich des Minderjährigenschutzabkommens

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In zeitlicher Hinsicht (Art 17) ist das Abkommen in der Altbundesrepublik und WestBerlin seit seinem Inkrafttreten am 17.9.1971, in den neuen Bundesländern seit der Wiedervereinigung anwendbar. In Bezug auf den räumlichen Anwendungsbereich ist hervorzuheben, dass der Heimatstaat des Minderjährigen nicht zum Kreis der Vertragsstaaten gehören muss; auch wenn der Minderjährige einem Nichtvertragsstaat angehört, gilt das Abkommen in den Vertragsstaaten, soweit sie nicht vom Vorbehalt des Art 13 Abs 3 des Abkommens Gebrauch gemacht haben. Deutschland hat die Anwendung nicht auf solche Fälle beschränkt, das Minderjährigenschutzabkommen ist daher im Inland auch dann anwendbar, wenn der Minderjährige einem Staat angehört, in dem das Abkommen nicht gilt. 63

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Ob der Minderjährige einem Vertragsstaat angehört, ist zwar für die Anwendbarkeit im Inland gleichgültig und auch für die Anerkennung des gesetzlichen Gewaltverhältnisses 6 4 (auch solche von Nichtvertragsstaaten sind von deutschen Gerichten zu beachten),

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Dazu allgemein MünchKomm/Sonnenberger Art 4 EGBGB Rn 1; Palandt/Heldrich Art 4 EGBGB Rn 1. MünchKomm/Si'efcr Art 19 Anh Rn 178; Palandt/HeWricfc Anh zu Art 2 4 EGBGB Rn 22. Zu den Vorzügen des Aufenthaltsprinzips gegenüber dem Staatsangehörigkeitsprinzip allgemein zB Kropboller IPR S 2 6 3 ff; für das

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Staatsangehörigkeitsprinzip dagegen zB KegeVSchurig S 4 4 6 ff. OLG Zweibrücken FamRZ 1974, 153; OLG Karlsruhe N J W 1976, 485; Palandt/Heldrich Anh zu Art 2 4 Rn 2; Erman/Hohloch EGBGB Anh Art 2 4 Rn 10. MünchKomm/S¿e/;r Art 19 Anh Rn 172; Staudinger/Kropholler (1994) Vorbem zu Art 19 EGBGB aF Rn 273.

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Internationale Zuständigkeit

§ 35b

erlangt aber Bedeutung an anderer Stelle, nämlich für die Frage, ob der Aufenthaltsstaat die Entscheidungen des Heimatstaates anzuerkennen hat (Art 4 iVm Art 13 Abs 2), ferner für die Pflicht zum Meinungsaustausch (Art 10) und die Mitteilungspflicht (Art 11). Der sachliche Anwendungsbereich ist auf Schutzmaßnahmen für die Person oder das Vermögen des Minderjährigen beschränkt; erfasst werden aber alle zivilrechtlichen und auch öffentlich-rechtlichen Maßnahmen von Gerichten und Behörden, die diesem Zweck dienen. Das Minderjährigenschutzabkommen gibt selbst keine Definition für Schutzmaßnahmen; dafür ist jedoch nicht das innerstaatlichen Recht maßgeblich, sondern die autonome Auslegung des Abkommens. 65 Der Begriff ist weit zu fassen und orientiert sich daran, ob der Schutz der Zweck der Maßnahme ist. 66

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Das innerstaatliche Recht bestimmt dagegen, welche Maßnahme zu treffen ist (Art 2). a) Schutzmaßnahmen Unter Schutzmaßnahmen iSd Minderjährigenschutzabkommens sind danach solche Maßnahmen zu verstehen, die hoheitlich durch Einzelakt zum Schutz eines bestimmten Minderjährigen getroffen werden, nicht also gesetzliche Regelungen oder Verordnungen, die sich an alle Minderjährigen wenden.

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Neben behördlichen Maßnahmen des Jugendschutzes fallen auch solche Maßnahmen unter den Begriff der Schutzmaßnahme, 67 die nicht mit einer Vormundschaft oder Pflegschaft zusammenhängen, etwa die Streitschlichtung zwischen den Eltern (vgl § 1628 BGB), 6 8 die Herausgabe des Kindes (vgl § 1632 BGB) sowohl vom anderen Elternteil als auch von Dritten, 69 Regelungen des Umgangs mit dem Minderjährigen (vgl §§ 1684, 1685 BGB), 7 0 Regelungen in Bezug auf das Aufenthaltsbestimmungsrecht (vgl §§ 1666, 1667) 7 1 und sämtliche Maßnahmen zur Regelung der elterlichen Sorge, 72 wie Übertragung, Entziehung und Feststellung des Ruhens und entsprechende Abänderungsentscheidungen. 73

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Zu den bedeutsamen Schutzmaßnahmen gehören • • • •

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Anordnungen zur Unterbringung des Minderjährigen (vgl § 1631b BGB) 7 4 Entscheidungen über die Herausgabe (vgl § 1632 BGB) Maßnahmen zur Abwendung von Gefahren (vgl §§ 1666, 1967 BGB) 7 5 Entscheidungen zur Übertragung der elterlichen Sorge bei Trennung der Eltern (vgl §§ 1671, 1672 B G B ) 7 6

MünchKomm/Siefcr Art 19 Anh Rn 41; Staudinger/Kropholler (1994) Vorbem zu Art 19 EGBGB aF Rn 34, 35. Palandt/Heldrich Anh zu Art 2 4 Rn 13. Übersichten zu allen denkbaren Schutzmaßnahmen, die unter das Abkommen fallen (auch soweit sie hier mangels Zusammenhangs mit Vormundschaft und Pflegschaft nicht erläutert werden), finden sich bei Staudinger/Kropholler (1994) Vorbem zu Art 19 EGBGB aF Rn 4 0 ff; MünchKomm/Siefcr Art 19 EGBGB Anh Rn 41 ff. LG Mönchengladbach 1974, 73. BayObLGZ 1985, 145 = NJW-RR 1986, 3; KG IPRax 1985, 110 mit Anm Henrich; OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 728; OLG Stutt-

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gart NJW 1985, 566; OLG Hamm FamRZ 1998, 447. KG OLGZ 1979, 321; OLG Stuttgart FamRZ 1998, 1321. BayObLG 1997, 955; OLG Frankfurt FamRZ 1997, 571 (Herausgabe des Reisepasses). BGHZ 60, 68; BGH DAVorm 2 0 0 0 , 705. BGH IPRax 1987, 317. AG Glückstadt FamRZ 1980, 8 2 4 m Anm von Kropholler. BayObLG FamRZ 1991, 1219; FamRZ 1993, 230. BGH FamRZ 1984, 686; BGH DAVorm 2 0 0 0 , 705.

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§ 35b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

• Feststellung des Ruhens der elterlichen Sorge (vgl § 1674 BGB) 7 7 • Entscheidungen hinsichtlich der elterlichen Sorge bei Verhinderung, Tod oder Todeserklärung eines Elternteils bzw deren Abänderungen (vgl §§ 1678, 1680, 1681, § 1696) 7 8 • Anordnungen zum Verbleib (vgl § 1682 BGB) und zum Umgangsrecht (vgl §§ 1684 bis 1688, § 1696 BGB) 79 • Entlassung eines Vormunds oder Amtsvormunds (vgl §§ 1886, 1887 BGB) 8 0 • Anordnung einer Ergänzungspflegschaft und Bestellung des Pflegers (vgl § 1909 BGB) 81 • Einstweilige Anordnungen (vgl § 620 Abs 1 Nr 1 bis 3 ZPO), 8 2 auch bei gegensätzlicher Entscheidung eines ausländischen Gerichts 8 3 • Maßnahmen zur Inobhutnahme, Entfernung und Unterbringung (vgl §§ 42, 43, 44 SGB VIII) 36

Eine Schutzmaßnahme ist dagegen insbesondere nicht in folgenden Anordnungen zu sehen: 8 4 • Klärung von Abstammungsfragen wie auch die Entscheidung über die Anfechtung der Vaterschaft • Befreiung vom Erfordernis der Volljährigkeit bei der Eheschließung (vgl § 1303 Abs 2 BGB) • Entscheidungen, die den Status betreffen, wie die Adoption (vgl § 1752 BGB) • Anordnung der Pflegschaft für die Leibesfrucht (vgl § 1912 BGB) • Anordnung der Nachlasspflegschaft bei minderjährigen Erben (vgl § 1960 BGB) • Genehmigungen zum Betrieb eines Erwerbsgeschäftes oder Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses (vgl SS 112, 113 BGB) • Genehmigungen zu Verfügungen des Vormunds (vgl SS 1812ff BGB) • Geschäfte nach SS 19, 21 StAG, weil sie durch Art 3 des Zustimmungsgesetzes (BGBl 1971 II S 217) ausdrücklich ausgenommen sind 8 5 • Entscheidungen zur Namenseintragung (vgl S 31 aF PStG, S 31a PStG) 8 6

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Im Zusammenhang mit Vormundschaften und Pflegschaften ist der sachliche Anwendungsbereich fast immer gegeben. Ausnahmen bestehen nur, soweit die Vormundschaft oder Pflegschaft kraft Gesetzes eintritt (zB Amtsvormundschaft, Amtspflegschaft, vgl SS 1791c, 1751 Abs 1 S 2 BGB, S 55 SGB VIII, SS 1706, 1709 BGB aF; vgl dazu auch Rn 53 zu Art 3 des Abkommens); ferner, wenn es vorrangig um Fragen geht, die anderen Sachgebieten oder Sonderbereichen zuzuordnen sind.

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Besondere Bedeutsamkeit kommt der Frage zu, ob die vormundschaftsgerichtliche oder familiengerichtliche Genehmigung eine Schutzmaßnahme iSd Abkommens darstellt. 77 78

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BayObLG FamRZ 1992, 1348. BGH IPRax 1987, 313; BayObLG FamRz 1994, 913. BGH FamRZ 1974, 273; OLG Karlsruhe FamRZ 1995, 562; OLG Bamberg FamRZ 1997, 1412; OLG H a m m NJWE-FER 1998, 56; OLG Stuttgart FamRZ 1998, 1321. BayObLGZ 1990, 245; Bay ObLG FamRZ 1991, 216; BayObLG FamRZ 1992, 1348. KG OLGZ 1982, 175; BayObLG FamRZ 1983, 92. Z u den Voraussetzungen Xöl\ev/Philippi

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§ 620 Rn 1 und 5; OLG Karlsruhe FamRZ 1979, 840. OLG Düsseldorf FamRZ 1984, 194. Über diesen Katalog besteht Einigkeit, vgl MünchKomm/Si'efcr Art 19 EGBGB Anh Rn 91; Palandt/HeWncfc Anh zu Art 24 EGBGB Rn 14; Staudinger/KropW/er (1994) Vorbem zu Art 19 EGBGB aF Rn 98; Bassenge/Herbst/Koth § 35b Rn 7; Keidel/ Engelhardt § 35b Rn 33; Erman/Hohloch Art 24 EGBGB Anh Rn 22. Dazu KG FamRZ 1980, 625. Dazu LG Bochum IPRspr 1976 N r 85 A.

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Internationale Zuständigkeit

Geht es nämlich nicht um Schutzmaßnahmen, sondern zB um die Beurteilung, wer der gesetzliche Vertreter eines Minderjährigen ist, muss zunächst entschieden werden, ob dafür Art 3 maßgeblich ist mit der Konsequenz der Anwendbarkeit des Heimatrechts, oder ob das anwendbare Recht außerhalb des Abkommens zu suchen ist, nämlich nach dem allgemeinen Kollisionsrecht, in Deutschland also nach den Vorschriften des Internationalen Privatrechts, wobei dann regelmäßig über Art 21 E G B G B das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes berufen wird, nicht dessen Heimatrecht. Diese früher sehr umstrittene Frage hat der B G H 8 7 in dem Sinne geklärt, dass Art 3 keine eigenständige Kollisionsnorm ist und deshalb keine Anwendung findet, wenn es nicht um Schutzmaßnahmen geht. Die Qualität der vormundschaftlichen/familienrechtlichen Genehmigung als Schutzmaßnahme wird schon im Grundsatz unterschiedlich beurteilt, 88 und auch die Einzelheiten sind umstritten. 8 9 Einigkeit besteht zu Recht darüber, dass sich die Frage, ob - überhaupt - Maßnahmen zu ergreifen sind, nach dem auf den jeweiligen Sachverhalt anwendbaren Recht richtet. So entscheidet beispielsweise das über Artt 18, 19, 2 2 , 2 5 E G B G B berufene Recht (das Unterhalts-, Abstammungs-, Adoptions-, oder Erbstatut), ob eine vormundschaftgerichtliche, familiengerichtliche oder andere behördliche Genehmigung erforderlich ist. 9 0 Geht es etwa um die Ausschlagung einer Erbschaft durch einen Minderjährigen (vgl § 1822 Nr 2, ξ 1643 Abs 2 BGB), so bestimmt das Erbstatut die Voraussetzungen der Ausschlagung und damit auch die Frage, ob eine gerichtliche Genehmigung vorliegen muss.

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Streitig ist, ob nun in diesen Fällen die Erteilung (oder Versagung) eine Schutzmaßnahme nach dem Abkommen ist mit der Konsequenz, dass die Genehmigung dem Abkommen unterliegt. Bejaht man dies, so hat das zuständige Gericht sie nach dem (über Art 2 des Abkommens maßgeblichen) eigenen Recht zu erteilen (oder abzulehnen). Spricht man dagegen der Genehmigung den Charakter der Schutzmaßnahme ab, ist das Abkommen nicht anwendbar (es sei denn, man fasst entgegen der Rechtsprechung Art 3 als eigenständige Kollisionsnorm auf und wendet das Abkommen auch außerhalb von Schutzmaßnahmen an) und begründet deshalb auch keine Zuständigkeit zur Erteilung der Genehmigung. 91 Für ein deutsches Gericht kann die internationale Zuständigkeit daher gem §§ 35b, 4 3 F G G begründet sein. b) Minderjährigkeit Gem Art 12 des Abkommens ist die Anwendung auf Minderjährige beschränkt, wobei die Minderjährigkeit kumulativ sowohl nach dem Heimatrecht als auch nach dem

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B G H Z 111, 199 = F a m R Z 1 9 9 0 , 1103 = N J W 1 9 9 0 , 3 0 7 3 ; sehr kritisch MünchK o m m / S i e h r Art 19 E G B G B Anh Rn 1 5 8 ; vgl dazu Andrae Rn 516. Dagegen zB Staudinger/Kropholler (1994) Vorbem zu Art 19 E G B G B aF Rn 7 9 (die Genehmigung ist grundsätzlich Durchführungsmaßnahme); dafür (die Genehmigung ist grundsätzlich Schutzmaßnahme) MünchKomm/Si'efcr Art 19 E G B G B Anh Rn 57.

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Ausführlich Schwimann F a m R Z 1 9 7 8 , 3 0 3 (keine Schutzmaßnahme); Jaspersen F a m R Z 1 9 9 6 , 3 9 3 (im Ergebnis ebenso). MünchKomm/Sie/>r Art 19 E G B G B Anh Rn 5 7 ; Palandt/Heldrich Anh zu Art 2 4 E G B G B Rn 14; Jaspersen F a m R Z 1 9 9 6 , 3 9 3 ; Staudinger/Kropfco/Zer ( 1 9 9 4 ) Vorbem 7 9 zu Art 19 E G B G B aF. Staudinger/Kropholler ( 1 9 9 4 ) Vorbem 82 zu Art 19 E G B G B aF.

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§ 35b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Recht des gewöhnlichen Aufenthalts gegeben sein muss. Dabei wird unmittelbar das Sachrecht des Heimat- und Aufenthaltsstaats angewendet, etwaige Rück- und Weiterverweisungen sind unbeachtlich. Zu beachten ist aber ein Aufenthaltswechsel oder der Verlust der Staatsangehörigkeit, so dass die Minderjährigkeit verloren bzw gewonnen werden kann. Dass das Abkommen in Deutschland ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit des Minderjährigen gilt (dazu Rn 30), entbindet nicht von der Prüfung der Voraussetzungen der Minderjährigkeit gem Art 12, allerdings ist die Vollendung des 16. Lebensjahres die niedrigste bekannte Grenze der allgemeinen Volljährigkeit.92 41

Gehört der Minderjährige mehreren Staaten an (Doppel- oder Mehrstaater), ohne dass er auch Deutscher ist, so ist streitig, ob an diejenige Staatsangehörigkeit anzuknüpfen ist, zu der die engste Beziehung besteht (effektive Staatsangehörigkeit),93 oder ob die Minderjährigkeit (kumulativ) nach allen Rechten vorliegen muss. 94 Der mit dem Abkommen angestrebte Entscheidungseinklang spricht für die Anknüpfung an die effektive Staatsangehörigkeit.

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Ebenfalls streitig wird beurteilt, ob im Rahmen des Minderjährigenschutzabkommens Art 5 Abs 1 S 2 EGBGB (Vorrang der deutschen Staatsangehörigkeit) gilt, 95 oder ob auch bei einem Doppel- oder Mehrstaaters mit deutscher Staatsangehörigkeit auf die effektive Staatsangehörigkeit abzustellen ist. Für die Anwendbarkeit des Art 5 Abs 1 S 2 spricht, dass einem deutschen Minderjährigen die Schutzmaßnahmen des deutschen Rechts nicht deshalb entzogen werden sollen, weil er daneben eine weitere Staatsangehörigkeit besitzt; 96 dagegen lässt sich anführen, dass der internationale Entscheidungseinklang mit der Anknüpfung an die effektive Staatsangehörigkeit besser gewahrt ist. 97

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Für Staaten, die keine einheitliche Rechtsordnung besitzen, bestimmt Art 14 eine Unteranknüpfung. Die maßgebliche Teilrechtsordnung ist danach vorrangig nach den in dem Mehrrechtsstaat geltenden Regeln (des interlokalen Privatrechts) zu bestimmen, bei Fehlen solcher Vorschriften (zB in den USA) kommt es auf die engste Verbindung zu einer der Rechtsordnungen an. Diese wird regelmäßig durch den gewöhnlichen Aufenthalt vermittelt.98 c) Gewöhnlicher Aufenthalt

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Der Minderjährige muss seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat haben (Art 13, ungeachtet seiner Staatsangehörigkeit, dazu Rn 30), und zwar im Zeitpunkt der zu treffenden Entscheidung.99 Hat er dagegen in keinem Vertragsstaat, sondern in einem Nichtvertragsstaat seinen gewöhnlichen Aufenthalt, kann die internationale Zuständigkeit eines Vertragsstaates nach dem Abkommen nicht begründet werden, sie ist aber auch nicht ausgeschlossen, sondern kann sich aus dem autonomen Recht herleiten (oder aus anderen Staatsverträgen). 92

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MünchKomm/Síífcr Art 19 EGBGB Anh Rn 401. Staudinger/fCropW/er (1994) Vorbem zu Art 19 EGBGB aF Rn 513; Palandt/Heldrich Anh zu Art 2 4 EGBGB Rn 4 6 ; MünchKommISonttenberger Art 5 EGBGB Rn 12. MünchKommISiebr Art 19 EGBGB Anh Rn 4 0 4 . Anders ist die Anwendbarkeit des Art 5 Abs 1 S 2 im Rahmen des § 35b, oben Rn 9. BGH NJW 1997, 3 0 2 4 = FamRZ 1997, 1070;

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für den Vorrang der dt Staatsangehörigkeit auch Palandt/Heldrich Anh zu Art 24 EGBGB Rn 46; aA OLG München IPRax 1988, 32 (effektive Staatsangehörigkeit auch in diesem Falle). Soergel/Kegel Vor Art 19 Rn 38; Staudinger/ Kropholler (1994) Vorbem zu Art 19 EGBGB aF Rn 513, 331 ff. Staudinger/Kropholler (1994) Vorbem zu Art 19 EGBGB aF Rn 535, 536. OLG Celle FamRZ 1993, 95.

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Internationale Zuständigkeit D e r Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts iSd A b k o m m e n s - tatsächlicher M i t t e l p u n k t der L e b e n s f ü h r u n g 1 0 0 - unterscheidet sich grundsätzlich nicht von dem Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts des deutschen R e c h t s 1 0 1 (vgl dazu R n 11). Z u r Begründung des gewöhnlichen A u f e n t h a l t s 1 0 2 ist weder ein dahingehender rechtsgeschäftlicher Wille n o c h eine bestimmte Zeitdauer erforderlich, auch wenn grundsätzlich eine Mindestdauer von etwa 6 M o n a t e n zu verlangen sein wird, damit eine Einbindung und Eingliederung in das soziale Umfeld stattfinden k a n n . 1 0 3

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Bei einer Kindesentführung 1 0 4 wird der gewöhnliche Aufenthalt durch den Entführungsakt als solchen nicht v e r ä n d e r t . 1 0 5 A u c h bei einer Kindesentführung ist aber die Begründung eines (neuen) gewöhnlichen Aufenthalts nicht ausgeschlossen. Allein die Verbringung in einen anderen Staat ist jedoch nicht ausreichend. W i r d der (schlichte) Aufenthalt o h n e oder gegen den Willen eines allein oder eines mit dem anderen Elternteil gemeinsam Sorgeberechtigten begründet, so wird dadurch der gewöhnliche Aufenthalt nicht b e r ü h r t . 1 0 6

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Umstritten ist, o b an die Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts in einem solchen Falle strengere Anforderungen zu stellen sind, etwa ein Aufenthalt von einem J a h r . 1 0 7 M i t dem B G H 1 0 8 ist einerseits das Erfordernis erhöhter Anforderungen abzulehnen, gleichwohl ist andererseits der bloße Wille des Entführenden, sich mit dem Kind a m neuen Aufenthaltsort nierderzulassen, nicht ausreichend, dort sofort einen gewöhnlichen Aufenthalt zu begründen, wie das bei einvernehmlichem Umzug der Fall i s t . 1 0 9 Diese Grundsätze stehen im Einklang mit dem H a a g e r Ubereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 2 5 . 1 0 . 1 9 8 0 . 1 1 0 Dieses Übere i n k o m m e n ist bei internationalen Kindesentführungen zu berücksichtigen, da es gem seinem A r t 3 4 im R a h m e n seines Anwendungsbereichs dem Minderjährigenschutzabk o m m e n vorgeht. D a s Kindesentführungsübereinkommen bezweckt die rasche Rückführung in den Staat des gewöhnlichen Aufenthalts bei widerrechtlichem Verbringen oder Z u r ü c k h a l t e n eines Kindes (Art 3), das noch nicht das 16. L e b e n s j a h r vollendet hat (Art 4 S 2 ) . N e b e n der (unter den Voraussetzungen der Art 12, 13 des A b k o m m e n s , die vorrangig an die Dauer des Aufenthalts im Zufluchtsstaat anknüpfen) anzuordnenden R ü c k g a b e des Kindes verlangt das Ü b e r e i n k o m m e n gem A r t 16 die Aussetzung einer Sachentscheidung des Zufluchtsstaates über das Sorgerecht bis zur rechtskräftigen negativen Entscheidung über einen R ü c k g a b e a n t r a g gem Art 8 des Ü b e r e i n k o m m e n s oder bis zum A b l a u f einer angemessenen Frist zur Antragstellung. 1 1 1

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BGHZ 60, 68 = NJW 1973, 417; BGH NJW 1975, 1068; BGH NJW 1981, 520. Hüßtege IPR S 78. Einzelheiten MünchKomm/Siefcr Art 19 EGBGB Anh Rn 24 ff; StaudingerIKropholler (1994) Vorbem zu Art 19 EGBGB aF Rn 119 ff. OLG Hamm FamRZ 1991, 1346;OLG Karlsruhe FamRZ 1993, 96; OLG Schleswig FamRZ 2000, 1426; OLG Rostock FamRZ 2001, 642. Dazu ausführlich Bauer IPRax 2002, 179. Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 18; Palandt/Heldrich Art 24 EGBGB Anh Rn 12. OLG Nürnberg IPRax 2003, 147.

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OLG Stuttgart FamRZ 1997, 52; OLG Hamm NJW-RR 1997, 5; dagegen hält der BGH auch bei Kindesentführungen an der Regel des 6 -monatigen Aufenthalts fest, BGH FamRZ 1997, 1070; BGH IPRax 2 0 0 3 , 1 4 5 mit Anm Bauer IPRax 2003, 135; zur Frage des negativen Kompetenzkonflikts - weder im Herkunftsstaat noch im Zufluchtsstaat ist die Zuständigkeit begründet s Bauer IPRax 2 0 0 2 , 181. BGH IPRax 2003, 145. Bauer IPRax 2003, 136. BGBl 1990 II S 206. Palandt/Heldrich Art 24 EGBGB Anh Rn 82.

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2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

3. Internationale Zuständigkeit nach dem Minderjährigenschutzabkommen 48

Nur die internationale Zuständigkeit (für Gerichte und Behörden, zB Jugendämter, Konsulate) ergibt sich aus Art 1 des Abkommens, die sachliche, örtliche und funktionelle Zuständigkeit ergibt sich aus dem innerstaatlichen Recht. Die Zuständigkeitsvorschriften des Abkommens verdrängen jedoch auch die Verbundzuständigkeit des § 621 Abs 1 Nr 1 bis 3 ZPO, so dass bei gewöhnlichem Aufenthalt des Kindes in einem Vertragsstaat 112 das Gericht dieses Staates für Schutzmaßnahmen zuständig ist, selbst wenn in Deutschland die Ehesache der Eltern anhängig ist 113 (und somit bei einem Inlandssachverhalt die Verbundzuständigkeit ausgelöst würde). Allerdings kann bei einem solchen Sachverhalt die Annexzuständigkeit nach der - vorrangigen - EU-VO Nr 2201/2003 begründet sein (s Rn 108).

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Das Abkommen eröffnet keine ausschließliche Zuständigkeit, so dass die Anerkennung einer Entscheidung der Heimatgerichte (oder Behörden) nicht ausgeschlossen ist, selbst wenn es sich bei diesen nicht um solche eines Vertragsstaates handelt. 115 Wenn der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, ist die internationale Zuständigkeit im Inland grundsätzlich begründet, aber es kommen Einschränkungen - bis hin zum vollständigen Entfallen der Zuständigkeit - in Betracht, nämlich über Artt 3, 4 und 5, die allerdings selbst wieder durch Ausnahmen eingeschränkt werden können. Die Prüfung der deutschen internationalen Zuständigkeit gem dem Abkommen verläuft in folgender Reihenfolge:

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Der Anwendungsbereich ist eröffnet • Sachlich - Eine Schutzmaßnahme soll getroffen werden • Persönlich - Der Betroffene ist nach Heimat- und Aufenthaltsrecht minderjährig • Räumlich - Der gewöhnliche Aufenthalt befindet sich in einem Vertragsstaat Deutsche internationale Zuständigkeit nach Art 1 • Der gewöhnliche Aufenthalt befindet sich im Inland Einschränkungen der Zuständigkeit • Art 3 - Ein nach dem Heimatrecht bestehendes gesetzliches Gewaltverhältnis verbietet den Eingriff • Art 4 - Die Behörden des Heimatstaats (= Vertragsstaat) treffen Maßnahmen (nach Verständigung der deutschen Behörden) Zuständigkeit trotz bestehender Einschränkungen • Ausnahmsweise Unbeachtlichkeit des Heimatrechts gem Art 16 (ordre public) möglich • Ausnahmezuständigkeiten der deutschen Gerichte gem Art 8 und 9 stets möglich (auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des Art 16)

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Aufenthaltswechsel - Art 5 • Der gewöhnliche Aufenthalt wird aus Deutschland in einen Vertragsstaat verlegt neue Zuständigkeit dort; Entfall der primären Zuständigkeit deutscher Behörden und Gerichte; Maßnahmen der deutschen Behörden nach Art 9 möglich • Der gewöhnliche Aufenthalt wird aus einem Vertragsstaat nach Deutschland verlegt - die Zuständigkeit der deutschen Gerichte und Behörden wird ex nunc 112

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Dazu Rn 24; geht es um einen EG-Mitgliedsstaat (außer Dänemark), so ist der Vorrang der Eheverordnung zu beachten, dazu Rn 108.

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OLG Düsseldorf FamRZ 1993, 1108. BGH FamRZ 1979, 577.

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Internationale Zuständigkeit begründet; bestehende M a ß n a h m e n des Heimatrechts bleiben in K r a f t ; bestehende M a ß n a h m e n des (früheren) Aufenthaltsrechts k ö n n e n nach Verständigung der Behörden a m früheren O r t des gewöhnlichen Aufenthalts aufgehoben/ersetzt/abgeändert werden • Bei Aufenhaltswechsel in einen Nichtvertragsstaat ist das A b k o m m e n nicht (mehr) anwendbar • Bei Aufenthaltswechsel aus einem Nichtvertragsstaat nach Deutschland ist das A b k o m m e n e x nunc anwendbar, und die Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist begründet Es besteht keine deutsche Zuständigkeit nach Art 1

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• Sie kann nach Art 4 begründet sein, wenn ein deutscher M i n d e r j ä h r i g e r seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat hat • Sie k a n n nach § 3 5 b begründet sein, wenn das A b k o m m e n nicht a n w e n d b a r ist 4 . Anerkennung eines gesetzlichen Gewaltverhältnisses N a c h Art 3 des A b k o m m e n s ist ein gesetzliches Gewaltverhältnis des Heimatrechts (unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Minderjährigen) „ a n z u e r k e n n e n . " D a s Abk o m m e n definiert den Begriff des gesetzlichen Gewaltverhältnisses nicht, aber es besteht weitgehend E i n i g k e i t , 1 1 5 was darunter zu verstehen ist, nämlich eine Rechtsbeziehung zwischen dem M i n d e r j ä h r i g e n und anderen Personen oder Instanzen, die sich o h n e gerichtliches oder behördliches Eingreifen selbständig aus der Rechtsordnung des Heimatstaates ergibt, zB die elterliche Sorge, die kraft Gesetzes eintretende Amtsvormunds c h a f t . 1 1 6 Bei Doppel- oder M e h r s t a a t e r n gelten die Ausführungen zu R n 4 1 .

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Was unter „ a n z u e r k e n n e n " zu verstehen ist, war früher sehr u m s t r i t t e n : 1 1 7 Die Anerkennungstheorie, nach der die Anerkennung des Gewaltverhältnisses die Befugnisse des Aufenthaltsstaates nicht beschränken, sondern nur die willkürliche Veränderung des kraft Gesetzes bestehenden Schutzes verhindern sollte, 1 1 8 stand der früher von der R e c h t sprechung vertretenen Schrankentheorie 1 1 9 gegenüber, nach der die Zuständigkeit des Aufenthaltsstaates bei Vorliegen eines solchen Gewaltverhältnisses kraft Gesetzes entfiel. Die Zuständigkeit des Aufenthaltsstaates war danach nur in Ausnahmefällen (für M a ß n a h m e n bei ernsthafter Gefährdung des Kindes oder seines Vermögens) nach Art 8 oder (in dringenden Fällen) nach A r t 9 gegeben.

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Inzwischen sind diese T h e o r i e n zugunsten der Heimatrechtstheorie 1 2 0 des B G H aufgegeben, nach der ein gesetzliches Gewaltverhältnis die Zuständigkeit der Gerichte des Aufenthaltsortes zwar nicht ausschließt, andererseits aber Eingriffe nur zugelassen sind, sofern das H e i m a t r e c h t sie gestattet. D e r B G H begründet seine Auffassung überzeugend

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MünchKomm/Sie/jr Anh zu Art 19 EGBGB Rn 159 ff; StaudingerKropholler (1994) Vorbem zu Art 19 EGBGB aF Rn 287ff; Palandt/Heldrich Art 24 EGBGB Anh Rn 18. Übersichten zu Einzelfällen geben die in der vorigen Fn genannten Autoren. Ebenso die Qualität von Art 3 als eigenständige Kollisionsnorm; verneinend BGHZ 111, 199; s dazu auch oben Rn 38; zu den

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Auswirkungen s von Hoffmann IPR S 338 Rn 104 und Junker IPR S 471 Rn 558. Dazu Staudinger/Kropholler (1994) Vorbem zu Art 19 EGBGB aF Rn 152. BGHZ 60, 68. BGH NJW 1984, 2761; BGH IPRax 1985, 40 m Anm Jayme; StaudingerIKropholler (1994) Vorbem zu Art 19 EGBGB aF Rn 159, der betont, dass die praktische Bedeutung des Streits oft überschätzt wird.

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damit, dass nach Art 3 ein gesetzliches Gewaltverhältnis nicht weiter zu schützen ist als nach dem Recht, auf dem es fußt. 1 2 1 5. Anwendbares Recht 55

Ist nach dem Heimatrecht ein Eingriff möglich, so unterliegt die vom Aufenthaltsstaat zu treffende Schutzmaßnahme nicht dem Heimatrecht, sondern gem Art 2 dem eigenen Recht, bei gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland also deutschem Recht. Verbietet sich ein Eingriff, so fehlt die Zuständigkeit, sofern das Heimatrecht nicht ausnahmsweise gem Art 16 unbeachtet bleiben darf (dazu unten Rn 59), und es verbleibt allein bei den Ausnahmezuständigkeiten, die Art 8 und Art 9 begründen können (maßgeblich ist auch hier das innerstaatliche Recht). 6. Ausnahmezuständigkeiten a) Gefährdung des Kindeswohls

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Mit der Regelung des Art 8 ist gewährleistet, dass die Beschränkungen der Zuständigkeit für den Aufenthaltsstaat bei ernstlicher Gefährdung des Kindeswohls nicht gelten. Art 8 berücksichtigt, dass die Behörden am Aufenthaltsort vorrangig Verantwortung haben, wenn es um die Beseitigung der Gefährdung des Kindeswohls geht, weil sie nicht nur die Möglichkeit haben, sich einen unmittelbaren Eindruck und ein genaues Bild zu verschaffen, sondern auch schneller eingreifen können. 1 2 2 Das Eingreifen der Aufenthaltsbehörden nach Art 8 kommt in den Fällen in Betracht, bei denen die Zuständigkeit ansonsten nicht begründet ist, weil das über Art 3 maßgebliche Heimatrecht keinerlei Eingriff nach Maßgabe des Aufenthaltsrechts zulässt.

57

Mit der Aufgabe der Schrankentheorie zugunsten der Heimatrechtstheorie ist der Anwendungsbereich des Art 8 für die deutschen Gerichte und Behörden kleiner geworden; in vielen Fällen wird sich die Zuständigkeit daher auch ohne Rückgriff auf Art 8 ergeben. Der Nachteil der Zuständigkeitsbegründung über Art 8 liegt darin, dass die Behörden der anderen Vertragsstaaten eine solche Maßnahme nicht anerkennen müssen (Art 8 Abs 2). An den von Art 8 gewählten Begriff der „ernstlichen Gefährdung" sind keine höheren Anforderungen zu stellen, als sie das deutsche materielle Recht für Eingriffe gem § 1666 vorschreibt. 123 Auch bei Maßnahmen nach Art 8 gebietet Art 10 an sich einen vorherigen Meinungsaustausch, bei Unaufschiebbarkeit kann darauf verzichtet werden, wie sich aus der Wendung des Art 10 - „nach Möglichkeit" - ergibt. Der Informationspflicht des Art 11 ist dagegen unbedingt Folge zu leisten. b) Sonstige dringende Fälle

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Die Zuständigkeit nach Art 9 kann auch für die Behörden am Ort des schlichten Aufenthalts (insoweit anders als nach Art 8) oder dem Ort der Belegenheit des Vermögens begründet sein; die Maßnahmen nach Art 9 sind (ebenfalls anders als diejenigen nach Art 8) in den anderen Vertragsstaaten anzuerkennen. 124 Voraussetzung ist aber, dass das 121 122

123

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BGH NJW 1984, 2761. Staudinger/Kropholler (1994) Vorbem zu Art 19 EGBGB aF Rn 447. Staudinger/Kropholler (1994) Vorbem zu

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Art 19 EGBGB aF Rn 451; MünchKomm/ Siehr Anh zu Art 19 EGBGB Rn 306. Staudinger/Kropholler (1994) Vorbem zu Art 19 EGBGB aF Rn 463.

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Internationale Zuständigkeit

Minderjährigenschutzabkommen überhaupt Anwendung findet, der Minderjährige muss also seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat haben. Ist das nicht gegeben, kommt eine Zuständigkeit nach § 35b, 43 in Betracht. Ein dringender Fall iSd Art 9 scheidet aus, wenn ein rechtzeitiges Eingreifen der nach dem Abkommen primär zuständigen Behörden gewährleistet (oder zu erwarten) ist, wobei die Dringlichkeit hier allein in zeitlicher Hinsicht zu verstehen ist. 7. Ordre Public Steht das Heimatrecht der Schutzmaßnahme entgegen (Art 3), so kann das über Art 16 des Abkommens unbeachtlich sein, wenn die Anwendung des Heimatrechts zu Ergebnissen führt, die gegen den inländischen ordre public 1 2 5 verstoßen. Art 16 entspricht inhaltlich Art 6 EGBGB und darf nicht dahin missverstanden werden, 1 2 6 dass er gegen die Bestimmungen des Abkommens gerichtet werden kann. 1 2 7 Die Vorbehaltsklausel des Art 16 ist sehr zurückhaltend anzuwenden, wie schon ihre Fassung - „offensichtlich unvereinbar" - zeigt, weil eben grundsätzlich das Gewaltverhältnis des fremden Rechts anzuerkennen ist (Art 3). Das fremde Recht ist dabei nicht abstrakt zu prüfen, sondern das im Einzelfall bei der Anwendung des fremden Rechts von diesem gefundene Ergebnis wird bewertet. Dieses Ergebnis darf den Gerechtigkeitsvorstellungen und Grundgedanken des inländischen Rechts nicht zuwiderlaufen.

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Will das Gericht bei einer Gefährdung des Minderjährigen oder seines Vermögens im Rahmen des Art 8 des Abkommens tätig werden, braucht eine Prüfung der Vorbehaltsklausel nicht vorgenommen zu werden, da Maßnahmen iSd Art 8 keine Zuständigkeit nach Art 1 voraussetzen. 128 Liegt ausnahmsweise ein Verstoß gegen Art 16 des Abkommens vor, so ist das Gericht am gewöhnlichen Aufenthaltsort durch das entgegenstehende Heimatrecht (entgegen Art 3) nicht gehindert, Maßnahmen zu treffen, auch wenn die Voraussetzungen des Art 8 oder Art 9 nicht gegeben sind. 8. Einschränkungen der Zuständigkeit (Art 4 und 5 Minderjährigenschutzabkommen) Eine Einschränkung der Zuständigkeit des gem Art 1 zuständigen Gerichts sieht auch Art 4 des Abkommens vor, wobei auch hier der Ausnahmecharakter der Vorschrift eine zurückhaltende Anwendung gebietet, 129 weil die Situation am Aufenthaltsort wegen der Nähe zu dem Betroffenen regelmäßig besser beurteilt werden kann als von den Heimatbehörden.

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Zum Begriff s allgemein Kegel/Schurig S 516; Kropholler S 2 4 2 ; Looschelders IPR Art 6 Rn 1; vgl auch BGH NJW 1997, 3 0 2 4 , 2 0 2 5 = FamRZ 1997, 1070; BGH FamRZ 1992, 794; BGHZ 120, 2 9 = IPRax 1993, 102 mit Anm Henrich = FamRZ 1993, 316 m Anm Wolf = J R 1994, 195 m Anm Rauscher; OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 5 8 3 ; OLG München FamRZ 1979, 107; OLG Köln FamRz 1991, 362; OLG Koblenz FamRZ 1990, 552.

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So aber Keidel/Engelhardt § 35 b Rn 40; OLG Zweibrücken FamRZ 1975, 172. falandü Heldrich Art 2 4 EGBGB Anh Rn 50; MünchKomm/Siefcr Art 19 EGBGB Anh Rn 4 6 6 ; Stzudinger/Kropholler (1994) Vorbem zu Art 19 EGBGB aF Rn 574. OLG Köln FamRZ 1991, 362 m Anm Henrich. BGH NJW 1992, 6 3 7 ; BGH FamRZ 1997, 1071= NJW 1997, 3 0 2 4 = JuS 1998, 180 m Anm Hohloch.

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§ 35b

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2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Eine Zuständigkeit aus Art 4 kommt nur zugunsten von Vertragsstaaten in Frage, eine Durchbrechung der über Art 1 begründeten Aufenthaltszuständigkeit ist daher nicht gegeben, wenn die Heimatbehörden eines Nichtvertragsstaates tätig werden; für solche begründet das Abkommen keinerlei Zuständigkeiten. Will ein Vertragsstaat nach Art 4 Schutzmaßnahmen treffen, so wird seine Zuständigkeit nur begründet, sofern zuvor der Verständigungspflicht des Art 4 Abs 1 genügt wurde. 130 Hinzuweisen ist darauf, dass der über Art 4 ausnahmsweise zuständige Heimatstaat sein innerstaatliches Recht anwendet (Art 4 Abs 1) und grundsätzlich auch für die Durchführung der getroffenen Maßnahmen zu sorgen hat, allerdings mit der Möglichkeit, die Durchführung den Behörden des Aufenthaltsstaats zu übertragen (Art 6). Begründet der Heimatstaat die Zuständigkeit gem Art 4, so entfällt die an sich über Art 1 gegebene Zuständigkeit am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts, wobei aber auch hier die Zuständigkeit für Maßnahmen des Aufenthaltsstaats nach Art 8 und 9 unberührt bleibt. Andere am Aufenthaltsort bereits getroffene Maßnahmen (bei denen die Voraussetzungen der Art 8 oder 9 nicht gegeben sind) werden ersetzt (Art 4 Abs 4).

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Eine weitere Durchbrechung der Zuständigkeit am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts ergibt sich durch Art 5 des Abkommens, jedoch werden nur Fälle behandelt, in denen zuvor bereits Schutzmaßnahmen (durch ein nach Art 1 oder 4 zuständiges Gericht, also eines in einem Vertragsstaat) angeordnet worden waren. Findet der Wechsel des Aufenthalts schon vorher statt, kann die Zuständigkeit am Ort des früheren gewöhnlichen Aufenthalts nach Art 1 nur begründet sein, wenn nicht der gewöhnliche, sondern nur der schlichte Aufenthalt geändert wird. Geht es um eine Kindesentführung, so gelten die Ausführungen zu Rn 46, 47.

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Zunächst ist danach zu unterscheiden, ob der gewöhnliche Aufenthalt in einen Vertragsstaat verlegt wird. In diesem Falle begründet zwar Art 1 die Zuständigkeit der Gerichte und Behörden am (neuen) Ort des gewöhnlichen Aufenthalts, die von den bislang zuständigen Gerichten und Behörden getroffenen Schutzmaßnahmen bleiben aber vorläufig in Kraft, und zwar mindestens so lange, bis es zu einer Verständigung dieser Behörden durch diejenigen am Ort des (neuen) gewöhnlichen Aufenthalts kommt (Art 5 Abs 2). Erst danach kommt eine Aufhebung, Ersetzung oder Abänderung in Frage, wobei nun auch das anwendbare Recht der (neuen) Zuständigkeit folgt (Art 2).

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Geht es jedoch um eine Schutzmaßnahme, die von den Gerichten oder Behörden des Heimatstaates - sei es gem Art 1, weil der gewöhnliche Aufenthalt im Heimatstaat lag, sei es andernfalls gem Art 4 - getroffen wurde, so besteht gem Art 5 Abs 3 keine Abänderungsbefugnis der Gerichte des (neuen) Aufenthaltsstaats; 131 unberührt bleibt allerdings die Zuständigkeit nach Art 8 oder 9. Soll eine Maßnahme des Heimatstaates aufgehoben werden, ohne dass die Voraussetzungen des Art 8 oder 9 vorliegen, so ist dies dem Heimatstaat vorbehalten.

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KG NJW 1974, 425; ν Hoffmann IPR S 339 Rn 104. Palandt/Heldrich Art 24 EGBGB Anh Rn 35; Staudinger/KropW/er (1994) Vorbem zu Art 19 EGBGB aF Rn 220; von

Siehr, der sich gegen die Unabänderbarkeit ausspricht, als überwiegende Meinung bezeichnet, MünchKomm/S/efcr Art 19 EGBGB Anh Rn 122, 123.

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Internationale Zuständigkeit

S 35b

9. Aufenthaltsverlegung in einen Nichtvertragsstaat Wird der gewöhnliche Aufenthalt in einen Nichtvertragsstaat gelegt, so entfällt die Anwendbarkeit des Abkommens. 1 3 2 Es entscheidet in diesem Fall das autonome Recht, ob die internationale Zuständigkeit gegeben ist; für die Frage der Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist deshalb § 35b - vorbehaltlich Eu-Gemeinschaftsrechts oder anderer vorrangiger Staatsverträge - maßgeblich.

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Das Abkommen ist in diesen Fällen selbst dann nicht anwendbar, wenn die Aufenthaltsverlegung während eines bereits laufenden Verfahrens vorgenommen wird, weil der Grundsatz des Fortbestands der Zuständigkeit (perpetuatio fori) 1 3 3 für die Zuständigkeiten nach dem Abkommen nicht gilt. 1 3 4 Auch hier ist dem autonomen Recht zu entnehmen, ob es zu einem Fortbestand der Zuständigkeit kommt, oder ob deutsche Gerichte nicht mehr zuständig sind. Ausschlaggebend wird bei deutschen Minderjährigen in der Regel die Sachnähe des ausländischen Gerichts im Aufenthaltsstaat sein, das die Situation besser beurteilen und seine Entscheidungen auch unmittelbar durchsetzen kann, während die Anerkennung und Vollstreckung einer deutschen Entscheidung nicht gesichert ist und damit hinkende Rechtsverhältnisse geschaffen werden könnten, eine perpetuatio fori wird daher selten sachgerecht sein.

VI. Das Haager Vormundschaftsabkommen Von geringer Bedeutung ist heute 135 das Haager Abkommen vom 12.6.1902 zur Regelung der Vormundschaft über Minderjährige (RGBl 1904, 240), denn nach Art 18 Abs 1 des Minderjährigenschutzabkommens wird das Abkommen vom 12.6.1902 im Verhältnis der Vertragsstaaten zueinander durch das Minderjährigenschutzabkommen ersetzt. Das Vormundschaftsabkommen ist für Deutschland am 30.7.1904 in Kraft getreten (RGBl 1904, 249). Ratifiziert hatten ursprünglich (neben Deutschland) Belgien, Frankreich, Luxemburg, die Niederlande, Rumänien und Schweden unter Hinterlegung der Ratifikationsurkunden am 1.6.1904 (RGBl 249), Spanien am 30.6.1904 (RGBl 307), Italien und die Schweiz am 17.7.1905 (RGBl 716), Portugal am 2.3.1907 (RGBl 84), Ungarn am 22.9.1911 ( RGBl 919). Polen ist dem Abkommen beigetreten am 25.8.1929 (RGBl II 640). Das Abkommen haben gekündigt Frankreich zum 1.6.1914 (RGBl 9), Schweden zum 1.6.1959 (BGBl II S 582), Ungarn und Polen zum 1.6.1974 (BGBl II 1974 S 42). Im Verhältnis zu Polen und Rumänien ist das Abkommen seit dem 2. Weltkrieg nicht mehr angewendet worden, so dass es gegenüber diesen Staaten seither gewohnheitsrechtlich außer Kraft getreten ist. 1 3 6 In Bezug auf Polen ist es ohnehin wegen der Kündigung außer Kraft (davon abgesehen gehört Polen seit dem Jahr 1993 zu den Vertragstaaten des Minderjährigenschutzabkommens, s oben Rn 24).

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KG F a m R Z 1 9 9 8 , 4 4 1 . Allgemein zu der im deutschen Recht zur perpetuatio fori anzustellenden Interessenabwägung ν Hoffmann IPR S Rn 81; Roth I P R a x 1 9 9 4 , 19. O L G H a m m N J W - R R 1997, 5 ; O L G Stuttgart F a m R Z 1997, 1 3 5 2 .

135

Zur früheren Rechtslage ausführlich die Vorauflage, § 3 5 Rn 1 1 0 ff.

136

Staudinger/KropW/er ( 2 0 0 2 ) Vorbem zu Art 2 4 E G B G B Rn 13; aA jedoch Soergel/ Kegel Art 2 4 E G B G B Rn 6 2 , der die Anwendbarkeit auch im Verhältnis zu Polen und Rumänien ausdrücklich bejaht.

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§ 35b

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2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Im Verhältnis zu Belgien und Italien wurde die Wiederanwendbarkeit ausdrücklich festgestellt; 137 im Verhältnis Deutschland/Italien wurde das Vormundschaftsabkommen durch das Minderjährigenschutzabkommen ersetzt, als Italien mit Wirkung vom 23.4. 1995 Vertragsstaat des letzteren wurde. Belgien ist zwar dem Vormundschaftsabkommen, nicht aber dem Minderjährigenschutzabkommen beigetreten, daher gilt das Vormundschaftsabkommen - an sich - im Verhältnis zu Belgien noch fort, 138 während es im Verhältnis zu anderen Staaten außer Kraft ist. Es ist aber heute (seit 1.3.2005) im Verhältnis Deutschland/Belgien durch die EU-Verordnung Nr 2201/2003 vollständig verdrängt und kommt nur noch bei Altfällen (dazu Vorbem zu § 35b Rn 38) in Betracht; auch bei diesen kann es durch die EU-VO Nr 1347/2000 (galt vom 1.3.2001 bis 28.2.2005) verdrängt sein (dazu Vorbem zu § 35b Rn 46).

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Das Abkommen ist nach Art 9 anwendbar auf die Vormundschaft über Minderjährige, die Angehörige eines der Vertragstaaten (Deutsche, Belgier) sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem dieser Staaten haben; Staatenlose werden nicht erfasst. Die Minderjährigkeit ist nach dem Heimatrecht zu bestimmen, wobei Belgien für die Volljährigkeit auf die Vollendung des 18. Lebensjahres abstellt. 139 Der sachliche Anwendungsbereich ist auf die anzuordnende (nicht auf die gesetzliche) Vormundschaft beschränkt, so dass Pflegschaften, Beistandschaften und die Verteilung der elterlichen Sorge nicht erfasst werden, 140 sofern es nicht um vorläufige Maßregeln iSd Art 7 geht.

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Die internationale Zuständigkeit liegt grundsätzlich bei den Behörden des Heimatstaates (Art 1). Ordnen diese eine Vormundschaft an, so ist das Heimatrecht außer für Beginn und Beendigung der Vormundschaft (Art 5) auch maßgebend für die Zuständigkeit der Behörden, die Aufsicht und das Verfahren, die Befähigung zur Führung der Vormundschaft und die Pflichten des Vormunds. Die Behörden des Aufenthaltsstaats haben nach Art 8 dem Heimatstaat den Sachverhalt mitzuteilen, der Anlass zur Einleitung einer Vormundschaft gibt. Der Staat des gewöhnlichen Aufenthalts kann nach Art 3 eine Vormundschaft anordnen, wenn der Heimatstaat sie trotz Benachrichtigung (Art 8) nicht anordnet. Die internationale Zuständigkeit des Aufenthaltsstaats ist also neben der des Heimatstaats konkurrierend, aber sekundär. Ist die Zuständigkeit des Aufenthaltsstaats begründet, richtet sich die Anordnung und Führung der Vormundschaft nach dem Recht des Aufenthaltsortes. Über Art 3 hinaus können die Behörden des Aufenthaltsstaats in allen dringenden Fällen vorläufige Maßnahmen nach Art 7 erlassen; Dringlichkeit liegt vor, wenn das Kindeswohl oder öffentliche Belange ein Eingreifen erfordern, 141 zB wenn der Vormund am rechtlichen Eingreifen verhindert ist, wobei die Zuständigkeit zu Eilmaßnahmen nicht den gewöhnlichen oder schlichten Aufenthalt des Minderjährigen im Inland erfordert (Art 9 Abs 2); Vermögensinteressen können mithin am Ort des Fürsorgebedürfnisses geschützt werden.

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BGBl 1955 II S 188. In Bezug auf Belgien ganz allgA vgl MünchKomm/Klinkhardt Art 24 EGBGB Anh nach Rn 76; Palandt/Heldrich Anh zu EGBGB 2 4 Rn 55; Keidel¡Engelhardt § 35b Rn 15; Staudinger/Kropboller (2002) Vorbem zu

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Art 2 4 EGBGB Rn 13; Text des Abkommens bei Jayme/Hatismann Nr 53. MünchKomm/Siefcr Art 19 Anh Rn 411. Erman/Hohloch Anh Art 2 4 Rn 2; Knöpfel FamRZ 1959, 483. RGZ 162, 329.

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Internationale Zuständigkeit VE.

§ 35b

Bilaterale A b k o m m e n

1. Deutschland/Österreich Das M i n d e r j ä h r i g e n s c h u t z a b k o m m e n lässt gem seinem Art 18 A b s 2 andere zwischenstaatliche Übereinkünfte zwischen den Vertragsstaaten und auch solche mit N i c h t vertragsstaaten unberührt. D a s Deutsch-Österreichische V o r m u n d s c h a f t s a b k o m m e n v o m 5 . 5 . 1 9 2 7 ( R G B l II S 5 1 ) 1 4 2 galt deshalb zunächst fort, o b w o h l Deutschland und Österreich Vertragsstaaten des M i n d e r j ä h r i g e n s c h u t z a b k o m m e n s sind, es ist aber inzwischen aufgehoben und (mit A b l a u f des 3 0 . 6 . 2 0 0 3 ) außer Kraft g e t r e t e n . 1 4 3 D a s A b k o m m e n k a n n bei Altfällen im Einzelfall a n w e n d b a r sein, allerdings geht die E U - V O 1 3 4 7 / 2 0 0 0 (die über das Ablaufdatum des deutsch-österreichischen V o r m u n d s c h a f t s a b k o m m e n s hinaus galt, nämlich vom 1 . 3 . 2 0 0 1 bis zum 2 8 . 2 . 2 0 0 5 ) vor (vgl dazu V o r b e m e r k u n g zu § 35b Rn 46).

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2 . Deutschland/Iran Das Deutsch-Iranische Niederlassungsabkommen v o m 1 7 . 2 . 1 9 2 9 1 4 4 gilt dagegen nach wie vor. Es enthält auch Regelungen zum Familienrecht einschließlich der Vorm u n d s c h a f t . 1 4 5 N a c h Art 8 A b s 3 des A b k o m m e n s unterliegen die familienrechtlichen Verhältnisse dem H e i m a t r e c h t des Betroffenen. D a s deutsch-iranische A b k o m m e n wird durch das M i n d e r j ä h r i g e n s c h u t z a b k o m m e n nicht berührt (vgl dessen Art 18) und deshalb durch dieses auch nicht ersetzt. D a s Niederlassungsabkommen trifft aber keine Regelungen zur Zuständigkeit, sondern nur zum anwendbaren R e c h t , 1 4 6 so dass ein Vorrang des Niederlassungsabkommens gegenüber dem M i n d e r j ä h r i g e n s c h u t z a b k o m m e n nur insoweit zum Tragen k o m m t . 1 4 7 D a h e r ist die Zuständigkeitsregelung auch bei iranisch-deutschen Fällen aus dem M i n d e r j ä h r i g e n s c h u t z a b k o m m e n zu entnehmen (sofern dessen übrige Voraussetzungen vorliegen), während das anwendbare R e c h t nach dem N i e d e r l a s s u n g s a b k o m m e n bestimmt wird, soweit dies eine Regelung trifft. D a s ist allerdings nur bei gleicher - iranischer - Staatsangehörigkeit aller Beteiligten der Fall; bei unterschiedlicher Staatsangehörigkeit entscheidet das a u t o n o m e Kollisionsrecht, zu dem in Deutschland auch das M i n d e r j ä h r i g e n s c h u t z a b k o m m e n g e h ö r t . 1 4 8

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3 . Konsular- und Handelsabkommen Regelungen des internationalen Vormundschaftsrechts sind mitunter in Konsularund H a n d e l s a b k o m m e n enthalten, wenn den beiderseitigen Konsuln die Befugnis zur Ausübung vormundschaftlicher Obliegenheiten über die Angehörigen ihres Staates einge-

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In Kraft seit dem 24.10.1927 (Bek vom 27.8. 1927, RGBl II S 878); das Abkommen blieb auch nach dem Anschluß Österreichs für den Rechtsverkehr maßgeblich (RGZ 160, 372; 170, 201); seine Wiederanwendbarkeit wurde ausdrücklich festgestellt mit Bek vom 21.10.1959 (BGBl II S 1250). BGBl 2 0 0 3 II S 824. RGBl 1930 II S 1006; RGBl 1931 II S 9; wieder in Kraft mit Bek vom 15.8.1955, BGBl 1955 II S 829.

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Zu den Regelungen im einzelnen Staudinger/Kropholler (1994) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn 587 bis 591; MünchKomm/ Siehr Art 19 EGBGB Anh Rn 497 bis 500; Palandt/Heldrich Anh zu An 24 EGBGB Rn 53. BGH NJW 1993, 848 = FamRZ 1993, 316 Dazu Krüger FamRZ 1973, 9; Schotten/Wittkowski FamRZ 1995, 268. BGH NJW 1993, 848 = FamRZ 1993, 316.

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§ 35b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

räumt wird, wie zB in Art 11 der Konsularabkommen mit Italien 1 4 9 und Spanien, 1 5 0 der die Zuständigkeit der Konsulate zur Einleitung von Vormundschaften und Pflegschaften vorsieht. Beide Abkommen wurden jedoch bereits durch das Vormundschaftsabkommen überholt, 151 das inzwischen seinerseits im Verhältnis zu Spanien und Italien durch das Minderjährigenschutzabkommen ersetzt ist (vgl Rn 24). Nach Art 2 9 des Deutsch-Sowjetischen Konsularvertrags 152 sind die Konsuln berechtigt, geeignete Personen als Vormünder, Pfleger und Vermögensverwalter vorzuschlagen. Deutsche Konsuln können die deutschen Gerichte bei der Durchführung vormundschaftsgerichtlicher Aufgaben im Ausland unterstützen; sie können zB ersucht werden, einen Vormund zu verpflichten und ihn zu überwachen. Verschiedene Abkommen normieren, dass den Konsulaten dieser Länder die gleichen Befugnisse zustehen wie sie den Konsulaten eines Drittstaates eingeräumt sind, insoweit gelten die Regelungen des Deutsch-Sowjetischen Vertrages auch für Luxemburg, Schweden und die Türkei. 1 5 3 Ausländische Konsuln dürfen gerichtliche Befugnisse nicht schon deswegen ausüben, weil ihr Entsendestaat sie ihnen verleiht. Sie bedürfen vielmehr der Gestattung im Empfangsstaat, die besonderer staatsvertraglicher Vereinbarungen bedarf oder ihre Grundlage im Völkergewohnheitsrecht finden kann. Dieses sieht die Ausübung von Gerichtsbarkeit durch Konsuln ohne Gestattung des Empfangsstaats nur in sehr engen Grenzen vor, wobei die freiwillige Gerichtsbarkeit in Statussachen nicht umfasst ist.

VIII. Die Verordnung (EG) Nr 2 2 0 1 / 2 0 0 3 73

Seit dem 1.3.2005 gilt in den Mitgliedstaaten der EU (außer Dänemark) nicht mehr die Verordnung (EG) Nr 1347/2000 1 5 4 („Brüssel II"), sondern deren Nachfolg erin, die Verordnung (EG) Nr 2 2 0 1 / 2 0 0 3 1 5 5 („Brüssel IIa") gem deren Art 72. Während die bis 28.2.2005 geltende Verordnung („Brüssel II") die internationale Zuständigkeit im Bereich des Umgangs- und Sorgerechts (von der Verordnung mit „elterliche Verantwortung" beschrieben) an den Zusammenhang mit einer Ehesache knüpfte, werden von der Nachfolgeverordnung („Brüssel IIa") jetzt auch solche Verfahren zur elterlichen Verantwortung erfasst, die nicht mit einer Ehesache zusammenhängen.

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E G B G B Rn 7 5 und Staudinger/Kropholler ( 2 0 0 2 ) Vorbem zu Art 2 4 E G B G B Rn 9 ff.

Vom 2 1 . 1 2 . 1 8 6 8 , BGBl (Nordd Bund) 1 8 6 9 S 133; RGBl 1 8 7 2 S 134; RGBl 1 9 2 0 II S 1577. Vom 2 2 . 2 . 1 8 7 0 , BGBl (Nordd Bund) 1 8 7 0 S 9 9 ; RGBl 1 8 7 2 S 211. MünchKomm/Klinkhardt Art 2 4 E G B G B Rn 71. Vom 2 5 . 4 . 1 9 5 8 , BGBl 1 9 5 9 II S 2 3 2 , 4 6 9 . Der Vertrag gilt im Verhältnis zu Russland (BGBl 1 9 9 2 II S 1016) und einigen GUSStaaten (zB Kasachstan, BGBl 1 9 9 2 II S 1 1 2 0 ; Ukraine, BGBl 1 9 9 3 II S 1 1 8 9 ; Weißrussland BGBl 1 9 9 4 II S 2 5 3 3 ) fort. MünchKommJKlinkhardt Art 2 4 E G B G B Rn 71 ; vgl zu weiteren Abkommen mit anderen Ländern Soergel/Kegel vor Art 2 4

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Vgl Vorbem zu § 3 5 b Fn 3 0 ; zu dieser V O im einzelnen Vorbem zu § 3 5 b Rn 4 6 ; zur unmittelbaren Geltung des Gemeinschaftsrechts in den Mitgliedstaaten s Vorbem zu § 3 5 b R n 12. Verordnung (EG) N r 2 2 0 1 / 2 0 0 3 des Rates vom 27. November 2 0 0 3 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) N r 1 3 4 7 / 2 0 0 0 , Abi L 3 3 8 vom 2 3 . 1 2 . 2 0 0 3 , S Iff, abgedr. im Anhang.

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Internationale Zuständigkeit

§ 35b

Die bisherige Beschränkung des Anwendungsbereichs auf Verfahren, die die gemeinsamen Kinder der Ehegatten betreffen und aus Anlass der Ehesache betrieben werden, ist damit entfallen; die neue Verordnung koppelt vielmehr die Zuständigkeit in Kindschaftssachen vom Zusammenhang mit einer Ehesache ab. Die Verordnung Nr 2201/2003 bezieht sich deshalb auch nicht nur auf eheliche Kinder, sondern findet auf alle Kinder Anwendung, unabhängig davon, ob die Entscheidung als Annex zu einer Ehesache oder isoliert zu treffen ist.

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Die bisherigen Regelungen über die Ehesachen werden von der neueren Verordnung 7 5 inhaltlich im Wesentlichen unverändert übernommen, allein die Nummerierung der Vorschriften stimmt nicht mehr mit derjenigen der bisherigen Verordnung überein. 156 Im Hinblick auf die internationale Zuständigkeit für Ehesachen mit Auslandsbezug ergibt sich also unter der Geltung der neuen Verordnung keine Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage; 157 allerdings behält die neue Verordnung die Regelung zur Annexzuständigkeit bei (Art 12 der VO N r 2201/2003 - „Brüssel IIa", der dem Art 3 der ursprünglichen Verordnung VO Nr 1347/2000 - „Brüssel II" - entspricht). Das wirkt sich jedoch nur auf Verfahren aus, bei denen ein Zusammenhang mit einer Ehesache besteht (dazu Rn 108). 1. Zeitlicher Anwendungsbereich Gem Art 72 der VO Nr 2201/2003 ist die Verordnung am 1. März 2005 in Kraft 7 6 getreten. Schon seit dem 1. August 2004 gelten nach Art 72 die Artt 67 bis 70; diese Vorschriften betreffen jedoch nur Mitteilungspflichten der Mitgliedsstaaten gegenüber der EU Kommission zur Vorbereitung der zwischenstaatlichen Zusammenarbeit (Artt 67, 68) und regeln das Verfahren der EU Kommission und des Ausschusses (Artt 69, 70). Die Übergangsvorschriften (dazu Vorbemerkungen zu § 35b Rn 39) finden sich in Art 64; der Stichtag für die Anwendbarkeit des neuen Rechts nach der VO N r 2201/ 2003 ist der 1.3.2005, wobei die Einleitung des Verfahrens (bzw das Datum der Aufnahme der öffentlichen Urkunde, das Datum des Abschlusses der Parteivereinbarung) maßgeblich ist (Art 64 Abs 1). Es wird also für die Zuständigkeit nach deutschem Rechtsverständnis auf die Anhängigkeit der Sache abgestellt. Die Zuständigkeit für vorher eingeleitete Verfahren bemisst sich nach dem vor dem 1.3.2005 geltenden Recht, unterliegt also der EU VO Nr 1347/2000, sofern diese bei der Verfahrenseinleitung schon galt (Art 42 Abs 1 VO N r 1347/2000), ansonsten ggf nach einer staatsvertraglichen Regelung, mangels einer solchen nach dem autonomen Recht (zur Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Verfahren, die bereits vor Geltung der EU VO 2201/2003 eingeleitet worden waren s Art 64 Abs 2 bis 4 EU VO Nr 2201/2003, dazu Vorbem zu § 35b Rn 42 bis 45).

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Im Anhang V zu der Verordnung findet sich eine „Entsprechungstabelle" mit einer Gegenüberstellung der Vorschriften der Verordnungen Nr 1347/2000 und Nr 2201/ 2003 (Brüssel II/Brüssel IIa), Abi EG 2003 L 338 S 28. Vgl dazu Vorbem vor § 35b Rn 50; eine

Gegenüberstellung bei der Prüfungsreihenfolge zur internationalen Zuständigkeit in Ehesachen der Verordnung der in Nr 1347/ 2000 und Nr 2201/2003 gibt Rausch FuR 2004, 157; dazu auch Wagner FPR 2004, 286.

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§ 35b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

2. Sachlicher Anwendungsbereich a) Elterliche Verantwortung 78

Der sachliche Anwendungsbereich betrifft die Zuweisung, die Ausübung, die Übertragung, sowie die vollständige oder teilweise Entziehung der elterlichen Verantwortung (Art 1 Abs l b der Verordnung). Der Begriff der „elterlichen Verantwortung" umfasst die gesamten Rechte und Pflichten, die einer natürlichen oder juristischen Person (also nicht notwendigerweise gerade den leiblichen Eltern) 158 durch Entscheidung oder kraft Gesetzes oder durch eine rechtlich verbindliche Vereinbarung betreffend die Person oder das Vermögen des Kindes übertragen wurden. Die elterliche Verantwortung umfasst insbesondere

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• das Sorge- und Umgangsrecht (Art 2 Nr 7 und Art 1 Abs 2), • die Vormundschaft und Pflegschaft (Art 1 Abs 2 b), • die Unterbringung des Kindes in einer Pflegefamilie oder einem Heim (Art 1 Abs 2d) und Maßnahmen zum Schutz des Kindes im Zusammenhang mit der Verwaltung und Erhaltung seines Vermögens (Art 1 Abs 2e). Die Verordnung erfasst damit sämtliche Verfahren, die die Personen- oder Vermögenssorge über Minderjährige betreffen. Ihr Anwendungsbereich ist jedoch auf Zivilsachen beschränkt (Art 1 Abs 1 ), so dass öffentlich-rechtliche Maßnahmen nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen, 159 auch wenn sie die Sorgerechtsentscheidung flankieren; insoweit besteht kein Unterschied zur früheren Rechtslage unter der Verordnung (EG) Nr 1347/2000 (vgl deren Art 1). b) Minderjährigkeit des Betroffenen 80

Die EU VO 2201/2003 bestimmt nicht, für welchen Personenkreis die kindschaftsrechtlichen Regelungen gelten sollen; diese Frage wurde auch schon von der VorläuferVerordnung (Nr 1347/2001) ausgespart, sodass sich das Problem hier in gleicher Weise stellt. Mit Blick auf das von beiden Verordnungen verfolgte Ziel, nämlich die Zuständigkeit in „Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung" zu regeln, lässt sich nur der Schluss ziehen, dass der Anwendungsbereich der Verordnungen auf Minderjährige beschränkt bleiben muss. 160 Daran schließt sich aber die weitere Frage, nach welchem Recht/welchen Rechten der Betroffene minderjährig sein muss. Hier bieten sich mehrere Lösungen an: es könnte zB auf das Heimatrecht des Betroffenen oder das Recht des Forumstaates abgestellt werden; es könnte aber auch auf das nach den Kollisionsvorschriften des Forumsstaates berufene Recht zurückgegriffen werden 161 (das wäre, sofern 158

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Solomon (FamRZ 2 0 0 4 , 1410) weist daraufhin, dass der Begriff der elterlichen Verantwortung zwar irreführend ist, sich aber gleichwohl als „moderner" Begriff gerade im internationalen Vergleich eingebürgert hat. Zu den sich daraus ergebenden Problemen und Abgrenzungsschwierigkeiten Busch/ Rölke FamRZ 2 0 0 4 , 1338, die sich angesichts der unterschiedlichen Ausgestaltung in den nationalen Rechtsordnungen der Mit-

160

161

gliedstaaten der EU für eine sehr weite und vom nationalen Recht unabhängiger Auslegung des Begriffes „Zivilrecht" aussprechen. So auch Thomas/Putzo/H«/?iege Art 1 EheVO Rn 8 (zur VO 1 3 4 7 / 2 0 0 0 ) ; Rausch FuR 2 0 0 5 , 54 (zur VO 2 2 0 1 / 2 0 0 5 ) . So Thomas/Putzo/Hw/?iege Art 1 EheVO Rn 8 (zur EU-VO 1 3 4 7 / 2 0 0 0 ) ; Solomon FamRZ 2 0 0 4 , 1411 (zur VO 2 2 0 2 / 2 0 0 3 ) .

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Internationale Zuständigkeit

die deutsche Zuständigkeit gegeben ist, das über Art 7 E G B G B berufene Heimatrecht des Betroffenen) oder - in Anlehnung an die entsprechende Regelung im Minderjährigenschutzabkommen (Art 12) - verlangt werden, dass der Betroffene nach mehreren Rechten minderjährig ist. Der Nachteil all dieser Lösungen liegt darin, dass die von den Verordnungen angestrebte Einheitlichkeit, der Entscheidungseinklang, gerade gestört würde, wenn die Mitgliedstaaten diese Frage jeweils unterschiedlich anknüpften. Dem könnte man damit begegnen, dass stets das Heimatrecht des Betroffenen maßgeblich sein soll, unabhängig davon, welches Recht das Kollisionsrecht des Forumstaates beruft. Gegen eine solche Lösung spricht aber zum einen, dass das Heimatrecht des Betroffenen ansonsten gegenüber dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts zurücktritt und zum anderen, dass nicht alle Mitgliedstaaten diese Anknüpfung wählen werden, sodass es gleichwohl zur Rechtszersplitterung kommt.

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Diesen Schwierigkeiten kann nur begegnet werden, wenn man die Minderjährigkeit verordnungsautonom festlegt, also für die Anwendbarkeit in persönlicher Hinsicht etwa (pauschal) auf die Vollendung des 18. Lebensjahres abstellte. Eine solche autonome Festlegung hätte den Vorteil einer klaren 1 6 2 Regelung, die überdies von allen Mitgliedstaaten gleichermaßen leicht angewendet werden könnte. Weshalb die Verordnung diesen naheliegenden - Weg nicht selbst beschritten hat, geht aus den Erwägensgründen nicht hervor. Es bleibt abzuwarten, ob sich eine derartige Lösung durchsetzen kann.

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Da die meisten Rechte die allgemeine Volljährigkeit nicht vor Vollendung des 18. Lebensjahres vorsehen, 1 6 3 wird sich das Problem regelmäßig nicht bei jüngeren Betroffenen stellen, 1 6 4 sondern bei älteren, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, wenn das vom Forumstaat angewendete Recht diesen Zeitpunkt als Grenze der Volljährigkeit festlegt. 3 . Internationale Zuständigkeit für Entscheidungen in Sorgerechtsangelegenheiten Die Zuständigkeitsregelung knüpft grundsätzlich an den gewöhnlichen Aufenthalt des Minderjährigen an und folgt damit der auch in den völkerrechtlichen Vereinbarungen (Minderjährigenschutzabkommen, Kinderschutzübereinkommen) üblichen Anknüpfung. Die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt hat den Vorteil, dass die tatsächliche soziale Eingliederung des Betroffenen in seine Umwelt berücksichtigt werden kann. Zudem haben die Gerichte am Aufenthaltsort - anders als etwa die Gerichte des Heimatstaates - regelmäßig die Möglichkeit der schnelleren und besseren Sachaufklärung; die Anhörung des Betroffenen und überhaupt das gesamte Verfahrens lässt sich am gewöhnlichen Aufenthaltsort einfacher durchführen, und erforderliche Entscheidungen können ohne Verzögerung getroffen und umgesetzt werden.

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a) Grundregel (Aufenthaltszuständigkeit) Die allgemeine Zuständigkeit für Sorgerechtssachen (Entscheidungen über die elterliehe Verantwortung) ergibt sich aus Art 8 Abs 1 der Verordnung, zuständig sind grundsätzlich die Gerichte des Mitgliedstaats, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufent-

Das betont Rauseber E u Z P R , Art 1 BrüsselII-VO Rn 11 (zur VO 1 3 4 7 / 2 0 0 0 ) . 163 v g i , j a z u ¿ ¡ e Übersicht zu den nationalen Minderjährigkeitsgrenzen in MiinchKomm/ Siehr Art 19 E G B G B Anh Rn 4 2 1 . 162

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Z u beachten ist aber die Altersgrenze des Kindesentführungsübereinkommens (16 Jahre), dazu Rn 104.

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halt hat. A u f die Staatsangehörigkeit des Kindes (oder der Eltern) k o m m t es nicht an, ebenso nicht darauf, o b in dem Staat des gewöhnlichen Aufenthalts oder in einem anderen Mitgliedstaat eine Scheidungssache anhängig ist. Alleiniger Anknüpfungspunkt ist grundsätzlich der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes. D e r Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist entsprechend dem Z w e c k der Verordnung a u t o n o m auszulegen, 1 6 5 damit die N o r m e n in den Mitgliedstaaten möglichst einheitlich angewendet werden. Bevor sich eine eigene Auslegungspraxis zu A r t 8 Abs 1 etabliert, ist für den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts deshalb auf den Begriff abzustellen, wie er in den H a a g e r Ü b e r e i n k o m m e n verwendet wird, denn vor allem durch diese hat der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts seine heutige maßgebliche und internationale Bedeutung erlangt. D a n a c h 1 6 6 ist der gewöhnliche Aufenthalt an dem O r t des tatsächlichen M i t t e l p u n k tes der Lebensführung des Minderjährigen begründet, also dort, w o der S c h w e r p u n k t seiner sozialen Bindungen insbesondere in familiärer, schulischer und/oder beruflicher Hinsicht liegt; ein entsprechender Wille, einen gewöhnlichen Aufenthalt zu begründen, ist nicht erforderlich, ebenso nicht eine bestimmte Zeitdauer des Aufenthalts. a a ) Zeitlicher Anknüpfungspunkt 85

Die Vorschrift stellt auf den Zeitpunkt der Antragstellung ab. W i r d der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes erst nach dem Z e i t p u n k t der Antragstellung begründet, k a n n die Zuständigkeit über den W o r t l a u t des Art 8 A b s 1 hinaus begründet w e r d e n , 1 6 7 jedoch ist in diesen Fällen die Rechtshängigkeitssperre des Art 19 zu beachten: H a t t e bereits ein Mitgliedstaat auf G r u n d der Zuständigkeitsregeln der Verordnung ein Verfahren eingeleitet, so hat das später angerufene Gericht in einem anderen Mitgliedstaat das Verfahren von Amts wegen auszusetzen (Art 19 A b s 2 , Art 17) bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts geklärt ist. Steht diese fest, erklärt sich das später angerufene Gericht für unzuständig (Art 19 Abs 3). bb) Der gewöhnliche Aufenthalt ist nicht festzustellen

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Wenn sich der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes nicht feststellen lässt, richtet sich die Zuständigkeit nach dem schlichten Aufenthalt (Art 13 Abs 1). Gleiches gilt g e m ä ß Art 13 Abs 2 für Flüchtlinge und Kinder, die auf G r u n d von Unruhen aus ihrem L a n d vertrieben worden sind cc) Deutsche Zuständigkeit

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Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist - vorbehaltlich der Ausnahmeregeln begründet, wenn der M i n d e r j ä h r i g e seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat. b) Ausnahmeregelungen (Zuständigkeit ohne gewöhnlichen Aufenthalt)

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Von der in Art 8 Abs 1 normierten Grundsatzanknüpfung sieht die Verordnung in Art 8 Abs 2 in drei Bereichen A u s n a h m e n vor, bei denen die Zuständigkeit eines Mitgliedstaates o h n e den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes in diesem Staat begründet wird oder werden k a n n , nämlich bei einem Aufenthaltswechsel, der Anhängigkeit einer E h e s a c h e (Annexzuständigkeit) und bei einer wesentlichen B i n d u n g des Kindes zu diesem Staat.

Hau FamRZ 2 0 0 0 / 1 3 3 4 zur VO 1347/2000. 166 V g i j a z u Art 1 Minderjährigenschutzabkommen; MünchKomm/S¿e/>r

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Art 19 EGBGB Anh Rn 23; Palandt/ Heldrich Anh zu Art 24 Rn 10. Solomon FamRZ 2004, 1411.

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Internationale Zuständigkeit

aa) Zuständigkeit bei rechtmäßigem Aufenthaltswechsel Ein Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes löst unterschiedliche Konsequenzen aus. Wegen des Vorbehalts des Art 8 Abs 2 ist zunächst danach zu unterscheiden, ob der Umzug des Kindes rechtmäßig (iSd Art 9) oder widerrechtlich (iSd Art 10) war.

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Die Verordnung bestimmt nicht, was ein „rechtmäßiger U m z u g " ist, sondern der Begriff ergibt sich nur mittelbar (negativ) aus der Definition des widerrechtlichen Verbringens oder Zurückhaltens, die Art 2 N r 11 vornimmt. Ein rechtmäßiger Umzug iSd Art 9 der Verordnung liegt daher vor, wenn der Aufenthaltswechsel nicht unter den dort bezeichneten Umständen geschieht, kurz gefasst also dann, wenn der Umzug nicht ohne oder zumindest nicht gegen den Willen des Sorgeberechtigten bzw eines der Sorgeberechtigten bei gemeinsamer Sorge erfolgte. Siedelt das Kind nach Antragstellung rechtmäßig in einen anderen Mitgliedstaat über, so wird über die Grundsatzanknüpfung des Art 8 Abs 1 - sobald das Kind den (neuen) gewöhnlichen Aufenthalt begründet hat - auch die Zuständigkeit des neuen Aufenthaltsstaats begründet, während die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts danach nicht (mehr) gegeben ist. Bei Umgangsstreitigkeiten sieht Art 9 unter bestimmten Voraussetzungen die Aufrechterhaltung der früher begründeten Zuständigkeit für einen Zeitraum von 3 Monaten vor, nämlich dann, wenn in dem Mitgliedsstaat, in dem sich das Kind vor der Verlegung des gewöhnlichen Aufenthaltsortes befunden hatte, bereits eine Entscheidung zum Umgangsrecht getroffen worden war.

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In derartigen Fällen kann die frühere Zuständigkeit des Herkunftslandes vorübergehend aufrechterhalten bleiben mit der Konsequenz, dass der jetzt an sich nach Art 8 Abs 1 zuständige Mitgliedsstaat die bereits ergangene Entscheidung innerhalb von drei Monaten nicht abändern darf, sondern für eine Abänderung der Entscheidung innerhalb dieser Frist weiterhin nur der Herkunftsstaat zuständig bleibt. Dieser zeitweilige Fortbestand der Zuständigkeit des Herkunftsmitgliedstaates setzt jedoch voraus, dass dort gerade eine das Umgangsrecht betreffende Entscheidung ergangen war. Geht es dagegen um eine andere Entscheidung, die nicht das Umgangsrecht betrifft, so wird die Zuständigkeit der Gerichte am (neuen) gewöhnlichen Aufenthalt gem Art 8 Abs 1 (neu) begründet. Ist vor dem Umzug des Kindes am früheren gewöhnlichen Aufenthaltsort eine EntScheidung über das Umgangsrecht getroffen worden, so sieht Art 9 Abs 1 die Aufrechterhaltung der Zuständigkeit des Gerichts des früheren gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Kindes vor, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

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• Der umgangsberechtigte Elternteil hatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt schon vor dem Aufenthaltswechsel des Kindes am früheren Aufenthaltsort des Kindes (im Herkunftsland), und • er hat diesen nach Wegzug des Kindes beibehalten, und ferner • diesem Elternteil war das Umgangsrecht durch die Entscheidung gerade zugewiesen worden Eine weitere Voraussetzung der zeitweiligen perpetuatio fori des die Umgangsregelung erlassen habenden Gerichts stellt Art 9 Abs 2 auf: Lässt sich der umgangsberechtigte Elternteil vor Ablauf der Dreimonatsfrist auf ein Verfahren zur Abänderung der getroffenen Entscheidung am neuen Aufenthaltsort ein, so ist die Aufrechterhaltung der (früheren) Zuständigkeit (nach Art 9 Abs 1) gem Art 9 Abs 2 ausgeschlossen. Die vorübergehend aufrechterhaltene Zuständigkeit erlischt somit bereits vor Ablauf der Frist, wenn

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2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

der im Herkunftsland des Kindes verbliebene (umgangsberechtigte) Elternteil die Z u s t ä n digkeit des Gerichts am neuen gewöhnlichen Aufenthalt dadurch anerkennt, dass er sich a m Verfahren beteiligt, ohne die Zuständigkeit anzufechten. D a b e i ist die Wendung „ a n f e c h t e n " nicht technisch zu verstehen, es genügt eine rügelose Einlassung. 1 6 8 W i r d im Herkunftsstaat innerhalb der Dreimonatsfrist ein Verfahren zur Abänderung

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der ursprünglichen Entscheidung eingeleitet, so stellt sich die Frage, o b die Zuständigkeit des Gerichts des Herkunftslandes über die Frist hinaus aufrechterhalten bleibt. D a r a u f k o m m t es an, wenn das (innerhalb der Dreimonatsfrist angerufene) Gericht im Herkunftsland die Entscheidung in dem Abänderungsverfahren nicht innerhalb der Frist trifft, sondern erst nach ihrem Ablauf. Dieser Fall ist in der Verordnung nicht geregelt. 94

Verlangte m a n für die Aufrechterhaltung der Zuständigkeit, dass die Abänderungsentscheidung innerhalb der Dreimonatsfrist zu erlassen ist, so wäre das Gericht o h n e sachlichen - dem Kindeswohl dienenden - G r u n d zu einer Eilentscheidung gezwungen, und der Anwendungsbereich von Art 9 wäre nur in den seltensten Fällen g e g e b e n . 1 6 9 Sachgerecht ist deshalb allein, den Z e i t p u n k t der Anrufung des Gerichts (vgl Art 16) zur Abänderung der Umgangsentscheidung als maßgeblich anzusehen, und nicht d a r a u f abzustellen, dass der Z e i t p u n k t des Erlasses der Abänderungsentscheidung innerhalb der Dreimonatsfrist liegen muss. D a m i t verlängert sich die vorübergehende Sperrwirkung auf einen Z e i t p u n k t über die Dreimonatsfrist hinaus, wenn das Gericht im Herkunftsland innerhalb der Frist angerufen wird.

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M i t dieser flexiblen Regelung besteht die M ö g l i c h k e i t , dass die Abänderungsentscheidung entweder im Herkunftsland oder am neuen Aufenthaltsort ergehen k a n n , denn der umgangsberechtigte Elternteil hat es in der H a n d , die Änderung der Umgangsentscheidung entweder bei dem ursprünglich zuständigen Gericht des Herkunftslandes oder bei dem Gericht des Zuzugsstaates zu beantragen (dessen Zuständigkeit mit dem Antrag a n e r k a n n t wird). Beantragt der andere Elternteil eine Abänderungsentscheidung im Z u zugsstaat, muss sich der umgangsberechtigte Elternteil d a r a u f nicht einlassen. Es wird damit einem Umzug mit dem Ziel des forum shopping innerhalb der Mitgliedstaaten vorgebeugt; allerdings nicht einem U m z u g in einen Staat außerhalb der E U , selbst wenn dieser Drittstaat Vertragstaat des M i n d e r j ä h r i g e n s c h u t z a b k o m m e n s (bzw KinderschutzÜbereinkommens) i s t , 1 7 0 denn die A b k o m m e n sehen eine solche zeitweilige Sperrwirkung nicht vor.

(1) Verfahren der deutschen Gerichte bei einem rechtmäßigen U m z u g des Kindes aus Deutschland in einen anderen Mitgliedsstaat 96

W a r in Deutschland eine Sorgerechtsentscheidung getroffen worden, so bleibt das deutsche Gericht für die Abänderung dieser Entscheidung zuständig, wenn die elterliche Sorge dem Elternteil zugewiesen war, der vor und nach der Entscheidung in Deutschland seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Welcher der Sorgeberechtigten die Abänderung durch das deutsche Gericht beantragt, spielt keine R o l l e . D i e Zuständigkeit des deutschen Gerichts besteht solange fort, bis die Entscheidung getroffen wird, wenn nur der

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Solomon FamRZ 2004, 1412; vgl auch Schulz FPR 2004, 300. Solomon FamRZ 2004, 1412, der noch anführt, dass die fortdauernde Zuständigkeit nach Art 8 Abs 1 auch keiner zeitlichen Schranke unterliegt.

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Dazu Coester-Waltjen Jura 2004, 320 (Beschränkung sinnvoll zur Vermeidung von Doppelzuständigkeiten),

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Internationale Zuständigkeit

Antrag auf Abänderung der ursprünglichen Entscheidung innerhalb der Dreimonatsfrist anhängig gemacht wurde. (2) Verfahren der deutschen Gerichte bei einem rechtmäßigen Umzug des Kindes aus einem anderen Mitgliedsstaat nach Deutschland Zu unterscheiden ist danach, ob im Herkunftsland eine Sorgerechtsregelung ergangen war. Liegt eine solche Entscheidung vor, so ist weiter danach zu unterscheiden, wer die Abänderung der Entscheidung durch das deutsche Gericht beantragt. Wenn derjenige, dem die elterliche Sorge zugewiesen war, die Abänderung in Deutschland begehrt, besteht keine Sperrwirkung zugunsten des Herkunftsstaates, das deutsche Gericht ist zuständig.

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Wird die Abänderung der vorliegenden Entscheidung durch den anderen Elternteil nach Ablauf der Dreimonatsfrist begehrt, besteht ebenfalls keine Sperrwirkung, das deutsche Gericht ist zuständig; bemerkenswert ist hierbei nur, dass die in Art 9 Abs 1 bestimmte Dreimonatsfrist kürzer ist als der Zeitraum, der für die Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts von der Rechtsprechung regelmäßig grundsätzlich verlangt wird, nämlich eine Aufenthaltsdauer von 6 Monaten. 1 7 1 Die Vorschrift impliziert, dass grundsätzlich eine Mindestdauer von 3 Monaten ausreicht. Beantragt dagegen der nicht sorgeberechtigte Elternteil die Abänderung der Entscheidung in Deutschland, so ist das Verfahren gleichwohl einzuleiten, denn nur auf Rüge des sorgeberechtigten Elternteils kann es zur vorübergehenden Unzuständigkeit kommen, wenn die weiteren Voraussetzungen der Sperrwirkung vorliegen (gewöhnlicher Aufenthalt des rügenden Eltern teils stets im Herkunftsland). In diesem Fall ist das deutsche Verfahren mindestens für drei Monate auszusetzen. bb) Zuständigkeit bei Kindesentführung Die Grundsatzanknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt wird über Artt 8 Abs 2, Art 10 der Verordnung durchbrochen, wenn das Kind widerrechtlich (dazu Art 2 Nr 11 der Verordnung) von einem Mitgliedstaat in einen anderen verbracht bzw dort zurückgehalten wird, etwa nach einem - zunächst mit Willen des Sorgeberechtigten - erfolgten Besuch bei dem nicht sorgeberechtigten Elternteil.

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Die Verordnung erfasst nur die Entführung (bzw das Zurückhalten) von einem EUMitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat, nicht dagegen die Entführung aus einem oder in einen Vertragsstaat des Haager Kindesentführungsübereinkommens; letztere richtet sich allein nach diesem Abkommen, auch wenn einer der beteiligten Staaten (Herkunfts- oder Zufluchtstaat) ein EU-Mitgliedsstaat ist. Art 60e ordnet - anders als noch die VO Nr 1347/2000 (vgl Vorbem zu § 35b Rn 58) - den Vorrang der EU-Verordnung Nr 2201/2003 gegenüber dem Haager Kindesentführungsübereinkommen ausdrücklich an. Das ist insofern missverständlich, als die neue Verordnung (Nr 2201/2003) nur in begrenztem Umfang eigene Regelungen trifft (Art 10 und Art 11), sich aber ansonsten auf eine Ergänzung und Modifizierung der Regelungen des Haager Kindesentführungsübereinkommens beschränkt. 1 7 2 Insbesondere normiert

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O L G H a m m F a m R Z 1991, 1 3 4 6 ; O L G Karlsruhe F a m R Z 1 9 9 3 , 9 6 ; O L G Schleswig F a m R Z 2 0 0 0 , 1 4 2 6 ; O L G Rostock F a m R Z 2001, 642.

172

Die Regelung stellt einen Kompromiss dar,

denn einige Mitgliedstaaten verlangten eigenständige Regelungen, die das H K Ü ersetzen sollten, andere befürchteten, mit einer solchen eigenständigen Regelung eine unnötige Schwächung des H K Ü ;

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die Verordnung keine eigenständige Rechtsgrundlage für die R ü c k f ü h r u n g entführter Kinder, sondern belässt es insoweit bei den Regelungen des Kindesentführungübereink o m m e n s , 1 7 3 aus dem sich deshalb auch weiterhin s o w o h l der Anspruch auf Z u r ü c k führung als auch die Rechtsgrundlage für eine R ü c k g a b e a n o r d n u n g ergeben. Es k o m m t damit trotz des von Art 6 0 e geregelten Vorrangs der Verordnung vor dem Kindesentführungsübereinkommen zu einem Nebeneinander von Völker- und Gemeinschaftsr e c h t , 1 7 4 die Gerichte des Zufluchtstaats unterliegen bei der Entscheidung über die R ü c k g a b e eines Kindes weiterhin zunächst dem Ü b e r e i n k o m m e n , haben aber daneben die Besonderheiten der Verordnung zu b e a c h t e n . 1 7 5 100

Ist das Kind von einem Mitgliedstaat in einen anderen entführt (bzw dort zurückgehalten) 1 7 6 w o r d e n , so werden gem Art 8 A b s 1 an sich die Gerichte des Zufluchtstaates zuständig, sobald der gewöhnliche Aufenthalt dort begründet wurde. G e m Art 10 wird aber trotz Begründung eines (neuen) gewöhnlichen Aufenthalts im Zuzugstaat die Zuständigkeit des Herkunftsstaates grundsätzlich aufrechterhalten. Art 10 regelt dabei nur die Fortdauer der Zuständigkeit (und Einschränkungen hierzu); eine ausdrückliche Regelung dazu, welche Auswirkungen die Fortdauer der Zuständigkeit des Herkunftsstaates auf die Begründung der Zuständigkeit des Zufluchtstaates hat, fehlt jedoch. So findet sich insbesondere keine Bestimmung, nach der die Zuständigkeit im Zufluchtsstaat ausdrücklich ausgeschlossen wird; aus dem Vorbehalt des Art 8 A b s 2 lässt sich allenfalls mittelbar ein Verbot für den Zufluchtsstaat e n t n e h m e n , auf die Grundregel des Art 8 Abs 1 zurückzugreifen, sobald der gewöhnliche Aufenthalt begründet wurde. Die Unzuständigkeit des Zufluchtsstaats ergibt sich deshalb nur als logische Folge der Zuständigkeitsfortdauer des H e r k u n f t s s t a a t e s . 1 7 7

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In diesem Sinn ist Art 10 (iVm Art 8 Abs 2 ) dahingehend zu verstehen, dass er auch die Unzuständigkeit der Gerichte des Zufluchtstaates regelt, also eine Sperrwirkung 1 7 8 auslöst, soweit die ursprüngliche Zuständigkeit aufrechterhalten bleibt. D a s Ende der Zuständigkeit des Herkunftslandes ist also gleichzeitig der Beginn der Zuständigkeit des Zufluchtstaates, in diesem Z e i t p u n k t wird die Zuständigkeit verlagert. N e b e n der (nach Art 8 Abs 1) erforderlichen Begründung eines (neuen) gewöhnlichen Aufenthalts verlangt Art 10 dafür, dass alle Sorgerechtsinhaber dem Verbringen zugestimmt haben (Art 10a). In diesem Fall geht die Zuständigkeit unabhängig von der Zeitdauer des Aufenthalts des Kindes im Z u f l u c h t s t a a t auf diesen über.

102

Fehlt es an der Z u s t i m m u n g , so k a n n die Zuständigkeit des Herkunftsstaates durch Z e i t a b l a u f enden (Art 10b). Grundvoraussetzung ist auch hier der Tatbestand des Art 8 A b s 1, es muss also überhaupt zunächst ein (neuer) gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes begründet worden sein. Die Zuständigkeit wird aber erst (und nur dann) verlagert, wenn sich das Kind seit mindestens einem J a h r ab Kenntnis oder Kennenmüssen der zurückgelassenen sorgeberechtigten Person(en) im Zufluchtsstaat aufgehalten und inzwischen eingelebt hat, sofern eine der Bedingungen des A r t 1 0 b i bis iv erfüllt ist, also entweder im Herkunftsstaat ein Rückgabeverfahren nicht beantragt (Art 1 0 b i, ii), ein solches dort gem Art 11 Abs 7 (ebenfalls mangels Antrags) abgeschlossen (Art 1 0 b iii), oder dort eine Sorgerechtsentscheidung o h n e R ü c k g a b e a n o r d n u n g getroffen wurde (Art 1 0 b iv).

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im einzelnen dazu Schulz FamRZ 2003, 1352. Dazu Erwägungsgrund 17. Schulz FamRZ 2003, 1352. Solomon FamRZ 2004, 1416.

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ZB nach einem Besuch bei dem Elternteil, dem die elterliche Sorge nicht zusteht. Coester-Waltjen Jura 2004, 842 und dies FamRZ 2005, 245. Rausch FuR 2005, 57.

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Internationale Zuständigkeit Bei der Berechnung der Zeitdauer von einem J a h r ist a u f den schlichten Aufenthalt abzustellen. 1 7 9 T r o t z einer möglicherweise zu einem früheren Z e i t p u n k t erfolgten Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts ist also die Anwesenheit des Kindes für die D a u e r eines J a h r e s unerlässlich. Die weitere Voraussetzung, dass das Kind sich in seiner neuen Umgebung eingelebt haben müsse, wird stets gegeben sein, denn es ist schwer vorstellbar, wie ein neuer gewöhnlicher Aufenthalt o h n e sie begründet werden kann 1 8 ° .

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M i t der Regelung des Art 1 0 b wird erreicht, dass es bei Kindesentführungen für mindestens ein J a h r bei der Zuständigkeit des Herkunftsstaates für Entscheidungen über die elterliche Verantwortung verbleibt, während innerhalb dieses Z e i t r a u m s den Gerichten a m Aufenthaltsort des Kindes die Zuständigkeit entzogen ist. Erst wenn innerhalb dieser Zeitspanne dort kein Verfahren eingeleitet (Art 1 0 b i, ii) oder in dem dortigen Verfahren die R ü c k g a b e des Kindes nicht angeordnet (Art 1 0 b iv) wurde, geht die Zuständigkeit auf die Gerichte des Zuzugsstaates über. 1 8 1 Von der Sperrwirkung nicht erfasst werden Verfahren zur Entscheidung über die Anordnung der R ü c k g a b e des Kindes nach dem Kindesentführungsübereinkommen (Art 12 und 13 des Ü b e r e i n k o m m e n s ) . Für solche Verfahren besteht die Zuständigkeit des Zufluchtsstaats (Art 11 A b s 1 und 2 der Verordnung); die schnelle Rückführung des Kindes ist gerade ein Anliegen der Verordnung (vgl Erwägensgrund 17).

104

Das Kindesentführungsübereinkommen findet aber nur auf Kinder Anwendung, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Art 4 des A b k o m m e n s ) , so dass bei älteren Kindern eine R ü c k f ü h r u n g s a n o r d n u n g durch die Gerichte des Aufenthaltsstaates nicht in Frage k o m m t . In Bezug auf solche Kinder besteht also im Zufluchtsstaat während des Bestehens der Zuständigkeit des Herkunftsstaates keinerlei Zuständigkeit. Art 11 der Verordnung sieht bei der Anwendung des Kindesentführungsübereinkommens im Verhältnis der EG-Mitgliedstaaten untereinander verschiedene Modifikationen vor. M i t Art 11 A b s 2 der V e r o r d n u n g 1 8 2 wird sichergestellt, dass dem Kind ein R e c h t auf A n h ö r u n g zusteht, während das Kindesentführungsübereinkommen zu dieser Frage keine Regelungen enthält. Allerdings sieht Art 11 Abs 2 keine F o r m der A n h ö r u n g oder ein bestimmtes Verfahren - etwa die unmittelbare A n h ö r u n g des Kindes durch den R i c h t e r vor, maßgeblich ist aber, dass der Kindeswille ermittelt und berücksichtigt w i r d . 1 8 3 Art 11 Abs 3 der Verordnung schreibt den Gerichten der Mitgliedsstaaten in Kindesentführungsfällen ferner ein beschleunigtes Verfahren zur R ü c k g a b e des Kindes vor. Die Pflicht zur Durchführung eines beschleunigten Verfahrens gilt nach der Verordnung nur für Kindesentführungen innerhalb der Mitgliedsstaaten. Für Deutschland ist a b e r mit § 3 8 Abs 1 des Internationalen Familienrechtsverfahrensgesetzes 1 8 4 eine Regelung getroffen w o r d e n , die das beschleunigte Verfahren auch für Fälle vorsieht, in denen ein anderer Vertragsstaat des Kindesübereinkommens beteiligt ist, der nicht zugleich Mitgliedstaat der E G ist (wie zum Beispiel Australien).

Solomon FamRZ 2004, 1417. Dazu Coester-Waltjen FamRZ 2005, 245. 181 Zu Art 10 vgl Solomon FamRZ 2004, 1417; Schulz FPR 2004, 300. 182 Ygj ¿ 3 7 u Erwägungsgrund 19. 1 8 3 Dazu Schulz FamRZ 2003, 1352. 1 8 4 Gesetz zur Aus - und Durchführung bestimmter Rechtsinstrumente auf dem Gebiet 179

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des internationalen Familienrechts (Internationales Familienrechtsverfahrensgesetz — IntFamRVG), abgedruckt im Anhang II; das Gesetz ist zugleich mit der EU-VO 2 2 0 1 / 2 0 0 3 am 1.3.2005 in Kraft treten (Art 3 IntFamRVG); dazu Wagner KindPrax Speziai 2004, 5; Schlauß FPR 2004, 279; vgl dazu auch § 64 Rn 33 ff.

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2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Eine weitere Besonderheit für Kindesentführungen innerhalb der EG ergibt sich aus Art 11 Abs 4 der Verordnung, weil die Verweigerung der Rückführung des Kindes in einen anderen Mitgliedstaat ausgeschlossen ist, wenn feststeht, dass angemessene M a ß nahmen ergriffen wurden, um den Schutz des Kindes nach seiner Rückkehr zu gewährleisten. 185 Die durch Art 13b des Übereinkommens eröffnete Möglichkeit, wegen einer schwerwiegenden Gefahr eines Schadens für das Kind die Rückführung zu versagen, ist im Verhältnis der Mitgliedstaaten untereinander verwehrt. Diese Regelungen werden flankiert von den durch die in Art 11 Abs 6, 7 und 8 der Verordnung vorgeschriebenen Verfahrensregelungen, mit denen es zu einem Kooperationsmechanismus 186 innerhalb der Mitgliedstaaten untereinander kommt. 1 8 7 Wird die Rückgabe des Kindes abgelehnt, so sieht Art 11 Abs 6 nicht nur eine Mitteilung gegenüber dem Herkunftsstaat vor, sondern auch die Übermittlung der einschlägigen Unterlagen. Die Gerichte im Staate des bisherigen gewöhnlichen Aufenthalts werden damit in die Lage versetzt, selbst eine Entscheidung zum Sorge- oder Umgangsrecht zu treffen. Die Parteien 1 8 8 sind zu unterrichten und einzuladen, Anträge zum Sorgerecht im Herkunftsland zu stellen, wobei hier eine Frist von drei Monaten besteht (Art 11 Abs 7 Satz 1). Gehen innerhalb dieser Frist keine Anträge ein, so schließt das Gericht im Herkunftsstaat den Fall ab (Art 11 Abs 7 Satz 2) und das Kind verbleibt in dem Staat, in den es entführt wurde, allerdings ohne dass die Rechtslage im Hinblick auf die elterliche Verantwortung eine Änderung erfährt. 1 8 9

107

Wird dagegen von dem Gericht im Herkunftsstaat die Rückführung angeordnet, so setzt sich diese Entscheidung gegenüber der ablehnenden Entscheidung des Zufluchtstaates durch (Art 11 Abs 8) und ist auch in dem vereinfachten Verfahren nach Kapitel 3 Abschnitt 4 (Artt 4 0 ff ) vollstreckbar. Kommt es im Herkunftsland zu einer Entscheidung, bei der die elterliche Verantwortung dem Elternteil zugesprochen wird, der das Kind in den anderen Mitgliedstaat verbracht hatte, so verbleibt das Kind ebenfalls im Zufluchtstaat, weil der Aufenthaltswechsel nun im Einklang mit der Regelung zur elterlichen Verantwortung steht und somit - jetzt -rechtmäßig ist. cc) Annexzuständigkeit bei Anhängigkeit einer Ehesache

108

Die Zuständigkeit für ein Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung kann sich ohne gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes (abweichend von Art 8 Abs 1) auch aus Art 12 der Verordnung ergeben (vgl Art 8 Abs 2). Art 12 Abs 1 ist nur in Fällen von Belang, in denen die Ehesache in einem Mitgliedstaat anhängig ist, in dem das Kind nicht seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (sonst greift die Grundregel des Art 8 Abs 1 ein). Art 12 Abs 1 und 2 regeln die schon von der bisher gültigen Verordnung (Nr 1347/ 2 0 0 0 , „Brüssel I I " - dazu Vorbem zu § 35b Rn 46) vorgesehene Annexzuständigkeit zu einer Ehesache (Art 3 Abs 2 und 3 V O Nr 1347). Eine wesentliche Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage besteht darin, dass die Annexzuständigkeit nicht auf die gemeinsamen Kinder der Ehegatten beschränkt ist,

185

m 187

88

Dazu Schulz F a m R Z 2 0 0 3 , 1353 und Solomon F a m R Z 2 0 0 4 , 1417. Schulz F a m R Z 2 0 0 3 , 1353. Die aktuellen Angaben zu den Gerichten und den Rechtsbehelfen der Mitgliedstaaten

188

189

gem Art 6 8 der EU-VO finden sich im Abi vom 1 7 . 2 . 2 0 0 5 , C 4 0 , 2 . Z u m Begriff der Parteien iSd Verordnung s auch Busch/Rölke F a m R Z 2 0 0 4 , 1341. Schulz F a m R Z 2 0 0 3 , 1353.

Jutta Müller-Lukoschek

Internationale Zuständigkeit

§ 35b

sondern auf alle Entscheidungen ausgedehnt wird, die die mit dem Scheidungsantrag verbundene elterliche Verantwortung betreffen (Art 12 Abs 1). Eine weitere Neuerung betrifft den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes. Für die Annexzuständigkeit nach der bisher gültigen Verordnung musste der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes in dem Mitgliedstaat liegen, der für die Scheidung zuständig war (Art 3 Abs 1 V O 1347/2000) oder in einem anderen Mitgliedstaat (Art 3 Abs 2 V O 1347/2000), sofern im letzteren Fall weitere Voraussetzungen (Art 3 Abs 2 Buchstabe a oder b V O 1347/2000) erfüllt waren. Lag der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes dagegen nicht in einem Mitgliedstaat, schied die Annexzuständigkeit aus. Nach der neuen Regelung des Art 12 Abs 1 setzt die Annexzuständigkeit dagegen nicht voraus, dass das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt überhaupt in einem Mitgliedstaat hat. Eine Neuregelung findet sich auch insofern, Annexzuständigkeit von allen sorgeberechtigten ren Trägern der elterlichen Verantwortung als Dritten die elterliche Verantwortung übertragen

109

als Art 12 Abs l b die Anerkennung der Beteiligten verlangt, also auch von andegerade den Eltern, sofern im Einzelfall war (vgl dazu Art 2 Nr 8, 7).

Nach wie vor nicht eindeutig geregelt ist die Frage, welche Anforderungen an die Anerkennung zu richten sind. Art 12 Abs l b verlangt die ausdrückliche Anerkennung oder eine solche „auf andere eindeutige Weise". Eine Gerichtsstandsvereinbarung ist hierzu nicht erforderlich, 1 9 0 es genügt aber - anders als bei Art 9 Abs 2 - auch nicht bereits eine rügelose Einlassung. Der Vergleich von Art 12 Abs l b mit Art 9 Abs 2 zeigt, dass für die Anerkennung auf eindeutige Weise mehr zu verlangen ist als Beteiligung am Verfahren ohne Anfechtung der Zuständigkeit. Erachtet man allein eine Prozesserklärung für ausreichend, 191 gelangt man zu einer klaren Regelung, andererseits lässt die Vorschrift andere als ausdrückliche Erklärungen eben gerade ausreichen. Bis zu einer gefestigten Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Anerkennung auf andere eindeutige

110

Weise" erscheint es sinnvoll, von den Parteien eine ausdrückliche Erklärung zu verlangen. 192¿ Wie nach bisherigem Recht muss die Zuständigkeitsvereinbarung im Einklang mit dem Kindeswohl stehen Art 12 Abs l b ) . Die Zuständigkeit endet (wie nach bisherigem Recht) mit Rechtskraft der Entscheidung in der Ehesache, bei Abschluss des Verfahrens über die elterliche Verantwortung oder Beendigung der beiden Verfahren aus anderen Gründen (Art 12 Abs 2). dd) Zuständigkeit bei wesentlicher Bindung des Kindes zu einem Mitgliedsstaat Ohne Vorbild im bisherigen Recht ist die durch Art 12 Abs 3 der neuen Verordnung geregelte Möglichkeit der Begründung der Zuständigkeit bei einer wesentlichen Bindung des Kindes zu einem Mitgliedstaat. Diese Bindung besteht, wenn das Kind die Staatsangehörigkeit dieses Mitgliedstaats besitzt oder einer der Träger der elterlichen Verantwortung dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art 12 Abs 3a); darüber hinaus müssen die Voraussetzungen von Art 12 Abs 3b vorliegen, alle Parteien müssen die Zuständigkeit des Gerichts anerkannt haben und die Zuständigkeit muss im Einklang mit dem Wohl des Kindes stehen. Vom Einklang mit dem Kindeswohl ist nach Art 12 Abs 4 auszugehen, wenn das Kind seinen Aufenthalt weder in einem Mitgliedstaat noch in einem Vertragstaat des KSÜ hat und sich ein Verfahren im Aufenthaltsstaat als unmöglich erweist.

190 191

Coester-Waltjen FamRZ 2005, 242. Rausch FuR 2005, 58.

192

Solomon FamRZ 2004, 1413.

Jutta Müller-Lukoschek

89

111

§ 35b

112

2 . Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Die Vorschrift stellt - insoweit abweichend von der bisherigen Regelung des Art 3 Abs 2 b der V O N r 1347/2000 - für die Anerkennung auf den Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts ab, ohne dass sich aus den Erwägensgründen ergibt, was mit dieser Regelung bezweckt worden ist. Da aber bei Anrufung des Gerichts der Antragsgegner regelmäßig noch gar keine Gelegenheit hatte, zur Frage der Zuständigkeit Stellung zu beziehen, muss es ausreichen, wenn die Anerkennung im Laufe des Verfahrens erfolgt. 1 9 3 c) Verweisung an ein Gericht eines anderen Mitgliedstaats

113

Gänzlich neu im europäischen internationalen Verfahrensrecht ist die durch Art 15 geschaffene Regelung. Art 15 sieht eine Verweisungsmöglichkeit an das Gericht eines anderen Mitgliedstaates vor, das den Fall besser beurteilen kann. Die Vorschrift basiert auf der Doktrin des forum non conveniens des anglo-amerikanischen Rechtskreises, 1 9 4 nach der ein an sich zuständiges Gericht seine Zuständigkeit aufgeben und die Sache an ein an sich nicht zuständiges Gericht abgeben kann. Die Verweisung kann auf Antrag einer der Parteien 1 9 5 erfolgen, aber auch von Amts wegen, oder auf Antrag des Gerichts eines anderen Mitgliedsstaates (Art 15 Abs 2 a , b, c), sofern mindestens eine der Parteien zustimmt. Jedoch verlangt Art 15 Abs 1 nicht nur, dass die Verweisung dem Kindeswohl entspricht, sondern darüber hinaus eine besondere Bindung des Kindes zu dem Staat besteht, an dessen Gericht der Fall (ganz oder zum Teil) verwiesen werden soll. Nach Art 15 Abs 3 ist von der besonderen Bindung unter den in Buchstaben a - e genannten Voraussetzungen auszugehen.

114

Liegen die Voraussetzungen für eine Verweisung vor, so richtet sich das Verweisungsverfahren nach Art 15 Abs 4 und 5: Das mit der Sache befasste Gericht kann entweder selbst das Gericht anrufen, an das es das Verfahren abgeben will, oder dessen Anrufung den Parteien überlassen. In diesem Fall hat es den Parteien eine Frist zu setzen, innerhalb deren die Gerichte des anderen Mitgliedstaats anzurufen sind (Art 15 Abs 4 S I ) .

115

K o m m t es nicht zu einer Anrufung durch die Parteien in dieser Frist, so verbleibt es bei der Zuständigkeit des ursprünglich mit der Sache befassten Gerichts (Art 15 Abs 4 S 2). K o m m t es dagegen zu einer Anrufung des Gerichts eines anderen Mitgliedstaats (entweder durch die Parteien oder das abgabewillige Gericht selbst) so prüft das angerufene Gericht seinerseits die Voraussetzungen der Verweisung. Es kann sich innerhalb von sechs Wochen nach der Anrufung für zuständig erklären (Art 15 Abs 5 S 1). Geschieht dies, so erklärt sich das zuerst angerufene Gericht für unzuständig (Art 15 Abs 5 S 2). Erklärt sich das angerufene Gericht dagegen nicht (oder nicht fristgemäß) für zuständig, so verbleibt es bei der Zuständigkeit des ursprünglich mit dem Verfahren befassten Gerichts (Art 15 Abs 5 S 3).

193 194

195

90

Solomon F a m R Z 2 0 0 4 , 1413. Schulz Beilage zu N J W 2 0 0 4 Heft 18, S 2; Coester-Waltjen F a m R Z 2 0 0 5 , 2 4 5 . Die Verordnung selbst enthält keine Definition des Parteibegriffes; nach der Entstehungsgeschichte der Verordnung - fußend auf der Verordnung N r 1 3 4 7 / 2 0 0 0 und der in ihr geregelten Annexzuständigkeit für die Entscheidung über die elterliche Verantwor-

tung im Zusammenhang mit einer Ehesache - liegt es nahe, dass die Verordnung die Eltern als „Parteien" begreift. Z u Recht weisen Busch/Rölke ( F a m R Z 2 0 0 4 , 1 3 4 1 ) darauf hin, dass nicht geklärt ist, ob und in welchen Fällen Vertreter des Kindes, zB der Verfahrenspfleger oder Jugendbehörden als Parteien im Sinne der Verordnung anzusehen sind.

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Internationale Zuständigkeit

Hervorzuheben ist, dass die Verordnung die Verweisung auf Ausnahmefälle begrenzt; die Gesichtspunkte, die für eine Verweisung sprechen, müssen also deutlich überwiegen. 1 9 6 d) Zuständigkeit für Maßnahmen in dringenden Fällen Abgesehen von der Möglichkeit der Verweisung können die Gerichte eines Mitgliedstaats in dringenden Fällen einstweilige Maßnahmen einschließlich Schutzmaßnahmen gem Art 2 0 Abs 1 auch dann anordnen, wenn nach der Verordnung keine Zuständigkeit für die Entscheidung in der Hauptsache begründet ist. Allerdings treten die ergriffenen M a ß n a h m e n gemäß Art 20 Abs 2 außer Kraft, wenn das in der Hauptsache zuständige Gericht seinerseits M a ß n a h m e n getroffen hat.

116

IX. Reformvorhaben Das Bundesministerium der Justiz hat zum Ende der 15. Legislaturperiode einen Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) erarbeitet, der bislang zwar noch nicht veröffentlicht (Stand: Mai 2005), aber bereits den Landesjustizverwaltungen und Verbänden zur Stellungnahme überreicht wurde. Das FGG-Reformgesetz regelt in Art 1 das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG).

117

Der Reformentwurf enthält in Artikel 1 das vorgeschlagene Gesetz (FamFG). In der Begründung wird hervorgehoben, dass das FamFG sich nicht nur auf eine Novellierung beschränkt, sondern eine vollständige Neuregelung des Rechts der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des familiengerichtlichen Verfahrens vorsieht. Der Reformentwurf baut die gegenwärtig lückenhafte Regelung des FGG zu einer zusammenhängenden, in sich geschlossenen Verfahrensordnung aus. Der Entwurf berücksichtigt das Erfordernis der Flexibilität und Elastizität des Verfahrens einerseits, andererseits das Bedürfnis nach rechtsstaatlichen Verfahrensgarantien durch Bindung der Gerichte an das Gesetz und Begrenzung der verfahrensrechtlichen Gestaltungskompetenzen.

118

Der Aufbau des Gesetzes folgt der Gliederung in einen allgemeinen Teil (Buch 1) und besondere Teile (Buch 2 bis 5).

119

Buch 1 des FamFG tritt an Stelle der §§ 1 - 3 4 FGG, Buch 2 regelt das Verfahren in Familiensachen, Buch 3 das in Betreuungs- und Unterbringungssachen, Buch 4 das in Nachlassangelegenheiten und Buch 5 das Verfahren in Registersachen und unternehmensrechtliche Verfahren (heute: Handelssachen). Buch 4 (Nachlasswesen) liegt noch nicht vor, es wird derzeit erarbeitet und nachgeliefert. Verfahren mit Auslandbezug erfahren zunächst eine Regelung im allgemeinen Teil:

120

§ 111 FamFG stellt ausdrücklich klar, dass Regelungen in völkerrechtlichen Vereinbarungen dem FamFG vorgehen, soweit sie innerstaatliches Recht geworden sind, und EU Recht unberührt bleibt. Das gilt einschließlich der zur Umsetzung und Ausführung erlassenen Bestimmungen. § 111 FamFG nimmt damit die Vorschrift des Art 3 Abs 2 EGBGB für das Internationale Privatrecht auf und regelt das Verhältnis des innerstaatlichen

196

Solomon FamRZ 2004, 1414; kritisch zur Fortdauer der Zuständigkeit/Abweichung

von der Anknüpfung an den gewöhnlichen Auenthalt Busch IPRax 2003, 221.

Jutta Müller-Lukoschek

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§ 35b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Recht zu den Staatsverträgen und zu den Rechtsakten der EU entsprechend der derzeitigen - ungeschriebenen - Rechtslage, die auf einer entsprechenden Anwendung des Rechtsgedankens von Art 3 Abs 2 EGBGB auch für das Verfahrensrecht beruht. 121

Mit §§ 112 bis 118 FamFG wird die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte in einzelnen Gebieten geregelt, nämlich in • • • • • • •

122

Ehesachen; Verbund von Scheidungs- und Folgesachen (§ 112 FamFG) Kindschaftssachen ( § 1 1 3 FamFG) Abstammungssachen (§ 114 FamFG) Adoptionssachen (§ 115 FamFG) Versorgungsausgleichssachen ( § 1 1 6 FamFG) Lebenspartnerschaftssachen (§ 117 FamFG) Betreuungs- und Unterbringungssachen; Pflegschaft für Erwachsene (§ 118 FamFG). Der Regelungsgehalt des § 35b wird von § 113 und § 118 FamFG erfasst.

§ 113 FamFG verweist zunächst auf § 161 FamFG, der die Kindschaftssachen neu definiert. Nach § 161 FamFG werden die in § 621 Abs 1 Nr 1 bis 3 ZPO und zT auch die unter Nr 12 dieser Vorschrift genannten Familiensachen sowie weitere (bislang überwiegend dem Vormundschaftsgericht zugewiesene Gegenstände) unter der einheitlichen Bezeichnung „Kindschaftssache" zusammengefasst. Der Entwurf sieht kein Vormundschaftsgericht mehr vor, sondern der Dualismus von Vormundschaftsgericht und Familiengericht wird zu Gunsten des Familiengerichts beseitigt. Damit entfällt die Problematik der Zuständigkeitsabgrenzung. Der - nach jetzigen Recht bestehende - Katalog der Kindschaftssachen wird erweitert, zB um sämtliche Verfahren, die die Rechte und Pflichten des Vormunds betreffen sowie die Anordnung und Aufhebung der Vormundschaft als solcher; Verfahren, die die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der elterlichen Sorge eines Beteiligten für den anderen zum Gegenstand haben, aber auch Verfahren, die Aufgaben nach dem J G G etwa die Festsetzung von Erziehungsmaßregeln (§ 9 JGG) - betreffen. 123

§ 113 FamFG bestimmt für Kindschaftssachen die Zuständigkeit der deutschen Gerichte, wenn das Kind Deutscher ist, seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat oder soweit das Kind der Fürsorge durch ein deutsches Gericht bedarf. Die Vorschrift entspricht damit der FGG-Regelung in § 35b Abs 1 und 2 Abs 1). Die Bestimmung des § 35b Abs 3 wurde zwar in § 113 FamFG nicht inhaltlich ergibt sich aber keine Änderung, weil die Feststellung, dass es internationalen Zuständigkeit nicht um eine ausschließliche handelt, für alle dieses Titels gemeinsam in § 120 FamFG getroffen wird.

(iV mit § 43 beibehalten, sich bei der Vorschriften

§ 113 FamFG übernimmt ferner die Regelung des § 4 7 FGG, so dass der Reformentwurf bezüglich der internationalen Zuständigkeit inhaltlich keine Neuerungen gegenüber der derzeitigen Rechtslage ergibt, sondern nur klarstellende Funktion hat. 124

Gleiches gilt für die Betreuungs- und Unterbringungssachen/Pflegschaften für Erwachsene. Auch § 118 FamFG nimmt die FGG-Regelung von § 35b (§ 69e Abs 1 S 1, § 70 Abs 4) auf und verweist im übrigen auf die Vorschrift des § 113 FamFG (und übernimmt damit ebenfalls die Regelung des § 4 7 FGG). Entsprechend der in § 70 Abs 4 FGG getroffenen Regelung schließt auch § 118 FamFG die Fälle der Anordnung einer freiheitsentziehenden Unterbringung nach den Landesgesetzen über die Unterbringung psychisch Kranker vom Anwendungsbereich der Vorschrift aus, sodass sich im Rahmen der internationalen Zuständigkeit auch hier keine Neuerungen abzeichnen.

125

Die übrigen Vorschriften zur internationalen Zuständigkeit nehmen ebenfalls die bestehenden Regelungen auf:

92

Jutta Müller-Lukoschek

Örtliche Zuständigkeit für die Vormundschaft

§36

• • • •

§ 112 FamFG die des § 6 0 6 a Z P O § 114 FamFG die des § 6 4 0 a Abs 2 Z P O § 115 FamFG die des § 4 3 b F G G § l i é FamFG sieht in Anlehnung an §§ 12, 13, 2 3 und 2 3 a Z P O eine internationale Zuständigkeit vor, wenn der Antragsgegner oder der Antragsteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, oder wenn über inländische Versorgungsanwartschaften zu entscheiden ist • § 117 FamFG die des 661 Z P O (die Neufassung bringt lediglich eine sprachliche Verkürzung hervor) • § 119 FamFG stellt klar, dass die internationale Zuständigkeit im Rahmen der örtlichen Zuständigkeit mitgeregelt ist. Dies betrifft Fälle mit Auslandsbezug außerhalb der ausdrücklich geregelten Bereiche. In diesen Fällen ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben, wenn die örtliche Zuständigkeit begründet ist Inhaltlich ergeben sich also keine Abweichungen von der derzeitigen Rechtslage; das Verdienst des Reformentwurfs im Bereich der internationalen Zuständigkeit besteht im wesentlichen darin, die Zuständigkeitsregelungen zu bündeln, einheitlich zu ordnen und die Unübersichtlichkeit der derzeitigen Rechtslage zu beseitigen.

§ 36 FGG Örtliche Zuständigkeit für die Vormundschaft (1) Für die Vormundschaft ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Mündel zu der Zeit, in der die Anordnung der Vormundschaft erforderlich wird oder in der die Vormundschaft kraft Gesetzes eintritt, seinen Wohnsitz oder bei Fehlen eines inländischen Wohnsitzes seinen Aufenthalt hat. Wird die Anordnung einer Vormundschaft über Geschwister erforderlich, die in den Bezirken verschiedener Vormundschaftsgerichte ihren Wohnsitz oder ihren Aufenthalt haben, so ist, wenn für einen der Mündel schon eine Vormundschaft anhängig ist, das für diese zuständige Gericht, andernfalls dasjenige Gericht, in dessen Bezirk der jüngste Mündel seinen Wohnsitz oder seinen Aufenthalt hat, für alle Geschwister maßgebend. (2) Ist der Mündel Deutscher und hat er im Inland weder Wohnsitz noch Aufenthalt, so ist das Amtsgericht Schöneberg in Berlin-Schöneberg zuständig. Es kann die Sache aus wichtigen Gründen an ein anderes Gericht abgeben; die Abgabeverfügung ist für dieses Gericht bindend. (3) Ist der Mündel nicht Deutscher und ist eine Zuständigkeit nach Absatz 1 nicht begründet, so ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge hervortritt. (4) Für die Vormundschaft über einen Minderjährigen, dessen Familienstand nicht zu ermitteln ist, ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Minderjährige aufgefunden wurde. Abs 2 idF des Art 4 Nr 1 FamRÄndG, in Kraft getreten am 1.1.1962. Abs 1 S 1 geändert, Abs 4 angefügt durch Art 7 Nr 1 des Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19.8.1969 (BGBl 1 1243), in Kraft getreten am 1.7.1970; Abs 3 eingefügt, bisherige Abs 3 und 4 werden Abs 4 und 5 durch Gesetz vom 25.7.1986 (BGBl I 1142), Abs 5 mit Wirkung vom l.Juli 1998 gestrichen durch Art 2 Nr 2 Beistandschaftsgesetz vom 4.12.1997 (BGBl 19971, 2846).

Jutta Müller-Lukoschek/Susanne Sonnenfeld

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§ 36

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Literatur Beitzke in Festschrift Lehmann, 1956, 495; Neuhaus FamRZ 1961, 540 Anm zu KG FamRZ 1961, 383; Schwoerer Der Wohnsitz ehelicher Kinder, deren Eltern verschiedene Wohnsitze haben, FamRZ 1961, 195.

Übersicht Rdn I. Bedeutung II. Anwendungsbereich 1. Sachlicher Umfang a) Vormundschaft b) Die gesetzliche Amtsvormundschaft c) Vormundschaftsanordnung durch das FamG 2. Persönlicher Geltungsbereich . . . . III. Maßgebender Zeitpunkt IV. Maßgeblichkeit des Wohnsitzes . . . . 1. Wohnsitz 2. Wohnsitz des Kindes a) Gesetzlicher Wohnsitz des Kindes b) Gewillkürter Wohnsitz des Kindes V. Aufenthalt

1

3 6 10 11 13 17 20 26 29 42 47 48

Rdn VI. Geschwistergerichtsstand (Abs 1 S 2) . . 1. Geschwister 2. Anhängigkeit einer Vormundschaft . 3. Keine anhängige Vormundschaft . . VII. Ortliche Zuständigkeit für Deutsche im Ausland (Abs 2) 1. Auffangzuständigkeit des Amtsgerichts Schöneberg (Abs 2 S 1 ) 2. Abgabebefugnis des Amtsgerichts Schöneberg (Abs 2 S 2) VIII. Zuständigkeit für Ausländer (Abs 3) . . IX. Zuständigkeit bei Nichtermittlung des Personenstandes (Abs 4) X . Amtsermittlungspflicht

50 52 53 56

58 63 66 68 74 77

I. Bedeutung 1

Die Vorschrift regelt die örtliche Zuständigkeit für die V o r m u n d s c h a f t über M i n d e r jährige (§ 1 7 7 3 B G B ) einschließlich der gesetzlichen Amtsvormundschaft für Kinder nicht miteinander verheirateter Eltern (§ 1 7 9 1 c B G B ) oder als Folge w i r k s a m e r Einwilligung in die A n n a h m e als Kind (§ 1 7 5 1 B G B ) . Sie enthält zunächst in Abs 1 S 1 eine allgemeine Regel und betrifft sodann Einzelbestimmungen für vier besondere Fälle, nämlich die Vormundschaft über Geschwister, die ihren Wohnsitz oder Aufenthalt in den Bezirken verschiedener Vormundschaftsgerichte h a b e n (Abs 1 S 2 ) , für M ü n d e l deutscher Staatsangehörigkeit, die im Inland weder Wohnsitz n o c h Aufenthalt h a b e n (Abs 2 ) , für ausländische M ü n d e l (Abs 3) sowie für minderjährige Findelkinder (Abs 4 ) .

2

Ergänzend regeln § 3 6 a die Zuständigkeit für die Vormundsbestellung vor der G e b u r t des Kindes, § 3 6 b die vorläufige Zuständigkeit bei gesetzlicher A m t s v o r m u n d s c h a f t , § 4 3 die Zuständigkeit für Einzelverrichtungen, § 4 4 für Fürsorgemaßregeln und § 4 6 die Abgabemöglichkeiten.

Π. Anwendungsbereich 1. Sachlicher Umfang a) Vormundschaft 3

Die Vorschrift bezieht sich auf die V o r m u n d s c h a f t im Sinne des bürgerlichen R e c h t s (§§ 1 7 7 3 , 1 7 7 4 B G B ) , also die umfassende Fürsorge, die von einer amtlich bestellten Person, dem V o r m u n d , unter staatlicher Aufsicht über Person und Vermögen eines anderen M e n s c h e n ausgeübt wird, den die R e c h t s o r d n u n g als außerstande ansieht, seine Angelegenheiten selbst zu besorgen und für den eine sonstige gesetzliche Fürsorge nicht v o r h a n -

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Susanne Sonnenfeld

Örtliche Zuständigkeit für die Vormundschaft

§36

den ist. Daraus, dass die Vorschrift allgemein von der Vormundschaft spricht, ergibt sich, dass sie sich auf alle Verrichtungen bezieht, die das Gesetz in den §§ 1 7 7 3 bis 1 8 9 5 B G B dem V o r m G in Ansehung der Vormundschaft zuweist; das nach § 3 6 örtlich zuständige V o r m G ist mithin für alle einschlägigen Verrichtungen der bei ihm anhängigen Vormundschaft zuständig, zB für die Erteilung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigungen, 1 ebenso für die Entscheidung über die Abgabe der Amtsvormundschaft von einem Jugendamt an ein anderes § 8 7 c Abs 2 S 4 S G B VIII. Die M a ß n a h m e n , die unmittelbar die Führung der Vormundschaft und die Aufsicht über den Vormund betreffen, sind keine selbständigen Einzelverrichtungen des V o r m G im Sinne des § 4 3 , sondern unselbständige M a ß n a h m e n innerhalb einer anhängigen Vormundschaft; für sie kann daher eine örtliche Zuständigkeit aus Rechtsgründen nicht selbständig begründet sein. Sie können deshalb auch nicht losgelöst von der Vormundschaft für sich allein nach § 4 6 Abs 3 an ein anderes Gericht abgegeben werden; nur die Vormundschaft insgesamt kann abgegeben werden. Anders verhält es sich mit Verrichtungen, die zwar dem V o r m G zugewiesen sind, die aber „nicht die Vormundschaft betreffen" (vgl § 4 3 R n 12 ff), mögen sie sich auch auf ein M ü n d e l beziehen und mag eine Vormundschaft anhängig sein (zB § 112 B G B ) . Für diese Verrichtungen wird die örtliche Zuständigkeit in § 4 3 selbständig begründet, wenn auch wegen des Sachzusammenhangs nach § 4 3 Abs 2 regelmäßig das V o r m G zur Entscheidung berufen ist, bei welchem die Vormundschaft anhängig ist; insoweit ist eine selbständige Abgabe der Verrichtung nach § 4 6 Abs 3 statthaft.

4

Ist ein Vormund nach § 1 7 7 4 S 2 B G B schon vor der Geburt des Kindes zu bestellen, so bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit dagegen nicht nach § 3 6 , sondern nach § 3 6 a . D a s V o r m G , welches im Gerichtsstand des § 3 6 a den Vormund bestellt hat, bleibt vorbehaltlich einer Abgabe nach § 4 6 auch für die Führung der Vormundschaft zuständig (S 3 6 a R n 7).

5

b) Die gesetzliche Amtsvormundschaft Die gesetzliche Amtsvormundschaft kennzeichnet sich dadurch, dass sie kraft Gesetzes eintritt, also keiner gerichtlichen Anordnung iSd § 1 7 7 4 B G B bedarf und dass das Jugendamt kraft Gesetzes Vormund wird, der Vormund also weder vom Gericht ausgewählt noch bestellt wird.

6

Sie tritt in zwei Fällen ein: 1. wenn das Kind nicht miteinander verheirateter Eltern mit der Geburt eines Vormundes bedarf. Das ist der Fall, wenn die elterliche Sorge der alleinsorgeberechtigten M u t t e r (§ 1 6 2 6 a Abs 2 B G B ) ruht, weil sie geschäftsunfähig (§ 1 6 7 3 Abs 1 B G B ) oder minderjährig (§ 1 6 7 3 Abs 2 B G B ) ist. Das ist auch dann der Fall, wenn die rung abgegeben haben (§ 1 6 2 6 b Abs 2 Eltern mit Zustimmung ihrer gesetzlichen elterliche Sorge beider Elternteile aber bei

Eltern bereits vor B G B ) , was auch Vertreter möglich der Geburt wegen

7

der Geburt eine Sorgeerkläbeschränkt geschäftsfähigen ist (§ 1 6 2 6 c Abs 2 B G B ) , die Minderjährigkeit ruht;

2 . wenn die Eltern (oder der alleinsorgeberechtigte Elternteil) die wirksame Einwilligung in die A n n a h m e als Kind gegeben haben (oder hat), § 1751 Abs 1 S 2 B G B .

8

Die örtliche Zuständigkeit des V o r m G bestimmt sich ebenfalls nach § 3 6 . D a s Amtsgericht des Geburtsortes ist nach § 3 6 b neben dem nach § 3 6 Abs 1 zuständigen V o r m G

9

1

Keidel/Engelhardt Rn 2 mwN.

Susanne Sonnenfeld

95

§ 36

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

für erforderliche Eilmaßnahmen zuständig, zB die Erteilung der Bescheinigung nach §§ 1751 Abs 1 S 4, 1791c Abs 3 BGB. Die örtliche Zuständigkeit bleibt bestehen, bis das nach § 36 Abs 1 zuständige VormG tatsächlich eingreift. 2 Andererseits ist dieses Gericht natürlich auch für Eilmaßnahmen zuständig, wenn es rechtzeitig von deren Erforderlichkeit Kenntnis erhält; es darf nicht etwa darauf verweisen, dass auch das Amtsgericht des Geburtsorts zuständig sei. 3 Auch wenn das Kind eines Vormundes bedarf, tritt gesetzliche Amtsvormundschaft des Jugendamtes nach § 1791c Abs 1 S 1 Hs 2 BGB nicht ein, wenn dem Kind nach § 1774 S 2 BGB schon vor Geburt ein Vormund bestellt ist (vgl § 36a). c) Vormundschaftsanordnung durch das FamG 10

Ist aufgrund einer familiengerichtlichen Maßnahme (zB Sorgerechtsentzug gem § 1666 BGB, Feststellung tatsächlicher Verhinderung gem § 1674 BGB) Vormundschaft anzuordnen, kann das FamG (seit Inkrafttreten des KindRG am 1.7.1998) die Vormundschaft anordnen und einen Vormund auswählen, § 1697 BGB. Für die Bestellung des Vormundes und die Überwachung seiner Amtsführung bleibt es ausnahmslos bei der vormundschaftsgerichtlichen Zuständigkeit. Das FamG hat seine Entscheidung dem nach Abs 1 zuständigen VormG umgehend mitzuteilen, damit dieses ggf die Vormundschaft anordnen, den Vormund auswählen oder, wenn das FamG von seiner Befugnis nach § 1697 BGB Gebrauch gemacht hat, den vom FamG ausgewählten Vormund bestellen kann (S 1789 BGB). Zu den Einzelheiten vgl § 35 Rn 5 ff. 2. Persönlicher Geltungsbereich

11

Die Norm bezieht sich nur auf Minderjährige, nur sie können seit Inkrafttreten des BtG (1.1.1992) und der damit einhergegangenen Abschaffung der Entmündigung und der Vormundschaft für Volljährige unter Vormundschaft stehen.

12

Die Zuständigkeit nach Abs 1 gilt ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit des Mündels; dass Abs 1 sich auch auf Ausländer und Staatenlose bezieht,4 ergibt sich aus der Gegenüberstellung zu Abs 2 und 3. Inwieweit für einen Ausländer im Inland eine Vormundschaft angeordnet werden kann, ist eine Frage der internationalen Zuständigkeit und des sachlichen Rechts (vgl § 35b). ΙΠ. M a ß g e b e n d e r Zeitpunkt

13

Für die Begründung der örtlichen Zuständigkeit maßgeblich sind die tatsächlichen Verhältnisse in dem Zeitpunkt, in welchem nach Maßgabe des sachlichen Rechts (SS 1773, Art 24 EGBGB) die Anordnung einer Vormundschaft erforderlich wird oder die gesetzliche Amtsvormundschaft kraft Gesetzes eintritt (§§ 1791c, 1751 BGB). Es kommt also nicht auf den Zeitpunkt an, in welchem das VormG von dem Vormundschaftsfall Kenntnis erlangt oder sonst mit der Sache befasst oder in der Sache tätig wird oder gar auf den Zeitpunkt, in dem die Vormundschaft angeordnet wird. Eine spätere Veränderung oder ein Wegfall der Umstände, auf denen die Zuständigkeit beruht, insbesondere eine Verlegung des Wohnsitzes oder des Aufenthaltes zwischen dem Zeitpunkt,

2 3

B a y O b L G Z 1959, 180 = F a m R Z 1959, 372. Köln J M B 1 N R W 1960, 94.

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4

O L G Köln N J W 1972, 394.

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Örtliche Zuständigkeit für die Vormundschaft

§36

in welchem die Anordnung der Vormundschaft nötig wird, und dem ihrer Anordnung ist ohne Bedeutung. 5 Für die unter gesetzlicher Amtsvormundschaft des Jugendamtes gem § 1791c BGB stehenden Kinder ist der Zeitpunkt der Geburt maßgebend. 6

14

Wurde die Vaterschaft des Mannes nach § 1592 Nr 1 oder 2 BGB durch Anfechtung beseitigt, richtet sich die Zuständigkeit nach dem Zeitpunkt der Rechtskraft der Entscheidung, § 1791c Abs 1 S 2 BGB.

15

Die einmal begründete örtliche Zuständigkeit bleibt bestehen, auch wenn die die Zuständigkeit begründenden Umstände sich später ändern (perpetuatio fori), 7 und zwar auch bei einer Änderung vor Einleitung der Vormundschaft (s oben Rn 13). Ein anderes VormG kann nur auf Grund einer Abgabe nach § 4 6 zuständig werden.

16

IV. Maßgeblichkeit des Wohnsitzes Die örtliche Zuständigkeit richtet sich in erster Linie nach dem Wohnsitz des Mündels in dem Zeitpunkt, in dem die Anordnung der Vormundschaft erforderlich wird oder in dem sie kraft Gesetzes eintritt; fehlt ein solcher, so ist der Aufenthalt (nicht der letzte Wohnsitz) des Mündels maßgebend.

17

Für den Begriff des Wohnsitzes, seine Begründung und Aufhebung verweist das Gesetz stillschweigend auf die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, also die §§ 7, 9, 11 BGB. Da diese Vorschriften hier zur Ausfüllung einer verfahrensrechtlichen Norm herangezogen werden, sind sie als das am Gerichtsort geltende Recht (lex fori) auch anzuwenden, wenn der Mündel nicht die deutsche Staatsangehörigkeit hat (vgl Abs 3). 8 Das Recht, welches nach den Normen des internationalen Privatrechts das zu regelnde Rechtsverhältnis beherrscht, ist bei der Ermittlung des inländischen Wohnsitzes einer Person als Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des örtlich zuständigen deutschen Gerichts nicht heranzuziehen; das gilt sowohl für den gewillkürten als auch für den abgeleiteten Wohnsitz des Ausländers. Soweit aber die Begründung oder Aufhebung des Wohnsitzes nach deutschem Recht von der Geschäftsfähigkeit abhängt (§ 8 BGB), ist diese nach dem Heimatrecht zu beurteilen (Art 7 Abs 1 EGBGB).

18

Für Deutsche, die das Recht der Exterritorialität genießen, sowie für Beamte des Bundes oder eines deutschen Landes, die im Ausland angestellt sind, geht jedoch die Sonderregelung des § 3 iVm 15 ZPO der Regelung des § 36 vor.

19

5

6

7

KG OLGR 6, 301; KG DFG 1939, 20; BayObLGZ 14, 231 = JFG 3, 60. BayObLG JFG 3, 60; Köln JMB1NRW 1960, 94. KG FamRZ 1971, 100; FamRZ 1974, 144 = NJW 1974, 4 2 4 ; KG DFG 1938, 97; BayObLG FamRZ 1972, 5 8 2 = NJW 1972, 2190; FamRZ 1974, 137 = NJW 1974, 4 2 0 ; OLGR 30, 4 0 5 ; OLG Karlsruhe/Freiburg FamRZ 1968, 94; OLG Hamburg IPrax 1987, 319; KeiàtV Engelhardt Rn 7; Bumiller/Wmkler Rn 2.

8

BGH FamRZ 1994, 2 9 9 = NJW-RR 1994, 6 4 6 ; FamRZ 1992, 7 9 4 = NJW-RR 1992, 5 7 9 ; FamRZ 1994, 2 9 9 = NJW 1994, 6 4 6 ; OLG Hamburg IPrax 1987, 319; KG OLGZ 1966, 321; OLGZ 1970 4 2 2 ; OLG Düsseldorf DAVorm 1972, 154; FamRZ 1975, 641; BayObLGZ 1966, 2 0 3 ; FamRZ 1988, 5 3 4 = NJW-RR 1988, 4 5 6 ; OLG Zweibrücken FamRZ 1975, 172; zum Zivilprozess KG J W 1936, 3571 mit zustimmender Anm Süß; BGH ZZP 76, 221, 2 2 5 ; Neuhaus FamRZ 1961, 540; Kt\de\l Engelhardt Rn 8.

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§ 36

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

1. Wohnsitz 20

Die Begründung eines Wohnsitzes setzt die tatsächliche Niederlassung an einem Ort mit dem durch die Niederlassung in Erscheinung tretenden Willen voraus, diesen Ort zum räumlichen Schwerpunkt der Lebensverhältnisse zu machen (Domizilwillen). 9 Der zur Begründung erforderliche Willensentschluss braucht sich nicht auf den Rechtserfolg des Wohnsitzes, sondern nur auf die Niederlassung zu erstrecken. Dieser Wille braucht nicht ausdrücklich erklärt zu werden. Er wird in der Regel durch schlüssige H a n d l u n g zum Ausdruck k o m m e n und k a n n aus dem gesamten Verhalten und den sonstigen Umständen geschlossen werden. 1 0 Die Anmeldung bei der Meldebehörde begründet für sich keinen Wohnsitz, ist aber ein Indiz dafür. 1 1

21

Der Annahme einer ständigen Niederlassung steht der U m s t a n d nicht entgegen, d a s s von A n f a n g an mit einer späteren Verlegung des Wohnsitzes nach dem Eintritt geänderter Verhältnisse gerechnet wird; mit einer ständigen Nebenniederlassung ist nicht eine solche gemeint, die für immer gewollt ist. 1 2 An einer ständigen Niederlassung fehlt es aber, wenn sich jemand an dem Ort zu einem vorübergehenden Z w e c k , dessen Erreichen in absehbarer Zeit zu erwarten ist, niederlässt, zB bei auch längerem Aufenthalt zur Ausbildung als Schüler oder Student oder als Wehrdienstpflichtiger zur Ableistung des Wehrdienstes (§ 9 A b s 2 BGB). Unter besonderen Umständen kann aber auch a m Studienort ein Wohnsitz begründet werden, wenn der bisherige räumliche Mittelpunkt der Lebensverhältnisse aufgegeben ist. Durch die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses auch auf längere Dauer ohne Begründung eines eigenen H a u s s t a n d e s a m Arbeitsort wird in der Regel kein Wohnsitz begründet, sofern nicht ausnahmsweise das Dienstverhältnis den Charakter einer dauernden Erwerbsstellung hat. 1 3 Beruht die Ortanwesenheit auf äußerem Z w a n g , so wird ein Wohnsitz nicht begründet, zB für Inhaftierte a m Anstaltsort, sofern ein anderer Ort nach der Willensrichtung der Person Mittelpunkt der Lebensverhältnisse bleibt. 1 4

22

Zweifelhaft ist, o b der Aufenthalt der Mutter in einem Frauenhaus geeignet ist, dort einen Wohnsitz zu begründen. Dies dürfte v o m Einzelfall abhängen. Wechselt die Mutter zB von einem Frauenhaus in das nächste, weil sie der Ehemann und Vater massiv bedroht, ist dies zu verneinen. 1 5 Gleiches gilt bei nur kurzem Aufenthalt von einigen Wochen. 1 6 H ä l t sie sich dagegen dort auf in der Absicht, a m Ort des Frauenhauses eine Wohnung zu mieten, also dort den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse zu begründen, hat sie mit ihrem dortigen Aufenthalt (hier vier Wochen) einen Wohnsitz begründet. 1 7

23

Bei einem Verschollenen ist in Ermangelung von Anzeichen für einen Wohnsitzaufgabewillen die Fortdauer des bisherigen Wohnsitzes anzunehmen. 1 8 9

10 11

12 13

14

98

BGH FamRZ 1993, 47 = NJW-RR 1993, 4; NJW-RR 1990, 506; OLG Bamberg FamRZ 2001, 777. BGHZ 7, 104. BGH FamRZ 1995, 1135;BayObLG NJW-RR 1989, 262; Basserage/Herbst/Roth Rn 2; Bumiller/Wmkler Rn 3. BayObLG OLGR 10, 56; 13, 306. BayObLG OLGR 2, 71; OLGR Dresden 2, 443; OLGR Karlsruhe 3, 36; KG JFG 3, 61. BayObLG BtPrax 2003, 132 für dreijährige Unterbringung in Bezirkskrankenhaus, wenn Betroffener keinen anderen Daseinsmittelpunkt hat; BayObLGZ 1, 763.

15 16

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18

BGH NJW-RR 1993, 4 = FamRZ 1993, 47. BGH FamRZ 1995, 728 = NJW-RR 1995, 1224: hier drei Wochen; OLG Köln FamRZ 1997, 1400; OLG Karlsruhe FamRZ 1995, 1210 = NJW-RR 1995, 1220. OLG Hamm NJW-RR 1997, 1165 = FamRZ 1997, 1294; FamRZ 2000, 1294; OLG Nürnberg NJW-RR 1997, 514 = FamRZ 1997, 1400, FamRZ 1994, 1104; zum Frauenhaus als gewöhnlichen Aufenthalt vgl auch VGH Kassel NJW 2004, 874. KG DFG 1943, 27.

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Örtliche Zuständigkeit für die Vormundschaft

§ 36

Ein doppelter Wohnsitz ist rechtlich möglich (§ 7 A b s 2 B G B ) ; dazu ist erforderlich, dass an mehreren O r t e n dauernd W o h n u n g e n unterhalten werden, in denen abwechselnd Aufenthalt in der Weise g e n o m m e n wird, dass von dem jeweiligen O r t aus die gesamten Lebensverhältnisse geregelt werden. Z u m doppelten Wohnsitz des Kindes vgl R n 31 ff.

24

G e h t j e m a n d von seinem W o h n o r t aus in einer anderen Gemeinde einer Beschäftigung n a c h , so hat er an dem Beschäftigungsort keinen W o h n s i t z . 1 9 Auch zur A u f h e b u n g des Wohnsitzes bedarf es außer der tatsächlichen Aufgabe der bisherigen Niederlassung eines rechtlich erheblichen Willens dahin, den bisherigen räumlichen M i t t e l p u n k t der allgemeinen Lebensverhältnisse nunmehr aufzugeben, § 7 Abs 3 B G B . 2 0 D e r Wohnsitzaufgabewille fehlt zwar regelmäßig, wenn die Ortsveränderung auf äußerem Z w a n g beruht, er braucht aber nicht nur vorzuliegen, wenn die Wohnsitzänderung den Interessen und W ü n s c h e n der Person entspricht; er k a n n auch gegeben sein, wenn die Verlegung des Wohnsitzes ihr durch Verhältnisse aufgenötigt wird, denen sie sich nicht entziehen k a n n und mit denen sie sich abfinden muss. D e r Wohnsitz k a n n auch ohne Begründung eines neuen aufgegeben werden.

25

2 . Wohnsitz des Kindes Wer geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist, k a n n o h n e Willen seines gesetzlichen Vertreters einen Wohnsitz weder begründen noch aufheben, § 8 A b s 1 BGB.

26

N u r ein Minderjähriger, der verheiratet ist oder w a r (mit familiengerichtlicher Befreiung vom Erfordernis der Volljährigkeit, § 1 3 0 3 Abs 2 B G B ) , kann selbständig einen Wohnsitz begründen und aufheben, § 8 A b s 2 B G B . Die Regelung korrespondiert mit dem in § 1 6 3 3 B G B geregelten Verlust der tatsächlichen Personensorge. Insoweit, insbesondere im Bereich der Aufenthaltsbestimmung, steht der Minderjährige einem Volljährigen rechtlich gleich.

27

In § 11 B G B wird für das Kind ein gesetzlicher W o h n s i t z o h n e R ü c k s i c h t auf den Aufenthalt des Kindes oder einen Wohnsitzbegründungswillen bestimmt. D e r gesetzliche, regelmäßig von dem Wohnsitz der Eltern abgeleitete Wohnsitz ist aber nicht ausschließlich, es kann neben ihm (§ 7 A b s 2 B G B ) oder unter Aufhebung des abgeleiteten Wohnsitzes ein gewillkürter Wohnsitz begründet werden (§§ 7, 8, 11 S 3 B G B ) , dazu R n 4 2 ff.

28

a) Gesetzlicher Wohnsitz des Kindes Ein minderjähriges Kind teilt nach § 11 B G B 2 1 ohne weiteres den Wohnsitz seiner Eltern unabhängig davon, o b diese miteinander verheiratet sind oder nicht. Ist nur ein Elternteil vorhanden, so teilt es dessen Wohnsitz. D a s setzt allerdings voraus, dass den Eltern oder dem Elternteil auch das R e c h t zusteht, für die Person des Kindes zu sorgen. Dies ist nicht der Fall, wenn die Personensorge gem § 1 6 6 6 B G B entzogen war, die tatsächliche Verhinderung gern § 1 6 7 4 B G B festgestellt ist oder die elterliche Sorge wegen Geschäftsunfähigkeit ruht, § 1 6 7 3 Abs 1 B G B . N a c h Ansicht des B G H 2 2 wird der Wohnsitz des Kindes aber auch dann durch den sorgeberechtigten Elternteil vermittelt, wenn zB dem J u g e n d a m t durch einstweilige An19 20

21

BGH LM § 7 BGB Nr 3 = MDR 1962, 380. BayObLGZ 1984, 2 8 9 = FamRZ 1985, 533; BayObLGZ 1985, 161 = FamRZ 1985, 743. In der seit dem 1.7.1970 geltenden Fassung

22

gem Art 1 Nr 1 NEhelG, vgl hierzu die Voraufl Rn 12. BGH FamRZ 1993, 4 9 = NJW-RR 1992, 1154; FamRZ 1990, 1101.

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§ 36

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Ordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen wurde, denn die Zuständigkeit des § 36 Abs 1 knüpfe in erster Linie an den Wohnsitz und nicht an den Aufenthaltsort an. 30

Wird einem Elternteil die elterliche Sorge gem §§ 1671, 1672 1678 Abs 2, 1696 BGB übertragen oder steht sie ihm kraft Gesetzes allein zu, so teilt das Kind mit dem Eintritt des maßgeblichen Tatbestandes oder dem Wirksamwerden der familiengerichtlichen Entscheidung ohne weiteres (nur noch) den Wohnsitz dieses Elternteils.

31

Trennen sich die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern, so teilt das Kind den Wohnsitz der Eltern gem § 11 BGB und erlangt mit deren Trennung ggf einen von beiden abgeleiteten doppelten Wohnsitz. 23 32 Allerdings soll der doppelte Wohnsitz selbst dann erhalten bleiben, wenn einem Elternteil das Aufenthaltsbestimmungsrecht als Teil der Personensorge allein übertragen wird. 2 4 Auf den tatsächlichen Aufenthalt kommt es nicht an. 2 5 Siedelt das Kind aber einvernehmlich in den Haushalt eines Elternteils, kann darin eine stillschweigende Regelung bezüglich des Wohnsitzes liegen. 26 Begründen die Eltern einen neuen Wohnsitz, lassen das Kind aber in der Obhut der Großeltern an ihrem bisherigen Wohnsitz, so machen sie nur von ihrem Aufenthaltsbestimmungsrecht Gebrauch und bestimmen nicht einen von ihrem abweichenden Wohnsitz. 27 33

Bei doppeltem Wohnsitz hat der Elternteil, der eine Sorgeentscheidung begehrt, zwischen den beiden zuständigen Gerichten die Wahl. 28 Haben beide Eltern jeweils bei dem für ihren Wohnsitz zuständigen Gericht einen Antrag gestellt, gebührt demjenigen der Vorzug, welches zuerst in der Sache tätig geworden ist, § 4. 2 9 Näher hierzu § 64 Rn 11. Wohnt nur ein Elternteil im Inland, der andere im Ausland, so ist der inländische Wohnsitz maßgeblich. 30

34

Bei Tod eines Elternteils bleibt der doppelte Wohnsitz solange erhalten, bis der überlebende Elterteil ihn aufhebt. 3 1

35

Mit einer Wohnsitzänderung der Person, von der das Kind seinen Wohnsitz ableitet, ändert sich auch der Wohnsitz des Kindes. 36 Für ein Findelkind bestimmt der zu bestellende Vormund (§ 1773 Abs 12 BGB) den Wohnsitz (§ 1800 BGB); diese Bestimmung bleibt so lange, bis sich der Familienstand herausstellt, dann greift § 11 BGB ein, hierzu näher Rn 29. 37

Ist die Mutter minderjährig, ruht ihre Sorge gem § 1673 Abs 2 BGB, ihr steht aber die tatsächliche Personensorge, insbesondere die Aufenthaltsbestimmung, neben dem gesetzlichen Vertreter zu, § 1673 Abs 2 S 2. Ist dies ein Vormund oder Pfleger geht ihre Mei-

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24

25

BGH FPR 1997, 105 = EzFamR BGB § 11 Nr 10; EzFamR BGB § 11 Nr 9 = EzFamR aktuell 1994, 165 (LS); NJW-RR 1993, 130 = FamRZ 1993, 307; NJW-RR 1993, 4 = FamRZ 1993, 47; NJW-RR 1992, 258 = EzFamR BGB § 11 Nr 1; OLG Brandenburg FamRZ 2003, 1559; OLG Stuttgart FamRZ 2003, 395. OLG Stuttgart FamRZ 2003, 395; OLG Brandenburg FamRZ 2003, 1559 = FGPrax 2003, 129. OLG Brandenburg FamRZ 2003, 1559 = FGPrax 2003, 129.

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29 30 31

OLG Celle FamRZ 2003, 1657. OLG Frankfurt/M FamRZ 1996, 1351 = NJW-RR 1997, 513. BGH NJWE-FER 1997, 136; NJW-RR 1994, 322; vgl auch § 4. OLG Bamberg FamRZ 2001, 777. BGH FamRZ 1992, 664. BayObLGZ 1973, 331 = FamRZ 1974, 137; FamRZ 1982, 1118 = Rpfleger 1982, 378; OLG Hamm FamRZ 1971, 181.

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Örtliche Zuständigkeit für die Vormundschaft

§36

nung bei Meinungsverschiedenheiten vor, § 1 6 7 3 Abs 2 S 3 B G B . D a s Kind teilt den Wohnsitz auch der minderjährigen Mutter. Steht die Personensorge keinem Elternteil zu, so teilt das Kind den Wohnsitz des personensorgeberechtigten Vormundes oder Pflegers, § 11 S 2 B G B .

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D u r c h eine K i n d e s a n n a h m e erlangt das Kind g e m ä ß § 1 7 5 4 B G B die rechtliche Stellung eines gemeinschaftlichen Kindes der Annehmenden; als Eltern iSd § 11 S 1 B G B sind in diesem Fall die Annehmenden zu verstehen, 3 2 deren Wohnsitz das Kind teilt. D e r

39

bisherige W o h n s i t z bleibt daneben bestehen, bis dieser aufgehoben w i r d . 3 3 D e r gesetzliche (abgeleitete) Wohnsitz des Kindes bleibt auch über den Eintritt der Volljährigkeit hinaus bestehen. Das volljährige Kind n i m m t auch an einem Wohnsitzwechsel der Eltern teil, wenn es keinen eigenen Wohnsitz b e g r ü n d e t . 3 4

40

E r bleibt auch bestehen, wenn die Eltern (die M u t t e r ) aufhören, einen Wohnsitz zu haben, indem sie etwa ihren Wohnsitz aufgeben, o h n e einen neuen zu begründen, oder infolge Todes oder Todeserklärung. 3 5 G i b t nur ein Elternteil o h n e Begründung eines neuen seinen Wohnsitz auf, so teilt das Kind den Wohnsitz des Elternteils, der noch einen Wohnsitz hat. Diese Grundsätze gelten, solange für das Kind kein gewillkürter W o h n s i t z begründet wird.

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b) Gewillkürter Wohnsitz des Kindes Den Wohnsitz behält das Kind nur, bis es ihn rechtsgültig aufhebt (§ 11 S 3 B G B ) . D a s kann durch das volljährige geschäftsfähige (§ 8 B G B ) Kind selbst geschehen, in dem es nach M a ß g a b e des § 7 B G B den abgeleiteten Wohnsitz aufgibt, o h n e einen neuen zu begründen, oder durch Begründung eines neuen Wohnsitzes. Ein von dem Wohnsitz der Eltern abweichender selbständiger W o h n s i t z kann für das Kind aber auch während seiner M i n d e r j ä h r i g k e i t begründet werden. Dazu ist nach § § 7, 8 B G B erforderlich, dass der andere W o h n s i t z entweder durch den gesetzlichen Vertreter in den persönlichen Angelegenheiten 3 6 für das Kind oder durch das Kind mit Z u s t i m m u n g des gesetzlichen Vertreters begründet wird. Steht die elterliche Sorge den gesamtvertretungsberechtigten Eltern zu, so ist hierzu die M i t w i r k u n g beider Elternteile erforderlich. 3 7

42

Die bloße Erklärung des gesetzlichen Vertreters, dass er den Wohnsitz des Kindes verlege, genügt allerdings nicht, es muss nach § 7 B G B die tatsächliche Niederlassung mit dem Willen, den neuen O r t zum S c h w e r p u n k t der Lebensverhältnisse des Kindes zu m a c h e n , h i n z u k o m m e n . 3 8 Andererseits bedarf es für die Wohnsitzbegründung als geschäftsähnliche H a n d l u n g überhaupt keiner ausdrücklichen Erklärung oder nach außen erkennbaren Willensäußerung; der Wille k a n n auch aus den Umständen erschlossen werd e n . 3 9 D a v o n kann ausgegangen werden, wenn das Kind auf nicht a b s e h b a r e Zeit in die O b h u t einer Pflegefamilie gegeben w i r d . 4 0

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Die minderjährige Mutter, deren elterliche Sorge gem § 1 6 7 3 Abs 2 B G B ruht und der neben dem V o r m u n d nur die tatsächliche Personensorge zusteht, k a n n den von ihr abge-

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32 33 34 35 36

37

BTDrs V/2370 S 23 zu § 11. Keidel/Engelhardt Rn 14. OLG Karlsruhe J Z 1955, 341. Dölle FamR § 90 I 4 S 120. BGH NJW-RR 1992, 1154 = FamRZ 1993, 49; BayObLGZ 1961, 119; FamRZ 1974, 137. BGH FamRZ 1992, 664 = NJW-RR 1992, 578; BayObLG FamRZ 1962, 11 = FamRZ

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1962, 164; OLG Karlsruhe FamRZ 1984, 819. BVerwG FamRZ 2003, 757 (LS); BayObLGZ 1931, 218; KG DR 1939, 246. BGHZ 7,104; BGH FamRZ 1958, 178. OLG Köln FamRZ 1996, 859; BayObLG FamRZ 1994, 1130; KtiázV Engelhardt Rn 15.

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§ 36

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

leiteten Wohnsitz (s oben R n 3 7 ) nicht o h n e Z u s t i m m u n g des Vormundes aufheben; andererseits ist der V o r m u n d hierzu nicht gegen den Willen der M u t t e r in der Lage, solange ihr die tatsächliche Personensorge neben dem V o r m u n d zusteht. 45

In der Unterbringung eines Kindes in einem Internat, einem Kinderheim oder einer Pflegeanstalt k a n n ein solcher W i l l e regelmäßig nicht gefunden werden. 4 1 Auch aus dem U m s t a n d allein, dass einer der gesamtvertretungsberechtigten Eltern den Aufenthalt des Kindes bei dem anderen Elternteil hinnimmt oder duldet, kann n o c h nicht gefolgert werden, dass er der Aufhebung des von ihm selbst abgeleiteten Wohnsitzes und der Begründung eines gewählten Wohnsitzes a m W o h n o r t des anderen Elternteils zustimmt, wenn dafür keine weiteren Anhaltspunkte vorliegen. 4 2 H a b e n sich die getrennt lebenden, gemeinsam sorgeberechtigten Eltern aber darüber geeinigt, bei wem das Kind leben soll, h a b e n sie damit dort den alleinigen Wohnsitz begründet. 4 3

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Folgt die Z u s t i m m u n g des gesetzlichen Vertreters der tatsächlichen Begründung oder Aufhebung der Niederlassung n a c h , so w i r k t sie z u r ü c k . 4 4 Ein gewählter Wohnsitz bleibt bis zu seiner Aufhebung durch den Bestimmungsberechtigten bestehen; er wird nicht o h n e weiteres durch Änderung des abgeleiteten Wohnsitzes ersetzt. 4 5 3 . Streit oder Ungewissheit

47

Bei Streit oder Ungewissheit über den Wohnsitz, also über die den Wohnsitz oder seine Aufhebung begründenden T a t u m s t ä n d e oder die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts, ist, soweit davon die örtliche Zuständigkeit mehrerer streitender V o r m G e a b h ä n g t , nach § 5 zu entscheiden. Bei m e h r f a c h e m W o h n s i t z entscheidet gem § 4 der Vorgriff; ist n o c h keines der mehreren zuständigen V o r m G e in der Sache tätig geworden, so ist eines von ihnen von dem nach § 5 zuständigen vorgeordneten Gericht nach Zweckmäßigkeitsgründen als das allein zuständige zu b e s t i m m e n . 4 6

V. Aufenthalt 48

„In E r m a n g e l u n g " eines inländischen Wohnsitzes des M ü n d e l s ist das V o r m G örtlich zuständig, in dessen Bezirk der M ü n d e l seinen Aufenthalt hat. D a s Fehlen eines inländischen Wohnsitzes ist in Übereinstimmung mit der Auslegung, die § 16 Z P O 4 7 und § 132 Abs 2 S 2 B G B gefunden h a b e n , bereits anzunehmen, wenn die Ermittlung des Wohnsitzes mit den nach Lage der Sache vernünftigerweise anzustellenden N a c h f o r s c h u n g e n nicht möglich gewesen ist. 4 8

49

Ein festgestellter Wohnsitz im Ausland schließt die Aufenthaltszuständigkeit nicht aus. Unter Aufenthalt ist der rein tatsächliche Z u s t a n d des Verweilens an einem O r t o h n e

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OLG Köln FamRZ 1980, 481; OLG Düsseldorf FamRZ 1992, 103 (LS) = NJW-RR 1991, 1411 (Unterbringung im Rahmen der Fürsorgeerziehung). OLG Karlsruhe NJW 1961, 271, OLG Nürnberg FamRZ 1961, 450. BGH NJW-RR 1994, 322. BayObLGZ 1984, 95 = FamRZ 1984, 886; 1959, 180; B«wi7/er/Winkler Rn 3; KeideVEngelhardt Rn 15; aA die Vorauflage, Schwoerer NJW 1962, 2038.

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BayObLGZ 1962, 11, 14. OLG Karlsruhe NJW 1961, 271; FamRZ 1966, 243; OLG Hamm Rpfleger 1969, 19; BayObLG FamRZ 1989, 526; Schwoerer FamRZ 1961, 196. RGZ 27, 400; OLGZ Düsseldorf 1966, 303. BayObLGR 2, 262; BayObLGZ 10, 379; 17, 182; 1950, 261; OLG Köln JMB1NRW 1960, 188.

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Örtliche Zuständigkeit für die Vormundschaft

§36

R ü c k s i c h t auf D a u e r und Freiwilligkeit zu verstehen. 4 9 D a u e r und G r u n d des Aufenthalts sind unerheblich; ein vorübergehender kurzer Aufenthalt zu der Zeit, als die Anordnung der V o r m u n d s c h a f t erforderlich wurde, genügt (schlichter Aufenthalt im Gegensatz zum gewöhnlichen).

VI. Geschwistergerichtsstand (Abs 1 S 2) Die Vorschrift des Abs 1 S 2 trägt der Bestimmung des § 1 7 7 5 B G B R e c h n u n g , nach der bei mehreren Geschwistern die zu bevormunden sind, für alle M ü n d e l nur ein Vormund zu bestellen ist, sofern nicht besondere Gründe für die Bestellung mehrerer Vormünder vorliegen, und zieht hieraus die verfahrensrechtliche Folgerung, dass Vormundschaften über Geschwister grundsätzlich bei demselben V o r m G geführt werden sollen.

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Die weitere Bestimmung, w o n a c h , sollte noch keine Vormundschaft anhängig sein, das für das jüngste Mündel zuständige Gericht für alle Geschwister zuständig ist, rechtfertigt sich aus der Erwägung, dass das jüngste M ü n d e l voraussichtlich am längsten zu bevormunden sein wird, zumal das jüngste Kind sich in der Regel dort befinden wird, w o die Eltern gestorben sind, und dort auch die meisten Geschwister leben werden.

51

1. Geschwister Unter Geschwistern sind sowohl vollgebürtige als auch halbgebürtige zu verstehen. 5 0

52

Eine Vormundschaft über eine minderjährige M u t t e r zieht nicht die Vormundschaft über deren Kind nach sich. 5 1 2 . Anhängigkeit einer Vormundschaft Anhängig ist eine V o r m u n d s c h a f t nicht schon mit dem Eingang der Anzeige von dem Vormundschaftsfall, sondern sobald sie g e m ä ß § 1 7 7 4 B G B angeordnet ist, beim Eintritt der gesetzlichen Amtsvormundschaft mit der G e b u r t (§ 1 7 9 1 c B G B ) . 5 2 N i c h t mehr anhängig ist eine Vormundschaft, wenn sie kraft Gesetzes beendet ist ( § § 1 8 8 2 , 1 8 8 4 Abs 2 B G B ) , mag dieser Tatbestand auch n o c h nicht förmlich festgestellt sein; im Falle der Verschollenheit des M ü n d e l s erst, wenn das V o r m G die förmliche Aufhebung (§ 1 8 8 4 A b s 1 S 2 B G B ) verfügt hat. Eine hiernach rechtlich beendete Vormundschaft ist nicht deswegen als n o c h anhängig anzusehen, weil sie noch der tatsächlichen Abwicklung bedarf. A u f die Art der Vormundschaft k o m m t es nicht an. Auch ist es unerheblich, wenn mehrere Vormünder bestellt werden sollen. Ü b e r das Verhältnis zur Pflegschaft vgl § 3 7 R n 2 4 ff. D a s V o r m G , bei dem eine Vormundschaft anhängig ist, ist auch für alle später einzuleitenden Vormundschaften über Geschwister dieses M ü n d e l s zuständig. D a b e i m a c h t es keinen Unterschied, o b das V o r m G , bei welchem eine Vormundschaft anhängig ist, a u f Grund des § 3 6 Abs 1 S 1 oder des Abs 2 von Anfang an zuständig gewesen oder erst durch eine A b g a b e nach § 4 6 oder nach § 3 6 Abs 2 S 2 zuständig geworden ist. 5 3 Wenn aber von mehreren bei demselben Gericht anhängig gewesenen Geschwistervormundschaften nur eine (oder einige) an ein anderes Gericht abgegeben worden ist, bleibt das

49

50

KGJ 32 A 5; KG FamRZ 1958, 426; KG OLGZ 1968, 462 = FamRZ 1968, 489. BayObLG FamRZ 1999, 1363 = NJWE-FER 2000, 17; KGJ 7, 10; OLGR Hamburg 1933, 4; OLG Köln Rpfleger 1960, 337.

51 52

53

OLG Stuttgart Rechtspr 18 Nr 133. KG Rpfleger 1974, 16; Engelhardt Rn 21. OLGR München 28, 332.

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§ 36

2 . Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

bisherige VormG im Hinblick auf die bei ihm anhängig gebliebenen Vormundschaften auch für später einzuleitende zuständig; die Abgabe der Vormundschaft über eines der Geschwister zieht nicht ohne weiteres den Übergang der Zuständigkeit für die übrigen nach sich und ist für sich allein auch kein ausreichender Grund für die Abgabe der weiteren Vormundschaften nach § 4 6 . 5 4 Auch wenn ein Vormund für mehrere Mündel bestellt ist, handelt es sich rechtlich um so viele Vormundschaften, wie Mündel vorhanden sind. 55 Sind unter Außerachtlassung des § 36 Abs 1 S 2 Vormundschaften über Geschwister nacheinander bei verschiedenen VormGe auf Grund einer Anordnung nach § 1774 BGB anhängig geworden, so bleiben diese zuständig; Abhilfe kann, sofern die später eingeleitete nicht wegen örtlicher Unzuständigkeit im Beschwerdewege aufgehoben wird, nur durch Abgabe nach § 4 6 geschaffen werden; 5 6 für später einzuleitende Vormundschaften ist das Gericht zuständig, bei welchem die erste Vormundschaft angeordnet worden und noch anhängig ist. 54

Die Führung der gesetzlichen Amtsvormundschaft (§ 1791c BGB) durch ein nach § 36 unzuständiges VormG dagegen begründet nicht die Zuständigkeit dieses Gerichts. Erkennt das VormG erst nachträglich, dass zur Zeit des Eintritts der Amtsvormundschaft bereits für ein Geschwisterkind eine Vormundschaft bei einem anderen Gericht anhängig war, muss es die Sache auch dann noch abgeben, wenn die Vormundschaft über das Geschwisterkind durch Volljährigkeit bereits beendet ist. 5 7

55

Wenn von den Geschwistern einige ihren Wohnsitz oder Aufenthalt im Inland, andere aber dort weder Wohnsitz noch Aufenthalt haben, so findet die Vorschrift ebenfalls Anwendung, wenn über eines der Geschwister bereits eine Vormundschaft im Inland anhängig ist. Nach dem Gesetzeswortlaut wird vorausgesetzt, dass die Geschwister in den Bezirken verschiedener VormGe ihren Wohnsitz oder Aufenthalt haben; die Vorschrift ist nach ihrem Zweck aber auch anzuwenden, wenn die Mündel denselben Wohnsitz haben, etwa wenn der Wohnsitz des bereits bevormundeten Mündels an den Ort verlegt worden ist, an dem der später zu bevormundende Mündel seinen Wohnsitz hat oder wenn die Vormundschaft vor der Geburt des zweiten Kindes, welches denselben Wohnsitz wie das bereits bevormundete hat, an ein anderes VormG abgegeben worden ist. 5 8 3. Keine anhängige Vormundschaft

56

Ist noch keine Vormundschaft anhängig, so ist für die gleichzeitig notwendig werdende Anordnung der Vormundschaft über Geschwister das VormG zuständig, in dessen Bezirk das jüngste Mündel seinen Wohnsitz oder in Ermangelung eines inländischen Wohnsitzes seinen Aufenthalt hat. Wenn von den Geschwistern einige ihren Wohnsitz oder Aufenthalt im Inland, andere aber dort weder Wohnsitz noch Aufenthalt haben, und noch keine inländische Vormundschaft anhängig ist, so ist dasjenige Gericht für alle Geschwister zuständig, welches für das jüngste derjenigen Geschwister zuständig ist, welche Wohnsitz oder Aufenthalt im Inland haben, wobei der Wohnsitz dem Aufenthalt vorgeht. Das gilt auch dann, wenn das jüngste Mündel im Inland weder Wohnsitz noch Aufenthalt hat. Hier bestimmt sich die Zuständigkeit nicht nach § 36 Abs 2, weil die Auffangzuständigkeit des AG Schöneberg erst ersatzweise in Betracht kommt, wenn keine Zuständigkeit nach § 36 Abs 1 eingreift.

54

55 56

B a y O b L G Z 1 9 4 8 , 1; O L G Stuttgart J F G 9, 64. KGJ 4 4 , 2 8 4 . BayObLG Recht 1913, Nr 1 8 0 4 ; B a y O b L G Z 1948, 22.

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KG Rpfleger 1 9 7 4 , 16; Keidel/Engelhardt Rn 2 1 ; BumtllerWmkler Rn 6 .

58

KG O L G R 14, 151; O L G R München 2 8 , 3 3 2 ; aA B a y O b L G Z 9, 2 2 0 ; 1 9 4 8 , 2 2 ; Keidel/Engelhardt Rn 2 3 .

Susanne Sonnenfeld

Örtliche Zuständigkeit für die Vormundschaft

§36

Die Anhängigkeit einer anderen Pflegschaft oder einer Einzelverrichtung zieht keine

57

Zuständigkeit für Vormundschaften nach sich (vgl § 3 7 R n 2 5 ) .

ΥΠ.

Örtliche Zuständigkeit für Deutsche im Ausland (Abs 2 )

1. Auffangzuständigkeit des Amtsgerichts Schöneberg (Abs 2 S 1) Z u r Rechtsentwicklung vgl Vorauflage R n 2 4 .

58

Die örtliche Zuständigkeit eines deutschen Gerichts wird für das deutsche M ü n d e l (Kind, Pflegebefohlenen, vgl die Verweisungen in §§ 4 3 A b s 1, 3 7 S 2 , 3 9 A b s 2 ) durch A b s 2 stets gewährleistet, selbst wenn das M ü n d e l im Inland weder Wohnsitz noch Aufenthalt hat oder gehabt hat. M a ß g e b e n d ist die deutsche Staatsangehörigkeit des M ü n dels, nicht der Eltern. Die ausländische Staatsangehörigkeit eines Elternteils oder beider und Wohnsitz des Kindes und der Eltern im Ausland schließen die Zuständigkeit nach A b s 2 nicht a u s . 5 9 Besitzt das Kind mehrere Staatsangehörigkeiten, von denen eine die deutsche ist, so bleibt die ausländische Staatsangehörigkeit außer B e t r a c h t . 6 0

59

Ein Bedürfnis für eine inländische Vormundschaft k a n n aber fehlen, wenn für das deutschen M ü n d e l V o r m u n d s c h a f t im Ausland angeordnet ist oder wird (vgl § 4 7 ) . Deutsche iSd Art 116 A b s 1 G G stehen deutschen Staatsangehörigen gleich (Art 9 II N r 5 F a m R Ä n d G ) ; für den Begriff der Vertriebenen deutscher Volkszugehörigkeit iSd Art 116 A b s 1 G G sind die in § § 1, 6 bis 8 B V F G idF ν 2 3 . 1 0 . 1 9 6 1 ( B G B I, 1 8 8 3 ) m a ß g e b e n d . 6 1

60

Ist das Kind ausländischer Staatsangehörigkeit, so richtet sich die Zuständigkeit nicht nach Abs 2 , sondern nach Abs 3.

61

D a s Fürsorgebedürfnis für eine V o r m u n d s c h a f t richtet sich nach internationalem Privatrecht (Art 14 E G B G B ) . 6 2

62

2 . Abgabebefugnis des AG Schöneberg (Abs 2 S 2 ) Abs 2 S 2 gibt dem A G Schöneberg die Befugnis, die Sache aus wichtigen Gründen mit bindender W i r k u n g an ein anderes G e r i c h t , welches nur ein V o r m G sein kann, abzugeben. Die Abgabebefugnis und die Bindungswirkung setzen voraus, dass das AG Schöneberg selbst nach § 3 6 Abs 2 örtlich zuständig ist. 6 3 Es kann die Sache an ein nach seinem Ermessen auszuwählendes anderes V o r m G abgeben, welches bisher nicht zuständig gewesen ist, durch die A b g a b e aber nunmehr zuständig wird, und zwar mit der B e k a n n t gabe der Abgabeverfügung an das andere Gericht. Bei der Auswahl soll sich das A G Schöneberg von in der Sache liegenden Erwägungen leiten lassen und ein Gericht auswählen, welches nach der Sachlage (Belegen von Vermögen) oder der Person der Beteiligten bei s a c h g e m ä ß e r Würdigung der U m s t ä n d e am ehesten zur Führung der Vormundschaft geeignet ist. Sofern das A G Schöneberg nach § 3 6 A b s 2 örtlich zuständig ist, die

59 60

61

Beitzke in Festschrift Lehmann, 1956, S 495. BGH NJW-RR 1992, 578 = FamRZ 1992, 664; KeideV Engelhardt Rn 25. BayObLGZ 1958, 309; zur Auslegung des Art 116 GG vgl BVerwGE 23, 272 = NJW 1966, 1529.

62 63

KeideiJ Engelhardt Rn 25. KG FGPrax 1995, 61 = Rpfleger 1995, 159; OLGZ Hamm 1975, 413; BayObLG FamRZ 1992, 464; Keidel/Engelhardt Rn 26.

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§ 36

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

A b g a b e also auf diese Vorschrift stützen k a n n , findet im Zuständigkeitsstreit nach § 5 keine N a c h p r ü f u n g in der R i c h t u n g statt, o b wichtige Gründe für die A b g a b e vorlieg e n , 6 4 auch nicht bei behauptetem E r m e s s e n s m i s s b r a u c h ; 6 5 das andere Gericht k a n n daher die Ü b e r n a h m e nicht mit der Begründung verweigern, es lägen keine wichtigen G r ü n d e iSd § 3 6 Abs 2 S 2 vor oder es hätte besser ein anderes Gericht ausgewählt werden sollen. 64

Die Abgabeverfügung ist u n a n f e c h t b a r ; 6 6 sie kann aber v o m A G Schöneberg gem § 18 geändert werden, solange das andere Gericht nicht tätig geworden i s t . 6 7 Eine Weiterabgabe durch das v o m A G Schöneberg ausgewählte Gericht an ein anderes Gericht nach § 4 6 ist statthaft, wenn sich später aufgrund einer Veränderung der Umstände wichtige Gründe iSd § 4 6 ergeben, nicht aber aus G r ü n d e n , die das A G Schöneberg bei der v o m ihm zu treffenden Auswahl schon hätte berücksichtigen k ö n n e n . 6 8

65

Gegen die Weigerung des A G Schöneberg, die Sache abzugeben, ist die Beschwerde nach § 19 zulässig. 6 9

Vili. Zuständigkeit für Ausländer (Abs 3) 66

Ist der M ü n d e l nicht Deutscher und ist eine Zuständigkeit nach Abs 1 nicht begründet, so ist nach A b s 3 das Gericht zuständig, in dessen Bezirk das Fürsorgebedürfnis hervortritt. Abs 3 ist eingefügt worden durch das Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts. A b s 3 ergänzt mit seiner Bestimmung über die örtliche Zuständigkeit die in § 3 5 b enthaltenen Regelungen der internationalen Z u s t ä n d i g k e i t . 7 0

67

Soweit der W o h n s i t z für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit von Bedeutung ist, beurteilt sich diese verfahrensrechtliche Frage nach dem R e c h t , das a m Gerichtsort gilt (lex fori). 7 1 Vgl § 3 5 b R n 16. Die Zuständigkeit richtet sich nach dem Fürsorgebedürfnis. D a s k a n n zB der O r t sein, an dem das Grundstück belegen ist, dessen Verkauf der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung b e d a r f . 7 2

IX. Zuständigkeit bei Nichtermittlung des Personenstandes (Abs 4) 68

Die Vorschrift ist eine verfahrensrechtliche Ergänzung zu § 1 7 7 3 Abs 2 B G B , w o n a c h ein M i n d e r j ä h r i g e r einen V o r m u n d auch erhält, wenn sein Familienstand nicht zu ermitteln ist. Die N o r m gewinnt wegen der vielerorts eingerichteten Babyklappen und der von einigen Kliniken angebotenen anonymen Geburt an Bedeutung.

69

Unter Familienstand ist hier nicht, wie sonst, das Verhältnis in Bezug auf eine Verehelichung zu verstehen, sondern der Personenstand, also das in der Regel durch A b s t a m mung von bestimmten Eltern vermittelte familienrechtliche Verhältnis einer Person zu

64

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67 68

KG FGPrax 1995, 61 = Rpfleger 1995, 159; JFG 14, 200; KG OLGZ 1966, 127, 129; BayObLGZ 1954, 161. KG NJW 1955, 108. KG JFG 23, 201; NJW 1955, 108; Keidel/ Engelhardt Rn 26. Keidel/Engelhardt Rn 26. KG JFG 14, 200, 203.

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KG DFG 1938, 245; KeideV Engelhardt Rn 26. BTDrs 10/504 S 94. OLG Frankfurt FGPrax 1995, 112; BayObLG FamRZ 1988, 534; OLG Hamburg IPrax 1987, 319; BumillerWmider Rn 9. OLG Frankfurt FGPrax 1995, 112; Bassenge/ Herbst/Roth Rn 5.

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Örtliche Zuständigkeit für die Vormundschaft

§36

einer anderen. Da ein Wohnsitz des Minderjährigen sich in diesem Fall nicht feststellen lässt, kann für die Begründung der Zuständigkeit nur entweder der Aufenthaltsort oder der Auffindungsort in Betracht kommen; nach dem Vorbild einiger Landesrechte hat der Gesetzgeber sich für den Auffindungsort entschieden. Dieser Ort bleibt maßgebend, auch wenn das Kind inzwischen in dem Bezirk eines anderen VormG untergebracht ist. Kann der Auffindungsort, dh seine Zugehörigkeit zu einem bestimmten Gerichtsbezirk, nicht festgestellt werden, zB bei Auffinden in einem sich bewegenden Verkehrsmittel, so ist das zuständige Gericht nach § 5 zu bestimmen. Anzuwenden ist die Vorschrift zunächst auf Findelkinder, dh auf ein Kind bis zum Alter von etwa einem Jahr, wenn es ohne ersichtliche Verbindung mit seinen Verwandten hilflos in einer Umgebung entdeckt wird, die nicht weiß woher es stammt und wohin es gehört; ferner auf ältere Minderjährige, deren Personenstand iSd § 26 PStG nicht festgestellt werden kann, dh unbekannt und auch nicht zu ermitteln ist. Das „Auffinden" ist nicht wörtlich zu nehmen; es sind darunter alle Fälle zu verstehen, in denen ein Minderjähriger, dessen Personenstand nicht zu ermitteln ist, angetroffen wird, zB weil er von unbekannten Personen in fremder Obhut zurückgelassen wird; die Feststellung der Verlassung hat dann als Auffindung zu gelten. 7 3 Die zur Feststellung des Personenstandes erforderlichen Ermittlungen hat das Gericht des Auffindungsorts vor Anordnung der Vormundschaft von Amts wegen anzustellen. Die Erteilung eines Namens und die Bestimmung des Geburtstages und -ortes ist Sache der Verwaltungsbehörde (§§ 25, 26 PStG).

70

Die Staatsangehörigkeit richtet sich nach § 4 Abs 2 StAG, danach gilt bis zum Beweis des Gegenteils das Kind als Angehöriger des Bundesstaates, in dessen Gebiet es aufgefunden wird.

71

Zur Anzeigepflicht des Standesbeamten vgl § 48.

72

Die Vorschrift ist ebenso wie § 1773 Abs 2 nicht anzuwenden, wenn der Personenstand nur streitig ist; hier kommen nur Maßnahmen nach § 1846 BGB, gegebenenfalls auch die Anordnung einer Pflegschaft in Betracht. 7 4

73

X . Amtsermittlungspflicht Die für die Zuständigkeit maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse hat das zuerst mit der Sache, insbesondere aufgrund einer Anzeige nach § 48, befasste Gericht von Amts wegen aufzuklären, vor allem bevor es die Sache zur Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 5 dem oberen Gericht vorlegt. 7 5 Bei Schutzbedürftigkeit ist sogleich vorbehaltlich der Klärung der örtlichen Zuständigkeit ein Vormund zu bestellen 76 und, wenn sich später die Zuständigkeit eines anderen Gerichts ergibt, die Sache an dieses abzugeben oder eine Entscheidung nach § 5 herbeizuführen. Wegen der Folgen der Verletzung der örtlichen Zuständigkeit vgl § 7.

75

Hinsichtlich der Gerichtsgebühren vgl §§ 92, 93 KostO, zu funktionellen Zuständigkeit vgl § 35 Rn 51 ff.

73 74 75

Mot IV 824. MünchKomm/Wtfgemte § 1773 Rn 13. BGH FamRZ 1993, 307 = NJW-RR 1993,

76

130; FamRZ 1992, 49 = NJW-RR 1991, 1346 = Rpfleger 1992, 23. KGJ 42, 32.

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§ 36a

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

XI. Reformvorhaben 77

Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) regelt in Art 1 das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG). Dieses sieht eine Abschaffung des Vormundschaftsgerichts als Abteilung des Amtsgerichts vor. Verfahren, die Minderjährige betreffen, sollen in die Zuständigkeit der FamG fallen. Gesondert geregelt sind Verfahren, für die das Betreuungsgericht zuständig sein soll (§§ 283 ff FamFG-E). Vormundschaftssachen sollen nach dem RefE Kindschaftssachen sein (§ 161 Nr 4 FamFG-E), die dem Familiengericht zugewiesen werden, vgl hierzu Vorbem §§ 35 Rn 7. Ist eine Ehesache anhängig und betrifft die Vormundschaft ein gemeinschaftliches Kind der Ehegatten, so soll das Gericht zuständig sein, bei dem die Ehesache im ersten Rechtszug anhängig ist oder war, § 162 Abs 1 FamFG-E. Die örtliche Zuständigkeit soll sich im Übrigen nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes richten, § 162 Abs 2 S 1 FamFG-E. Ist danach die Zuständigkeit eines deutschen Gerichts nicht gegeben, soll das Gericht zuständig sein, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge hervor tritt, § 162 Abs 2 S 2 FamFG-E. Auf den Wohnsitz des Kindes will die Neureglung nicht mehr abstellen. Entfallen soll damit auch die Zuständigkeit des Amtsgerichts Schöneberg für Kinder, die im Inland weder Wohnsitz noch Aufenthalt haben. Auch insoweit soll der Ort des Fürsorgebedürfnisses maßgeblich sein.

§ 36a Örtliche Zuständigkeit für die Bestellung eines Vormundes vor der Geburt des Kindes Für die Bestellung eines Vormunds vor der Geburt des Kindes (§ 1774 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Mutter zu der Zeit, zu der das Gericht mit der Angelegenheit befasst wird, ihren Wohnsitz oder bei Fehlen eines inländischen Wohnsitzes ihren Aufenthalt hat. § 36 Abs. 2 ist entsprechend anzuwenden. Eingefügt durch Art 7 Nr 2 des Gesetzes über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19.8.1969 (BGBl 1 1243), in Kraft getreten am 1.7.1970. Die Wörter „oder Pfleger" gestrichen durch Art 2 Nr 3 BeistandG vom 4.12.1997 (BGBl 2846) in Kraft getreten am 1.7.1998.

Literatur Göppinger

Elterliche Gewalt über nichteheliche Kinder, F a m R Z 1 9 7 0 , 57.

Übersicht I. Bedeutung II. Vormundsbestellung vor der Geburt des Kindes ΠΙ. Verfahren 1. Einleitung 2. Zuständigkeiten a) Sachliche und funktionelle Zuständigkeit

108

Rdn 1 2 3

b) Örtliche Zuständigkeit c) Internationale Zuständigkeit 3. Wirksamwerden der Bestellung IV. Rechtsmittel V. Reformvorhaben

4

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. . . . . . . .

Rdn 5 8 9 15 18

Örtliche Zuständigkeit für die Bestellung eines Vormundes vor der Geburt des Kindes

§ 36a

I. Bedeutung N a c h Inkrafttreten des B e i s t a n d G mit dem die gesetzliche Amtspflegschaft abgeschafft wurde, ist auch die M ö g l i c h k e i t , schon vor der G e b u r t einen Pfleger mit den Aufgabenkreises der alten Amtspflegschaft zu bestellen (§ 1 7 0 8 B G B aF) entfallen. Die an die Stelle der gesetzlichen Amtspflegschaft getretene Beistandschaft ( § § 1 7 1 2 B G B ff) setzt kein gerichtliches Verfahren in Gang.

1

Die Vorschrift regelt deshalb nur n o c h die örtliche Zuständigkeit für die Bestellung eines Vormundes vor der G e b u r t des Kindes, S 1 7 7 4 S 2 B G B .

II. Vormundsbestellung vor der Geburt des Kindes Voraussetzung der Vormundsbestellung vor der G e b u r t ist, dass das Kind voraussiehtlieh im Z e i t p u n k t seiner G e b u r t eines Vormundes bedarf. Bei Kindern nicht miteinander verheirateter Eltern, die auch keine pränatale Sorgeerklärung abgegeben haben (§ 1 6 2 6 b Abs 2 B G B ) , liegt diese Voraussetzung insbesondere dann vor, wenn die elterliche Sorge der M u t t e r voraussichtlich ruhen wird, etwa weil sie im Z e i t p u n k t der G e b u r t noch minderjährig sein wird, $ 1 6 7 3 A b s 2 B G B . In diesem Fall würde gem § 1 7 9 1 c B G B kraft Gesetzes das J u g e n d a m t mit der G e b u r t des Kindes V o r m u n d werden. W i r d bereits vor der G e b u r t ein Vormund bestellt, weil eine geeignete Einzelperson vorhanden ist, k a n n der Eintritt der gesetzlichen Amtsvormundschaft verhindert werden. Die Bestellung eines Vormundes vor der G e b u r t k a n n auch in Betracht k o m m e n , wenn zB der Vater entweder verstorben ist oder seine elterliche Sorge ruhen würde und die M u t t e r bei der G e b u r t minderjährig sein wird ( § § 1 6 7 8 Abs 1, 1 6 7 3 Abs 2 B G B ) . Ein Unterschied, o b es sich um ein Kind miteinander verheirateter Eltern handelt oder nicht, besteht entgegen der in der Vorauflage vertretenen Auffassung nicht. Auch im Falle der nicht miteinander verheirateten Eltern muss die V o r m u n d s c h a f t vor der G e b u r t angeordnet und der V o r m u n d ausgewählt und bestellt werden, weil in diesem Fall die gesetzliche Amtsvormundschaft gerade nicht eintritt, § 1 7 9 1 c A b s 1 S 1 B G B .

2

III. Verfahren 1. Einleitung Die A n o r d n u n g der Vormundschaft erfolgt von Amts wegen (§ 1 7 7 4 S 1 B G B ) . In der Regel wird die Anregung dazu von der werdenden M u t t e r oder dem J u g e n d a m t ausgehen. 1 Für die Auswahl gilt § 1 7 7 9 B G B . Vor der Auswahl des Vormundes sollte das J u g e n d a m t gem § 1 7 7 9 A b s 1 B G B gehört werden. Im Falle des voraussichtlichen Eintritts der gesetzlichen Amtsvormundschaft nach § 1 7 9 1 c ergibt sich die Anhörungspflicht aus der entsprechenden Anwendung von § 1 8 8 7 A b s 3 B G B .

1

Ein förmlicher Antrag ist aber nicht erforderlich; aA Göppinger FamRZ 1970, 57 zu A I 4a.

Susanne Sonnenfeld

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§ 36a

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

2. Zuständigkeiten a) Sachliche und funktionelle Zuständigkeit 4

Sachlich zuständig ist das Amtsgericht als VormG (§ 35), in Württemberg das Notariat (§ 36 BWLFGG, vgl Anlage 2a zu § 199). Anordnung der Vormundschaft, Auswahl und Bestellung des Vormundes obliegen dem Rechtspfleger, § 3 Nr 2a RPflG. b) Ortliche Zuständigkeit

5

Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich gem § 36a nicht nach den Grundsätzen des § 36 mit der entsprechend der Regelung bei der Leibesfruchtpflegschaft (vgl § 40) gebotenen Abwandlung, dass es so anzusehen ist, als wenn das Kind zur Zeit der Befassung des VormG bereits geboren wäre, sondern es soll auf die Verhältnisse in der Person der Mutter, also auf deren Wohnsitz oder Aufenthalt ankommen, weil - wie der Bundesrat meinte - sonst das zuständige Gericht nicht bestimmt werden könne und das Kind gem § 11 BGB ohnehin den Wohnsitz der Mutter teile. 2 Diese Regelung überzeugt nicht; sie führt dazu, dass, wenn für ein Geschwisterkind bereits eine Vormundschaft anhängig ist, für die Maßnahmen nach § 1774 S 2 BGB der Geschwistergerichtsstand nach § 36 Abs 1 S 2 ausscheidet und die Durchführung des Grundsatzes des § 1775 BGB erschwert wird, so dass Pflegschaften oder Vormundschaften über Geschwister bei verschiedenen Gerichten anhängig werden und Abhilfe nur durch eine Abgabe nach 5 46 geschaffen werden könnte. Ferner sind, wenn für die Leibesfruchtpflegschaft nach § 1912 BGB ein Geschwistergerichtsstand begründet ist (vgl § 40 Rn 8), die Mutter aber im Bezirk eines anderen VormG ihren Wohnsitz hat, für die Anordnung der Pflegschaft nach § 1912 BGB und der Vormundschaft nach § 1774 S 2 BGB verschiedene VormGe zuständig; dies ist gerade nicht sachdienlich.

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Örtlich zuständig ist nach der gesetzlichen Regelung das Gericht, in dessen Bezirk die Mutter ihren Wohnsitz im Rechtssinne (§ 36 Rn 20 ff) oder bei Fehlen eines inländischen Wohnsitzes ihren Aufenthalt hat (dazu § 36 Rn 48). Es kommt nicht darauf an, ob für das Kind, wäre es bereits geboren, ein Geschwistergerichtsstand gem § 36 Abs 1 S 2 begründet wäre. Steht die Mutter selbst noch unter Vormundschaft, so zieht deren Anhängigkeit nicht die Zuständigkeit für die Maßnahmen gem § 36a nach sich. Ist die Mutter Deutsche ohne Wohnsitz oder Aufenthalt im Inland, so ist nach § 36a S 2 mit § 36 Abs 2 die Auffangzuständigkeit des Amtsgerichts Schöneberg mit Abgabebefugnis begründet. Dies gilt auch, wenn bei einem anderen inländischen VormG bereits eine Vormundschaft für ein anderes Kind der Mutter anhängig ist.

7

Zeitlich maßgebend für die Begründung der örtlichen Zuständigkeit sind die tatsächlichen Verhältnisse zu der Zeit, zu welcher das Gericht mit der Sache befasst wird. Das ist der Zeitpunkt, in dem das Gericht amtliche Kenntnis von den Tatsachen erhält, die zu Maßnahmen nach § 1774 S 2 BGB Anlass geben können (vgl § 43 Rn 34), in der Regel also der Zeitpunkt, in welchem die Anregung der Mutter oder des Jugendamts bei dem Gericht eingeht. Wechselt die Mutter ihren Wohnsitz nach diesem Zeitpunkt, aber noch vor der Bestellung des Vormundes, so wird dadurch die Zuständigkeit nicht berührt (§ 36 Rn 13). Es wird anzunehmen sein, dass das VormG, welches die Bestellung nach § 36a vorgenommen hat, in den Fällen, in denen die Vormundschaft kraft Gesetzes eintritt und die Bestellung mithin nur die Bedeutung einer vorweggenommenen Ersetzung des Jugendamts durch einen Einzelvormund hat (Rn 2), nach der Geburt des Kindes auch für die

BTDrs V/3719 S 80.

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Susanne Sonnenfeld

Örtliche Zuständigkeit für die Bestellung eines Vormundes vor der Geburt des Kindes

§ 36a

Führung der Vormundschaft zuständig ist, selbst wenn nach den zur Zeit der Geburt bestehenden Verhältnissen gem § 36 Abs 1, 2 ein anderes VormG zuständig wäre; bei Bestellung eines Vormundes für ein Kind miteinander verheirateter Eltern nach § 1774 S 2 BGB ergibt sich dies bereits daraus, dass darin zugleich die nach § 1774 S 1 BGB erforderliche Anordnung der Vormundschaft liegt. Die Zuständigkeit kann mithin nur durch eine Abgabe nach § 46 auf ein anderes VormG übertragen werden. c) Internationale Zuständigkeit Die internationale Zuständigkeit richtet sich seit dem 1.9.1986 nach § 35b FGG. Danach ist die Zuständigkeit eines deutschen VormG dann gegeben, wenn das Kind Deutscher ist oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat oder der Fürsorge durch ein deutsches VormG bedarf.

8

3. Wirksamwerden der Bestellung Die Bestellung wird nach § 1774 S 2 BGB erst mit der Geburt des Kindes wirksam. Vorher muss aber die Bestellungsverfügung durch Bekanntmachung an den Vormund und Verpflichtung (§ 16 Abs 1, § 1789 S 1 BGB) wirksam geworden sein; geschieht dies erst nach der Geburt, mag das Verfahren auch schon vor der Geburt anhängig gewesen sein, so ist bereits mit der Geburt des Kindes die gesetzliche Amtsvormundschaft des Jugendamts nach § 1791c Abs 1 BGB eingetreten, und das Jugendamt könnte nur noch nach §§ 1887, 1889 Abs 2 BGB durch einen Einzelvormund ersetzt werden.

9

Die Bedeutung des § 1774 S 2 BGB besteht darin, dass die Erlangung der gesetzlichen Vertretungsmacht durch den Vormund durch die Lebendgeburt des Kindes aufschiebend bedingt ist.

10

Bei Fehl- oder Totgeburt wird die Bestellung nicht wirksam.

11

Werden Zwillinge geboren, so erstreckt sich die Bestellung auf beide Kinder.

-J 2

Schließt die ledige Mutter vor der Geburt des Kindes die Ehe, gleichgültig ob mit dem Erzeuger oder einem anderen Mann (§ 1592 Nr 2 BGB), so wird die Bestellung gegenstandslos, da sie nur die Bedeutung einer vorweggenommenen Ersetzung des Jugendamtes durch einen Einzelvormund hat, die Vormundschaft aber nicht kraft Gesetzes eingetreten ist, weil der volljährige Ehegatte die elterliche Sorge allein ausübt (§ 1678 Abs 1 BGB); gleiches gilt, wenn die Schwangerschaft irrig angenommen worden ist.

13

Die Fähigkeit, namens des Kindes als dessen gesetzlicher Vertreter zu handeln, erlangt der Vormund erst mit der Geburt des Kindes. Soll schon vorher namens des Kindes durch einen gesetzlichen Vertreter gehandelt werden, so ist nach § 1912 BGB ein Pfleger für die Leibesfrucht zu bestellen (vgl § 40).

14

IV. Rechtsmittel Gegen die Verfügung, durch welche ein Vormund bestellt oder die Bestellung abgelehnt wird, sowie gegen die Auswahl des Vormundes findet nach § 19 die unbefristete Beschwerde statt, § 11 Abs 1 RPflG.

15

Hinsichtlich des Beschwerderechts ist zu unterscheiden: Wird einem Kind miteinander verheirateter Eltern in der Erwartung, dass es eines Vormundes bedürfen würde nach § 1774 S 2 BGB ein Vormund bestellt, so steht wegen der darin zugleich liegenden Anordnung der Vormundschaft (§ 1774 S 1 BGB) die Beschwerde den Eltern zu; wegen des Beschwerderechts gegen die Auswahl (vgl § 20). Wird die Bestellung des Vormundes

16

Susanne Sonnenfeld

111

§ 36b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

abgelehnt, so steht die Beschwerde wegen der darin liegenden Ablehnung der Anordnung der Vormundschaft nach § 57 Abs 1 Nr 1 den rechtlich Interessierten und den Verwandten des Mündels, also auch den Eltern zu. 17

Wird einem Kind im Vorgriff auf § 1791c BGB ein Vormund bestellt oder die Bestellung abgelehnt, so steht weder der Mutter noch dem Vater des Kindes ein Beschwerderecht aus § 20 Abs 1 zu, da sie kein eigenes Recht darauf haben, dass statt des Jugendamts ein anderer Vormund werde; auch das Jugendamt hat kein Beschwerderecht aus § 20; denn der Eintritt der Amtsvormundschaft ist davon abhängig, dass das VormG nichts anderes bestimmt. Gegen die Ablehnung der Bestellung ergibt sich auch kein Beschwerderecht aus § 57 Abs 1 Nr 1 oder 3, da es sich nicht darum handelt, dass die Anordnung der Vormundschaft, die ohnehin kraft Gesetzes eintritt, überhaupt abgelehnt wird, sondern nur um die vorweggenommene Ersetzung des Jugendamtes durch einen Einzelvormund. Es kommt daher nur ein im Interesse des Kindes ausgeübtes Beschwerderecht nach § 57 Abs 1 Nr 9 in Betracht; dasselbe gilt für die Beschwerde gegen die Auswahl des Vormundes oder Pflegers.3

V. Reformvorhaben 18

Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) regelt in Art 1 das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG). Vormundschaftssachen sollen danach Kindschaftssachen sein (§ 161 Nr 4 FamFG-E), die dem Familiengericht zugewiesen werden, vgl hierzu Vorbem § § 3 5 Rn 7. Sonderregelungen für die Vormundsbestellung vor der Geburt des Kindes enthält der FamFG-E nicht. Da die vorgesehene Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes (§ 162 Abs 2 FamFG-E) nicht passt, kommt nur die Zuständigkeit des Gerichts in Betracht, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge hervor tritt, § 162 Abs 2 S 2 FamFG-E. Das dürfte in der Regel da sein, wo die Mutter ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Seltener dürfte der Fall gegeben sein, dass die Vormundschaft ein gemeinschaftliches Kind von Ehegatten betrifft, deren Ehesache im ersten Rechtszug anhängig ist oder war (§ 162 Abs 1 FamFG-E).

§ 36b Eilzuständigkeit bei Vormundschaftseintritt kraft Gesetzes Ist eine Vormundschaft kraft Gesetzes eingetreten, so ist bis zum Eingreifen des nach § 36 zuständigen Vormundschaftsgerichts auch das Gericht, in dessen Bezirk das Kind geboren ist, für die erforderlichen Maßregeln zuständig. Das Gericht soll von den angeordneten Maßregeln dem nach § 36 zuständigen Vormundschaftsgericht Mitteilung machen. Eingeführt durch Art 7 Nr 2 des Gesetzes über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19.8.1969 (BGBl I, 1243), in Kraft getreten am 1.7.1970. Die Wörter „oder Pfleger" gestrichen durch Art 2 Nr 4 BeistandG vom 4.12.1997 (BGBl 12846), in Kraft getreten am 1.7.1998.

3

AA Keidel¡Engelhardt Rn 9.

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Susanne Sonnenfeld

Eilzuständigkeit bei Vormundschaftseintritt kraft Gesetzes

§ 36b

Übersicht Rdn I. Π. III. IV.

Bedeutung . . . . Anwendungsbereich Zuständigkeiten Verfahrensrecht

1

2 7

1. Anzeigepflicht . . 2. Änderungsbefugnis 3. Beschwerderecht V. Reformvorhaben

Rdn 10 12 13 14

I. Bedeutung § 36b begründet im Falle des gesetzlichen Eintritts der Amtsvormundschaft eine Eil- 1 Zuständigkeit des Gerichts, in dessen Bezirk das Kind geboren ist, sie besteht neben der ordentlichen Zuständigkeit nach § 36 S 2 und gibt dem Eilgericht eine Mitteilungspflicht über die durchgeführten Maßnahmen an das nach § 36 zuständige Gericht auf.

Π. Anwendungsbereich Die Vorschrift ist nur anwendbar, wenn eine Vormundschaft kraft Gesetzes eingetreten ist, also nicht, wenn sie auf einer Anordnung des Gerichts (§ 1774 S 1 BGB) beruht. Eine kraft Gesetzes eintretende Pflegschaft gibt es nach Abschaffung der gesetzlichen Amtspflegschaft (§ 1706 BGB aF) nicht mehr, folglich kann nur noch die gesetzliche Amtsvormundschaft die vorläufige Zuständigkeit begründen.

2

Kraft Gesetzes eintretende Vormundschaft des Jugendamts (§§ 55, 56, 87c SGB VIII) gibt es in den Fällen des § 1791c B G B und gem § 1751 B G B mit der Einwilligung der Eltern in die Adoption. Für letzteren Fall ist grundsätzlich die Zuständigkeit des § 43b gegeben. 1 Gleichwohl kann die Eilzuständigkeit etwa zur Erteilung der Bescheinigung (§ 1751 Abs 1 S 3 BGB) auch nach § 36b gegeben sein, der alle Fälle kraft Gesetzes eintretender Vormundschaften erfasst und nicht auf den Hauptanwendungsfall des § 1791c BGB beschränkt ist.

3

Danach tritt die Amtsvormundschaft des Jugendamts für Kinder nicht miteinander verheirateter Eltern kraft Gesetzes ein, wenn das Kind mit der Geburt eines Vormundes bedarf. Dies ist dann der Fall, wenn die Mutter die elterliche Sorge im Zeitpunkt der Geburt kraft Gesetzes nicht ausüben kann, weil sie geschäftsunfähig oder minderjährig ist (§ 1673 BGB) und die Eltern keine Sorgeerklärung (§ 1626a Abs 1 Nr 1 BGB) abgegeben haben, was bereits vor der Geburt des Kindes (§ 1626b Abs 2 BGB) und auch schon während der Minderjährigkeit der Eltern (§ 1626c Abs 2 BGB) möglich ist. Endet oder ruht die elterliche Sorge der alleinsorgeberechtigten Mutter erst infolge eines nach der Geburt eingetretenen Tatbestandes (§§ 1673 Abs 1, 1674 Abs 1 BGB), so bedarf es einer Anordnung der Vormundschaft nach § 1774 S 1 BGB selbst dann, wenn das bis dahin als Pfleger tätige Jugendamt kraft Gesetzes Vormund wird (§ 1791c Abs 2 BGB). Ein Fall des § 36b liegt dann nicht vor.

4

Die Vormundschaft tritt auch kraft Gesetzes ein, wenn die Vaterschaft durch Anfechtung beseitigt wurde und das Kind eines Vormundes bedarf (§ 1791c Abs 1 S 2 BGB).

5

Kraft Gesetzes ist die Vormundschaft auch eingetreten, wenn das Vormundschaftsgericht nach § 1774 S 2 BGB vor der Geburt eines Kindes nicht miteinander verheirateter

6

1

B a y O b L G Z 1977, 193, 194 = F a m R Z 1978, 65, 6 6 .

Susanne Sonnenfeld

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§ 36b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Eltern einen V o r m u n d bestellt hat, da hierin nicht die Anordnung einer V o r m u n d s c h a f t im Sinne der § 1 7 7 4 S 1 B G B liegt, sondern die vorweggenommene Ersetzung des Jugendamtes durch einen Einzelvormund (vgl § 3 6 a R n 17).

III. Zuständigkeiten 7

D a ein Schutzbedürfnis alsbald nach der G e b u r t des Kindes und außerhalb des Bezirks des nach § 3 6 zuständigen Gerichts auftreten k a n n , wird durch § 3 6 b eine Zuständigkeit des Gerichts begründet, in dessen Bezirk das Kind geboren ist. Diese Zuständigkeit verdrängt nicht die nach § 3 6 (oder nach § 3 6 a ) begründete, sondern tritt ergänzend neben sie ( „ a u c h " ) . D a s zur Führung der V o r m u n d s c h a f t nach § 3 6 berufene V o r m G ist für die nach § 3 6 b gebotenen M a ß n a h m e n gleichfalls zuständig, wenn es rechtzeitig von deren Erforderlichkeit Kenntnis erlangt; es darf nicht etwa darauf verweisen, dass auch das Amtsgericht des Geburtsortes zuständig sei. 2 Die Zuständigkeit des Gerichts des Geburtsortes b e s c h r ä n k t sich auf die „erforderlichen M a ß r e g e l n " . D a s sind solche M a ß r e g e l n , die nicht ursächlich, sondern auch zeitlich sogleich geboten sind, wenn also Gründe vorliegen, die ein A b w a r t e n bis zum Eingreifen des ordentlichen V o r m G s als nicht tragbar oder wenigstens u n z w e c k m ä ß i g erscheinen lassen. In Betracht k o m m t die Erteilung der Bescheinigung nach § § 1 7 9 1 c Abs 3, 1 7 5 1 Abs 1 S 4 B G B oder die Erteilung erforderlicher vormundschaftsgerichtlicher Genehmigungen (zB nach § 1 8 2 2 N r 2 für die Erbausschlagung).

8

Ist die M u t t e r des Kindes, soweit ihr die elterliche Sorge allein zusteht, an deren Ausübung verhindert (§ 1 6 9 3 B G B ) , oder ist der Pfleger im R a h m e n seines Aufgabenkreises oder der Vormund an der Erfüllung seiner Pflichten verhindert (§§ 1 8 4 6 , 1 9 1 5 B G B ) , so k a n n auch der Gerichtsstand des Fürsorgebedürfnisses nach § 4 4 begründet sein.

9

Die Zuständigkeit nach § 3 6 b bleibt bestehen, bis das nach §§ 3 6 , 3 6 a zuständige V o r m G tatsächlich eingreift; 3 sie endet nicht schon mit der Anzeige nach S 2 .

IV. Verfahrensrecht 1. Anzeigepflicht 10

D e r Standesbeamte hat das J u g e n d a m t von der G e b u r t eines Kindes, dessen Eltern nicht miteinander verheiratet sind, zu benachrichtigen, § 2 1 b P S t G . Tritt wegen M i n d e r jährigkeit der M u t t e r gesetzliche A m t s v o r m u n d s c h a f t ein (§ 1 7 9 1 c B G B ) , so hat das J u g e n d a m t dies dem V o r m G unverzüglich mitzuteilen, § 5 7 S G B VIII.

11

Ist das Vormundschaftsgericht des Geburtsorts gem § 3 6 b tätig geworden, soll es nach S 2 dem nach § 3 6 zuständigen V o r m G von den angeordneten M a ß r e g e l n Mitteilung m a c h e n . Ist der Vormund g e m ä ß § 1 7 7 4 S 2 B G B schon vor der G e b u r t des Kindes bestellt w o r d e n , so ist die Mitteilung an das nach § 3 6 a zuständige V o r m G zu richten. Die Mitteilung als solche beendet aber n o c h nicht die nach § 3 6 b bestehende Zuständigkeit. Die entstandenen Vorgänge sind an das nach § § 3 6 , 3 6 a zuständige V o r m G abzugeben.

2

OLG Köln JMB1NRW I960, 94.

114

3

BayObLGZ 1959, 180.

Susanne Sonnenfeld

Örtliche Zuständigkeit für die Ergänzungspflegschaft

§37

2. Änderungsbefugnis Das VormG des Geburtsorts kann die von ihm erlassenen Maßregeln gemäß § 18 ändern, solange seine Zuständigkeit nicht durch das Eingreifen des ordentlichen VormGs erloschen ist. Nach Beendigung dieser Zuständigkeit kann das ordentliche VormG diese Verfügungen ändern.

12

3. Beschwerderecht Über Beschwerden gegen Verfügungen des Vormundschaftsgerichts des Geburtsorts entscheidet, wenn dessen Zuständigkeit durch Eingreifen des ordentlichen Vormundschaftsgerichts beendet ist, das diesem vorgeordnete Landgericht (§ 44 Rn 23). Die Beschwerde kann bei beiden VormG oder den ihnen vorgeordneten Landgerichten eingelegt werden.

13

V. Reformvorhaben Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) regelt in Art 1 das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG). Vormundschaftssachen sollen danach Kindschaftssachen sein (§ 161 Nr 4 FamFG-E), die dem Familiengericht zugewiesen werden, vgl hierzu Vorbem §§ 35 Rn 7. Die örtliche Zuständigkeit soll sich nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes richten. Sonderregelungen für den Fall des Eintritts der gesetzlichen Amtsvormundschaft sieht der Entwurf nicht vor.

§37

Örtliche Zuständigkeit für die Ergänzungspflegschaft (1) Soll jemand nach § 1909 des Bürgerlichen Gesetzbuchs einen Pfleger erhalten, so ist, wenn bei einem inländischen Gericht eine Vormundschaft für ihn anhängig ist, für die Pflegschaft dieses Gericht zuständig. Im übrigen finden auf die Pflegschaft die Vorschriften des § 36 Anwendung. (2) Für die Pflegschaft über einen Ausländer, für den bei einem inländischen Gericht eine Vormundschaft nicht anhängig ist und der im Inlande weder Wohnsitz noch Aufenthalt hat, ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge hervortritt. Abs 1 S 1 zunächst durch Einfügung der Worte „Beistandschaft oder Pflegschaft nach § 1706 BGB" hinter Vormundschaft geändert durch Art 7 Nr 3 des Gesetzes über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19.8.1969 (BGBl I 1243), in Kraft getreten am 1.7.1970; wieder gestrichen durch Art 2 Nr 5 BeistandG vom 4.12.1997 (BGBl I 2846), in Kraft getreten am 1.7.1998.

Literatur Bengsohn/Ostheimer Die Grenzen elterlicher Stellvertretung, Rpfleger 1990, 189; Bestelmeyer Die unsinnige (Nicht-)Zuständigkeit des Familiengerichts für die Anordnung von Ergänzungspflegschaften, FamRZ 2000, 1068; Koppenhöfer Dower und Guardianship im Internationalen Privat-

Susanne Sonnenfeld

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14

§ 37

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

recht Deutschlands, DNotZ 1961, 461; Maurer Gemeinsames Sorgerecht nach Scheidung und Streit über den Kindesunterhalt, FamRZ 1993, 2 6 3 ; Priester Dauerpfleger bei Familiengesellschaften aus zivilrechtlicher Sicht, Betrieb 1974, 2 7 3 ; Rehbinder Der Geschwistergerichtsstand des Vormundschaftsgerichts bei der Einleitung von Pflegschaften, J R 1963, 88; Walter Die Stellung Minderjähriger im Verfassungsbeschwerdeverfahren FamR 2001,1; Zorn Die Zuständigkeit des Familiengerichts für die Anordnung der Pflegschaft, FamRZ 2 0 0 0 , 719.

Übersicht Rdn I. Anwendungsbereich II. Bedeutung III. Verfahren 1. Amtsermittlung 2. Prüfungspflicht des Vormundschaftsgerichts a) Verhinderung b) Fürsorgebedürfnis 3. Sachliche Zuständigkeit 4. Örtliche Zuständigkeit

1

3

6

8 19 22

Rdn a) Grundsätzliche Regelung (Abs 1) . b) Zuständigkeit für Pflegschaften über Ausländer (Abs 2) 5. Internationale Zuständigkeit 6. Funktionelle Zuständigkeit 7. Rechtsmittel IV. Gebühren V. Regelung des Einigungsvertrages VI. Reformvorhaben

23 28 31 32 33 36 37 38

I. Anwendungsbereich 1

§ 37 ist anzuwenden für die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft nach § 1909 BGB. Abs 1 gilt für Deutsche und Ausländer mit Wohnsitz oder Aufenthalt im Inland, 1 Abs 2 für Ausländer ohne Wohnsitz oder Aufenthalt im Inland.

2

Sonderfälle für die Vertretung in gerichtlichen Verfahren sind geregelt in § 50 (Verfahrenspflegschaft für das Kind) § 56f Abs 2 (Pflegschaft zur Aufhebung des Annahmeverhältnisses, zuständig ist das VormG, bei dem das Aufhebungsverfahren geführt wird (vgl § 56f Rn 37), Anordnung und Auswahl des Pflegers nach § 56f Abs 2 obliegen dem Richter, § 14 Nr 3 f RPflG), § 67 (Verfahrenspflegschaft in Betreuungsverfahren), § 70b (Verfahrenspflegschaft in Unterbringungsverfahren), § 52 Abs 2 StPO, § 67 Abs 4 S 3 J G G (vom Rechtspfleger des VormGs anzuordnen, § 3 Nr 2a, 14 Abs 1 Nr 21 RPflG) und in § 5 Abs 2 FrhEntzG.

II. Bedeutung 3

Die Vorschrift regelt die örtliche Zuständigkeit für die Ergänzungspflegschaft (§ 1909 Abs 1 BGB), die für Personen, die unter elterlicher Sorge oder Vormundschaft stehen, anzuordnen ist, wenn die Eltern oder der Vormund an der Besorgung einzelner Angelegenheiten tatsächlich oder rechtlich verhindert sind oder ist, sowie für die Ersatzpflegschaft (§ 1909 Abs 3 BGB) über Personen, für die eine Vormundschaft anzuordnen, ein Vormund aber noch nicht bestellt ist, weil sich zB dessen Auswahl oder Amtsübernahme verzögert.

4

Eine Ergänzungspflegschaft kann grundsätzlich nur für Minderjährige angeordnet werden, nur sie können nach Inkrafttreten des Betreuungsgesetzes (1.1.1992) unter elter-

1

KeideVEngelhardt

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Rn 4.

Susanne Sonnenfeld

Örtliche Zuständigkeit für die Ergänzungspflegschaft

§37

licher Sorge oder V o r m u n d s c h a f t stehen. Für Volljährige k o m m t die Ergänzungspflegschaft nur als sog Unterpflegschaft in B e t r a c h t , 2 die auch bei Verhinderung eines Pflegers möglich ist, 3 nicht jedoch bei Verhinderung des Gegenvormundes. Die Bestellung eines Gegenvormundes neben dem Pfleger ist zulässig (§ 1 9 1 5 Abs 2 B G B ) . Die Verhinderung k a n n sich auf einzelne oder einen Kreis von Angelegenheiten, eine Angelegenheit der Personensorge oder der Vermögenssorge oder a u f die gesetzliche Vertretung beziehen. Bei Verhinderung des gesetzlichen Vertreters einer juristischen Person k a n n eine PflegSchaft nicht angeordnet w e r d e n , 4 vgl aber § 1 0 Zuständigkeitsergänzungsgesetz (§ 3 9

5

R n 17).

ΠΙ.

Verfahren

1. Amtsermittlung D a s Verfahren wird von Amts wegen eingeleitet (§§ 1915, 1 7 7 4 B G B ) . 5 Den Eltern und dem V o r m u n d wird in § 1 9 0 9 A b s 2 eine Anzeigepflicht auferlegt. Z u r Anzeige verpflichtet sind auch der Pfleger, der Gegenvormund (§§ 1 7 9 9 Abs 1 S 2 , 1 9 1 5 A b s 1 B G B ) , das J u g e n d a m t (§ 5 3 A b s 3 S 5 S G B VIII - K J H G - ) und das Gericht, wenn die A n o r d n u n g einer Pflegschaft erforderlich wird (§ 3 5 a ) .

6

U m das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen beurteilen zu k ö n n e n , muss das V o r m G sich Klarheit über den Sachverhalt verschaffen und zu diesem Z w e c k von Amts wegen die erforderlichen Ermittlungen anstellen (§ 12). D e m betroffenen Sorgerechtsinhaber ist rechtliches Gehör zu gewähren, da die PflegSchaft in seine R e c h t e eingreift. Bereits die Bestellung des Pflegers enthält wegen der W i r kungen (§ 1 6 3 0 Abs 1, § 1 7 9 4 B G B ) einen Eingriff in das durch Art 6 Abs 2 S 1 G G geschützte Elternrecht, der nach Art 6 A b s 1 S 2 G G nur gerechtfertigt ist, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen.

7

2 . Prüfungspflicht des Vormundschaftsgerichts a) Verhinderung Die Prüfung des V o r m G erstreckt sich zunächst darauf, o b der V o r m u n d oder die Eltern tatsächlich oder rechtlich verhindert ist oder sind. Eine tatsächliche Verhinderung k a n n bei Abwesenheit, K r a n k h e i t oder H a f t in Betracht k o m m e n , zum Teil werden auch Selbstablehnung, nämlich die Erklärung, wegen Interessengegensatzes nicht für das Kind handeln zu k ö n n e n 6 und mangelnde K o m p e t e n z 7 als Verhinderung im Sinne des § 1 9 0 9 B G B angesehen. Besteht Amtsvormundschaft für einen unbegleiteten minderjährigen Flüchtling, so k o m m t die Bestellung eines Pflegers in B e t r a c h t , wenn der Amtsvormund keine spezielle Sachkunde im Ausländer- und Asylrecht sowie Detailkenntnisse über die

2

3 4 5

6

KG OLGZ 1965, 237; BayObLGZ 1958, 247; Dölle FamR § 140 I; Oberloskamp/Bräggemann § 10 Rn 66; SoetgeV Zimmermann § 1909 Rn 2. BayObLGZ 1958, 247; KG OLGZ 1965, 237. KG OLGR 41, 79. KG OLGR 18, 287; KGJ 28 A 9, 12; 33 A 65, 67; Staudinger/ßieNtWd § 1909 Rn 37. BayObLGZ 1961, 2 7 7 zu III 3 e = FamRZ

7

1962, 36; Staudinger/BieHwWd § 1909 Rn 14; Oberloskamp/BrMggemawn § 10 Rn 25; SoergeVZimmermann § 1909 Rn 4 unter Hinweis auf OLG Karlsruhe FamRZ 1966, 268; differenziert MiinchKomm/ScWab § 1909 Rn 15, 25; aA Gernhuber/Coester-Waltjen § 75 V 2. BayObLG Rpfleger 1976, 399 = FamRZ 1977, 209; AK-BGB/Hwfc« § 1909 Rn 4; aA Gernhuber/Coester-Waltjen § 75 V 2.

Susanne Sonnenfeld

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8

§ 37

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

politische Situation im Herkunftsland des Mündels besitzt, 8 andererseits ist das Jugendamt als Amtsvormund nicht allgemein gehindert, das Mündel in asylrechtlichen Fragen zu vertreten. 9 9

Für die rechtliche Verhinderung scheiden bei der Anwendung des § 1909 Abs 1 die Fälle aus, in denen nach § 1773 Abs 1 BGB ein Vormund zu bestellen ist oder in denen die elterliche Sorge dem anderen Elternteil allein zusteht (§§ 1678 Abs 1, 1680 Abs 1 BGB) oder auf ihn zu übertragen ist (§§ 1678 Abs 2, 1680 Abs 2, 3 BGB), da diese Vorschrift nur die Verhinderung bei einzelnen oder einem Kreis von Angelegenheiten regelt. In diesen Fällen kommt nur ggf die Anordnung einer Ersatzpflegschaft nach § 1909 Abs 3 BGB in Betracht. Wird die Sorge für die Person oder das Vermögen des Kindes einem alleinvertretungsberechtigten Elternteil entzogen (§§ 1666 BGB), so ist Pflegschaft anzuordnen. Sowohl die Anordnung als auch die Auswahl des Pflegers kann aber in den Fällen, in denen sie aufgrund einer Maßnahme des FamG erforderlich wird, auch vom FamG getroffen werden (§ 1697 BGB), vgl hierzu Rn 22 und § 35 Rn 6 ff. In diesen Fällen obliegt dem nach § 37 zuständigen VormG die Bestellung (Verpflichtung, § 1789 BGB) und die Überwachung (§§ 1837, 1915 BGB) des Pflegers.

10

Das Hauptgebiet für die Anwendung des § 1909 Abs 1 BGB bilden die Fälle, in denen die Eltern oder der Vormund von der Vertretung des Kindes kraft Gesetzes ausgeschlossen sind (§§ 1629 Abs 2 S 1, 1795, 181) oder das Vormundschafts- oder Familiengericht ihnen für einzelne oder einen Kreis von Angelegenheiten die Vertretungsmacht entzogen hat (§§ 1629 Abs 2 S 3, 1796 BGB). Liegt der gesetzliche Ausschlussgrund nur in der Person eines der gesamtvertretungsberechtigten Elternteile vor, so erstreckt sich dieser als Folge des Gesamtvertretungsgrundsatzes auch auf den anderen und macht die Anordnung einer Pflegschaft erforderlich. 10 Dies gilt nicht, wenn es sich nicht um einen gesetzlichen Vertretungsausschluss, sondern um den Entzug der Vertretungsmacht nach §§ 1629 Abs 2 S 2, 1796 BGB handelt, in diesem Fall steht dem anderen, vertretungsberechtigten Elternteil die Vertretungsmacht in entsprechender Anwendung von § 1680 Abs 3 BGB allein zu (seit Inkrafttreten des KindRG hM). 1 1

11

Bei gemeinsamer elterlicher Sorge erfordert die wirksame Erhebung einer Verfassungsbeschwerde für das minderjährige Kind die Bestellung eines Ergänzungspflegers. 12 Die Bestellung eines Pflegers kann im Verfassungsbeschwerdeverfahren auch dann in Betracht kommen, wenn die Möglichkeit eines Interessenkonfliktes offensichtlich ist. 13 Bei Nichtbestehen eines Interessenkonflikts bedarf es auch insoweit keiner Pflegerbestellung. 14

12

Steht die elterliche Sorge für ein Kind den Eltern gemeinsam zu, so kann derjenige Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, Unterhaltsansprüche gegen den anderen abweichend vom Grundsatz der Gesamtvertretung geltend machen (§ 1629 Abs 2 S 2 BGB), der Bestellung eines Pflegers bedarf es nicht. 15 Während vor Inkrafttreten des KindRG (1.7.1998) die Regelung des § 1629 Abs 2 BGB aF ein Alleinvertretungsrecht

8 9

10 11

OLG Frankfurt DAVorm 2000, 485. OLG Köln, FamRZ 1999, 1694 = NJWEFER 1999, 182. H M BGH NJW 1972, 498. Staudinger/Peschel-Gutzeit § 1629 Rn 318; Soergel/Strätz § 1629 Rn 38; Erman/Michalski § 1629 Rn 23; MünchKomm/H«fcer S 1629 Rn 71; Erman/Holzhauer § 1909 Rn 4; Dölle FamR § 92 I 4b.

118

12 13

14 15

BVerfG FamRZ 2005, 429. BVerfG FamRZ 1995, 24; hierzu Walter Die Stellung Minderjähriger im Verfassungsbeschwerdeverfahren, FamRZ 2001, 1. BVerfG FamRZ 2003, 921. LG München FamRZ 1999, 875.

Susanne Sonnenfeld

Örtliche Zuständigkeit für die Ergänzungspflegschaft

§37

ausdrücklich nur für die Z e i t des Getrenntlebens oder der Anhängigkeit einer Ehesache regelte, ist es nun unerheblich, o b es sich um miteinander verheiratete, nicht miteinander verheiratete oder geschiedene Eltern handelt. D a m i t ist der vor Inkrafttreten des K i n d R G bestehende Streit über die diesbezügliche Vertretungsmacht desjenigen geschiedenen Elternteils, in dessen O b h u t sich das Kind befindet, der aber die elterliche Sorge gemeinsam mit dem anderen ausübte, zugunsten der h M entschieden. 1 6 Betreuen die Eltern im „ W e c h s e l m o d e l l " , findet § 1 6 2 9 Abs 2 S 2 B G B keine A n w e n d u n g . 1 7 Z u beachten ist die sog Prozessstandschaft, § 1 6 2 9 Abs 3 B G B , w o n a c h ein Elternteil während der bestehenden Ehe solange die Eltern getrennt leben oder eine Ehesache zwischen ihnen anhängig ist, die Unterhaltsansprüche des Kindes nur im eigenen N a m e n geltend m a c h e n k a n n . Für die A n o r d n u n g einer Ergänzungspflegschaft ist dann kein R a u m .

13

Handelt es sich d a r u m , dass namens des Kindes ein Rechtsstreit gegen den Inhaber der elterlichen Sorge erhoben werden soll, so ist dieser allerdings in dem Rechtsstreit nach den §§ 1 6 2 9 Abs 2 , 1 7 9 5 Abs 2 , 181 (analog) B G B von der Vertretung des Kindes gesetzlich ausgeschlossen, nicht aber von der Entschließung darüber, o b der Rechtsstreit überhaupt geführt werden soll. Ein möglicherweise bestehender Interessenkonflikt bedingt keinen gesetzlichen Vertretungsausschluss, k a n n aber Veranlassung geben, ihm die Vertretungsmacht gem §§ 1 7 9 6 , 1 6 2 9 A b s 2 S 3 B G B zu entziehen. Z u v o r liegen die Voraussetzungen der Ergänzungspflegschaft nicht vor.

14

Dies gilt insbesondere für die Entschließung über die Anfechtung der Vaterschaft im N a m e n des K i n d e s 1 8 und für die Entschließung über die Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen.19 Ein erheblicher Interessengegensatz besteht jedenfalls dann, wenn nach den Umständen des Falles die Förderung des einen Interesses nur a u f Kosten des anderen möglich ist.20 In der Bestellung des Pflegers liegt die stillschweigende Entziehung der Vertretungsm a c h t mit der Folge, dass der Sorgerechtsinhaber von der Vertretung des Kindes in dieser Angelegenheit nach §§ 1 6 3 0 A b s 1, 1 7 9 4 B G B ausgeschlossen ist, selbst wenn kein Rechtsgrund für die Pflegerbestellung bestand, eine zu Unrecht angeordnete Pflegschaft ist aufhebbar, nicht aber nichtig oder u n w i r k s a m . 2 1 Rechtsstaatliche Gründe gebieten es j e d o c h , die Entziehung durch begründeten Beschluss besonders a u s z u s p r e c h e n . 2 2

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Für eine analoge Anwendung des § 1629 Abs 2 aF auf geschiedene, gemeinsam Sorgeberechtigte: OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 767; OLG Frankfurt/M (1. Zivilsenat) FamRZ 1995, 754; OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 67; Maurer FamRZ 1993, 263; aA OLG Frankfurt/M (2. Zivilsenat) FamRZ 1993, 228. OLG München FamRZ 2003, 248 m abl Anm Vogel FamRZ 2003, 1316. LG Karlsruhe JAmt 2003, 312; noch für die Ehelichkeitsanfechtung: KG OLGZ 1966, 331 = NJW 1966, 1320 = FamRZ 1966, 239; OLG Frankfurt FamRZ 1964, 2 6 9 und FamRZ 1969, 106; BayObLG Rpfleger 1989, 19 und FamRZ 1994, 1196; OLG Hamm

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Rpfleger 1986, 13 = DAV 1985, 1026; allerdings liegt ein erheblicher Interessengegensatz nicht vor, wenn die Anfechtung nicht im Interesse des Kindes liegt, BGH NJW 1975, 345 = FamRZ 1975, 163; BayObLG FamRZ 1995, 185 = Rpfleger 1995, 19 = NJW-RR 1995, 387. BayObLG FamRZ 2004, 42; FamRZ 1989, 540 = Rpfleger 1989, 185; LG Braunschweig FamRZ 2000, 69 = Rpfleger 2000, 1184. BGH NJW 1955, 217 = FamRZ 1955, 100; KG OLGZ 1966, 331 = NJW 1966, 1320 = FamRZ 1966, 239. Gernhuber/Coester-Waltjen § 75 II 1. KG OLGZ 1966, 331 = NJW 1966, 1320 = FamRZ 1966, 239.

Susanne Sonnenfeld

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§ 37

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

16

Ist das Bestehen einer rechtlichen Verhinderung zweifelhaft, so dass andere Stellen, etwa das Prozessgericht, eine Verhinderung annehmen k ö n n t e n , so reichen diese Zweifel aus, um jedenfalls im Einvernehmen mit dem Sorgerechtsinhaber einen Pfleger zu bestellen, um im Interesse des Kindes klare Verhältnisse zu s c h a f f e n . 2 3

17

Eine Nachprüfung, o b der Pfleger rechtmäßig bestellt wurde und die sachlich-rechtlichen Voraussetzungen vorlagen, steht weder dem Prozessgericht n o c h einem anderen Gericht der streitigen oder freiwilligen Gerichtsbarkeit zu, vor dem der Pfleger als gesetzlicher Vertreter a u f t r i t t . 2 4 Auch das Bundesamt zur Anerkennung ausländischer Flüchtlinge ist nicht befugt, die inhaltliche Richtigkeit des Pflegschaftsbeschlusses zu prüfen oder seine Rechtsfolgen zu ignorieren. 2 5

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Einen Fall der Verhinderung nennt § 1 9 0 9 B G B ausdrücklich. D a s Kind erhält insbesondere einen Pfleger zur Verwaltung des Vermögens, das es von Todes wegen erwirbt oder das ihm unter Lebenden unentgeltlich zugewendet wird, wenn der Erblasser durch letztwillige Verfügung, der Z u w e n d e n d e bei der Z u w e n d u n g bestimmt hat, dass die Eltern oder der V o r m u n d das Vermögen nicht verwalten sollen oder soll. D a m i t greift § 1 9 0 9 Abs 1 S 2 B G B den W o r t l a u t des § 1 6 3 8 B G B auf. Werden beide sorgeberechtigten Elternteile oder der Alleinsorgeberechtigte ausgeschlossen, führt dies stets zur Pflegschaftsanordnung, wurde bei gemeinsamer Sorge nur ein Elternteil ausgeschlossen, führt dies dagegen zur Alleinsorge des anderen, § 1 6 3 8 A b s 3 B G B . D e r Ausschluss k a n n sich auch konkludent aus der Benennung eines Verwalters ergeben (Pflegerbenennung gem § 1 9 1 7 B G B ) . Fällt einem minderjährigen Kind die Leistung aus einer Lebensversicherung zu, handelt es sich nicht um E r w e r b von Todes w e g e n , 2 6 es wird sich aber i d R um eine unentgeltliche Z u w e n d u n g handeln. b) Fürsorgebedürfnis

19

D a s V o r m G hat weiter zu prüfen, o b ein Bedürfnis für die Anordnung der Pflegschaft besteht, also eine bestimmte einzelne Angelegenheit zu besorgen und für deren Erledigung ein Pfleger notwendig ist. D a r a n k a n n es fehlen, wenn das Kind oder der M ü n d e l die Angelegenheit selbst besorgen k a n n ( § § 1 1 2 , 113 Abs 2 S 2 B G B , § 5 9 ) oder wenn das Vormundschafts- oder Familiengericht die Angelegenheit selbst v o r n i m m t ( § § 1 6 9 3 , 1 8 4 6 B G B ) , 2 7 ebenso, wenn ein Elternteil die elterliche Sorge allein ausüben k a n n . H a n d e l t es sich um die Geltendmachung von Ansprüchen des Kindes oder M ü n d e l s gegen den gesetzlichen Vertreter, zB von Pflichtteilsansprüchen gegen den zum Alleinerben eingesetzten Elternteil, k a n n es dem Interesse des Kindes an der W a h r u n g des Z u s a m m e n h a l t s der Familie dienen, diese Ansprüche zur Z e i t nicht geltend zu m a c h e n , wenn eine Gefährdung nicht zu befürchten ist. 2 8 D e r A b l a u f der Verjährung des Pflichtteilsanspruchs (S 2 3 3 2 B G B ) ist bis zur Volljährigkeit gehemmt (§ 2 0 7 A b s 1 B G B ) . Aufg a b e des Pflegers wäre bei Gefährdung der Durchsetzbarkeit des Pflichtteilsanspruchs, ihn zu sichern, nur in Ausnahmefällen, ihn auch durchzusetzen. 2 9 Die Entscheidung über die Geltendmachung stellt kein Rechtsgeschäft dar, so dass ein gesetzlicher Vertretungsausschluss ohnehin nicht vorliegt, sondern vor Pflegschaftsanordnung ggf der Entzug der Vertretungsmacht gem § 1 7 9 6 B G B zu prüfen wäre (vgl R n 14).

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KG JFG 12, 230; KG DR 1941, ObLGZ 1959, 370, 378. BGH FamRZ 1960, 483; MDR Dölle FamR § 140 V. VerwG Frankfurt NVwZ 1995, OLG Naumburg FamRZ 2003,

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1734; Bay-

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1961, 44; 60 1406.

29

Erman/Holzhauer § 1909 Rn 13. BayObLGZ 1963, 132; Frankfurt NJW 1964, 552 = FamRZ 1964, 154; vgl hierzu auch Bengsohn/Ostheimer, Rpfleger 1990, 189. BayObLG FamRZ 1989, 540 = Rpfleger 1989, 185.

Susanne Sonnenfeld

Örtliche Zuständigkeit für die Ergänzungspflegschaft

§37

H a n d e l t es sich um den Abschluss eines Vertrages mit dem Kind, so darf die Pflegerbestellung nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dass der Vertragsabschluss nicht den Kindesinteressen dient oder mit der Erteilung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung nicht zu rechnen i s t , 3 0 hierüber hat der Pfleger und ggf das V o r m G bei der Entscheidung über die Erteilung der Genehmigung zu befinden. 3 1 Zweifel daran, o b das Rechtsgeschäft, an dessen V o r n a h m e die Eltern gehindert sind, n o c h wirksam vorgenommen werden k a n n , schließen die Bestellung eines Pflegers nicht a u s . 3 2 Allerdings ist die Pflegerbestellung abzulehnen, wenn das beabsichtigte Rechtsgeschäft e r k e n n b a r nichtig (zB wegen § 1 3 4 oder § 138 B G B ) , 3 3 der in Aussicht g e n o m m e n e Prozess offensichtlich aussichtslos oder mutwillig i s t . 3 4

20

Beobachtungspflegschaften (sog Vigilanzpflegschaften) für den Fall eines künftig auftretenden Bedürfnisses sind grundsätzlich unzulässig. 3 5

21

3 . Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit für A n o r d n u n g , Auswahl und Bestellung des Pflegers liegt beim V o r m G , § 3 5 , § § 1 9 0 9 , 1915, 1 7 7 4 , 1 7 7 9 , 1 7 8 9 B G B . 3 6 N u r in den Fällen, in denen die Pflegschaftsanordnung aufgrund einer M a ß n a h m e des F a m G erforderlich wird (zB § § 1 6 6 6 , 1 7 9 6 B G B ) , k a n n auch das F a m G die Pflegschaft anordnen und den Pfleger auswählen (§ 1 6 9 7 B G B ) . Die Bestellung des Pflegers und die Führung der Pflegschaft obliegt ausnahmslos dem V o r m G . Z u r Abgrenzung zwischen der Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts und des Familiengerichts und zum diesbezüglichen Meinungsstreit vgl S 3 5 R n 7, V o r b e m § § 6 4 - 6 4 b R n 2 3 .

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4 . Örtliche Zuständigkeit a) Grundsätzliche Regelung (Abs 1) Ist für den, dem nach § 1 9 0 9 Abs 1 B G B ein Ergänzungspfleger bestellt werden soll, bei einem inländischen Gericht eine Vormundschaft anhängig, so ist dieses Gericht auch für die Anordnung der Pflegschaft zuständig (Abs 1 S 1). Diese Regelung beruht auf dem G e d a n k e n , dass dem Pfleger neben dem V o r m u n d nur ein Teilbereich des im Übrigen umfassenden Wirkungskreises des Vormundes zusteht und eine Zersplitterung der vormundschaftsgerichtlichen Aufsicht vermieden werden soll. D o c h k a n n die Pflegschaft gesondert von der V o r m u n d s c h a f t - nach § 4 6 Abs 3 abgegeben werden, zB wenn sie entfernt gelegenen Grundbesitz betrifft.

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BayObLG NJW 1960, 577; Dolle FamR § 140 II S 931. BayObLG JFG 4, 16; Erman/Holzhauer BGB § 1909 Rn 13; Palandt/Diederichsen S 1909 Rn 7. BayObLGZ 1959, 370 = NJW 1960, 577. OLG Hamm Rpfleger 1984, 414; Erman/ Holzhauer § 1909 Rn 13; Soti^eMZimmermann § 1909 Rn 11; MünchKomm/Sc/wab S 1909 Rn 35. KG Rpfleger 1980, 281; Oberloskamp/ßrwggemann § 10 Rn 6. KGJ 49, 24; 50, 38; BayObLG DJZ 1924,

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403; Freiburg EJF 1951/52, 118; BGHZ 65, 93 (101); BGH NJW 1976, 4; KG OLGZ 1961, 127; OLG Frankfurt/M. MDR 1964, 419; OLG Hamm Rpfleger 1984, 270; MiinchKomm/ScWaè § 1909 Rn 34, der sie aber im Rahmen von §§ 1666, 1837 Abs 4 BGB für möglich hält; zur Zulässigkeit von Umgangspflegschaften vgl OLG Rostock FamRZ 2004, 54; Priester Betrieb 1974, 273; Dolle FamR § 140 II 2. OLG Thüringen FamRZ 2003, 1311 mwN zum Meinungsstand; OLGR Koblenz 2001, 16.

Susanne Sonnenfeld

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§ 37

2 . Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

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Die Anhängigkeit einer Pflegschaft nach § 1 9 0 9 B G B begründet die Zuständigkeit für Einzelverrichtungen bezüglich desselben Pflegebefohlenen.

25

Die Anhängigkeit anderer Pflegschaften begründen nach Abschaffung der gesetzlichen Amtspflegschaft (§ 1 7 0 6 B G B aF) die Zuständigkeit für weitere Pflegschaften über dieselbe Person nicht. 3 7 Wird mithin für ein Kind, für welches bei einem Amtsgericht A aufgrund der SS 1 9 0 9 Abs 1 S 2 , 1 6 3 8 B G B eine Pflegschaft zur Verwaltung des dem Kind zugewendeten Vermögens anhängig ist, eine Pflegschaft erforderlich, nachdem der Wohnsitz des Kindes aus dem Bezirk des Amtsgerichts A in den des Amtsgerichts Β verlegt worden ist, so ist für diese Pflegschaft nach S 3 7 Abs 1 S 2, 36 Abs 1 S 1 das Amtsgericht Β zuständig. Sofern sich aus der Anhängigkeit von Pflegschaften über dieselbe Person bei verschiedenen Gerichten Unzulänglichkeiten ergeben, kann ihnen durch Abgabe an das besser geeignete Gericht nach S 4 6 abgeholfen werden.

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Ist über das Kind keine Vormundschaft anhängig, so richtet sich die örtliche Zuständigkeit für die Pflegschaft nach S 36 (S 3 7 Abs 1 S 2). Es ist also das Gericht zuständig, welches für die Anordnung einer Vormundschaft zuständig wäre; maßgeblich ist der Zeitpunkt der gesetzlichen Notwendigkeit der Pflegschaft. 38 Zuständig ist mithin das Gericht des Wohnsitzes oder in Ermangelung eines inländischen Wohnsitzes das Gericht des Aufenthalts (§ 3 6 Abs 1 S 1); ist der Mündel Deutscher ohne Wohnsitz oder Aufenthalt im Inland, so greift die Auffangzuständigkeit des Amtsgerichts Schöneberg nach S 36 Abs 2 ein.

27

Wird die Anordnung einer Pflegschaft über Geschwister erforderlich, so ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk das jüngste der Geschwister seinen Aufenthalt hat; ist aber über eines der Geschwister bereits eine Vormundschaft anhängig, so ist dieses Gericht auch für die Pflegschaften über die anderen Geschwister zuständig. Ferner ist das Gericht, bei welchem eine Vormundschaft über ein Geschwisterkind anhängig ist, örtlich zuständig für die Anordnung einer Pflegschaft über die anderen Geschwister. 3 9 Dagegen ist die Verweisung des § 3 7 Abs 1 S 2 auf S 3 6 Abs 1 S 2 nicht dahin zu verstehen, dass die Anhängigkeit einer Pflegschaft für ein Geschwisterkind auch die Zuständigkeit für später anzuordnende Pflegschaften über seine Geschwister nach sich zieht. 4 0 Insgesamt ergeben sich hiernach aus dem Zusammenhang der Vorschriften in S § 3 6 Abs 1 S 2 , 3 7 Abs 1 S 2, 4 3 Abs 2 für den Geschwistergerichtsstand folgende Grundsätze: -

-

Anhängigkeit einer Vormundschaft begründet die Zuständigkeit für Vormundschaften über Geschwister sowie für Pflegschaften und Einzelverrichtungen beim Mündel und den Geschwistern; Anhängigkeit einer Pflegschaft begründet die Zuständigkeit nur für Einzelverrichtungen wegen derselben Person; Anhängigkeit einer Einzelverrichtung ( § 4 3 ) begründet die Zuständigkeit für Weiteres nicht. b) Zuständigkeit für Pflegschaften über Ausländer (Abs 2)

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Die Regelung in Abs 1 gilt für Deutsche sowie Staatenlose und Ausländer, wenn diese im Inland bevormundet werden oder hier Wohnsitz oder Aufenthalt haben. H a t bei37

BayObLG 3, 14; 2 0 , 2 2 0 ; KG J F G 21, 146 = RJA 14, 2 5 1 ; KG 1 A R 3 3 / 6 1 , mitgeteilt von Rebbinder in J R 1 9 6 3 , 8 8 ; Bassenge/Herbst/ Roth Rn 2 .

38

BayObLGZ 1966, 203. KG J F G 21, 146.

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KG J F G 21, 1 4 6 unter Aufgabe von KGJ 47, 11; LG Berlin DAV 1 9 7 4 , 4 1 2 ; Keidel/£«ge/hardt Rn 3; ebenso für nicht gleichartige Pflegschaften Schlegelberger Rn 2 ; Bassenge/ H e r b s t / R o t h Rn 6; aA Rehbinder J R 1 9 6 3 , 88.

Susanne Sonnenfeld

Örtliche Zuständigkeit für die Ergänzungspflegschaft

§37

spielsweise ein Kind mit schweizerischer Staatsangehörigkeit seinen Aufenthalt im Inland, wohnen a b e r seine Eltern in der Schweiz, so ist der Aufenthaltsort des Kindes für die Zuständigkeit maßgeblich, nicht der O r t , an dem das Bedürfnis hervortritt, A b s 2 findet keine Anwendung. 4 1 Ein Bedürfnis, eine Pflegschaft für einen Ausländer anzuordnen, k a n n aber auch auftreten, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 in seiner Person nicht erfüllt sind. Diesen Fall regelt Absatz 2 . Hierbei ist vor allem an den Fall gedacht w o r d e n , dass sich die im Ausland angeordnete V o r m u n d s c h a f t oder Pflegschaft nach dem dortigen R e c h t nicht auf das im Inland, also in Deutschland befindliche Vermögen e r s t r e c k t 4 2 oder der ausländische Pfleger oder V o r m u n d die Interessen wegen der weiten Entfernung nicht hinreichend w a h r n e h m e n k a n n . 4 3

29

Als zuständig wird in Abs 2 das Gericht bestimmt, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge hervortritt. Bei Beteiligung an einem Nachlass wäre dies das Gericht, das N a c h l G i s t . 4 4 Für die Zuständigkeit k o m m t es d a r a u f an, o b die Tatsache, aus welcher das Bedürfnis der Fürsorge hergeleitet wird, in den örtlichen Bereich des angerufenen Gerichts fällt; ist dies der Fall, so ist die Frage, o b diese Tatsache die Notwendigkeit einer Fürsorge begründet, als bereits zur Sachprüfung gehörig für die örtliche Zuständigkeit bedeutungslos. 4 5

30

Über die Voraussetzungen, unter denen im Inland eine Pflegschaft über einen Ausländer angeordnet werden kann, vgl § 4 4 R n 15 ff. 5. Internationale Zuständigkeit Diese richtet sich nach dem am 1 . 9 . 1 9 8 6 in Kraft getretenen § 3 5 b (bis zum Inkrafttreten des Betreuungsrechts am 1 . 1 . 1 9 9 2 abgedruckt als § 3 5 a ) . D a n a c h ist die internationale Zuständigkeit eines deutschen V o r m G dann gegeben, wenn der Betroffene oder das betroffene Kind Deutscher ist oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat oder der Fürsorge durch ein deutsches V o r m G bedarf. D a s Verfahren richtet sich nach deutschem R e c h t , die örtliche Zuständigkeit nach § 3 7 Abs 2 (vgl R n 3 0 ) , während materiellrechtlich grundsätzlich das Heimatrecht des Betroffenen anzuwenden ist, vgl Art 2 4 Abs 1 E G B G B . 4 6

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6 . Funktionelle Zuständigkeit Für die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft ist der Rechtspfleger zuständig, § 3 N r 2 a R P f l G auch wenn die Anwendung ausländischen R e c h t s in Betracht k o m m t (§ 5 Abs 2 R P f l G ) . 4 7 Für die Anordnung einer Pflegschaft über einen Angehörigen eines fremden Staates sowie für die Anordnung einer Pflegschaft aufgrund dienstrechtlicher Vorschriften besteht dagegen ein Richtervorbehalt, § 14 A b s 1 N r 4 R P f l G . 4 8 Im Falle der

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BayObLG FamRZ 1988, 534 = NJW-RR 1988, 456. KG JRA 3, 113 = OLGR 5, 100 (USA); Darmstadt ZB1FG 11, 659 (USA); Köppenhöfer Dower und Guardianship im IPR Deutschlands, DNotZ 1961, 461. BumiUer/Winkler Rn 4; Keidel/Engelhardt Rn 7. KG OLGZ 1981, 37; BayObLG FamRZ 1988, 534 = NJW-RR 1988, 456.

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KG NJW 1961, 884. KetdeUEngelhardt Rn 8. Zur Zuständigkeit des Notariats im württembergischen Rechtsgebiet LG Stuttgart BWNotZ 1978, 45. Für die Abwesenheitspflegschaft OLG Zweibrücken FamRZ 2003, 258 = Rpfleger 2003, 117.

Susanne Sonnenfeld

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§ 37

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbtingungssachen

familiengerichtlichen Zuständigkeit (§ 1697 BGB) ist derjenige zuständig, der auch für die Maßnahme zuständig ist, die Anlass zu der Pflegschaftsanordnung gibt. Zu den landesrechtlichen Besonderheiten vgl § 35 Rn 4. 7. Rechtsmittel 33

Gegen die Anordnung der Pflegschaft sind der Vormund, die Eltern, im Falle der Unterpflegschaft der Pfleger49 als Sorgerechtsinhaber beschwerdeberechtigt gem § 20; ebenso das über vierzehnjährige Kind gem § 59 Abs 1 und 3.

34

Gegen die Aufhebung oder Ablehnung der Pflegschaft steht ein Beschwerderecht gem § 57 Abs 1 Nr 3 über § 20 hinaus jedem zu, der ein rechtliches Interesse an der Verfügungsänderung hat. Darunter fallen Verwandte, Ehegatten, Verschwägerte (also auch die Verwandten des eingetragenen Lebenspartner, § 11 Abs 2 LPartG), nicht aber der Pfleger, 50 es sei denn, es handelt sich um einen Fall des § 57 Abs 1 Nr 9.

35

Wird der Pfleger gegen seinen Willen entlassen, steht ihm die sofortige Beschwerde zu, § 60 Abs 1 Nr 3.

Das Rechtsmittel ist die einfache, ggf weitere Beschwerde, §§ 19, 27.

IV. Gebühren Die Gebühren richten sich §§ 92, 93 KostO.

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V. Regelung des Einigungsvertrages 37

Nach § 104 Abs 1 FGB 51 konnte das Jugendamt52 für einen Minderjährigen einen Pfleger bestellen, wenn dessen erziehungsberechtigte Eltern oder der Vormund an der Ausübung des Erziehungsrechts oder an der Erledigung bestimmter Pflichten tatsächlich verhindert waren oder war, oder der Minderjährige bei einem Rechtsgeschäft oder Rechtsstreit zwischen ihm einerseits und dem Erziehungsberechtigten, dessen Ehegatten, einem seiner Verwandten oder einer anderen von ihm vertretenen Person andererseits vertreten werden musste. Eine solche Pflegschaft wurde gem Art 234 § 15 Abs 1 EGBGB als Ergänzungspflegschaft nach § 1909 BGB fortgeführt.

VI. Reformvorhaben 38

Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) regelt in Art 1 das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG). Pflegschaftssachen für Minderjährige sollen da-

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MünchKommJSchwab § 1909 Rn 63. Soergel/Zimmermann § 1909 Rn 2 0 ; MünchKomm/Schwab § 1909 Rn 64. In der Fassung des ersten Familienrechtsänderungsgesetzes (FamRÄndG) vom 20.7. 1990, GBl 1 1038.

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Nr 33 der Anlage I zum 1. FamRÄndG ersetzte die Worte „Organ der Jugendhilfe" durch das Wort „Jugendamt".

Susanne Sonnenfeld

Abwesenheitspflegschaft

§39

nach Kindschaftssachen sein (§ 161 Nr 5 FamFG-E), die dem Familiengericht zugewiesen werden, vgl hierzu Vorbem §§ 35 Rn 7. Ist eine Ehesache anhängig und betrifft die Pflegschaftssache ein gemeinschaftliches Kind der Ehegatten, so ist das Gericht zuständig, bei dem die Ehesache im ersten Rechtszug anhängig ist oder war, § 162 Abs 1 FamFG-E. Im Übrigen soll sich die örtliche Zuständigkeit nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes richten. Ist danach die Zuständigkeit eines deutschen Gerichts nicht gegeben, soll insofern das Gericht zuständig sein, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge hervor tritt, § 162 Abs 2 S 2 FamFG-E. Die Zuständigkeit des die Vormundschaft führenden Gerichts ist nicht vorgesehen. Auf den Wohnsitz des Kindes will die Neureglung nicht mehr abstellen. Entfallen soll damit auch die Zuständigkeit des Amtsgerichts Schöneberg für Kinder, die im Inland weder Wohnsitz noch Aufenthalt haben. Auch insoweit soll auf den Ort des Fürsorgebedürfnisses abzustellen sein. Kommt die Bestellung eines Ergänzungspflegers für Volljährige in Betracht (dazu Rn 4), so soll nicht das FamG, sondern das Betreuungsgericht zuständig sein (betreuungsgerichtliche Zuweisungssache iSv § 3 5 2 Nr 1 FamFG-E). Zuständig wäre danach das Gericht, bei dem die Pflegschaft (zB die Abwesenheitspflegschaft) anhängig ist (§§ 353, 2 8 4 Abs 1 Nr 1 FamFG-E), ansonsten das Gericht, in dessen Bezirk der Betroffenen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge hervortritt (SS 353, 2 8 4 Abs 1 Nr 2 und 2 FamFG-E).

§38

Gebrechlichkeitspflegschaft Die Vorschrift regelte die örtliche Zuständigkeit für die Gebrechlichkeitspflegschaft nach S 1910 B G B aF. Sie wurde durch Art 5 Nr 6 des Gesetzes zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige (BetreuungsG - BtG) ν 12.9.1990 (BGBl I 2 0 0 2 ) mit Wirkung zum 1.1.1992 aufgehoben. Die örtliche Zuständigkeit für die an die Stelle getretene Betreuung regelt S 65. Zur Kommentierung der aufgehobenen Norm vgl Vorauflage.

§39 Abwesenheitspflegschaft (1) Für die Pflegschaft über einen Abwesenden ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Abwesende seinen Wohnsitz hat. (2) Hat der Abwesende im Inlande keinen Wohnsitz, so finden die Vorschriften des § 3 6 Abs. 2 und des § 37 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

Literatur Eich Abwesenheitspflegschaft bei der Kommanditgesellschaft NJW 1965, 240; Jansen Umfang und Grenzen der Vertretungsmacht des Abwesenheitspflegers, DNotZ 1954, 592; Müller Abwesenheits-, Nachlasspflegschaft und Pflegschaft für unbekannte Beteiligte, NJW 1956, 652; Sonnenfeld Betreuungs- und Pflegschaftsrecht, 2. Aufl, FamRZ-Buch 3, 2001; Zimmermann Wann ist die Bestellung von Abwesenheitspflegern für Kriegsverschollene zulässig?, JR 1950, 751.

Susanne Sonnenfeld

125

§ 39

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen Übersicht Rdn

I. Allgemeines II. Verfahren ΠΙ. Zuständigkeiten 1. Sachliche und örtliche Zuständigkeit . 2. Funktionelle Zuständigkeit 3. Internationale Zuständigkeit IV. Rechtsmittel V. Gebühren VI. Regelung des Einigungsvertrages VII. Besondere Pflegschaftsfälle 1. Pflegschaftnach § 10 Zuständigkeitsergänzungsgesetz (ZustErgG) 2. Pflegschaft nach § 29a Abs lb) Landbeschaffungsgesetz (LBG) 3. Pflegschaft nach § 292 Strafprozessordnung (StPO) 4. Pflegschaft nach S 3 Bundesdisziplinargesetz (BDG)

1

Rdn

5. Pflegschaft nach S 85 Abs 2 N r 2 Wehrdisziplinarordnung (WDO) . . 6. Pflegschaft nach § 207 Nr 2 und 3 Baugesetzbuch (BauGB) 7. Pflegschaft nach § 81 Abs 1 N r 2 und 3 Abgabenordnung (AO 1977) 8. Pflegschaft nach § 16 Abs 1 Nr 2 und 3 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) 9. Pflegschaft nach § 119 Abs 1 N r 2 und 3 Flurbereinigungsgesetz (FlurB) 10. Pflegschaft nach § 15 Sozialgesetzbuch X (SGB X) 11. Pflegschaft nach § 17 Abs 1 Nr 3 Sachenrechtsbereinigungsgesetz . . (SachenRBerG) VIII. Reformvorhaben

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I. Allgemeines 1

Die Vorschrift regelt die örtliche Zuständigkeit für die Abwesenheitspflegschaft nach § 1911 BGB. Sie ist eine Personenpflegschaft, die der Fürsorge für alle oder einzelne Vermögensangelegenheiten eines abwesenden Volljährigen dient. Sie berechtigt nicht zur Vertretung in persönlichen Angelegenheiten, wie zB im Ehescheidungs- oder Vaterschaftsanfechtungsprozess, 1 zur Änderung des Wohnsitzes, 2 zur Vertretung in einem Unterhaltsrechtsstreit, 3 ebenso wenig kann der Pfleger zur Anerkennung der Vaterschaft bestellt werden, da dies trotz der vermögensrechtlichen Auswirkungen eine rein persönliche Angelegenheit ist. 4 Auch zur Vertretung bei der Ausübung der elterlichen Sorge kann dem Abwesenden kein Pfleger bestellt werden; bei Verhinderung der Eltern sieht das Gesetz andere Möglichkeiten vor (zB §§ 1674, 1693, 1909). Die Kündigung eines N u t zungsverhältnisses an H a u s und Mobiliar durch den Abwesenheitspfleger als Vertreter des Eigentümers ist dagegen Vertretung in Vermögensangelegenheiten. 5

2

Abwesenheit ist zu beziehen auf den Ort, an dem die Angelegenheit der Fürsorge bedarf, nicht auf den Wohnort. 6

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Unbekannt ist der Aufenthalt (§ 1911 Abs 1 BGB), wenn das VormG den Aufenthalt nicht kennt und diese Unkenntnis auch nicht leicht zu beheben ist, 7 wobei alle auf der H a n d liegenden Nachforschungsmöglichkeiten von Amts wegen ausgenutzt und erfolglos geblieben sein müssen. 8 N u r ganz entfernt liegende oder vernünftigerweise keinen Erfolg versprechende Aufklärungsmöglichkeiten können unberücksichtigt bleiben. 9 Es muss keine Verschollenheit im Sinne des Verschollenheitsgesetzes vorliegen, die Anordnung ist auch noch zulässig, wenn eine Lebensvermutung nach § 10 VerschG nicht

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5

SoergelIZimmermann § 1911 Rn 1, 8 mwN. KG NJW 1956, 264; Dölle FamR § 142 III 2c. AG Groß-Gerau FamRZ 1997, 305. OLG Hamm FamRZ 1981, 205; OLG Koblenz 1974, 222; Erman/Holzhauer BGB § 1911 Rn 2b. OLG Köln NJW-RR 1997, 706.

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RGZ 98, 263. KG OLGZ 18, 306, 307; Dölle FamR § 142 II. MünchKomm/ScWab § 1911 Rn 6; BayObLG OLGR 28, 328. OLG Brandenburg FamRZ 1995, 1445 zu $ 1911 BGB, § I I b VermG.

Susanne Sonnenfeld

Abwesenheitspflegschaft

§39

mehr besteht. 10 Die spätere Feststellung des Todes ist ohne Einfluss auf die Wirksamkeit der Pflegschaft, mag der Todeszeitpunkt auch vor oder nach der Anordnung der Pflegschaft liegen; der Pfleger hat dann mit Wirkung für und gegen die Erben gehandelt. 11 Wenn aber feststeht, dass der Abwesende verstorben oder für tot erklärt ist, kann eine Abwesenheitspflegschaft nicht mehr angeordnet werden. 12 Der Unbekanntheit des Aufenthaltes steht es nach § 1911 Abs 2 BGB gleich, wenn der 5 Abwesende, dessen Aufenthalt bekannt ist, an der Rückkehr und Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten gehindert ist; das ist auch dann möglich, wenn er sich im Ausland an seinem Wohnsitz aufhält und ihm in Deutschland Vermögen zugefallen, er aber an der erforderlichen Reise gehindert ist. 13 Keiner Fürsorge bedarf der Abwesende, wenn er sich um seine Angelegenheiten kümmern kann, aber nicht will. 14 Ob ein Fürsorgebedürfnis besteht, ist nach dem Interesse des Abwesenden zu beurteilen, dass die Pflegschaft daneben auch den Interessen Dritter dient, schadet nicht. 15 Das Interesse des Abwesenden kann auch darin begründet liegen, dass eine Bank im Wege der Ersatzvornahme die Pflichten des Abwesenden erfüllt, dadurch die Inanspruchnahme von Bürgschaften und damit den Regress gegen den Abwesenden verhindert, soweit die Nachteile eines Regresses die Kosten der Ersatzvornahme überwiegen. 16 Im ausschließlichen Interesse Dritter ist sie dagegen nicht zulässig. 17 Bei der Auswahl des Pflegers hat das Gericht freie Wahl, ein Benennungsrecht besteht 6 nicht. Die Pflegschaft endet kraft Gesetzes mit der Erledigung einzelner Angelegenheiten 7 (§ 1918 Abs 3 BGB), ebenso mit der Rechtskraft des die Todeserklärung aussprechenden Beschlusses (§ 1921 Abs 3 BGB); sie ist aufzuheben, wenn der Grund der Anordnung (§ 1919 BGB) oder das Fürsorgebedürfnis (§ 1921 Abs 1 BGB) weggefallen ist und wenn dem VormG der Tod des Abwesenden bekannt wird (§ 1921 Abs 2 BGB).

Π. Verfahren Die Anordnung der Abwesenheitspflegschaft erfolgt von Amts wegen (§ 12), ein dies- 8 bezüglicher „Antrag" ist als Anregung, von Amts wegen tätig zu werden, anzusehen.

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BayObLGZ 14, 632; LG Darmstadt MDR 1960, 311; OLG Celle MDR 1950, 349; OLG Hamm Rpfleger 1953, 517; LG Augsburg DNotZ 1968, 558; AK-Huhn § 1911 Rn 2; VAanáxIDiedricbsen § 1911 Rn 4; MünchKomm¡Schwab § 1911 Rn 3; Soergel/ Zimmermann § 1911 Rn 3, Gernhuber/ Coester-Waltjen § 75 VI 5; Dölle FamR § 142 II 5. Braunschweig NdsRpfl 1960, 14; Jansen DNotZ 1954, 592; Dölle FamR % 142 III 2b; aA (Handeln für und wen es angeht) Müller NJW 1956, 652; Zimmermann JR 1950, 751. OLG Neustadt DNotZ 1959, 548. KG OLGR 21, 297; BayObLGZ 9, 431; RGZ 98, 263.

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BayObLG OLGR 30, 160; Gernhuber/Coester-Waltjen § 75 VI 1; zB der im Ausland befindliche Steuerflüchtling, so Soergel/Zimmermann § 1911 Rn 11; aA BayObLGZ 15, 438. KG JR 1950, 690; OLG Hamm Rpfleger 1952, 591; 1953, 517; OLG Köln FamRZ 1996, 694 = JurBüro 1996, 446; Dölle FamR § 142 II 3; SoergeUZimmermann § 1911 Rn 5; Staudinget/Bienwald § 1911 Rn 10, 12. OLG Naumburg Rpfleger 2003, 188 m Anm Heinze. OLG Zweibrücken Rpfleger 1987, 201; OLG Köln FamRZ 1996, 694 = JurBüro 1996, 446.

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§ 39

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

III. Zuständigkeiten 1. Sachliche und örtliche Zuständigkeiten 9

Sachlich ist das Amtsgericht als VormG zuständig (§ 35, § 1911 BGB). Ortlich zuständig ist in erster Linie das Gericht, in dessen Bezirk der Abwesende seinen Wohnsitz hat (Abs 1). Der Wohnsitz, den der Abwesende bei Beginn der Abwesenheit gehabt hat, kann für die örtliche Zuständigkeit als fortbestehend angesehen werden, aber nur, solange nicht feststeht, dass er aufgegeben worden ist. Der Wohnsitz ist maßgebend, gleichgültig, ob der Abwesende Deutscher oder Ausländer ist und ob das Bedürfnis der Fürsorge in dem Bezirk dieses oder eines anderen Gerichts hervortritt. 18

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Ist ein inländischer Wohnsitz nicht zu ermitteln, so bestimmen sich die Zuständigkeiten nach Abs 2. Hiernach kommt es darauf an, ob der Abwesende Deutscher oder Ausländer ist. Ist er Deutscher, so ist nach Abs 2 iVm § 36 Abs 2 das Amtsgericht Schöneberg zuständig. Ist er Ausländer, so ist nach Abs 2 iVm § 37 Abs 2 das Gericht zuständig, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge hervortritt (vgl hierzu § 37 Rn 30). Wenn feststeht, dass der Abwesende zu Beginn der Abwesenheit Deutscher war, ist für die Zuständigkeitsbestimmung von der Fortdauer der Staatsangehörigkeit auszugehen, solange ihr Verlust nicht erwiesen ist. 19 Für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit ist (unter Aufgabe der in der Vorauflage vertretenen Auffassung) der Zeitpunkt der Anordnung der Pflegschaft maßgebend. 20 2. Funktionelle Zuständigkeit

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Für die Anordnung der Pflegschaft, die Auswahl, Bestellung und Überwachung des Pflegers ist der Rechtspfleger zuständig, § 3 Nr 2a RPflG, ein Richtervorbehalt besteht auch dann nicht, wenn die Anwendung ausländischen Rechts in Betracht kommt, der Rechtspfleger ist dann nur berechtigt, die Sache in diesem Fall dem Richter nach § 5 Abs 2 RPflG vorzulegen. Für die Entscheidung über die Anordnung einer Abwesenheitspflegschaft für den Angehörigen eines fremden Staates ist dagegen die Richterschaft zuständig, § 14 Abs 1 Nr 4 RPflG. 2 1 3. Internationale Zuständigkeit

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Sie richtet sich nach dem mit Wirkung vom 1.9.1986 eingefügten § 35b. Danach ist die internationale Zuständigkeit des deutschen Gerichts gegeben, wenn der Abwesende Deutscher ist oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat oder der Fürsorge eines deutschen Gerichts bedarf. Das Verfahren richtet sich nach deutschem Recht.

IV. Rechtsmittel 13

Gegen die Verfügung, durch welche eine Abwesenheitspflegschaft angeordnet oder aufgehoben oder ihre Anordnung oder Aufhebung abgelehnt wird, findet die unbefristete Beschwerde nach § 19 statt. 18

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OLG Celle J R 1948, 292; OLG Hamm JMB1NRW 1949, 19; Schlegelberger Rn 2. BayObLG OLGR 6, 305; 10, 17. Keidel/Engelhardt Rn 3.

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OLG Zweibrücken FamRZ 2 0 0 3 , 2 5 8 = Rpfleger 2 0 0 3 , 117; OLG Köln FamRZ 2 0 0 4 , 1123.

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Abwesenheitspflegschaft

§39

D a s Beschwerderecht gegen diese Verfügung steht nach § 2 0 Abs 1 dem Abwesenden zu, gegen die Anordnung oder Ablehnung der Aufhebung in seinem N a m e n auch dem Pfleger. Dritte haben gegen die Anordnung oder Ablehnung ihrer Aufhebung kein Beschwerderecht, da ihre Rechte durch d a s Bestehen der Pflegschaft nicht berührt werden, daher nicht Gläubiger oder Prozessgegner des A b w e s e n d e n , 2 2 auch nicht die Ehef r a u . 2 3 Ist der Tod des Abwesenden festgestellt, so haben gegen die Anordnung oder Ablehnung der Aufhebung auch die Erben im Hinblick auf § 1921 Abs 2 B G B ein Beschwerderecht aus § 2 0 Abs 1. Gegen die Ablehnung der Anordnung und die Aufhebung der Pflegschaft hat außerdem nach § 5 7 Abs 1 N r 3 jeder rechtlich Interessierte ein Beschwerderecht; vgl hierzu § 5 7 Rn 10. D e m Nachlasspfleger und dem Nachlassgericht stehen gegen die Ablehnung der Abwesenheitspflegschaft für einen Erben kein Beschwerderecht z u . 2 4

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Soweit die Sonderpflegschaften (vgl Rn 17 ff) nur auf Antrag angeordnet werden, steht die Beschwerde gegen die Ablehnung der Anordnung und gegen die Aufhebung nur dem Antragsteller zu (§ 5 7 Rn 11).

V. Gebühren Die Gebühren richten sich nach §§ 9 2 , 93 K o s t O .

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VI. Regelung des Einigungsvertrages N a c h dem F G B 2 5 der ehemaligen D D R konnte eine Pflegschaft für einen Volljährigen angeordnet werden, wenn sein Aufenthalt unbekannt war, und er dadurch seine Vermögensangelegenheiten nicht wahrnehmen konnte oder sein Aufenthalt zwar bekannt, er aber an der Erledigung seiner Angelegenheiten verhindert war, § 105 A b s l b F G B . Z u ständig war d a s staatliche N o t a r i a t . N a c h Art 2 3 4 § 15 E G B G B werden diese als Abwesenheitspflegschaften mit demselben Aufgabenkreis fortgeführt. 2 6

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VU. Besondere Pflegschaftsfälle 1. Pflegschaft nach § 10 Zuständigkeitsergänzungsgesetz ( Z u s t E r g G ) Gesetz zur Ergänzung von Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Bürgerlichen Rechts, des Handelsrechts und des Strafrechts (Zuständigkeitsergänzungsgesetz - Z u s t E r g G ) vom 7. August 1952 BGBl I 4 0 7 § 10 ZustErgG (1) Unbeschadet der allgemeinen gesetzlichen Vorschriften kann 1. einer natürlichen Person, 2. einer juristischen Person oder Gesellschaft 22 23 24 25

BayObLGZ 9, 366. OLG Celle JR 1948, 292. OLG Colmar OLGR 30, 174. In der Fassung des ersten Familienrechts änderungsgesetzes (FamRÄndG) vom 20.7.1990 (GBl I 1038).

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Zur Vertretungsmacht des Abwesenheitspflegers nach § 105 FGB, vgl BGH FamRZ 1997, 494.

Susanne Sonnenfeld

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§ 39

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

für Vermögensangelegenheiten, die im Geltungsbereich dieses Gesetzes zu erledigen sind, ein Abwesenheitspfleger bestellt werden, wenn die Verbindung mit dem Aufenthaltsort der natürlichen Person (Nummer 1) oder den zur Vertretung berechtigten Personen der juristischen Person oder Gesellschaft (Nummer 2) unterbrochen oder in einer Weise erschwert ist, dass die Vermögensangelegenheiten der Person oder Gesellschaft im Geltungsbereich dieses Gesetzes nicht ordnungsgemäß besorgt werden können. (2) Bedürften die gesetzlichen Vertreter einer juristischen Person oder Gesellschaft zur Vornahme von Rechtsgeschäften der Zustimmung eines anderen Organs, so kann für dieses Organ oder Mitglieder desselben in entsprechender Anwendung der Bestimmung des Absatzes 1 ein Abwesenheitspfleger bestellt werden. (3) Für die Bestellung des Abwesenheitspflegers ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge für die Vermögensangelegenheit hervortritt. Unterhält die Person oder Gesellschaft im Geltungsbereich dieses Gesetzes eine Zweigniederlassung, so ist das für die Zweigniederlassung zuständige Amtsgericht zuständig. (4) Betreibt die Person oder Gesellschaft ein gewerbliches Unternehmen, so ist vor der Bestellung des Abwesenheitspflegers die zuständige Berufsvertretung zu hören.

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§ 10 ZustErgG erweitert den Anwendungsbereich des § 1911 BGB auf juristische Personen und deren Organe und den Abwesenheitsbegriff des § 1911 BGB auch für natürliche Personen. So kann ein Pfleger auch für juristische Personen oder Gesellschaften (Abs 1 Nr 2) und deren Organe (Abs 2) bestellt werden. Voraussetzung der Abwesenheit ist hier nicht nur der unbekannte Aufenthalt oder die Verhinderung an der Rückkehr, sondern auch die Erschwerung oder Unterbrechung der Verbindung. Voraussetzung für die Bestellung ist demnach, dass im Geltungsbereich dieses Gesetzes Vermögensangelegenheiten zu besorgen sind und die Verbindung mit dem Aufenthalt der natürlichen Person oder den zur Vertretung berechtigten Personen der juristischen Person oder Gesellschaft unterbrochen oder in einer Weise erschwert ist, dass die Vermögensangelegenheiten nicht ordnungsgemäß besorgt werden können. Ein Abwesenheitspfleger kann auch für ein zustimmungsberechtigtes Organ, zB den Aufsichtsrat oder einzelne seiner Mitglieder bestellt werden (Abs 2). Die Bestellung ist auch statthaft, wenn die vertretungsberechtigten Organe nicht mehr bestehen. 27 Die Vorschrift gilt auch für die O H G und KG 2 8 sowie für juristische Personen des öffentlichen Rechts. 29 Der Wirkungskreis des Pflegers beschränkt sich auf die im Geltungsbereich des Gesetzes wahrzunehmenden Vermögensangelegenheiten, auch wenn diese Beschränkung bei der Bestellung nicht besonders zum Ausdruck gekommen ist. 30

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Örtlich zuständig ist das Gericht, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge hervortritt, ggf das der Zweigniederlassung (§ 10 Abs 3 ZustErgG). Es entscheidet der Rechtspfleger, § 3 Nr 2a RPflG. 20 Für den Fall, dass die natürliche Person oder die Gesellschaft ein gewerbliches Unternehmen betreibt, ist nach Abs 4 die vorherige Anhörung der zuständigen Berufsvertretung (Industrie- und Handels- oder Handwerkskammer) vorgeschrieben.

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LG Hannover N J W 1962, 1970; Dalle FamR § 142 II 3. Eich N J W 1965, 240.

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O L G Frankfurt W M IV 1053, 270. Dölle FamR § 142 II 3.

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Abwesenheitspflegschaft

§39

2 . Pflegschaft nach § 2 9 a Abs l b Landbeschaffungsgesetz ( L B G ) 3 1 In § 2 9 a L B G ist die Bestellung eines Vertreters durch das V o r m G für abwesende Beteiligte des Enteignungsverfahrens auf Ersuchen der Enteignungsbehörde vorgesehen. Voraussetzung ist, dass der a m Verfahren Beteiligte zwar bekannt, aber sein Aufenthalt u n b e k a n n t , oder er an der Besorgung seiner Angelegenheiten verhindert ist (wegen der M ö g l i c h k e i t e n der Vertreterbestellung für u n b e k a n n t e Beteiligte oder für ungewisse Beteiligung vgl § 4 1 ) .

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Örtlich zuständig ist das V o r m G , in dessen Bezirk das von der Enteignung betroffene Grundstück liegt, § 2 9 a Abs 2 L B G . Es entscheidet der Rechtspfleger.

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Die Vorschriften der Vormundschaft finden entsprechende Anwendung. D a s Auswahlermessen des V o r m G s ist aber durch § 2 9 a Abs 1 L B G eingeschränkt, da zum Pfleger eine sach- und rechtskundige Person bestellt werden muss. Wegen der Eilbedürftigkeit dieser Verfahren soll die Vertreterbestellung innerhalb von zwei W o c h e n a b Eingang des Ersuchens der Enteignungsbehörde beim zuständigen V o r m G erfolgen.

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Über die Abwesenheitspflegschaft im Auseinandersetzungsverfahren s §§ 8 8 , 9 9 F G G , an die Stelle des V o r m G s tritt das N a c h l G ; im Verfahren zur Klarstellung der R a n g v e r hältnisse s § 9 6 G B O , zuständig ist das G B A .

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3 . Pflegschaft nach § 2 9 2 Abs 2 Strafprozessordnung (StPO) Eine besondere Art der Pflegschaft ist die Sach- oder Güterpflegschaft in den Fällen der § 2 9 2 S t P O , wenn im Strafverfahren gegen den Abwesenden oder gegen den des H o c h - und Landesverrates Angeschuldigten die Beschlagnahme des in der Bundesrepublik befindlichen Vermögens angeordnet ist. Sie kann nur bedingt als besondere F o r m der Abwesenheitspflegschaft bezeichnet werden, da der Pfleger Verwalter des Vermögens des Angeschuldigten, nicht dessen gesetzlicher Vertreter i s t . 3 2

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Das V o r m G hat kein Ermessen, es ist zur Einleitung der Pflegschaft verpflichtet, wenn es von der Beschlagnahme Kenntnis erhält, weshalb die Pflegschaftsanordnung u n a b h ä n gig von einem Fürsorgebedürfnis zu erfolgen hat, auch wenn der Angeschuldigte einen Vertreter mit der Wahrung seiner Vermögensangelegenheiten beauftragt h a t . 3 3 Die Pflegschaft dient dem öffentlichen Interesse und soll den flüchtigen Angeschuldigten zur Gestellung veranlassen, darf jedoch die Interessen des Flüchtigen nicht mehr beeinträchtigen, als der Z w e c k der Beschlagnahme es e r f o r d e r t . 3 4

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4 . Pflegschaft nach § 3 Bundesdisziplinargesetz ( B D G ) 3 5 N a c h § 3 i V m § 16 Abs 1 V w V f G bestellt das Amtsgericht auf Antrag der Einleitungsbehörde einen Pfleger als gesetzlichen Vertreter zur Wahrnehmung der Rechte des Beamten in dem Disziplinarverfahren (im Falle der Verhandlungsunfähigkeit ist ein Be-

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Gesetz über die Landbeschaffung für Aufgaben der Verteidigung vom 23.2.1957, geändert durch Gesetz zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet der Landbeschaffung (Zweites Änderungsgesetz LBG) vom 23.12.1960, BGBl I 1960, 1078. MünchKomm/ScWai> § 1911 Rn 38; MeyerGroßner § 2 9 2 Rn 2. LöwefRosenberg/Gollwitzer § 292 Rn 3. BayObLGZ 1963, 257= NJW 1964, 301 =

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M D R 1964, 199; Meyer-Großner § 292 Rn 2. Gesetz vom 9.7.2001 (BGBl I S 1510), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19.12.01 (BGBl 1 S 3574). Die Regelung übernimmt den Inhalt von § 19 Abs 2 BDO aF (Bundesdisziplinarordnung, Gesetz vom 20.7.1967 (BGBl I 750), geändert durch Gesetz vom 12.9.1990 (BGBl 11990, 2018).

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§ 39

2 . Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

treuer zu bestellen), wenn dieser durch Abwesenheit an der Wahrnehmung seiner Rechte gehindert ist. Der Pfleger muss (ebenso wie der Betreuer) Beamter sein. Die Vorschriften des FGG über das Verfahren bei Anordnung der Pflegschaft nach § 1911 BGB gelten entsprechend. Bedürfnisfrage ist nicht zu prüfen, wohl aber, ob der Beamte durch Abwesenheit an der Wahrnehmung seiner Rechte gehindert ist. 28

Ortlich zuständig ist das Gericht, in dessen Bezirk die ersuchende Behörde ihren Sitz hat, § 3 iVm § 16 Abs 2 VwVfG (vgl hierzu Rn 37). Für die Bestellung des Pflegers (und des Betreuers) ist der Richter zuständig, § 14 Abs 1 Nr 4 RPflG. 36 5. Pflegschaft nach § 85 Abs 2 Nr 2 Wehrdisziplinarordnung (WDO) 3 7

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Auf Antrag des Wehrdisziplinaranwalts hat das Vormundschaftsgericht einen Pfleger zu bestellen, wenn der Soldat durch Abwesenheit an der Wahrnehmung seiner Rechte gehindert ist, § 78 Abs 2 Nr 2 WDO. Die Regelung entspricht § 3 BDO (vgl Ausführungen Rn 32). Der Pfleger muss Soldat sein. § 16 Abs 2 VwVfG gilt entsprechend, vgl Rn 36 ff. 6. Verfahren nach § 2 0 7 Nr 2 und 3 Baugesetzbuch (BauGB) 38

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Die Vorschrift dient neben der Wahrung der Interessen des Beteiligten, der Wahrung öffentlicher Interessen, vornehmlich der Erleichterung und Beschleunigung im Umlegungs- und Enteignungsverfahren.39 Nach Eingang des Ersuchens der zuständigen Behörde hat das VormG von Amts wegen zu ermitteln, ob die sachlichen Voraussetzungen vorliegen. Nach Nr 2 hat das VormG einen rechts- und sachkundigen Vertreter zu bestellen, wenn der Aufenthalt eines Beteiligten unbekannt oder dessen Aufenthalt zwar bekannt, er aber an der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten verhindert ist. Gem § 207 Nr 3 ist ein Vertreter auch für denjenigen Beteiligten zu bestellen, dessen Aufenthalt sich nicht innerhalb dieses Gesetzes befindet, wenn er der Aufforderung der zuständigen Behörde, einen Vertreter zu bestellen, innerhalb der ihm gesetzten Frist nicht nachgekommen ist (gleiches gilt nach Nr 4 für Gesamthands- oder Bruchteilseigentümer sowie mehrere Inhaber eines sonstigen Rechts an einem Grundstück oder an einem das Grundstück belastenden Recht, wenn sie der Aufforderung der zuständigen Behörde, innerhalb der ihnen gesetzten Frist einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen, nicht nachgekommen sind). Zu den Regelungen der ungewissen und unbekannten Beteiligten vgl §41).

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Eine Regelung über die Zuständigkeit enthält § 207 BauGB nicht. Diese richtet sich nach dem Ort der belegenen Sache, also des betroffenen Grundstücks. 40 Nach § 2 0 7 S 2 gelten für die Bestellung und für das Amt des Vertreters die Vorschriften des BGB für die Pflegschaften entsprechend.

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D a m r a u I Z i m m e r m a n n , 2 . Aufl, § 14 RPflG Rn 19a. Gesetz vom 4 . 8 . 1 9 7 2 (BGBl I 1 6 6 5 ) , neu gefasst durch Gesetz vom 1 6 . 8 . 2 0 0 1 (BGBl I 2 0 9 3 ) , vormals § 7 8 Abs 2 N r 2 . Baugesetz in der Neufassung vom 2 7 . 8 . 1 9 9 7 (BGBl I 2 1 4 1 ) , zuletzt geändert BGBl I S 1950. Battis/Kratzenberger/Löhr/ßaito § 2 0 7 Rn 1. Schrödter § 2 0 7 Rn 9; aA O L G Zweibrücken

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Rpfleger 1 9 8 8 , 2 6 3 ; Battis/Kratzenberger/ Lohr-Battis Rn 9, der die Zuständigkeitsregelungen des § 16 VwVfG anwenden will und das Gericht für zuständig hält, in dessen Bezirk die ersuchende Behörde ihren Sitz hat und nur bei herrenlosen Grundstücken (§ 2 0 7 N r 5) die Zuständigkeit des Gericht, in dessen Bezirk das Grundstück belegen ist, annimmt.

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Abwesenheitspflegschaft

§39

Die Pflegschaft umfasst die Vertretung des Abwesenden im Enteignungsverfahren, berechtigt den Pfleger aber nicht zum Abschluss eines Kaufvertrages über das Grundstück mit dem Ziel, die Enteignung zu verhindern. 41

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7. Pflegschaft nach § 81 Abs 1 Nr 2 und 3 Abgabenordnung (AO 1977) 4 2 Nach § 81 Abs 1 hat das VormG auf Ersuchen der zuständigen Finanzbehörde für 3 3 einen abwesenden Beteiligten, dessen Aufenthalt unbekannt oder der an der Besorgung seiner Angelegenheiten verhindert ist (Nr 1) sowie für einen Beteiligten ohne Aufenthalt im Geltungsbereich der AO, der der Aufforderung der Finanzbehörde, einen Vertreter zu bestellen nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist nachgekommen ist, einen geeigneten Vertreter zu bestellen (ebenso einen Betreuer bei psychischer Erkrankung, körperlicher oder seelischer Behinderung, vgl § 81 Abs 1 Nr 4 AO). Die Regelung dient dazu, im Steuerverfahren einen verhandlungsfähigen Beteiligten 3 4 sicherzustellen und eine richtige Besteuerung zu erreichen. 43 Die Vorschrift ist über ihren Wortlaut hinaus auf gesetzliche Vertreter einer Personengesellschaft und juristischer Personen analog anzuwenden. 4 4 Für die Bestellung und das Amt des Vertreters gelten die Vorschriften über die Pflegschaft (im Falle der Nr 4 die der Betreuung) entsprechend. Nur einen Vergütungs- und Auslagenersatzanspruch hat der Vertreter unmittelbar gegenüber der ersuchenden Finanzbehörde, die auch für die Festsetzung zuständig ist (Abs 3). Für die Bestellung ist das VormG örtlich zuständig, in dessen Bezirk die ersuchende Behörde ihren Sitz hat (Abs 2).

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8. Pflegschaft nach § 16 Abs 1 Nr 2 und 3 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) 45 § 16 VwVfG ermöglicht die Bestellung eines Vertreters für einen abwesenden Verfahrensbeteiligten, dessen Aufenthalt unbekannt oder der an der Besorgung seiner Angelegenheiten verhindert ist (Nr 2). Das Gleiche gilt für einen Beteiligten, ohne Aufenthalt im Geltungsbereich des Gesetzes, wenn dieser der Aufforderung der Behörde, einen Vertreter zu bestellen innerhalb der ihm gesetzten Frist nicht nachkommt (Nr 3). Die Regelung entspricht § 207 BauGB.

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Örtlich zuständig ist das VormG, in dessen Bezirk die ersuchende Behörde ihren Sitz hat (Abs 2); für die Bestellung und das Amt des Pflegers finden die Vorschriften über die Pflegschaft entsprechende Anwendung (Abs 4). Die Pflegerbestellung obliegt dem Rechtspfleger.

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Die Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder enthalten aufgrund der Ermächtigung durch den Bundesgesetzgeber (§ 100 Nr 1 VwVfG) gleichlautende Vorschriften.

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9. Pflegschaft nach § 119 Abs 1 Nr 2 und 3 Flurbereinigungsgesetz (FlurB)46 Das VormG hat auch auf Ersuchen der oberen Flurbereinigungsbehörde einen geeigneten Vertreter zu bestellen, wenn der Aufenthalt eines Beteiligten unbekannt ist oder dieser an der Besorgung seiner Angelegenheiten verhindert ist. Die Regelung entspricht § 16 VwVfG und § 207 BauGB (vgl Rn 36ff und 30ff). 41

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BGH NJW 1974, 1374; Schrödter % 207 Rn 11. Abgabenordnung vom 16.3.1976 (BGBl I 613; 1977 I 269), § 81 zuletzt geändert durch BGBl I 1990, 2024. Schwarz/Dumke § 81 Rn 1.

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Tipke/Krwse § 81 Rn 3. Gesetz vom 25.5.1976 (BGBl I 1253); Neufassungsbekanntgabe vom 23.2.2003 (BGBl I S 102). Gesetz vom 14.7.1953 (BGBl I 591), geändert durch Gesetz vom 16.3.1976 (BGBl I 546).

Susanne Sonnenfeld

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§ 40

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

10. Pflegschaft nach § 15 Sozialgesetzbuch X (SGB X ) 4 7 40

Die Vorschrift entspricht weitestgehend § 81 AO (vgl Rn 33 ff) und § 16 VwVfG (vgl Rn 36ff). Zuständig ist das VormG, in dessen Bezirk die ersuchende Behörde ihren Sitz hat; die Vorschriften über die Pflegschaft sind entsprechend anzuwenden. Es entscheidet der Rechtspfleger auf Ersuchen der Behörde. 11. Pflegschaft nach § 17 Abs 1 Nr 3 Sachenrechtsbereinigungsgesetz (SachenRBerG) 48

41

Die Vorschrift ermöglicht zur Verfolgung von Ansprüchen des Nutzers auf dessen Antrag für den Grundstückseigentümer oder den Inhaber eines eingetragenen dinglichen Rechts einen Pfleger zu bestellen, wenn ua der Aufenthaltsort des abwesenden Berechtigten unbekannt ist oder dessen Aufenthalt zwar bekannt, der Berechtigte aber an der Besorgung der Angelegenheiten verhindert ist (Nr 3).

42

Ortlich zuständig ist das Vormundschaftsgericht, in dessen Bezirk das Grundstück ganz oder teilweise belegen ist (Abs 2 S 2). Für die Bestellung und die Tätigkeit des Pflegers finden die Pflegschaftsvorschriften Anwendung (Abs 2 S 1). Es entscheidet der Rechtspfleger.

VIII. Reformvorhaben 43

Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) regelt in Art 1 das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG). Kommt die Bestellung eines Abwesenheitspfleger in Betracht, so soll nicht das FamG, sondern das Betreuungsgericht zuständig sein (betreuungsgerichtliche Zuweisungssache iSv § 352 Nr 1 FamFG-E). Zuständig wäre danach das Gericht, in dessen Bezirk der Betroffenen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, in Ermangelung eines gewöhnlichen Aufenthalts das Gericht, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge hervortritt (§§ 353, 284 Abs 1 N r 2 und 2 FamFG-E).

§40

Pflegschaft für eine Leibesfrucht Für die Pflegschaft über eine Leibesfrucht ist das Gericht zuständig, welches für die Vormundschaft zuständig sein würde, falls das Kind zu der Zeit, zu welcher das Bedürfnis der Fürsorge hervortritt, geboren wäre. Geändert mit Wirkung vom l.Juli 1998 durch Art 2 Nr 6 BeistandG

47

Gesetz vom 18.8.1980 (BGBl I 1469), geändert durch Gesetz vom 23.12.2002 (BGBl I S 4621).

134

48

(BGBl S 2846).

Gesetz vom 28.9.1994 (BGBl I 2457, zuletzt geändert durch K o s t R M o d G vom 5.5.2004 (BGBl 1718).

Susanne Sonnenfeld

Pflegschaft für eine Leibesfrucht

§

40

Literatur Belling Bienwald

Die Entscheidungskompetenz für ärztliche Eingriffe bei Minderjährigen, F u R 1 9 9 0 , 6 8 ; Z u r Beteiligung des M a n n e s bei der Entscheidung über den straffreien Schwangerschafts-

a b b r u c h seiner Ehefrau, F a m R Z 1 9 8 5 , 1 0 9 6 ; Reiserer

Schwangerschaftsabbruch durch M i n d e r j ä h -

rige im vereinten Deutschland, F a m R Z 1 9 9 1 , 1 1 3 7 ; Roth-Stielow

N o c h m a l s : D e r Schwangerschafts-

abbruch und die Rolle des künftigen Vaters, N J W 1 9 8 5 , 2 7 4 6 .

Übersicht Rdn

Rdn IV. V. VI. VII.

I. Anwendungsbereich Π. Verfahren ΠΙ. Zuständigkeiten 1. Sachliche und örtliche Zuständigkeit 2. Funktionelle Zuständigkeit . . . . 3. Internationale Zuständigkeit . . .

Rechtsmittel Gebühren Einigungsvertrag Reformvorhaben

11 13 14 15

9

10

I. Anwendungsbereich Die Vorschrift regelt die örtliche Zuständigkeit für die Pflegschaft über eine Leibesfrucht gem § 1912 BGB. Nach § 1912 Abs 1 BGB kann ein Pfleger für die Wahrung der künftigen Rechte der Leibesfrucht bestellt werden, sofern die Fürsorge nicht den Eltern zusteht (§ 1912 Abs 2 BGB) und soweit das Gesetz diese Rechte anerkennt, zB §§ 328, 1 331 Abs 2, 8 2 3 , 8 4 4 Abs 2 S 2 BGB, 1923 Abs 2; § 5 Abs 2 S 2 HPflG, § 10 Abs 2 S 2 StVG, § 35 Abs 2 S 2 LuftVerkG. Grundsätzlich obliegt den künftigen Eltern die Interessenwahrnehmung (sog Vorwirkung elterlicher Sorge). 2 Die Fürsorge steht ihnen nur dann nicht zu, wenn ihnen bei der Geburt des Kindes keine elterliche Sorge oder keine gesetzliche Vertretungsmacht (§§ 181, 1795, 1638 BGB) zustehen wird.

1

Voraussetzung ist das Vorhandensein einer Leibesfrucht infolge Schwangerschaft einer Frau; für noch nicht Erzeugte kann Pflegschaft nur nach § 1913 B G B angeordnet werden, vgl § 41. Unanwendbar ist die Norm auf die Entscheidung über den Schwangerschaftsabbruch, weil es sich nicht um ein künftiges, sondern ein gegenwärtiges Recht handelt, vor allem aber weil die Entscheidung über den Schwangerschaftsabbruch nicht Inhalt vorwirkender elterlicher Sorge ist, sondern eigenes Recht der Schwangeren. Die strafrechtlichen Regelungen sind für die gesamte Rechtsordnung verbindlich. 3

2

Ein Bedürfnis für die Pflegschaft kann für die pränatale Zustimmung zur Vaterschaftsanerkennung bestehen. Einer Zustimmung des Kindes bedarf es aber nur noch, wenn der Mutter die elterliche Sorge insoweit nicht zusteht (§ 1595 Abs 2 BGB). Dies korrespondiert mit der Regelung des § 1912 Abs 2 BGB. Wird bereits beim Jugendamt eine Beistandschaft (§ 1712 BGB) für diese Angelegenheit geführt, dürfte ein Fürsorgebedürfnis für die Leibesfruchtpflegschaft fehlen. 4 Andererseits darf die Anordnung der Pflegschaft nicht unter Hinweis auf die Möglichkeiten der Beistandschaft abgelehnt werden.

3

1

KGJ 2 9 A 1 5 3 .

2

M ü n c h K o m m / S c W í í b § 1 9 1 2 Rn 2 ; huber/Coester-Waltjen

1 0 9 6 ; Vennemann § 7 5 III 3 ;

F a m R § 1 4 II; Soeigel/Zimmermann

Gern-

Dölle

F u R 1 9 9 0 , 6 8 ; Geiger

§ 1912

Jagert

N J W 1 9 8 5 , 2 7 4 6 ; kritisch Reiserer F a m R Z 1 9 8 5 , 1 1 7 3 A n m zu A G Köln

F a m R Z 1 9 8 5 , 5 1 9 ; Bienwald

F a m R Z 1985,

Belling

F a m R Z 1987, 1177

A n m zu A G Celle F a m R Z 1 9 8 7 , 7 3 8 ;

Rn 7. 3

F a m R Z 1987, 1 0 6 8 Anm

zu A G Celle F a m R Z 1 9 8 7 , 7 3 8 ; a A

Stielow

FamRZ

1991, 1136 (1140). 4

FamKefKJSonnenfeld

Susanne Sonnenfeld

§ 1912 Rn 6.

135

§ 40

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

4

Der Anwendungsbereich ist durch das BeistandG erheblich eingeschränkt worden. Gem § 1713 Abs 2 BGB kann die Beistandschaft auch schon vor der Geburt des Kindes auf Antrag desjenigen Elternteils eintreten, dem die elterliche Sorge zustünde, wenn das Kind bereits geboren wäre. Da der Mutter die elterliche Sorge nach Abschaffung der gesetzlichen Amtspflegschaft auch dann uneingeschränkt zusteht, wenn sie zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes nicht verheiratet sein wird, ist sie auch berechtigt, erforderliche Erklärungen im Namen des werdenden Kindes abzugeben. Ein Bedürfnis, die Pflegerbestellung auch ohne konkretes Fürsorgebedürfnis für ein voraussichtlich „nichteheliches" Kind zuzulassen, wie es Absatz 1 Satz 2 aF vorsah, besteht folglich nicht mehr.

5

Zu den künftigen Rechten gehört nicht der Unterhaltsanspruch des Kindes, da dieser erst mit der Geburt entsteht, wohl aber derjenige für die ersten drei Monate (§ 1615o BGB), da der Anspruch nach § 1615o Abs 1 S 2 BGB durch einen für die Leibesfrucht bestellten Pfleger schon vor der Geburt des Kindes gegen den Mann, der die Vaterschaft anerkannt hat (§§ 1592 Nr 2, 1594 BGB) im Wege der einstweiligen Verfügung geltend gemacht werden kann. Hierfür kann, stünde der Mutter die elterliche Sorge insoweit nicht zu, kraft ausdrücklicher Anordnung in § 1615o Abs 1 S 2 BGB ein Pfleger bestellt werden. Aufgabe des Pflegers kann es sein, den Vater zu ermitteln, ihn zur Anerkennung der Vaterschaft zu veranlassen (§ 1594 Abs 4 BGB), dieser Anerkennung zuzustimmen, (§ 1595 Abs 2 BGB), eine Verpflichtung des Vaters zur Zahlung von Unterhalt herbeizuführen und ggf eine Vaterschaftsklage vorzubereiten.5 Die Wahrung der Rechte der Mutter (§ 16151 BGB) durch den Pfleger ist ausgeschlossen. Soll schon vor der Geburt des Kindes Vorsorge für die Zeit nach der Geburt getroffen werden, so kommt nur die Beantragung einer Beistandschaft (§§ 1712 ff BGB) oder wenn das Kind voraussichtlich eines Vormundes bedarf, die Bestellung eines Vormundes vor der Geburt des Kindes nach § 1774 S 2 BGB in Betracht.

6

Die Pflegschaft endet kraft Gesetzes mit der Geburt des Kindes (§ 1918 Abs 2 BGB), ebenso bei Fehl- oder Totgeburt und mit Erledigung der Angelegenheit (§ 1918 Abs 3 BGB). In allen anderen Fällen ist sie aufzuheben (§ 1919 BGB), zB bei Eheschließung der künftigen Eltern oder Tod der Mutter vor der Entbindung.

II. Verfahren 7

Die Pflegschaft nach § 1912 Abs 1 BGB wird von Amts wegen eingeleitet, sobald das VormG von der Notwendigkeit der Fürsorge Kenntnis erlangt. Es hat uU zu prüfen, ob beim Jugendamt bereits eine Beistandschaft für diese Angelegenheit geführt wird (vgl Rn 3).

III. Zuständigkeiten 1. Sachliche und örtliche Zuständigkeit 8

Sachlich fällt die Anordnung einer Pflegschaft für die Leibesfrucht in die Zuständigkeit des VormG, § 35, § 1912 BGB. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach § 36. Für die maßgebenden Umstände, insbesondere den Wohnsitz, ist es so anzusehen, als wenn das Kind schon geboren wäre. 5

BTDrs V/ 2370 S 88.

136

Susanne Sonnenfeld

Pflegschaft für eine Leibesfrucht

§40

Die Zuständigkeit richtet sich damit nach dem Wohnsitz oder Aufenthalt der Eltern (bzw der Mutter). Für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit ist der Zeitpunkt der Anordnung der Pflegschaft maßgeblich. 6 Der Geschwistergerichtsstand nach § 36 Abs 1 S 2 gilt sinngemäß. 7 2. Funktionelle Zuständigkeit Für die Anordnung einer Pflegschaft nach § 1912 BGB ist der Rechtspfleger zuständig. Dem Richtervorbehalt unterliegt die Pflegschaftsanordnung, wenn das Kind nach der Geburt voraussichtlich Angehöriger eines fremdes Staates sein wird, § 14 Abs 1 Nr 4 RPflG.

9

3. Internationale Zuständigkeit Die internationale Zuständigkeit richtet sich nach § 35b. Für die Anordnung einer Pflegschaft für die Leibesfrucht genügt daher ein Fürsorgebedürfnis im Inland;8 zuständig ist dann das Gericht, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge hervortritt. Für vorläufige Maßregeln der Fürsorge für einen Ausländer (hier also für ein Kind, das voraussichtlich mit der Geburt Ausländer sein wird) ist gem § 44 auch das Gericht zuständig, in dessen Bezirk das Fürsorgebedürfnis hervortritt (vgl § 44).

10

IV. Rechtsmittel Gegen die Verfügung, durch welche die Pflegschaft angeordnet oder aufgehoben oder ihre Anordnung oder Aufhebung abgelehnt wird, findet die unbefristete Beschwerde nach § 19 statt.

11

Gegen die Anordnung der Pflegschaft steht den Eltern ein Beschwerderecht aus § 20 zu. Das Beschwerderecht der Eltern gegen die Ablehnung oder Aufhebung ergibt sich aus § 20, die eines rechtlich interessierten Dritten aus § 57 Abs 1 Nr 3.

12

V. Gebühren Die Gebühren richten sich nach §§ 92, 93 KostO.

13

VI. Einigungsvertrag § 4 Abs 2 FGB 9 gab dem Jugendamt10 die Möglichkeit, bereits vor der Geburt eines Kindes einen Pfleger zu bestellen, wenn die Eltern an der Wahrnehmung ihrer künftigen Rechte tatsächlich oder rechtlich verhindert waren. Diese Pflegschaften wurden gem Art 234 § 15 EGBGB nach Maßgabe des § 1912 BGB fortgeführt. 6

AA Keidel/Engelhardt Rn 2 : der des Eintritt des Bedürfnisses.

7

Keidel/Engelhardt Rn 2; Bassenge/Herbst/ Roth Rn 4 .

8

KeiáeV Engelhardt Rn 3. In der Fassung des 1. F a m R Ä n d G vom 20.07.1990.

9

10

N r 3 3 der Anlage 1 zum 1. F a m R Ä n d G vom 2 0 . 7 . 1 9 9 0 (GBl I 1 0 3 8 ) ersetzte im Text des FGB die Worte „Organ der Jugendhilfe" durch „Jugendamt".

Susanne Sonnenfeld

137

14

§ 41

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

VII. Reformvorhaben Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) regelt in Art 1 das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG). Die Pflegschaft für die Leibesfrucht soll nach dem Entwurf Kindschaftssachen sein (§ 161 Nr 5 FamFG-E), die dem Familiengericht zugewiesen wird, vgl hierzu Vorbem § § 3 5 Rn 7. In Betracht kommt nur die Zuständigkeit des Gerichts, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge hervortritt, § 162 Abs 2 S 2 FamFG-E.

§41 Pflegschaft für unbekannte Beteiligte Wird im Falle des § 1913 des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Anordnung einer Pflegschaft für den bei einer Angelegenheit Beteiligten erforderlich, so ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge hervortritt.

Übersicht Rdn I. Allgemeines Π. Verfahren III. Zuständigkeiten 1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit 2. Funktionelle Zuständigkeit 3. Internationale Zuständigkeit . . . .

Rdn

1 10

IV. V. VI. vn.

12 13 14

15

16 17

18

I. Allgemeines Die Vorschrift regelt die örtliche Zuständigkeit für die in § 1913 BGB vorgesehene Pflegschaft für unbekannte oder ungewisse Beteiligte an einer Angelegenheit. Es handelt sich um eine Personenpflegschaft für den, den es angeht, nicht um eine Sachpflegschaft. Sie kann daher nicht für ein herrenloses Grundstück angeordnet werden1 (zu den Sonderfällen vgl Rn 17), uU aber für den künftigen, ungewissen Eigentümer.2 Dies schließt jedoch nicht aus, dass als Beteiligter nach § 1913 BGB auch eine juristische Person in Betracht kommt, 3 wenn zB Ungewissheit darüber besteht, welche von zwei juristischen Personen die alleinige Gesellschafterin einer GmbH ist. 4 Ist für einen Verein das Erlöschen mangels Mitglieder im Vereinsregister eingetragen, so kommt statt Liquidatorenbestellung gem §§ 4 7 ff BGB nur die Anordnung einer Abwicklungspflegschaft nach § 1913

1

AG Unna Rpfleger 1982, 379; Erman/Holzhauer § 1913 Rn 3; MünchKomm/ScAwafc § 1913 Rn 31, 33, aber nicht unumstritten, vgl hierzu DamraulZimmermann, 2. Aufl, § 1913 Rn 2 mwN.

138

2 3

4

KGJ 50, 50 = OLGR 35, 13. Erman/Holzhauer § 1913 Rn 2; Damrau/Zimmermann, 2. Aufl, S 1913 Rn 2. OLG Düsseldorf Rpfleger 1976, 358.

Susanne Sonnenfeld

Pflegschaft für unbekannte Beteiligte

§41

B G B in B e t r a c h t . 5 D e r „ A b w i c k l u n g s p f l e g e r " hat bei der A b w i c k l u n g nach Liquidationsgrundsätzen zu verfahren. 6 Eine Pflegschaftsanordnung Betracht.7

ausschließlich

im

Interesse

Dritter

kommt

nicht

in

Unschädlich ist, wenn sich die Ungewissheit darauf beschränkt, wer aus einem Kreis bekannter Personen der Berechtigte ist. 8 Bei einer Mehrheit teils bekannter, teils unbe-

2

kannter Beteiligter, ist ein Pfleger nur für die U n b e k a n n t e n zu bestellen, unabhängig davon, wie viele es sind. Sind ein bekannter und ein erst durch ein künftiges Ereignis zu bestimmender N a c h e r b e unter gegengesetzten Bedingungen eingesetzt, so ist ein Pfleger nur für die letzteren zu bestellen. 9 Die Pflegschaft kann auch für noch nicht Erzeugte angeordnet werden, soweit das Gesetz ihnen eine gewisse rechtlich geschützte Stellung zuweist, zB nach § § 3 2 8 , 3 3 1 A b s 2 , 2 1 0 1 , 2 1 0 4 , 2 1 0 5 , 2 1 0 6 , 2 1 0 9 , 2 1 6 2 , 2 1 7 8 B G B , 1 0 vor allem für n o c h ungewisse oder noch nicht erzeugte Nacherben (Deszendenzpflegschaft); nicht aber zum Abschluss eines Kaufvertrages mit den künftigen N a c h k o m m e n . 1 1

3

Eine Pflegschaft für die unbekannten Ersatznacherben ist ebenso zulässig, wird in der Regel aber nicht in Betracht k o m m e n , 1 2 da der Ersatznacherbe die Rechtshandlungen des N a c h e r b e n gegen sich gelten lassen muss, denn der Ersatznacherbe hat anders als der N a c h e r b e keine gesicherte, sondern nur eine bedingte R e c h t s p o s i t i o n . 1 3

4

In jedem Fall muss eine gegenwärtige bestimmte Angelegenheit der Fürsorge im Interesse der unbekannten Beteiligten bedürfen. Ein solches ist zu verneinen, wenn bereits auf andere Weise Vorsorge getroffen ist, 1 4 zB durch Testamentsvollstreckung 1 5 oder eine N a c h l a s s p f l e g s c h a f t 1 6 ; § 1 9 6 0 ist lex-specialis zu ξ 1913 B G B 1 7 (zur Fürsorge für ein bereits gezeugtes, aber n o c h nicht geborenes Kind vgl § 1 9 1 2 B G B , § 4 0 ) . G e h t es um die Klärung, wer von mehreren E r b a n w ä r t e r n der wirkliche E r b e ist, so ist dies nicht Aufg a b e eines Nachlasspflegers, sondern ggf Aufgabe eines nach § 1913 B G B zu bestellenden Pflegers. 1 8

5

Besteht zwischen dem Nachlassgericht und dem V o r m G Streit, o b ein Antrag als Nachlasssache (§ 1 9 6 0 B G B ) oder als Vormundschaftssache (§ 1913 B G B ) zu bearbeiten ist, ist dies in entsprechender Anwendung von § 3 6 N r 6 Z P O , nicht nach § 5 Abs 1 zu entscheiden. 1 9

6

5

6 7

8 9

10

11 12

13

OLG Köln NJW-RR 1996, 989 unter Hinweis auf BGH NJW 1956, 138; LG Frankenthal Rpfleger 1991, 503; aA Damraul Zimmermann, 2. Aufl, § 1913 Rn 2. OLG Köln NJW-RR 1996, 989. Keidel/Engelhardt Rn 1; Erman/Holzhauer § 1913 Rn 13. BayObLGZ 1956, 445 = MDR 1957, 361. KG JW 1936, 3562 = HRR 1936 Nr 1507 = DFG 1936, 212. RGZ 65, 77; KGJ 50, 41; Dresden JFG 4, 134. KGJ 20 A 241 = OLGR 2, 35. Ausführlich Sonnenfeld Rn 516; zustimmend Firsching/Dodegge Rn 433. BayObLG Rpfleger 1993, 148 für die Übertragung eines Nacherbenerbanteils auf andere Mitnacherben; aA LG Duisburg NJW

14

15 16 17

18

19

1960, 1205 für den Fall, dass der Nacherbe sein Anwartschaftsrecht auf den Vorerben übertragen will. AK-BGB Huhn § 1913 Rn 2; Palandt/DiWerichsen § 1913 Rn 4; Soergel/Zimmermann § 1913 Rn 5. KG OLGR 10, 305; 34, 298. KG OLGR 10, 18. OLG Sachsen-Anhalt (unveröffentlicht), Urteil vom 30.11.1998, Az 11 U 193/98; MünchKomm/ScWab § 1913 Rn 5. BGH NJW 1983, 226; zur Abgrenzung im Einzelnen s Zimmermann Die Nachlasspflegschaft, FamRZ-Buch 14 Rn 7. BGH NJW 1988, 2739; OLG Köln FamRZ 1996, 357 unter Hinweis auf BGH FamRZ 1978, 582 = NJW 1978, 1531; Staudinger/ Bienwald § 1913 Rn 11.

Susanne Sonnenfeld

139

§ 41

7

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Der Aufgabenkreis wird durch das Gericht bestimmt, unabhängig davon ist es auch Aufgabe des Pflegers, die unbekannten Beteiligten soweit möglich zu ermitteln. 20 Für die Pflegschaft finden die Vorschriften über die Vormundschaft entsprechende Anwendung, § 1915 BGB, bei der Auswahl des Pflegers hat das Gericht freie Wahl (§ 1779 Abs 2 BGB), eine „Berufung" gibt es nicht.

8

Vergütung und Auslagenersatz richten sich nach §§ 1915, 1835 ff BGB. Zu beachten ist, dass eine Vergütungszahlung aus dem Vermögen des unbekannten Nacherben bis zum Eintritt des Nacherbfalls nicht möglich sein dürfte, weil der Vermögensinhaber unbekannt ist. 21 In Betracht kommt nur die Auszahlung der Vergütung aus der Landeskasse, wenn der eingesetzte Pfleger einen Vergütungsanspruch hat. Die Frist für die Wiedereinziehung dürfte in diesem Fall nicht vor dem Eintritt des Nacherbfalls beginnen.

9

Die Pflegschaft endet kraft Gesetzes nach § 1918 Abs 3 BGB oder ist gem § 1919 BGB aufzuheben, wenn der Grund der Anordnung oder auch das Fürsorgebedürfnis weggefallen ist, weil zB der Nacherbfall eingetreten ist oder die Rechtshandlung (zB Grundstücksveräußerung) nicht mehr durchgeführt werden soll, derentwegen die Pflegschaft erforderlich wurde.

II. Verfahren 10

Die Pflegschaft wird von Amts wegen angeordnet (§§ 1915 Abs 1, 1774 BGB) sobald die Voraussetzungen dafür vorliegen und zur Kenntnis des Gerichts gelangen; eines Antrages bedarf es nicht. 22 Ob eine Angelegenheit vorliegt, an der unbekannte oder ungewisse Personen beteiligt sind und ob ein Schutzbedürfnis besteht, ist von Amts wegen aufzuklären (§ 12).

11

Es findet die unbefristete Beschwerde nach § 19 statt. Das Beschwerderecht gegen die Anordnung oder die Ablehnung der Aufhebung ergibt sich aus § 20 Abs 1. Es steht zB dem zu, der behauptet, der wahre Beteiligte zu sein. 23 Die Anordnung einer Pflegschaft für noch nicht gezeugte Nacherben begründet aber keine Rechtsbeeinträchtigung des Vorerben. 24 Ist die Person des Nacherben noch ungewiss, so steht ein Beschwerderecht gegen die Anordnung dem Beschwerdeführer nicht schon deswegen zu, weil er zu dem Kreis der möglicherweise in Betracht kommenden Nacherben gehört, 25 auch nicht den Eltern noch nicht erzeugter Kinder, 26 ebenso wenig den bekannten Nacherben, wenn sich der Kreis der Nacherben noch bis zum Eintritt des Nacherbfalls verändern kann, weil zB noch weitere Kinder hinzutreten können oder die „gesetzlichen Erben" zu Nacherben eingesetzt wurden. 27 Bei Ablehnung oder Aufhebung steht das Beschwerderecht nach § 57 Abs 1 Nr 3 jedem rechtlich Interessierten zu, 28 zB dem Schuldner bei Ungewissheit des Gläubigers. 29 Der Pfleger hat gegen die Aufhebung kein Beschwerderecht, 30 es sei denn, er will die vom VormG gegen den Betroffenen festgesetzte Vergütung durchsetzen. 31 Gegen die Ablehnung der Aufhebung der Pflegschaft für Mit- und Nacherben haben Vor- oder Miterben kein Beschwerderecht. 32 20

21

22 23 24 25

KG J W 38, 2 4 0 1 ; Dölle § 144 III; Palandt/ Diederichsen § 1913 Rn 6. OLG München JFG 16, 188; Firsching/ Dodegge Rn 433. KG OLGR 10, 18. KG OLGR 41, 10. KG JFG 1 2 , 1 4 3 ; OLG Dresden OLGR 39, 19. OLG Hamm OLGR 1969, 410.

140

16

27 28 29 30 31 32

BayObLGZ 3, 1 = KGJ 24, D 4; KG OLGR 16, 38; OLG Hamm OLGZ 1969, 410. BayObLGZ 1959, 4 9 3 = NJW 1960, 965. KG OLGR 10, 18. Dölle FamR § 144 IV. BGH NJW 1953, 1666. BayObLGZ 1956, 4 4 0 = MDR 1957, 361. KG JFG 12, 143.

Susanne Sonnenfeld

Pflegschaft für unbekannte Beteiligte

§41

ΙΠ. Zuständigkeiten 1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit Sachlich zuständig ist das Amtsgericht als VormG gem § 35, § 1913 BGB. Der Ge- 1 2 richtsstand wird durch den Ort bestimmt, an dem das Bedürfnis der Fürsorge hervortritt. Darüber entscheiden die Umstände des Einzelfalls, notfalls muss eine Entscheidung nach § 5 herbeigeführt werden. Bei einer Pflegschaft für noch nicht erzeugte Nacherben tritt das Fürsorgebedürfnis jedenfalls an dem Ort hervor, an dem sich der Nachlass oder der Gegenstand des Nachlasses, auf den sich das Bedürfnis beschränkt (zB ein Grundstück) befindet, 33 aber auch der Wohnsitz der Eltern. 34 Auch der Ort, an dem Wertpapiere hinterlegt sind 3 5 oder eine Erklärung abgegeben oder sonst gehandelt werden soll, kann in Betracht kommen. Als der für die örtliche Zuständigkeit maßgebliche Zeitpunkt ist (unter Aufgabe der in der Vorauflage vertretenen Auffassung) derjenige anzusehen, in dem die Pflegschaft angeordnet wird, nicht zu dem das Bedürfnis der Fürsorge erkennbar hervortritt. 36 2. Funktionelle Zuständigkeit Es entscheidet der Rechtspfleger, § 3 Nr 2a RPflG.

13

3. Internationale Zuständigkeit Die internationale Zuständigkeit ergibt sich aus § 35b, sie ist demzufolge gegeben, wenn das Fürsorgebedürfnis im Inland hervortritt. 37 Zur Anwendung deutschen Rechts beachte Art 24 Abs 2 EGBGB.

14

IV. Gebühren Die Gebühren richten sich nach §§ 92, 93 KostO.

15

V. Regelung des Einigungsvertrages Nach § 105 Abs l e FGB konnte das staatliche Notariat einen Pfleger bestellen, wenn 16 unbekannt oder ungewiss war, wer bei einer Vermögensangelegenheit Beteiligter ist. Gem Art 234 § 15 EGBGB werden solche Verfahren als Pflegschaft nach § 1913 BGB fortgeführt.

VI. Besondere Pflegschaftsfälle Nach § 29a Abs 1 Landbeschaffungsgesetz idF vom 23.12.1960 (BGBl I, 1078) nach 1 7 § 207 N r 1 BauGB idF vom 27.8.1997 (BGBl I, 2141), nach § 81 Abs 1 Nr 1 AO vom 16.3.1976 (BGBl I, 613, § 81 zuletzt geändert durch BGBl I 1990, 2024), nach § 15 Abs 1

33 34

35 36

KG OLGR 10, 18. BayObLGZ 11, 380; Keidel/Engelhardt Rn 4; aA KG Recht 1915 Nr 1636. BayObLG Recht 1911 Nr 387. Dtfmrau/Zimmermann 2. Aufl, § 1913

37

Rn 10; Soergel/Zimmermann § 1913 Rn 10; Keidel/Engelhardt Rn 4; Dolle FamR § 144 IV; aA ßasse«ge/Herbst/Roth Rn 2. KeideUEngelhardt Rn 5.

Susanne Sonnenfeld

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§ 42

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Nr 1 SGB X vom 18.8.1990 (BGBl I, 1469), nach § 16 VwVfG vom 25.5.1976 (BGBl I, 1253), nach S H 9 Abs 1 N r 4 und 6 FlurbG vom 16.3.1976 (BGBl I, 546) sowie nach den Verwaltungsverfahrensgesetzen der Länder (dazu § 39 Rn 38) kann das VormG auf Antrag der zuständigen Behörde für ungewisse Beteiligte, unter gewissen Umständen auch für bekannte Beteiligte, einen Vertreter zu bestellen. Im Rangbereinigungsverfahren kann auch das Grundbuchamt einen Pfleger für unbekannte Beteiligte bestellen (§ 96 GBO). Gem § 17 Abs 1 Nr 2 SachenRBerG kann das VormG auch zur Verfolgung der Ansprüche des Nutzers einen Pfleger für unbekannte Berechtigte bestellen. 38 Zu den Einzelheiten vgl § 39 Rn 17 ff.

VII. Reformvorhaben 18

Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) regelt in Art 1 das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG). Kommt die Bestellung eines Pflegers für unbekannte Beteiligte in Betracht, so soll nicht das FamG, sondern das Betreuungsgericht zuständig sein (betreuungsgerichtliche Zuweisungssache iSv § 352 N r 1 FamFG-E). In Ermangelung eines gewöhnlichen Aufenthalts würde das Gericht zuständig sein, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge hervortritt (§§ 353, 284 Abs 1 N r 3 FamFG-E). Eine inhaltliche Änderung hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit ist damit nicht verbunden.

§42

Pflegschaft für ein Sammelvermögen Für die Pflegschaft zum Zwecke der Verwaltung und Verwendung eines durch öffentliche Sammlung zusammengebrachten Vermögens ist das Gericht des Ortes zuständig, an welchem bisher die Verwaltung geführt wurde.

Übersicht Rdn I. Bedeutung Π. Verfahren III. Zuständigkeiten 1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit

1 5

2. Funktionelle Zuständigkeit 3. Internationale Zuständigkeit IV. Reformvorhaben

Rdn 7 8

10

I. Bedeutung 1

Die Vorschrift regelt die örtliche Zuständigkeit für die in § 1914 BGB geregelte Pflegschaft für ein durch öffentliche Sammlung für einen vorübergehenden Zweck zusammengebrachtes Vermögen (Sammelvermögen) zB für die Unterstützung von Katastrophenop-

38

OLG Brandenburg D t Z 1996, 350.

142

Susanne Sonnenfeld

Pflegschaft für ein Sammelvermögen

§42

fern, die angeordnet werden k a n n , wenn die zur Verwaltung und Verwendung berufenen Personen aus welchem G r u n d auch immer weggefallen sind. Öffentlich ist eine S a m m l u n g , wenn sie nicht auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt war. Es handelt sich um eine Güter- (auch R e a l - oder Sach-) nicht um eine Personalpflegschaft. 1

2

Die S a m m l e r sind treuhänderisch gebundene Rechtsträger des Sammelvermögens (zB Geld, Lebensmittel, M e d i k a m e n t e ) und haben im Prozess die Stellung einer Partei kraft A m t e s . 2 D e r Pfleger ist nicht gesetzlicher Vertreter der (zumeist unbekannten) Spender, sondern staatlich bestellter Verwalter 3 , Sachpfleger und im Rechtsstreit ebenfalls Partei kraft A m t e s 4 , er klagt ggf im eigenen N a m e n . Ü b e r die R e c h t s n a t u r des Sammelvermögens besteht keine Klarheit. Jedenfalls hat es keine eigene Rechtspersönlichkeit. Der bestellte Pfleger hat die Verwaltung und Verwendung des Vermögens im Sinne des Sammlungs- oder Spendenzwecks zu besorgen, weitersammeln darf er n i c h t . 5 Der Pflegschaft dürfte k a u m praktische Bedeutung z u k o m m e n , 6 weil die Sammlungsgesetze der Bundesländer strenge Anforderungen an öffentliche Sammlungen stellen. 7 Eine Übersicht über die Sammelgesetzen der L ä n d e r findet sich bei StauàìngevIΒienwald § 1914 B G B R n 8.

3

G r o b e Pflichtverletzungen der Verwalter begründen die A n o r d n u n g einer Pflegschaft nach § 1 9 1 4 B G B nicht. Dagegen ist es nicht ausgeschlossen, dass die A n o r d n u n g einer Pflegschaft für die unbekannten Beteiligten (§ 1913 B G B ) , die Beträge geleistet h a b e n , zwecks Geltendmachung ihrer Regressansprüche in B e t r a c h t k o m m e n k a n n . 8

4

Π. Verfahren D i e A n o r d n u n g erfolgt von Amts wegen; Auswahl und Bestellung des Pflegers richten sich nach sonstigem Pflegschaftsrecht, § 1 9 1 5 B G B . Ein Beschwerderecht gegen die Ablehnung oder Aufhebung der Pflegschaft ergibt sich aus § 5 7 Abs 1 N r 3, gegen die Anordnung aus § 2 0 , etwa wenn die bisherigen Verwalter ihren Wegfall bestreiten.

5

III. Zuständigkeiten 1. Ortliche und sachliche Zuständigkeit Örtlich zuständig ist das Gericht des Ortes, an welchem die weggefallenen berufenen Sammler bisher die Verwaltung geführt h a b e n . V o r n a h m e tatsächlicher Verwaltungshandlungen (Verwahrung) genügt für die A n n a h m e eines Verwaltungsortes. Besteht Streit über die örtliche Zuständigkeit, ist nach § 5 zu entscheiden. Die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts ergibt sich aus § 1 9 1 4 B G B , § 3 5 . 1 2

3

4 5

Damrau/Zimmermann 2. Aufl, § 1914 Rn 1. Staudmger/Biemvald Rn 1; vgl auch Dolle FamR § 145 I. Palandt/Diederichsen § 1914 Rn 2; MiinchKommJSchwab § 1914 Rn 4. BGH M D R 1973, 742. BGH M D R 1973, 742; Damrau/Zimmermann 2. Aufl, § 1914 Rn 7; PìhnddDiedertchsen § 1914 Rn 3; nach MünchKomm/ScWafc

6

7

8

§ 1914 Rn 11 kann die Sammlung ausnahmsweise fortgesetzt werden, wenn der Zweck der Sammlung bei deren Abbruch nicht sinnvoll erreicht werden könnte. MünchKomm/ScWab § 1914 Rn 5; Firsching/Dodegge Rn 4 3 4 . Übersicht über die Sammelgesetze der Länder bei Staudinger/Bie«t¿W¿ § 1914 Rn 8. Wellstein Anm 2.

Susanne Sonnenfeld

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6

§ 43

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

2. Funktionelle Zuständigkeit Es entscheidet der Rechtspfleger, § 3 Nr 2a RPflG.

7

3. Internationale Zuständigkeit 8

Aus § 35b ergibt sich die internationale Zuständigkeit des Staates, in dem bisher die Verwaltung geführt wurde. Damit ist die deutsche internationale Zuständigkeit insbesondere gegeben, wenn die Verwaltung bisher im Inland geführt wurde. Art 24 EGBGB ist insoweit nicht anwendbar, es gilt das Recht am Ort der Verwaltung. 9 Dem FGB der D D R war eine solche Pflegschaft fremd.

9

VI. Reformvorhaben 10

Vgl hierzu § 41 Rn 18. Örtlich zuständig wäre das Gericht, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge hervortritt (§§ 353, 2 8 4 Abs 1 Nr 3 FamFG-E).

§43

Zuständigkeit für einzelne Verrichtungen (1) Die Zuständigkeit für eine Verrichtung des Vormundschaftsgerichts, die nicht eine Vormundschaft oder Pflegschaft betrifft, bestimmt sich, soweit sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt, nach den Vorschriften der §§ 35b, 3 6 Abs. 1 bis 3; maßgebend ist für jede einzelne Angelegenheit der Zeitpunkt, in welchem das Gericht mit ihr befaßt wird. (2) Steht die Person, deretwegen das Vormundschaftsgericht tätig werden muß, unter Vormundschaft, Betreuung oder Pflegschaft, so ist das Gericht zuständig, bei dem die Vormundschaft, Betreuung oder Pflegschaft anhängig ist. Literatur Karle Das Bundeskindergeldgesetz, Hinweise für die vormundschaftsgerichtliche Praxis, BWNotZ 1964, 133; Rehbinder Der Geschwistergerichtsstand des Vormundschaftsgerichts bei Einleitung von Pflegschaften, J R 1963, 88. Übersicht Rdn I. Regelungsinhalt und Bedeutung der Vorschrift Π. Die einzelnen Verrichtungen, die § 43 erfasst 1. Verrichtungen nach dem BGB 2. Verrichtungen nach Vorschriften außerhalb des BGB III. Internationale Zuständigkeit IV. Örtliche Zuständigkeit 1. § 43 Abs 1 a) Wohnsitz oder Aufenthalt b) Geschwistergerichtsstand

9

1 12 12 23 28 29 29 29 30

Rdn c) Maßgebender Zeitpunkt 2. § 4 3 Abs 2 a) Einzelverrichtungen in Bezug auf einen Betroffenen, für den eine Vormundschaft, Betreuung oder Pflegschaft anhängig ist b) Geschwistergerichtsstand c) Fortbestehen der Zuständigkeit und Abgabe V. Gebühren VI. Reformvorhaben

Keidel/Engelhardt Rn 4.

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Susanne Sonnenfeld/Jutta Müller-Lukoschek

34 35

35 37 42 43 44

Zuständigkeit für einzelne Verrichtungen

§43

I. Regelungsinhalt und Bedeutung der Vorschrift Die Vorschrift regelt durch die Verweisung auf § 35b die internationale und durch die 1 Verweisung auf § 36 auch die örtliche Zuständigkeit für solche Verrichtungen, die keine Vormundschaft oder Pflegschaft betreffen. § 4 3 bezieht sich nicht nur auf Verrichtungen des Vormundschaftsgerichts, sondern gilt kraft der Verweisung des § 6 4 Abs 3 auch für das Familiengericht, soweit es an die Stelle des Vormundschaftsgerichts tritt. § 4 3 ist dagegen nicht anwendbar für Unterbringungssachen, weil es an einem entsprechenden Verweis fehlt, § 7 0 Abs 4 nimmt auf § 4 3 keinen Bezug. Im Hinblick auf Betreuungen ist § 4 3 nur eingeschränkt anwendbar. Es fehlt auch hier an einer Verweisung (vgl § 69e), so dass § 4 3 Abs 1 keine Anwendung findet, die Zuständigkeit ist in § 65 besonders geregelt. Es gilt nur § 4 3 Abs 2, ansonsten verbleibt es bei den Regelungen der §§ 35b (der unmittelbar anwendbar ist über § 69e), 65 und 35 für die internationale, die örtliche und die sachliche Zuständigkeit.

2

Soweit es im Zusammenhang mit einer Betreuung um vorläufige Maßregeln für Ausländer mit Inlandsaufenthalt und den Inhalt der Betreuung geht (Art 2 4 Abs 3, Abs 1 S 2 EGBGB), richtet sich die Zuständigkeit nach den gleichen Regelungen, wobei § 65 Abs 5 eine - weitere - Fürsorgezuständigkeit begründet. Im Hinblick auf Verrichtungen bei Vormundschaften und Pflegschaften in solchen Fällen (Art 2 4 Abs 3, Abs 1 S 2 EGBGB) gilt § 43. Im Hinblick auf die internationale Zuständigkeit ist dagegen zu beachten, dass § 4 3 in der Mehrzahl der Fälle durch EU Gemeinschaftsrecht und internationale Vereinbarungen verdrängt wird.

3

Vorrangig gegenüber § 4 3 sind sowohl die Verordnung (EG) Nr 2 2 0 1 / 2 0 0 3 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1347/2000 1 als auch das (der EU-Verordnung gegenüber seinerseits nachrangige) Minderjährigenschutzabkommen (vgl dazu Vorbem zu § 3 5 b Rn 11). Auch im Bereich der örtlichen Zuständigkeit gilt § 4 3 nur, soweit es sich bei der Verrichtung um eine selbständige Familiensache und nicht um eine Scheidungsfolgesache handelt, für die eine Verbundzuständigkeit begründet ist (§§ 621 Abs 2, 3, 6 2 3 Z P O , § 6 4 Abs 3 S 1 FGG).

4

Ist keine Ehesache anhängig oder die Ehesache nicht mehr anhängig, weil sie bereits abgeschlossen ist, 2 so kommt es auf den Wohnsitz des Kindes an. 3 § 4 3 grenzt die Angelegenheiten nur negativ ab, weil sich bei der Vielgestaltigkeit der Aufgaben von Vormundschafts- und Familiengericht weder eine begriffliche Zusammenfassung anbietet noch die Formulierung eines positiven Katalogs der erfassten Verrichtungen.

5

Die Unterscheidung zwischen unselbständigen Maßnahmen innerhalb einer anhängigen Vormundschaft oder Pflegschaft und selbständigen Einzelverrichtungen ist für die Begründung der örtlichen Zuständigkeit ohne Bedeutung, da § 4 3 Abs 2 ohnehin die Zuständigkeit des Gerichts begründet, 4 bei dem die Vormundschaft, Betreuung oder

6

1

Abi E G vom 2 3 . 1 2 . 2 0 0 3 N r L 3 3 8 , in Kraft seit dem 1 . 3 . 2 0 0 5 , abgedruckt im Anhang.

2

Die Anhängigkeit endet durch Rücknahme des Scheidungsantrages, übereinstimmende Erledigterklärung, Tod eines Ehegatten,

Rechtskraft des Scheidungsurteils, Zöller/

Philippi § 621 Rn 86a. 3

O L G Thüringen F a m R Z 2 0 0 2 , 6 2 5 .

4

§ 4 3 Abs 2 ist gegenüber § 4 3 Abs 1 vorrangig, B G H F a m R Z 1997, 173, s dazu Rn 2 8 .

Jutta Müller-Lukoschek

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§ 43

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Pflegschaft anhängig ist. Die Abgrenzung selbständige Einzelmaßnahme einerseits/unselbständige Maßnahme als Teil einer Gesamtverrichtung andererseits ist aber für die Frage des Bestehenbleibens der Zuständigkeit entscheidend (perpetuatio fori) und ferner für die bedeutsame Frage, ob die Verrichtung für sich allein nach § 46 Abs 3 an ein anderes Gericht abgegeben werden kann (dazu Rn 42). 7

§ 43 bezieht sich nicht auf die Aufgaben, die unmittelbar mit der Anordnung der Vormundschaft, Betreuung und Pflegschaft oder mit der Aufsicht über Vormund, Betreuer und Pfleger zusammenhängen, wie etwa die Auswahl des Vormunds oder Pflegers (SS 1779, 1697 BGB), Prüfung der Ablehnungsgründe (§ 1786 Abs 2, 1787 Abs 2), die Erteilung der gerichtlichen Genehmigungen zu den Rechtsgeschäften des Vormunds und Pflegers, die Festsetzung der Vergütung (S 1835 ff BGB iVm S 56 g FGG), das Einschreiten bei Pflichtwidrigkeiten (S 1837 BGB), oder die Entlassung des Vormunds oder Pflegers ( S S 1886,1915 BGB). Für derartige Angelegenheiten wird die Zuständigkeit nicht selbständig begründet; sie gehören ohne weiteres zum Aufgabenbereich des Gerichts, bei dem die Vormundschaft, Betreuung oder Pflegschaft anhängig ist.

8

Von S 43 erfasst werden Maßnahmen, die bei Anhängigkeit einer Vormundschaft, Pflegschaft oder Betreuung dennoch als selbständig gelten, etwa wenn die Tätigkeit des Gerichts unabhängig von der Anhängigkeit einer Vormundschafts-, Betreuungs- oder Pflegschaftssache erforderlich wird. Über Abs 2 ist dann das Gericht zuständig, bei dem die Vormundschaft, Betreuung oder Pflegschaft anhängig ist. Die Zuständigkeit nach § 43 greift nicht ein, soweit das Gesetz etwas anderes bestimmt, nämlich in § 45 für Verrichtungen in Angelegenheiten betreffend die persönlichen Rechtsbeziehungen von Ehegatten oder Lebenspartnern (§ 45 Abs 6), das Güterrecht oder den Versorgungsausgleich, sowie in § 43b und § 44a für Verrichtungen in Angelegenheiten betreffend die Adoption und Befreiung vom Eheverbot wegen der durch sie begründeten Verwandtschaft.

9

Mit § 44 liegt dagegen keine Ausnahme von der Regelung des S 43 vor, sondern S 44 begründet für gewisse Fälle einen Notgerichtsstand neben dem des S 43, wie sich schon aus der Wendung „auch" des S 44 S 1 ergibt.

10

Bei selbständigen Verrichtungen nach S 43 wird jeweils ein neues Verfahren eingeleitet, und die Zuständigkeit wird durch S 43 jeweils gesondert begründet. Eine gegenüber vorausgegangenen Verfahren nach SS 1672, 1684 BGB selbständige Verrichtung ist die Regelung der elterlichen Sorge nach S 1671 BGB. 5 Auch Entscheidungen über das Umgangsrecht nach SS 1684, 1685 BGB und zur Herausgabe nach S 1632 BGB sind eigenständig, selbst wenn schon eine Entscheidung nach S 1671 BGB ergangen war.6 Ob auch ein Verfahren nach S 33 (Zwangsgeldverfahren/unmittelbarer Zwang), mit dem die vorherigen Anordnungen durchgesetzt werden sollen, selbständig ist, war früher umstritten. Die Frage wird bedeutsam, wenn das Gericht nach einer getroffenen Entscheidung (zB zur Herausgabe eines Kindes oder zum Umgangsrecht) die Durchführung des Zwangsverfahrens gem S 46 an ein anderes Gericht abgeben will.

5

BGHZ 48, 2 2 8 = FamRZ 1967 6 0 6 = NJW 1967, 2 2 5 3 ; OLG Hamm OLGZ 1966, 125 = FamRZ 1966, 242; OLG Hamm OLGZ 1968, 383; OLG Stuttgart OLGZ 1970, 2 9 3 ;

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BayObLGZ 1962, 115; BayObLGZ 1971, 157; KG FamRZ 1973, 4 2 . BGH NJW-RR 1994, 646.

Jutta Müller-Lukoschek

Zuständigkeit für einzelne Verrichtungen

§43

Gegen die Selbständigkeit wird im wesentlichen vorgebracht, dass es sich bei dem Verfahren nach § 33 nur um eine Vollzugsentscheidung und damit nur um eine Fortsetzung des vorangegangenen Verfahrens handele. 7 Der BGH hat sich mit dieser Ansicht auseinandergesetzt und gegenteilig entschieden.8 Die Wertung des Verfahrens nach § 33 als neues selbständiges Verfahren begründet er überzeugend damit, dass unter dem Gesichtspunkt der Ortsnähe des Gerichts die Bestimmung der Zuständigkeit nach den Kriterien des § 43 sachgerecht und angemessen ist, weil die Strafandrohung und Festsetzung des Zwangsgeldes nicht selten neue Ermittlungen erforderlich machen. Dem lässt sich noch hinzufügen, dass zwischen der vorangehenden Entscheidung und dem Zwangsgeldverfahren regelmäßig eine gewisse Zeitspanne liegen wird 9 und ein unselbständiges Fortsetzungsverfahren auch deshalb ausscheidet; beide Verfahren behandeln überdies unterschiedliche Verfahrensgegenstände.

11

Ebenfalls ein selbständiges Verfahren begründet die Prüfung, Änderung und Aufhebung von Anordnungen nach § 1696 BGB. 1 0 II. Die einzelnen Verrichtungen, die § 4 3 erfasst 1. Verrichtungen nach dem BGB •

Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts für den gesetzlichen Vertreter eines Minderjährigen, diesen zum selbständigen Geschäftsbetrieb zu ermächtigen sowie die erteilte Ermächtigung zurückzunehmen (§ 112 BGB); nicht dagegen die Ersetzung einer vom Vormund verweigerten Ermächtigung nach § 113 Abs 3 BGB; dies unterfällt der Gesamtverrichtung Vormundschaft. Die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters bedarf keiner vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung, und eine Ersetzung der elterlichen Zustimmung sieht § 113 BGB nicht vor. • Die Befreiung durch das Familiengericht vom Erfordernis der Volljährigkeit zur Eingehung der Ehe (§ 1303 Abs 2 BGB, dazu im Einzelnen § 44a Rn 40), die Genehmigung der Eheschließung bei Verstoß gegen § 1303 BGB (§ 1315 Abs 1 S 1 Nr 1 BGB) und die Ersetzung der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters auf Bestätigung der Ehe auf Antrag des Minderjährigen (§ 1315 Abs 1 S 3 BGB). Die Befreiung vom Eheverbot der durch die Adoption nach § 1307 BGB begründeten Verwandtschaft (§ 1308 Abs 2 BGB) unterfällt nicht § 43, sondern § 44a. • Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zur Ablehnung oder Aufhebung der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§§ 1484 Abs 2 S 2, 1492 Abs 3 S 1 BGB), zum Verzicht eines anteilsberechtigten Abkömmlings auf den Anteil am Gesamtgut (§ 1491

7

8

OLG Köln FamRZ 1972, 518 m zust Anm ν Bosch; Bassenge J R 1976, 69 (Anm zu OLG Hamm JR 1976, 69). BGH FamRZ 1986, 789 (gegen OLG Köln aaO Fn 7) = NJW-RR 1986, 1007 = JR 1986, 417 m Anm Kuntze = Rpfleger 1986, 381; BGH FamRZ 1988, 1257; 1990, 35; OLG Frankfurt OLGZ 1974, 76 = Rpfleger 1973, 432; OLG Hamm OLGZ 1975, 2 8 4 = FamRZ 1975, 641 = JR 1976, 69 m abl Anm ν Bassenge; OLG Hamm FamRZ 1980, 481; KG FamRZ 1978, 4 4 0 ; KG OLGZ 1979, 321 = Rpfleger 1979 3 0 7 = FamRZ 1979, 720.

9 10

Kuntze Anm zu BGH JR 1986, 417. Ständige Rspr: BGHZ 21, 315 = NJW 1956, 1440; BGH FamRZ 1990, 1101; 1990, 1224; 1992, 170; NJW-RR 1992, 1154 = FamRZ 1993, 49; NJW-RR 1993, 3 0 7 ; FamRZ 1995, 415 = NJW-RR 1995, 514 = MDR 1995, 520; BayObLGZ 1967, 4 7 7 ; 1975, 199 = FamRZ 1976, 43; BayObLGZ 1977, 99; BayObLG FamRZ 1975, 650; BayObLG NJWE-FER 1997, 2 8 2 ; FamRZ 2 0 0 0 , 1604; 2001, 775; LG Karlsruhe DAV 1975, 173; OLG Düsseldorf FamRZ 1978, 621.

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Abs 3 BGB) und die Gestattung des Vormundschaftsgerichts, dass die Aufhebung der Gütergemeinschaft bis zur Eheschließung unterbleibt und die Auseinandersetzung erst später erfolgt (§ 1493 Abs 2 S 3 BGB). Nicht unter § 43, sondern unter § 45 fallen Angelegenheiten des Güterrechts innerhalb eines bestehenden Güterstandes oder nach dessen Beendigung (dazu § 45 Rn 7). Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zur Anerkennung der Vaterschaft durch den gesetzlichen Vertreter für einen Geschäftsunfähigen (§ 1596 Abs 1 S 3 BGB), zum Widerruf der Anerkennung (§ 1597 Abs 3 iVrn § 1596 BGB) und zur Zustimmung des im Zeitpunkt der Geburt des Kindes mit der Mutter verheirateten Mannes (§ 1599 Abs 2 S 2 iVm § 1596 BGB). Die Änderung der von den Eltern getroffenen Bestimmungen zum Unterhalt (§ 1612 Abs 2 S 2 BGB) durch das Familiengericht. Die Ersetzung der Einwilligung eines Elternteils durch das Familiengericht bei der Erteilung des Namens (Einbenennung, § 1618 S 4 BGB). Die Ersetzung der Zustimmung eines Elternteils zur Sorgeerklärung durch das Familiengericht (§ 1626c Abs 2 S 2 BGB). Die Übertragung der Befugnis zur alleinigen Entscheidung durch einen Elternteil bei Meinungsverschiedenheiten der Eltern (§ 1628 BGB), und die Entscheidung bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den Eltern und dem Pfleger durch das Familiengericht (§ 1630 Abs 2 BGB). Die Entziehung der Vertretungsmacht des Vaters und der Mutter durch das Familiengericht (§ 1629 Abs 2 S 2 iVm § 1796 BGB). Die Unterstützung der Eltern bei der Ausübung der Personensorge durch das Familiengericht (S 1631 Abs 3 BGB). Die Genehmigung des Familiengerichts zur mit Freiheitsentziehung verbundenen Unterbringung des Kindes (§ 1631 b BGB). Entscheidungen des Familiengerichts bei Streitigkeiten über das Umgangsrecht und über die Herausgabe des Kindes von Dritten und im Verhältnis der Eltern zueinander (§ 1632 Abs 3 BGB). Entgegennahme des Vermögensverzeichnisses durch das Familiengericht oder Anordnung zur Aufnahme eines solchen (§ 1640 Abs 1, 3 BGB). Maßnahmen des Familiengerichts bei Gefährdung des Wohls des Kindes oder seines Vermögens einschließlich der Ersetzung von Erklärungen des Sorgeberechtigten (§ 1666 Abs 1, 3 und 4 BGB). Entscheidungen des Familiengerichts zur Übertragung der vollen oder partiellen elterlichen Sorge auf einen Elternteil bei Getrenntleben der Eltern im Falle vorherigen gemeinschaftlichen Sorgerechts (§ 1671 BGB), auf den Vater im Falle vorherigen alleinigen Sorgerechts der Mutter (§ 1672 Abs 1 BGB), Aufhebung der Übertragung und Übertragung der gemeinsamen Sorge (§ 1672 Abs 2 BGB). Feststellungen des Familiengerichts zum Ruhen und Wiederaufleben der elterlichen Sorge bei tatsächlicher Verhinderung eines Elternteils (§ 1674 BGB). Entscheidungen des Familiengerichts zur Regelung der elterlichen Sorge bei deren Beendigung durch Tod, Todeserklärung, Feststellung des Todeszeitpunktes (§ 1677 BGB) oder Sorgerechtsentziehung des sorgeberechtigten Elternteils (§ 1680 Abs 2, 3, § 1681 Abs 1 BGB) und Übertragung der elterlichen Sorge auf den noch lebenden Elternteil bei Todeserklärung oder Feststellung des Todeszeitpunktes (§ 1681 Abs 2 iVm § 1677 BGB) des anderen. Anordnungen des Familiengerichts zum Verbleib des Kindes (§ 1682 BGB). Entgegennahme des Vermögensverzeichnisses durch das Familiengericht bei Heirat des allein vermögenssorgeberechtigten Elternteils und Gestattung, dass die Auseinan-

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Zuständigkeit für einzelne Verrichtungen

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dersetzung unterbleibt oder erst nach der Eheschließung vorgenommen wird (§ 1683 BGB). Entscheidungen und Anordnungen des Familiengerichts zu Umfang und Ausübung des Umgangsrechts des Kindes mit den Eltern, Großeltern, Geschwistern und Nichtverwandten wie Ehegatten, Lebenspartnern und anderen Dritten (§§ 1684 Abs 3, 1685 Abs 3 BGB). Entscheidungen des Familiengerichts bei Streitigkeiten der Eltern über die Auskunfts- 2 1 berechtigung hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Kindes (§ 1686 S 2 BGB). Beschränkungen oder Ausschluss der Entscheidungsbefugnisse der Eltern oder Dritter durch das Familiengericht in Angelegenheiten des täglichen Lebens des Kindes (§§ 1687 Abs 2,1687a, 1687b Abs 3 , 1 6 8 8 Abs 3 S 2, Abs 4 BGB). Maßnahmen des Familiengerichts bei tatsächlicher oder rechtlicher Verhinderung der 2 2 Eltern, die elterliche Sorge auszuüben (§ 1693 BGB; vgl dazu auch § 44). Änderung (Verschärfung/Lockerung) oder Aufhebung der durch Familiengericht und Vormundschaftsgericht von diesen bereits getroffenen Anordnungen aus triftigen Gründen (§ 1696 BGB). Maßregeln des Vormundschaftsgerichts, sofern ein Vormund noch nicht bestellt ist oder bei dessen Verhinderung (§ 1846 BGB; vgl dazu auch § 44). Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zur Anfechtung und zur Aufhebung eines Erbvertrages für einen geschäftsunfähig gewordenen Erblasser (§ 2282 Abs 2, 2290 Abs 3 BGB). Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zum Erbverzicht (§ 2347 Abs 1 BGB).

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Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zum Antrag des gesetzlichen Vertreters 2 3 eines unter elterlicher Sorge oder Vormundschaft Stehenden auf Entlassung aus der deutschen Staatsangehörigkeit (§§ 19, 18, 25 StAG). 11 Geht es um die Ausschlagung der deutschen Staatsangehörigkeit, die durch Sammeleinbürgerung verliehen worden ist (§ 1 StAngRegG), 12 so ist eine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts herbeizuführen, wenn ein Kind unter Vormundschaft steht und eine Einigung zwischen dem Vormund und den Eltern nicht zustande kommt (§ 15 Abs 2 S 3 StAngRegG). Gleiches gilt für den Wiedererwerb der deutschen Staatsangehörigkeit (§ 3 des 2. StAng- 2 4 RegG), 13 wenn diese nach § 1 S 2 dieses Gesetzes erloschen war, denn § 9 des 2. StAngRegG verweist insoweit auf die Vorschriften des StAngRegG. Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zum Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit bei Abgabe der Erklärung, deutscher Staatsangehöriger werden zu wollen durch einen nicht oder nicht allein vertretungsberechtigten Elternteil (§ 3 Abs 5 S 2 RuStAÄndG 1974). 14 Staatsangehörigkeitsgesetz vom 22.7.1913 (RGBl S 583), Gesetzesüberschrift neugefasst m Wirkung ν 1.1.2000 durch G ν 15.7.1999 (BGBl I S 1618), abgedruckt unter Nr 15 in Sartorius I, Verfassungs- und Verwaltungsgesetze. Gesetz zur Regelung von Fragen der Staatsangehörigkeit vom 22.2.1955 (BGBl I S 65), abgedruckt unter N r 2 2 in Sartorius I, Verfassungs- und Verwaltungsgesetze.

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Zweites Gesetz zur Regelung von Fragen der Staatsangehörigkeit vom 17.5.1956 (BGBl I S 43), abgedruckt unter N r 23 in Sartorius I, Verfassungs- und Verwaltungsgesetze. Gesetz zur Änderung des Reichs- und Staatsangehörigkeitengesetzes vom 20.12.1974 (BGBl I S 3714), abgedruckt unter N r 2 6 in Sartorius I, Verfassungs- und Verwaltungsgesetze.

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2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts für einen Antrag auf Änderung des Familiennamens durch den Vormund oder Pfleger (§ 2 NamÄndG). 15 Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zum Antrag des gesetzlichen Vertreters eines geschäftsunfähigen Ehegatten auf Ehescheidung oder -aufhebung (§ 607 Abs 2 ZPO); nicht erforderlich ist dagegen die Genehmigung bei der Anfechtung der Vaterschaft durch den gesetzlichen Vertreter (§ 1600a BGB, § 640b ZPO), weil das Familiengericht selbst prüft, ob die Anfechtung dem Wohl des Vertretenen dient 1 6 (§ 1600a Abs 4 BGB). Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zum Antrag des gesetzlichen Vertreters auf Todeserklärung oder Feststellung der Todeszeit (§ 16 Abs 3, 40 VerschG). Vermittlung und Entscheidung bei Meinungsverschiedenheiten der Sorgeberechtigten betreffend die religiöse Kindererziehung (§ 2 Abs 3 des Gesetzes über die religiöse Kindererziehung).17 Nach § 3 Abs 2 dieses Gesetzes bedarf der Vormund oder Pfleger zur Bestimmung über die religiöse Erziehung der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, wenn ihm die Personensorge allein zusteht; gleiches gilt gem § 10, wenn beide Eltern vor Inkrafttreten dieses Gesetzes (am 1. Januar 1922) verstorben sind. Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nach § 6 des Gesetzes über die freiwillige Kastration und andere Behandlungsmethoden 18 zur Einwilligung des Vormunds oder Pflegers in den Fällen des § 3 Abs 3, 4 sowie des § 4 Abs 2 dieses Gesetzes (bei mangelnder Einsichtsfähigkeit des Betroffenen bezüglich der Folgen des Eingriffs). Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts für einen Antrag auf Änderung der Vornamen durch den gesetzlichen Vertreter (§ 3 Abs 1 S 3 TSG) 19 und einen Antrag auf Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit (§ 9 Abs 3 S 1 TSG), soweit ein Geschäftsunfähiger betroffen ist; ein beschränkt Geschäftsfähiger ist in Verfahren nach diesem Gesetz dagegen selbst verfahrensfähig (§ 3 Abs 1 S 1 TSG). Entscheidungen des Vormundschaftsgerichts 20 in Kindergeldsachen.21 Das Gericht trifft auf Antrag eines Berechtigten die Bestimmung, welcher Person das Kindergeld zu gewähren ist, wenn mehrere Berechtigte die Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, aber die Reihenfolge nicht gesetzlich geregelt ist und untereinander keine Bestimmung getroffen wird (§ 3 Abs 2 S 3, Abs 3 S 4 Bundeskindergeldgesetz); 22 das Vormundschaftsgericht entscheidet jedoch nicht darüber, ob überhaupt die Voraussetzungen für die Gewährung von Kindergeld vorliegen, und welche Personen zum Kreise der Anspruchsberechtigten gehören. Dies obliegt der Familienkasse, deren Entscheidung für das Gericht bindend ist. 23

Gesetz über die Änderung von Familiennamen und Vornamen vom 5.1.1938 (RGBl I S 9), § 2 neugefasst durch das BtG vom 12.9. 1990 (BGBl I S 2002), abgedruckt unter Nr 265 in Sartorius I, Verfassungs- und Verwaltungsgesetze. BTDrs 13/4899 S 87. Gesetz vom 15.7.1921 (RGBl I S 939), geändert durch das BtG vom 12.9.1990 (BGBl I S 2002, 2023). Gesetz vom 15.8.1969 (BGBl I 1143). Gesetz über die Änderung der Vornamen und die Feststellung des Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen (Transsexuellengesetz TSG) vom 10.9.1980 (BGBl I 1654).

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20

21 22

23

OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 551 (zuständig ist das Vormundschafts-, nicht das Familiengericht). BayObLG JAmt (DAVorm) 2001, 602. idF der Bekanntmachung vom 2.1.2002 (BGBl I S 6), Auszug (§ 3) abgedruckt in Fn 2 zu § 43 FGG in Schönfelder, Deutsche Gesetze. OLG H a m m NJW-FER 1997, 191; zur rückwirkenden Bestimmung des Kindergeldberechtigten durch das Vormundschaftsgericht nach § 3 Abs 4 aF vgl KG OLGZ 1984, 152.

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Zuständigkeit für einzelne Verrichtungen

§43

ΙΠ. I n t e r n a t i o n a l e Z u s t ä n d i g k e i t Auch bei der durch die Verweisung des § 43 auf § 35b begründeten internationalen Zuständigkeit ist der Vorrang von Staatsverträgen und EU-Gemeinschaftsrecht maßgeblich (dazu Rn 3).

28

IV. Ö r t l i c h e Z u s t ä n d i g k e i t 1. § 4 3 Abs 1 a) Wohnsitz oder Aufenthalt Die Zuständigkeit nach Abs 1 ist nachrangig d e t ; 2 4 eine Zuständigkeit nach Abs 1 ist also mundschaft oder Pflegschaft anhängig ist. Das Frage der örtlichen Zuständigkeit, jedoch nicht land (dazu § 35b Rn 18).

gegenüber derjenigen, die Abs 2 begrünausgeschlossen, wenn bereits eine Vorgilt bei Anhängigkeit im Inland für die zwingend für die Anhängigkeit im Aus-

Für die örtliche Zuständigkeit nach § 43 Abs 1 ist regelmäßig der Wohnsitz, in Ermangelung eines inländischen Wohnsitzes der (schlichte) Aufenthalt der Person maßgebend, in deren Interesse die Verrichtung vorgenommen wird (§ 43 Abs 1 mit § 36 Abs 1 S 1). Das ist in der Regel das Kind, es kann aber auch ein Volljähriger sein, soweit das Gericht im Interesse Volljähriger tätig wird. Auf die deutsche Staatsangehörigkeit kommt es nicht an: Ist der Betroffene Deutscher, ohne im Inland Wohnsitz oder Aufenthalt zu haben, ist gem § 36 Abs 2 das Amtsgericht Schöneberg in Berlin-Schöneberg örtlich zuständig, vorbehaltlich des Rechts zur Abgabe aus wichtigem Grund (§ 36 Abs 2 S 2). Das gilt nicht, soweit eine örtliche Zuständigkeit nach § 3 begründet ist.

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Ist der Betroffene nicht Deutscher, sind aber die deutschen Gerichte international zuständig (dazu § 35b), so ist gem § 36 Abs 1 das Gericht am Wohnsitz oder Aufenthalt örtlich zuständig; ansonsten das Gericht in dessen Bezirk das Fürsorgebedürfnis hervortritt (§ 36 Abs 3). b) Geschwistergerichtsstand Bezieht sich die vorzunehmende Einzelverrichtung derselben Art auf mehrere Geschwister, so ist aufgrund der Verweisung in § 43 Abs 1 auch die Vorschrift des § 36 Abs 1 S 2 anzuwenden, und zwar in folgender Weise: Ist für keines der Geschwister eine Vormundschaft oder Pflegschaft (zur Betreuung Rn 2, 35) anhängig, und die Einzelverrichtung betrifft alle oder mehrere Geschwister, so ist der Wohnsitz oder Aufenthalt des jüngsten derjenigen Geschwister maßgeblich, welche die Einzelverrichtung gemeinschaftlich betrifft, so zB bei einer Entscheidung nach § 1671 BGB, wenn die Geschwister die gleichen Eltern haben, 2 5 wenn eine Feststellung der Vaterschaft gem § 1600 Abs 2 BGB von Geschwistern mit gleicher Mutter gegen den gleichen Mann beantragt wird, 2 6 oder bei Entscheidungen, die das Vormundschaftsgericht nach dem Bundeskindergeldgesetz (§ 3 Abs 2 S 3, Abs 3 S 4 BKGG) zu treffen hat. 2 7

24 25 26

B G H F a m R Z 1997, 173. B G H N J W - R R 1994, 322. B a y O b L G F a m R Z 1999, 1363 = NJW-FER 2 0 0 0 , 17.

27

B a y O b L G Z 1968, 4; 1958, 160 u 336 = Rpfleger 1958, 271 u 1959, 9 7 (betreffend § 3 Abs 4 B K G G aF).

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§ 43

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2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Beispiel: Für keines der Geschwister A, B, C, D, E (geboren in dieser Reihenfolge) ist eine Vormundschaft oder Pflegschaft anhängig. Die vorzunehmende Einzelmaßnahme betrifft alle fünf Geschwister gemeinschaftlich. Es kommt auf den Wohnsitz oder Aufenthalt des E als dem jüngsten der Geschwister an. Betrifft die Einzelverrichtung nur Α, Β und C gemeinschaftlich, so ist der Wohnsitz oder Aufenthalt des C als des jüngsten dieser Gruppe maßgeblich. Betrifft die Einzelmaßnahme nur einzelne Geschwister, so richtet sich die Zuständigkeit jeweils nach deren Wohnsitz oder Aufenthalt, sie bestimmt sich also nach den Verhältnissen jeweils der Geschwister, welche die Angelegenheit betrifft, wobei die Anhängigkeit einer Einzelverrichtung für einen Geschwisterteil keine Zuständigkeit für Einzelverrichtungen in Bezug auf andere Geschwister begründet. 2 8

32

Ist also (dem obigen Beispiel folgend) nur C von der Einzelverrichtung betroffen, so kommt es nur auf seine Verhältnisse an. Soll später oder gleichzeitig daneben eine Einzelverrichtung vorgenommen werden, die nur D betrifft, so ist allein dessen Wohnsitz oder Aufenthalt maßgeblich. Eine Vereinigung der Zuständigkeit bei einem Gericht wird gem § 43 Abs 1 in solchen Fällen nicht begründet, sondern kann nur durch eine Abgabe nach § 46 herbeigeführt werden, wenn dafür wichtige Gründe vorliegen.

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Betrifft eine einheitliche Angelegenheit mehrere Kinder gemeinschaftlich, die nicht Geschwister oder Halbgeschwister 2 9 iSd BGB sind, wie es zB bei Kindergeldsachen vorkommen kann, so ist der Geschwistergerichtsstand nicht maßgeblich; es ist vielmehr jedes Gericht zuständig, das für eines der beteiligten Kinder oder für eine der beteiligten Geschwistergruppen Vormundschaftsgericht iSd § 43 Abs 1 ist. 30 Die Ansicht, dass es in solchen Fällen für die Begründung der Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts im Rahmen von Kindergeldsachen auf den Wohnsitz des Bezugsberechtigten, dessen Anspruch in Frage gestellt wird, ankomme, 3 1 findet weder im FGG noch im BKGG eine Stütze. Soweit ein praktisches Bedürfnis nach einheitlicher Zuständigkeit besteht, kommt unter den Voraussetzungen des § 46 eine Abgabe in Betracht. c) Maßgebender Zeitpunkt

34

Für die Begründung der örtlichen Zuständigkeit sind die tatsächlichen Verhältnisse in dem Zeitpunkt maßgeblich, in dem das Gericht mit der einzelnen Angelegenheit befasst wird (Abs 1 Hs 2), also nicht, wie nach § 36 der Zeitpunkt, in dem die Vornahme gesetzlich notwendig wird. 3 2 Entscheidend ist der Zeitpunkt, in dem die Befassung mit der Sache tatsächlich eintritt. Das ist in Amtsverfahren der Fall, wenn das Gericht amtliche Kenntnis von den Tatsachen erlangt, die Anlass zum Einschreiten geben, in Antragsver-

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29

30

KG JFG 21, 146; BayObLGZ 1966, 322; KeiàtVEngelbardt § 43 Rn 18; vgl auch OLG Frankfurt FGPrax 1995, 112. Auch für Halbgeschwister gilt der Geschwistergerichtsstand: BayObLG FamRZ 1999, 1364. BayObLGZ 1968, 4 (betreffend eheliche und nichteheliche Kinder eines Vaters, wobei die nichtehelichen gern § 1589 Abs 2 BGB aF als nicht rechtlich verwandt galten); BayObLGZ 1958, 160 u 336 = Rpfleger 1958, 271 u 1959, 97 (betreffend § 3 Abs 4 BKGG aF);

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32

ferner OLG H a m m Rpfleger 1959, 98; OLG Oldenburg Rpfleger 1959, 100; OLG Frankfurt M D R 1959, 670 = Rpfleger 1960, 25; OLG Köln Rpfleger 1960 27, 337; OLG Düsseldorf Rpfleger 1962, 107; 1963 298; OLG Karlsruhe Rpfleger 1962, 276. OLG Stuttgart Rpfleger 1958, 348; 1962, 409; ebenso OLG Celle Rpfleger 1959, 102; vgl auch Rpfleger 1960, 93/94 (betreffend einen anderen Fall); Karle BWNotZ 1964, 137. KG OLGR 44, 77.

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Zuständigkeit für einzelne Verrichtungen

§ 43

fahren mit dem Eingang des Antrags, nicht erst mit dem Tätigwerden iSd § 4 . 3 3 Diese Zuständigkeit bleibt bis zur Beendigung des Verfahrens bestehen, auch wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse ändern, 3 4 zB durch Verlegung des Wohnsitzes des Kindes in einen anderen Gerichtsbezirk (perpetuatio fori). Ein anderes Gericht kann nur noch durch eine Abgabe nach § 4 6 zuständig werden. Es ist aber zu beachten, dass die Zuständigkeit durch § 4 3 für jede selbständige Einzelverrichtung besonders begründet wird (s Rn 6). 2. § 4 3 Abs 2 a) Einzelverrichtungen in Bezug auf einen Betroffenen, für den eine Vormundschaft, Betreuung oder Pflegschaft anhängig ist Eine besondere Zuständigkeit wird durch Abs 2 für Einzelverrichtungen begründet, die im Interesse einer Person vorzunehmen sind, für die bereits eine Vormundschaft, Pflegschaft oder Betreuung anhängig ist (nur Abs 2 , nicht Abs 1 gilt für die Betreuung, dazu Rn 2). Zuständig ist in diesem Falle auch für die Einzelverrichtung das Gericht, bei dem diese Angelegenheiten anhängig sind. Die Vorschrift beruht auf der Erwägung, dass dieses Gericht mit den Verhältnissen des Betroffenen regelmäßig bereits vertraut ist und dessen Interessen daher am besten gedient ist, wenn alle seine Angelegenheiten bei demselben Gericht bearbeitet werden.

35

Es kommt deshalb nicht auf die Art der Vormundschaft, Betreuung oder Pflegschaft an, 3 5 auch eine Vermögenspflegschaft ist geeignet, die Zuständigkeit für eine Einzelverrichtung nach sich zu ziehen, die die Personensorge betrifft; gleiches gilt, wenn eine Pflegschaft nur zur Besorgung einer einzelnen Angelegenheit angeordnet ist. Voraussetzung ist nur, dass die Vormundschaft oder Pflegschaft noch besteht, sie darf also noch nicht kraft Gesetzes geendet haben (in diesem Fall kommt es nicht darauf an, ob die förmliche Feststellung dieses Tatbestandes erst später erfolgt) oder vom Gericht aufgehoben sein 3 6 (dazu § 36 Rn 53).

36

Die Zuständigkeit nach Abs 2 ist auch dann maßgeblich, wenn das Gericht in dem Zeitpunkt, zu dem es mit der Einzelverrichtung befasst ist, für die Einleitung der Vormundschaft nicht (mehr) zuständig wäre. 3 7 b) Geschwistergerichtsstand Die angeordnete Vormundschaft über einen Geschwisterteil zieht die Zuständigkeit für Einzelverrichtungen nach sich (gem § § 4 2 Abs 2, 4 3 Abs 1, 36 Abs 1 S 2), mögen diese auch nur die anderen Geschwister betreffen. 3 8 Ist also für A eine Vormundschaft angeordnet, so ist das Gericht nicht nur zuständig für Einzelverrichtungen, die alle fünf Geschwister gemeinschaftlich betreffen, sondern auch, wenn die Einzelverrichtungen nur diejenigen Geschwister betrifft, für die vorher keine Vormundschaft angeordnet war, so wenn die Einzelverrichtung nur B, C, D, E (oder nur einen oder einige von diesen) betrifft. 33

34 35

BGH NJW-RR 1993, 1091; KG MDR 1957, 366; KG OLGR 44, 77. BGH NJW-RR 1993, 1091. BayObLG Rpfleger 1988, 483; OLG Stuttgart Rpfleger 1984, 101 = DieJ 1984, 105, den klaren Wortlaut des Gesetzes betonend; Keidel/Engelhardt § 43 Rn 8; Bassenge/ Herbst/Roth ξ 43 Rn 5.

36 37

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KeideU Engelhardt § 43 Rn 8. BayObLG Rpfleger 1981, 63. KG JFG 21, 146; OLG Hamm DAVorm 1976, 427; aA OLG Kiel OLGR 34, 242 (nur bei gleichartigen Maßnahmen).

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§ 43

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

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O b das Gleiche auch bei einer angeordneten Pflegschaft zutrifft, ist seit langem streitig. 3 9 Dagegen spricht, dass an sich (nach § 37) nur die Vormundschaft die Zuständigkeit für eine Pflegschaft nach sich zieht, nicht eine anhängige Pflegschaft. Andererseits weist aber § 4 3 ohne Beschränkung auf § 36 (und damit auch auf den Geschwistergerichtsstand), insbesondere ohne die Einschränkung des § 37 zu berücksichtigen oder zu wiederholen.

39

Sachgerecht erscheint eine differenzierende Lösung danach, ob es sich bei der vorgängigen Anordnung der Pflegschaft selbst nur um eine Einzelmaßnahme oder dagegen um eine Gesamtverrichtung handelt. Da die Zuständigkeit für eine Einzelverrichtung für eines oder mehrere Geschwister die Zuständigkeit für Einzelverrichtungen bezüglich anderer Geschwister nicht nach sich zu ziehen vermag, 4 0 kommt es darauf an, ob die Pflegschaft lediglich einen Einzelfall betrifft, wie etwa die Besorgung einer einmaligen Angelegenheit, und deshalb den Charakter einer Einzelverrichtung trägt. In einem solchen Fall kann kein Geschwistergerichtsstand begründet werden, weil der Grund für die einheitliche Zuständigkeit, dass das Gericht mit den Angelegenheiten der Geschwister schon vertraut ist, entfällt. Die Zuständigkeit ist in einem solchen Fall nach § 4 3 Abs 1 zu bestimmen, wobei jedoch auch hier die Abgabe nach § 4 6 möglich ist.

40

Geht es dagegen bei der vorher angeordneten Pflegschaft um eine Gesamtverrichtung, so bietet sich die einheitliche Zuständigkeit für alle Geschwister wegen der Vertrautheit des Gerichts mit den Familienverhältnissen an, und es ist kein Grund ersichtlich, weshalb in einem solchen Fall der durch das Gesetz nicht verstellte Weg über den Geschwistergerichtsstand nicht beschritten werden könnte, zumal in diesen Fällen regelmäßig die Voraussetzungen der Abgabe nach § 4 6 vorliegen. Bei einer anhängigen Betreuung stellt sich die Frage des Geschwistergerichtsstandes nicht, weil § 4 3 Abs 1 (und damit § 36) nicht anwendbar ist (vgl § 69e).

41

Sind Vormundschaften oder Pflegschaften (im oben bezeichneten Sinn) über alle, einige oder auch nur eines der Geschwister anhängig, so ist bei Einzelverrichtungen in Bezug auf andere Geschwister das für die Vormundschaft/Pflegschaft zuständige Gericht zuständig. Sind die Verfahren bei verschiedenen Gerichten anhängig, etwa auf Grund einer Abgabe nach § 4 6 oder weil die mehrfache Zuständigkeit unter Verletzung des § 36 Abs 1 S 2 begründet wurde, so ist jedes der Gerichte zuständig, es werden konkurrierende Zuständigkeiten begründet, und es entscheidet gem § 4 der Vorgriff desjenigen Gerichts, welches zuerst tätig geworden ist. Bei Streit ist die Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten nach § 5 zu treffen. 4 1 c) Fortbestehen der Zuständigkeit und Abgabe

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Für die über § 4 3 Abs 2 begründete Zuständigkeit gilt das gleiche wie bei der Zuständigkeit nach Abs 1 (Rn 34), ein anderes Gericht wird nur durch Abgabe der Sache nach § 4 6 zuständig.

39

Dafür Rehbinder JR 1963, 88; dagegen KG JFG 21, 146 ausdrücklich in Abkehr von der früher vertretenen Auffassung; LG Berlin DAVorm 1974, 412.

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KG JFG 21, 146; vgl auch OLG Frankfurt FGPrax 1995,112; Keidel/Engelhardt S 43 Rn 18; Bassenge/Herbst/Roth § 43 Rn 10. Ebenso KeideV Engelhardt § 43 Rn 19.

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Zuständigkeit für einzelne Verrichtungen

§ 43

V. Gebühren Die Gerichtsgebühren bestimmen sich nach §§ 92, 94, 95, 97 Abs 1 Nr 2, 3, §§ 97a, 98 KostO.

43

VI. Reformvorhaben Das Bundesministerium der Justiz hat zum Ende der 15. Legislaturperiode einen Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) erarbeitet, der bislang zwar noch nicht veröffentlicht (Stand: Mai 2005), aber bereits den Landesjustizverwaltungen und Verbänden zur Stellungnahme überreicht wurde (vgl dazu § 35 Rn 79 und § 35b Rn 117 ff). Das FGG-Reformgesetz regelt in Art 1 das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG).

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Der Regelungsgehalt des § 43 wird von § 2 FamFG (örtliche Zuständigkeit) erfasst.

45

Nach § 2 Abs 1 S 1 FamFG ist unter mehreren zuständigen Gerichten das Gericht zuständig, das zuerst mit der Angelegenheit in der Sache befasst ist. Dieses bleibt nach § 2 Abs 1 S 2 FamFG auch zuständig, wenn sich die die Zuständigkeit begründenden Umstände verändern. § 2 Abs 1 Satz 1 knüpft inhaltlich an § 4 FGG an, übernimmt aber nicht den von § 4 FGG gewählten Anknüpfungzeitpunkt (Vorzug desjenigen Gerichts, welches zuerst in der Sache tätig geworden ist), sondern stellt in Anlehnung an die Regelung des § 43 Abs 1 Halbs 2 FGG darauf ab, welches Gericht zuerst mit der Angelegenheit in einer Sache befasst ist. Der Referentenentwurf begründet diese Abweichung damit, dass die Anknüpfung an einen klar nach außen erkennbaren Zeitpunkt der höheren Transparenz des Verfahrens gegenüber den Beteiligten dient.

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In Antragsverfahren wird dieser Zeitpunkt durch den Eingang des Antrags bestimmt; in Verfahrens von Amts wegen wird es auf die Kenntnisnahme der Umstände ankommen, die die Verpflichtung des Gerichts begründen, ein Verfahren einzuleiten. Mit § 2 Abs 1 Satz 2 FamFG wird eine ausdrückliche Regelung für den Fall getroffen, dass sich die zuständigkeitsbegründenden Umstände ändern. Das FGG sieht für diesen Fall keine Regelung vor, das Fortbestehen der Zuständigkeit in diesen Fällen ist jedoch allgemein anerkannt (vgl § 43 Rn 34); die Vorschrift übernimmt diese Auffassung.

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§ 2 Abs 2 FamFG übernimmt inhaltlich § 3 Ab. 1 FGG, passt jedoch die Vorschrift „redaktionell" (ausweislich der Begründung im Referentenentwurf) zur Harmonisierung der Prozessordnungen an § 15 ZPO an. Aus diesem Grunde wurde auch davon abgesehen, eine dem § 3 Abs 2 FGG entsprechende Regelung aufzunehmen. Der Gerichtsstand für Soldaten bestimmt sich damit nach den allgemeinen Vorschriften über den Wohnsitz eines Soldaten (§ 9 BGB).

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S 43a Ortliche Zuständigkeit für die Ehelicherklärung eines Kindes Die Vorschrift des § 43a aF betrifft die örtliche Zuständigkeit für die Ehelicherklä- 1 rung eines Kindes (§§ 1723 ff BGB aF). Die materiellrechtliche Regelung dieses Instituts fand sich ursprünglich im siebenten Titel des BGB mit den §§ 1719 bis 1740g BGB aF

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§ 43b

2 . Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

(Legitimation nichtehelicher Kinder durch nachfolgende Ehe der Eltern sowie durch Ehelicherklärung auf Antrag des Vaters oder des Kindes). Der siebente Titel wurde gem Art 1 Nr 5 BeistandschaftsG 1 zunächst zum achten Titel, als solcher aber ersatzlos aufgehoben durch Art 1 Nr 48 KindRG 2 mit Wirkung zum 1. Juli 1998. Seither unterscheidet das BGB nicht mehr zwischen nichtehelichen und ehelichen Kindern, sondern stellt diese gleich, wobei auch die Begriffe „nichtehelich/ehelich" keine Verwendung mehr finden. Für das Kind und seine nicht miteinander verheirateten Eltern gelten die allgemeinen Vorschriften, soweit nicht das Gesetz im einzelnen besondere Vorschriften vorsieht (vgl § 1615a BGB). Besondere Regelungen gelten zB bezüglich des Unterhaltsanspruches von Mutter und Vater gegeneinander (§§ 16151 ff BGB), bezüglich des Namens des Kindes (SS 1616 ff BGB) und bezüglich der elterlichen Sorge (§§ 1626aff BGB). 2

Mit Aufgabe der Unterscheidung des Status des Kindes als eheliches oder nichteheliches entfiel auch die Möglichkeit einer Ehelicherklärung. Mit Fortfall dieses Instituts wurde das verfahrensrechtliche Gegenstück, die Bestimmung der Zuständigkeit des Gerichts (§ 43a aF), überflüssig. § 43a aF wurde deshalb durch Art 8 Nr 2 KindRG ebenfalls mit Wirkung zum 1. Juli 1998 aufgehoben.

§ 43b Annahme als Kind (1) Für Angelegenheiten, welche die Annahme als Kind betreffen, sind die deutschen Gerichte zuständig, wenn der Annehmende, einer der annehmenden Ehegatten oder das Kind 1. Deutscher ist oder 2. seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Diese Zuständigkeit ist nicht ausschließlich. (2) Zuständig ist das Gericht, in dessen Bezirk der Annehmende oder einer der annehmenden Ehegatten seinen Wohnsitz oder, falls ein solcher im Inland fehlt, seinen Aufenthalt hat; maßgebend ist der Wohnsitz oder Aufenthalt in dem Zeitpunkt, in dem der Antrag oder eine Erklärung eingereicht oder im Falle des § 1753 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs der Notar mit der Einreichung betraut wird. Kommen ausländische Sachvorschriften zur Anwendung, so gilt ergänzend § 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 des Adoptionswirkungsgesetzes vom 5. November 2001 (BGBl I S. 2950, 2953). (3) Ist der Annehmende oder einer der annehmenden Ehegatten Deutscher und hat er im Inland weder Wohnsitz noch Aufenthalt, so ist das Amtsgericht Schöneberg in BerlinSchöneberg zuständig. Es kann die Sache aus wichtigen Gründen an ein anderes Gericht abgeben; die Abgabeverfügung ist für dieses Gericht bindend. (4) Hat der Annehmende oder einer der annehmenden Ehegatten im Inland weder Wohnsitz noch Aufenthalt, so ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk das Kind seinen Wohnsitz oder, falls ein solcher im Inland fehlt, seinen Aufenthalt hat. Ist das Kind Deut-

1

Gesetz zur Abschaffung der gesetzlichen Amtspflegschaft und Neuordnung des Rechts der Beistandschaft (Beistandschaftsgesetz) vom 4 . Dezember 1 9 9 7 (BGBl I S 2 8 4 6 ) , in Kraft seit 1. Juli 1 9 9 8 .

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2

Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz - KindRG) vom 16. Dezember 1 9 9 7 (BGBl I S 2 9 4 2 , ber 1 9 9 8 I S 9 4 6 ) , in Kraft seit 1. Juli 1 9 9 8 .

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Annahme als Kind

§ 43b

scher und hat es im Inland weder Wohnsitz noch Aufenthalt, so ist das Amtsgericht Schöneberg in Berlin-Schöneberg zuständig. Es kann die Sache aus wichtigen Gründen an ein anderes Gericht abgeben; die Abgabeverfügung ist für dieses Gericht bindend. Eingefügt durch das Gesetz über die Annahme als Kind und zur Änderung anderer Vorschriften (Adoptionsgesetz) vom 2.7.1976 (BGBl I S 1749), neugefasst durch das Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts vom 25.7.1986 (BGBl I S 1142), Abs 2 S 2 angefügt durch Art 4 Abs 2 des Gesetzes zur Regelung von Rechtsfragen auf dem Gebiet der internationalen Adoption und zur Weiterentwicklung des Adoptionsvermittlungsrechts vom 5.11.2001 (BGBl I S 2950); mit der Anfügung von Abs 2 S 2 wurde die Anpassung an das Haager Übereinkommen über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption vom 29.5.1993 (BGBl 2001 11 1034) vorgenommen, das für Deutschland zum 1.3.2002 in Kraft getreten ist (Bek vom 4.11.2002, BGBl II 2872

Literatur Baer Stellungnahme zum Referentenentwurf zur Reform des Kindschaftsrechts (KindRG) vom Juli 1995, ZfJ 1996, 123; Bienentreu/Busch Stiefkind- und Verwandtenadoptionen im Recht der internationalen Adoptionsvermittlung, JAmt 2003, 273; Bischof Das neue Adoptionsgesetz ab 1.1. 1977, JurBüro 1976, 1570; Bornhofen Die Auswirkungen des Haager Adoptionsübereinkommens und des neuen Rechts der Adoptionswirkungen auf die Arbeit des Standesbeamten, StAZ 2002, 1; Bosch Neues deutsches Familienrecht 1976/1977, FamRZ 1976, 401; Busch Adoptionswirkungsgesetz und Haager Adoptionsübereinkommen - von der Nachadoption zur Anerkennung und Wirkungsfeststellung IPRax 2003, 13; Engler Das neue Adoptionsrecht, FamRZ 1976, 583; Frank Die Neuregelung des Adoptionsrechts, FamRZ 1998, 393; Grziwotz Gleichstellung der Lebenspartnerschaft nach dem Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts - Beratungs- und Gestaltungsprobleme, DNotZ 2005, 13; Heiderhoff Das Erbrecht des adoptierten Kindes nach der Neuregelung des internationalen Adoptionsrechts, FamRZ 2002, 1682; Jayme/Hausmann (Hrsg) Internationales Privat- und Verfahrensrecht, 11. Aufl, 2002; Krause Die Novelle des Lebenspartnerschaftsgesetzes, NotBZ 2005, 85; Kumme Streitigkeiten wegen der örtlichen Zuständigkeit und wegen der Abgabe von Vormundschaftssachen (§§ 5, 46 FGG), Rpfleger 1972, 158; Liermann Auswirkungen der Reform des Kindschaftsrechts auf das Recht der Adoption, FuR 1997, 266; Lüderitz Das neue Adoptionsrecht, NJW 1976, 1865; Oberloskamp Annahme als Kind und Adoptionsvermittlung seit dem 1.1.1977, DAVorm 1977, 89; Maurer Das Gesetz zur Regelung von Rechtsfragen auf dem Gebiet der internationalen Adoption und zur Weiterentwicklung des Adoptionsvermittlungsrechts, FamRZ 2003, 1344; Sedlmeier Internationales und europäisches Verfahrensrecht - Neuere Entwicklungen bei der gegenseitigen Urteilsanerkennung in Europa und weltweit, European Legal Forum 2002, 35; Schnitzerling Die Adoption, 1960; Schwab 2002 - ein Jahr für Juristen, FamRZ 2002, 1; Steiger Das neue Recht der internationalen Adoption und Adoptionsvermittlung, 2002; ders Im alten Fahrwasser zu neuen Ufern: Neuregelungen im Recht der internationalen Adoption mit Erläuterungen für die notarielle Praxis, DNotZ 2002, 184; Stüber Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts, FamRZ 2005, 574; Süß Ratifikation der Haager Adoptionskonvention - Folgen für die notarielle Praxis, MittBayNot 2002, 91; Thorn Entwicklungen des Internationalen Privatrechts 2000-2001, IPRax 2002, 349; Zawar Gesamtreform des Adoptions- und Adoptionsvermittlungsrechts, JuS 1977, 58.

1

Text des Abkommens abgedruckt in deutscher Übersetzung in BTDrs 14/5437 S 26, bei Jayme/Hausmann Nr 223; StAZ 2002, 17; Staudinger/Henncfc Vorbem zu Art 22

EGBGB; Steiger S 232 ff - alle mit Angaben zu weiteren Vertragsstaaten; eine aktuelle Übersicht zu diesen findet sich im Internet: www.hcch.net/e/status/stat33e.html.

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§ 43b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen Übersicht

I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift . . . 1. Die Stellung von § 43b im Rahmen der übrigen nationalen Vorschriften zur Annahme als Kind a) Gang des Verfahrens b) Einwilligungen c) Entscheidung d) Wirkung der Adoption e) Aufhebung des Annahmeverhältnisses 2. Die Stellung von § 43b im Rahmen des Haager Adoptionsübereinkommens und des Gesetzes zur Regelung von Rechtsfragen auf dem Gebiet der internationalen Adoption und zur Weiterentwicklung des Adoptionsvermittlungsgesetzes II. Der sachliche Anwendungsbereich des § 43b III. Internationale Zuständigkeit (§ 43b Abs 1) 1. Zuständigkeit nach § 43b Abs 1 Nr 1 2. Zuständigkeit nach § 43b Abs 1 Nr 2 3. Verfahren IV. Örtliche Zuständigkeit (§ 43b Abs 2 bis 4) 1. Zuständigkeit nach § 43b Abs 2 . . .

Rdn 1

a) Einreichen des Antrags b) Vernichtungen von Amts wegen . c) Tod des Annehmenden d) Konzentrationszuständigkeit . . . 2. Zuständigkeit nach § 43b Abs 3 . . . 3. Zuständigkeit nach § 43b Abs 4 . . . 4. Abgabe durch das AG Schöneberg (§ 43b Abs 3 S 2, Abs 4 S 3) V. Funktionelle Zuständigkeit VI. Mitwirkung anderer Stellen bei der Annahme als Kind 1. Urkundsbeamte 2. Jugendämter, Landes)ugendämter und Adoptionsvermittlungsstellen . . . . 3. Der Standesbeamte VII. Gebühren 1. Geschäftswert 2. Beurkundungen 3. Gerichtsgebühren a) Minderjährigenadoption b) Volljährigenadoption VIII. Reformvorhaben 1. Adoptionssachen als Familiensachen . 2. Internationale Zuständigkeit 3. Örtliche Zuständigkeit 4. Verfahren

1 2 4 12 18 22

28 46 49 50 53 54 55 56

Rdn 57 58 59 60 64 65 66 67 68 68 72 73 74 74 75 76 76 77 78 80 83 84 85

I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift 1

§ 43 b regelt mit Abs 1 die internationale und mit Abs 2 bis 4 die örtliche Zuständigkeit. Die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts als Vormundschaftsgericht regelt § 35, und zwar jeweils für die Fälle, in denen das materielle Recht die vorzunehmenden Verrichtungen dem Vormundschaftsgericht zuweist. 1. Die Stellung von § 43b im Rahmen der übrigen nationalen Vorschriften zur Annahme als Kind Neben § 43b sind für das Verfahren weitere Vorschriften maßgeblich, nämlich §§ 56e, 56d, 49, 55c iVm 50b, 53, 60 und 44a. a) Gang des Verfahrens

2

Der Ausspruch der Annahme als Kind erfolgt gem § 56e, § 1752 BGB auf Antrag des Annehmenden durch Beschluss des Vormundschaftsgerichts. Mit dem Adoptionsgesetz 2 wurde das Adoptionsrecht grundlegend reformiert. Während die Adoption bis zu diesem Zeitpunkt auf einem Vertrag zwischen dem Annehmenden und dem Anzunehmenden fußte 3 - bei Minderjährigen mit gerichtlicher Bestäti-

2

Gesetz über die A n n a h m e als Kind und zur Änderung anderer Vorschriften (Adoptionsgesetz) v o m 2 . 7 . 1 9 7 6 (BGBl I S 1749), in Kraft seit 1.1.1977.

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3

Vertragssystem; zur Rechtslage vor der N o v e l l e vgl z u m mat Recht Schnitzerling Die A d o p t i o n , 1 9 6 0 und zum Verfahrensrecht § 65 einschl Vorbem der Vorauflage.

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Annahme als Kind

gung (§ 1741 BGB aF) - und vor allem den Interessen der Annehmenden diente, 4 rückte das neue Recht das Wohl des Kindes entscheidend in den Vordergrund (vgl § 1741 BGB). Entsprechend dem geänderten Verständnis der dauerhaften vollständigen Eingliederung des Kindes in die Familie des Annehmenden wurde die Volladoption eingeführt, die beim Regelfall der Annahme eines minderjährigen Kindes (§§ 1741 ff BGB) ein Kindschaftsund Verwandtschaftsverhältnis mit umfassenden Rechtswirkungen begründet; 5 das Vertragssystem wurde aufgegeben und durch das Dekretsystem (Adoption durch staatlichen Hoheitsakt) ersetzt. 6 Das Annahmeverfahren beginnt mit einem notariell beurkundeten Antrag der An- 3 nahmewilligen 7 an das Vormundschaftsgericht (§ 1752 BGB). Die Adoption muss zulässig sein (§ 1741 BGB), und zwar in der beantragten Weise, zB nicht gemeinschaftlich durch eingetragene Lebenspartner,8 durch ein Ehepaar regelmäßig gemeinschaftlich (§1741 BGB). Seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts 9 zum 1. Jamuar 2005 besteht bei einer eingetragenen Lebenspartnerschaft gem § 9 Abs 7 LPartG nF die Möglichkeit der Adoption eines leiblichen Kindes eines der Lebenspartner durch den anderen Lebenspartner. Für diesen Fall gelten die durch diese Vorschrift in Bezug genommenen Sonderregeln des BGB zur Stiefkinderadoption (ua in Bezug auf das Bestehenbleiben von Verwandtschaftsverhältnissen, § 1756 Abs 2 BGB) entsprechend. Die übrigen Vorschriften des Adoptionsrechts wie das Kindeswohlerfordernis des § 1741 Abs 1 BGB, die Notwendigkeit eines Beschlusses über die Adoption (§ 1752 BGB) sind darüber hinaus anwendbar, 1 0 ebenso ist die Zustimmung des anderen leiblichen Elternteils erforderlich (§ 1747). Die Adoption eines nicht leiblichen, sondern von dem anderen Partner seinerseits angenommenen Kindes (Sukzessiv- oder Kettenadoption) ist nicht möglich, 11 weil § 1742 BGB die Annahme eines adoptierten Kindes nur dem Ehegatten des Annehmenden gestattet, nicht dem Lebenspartner (§ 1742 BGB hat durch das Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts keine Änderung erfahren). Nimmt ein Lebenspartner ein Kind allein an, ist gem § 9 Abs 6 LPartG nF die Einwilligung des anderen Lebenspartners erforderlich. Die Möglichkeit, sein eigenes Kind zu adoptieren, 12 die § 1741 Abs 3 BGB aF sowohl dem Vater als auch der Mutter einräumte, 13 ist mit der Neuregelung des Adoptionsrechts 4 5

6

7

Bischof Jurbüro 1976, 1570. Der Grundsatz der Volladoption ist bei der (die Ausnahme bildenden) Annahme Volljähriger (§§ 1767 ff BGB) eingeschränkt (% 1770 BGB). Zu den durch das Adoptionsgesetz eingeführten Neuerungen Bischof JurBüro 1976, 1570; Bosch FamRZ 1976, 401; Engler FamRZ 1976, 583; Lüderitz NJW 1976, 1865; Oberloskamp DAV 1977, 89; Zawar JuS 1977, 58; vgl auch die umfassende Gesamtdarstellung von Lüderitz MünchKomm/Lüderitz, 3. Aufl., vor § 1741. Zum Ausschluss der Adoption durch einen Ehegatten allein (anstatt gemeinsam, vgl § 1741 Abs 2 BGB) OLG H a m m NJW-RR 1999, 1377.

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13

Palandt/Diederichsen § 1741 Rn 12; MünchKommJ Maurer § 1741 Rn 27. Vom 15. Dezember 2004 (BGBl 2004 I S 3396). BTDrs 15/3445, 15. Stüher FamRZ 2005, 576; aA Grziwotz D N o t Z 2005, 25. Vgl §§ 1741 Abs 3 BGB aF; diese Möglichkeit bestand nach früherem Recht bis zur Neuregelung des Adoptionsrechts durch das Gesetz zur Reform des Kindschaftrechts (Kindschaftrechtsreformgesetz - KindRG) vom 16. Dezember 1997 (BGBl 1997 I S 2942, ber. 1998 I S 946); dazu Frank FamRZ 1998, 393; OLG Jena FamRZ 2000, 767. Zu den verschiedenen mit einer solchen Adoption verfolgten Zielen und ihren

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2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

durch das KindRG 1 4 abgeschafft worden, weil ein Bedürfnis hierfür nicht mehr besteht, nachdem die Rechte der unverheirateten Elternteile gestärkt wurden. 15 b) Einwilligungen 4

Voraussetzung der Adoption sind eine Reihe von Einwilligungen - des anzunehmenden Kindes (§ 1746 BGB), seiner Eltern (§ 1747 BGB), des Ehegatten des Annehmenden (§ 1749 Abs 1 BGB, sofern es sich nicht um den Regelfall einer gemeinschaftlichen Adoption der Ehegatten handelt) und ggf des Ehegatten des Anzunehmenden (§ 1749 Abs 2), die sämtlich der notariellen Beurkundung bedürfen und dem Vormundschaftsgericht gegenüber zu erklären sind (§ 1750 BGB). Gleiches gilt ggf für die Einwilligung des Lebenspartners gem § 9 Abs 6 LPartG. Die Einwilligung gibt das Kind selbst ab (§ 1746 Abs 1 S 3 BGB), wenn es beschränkt geschäftsfähig und 14 Jahre alt ist; es bedarf der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters und im Falle verschiedener Staatsangehörigkeit von Annehmendem und Kind der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, sofern die Annahme nicht dem deutschen Recht unterliegt (§ 1746 Abs 1 S 4 zweiter Halbsatz, dazu Rn 51). Eine Ersetzung der Einwilligung des Kindes kommt nicht in Betracht. 16

5

Für geschäftsunfähige Kinder handelt der gesetzliche Vertreter (§ 1746 Abs 1 S 2 BGB). Ist dieser ein Vormund oder Pfleger, so kann das Vormundschaftgericht die Einwilligung ersetzen, wenn sie ohne triftigen Grund verweigert wird (§ 1746 Abs 3 BGB). Sind die Eltern vertretungsbefugt, ist ihre Erklärung als gesetzliche Vertreter nicht erforderlich, wenn sie für sich selbst unwiderruflich die Einwilligung erklärt haben oder diese durch das Vormundschaftsgericht ersetzt wurde (§ 1746 Abs 3 letzter Halbsatz). Diese durch Art 1 Nr 2 9 KindRG 1 7 eingefügte Änderung der Vorschrift beendet die Diskussion 1 8 um die Frage, ob sich die Ersetzung der Einwilligung auch auf die von den Eltern für das Kind erklärte Einwilligung bezieht.

6

Die Einwilligung der Kindeseltern (nicht als gesetzliche Vertreter des Kindes, sondern für sich selbst) ist erforderlich unabhängig von der Frage, ob sie die elterliche Sorge innehaben oder nicht. 1 9 Nur bei dauernder Geschäftsunfähigkeit eines Elternteils oder dauernd unbekanntem Aufenthalt entfällt die Erforderlichkeit (§ 1747 Abs 4 BGB). Ein beschränkt geschäftsfähiger Elternteil kann nur persönlich einwilligen; er bedarf hierzu nicht der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (§ 1750 Abs 3 BGB).

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Anders als nach früherem R e c h t 2 0 ist gem § 1747 Abs 1 BGB auch der Vater, der mit der Mutter nicht verheiratet ist, am Annahmeverfahren beteiligt, sogar dann, wenn die rechtliche Verwandtschaft (durch Anerkennung oder Feststellung der Vaterschaft gem § 1592 Nr 2, 3 BGB) nicht besteht; in diesem Fall gilt für das Einwilligungserfordernis im Rahmen des Adoptionsverfahrens der Mann als Vater, der glaubhaft macht, dass er der Mutter in der gesetzlichen Empfängniszeit (§ 1600d Abs 3 BGB) beigewohnt hat (§ 1747 Abs 1 S 2 mit § 1600d Abs 2 S 1 BGB). Diese vorläufige Vaterschaftsvermutung soll den

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Rechtsfolgen M ü n c h K o m m / L « ¿ e r c í z 3. Aufl, § 1741 Rn 39, 4 0 . In Kraft seit 1 . 7 . 1 9 9 8 , Art 17 § 1 KindRG (vgl Fn 9). FamRefK/MiJwrer Vorbem vor §§ 1741 bis 1 7 7 2 Rn 1, 2. Palandt/Diederichsen § 1 7 4 6 Rn 7. Vgl Fn 9.

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Z u m Meinungsstand nach bisherigem Recht FamRefK/Maurer § 1 7 4 6 Rn 6. Palandt/Diederichsen § 1 7 4 7 Rn 4 . Änderung des S 1 7 4 7 durch Art 1 N r 3 0 KindRG (vgl Fn 9); zur Änderung gegenüber der alten Rechtslage und zu den Auswirkungen FamRefK/Ma«rer § 1 7 4 7 R n 2.

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Annahme als Kind

§ 43b

Vater davor schützen, bei einer von der Mutter verweigerten Zustimmung zur Vaterschaftsanerkennung (§ 1 5 9 5 Abs 1 BGB) noch vor Abschluss dieses Verfahrens vor die vollendete Tatsache der Adoption durch Dritte gestellt zu werden. 2 1 Unverändert fort gilt das Verbot der Blankoadoption (§ 1 7 4 7 Abs 2 S 2 BGB); die Eltern brauchen zwar die Annehmenden nicht zu kennen (eine Inkognito-Adoption ist zulässig), aber die Annehmenden müssen schon feststehen. 2 2

8

Die Einwilligung der Eltern kann gem § 1 7 4 7 Abs 2 B G B erst erteilt werden, wenn das Kind 8 Wochen alt ist, damit keine unüberlegten und vorschnellen Entscheidungen getroffen werden, jedoch kann der nichteheliche Vater gem § 1 7 4 7 Abs 3 S 1 N r 1 B G B schon vor der Geburt einwilligen. Besonderheiten bestehen auch bei der Ersetzung der Einwilligung des nichtehelichen Vaters durch das Vormundschaftsgericht gem § 1748 Abs 4 B G B 2 3 , wenn die Mutter die alleinige elterliche Sorge hat (wenn die unverheirateten Eltern keine Sorgeerklärungen gem § 1 6 2 6 a Abs 1 N r 1 B G B abgegeben haben). Während die Ersetzung der Einwilligung der Mutter und des Vaters auf Antrag des Kindes ansonsten nur unter den strengen Voraussetzungen des § 1 7 4 8 Abs 1 bis 3 B G B in Frage kommt, reicht es nach § 1 7 4 8 Abs 4 B G B für die Ersetzung der Einwilligung des Vaters in den Fällen des § 1 6 2 6 a Abs 2 B G B aus, wenn das Unterbleiben der Annahme dem Kind zu unverhältnismäßigem Nachteil gereichen würde. 2 4

9

Es müssen ferner ggf die Einwilligungen der Ehegatten (bzw Lebenspartner) des Annehmenden und des Anzunehmenden vorliegen (§ 1 7 4 9 B G B § 1767 Abs 2 S 3 BGB), wobei diejenige des Ehegatten (Lebenspartners) des Anzunehmenden nicht ersetzt werden kann, damit nicht der Keim für das Scheitern der Ehe (Lebenspartnerschaft) gelegt wird. 2 5 Eine Ersetzung der Einwilligung des Ehegatten (Lebenspartners) des Annehmenden kommt auf Antrag des Annehmenden in Frage (zB bei Getrenntleben der Eheleute), wenn berechtigte Interessen nicht entgegenstehen (§ 1 7 4 9 Abs 1 S 2 BGB). Die erforderlichen Einwilligungen (in notariell beurkundeter Form) sind gegenüber dem Vormundschaftsgericht zu erklären (§ 1 7 5 0 BGB).

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Um die Prognose stellen zu können, dass sich ein Eltern-Kind Verhältnis entwickelt und die Annahme dem Wohl des Kindes dient (§ 1741 BGB), soll das Vormundschaftsgericht die Annahme erst aussprechen (§ 1 7 5 2 BGB), wenn der Annehmende das Kind eine angemessene Zeit in der Familie in Pflege hatte (§ 1 7 4 4 BGB, Adoptionspflege); die Pflege ist jedoch keine Voraussetzung der Adoption, wie sich schon aus der Formulierung der Vorschrift („in der Regel") ergibt. Regelungen zur Ausgestaltung des Pflegeverhältnisses finden sich in § 1 7 5 1 B G B und §§ 4 4 f f SGB VIE. Mit der Einwilligung eines Elternteils in die Adoption ruht die elterliche Sorge und das Jugendamt wird Vormund, es sei denn, der andere Elternteil übt die elterliche Sorge allein aus, oder ein Vormund ist bereits bestellt (§ 1751 Abs 1 B G B ) , oder es geht um die Annahme eines Kindes des Ehe-

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BTDrs 1 3 / 4 8 9 9 S 156. Kritisch zu diesem Erfordernis insbesondere bei internationalen Adoptionen Baer ZfJ 1 9 9 6 , 123. Ebenfalls neu eingefügt durch das KindRG (vgl Fn 9), Art 1 N r 31; die Erleichterung der Ersetzung der Einwilligung wurde im Hinblick darauf geschaffen, dass ein Vater nicht die Adoption verhindern soll, der nie Inhaber der elterlichen Sorge war und damit auch keine Verantwortung für das Kind getragen

hat (BTDrs 1 3 / 4 8 9 9 S 114, siehe auch S 1 7 0 ) ; kritisch dazu Frank F a m R Z 1 9 9 8 , 3 9 3 ; Hermann F u R 1997, 2 6 6 ; FamRefK/Mawrer § 1748 Rn 4 . 24

Nach BayObLG ZfJ 2 0 0 2 , 3 0 3 reicht es für einen unverhältnismäßigen Nachteil nicht schon aus, dass die Kindesinteressen die des Vaters überwiegen; anders O L G Karlsruhe FamRZ 2001, 573.

25

Dazu MünchKomm/Maurer § 1 7 4 9 Rn 1.

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2 . Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

gatten (§ 1751 Abs 2 BGB), das dann ein gemeinschaftliches Kind werden soll. Während der Zeit der Adoptionspflege ist der Annehmende berechtigt, in Angelegenheiten des täglichen Lebens zu entscheiden und das Kind zu vertreten (§ 1751 Abs 1 S 5 iVm § 1688 Abs 1 BGB). c) Entscheidung 12

Das Vormundschaftsgericht entscheidet über die Annahme durch Beschluss (§ 1752 BGB, § 56e). Vor Prüfung der Annahmevoraussetzungen - Vorliegen eines wirksamen Antrags und der erforderlichen Einwilligungen, Kindeswohlprüfung und Prognose darüber, dass ein Eltern-Kind-Verhältnis entsteht - hat es zur Vorbereitung der Entscheidung bei Minderjährigen stets ein Gutachten der Adoptionsvermittlungsstelle darüber einzuholen, ob das Kind und die Familie des Annehmenden für die Annahme geeignet sind (§56d). Vorrangig ist dabei die gutachtliche Äußerung der im konkreten Fall tätig gewordenen Vermittlungsstelle, weil diese den Sachverhalt kennt; nur wenn das Kind nicht durch eine Adoptionsvermittlungsstelle vermittelt wurde, ist ein Gutachten des Jugendamts (oder einer - mit der Sache nicht befassten - Vermittlungsstelle) einzuholen. Dem Jugendamt ist unabhängig von § 56d durch § 50 Abs 1 SGB VIII die Mitwirkung bei Verfahren nach § § 4 9 und 49a vorgeschrieben; die durch das FGG dem Vormundschaftsgericht (bzw Familiengericht) aufgegebene Anhörungspflicht (hier nach § 4 9 Abs 1 Nr 1 und ggf Nr 2, 3, 4) korrespondiert also mit der durch das SGB dem Jugendamt auferlegten Mitwirkungspflicht.

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Ferner bestehen Anhörungspflichten: In Adoptionsverfahren ist das Jugendamt nach § 4 9 Abs 1 Nr 1 vor der Annahme zu hören, sofern es nicht eine gutachtlichen Äußerung nach § 56d abgegeben hat, ggf zusätzlich (bei Auslandsadoptionen, dazu Rn 29) die zentrale Adoptionsstelle des Landesjugendamts (§ 4 9 Abs 2). Auch vor der Entscheidung zur Ersetzung der Einwilligung eines Elternteils ist das Jugendamt zu hören (§ 4 9 Abs 1 S 2).

14

Eine persönliche Anhörung des Kindes (§ 55c) durch das Vormundschaftsgericht, für die § 50b Abs 1, 2 S 1 und Abs 3 entsprechend gelten, ist ebenfalls vorgeschrieben, soweit es sich um die Annahme eines minderjährigen Kindes handelt; bei der Annahme Volljähriger besteht keine besondere Anhörungspflicht nach dem FGG, die Anhörungspflicht ergibt sich hier (wie auch sonst) regelmäßig schon aus § 12 FGG, darüber hinaus aus dem Recht auf rechtliches Gehör (Art 103 Abs 1 GG), das ohnehin dem Annehmenden und Anzunehmenden zusteht.

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Fehlt eine Einwilligung oder Zustimmung, so ist zunächst über die Ersetzung zu entscheiden (SS 1746 Abs 3, 1748, 1749 Abs 1 S 2); abweichend von § 16 Abs 1 kann erst nach Rechtskraft dieser Entscheidung die Annahme erfolgen (§§ 53 Abs 1 S 2, 60 Abs 1 Nr 6). Nach Einholung der erforderlichen Gutachten und Durchführung der vorgeschriebenen Anhörungen 2 6 spricht das Gericht die Annahme durch Beschluss aus, wenn die Voraussetzungen der Annahme vorliegen (S 56e, S 1752 BGB).

16

S 56e regelt auch, wann der Beschluss wirksam wird, nämlich grundsätzlich mit der Zustellung an den Annehmenden (S 56e S 2, vgl S 16 Abs 1) für alle Beteiligten, auch das Kind. Nur bei Tod des Annehmenden (§ 1753 Abs 2, 3 BGB) wird die Annahme mit

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Z u den Auswirkungen ihres Fehlens BayO b L G N J W E - F E R 2 0 0 0 , 5.

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Bekanntmachung an das Kind (bzw den gesetzlichen Vertreter) wirksam (§ 56e S 2). Die Annahme hat in diesem Fall die gleiche Wirkung wie eine vor dem Tode erfolgte, insbesondere hat das Kind ein gesetzliches Erb- und Pflichtteilsrecht. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 56e S 3) und prinzipiell endgültig, doch erkennt das Gesetz Ausnahmen in zwei Fällen an: Einmal, wenn bestimmte für die Adoption erforderliche Erklärungen nicht oder nicht wirksam abgegeben wurden (§§ 1760 bis 1762 BGB), zum anderen, wenn die Aufhebung zum Wohl des Kindes aus schwerwiegenden Gründen erforderlich ist und das Kind durch die Aufhebung nicht familienlos wird (S 1763 BGB).

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d) Wirkung der Adoption Mit der Annahme eines Minderjährigen erhält dieser die rechtliche Stellung eines Kin- 1 8 des des Annehmenden (§ 1754 Abs 2 BGB) bzw die eines gemeinschaftlichen Kindes der Ehegatten (bzw Lebenspartner) im Fall des § 1754 Abs 1 (§ 9 Abs 7 LParG nF iVm § 1754 Abs 1 BGB); für den Angenommenen gelten deshalb die gleichen Vorschriften wie für leibliche Kinder. Die durch das KindRG 2 7 eingefügte Vorschrift des § 1754 Abs 3 BGB hat deshalb nur klarstellende Bedeutung, 28 denn für die elterliche Sorge gelten die § 1626 ff BGB. Es erlischt das Verwandtschaftsverhältnis zu den bisherigen (leiblichen) Verwandten 1 9 (§ 1755 Abs 1 BGB), sofern nicht ein Ehegatte (bzw Lebenspartner) ein Kind seines Ehegatten (bzw Lebenspartners) angenommen hat. In diesem Fall erlischt die Verwandtschaft nur im Verhältnis zum anderen Elternteil und dessen Verwandten (§ 1755 Abs 2 BGB), wobei diese Wirkung bei allen Kindern des Ehegatten eintritt, unabhängig davon, ob er vorher schon verheiratet war. 2 9 Hatte der andere Elternteil die elterliche Sorge (allein oder gemeinsam mit dem anderen Elternteil), und ist er verstorben, so erlischt das Verwandtschaftsverhältnis zu den Verwandten des Verstorbenen nicht (§ 1756 Abs 2 BGB). Besonderheiten gelten auch, wenn die Annehmenden mit dem Kind verwandt oder verschwägert sind, dann erlischt nur die Verwandtschaft zu den leiblichen Eltern (§ 1756 Abs 1 BGB), wobei im Erbrecht § 1925 Abs 4 BGB zu beachten ist. Die Annahme wirkt sich auch in anderen Bereichen als dem Familienrecht aus, das Kind ist in allen Bereichen als Kind des/der Annehmenden zu betrachten (so etwa im Erbrecht, Strafrecht, Sozialversicherungsrecht, Beamten- und Steuerrecht).30 Die rechtliche Verwandtschaft wirkt sich auch im Namensrecht aus (§ 1757 BGB), wobei die Namensgestaltung beim angenommenen Kind derjenigen des leiblichen Kindes verheirateter Eltern entspricht. Das minderjährige Kind erwirbt die Staatsangehörigkeit des Annehmenden (§ 6 StAG) und verliert die deutsche Staatsangehörigkeit bei der Adoption durch Ausländer (§ 27 StAG). Ferner entstehen durch die rechtliche Verwandtschaft Eheverbote, von denen das Familiengericht allerdings Befreiung erteilen kann (§1308 BGB, § 44a).

27 28

29

Art 1 Nr 33 KindRG (s Fn 9). Dem Streit, ob sie überflüssig ist (so FamRefYJMaurer § 1754 Rn 3 entgegen !.¡ermann FuR 1997, 266, 267) kommt keine praktische Bedeutung bei. BTDrs 13/4899 S 114; das war nach der

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Rechtslage im früheren Recht umstr, vgl dazu FamRefK/Mawrer § 1755 Rn 2; durch Art 1 Nr 34 KindRG (Fn 8) wurde § 1755 Abs 2 geändert. Palandt/Diederichsen § 1754 Rn 3.

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Geht es um die Annahe eines Volljährigen, so bestehen gegenüber der Minderjährigenadoption folgende Besonderheiten: Die Annahme muss sittlich gerechtfertigt sein, ein Eltern-Kind-Verhältnis muss angestrebt werden, und die Herstellung eines solchen muss mindestens zu erwarten sein. 31 Die Rechtswirkungen der Annahme sind schwächer ausgestaltet als bei der Volladoption, der Angenommene wird nur mit dem Annehmenden verwandt, nicht mit dessen Verwandten, und das Verwandtschaftsverhältnis zu den leiblichen Verwandten erlischt nicht (§ 1770 Abs 1, 2 BGB); allerdings kann das Vormundschaftsgericht auf gemeinsamen Antrag der Beteiligten die starke Wirkung der Annahme (Volladoption) anordnen, wenn die Voraussetzungen vorliegen (§ 1772 Abs 1 BGB), insbesondere auch keine überwiegenden Interessen der leiblichen Eltern entgegenstehen (§ 1772 Abs 1 S 2 BGB). Eine solche Bestimmung der Volladoption ist auch möglich, wenn der inzwischen volljährige Anzunehmende bei Einleitung des Verfahrens noch minderjährig war 3 2 (§ 1772 Abs 1 S 1 Buchstabe d BGB). Der Adoptionsantrag muss (abweichend von § 1752 BGB) sowohl vom Annehmenden als auch vom Anzunehmenden (in beurkundeter Form) gestellt werden (§ 1768 BGB). e) Aufhebung des Annahmeverhältnisses

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Die Aufhebung des Annahmeverhältnisses durch das Vormundschaftsgericht ist bei der Volladoption - Annahme eines Minderjährigen - nur unter engen Voraussetzungen möglich (S 1759 BGB). Sie kommt gem § 1760 BGB auf Antrag eines Berechtigten (§ 1762 BGB) in Frage, wenn es an einem Adoptionsantrag (§ 1752 BGB), der Einwilligung des Kindes oder eines Elternteils fehlt (§§ 1746, 1747 BGB), oder diese aus den abschließend aufgezählten Gründen des § 1760 Abs 2 unwirksam sind. Allerdings ist gem § 1760 Abs 3 BGB die Aufhebung trotz Vorliegens dieser Voraussetzungen ausgeschlossen, wenn die Erklärung wirksam nachgeholt oder der Mangel dadurch geheilt ist, dass der Erklärende (formlos) zu erkennen gegeben hat, dass das Annahmeverhältnis aufrechterhalten werden soll. Entsprechendes gilt, wenn die Entbehrlichkeit der Einwilligung eines Elternteils (§ 1747 Abs 4 BGB) zu Unrecht angenommen worden war (§ 1760 Abs 5 BGB). Die Aufhebung ist ausgeschlossen, wenn seit der Annahme mehr als 3 Jahre vergangen sind. Für die Antragstellung in dieser Zeit besteht eine Frist von einem Jahr, wobei der Fristbeginn bis in die Einzelheiten gesetzlich geregelt ist (§ 1762 Abs 2 S 2 BGB).

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Daneben ist die Aufhebung von Amts wegen möglich, wenn dies aus schwerwiegenden Gründen zum Wohl des Kindes erforderlich ist (§ 1763 Abs 1 BGB), jedoch nur unter der weiteren Voraussetzung, dass das Kind dadurch nicht familienlos wird (§ 1763 Abs 3 BGB).

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Für die Aufhebung der Annahme eines Volljährigen, die nur von Annehmendem und Angenommenem beantragt werden kann 3 3 (nicht dagegen von den Eltern des Angenommenen), genügt dagegen bereits ein wichtiger Grund (§ 1771 S 1) oder das Fehlen bzw

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Das ist zB nicht gegeben, wenn durch die Annahme der Ausweisung vorgebeugt werden soll, BayObLG NJWE-FER 2 0 0 0 , 146. § 1772 Abs 1 S 1 Buchst d eingefügt durch das KindRG (Fn 8), Art 1 Nr 40; dazu FamRefK/Maurer § 1772 Rn 3, 4, 5.

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Ob beide einen Antrag stellen müssen, ist str; dafür Palandt/Diederichsen § 1771 Rn 1, dagegen AG Leutkirch FamRZ 1989, 538.

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die Unwirksamkeit der zur Annahme erforderlichen Erklärungen (§ 1771 S 2, § 1760 Abs 1 BGB). Hatte allerdings das Vormundschaftsgericht bestimmt, dass sich die Annahmewirkungen nach den Vorschriften bei der Annahme eines Minderjährigen richten (§ 1772 Abs 1), so reicht ein wichtiger Grund für die Aufhebung nicht aus, sondern es ist auch für die Aufhebung auf die Regelungen bei der Aufhebung der Minderjährigenadoption abzustellen (§ 1772 Abs 2, § 1760 Abs 1 bis 5 BGB), und zwar in sinngemäßer Anwendung. Das Verfahren zur Aufhebung einer Adoption richtet sich nach § 56 f; es gelten danach besondere Vorschriften für die Durchführung und die Ladungen (§ 5 6 f Abs 1) der Beteiligten, sowie zur Anordnung einer Verfahrenspflegschaft in den Fällen des Abs 2 und zur Wirksamkeit (§ 5 6 f Abs 3).

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Mit der Wirksamkeit des Aufhebungsbeschlusses erlischt das mit der Adoption begründete Verwandtschaftsverhältnis, und es leben die Verwandtschaftsverhältnisse zu den leiblichen Verwandten wieder auf (§ 1764 Abs 2, 3 BGB), ohne dass jedoch die elterliche Sorge von Gesetzes wegen den leiblichen Eltern zufiele; das Vormundschaftsgericht hat vielmehr zu entscheiden, ob diesen die elterliche Sorge zurückzuübertragen oder ein Vormund oder Pfleger zu bestellen ist. Eine Rückübertragung scheidet aus, wenn diese dem Wohl des Kindes widerspricht (§ 1764 Abs 4). § 1764 Abs 5 regelt die Folgen, wenn das Annahmeverhältnis nur einem Annehmenden gegenüber aufgehoben worden ist (§ 1763 Abs 2 BGB), hier verliert das Kind nicht das Verwandtschaftsverhältnis zu dem Ehegatten, den die Aufhebung nicht betrifft, sondern nur zum anderen und dessen Verwandten; ein Aufleben der Verwandtschaft zu den leiblichen Eltern findet nicht statt, weil das Annahmeverhältnis weiterhin besteht.

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Das Kind verliert mit der Aufhebung der Annahme den durch Adoption erworbenen Geburtsnamen, wenn nicht bei berechtigtem Interesse des Kindes auf seinen Antrag hin das Vormundschaftsgericht anordnet, dass es den N a m e n behält (§ 1765 Abs 1 S 1, A b s 2 BGB) oder ein Fall der Teilaufhebung des Annahmeverhältnisses vorliegt § 1765 Abs 1 S 2 BGB).

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2. Die Stellung von § 4 3 b im Rahmen des Haager Adoptionsübereinkommens und des Gesetzes zur Regelung von Rechtsfragen auf dem Gebiet der internationalen Adoption und zur Weiterentwicklung des Adoptionsvermittlungsgesetzes Auch im Verfahrensrecht gehen Staatsverträge, soweit sie unmittelbar anwendbares innerstaatliches Recht geworden sind, den Regelungen des autonomen Rechts v o r 3 4 (Art 3 Abs 2 EGBGB).

28

Seit dem 1.3.2002 ist für Deutschland das Haager Ubereinkommen über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption vom 29.5.1993 (BGBl 2001 II 1034) in Kraft. 3 5

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Das Übereinkommen ist nach seinem Art 2 Abs 1 nur bei „grenzüberschreitenden Adoptionen" von Minderjährigen (Art 3) anwendbar, wenn nämlich das anzunehmende Kind zum Zweck der Durchführung einer Adoption oder danach von seinem gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat in einen anderen verbracht werden soll oder das schon geschehen ist. 3 6

34 35 36

Vgl § 35b Rn 6. Vgl Fn 1. Im Jahre 2 0 0 0 wurden 878 Kinder zum

Zwecke der Adoption aus dem Ausland in das Inland geholt; bei einem jährlichen Aufkommen von etwa 7 0 0 0 Adoptionen beträgt

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§ 43b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

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D a s Ü b e r e i n k o m m e n sieht i m V o r f e l d einer s o l c h e n i n t e r n a t i o n a l e n A d o p t i o n zun ä c h s t eine B e w e r b u n g der A d o p t i v e l t e r n bei der - v o n j e d e m V e r t r a g s s t a a t einzurichtenden - Z e n t r a l e n B e h ö r d e d e s A u f e n t h a l t s s t a a t e s vor. D i e Z e n t r a l e B e h ö r d e p r ü f t die B e w e r b u n g n a c h v o r g e g e b e n e n Kriterien (Art 4 ) u n d legt der Z e n t r a l e n B e h ö r d e i m Heim a t s t a a t d e s K i n d e s d a r ü b e r einen B e r i c h t v o r (Art 15), a n h a n d d e s s e n v o m H e i m a t s t a a t ein A d o p t i o n s v o r s c h l a g f ü r ein b e s t i m m t e s K i n d unterbreitet w i r d (Art 16). N e h m e n die A d o p t i o n s b e w e r b e r d e n V o r s c h l a g a n , s o h a b e n sie zu e r k l ä r e n , d a s s sie zur A n n a h m e bereit sind (Art 17), u n d d a s K i n d k a n n in d e n A u f n a h m e s t a a t g e b r a c h t w e r d e n , a u c h w e n n d o r t erst die A d o p t i o n d u r c h g e f ü h r t w e r d e n soll.

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N e b e n diesen R e g e l u n g e n z u r B e w e r b u n g enthält d a s A b k o m m e n in K a p i t e l V m i t A r t 2 3 bis 2 7 a u c h s o l c h e zur A n n e r k e n n u g u n d den W i r k u n g e n der A d o p t i o n . D i e Vorschriften lauten (Auszug):

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Art 23. (1) Eine Adoption wird in den anderen Vertragsstaaten kraft Gesetzes anerkannt, wenn die zuständige Behörde des Staates, in dem sie durchgeführt worden ist, bescheinigt, dass sie gemäß dem Übereinkommen zustande gekommen ist. Die Bescheinigung gibt an, wann und von wem die Zustimmungen nach Art 17 Buchstabe c erteilt worden sind (betr die Zustimmung der Zentralen Behörden beider Staaten zur Fortsetzung des Adoptionsverfahrens).

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Art 24. Die Anerkennung einer Adoption kann in einem Vertragsstaat nur versagt werden, wenn die Adoption seiner öffentlichen Ordnung offensichtlich widerspricht, wobei das Wohl des Kindes zu berücksichtigen ist.

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Art 26. (1) Die Anerkennung einer Adoption umfasst die Anerkennung a) des Eltern-Kind-Verhältnisses zwischen dem Kind und seinen Adoptiveltern; b) der elterlichen Verantwortlichkeit der Adoptiveltern für das Kind; c) der Beendigung des früheren Rechtsverhältnisses zwischen dem Kind und seiner Mutter und seinem Vater, wenn die Adoption dies in dem Vertragsstaat bewirkt, in dem sie durchgeführt worden ist. (2) Bewirkt die Adoption die Beendigung des früheren Eltern-Kind-Verhältnisses, so genießt das Kind im Aufnahmestaat und in jedem anderen Vertragsstaat, in dem die Adoption anerkannt wird, Rechte entsprechend denen, die sich aus Adoptionen mit dieser Wirkung in jedem dieser Staaten ergeben. (3) Die Absätze 1 und 2 lassen die Anwendung für das Kind günstigerer Bestimmungen unberührt, die in einem Vertragsstaat gelten, der die Adoption anerkennt.

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Art 27. (1) Bewirkt eine im Heimatstaat durchgeführte Adoption nicht die Beendigung des früheren Eltern-Kind-Verhältnisses, so kann sie im Aufnahmestaat, der die Adoption nach dem Übereinkommen anerkennt, in eine Adoption mit einer derartigen Wirkung umgewandelt werden, wenn a) das Recht des Aufnahmestaats dies gestattet b) die in Art 4 Buchstaben c und d vorgesehenen Zustimmungen zum Zwecke einer solchen Adoption erteilt worden sind oder werden (betr Zustimmung des Kindes und von Personen, Institutionen und Behörden, deren Zustimmung zur Adoption notwendig ist). (2) Artikel 23 ist auf die Umwandlungsentscheidung anzuwenden.

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D a s A b k o m m e n enthält k e i n e R e g e l u n g e n z u r i n t e r n a t i o n a l e n Z u s t ä n d i g k e i t 3 7 u n d z u m a n w e n d b a r e n R e c h t , es w e r d e n a l s o i n s o f e r n keine w e i t e r e n o d e r v o m a u t o n o m e n R e c h t a b w e i c h e n d e n B e s t i m m u n g e n g e t r o f f e n . A u c h bei der A n e r k e n n u n g n a c h A r t 2 3 g e h t es nicht u m eine P r ü f u n g o d e r M i t w i r k u n g d u r c h d a s G e r i c h t , s o n d e r n die A n e r k e n n u n g tritt k r a f t G e s e t z e s e i n , 3 8 o h n e d a s s es einer gerichtlichen E n t s c h e i d u n g o d e r s o n s t der Anteil ausländischer Kinder etwa 30 % , Bienentreu/Busch JAmt 2003, 273 Fn 2; näher dazu Steiger S 15 und Z f J 2 0 0 2 , 39, 124 (Aktuelle Notizen).

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MünchKomm/Maurer vor § 1741 Rn 63. Staudinger/Henn'c/? Vorbem zu Art 2 2 EGBGB Rn 46; Bornhofen StAZ 2 0 0 2 , 4; Busch IPRax 2003, 13.

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Annahme als Kind

§ 43b

eines behördlichen Aktes bedarf, sofern nicht ein Verstoß gegen den ordre public (Art 6 E G B G B ) vorliegt (Art 2 4 ) . Ein solcher Verstoß wird regelmäßig nicht vorliegen, weil das A b k o m m e n die übereinstimmende Erklärung der Zentralen Behörden beider Staaten verlangt, dass das Verfahren fortgesetzt werden k a n n (vgl Art 1 7 des A b k o m m e n s ) . So werden regelmäßig schon im Vorfeld die Weichen für ein ordnungsmäßiges Verfahren gestellt. Die einzige Anerkennungsvoraussetzung ist das Vorliegen der Bescheinigung aus dem anderen Vertragsstaat. Art 2 6 beschreibt die Reichweite der Anerkennung, w o b e i hervorzuheben ist, dass eine im Ausland durchgeführte Adoption mit schwachen Wirkungen auch anerkannt w i r d . 3 9 Eine automatische Umwandlung in eine solche mit starken Wirkungen ist nicht v o r g e s e h e n , 4 0 eine U m w a n d l u n g k o m m t in Deutschland aber - durch das V o r m u n d schaftsgericht - nach Art 2 7 in Frage (dazu R n 2 7 und 4 3 ) .

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Schon vor dem Ü b e r e i n k o m m e n trat das Gesetz zur Regelung von Rechtsfragen auf dem Gebiet der internationalen Adoption und zur Weiterentwicklung des Adoptionsvermittlungsrechts 4 1 in K r a f t , ein M a n t e l - oder Artikelgesetz, das in seinem Art 1 das Ausführungsgesetz zu dem H a a g e r A b k o m m e n e n t h ä l t 4 2 (Adoptionsübereinkommens-Ausführungsgesetz - A d Ü b A G ) , darüber hinaus (Art 2 ) aber n o c h ein weiteres Gesetz enthält, nämlich das Adoptionswirkungsgesetz 4 3 sowie Änderungen von Gesetzen, nämlich des Adoptionsvermittlungsgesetzes 4 4 und des E G B G B (Art 2 2 ) .

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Das Ausfuhrungsgesetz (AdÜbAG) bestimmt nicht nur die Zentralen B e h ö r d e n 4 5 ( § 1 ) , deren Zuständigkeiten (§ 2 ) und das Verfahren (§ 3 ) , regelt die A d o p t i o n s b e w e r b u n g und A u f n a h m e und Einreise des Kindes (§§ 4 , 5, 6 ) , klärt F o r m und Z u g a n g der Erklärung der Adoptionsbewerber über ihre Bereitschaft, das vorgeschlagene Kind anzunehm e n 4 6 und die Rechtsfolgen dieser E r k l ä r u n g 4 7 (§ 7 ) , sondern regelt darüber hinaus n o c h die M ö g l i c h k e i t der Erteilung einer inländischen Bescheinigung über die Echtheit der ausländischen Bescheinigung über die dort erfolgte Adoption (§ 9). Es sieht aber keine gerichtlichen Zuständigkeiten vor.

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D a s Adoptionswirkungsgesetz dagegen regelt die Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts, das Verfahren und die Reichweite der Entscheidung bei der Feststellung der Anerkennung (im Falle einer D e k r e t a d o p t i o n ) oder W i r k s a m k e i t (im Falle einer Vertragsa d o p t i o n ) 4 8 von Auslandsadoptionen und solchen, die auf ausländischen Sachvorschrif-

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Süß MittBayNot 2 0 0 2 , 90. Staudinger/Hewncfc Vorbem zu Art 22 EGBGB Rn 50. Vom 5. November 2001 (BGBl I S 2950), in Kraft seit dem 1.1.2002; dazu Maurer FamRZ 2 0 0 2 , 3; Busch IPRax 2003, 13; Bienentreu/Busch JAmt 2003, 273. Gesetz zur Ausführung des Haager Übereinkommens vom 29. Mai 1993 über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption (Adoptionsübereinkommens-Ausführungsgesetz - AdÜbAG. Gesetz über Wirkungen der Annahme als Kind nach ausländischem Recht Adoptionswirkungsgesetz - AdWirkG. Die Neufassung ist abgedruckt bei

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Jayme/Haussmann Nr 234; kritisch zu diesem Gesetz Schwab FamRZ 2 0 0 2 , 3. Der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof als Bundeszentralstelle und die zentralenAdoptionsstellen der Landesjugendämter als zentrale Adoptionsstellen, daneben die Adoptionsvermittlungsstellen der Jugendämter und zugelassene Organisationen nach dem Adoptionsvermittlungsgesetz. Öffentliche Beurkundung ist erforderlich (neben dem Notar kann auch das Jugendamt beurkunden vgl dazu § 59 Abs 1 Nr 5 SGB VIII; Zugang beim Jugendamt. Ua Erstattungspflicht für aufgewandte öffentliche Mittel. Staudinger/Henrich Art 22 EGBGB Rn 106; Bornhofen StAZ 2002, 6.

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§ 43b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

ten beruhen. D a m i t wird den Bedürfnissen des inländischen Rechtsverkehrs nach einem Anerkennungs- oder Bestätigungsverfahren R e c h n u n g g e t r a g e n . 4 9 41

D a s Adoptionswirkungsgesetz ist zwar mit den Ausführungsregeln zum H a a g e r Übere i n k o m m e n erlassen w o r d e n , es ist aber seinem Inhalt n a c h eigenständig und regelt nicht nur das Anerkennungs- und Umwandlungsverfahren hinsichtlich der in den Vertragsstaaten des Ü b e r e i n k o m m e n s ergangenen A d o p t i o n e n , sondern findet Anwendung auch bei A d o p t i o n e n , die nicht in den Geltungsbereich des Ü b e r e i n k o m m e n s f a l l e n . 5 0 Diese sind nicht kraft Gesetzes anzuerkennen, sondern die Anerkennung richtet sich nach § 16a (vgl § 16a).

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N a c h § 2 A d W i r k G stellt das Vormundschaftsgericht a u f Antrag fest, o b eine A d o p tion anzuerkennen oder w i r k s a m ist, und o b das Eltern-Kind-Verhältnis zu den bisherigen Eltern erloschen ist. Ist letzteres der Fall, stellt das Vormundschaftsgericht zusätzlich n o c h fest, dass das Annahmeverhältnis einem nach den deutschen Sachvorschriften begründeten Annahmeverhältnis gleichsteht, andernfalls dass es in Ansehung der elterlichen Sorge und der Unterhaltspflicht des Annehmenden gleichsteht (§ 2 Abs 2 Ad W i r k G ) .

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§ 3 A d W i r k G erlaubt die U m w a n d l u n g einer A d o p t i o n mit schwachen W i r k u n g e n in eine solche des deutschen R e c h t s (auch wenn die Adoption im Inland - nach ausländischem R e c h t - stattgefunden hatte). Es ist unter diesen Gegebenheiten weitgehend entbehrlich, die A d o p t i o n wegen zweifelhafter W i r k s a m k e i t oder nur schwacher W i r k u n g einer Auslandsadoption im Inland zu wiederholen. 5 1 Allerdings sind auch bei einer Umwandlung die Z u s t i m m u n g e n erforderlich, die von dem R e c h t verlangt werden, nach dem die Adoption v o r g e n o m m e n w u r d e 5 2 (§ 3 Abs 1 S 2 ) , sie sind ggf (nach diesem R e c h t ) zu ersetzen. Ist eine Anerkennung oder U m w a n d l u n g erfolgt, unterliegen die W i r k u n g e n einer A d o p t i o n dem deutschen R e c h t . 5 3

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Zuständig ist gem § 5 A d W i r k G das Vormundschaftsgericht, in dessen Bezirk ein Oberlandesgericht seinen Sitz hat jeweils für den Bezirk dieses O L G ; in Berlin ( K a m m e r gerichtsbezirk) entscheidet das A G Schöneberg (vgl R n 6 0 ) . Die K o n z e n t r a t i o n erleichtert es den mit der M a t e r i e befassten R i c h t e r n , Erfahrungen zu s a m m e l n 5 4 und fördert damit die Spezialisierung und Sachkunde der Gerichte in diesem Bereich.

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Für das Verfahren (FGG-Verfahren, § 5 A b s 3 ) sind besondere Regeln vorgesehen: § § 5 0 a und b finden entsprechende Anwendung; eine persönliche A n h ö r u n g der H e r kunftseltern ist in das Ermessen des Gerichts gestellt; die A n h ö r u n g der leiblichen Eltern ist nur erforderlich, wenn diese das Verfahren eingeleitet h a b e n oder eigens beteiligt w o r den sind. Bei Anerkennungen ist der Generalbundesanwalt, bei Umwandlungen das J u g e n d a m t und die zentrale Adoptionsstelle des Landesjugendamtes zu beteiligen, damit der Sachverstand dieser Stellen unterstützend und k o n t r o l l i e r e n d 5 5 eingebunden wird.

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Vgl dazu Süß MittBayNot 2002, 88; Bornhofen StAZ 2002, 1; Steiger DNotZ 2002, 206; Bienentreu/Busch JAmt 2003, 273. Staudinger/Henrich Art 22 EGBGB Rn 101; Frank StAZ 2003, 262; Maurer FamRZ 2003, 1339. Bornhofen StAZ 2 0 0 2 , 5; Thorn IPRax 2002, 356; zur Wiederholung der Adoption ν Hoffmann § 8 Rn 147; zur Problematik Staudinger/Henrich Art 22 EGBGB Rn 99.

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Staudinger/Henrich Art 22 EGBGB Rn 102. Süß MittBayNot 2002, 91; Aus dieser Regelung ergibt sich allerdings, dass für Adoptionen nach dem Haager Übereinkommen in den Vertragsstaaten jeweils unterschiedliche Wirkungen ergeben; Süß gibt einen Überblick, welche Rechtsordnung jeweils die Wirkungen der Adoption regelt. BTDrs 14/6011 S 49. BTDrs 14/6011 S 49.

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Annahme als Kind

§ 43b

Auf die Entscheidung findet § 56e mit seinem weitreichenden Bestandsschutz Anwendung, damit dem Kind eine gesicherte Rechtsstellung erwächst. 56 Die Antragsberechtigung regelt § 4 AdWirkG. Neben dem/den Annehmenden, dem Kind und einem bisherigen Elternteil sind in Zweifelsfällen auch der nach PStG mit der Angelegenheit befasste Standesbeamte 57 und die Verwaltungsbehörde im Anerkennungsverfahren antragsberechtigt, im Umwandlungsverfahren haben nur der oder die Annehmenden ein Antragsrecht.

Π. Der sachliche Anwendungsbereich des § 43b Alle gerichtlichen Verrichtungen im Zusammenhang mit dem Ausspruch der Annähme als Kind und ihrer Aufhebung werden dem Vormundschaftsgericht zugewiesen (zur Tätigkeit der Notare, Jugendämter und Vermittlungsstellen Rn 68, 71, 72). Dazu gehören alle Verrichtungen, die im Verfahren anfallen oder anfallen können, wie die Entgegennahme von Anträgen und der jeweils erforderlichen Einwilligungs- und Zustimmungserklärungen, die Entscheidung über die Ersetzung einer erforderlichen Einwilligung oder Zustimmung, die Einholung von Gutachten und Anhörungen. 58 Eine unter § 4 3 b fallende Verrichtung stellt auch die Anordnung des Gerichts nach § 1758 Abs 2 BGB zur Wirksamkeit des Offenbarungs- und Ausforschungsverbots schon ab Stellung des Antrags auf Ersetzung der Einwilligung eines Elternteils d a r 5 9 sowie die Führung der Vormundschaft nach § 1751 Abs 1 S 2 einschließlich der Erteilung einer Bescheinigung an das Jugendamt über den Eintritt der Vormundschaft, wenn dieses nach § 1751 Abs 1 S 2 Vormund wird. 6 0 Das gilt auch, wenn die zunächst Annahmewilligen ihre Adoptionsabsicht inzwischen aufgegeben haben. 61

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Unter § 4 3 b fallen ferner alle Verrichtungen, die im Zusammenhang mit der Bestimmung oder Änderung des Namens des Kindes vorzunehmen sind, wie Entgegennahme der Erklärungen und Zustimmungen und die erforderlichen Entscheidungen nach § 1757 Abs 2 und 4 BGB. 6 2

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Die Zuständigkeit für Entscheidungen, die nur anlässlich der Adoption (also außerhalb des eigentlichen Annahmeverfahrens) ergehen, regelt nicht § 43b, sondern §§ 35b, 43, 36. Das betrifft die vom Vormundschaftsgericht - vorbehaltlich des Kindeswohls vorzunehmenden Rückübertragungen der elterlichen Sorge einmal auf den Elternteil, dessen Einwilligung ihre Wirksamkeit verloren hat (§§ 1750 Abs 4, 1751 Abs 3 BGB), und zum anderen auf die leiblichen Eltern nach Aufhebung der Adoption (§ 1764 Abs 4 BGB). 6 3 Sofern das mit der Adoption oder ihrer Aufhebung befasste Gericht danach nicht zuständig ist, kommt eine Abgabe an dieses nach § 4 6 in Frage, wenn dafür ein Bedürfnis besteht.

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BTDrs 14/6011 S 49. Zu den personenstandrechtlichen Durchführungsvorschriften Bornhofen StAZ 2 0 0 2 , 6,7. LG Augsburg FamRZ 1995, 1017 m Anm ν Bosch; KG FamRZ 1995, 4 4 0 m Anm ν Bosch = FGPrax 1995, 71; BayObLGZ 1978, 1 = FamRZ 1978, 736. OLG Hamm OLGZ 1987, 129, 131 = NJWRR 1987, 2 6 0 .

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KG OLGZ 1982, 129 = FamRZ 1981, 1111; OLGZ 1978, 139 = FamRZ 1978, 210 = DAV 1978, 113 = Rpfleger 1978, 97; OLG Celle FamRZ 1979, 861 = DAV 1979, 607. BayObLG FamRZ 1978, 65. Keidel¡Engelhardt § 43b Rn 2. Keidel/Engelhardt § 43b Rn 2; Bassenge/ Herbst/Roth § 4 3 Rn 1.

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§ 43b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

III. Internationale Zuständigkeit (§ 43b Abs 1) 49

Die internationale Zuständigkeit wurde ausdrücklich erstmalig durch das Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts 6 4 geregelt. § 4 3 b Abs 1 stellt für die internationale Zuständigkeit neben der Staatsangehörigkeit auf den gewöhnlichen Aufenthalt ab, während es gem § 4 3 Abs 2 bis 4 für die Begründung der örtlichen Zuständigkeit auf den schlichten Aufenthalt ankommt, wenn ein Wohnsitz nicht vorhanden ist. Wie Abs 1 S 2 ausdrücklich klarstellt, begründet die Vorschrift keine ausschließliche internationale Zuständigkeit, die Anerkennung einer Entscheidung, die auf anderen zuständigkeitsbegründenden (ausländischen) Vorschriften beruht, ist also nicht etwa ausgeschlossen (dazu § 16a und Rn 6 0 , 31 ff). 1. Zuständigkeit nach § 4 3 b Abs 1 N r 1

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Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist gegeben, wenn auch nur eine der Personen - der Annehmende oder einer der annehmenden Ehegatten oder das Kind - Deutscher ist. Es kommt nicht darauf an, ob neben der deutschen Staatsangehörigkeit noch eine weitere besteht, sondern die deutsche Staatsangehörigkeit geht vor (Art 5 S 2 E G B G B ) , selbst wenn eine engere Verbindung zum Staat der anderen Staatsangehörigkeit (effektive Staatsangehörigkeit) besteht. Es kommt auch nicht auf den Aufenthaltsort an; da aber die Anhörung des Kindes vorgeschrieben ist (§ 5 5 c ) und regelmäßig die Adoptiveltern oder der Annehmende schon im Hinblick auf die Kindeswohlprüfung nach § 12 zu hören ist, kann das Annahmeverfahren nicht in Abwesenheit der Beteiligten geführt werden.

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Staatsverträge, die den Regelungen des E G B G B gegenüber vorrangig wären (Art 3 Abs 2 E G B G B ) , liegen im Bereich der Adoption - bis auf das in Rn 2 9 bis 3 7 behandelte Haager Übereinkommen, das die Frage des anwendbaren Rechts aber nicht regelt - nicht vor. Das Haager Übereinkommen über die behördliche Zuständigkeit, das anzuwendende Recht und die Anerkennung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Annahme an Kindes statt 6 5 wurde von der Bundesrepublik Deutschland bisher nicht gezeichnet. Das anwendbare Recht wird deshalb nach Artt 2 2 , 2 3 E G B G B bestimmt. 6 6 Die Annahme unterliegt also bei der Adoption durch eine Einzelperson deren Heimatrecht, bei der Annahme durch einen oder beide Ehegatten dem Ehewirkungsstatut, zusätzlich ist das Heimatrecht des Kindes für Zustimmungserfordernisse maßgeblich. Gem Art 4 Abs 1 E G B G B sind Rück- und Weiterverweisungen beachtlich.

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Es ist deshalb möglich, dass das Vormundschaftsgericht eine Rechtsordnung anzuwenden hat, die die Adoption nicht kennt oder nicht in der Weise zulässt, wie sie das deutsche Recht vorsieht, etwa, wenn die Adoption dem Vertragssystem folgt und nicht dem Dekretsystem. 6 7 Wenn das anwendbare Recht die Annahme als Vertrag zwischen Annehmendem und Anzunehmendem ausgestaltet, 6 8 ist umstritten, ob das (deutsche) Gericht die Annahme dennoch durch Beschluss vorzunehmen h a t . 6 9 64

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Vom 2 5 . 7 . 1 9 8 6 (BGBl I S 1 4 4 2 ) ; BTDrs 10/504 S 94. Abgedruckt bei Staudinger/Hercncfc Vorbem zu Art 2 2 E G B G B Rn 9. Z u m anwendbaren Recht Staudinger/He«rich Artt 2 2 , 2 3 EGBGB; M ü n c h K o m m / Klinkhardt Art 2 2 EGBGB; ErmanIHohloch

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Artt 2 2 , 2 3 EGBGB; Palandt/Heldrich Artt 2 2 , 2 3 EGBGB. 67 68

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Vgl auch BTDrs 1 0 / 5 0 4 S 7 2 . Das ist heute weitgehend die Ausnahme, Bornhofen StAZ 2 0 0 2 , 6. So BayObLG 1997, 8 8 ; Palandt/Heldrich Art 2 2 Rn 5; aA MünchKomm/Khnkhardt

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Annahme als Kind

§ 43b

Solche Systemunterschiede h a b e n j e d o c h keinen Einfluss auf die Frage der deutschen internationalen Z u s t ä n d i g k e i t . 7 0 Ebenfalls grundsätzlich o h n e Belang ist die Frage, o b das R e c h t , dem die Adoption unterstellt ist (oder auch ein anderes R e c h t ) , die in Deutschland durchgeführte A n n a h m e als Kind anerkennt. N u r in seltenen Ausnahmefällen k a n n dies anders sein, wenn nämlich das Gericht im Interesse der Beteiligten die Zuständigkeit ablehnt, weil die Sache besser der Gerichtsbarkeit eines anderen Staates überlassen bleibt (forum non conveniens-Prinzip), etwa, wenn die Beteiligten in einen Staat zurückkehren, der die deutsche Adoption nicht a n e r k e n n t . 7 1 2 . Zuständigkeit nach § 4 3 b Abs 1 N r 2 Es wird auf den gewöhnlichen Aufenthalt abgestellt (dazu § 3 5 b R n 11), ein lediglich schlichter Aufenthalt vermag die Zuständigkeit nicht zu begründen (anders als bei der Begründung der örtlichen Zuständigkeit nach Abs 2 bis 4 ) , ebensowenig ein Fürsorgebedürfnis oder die Anwendbarkeit des materiellen deutschen R e c h t s . 7 2

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Die deutsche internationale Zuständigkeit ist danach z B gegeben, wenn keiner der Beteiligten Deutscher ist, sofern nur einer der Ehegatten im Inland seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. 3 . Verfahren D a s Verfahren richtet sich immer nach der lex fori, hier also nach dem F G G , auch wenn sich die Adoption nach ausländischem R e c h t richtet, materiellrechtlich also ausländisches R e c h t zur Anwendung gelangt ( A d o p t i o n s s t a t u t ) . 7 3

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IV. Örtliche Zuständigkeit (§ 4 3 b Abs 2 bis 4) Die örtliche Zuständigkeit richtet sich - anders als bei § 3 6 , der auf den M ü n d e l a b stellt - vorrangig nach den Verhältnissen des Annehmenden oder eines der a n n n e h m e n den Ehegatten; nur wenn keine Anknüpfungsmöglichkeit besteht, k o m m t es auf das Kind an (Abs 4 , dazu R n 6 5 ) .

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1. Zuständigkeit nach § 4 3 b Abs 2 Örtlich m a ß g e b e n d für die Bestimmung des zuständigen Gerichts ist der Wohnsitz. Sofern bereits Einwilligungserklärungen der Eltern in die A n n a h m e als Kind erklärt werden, bevor ein Adoptionsantrag vorliegt, gelten die potentiellen Adoptiveltern als Annehmende, und es ist für die Zuständigkeit an ihre Verhältnisse a n z u k n ü p f e n . 7 4

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Art 22 EGBGB Rn 20; Erman/Hohloch Art 22 EGBGB Rn 16; differenzierend Staudinger/Henrich Art 22 EGBGB Rn 78 (eine Mitwirkung des Gerichts ist bei einer Adoption im Inland unverzichtbar, eine reine Vertragsadoption verstößt daher gegen den dt ordre public); nicht angesprochen wird dieses Problem in BTDrs 10/504. MünchKomm/Klinkhardt Art 22 EGBGB Rn 76.

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MünchKommJKlinkhardt Art 22 EGBGB Rn 76; Palandt/Heldrich Art 22 Rn 9; Keidel/ Engelhardt § 43b Rn 5. BTDrs 10/504 S 95. Staudinger/Henrich Art 22 EGBGB Rn 78; Keidel/Engelhardt § 43 b Rn 4; vgl im Übrigen die hier angeführten Entscheidungen, in denen jeweils deutsches Verfahrensrecht zu Grunde gelegt wird. KG FamRZ 1981, 1111 = OLGZ 1982, 129.

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ξ 43b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Der verfahrensrechtliche Wohnsitzbegriff richtet sich nach deutschem Recht (§§ 7, 8, 9 BGB), unabhängig von der Staatsangehörigkeit der Beteiligten. Sofern ein doppelter Wohnsitz vorhanden ist, besteht ein Wahlrecht; das angegangene Gericht ist nach § 4 zuständig. 75 Haben die Ehegatten jeweils ihren Wohnsitz im Bezirk verschiedener Gerichte, ist gem § 4 ebenfalls das Gericht zuständig, das angegangen wird. 7 6 Die Zuständigkeit des anderen entfällt. Nur im Falle des Fehlens eines Wohnsitzes ist der Aufenthalt - schlichter Aufenthalt genügt hier anders als bei Abs 1 - maßgeblich. Den maßgeblichen Zeitpunkt bestimmt Abs 2 S 1 Halbsatz 2. a) Einreichen des Antrags 57

Es kommt regelmäßig auf den Wohnsitz bzw. Aufenthalt zum Zeitpunkt des Zugangs des Antrags oder einer Erklärung bei Gericht an. Abzustellen ist regelmäßig jeweils auf den Antrag oder die Erklärung der Person, an deren Verhältnisse angeknüpft wird. Wird jedoch die Erklärung eines Dritten entgegengenommen, bevor es zur Antragstellung oder Erklärung durch einen der Beteiligten kommt, so ist auf den Wohnsitz bzw Aufenthalt der potentiellen Annehmenden in diesem Zeitpunkt abzustellen. 77 Es ist zulässig, über die Wirksamkeit einer Adoptionseinwilligung vor Einleitung des Adoptionsverfahrens zu entscheiden. 78 b) Verrichtungen von Amts wegen

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Geht es um Verrichtungen, die von Amts wegen vorzunehmen sind, so fehlt es an einer ausdrücklichen Regelung. Sachgerecht ist es, auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem das Gericht mit dem Verfahren befasst wird, 7 9 also den Zeitpunkt, zu dem das Gericht amtlich von den Tatsachen Kenntnis erlangt, die Anlass zum Einschreiten bieten. 8 0 Das betrifft den Fall einer zum Wohl des Kindes erforderlichen Aufhebung der Adoption (§ 1763 BGB) und die (ohne Antrag mögliche) Ersetzung der Einwilligung von Vormund oder Pfleger im Falle des § 1746 Abs 3 BGB. c) Tod des Annehmenden

59

Im Falle des § 1753 Abs 2 BGB geht es um den Ausspruch der Annahme nach dem Tod des Annehmenden, wenn der Notar den Antrag erst nach dessen Tode einreicht (reicht er ihn noch zu Lebzeiten des Annehmenden ein, gilt dieser Zeitpunkt). Es kommt auf den Zeitpunkt an, zu dem der Annehmende xien Notar beauftragt hatte, den Antrag einzureichen; der Auftrag bedarf keiner Form, er kann auch durch schlüssiges Handeln erklärt werden, 81 jedoch nicht auf den Tod: Der Auftrag, den Antrag einzureichen, darf nicht unter der Bedingung des Ablebens erteilt werden. Reicht der Notar einen solchen Antrag ein, kann nach dem Tod keine Annahme als Kind ausgesprochen werden. 8 2 75

76

77 78

79

KG FamRZ 1995, 440 m Anm ν Bosch = FGPrax 1995, 71. Keidel¡Engelhardt % 43b Rn 8; Bijsse«ge/Herbst/Bassenge § 43b Rn 8. KG FamRZ 1981, 1111 = OLGZ 1982, 129. OLG Hamm OLGZ 1987, 129, 132 = NJWRR 1987, 260. OLG Celle FamRZ 1979, 661 = DAV 1979,

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80

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607; Keidel/Engelhardt § 43b Rn 16; ßasse«ge/Herbst/Roth § 43b Rn 12. KG FamRZ 1995, 440 m Anm ν Bosch = FGPrax 1995, 71. Keidel¡Engelhardt § 43b Rn 16; ßassewge/Herbst/Bassenge § 43b Rn 12. AG Ratzeburg NJWE-FER 2000, 7.

Jutta Müller-Lukoschek

Annahme als Kind d)

§ 43b

Konzentrationszuständigkeit

N a c h Abs 2 S 2 k o m m t es zu einer Konzentrationszuständigkeit, wenn ausländische Sachvorschriften maßgeblich sind. Die A n n a h m e unterliegt dem über Artt 2 2 , 2 3 berufenen R e c h t vorbehaltlich einer etwaigen R ü c k - oder Weiterverweisung (Art 4 E G B G B ) . Ist danach fremdes Sachrecht anzuwenden, so entspricht die Zuständigkeitsregelung der des § 5 A d W i r k G (dazu R n 4 4 ) , es ist also das Vormundschaftsgericht zuständig, in dessen Bezirk ein O L G seinen Sitz hat, und zwar für alle Verfahren in diesem O L G - B e z i r k ; im Kammergerichtsbezirk (Berlin) das AG Schöneberg in Berlin-Schöneberg. Abzustellen ist daher auf den Wohnsitz (bzw Aufenthalt) in einem O L G - B e z i r k ; dieser (nicht der AGBezirk) begründet die Zuständigkeit des einen bestimmten Amtsgerichts.

60

D a es zur Konzentrationszuständigkeit nur k o m m t , wenn ausländisches Sachrecht anzuwenden ist, bleibt es jedem einzelnen Vormundschaftsgericht überlassen, die Frage des anwendbaren R e c h t s selbst zu klären. Erst wenn diese Prüfung die Anwendbarkeit ausländischen Sachrechts ergibt, greift die besondere Zuständigkeitsregel ein; das Verfahren ist daher an das nach Abs 2 S 2 zuständige Gericht abzugeben.

61

Nicht geregelt ist der Fall, dass ausländisches R e c h t zwar nicht Adoptionsstatut (Art 2 2 E G B G B ) , aber über Art 2 3 E G B G B a n w e n d b a r ist (zusätzlich für die Frage der Erforderlichkeit und Erteilung der Z u s t i m m u n g e n ) . D e r die K o n z e n t r a t i o n auf einige wenige Amtsgerichte beherrschende Grundgedanke der besonderen Expertise dieser Gerichte spricht dafür, die Zuständigkeit dieser Gerichte auch in solchen Fällen anzunehmen.83

62

M a n sollte sogar noch einen Schritt weiter gehen: Schon die Ermittlung des anwendbaren Rechts wirft mitunter verschiedene Probleme auf, nicht zuletzt wegen der gem Art 4 E G B G B zu beachtenden R ü c k - und Weiterverweisungen. Berücksichtigt m a n zudem noch die Probleme, die sich hier z T aus versteckten R ü c k v e r w e i s u n g e n 8 4 ergeben k ö n n e n , sollte m a n eine A b g a b e an das nach Abs 2 S 2 zuständige Gericht auch schon zulassen, wenn die Frage n o c h zu klären ist, welches R e c h t Anwendung findet, sofern die M ö g l i c h k e i t besteht, dass fremdes R e c h t berufen ist. Im Hinblick auf den G e d a n k e n der größeren Erfahrung der Richter an den Konzentrationsgerichten kann die Sache dort regelmäßig leichter und schneller bearbeitet werden. Ein solches Vorgehen ist durchführbar, wenn m a n die Möglichkeit der Anwendung ausländischen Sachrechts als wichtigen Grund für eine Abgabe nach § 4 6 ansieht.

63

2 . Zuständigkeit nach § 4 3 b Abs 3 Die Vorschrift stellt nur für den Fall, dass der Annehmende oder einer der annehmenden Ehegatten im Inland weder Wohnsitz n o c h Aufenthalt hat, auf die deutsche Staatsangehörigkeit a b , und weist die Zuständigkeit in diesem Fall dem A G Schöneberg in BerlinSchöneberg zu. Z u r A b g a b e durch das AG Schönberg (Abs 3 S 2) s R n 6 6 .

64

3 . Zuständigkeit nach § 4 3 b Abs 4 Liegt ein Fall des Abs 3 vor, ohne dass der Annehmende oder einer der annehmenden Ehegatten Deutscher ist, so k o m m t es auf den Wohnsitz des Kindes an. Fehlt ein solcher, so wird an den Aufenthalt des Kindes angeknüpft. H a t das Kind im Inland a b e r weder Wohnsitz noch Aufenthalt, k o m m t es darauf an, o b es die deutsche

83

Ebenso Süß MittBayNot 2002, 91; aA Steiger DNotZ 2002, 206.

84

Zum Begriff Staudinger/Henrich Art 22 EGBGB Rn 17.

Jutta Müller-Lukoschek

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65

§ 43b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Staatsangehörigkeit besitzt, denn nur dann k a n n in diesem Fall überhaupt die - vorrangige - deutsche internationale Zuständigkeit begründet sein. Ist das Kind Deutscher, so ist das A G Schöneberg in Berlin-Schöneberg zuständig, ist das nicht der Fall, besteht keine Zuständigkeit. 4 . Abgabe durch das A G Schöneberg (§ 4 3 b Abs 3 S 2 , Abs 4 S 3 ) 66

D a s A G Schöneberg k a n n im Fall seiner Zuständigkeit nach Abs 3 oder 4 das gesamte Verfahren an ein anderes Gericht abgeben, wenn wichtige Gründe dafür vorliegen. Die Frage der wichtigen Gründe ist hier genauso zu beurteilen wie bei § 3 6 Abs 2 S 2 und § 4 6 , es k o m m t also darauf an, o b das Annahmeverfahren leichter und zweckmäßiger bei einem anderen Gericht geführt werden k a n n . 8 5 Im Unterschied zu § 4 6 k o m m t es auf die Bereitwilligkeit des Gerichts, an das abgegeben werden soll, nicht an, dieses muss sich auch nicht zur A b g a b e bereit erklären, sondern die Entscheidung liegt allein beim A G Schöneberg. Sie ist für das andere Gericht bindend und wird auch bei einem Zuständigkeitsstreit nach § 5 nicht ü b e r p r ü f t . 8 6

V. F u n k t i o n e l l e Z u s t ä n d i g k e i t 67

Ein Richtervorbehalt besteht für fast alle Verrichtungen, die im Z u s a m m e n h a n g mit einer A n n a h m e als Kind vorzunehmen sind (§ 14 A b s 1 N r 3 Buchstabe f). Die Z u s t ä n digkeit des Rechtspflegers ist nur gegeben für a) die Erteilung der Bescheinigung über den Eintritt der Vormundschaft des Jugendamtes im Falle des § 1 7 5 1 Abs 1 S 4 B G B b) die A n o r d n u n g des Verbots der O f f e n b a r u n g oder Ausforschung der Adoptionsumstände nach § 1 7 5 8 A b s 2 S 2 B G B . Ein ausdrücklicher R i c h t e r v o r b e h a l t besteht auch nicht in Bezug auf die Anordnung, als E h e n a m e n oder Lebenspartnerschaftsnamen den G e b u r t s n a m e n statt des durch die A d o p t i o n e r w o r b e n e n N a m e n s zu führen (§ 1 7 6 5 Abs 3 B G B ) , regelmäßig wird hier aber der Richter entscheiden, weil die Anordnung mit der Aufhebung anzuordnen ist und deshalb eine getrennte Bearbeitung nicht sachdienlich wäre (§ 6 R P f l G ) ; gleiches gilt für die Anordnung nach § 1 7 5 8 Abs 2 S 2 B G B . 8 7 Ist der Rechtspfleger aber zuständig, so k a n n er über die A b g a b e an ein anderes Gericht entscheiden, auch wenn bei dem anderen Gericht nur richterliche Aufgaben wahrzunehmen s i n d . 8 8

85

Ständige Rspr zu den Anforderungen an einen wichtigen Grund iSd § 46: BayObLG OLGR 28, 334; ObLGZ 1980, 6; 1985, 429; 1987, 43; 1988, 116; 1988, 236 = FamRZ 1989, 317; 1993, 7 = FamRZ 1994, 1187; BayObLG FamRZ 1993, 449; FamRZ 2001, 1536 = NJWE-FER 2001, 302 (betreffend das Adoptionsverfahren); OLG Hamm ZB1JR 1955, 84; OLG Köln Rpfleger 1972, 44; ZB1JR 1973, 158; OLG Stattgart FamRZ 1980, 504; DAV 1987, 374; OLG Oldenburg

174

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DAV 1964, 168; OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 896 = Rpfleger 1990, 208; OLG Brandenburg FamRZ 2000, 1295 = FGPrax 2 0 0 0 , 18; ebenso Traub BWNotZ 1983, 167 (vgl § 46); Kumme Rpfleger 1972, 158 (vgl § 46); Keidel/Engelhardt § 46 Rn 3; Bassenge/ Herbst/Roth § 46 Rn 3. KG OLGZ 1979, 257 = Rpfleger 1979, 135. Bassenge/Herbst/Roth § 14 Rn 17; Dallmeyer/Eickmann § 14 Rn 48. KG OLGZ 1979, 257 = Rpfleger 1979, 135.

Jutta Müller-Lukoschek

Annahme als Kind

§ 43b

VI. Mitwirkung anderer Stellen bei der Annahme als Kind 1. Urkundsbeamte D a s materielle R e c h t fordert grundsätzlich die notarielle Beurkundung (Regelfall),

68

lässt aber für einige Fälle die öffentliche Beurkundung ausreichen, bei der neben dem N o t a r auch das Jugendamt zur Beurkundung befugt ist (§ 5 9 S G B VIII). D e r notariellen Beurkundung bedürfen folgende Erklärungen:

69

a) D e r Antrag des Annehmenden auf den Ausspruch des Vormundschaftsgerichts der A n n a h m e als Kind (§ 1 7 5 2 B G B ) ; der Antrag kann nicht durch einen Vertreter gestellt werden, aber es ist ausreichend, wenn der N o t a r ihn beim Vormundschaftsgericht einreicht, wie sich aus § 1 7 5 3 Abs 2 B G B ergibt b) D e r Antrag a u f Aufhebung des Annahmeverhältnisses ( § § 1 7 6 2 A b s 3 , 1 7 6 0 , 1 7 7 1 BGB) c) Die Einwilligungserklärung des beschränkt geschäftsfähigen Kindes über 14 J a h r e (§§ 1950, 1746 B G B ) d) Die Einwilligungserklärung des gesetzlichen Vertreters eines geschäftsunfähigen oder beschränkt geschäftsfähigen Kindes unter 14 J a h r e ( § § 1 9 5 0 , 1 7 4 6 B G B ) e) Die Einwilligungserklärung der Eltern des Kindes ( § § 1 9 5 0 , 1 7 4 7 B G B ) f) Die Einwilligungserklärung des Ehegatten des Annehmenden ( § § 1 9 5 0 , 1 9 4 9 Abs 1 BGB) g) Die Einwilligungserklärung des Ehegatten des Anzunehmenden ( § § 1 9 5 0 , 1 9 4 9 Abs 2 B G B Bei der Volljährigenadoption entfallen die Einwilligungserklärungen Buchstabe c, d, e; es ist aber der Antrag des Anzunehmenden zu beurkunden ( § § 1 7 6 8 Abs 1, 1 7 6 7 A b s 2 , 1752 BGB). D e r öffentlichen Beurkundung bedürfen

70

a) der W i d e r r u f der Einwilligung des Kindes (§ 1 7 4 6 B G B ) b) die Erklärung des Vaters, auf den Antrag zur Übertragung der Sorge zu verzichten (§ 1 7 4 7 Abs 3 N r 3 ) G e m § 5 9 A b s 1 N r 6 , 7 S G B VIII k a n n die Beurkundung durch eine Urkundsperson beim Jugendamt (einen v o m J u g e n d a m t nach § 5 9 Abs 2 S G B VIII ermächtigten Beamten oder Angestellten) v o r g e n o m m e n werden. Ferner kann nach § 5 9 Abs 1 N r 5 S G B VIII die Bereiterklärung der Adoptionsbewerber zur A n n a h m e eines ihnen zur internationalen Adoption vorgeschlagenen Kindes beurkundet werden (§ 7 Abs 1 des Adoptionsübereinkommens-Ausführungsgesetzes).

71

2 . Jugendämter, Landesjugendämter und Adoptionsvermittlungsstellen § § 5 0 , 5 1 S G B VIII verpflichten das J u g e n d a m t zur M i t w i r k u n g . Die AdoptionsVermittlung ist im Adoptionsvermittlungsgesetz geregelt, das zum 1 . 1 . 2 0 0 2 geändert w u r d e . 8 9 § 2 a wurde eingefügt, der die internationale Adoptionsvermittlung regelt. § 4 9 sieht Anhörungspflichten vor.

89

Dazu Schwab FamRZ 2002, 3.

Jutta Müller-Lukoschek

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§ 43b

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

3. Der Standesbeamte 73

Nach § 15 Abs 1 S 1 Nr 2, 3 PStG hat der Standesbeamte das adoptierte Kind in das Familienbuch einzutragen und nach 30 Abs 1 S 1 einen Randvermerk einzutragen. 90 Bei Zweifeln über die Wirksamkeit einer Auslandsadoption kann er eine Anerkennungsoder Wirkungsfeststellung des Vormundschaftsgerichts (§ 2 AdWirkG) beantragen (§ 4 Abs 1 Nr 1 Buchstabe d AdWirkG).

VII. Gebühren 1. Geschäftswert 74

Für den Geschäftswert ist § 30 KostO maßgeblich, und zwar Abs 3 S 2 KostO für die Minderjährigenadoption (stets 3000 Euro), für die Volljährigenadoption besteht nach Abs 3 iVm Abs 2 Ermessen, wobei auch hier regelmäßig 3000 Euro in Betracht kommen. 91 2. Beurkundungen

75

Für die Beurkundung des Annahmeantrags entsteht eine Gebühr nach § 36 Abs 1 KostO, auch wenn die Zustimmungserklärungen nach §§ 1746, 1747 oder 1949 BGB in derselben Urkunde mitbeurkundet werden. Werden die Zustimmungserklärungen gesondert vom Antrag beurkundet, so entsteht ein Viertel der Gebühr nach § 38 Abs 4 KostO. 3. Gerichtsgebühren 92 a) Minderjährigenadoption

76

Bei der Minderjährigenadoption ist das gesamte Verfahren einschließlich einer Namensänderung gem § 91 KostO gebührenfrei; ebenfalls gebührenfrei ist die Ersetzung der Einwilligung eines Elternteils und die Zustimmung von Vormund und Pfleger (§§ 91, 95 Abs 1 S 1 Nr 3 KostO), nicht aber die Ersetzung der Einwilligung des Ehegatten des Annehmenden (§ 1749 Abs 1 S 2 BGB), dafür gilt § 97 Abs 1 Nr 1 KostO (volle Gebühr). Auch das Aufhebungsverfahren ist gebührenfrei, ebenso die Zurückweisung und Zurücknahme des Antrags. b) Volljährigenadoption

77

Für das Annahmeverfahren einschließlich einer Namensänderung entsteht nach § 98 KostO eine volle Gebühr. Die Zurückweisung und Zurücknahme des Antrags bleiben gebührenfrei, ebenso die Ersetzung der Einwilligung oder Zustimmung eines Betreuers oder Pflegers, nicht aber die Ersetzung der Einwilligung des Ehegatten des Annehmenden (§ 1749 Abs 1 S 2 BGB), dafür gilt § 97 Abs 1 N r 1 KostO (volle Gebühr). Für das Aufhebungsverfahren wird eine volle Gebühr erhoben.

90

Zur personenstandrechtlichen Behandlung einer Adoption vgl Bornhofen StAZ 2002, 1; vgl auch Runderlass des Niedersächsischen Innenministeriums ν 15.11.2001, StAZ 2002, 28.

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91

92

Dazu Assenraac/jer/Mathias/Mümmler KostO S 42. Dazu Lappe Justizkostenrecht § 98.

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Annahme als Kind

§ 43b

VIH. Reformvorhaben Das Bundesministerium der Justiz hat zum Ende der 15. Legislaturperiode einen Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) erarbeitet, der bislang zwar noch nicht veröffentlicht (Stand: Mai 2005), aber bereits den Landesjustizverwaltungen und Verbänden zur Stellungnahme überreicht wurde (vgl dazu § 35 Rn 79 und § 35b Rn 117ff). Das FGG-Reformgesetz regelt in Art 1 das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG).

78

Das Verfahren in Adoptionssachen ist in einem eigenen Abschnitt des Referentenentwurfes geregelt (Abschnitt 6, §§ 194 bis 207 FamFG), wobei der Begriff der „Adoptionssache" als Gesetzesbegriff eingeführt wird.

79

Die größte Neuerung betrifft die Einführung des großen Familiengerichts und die Auflösung des Vormundschaftsgerichts als gesonderter Spruchkörper. Im Zuge dieser Neuregelung überträgt der Entwurf die Adoptionssachen auf das Familiengericht und zählt - konsequent - die Adoptionssachen zu den Familiensachen. Der Entwurf begründet diese Zuordnung mit den vielfältigen Bezügen der Adoptionssachen zu den klassischen Familiensachen. 1. Adoptionssachen als Familiensachen § 125 FamFG enthält eine Aufzählung der einzelnen Arten von Familiensachen und nennt in N r 5 den neu eingeführten Gesetzesbegriff „Adoptionssachen". Die Bezeichnung Adoptionssache wird in § 194 FamFG näher definiert. Adoptionssachen sind danach Verfahren, die die Annahme als Kind (§ 194 Nr 1 FamFG), die Ersetzung der Einwilligung zur Annahme als Kind (§ 194 FamFG Nr 2), die Aufhebung des Annahmeverhältnisses (§ 194 N r 3 FamFG) oder die Befreiung vom Eheverbot des § 1308 Abs 1 BGB (§ 194 Nr 4 FamFG) betreffen.

80

Die Verfahren, die die Annahme als Kind betreffen (Nr 1), umfassen sowohl die 81 Adoption von Minderjährigen als auch die von Volljährigen und beziehen sich auf das gesamte Verfahren einschließlich seiner unselbstständigen Teile, wie etwa den Ausspruch zur Namensführung nach § 1757 BGB und die gerichtliche Genehmigung nach § 1746 Abs 1 Satz 4 BGB. Das gesonderte Verfahren auf Rückübertragung der elterlichen Sorge gemäß § 1751 Abs 3 BGB ist als Verfahren auf Übertragung der elterlichen Sorge eine Kindschaftssache und keine Adoptionssache, wie die Begründung des Referentenentwurfes ausdrücklich hervorhebt. Die gleiche Systematik zeigt sich auch bei Verfahren zur Aufhebung des Annahmeverhältnisses (Nr 3), die unselbstständigen Teile des Aufhebungsverfahrens (zB die Entscheidung zur Namensführung) sind umfasst, während wiederum das selbstständige Verfahren auf Rückübertragung der elterlichen Sorge bzw die Bestellung eines Vormunds oder Pflegers gemäß § 1764 Abs 4 BGB als Kindschaftssache nicht zum Aufhebungsverfahren gehört. Sinnvoll erscheint die Lösung, das Verfahren zur Befreiung vom Eheverbot des § 1308 8 2 Abs 1 BGB als Adoptionssache anzusehen (Nr 4). Die Zuordnung wurde vorgenommen, weil das Verfahren nach 1308 Abs 2 BGB die größte Sachnähe zu den Adoptionsverfahren aufweist.

Jutta Müller-Lukoschek

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§ 43b

2 . Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

2. Internationale Zuständigkeit 83

Der Reformentwurf widmet sich der von § 4 3 b geregelten Materie an verschiedenen Stellen. Während § 4 3 b sowohl die internationale als auch die örtliche Zuständigkeit regelt, trennt der Entwurf diese Zuständigkeiten. Die internationale Zuständigkeit erfährt in Abschnitt 11 (Verfahren mit Auslandsbezug) eine Regelung in § 115 FamFG und stellt damit die internationale Zuständigkeit in Adoptionssachen in den Rahmen der übrigen Vorschriften zur internationalen Zuständigkeit (vgl dazu § 35b Rn 117ff). Inhaltlich entspricht § 115 FamFG dem § 4 3 b Abs 1 FGG; es fehlt nur die Feststellung des § 4 3 b Abs 1 letzter Halbs, dass die internationale Zuständigkeit nicht ausschließlich ist. Diese Feststellung trifft der Referentenentwurf in § 120 FamFG einheitlich für den gesamten Titel (Titel 2), der die internationale Zuständigkeit regelt. 3. Ortliche Zuständigkeit

84

Die Regelung der örtlichen Zuständigkeit findet sich in § 195 FamFG. Dessen Abs 1 und 2 entsprechen ihrem wesentlichen Inhalt nach § 4 3 b Abs 2 Satz 1, Abs 4 Satz 1 F G G , während § 195 Abs 3 FamFG die Regelung des § 4 4 a Abs 1 Satz 1 F G G aufnimmt. § 195 Abs 4 FamFG regelt die Auffangzuständigkeit des Amtsgerichts Schöneberg in Berlin, und entspricht damit § 4 3 b Abs 3 und 4, § 4 4 Abs 1 F G G . Die Befugnis zur Abgabe richtet sich nach § 4 FamFG (vgl dazu § 4 3 b Rn 66). 4. Verfahren

85

§ 196 FamFG regelt, wer als Beteiligter zum Verfahren hinzugezogen wird, wobei die Aufzählung nicht abschließend ist, sondern unter den Voraussetzungen des § 8 FamFG der generell bestimmt, wer die Beteiligten sind - im Einzelfall weitere Personen hinzuzuziehen sind. Die Vorschrift sieht ferner eine Beteiligung des Jugendamtes und des Landesjugendamtes auf deren Antrag hin vor. § 197 FamFG entspricht § 56d F G G (gutachtliche Äußerung einer Adoptionsvermittlungsstelle).

86

§ 198 FamFG regelt die Pflicht des Familiengerichts, eine Bescheinigung über den Eintritt der Vormundschaft zu erteilen, wenn das Jugendamt nach § 1751 B G B Vormund geworden ist. Die Vorschrift entspricht § 1751 Abs 1 Satz 4 BGB. In der Begründung zu dem Entwurf wird zu Recht darauf hingewiesen, dass es sich um eine verfahrensrechtliche Vorschrift handelt, deren Übernahme in das Verfahrensrecht konsequent ist.

87

Während § 5 6 f Abs 2 F G G die Bestellung eines Verfahrenspfleger nur in bestimmten Konstellationen im Aufhebungsverfahrens vorsieht, eröffnet § 199 FamFG dem Gericht in allen Adoptionssachen stets die Möglichkeit, einem minderjährigen Beteiligten einen Verfahrensbeistand beizuordnen. Diese Bestimmung ist zur Wahrnehmung der Interessen des Minderjährigen sehr zu begrüßen.

88

§§ 2 0 0 bis 2 0 3 FamFG regeln die Anhörung der Beteiligten (§ 2 0 0 FamFG; Erfordernis der persönlichen Anhörung und ausnahmsweise das Absehen hiervon unter bestimmten Voraussetzungen entsprechend § 5 5 c FGG), die Anhörung weiterer Personen und die des Jugendamts und Landesjugendamtes (entsprechend § 4 9 FGG). Ausdrücklich geregelt ist das Beschwerderecht des Jugendamtes/Landesjugendamtes. § 2 0 4 FamFG verbietet die Verbindung einer Adoptionssache mit anderen Verfahren. In der Begründung zu dem Entwurf werden unter Hinweis auf das in § 1758 BGB gere-

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Jutta Müller-Lukoschek

Vorläufige Maßregeln

§44

gelte O f f e n b a r u n g - und Ausforschungsverbot die Besonderheiten in Adoptionssachen hervorgehoben, die dieses Verbot rechtfertigen. § 2 0 5 F a m F G regelt den Beschluss über die A n n a h m e als Kind und entspricht § 5 6 e F G G , S 2 0 6 F a m F G regelt Beschlüsse in weiteren Verfahren (Abs 1: Ersetzung einer Einwilligung, Abs 2 - Aufhebung des Annahmeverhältnisses, Abs 3 - Befreiung vom Eheverbot). Die Regelungen entsprechen der Rechtslage nach dem F G G .

89

§ 2 0 7 F a m F G stellt klar, dass die Vorschriften des Adoptionswirkungsgesetzes (vgl dazu § 4 3 b R n 4 0 ) unberührt bleiben und ergänzt § 111 Abs 2 F a m F G (vgl dazu § 3 5 b R n 1 2 0 ) , weil das Adoptionswirkungsgesetzes über die Umsetzung und Ausführung von R e c h t s a k t e n hinausgeht.

90

§ 44 Vorläufige Maßregeln Für die in den § § 1 6 9 3 , 1 8 4 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und im Art. 2 4 Abs. 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche bezeichneten Maßregeln ist auch das Gericht zuständig, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge hervortritt. Das Gericht soll, wenn eine Vormundschaft oder Pflegschaft anhängig ist, von den angeordneten Maßregeln dem nach § 4 3 Abs. 2 zuständigen Gerichte Mitteilung machen Geändert durch das Gleichberechtigungsgesetz (die bisherige Verweisung auf 5 1665 wurde durch die Verweisung auf § 1693 ersetzt); mit der Reform des internationalen Privatrechts durch das IPRG1 (die bisherige Verweisung auf Art 23 Abs 2 EGBGB wurde durch die Verweisung auf Art 24 Abs 3 EGBGB ersetzt) und mit der Familienrechtsreform durch das Beistandschaftsgesetz1 (mit der Abschaffung der vom Vormundschaftsgericht geführten Beistandschaften nach altem Recht und Einführung der Beistandschaften nach neuem Recht durch die Jugendämter - Art 2 Nr 8 BeistandG entfiel die bisherige Mitteilungspflicht an das die Beistandschaft führende Gericht).

Literatur Bestelmeyer Die unsinnige (Nicht-) Zuständigkeit des Familiengerichts für die Anordnung von Ergänzungspflegschaften, FamRZ 2 0 0 0 , 1068; Zorn Die Zuständigkeit des Familiengerichts für die Anordnung der Pflegschaft - zugleich Anmerkung zu OLG Stuttgart und OLG Zweibrücken - , FamRZ 2000, 719.

Übersicht Rdn I. Regelungsinhalt und Bedeutung der Vorschrift

1

II. Anwendungsbereich des § 4 4 1. Verhinderung der Eltern

1

3 3

IPRG vom 25. Juli 1986 (BGBl I S 1142), in Kraft seit 1. September 1986 (BGBl 1986 I S 1142).

Rdn a) Tatsächliche Verhinderung der Eltern

4

b) Rechtliche Verhinderung der Eltern

6

2 . Fehlen oder Verhinderung des Vormunds

13

Beistandschaftsgesetz - BeistandG vom 4. Dezember 1997 (BGBl 1997 I S 2846), in Kraft seit 1. Juli 1998.

Jutta Müller-Lukoschek

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§ 44

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen Rdn

3. Vorläufige Maßnahmen in Bezug auf Art 2 4 Abs 3 E G B G B III. Subsidiäre Notzuständigkeit 1. Abgrenzung 2. Maßgeblicher Zeitpunkt

Rdn 3. Anzeigepflicht 4. Sachliche Zuständigkeit des Eilgerichts 5. Funktionelle Zuständigkeit IV. Reformvorhaben

14 20 20 24

27 28 29 30

I. Regelungsinhalt und Bedeutung der Vorschrift 1

§ 4 4 begründet für gewisse Maßnahmen zum Schutz von Kindern und Mündeln eine subsidiäre Notzuständigkeit des Gerichts, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge hervortritt. Die anderweit begründete Zuständigkeit eines Gerichts wird durch § 4 4 nicht berührt, vielmehr bestehen die Zuständigkeiten nebeneinander. § 4 4 verdrängt die durch § § 3 6 bis 4 3 begründete Zuständigkeit des nach diesen Vorschriften zuständigen ordentlichen Gerichts nicht, sondern tritt nur ergänzend neben diese. Es kommt damit zu einem Nebeneinander der Zuständigkeiten der Gerichte.

2

§ 4 4 gilt nicht nur für das Vormundschaftsgericht, sondern kraft der Verweisung des § 6 4 Abs 3 S 2 auch für das Familiengericht, so weit es an die Stelle des Vormundschaftsgerichts tritt. 3 Für Betreuungen trifft § 65 Abs 5 eine dem § 4 4 entsprechende Regelung. Für Unterbringungsmaßnahmen iSd § 7 0 gelten die Vorschriften der § § 7 0 bis 70n, wobei sich § 70h Abs 3 auf einstweilige Unterbringungsmaßnahmen gem § 1846 bezieht, der über § 1908i Abs 1 in Betreuungssachen sinngemäß anzuwenden ist (dazu § 70h Rn48).

II. Anwendungsbereich des § 4 4 1. Verhinderung der Eltern 3

Nach § 1 6 9 3 B G B hat das Familiengericht die im Interesse des Kindes erforderlichen Maßnahmen zu treffen, wenn die Eltern verhindert sind, die elterliche Sorge auszuüben. Die Verhinderung kann tatsächlicher oder rechtlicher (§ 1629 Abs 2 BGB) Art sein (vgl aber Rn 6), dauernd oder vorübergehend, vollständig oder nur in einzelner Hinsicht bestehen. Stets aber sind nur Maßregeln beschränkter Art statthaft, die der Abhilfe bei einem bestimmten vorübergehenden Bedürfnis dienen. a) Tatsächliche Verhinderung der Eltern

4

Ein unmittelbares Handeln des Gerichts für das Kind kommt bei tatsächlicher Verhinderung der Eltern in Betracht, etwa bei Abwesenheit, Haft oder Krankheit. 4 Nicht erforderlich ist das Ruhen der elterlichen Sorge (§ 1675 BGB), es muss also keine das Ruhen der Sorge begründende entsprechende Feststellung des Familiengerichts gem § 1674 B G B vorausgegangen sein, sonst liefe die Schutzfunktion von § 1693 leer. 5 Es bedarf daher auch keiner längeren Zeitdauer der Verhinderung. Bei gemeinsamer elterlicher Sorge der Eltern müssen allerdings beide Eltern verhindert sein, da andernfalls der andere nicht verhinderte Elternteil die elterliche Sorge allein aus-

3 4

Vgl dazu im Einzelnen § 64 Rn 52. ErmanIMichalski § 1693 Rn 2.

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5

Staudinger/Dorca« § 1693 Rn 4; aA Erman/ Michalski § 1693 Rn 3.

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Vorläufige Maßregeln

§44

übt, wobei sich der Übergang der Sorge von Gesetzes wegen vollzieht (§ 1678 Abs 1 BGB). Ist nur der Elternteil verhindert, in dessen Obhut sich das Kind befindet, können Maßnahmen nach § 1693 erforderlich sein, bis der andere Elternteil die Fürsorge tatsächlich übernehmen kann. 6 Bestand keine gemeinsame elterliche Sorge beider Elternteile, so führt die tatsächliche Verhinderung des allein sorgeberechtigten Elternteils nicht zu einem kraft Gesetzes eintretenden Übergang der elterlichen Sorge auf den verbleibenden Elternteil, sondern es bedarf bei längerfristiger Verhinderung zunächst dieser Feststellung (§§ 1674 Abs 1, 1675 BGB) und sodann ggf einer Sorgerechtsübertragung durch gerichtliche Entscheidung gem § 1678 Abs 2 B G B oder gem § 1696 BGB. Bei nur kurzfristiger vorübergehender Verhinderung ruht die Sorge nicht, es ist ggf eine Pflegschaft gem § 1909 anzuordnen (vgl dazu aber Rn 8). Maßnahmen gem § 1693 B G B kommen für beide Fälle - vorübergehende und langfristige Verhinderung - in Frage.

5

b) Rechtliche Verhinderung der Eltern Bei Verlust der Geschäftsfähigkeit ruht die elterliche Sorge des geschäftsunfähigen Elternteils gem § 1673 B G B , ohne dass es für das Ruhen wie bei der tatsächlichen Verhinderung einer gerichtlichen Feststellung bedarf. Die Rechtsfolgen des Ruhens bestimmen sich nach § 1678 BGB, entweder übt der andere Elternteil die elterliche Sorge allein aus, oder es bedarf einer Übertragung der elterlichen Sorge auf diesen durch das Familiengericht gem § 1678 Abs 2 B G B (oder gem § 1696 BGB).

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Scheiden diese Möglichkeiten aus, so liegen die Voraussetzungen des § 1773 Abs 1 B G B vor, und das Vormundschaftsgericht hat die Vormundschaft anzuordnen (§ 1774 BGB). J e nach Sachlage sind daher keine Maßnahmen erforderlich, oder es kommen M a ß nahmen des Vormundschaftsgerichts gem § 1846 B G B in Betracht.

7

Bei der Amtsvormundschaft des Jugendamtes gem § 1791c B G B , die von Gesetzes wegen eintritt, wenn ein Kind bei seiner Geburt keinen sorgeberechtigten Elternteil hat (zB ein Kind einer unverheirateten Minderjährigen, für welches vor der Geburt keine Vormundschaft angeordnet worden war), wird regelmäßig kein Bedarf für ein an sich mögliches Einschreiten des Gerichts bestehen. Der Standesbeamte hat dem Jugendamt die Geburt nämlich unverzüglich anzuzeigen (§ 21b PStG), und das Jugendamt kann daher seine Aufgabe sogleich wahrnehmen, 7 ohne dass es der nur deklaratorischen Bescheinigung des Vormundschaftsgerichts (§ 1791c Abs 3 BGB) bedarf. Bei rechtlicher Verhinderung der Eltern bzw des alleinsorgeberechtigten Elternteils, die nicht zum Ruhen der Sorge führt, ist regelmäßig eine Ergänzungspflegschaft (§ 1 9 0 9 BGB) erforderlich. Hierbei stellt sich die Frage, ob für die Anordnung der Pflegschaft das Vormundschaftsgericht oder das Familiengericht zuständig ist. Diese Frage kam erst mit der durch das KindRG 8 vom Vormundschaftsgericht auf das Familiengericht verlagerten Zuständigkeit für Maßnahmen nach § 1693 B G B auf und wird seitdem streitig entschieden. Umstritten ist, ob nach § 1693 B G B das Familiengericht auch in den Fällen zur Anordnung der Pflegschaft zuständig ist, bei denen keine familiengerichtliche Maßnahme vorangegangen war (also außerhalb des Anwendungsbereiches des § 1697 BGB), oder ob

6

7

MünchKomm/Fmger § 1693 Rn 3; Staudinger/Donau § 1693 Rn 3. MünchKomm/ScWai» § 1791c Rn 2; Palandt/Diederichsen § 1791c Rn 8.

8

Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz - KindRG vom 16. Dezember 1997 BGBl 1997 I 2942, ber 1998 I 946), in Kraft seit 1. Juli 1998.

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§ 44

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2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

es f ü r diese Fälle bei der ausschließlichen Z u s t ä n d i g k e i t des V o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t s (SS 1 9 0 9 Abs 2 BGB, 35 F G G ) bleibt. 9 Der Streit ist zugunsten der Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts zu entscheiden. Die G e g e n a n s i c h t f u ß t im Wesentlichen d a r a u f , dass § 1 6 9 3 BGB lex specialis zu der in SS 1909 A b s 2 , 1915 A b s 1, 1774 S 1 g e t r o f f e n e n R e g e l u n g BGB sein soll. 1 0 D a s lässt sich d a m i t widerlegen, dass - n a c h wie v o r - d e m V o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t die E r f o r d e r lichkeit der Pflegschaft anzuzeigen ist, nicht d e m Familiengericht (S 1 9 0 9 Abs 2 BGB), ersteres d a h e r a u c h n a c h der N e u v e r t e i l u n g der Z u s t ä n d i g k e i t e n d u r c h d a s K i n d R G f ü r die A n o r d n u n g d e r E r g ä n z u n g s p f l e g s c h a f t z u s t ä n d i g bleiben soll. 1 1 Die Z u s t ä n d i g k e i t des Familiengerichts zur A n o r d n u n g einer Pflegschaft, wie sie § 1 6 9 7 B G B b e g r ü n d e t , ist eine Ausnahmeregelung u n d gilt n u r f ü r d e n d o r t geregelten Fall, dass die Erforderlichkeit der Pflegschaft gerade auf einer v o r a n g e g a n g e n e n M a ß n a h m e des Familiengerichts b e r u h t (näher d a z u S 35 R n 6).

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Für die Z u s t ä n d i g k e i t des V o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t s spricht a u c h der G e s i c h t s p u n k t , dass die Verpflichtung des Pflegers, die Aufsicht über seine Tätigkeit u n d die Erteilung der gerichtlichen G e n e h m i g u n g zu G e s c h ä f t e n des Pflegers o h n e h i n ausschließlich in die Z u s t ä n d i g k e i t des V o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t s fällt; es w ü r d e d a h e r zu u n n ö t i g e n Zeitverzögerungen k o m m e n , w e n n zwei verschiedene Gerichte sich in d e n gleichen Sachverhalt einarbeiten m ü s s t e n . 1 2

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Es darf a u c h nicht a u s d e n A u g e n verloren w e r d e n , dass s o w o h l S 1 6 9 3 BGB als a u c h S 4 4 d a z u dienen, einstweilige M a ß r e g e l n in d r i n g e n d e n Fällen zu e r m ö g l i c h e n . H ä u f i g w i r d gerade ein solcher Eilfall bei einer erforderlich w e r d e n d e n Pflegschaft nicht vorliegen. 1 3

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Welche M a ß n a h m e n z u m Schutz des Kindes erforderlich sind, b e s t i m m t das Familieno d e r V o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t n a c h p f l i c h t g e m ä ß e m Ermessen. 1 4 Es k a n n die Bestellung eines Pflegers (vgl a b e r d a z u R n 17) mit b e s c h r ä n k t e m W i r k u n g s k r e i s a n o r d n e n , a b e r a u c h eine u n m i t t e l b a r e A n o r d n u n g t r e f f e n . 1 5 Bei drohendem Rechtsverlust k a n n a u c h ein H a n d e l n des Gerichts in Vertretung des Kindes in Betracht k o m m e n . Vor endgültiger Feststellung der V e r h i n d e r u n g k ö n n e n vorläufige Sicherungsmaßnahmen u n t e r d e n Voraussetzungen ergehen, u n t e r d e n e n allgemein vorläufige A n o r d n u n g e n s t a t t h a f t sind, also w e n n die V e r h i n d e r u n g g l a u b h a f t ist u n d ein dringendes Bedürfnis f ü r ein unverzügliches Einschreiten vorliegt. 1 6

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Für die Zuständigkeit des Familiengerichts: OLG Stuttgart FamRZ 1999, 1601 = Justiz 1999, 103; OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 243 = Rpfleger 1999, 489 = FGPrax 1999, 179; BayObLG FamRZ 2000, 568 = Rpfleger 2000, 158; BayObLG FamRZ 2000, 1111 = Rpfleger 2000, 268 m Anm ν Regler, OLG Hamm FamRZ 2001, 717 mit abl Anm von Bestelmeyer und Sonnenfeld·, aA (für die Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts): OLG Karlsruhe FamRZ 2000, 568; KG Beschluß vom 25.9.1998 - 28 AR 79/98; KG FamRZ 2001, 719; Bestelmeyer FamRZ 2000, 1068; Zorn FamRZ 2000, 719; vermittelnde Ansicht OLG Hamburg FamRZ 2001, 719: Keine Bedenken gegen die Zuständigkeit des Familiengerichts, wenn dieses im Einzelfall

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seine Zuständigkeit bejaht und dies von keiner Seite gerügt wird. OLG Zweibrücken aaO. Bestelmeyer FamRZ 2000, 1070. Zorn FamRZ 2000, 719; ein anschauliches Beispiel des Hin und Her der Akten gibt Bestelmeyer FamRZ 2000, 1070. OLG Karlsruhe FamRZ 2000, 568 (Ergänzungspflegschaft zur Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes). Staudinger/DoKJ« § 1693 Rn 7; MünchKomm/Finger § 1693 Rn 2. OLG Schleswig FamRZ 1956, 177; KG FamRZ 1962, 200. KG FamRZ 1962, 200; Staudinger/Dona» § 1693 Rn 3; aA OLG Stuttgart KGJ 41, 262 = RJA 11, 8.

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Vorläufige Maßregeln

§44

2. Fehlen oder Verhinderung des Vormunds Nach § 1846 BGB hat das Vormundschaftsgericht die im Interesse des Mündels erforderlichen Maßregeln zu treffen, wenn ein Vormund noch nicht bestellt oder der Vormund an der Erfüllung seiner Pflichten verhindert ist. Die Verhinderung kann auch hier tatsächlicher oder rechtlicher Art sein. Die Vorschrift soll dem Vormundschaftsgericht die Möglichkeit eröffnen und zugleich die Pflicht auferlegen, durch einstweilige Maßregeln dem schutzbedürftigen Mündel zu Hilfe zu kommen. Nach diesem Zweck ist das Vormundschaftsgericht in der Auswahl der zu treffenden, im voraus nicht zu übersehenden Maßregeln nicht beschränkt, 17 das Gericht entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen. 18 Es kommt regelmäßig die Bestellung eines Pflegers in Betracht, 19 die vor der Bestellung eines Vormundes ihre Grundlage in § 1909 Abs 3 BGB findet. Reicht diese Maßnahme zur Wahrung der Interessen des Mündels im Einzelfall nicht aus, so kann das Vormundschaftsgericht auch unmittelbar selbst handelnd eingreifen, zB Maßnahmen der Körperpflege anordnen 2 0 oder, etwa wenn Vermögenswerte des Mündels sicherzustellen sind, durch deren eigene Inbesitznahme zur Verwahrung. In besonderen Eilfällen kann das Gericht unmittelbar in Vertretung des Mündels handeln, zB die Einwilligung in eine dringend erforderliche Operation erteilen, 21 einen Strafantrag stellen, 22 oder einen Arrest beantragen. 2 3 Als Eilmaßnahme gem § 1846 BGB kommt häufig auch die Unterbringung durch das Gericht in Betracht (vgl § 70h Abs 3).

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Stets muss aber ein dringender Fall vorliegen. 24 3. Vorläufige Maßnahmen in Bezug auf Art 24 Abs 3 EGBGB Art 24 Abs 3 EGBGB bestimmt:

14

Vorläufige Maßregeln sowie der Inhalt der Betreuung und der angeordneten Vormundschaft und Pflegschaft unterliegen dem Recht des anordnenden Staates. Da staatsvertragliche Regelungen gem Art 3 Abs 3 EGBGB dem autonomen Recht vorgehen, und dieser Vorrang nicht nur für das materielle Recht, sondern auch im Hinblick auf das Verfahrensrecht gilt, 25 fallen grundsätzlich alle vorzunehmenden Verrichtungen bei Vormundschaften und Pflegschaften über minderjährige Ausländer nicht in den Bereich des FGG. Sie unterliegen vielmehr dem Haager Minderjährigenschutzabkommen, 2 6 soweit dieses nicht im Einzelfall seinerseits durch andere, ihm vorrangige Staatsverträge oder EU-Gemeinschaftsrecht verdrängt ist 2 7 (zB die EG Verordnung Nr 2201/2003 2 8 und das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung). 29

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RGZ 71, 168; KG RJA 14, 91; OLG Hamm FamRZ 1964, 380; BayObLG FamRZ 1990, 1154. OLG Hamm FamRZ 1964, 380. RGZ 71, 168; KG RJA 15, 99. BayObLG NJW-RR 2002, 1446. AG Nettetal FamRZ 1996, 1104. RGSt 75, 146; OLG Schleswig SchlHA 1955, 226 = FamRZ 1956, 117. RGZ 71, 168. KG RJA 15, 99. Vgl Vorbem zu S 35b Rn 8, 9. Übereinkommen über die Zuständigkeit der

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29

Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5.10.1961, BGBl 1971 II S 217; vgl dazu § 35b Rn 23. Vgl zu den einzelnen Abkommen § 35b Rn 20. Abi EG vom 23.12.2003 Nr L 338; vgl dazu § 35 b Rn 73. BGBl 1990 II S 206; das Abkommen vom 25. Oktober 1980 trat in Deutschland am 1. September 1990 in Kraft; vgl dazu § 35b Rn 98.

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§ 44

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Art 24 EGBGB ist deshalb im wesentlichen nur auf Volljährige anwendbar. 3 0 15

Nach Art 24 Abs 3 EGBGB ist das Recht des die Betreuung, Vormundschaft oder Pflegschaft anordnenden Staates maßgeblich. Dieses Recht entscheidet daher, ob und welche vorläufigen Maßregeln überhaupt in Betracht kommen. Unter Art 24 Abs 3 EGBGB fallen solche Maßnahmen des fremden Rechts, die der einstweiligen Sicherung von Personen oder Vermögensgegenständen dienen, wie zB Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, Bestellung eines Verwahrers, die Inventarerrichtung, 31 oder den vorläufigen Verbleib regeln (für Unterbringungsmaßnahmen iSd § 70 vgl aber die besonderen Vorschriften der § § 7 0 bis 70n, insbesondere § 70h Abs 3), also Maßnahmen, die denen nach § 1846 vergleichbar sind. 32

16

Für die Maßnahmen muss ein konkretes Bedürfnis vorliegen, nämlich zu besorgen sein, dass das Eingreifen der zuständigen ausländischen Behörde zu spät kommen würde. Die Maßnahmen müssen sich ihrer Natur nach auf eine vorläufige Regelung beschränken und sich im Rahmen des Fürsorgebedürfnisses halten.

17

Die Anordnung einer Vormundschaft ist als vorläufige Maßregel nicht statthaft. 3 3 Gleiches soll auch für Pflegschaften gelten, 34 obwohl die Möglichkeit der Anordnung einer Pflegschaft als einstweilige Maßregel im Rahmen des nationalen Rechts (§ 1846 BGB) nicht bezweifelt wird. 3 5 Es erscheint daher auch in Fällen mit Auslandsberührung sachgerecht, bei Pflegschaften danach zu unterscheiden, ob eine endgültige oder vorläufige Regelung getroffen wird und vorläufige Pflegschaften dem Art 24 Abs 3 EGBGB zu unterstellen, Dauerpflegschaften dagegen nicht. 36

18

Die internationale Zuständigkeit für Verrichtungen außerhalb einer Betreuung, Vormundschaft oder Pflegschaft, zB in Fragen der elterlichen Sorge, insbesondere der Erziehung oder Regelung der elterlichen Sorge oder des Verkehrs- und Vertretungsrechts, und für die Genehmigung von Rechtsgeschäften richtet sich nicht nach Art 24 EGBGB, sondern nach Art 21 EGBGB. 37

19

Im Geltungsbereich des Minderjährigenschutzabkommens kommt die Anordnung von Schutzmaßnahmen - und damit auch entsprechenden vorläufigen Maßregeln - in Bezug auf Minderjährige nach dessen Artt 8, 9 in dringenden Fällen auch dann in Betracht, wenn das Abkommen ansonsten keine Zuständigkeit begründet.

III. Subsidiäre Notzuständigkeit 1. Abgrenzung 20

Für die oben erörterten Maßnahmen richtet sich die örtliche Zuständigkeit des Vormundschafts- bzw Familiengerichts nach §§ 36 ff, 43 FGG. Da aber ein Schutzbedürfnis häufig in eiligen Fällen und außerhalb des Bezirks des zuständigen Gerichts auftritt, wird durch § 44 eine Zuständigkeit des Gerichts begründet, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge hervortritt.

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34

BTDrs 10/504 S 73. Palandt/Heldrich Art 24 Rn 7. MünchKomm/Klinkhardt Art 24 Rn 58. BayObLG IPRspr 1971, Nr 112; OLG Hamm FamRZ 1973, 326; AG Moers DAVorm 1991, 962, 965. Palandt/Heldrich Art 24 Rn 7.

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35 36

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Palandt/Diederichsen § 1846 Rn 4. Ebenso MünchKomm/Klinkhardt Art 24 Rn 59. Zum Anwendungsbereich des Art 21 s Looschelders Art 21 Rn 4; Erman/Hohloch Art 21 Rn 10.

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Vorläufige Maßregeln

§44

Tritt das Bedürfnis der Fürsorge in den Bezirken mehrerer Gerichte auf, so entscheidet unter den nach § 4 4 zuständigen Gerichten nach § 4 der Vorgriff. Die Zuständigkeit nach § 4 4 ist keine ausschließliche, sondern sie tritt ergänzend neben die nach §§ 36, 4 3 begründete. Das Tätigwerden des nach § 4 4 zuständigen Gerichts schließt umgekehrt die Zuständigkeit des ordentlichen Vormundschafts- oder Familiengerichts nach § 4 nicht aus, da beide Zuständigkeiten nicht gleichwertig sind. Das ordentliche Gericht bleibt also stets weiterhin zuständig. Maßnahmen des Eilgerichts ziehen auch nicht die Zuständigkeit für die spätere Anordnung der Vormundschaft nach sich. 3 8 Die außerordentliche Zuständigkeit gilt für Fälle, in denen die Anrufung des allgemein zuständigen Gerichts ohne Nachteil nicht mehr möglich ist, und auch nur für vorläufige Maßnahmen vorbehaltlich der Entscheidung des eigentlich berufenen Gerichts. 3 9 § 4 4 gibt dem Eilgericht auch nicht etwa die Befugnis, dem bereits mit der Sache befassten ordentlichen Gericht durch seine Maßnahmen entgegenzutreten. 4 0

21

Die außerordentliche Zuständigkeit gem § 4 4 endet, wenn das Fürsorgebedürfnis wegfällt, oder die erforderliche vorläufige Maßnahme getroffen ist. 4 1 Die Vorgänge sind an das nach §§ 36, 37, 4 3 zuständige Gericht abzugeben. 4 2 Die Zuständigkeit des Eilgerichts endet auch, sobald es sich der Sache zugunsten des endgültig zuständigen Gerichts entäußert 4 3 oder dieses sich der Sache annimmt. 4 4

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Weicht die Verfügung des ordentlichen Gerichts von der vorläufigen Maßnahme des Eilgerichts ab, so wird die Eilmaßnahme infolge Überholung gegenstandslos, ohne dass es einer förmlichen Aufhebung bedarf. 4 5 Das ordentliche Gericht darf aber auch die Verfügung des Eilgerichts gem § 18 aufheben, sobald es die Sache übernommen hat, da das Eilgericht nur der verlängerte Arm des ordentlichen Gerichts ist. Für die Beschwerde gegen die Verfügung des Eilgerichts ist das diesem vorgeordnete Gericht nur solange zuständig, wie die Zuständigkeit des Eilgerichts (noch) begründet ist. Wird die Verfügung des Eilgerichts dagegen erst angefochten, nachdem dessen Zuständigkeit bereits geendet hat, so entscheidet über die Beschwerde allein das dem inzwischen nach §§ 36, 4 3 zuständig gewordenen oder zuständig werdenden ordentlichen Gericht vorgeordnete Gericht, 4 6 nämlich das Landgericht bzw in Familiensachen (§ 6 4 Abs 3) das Oberlandesgericht.

23

2. Maßgeblicher Zeitpunkt Der Gerichtsstand des § 4 4 wird durch den Ort bestimmt, an dem das Fürsorgebedürfnis hervortritt, ohne dass die Vorschrift den maßgeblichen Zeitpunkt nennt. Der Zeitpunkt bei § 4 4 ist daher im Einklang mit den übrigen Vorschriften (zB §§ 36a, 37, 4 0 , 41, 65) genauso zu bestimmen wie bei denjenigen, die den Zeitpunkt nennen, nämlich § 5 („das zuerst mit der Sache befasste Gericht") und insbesondere § 43 Abs 1 („Zeitpunkt, in welchem das Gericht mit ihr befasst wird"). Abzustellen ist deshalb auch bei § 4 4 auf den Zeitpunkt, zu dem das Gericht mit der Sache befasst wird, 4 7 nicht auf 38

KadeM Engelhardt § 44 Rn 2.

45

KeideV Engelhardt § 44 Rn 3.

39

KG J F G 14, 2 0 4 . Vgl KGJ 3 6 A 3.

46

KGJ 5 0 , 2 0 ; KG J F G 2 0 , 118; B a y O b L G Z 1 9 7 0 , 2 7 9 ; 1 9 8 2 , 2 6 1 ; 1985, 2 9 6 ; KG F a m R Z 1979, 859.

Herbst/Roth § 4 4 Rn 2.

47

Ebenso Bassenge/Herbst/Roth § 4 4 Rn 1 mit Verweisung auf § 41 Rn 2 und (zu § 4 3 ) Keidel/Engelhardt ξ 4 3 Rn 2 0 ; anders jedoch (Zeitpunkt der Anordnung) für § 41 Keidel/

40

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Keidel/Engelhardt § 44 Rn 3; Bassenge/

42

O L G Schleswig SchlHA 1953, 7 3 ; BayObLG F a m R Z 1 9 9 6 , 1 3 3 9 = F G P r a x 1 9 9 6 , 145. KG J F G 2 0 , 118. BayObLGZ 1970, 279.

43 44

Engelhardt § 41 Rn 4.

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§ 44

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

denjenigen, bei dem das Gericht die E i l m a ß n a h m e a n o r d n e t oder erst der, zu dem die W i r k u n g eintritt. A u f diese Frage k o m m t es allerdings nicht an, wenn das Gericht tatsächlich einschreitet. Bestand nämlich das Fürsorgebedürfnis zunächst, w a r aber vor oder bei der A n o r d nung der E i l m a ß n a h m e durch das Gericht bereits entfallen, so wird das Gericht als unzuständiges Gericht tätig, da die Zuständigkeit nur solange besteht, wie das Fürsorgebedürfnis vorliegt. 25

D a s gilt unabhängig davon, o b auf den Z e i t p u n k t des Fürsorgebedürfnisses beim Befasstwerden des Gerichts mit der Sache oder den der Anordnung der M a ß n a h m e abgestellt wird, denn die Zuständigkeit endet mit Fortfall des Fürsorgebedürfnisses, auch wenn dies zunächst gegeben war. Die Anordnung ist in einem solchen Falle zwar nicht unwirksam (§ 7), aber mit der Beschwerde anfechtbar (vgl dazu R n 2 3 ) , soweit nicht das ordentliche Gericht die M a ß r e g e l seinerseits aufgehoben hat.

26

Bedeutung k a n n der Z e i t p u n k t bei Fortfall des Fürsorgebedürfnisses erlangen, wenn das Gericht nicht eingeschritten ist. Es k a n n dann um die Frage gehen, o b das Gericht hätte tätig werden müssen, o b also das Unterlassen von M a ß n a h m e n pflichtwidrig war, denn ein solcher Fall k a n n die Staatshaftung auslösen, zB wenn mit der Anordnung von M a ß n a h m e n so lange gewartet wurde, dass die zu sichernde Sache inzwischen untergegangen ist. Bei Zweifeln über das Fortbestehen des Fürsorgebedürfnisses ist daher gleichwohl einzuschreiten. 3.

27

Anzeigepflicht

D u r c h Satz 2 wird dem Eilgericht die Pflicht auferlegt, dem nach 4 3 Abs. 2 zuständigen Vormundschaftsgericht, bei dem eine V o r m u n d s c h a f t oder Pflegschaft anhängig ist, von den angeordneten M a ß r e g e l n Mitteilung zu m a c h e n . Die Beschränkung auf das nach § 4 3 Abs. 2 zuständige Gericht ist jedoch nicht z w e c k m ä ß i g , sondern die Mitteilung ist auch angebracht, wenn das ordentliche Gericht nach § 3 6 bis 4 3 Abs 1 zuständig ist, um diesem eine Prüfung zu ermöglichen, ob weitere M a ß n a h m e n geboten sind. 4 8 Vgl M i Z i XIII/4; vgl zu Mitteilungspflichten auch Art 11 M i n d e r j ä h r i g e n s c h u t z a b k o m m e n i V m Art 2 Abs 1 und 2 Zustimmungsgesetz/ M i n d e r j ä h r i g e n s c h u t z a b k o m m e n . 4 9 4 . Sachliche Zuständigkeit des Eilgerichts

28

Die Zuständigkeit nach § 4 4 ist insofern zu eng, als das Gericht M a ß n a h m e n nur bei Verhinderung der Eltern oder des Vormundes treffen k a n n . Es fehlt eine Ermächtigung für das Eilgericht, das Kind auch vor seinen Eltern zu schützen, wenn es außerhalb des Bezirks des zuständigen Gerichts zur Vernachlässigung des Kindes oder eines Missbrauchs des Sorgerechts k o m m t (§ 1 6 6 6 Abs 1 B G B ) , und zum Schutze des Kindes ein unverzügliches Einschreiten geboten ist. Bei einer solchen Sachlage ist es unumgänglich, dem Eilgericht auch die Befugnis zu vorläufigen Anordnungen nach § 1 6 6 6 Abs 1 B G B einzuräumen. Gleiches muss für E i l m a ß n a h m e n nach § 1 6 3 2 B G B gelten, 5 0 sofern hier die gleiche Wertung - subsidiäre Notzuständigkeit bei Eilfällen - zu Grunde liegt.

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49

KG JFG 14, 206; Basse«ge/Herbst/Roth § 44 Rn 2; KeideVEngelhardt § 44 Rn 5. Vgl MünchKomm/Siefcr Art 19 Anh I Rn 366 ff.

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ßasse«ge/Herbst/Roth § 44 Rn 1.

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Vorläufige Maßregeln

§44

5. Funktionelle Zuständigkeit Der Rechtspfleger ist gern § 3 Nr 2a RPflG zuständig für Maßnahmen nach §§ 1693, 1846 BGB, soweit nicht die Richtervorbehalte der § 14 Abs 1 Nr 4 bis 8 eingreifen. Für Maßnahmen nach Art 24 Abs 3 EGBGB ergibt sich aus § 14 Abs 1 Nr 4 Fall 6 RPflG ein Richtervorbehalt, der in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift auch gilt, wenn nicht Art 24 EGBGB, sondern vorrangige Staatsverträge (zB das Minderjährigenschutzabkommen, dazu § 35b) Anwendung finden. 51

29

IV. Reformvorhaben Das Bundesministerium der Justiz hat zum Ende der 15. Legislaturperiode einen Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) erarbeitet, der bislang zwar noch nicht veröffentlicht (Stand: Mai 2005), aber bereits den Landesjustizverwaltungen und Verbänden zur Stellungnahme überreicht wurde (vgl dazu § 35 Rn 79 und § 35b Rn 117ff). Das FGG-Reformgesetz regelt in Art 1 das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG).

30

Der Regelungsgehalt des § 44 FGG hat Eingang in die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit des § 162 FamFG in Kindschaftssachen (§ 161 FamFG) gefunden. Ausweislich der Begründung zum Reformvorschlag ist die Neuregelung der örtlichen Zuständigkeit für Verfahren in Kindschaftssachen ein wesentliches Anliegen des Entwurfes. An Stelle zahlreicher Einzelbestimmungen tritt mit § 162 FamFG eine übersichtlich gegliederter Vorschrift, der sich auf drei Anknüpfungspunkte beschränkt, nämlich Anhängigkeit der Ehesache, gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes und Fürsorgebedürfnis.

31

Gem § 162 Abs 1 FamFG kommt es bei Kindschaftssachen, die gemeinschaftliche Kinder der Ehegatten betreffen, zur Zuständigkeitskonzentration beim Gericht der Ehesache (vgl dazu § 36 Rn 77). Sofern eine Ehesache nicht anhängig ist, wird die örtliche Zuständigkeit über den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes (nicht wie § 36 Abs 1 Satz 1 FGG vorsieht, den Wohnsitz) begründet (§ 162 Abs 2 S 1 FamFG).

32

Ist danach die Zuständigkeit eines deutschen Gerichtes nicht gegeben, so ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge hervortritt (§ 162 Abs 2 S 2 FamFG), zB also in den Fällen lediglich schlichten Aufenthalts, Aufenthalts im Ausland oder wenn der gewöhnlicher Aufenthalt nicht festzustellen ist. Mit § 162 Abs 3 FamFG greift der Entwurf die Regelung des § 44 inhaltlich vollständig auf und begründet dies damit, dass Maßnahmen nach den §§ 1693, 1846 BGB und Art 24 Abs 3 EGBGB oftmals ein schnelles Handeln erforderlich machen, sodass es weiterhin sachgerecht ist, eine entsprechende zusätzliche Zuständigkeit vorzusehen.

51

Arnold/Meyer-Stolte/ReZ/ermeyer § 14 Rn 69.

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33

§ 44a

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

§ 44a Befreiung vom Eheverbot (1) Für die Befreiung v o m Eheverbot wegen der durch die Annahme als Kind begründeten Verwandtschaft in der Seitenlinie ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk einer der Verlobten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. H a t keiner von ihnen seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, so ist das Amtsgericht Schöneberg in Berlin-Schöneberg zuständig. Es kann die Sache aus wichtigen Gründen an ein anderes Gericht abgeben; die Abgabeverfügung ist für dieses Gericht bindend. (2) Die Verfügung, durch die das Gericht die Befreiung erteilt, ist unanfechtbar. Das Gericht darf sie nicht mehr ändern, wenn die Ehe geschlossen worden ist. Geändert durch Art 4 Nr 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Eheschließungsrechts1 (Ehesehl· KG). Durch Art 1 Nr 2 EheschlRG wurden die Vorschriften des Ehegesetzes2 teilweise geändert, teilweise sachlich unverändert übernommen. Das Eheschließungsrecht wurde gestrafft, neu geordnet und wieder in das BGB eingefügt (§§ 1303 f f BGB). Literatur Barth/Wagenitz Zur Neuordnung des Eheschließungsrechts, FamRZ 1996, 833; Bornhofen Die Reform des Kindschaftsrechts und die Neuordnung des Eheschließungsrechts in der standesamtlichen Praxis, StAZ 1997, 62; Bosch Die geplante Neuregelung des Eheschließungsrechts, FamRZ 1997, 65, 138; Bosch Neuordnung oder nur Teilreform des Eheschließungsrechts?, NJW 1998, 2004; Büttner, Änderungen im Familienverfahrensrecht durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 587; Finger Zur Neuordnung des Eheschließungsrechts, FuR 1996, 124; Gaaz Ausgewählte Probleme des neuen Eheschließungs- und Kindschaftsrechts, StAZ 1998, 241; Hepting Das Eheschließungsrecht nach der Reform FamRZ 1998, 713; Künkel Neue Zuständigkeiten des Familiengerichts ab 1.7.1998, FamRZ 1998, 877. Übersicht Rdn

Rdn I. II.

ΙΠ.

1

Regelungsinhalt und Bedeutung der Vorschrift

1

Zuständigkeit 1. Sachliche Zuständigkeit 2. Örtliche Zuständigkeit a) Gewöhnlicher Aufenthalt der Verlobten im gleichen Gerichtsbezirk b) Gewöhnlicher Aufenthalt der Verlobten in unterschiedlichen Gerichtsbezirken c) Gewöhnlicher Aufenthalt der Verlobten im Ausland 3. Funktionelle Zuständigkeit 4. Internationale Zuständigkeit . . . . Verfahren 1. Anwendbare Vorschriften

2 4 4

IV. V.

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VI.

7

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VII. VIII. Gebühren IX. Verfahren nach § 1303 BGB 1. Zuständigkeit 2. Verfahren 3. Rechtsmittel

18 19 20 24 24

EheschlRG vom 4. Mai 1998 (BGBl I S 833), in Kraft seit 1. Juli 1998 (Art 18 Abs 3, vgl aber Art 18 Abs 1, 2 EheschlRG); zur Entstehungsgeschichte des Gesetzes Barth/Wagenitz FamRZ 1996, 833; zur Rechtsentwicklung

2. Ausgestaltung als Antragsverfahren 3. Beteiligte Voraussetzungen der Befreiung Die Wirksamkeit der Entscheidung des Gerichts 1. Erteilung der Befreiung 2. Versagung der Befreiung . . . . Rechtsmittel . . 1. Beschwerde .. 2. Rechtsbeschwerde . . . . . . Änderungsbefugnis

2

. . . . .

. . . . .

.

. . .

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.

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. . . . .

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.

bis zum EheG und zur früheren Fassung der Vorschrift des § 44a FGG s Vorauflage (Rn 1, 2). EheG vom 20. Februar 1946 (BGBl III 400-2).

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27 28 30

38

Befreiung vom Eheverbot

§ 44a

I. R e g e l u n g s i n h a l t u n d B e d e u t u n g der Vorschrift § 44a bezieht sich auf Befreiungen vom Eheverbot der durch Adoption begründeten Verwandtschaft durch das Familiengericht nach § 1308 Abs 2 BGB.

1

Mit der Neuregelung des § 1308 BGB durch das EheschließungsRG wurde die Regelung des S 7 EheG im wesentlichen übernommen, entfallen ist aber das Eheverbot der durch Adoption begründeten Schwägerschaft. § 1308 BGB folgt insoweit § 1307 BGB, auch bei einer durch leibliche Verwandtschaft begründeten Schwägerschaft besteht - entgegen der früheren Rechtslage (§§ 4, 7 EheG) - kein Eheverbot. 3 Die Befreiung ist nunmehr durch das Familiengericht vorzunehmen (§ 1308 Abs 2 BGB), nicht mehr - wie es § 7 Abs 2 EheG vorsah - durch das Vormundschaftsgericht.

II. Z u s t ä n d i g k e i t Die Regelungen zur Zuständigkeit sind recht unübersichtlich in verschiedenen Gesetzen getroffen. § 1308 Abs 2 BGB verweist für die Entscheidung über die Befreiung auf das Familiengericht. Die Zuständigkeit des Familiengerichts ergibt sich aus § 23b Abs 1 GVG. Nach § 23b Abs 1 S 2 Nr 14 GVG handelt es sich bei diesem Verfahren um eine Familiensache; erst aus § 621 Abs 1 Nr 12 ZPO ergibt sich die ausschließliche Zuständigkeit des Familiengerichts.

2

Die Verlagerung der Zuständigkeit vom Vormundschaftsgericht auf das Famiiiengerieht regelt dagegen § 64 Abs 3 S 2: Für das Verfahren wird mit § 64 Abs 3 S 1 zunächst auf die Vorschriften der ZPO verwiesen (§§ 621 bis 621g), wobei § 621a Abs 1 S 1 ZPO wiederum für verschiedene Verfahren im Grundsatz auf die Verfahrensvorschriften des F G G zurückverweist (einige FGG-Vorschriften werden jedoch durch solche der ZPO ersetzt, dazu unten Rn 9, 24).

3

Soweit durch § 621a ZPO die grundsätzliche Rückverweisung auf das FGG erfolgt, ordnet § 64 Abs 3 S 2 die Zuständigkeit des Familiengerichts an Stelle des Vormundschaftsgerichts an. 1. Sachliche Zuständigkeit Sachlich zuständig ist danach das Amtsgericht als Familiengericht.

4

2. Örtliche Zuständigkeit Für die Frage der örtlichen Zuständigkeit stellt § 44a nicht auf den Wohnsitz, sondern auf den gewöhnlichen Aufenthalt ab. a) Gewöhnlicher Aufenthalt der Verlobten im gleichen Gerichtsbezirk Für die Begründung der Zuständigkeit reicht es aus, wenn einer der Verlobten seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat; nach § 44a S 1 ist das Familiengericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Verlobte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

5

Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist nicht im Gesetz (weder im FGG noch im 6 BGB oder EGBGB) definiert. Es wird darunter der tatsächliche Mittelpunkt der Lebens-

3

Vgl dazu BTDrs 13/4898 S 13.

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§ 44a

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

fiihrung verstanden, 4 der faktische Wohnsitz, 5 wobei zwar eine gewisse Dauer erforderlich, 6 eine Mindestdauer aber nicht festgelegt ist. Der gewöhnliche Aufenthalt wird dort begründet, wo der Schwerpunkt der Bindungen insbesondere in familiärer und beruflicher Hinsicht und damit der Daseinsmittelpunkt liegt. 7 Die Eingliederung in das soziale Umfeld muss also dazu geführt haben, dass die Bindung an diesen Ort stärker ist als an andere Orte. 8 Bei gewöhnlichem Aufenthalt der beiden Verlobten im gleichen Gerichtsbezirk ist nur die Zuständigkeit des für diesen Gerichtsbezirk zuständigen Familiengerichts gegeben. b) Gewöhnlicher Aufenthalt der Verlobten in unterschiedlichen Gerichtsbezirken 7

Haben die Verlobten dagegen jeweils ihren gewöhnlichen Aufenthalt in verschiedenen Gerichtsbezirken, so besteht ein Wahlrecht zwischen den Gerichten beider Bezirke. 9 Zu klären ist, ob in diesem Zusammenhang bei gleichzeitiger Befassung beider Gerichte die §§ 4 , 5 gelten oder die Vorschriften der Z P O und auch, ob nur § 5 1 0 oder auch § 4 durch die entsprechenden zivilprozessualen Vorschriften ersetzt wird und ferner schließlich, welche ZPO-Vorschriften den § 4 ggf ersetzen, nämlich § 35 Z P O oder § 2 6 1 Abs 3 Nr 1 Z P O .

8

Im Katalog des § 6 2 1 a Abs 1 S 1 Z P O fehlt eine Verweisung auf das Verfahren nach § 1308 Abs 2 B G B (vgl S 621abs 1 Nr 12 ZPO). Diese Ausnahme rechtfertigt aber nicht den Schluss, dass das Verfahren nach § 1308 Abs 2 B G B gem § 6 4 Abs 3 S 1 insgesamt den Vorschriften der §§ 621 bis 6 3 0 Z P O (Buch 6 Abschnitt 2 und 3 ZPO) unterliege und eine Rückverweisung auf die Verfahrensvorschriften des F G G ausscheide. Vielmehr enthält § 621a Abs 1 S 1 Z P O insoweit eine unbeabsichtigte, versehentliche Lücke, es wurde versäumt, die Vorschrift an die mit dem EheschließungsRG getroffene Neuregelung anzupassen. 1 1 Auch hier gilt aber der Grundsatz, dass für jeden Gegenstand die jeweils zutreffende Verfahrensordnung anwendbar ist. 1 2 Für den Fall des (von § 621a Abs 1 S 1 Z P O ebenfalls ausgesparten) § 621abs 1 Nr 4 ist das bereits entschieden. 13 Für Verfahren nach § 1308 Abs 2 B G B kann nichts anderes gelten, eine grundsätzliche Rückverweisung auf das FGG-Verfahren in analoger Anwendung des § 621a Abs 1 S 1 ist daher anzunehmen. 1 4

9

Damit stellt sich die weitere Frage, ob nun auch § 621a Abs 1 S 2 ZPO angewendet werden muss mit der Folge, dass nicht § 4 F G G gilt, sondern an dessen Stelle die Z P O Vorschriften treten. Möglich erscheint die Lösung, hier nur § 621a Abs 1 S 1 Z P O analog anzuwenden, nicht dagegen auch Abs 2 , so dass es für das Verfahren nach § 1308 Abs 2 B G B überhaupt nicht zu einer Ersetzung der FGG-Vorschriften kommt mit der

Es gilt also grundsätzlich das FGG-Verfahrensrecht, nicht die Z P O .

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BGH NJW 1975, 1068; Staudinger/Kropholler Art 24 EGBGB Rn 115; vgl zur Abgrenzung „gewöhnlicher Aufenthalt/Aufenthalt" auch § 35b Rn 11. MünchKomm/Sonnenberger Einleitung IPR Rn 665. Palandt/Heldrich Art 5 EGBGB Rn 10 gibt als Faustregel eine Dauer von etwa 6 Monaten an. BGH FamRZ 2001,412. Keidel/Engelhardt § 35b Rn 7, der auf die

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gesetzliche Definition des gewöhnlichen Aufenthalts in § 30 Abs 3 S 2 SGB I verweist. Keidel/Engelhardt § 44a Rn 4. So - ohne Begründung - Keidel/Engelhardt § 44a Rn 4. Zöller/Philippi § 621a Rn la. Thomas/ Putzo/Hüßtege § 621a Rn 2. OLG Frankfurt FamRZ 2000, 1424. Zöller/Philippi § 621a Rn la; zur analogen Anwendung des § 621a Abs 1 ZPO vgl auch OLG Frankfurt.

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Befreiung vom Eheverbot

§ 44a

Folge, dass der Vorgriff gern § 4 entscheidet. 1 5 Sachgerechter erscheint demgegenüber, konsequent die ganze Vorschrift (also auch § 6 2 1 a Abs 1 S 2 ) analog anzuwenden, so dass die ZPO-Vorschriften an die Stelle des § 4 treten. Aus der Z P O k o m m e n als den § 4 ersetzende Vorschriften sowohl § 3 5 als auch § 2 6 1 Abs 3 S 1 in Betracht. Bei den durch § 6 2 1 a Abs 1 S 1 Z P O ausdrücklich genannten Ver-

10

fahren ist umstritten, auf welche der beiden Vorschriften abzustellen ist, inzwischen hat sich die Ansicht durchgesetzt, § 4 durch § 2 6 1 Abs 3 zu ersetzen, 1 6 weil § 3 5 Z P O jedenfalls für die von Amts wegen einzuleitenden Verfahren mangels eines Klägers und eines Beklagten nicht passt. D a es sich bei dem Verfahren nach § 1 3 0 8 A b s 2 B G B u m ein Antragsverfahren handelt, geht hier dieses Argument ins Leere, denn es könnte bei einer Anwendung von § 3 5 Z P O auf den Antragsteller (an Stelle des Klägers) abgestellt werden. Für die Ersetzung des § 4 durch § 2 6 1 Abs 3 N r 1 Z P O spricht aber, dass die Vorschrift auch hier besser passt, weil sie sich leichter in das System der FGG-Vorschriften einfügen lässt. Eine gleichzeitige Befassung beider Gerichte war schon nach alter Rechtslage nicht s t a t t h a f t 1 7 und scheidet mit Anwendung des § 2 6 1 A b s 3 N r 1 Z P O an Stelle des § 4 ebenfalls aus. M a n g e l s einer zuzustellenden Klage ist die Rechtshängigkeit a u ß e r h a l b des Urteilsverfahrens bereits mit der Einreichung des verfahrenseinleitenden Antrags oder Gesuchs gegeb e n . 1 8 Geht also der Antrag bei einem der beiden zuständigen Gerichte ein, so ist der Antrag entsprechend § 2 6 1 Abs 3 N r 1 Z P O bei dem anderen Gericht unzulässig und als Verfahrenshindernis der Rechtshängigkeit von diesem von Amts wegen zu beachten. Bereits der Eingang des Antrags bei einem der beiden Gerichte und nicht erst das T ä t i g werden dieses Gerichts in der Sache (wie bei § 4 ) schließt damit die Zuständigkeit des anderen Gerichts aus.

11

Bei Streit oder Ungewissheit über die Zuständigkeit der Gerichte ist - in konsequent analoger Anwendung auch des § 6 2 1 a Abs 1 S 2 Z P O (und nicht nur ihres S 1) grundsätzlich nicht § 5 m a ß g e b l i c h , 1 9 sondern die § § 3 6 , 3 7 Z P O . 2 0 Auch hier bereitet aber die Ersetzung Schwierigkeiten, denn bei § 5 geht es allein u m die örtliche Z u s t ä n digkeit, 2 1 während § 3 6 Abs 1 N r 5, 6 Z P O , die im Bereich des Verfahrens nach § 1 3 0 8 A b s 2 B G B allein in Rede stehen, sowohl die örtliche als auch die sachliche und die funktionelle Zuständigkeit b e t r e f f e n . 2 2 Weitere Angleichungsprobleme entstehen dadurch, dass die Entscheidungen nach § 3 6 Abs 1 N r 5 , 6 rechtskräftig sein müssen, w o b e i dieser Umstand grundsätzlich die R e c h t s h ä n g i g k e i t 2 3 der Klage voraussetzt, entsprechend hier also erforderlich wäre, dass die Antragsschrift dem anderen Verlobten als dem Beteiligten mindestens mitgeteilt worden war.

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So ohne Begründung Keidel/Engelhardt § 44a Rn 4, der zwar statt § 5 die §§ 36, 37 ZPO anwendet, aber § 4 nicht durch die ZPO-Vorschriften ersetzt. BaumbachJAlbers § 621a Rn 4; MiinchKomm/Bernreuther/ZPO § 621a Rn 7; Zöller/Philippi § 621a Rn 9; Musielak/Bori/> § 621a Rn 4; Stein/Jonas/ScMosser § 621a Rn 6; aA (für § 35) OLG Koblenz FamRZ 1983, 201; Basse«ge/Herbst/Roth (für die Antragsverfahren) § 64 Rn 31; überhaupt gegen die Ersetzung des § 4 Keidel/Weber § 64 Rn 33.

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Vgl dazu die Vorauflage, § 44a (aF) Rn 13. BayObLG 79, 288; Stein/Jonas/ScWosser § 621a Rn 4; Thomas/Putzo § 261 Rn 1. ßassewge/Herbst/Roth § 44a Rn 2. Keidel/Engelhardt § 44a Rn 4; vgl - für die geregelten Fälle der Ersetzung des § 5 - BGH FamRZ 1998, 610; BaumbachM/èm § 621a Rn 4; Thomas/Putzo/H«/?fege § 621a Rn 10. Keidel/Sierwa/ § 5 Rn 1. Baumbach/HarfmaKn § 36 Rn 30; Zöller/ Vollkommer § 36 Rn 21, 23. Zöller/Vollkommer § 36 Rn 26.

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§ 44a

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

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In den geregelten Fällen der Ersetzung des § 5 ist die Rechtsprechung nicht eindeutig im Hinblick darauf, welche Anforderungen bei FGG-Familiensachen dem Erfordernis des § 36 Abs 1 N r 6 („rechtskräftig") Genüge tun. Der BGH verlangt die Mitteilung des Antragsschriftsatzes und die Anhörung der Beteiligten, 24 eine interne Verfügung reiche dafür nicht aus. 2 5 Andererseits wird nur auf eine tatsächliche Kompetenzleugnung abgestellt, 26 selbst wenn noch kein rechtliches Gehör gewährt worden war und die Unzuständigkeitserklärungen in nicht rechtskräftigen Beschlüssen ergingen. 27

14

Ferner bedingt die Anwendbarkeit von § 36 ZPO auch die des § 281 ZPO, 2 8 mit dem Erfordernis des Antrags des Klägers (§ 281 Abs 1 ZPO), wobei sich bei der Angleichung die Frage stellt, ob von einem entsprechenden Antrag des Antragstellers abzusehen ist, und ob die Abgabe den Beteiligten mitgeteilt werden muss. Diesen Schwierigkeiten entgeht man allerdings, wenn bei Streit oder Ungewissheit nur über die örtliche Zuständigkeit zwischen zwei Familiengerichten (wie er hier allein möglich ist), entgegen dem Ersetzungsbefehl des § 621a Abs 1 S 2 nicht auf § 36 ZPO zurückgreift und für diesen Fall § 5 nicht ersetzt, sondern vielmehr § 5 weiterhin als maßgeblich ansieht. Nur mit dieser Lösung lässt sich auch die dem FGG-Verfahren ansonsten unbekannte Möglichkeit einer bindenden Verweisung von Familiengericht zu Familiengericht wegen örtlicher Unzuständigkeit entsprechend § 281 Abs 2 ZPO vermeiden. 29

15

Diese Lösung besticht zwar durch ihre Einfachheit, vermag aber dogmatisch nicht zu überzeugen, weil es inkonsequent ist, bei einer analogen Anwendung des § 621a ZPO nur auf einen Teil der Vorschrift abzustellen, dann aber die von der Vorschrift angeordneten Rechtsfolgen nicht anzunehmen.

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Es gelten also auch hier die Vorschriften der ZPO (§§ 36, 37 und ggf § 281 ZPO). Das bestimmende Gericht ist das im Rechtszuge zunächst höhere Gericht ( § 36 Abs 1 ZPO), nämlich das OLG (§ 119 Abs 1 Nr 1 lit a GVG). Geht es um den Streit zwischen zwei Familiengerichten im gleichen Landgerichtsbezirk oder in unterschiedlichen Landgerichtsbezirken in einem gemeinsamen Oberlandesgerichtsbezirk, entscheidet das (gemeinsame) OLG. Liegen die Familiengerichte in verschiedenen Oberlandesgerichtsbezirken, entscheidet das gem § 36 Abs 2 ZPO berufene OLG, der BGH nur noch bei Divergenz (S 36 Abs 3 ZPO). Das BayObLG ist das bestimmende Gericht im Streit zwischen zwei Familiengerichten verschiedener bayerischer Oberlandesgerichtsbezirke und auch bei Beteiligung eines außerbayerischen Familiengerichts, wenn gem § 36 Abs 2 ZPO ein bayerisches OLG zuständig wäre (§ 9 EGZPO). c) Gewöhnlicher Aufenthalt der Verlobten im Ausland

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H a t keiner der Verlobten seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, so wird gem § 44a Abs 1 S 2 eine zentrale Ersatzzuständigkeit des Amtsgerichts Schöneberg in BerlinSchöneberg begründet mit der Befugnis, die Sache unanfechtbar und bindend an ein anderes Familiengericht abzugeben. 30 Oft wird die Abgabe an das Familiengericht ange-

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BGH NJW-RR 1995, 514 = FamRZ 1995, 415. BGH NJW-RR 1992, 1154 (Rücksendung der Akten); vgl auch BayObLG NJW-RR 1994, 1428 (Weiterleitung der Akten). BayObLG FamRZ 2000, 586; BayObLG FamRZ 2000, 1108.

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OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 615. BaumbachM/èers § 621a Rn 4; Zöller/ Philippi § 621a Rn 11; Stein/Jonas/ScWosser § 621a Rn 5. Vgl BGH FamRZ 2003, 88 zur Bindung an einen Verweisungsbeschluss. Vgl den insoweit gleichen § 36 Abs 2 (FGG).

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Befreiung vom Eheverbot

§ 44a

messen sein, in dessen Bezirk der eine oder andere Verlobte seinen schlichten Aufenthalt hat, denn schlichter Aufenthalt im Inland schließt die Zuständigkeit des AG Schöneberg nicht aus. 3 1 Eine Abgabe kommt ferner an das Familiengericht in Betracht, in dessen Bezirk einer der Verlobten früher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, oder in dessen Bezirk die Ehe geschlossen werden soll. 3. Funktionelle Zuständigkeit Für die Entscheidung über die Befreiung ordnet § 14 Abs 1 N r 18 R P f l G einen Riehtervorbehalt an, es entscheidet also nicht der Rechtspfleger, sondern der Richter.

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4 . Internationale Zuständigkeit O b die Verlobten (oder einer der Verlobten) die deutsche Staatsangehörigkeit haben, ist zwar in Bezug auf die örtliche Zuständigkeit nicht maßgeblich, denn es wird bei § 4 4 a Abs 1 S 1 und S 2 nur auf den gewöhnlichen Aufenthalt abgestellt. 3 2 Sind aber die beiden Verlobten oder einer von ihnen Ausländer, so stellt sich zunächst die Frage nach der internationalen Zuständigkeit, die § 4 4 a gar nicht anspricht. Die Neuregelung des internationalen Familienrechts war einer der Schwerpunkte der Reform des Internationalen Privatrechts durch das I P R G 3 3 vom 2 5 . 7 . 1 9 8 6 und brachte umfangreiche Änderungen auch auf dem Gebiet des Verfahrensrechts hervor. 3 4 Es überrascht daher, dass im Hinblick auf § 4 4 a keine gesetzliche Regelung zur internationalen Zuständigkeit getroffen wurde.

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Mangels einer gesetzlichen Regelung verbleibt es damit weiterhin bei der gewohnheitsrechtlichen Regel, nämlich dem Grundsatz des Gleichlaufs von internationaler Zuständigkeit und anwendbarem Recht. Die Voraussetzungen der Eheschließung beurteilen sich für jeden der Verlobten gem Art 13 Abs 1 E G B G B grundsätzlich nach seinem Heimatrecht. Zu den materiellen Voraussetzungen gehört auch die Frage der Eheverbote und Ehehindernisse, sie sind in dem Umfang zu berücksichtigen, den das jeweilige Personalstatut des/der Verlobten festlegt. 3 5

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Auch nach Aufhebung des Eheverbots der Schwägerschaft im deutschen Recht ist im Fall eines ausländischen Eheverbots unter dem Gesichtspunkt der Eheschließungsfreiheit die Anwendung deutschen Eheschließungsrechts nach Art 13 Abs 2 E G B G B nicht geboten, auch wenn aus der Beziehung Kinder hervorgegangen sind. 3 6 Das deutsche Familiengericht kann daher grundsätzlich einem Verlobten, dessen Heimatrecht anzuwenden ist, keine Befreiung von einem Ehehindernis erteilen, das die ausländische Rechtsordnung aufstellt. Vielmehr sind für die Befreiung die Gerichte oder Behörden des Staates zuständig, dessen Recht das Ehehindernis vorsieht. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die Befreiung eines Ausländers kann sich daraus ergeben, dass das anwendbare Heimatrecht für die Voraussetzungen der Eheschließung auf das deutsche Recht zurückverweist (Art 4 Abs 1 E G B G B ) , denn Rück- und Weiterverweisungen sind im Rahmen des Art 13 zu beachten.

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Anders ist aber die Rechtslage bei § 36 (vgl Fn 24). Vgl aber dagegen § 36 Abs 2, 3. BGBl I 1142, in Kraft seit 1.9.1986. Vgl § 35b Rn 4, § 43b Rn 60. Ganz hA, PalandtJHeldrich EG 13 Rn 8;

36

MünchKomm/Coesier Art 13 Rn 40; Erman/ Hohloch Art 13 Rn 25, 28. OLG Stuttgart FamRZ 2000, 821 (betreffend das Eheverbot des türkischen Rechts, Art 92 türk ZGB).

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§ 44a

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Die Zuständigkeit ist auch bei Personen gegeben, die neben der ausländischen auch die deutsche Staatsangehörigkeit haben, denn das deutsche Personalstatut ist gern Art 5 Abs 1 S 2 vorrangig. Deutsches Recht ist auch für Staatenlose mit gewöhnlichem oder (in Ermangelung eines solchen) schlichtem Aufenthalt im Inland maßgeblich (Art 5 Abs 2 EGBGB). 37 H a t der betroffene ausländische Verlobte seinen Wohnsitz im Inland, kommt bei genügend intensiven Inlandsbeziehungen entgegen Art 13 Abs 1 EGBGB die Anwendung deutschen Rechts und damit die internationale Zuständigkeit des deutschen Gerichts unter den Voraussetzungen des Art 13 Abs 2 EGBGB in Betracht, 38 etwa, wenn das ausländische Heimatrecht ein im Vergleich zum deutschen Recht überzogenes Ehehindernis (zB aus weit entfernter durch Adoption begründeter Verwandtschaft) aufstellt. 39 Gleiches gilt, sofern einer der Verlobten Deutscher ist. 23

Nach dem Heimatrecht wird grundsätzlich auch die Wirkung des Ehehindernisses beurteilt. Bei zweiseitigen Ehehindernissen, die sich gegen die beiden Verlobten richten, muss den Personalstatuten beider genügt sein, bei einseitigen nur dem des Gehinderten. Kennt das Recht eines ausländischen Staates das (zweiseitige) 40 Hindernis des § 1308 Abs 1 BGB nicht, so kann das Familiengericht 41 auch über die dann ausschließlich nach deutschem Recht erforderliche Befreiung des ausländischen Verlobten befinden. Auf den Ort der Eheschließung kommt es nicht an. Die Befreiung kann bei Vorliegen der internationalen Zuständigkeit auch bei Eheschließung im Ausland erteilt werden.

III. Verfahren 1. Anwendbare Vorschriften 24

Das Verfahren unterliegt dem FGG, soweit nicht einzelne Vorschriften durch solche der ZPO ersetzt sind (§ 621a Abs 1 S 2 ZPO analog, s Rn 9). Nicht anwendbar sind folgende Vorschriften des FGG:

25

§ 2 - durch §§ 156 bis 168 GVG ersetzt. § 3 Abs 1 - durch § 15 ZPO ersetzt § 3 Abs 2 - durch § 13 ZPO, 9 BGB ersetzt § 4 - durch § 261 Abs 3 Nr 1 (str, vgl zur Geltung von § 35 oben Rn 10, 11) ersetzt § 5 - durch §§ 36, 37 ZPO ersetzt (str, vgl oben Rn 12) § 6 - durch § § 4 1 bis 48 ZPO ersetzt §§ 8, 9 - durch §§ 176 bis 197 GVG ersetzt § 10 - aufgehoben mit Wirkung ab 1.1.1997 durch das Gesetz zur Abschaffung der Gerichtsferien 42 § 11 - durch §§ 496, 129a ZPO ersetzt, jedoch nur, wenn - wie hier - kein Anwaltszwang besteht (§ 78 II ZPO) § 13 - durch §§ 78 bis 90 ZPO ersetzt, jedoch nur, wenn - wie hier - kein Anwaltszwang besteht (§ 78 II ZPO)

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Zu Flüchtlingen, Verschleppten und Vertriebenen s PaìandtiHeldrich EG 5 Anhang zu Art 5. BasseKge/Herbst/Roth S 44a Rn 4. MiinchKomm/Coesier Art 13 Rn 40; vgl zum Ehehindernis PalandtIHeldrich Art 13 Rn 8.

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Va.\andt/Brudermüller Vorb ν § 1306 Rn 1. Nach Keidel/Engelhardt § 44a Rn 10 soll in diesen Fällen das Vormundschaftsgericht entscheiden. BGBl 1996 I S 1546.

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Befreiung vom Eheverbot

§ 44a

§ 16 Abs 2 , A b s 3 - durch § 3 2 9 Z P O ersetzt § 1 7 - durch §§ 2 2 1 ff Z P O ersetzt Folgende Vorschriften des FGG-Verfahrens werden nicht ersetzt:

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§ 7, § 12, § 1 3 a , § 14 (der für die Prozesskostenhilfe aber ohnehin auf die § § 1 1 4 bis 1 2 7 Z P O verweist), § 15, § 1 6 a , § 18. § 4 6 bleibt zwar von § 6 2 1 a Z P O unberührt, eine A b g a b e des Verfahrens nach § 4 6 ist aber nicht s t a t t h a f t . 4 3 2 . Ausgestaltung als Antragsverfahren D a s Verfahren ist zwar durch das E h e s c h l R G 4 4 als Antragsverfahren ausgestaltet worden (§ 1 3 0 8 Abs 2 B G B ) , aber der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 12) gilt uneingeschränkt, und es sind von Amts wegen alle Tatsachen zu ermitteln, die für die Beurteilung des Falles und die Entscheidung über die Befreiung bedeutsam sind.

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Es reicht aus, wenn einer der Verlobten den Antrag stellt. 3 . Beteiligte W i e auch schon nach alter R e c h t s l a g e 4 5 sind nur die Verlobten beteiligt, und zwar notwendig beide, weil ein zweiseitiges Hindernis vorliegt. Ist einer der Verlobten minderjährig, so ist er auch nicht ehemündig (§ 1 3 0 3 Abs 1 B G B ) . Das Familiengericht kann unter den Voraussetzungen des § 1 3 0 3 Abs 2 , 3 die Befreiung vom Ehehindernis der fehlenden Ehefähigkeit erteilen. Die Zuständigkeit des Familiengerichts für das Verfahren nach § 1 3 0 3 B G B richtet sich nicht nach § 4 4 a , sondern nach § 4 3 , §§ 3 5 b , 3 6 Abs 1 bis 3 (dazu unten R n 4 0 ) . Bei einem Z u s a m m e n t r e f f e n beider Ehehindernisse sind also möglicherweise zwei verschiedene Familiengerichte für die jeweils erforderlichen Befreiungen zuständig.

28

In einem solchen Fall zweier verschiedener Ehehindernisse ist der minderjährige Verlobte auch im Verfahren nach § 1 3 0 8 Abs 2 B G B selbständig verfahrensfähig, da die Eheschließung ein höchstpersönliches Rechtsgeschäft ist und aus diesem Grunde ein Fall bürgerlichrechtlicher Teilgeschäftsfähigkeit vorliegt. Die Ausübung der R e c h t e durch den gesetzlichen Vertreter k o m m t deshalb nicht in B e t r a c h t . 4 6 Die Verfahrensfähigkeit ist zwar für das Verfahren nach § 1 3 0 8 Abs 2 B G B nicht ausdrücklich geregelt, sie ist aber aus dem Rechtsgedanken des § 5 9 Abs 1 und 3 herzuleiten. 4 7

29

IV. Voraussetzungen der Befreiung Die Befreiung ist für Adoptionsverwandte in gerader Linie ausgeschlossen, sie ist nur möglich bei einer durch Adoption entstandenen Verwandtschaft in der Seitenlinie. Die Befreiung ist kein G n a d e n a k t , sondern ein Akt der Rechtspflege. Sie ist deshalb nicht in das Ermessen des Gerichts gestellt in der Weise, dass es die Befreiung nach seinem Ermessen erteilen oder versagen darf, sondern die Befreiung darf nur im Fall entgegenstehender wichtiger Gründe (§ 1 3 0 8 Abs 2 S 2 B G B ) versagt werden, o h n e solche ist sie zu ert e i l e n . 4 8 D u r c h das „ k a n n " (§ 1 3 0 8 Abs 2 S 1 B G B ) wird lediglich ausgedrückt, dass

43 44 45 46

Keidel¡Engelhardt § 44a Rn 7. Vgl Fn 1. Vgl Vorauflage § 44a Rn 12. ßasse«ge/Herbst/Roth Einleitung Rn 39.

47 48

KeideV Engelhardt ξ 44a Rn 12. KG FamRZ 1986, 993; MünchKomm.IMüller-Gindullis § 1308 Rn 5; ErmanJRoth § 1308 Rn 5.

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195

30

§ 44a

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

dem Familiengericht die Entscheidungsbefugnis übertragen ist. Das Gericht hat kein Handlungsermessen, eine ungünstige Eheprognose rechtfertigt die Versagung nicht. 4 9 Entgegenstehende wichtige Gründe werden selten vorliegen, 5 0 so dass im Regelfall die Befreiung zu erteilen ist. 31

Das Gericht hat aber bei der für und gegen die Ehe sprechenden Umstände sein Beurteilungsermessen auszuüben. Zur Versagung der Befreiung besteht nach § 1308 Abs 2 S 2 B G B eine Rechtspflicht, wenn im Einzelfall wichtige Gründe dagegenstehen. 51 „Soll" bedeutet nicht, dass das Gericht in solchen Ausnahmefällen gleichwohl befreien darf, sondern bringt zum Ausdruck, dass eine Verletzung nicht die Rechtsfolge der Unwirksamkeit nach sich zieht. Sowohl die Soll- als auch die Kannvorschrift muss daher vom Gericht beachtet werden, die Nichtbeachtung stellt eine Amtspflichtverletzung und eine Gesetzesverletzung dar, und das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist ein vom Beschwerdegericht nachprüfbarer unbestimmter Rechtsbegriff.

V. Die Wirksamkeit der Entscheidung des Gerichts 1. Erteilung der Befreiung 32

Die Entscheidung ergeht durch Beschluss. Im Regelfall entscheidet das Gericht darauf, die Befreiung zu erteilen. Die Erteilung der Befreiung wird gem § 16 Abs 1 wirksam. Da sie ihrem Inhalt nach für beide Verlobte bestimmt ist, muss sie beiden Verlobten bekanntgemacht werden. Für die Bekanntmachung gelten nicht § 16 Abs 2 , 3, sondern an deren Stelle tritt § 3 2 9 Z P O 5 2 (§ 621a Abs 1 S 2 Z P O in analoger Anwendung, dazu Rn 14, 15); der Beschluss ist zu verkünden. 5 3 Die wirksam gewordene Befreiung beseitigt das Ehehindernis des § 1308 Abs 1 B G B und ist für den Standesbeamten bindend. 5 4 2. Versagung der Befreiung

33

Die Wirksamkeit einer ablehnenden Verfügung tritt dagegen bereits mit der Bekanntmachung an den Antragsteller e i n 5 5 (§ 16 Abs 1), jedoch gilt für die Bekanntmachung ebenfalls § 3 2 9 Z P O . Auch diese Entscheidung bindet den Standesbeamten. 56

VI. Rechtsmittel 34

Die Erteilung der Befreiung ist mit Rechtsmitteln nicht anfechtbar (§ 4 4 a Abs 2). Weist erst das Beschwerdegericht (OLG gem § 119 Abs 1 Nr 1 lit a GVG) das Familiengericht zur Erteilung der Befreiung an, so ist die Entscheidung des Beschwerdegerichts unanfechtbar. 5 7

49 50 51

52 53

KG aaO. Palandt/Brudermüller $ 1308 Rn 3. ZB Störung des Familienverbandes, KG FamRZ 1984, 582. Keidel/Engelhardt $ 44a Rn 16. ZöWet/Vollkommer § 329 Rn 12.

196

54

55

56 57

Keidel/Engelhardt § 44a Rn 17; Bassengel Herbst/Roth § 44a Rn 6. Keidel/Engelhardt § 44a Rn 16; aA Bassenge/ Herbst/Roth § 44a Rn 7. Btfsserage/Herbst/Roth § 44a Rn 7. Keidel/Engelhardt § 44a Rn 18.

Jutta Müller-Lukoschek

Befreiung vom Eheverbot

§ 44a

1. Beschwerde Gegen die Versagung der Befreiung ist dagegen die Beschwerde gegeben, jedoch gilt § 6 2 1 e Z P O (vgl § 6 2 1 a b s 1 N r 12 Z P O ) , die Beschwerde ist also befristet (Notfrist von einem M o n a t gem § 517 Z P O ) 5 8 ; sie ist beim Beschwerdegericht einzureichen (§ 6 2 1 e Abs 3 Z P O ) , nämlich beim O L G . Ist sie vorschriftswidrig beim Familiengericht eingelegt, so ist sie zulässig, wenn sie an das O L G weitergeleitet wird und diesem innerhalb der Frist zugeht. 5 9

35

2. Rechtsbeschwerde Gegen den auf die Beschwerde ergehenden die Versagung bestätigenden Beschluss 6 0 des O L G findet gem § 6 2 1 e Abs 2 N r 1 Z P O die Rechtsbeschwerde statt, jedoch nur, wenn das O L G sie (ausdrücklich) 6 1 zugelassen h a t . 6 2 Die Rechtsbeschwerde findet auch in Fällen statt, in denen das O L G die Beschwerde als unzulässig verworfen h a t 6 3 (§ 6 2 1 e Abs 3 S 2 Z P O ) ; und schließlich gem § 6 2 1 e Abs 2 N r 2 bei erfolgreicher Nichtzulassungsbeschwerde, wenn sich nämlich der Beschwerdeführer erfolgreich beim B G H gegen die Nichtzulassung der Beschwerde durch das O L G beschwert hat.

36

Die Nichtzulassungsbeschwerde besteht jedoch erst für solche Beschlüsse, die ab dem 1. Januar 2 0 0 7 ergehen; die Nichtzulassungsbeschwerde findet also nicht statt, soweit die anzufechtende Entscheidung bereits bis zum 31. Dezember 2 0 0 6 ergangen ist (§ 2 6 N r 9 E G Z P O ) . Damit soll einer Überbelastung des B G H vorgebeugt werden. 6 4 Zuständig für die Rechtsbeschwerde ist der B G H gem § 133 G V G . Das Beschwerderecht steht gem § 2 0 Abs 2 dem Antragsteller zu, 6 5 denn es handelt sich um ein Antragsverfahren. Ein Minderjähriger kann das Beschwerderecht selbständig ausüben (§ 5 9 Abs 1 S 1). Ein Beschwerderecht Dritter kommt in Ermangelung einer Rechtsbeeinträchtigung nicht in Betracht. § 5 7 Abs 1 N r 9 ist nicht anwendbar. 6 6

VII.

Änderungsbefugnis

Die eine Befreiung ablehnende Verfügung ist nach § 18 abänderbar.

38

Die Änderung einer die Befreiung erteilenden Verfügung wird zwar durch ihre Unanfechtbarkeit nicht ausgeschlossen, jedoch ist hier § 6 2 1 e Abs 3 S 2 maßgeblich, der auf § 318 Z P O verweist. Das Gericht ist danach an die Erteilung der Befreiung gebunden, die Entscheidung kann auch vor der Eheschließung nicht mehr abgeändert werden. Die Vorschrift des § 4 4 a Abs 2 S 2 , nach der die Änderung bis zur Eheschließung möglich wäre, tritt demgegenüber zurück und hat keine eigenständige Bedeutung (mehr).

58

Thomas/Putzo/H«/?i«ge § 6 2 1 e Rn 5 ; Zöller/ Philippi § 6 2 1 e Rn 39.

63

59

Zöller/Philippi § 6 2 1 e Rn 35. Bei Anweisung der Erteilung der Befreiung: Rn 32. BayObLG F a m R Z 1999, 1 5 9 0 .

64

BRDrs 5 3 6 / 0 0 S 3 2 0 .

65

Bassenge/Herbst/Roth § 4 4 a Rn 7; aA Keiàe\I Engelhardt § 4 4 a Rn 2 1 . Keidel/Engelhardt § 4 4 a Rn 2 1 ; aA ßassenge/Herbst/Roth § 4 4 a Rn 7.

60

61 62

37

Zu den Zulässigkeitsgründen vgl § 5 4 3 Abs 2 Z P O .

66

Thomas/Putzo/HM/?fege § 6 2 1 e Rn 2 1 ; Zöl\edPhilippi § 6 2 1 e Rn 85.

Jutta Müller-Lukoschek

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§ 44a

2 . Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

VIII. Gebühren 39

Die Gebühren des Gerichts bemessen sich nach § 97a KostO, es wird eine volle Gebühr erhoben, sofern die Befreiung erteilt wird. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass es sich um ein zweiseitiges Eheverbot handelt, so dass jeder Verlobte der Befreiung bedarf. Selbst wenn die Befreiungen in einem Beschluss zusammengefasst werden, ist deshalb die Gebühr des § 97a KostO doppelt anzusetzen. 67 Im Falle der Versagung wird gem § 130 Abs 1 KostO die Hälfte der vollen Gebühr, höchstens jedoch ein Betrag von 35 Euro erhoben. 68 Bei Rücknahme des Antrags gilt § 130 Abs 2, es wird ein Viertel der vollen Gebühr, höchstens jedoch ein Betrag von 20 Euro erhoben. § 131 KostO regelt die Gebühren für das Beschwerdeverfahren. Die Gebühren eines Anwalts bemessen sich nach dem RVG (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, in Kraft seit 1.7.2004), sofern dem Rechtsanwalt der unbedingte Auftrag zur Erledigung der Angelegenheit ab dem 1.7.2004 erteilt wurde (ansonsten gilt § 118 BRAGO). Nach dem RVG wird nicht zwischen gerichtlichen Verfahren der streitigen Gerichtsbarkeit und gerichtlichen Verfahren nach dem FGG unterschieden, sondern die Gebühren bei FGG-Verfahren entstehen unter den gleichen Voraussetzungen wie in bürgerlichen Streitigkeiten. 69

IX. Verfahren nach § 1303 BGB 1. Zuständigkeit 40

41

Das Verfahren, nach dem das Familiengericht Befreiung vom Erfordernis der Volljährigkeit erteilt, unterfällt nicht § 44a, sondern die örtliche Zuständigkeit für das Verfahren nach § 1303 Abs 2 BGB regelt sich nach § 43. Örtlich zuständig ist das für den eheunmündigen Verlobten zuständige Familiengericht 70 ( § § 4 3 Abs 1, 35 b, 36 Abs 1 bis 3). Wenn § 4 3 Abs 2 keine Geltung beansprucht (dazu § 43 Rn 35), weil keine Vormundschaft (Betreuung oder Pflegschaft) anhängig ist, kommt es vorrangig auf den Wohnsitz des minderjährigen Verlobten an (§ 36 Abs 1 S 1). Das danach zuständige Gericht kann das Verfahren gem § 4 6 Abs 3 unter den Voraussetzungen des § 4 6 Abs 1 abgeben (dazu § 4 6 Rn 3 ff), zB, wenn das Verfahren leichter und zweckmäßiger bei einem anderen Familiengericht durchgeführt wird. Auf die gem § 4 6 Abs 1 erforderliche Zustimmung des Vormunds bzw des gesetzlichen Vertreters kommt es nicht an. Die Regelung des § 4 6 Abs 1 S 1 Hs 2 bezweckt, den Mündel im Abgabeverfahren nicht unvertreten zu lassen. Dieser Gedanke beansprucht hier keine Geltung, weil im Verfahren nach § 1303 Abs 2 BGB der minderjährige Verlobte selbst antragsberechtigt ist. 71 Es bedarf auch nicht der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters.

67

68

69

Assenmacher/Mathias/Götü\c)\lWl\\mm\zt KostO S 120. AA Assenmacber/Mathias/Göu\ichiisAümm\er S 1 2 0 ; Hartmann/Albers KostO § 9 7 a Rn 1 (§ 130 nicht anwendbar). ümhotilKindermann

198

70

71

Zuständigkeit des Familiengerichts seit dem EheschlRG, dazu Fn 1; vorher war das V G zuständig. Pahndt/Brudermüller § 1 3 0 3 Rn 4 ; E r m a n / Roth § 1 3 0 3 Rn 4 .

RVG S 8 6 .

Jutta Müller-Lukoschek

Befreiung vom Eheverbot

§ 44a

Eine A b g a b e nach § 4 6 Abs 1 setzt also nur die Z u s t i m m u n g des Antragstellers voraus. A u f die Z u s t i m m u n g des gesetzlichen Vertreters zur A b g a b e k o m m t es daher nur in dem Falle an, dass dieser den Antrag gestellt hat. Verweigert der Antragsteller die Z u s t i m m u n g zur A b g a b e , so entscheidet das gem § 4 6 Abs 2 zuständige Gericht (das O L G ; § 1 1 9 Abs 1 N r 1 lit a G V G ; dazu § 4 6 R n 4 1 ) . H a t dagegen der deutsche minderjährige Verlobte keinen Wohnsitz im Inland, so ist der gewöhnliche Aufenthalt maßgeblich ( §§ 4 3 Abs 1, 3 6 Abs 1 S 1). Fehlt es auch hier-

42

an, so ist die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Schöneberg in Berlin Schöneberg begründet ( § § 4 3 Abs 1, 3 6 Abs 2 ) . Dieses Gericht kann das Verfahren gern § 3 6 Abs 2 aus wichtigem G r u n d bindend an ein anderes Familiengericht abgeben, o h n e dabei die Voraussetzungen des § 4 6 - Z u s t i m m u n g des Antragstellers - beachten zu müssen (vgl dazu § 3 6 R n 6 3 ff). Für die internationale Zuständigkeit gilt das zu § 4 4 a Gesagte entsprechend. Auch die §§ 4 3 , 3 6 setzen die deutsche Staatsangehörigkeit des minderjährigen Verlobten für die Begründung der örtlichen Zuständigkeit nicht voraus, wie sich aus § 3 6 Abs 3 ergibt. Ist der Verlobte aber Ausländer, k o m m t es (neben der örtlichen) auf die internationale Z u ständigkeit an (dazu R n 2 0 ) . Diese ist grundsätzlich nur gegeben, wenn deutsches R e c h t die Frage der Eheverbote bestimmt (Art 13 Abs 1 E G B G B ) , bei fremdem Personalstatut also bei einer Rückverweisung (Art 4 Abs 1 E G B G B ) auf das deutsche R e c h t , oder wenn für den ausländischen Verlobten ausnahmsweise über § 13 Abs 2 E G B G B oder Art 6 E G B G B das Ehehindernis seines Heimatrechts unbeachtlich wäre, eine M ö g l i c h k e i t , die hier schwer vorstellbar ist.

43

2 . Verfahren Das Verfahren entspricht dem nach § 1 3 0 8 Abs 2 B G B (s R n 2 7 ) . Es handelt sich u m ein Antragsverfahren, bei dem der Richter funktionell zuständig ist gem § 14 Abs 1 N r 18 R P f l G . Die Entscheidung ergeht im F G G Verfahren und die FGG-Vorschriften sind anwendbar, soweit sie nicht ersetzt werden (s R n 2 4 ) .

44

Vor der Entscheidung über die Befreiung hat das Gericht die Eltern bzw. den gesetzlichen Vertreter und ggf sonstige Inhaber der P e r s o n e n s o r g e 7 2 anzuhören, damit festgestellt werden k a n n , o b sie der Befreiung widersprechen, denn in diesem Falle hat das Gericht zu prüfen, o b der Widerspruch auf triftigen Gründen beruht. Ist das der Fall, darf die Befreiung nicht erteilt werden (§ 1 3 0 3 Abs 3 B G B ) , auch wenn die Voraussetzungen des § 1 3 0 8 Abs 2 erfüllt sind. Ferner ist gem § 4 9 a Abs 1 N r 1 das J u g e n d a m t zu hören. I m R a h m e n der Amtsermittlungspflicht des § 12 ist auch der V e r l o b t e 7 3 anzuhören und ggf auch der Elternteil, dem kein Sorgerecht z u s t e h t , 7 4 selbst wenn letzterer kein Widerspruchsrecht iSd § 1 3 0 3 A b s 3 B G B hat. 3.

Rechtsmittel

Für die Rechtsmittel gilt das zu § 4 4 a Gesagte entsprechend (s R n 3 4 ) , allerdings steht die befristete Beschwerde (§ 6 2 1 e Abs 1 Z P O ) gegen die Ablehnung der Befreiung gem § 2 0 Abs 2 nur dem Verlobten zu, der den Antrag gestellt hat, nicht beiden Verlob-

72

Auf die Vertretungsbefugnis kommt es nicht an, solange die Personen- nicht (nur) Vermögenssorge besteht.

73

74

Erman/Roth § 1303 Rn 8; Keidei/Engelhardt § 44a Rn 26. OLG Saarbrücken FamRZ 2003, 1662.

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45

§ 45

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

ten, denn es handelt sich um ein einseitiges Ehehindernis. Wenn nicht der Verlobte, sondern sein gesetzlicher Vertreter den Antrag gestellt hatte, ist gem § 20 Abs 2 dieser beschwerdeberechtigt. 75 Ein Beschwerderecht anderer Dritter (zB eines nicht vertretungsbefugten Elternteils) ist jedoch ausgeschlossen, da gem § 57 Abs 2 die Vorschrift des § 57 Abs 1 Nr 9 keine Anwendung findet. 7 6 Auch ein Beschwerderecht des Jugendamtes scheidet aus, die Anhörungspflicht begründet kein Beschwerderecht. 77 Für die Rechtsbeschwerde gilt das zu § 44a Gesagte (Rn 35) entsprechend, sie ist unter den Voraussetzungen des § 621e ZPO möglich. 46

Gegen die Erteilung der Befreiung ist kein Rechtsmittel gegeben, denn für den Antragsteller fehlt es an einer Beschwer (§ 20 Abs 2) und das Beschwerderecht Dritter ist ausgeschlossen. Die Gebühren richten sich nach § 97a KostO.

Befreiung

§ 44b vom Eheverbot

des

Ehebruchs

Die Vorschrift des § 44b aF betrifft die Befreiung vom Eheverbot des Ehebruchs, geregelt ursprünglich in § 1312 BGB aF, seit dem F a m R Ä n d G 1 in § 6 EheG. Mit dem 1. EheRG 2 wurde § 6 EheG aufgehoben (Art 3 N r 1, 3), ebenso S 44b (Art 7 N r 3) mit Wirkung zum 15. Juni 1976 (Art 12 Nr 13 lit b 7).

§ 45

Zuständigkeit zu Verrichtungen für Ehegatten und Lebenspartner (1) Wird in einer Angelegenheit, welche die persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten oder der geschiedenen Ehegatten zueinander, das eheliche Güterrecht oder den Versorgungsausgleich betrifft, eine Tätigkeit des Vormundschaftsgerichts oder des Familiengerichts erforderlich, so ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Ehegatten ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt haben oder zuletzt gehabt haben. (2) Hat keiner der Ehegatten im Bezirk dieses Gerichts seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder haben sie einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland nicht gehabt, so ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Ehegatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, dessen Recht durch die beantragte Verfügung beeinträchtigt würde. Hat dieser seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Inland oder läßt sich sein gewöhnlicher Aufenthalt im Inland nicht feststellen, so ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Antragsteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. (3) Ist ein Ehegatte verstorben, so ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der überlebende Ehegatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder zuletzt gehabt hat. (4) Ist die Zuständigkeit eines Gerichts nach den vorstehenden Vorschriften nicht begründet, so ist das Amtsgericht Schöneberg in Berlin-Schöneberg zuständig. 75 76 77

AA Keidel/Engelhardt § 4 4 a Rn 27. Keidel/Engelhardt § 4 4 a Rn 27. Zur Beteiligung des Jugendamtes im Einzelnen vgl § 4 9 a Rn 3ff.

200

1 2

Vom 11.8.1961 (BGBl I 1421). Vom 14. Juni 1976 (BGBl I 1421).

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Zuständigkeit zu Verrichtungen für Ehegatten und Lebenspartner

§ 45

(5) Für die Zuständigkeit ist in jeder einzelnen Angelegenheit der Z e i t p u n k t m a ß g e bend, in dem das Gericht mit ihr b e f a ß t wird. (6) Die vorstehenden Vorschriften gelten für Lebenspartnerschaften entsprechend. Abs 6 eingefügt durch Art 3 § 19 Nr 2 des Gesetzes vom 16.2.2001

(BGBl I S 266).

Literatur Grziwotz Gleichstellung der Lebenspartnerschaft nach dem Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts - Beratungs- und Gestaltungsprobleme, DNotZ 2005, 13; Henrich Kollisionsrechtliche Fragen der eingetragenen Lebenspartnerschaft, FamRZ 2002, 137; Jakob Die eingetragene Lebenspartnerschaft im Europarecht, FamRZ 2002, 501; Jayme Ausländische Scheidung und inländischer Versorgungsausgleich FamRZ 1979, 557; Kilian Die Neuregelung der Schlüsselgewalt durch das 1. EheRG (Diss), 1980; Klattenhoff Das Internationale Privatrecht und der Versorgungsausgleich, FuR 2000, 49, 108; Krause Die Novelle des Lebenspartnerschaftsgesetzes, NotBZ 2005, 85; Mayer Das Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften, ZEV 2001, 169; Müller Partnerschaftsverträge nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG) - Hinweise zur Vertragsgestaltung, DNotZ 2001, 581; Rauscher Internationales und Europäisches Zivilverfahrensrecht, 1999 Roth Die Mitberechtigung der Ehegatten in Fällen des 1357 BGB, FamRZ 1979, 361; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, 3.Aufl, 2002; Schotten/Wittkowski Das deutsch-iranische Niederlassungsabkommen im Familien- und Erbrecht FamRZ 1995, 264; Stüber Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts, FamRZ 2005, 574; Schwab Eingetragene Lebenspartnerschaft - ein Überblick - , FamRZ 2001, 385; Walter Dingliche Schlüsselgewalt und Eigentumsvermutung, J Z 1981, 601.

Übersicht Rdn I. Regelungsinhalt und Bedeutung der Vorschrift Π. Anwendungsbereich 1. Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts a) Angelegenheiten, welche die persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten (Lebenspartner) betreffen . . b) Angelegenheiten des ehelichen Güterrechts 2. Zuständigkeit des Familiengerichts . . a) Den Versorgungsausgleich betreffende Verfahren b) Verfahren nach §§ 1382, 1383 BGB 3. Zuständigkeit für die Auseinandersetzung über das Gesamtgut ΠΙ. Die örtliche Zuständigkeit 1. Gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt der Ehegatten (Abs 1 )

1 2

10 14 17

18

Rdn 2. Kein gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt a) § 4 5 Abs 1, Abs 2 S 1 b) § 4 5 Abs 2 S 1 c) § 4 5 Abs 2 S 2 d) § 45 Abs 3 e) § 4 5 Abs 4 3. § 4 5 Abs 5, maßgeblicher Zeitpunkt 4. § 45 Abs 6 IV. Internationale Zuständigkeit 1. Angelegenheiten, welche die persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten betreffen 2. Angelegenheiten des ehelichen Güterrechts 3. Versorgungsausgleichsverfahren . . . V. Gebühren VI. Reformvorhaben

.

22 22 23 25 26 27 28 29 30

32 34 35 36 37

19

I. Regelungsinhalt und Bedeutung der Vorschrift § 4 5 regelt die örtliche Zuständigkeit des Vormundschafts- oder Familiengerichts für verschiedene Arten von Angelegenheiten. Die Vorschrift begründet dagegen keine allgemeine sachliche Zuständigkeit des Vormundschafts- oder Familiengerichts zur Entschei-

Jutta Müller-Lukoschek

201

1

§ 45

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

dung von Meinungsverschiedenheiten der Eheleute oder eingetragenen Lebenspartner 1 (Abs 6 ) .

II. Anwendungsbereich 2

§ 4 5 gilt für die örtliche Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts in V o r m u n d schaftssachen und Angelegenheiten des ehelichen Güterrechts bzw Güterrechts der L e b e n s p a r t n e r 2 sowie für die örtliche Zuständigkeit des Familiengerichts in bestimmten Fällen in Angelegenheiten des Versorgungs- und Zugewinnausgleichs. 1. Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts a) Angelegenheiten, welche die persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten (Lebenspartner) betreffen

3

Die Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts ist gegeben in Angelegenheiten betreffend die persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten (Lebenspartner). D a r u n t e r sind die Rechtsbeziehungen der Ehegatten oder geschiedenen Ehegatten (Lebenspartner vor und nach Aufhebung der Lebenspartnerschaft) zueinander zu verstehen, die unabhängig v o m Güterstand durch die Ehe (Lebenspartnerschaft) begründet werden, mögen sie vermögensrechtlicher oder nichtvermögensrechtlicher Art sein, § § 1 3 5 3 bis 1 3 6 2 B G B . D e m Vormundschaftsgericht zugewiesen ist die Entscheidung nach § 1 3 5 7 Abs 2 B G B über den Antrag eines Ehegatten auf Aufhebung von Beschränkungen oder Ausschließung der Schlüsselgewalt. 3

4

N a c h dem L P a r t G in der durch das Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartners c h a f t s r e c h t s 4 hervorgebrachten Fassung gelten verschiedene Neuerungen im Hinblick auf den Güterstand der Lebenspartner. W ä h r e n d nach dem L P a r t G a F zur Begründung der eingetragenen Lebenspartnerschaft zwingend eine Vereinbarung über den Vermögensstand zu treffen w a r (§ 6 A b s 1 S 1 L P a r t G aF), bestimmt nunmehr § 6 S 1 L P a r t G nF, dass die Lebenspartner im Güterstand der Zugewinngemeinschaft leben, wenn sie vertraglich keine andere Lösung für ihre güterrechtlichen Verhältnisse wählen. Auch im H i n b l i c k auf die Wahlgüterstände sieht die Novelle des L P a r t G Neuerungen bzw Klarstellungen vor. N a c h § 7 S 2 L P a r t G n F gelten die § § 1 4 0 9 bis 1 5 6 3 B G B entsprechend, so dass Lebenspartner n u n m e h r auch die Gütergemeinschaft wählen k ö n n e n . D e r Güterstand der Gütertrennung k o n n t e (als Vermögensstand der Vermögenstrennung) auch schon nach dem L P a r t G a F vereinbart werden, die Eintragung in das Güterrechtsregister w a r jedoch nicht zulässig. 5 D u r c h die Verweisung des § 7 S 2 L P a r t G nF (auch) auf § § 1 5 5 8 ff B G B ist n u n m e h r die Eintragung des Abschlusses eines Lebenspartnerschaftsvertrages in das Güterrechtsregister zulässig. Eine weitere Neuerung betrifft die Verfügungsbeschränkungen der § § 1365, 1 3 6 9 und das Surrogationsprinzip des § 1 3 7 0 B G B . Anders als bei Ehegatten beschränkte das

1

Mit „Lebenspartnerschaften" sind nur eingetragene Lebenspartnerschaften iSd § 1 LPartG gemeint.

2

Vgl S § 6, 7, 8 LPartG. Zur Wirksamkeit der Entscheidung vgl § 5 3 Rn 17. BGBl 2 0 0 4 I 3 3 9 6 ; in Kraft seit dem 1. Januar

3

4

202

5

2 0 0 5 ; dazu BTDrs 1 5 / 3 4 4 5 vom 2 9 . 6 . 2 0 0 4 ; s auch Krause N o t B Z 2 0 0 5 , 85, Grziwotz D N o t Z 2 0 0 5 , 13; Stüber F a m R Z 2 0 0 5 , 5 7 4 . KG D N o t Z 2 0 0 3 , 2 9 2 ; vgl auch Müller D N o t Z 2 0 0 1 , 58, 5 8 4 ; Mayer Z E V 2 0 0 1 , 169, 172.

Jutta Müller-Lukoschek

Zuständigkeit zu Verrichtungen für Ehegatten und Lebenspartner

§45

frühere Recht (§ 8 Abs 2 LPartG aF) die Anwendbarkeit der Vorschriften nicht auf den Vermögensstand der Ausgleichgemeinschaft; sie galten daher für Lebenspartner in jedem Vermögensstand. Nach neuem Recht finden sie über die Verweisung des § 6 S 2 LPartG nF nur bei der Zugewinngemeinschaft Anwendung. Meinungsverschiedenheiten unter Ehegatten (Lebenspartnern), etwa hinsichtlich der Herstellung ehelichen Lebens in einer Ehewohnung, kann das Vormundschaftsgericht nicht entscheiden, 6 insoweit kann nur die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens in Betracht kommen; hierfür gilt § 6 0 6 Abs 1 Z P O . 7

5

Ebenfalls nicht hierher gehören die Fälle, in denen das Vormundschaftsgericht eine Fürsorgetätigkeit im Interesse der Kinder ausübt, wie bei der Regelung der elterlichen Sorge bei Getrenntleben der Eltern, §§ 1671, 1672 BGB oder bei der Übertragung des Namensbestimmungsrechts auf einen Elternteil nach § 1617 Abs 2 BGB, oder wenn das Vormundschaftsgericht beaufsichtigend tätig wird, nämlich bei der (für Vormund und Betreuer) erforderlichen Genehmigung zum Abschluss eines Ehevertrages in den Fällen des § 1411 BGB, der Genehmigung zur Ablehnung der Fortsetzung der Gütergemeinschaft gem § 1484 Abs 2 B G B und den Genehmigungen zu Aufhebung und Aufschub der Auseinandersetzung gem §§ 1492, 1493 B G B oder § 1845 BGB. Auch Entscheidungen über die Genehmigung der Eheschließung nach § 1315 Abs 1 Nr 1 BGB und Genehmigungen zum Antrag auf Scheidung oder Aufhebung der Ehe eines nicht voll geschäftsfähigen Ehegatten gem § 6 0 7 Abs 2 Z P O und Entscheidungen des Vormundschaftsgerichts in Kindergeldsachen nach dem B K G G fallen nicht unter § 45.

6

In diesen Sachen richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach §§ 4 3 , 36 (dazu § 4 3 Rn 27). b) Angelegenheiten des ehelichen Güterrechts Die Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts besteht auch bei Angelegenheiten des ehelichen Güterrechts (Güterrechts der Lebenspartner). Hierzu gehört die Ersetzung der Zustimmung eines Ehegatten zur Verfügung über das Vermögen im ganzen oder über Gegenstände des ehelichen Hausrats beim Güterstand der Zugewinngemeinschaft (§ 1365 Abs 2, § 1369 Abs 2 BGB; gem § 6 S 2 LPartG gelten diese Vorschriften entsprechend für Lebenspartner).

7

Die Zuständigkeit besteht auch für die Ersetzung der Zustimmung eines Ehegatten zur Verfügung über das Vermögen im ganzen, über Grundstücke, Schiffe und Schiffsbauwerke oder bei einem Rechtsgeschäft gem § 1430 B G B beim Güterstand der Gütergemeinschaft ( § § 1426, 1430, 1452, 1458 BGB) sowie die entsprechenden Geschäfte bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft ( § 1487 BGB). Es sind nur Verrichtungen innerhalb eines bestehenden Güterstandes oder nach dessen Beendigung gemeint. Die bei der Begründung oder Veränderung von Güterrechtsverhältnisssen erforderliche vormundschaftsgerichtliche Genehmigung folgt den §§ 36, 4 3 .

8

2. Zuständigkeit des Familiengerichts Die Zuständigkeit des Familiengerichts besteht für selbständige FGG-Familiensachen gem § 621 Abs 1 Nr 6 und 9 Z P O (§ 2 3 b Abs 1 S 2 Nr 7 und 10 GVG), für Entscheidungen in den isolierten Verfahren nach § 10a VAHRG und Art 4 § 1 VAwMG und zur Abänderung von Entscheidungen in Sachen, über die im Verbund entschieden worden ist. 6

OLG Hamm JMB1NRW 1964, 254 = (LS) FamRZ 1964, 629.

7

Zöller/Philippi § 606 Rn 3.

Jutta Müller-Lukoschek

203

9

§ 45

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

a) Den Versorgungsausgleich betreffende Verfahren 10

In Verfahren, die den Versorgungsausgleich betreffen (§§ 1587 bis 1587p BGB und die nach dem VAHRG durchzuführenden Verfahren), richtet sich die Zuständigkeit nach § 45, sofern keine Ehesache anhängig ist oder war. Während der Anhängigkeit einer Ehesache begründet § 621 Abs 2 S 1 ZPO die ausschließliche Zuständigkeit des Gerichts der Ehesache. Gleiches gilt, wenn die Ehesache anhängig war (aber noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist), 8 wobei damit die Zuständigkeit des Gerichts, das die Ehesache entschieden hat, auch für die Fälle beibehalten wird, in denen sich die Ehesache nunmehr in der höheren Instanz befindet. 9

11

Das für die Ehesache zuständige Familiengericht kann gem Art 17 Abs 3 S 1 EGBGB den Versorgungsausgleich von Amts wegen - ggf in Anwendung ausländischen Rechts auch dann durchzuführen haben, wenn das Scheidungsstatut ein ausländisches Recht ist. 10 Es ist nicht erforderlich, dass sich der ausgleichspflichtige Ehegatte im Inland aufhält. 11 Führt das Scheidungsgericht ihn nicht durch, weil es an den Voraussetzungen des Art 17 Abs 3 S 1 EGBGB mangelt (etwa, wenn das Scheidungsstatut keinen Versorgungsausgleich vorsieht), so kommt die Durchführung des Versorgungsausgleichs nach deutschem Recht gem Art 17 Abs 3 S 2 in Betracht, jedoch nur auf Antrag. Die Zuständigkeit für dieses Verfahren folgt aus § 606a Abs 1 N r 2 ZPO, nicht aus § 45. Zuständig ist mithin das für die Ehesache zuständige Gericht. 12

12

Anders ist es dagegen, wenn es um den Versorgungsausgleich nach einer im Ausland erfolgten Scheidung geht. Auch bei einer solchen Scheidung ist der Versorgungsausgleich nicht ausgeschlossen, 13 sondern es kommt darauf an, ob er aus deutscher Sicht durchzuführen ist. Für diese Frage ist ebenfalls Art 17 Abs 3 S 2 EGBGB maßgeblich. Das Verfahren ist auch bei Ehen von Ausländern möglich, weil nicht an das deutsche Personalstatut der Eheleute angeknüpft wird. 1 4 H a t danach auf einen entsprechenden Antrag hin ein Versorgungsausgleich nach deutschem Recht stattzufinden, so handelt es sich um ein isoliertes Versorgungsausgleichsverfahren, und die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich gem § 621 Abs 2 S 2 ZPO nach den allgemeinen Vorschriften, nämlich nach § 45. 15

13

Für die Zuständigkeit zur Abänderung einer bereits getroffenen Entscheidung über den Versorgungsausgleich nach § 10a VAHRG oder Art 4 § 1 VAwMG 16 gilt dagegen § 45, das Gericht der Ehesache ist nicht zuständig. 17 Entscheidet dieses gleichwohl, so

8 9 10 11 12 13

ZöWet/Philippi § 621 Rn 86a. Thomas/Putzo/Hüßtege § 621 Rn 41. Klattenhof/ FuR 2000, 49, 51. Vgl BGH FamRZ 1982, 473. BGH FamRZ 1994, 825. OLG Stuttgart FamRZ 1991, 1068; die Auslandsscheidung muss jedoch (im Inland) wirksam sein. Entscheidungen, die in Mitgliedstaaten der Europäischen Union (mit Ausnahme von Dänemark, vgl dazu Rn 12 vor § 35b) ergangen sind, werden in allen Mitgliedstaaten ohne weiteres anerkannt (dazu Sturm StAZ 2002, 193). Das Anerkennungsverfahren bei Scheidungen in anderen Staaten richtet sich nach Art 7 § 1 FamRÄndG, dh solange die Voraussetzungen

204

14 15

16

17

für die Anerkennung nicht festgestellt sind, entfaltet die Scheidung im Inland keine Wirkung (BGH FamRZ 1983, 357). Eine Mitteilungspflicht der Landesjustizverwaltung an das Familiengericht besteht nicht, so dass hier eine Lücke klafft (Jayme FamRZ 1979, 557). Vgl dazu OLG Frankfurt FamRZ 1990, 417. BGH NJW-RR 1994, 322; OLG H a m m FamRZ 1991, 204; vgl auch BGH FamRZ 2001, 284. Vom 8.12.1986 (BGBl I S 2317); s dazu auch RÜG und RÜGÄndG (BGBl 11991 S 1606 und S 2207). BGH FamRZ 1988, 1160 = BGH NJW-RR 1988, 1221.

Jutta Müller-Lukoschek

Zuständigkeit zu Verrichtungen für Ehegatten und Lebenspartner

§45

hat das Beschwerdegericht auf die Beschwerde die Entscheidung des unzuständigen Gerichts der Ehesache aufzuheben und dieses zur Abgabe des Verfahrens an das gem § 4 5 zuständige Familiengericht anzuweisen. 1 8 Für das Verfahren gelten §§ 5 3 b bis g. b) Verfahren nach §§ 1 3 8 2 , 1383 B G B Das Familiengericht ist ferner zuständig für die Entscheidung über die Stundung der Zugewinnausgleichsforderung und die Ersetzungsbefugnis des Gläubigers dieser Forderung, §§ 1382, 1383 B G B , § 6 S 2 LPartG. Es handelt sich gern § 2 3 b Abs 1 S 2 Nr 10 G V G um Familiensachen, für die das Familiengericht ausschließlich zuständig ist, § 6 2 1 Abs 1 N r 9 Z P O . Diese Verfahren betreffen Angelegenheiten des ehelichen Güterrechts und unterfallen daher § 4 5 . Für das Verfahren gilt § 5 3 a .

14

Ist allerdings eine Ehesache anhängig, so ist auch in den Verfahren nach §§ 1 3 8 2 , 1383 B G B ausschließlich das Familiengericht zuständig, bei dem die Ehesache anhängig ist oder war (§ 6 2 1 Abs 1 N r 9 Z P O ) , und die Entscheidung ergeht im Scheidungsverbund durch Urteil (§ 6 2 1 a Abs 2 Z P O ) . Funktionell zuständig ist in diesem Fall der Richter, nicht der Rechtspfleger, 1 9 auch wenn die Zugewinnausgleichsforderung selbst unstreitig ist. Das ergibt sich zwar nicht aus dem RPflG, weil dessen § 14 Abs 1 N r 2 den Richtervorbehalt nur für den Fall der streitigen Forderung vorsieht, folgt aber aus dem Verbundprinzip des 6 2 3 Z P O . 2 0

15

Ist keine Ehesache anhängig, wird das zuständige Gericht nach § 4 5 bestimmt. Für die Zuständigkeit des Richters oder Rechtspflegers kommt es darauf an, ob über die Ausgleichsforderung Streit besteht. Ist das der Fall, kann der Stundungs- bzw Ersetzungsantrag nur im streitigen Verfahren gestellt werden (§§ 1382 Abs 5, 1383 Abs 3 BGB), gem § 14 Abs 1 Nr 2 RpflG ist der Richter zuständig.

16

Über die Stundung und Ersetzung einer unstreitigen Forderung entscheidet dagegen der Rechtspfleger (§ 3 N r 2 a RPflG). Wird während der Anhängigkeit eines (isolierten) Verfahrens nach §§ 1382, 1383 B G B , § 6 Abs 2 S 4 LPartG eine Ehesache anhängig, so ist das Verfahren an das Gericht der Ehesache abzugeben (§ 6 4 Abs 2). 3. Zuständigkeit für die Auseinandersetzung über das Gesamtgut Nach § 4 5 richtet sich ferner die örtliche Zuständigkeit für die Auseinandersetzung über das Gesamtgut der ehelichen Gütergemeinschaft, sofern nicht ein Anteil am Gesamtgut zu einem Nachlass gehört, § 9 9 Abs 2 S 2 (vgl dort Rn 10).

17

ΙΠ. Die örtliche Zuständigkeit Die Regelung der örtlichen Zuständigkeit ist in allen Fällen des § 4 5 abschließend. Sie gilt - abweichend von § 4 3 Abs 2 - auch dann, wenn für einen der Beteiligten eine Vormundschaft oder Pflegschaft anhängig ist. Auch eine Abgabe der Sache nach § 4 6 findet nicht statt. 2 1

18 19

OLG Koblenz FamRZ 2000, 490. Arnold/Meyer-Stolte/Re/fermeyer § 14 Rn 12.

20 21

Bassenge/Herbst/Roth § 14 Rn 5. Keidel/Engelhardt § 45 Rn 11.

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18

§ 45

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Für die örtliche Zuständigkeit sieht § 45 die folgende Rangfolge bei der Anknüpfung vor: 1. Gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt der Ehegatten (Abs 1) 19

Vorrangig ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Ehegatten (Lebenspartner) ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt haben. Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts 2 2 ist nicht im Gesetz (weder im materiellen Recht noch im Verfahrensrecht) definiert. Da § 45 dem § 606 ZPO nachgebildet ist, können die Grundsätze herangezogen werden, die sich zu dieser Vorschrift entwickelt haben. Es wird darunter der tatsächliche Mittelpunkt der Lebensführung verstanden, 23 der faktische Wohnsitz, 24 wobei zwar eine gewisse Dauer erforderlich, 25 eine Mindestdauer aber nicht festgelegt ist. 26 Im Unterschied zum Wohnsitz kommt es bei der Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts überwiegend auf die objektiven Fakten an und nur in zweiter Linie auf den Aufenthaltswillen. Wer umzieht, begründet zB am Zielort sofort den gewöhnlichen Aufenthalt, wenn er dort auf unbestimmte Zeit bleiben will. 27 Der gewöhnliche Aufenthalt wird dort begründet, wo der Schwerpunkt der Bindungen insbesondere in familiärer und beruflicher Hinsicht und damit der Daseinsmittelpunkt liegt. 28 Die Eingliederung in das soziale Umfeld muss also dazu geführt haben, dass die Bindung an diesen Ort stärker ist als an andere Orte. 2 9 Der gewöhnliche Aufenthalt kann auch an mehreren Orten gleichzeitig bestehen. 30

20

Der gemeinsame gewöhnliche Aufenthaltsort von Eheleuten ist dort, wo sie das gemeinsame Eheleben führen, 3 1 bzw die Lebenspartner ihr gemeinsames partnerschaftliches Leben gestalten. Die berufsbedingte Abwesenheit eines Ehegatten hebt den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt nicht auf, selbst wenn eine Rückkehr zum gemeinsamen Aufenthaltsort nicht regelmäßig stattfindet. 3 2 Anders kann es sein, wenn ein Ehegatte auf unbestimmte Dauer in einer Wohnung in der Nähe seines Arbeitsplatzes wohnt und nur am Wochenende seine Familie besucht. 33

21

Leben die Ehegatten getrennt, so haben sie selbst dann keinen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt, wenn der jeweilige Aufenthalt am gleichen Ort begründet ist. 34 Ein mehrfacher gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt besteht, wenn die Eheleute (Lebenspartner) an verschiedenen Orten Wohnungen unterhalten und abwechselnd hier und dort wohnen. 3 5 Es sind dann mehrere Gerichte zuständig, und die alleinige Zuständigkeit eines der Gerichte wird gem § 4 durch den Vorgriff begründet. 22

23

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25

26

27

Vgl auch § 35b; zu Wohnsitz und Aufenthalt auch § 36; zu gewöhnlichem Aufenthalt auch § 43b und 44a, § 606 ZPO. BGH NJW 1975, 1068; BGH FamRZ 1997, 1070; Staudinger/Kropholler Art 24 EGBGB Rn 115. MùnchKomm/Sonnenberger Einleitung IPR Rn 665. Palandt/HeWncfc Art 5 EGBGB Rn 10 gibt als Faustregel eine Dauer von etwa 6 Monaten an. „Faustregel" 6 Monate Stein/Jonas/ScWo-sser § 606 Rn 9. BGHZ 78, 293 = NJW 1981, 520 = FamRZ 1981, 135.

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28 29

30 31

32 33 34 35

BGH FamRZ 2001, 412. Keidel/Engelhardt $ 45 Rn 15 und § 35b Rn 7 unter Hinweis auf die gesetzliche Definition des gewöhnlichen Aufenthalts in S 30 Abs 3 S 2 SGB I. Zöller/Philippi S 606 Rn 29. OLG H a m m M D R 1957, 171; OLG Schleswig, SchlHA 1953, 11. Musielak/Borf/? § 606 Rn 20. ZöüedPhilippi § 606 Rn 29. OLG Stuttgart FamRZ 1982, 84. Musielak/Borffc § 606 Rn 20.

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Zuständigkeit zu Verrichtungen für Ehegatten und Lebenspartner

§45

2 . Kein gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt a) § 4 5 Abs 1, Abs 2 S 1 Haben die Ehegatten keinen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt, ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk sie ihn vormals zuletzt gehabt haben (Abs 1), sofern (Abs 2 S l ) wenigstens ein Ehegatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in dem Bezirk dieses Gerichts hat. Es ist unschädlich, wenn er diesen Aufenthalt erst nach einer Unterbrechung wieder genommen hat. 3 6

22

b) § 4 5 Abs 2 S 1 Das Gericht des gewöhnlichen Aufenthalts des Ehegatten, dessen Recht durch die beantragte Verfügung beeinträchtigt würde, ist zuständig, 3 7 wenn keiner der Ehegatten mehr seinen gewöhnlichen Aufenthalt in dem Bezirk des Gerichts hat, in dem sie ihren letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt hatten, oder wenn sie seit der Eheschließung (Begründung der Lebenspartnerschaft) einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland nicht gehabt haben.

23

Der Begriff der Beeinträchtigung ist im Sinne des § 2 0 Abs 1 zu verstehen. Maßgebend ist der gegenwärtige Zustand; wer seine Änderung betreibt, erstrebt eine Verfügung, die den anderen Ehegatten beeinträchtigen würde. Deshalb wird zB der Ehemann beeinträchtigt, wenn die Ehefrau einen Antrag nach $ 1357 Abs 2 stellt.

24

Der Begriff des Inlands ist hier verfahrensrechtlich im Sinne des Geltungsbereichs dieser Vorschrift zu verstehen. c) § 4 5 Abs 2 S 2 Das Gericht, in dessen Bezirk der Antragsteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, ist zuständig, wenn eine örtliche Zuständigkeit nach Abs 1 oder Abs 2 S 1 nicht begründet ist und der beeinträchtigte Ehegatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Inland hat, oder sein gewöhnlicher Aufenthalt im Inland sich nicht ermitteln lässt.

25

d) § 4 5 Abs 3 Das Gericht, in dessen Bezirk der überlebende Ehegatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder zuletzt gehabt hat, ist zuständig nach dem Tode des anderen Ehegatten. 3 8

26

e) § 4 5 Abs 4 Die Auffangzuständigkeit des Amtsgerichts Schöneberg wird durch Abs 4 begründet, wenn eine andere örtliche Zuständigkeit nach Abs 1 bis 3 nicht gegeben ist. Eine Befugnis zur Abgabe besteht - entgegen der Regelung in § 3 6 Abs 2 S 2 - nach § 4 5 nicht. 3 9

27

3. § 4 5 Abs 5, maßgeblicher Zeitpunkt Der maßgebliche Zeitpunkt für die Begründung der Zuständigkeit ist derjenige, in welchem das Gericht mit der einzelnen Sache befasst wird. Das ist in Antragsverfahren bereits mit dem Eingang des Antrags der Fall, nicht erst mit dem Tätigwerden des Ge-

36

37

BayObLGZ (1949) 1950/51, 38 = NJW 1949, 223. BGH NJW-RR 1994, 322.

38 39

BGH NJWE-FER 1997, 89. Keidel/Engelhardt § 45 Rn 20.

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§ 45

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

richts. 40 Es kommt also darauf an, ob und wo die Ehegatten bei Eingang des Antrags den gewöhnlichen Aufenthalt haben bzw ein Ehegatte oder der Antragsteller diesen hat. Eine spätere Veränderung berührt die Zuständigkeit nicht mehr. 4. § 4 5 Abs 6 Abs 6 bezieht sich nur auf eingetragene Lebenspartnerschaften iSd LPartG.

29

IV. Internationale Zuständigkeit 30

§ 45 regelt ausdrücklich nur die örtliche, nicht dagegen die internationale Zuständigkeit. 41 Über sie muss gegebenenfalls für das einzelne Rechtsverhältnis nach den Grundsätzen des internationalen Privat- und Verfahrensrecht entschieden werden. 42 Die Frage, ob eine Angelegenheit der freiwilligen oder streitigen Gerichtsbarkeit zugewiesen ist, richtet sich stets nach der lex fori; auch wenn ausländisches materielles Recht anzuwenden ist, trifft das deutsche Recht die Entscheidung, ob die Angelegenheit im FGG-Verfahren oder im Streitverfahren zu behandeln ist. 4 3

31

Im Verhältnis Deutschland/Iran ist zu beachten, dass mit dem deutsch-iranischen Niederlassungsabkommen 44 ein gem Art 3 Abs 2 EGBGB vorrangiger Staatsvertrag vorliegt, der eine Kollisionsnorm enthält (Art 8 Abs 3). Für die allgemeinen Ehewirkungen wird danach an das Heimatrecht der Ehegatten angeknüpft. Die Regelung gilt jedoch nicht für gemischtnationale Ehen (deutsch/iranische Ehen), sondern nur für iranische Ehepaare im Inland und deutsche Ehepaare im Iran. 45 Weitere Staatsverträge finden sich nicht; seit die Bundesrepublik das Haager Ehewirkungsabkommen 46 zum 23.8.1987 gekündigt hat, 4 7 findet dies auch vorher selten anzuwendende Abkommen nur noch auf Altfälle Anwendung. 48 1. Angelegenheiten, welche die persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten betreffen

32

In diesen Angelegenheiten regeln Art 14 und 17 EGBGB die Frage des anwendbaren Rechts in Fällen mit Auslandsbezug; mangels einer Regelung der internationalen Zuständigkeit ist hierfür § 45 analog anzuwenden. 49 Deutsche Gerichte sind international zuständig, wenn die Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben oder zuletzt gehabt haben und ein Ehegatte in Deutschland seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Abs 1 analog).

33

Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so kommt es für die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte auf den gewöhnlichen Aufenthalt im Inland des durch die 40 41 42

43

44

45

Vgl dazu § 43 Rn 34. Vgl dagegen § 35b, § 606a ZPO. BGHZ 75, 241 = FamRZ 1980, 2 9 = J Z 1980, 61, 413 m Anm ν Wochner (beachte dazu aber inzwischen Art 17 Abs 3 EGBGB). KG J W 1936, 2 4 7 3 m Anm ν Süß; BayObLGZ 1953, 102, 106. Vom 17.2.1929 (RGBl 1930 II 1002 (1006); 1931 II 9 BGBl 1955 II 829); dazu Schotten/Wittkowski FamRZ 1995, 2 6 4 . Staudinger/f Bar/Mankowski Art 14 EGBGB

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46 47 48

49

Rn 5; vgl dazu auch BayObLG StAZ 2001, 66 (iranische Staatsangehörigkeit eines Flüchtlings - keine Anwendung des Abkommens) und KG IPRax 2 0 0 0 , 126 (Scheidung nach iranischem Recht im Inland nicht durchführbar). Vom 17.7.1905 (RGBl 1912, 453, 475). BGBl 1986 II 505. Staudinger/y Bar/Mankowski Art 14 EGBGB Rn 6b. Rauscher S 92; Schuck Rn 378.

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Zuständigkeit zu Verrichtungen für Ehegatten und Lebenspartner

§45

beantragte Verfügung beeinträchtigten Ehegatten an (Abs 2 S 1 analog), hilfsweise den des Antragstellers im Inland (Abs 2 S 2 analog). Sofern ein Ehegatte verstorben ist, besteht die internationale Zuständigkeit analog Abs 3. Fehlt es ausnahmsweise an einer internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte, o b w o h l nach Artt 14, 17 deutsches R e c h t a n w e n d b a r ist, so ergibt sich aus § 4 5 A b s 4 analog eine internationale N o t zuständigkeit deutscher G e r i c h t e . 5 0 D e r dem A b s 4 zu G r u n d e liegende G e d a n k e , eine (örtliche) Zuständigkeit auch o h n e gewöhnlichen Aufenthalt im Inland zu schaffen, muss für die Begründung der internationalen Zuständigkeit auch gelten. Auch für Ausländer sind daher die deutschen Gerichte international zuständig, wenn die örtliche Zuständigkeit eines deutschen Gerichts begründet ist. 5 1 2 . Angelegenheiten des ehelichen Güterrechts D i e Frage des anwendbaren R e c h t s regeln Artt 15 und 16 E G B G B . Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bestimmt sich ebenfalls nach § 4 5 a n a l o g . 5 2 Sie ist gegeben, wenn deutsches R e c h t Anwendung f i n d e t , 5 3 aber auch, wenn das ausländische Güterrechtsstatut dem Gericht eine Mitwirkungspflicht a u f e r l e g t , 5 4 die Ehegatten ihren gemeinsamen Aufenthalt aber im Inland h a b e n . Es entscheidet dann das nach § 4 5 örtlich zuständige Gericht in Anwendung fremden Rechts. 3.

34

Versorgungsausgleichsverfahren

Die Frage des anwendbaren R e c h t s unterliegt Art 1 7 Abs 3. Die internationale Zuständigkeit für den Versorgungsausgleich ergibt sich grundsätzlich aus der nach 6 0 6 a Z P O zu beurteilenden Zuständigkeit für die Scheidung, auch wenn das Versorgungsausgleichsverfahren selbst nicht im Verbund mit der Scheidungssache, sondern selbständig durchgeführt w i r d , 5 5 (dazu auch R n 12) denn die internationale Zuständigkeit für die Scheidungssache erstreckt sich auch auf die damit im Verbund stehenden Folgesachen. Für isolierte Verfahren k a n n nichts anderes gelten, denn auch in diesen Fällen besteht der sachliche Bezug zwischen Scheidung und Versorgungsausgleich in gleicher W e i s e . 5 6

35

Für den Fall des isolierten Versorgungsausgleichs nach einer Scheidung im Ausland (Art 17 A b s 3 E G B G B ) ist zu beachten, dass sich nur die internationale Zuständigkeit nach diesen Grundsätzen bemisst, die örtliche Zuständigkeit dagegen nach § 4 5 , es ist also nicht etwa über § 6 2 1 A b s 2 S 1 Z P O nach einer fiktiven Scheidungszuständigkeit im Inland zu s u c h e n . 5 7

V.

Gebühren

Die G e b ü h r e n des Gerichts bemessen sich nach § 9 7 Abs 1 N r 1, 2 , § § 3 0 Abs 2 , 1 3 0 KostO.

50 51 52 53 54

Rauscher aaO. OLG Hamm NJW-RR 1993, 263. Rauscher S 92; Schack Rn 378. KeideVEngelhardt § 45 Rn 25. Soergel/Schurig Art 14 EGBGB Rn 44.

55

56 57

BGH FamRZ 1993, 416, 798; vgl auch BGH FamRZ 1994, 825; 1990, 142; 1995, 31. BGH aaO. Schack Rn 378.

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§ 45

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

VI. Reformvorhaben 37

Das Bundesministerium der Justiz hat zum Ende der 15. Legislaturperiode einen Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) erarbeitet, der bislang zwar noch nicht veröffentlicht (Stand: Mai 2005), aber bereits den Landesjustizverwaltungen und Verbänden zur Stellungnahme überreicht wurde (vgl dazu § 35 Rn 79 und § 35b Rn 117 ff). Das FGG-Reformgesetz regelt in Art 1 das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG).

38

Der Regelungsgehalt von § 45 FGG wird von dem Reformentwurf bei den Bestimmungen zum Verfahren in Versorgungsausgleichssachen (Buch 2, Verfahren in Familiensachen, Abschnitt 9, §§ 226, 227 FamFG aufgegriffen. Versorgungsausgleichssachen sind gem § 125 Nr 8 FamFG Familiensachen, und zwar nach der Definition des § 226 FamFG Verfahren, die den Versorgungsausgleich betreffen; die Definition des Begriffs Versorgungsausgleichssachen entspricht § 621 Abs 1 Nr 6 ZPO. Die Vorschrift des § 226 FamFG enthält keine Beschränkung auf Ehegatten, sondern Verfahren, die den Versorgungsausgleich der Lebenspartner betreffen, sind mitumfasst.

39

§ 227 FamFG regelt die örtliche Zuständigkeit mit einer Anknüpfungsleiter, die die Rangfolge der Kriterien ausdrücklich vorgibt. Gem § 227 Nr 1 FamFG ist während der Anhängigkeit einer Ehesache das Gericht zuständig, bei dem die Ehesache im ersten Rechtszug anhängig ist oder war; diese Regelung entspricht § 621 Abs 2 S 2 ZPO. Ist keine Ehesache anhängig, so wird die Zuständigkeit durch den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt der Ehegatten bestimmt. Zuständig ist das Gericht, in dessen Bezirk sich dieser befindet (§ 227 Nr 2 FamFG). Die Vorschrift knüpft damit an § 45 Abs 1 FGG an, verzichtet aber auf die Anknüpfung an den letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt (§ 45 Abs 1 letzter Halbs FGG).

40

Für den Fall, dass die Ehegatten keinen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt haben, ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk ein Antragsgegner seinen gewöhnlichen Aufenthalt (oder Sitz) hat (§ 227 Nr 3 FamFG). Der Entwurf entscheidet sich bewusst gegen die Übernahme der Regelung des § 45 Abs 2 S 1 FGG (der eine Prognose dahingehend erforderlich macht, wessen Recht durch die beantragte Verfügung beeinträchtigt sein würde). In der Begründung zu dem Reformentwurf wird zu Recht hervorgehoben, dass regelmäßig der Antragsgegner derjenige ist, dessen Recht voraussichtlich beeinträchtigt werden wird. Die Neuregelung enthebt das Gericht von der Prognose, die voraussichtliche Beeinträchtigung einzuschätzen und hat damit den Vorzug der Rechtsklarheit.

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§ 227 Nr 4 und 5 FamFG entsprechen der in § 45 FGG getroffenen Regelung. Nach § 227 Nr 4 ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk ein Antragsteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder Sitz hat (vgl § 45 Abs 2 Satz 2 FGG); nach § 227 Nr 5 ist das Amtsgericht Schöneberg in Berlin zuständig (vgl § 45 Abs 4 FGG). Die Regelung hat insgesamt den Vorteil der Übersichtlichkeit und Klarheit.

42

Eine Abweichung von der Begründung der Zuständigkeit wie sie § 45 FGG vorsieht, kann sich in Verfahren in Güterrechtssachen ergeben. Der durch den Entwurf neu eingeführte Begriff der „Güterrechtssachen" wird in § 272 FamFG definiert. Gemäß dessen Abs 1 fallen darunter Ansprüche aus dem ehe-

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Abgabe von Vormundschaftssachen

§46

liehen (bzw lebenspartnerschaftlichen) Güterrecht, auch wenn Dritte an dem Verfahren beteiligt sind. Gem § 2 7 2 Abs 2 FamFG sind Güterrechtsverfahren auch solche nach § 1365 Abs 2, § 1369 Abs 2 und den §§ 1382, 1383, 1 4 2 6 , 1430 und 1452 B G B (sowie solche Verfahren nach diesen Vorschriften iVm § 6 Satz 2 des Lebenspartnerschaftsgesetzes). Die örtliche Zuständigkeit für Verfahren in Güterrechtssachen ist in § 2 7 3 FamFG geregelt. Nach § 2 7 3 Abs 1 S 1 FamFG besteht bei Anhängigkeit einer Ehesache eine ausschließliche Zuständigkeit des Gerichts, bei dem die Ehesache im ersten Rechtszug anhängig ist oder war, wobei diese Zuständigkeit der ausschließlichen Zuständigkeit eines anderen Gerichts vorgeht (§ 2 7 3 Abs 1 S 2 FamFG). § 2 7 3 Abs 1 S 1 entspricht § 621 Abs 2 S 1 Z P O und verwirklicht damit die Zuständigkeitskonzentration beim Gericht der Ehesache.

43

§ 2 7 3 Abs 2 sieht vor, dass sich die Zuständigkeit im übrigen nach den Vorschriften der Z P O richtet mit der Maßgabe, dass in den Vorschriften über den allgemeinen Gerichtsstand an die Stelle des Wohnsitzes der gewöhnliche Aufenthalt tritt. In Bezug auf die Verfahren nach § 2 7 2 Abs 2 (vgl oben Rn 42), die nach geltendem Recht § 4 5 F G G unterfallen, können sich deshalb Abweichungen ergeben.

44

Die gleiche Systematik der Anknüpfung der Zuständigkeit ist nach dem Entwurf für die sonstigen Familiensachen im Sinne des § 2 7 8 FamFG vorgesehen. Hierbei geht es nach dem Katalog des § 2 7 8 Abs 1 FamFG um Verfahren, die Ansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung des Verlöbnisses oder aus der Ehe/Lebenspartnerschaft herrührende Ansprüche betreffen, oder solche, die aus dem Umgangsrecht oder Eltern- KindVerhältnis herrühren, so weit es sich nicht schon nach anderen Vorschriften um eine Familiensache handelt.

45

§ 2 8 7 Abs 2 nennt als sonstige Familiensachen auch Verfahren über einen Antrag nach § 1357 Abs 2 S 1 B G B (für Ehegatten und Lebenspartner). Für die örtliche Zuständigkeit sieht § 2 7 9 FamFG dieselbe Regelung vor wie § 2 7 3 FamFG, der Wortlaut der Vorschriften ist identisch, und es kommen deshalb auch hier Abweichungen von der geltenden Rechtslage in Betracht (vgl oben Rn 44).

§46

Abgabe von Vormundschaftssachen (1) Das Vormundschaftsgericht kann die Vormundschaft aus wichtigen Gründen an ein anderes Vormundschaftsgericht abgeben, wenn sich dieses zur Übernahme der Vormundschaft bereit erklärt; hat der Mündel bereits einen Vormund erhalten, so ist jedoch dessen Zustimmung erforderlich. Als ein wichtiger Grund ist es in der Regel anzusehen, wenn ein unter Vormundschaft stehender Minderjähriger wegen einer Straftat vor einem anderen Gericht angeklagt ist. (2) Einigen sich die Gerichte nicht oder verweigert der Vormund oder, wenn mehrere Vormünder die Vormundschaft gemeinschaftlich führen, einer von ihnen seine Zustimmung, so entscheidet das gemeinschaftliche obere Gericht, und, falls dies der Bundesgerichtshof ist, dasjenige Oberlandesgericht, zu dessen Bezirk das Gericht gehört, an welches die Vormundschaft abgegeben werden soll. Eine Anfechtung der Entscheidung findet nicht statt.

Jutta Müller-Lukoschek

211

§ 46

2 . A b s c h n i t t . V o r m u n d s c h a f t s - , F a m i l i e n - , B e t r e u u n g s - u. U n t e r b r i n g u n g s s a c h e n

(3) Diese Vorschriften sind auf die Pflegschaft und die im § 43 bezeichneten Angelegenheiten entsprechend anzuwenden. Literatur Böhringer/Hintzen Deutsches 3 6 ; Kumme

Institut

L a s s t d a s B a y e r i s c h e O b e r s t e L a n d e s g e r i c h t bestehen, R p f l e g e r 2 0 0 4 , für Jugendhilfe

und

Familienrecht

189;

R e c h t s g u t a c h t e n , J A m t (DAV) 2 0 0 1 ,

(DIJuF),

Streitigkeiten w e g e n d e r örtlichen Z u s t ä n d i g k e i t u n d w e g e n der A b g a b e v o n V o r m u n d -

s c h a f t s s a c h e n ( § § 5 , 4 6 F G G ) , R p f l e g e r 1 9 7 2 , 1 5 8 ; Schreieder

Die B e s t i m m u n g des örtlich zuständi-

g e n G e r i c h t s u n d die E n t s c h e i d u n g ü b e r die B e r e c h t i g u n g d e r A b g a b e d u r c h d a s g e m e i n s c h a f t l i c h e o b e r e G e r i c h t in B e t r e u u n g s s a c h e n , B t P r a x 1 9 9 8 , 2 0 3 ; Traub

A b g a b e einer V o r m u n d s c h a f t / P f l e g -

schaft g e m ä ß § 4 6 F G G , B W N o t Z 1 9 8 3 , 1 6 7 .

Übersicht I. II.

Inhalt und Bedeutung der Vorschrift . . Voraussetzungen der Abgabe 1. Anhängigkeit der Sache 2. Wichtige Gründe 3. Bereitwilligkeit des anderen Gerichts zur Übernahme 4. Bereitwilligkeit des Vormundschaftsgerichts zur Abgabe 5. Zustimmung des Vormunds (Pflegers) Grenzen der Abgabe Vollziehung der Abgabe 1. Abgabe und Übernahme 2. Abgabe bei Anhängigkeit im Beschwerderechtszug

III. IV.

3. Funktionelle Zuständigkeit Rechtsmittel im Abgabeverfahren . . . 1. Statthaftigkeit der Beschwerde . . . . a) Nach vollzogener Abgabe b) Vor vollzogener Abgabe 2. Beschwerderecht 3. Wirkung der Beschwerdeentscheidung Anrufung des gemeinschaftlichen oberen Gerichts (Abs 2)

V.

VI.

Rdn 1 3 3 6

Rdn

14 20 21 23 24 24 26 27 29 29 30 31 33 34

VII.

VHI. IX.

X.

1. Voraussetzungen der Anrufung . . . a) Die Gerichte haben im entgegengesetzten Sinn Stellung genommen b) Der Vormund verweigert seine Zustimmung 2. Zuständiges Gericht 3. Verfahren des oberen Gerichts . . . . a) Die Anrufung b) Die Erklärungen der beteiligten Gerichte c) Die Entscheidung d) Vorlegung an den B G H e) Wirksamwerden der Entscheidung Abgabe von Pflegschaften und anderen Verrichtungen (Abs 3) 1. Allgemeines 2. Verfahren und Voraussetzungen . . . Umfang und Wirkung der Abgabe . . . Entscheidung über die Abgabe der gesetzlichen Amtsvormundschaft an ein anderes Jugendamt Reformvorhaben

36 39 40 41 43 43 44 45 46 46 47 47 50 51

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36

I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift 1

Der Grundsatz, dass die einmal begründete Zuständigkeit eines Gerichts durch eine Veränderung der Umstände, auf denen sie beruht, nicht berührt wird, kann bei Angelegenheiten, deren Gegenstand die Ausübung einer dauernden Fürsorge ist, zu Unzuträglichkeiten führen, insbesondere bei Vormundschaften und Pflegschaften. Das Gesetz gestattet deshalb einen Wechsel des zuständigen Gerichts, macht aber den Übergang der Zuständigkeit im Interesse der Rechtsklarheit von besonderen Verfügungen abhängig. Um eine beweglichere Gestaltung des Verfahrens zu ermöglichen, wird auch die Abgabe von Einzelverrichtungen des Vormundschaftsgerichts im Sinne des § 43 zugelassen (§ 46 Abs 3). Im Hinblick auf Betreuungssachen ergibt sich aus § 65 a die teilweise Anwendbarkeit des § 46 (ohne § 46 Abs 1 S 2), jedoch mit der für Betreuungen eigenständigen Maßgabe

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Abgabe von Vormundschaftssachen

§46

des § 65a Abs 1 S 2 zum Regelfall des wichtigen Grundes bei Änderung des Aufenthalts, wenn die Aufgaben im wesentlichen dort zu erfüllen sind. Für Unterbringungsverfahren trifft § 7 0 Abs 3 teilweise eigenständige Regelungen: Ist keine Vormundschaft/Pflegschaft/Betreuung anhängig, sondern nur das Unterbringungsverfahren, kommt eine Abgabe nicht nach § 4 6 , sondern nach § 7 0 Abs 2 S 1 iVm § 65 Abs 1 bis 3, § 65a Abs 1 S 1, Abs 2 S 1 in Frage; bei einer anhängigen Vormundschaft/ Pflegschaft/Betreuung, die insgesamt abgegeben wird (§ 4 6 bzw § 65a), wird das übernehmende Gericht auch für das Unterbringungsverfahren zuständig. § 7 0 Abs 3 ermöglicht darüber hinaus eine isolierte Abgabe des Unterbringungsverfahrens, wobei § 4 6 entsprechend gilt. § 4 6 bezieht sich jedoch nur auf die Abgabe an ein anderes inländisches Gericht, für die Abgabe an ein ausländisches Gericht gilt § 47. § 4 6 regelt die Voraussetzungen der Abgabe und das Verfahren.

Π. Voraussetzungen der Abgabe Die Abgabe nach § 4 6 setzt voraus: 1. Anhängigkeit der Sache Die Vormundschaft muss bereits anhängig sein. 1 Im Voraus kann die Zuständigkeit für etwa zu erwartende Verrichtungen des Vormundschaftsgerichts nicht abgegeben werden, 2 ebensowenig im nachhinein, wenn die Vormundschaft bereits geendet hat. 3 Bei der Vormundschaft (und Pflegschaft, Abs 3) genügt es auch nicht, dass das Gericht mit der Sache, etwa aufgrund einer Anzeige nach § 4 8 , lediglich befasst ist, 4 denn die Entscheidung darüber, ob eine Vormundschaft anzuordnen ist, kann nicht einem anderen Gericht übertragen werden. Das Vormundschaftsgericht muss daher mindestens seine eigene örtliche Zuständigkeit annehmen und einen Fall der Bevormundung festgestellt haben. O b die (irrtümliche) Annahme der Zuständigkeit als solche ausreicht oder ob das Gericht tatsächlich zuständig sein muss, ist streitig. Dabei geht es um die Frage, ob auch ein unzuständiges Gericht die Sache nach § 4 6 abgeben, und ob das um Übernahme ersuchte Gericht bei Unzuständigkeit des abgebenden Gerichts die Übernahme ablehnen kann. 5 Da gem § 7 auch die Maßnahmen eines örtlich unzuständigen Gerichts aus diesem Grund nicht unwirksam sind, besteht die Abgabebefugnis trotz der Unzuständigkeit; nimmt also das abgabewillige Gericht fehlerhaft seine Zuständigkeit an, so hindert dieser Umstand die Abgabe nicht (vgl dazu auch Rn 16). Vor der Abgabe braucht ein Vormund noch nicht bestellt zu sein. 6 Das geht schon aus dem Wortlaut des Gesetzes hervor (Abs 1 Satz 1 Halbs 2), nach dem die Zustimmung BayObLGZ 17, 47; BayObLG bei Goerke Rpfleger 1986, 293. BayObLGZ 1950, 171. OLG Karlsruhe/Freiburg ZB1JR 1955, 141. BayObLG bei Goerke Rpfleger 1986, 293. Für die Abgabe durch ein unzuständiges Gericht: KGJ 47, 14; BayObLG FamRZ 1981, 400 = Rpfleger 1981, 63; 1950, 157; 1958, 281; OLG Oldenburg JZ 1951, 465;

OLG Freiburg Rpfleger 1952, 493; gegen die Abgabe durch ein unzuständiges Gericht: OLG Neustadt MDR 1955, 493 (dem OLG Braunschweig OLGR 23, 359 folgend); ebenso OLG Köln Rpfleger 1960, 90 m abl Anm ν Keidel. BayObLGZ 1988, 116 = NJW-RR 1988, 1034 = Rechtpfleger 1988, 411 (zur Vormund schaff); BayObLGZ FamRZ 1981, 400

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2

§ 46

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

des Vormunds erforderlich ist, wenn ein solcher bereits bestellt ist. Die Abgabe vor der Bestellung kann insbesondere dann sinnvoll sein, wenn längere Ermittlungen bei der Auswahl des Vormunds zu erwarten sind, die deshalb zweckmäßigerweise von dem Gericht geführt werden, das auch weiterhin mit dem Verfahren befasst ist. 7 2. Wichtige Gründe 6

Sie sind gegeben, wenn durch die Abgabe ein Zustand geschaffen wird, der eine leichtere und zweckmäßigere Führung der Vormundschaft ermöglicht. 8 Maßgebend ist aber in erster Linie das Wohl des Mündels. 9 Daneben kann das Interesse des Vormunds an leichterem Verkehr mit dem Vormundschaftsgericht Beachtung finden, 10 nicht dagegen das eigene Interesse etwa des abgebenden Gerichts an seiner Entlastung oder des übernehmenden Gerichts daran, eine vernachlässigte Sache nicht fortführen zu müssen. 11 Das Interesse des Betroffenen daran, dass ein ortsnahes Gericht die Sache führt, geht den Interessen des um Übernahme ersuchten Gerichts vor, keine Aufgaben übernehmen zu müssen, die das abgebende Gericht mit weniger Arbeitsaufwand erledigen könnte. 1 2

7

Bei der Beurteilung der Gründe kommt es auf den Zeitpunkt der Entscheidung an, nicht auf die künftige Entwicklung. 13 Auch von der vorherigen Beseitigung von Mängeln durch das abgabewillige Gericht darf die Übernahme nicht abhängig gemacht werden. 14 Im Übrigen sind die nach Lage der Umstände für und gegen die Abgabe sprechenden Zweckmäßigkeitsgründe nach vernünftigem Ermessen unter Berücksichtigung des Zwecks der Vormundschaft gegeneinander abzuwägen, wofür es auch darauf ankommt, ob Aufgaben der Vermögensverwaltung oder solche der Personensorge im Vordergrund stehen. Bei der Einzelvormundschaft ist allein der Umstand, dass der Mündel in einen anderen Gerichtsbezirk verzieht, kein ausreichender Abgabegrund; 15 das Gesetz geht, wie die Zuständigkeitsregelung in § 36 zeigt, selbst davon aus, dass der Mündel nicht stets seinen Wohnsitz im Bezirk das Vormundschaftsgericht haben müsse. Demnach ist der Umstand, dass das um die Übernahme ersuchte Gericht nach den Verhältnissen, wie sie zur Zeit des Übernahmeverlangens bestehen, für die Einleitung der abzugebenden Sache örtlich zuständig wäre, für sich allein kein ausreichender Abgabegrund. 16

7 8

(zur Pflegschaft); BayObLG FamRZ 1993, 449 (zur Betreuung). BayObLG FamRZ 1993, 449. Ständige Rspr: BayObLG OLGR 28, 334; ObLGZ 1980, 6; 1985, 429; 1987, 43; 1988, 116; 1988, 236 = FamRZ 1989, 317; 1993, 7 = FamRZ 1994, 1187; BayObLG FamRZ 1993, 449; FamRZ 2001, 1536 = NJWE-FER 2001, 302 (betreffend das Adoptionsverfahren); OLG H a m m ZB1JR 1955, 84; OLG Köln Rpfleger 1972, 44; ZB1JR 1973, 158; OLG Stuttgart FamRZ 1980, 504; DAV 1987, 374; OLG Oldenburg DAV 1964, 168; OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 896 = Rpfleger 1990, 208; OLG Brandenburg FamRZ 2000, 1295 = FGPrax 2000, 18 = FuR 2000, 301; ebenso Traub BWNotZ 1983, 167; Kumme Rpfleger 1972, 158; Keidel/Engelhardt § 46 Rn 3; Bassenge/Herbst/Roth § 46 Rn 3.

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BayObLGZ 1993, 7 = FamRZ 1994, 1187. OLG Brandenburg FamRZ 2000, 1295 = FGPrax 2000,18 = FuR 2000, 301. AM OLG Colmar OLGR 10, 32. OLG Köln FamRZ 2001, 1543 (Abgabe einer Betreuung). BayObLGZ 18, 233; 18, 137; BayObLG Rpfleger 1996, 343 = DAV 1996, 396; 1997, 436; FamRZ 1996, 1156; OLG Köln Rpfleger 1972, 448; OLG Karlsruhe Rpfleger 1990, 208 = FamRZ 1990, 896. KG DJZ 1932, 233. KG OLGZ 1968, 498 = NJW 1969, 195 = Rpfleger 1968, 394. BayObLG FGPrax 1998, 56; KG OLGRep 1999, 283.

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Abgabe von Vormundschaftssachen

§46

Ein wichtiger Grund k a n n aber vorliegen, wenn M ü n d e l , M u t t e r und Pfleger den W o h n o r t w e c h s e l n , 1 7 wenn die Sache besser, leichter und z w e c k m ä ß i g e r von einem anderen Gericht geführt wird. 1 8 T r o t z W o h n o r t w e c h s e l s und damit verbundener langer Anfahrtswege scheidet ein wichtiger G r u n d aus, wenn das W o h l des Kindes die Fortführung des Verfahrens durch das mit der Sache befasste Gericht gebietet, etwa, wenn das Verfahren so weit fortgeschritten ist, dass die Endentscheidung unmittelbar bevorsteht und der R i c h t e r mit dem Kind durch persönliche A n h ö r u n g eine gute Verbindung h a t . 1 9 Auch in Betreuungsverfahren, bei denen der Wohnsitzwechsel regelmäßig einen wichtigen Grund für die Abg a b e an das Wohnsitzgericht darstellt (§ 6 5 a Abs 1 S 2 , vgl § 6 5 a R n 6 ) , kann der Abg a b e entgegenstehen, dass der Betreute besonderes Vertrauen zu dem Vormundschaftsgericht gefasst hat, welches das Verfahren bisher f ü h r t e . 2 0 An einem wichtigen Grund für die A b g a b e mangelt es trotz Wohnsitzwechsels auch, wenn der Schwerpunkt der Tätigkeit weiterhin a m bisherigen Aufenthaltsort liegt. 2 1

8

Für die Auswahl des übernehmenden Gerichts sind allein Zweckmäßigkeitsgründe m a ß g e b e n d , eine A b g a b e wird also in der Regel nicht in Betracht k o m m e n , wenn der Vormund im Bezirk des Vormundschaftsgerichts v e r b l e i b t . 2 2 Bei mehreren Geschwistern kann die V o r m u n d s c h a f t hinsichtlich einzelner Geschwister abgegeben werden, w o b e i der U m s t a n d , dass nur ein einheitliches Aktenstück angelegt war, nicht entgegenstehen k a n n . 2 3 Die Verschiedenheit der W o h n u n g s - bzw Aufenthaltsorte von Geschwistern k a n n als ein wichtiger G r u n d für eine A b g a b e im Sinne des § 4 6 an verschiedene Gerichte anzusehen sein, es kann aber auch die gemeinschaftliche Führung der Vormundschaften im Geschwistergerichtsstand (§ 3 6 A b s 1 Satz 2 ) zweckmäßig sein, selbst wenn jedes der Geschwister an einem anderen O r t w o h n t und dort einen eigenen V o r m u n d h a t . 2 4 Entscheidend ist, o b die A b g a b e für den Betroffenen Vorteile bringt und sich unmittelbar begünstigend a u s w i r k t . 2 5

9

Die Unterbringung eines M ü n d e l s oder Pflegebefohlenen in einem H e i m m a c h t die A b g a b e der Vormundschaft oder Pflegschaft vom Wohnsitzgericht an das Gericht des Heimortes in der Regel nicht e r f o r d e r l i c h ; 2 6 anders, wenn besondere Verhältnisse vorliegen, insbesondere wenn das bisherige Gericht nur kraft der Heimunterbringung zuständig war, und die Beziehungen des M ü n d e l s zu diesem O r t durch seine Verlegung in ein anderes H e i m e n d e n . 2 7

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Eine A b g a b e kann auch zweckmäßig sein, wenn das M ü n d e l in einer mit Freiheitsentziehung verbundenen Weise ( § § 1 8 0 0 , 1 6 3 1 b B G B , vgl dazu § 7 0 R n 2 6 ff) für eine längere D a u e r in einer Einrichtung untergebracht ist, die v o m Sitz des Vormundschaftsgericht außergewöhnlich weit entfernt i s t , 2 8 w o b e i aber die Notwendigkeit einer Reise zur 17

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OLG Oldenburg J Z 1951, 465; vgl auch BayObLG FamRZ 2001, 1536 = NJW-FER 2001, 302 (betreffend das Adoptionsverfahren). BayObLG NJW-FER 2001, 302 = FamRZ 2001, 1536. OLG Brandenburg FamRZ 2000, 1295 = FGPrax 2000, 18 = FuR 2000, 301. BayObLG FamRZ 2000, 1299. OLG Stuttgart BWNotZ 2001, 20 (Vermögensverwaltung für ein Grundstück am bisherigen Aufenthaltsort). OLG München Rpfleger 1960, 124 m zust Anm ν Keidel.

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BayObLG OLGR 28, 334; OLG Nürnberg OLGR 25, 398. OLG Hamm ZB1JR 1955, 84. Traub BWNotZ 1983, 168. OLG Düsseldorf MDR 1954, 428. OLG Karlsruhe J Z 1955, 342 = Rpfleger 1956, 49; OLG Hamm OLGZ 1965, 327; OLG Celle OLGZ 1969, 90. OLG Stuttgart BWNotZ 8o, 94; OLG Zweibrücken FamRZ 1981, 208; vgl auch BayObLG Rpfleger 1980, 104.

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§ 46

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2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

persönlichen Anhörung regelmäßig keinen ausreichenden Grund zur Abgabe bietet. 29 Anders kann es sein, wenn mit häufigeren Anhörungen im Verlaufe des Verfahrens zu rechnen ist. 30 Eine Abgabe an das Gericht am neuen Wohnsitz des Mündels kommt auch in Frage, wenn ein neuer Vormund bestellt werden muss, der im im Bezirk des Gerichts ansässig ist, welches die Beaufsichtigung des Vormunds übernehmen soll. 31 Ebenfalls zweckmäßig und möglich kann ferner die Abgabe an das Gericht sein, in dem der Vormund seinen Wohnsitz hat, wenn ein Vorteil für das Mündel dadurch entsteht, dass es zu einer besseren persönlichen Verbindungsaufnahme zwischen Vormund und Gericht kommt, 3 2 oder der Pfleger in verstärktem Maße bei Gericht vorsprechen muss, um Beratung und Hilfe in Anspruch zu nehmen, 3 3 ebenso, wenn persönliche Verhandlungen mit dem Pfleger erforderlich sind, 34 oder eine besondere Überwachung des Pflegers wegen der Schwierigkeiten bei einer Vermögensverwaltung. 35 Es kommt auf den Einzelfall an, wobei die gesamten Umstände zu würdigen sind. 3é

12

Unterhaltspflegschaften sind im Interesse der erleichterten Geltendmachung der Ansprüche grundsätzlich bei dem für den Wohnort des Unterhaltspflichtigen zuständigen Vormundschaftsgerichts zu führen und daher dorthin abzugeben, wenn das nicht wegen häufigen Wechsels des Beschäftigungsorts unzweckmäßig ist. 37 13 Bei der gesetzlichen Amtsvormundschaft ist der Umstand allein, dass ein nicht im Bezirk des Vormundschaftsgerichts gelegenes Jugendamt wegen Wegzugs der Mutter und des Kindes die Amtsvormundschaft übernommen hat (dazu Rn 54) 3 8 im allgemeinen kein wichtiger Grund für die Abgabe der Vormundschaft; 3 9 jedoch ist eine sorgfältige Abwägung aller Umstände erforderlich, wobei es auch darauf ankommt, ob die persönlichen oder vermögensrechtlichen Verhältnisse der Mutter oder des Kindes einen persönlichen Verkehr des Vormundschaftsgerichts mit dem Amtsvormund und der Mutter vorteilhaft erscheinen lassen; in einem solchen Fall kommt die Abgabe in Betracht. 40 Nur von untergeordneter Bedeutung ist demgegenüber das Interesse des Jugendamts an einer möglichst einfachen und kostensparenden Führung der Amtsvormundschaft. 4 1 3. Bereitwilligkeit des anderen Gerichts zur Übernahme 14

Die Ablehnung der Übernahme steht nicht im Belieben des angegangenen Gerichts. Es muss die Gründe für die Abgabe pflichtmäßig in Erwägung ziehen; dazu müssen die Abgabegründe von dem abgebenden Gericht allerdings klargestellt werden. Das abgebende Gericht muss den Sachverhalt vollständig aufgeklärt haben, 4 2 wobei es in der Regel alle

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OLG Stuttgart BWNotZ 1980, 124. BayObLG FamRZ 1999, 796. LG Stuttgart Die Justiz 1972, 284. LG Stuttgart BWNotZ 1979, 124. BayObLG Rpfleger 1980, 432. OLG Karlsruhe FamRZ 1957, 183; BayObLG Rpfleger 1975, 242. BayObLG Rpfleger 1975, 242. BayObLG FamRZ 1999, 796. OLG Hamburg JFG 2, 134; KG 1 AR 81/56; KG Rpfleger 1968, 394; OLG H a m m ZB1JR 1956, 211; Rpfleger 1958, 189 m zust Anm ν Keidel. Nach ξ 87c Abs 2 SGB VIII nF kommt es auf den gewöhnlichen Aufenthalt der Mutter an,

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anders nach § 87c Abs 2 SGB VIII aF, der auf den Aufenthalt des Kindes abstellt, sofern Mutter und Kind nicht den Aufenthalt teilen; zur Gesetzgebungsgeschichte vgl DIJuF Rechtsgutachten JAmt (DAV) 2001, 36. KG OLGR 45, 95; OLG H a m m Rpfleger 1962, 99; OLG Köln Rpfleger 1960, 90 m Anm ν Keidel; BayObLG DAV 1993, 1117; aA (idR wichtiger Grund) BayObLGZ 1993, 7 = FamRZ 1994,1187. BayObLGZ 1993, 7 = FamRZ 1994, 1187; OLG Zweibrücken FamRZ 1992, 1325. LG Stuttgart DAV 1974, 670. BayObLG Rpfleger 1991, 110.

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Abgabe von Vormundschaftssachen

§46

Entscheidungen zu treffen hat, die im Zeitpunkt der Abgabe von Amts wegen oder auf Antrag zu ergehen haben. 4 3 Von dem Grundsatz der vollständigen Aufklärung kann abgewichen werden, wenn die noch ausstehende Tätigkeit vom Übernahmegericht wesentlich leichter verrichtet werden kann als vom Abgabegericht, so insbesondere, wenn es für die zu verrichtende Tätigkeit auf die Nähe zum Gericht ankommt. 4 4 Zweifel tatsächlicher Art sind von dem abgabewilligen Gericht vorher aufzuklären. Das angegangene Gericht darf sich nicht von sachfremden Erwägungen bestimmen lassen. Es kann die Übernahme der Vormundschaft zB nicht mit der Begründung ablehnen, dass der Vormund zur Führung des Amtes nicht geeignet erscheine, dass er wegen weiter Entfernung zuvor von dem abgebenden Gerichts entlassen werden müsse, 45 oder das Verfahren des abgebenden Gerichts mangelhaft geführt worden ist. 46

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Bei der Würdigung der Frage, ob ein wichtiger Grund vorliegt, hat das um die Übernähme angegangene Gericht von der Tatsache des Bestehens der Vormundschaft (Pflegschaft) auszugehen und nicht zu prüfen, ob die sachlichen Voraussetzungen für die Anordnung vorgelegen haben oder noch vorliegen. 47 Auch ob das abgebende Gericht seine örtliche Zuständigkeit mit Recht angenommen hat (dazu oben Rn 4), ist nicht zu prüfen; es genügt, dass es sich für zuständig hält und das Abgabeverlangen darauf stützt, dass die Sache besser von dem anderen Gericht bearbeitet werde. 4 8 Beide Fragen sind daher auch von dem oberen Gericht bei einer Vorlegung nach § 46 Abs 2 nicht zu prüfen.

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Wird das Abgabeverlangen allerdings gerade auf die örtliche Unzuständigkeit des abgebenden Gerichts gestützt, mag sie auch erst nachträglich erkannt worden sein, dann liegt kein Abgabestreit nach § 46, sondern ein Zuständigkeitsstreit nach § 5 vor. 49 Es kommt also darauf an, ob sich das abgebende Gericht - wenn auch irrtümlich - für zuständig gehalten hatte.

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Bei einem Verfahren, das nach neuem Recht eine selbständige Familiensache darstellt 1 8 (S 621 Abs 1 N r 1 ZPO), aber schon vor dem Inkrafttreten des KindRG am 1. Juli 1998 (Art 17 § 1 KindRG) bei einem Vormundschaftsgericht geführt wurde, bleibt die Zuständigkeit unberührt (Art 15 § 1 Abs 1 KindRG); will das Vormundschaftsgericht die Sache nach ξ 46 abgeben, so kann die Abgabe nur noch an ein Familiengericht, nicht an ein Vormundschaftsgericht erfolgen. 50

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OLG Brandenburg FamRZ 2001, 38 = NJWE-FER 2 0 0 0 , 322; BayObLG bei Plötz Rpfleger 1992, 10, 12; 1989, 184, 187; 1989, 3 9 6 , 399. BayObLG bei Plötz Rpfleger 1992, 10, 12; OLG Brandenburg FamRZ 2 0 0 0 , 1299. BayObLGZ 1985, 429, 431 = FamRZ 1986, 4 8 0 = Rpfleger 1986, 95. OLG Celle NdsRpfl 1966, 196; DAV 1987, 713, 714. OLG H a m m Rpfleger 1958, 189 m zust Anm ν Keideh OLG Freiburg Rpfleger 1952, 493; Traub B W N o t Z 1983, 169; aA OLG Hamburg OLGR 30, 405. Für die Abgabe durch ein unzuständiges Gericht und gegen die Prüfung der Zustän-

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digkeit des abgebenden Gerichts durch das Übernahmegericht: KGJ 47, 14; BayObLGZ 27, 200; 1950/51, 157; 1958, 281; OLG Oldenburg JZ 1951, 465; OLG Freiburg Rpfleger 1952, 493; Für die Prüfung und damit gegen Möglichkeit der Abgabe durch ein unzuständiges Gericht: OLG Neustadt M D R 1955, 4 9 3 , dem OLG Braunschweig OLGR 23, 359 folgend; ebenso OLG Köln Rpfleger 1960, 9 0 m abl Anm ν Keidel. OLG Freiburg Rpfleger 1952, 493; OLG Frankfurt Rpfleger 1958, 314; BayObLGZ 1950, 157. BayObLG FamRZ 2 0 0 0 , 245; LG Berlin FamRZ 1999, 2 4 5 = NJWE-FER 1999, 161.

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§ 46 19

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

Die Bereiterklärung kann dem Übernahmeverlangen auch vorausgehen, wenn ein bisher nicht zuständiges Vormundschaftsgericht die Sache vom zuständigen Gericht übernehmen will. An eine Form ist sie ebenso wenig wie die Erklärung der Abgabebereitschaft gebunden. 5 1 Die Erklärungen können auch in schlüssigem Verhalten zum Ausdruck kommen, zum Beispiel durch Übersenden oder Behalten der Akten zum Verbleib. 5 2 4 . Bereitwilligkeit des Vormundschaftsgerichts zur Abgabe

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Die Abgabe ist durch das Wort „ k a n n " nicht in das freie Ermessen des Vormundschaftsgerichts gestellt, zumal der Begriff des wichtigen Grundes ein unbestimmter Rechtsbegriff ist; das Vormundschaftsgericht darf also, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, die Abgabe nach seinem Ermessen nicht gleichwohl ablehnen. Es hat von dem ihm eingeräumten Ermessen (Beurteilungsermessen) pflichtgemäßen Gebrauch zu machen und muss die Sache abgeben, wenn überwiegende sachliche Gründe für die Abgabe sprechen. 5. Zustimmung des Vormunds (Pflegers)

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Die Zustimmung ist nach § 4 6 Abs 1 Satz 1 Halbs 2 nur erforderlich, wenn er bereits bestellt oder das Jugendamt kraft Gesetzes (§ 1791c Abs 1 B G B ) Vormund oder Pfleger ist. Daraus ist zu folgern, dass die Abgabe nicht von der Bestellung eines Vormunds zwecks Erteilung der Zustimmung abhängt, wenn das Amt des Vormunds wegen Todes oder Entlassung zeitweise unbesetzt ist. 5 3 Bei mehreren Vormündern (§ 1 7 9 7 Abs 1 B G B ) muss jeder zustimmen, ohne dass die Meinungsverschiedenheit vom Vormundschaftsgericht nach 1 7 9 7 Abs 1 Satz 2 B G B entschieden werden dürfte; ebenso müssen mehrere Mitvormünder, deren Wirkungskreise nach § 1 7 9 7 Abs 2 aufgeteilt sind, jeder für sich zustimmen. 5 4 Die Zustimmung des Gegenvormundes ist nicht erforderlich. 5 5 Gem § 6 5 a Abs 2 S 1 ist bei der Abgabe von Betreuungssachen neben der Zustimmung des Betreuers auch die Anhörung des Betreuten erforderlich, er braucht jedoch nicht zuzustimmen, 5 6 nur bei seinem Widerspruch entscheidet das obere Gericht gem § 4 6 Abs 2 (näher hierzu § 65a Rn 12).

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Die Zustimmung muss nicht ausdrücklich oder förmlich erklärt w e r d e n ; 5 7 es genügt, dass der Vormund erklärt, dass er nicht widerspreche oder dass er sein Einverständnis durch schlüssiges Verhalten zum Ausdruck bringt. 5 8 Keine Zustimmung aber liegt darin, dass der Vormund eine ihm gebotene Gelegenheit zur Äußerung nicht wahrgenommen h a t 5 9 (näher hierzu § 65a Rn 10). Die Zustimmung muss zur Abgabe an ein bestimmtes Gericht erteilt werden, damit der Zustimmungsberechtigte über die Zweckmäßigkeit der Abgabe urteilen kann. Die Einholung der Zustimmung obliegt dem abgabewilligen Gericht; es hat dabei die Gründe

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BayObLGZ 1998, 109 = FGPrax 1998, 145 = FamRZ 1998, 1182; 2000, 1443. OLG Hamm Rpfleger 1967, 147. BayObLGZ 19, 302; 27, 200; OLG Darmstadt OLGR 40, 19; KeidellEngelhardt § 46 Rn 23; aA KGJ 38 A 76; OLG Dresden OLGR 36, 187. Keidel/Engelhardt § 46 Rn 22. Bay OblGZ 1996, 274; BassengelHtrbstl

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Roth § 46 Rn 5; KeideUEngelhardt § 46 Rn 22. BayObLG FamRZ 2000, 1443. Zur Form der Zustimmung vgl auch § 65a Rn 12 ff. BayObLGZ 1950, 98; 1975, 197. OLG München JZ 1952, 436; BayObLG FamRZ 1995, 753; vgl dazu auch Schreieder BtPrax 1998, 206.

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Abgabe von Vormundschaftssachen

§46

für die A b g a b e offenzulegen und alle Tatsachen mitzuteilen, aus denen sie sich e r g e b e n . 6 0 Ü b e r die rechtlichen Voraussetzungen der A b g a b e muss ggf belehrt werden, zumindest k a n n die Z u s t i m m u n g unwirksam sein, wenn sie auf einer sachlich unzutreffenden Belehrung beruht. 6 1 Fehlt eine erforderliche Z u s t i m m u n g (oder ist sie unwirksam), so darf das andere Gericht die Sache nicht übernehmen. Allerdings führt das Fehlen der Z u s t i m m u n g oder deren Unwirksamkeit nicht zur Unwirksamkeit der A b g a b e , sondern nur zu deren Anfechtbarkeit (dazu R n 2 9 ) . Keiner Z u s t i m m u n g des Vormundes bedarf es bei der A b g a b e der Sache an das zuständige Gericht durch ein unzuständiges Gericht, denn es handelt sich dabei nicht um eine A b g a b e nach § 4 6 .

ΠΙ. Grenzen der Abgabe D a s Verfahren nach § 4 6 Abs 2 setzt voraus, dass die beteiligten Gerichte der inländisehen Gerichtsverfassung unterliegen, weil sonst ein gemeinsames oberes Gericht fehlt, das bindend entscheiden k ö n n t e . D a s Abgabeverfahren nach § 4 6 findet daher nur im Verhältnis der Gerichte der Bundesrepublik zueinander statt, die Grenzen der Bundesländer haben hierbei keine Bedeutung. Wegen der A b g a b e an das Ausland und der Übern a h m e von dort vgl § 4 7 .

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IV. Vollziehung der Abgabe 1. Abgabe und Ü b e r n a h m e Liegen die Voraussetzungen für eine A b g a b e vor, so darf sie vollzogen werden. Die A b g a b e vollzieht sich durch die Abgabeverfügung des abgebenden Gerichts und die Übernahmeerklärung des übernehmenden Gerichts, die keiner F o r m bedürfen und einseitige Verfügungen im Sinne des § 19 sind, nicht etwa ein öffentlich-rechtlicher Vertrag. 6 2 D u r c h die beiderseitigen Erklärungen der beteiligten Gerichte, die auch stillschweigend erfolgen k ö n n e n , 6 3 ist der Übergang der Zuständigkeit eingetreten, auch wenn die Übernahme- vor der Abgabeverfügung erfolgt.

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D e r Gerichtswechsel ist auch dann w i r k s a m , wenn ein wichtiger G r u n d zur A b g a b e oder eine notwendige Z u s t i m m u n g nicht vorgelegen h a t . 6 4 Die A b g a b e und die Übernahmeverfügung k ö n n e n nach der Vollziehung der A b g a b e nicht mehr nach § 18 geändert w e r d e n . 6 5 Eine Abänderung von anderen getroffenen M a ß n a h m e n nach § 18 ist nunmehr nur dem jetzt zuständigen Gericht m ö g l i c h , 6 6 denn das gesamte Verfahren geht mit Vollziehung auf das Übernahmegericht ü b e r . 6 7 Auch das Verfahren vor dem oberen Gericht nach § 4 6 A b s 2 , 3 ist nach Vollziehung von A b g a b e

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BayObLG bei Plötz 1989, 184, 187; 1989, 396, 397. BayObLG bei Plötz Rpfleger 1989, 184. OLG Dresden KGJ 43, 277 = RJA 11,166; KtìàtV Engelhardt § 46 Rn 28. BayObLGZ 1998, 109 = FamRZ 1988, 1182 = FGPrax 1998, 145.

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OLG München DFG 1942, 150; OLG Karlsruhe ZB1JR 1956, 26; BayObLGZ 1958, 283. KG DJZ 1931, 503; BayObLGZ 1958, 284. Traub BWNotZ 1983, 167. LG Aachen FamRZ 2001, 775.

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§ 46

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

und Übernahme nicht mehr statthaft. 6 8 Es kann unter den Voraussetzungen des § 4 6 eine Riickübernahme stattfinden oder Beschwerde eingelegt werden. 2. Abgabe bei Anhängigkeit im Beschwerderechtszug 26

Die Anhängigkeit im Beschwerderechtszug steht der Abgabe nicht entgegen. Sie vollzieht sich von Vormundschaftsgericht zu Vormundschaftsgericht, gegebenenfalls auf Veranlassung des Beschwerdegerichts. Unzulässig ist daher die Abgabe eines im Beschwerderechtszug anhängigen Verfahrens an ein anderes Landgericht, ohne dass zuvor das diesem nachgeordnete Vormundschaftsgericht die Sache übernommen hat. 6 9 Da aber für die Dauer der Anhängigkeit einer Sache in der Beschwerdeinstanz auch die Befugnisse des Vormundschaftsgerichts hinsichtlich der Abgabe der Sache auf das vorgeordnete Beschwerdegericht übergehen, ist es unbedenklich, dass dieses unmittelbar mit einem ihm nicht nachgeordneten Vormundschaftsgericht über die Abgabe der Sache verhandelt. 7 0 3. Funktionelle Zuständigkeit

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Der Rechtspfleger ist in übertragenen Geschäften gem § 4 Abs 1 RPflG befugt, über die Abgabe oder Übernahme selbst zu befinden und die Entscheidung des gemeinschaftlichen oberen Gerichts herbeizuführen. 71 Das gilt auch, wenn anschließend beim übernehmenden Gericht Aufgaben zu erledigen sind, für die ein Richtervorbehalt besteht, 72 nicht aber in Sachen, die dem Richter vorbehalten sind. 73 Es ist nicht erforderlich, dass der Rechtspfleger vor der Anrufung des Obergerichts zunächst die Entscheidung des Richters herbeizuführen hat, 7 4 da die Vorlegung kein Rechtsmittel ist, sondern ein Ordnungsverfahren zur Klärung einer Zuständigkeitsfrage. Sollen verschiedene Einzelverrichtungen abgegeben werden, für die teilweise ein Richtervorbehalt besteht, so ist der Rechtspfleger zur Abgabe dieser nicht befugt, 75 er hat die Sache daher dem Richter vorzulegen (§ 5 Abs 1 Nr 2 RPflG) und darf weder über die Abgabe befinden noch das obere Gericht anrufen.

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Ob diese Grundsätze auf das Betreuungsverfahren übertragen werden können, ist streitig 76 (dazu im Einzelnen § 65a Rn 21). Wegen der Pflicht des Richters zur laufenden

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OLG München DFG 1942, 150; OLG Karlsruhe ZB1JR 1956, 26; BayObLGZ 1958, 283. OLG Karlsruhe FamRZ 1958 = NJW 1958, 2 0 7 3 ; OLG Bremen J Z 1957, 96; BayObLGZ 1964, 28; BayObLG FamRZ 1991, 1076 = DAV 1991, 677. BayObLG Rpfleger 1969, 2 4 2 ; BayObLG FamRZ 1991, 1076 = DAV 1991, 677. BayObLGZ 1968, 303 = Rpfleger 1969, 16; BayObLG Rpfleger 1970, 4 2 8 ; 1987, 4 5 5 m zust Anm ν Meyer-Stolte-, 1989, 3 9 9 ; BayObLG DAV 1996, 3 9 6 =Rpfleger 1996, 343; DAV 1996, 3 9 8 ; DAV 1997, 436; OLG Hamm Rpfleger 1957, 412; 1970, 2 4 4 ; OLG Hamburg Rpfleger 1959, 2 4 4 ; KG OLGZ 1968, 4 7 2 = Rpfleger 1968, 2 2 5 ; Rpfleger 1979, 2 6 4 = DAV 1979, 620; Bassenge/ Herbst/Roth § 4 RPflG Rn 8.

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BayObLGZ 1968, 3 0 2 = Rpfleger 1969, 16; Arnold/Meyer-Stoke/Herrmann § 4 Rn 13. BayObLG Rpfleger 1992, 285. So aber OLG Köln Rpfleger 1967, 148 (betr § 46); FamRZ 1969, 495 (betr S 5); NJW 1972, 2 0 0 0 (betr § 5) in früherer Rspr, die inzwischen aufgegeben ist: OLG Köln Rpfleger 1973, 4 0 2 = FamRZ 1976, 112. BayObLG Rpfleger 1987, 4 5 5 m zust Anm ν Meyer-Stolte; BayObLG bei Plötz Rpfleger 1989, 184, 187; 1990, 54, 5 7 ; 1992, 10, 12. Dafür OLG Köln FamRZ 2001, 939; OLG Hamm Rpfleger 1994, 211; früher OLG Düsseldorf Rpfleger 1994, 2 4 4 (vgl aber Fn 77).

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Abgabe von Vormundschaftssachen

§46

Prüfung, ob die Betreuung noch notwendig ist, wird für das Betreuungsverfahren teilweise schlechthin die Unzuständigkeit des Rechtspflegers zur Abgabe angenommen. 7 7

V. R e c h t s m i t t e l im A b g a b e v e r f a h r e n 1. Statthaftigkeit der Beschwerde Für die Frage, inwieweit Verfügungen der Vormundschaftsgerichte in Abgabeverfahren mit der Beschwerde nach § 19 an das vorgeordnete Landgericht anfechtbar sind, ist von folgenden Grundsätzen auszugehen: Um eine Häufung von Rechtszügen zu vermeiden, ist die Beschwerde stets unstatthaft, wenn die Voraussetzungen für eine Anrufung des gemeinschaftlichen oberen Gerichts nach § 4 6 Abs 2 vorliegen; umgekehrt ist die Beschwerde nach § 19 statthaft, wenn für eine Anrufung des oberen Gerichts nach § 4 6 Abs 2 kein Raum ist. Das Verfahren nach § 4 6 Abs 2 findet auch statt, wenn ein bisher nicht zuständiges Gericht die Sache vom zuständigen Gericht übernehmen will, dieses aber die Abgabe verweigert. Die Beschwerde nach § 19 ist danach in folgenden Fällen statthaft:

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a) Nach vollzogener Abgabe Die Beschwerde ist statthaft sowohl gegen die Abgabeverfügung als auch gegen die Übernahmeverfügung des übernehmenden Gerichts. 7 8 Hat in übertragenen Sachen der Rechtspfleger über die Abgabe oder Übernahme entschieden, so ist auch gegen seine Verfügung Beschwerde einzulegen (§ 11 Abs 1 RPflG iVm § 19). b) Vor vollzogener Abgabe Die Beschwerde ist statthaft gegen die Ablehnung der Abgabe oder die Ablehnung der Übernahme, sofern die beteiligten Gerichte und der Zustimmungsberechtigte darin übereinstimmen, dass eine Abgabe nicht stattfinden soll.

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Besteht dagegen zwischen diesen Beteiligten eine Meinungsverschiedenheit über die Abgabe, so kann unter Ausschluss der Beschwerde nur das obere Gericht nach § 4 6 Abs 2 angerufen werden. Aus demselben Grunde findet gegen das Unterbleiben der Abgabe keine Beschwerde statt, wenn zwar die beteiligten Gerichte über die Abgabe einig sind (sie also wollen), aber der Zustimmungsberechtigte seine Zustimmung verweigert, auch dann kommt ausschließlich die Anrufung des oberen Gerichts in Frage, für die Beschwerde fehlt es am Rechtsschutzinteresse. 79 Der Vormund (oder sonstige Zustimmungsberechtigte) kann die Entscheidung des oberen Gerichts nicht herbeiführen, wenn die beteiligten Gerichte sich über die Nichtab-

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BayObLGZ 1992, 353 = Rpfleger 1993, 189 m abl Arnn ν Weseke = FamRZ 1993, 448; KG Rpfleger 1996, 237 = FamRZ 1996, 1340; in Abkehr von der früheren Ansicht (Fn 76) OLG Düsseldorf Rpfleger 1997, 426; 1998, 103. BayObLGZ 1958, 284; 1982, 261, 264; 1998, 109, 111 = Rpfleger 1998, 427; OLG Karlsruhe OLGZ 1966, 240, 241 = FamRZ 1966, 243, 244; OLG Dresden KGJ 43, 277

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= RJA 11, 166; KGJ 47, 21 OLG München DFG 1942, 150. AA KG DFG 1943, 140: Auf Beschwerde eines beschwerdeberechtigten Beteiligten kann das Gericht, welches zur Abgabe oder zur Übernahme bereit ist, dazu angehalten werden, den Streit durch Anrufung des gemeinschaftlichen oberen Gerichts nach § 46 Abs 2 zur Entscheidung zu bringen.

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§ 46

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

gäbe einig sind (sie also übereinstimmend nicht w o l l e n ) . 8 0 Für den V o r m u n d ist daher die Beschwerde mit dem Ziel statthaft, dass das Gericht (gegen dessen Entscheidung sich die Beschwerde richtet) mit dem anderen Gericht über die A b g a b e verhandele. 8 1 Bleiben diese Verhandlungen erfolglos, so ist eine Beschwerde unstatthaft, da das durch das Beschwerdegericht angewiesenen Gericht so zu behandeln ist, als habe es der A b g a b e zugestimmt; so dass n u n m e h r das Verfahren nach § 4 6 Abs 2 statthaft ist. 2. 33

Beschwerderecht

D i e Beschwerde gegen die A b g a b e - oder Übernahmeverfügung bzw deren Ablehnung steht nach § 2 0 A b s 1 dem Vormund aus eigenem Recht zu, soweit sein Z u s t i m m u n g s recht verletzt ist, ansonsten n a m e n s des M ü n d e l s . Der M ü n d e l k a n n sein Beschwerderecht aus § 2 0 unter den Voraussetzungen des § 5 9 Abs 1 auch selbständig a u s ü b e n . 8 2 Wenn die abzugebende Sache eine die Sorge für die Person betreffende Angelegenheit ist, wie die Vormundschaft, steht ein Beschwerderecht nach § 5 7 A b s 1 N r 9 jedem zu, der ein berechtigtes Interesse hat, die Angelegenheit wahrzunehmen und zwar aus eigenem R e c h t , nicht im N a m e n des M ü n d e l s (dazu § 5 7 R n 2 6 ff). 3 . Wirkung der Beschwerdeentscheidung

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W i r d nach vollzogener A b g a b e die A b g a b e - oder die Übernahmeverfügung auf Beschwerde aufgehoben, so entfällt die Übereinstimmung der Vormundschaftsgerichte und damit die W i r k s a m k e i t der A b g a b e . Die Zuständigkeit fällt daher wieder dem abgebenden Vormundschaftsgericht an, o h n e dass es einer besonderen Verfügung bedarf. Die von dem übernehmenden Gericht inzwischen etwa erlassenen Verfügungen behalten ihre Wirksamkeit ( § 7 ) .

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Beharrt das andere (nicht aufgehobene) Gericht auf seiner Verfügung, so steht die Anrufung des oberen Gerichts nach § 4 6 Abs 2 offen. E b e n s o ist dieser Weg frei, wenn eines der Vormundschaftsgerichte zur A b g a b e oder zur Ü b e r n a h m e oder zu Verhandlungen mit dem anderen Gericht auf Beschwerde angewiesen wird, aber eine Übereinstimmung der Gerichte nicht zustande k o m m t oder der Zustimmungsberechtigte nicht zustimmt.

VI. A n r u f u n g des gemeinschaftlichen o b e r e n Gerichts (Abs 2 ) 1. Voraussetzungen der Anrufung 36

Die Anrufung ist ausgeschlossen, wenn der Gerichtswechsel bereits vollzogen i s t . 8 3 Eine A u s n a h m e von diesem Grundsatz n i m m t das O L G K a r l s r u h e 8 4 an, wenn es um die Klärung von Zuständigkeiten im Anwendungsbereich des Art 9 § 5 Abs 2 B t G 8 5 (Überleitung früherer Pflegschaften oder Vormundschaften in Betreuungen) geht (näher dazu § 65a Rn 36). 80

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BayObLGZ 19, 15; ähnlich KG OLGZ 1972, 366 = Rpfleger 1972, 173 = FamRZ 1973, 207. KG OLGR 2, 347; OLG Jena OLGR 33, 5. RGZ 60, 134, 137; BayObLGZ 1974, 443 = FamRZ 1975, 169; BayObLG DAVorm 1981, 897; BayObLG DAVorm 1982, 351, 354 = FamRZ 1982, 634.

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BayObLGZ 1958, 284; OLG Karlsruhe OLGZ 1966, 240, 241 = FamRZ 1966, 243, 244. OLG Karlsruhe FamRZ 1993, 446. BtG vom 12.9.1990 (BGBl I 2002), in Kraft seit 1.1.1992.

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§46

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Die Vorschrift (Art 9 § 5 A b s 2 BtG) lautet: Ein Verfahren über die Anordnung oder Aufhebung der vorläufigen Vormundschaft oder der Pflegschaft nach § 1910 des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder über die Bestellung oder Entlassung eines Vormunds für einen Volljährigen oder Pflegers nach § 1910 des Bürgerlichen Gesetzbuchs wird als Betreuungssache fortgeführt. Gleiches gilt für Verfahren, die auf andere M a ß n a h m e n des Vormunschaftsgerichts gerichtet sind. Ist nach den Vorschriften dieses Gesetzes die Zuständigkeit eines anderen Gerichts begründet, so ist d a s Verfahren an dieses Gericht abzugeben. Ist die Sache bei einem Rechtsmittelgericht anhängig, so wird sie an d a s Vormundschaftsgericht zurückgegeben. A b s a t z 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Hier soll auch bei bereits vollzogener A b g a b e nicht die Beschwerde statthaft sein, sondern ausschließlich der Weg über § 4 6 A b s 2 offenstehen. Dieses Ergebnis wird im wesentlichen mit einem möglichst zügigen und sinnvollen Verfahrensablauf ohne ein weiteres „Vorschaltverfahren" 8 6 begründet. Es überzeugt jedoch nicht, für Fälle der Übergangssonderregelung des Art 9 § 5 A b s 2 B t G einen anderen Weg zu wählen als für die übrigen Fälle der A b g a b e , weil der Unterschied nur darin besteht, dass § 4 6 Abs 1 einen wichtigen G r u n d voraussetzt, den der Gesetzgeber bei Art 9 § 5 Abs 2 BtG als gegeben ansieht. Auch in diesen Fällen k o m m t deshalb bei vollzogener A b g a b e nur die Beschwerde in F r a g e . 8 7

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Die A n r u f u n g setzt voraus, dass sich entweder die Gerichte nicht einigen oder der Vormund (oder einer der Vormünder) seine Z u s t i m m u n g verweigert. Diese Voraussetzungen sind in folgenden Fällen gegeben: a) Die Gerichte haben im entgegengesetzten Sinn Stellung genommen Die Gerichte haben im entgegengesetzten Sinne dahin Stellung genommen, dass das eine die Sache abgeben, d a s andere sie aber nicht übernehmen will oder umgekehrt. D e m steht es gleich, wenn eines der beiden Gerichte im Beschwerdeweg angehalten worden ist, die Sache zu übernehmen oder abzugeben (Rn 35). Sind die Gerichte uneins, k o m m t es auf den Willen des Zustimmungsberechtigten nicht a n ; 8 8 weder sein Widerspruch noch seine Z u s t i m m u n g machen die A n r u f u n g des gemeinschaftlichen oberen Gerichts entbehrlich.

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b) Der Vormund verweigert seine Z u s t i m m u n g D a s obere Gericht kann auch angerufen werden, wenn die Gerichte sich übereinstimmend für eine A b g a b e ausgesprochen haben, der Vormund oder einer der Vormünder aber seine Z u s t i m m u n g verweigert. Es muss also stets die Bereitschaft mindestens eines der Gerichte zur A b g a b e oder zur Übernahme vorliegen. Ein Streit zwischen dem Vormund und dem Vormundschaftsgericht über die A b g a b e kann in diesem Verfahren erst ausgetragen werden, wenn d a s andere Gericht entgegengesetzt zu dem Vormundschaftsgericht Stellung genommen hat. Bei Ubereinstimmung der Vormundschaftsgerichte darüber, d a s s nicht abgegeben werden soll, findet das Verfahren nicht statt, unabhängig davon, o b der Vormund zu86 87

OLG Karlsruhe FamRZ 1993, 448. OLG Karlsruhe FamRZ 1992, 976; OLG Stuttgart FamRZ 1992, 1091 = Die Justiz 1992, 317; OLG Frankfurt FamRZ 1992, 1090 = MDR 1992, 677; OLG Zweibrücken

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Rpfleger 1992, 387; OLG Hamm Rpfleger 1992, 388; BayObLGZ 1992, 44 = FamRZ 1992, 852 = NJW 1992 1243 = Rpfleger 1992, 249. Bay ObLGZ 16, 85 = OLGR 31, 276.

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§ 46

2. Abschnitt. Vormundschafts-, Familien-, Betreuungs- u. Unterbringungssachen

stimmt oder nicht. Die Weigerung eines der Gerichte muss zunächst mit der Beschwerde überwunden werden (dazu Rn 30). 2. Zuständiges Gericht

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Es entscheidet das gemeinschaftliche obere Gericht der beteiligten Vormundschaftsgerichte. Gehören sie demselben Landgerichtsbezirk an, so entscheidet das Landgericht, bei Zugehörigkeit zu verschiedenen Landgerichtsbezirken, aber zu demselben Oberlandesgerichtsbezirk, das Oberlandesgericht (Besonderheiten gelten jedoch in Bayern und Rheinland-Pfalz, dazu Rn 42). Gehören die Gerichte den Bezirken verschiedener Oberlandesgerichte an, so ist das gemeinschaftliche obere Gericht der Bundesgerichtshof; es entscheidet aber nicht dieser, sondern gem § 46 Abs 2 S 1 letzter Hs dasjenige Oberlandesgericht, das dem um die Übernahme angegangenen Gericht vorgeordnet ist. Anders als bei der Regelung nach § 5 kommt es also nicht auf das Gericht an, welches zuerst mit der Sache befasst war, sondern auf das Übernahmegericht.

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In Bayern und Rheinland-Pfalz entscheidet gem § 199 Abs 2 S 2 in diesen Fällen jeweils nur ein Gericht, nämlich das Oberlandesgericht München (Bayern) und das Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz). 89 Gehört also das um Übernahme ersuchte Gericht zum Bezirk eines Oberlandesgerichts in Bayern, entscheidet das OLG München, gehört es zum Bezirk eines solchen in Rheinland-Pfalz, entscheidet das OLG Zweibrücken, wenn das Abgabegericht in einem anderen Bundesland liegt. 90 Diese beiden Gerichte entscheiden darüber hinaus einen Abgabestreit zwischen Gerichten ihres eigenen Bundeslandes, die im gleichen Oberlandesgerichtsbezirk, aber in verschiedenen Landgerichtsbezirken liegen,91 weil das jeweilige Oberlandesgericht in FGG-Sachen nicht zuständig ist.

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Bayern: BayObLG gem § 199 Abs 1, Abs 2 S 2, Art IIa BayAGGVG. Das Bayerische Oberste Landesgericht als früheres zentrales Obergericht wurde mit Wirkung zum 1.1.2005 aufgelöst und durch das OLG München ersetzt; s dazu das Gesetz zur Auflösung des Bayerischen Obersten Landesgerichts und der Staatsanwaltschaft bei diesem Gericht (Gerichtsauflösungsgesetz BayObLGAuflG) vom 25. Oktober 2004 (Bayerisches Gesetz - und Verordnungsblatt Nr 19/2004, S 4000); durch das BayObLGAuflG wurden ua sowohl das Gesetz über die Organisation der ordentlichen Gerichte im Freistaat Bayern (GerOrgG) als auch das Gesetz zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes und von Verfahrensgesetzen des Bundes (AGGVG) geändert. Durch § 2 Nr 4 BayObLGAuflG wurde Art I I a in das AGGVG eingefügt, der im Bereich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit nunmehr die Zuständigkeit des OLG München (an Stelle des BayObLG) begründet. Die (durch § 2 Nr 4 BayObLGAuflG ebenfalls eingefügten) Abs 6

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bis 9 des Art 55 AGGVG sehen für bestimmte anhängige Verfahren die Fortdauer der Zuständigkeit des BayOblG bis zum 30. Juni 2006 vor. Spätestens zu diesem Zeitpunkt gehen alle anhängigen FGG-Verfahren in den Stand, in dem sie sich befinden, auf das OLG München über. Zur Auflösung und Ersetzung des BayObLG s auch Böhringer/ Hintzen Rpfleger 2004, 189; RheinlandPfalz: OLG Zweibrücken gem § 199 Abs 1, Abs 2 S 2, § 4 Abs 2 Nr 2 RhPfGerichtsOrgG. BayObLG FamRZ 2001, 295 (betrifft eine Entscheidung nach § 36 ZPO); OLG Zweibrücken OLGR 2001, 20, 21 = OLG Zweibrücken FGPrax 2000, 212, 213 (betrifft einen Zuständigkeitsstreit nach § 5 Abs 1 S 1 FGG). BayObLG FamRZ 2001, 1536 = NJWE-FER 2001, 302; BayObLGZ 1989, 1 = BayObLG FamRZ 1989, 1108 mit Stellungnahme durch das OLG Zweibrücken auf Anfrage des BayObLG; OLG Neustadt MDR 1952, 627; vgl auch OLG Zweibrücken Fn 89.

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Abgabe von Vormundschaftssachen

§46

Auch in Bayern und Rheinland-Pfalz verbleibt es aber bei der Zuständigkeit des Landgerichts, wenn die Gerichte den Bezirken desselben Landgerichts angehören. 3. Verfahren des oberen Gerichts a) Die Anrufung Das obere Gericht wird in der Regel auf Anrufung eines der beteiligten Gerichte tätig, auch desjenigen, welches im Gegensatz zum Vormundschaftsgericht die Sache übernehmen möchte. Die Anrufung durch den Vormund oder einen anderen Beteiligten 9 2 ist nicht ausgeschlossen, sofern nur die sachlichen Voraussetzungen vorliegen, nämlich Bereitschaft des einen Gerichts zur Abgabe oder Übernahme und Weigerung des anderen. Es wäre ein überflüssiger Umweg, den Vormund in diesem Fall darauf zu verweisen, eines der Gerichte im Beschwerdeweg zur Anrufung des oberen Gerichts anzuhalten. 9 3 Es genügt, dass Anlass zur Entscheidung gegeben ist. Das obere Gericht kann also auch von Amts wegen oder auf eine beliebige Anregung tätig werden, zB wenn es irrig zur Entscheidung eines Zuständigkeitsstreits nach § 5 angerufen worden ist. 9 4

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Das Verfahren nach § 4 6 kann mit einem Verfahren nach § 5 Abs 1 S 1 auch verbunden werden, wenn das obere Gericht für beide Verfahren zuständig ist und die Voraussetzungen vorliegen, etwa, wenn das vorlegende Gericht vorsorglich auch ein Übernahmeverlangen gestellt hatte. 9 5 b) Die Erklärungen der beteiligten Gerichte Die Erklärungen der beteiligten Gerichte zur Abgabe müssen vorliegen. 96 Der Vormund oder sonstige Zustimmungsberechtigte muss gehört worden sein, 9 7 dh er muss Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt haben. Dass er sich auch geäußert hat, ist nicht erforderlich, da die Äußerung nicht erzwungen werden kann.

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Es ist dabei Sache des abgebenden Gerichts, die tatsächlichen Verhältnisse hinreichend aufzuklären, die für die Beurteilung, ob ein wichtiger Grund vorliegt, maßgeblich sind. 9 8 Abgabereife ist auch gegeben, wenn im Verfahren des abgebenden Gerichts ein mit der Beschwerde anfechtbarer Fehler vorliegt, die Anfechtbarkeit hindert die Abgabe nicht. 9 9 c) Die Entscheidung Die Entscheidung ergeht darüber, ob das Übernahmeverlangen gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht zu prüfen, ob das abgabewillige Gericht tatsächlich örtlich zuständig ist.

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BayObLG FamRZ 2000, 1443; BayObLGZ 1998, 109 = FamRZ 1998, 1182 = FGPRax 1998, 145; BayObLG Rpfleger 1975, 397. Ebenso Keidel/Engelhardt § 46 Rn 34; B