Effektengiroverkehr und Internationales Privatrecht [1 ed.] 9783428526055, 9783428126057

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Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen Abteilung B: Rechtswissenschaft Herausgegeben von Mathias Habersack, Peter O. Mülbert und Uwe H. Schneider

Band 174

Effektengiroverkehr und Internationales Privatrecht Von

Stefan Saager

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

STEFAN SAAGER

Effektengiroverkehr und Internationales Privatrecht

Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen Abteilung B: Rechtswissenschaft Schriften des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Herausgegeben von

Prof. Dr. Mathias Habersack, Prof. Dr. Peter O. Mülbert und Prof. Dr. Uwe H. Schneider

Band 174

Effektengiroverkehr und Internationales Privatrecht Von

Stefan Saager

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg hat diese Arbeit im Wintersemester 2005 / 2006 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2007 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Color-Druck Dorfi GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7352 ISBN 978-3-428-12605-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen lieben Eltern

Geleitwort Die Übertragung und Verpfändung von Effekten richtet sich im deutschen Recht nach den sachenrechtlichen Vorschriften des BGB, obwohl Effekten in der Praxis in weitem Umfang entmaterialisiert sind. Die sachenrechtliche Behandlung durch das materielle Recht setzt sich im Internationalen Privatrecht fort. Das auf die Übertragung eines Wertpapiers oder auf die Bestellung eines Sicherungsrechts an einem Wertpapier anwendbare Recht bestimmt sich im deutschen IPR traditionell nach dem Lageort, d.h. nach der lex cartae sitae. Über diese Regel gibt es aber international keine Einigkeit. Auch fragt sich, ob angesichts der fortgeschrittenen Entmaterialisierung die lex cartae sitae-Regel noch zu der Rechtsordnung führt, mit welcher der Sachverhalt am engsten verbunden ist. Auch die neuen Regelungen europarechtlicher Provenienz („place of the relevant intermediary approach“), die mit § 17a DepotG in deutsches Recht umgesetzt worden sind, stellen keine befriedigende Lösung dar, unter anderem deshalb, weil der hiernach für die Anknüpfung maßgebliche Ort der Depotkontoführung nicht immer eindeutig bestimmt werden kann. Die Ende 2002 von der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht verabschiedete Haager Konvention „über die auf bestimmte Rechte in Bezug auf intermediärverwahrte Wertpapiere anzuwendende Rechtsordnung“ vereinheitlicht und modernisiert das Kollisionsrecht. An die Stelle der lex cartae sitae und des place of the relevant intermediary approach tritt die Regel, dass Anleger und Depotbank eine Vereinbarung über die anwendbare Rechtsordnung treffen können („account agreement approach“). Diese Neuerung birgt eine Reihe von Vorteilen: Durch die Möglichkeit, dass die Beteiligten die anwendbare Rechtsordnung selbst bestimmen können, erlangen sie Sicherheit über das anwendbare Recht. Darüber hinaus bietet die Regel die Möglichkeit, ein materielles Recht zu wählen, das den Bedürfnissen der Parteien am besten entgegenkommt. Die Haager Konvention ist daher von einem Mitglied der deutschen Delegation bereits als „eines der bedeutendsten Übereinkommen des 21. Jahrhunderts im Bereich des Kapitalmarktrechts“ bezeichnet worden. Die Doktorarbeit von Herrn Saager erläutert die Entstehung und die zentralen Vorschriften der Haager Konvention vor dem Hintergrund des deutschen Sachund Kollisionsrechts sowie der einschlägigen europäischen Richtlinien. Sie ist die erste monografische Untersuchung des Zusammenspiels von deutschem materiellen Recht des Effektengiroverkehrs mit den neuen IPR-Regeln der Haager Konvention. Zwar gelangt Herr Saager mit beachtlichen Gründen zu dem Er-

8

Geleitwort

gebnis, dass die neuen Kollisionsregeln weitgehend nicht mit dem deutschen Sachrecht kompatibel seien, jedoch nimmt er diese Feststellung zu Recht nicht zum Anlass, die Haager Konvention in Bausch und Bogen abzulehnen, sondern mahnt vielmehr Reformen des deutschen Sachrechts an, das schon am Anfang der Arbeit als „lebensfremd“ gebrandmarkt wird. Die Arbeit zeigt, dass auch technisch komplizierte Rechtsgebiete in einer Gemengelage aus deutschen, europäischen und internationalen sach- und kollisionsrechtlichen Vorschriften dank klarer Struktur und Sprache gut lesbar dargestellt werden können. Somit wünsche ich dieser hoch aktuellen Dissertation viele interessierte Leser aus Wissenschaft und Praxis. Würzburg, im August 2007

Professor Dr. Eva-Maria Kieninger

Vorwort Vorliegende Arbeit ist als Dissertation von der juristischen Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg im Wintersemester 2005/2006 angenommen worden. Auch das ab Dezember 2005 erschienene Schrifttum ist weitgehend berücksichtigt worden. Die Auseinandersetzung mit den Rechtsfragen des Effektengiroverkehrs und des Internationalen Privatrechts des Effektengiroverkehrs ist außerordentlich spannend und von großer Aktualität. Die Anregung zur Befassung mit diesen beiden Themen verdanke ich meiner verehrten Doktormutter Frau Professor Dr. Eva-Maria Kieninger, die mich auch während der Erarbeitung dieser Themen zur Erstellung vorliegender Arbeit stets durch weitere Anregungen, Hinweise und durch die Vermittlung von Gesprächspartnern unterstützte. Dafür und daß sie mir die Möglichkeit zur Promotion eröffnet hat, danke ich ihr sehr! Entstanden ist meine Arbeit – auch das geht zurück auf eine Anregung und eine freundliche Empfehlung von Frau Professor Kieninger – zu großen Teilen am Hamburger Mittelweg im Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht. Den Direktoren des Institutes und der Bibliotheksleitung danke ich für die Gewährung des Zuganges zur Bibliothek und ihren reichhaltigen Beständen; vielen Mitarbeitern des Institutes danke ich für ihre Hilfsbereitschaft insbesondere bei der Suche nach Literatur. Den zahlreichen Kommilitonen aus dem In- und Ausland, denen ich dort begegnete, danke ich für angenehme Gesellschaft und interessante Gespräche in der Bibliothek aber auch für die Stunden außerhalb der „heiligen Hallen der Wissenschaft“ und fernab des Schreibtisches. Mancher erinnerungswerte Moment resultiert aus dieser gemeinsamen Zeit. Nicht unerwähnt bleiben sollen die Institutsveranstaltungen und -feiern, zu denen dankenswerterweise auch die wissenschaftlichen Gäste eingeladen worden sind. Für das Verständnis des (internationalen) Effektengiroverkehrs und der mit ihm verbundenen tatsächlichen und rechtlichen Fragestellungen nicht zu unterschätzende Einblicke in die Praxis hat mir der Bundesverband deutscher Banken e.V. (BdB) ermöglicht. Zu danken habe ich zahlreichen Vertretern seiner Mitgliedsinstitute, insbesondere den Teilnehmern der Arbeitsgruppe Internationaler Effektengiroverkehr, und den Mitarbeitern des Verbandes. Den Mitarbeitern des Geschäftsbereiches Finanzmärkte danke ich für ihre große Kollegialität und für viele fachliche Erkenntnisse, die ich durch die Zusammenarbeit mit ihnen gewonnen habe. Namentlich nenne ich Herrn Dr. Oliver Rossbach.

10

Vorwort

Ein weiterer Dank gilt den ersten beiden Leserinnen der (Entwürfe) dieser Arbeit, Frau Dr. Nina Winkler und Frau Dr. Jutta Pohl, von denen ich auch in diesem späten Stadium noch manche Anregung, manchen Hinweis und zum Glück auch etwas Bestätigung erhalten haben, was alles zum guten Gelingen und erfolgreichen Abschluß des Vorhabens beigetragen hat. Viele andere Gesprächspartner kann ich hier nicht namentlich nennen, aber mein Dank gilt auch ihnen. Schließlich danke ich Herrn Professor Dr. Oliver Remien für die Erstellung des Zweitgutachtens und den Herausgebern der Reihe „Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen“ für die Aufnahme meiner Arbeit in diese Reihe. Gewidmet ist diese Buch und die Arbeit, die in ihm steckt, meinen lieben Eltern, denen ich so sehr und für so vieles zu danken habe, daß ich es nicht in Worte fassen kann. Berlin, den 10. Juni 2007

Stefan Saager

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

Teil 1 Effektengiroverkehr im deutschen Recht

29

Kapitel 1: Girosammelverwahrung und Effektengiroverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

Kapitel 2: Internationaler Effektengiroverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

Teil 2 Internationales Privatrecht

107

Kapitel 1: Der Grundsatz der lex cartae sitae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 Kapitel 2: Abkehr vom Grundsatz der lex cartae sitae im Effektengiroverkehr . . . 117 Kapitel 3: PRIMA im Recht der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 Kapitel 4: PRIMA im deutschen Recht – § 17a DepotG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 Ergebnis zu Teil 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

Teil 3 Das amerikanische Recht der intermediärverwahrten Wertpapiere

154

Kapitel 1: Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 Kapitel 2: Das materielle Recht des indirect holding system . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 Kapitel 3: Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

Teil 4 Haager Wertpapierkonvention

167

Kapitel 1: Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 Kapitel 2: Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 Kapitel 3: Anknüpfungsgegenstände der Haager Wertpapierkonvention . . . . . . . . . 175

12

Inhaltsübersicht

Kapitel 4: Anknüpfungsmomente nach der Haager Wertpapierkonvention . . . . . . . 185 Kapitel 5: Abkehr von PRIMA als Grundlage der Haager Wertpapierkonvention . . 192 Kapitel 6: Die Methode der Anknüpfung nach der Haager Wertpapierkonvention . . 199 Kapitel 7: Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Anhang

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

I. Synopse Konventionstext Haager Wertpapierkonvention . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 II. Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

Teil 1 Effektengiroverkehr im deutschen Recht

29

Kapitel 1

I.

II.

Girosammelverwahrung und Effektengiroverkehr

29

Entwicklung und Grundlagen des Effektengiroverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Girosammelverwahrung und Sammelverbriefung als Grundlagen des Effektengiroverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Girosammelverwahrung von Wertpapieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sammelverbriefung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Voraussetzungen für die Einbeziehung von Wertpapieren in die Girosammelverwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 29

Eigentumsrechte an girosammelverwahrten Wertpapieren . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eigentumsveränderung bei Einlieferung in die Girosammelverwahrung . . 2. Besitzverhältnisse in der Girosammelverwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verfügung über Girosammelbestandanteile innerhalb des Effektengiroverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kommissionsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verfügungstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Tatsächliche Abläufe bei der Ausführung von Börsenhandelsgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Angebot zur Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Annahme der Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Übergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Bestimmtheitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kommissionsgeschäft unter Beteiligung einer Zentralen Gegenpartei c) Festpreisgeschäft, Eigenhändlergeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Depotübertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verfügung über Girosammelbestandanteile außerhalb des Effektengirosystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32 32 37 40 43 43 45 48 48 49 50 52 54 56 59 59 61 63 64

14

Inhaltsverzeichnis 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

III. Sammelschuldbuchforderungen – Wertrechte im Effektengiroverkehr . . . . . .

66

1. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

2. Übertragung von Schuldbuchforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

Sicherungsrechte an girosammelverwahrten Wertpapieren und an Schuldbuchforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

1. Pfandrechte an Sammelbestandanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

a) Verpfändung an den Verwahrer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

b) Verpfändung an Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

c) Verpfändung durch den Verwahrer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

2. Pfandrechte an Sammelschuldbuchforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

IV.

V.

Kapitel 2 Internationaler Effektengiroverkehr

80

Auslandsgeschäft in Wertpapieren, § 22 DepotG (Gutschrift in Wertpapierrechnung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

1. Rechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

2. Gutschrift in Wertpapierrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

3. Insolvenzschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

4. Mehrstufige Treuhandverhältnisse bei Gutschrift in Wertpapierrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

5. Verfügung über Gutschrift in Wertpapierrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

6. Pfandrechte an Gutschrift in Wertpapierrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

Ausländische Wertpapiere in inländischer Girosammelverwahrung, § 5 Abs. 1 DepotG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

1. Unmittelbare Einbeziehung ausländischer Wertpapiere in die inländische Girosammelverwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

2. Zweitverbriefung ausländischer Wertpapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

III. Gegenseitige Kontoverbindungen zwischen Wertpapiersammelbanken, § 5 Abs. 4 DepotG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

I.

II.

2. Voraussetzungen für die Aufnahme gegenseitiger Kontoverbindungen . . .

99 3. Kein einheitlicher Sammelbestand durch gegenseitige Kontoverbindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 IV.

Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

Inhaltsverzeichnis

15

Teil 2 Internationales Privatrecht

107

Kapitel 1 Der Grundsatz der lex cartae sitae

107

I.

Wertpapierstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1. Wertpapierrechtsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 2. Wertpapiersachstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

II.

Bestimmung des Wertpapiersachstatutes nach dem Grundsatz der lex cartae sitae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einbeziehung ausländischer Wertpapiere in die inländische Girosammelverwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gegenseitige Kontoverbindungen, § 5 Abs. 4 DepotG . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gutschrift in Wertpapierrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sammelschuldbuchforderungen und der Grundsatz der lex cartae sitae . .

110 110 111 114 116

Kapitel 2 Abkehr vom Grundsatz der lex cartae sitae im Effektengiroverkehr

117

I.

Der Belegenheitsort des Wertpapieres als ungeeignetes Anknüpfungsmoment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

II.

Alternative Anknüpfungsmomente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtswahl im Internationalen Sachenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtswahl im Effektengiroverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Depotkontobuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. PRIMA – The place of the relevant intermediary approach . . . . . . . . . . . .

123 123 124 127 128 129

Kapitel 3 PRIMA im Recht der Europäischen Union

131

I.

Finalitätsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

II.

PRIMA in weiteren europäischen Richtlinien und Verordnungen . . . . . . . . . . . 133

16

Inhaltsverzeichnis Kapitel 4 PRIMA im deutschen Recht – § 17a DepotG

136

I.

Qualifikation der Verfügung im Effektengiroverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Übertragung sammelverwahrter Wertpapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bestellung einer Sicherheit an sammelverwahrten Wertpapieren . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

136 136 143 145

II.

Anknüpfungsgegenstand des § 17a DepotG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 1. Aufrechterhaltung der Unterscheidung zwischen Wertpapierrechtsstatut und Wertpapiersachstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2. Reichweite des Anknüpfungsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

III. Das Anknüpfungsmoment des § 17a DepotG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 Ergebnis zu Teil 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

Teil 3 Das amerikanische Recht der intermediärverwahrten Wertpapiere

154

Kapitel 1 Grundlagen

154

I.

Uniform Commercial Code (UCC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

II.

Wertpapierbegriff und Verwahrarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

Kapitel 2 Das materielle Recht des indirect holding system

158

I.

Security entitlement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

II.

Übertragung des security entitlement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

III. Security entitlement als Sicherungsobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

Kapitel 3 Kollisionsrecht

164

I.

Die anwendbare Rechtsordnung in Bezug auf das security entitlement . . . . . 164

II.

Die anwendbare Rechtsordnung in Bezug auf Sicherungsrechte an einem security entitlement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

Inhaltsverzeichnis

17

Teil 4 Haager Wertpapierkonvention

167

Kapitel 1 Entstehungsgeschichte

167

Kapitel 2 Begriffsbestimmung

171

I.

Die Begriffe „Intermediär“ und „maßgeblicher Intermediär“ . . . . . . . . . . . . . . 171

II.

Die Begriffe „Wertpapiere“ und „intermediärverwahrte Wertpapiere“ . . . . . . . 172

Kapitel 3 Anknüpfungsgegenstände der Haager Wertpapierkonvention

175

I.

Übersicht über die Anknüpfungsgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

II.

Einzelfragen zum Umfang der Anknüpfungsgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die „Verfügung“ als Anknüpfungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bestimmung der auf die Sicherungsabrede anwendbaren Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anwendbarkeit auf die Gutschrift in Wertpapierrechnung . . . . . . . . . . . . . 4. Anwendbarkeit auf streifbandverwahrte Wertpapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . .

177 177 179 180 182

III. Verhältnis zum Insolvenzverfahren (Art. 8) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

Kapitel 4 Anknüpfungsmomente nach der Haager Wertpapierkonvention

185

I.

Hauptanknüpfungsregel (Art. 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

II.

Subsidiäre Anknüpfungsregeln (Art. 5) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ort der vertragsschließenden Geschäftsstelle (Art. 5 Abs. 1) . . . . . . . . . . . 2. Gründungsstatut des Intermediärs (Art. 5 Abs. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sitzstatut des Intermediärs (Art. 5 Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

189 189 190 191

III. Statutenwechsel (Art. 7) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

18

Inhaltsverzeichnis Kapitel 5 Abkehr von PRIMA als Grundlage der Haager Wertpapierkonvention

192

I.

Suche nach dem „Ort des maßgeblichen Intermediärs“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 1. Ort der Depotkontoführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 2. Ort der fiktiven Depotkontoführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

II.

Rechtswahl im Depotvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

Kapitel 6 Die Methode der Anknüpfung nach der Haager Wertpapierkonvention

199

I.

Separate Anknüpfung auf jeder Stufe der Verwahrkette . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

II.

Super-PRIMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

III. Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung – Literaturmeinungen . . . . . . . 1. Super-PRIMA unter dem Primat der Rechtsordnung des Veräußerers . . . 2. Rechtsordnung des übertragenen Rechts (lex creationis) . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

203 203 205 207

IV.

208

Stufenweise Anknüpfung und deutsches Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Stufenweise Anknüpfung bei gegenseitiger Kontoverbindung nach § 5 Abs. 4 DepotG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfügungsstatut bleibt unbestimmt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inkompatibilität der jeweils anwendbaren Rechtsordnungen . . . . . . . . c) Wirkstatut bleibt unbestimmt bei mehrgliedrigen Verwahrketten . . . . d) Anwendung verschiedener Rechtsordnungen auf einen einheitlichen Sammelbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stufenweise Anknüpfung bei Gutschrift in Wertpapierrechnung . . . . . . . . a) Verfügungsstatut bestimmbar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keine stufenübergreifenden Verfügungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirkstatut bestimmbar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Eigentumsrechte am Deckungsbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

208 208 210 212 214 216 216 217 219 220 220

Inhaltsverzeichnis

19

Kapitel 7 Bewertung

221

I.

Interdependenz von materiellem Recht und Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . 221

II.

Fehlende Anpassungsmöglichkeit des Kollisionsrechts an das materielle Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 IV.

Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

V.

Ausblick auf die Harmonisierung des materiellen Rechts des Effektengiroverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 I. Synopse Konventionstext Haager Wertpapierkonvention . . . . . . . . . . . . . . . .

245

II. Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

277

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

Abkürzungsverzeichnis a. A. AAA a. a. O. ABl. EU Nr. C ABl. EU Nr. L Abs. AcP a. F. AG AGB AktG AKV ALI All ER Alt. Art. AT AWD BAnz BGB BGBl. BGH BGHZ BIC BKR BR-Drucks. bsp. BT-Drucks. Bus. Law. BWpVerwG CBF cmt. CPSS

andere Ansicht Account Agreement Approach am angegebenen Ort Amtsblatt der Europäischen Union Teil C (Mitteilungen und Bekanntmachungen) (seit 1. Februar 2003; vorher: ABl. EG) Amtsblatt der Europäischen Union Teil L (Rechtsvorschriften) (seit 1. Februar 2003; vorher: ABl. EG) Absatz, Absätze Archiv für die civilistische Praxis alte Fassung Die Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Aktiengesetz Auslandskassenverein American Law Institute All England Law Report Alternative Artikel Allgemeiner Teil Außenwirtschaftsdienst (Beilage zu: Betriebs-Berater; jetzt: RIW) Bundesanzeiger Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bank Identifier Code Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Verhandlungen des Deutschen Bundesrates, Drucksachen beispielsweise Verhandlungen des Deutschen Bundestages, Drucksachen The Business Lawyer Bundeswertpapierverwaltungsgesetz Clearstream Banking AG Frankfurt comment Commitee on Payment and Settlement Systems

Abkürzungsverzeichnis CSD DB DENISA DepotG ders. dies. DZWiR ECBS EFMLG EGBGB f. ff. FS G 30 GS HGB h. M. Hrsg. IBAN ICSD IFLR IOSCO IPRax IPRspr ISO i.V. m. J. Dr. int. JIBFL JIBLR JuS JW JZ KWG LG lit. LJ Loy. L. A. L. Rev. m. M. m.w. N. NCCUSL NJW

21

Central Securities Depository Der Betrieb Diagnostic European Number for International Securities Accounts Depotgesetz derselbe dieselbe/dieselben Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht European Committee for Bankings Standards European Financial Markets Lawyers Group Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch folgende fortfolgende Festschrift Group of 30 Gedächtnisschrift Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber International Bank Account Number International Central Securities Depository International financial law review International Organization of Securities Commissions Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrecht Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiet des internationalen Privatrechts International Organization for Standardization in Verbindung mit Journal du droit international Butterworths journal of international banking and financial law Journal of international banking law and regulation Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kreditwesengesetz Landgericht litera Lord Justice Loyola University of Los Angeles law review Mindermeinung mit weiteren Nachweisen National Conference of Commissioners on Uniform State Laws Neue Juristische Wochenschrift

22 NJW-RR Nr. NZG ÖBA Okla. City U. L. Rev. OLG p. Prel. doc. PRIMA RabelsZ Rec. des cours Rev. crit. dr. int. pr. Rev. dr. comm. belge Rev. dr. unif. RG RGBl. RGZ RIW Rn ScheckG S.W.I.F.T. SZW UCC UCLA L. Rev. UNIDROIT USA VO WG WM WpHG WuB ZBB ZEuP ZHR ZIP ZKW ZSR ZVglRWiss

Abkürzungsverzeichnis NJW-Rechtsprechungs-Report Nummer Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Österreichisches Bankarchiv University of Oklahoma City law review Oberlandesgericht page Preliminary document Place of the relevant intermediary approach Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Recueil des cours Revue critique de droit international privé Revue de droit commercial belge Revue de droit uniforme Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der internationalen Wirtschaft Randnummer Scheckgesetz Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Uniform Commercial Code (USA) University of California Los Angeles law review International Institute for the Unification of Private Law United States of America Verordnung Wechselgesetz Wertpapier-Mitteilungen Wertpapierhandelsgesetz Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht (und Wirtschaftsrecht) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (und Insolvenzpraxis) Zeitschrift für das Kreditwesen Zeitschrift für schweizerisches Recht Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft

Einleitung Am Freitag, den 13. Dezember 2002 beschloß die 19. Diplomatische Konferenz der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht im Friedenspalast in Den Haag das „Übereinkommen über die auf bestimmte Rechte in Bezug auf intermediärverwahrte Wertpapiere anzuwendende Rechtsordnung“ (Haager Wertpapierkonvention). Dieses Übereinkommen, das bereits als „eines der bedeutendsten Übereinkommen des 21. Jahrhunderts im Bereich des Kapitalmarktrechts“ bezeichnet worden ist1, soll das Kollisionsrecht des Effektengiroverkehrs, der Übertragung von Wertpapieren durch Depotbuchungen, vereinheitlichen. Es soll damit zu mehr Rechtssicherheit auf den internationalen Kapitalmärkten beitragen, indem es den Beteiligten unter anderem ermöglicht, die auf eine Übertragung von intermediärverwahrten Wertpapieren anwendbare Rechtsordnung sowie die auf die Bestellung von Sicherungsrechten an solchen Wertpapieren anwendbare Rechtsordnung eindeutig und leicht zu bestimmen. Die Haager Wertpapierkonvention ist völkerrechtlich noch nicht in Kraft getreten; sie liegt derzeit zur Zeichnung durch die Staaten aus2. Nachdem lange Zeit die Rechtsfragen der Übertragung von Wertpapieren durch Depotbuchungen nur das Interesse einiger weniger Experten gefunden haben und international-privatrechtliche Fragestellungen grenzüberschreitender Übertragungen kaum jemals in der juristischen Literatur behandelt worden sind, hat sich in den letzten Jahren ein immer größeres Interesse daran entwickelt. Das steht sicherlich auch im Zusammenhang mit der wachsenden wirtschaftlichen Bedeutung von Transaktionen im Effektengiroverkehr3. Durch zunehmende internationale Verflechtung der Kapitalmärkte, die durch eine technologische Entwicklung der elektronischen Buchungssysteme und die allgemeine Globalisierung der Wirtschaftstätigkeiten begünstigt wird, ist auch die Zahl und das Volumen internationaler Transaktionen im Effektengiroverkehr stark gestiegen4. 1

Reuschle, IPRax 2003, 495. Inzwischen haben am 5. Juli 2006 die USA und die Schweiz die Haager Wertpapierkonvention gezeichnet. Zum Stand der Zeichnung und Ratifikation der Haager Wertpapierkonvention siehe: http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status &cid=72. 3 Bernasconi/Potok, IFLR 2003, 11. 4 So ist beispielsweise die Zahl der von Clearstream Banking abgewickelten grenzüberschreitenden Transaktionen im Effektengiroverkehr alleine von September 2004 bis September 2005 um 36 Prozent gestiegen (Pressemitteilung Clearstream vom 12. Oktober 2005, abrufbar unter http://www.clearstream.com). Siehe auch: Bernasconi/ Sigman, Rev. dr. unif. 2005, 117 (117 f.). 2

24

Einleitung

Innerhalb der Europäischen Union hat auch die Einführung einer gemeinsamen Währung 1999 das Zusammenwachsen der Finanzmärkte gefördert5. Die gestiegene wirtschaftliche Bedeutung mag der wesentliche Grund sein, weswegen das Bewußtsein für die rechtlichen Implikationen des internationalen Effektengiroverkehrs gestiegen ist6. Das Bedürfnis nach einer Harmonisierung des Internationalen Privatrechts des Effektengiroverkehrs ist von Mitgliedsstaaten der Haager Konferenz nicht nur als wichtig eingestuft worden, sondern auch als eilbedürftig angesehen worden7. Um die Fragen des Internationalen Privatrechts, die Gegenstand der Haager Wertpapierkonvention sind, behandeln zu können, ist zunächst ein Blick auf das Phänomen „Effektengiroverkehr“ erforderlich: Die Übertragung von Wertpapieren richtet sich bekanntermaßen nach sachenrechtlichen Grundsätzen und erfordert eine Einigung über den Eigentumsübergang und eine Übergabe der Wertpapierurkunde. Mit der zunehmenden Handelstätigkeit in Wertpapieren ist bereits im zweiten Drittel des 19. Jahrhunderts das Bedürfnis gestiegen, die Übertragung von Wertpapieren effizient zu gestalten und an den Bedürfnissen der Praxis auszurichten. Seit 1882 wurde begonnen, im Interbankenverkehr auf die zur Übereignung von Wertpapieren erforderliche körperliche Übergabe der Wertpapiere – so wie es seit Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuches auch nach § 929 Satz 1 BGB erforderlich ist – zu verzichten, indem man die Wertpapiere „immobilisierte“, das heißt sie zentral verwahrte, und sie nur noch durch Buchungen übertrug. Der Erwerber erhielt die Wertpapierurkunde nicht mehr in seine Hände. Diese Idee wurde dann 1925 auf den Kundenverkehr ausgedehnt und ist heute der Regelfall des Handels in Kapitalmarktpapieren: Über 90 Prozent der umlaufenden Wertpapiere werden „stückelos“, also durch Buchungen, übertragen8. Der Name „Effektengiroverkehr“ ist abgeleitet vom Geldgiroverkehr, der auch historisch als Vorbild angesehen werden kann9. Der heutige Effektengiroverkehr findet seine Grundlagen in der Sammelverwahrung durch Wertpapiersammelbanken. Wertpapiere werden zentral an einem Ort von einer Wertpapiersammelbank (§ 1 Abs. 3 DepotG) verwahrt und in einem Wertpapiersammelbestand gehalten (§ 5 Abs. 1 Satz 1 DepotG). Die Wertpapiersammelbank erteilt den ihr angeschlossenen Depotbanken auf deren De-

5

Löber, Rev. dr. unif. 2005, 155 (155 f.). Löber, Rev. dr. unif. 2005, 155. 7 Conclusions of the special commission of May 2000 on general affairs and policy of the conference, S. 26 (veröffentlicht als Preliminary Document No 10 of June 2000 for the attention of the nineteenth session, abrufbar unter http://www.hcch.net/ upload/wop/genaff2000concl_e.pdf). 8 Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 9 Rn 117 (S. 418). 9 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 69. 6

Einleitung

25

potkonten Gutschriften über die Wertpapiere, die diese Depotbanken im eigenen Namen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 DepotG) für sich selbst als Eigenbestand oder für ihre Kunden als Kundenbestand (Fremdbestand) bei der Wertpapiersammelbank verwahren lassen. Der Anleger wiederum erhält eine Depotgutschrift von seiner Depotbank, die als Girosammelgutschrift bezeichnet wird. Damit entsteht eine Verwahrkette vom Anleger über dessen Depotbank, über möglicherweise weitere Depotbanken hin zur Wertpapiersammelbank. Bei einer Übertragung von solchermaßen girosammelverwahrten Wertpapieren wird die der Girosammelgutschrift zugrundeliegende Wertpapierurkunde nicht bewegt, sondern lediglich die alte Verwahrkette, die zum Veräußerer geführt hat, durch Abbuchungen aufgelöst und eine neue Verwahrkette zum Erwerber durch entsprechende Gutschriftbuchungen begründet. Für den grenzüberschreitenden Effektengiroverkehr hat die Praxis in den 1960er Jahren ein Treuhandsystem entwickelt (§ 22 DepotG i.V. m. Nr. 12 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte). Bei diesem Auslandsgeschäft in Wertpapieren hält die deutsche Depotbank die ausländischen, im Ausland verwahrten Wertpapiere treuhänderisch für ihre Kunden. Eigentümer ist die deutsche Depotbank. Der deutsche Depotkunde erhält lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch gegen seine Depotbank, der sich auf seinem Depotkonto durch eine „Gutschrift in Wertpapierrechnung“ ausdrückt. Das hat für alle Beteiligten Vorteile, vor allen Dingen könne so schwierige Rechtsfragen in Bezug auf ausländische Rechtsordnungen aus dem Verhältnis zwischen der Depotbank und dem Depotkunden ferngehalten werden. Mit den ausländischen Verwahrstellen unterhält nur die Depotbank, nicht aber der Depotkunde, Rechtsbeziehungen, so daß der Depotkunden auch nicht mit einer ausländischen Rechtsordnung in Berührung kommt. Seit 1985 ist daneben auch die Einbeziehung ausländischer Wertpapiere durch gegenseitige Kontoverbindungen zwischen der deutschen Wertpapiersammelbank und einer ausländischen Wertpapiersammelbank möglich (§ 5 Abs. 4 DepotG). Dabei wird das Wertpapier innerhalb des ausländischen Verwahrsystemes verwahrt, die deutsche Wertpapiersammelbank erhält über dieses Wertpapier eine Depotgutschrift, die sie ihrerseits durch eine Buchung an die Depotbank weitergibt, die wiederum ihrem Depotkunden eine Depotgutschrift erteilt. Damit soll der Depotkunde wie bei der rein inländischen Verwahrkette einen Miteigentumsanteil an einem Wertpapiersammelbestand erhalten. Der grenzüberschreitende Effektengiroverkehr über gegenseitige Kontoverbindungen der Wertpapiersammelbanken ist im Gegensatz zu dem treuhandrechtlich ausgestalteten Auslandsgeschäft in Wertpapieren ebenso sachenrechtlich organisiert wie der inländische Effektengiroverkehr. Der deutsche Depotkunde erhält genauso wie bei diesem eine Girosammelgutschrift. Diese Vorgänge des inländischen und des grenzüberschreitenden Effektengiroverkehrs auch juristisch zu erfassen, war eine Aufgabe, der sich von jeher

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die Rechtsanwender stellen mußten, denn der Gesetzgeber ist – wenn überhaupt – meist erst nachträglich tätig geworden10, also erst dann, wenn die Praxis neue Verwahr-, Verbriefungs- und Übertragungsmethoden entwickelt und längst angewendet hatte. So verwundert es nicht, daß auch die Rechtsverhältnisse im Effektengiroverkehr sachenrechtlichen Prinzipien untergeordnet worden sind wie sie aus dem Wertpapierrecht bekannt sind. Bis zum heutigen Tage wird mit hoher juristischer Kunst eine Einigung und eine Übergabe (Übergabesurrogat) im Sinne von §§ 929 ff. BGB in den tatsächlichen, zumeist automatisierten, Buchungsvorgängen gefunden, um der Übertragung der Miteigentumsanteile an dem Wertpapiersammelbestand (§ 6 Abs. 1 Satz 1 DepotG) eine rechtliche Grundlage zu verschaffen. Drobnig11 notierte bereits vor 25 Jahren, es setze sich zunehmend die Einsicht durch, daß sich diese außerordentlich komplizierten Konstruktionen, mit deren Hilfe allein sich sachgerechte Ergebnisse bei der Übertragung von Miteigentumsanteilen an sammelverwahrten Wertpapieren erzielen ließen, durch ihren hohen Grad an Lebensfremdheit verdächtig machten12. Entsprechend den sachenrechtlich ausgerichteten materiell-rechtlichen Grundlagen hat das Internationale Privatrecht bis vor wenigen Jahren zur Bestimmung der auf die dinglichen Rechte im Effektengiroverkehr anwendbare Rechtsordnung (Wertpapiersachstatut) auf den im Internationalen Sachenrecht geltenden Grundsatz der lex rei sitae (Art. 43 Abs. 1 EGBGB) zurückgegriffen, der hier spezieller und somit genauer als lex cartae sitae bezeichnet wird. Dabei wird der Belegenheitsort (situs) der Wertpapierurkunde (carta) als Anknüpfungsmoment herangezogen: Auf sachenrechtliche Fragen ist die Rechtsordnung anzuwenden, die am Belegenheitsort der Wertpapierurkunde gilt. Da sich diese Herangehensweise für den Effektengiroverkehr als problematisch erwiesen hat13, sind immer wieder Alternativen zum Grundsatz der lex cartae sitae erwogen worden14. In den letzten Jahren hat sich – auch internatio-

10 Die seit 1925 auch im Kundengeschäft praktizierte Girosammelverwahrung ist beispielsweise erst durch das Depotgesetz 1937 gesetzlich anerkannt worden. Ähnlich verhält es sich mit den Sammelurkunden, die erstmals 1938 (durch das Deutsche Reich selbst) verwendet wurden, aber erst 1972 mit § 9a DepotG eine gesetzliche Grundlage erhielten. Zur Rolle des Gesetzgebers bei der Entwicklung des Effektengiroverkehrs siehe auch: Staudinger – Marburger, vor 793–808, Rn 32 f.; Than, Rev. dr. unif. 2005, 263. 11 Drobnig, FS Zweigert (1981), S. 84. 12 Auch Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2022, spricht von der Lebensfremdheit der Besitzkonstruktion des Effektengiroverkehrs und stellt resignierend fest, de lege lata bleibe nichts anderes übrig „als diesen Vorgang irgendwie in die Kategorien der §§ 929 ff. BGB zu pressen“. 13 Dazu unten Teil 2, Kapitel 2 I. (S. 117). 14 Aus dem deutschen Schriftum sind zu nennen: Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 418; Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 472 ff.; dies., RIW 1997, 269

Einleitung

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nal – eine Anknüpfung an die Depotkontobuchung zugunsten des Anlegers durchgesetzt. Danach soll Anknüpfungsmoment der Ort der Depotbank sein, die dem Anleger die Gutschrift auf seinem Depotkonto erteilt. Bekanntgeworden ist diese Anknüpfung unter dem Akronym PRIMA, was für place of the relevant intermediary approach steht. Als Intermediär wird dabei der depotkontoführende (Zwischen-)Verwahrer bezeichnet15. PRIMA ist inzwischen in zahlreichen europäischen Rechtsakten enthalten und hat mit § 17a DepotG Eingang in das deutsche Internationale Privatrecht des Effektengiroverkehrs gefunden. Den in PRIMA enthaltenen Grundgedanken hat die Haager Konferenz für Internationales Privatrecht in dem Bemühen um eine Vereinheitlichung des Internationalen Privatrechts des Effektengiroverkehrs aufgegriffen und auf dieser Grundlage die bereits erwähnte Haager Wertpapierkonvention entwickelt. Sie enthält nun in ihrer endgültigen Fassung16, wie sie auf der Diplomatischen Konferenz im Dezember 2002 verabschiedet worden ist, allerdings eine Anknüpfungsregel, die zutreffend als AAA (account agreement approach) bezeichnet worden ist17, denn Anknüpfungsmoment ist die im Depotvertrag zwischen Anleger und Depotbank getroffene Vereinbarung über die anwendbare Rechtsordnung. Dabei ist die Anknüpfung separat auf jeder Stufe der Verwahrkette vorzunehmen, so daß beispielsweise auf der Stufe zwischen dem (veräußernden) Anleger und seiner Depotbank eine andere Rechtsordnung gelten kann, als auf der Stufe zwischen dieser Depotbank und der Wertpapiersammelbank, und auf der Stufe zwischen dem Erwerber und dessen Depotbank wieder eine andere Rechtsordnung einschlägig sein kann18. Es wird Aufgabe dieser Arbeit sein, zunächst die Funktionsweise und die rechtlichen Aspekte des Effektengiroverkehrs in Deutschland nachzuzeichnen. Dabei wird neben dem nationalen Effektengiroverkehr auch die Internationalisierung des Effektengiroverkehrs mit der auf schuldrechtlichen Rechtsbeziehungen aufbauenden Gutschrift in Wertpapierrechnung einerseits und der dem bekannten sachenrechtlichen Muster folgenden Girosammelgutschrift mit gegenseitigen Kontoverbindungen zwischen Wertpapiersammelbanken andererseits zu berücksichtigen sein.

(274) Drobnig, in: Kreuzer, Abschied vom Wertpapier?, S. 37; ders., FS Zweigert (1981), S. 91 f.; Soergel – Lüderitz, Art. 38 EGBGB Anh. II, Rn 71. 15 Zur Definition des Begriffes Intermediär in Art. 1 Abs. 1 lit. c Haager Wertpapierkonvention siehe unten, Teil 4, Kapitel 2 I. (S. 171). 16 Der Text ist im Anhang sowohl in den beiden authentischen Fassungen in französischer und englischer Sprache als auch in der amtlichen deutschen Übersetzung abgedruckt. Die amtliche deutsche Übersetzung ist ferner abgedruckt in: IPRax 2003, 550– 555; RabelsZ 68 (2004), 757–769. 17 Mankowski, in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rn 1273. 18 Dazu unten Teil 4, Kapitel 6 I. (S. 199).

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Einleitung

Neben dem materiellen Recht wird besonders auch die international-privatrechtliche Komponente des Effektengiroverkehrs zu erarbeiten sein. Hier wird die bereits erwähnte Entwicklung von dem Grundsatz der lex cartae sitae über PRIMA – unter näherer Betrachtung von § 17a DepotG – hin zu dem in der Haager Wertpapierkonvention enthaltenen AAA aufgezeigt werden. Vor der Untersuchung der wesentlichen Bestimmungen der Haager Wertpapierkonvention im Einzelnen wird das amerikanische Recht des Effektengiroverkehrs einschließlich des Internationalen Privatrechts vorgestellt werden, weil sich hieraus interessante Schlüsse im Hinblick auf die Entstehung und Funktionsweise der Haager Wertpapierkonvention ableiten lassen. In der Bewertung der Haager Wertpapierkonvention wird zum Ausdruck kommen, daß sie mit dem deutschen materiellen Recht nicht in Einklang zu bringen ist. Die aus dieser Bewertung abgeleitete Schlußfolgerung ist, daß das deutsche materielle Recht des Effektengiroverkehrs durch die internationale Rechtsentwicklung an einer Grenze angelangt ist, die seine Kompatibilität mit inzwischen weithin anerkannten Prinzipien im Internationalen Privatrecht in Frage stellt. Abgerundet wird die Arbeit durch einen kurzen Ausblick auf die mögliche Entwicklung des materiellen Rechts des Effektengiroverkehrs und diesbezügliche internationale Projekte.

Teil 1

Effektengiroverkehr im deutschen Recht Kapitel 1

Girosammelverwahrung und Effektengiroverkehr I. Entwicklung und Grundlagen des Effektengiroverkehrs 1. Einführung Der Begriff Effektengiroverkehr bezeichnet vereinfacht gesagt die Übertragung von Effekten mittels Depotkontobuchungen. Effekten sind – das sei hier zunächst nur allgemein festgestellt – Wertpapiere. Eine einheitliche Legaldefinition des Begriffes Wertpapier gibt es nicht19. Vielmehr wird der Begriff in verschiedenen Gesetzen unterschiedliche verwendet20. In der Literatur besteht weitgehend Einigkeit, daß Wertpapiere Urkunden sind, in denen ein privates Recht in der Weise verbrieft ist, daß zur Geltendmachung des Rechts das Innehaben der Urkunde erforderlich ist21. Die Verbriefung eines privaten Vermögensrechts ist gemeinsames Merkmal aller Wertpapiere22. Diese privaten Vermögensrechte werden durch die Verbriefung einer Verfügung nach sachenrecht19 Selbst innerhalb des BGB wird der Begriff nicht einheitlich verwendet (Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, Wertpapierrecht, Rn 19a). 20 Unter anderem in § 1 Abs. 1 DepotG, § 1 Abs. 11 KWG, § 2 Abs. 1 WpHG wird der Begriff – mit jeweils unterschiedlicher Bedeutung – verwendet. Siehe etwa die Zusammenstellungen bei Gursky, Wertpapierrecht, S. 1 und bei Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, Wertpapierrecht, Rn 19a ff. 21 Sogenannter weiter Wertpapierbegriff (h. M.): Staudinger – Marburger, vor 793– 808, Rn 1; Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, Wertpapierrecht, Rn 15; Zöllner, Wertpapierrecht, S. 1; Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 9 Rn 110 (S. 413); Than, FS Schimansky (1999), S. 823 f. Nach dem in der älteren Lehre vertretenen engen Wertpapierbegriff (Raiser, ZHR 101 (1935), 13 (61 ff.; 64); Ulmer, Das Recht der Wertpapiere, S. 16 ff., 20 f.) zählen nur solche Urkunden zu den Wertpapieren, bei denen das verbriefte Recht nach sachenrechtlichen Grundsätzen durch Verfügung über die Urkunde übertragen wird, was zwar bei Inhaber- und Orderpapieren, nicht aber bei Rektapapieren der Fall ist, die nur nach zessionsrechtlichen Grundsätzen übertragbar sind. Die Streitfrage über den engen und den weiten Wertpapierbegriff ist ohne unmittelbare praktische Bedeutung, weil nach beiden Ansichten die jeweiligen Besonderheiten von Order- und Inhaberpapieren einerseits und Rektapapieren andererseits berücksichtigt werden (MüKo – Hüffer, vor 793, Rn 9). 22 Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, Einleitung, Rn 3.

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

lichen Grundsätzen zugänglich: Die Abtretung des verbrieften Rechts nach §§ 398, 413, 952 Abs. 2 BGB bleibt zwar weiterhin möglich23, aber Inhaber-24 und Orderpapiere25 (sogenannte Verkehrspapiere26) werden üblicherweise nach sachenrechtlichen Grundsätzen, also nach §§ 929 ff. BGB durch Einigung und Übergabe, übertragen27; bei Orderpapieren ist zusätzlich eine Indossierung, eine Eintragung des Berechtigten auf der Wertpapierurkunde, erforderlich. Durch ein Blankoindossament kann das Orderpapier funktionell einem Inhaberpapier angenähert werden, denn mit dem Blankoindossament legitimiert es jeden Inhaber28. Rektapapiere29 hingegen – sie spielen daher für den Effektengiroverkehr keine Rolle – können nur durch Abtretung des verbrieften Rechts, nicht aber durch Übereignung der Wertpapierurkunde übertragen werden, so daß stets gemäß § 952 Abs. 2 BGB das Recht an der Urkunde dem Recht aus der Urkunde folgt30. Der große Vorteil, der mit der Übertragung nach sachenrechtlichen Grundsätzen verbunden ist, ist die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs31. Somit wer23 Staudinger – Marburger, vor 793–808, Rn 7; Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, Wertpapierrecht, Rn 31, 52; Modlich, DB 2002, 671 (672) (für Aktien). A. A.: Kölner Kommentar – Lutter, Anh. § 68 Rn 15. 24 Beim Inhaberpapier verspricht der Schuldner „dem Inhaber der Urkunde eine Leistung“, § 793 Abs. 1 Satz 1 BGB. Zöllner (Wertpapierrecht, S. 10) hält den weit verbreiteten Merksatz, das Recht aus dem Inhaberpapier folge dem Recht am Papier, sowohl in didaktischer als auch in dogmatischer Hinsicht für verfehlt. Beispiele für Inhaberpapiere sind die Schuldverschreibung auf den Inhaber (§ 793 Abs. 1 BGB), die Inhaberaktie (§ 10 Abs. 1, § 247 AktG) und der Anteilsschein, der Ansprüche gegen eine Kapitalgesellschaft verbrieft (Investmentzertifikat) (§ 18 KAGG). 25 Orderpapiere werden auf bestimmte Personen oder deren Order ausgestellt. Es ist nicht der Inhaber des Wertpapieres, der aus dem Wertpapier berechtigt ist, sondern der auf der Urkunde namentlich genannte oder derjenige, der durch eine Order des auf dem Wertpapier namentlich Genannten legitimiert ist. Geborene Orderpapiere, die keiner ausdrücklichen Orderklausel bedrüfen, sind die Namensaktie (§ 68 Abs. 1 AktG), der Wechsel (Art. 11 Abs. 1 WG) und der Scheck (Art. 14 Abs. 1 ScheckG), nicht aber der Überbringerscheck (Art. 5 Abs. 2 ScheckG), der Inhaberpapier ist. Gekorene Orderpapiere sind die sechs handelsrechtlichen Wertpapiere des § 363 HGB, wenn sie eine Orderklausel enthalten. 26 Zu der Bezeichnung: Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 9 Rn 11 (S. 414). 27 Staudinger – Marburger, vor 793–808, Rn 7. 28 Zöllner, Wertpapierrecht, S. 14; Eder, NZG 2004, 107 (108). 29 Rektapapiere, auch Namenspapiere genannt, legitimieren nur denjenigen zur Geltendmachung des verbrieften Rechts, der namentlich als Gläubiger bezeichnet ist. Beispiele für Rektapapiere sind Hypothekenbriefe (§ 1116 BGB) sowie Grundschuld(§ 1191 BGB) und Rentenschuldbriefe (§ 1199 BGB), wenn sie nicht auf den Inhaber ausgestellt sind (§ 1195 BGB). Eine Unterart der Rektapapiere sind die sogenannten qualifizierten Legitimationspapiere (Liberationspapiere) des § 808 BGB, nämlich das Sparbuch, der Pfandschein und die Versicherungspolice auf den Inhaber. 30 Staudinger – Marburger, vor 793–808, Rn 10. 31 Bei Inhaberpapieren ergibt sich das aus §§ 932 ff. BGB. Sogar an abhandengekommenen Inhaberpapieren ist ein gutgläubiger Erwerb möglich, § 935 Abs. 2 BGB.

Kap. 1: Girosammelverwahrung und Effektengiroverkehr

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den private Ansprüche durch die Verbriefung mobilisiert und zu beweglichen Kapitalgütern gemacht32. Diese Förderung der Umlauffähigkeit der Kapitalanlagen trägt zur Sicherung der Liquidität der Märkte bei33. In wohl allen Rechtsordnungen ist mit der Verkörperung von Rechten in Urkunden eine Erleichterung bei der Übertragung gegenüber der Übertragung von Rechten verbunden34. Man kann Wertpapiere nach ihrer wirtschaftlichen Funktion in Kapitalmarktpapiere, Wertpapiere des Zahlungs- und Kreditverkehrs sowie Wertpapiere des Güterumlaufs untergliedern35. Wir werden uns im folgenden den Kapitalmarktpapieren zuwenden. Kapitalmarktpapiere zeichnen sich dadurch aus, daß sie massenhaft ausgegeben werden, klein gestückelt sind und der Kapitalaufbringung beziehungsweise der Kapitalanlage dienen36. Kapitalmarktpapiere, die Gegenstand von gewerbsmäßigen Umsatzgeschäften sein können, die also gegenseitig vertretbar (§ 91 BGB), fungibel, sind, werden in der Bankenpraxis auch als Effekten bezeichnet37. Vertretbar im Sinne von § 91 BGB ist ein Wertpapier, wenn es lediglich nach Art und Zahl der Stücke oder Nennbetrag bestimmt wird38. Oft werden die Begriffe Kapitalmarktpapier und Effekte aber auch synonym verwendet39. Für Orderpapiere besteht über Art. 16 Abs. 2 WG, Art. 21 ScheckG, Art. 68 Abs. 1 Satz 2 AktG und § 365 Abs. 1 HGB ein gleichwertiger und teilweise noch weitergehender Gutglaubensschutz. Da Rektapapiere nicht nach sachenrechtlichen Grundsätzen übertragen werden, kommt ein gutgläubiger Erwerb grundsätzlich nicht in Betracht, wenn er nicht besonders geregelt ist – etwa bei der Briefhypothek oder der Briefgrundschuld (§§ 1115, 1192 BGB). Weitere Funktionen, die mit der Verbriefung verbunden sind und die Handelbarkeit der verbrieften Rechte erhöhen, sind die Liberationsfunktion (Leistung mit befreiender Wirkung an den Inhaber der Urkunde), die Legitimationsfunktion und der Grundsatz der skripturalen Haftung (Schuldner kann sich hinsichtlich von Einwendungen auf den Inhalt der Urkunde verlassen). Im Einzelnen auch hinsichtlich der Unterschiede zwischen den Wertpapierarten: Meyer-Cording, Wertpapierrecht, S. 9 ff. 32 Hefermehl, Wechsel- und Scheckgesetz, Wertpapierrecht, Rn 9; Meyer-Cording, Wertpapierrecht, S. 3; Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 9 Rn 113 (S. 414). Siehe auch: Thévenoz, in: de Vauplane, 20 ans de dematerialisation des titres en France, S. 123. 33 MüKo HGB – Ekkenga, Effentgeschäft, Rn 23. 34 Drobnig, in: Kreuzer, Abschied vom Wertpapier?, S. 13. 35 Vergleiche: Gursky, Wertpapierrecht, S. 14. Weitere mögliche Einteilungskriterien sind die Person des Berechtigten, was zur Unterscheidung von Inhaber-, Order- und Rektapapieren führt, die Art des verbrieften Rechts, das Verhältnis von Rechtsentstehung und Papieraustellung, die Bedeutung des Kausalverhältnisses für das verbriefte Recht und der Umfang und die Vollständigkeit der Urkunde (Gursky, a. a. O.). 36 Gursky, Wertpapierrecht, S. 13; Hefermehl, Wechsel- und Scheckgesetz, Wertpapierrecht, Rn 21. 37 Schönle, Bank- und Börsenrecht, § 16 I 1 (S. 222 f.); Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 9 Rn 110 (S. 413); Gößmann, in: Bankrechts-Handbuch, § 72 Rn 51; Hefermehl, Wechsel- und Scheckgesetz, Wertpapierrecht, Rn 22. 38 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 1810; Huber, Bankrecht, Rn 774. 39 Gursky, Wertpapierrecht, S. 13; Hueck/Canaris, Wertpapierrecht, S. 20; Staudinger – Marburger, vor 793–808, Rn 6. Drobnig (in: Kreuzer, Abschied vom Wertpa-

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

Zu den Effekten zählen, wie bereits angedeutet worden ist, ausschließlich Inhaber- und blankoindossierte Orderpapiere, nicht aber indossierte Orderpapiere, weil diese nicht nur nach Art und Zahl, sondern auch nach dem Namen des Erwerbsberechtigten bezeichnet sind, und Rektapapiere, weil diese den Gläubiger namentlich nennen und damit ebenfalls nicht vertretbar sind. Zu den klassischen Kapitalmarktpapieren zählen Aktien, Inhaberschuldverschreibungen und Investmentanteilsscheine. Für die Girosammelverwahrung von Wertpapieren, um die es im folgenden gehen soll, ist der Anwendungsbereich des DepotG relevant. Dieser wird in § 1 Abs. 1 DepotG durch eine namentliche Aufzählung von Wertpapieren beschrieben, die um „andere Wertpapiere, wenn diese vertretbar sind, mit Ausnahme von Banknoten und Papiergeld“ ergänzt wird. Damit zählen sämtliche Effekten per definitionem zum Anwendungsbereich des DepotG40. 2. Girosammelverwahrung und Sammelverbriefung als Grundlagen des Effektengiroverkehrs a) Girosammelverwahrung von Wertpapieren Es sind grundsätzlich vier Formen der Verwahrung von Wertpapieren denkbar. Zum einen natürlich die Selbstverwahrung durch den Eigentümer des Wertpapieres. Der Eigentümer hält also die Wertpapierurkunde selbst in den Händen. Weiterhin ist eine Verwahrung beim Emittenten denkbar und in den Vereinigten Staaten von Amerika sowie in der Schweiz gebräuchlich41, in Deutschland aber unzulässig42. Kreditinstitute können Wertpapiere – die dritte und vierte Möglichkeit der Verwahrung – in Sonder- oder in Sammelverwahrung nehmen.

pier?, S. 12) empfindet den Ausdruck Effekten als „unschön und unpräzise“, bezeichnet ihn gar als „häßlich“ (a. a. O., S. 13). Ihre Funktion werde besser durch den Begriff Kapitalmarktpapiere beschrieben, ihre Erscheinungsweise durch den in der Schweiz gebräuchlichen Ausdruck Massenpapiere. Angesichts neuer Entwicklungen (gemeint sind Wertrechte) schlägt er die Bezeichnung Kapitalmarktwerte vor. 40 Ob umgekehrt alle in § 1 Abs. 1 DepotG genannten Wertpapiere auch Effekten sind, mag dahinstehen. Jedenfalls sind auch Kuxe und Reichsbankanteilscheine in der Aufzählung enthalten, bei denen es sich um Rektapapiere handelt (Heinsius/Horn/ Than, DepotG, § 1 Rn 3; MüKo – HGB, Einsele, Depotgeschäft, Rn 4). Siehe auch Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 6, die Kuxe und Reichsbankanteilsscheine daher offenbar zu den Kapitalmarktpapieren zählt. 41 Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 9 Rn 269 (S. 482); Schwennicke, AG 2001, 118 (119). 42 Bei der Verwahrung handelt es sich um ein nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG genehmigungspflichtiges Bankgeschäft (näher m.w. N.: Schwennicke, AG 2001, 118 (119)). Verwahren Kreditinstitute die von ihnen emittierten Aktien, so handeln sie nicht in ihrer Funktion als Emittenten, sondern als Depotbanken (Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 9 Rn 270 (S. 482)).

Kap. 1: Girosammelverwahrung und Effektengiroverkehr

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Bei der Sonderverwahrung, die man auch als Streifbandverwahrung bezeichnet43, werden die Wertpapiere gemäß § 2 DepotG getrennt und unter äußerlich erkennbarer Bezeichnung des Hinterlegers aufbewahrt. Diese äußerlich erkennbare Bezeichnung erfolgt herkömmlich dadurch, daß ein beschriftetes Streifband, eine Papierbanderole, um die Wertpapierurkunden gelegt wird, woraus der Name Streifbandverwahrung entstanden ist. Bei der Sammelverwahrung (§ 5 Abs. 1 DepotG) werden die Wertpapiere hingegen nur der Art (§ 5 Abs. 1 Satz 2 DepotG) und der Gattung44 nach getrennt aufbewahrt, aber nicht wie bei der Streifbandverwahrung nach Hinterlegern getrennt45. So werden beispielsweise Aktien eines Emittenten für alle Kunden eines Kreditinstitutes zusammen verwahrt, ohne daß erkennbar wäre, welche Aktienurkunde von welchem Kunden eingeliefert worden ist. Es können nur solche Wertpapiere ungetrennt voneinander verwahrt werden, die dasselbe Recht verbriefen46. Sowohl bei der Sonder- als auch bei der Sammelverwahrung ist eine Drittverwahrung, also die Verwahrung durch einen anderen Verwahrer als den, dem die Wertpapiere vom Hinterleger anvertraut worden sind, möglich: § 3 DepotG beziehungsweise § 5 Abs. 3 i.V. m. § 3 DepotG47. Erfolgt die Sammelverwahrung durch den Verwahrer, dem sie vom Hinterleger anvertraut worden sind, spricht man von der Haussammelverwahrung. Sie ist in Deutschland kaum noch von Bedeutung48. Wertpapiere werden heute im geschäftsmäßigen Verkehr regelmäßig sammelverwahrt und werden auch zum Zwecke der Übereignung nicht aus der Sam43 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 37. Nr. 11 Satz 3 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte. 44 Zum Begriff der Wertpapiergattung: § 11 AktG; zum Unterschied zwischen Aktienart und Aktiengattung: Wiesner, in: Münchener Handbuch, § 13. 45 Opitz/Schultz, JW 1926, 473 (474) haben sehr anschaulich die Sammelverwahrung von Wertpapieren mit einem Warenlager verglichen, in dem Waren gleicher Art und Qualität vermengt für die Einlagerer verwahrt werden, und daraus gefolgert: „Das Getreidesilogeschäft ist denn auch als das Vorbild für das Effektensammeldepot anzusehen“. Vergleiche heute § 469 HGB (eingeführt durch das Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts (Transportrechtsreformgesetz – TRG) vom 25.6.1998 (BGBl. 1998 I, S. 1588)). 46 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 40. 47 Für die Sonderverwahrung bedeutet das eine Einschränkung der Verpflichtung aus § 2 DepotG zur nach Person der Hinterleger getrennten Aufbewahrung, da der Verwahrer die Wertpapiere unter seinem Namen zur Drittverwahrung anvertraut, § 3 Abs. 1 Satz 1 DepotG. In jedem Falle ist es eine Abweichung von dem Grundsatz aus § 691 Satz 1 BGB, wonach der Verwahrer im Zweifel nicht berechtigt ist, die hinterlegte Sache bei einem Dritten zu hinterlegen (siehe auch: Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 20). Durch die Regelung des § 3 Abs. 1 DepotG soll die buchmäßige Verwaltung beim Drittverwahrer erleichtert werden (MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 18). 48 Kronke/Haubold, in: Kronke/Melis/Schnyder, Handbuch Internationales Wirtschaftsrecht, Teil L, Rn 140 Fn 10 (S. 1464).

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

melverwahrung herausgenommen. Eine Übertragung erfolgt ohne körperliche Bewegung der Wertpapiere; dieses Phänomen wird auch als „Immobilisierung“ der Wertpapiere bezeichnet und ist eines der wesentlichen Kennzeichen des modernen Depotgeschäftes. Die Übertragung von Wertpapieren wird praktisch49 durch Umbuchung auf Depotkonten vollzogen. Die Sammelverwahrung übernehmen sogenannte Verwahrer. Nach § 1 Abs. 2 DepotG ist Verwahrer im Sinne des Depotgesetzes derjenige, dem im Betrieb seines Gewerbes Wertpapiere unverschlossen zur Aufbewahrung anvertraut werden. Dabei darf die Depotverwahrung nur von Kreditinstituten ausgeübet werden, da es sich dabei um ein nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG erlaubnispflichtiges Bankgeschäft handelt. Als Verwahrer und als Drittverwahrer (§ 3 DepotG; § 5 Abs. 3 DepotG i.V. m. § 3 DepotG) kommen andere Kreditinstitute oder Wertpapiersammelbanken in Betracht. Wertpapiersammelbanken sind Kreditinstitute, die von der zuständigen Stelle des Landes, in dem sie ihren Sitz haben, als solche anerkannt sind, § 1 Abs. 3 DepotG. Die einzige Wertpapiersammelbank in Deutschland im Sinne von § 1 Abs. 3 DepotG ist die Clearstream Banking AG in Frankfurt/Main50. Die Europäische Zentralbank (EZB) in Frankfurt/Main hat ebenfalls die Funktion einer Wertpapiersammelbank51. Sie unterliegt aber auch insofern nicht den nach deutschem DepotG und KWG zuständigen Aufsichtsbehörden52. Wenn eine Wertpapiersammelbank die Sammelverwahrung vornimmt, spricht man von Girosammelverwahrung53. In der Praxis hat sich die Girosammelverwahrung als regelmäßige Form der Verwahrung längst durchgesetzt54. Rechtlich ist die Sammelverwahrung seit 199455 die 49

Zu den Einzelheiten und den rechtlichen Wertungen siehe unten II. 3. (S. 48). Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201 (204); Einsele, WM 2001, 7 (8). Zur historischen Entwicklung von den ursprünglich sieben deutschen Wertpapiersammelbanken zur Clearstream Banking AG Frankfurt und den gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen siehe: Schlegelberger/Hefermehl, HGB, Anh. § 406 Rn 266; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 15; Huber, Bankrecht, Rn 767; Ege, Das Kollisionsrecht der indirekt gehaltenen Wertpapiere, S. 13. 51 Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes zum Abkommen vom 18.9.1998 zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Europäischen Zentralbank über den Sitz der Europäischen Zentralbank vom 19.12.1998 (BGBl. 1998 II, S. 2995). Die EZB läßt aber derzeit die von ihr emittierten Schuldverschreibungen von Zentralverwahrern im Euro-Währungsgebiet verwahren (Europäische Zentralbank (Hrsg.), Durchführung der Geldpolitik im Euro-Währungsgebiet (2005), S. 21). 52 Art. 1 des Gesetzes zum Abkommen vom 18.9.1998 zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Europäischen Zentralbank über den Sitz der Europäischen Zentralbank i.V. m. Art. 10 Abs. 1 des Abkommens über den Sitz der Europäischen Zentralbank (BGBl. 1998 II, S. 2995). 53 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 47; Huber, Bankrecht, Rn 773. 54 Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/47. Zur zentralen Verwahrung durch Wertpapiersammelbanken als Voraussetzung für die zentrale Abwicklung des Effektengiroverkehrs siehe: Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 14. 50

Kap. 1: Girosammelverwahrung und Effektengiroverkehr

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Regelverwahrform und die Sonderverwahrung die Ausnahme, § 5 Abs. 1 Satz 1 DepotG. Den Ursprung dieser Entwicklung zur Girosammelverwahrung mag man sehen in der seit 1869 von der Bank des Berliner Kassenvereins für die Wertpapiereigenbestände der Berliner Banken praktizierten Aufrechnung unter Verzicht auf das Gegenseitigkeitserfordernis (sogenannte Skontration)56. 1882 richtete die Bank des Berliner Kassenvereins ein Giroeffektendepot für die Wertpapiere der Banken ein57 und 1925 wurde durch die deutschen Banken58 ein nationales Effektengirosystem eingeführt, das die Gründung von Kassenvereinen an allen deutschen Börsenplätzen (mit Ausnahme Bremens)59 nach dem Vorbild der Bank des Berliner Kassenvereins zur Folge hatte60. Später billigte die Rechtsprechung61 dieses Verfahren und mit dem Depotgesetz von 1937 bekam die nationale Girosammelverwahrung eine gesetzliche Grundlage62. Im Ausland bildeten sich vergleichbare Strukturen heraus: 1872 wurde in Österreich der Wiener Giro- und Cassenverein gegründet63. Eine ähnliche Einrichtung wurde in Frankreich während des Zweiten Weltkrieges gegründet64. In 55 Art. 7 des Zweiten Finanzmarktförderungsgesetzes (Gesetz über den Wertpapierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher Vorschriften (Zweites Finanzmarktförderungsgesetz) vom 26. Juli 1994 (BGBl. 1994 I, S. 1749)). 56 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 18. 57 Than, FS Schimansky (1999), S. 827; Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 24. 58 Beschluß des Allgemeinen Bankiertages in Berlin vom 16.9.1925 zur Einführung eines neuen Systems des Effektengiroverkehrs (Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 68; Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 27), vorbereitet durch ein Rechtsgutachten von Schultz und Opitz (Schultz/Opitz, Sammeldepots beim Kassenverein, Bankarchiv 1924/25, Sonderbeilage zu Nr. 16). Zu den Gründen: Opitz/Schultz, JW 1926, 473; ausführlich: Deichmann, Effekten-Zentral-Sammeldepots (1929). 59 Westermann, RabelsZ 49 (1985), 214 (222); Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2007; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.181. 60 Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 27; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 18; Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 12 ff.; Than, FS Schimansky (1999), S. 827. 61 RG 19.4.1888 – IV 381/87, RGZ 21, 33–43 (zwischen zwei Kunden des Berliner Kassenvereins); RG 14.12.1932 – I 166/32, RGZ 139, 114–118 (Erfüllung eines Börsengeschäftes durch Verschaffung von Miteigentum an einem Sammeldepot). 62 Das Depotgesetz vom 5.7.1896 (RGBl. 1896, S. 183) (abgedruckt bei Opitz, DepotG, S. 457 in der Fassung vom 21.11.1923 (RGBl. 1923 I, S. 1119)) erlaubte die Sammelverwahrung nur, wenn eine Verfügungsermächtigung des Hinterlegers vorlag, die für jedes Geschäft ausdrücklich und schriftlich erteilt werden mußte, § 2 DepotG 1896. 63 Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 25. Zur Entwicklung in Österreich: Micheler, Wertpapierrecht zwischen Schuld- und Sachenrecht, S. 144 f. 64 Prel. doc. 1, S. 12 (Fn 45).

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

New York gab es bis 1973 keinen Zentralverwahrer; der dortige Zentralverwahrer, die DTC (The Depository Trust Company)65, ist heute der weltweit größte Zentralverwahrer66. Die Gründung der DTC ist eine direkte Reaktion auf den sogenannten paperwork crunch in den 1960er Jahren67. Bei dem paperwork crunch gerieten die Wertpapierhandelssysteme der Vereinigten Staaten, aber auch anderswo, an die Grenze ihrer Leistungsfähigkeit und teilweise darüberhinaus, weil sie der Papierflut nicht mehr Herr wurden: Das Erfordernis der physischen Belieferung von Börsengeschäften durch Übergabe von Wertpapierurkunden brachte einen derartigen Aufwand mit sich, der nicht mehr bewältigt werden konnte68. Weitere Nachteile eines auf physicher Lieferung basierenden Systems sind die Kosten für Aufbewahrung, Transport und Bearbeitung69 und die Gefahren, die mit Verlust, Diebstahl und Fälschung einhergehen und weitere (Versicherungs-)Kosten verursachen70. Ferner sind die Wertpapiere während des Liefervorganges nicht als Sicherheiten oder für anderweitige Finanztransaktionen verfügbar, weswegen man auf Englisch auch bildlich vom pipeline illiquidity risk spricht71. Spätestens durch den paperwork crunch wurde deutlich, daß nur ein auf zentraler Sammelverwahrung beruhendes System des Effektenhandels für die Zukunft praktikabel war72; die Entwicklung zur Girosammelverwahrung hatte in Europa jedoch schon im 19. Jahrhundert begonnen. In den meisten Rechtsordnungen mit entwickelten Kapitalmärkten haben sich – mit unterschiedlicher Ausgestaltung – solche Zentralverwahrsysteme heraus65 Weiterhin gibt es in den USA die Midwest Securities Trust Company (MSTC) in Chicago und die Philadelphia Depository Trust Company (PDTC) (Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 323). 66 Prel. doc. 1, S. 12 (Fn 45); Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 323. DTC verwahrt circa 2 Mio. Wertpapiere (https://login.dtcc.com/dtcorg/home/page 18832.html); im Vergleich dazu beläuft sich die Zahl der von Clearstream Banking Frankfurt verwahrten Wertpapiere auf circa 200.000 bei einem Depotvolumen von 7,6 Bio. Euro (Gruppe Deutsche Börse, Geschäftsbericht 2004, S. 46). 67 Die DTC wurde 1973 gegründet, nachdem zuvor 1968 als Sofortmaßnahme zur Abhilfe gegen den paperwork crunch provisorisch der Central Certificate Service eingerichtet worden war (Keßler, Die Bank 1981, 377). 68 Mit Zahlenbeispielen: Drobnig, in: Kreuzer, Abschied vom Wertpapier?, S. 14 f. Die Börsen mußten teilweise ihre Handelszeiten verkürzen wegen der großen Zahl unabgerechneter Transaktionen (Rogers, (1996) 43 UCLA L. Rev. 1431 (1442); Bernasconi, Yearbook of Private International Law 2001, 63 (66)). Siehe ferner: Bernasconi/ Potok/Morton, in: Potok, Cross border collateral, S. 13 Fn 30. 69 Drobnig, in: Kreuzer, Abschied vom Wertpapier?, S. 15. 70 Austen-Peters, Custody of Investments: Law and Practice, Rn 1.27; Bernasconi, Yearbook of Private International Law 2001, 63 (66). 71 Bernasconi/Potok/Morton, in: Potok, Cross border collateral, Rn 2.1 (S. 7). 72 Während Ende der 1960er Jahre bei einem Umsatz von 10 Millionen Aktien täglich die New Yorker Börse an die Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit geriet, werden an ihr heute an gewöhnlichen Tagen mehrere Hundert Millionen Aktien umgesetzt (Rogers, (1996) 43 UCLA L. Rev. 1431, 1445; Uniform Commercial Code (ULA), 2004 Cumulative Pocket Part, S. 160).

Kap. 1: Girosammelverwahrung und Effektengiroverkehr

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gebildet73. Neben den nationalen Zentralverwahrern (Central Securities Depositories – CSD) gibt es auch sogenannte Internationale Zentralverwahrer (International Central Securities Depositories – ICSD), die sich nicht auf die Verwahrung von Wertpapieren eines Landes beschränken. Die effektive Aufbewahrung der Wertpapiere erfolgt dabei jedoch regelmäßig im Heimatland des Emittenten durch Depotbanken oder nationale Zentralverwahrer74. Internationale Zentralsammelverwahrer sind die in Brüssel beheimatete Euroclear, die 1968 von der amerikanischen Bank Morgan Guaranty Trust Company gegründet worden war, und die 1970 als Central de Livraison de Valeurs Mobilières (CEDEL) gegründete und heute zur Gruppe Deutsche Börse AG gehörende Clearstream Banking Luxembourg75. b) Sammelverbriefung Eine weitere Steigerung der Effizienz im System des Effektengiroverkehrs konnte durch die Sammelverbriefung von Emissionen erzielt werden. Durch die „Immobilisierung“ der Wertpapierurkunden im Rahmen der Girosammelverwahrung konnten zwar bereits Kostenvorteile erzielt werden, es verblieben jedoch enorme Kosten für die Herstellung (Druck), Verwaltung, Verwahrung und schließlich die gesicherte Vernichtung76. Herkömmlich wird nämlich jedes einzelne Recht in jeweils einer Urkunde, einer sogenannten Einzelurkunde, verbrieft. Da jedoch die Effekten in der Girosammelverwahrung ohnehin „immobilisiert“ sind, können auch mehrere Rechte in einer Urkunde zusammengefaßt werden. Die Praxis hat bereits, lange bevor 197277 mit § 9a DepotG eine gesetzliche Definition der Sammelurkunde in das Gesetz aufgenommen worden ist, Globalurkunden verwendet78. Während der Gesetzgeber in § 9a DepotG

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Prel. doc. 1, 18; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 21. Hellner, FS Heinsius (1991), S. 244; Wood, Comparative Law of Security and Guarantees, Rn 6–54 (S. 88). 75 Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/166 f.; Goode, in: Oditah, The future for the global securities market, S. 113 f. 76 Alleine die Herstellungskosten der im Jahre 1973 in der Bundesrepublik Deutschland im Umlauf befindlichen Wertpapiere betrug rund 600 Mio. DM (Schwind, in: Kreuzer, Abschied vom Wertpapier?, S. 57). Peters (Wertpapierfreies Effektensystem, S. 70) beziffert die Druck- und Papierkosten für den im Jahre 1975/76 existierenden Urkundengesamtbestand auf ungefähr 800 Mio. DM. Eine umfangreiche Analyse des Effektenbestandes in der Bundesrepublik Deutschland findet sich bei Peters, a. a. O., S. 31 ff. Siehe ferner: Blitz, WM 1997, 2211. 77 Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren vom 24.5.1972 (BGBl. 1972 I, S. 801). 78 Erstmals wurde eine Sammelurkunde 1938 bei der Begebung der dritten und vierten Folge der Schatzanweisungen des Deutschen Reiches von 1938 ausgestellt (Dieben, Bank-Archiv 1941, 31 (32)). Nach dem Zweiten Weltkrieg dienten Sammelurkunden zur Wertpapierbereinigung und lösten weitgehend den Giroverkehr mit noch 74

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

den Begriff „Sammelurkunde“ verwendet, hat sich in der Praxis die Bezeichnung „Globalurkunde“ durchgesetzt79. Unter einer Sammel- oder Globalurkunde versteht man ein Wertpapier, das mehrere Rechte verbrieft, die jedes für sich in vertretbaren Wertpapieren ein und derselben Art verbrieft sein könnten, § 9a Abs. 1 Satz 1 DepotG. Oft verbriefen Sammelurkunden eine ganze Emission, sie können aber auch nur einen großen Teil der Emission oder eine größere Anzahl von Sammelstücken verbriefen80. Mit Sammelurkunden ist die „äußerste Verdünnung des Wertpapierbegriffes“81 erreicht, dennoch handelt es sich bei ihnen um Wertpapiere82, wenngleich einzelne Funktionen des Wertpapiers, insbesondere die Transportfunktion, eingeschränkt sind. Zu unterscheiden sind drei Arten von Sammelurkunden, nämlich technische, interimistische und Dauerglobalurkunden: Technische Globalurkunden sollen den Herstellungsaufwand der Einzelurkunden reduzieren, soweit nach den Erfahrungen der Wertpapiersammelbank Einzelurkunden zur Befriedigung der Auslieferungsverlangen der Kunden nicht erforderlich sind83. Werden doch mehr Einzelurkunden benötigt, hat die Wertpapiersammelbank nach § 9a Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 DepotG gegenüber dem Auslieferungsbegehren des Anlegers ein zeitlich auf den Herstellungszeitraum der Einzelurkunden durch den Emittenten befristetes Leistungsverweigerungsrecht. Interimistische Globalurkunden verbriefen eine gesamte Emission und ermöglichen den Handel bei einer Neuemission oder einer Kapitalerhöhung vor der Herstellung der Einzelurkunden (siehe ebenfalls § 9a Abs. 3 Satz 1 DepotG); die interimistische Globalurkunde wird dann durch Einzelurkunden und gegebenenfalls durch eine oder mehrere technische Globalurkunden ersetzt84. unverbrieften Effekten in Form der sogenannten Jungscheine ab (Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 14). 79 Than, FS Kümpel (2003), S. 545 (Fn 9). 80 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 14. Im letzten Falle können auch Sammelurkunden börsenmäßig lieferbar sein (Einsele, a. a. O.). 81 Drobnig, in: Kreuzer, Abschied vom Wertpapier?, S. 22. 82 Kümpel, in: Bankrechts-Handbuch, § 104 Rn 68; ders., WM 1982, 730 ff.; Delorme, Die Bank 1981, 431 (433); Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, Wertpapierrecht, Rn 92; Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 9 Rn 116 (S. 417). Einschränkend MüKo HGB – Ekkenga, Effektengeschäft, Rn 30 und Rn 32, der ausführt, an die Stelle der Verbriefung in Einzelurkunden sei die dokumentarische Erfassung in Sammel- oder Globalurkunden getreten, und zu dem Schluß gelangt, die Fungibilität im Effektengiroverkehr beruhe auf der „Registerfunktion zentral geführter Dateien“, während die Wertpapierfunktionen ihre ursprüngliche Bedeutung nahezu eingebüßt hätten. Einsele (WM 2001, 7 (8)) spricht Kapitalmarktpapieren, soweit sie in die Girosammelverwahrung einbezogen sind, die Wertpapiereigenschaft ab. 83 Than, FS Heinsius (1991), S. 817; Gößmann, in: Bankrechts-Handbuch, § 72 Rn 59; Huber, Bankrecht, Rn 777. 84 Zu den Einzelheiten: Than, FS Heinsius (1991), S. 818.

Kap. 1: Girosammelverwahrung und Effektengiroverkehr

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Bei einer Dauerglobalurkunde ist der Emittent nicht verpflichtet, Einzelurkunden an die Inhaber der in der Dauerglobalurkunde verbrieften Rechte auszugeben85. § 9a Abs. 3 Satz 2 DepotG stellt nun86 klar, daß in einem solchen Falle auch die Wertpapiersammelbank nicht zur Auslieferung von einzelnen Wertpapieren verpflichtet ist87. Eine Dauerglobalurkunde kann auch eine gesamte Emission verbriefen. Der Emittent hat nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 DepotG die Möglichkeit, die in Girosammelverwahrung befindlichen Einzelurkunden auch ohne Zustimmung der Beteiligten durch Sammelurkunden zu ersetzen. Das Verwahrungsverhältnis und auch Rechte an dem Sammelbestandanteil (etwa Pfandrechte) bleiben dabei unberührt88. Mit der Einführung von Dauerglobalurkunden wird den Wertpapierinhabern die Möglichkeit genommen, ihre Papiere aus dem Effektengirosystem herauszunehmen; sie sind vielmehr gezwungen, an diesem System teilzunehmen, weswegen in der Praxis auch von Zwangsgiro89 gesprochen wird. Neuemissionen werden inzwischen fast ausschließlich in Dauerglobalurkunden verbrieft90. Dauerglobalurkunden steigern die Effizienz der Sammelverwahrung und ermöglichen gleichzeitig die größtmögliche Rationalisierung dieses Systems.

85 Diese Verpflichtung des Emittenten zur Einzelverbriefung richtet sich nicht nach dem DepotG, sondern nach dem jeweiligen Verhältnis zwischen Emittent und Wertpapierinhaber. Für Aktien besteht die Möglichkeit, die Einzelverbriefung auszuschließen, seit der Einführung von § 10 Abs. 5 AktG zum 2. August 1994 (BGBl. 1994 I, S. 1961), klarstellend geändert durch Gesetz vom 27.4.1998 (BGBl. 1998 I, S. 786); vorher waren Dauerglobalaktien lange umstritten (siehe etwa Hüffer, AktG, § 10 Rn 3 m.w. N.; Than, FS Heinsius (1991), S. 825). Trotz Ausschlusses der Einzelverbriefung hat der Aktionär nach allgemeiner Ansicht (Hüffer, AktG, § 10 Rn 3; Modlich, DB 2002, 671 (677); Eder, NZG 2004, 107 (112); nicht ganz klar: Seibert, DB 1999, 267; a. A. in Bezug auf die kleine Aktiengesellschaft: Schwennicke, AG 2001, 118 (124)) einen Anspruch auf Verbriefung der Aktien der Gesellschaft. Dieser Anspruch ist durch die Ausgabe einer Dauerglobalurkunde erfüllt (Hüffer, a. a. O.; Eder, a. a. O.; Gruson, AG 2004, 358 (361 Fn 26)). 86 Eingefügt durch Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren vom 24.5.1972 (BGBl. 1972 I, S. 801). 87 Vorher beschränkte sich die Praxis darauf, Kassenobligationen in Dauerglobalurkunden zu verbriefen (Than, FS Heinsius (1991), S. 821). Nach Einführung des § 9a DepotG gewannen die Dauerglobalurkunden bis zur Einführung von § 10 Abs. 5 AktG im Jahre 1994 (siehe oben Fn 85) vor allen Dingen bei Schuldverschreibungen Bedeutung (Delorme, Die Bank 1981, 431 (433)). 88 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 50. 89 Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/98a. 90 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 53. Blitz, WM 1997, 2211 beziffert den Anteil ausschließlich in Dauerglobalurkunden verbrieften Neuemissionen auf 97 Prozent aller bei der (damaligen) Deutsche Börse Clearing AG zur Sammelverwahrung zugelassener Neuemissionen.

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

3. Voraussetzungen für die Einbeziehung von Wertpapieren in die Girosammelverwahrung Nur vertretbare Wertpapiere91 können in die Sammelverwahrung einbezogen werden (§ 5 Abs. 1 Satz 1 DepotG)92, sind also sammelverwahrfähig. Nicht alle vertretbaren Wertpapiere hingegen sind auch sammelverwahrgeeignet93. Von einer Sammelverwahreignung ist dann auszugehen, wenn sich mit den Papieren ein reibungsloser Effektengiroverkehr abwickeln läßt94, wobei die Zulassung von Wertpapieren zur Girosammelverwahrung der Wertpapiersammelbank in eigener Verantwortung obliegt95. Demnach sind Inhaberschuldverschreibungen, Inhaberaktien und grundsätzlich auch Namensschuldverschreibungen und Investmentzertifikate sammelverwahrgeeignet96. Namensaktien sind nur dann sammelverwahrgeeignet (und sammelverwahrfähig), wenn sie blankoindossiert sind97, Nr. 46 Abs. 1 AGB Clearstream. Bei Namensaktien ist neben der depotrechtlichen Übertragung eine Umschreibung im Aktienbuch erforderlich, mit der der Erwerber auch der Gesellschaft gegenüber als Aktionär legitimiert wird (§ 67 AktG). Solange diese Umschreibung nicht automatisiert war, war es nicht möglich, das Aktienbuch stets auf einem aktuellen Stand zu halten, ferner war der Umschreibungsprozeß fehleranfällig, so daß der Inhalt des Aktienbuches und die Berechtigung des Anlegers am

91 Vertretbar (siehe § 91 BGB) sind Wertpapiere, die im Handel lediglich nach Art und Zahl der Stücke beziehungsweise nach Nennbetrag bezeichnet werden (Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 1810; Huber, Bankrecht, Rn 774). Eine unterschiedliche Stükkelung ist unbeachtlich (Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 5 Rn 28). 92 Daher sind nicht alle der in § 1 Abs. 1 DepotG genannten Wertpapiere sammelverwahrfähig, worauf MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 41 hinweist. Die Sammelverwahrfähigkeit der in § 1 Abs. 1 DepotG namentlich genannten Wertpapiere ist vielmehr von Fall zu Fall zu prüfen (Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 5 Rn 25). 93 Etwa wenn Sonderrechtsgestaltungen wie Auslosungen oder ähnliches vorliegen (Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 9 Rn 281 (S. 486)). Zum Unterschied zwischen der Sammelverwahrfähigkeit (Vertretbarkeit) und der Sammelverwahreignung mit einem Beispiel: Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 9 Rn 289 (S. 490). 94 Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 45; MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 42. 95 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 69. Siehe auch Nr. 26 AGB Clearstream. 96 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 22. 97 Eine Blankoindossierung von Namensaktien ist möglich (Kölner Kommentar – Lutter, § 68 Rn 6 f.; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 5 Rn 30). Ohne Blankoindossament würden sie den Berechtigten namentlich nennen und müßten wegen der – unten (II. 1.) zu erörternden – Besonderheiten der Sammelverwahrung (§ 6 DepotG) auf sämtliche Miteigentümer des Sammelbestandes (= Hinterleger von Wertpapieren, die in dem Sammelbestand zusammengefaßt sind) lauten (MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 41). Für den Giroverkehr in blankoindossierten Namensaktien ergeben sich keine Besonderheiten (Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 74).

Kap. 1: Girosammelverwahrung und Effektengiroverkehr

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Girosammelbestand auseinanderfallen konnten98. Erst mit Einführung des als CASCADE-RS bezeichneten Systems der Deutsche Börse AG99 gemeinsam mit elektronischen Aktienbüchern der Emittenten von Namensaktien im Jahre 1997 konnte auch die Umschreibung im Aktienbuch effizient abgewickelt werden100. Probleme bei der Girosammelverwahrung bereiten vinkulierte Namensaktien, also solche Namensaktien, deren Übertragung satzungsmäßig an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist (§ 68 Abs. 2 AktG), wobei die Vinkulierung dingliche Wirkung hat, also nicht bereits das Verpflichtungsgeschäft erfaßt101. Hier stellt sich zunächst die Frage, ob sie vertretbar und damit sammelverwahrfähig (§ 5 Abs. 1 Satz 1 DepotG) sind. Auch vinkulierte Namensaktien können blankoindossiert werden102. Damit sind sie wie nicht-vinkulierte Namensaktien nur nach Art, Zahl der Stücke beziehungsweise Nennbetrag, nicht aber nach der Person des Berechtigten bezeichnet. Ob die Vinkulierung eine Frage der Sammelverwahrfähigkeit oder nicht vielmehr eine der Sammelverwahreignung ist, wird unterschiedlich beantwortet; wahrscheinlich ist eher die Sammelverwahreignung berührt, da das Zustimmungserfordernis der Gesellschaft nicht den Erwerb einer bestimmten Aktie verhindert, sondern den Erwerb der Aktionärsstellung eines Depotkunden unabhängig von der konkret zu erwerbenden Namensaktie103. Sowohl die Sammelverwahrfähigkeit als auch die Sammelverwahreignung blankoindossierter, vinkulierter Namensaktien werden heute überwiegend zumindest dann bejaht, wenn sichergestellt ist, daß das Zustimmungserfordernis 98

Müller-von Pilchau, in: von Rosen/Seifert, Die Namensaktie, S. 102 f. CASCADE-RS (Central Application for Settlement, Clearing an Depository Expansion – Registered Shares) (vormals: CARGO (Central Application for registered shares online)). Zur Entwicklung von CASCADE-RS (CARGO): Müller-von Pilchau, in: von Rosen/Seifert, Die Namensaktie, S. 103–126; Bredbeck/Schmidt/Sigl, in: von Rosen/Seifert, Die Namensaktie, S. 317. Zur Funktionsweise und den rechtlichen Grundlagen: Than/Hannöver, in: von Rosen/Seifert, Die Namensaktie, S. 284–291; Blitz, in: von Rosen/Seifert, Die Namensaktie, S. 373–385; Jütten, Die Bank 1997, 112–113. 100 Als erste Gesellschaft machte die Allianz AG von der neuen Möglichkeit unter CARGO (später: CASCADE-RS) Gebrauch. Seit dem 3. März 1997 werden die vinkulierten Namensaktien der Allianz AG girosammelverwahrt; kurze Zeit später folgte am 23. Juni 1997 die Einbeziehung der vinkulierten Namensaktien der Münchener Rück AG in die Girosammelverwahrung und sodann die Namensaktien zahlreiche andere Gesellschaften (Müller-von Pilchau, in: von Rosen/Seifert, Die Namensaktie, S. 122). Inzwischen sind die Namensaktien aller großen Publikumsgesellschaften in CASCADE-RS einbezogen (Than/Hannöver, in: von Rosen/Seifert, Die Namensaktie, S. 284); Namensaktien kleinerer Gesellschaften werden auch heute noch in Streifbandverwahrung bei den Depotbanken gehalten (Than/Hannöver, a. a. O., S. 283). 101 MüKo AktG – Bayer, § 68 Rn 38; Kölner Kommentar – Lutter, § 68 Rn 38. 102 Gößmann, in: Bankrechts-Handbuch, § 72 Rn 79; Kölner Kommentar – Lutter, § 68 Rn 7, 14; Kümpel, WM 1983, Sonderbeilage 8, 5 (m.w. N.). 103 So die überzeugende Begründung von Heißel/Kienle, WM 1993, 1909 (1910). 99

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

die Handelbarkeit der Aktien nicht wesentlich beeinträchtigt104, was man durch eine Abrede zwischen den Wertpapierbörsen und den Emittenten zu erreichen versucht, wonach der Emittent seine Zustimmung zur Übertragung der Aktie nur in wenigen Ausnahmefällen verweigert105. Eine Zustimmung des Emittenten ist bei vinkulierten Namensaktien auch bei den gesetzlichen Erwerbstatbeständen des § 18 Abs. 3 und des § 24 Abs. 2 DepotG für die Wirksamkeit des Eigentumsüberganges erforderlich106. Praktisch jedenfalls wird die Girosammelverwahrung vinkulierter Namensaktien durchgeführt107. Die AGB-Clearstream enthalten hierzu umfangreiche Regelungen (Nr. 47–55). Danach können inländische, vinkulierte Namensaktien ausschließlich auf der Grundlage einer Globalurkunde in die Girosammelverwahrung einbezogen werden (Nr. 48 Abs. 2 AGB-Clearstream). Diese blanko zu indossierende Globalurkunde lautet auf den Namen von Clearstream als Treuhänder aller Aktionäre, deren Miteigentumsanteil sie verbrieft (Nr. 48 Abs. 2 AGB-Clearstream), da eine Aufzählung aller Aktionäre technisch nicht möglich ist108.

104 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 5 Rn 30 (Sammeldepoteignung); Baumbach/ Hopt, HGB, § 5 DepotG Rn 1 (Sammeldepoteignung); gegen die Sammelverwahrfähigkeit: Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 23; Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 46; für Sammelverwahrfähigkeit: Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/85b; Gößmann, in: Bankrechts-Handbuch, § 72 Rn 79. Siehe auch LG Hamburg 31.5.1952, WM 1952, 476, das die Sammelverwahrfähigkeit verneint, aber auf Grund der Tatsachen des Falles die Sammelverwahreignung annimmt. 105 Wiesner, in Münchener Handbuch, § 14 Rn 35; Kümpel, WM 1983, Sonderbeilage 8, 9; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 5 Rn 30. 106 Quassowksi/Schröder, Bankdepotgesetz, § 18 Anm. 14; Heinsius/Horn/Than, § 18 Rn 38; Kümpel, WM 1983 Sonderbeilage 8, 9. 107 Bis 1997 haben die deutschen Wertpapiersammelbanken vinkulierte Namensaktien (mit einigen Ausnahmen wie seit 1954 die vinkulierten Namensaktien der Handels-Union AG, der seit 1985 in die Girosammelverwahrung einbezogenen vinkulierten Namensaktie der Axel Springer Verlag AG und später der vinkulierten Namensaktie der Allianz Holding AG (Fröhlich, WM 1954, 673 (673–676); Merkblatt in WM 1954, 678 ff.; Jütten, Die Bank 1997, 112; Heißel/Kienle, WM 1993, 1909; Blitz, Die Bank 1986, 303 (306); Müller-von Pilchau, in: von Rosen/Seifert, Die Namensaktie, S. 103; LG Hamburg 31.5.1952, WM 1952, 476)) nicht zur Girosammelverwahrung zugelassen (Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 70). Erst die technische Entwicklung beschleunigte die bei Veräußerungen erforderliche Umschreibung im Aktienbuch, so daß eine reguläre Zulassung von vinkulierten Namensaktien zur Girosammelverwahrung möglich wurde (Jütten, Die Bank 1997, 112 f.). 108 Heißel/Kienle, WM 1993, 1909 (1912); Jütten, Die Bank 1997, 112.

Kap. 1: Girosammelverwahrung und Effektengiroverkehr

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II. Eigentumsrechte an girosammelverwahrten Wertpapieren 1. Eigentumsveränderung bei Einlieferung in die Girosammelverwahrung Werden Wertpapiere in Sammelverwahrung genommen, verliert der Eigentümer durch die Einlieferung in die Sammelverwahrung im Zeitpunkt des Einganges der Wertpapiere beim Sammelverwahrer seine Eigentumsposition an den Wertpapieren.109 Er erwirbt dafür einen Miteigentumsanteil am Sammelbestand in der entsprechenden Art von Effekten des Sammelverwahrers ex lege, § 6 Abs. 1 Satz 1 DepotG110. Wohlgemerkt erwirbt der bisherige Eigentümer den Miteigentumsanteil am Sammelbestand unabhängig davon, wer die Effekten in die Sammelverwahrung eingeliefert hat111. Es kommt damit auf die Person des Eigentümers und nicht auf die Person des Hinterlegers an112. Hinterleger (§ 7 Abs. 1 DepotG) und Eigentümer (§ 8 i.V. m. § 7 Abs. 1 DepotG) können die eingelieferten Stücke nicht zurückverlangen, sondern nur Wertpapiere in Höhe des Nennbetrages beziehungsweise in Höhe der Stückzahl der eingelieferten Wertpapiere verlangen (Auslieferungsanspruch). Der Eingang beim Sammelverwahrer als maßgeblicher Zeitpunkt für den Erwerb des Miteigentumsanteils am Sammelbestand dient dem Schutz des Eigentümers der Effekte, der somit unabhängig von der tatsächlichen Eingliederung seiner Effekte in den Sammelbestand Miteigentum an diesem erwirbt113. Maßgeblicher Sammelverwahrer ist in diesem Zusammenhang der Sammelverwah109 Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/54; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 3 f., 9 (m.w. N.); Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2105. 110 Bis zur Änderung von § 6 DepotG durch das Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz) vom 4.2.1937 (RGBl. 1937 I, S. 171) enthielt das DepotG keine Regelung über den Zeitpunkt der Entstehung des Miteigentumes (Karsten Schmidt, GS Helm, S. 856; siehe auch die Gesetzesbegründung zu § 6 DepotG, abgedruckt bei: Opitz, DepotG, §§ 6, 7, 8 (S. 149)). 111 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 69; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 73. Freilich ist es der Hinterleger, der – wenn er nicht für den Eigentümer auftritt – im Verwahrbuch als Berechtigter eingetragen wird; damit ist er buchungsberechtigt und kann daraus für sich die Eigentumsvermutung aus § 1006 BGB ableiten (Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 29). 112 BGH 18.2.1957 – II ZR 276/56, WM 1957, 676 (676). 113 Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/54; MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 70. Siehe auch die amtliche Begründung zu § 6 DepotG, abgedruckt bei Opitz, DepotG, §§ 6, 7, 8 (S. 149). Insbesondere die zur technischen Vereinfachung und Beschleunigung von Ein- und Auslieferung in die Sammelverwahrung von den Kreditinstituten als Zwischenverwahrern praktizierte Verbuchung der Effekten in von ihnen unterhaltene sogenannte Vor- oder Nachgirodepots bedeutet keine Ein- beziehungsweise Ausgliederung aus dem Sammelbestand des Sammelverwahrers (siehe dazu etwa: Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/55; MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 70), was aber für den Miteigentumserwerb des frühreren Eigentümers wegen § 6 Abs. 1 Satz 1 DepotG unerheblich ist.

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rer, der den Sammelbestand tatsächlich unterhält114, nicht also der Zwischenverwahrer, der die Effekten lediglich zur Sammelverwahrung weiterleitet. Der gesetzliche Eigentumserwerb erfolgt auch bei vinkulierten Namensaktien: Die Vinkulierung (§ 68 Abs. 2 AktG) bezieht sich nur auf die rechtsgeschäftliche Übertragung; hier handelt es sich jedoch um eine Veränderung der Eigentumsverhältnisse kraft Gesetzes115, § 6 Abs. 1 Satz 1 DepotG. Der Eigentumsübergang durch Einlieferung in die Girosammelverwahrung kann sich außer nach § 6 Abs. 1 Satz 1 DepotG auch nach § 5 Abs. 2 DepotG vollziehen. Durch diese Vorschrift erhält der Zwischenverwahrer das Recht, von der Weiterleitung der ihm übergebenen Effekten an den Sammelverwahrer abzusehen und dem Hinterleger einen entsprechenden Sammelbestandanteil zu übertragen. Der Zwischenverwahrer überträgt „dem Hinterleger“ (§ 5 Abs. 2 DepotG) einen bislang ihm selbst zustehenden Anteil am Sammelbestand – und erspart sich damit die physische Weiterleitung der eingelieferten Effekte. Im Gegenzug erwirbt der Zwischenverwahrer Eigentum an der einbehaltenen Effekte116. Nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 DepotG überträgt der Zwischenverwahrer dem Hinterleger einen entsprechenden Sammelbestandanteil, wohingegen bei der Einlieferung von Effekten in die Girosammelverwahrung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 DepotG der Eigentümer – und nicht der Hinterleger – das Miteigentum an dem Sammelbestand erwirbt. Beließe man es bei dieser wörtlichen Auslegung, so hinge es von der Wahl des Zwischenverwahrers zwischen der Weiterleitung der eingelieferten Effekte an den Sammelverwahrer (§ 6 Abs. 1 Satz 1 DepotG) und der Einbehaltung der eingelieferten Effekte und Übertragung eines ihm bislang zustehenden Sammelbestandanteiles (§ 5 Abs. 2 DepotG) ab, ob der Eigentümer oder der Hinterleger Miteigentümer am Sammelbestand wird. Da der bisherige Rechtsinhaber auf die Wahl des Zwischenverwahrers keinen Einfluß nehmen kann, aber in beiden Fällen gleich schutzwürdig ist, wird einhellig angenommen117, daß auch bei der rechtsgeschäftlichen Übertragung nach § 5 Abs. 2 DepotG der bisherige Eigentümer den Miteigentumsanteil erwirbt.

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Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 5. Opitz, DepotG, §§ 6, 7, 8 Bem. 6 (S. 152 f.); Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 7 Rn 13; Kümpel, WM 1983 Sonderbeilage 8, 8; Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201 (204). 116 Nach Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2109, geht das Eigentum am eingelieferten Stück im Augenblick der Übertragung des Miteigentumsanteiles ipso iure auf den Verwahrer über, wobei das Gesetz hier eine Lücke enthalte. Nach anderer Ansicht (Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 5 Rn 61) bedarf es eines Aneignungsaktes des Verwahrers, der in der Eintragung der hinterlegten Stücke in das Verwahrbuch gesehen wird. 117 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 5 Rn 60; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2110; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/63; Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 29; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 74. 115

Kap. 1: Girosammelverwahrung und Effektengiroverkehr

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Die Begründungen für dieses Ergebnis weichen jedoch deutlich voneinander ab: Nach einer Ansicht118 ist auszugehen von einem rechtsgeschäftlichen Erwerb des Eigentümers – entweder im Wege der Übereignung an den, den es angeht119, oder im Wege der Harmonisierung der Rechtsfolgen durch eine Analogie zu § 6 Abs. 1 Satz 1 DepotG120. Nach einer anderen, vorzugswürdigen Ansicht121, ist der Wertungswiderspruch zwischen § 6 Abs. 1 Satz 1 DepotG und dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 DepotG durch systematische Auslegung aufzulösen und dabei die Funktionsgleichheit und Austauschbarkeit der in diesen Vorschriften geregelten Erwerbstatbestände zu berücksichtigen: Der Eigentümer erwirbt im Falle des § 6 Abs. 1 Satz 1 DepotG den Miteigentumsanteil ipso iure, ohne daß es auf seinen Willen, den Willen des Verwahrers oder den Willen einer anderen Person ankommt. Daher sollte es auch bei dem Erwerb nach § 5 Abs. 2 DepotG nicht auf den Willen der Beteiligten ankommen: Bei § 5 Abs. 2 DepotG handelt es sich nach dieser Ansicht um einen rechtsgeschäftlich vermittelten dinglichen Surrogationserwerb122. Die Frage, wer erwirbt, ist unabhängig von dem Willen und der Vorstellung der rechtsgeschäftlich handelnden Parteien123, so daß sich auch bei rechtsgeschäftlichem Handeln des nicht eigentumsberechtigten Hinterlegers das Eigentum an den eingelieferten Wertpapieren in dem Eigentum der nach § 5 Abs. 2 DepotG übertragenen Sammelbestandanteile fortsetzt und der wahre Eigentümer der hinterlegten Wertpapiere Miteigentümer am Sammelbestand wird. Bei der Einlieferung von Wertpapieren in die Sonderverwahrung (§ 2 DepotG) ändert sich an den Eigentumsverhältnissen übrigens nichts; auch dann nicht, wenn die Wertpapiere in Drittverwahrung (§ 3 DepotG) gegeben werden124. 2. Besitzverhältnisse in der Girosammelverwahrung Unmittelbarer Besitzer der Wertpapiere, die den Sammelbestand bilden, ist der Verwahrer, der die Wertpapiere effektiv verwahrt, also bei der Girosammel118

Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 5 Rn 60; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2110. Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 5 Rn 60. 120 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2110; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/63. 121 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 29; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 74. 122 Dabei wird wohl von einer analogen Anwendung der Grundsätze über den dinglichen Surrogationserwerb ausgegangen: Deutlich Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, a. a. O., nicht ganz eindeutig Einsele, a. a. O. („so daß eine Übertragung, die zunächst nach dem Wortlaut des Gesetzes im Wege der rechtsgeschäftlichen Verfügung erfolgen soll, so interpretiert wird, wie wenn es sich um einen rechtsgeschäftlich vermittelten dinglichen Surrogationserwerb handeln würde . . .“). 123 Wolf, JuS 1975, 643 (644); Einsele, JZ 1990, 1005 (1008). 124 Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201 (203). 119

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verwahrung die Wertpapiersammelbank125; sie übt die tatsächliche Herrschaft126 über die von ihr verwahrten Wertpapiere aus. Umstritten ist, ob die Miteigentümer am Sammelbestand mittelbaren Mitbesitz am Sammelbestand haben. Nach einer m. M.127 haben die Miteigentümer des Sammelbestandes keinen mittelbaren Mitbesitz an dem Sammelbestand: Voraussetzung für das Bestehen eines Besitzmittlungsverhältnisses sei das Bestehen eines Herausgabeanspruches des mittelbaren Besitzers gegen den unmittelbaren Besitzer128. Ein solcher Herausgabeanspruch bestehe bei der Girosammelverwahrung nicht: Insbesondere könne der Hinterleger beziehungsweise der Miteigentümer am Sammelbestand nach § 7 Abs. 1 DepotG nicht die von ihm eingelieferten Effekten, sondern nur Effekten derselben Art und derselben Menge wie die von ihm eingelieferten herausverlangen129. Ferner richte sich dieser Anspruch (bei einer mehrstufigen Verwahrkette) nicht gegen die Wertpapiersammelbank130. Zudem sei der Auslieferungsanspruch nach §§ 7 Abs. 1, 8 DepotG beim Vorliegen einer Dauerglobalurkunde nach § 9a Abs. 3 Satz 2 DepotG ausgeschlossen131. Nach ganz h. M.132 ist die Wertpapiersammelbank jedoch unmittelbare Fremdbesitzerin, der Zwischenverwahrer mittelbarer Fremdbesitzer ersten Grades (§ 868 BGB) und 125 Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/14; OLG Karlsruhe 3.12.1998 – 19 U 33/98 (rechtskräftig: BGH 7.9.1999 – IX ZR 309/98), WM 1999, 2451 (2455); BGH 22.4.1997 – XI ZR 127/96, NJW 1997, 2110 (2111) = WM 1997, 1136. 126 Der Besitz einer Sache wird durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache erworben, § 854 Abs. 1 BGB. Nach h. M. ist der Sachbesitz die vom Verkehr anerkannte tatsächliche Herrschaft einer Person über eine Sache (Palandt – Bassenge, Überbl. vor § 854, Rn 1). Besitzer kann auch eine juristische Person sein (Palandt – Bassenge, § 854 Rn 13). 127 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 88; dies., WM 2001, 7 (11). Für Globalurkunden: Habersack/Mayer, WM 2000, 1678 (1679 ff.). 128 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 66 f.; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2124; Dechamps, Wertrechte im Effektengiroverkehr, S. 39. 129 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 76. Zum Anspruch aus § 8 DepotG siehe: Einsele, WM 2001, 7 (11). 130 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 75–79. Gegen wen sich der Anspruch richtet, ist strittig; dazu sogleich. 131 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 72; Canaris, Bankvertragsrechts, Rn 2124 f., der aber grundsätzlich den Anspruch aus §§ 7 f. DepotG für das Bestehen eines Besitzmittlungsverhältnisses ausreichen läßt (vergleiche auch Canaris, a. a. O., Rn 2021a); ebenso: Gruson, AG 2004, 358 (369). 132 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2020; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 33; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.149 f.; ders., in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/14; Opitz, DepotG, §§ 6, 7, 8 Bem. 14 (S. 157); Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 52 f.; MüKo – Joost, § 868 Rn 83; MüKo – Karsten Schmidt, § 1008 Rn 30; Staudinger – Bund, § 868 Rn 57; Staudinger – Marburger, vor 793–808, Rn 32; Dechamps, Wertrechte im Effektengiroverkehr, S. 43; Modlich, DB 2002, 671 (674); OLG Karlsruhe 3.12.1998 – 19 U 33/98 (rechtskräftig: BGH 7.9.1999 – IX ZR 309/ 98), WM 1999, 2451 (2455); BGH 22.4.1997 – XI ZR 127/96, NJW 1997, 2110 (2111) = WM 1997, 1136.

Kap. 1: Girosammelverwahrung und Effektengiroverkehr

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der Hinterleger mittelbarer Eigenbesitzer zweiten Grades (§ 871 BGB) beziehungsweise mittelbarer Eigenbesitzer höheren Grades, wenn weitere Zwischenverwahrer eingeschaltet sind. Die Argumente, die gegen das Bestehen einer solchen Besitzmittlungsreihe hervorgebracht werden, sind im wesentlichen darauf gerichtet, daß ein Herausgabeanspruch Voraussetzung für ein Besitzmittlungsverhältnis sei. Diese Voraussetzung wird aus der Formulierung in § 868 BGB abgeleitet, wonach jemand dann mittelbarer Besitzer ist, wenn er jemand anders aus einem Rechtsverhältnis „auf Zeit zum Besitze berechtigt oder verpflichtet“ ist133. Ein Herausgabeanspruch ist jedoch nicht zwingend erforderlich, um das Kriterium der nur zeitlichen Berechtigung oder Verpflichtung zu erfüllen, vielmehr sind auch andere Tatbestände zur Beendigung des Besitzmittlungsverhältnisses als die Herausgabe an den mittelbaren Besitzer denkbar134. Der Miteigentümer am Sammelbestand bestimmt, wie lange die Wertpapiersammelbank für ihn den unmittelbaren Besitz am Sammelbestand ausübt. Ihm steht es frei, das Besitzmittlungsverhältnis zu beenden, indem er etwa den Auslieferungsanspruch nach § 7 Abs. 1 DepotG beziehungsweise nach § 8 i.V. m. § 7 Abs. 1 DepotG geltend macht, oder indem er seinen Anteil am Sammelbestand veräußert und und dabei jemand anders zum mittelbaren Mitbesitzer am Sammelbestand macht135. Auch wenn es sich bei dem Auslieferungsanspruch aus §§ 7, 8 DepotG nicht um einen Herausgabeanspruch handelt, weil Gegenstand des Auslieferungsanspruches nicht die konkret eingelieferten Wertpapiere sind, so ist die Geltendmachung des Auslieferungsanspruches doch geeignet, das Besitzmittlungsverhältnis (bezogen auf den Mitbesitz am gesamten Sammelbestand) zu beenden. Zu einer Beendigung des Besitzmittlungsverhältnisses kommt es auch unabhängig von der streitigen Frage, gegen wen sich der Auslieferungsanspruch nach § 7 Abs. 1 DepotG richtet – nur gegen den unmittelbaren Verwahrer136 oder auch gegen den Drittverwahrer137. Demnach ist der Miteigentümer am Sammelbestand auch mittelbarer Besitzer. 133 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 7 Rn 43, MüKo – Joost, § 868 Rn 11; Staudinger – Bund, § 868 Rn 22; Soergel – Stadler, § 868 Rn 10. 134 Palandt – Bassenge, § 868 Rn 9; RGRK – Kregel, § 868 Rn 7; Staudinger – Bund, § 868 Rn 17; Soergel – Stadler, § 868 Rn 10. 135 Ähnlich: Dechamps, Wertrechte im Effektengiroverkehr, S. 43, der in dem Bestehen des Herausgabeanspruches des mittelbaren gegen den unmittelbaren Besitzer die Anerkennung des Oberbesitzes des mittelbaren Besitzers durch den Besitzmittler sieht und meint, diese Anerkennung komme auch zum Ausdruck durch die zum Zwecke der Übertragung von Girosammelbestandanteilen vorgenommene Umbuchung durch den Besitzmittler. 136 So: Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 7 Rn 4; Zöllner, FS Raiser (1974), S. 264 f.; Quassowski/Schröder, Bankdepotgesetz, § 7 Rn 2 (B I 4 a); MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 81. 137 So: Opitz, DepotG, §§ 6, 7, 8 Bem. 25; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2119, 2163; Schönle, Bank- und Börsenrecht, § 21 II 2 (S. 299); Baumbach/Hopt, HGB, § 7

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

3. Verfügung über Girosammelbestandanteile innerhalb des Effektengiroverkehrs Die Verfügung des Eigentümers über seine Girosammelbestandanteile kann einerseits innerhalb des Effektengiroverkehrs und andererseits außerhalb des Effektengiroverkehrs, unter Umgehung der Depotbank und der beteiligten Verwahrer erfolgen138. a) Kommissionsgeschäft Der Auftrag des Kunden an seine Depotbank zum Kauf oder Verkauf eines Wertpapieres ist ein Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages (§ 675 BGB) und eines Kommisionsauftrages (§ 383 ff. HGB)139, vergleiche Nr. 1 Abs. 1 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte. Für die Banken und Sparkassen handelt es sich um ein Kommissionsgeschäft ohne das Recht zum Selbsteintritt (§ 400 HGB): Wegen rechtspolitischer Kritik140 ist das früher in den AGB-Banken enthaltene Recht zum Selbsteintritt nach § 400 Abs. 1 HGB in den 1995 geschaffenen Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte nicht mehr enthalten141. Mit dem Abschluß des Kommissionsvertrages verpflichtet sich die Bank zur Teilnahme am Effektenhandel im eigenen Namen für Rechnung des Kunden142. Dazu wird die Depotbank den Auftrag des Depotkunden regelmäßig (je nach Auftrag des Depotkunden) an eine Börse weiterleiten143. Zur ordnungsgemäßen Ausführung des Kommissionsgeschäftes gehört für den Verkaufskommissionär auch die Übereignung der verkauften Miteigentumsanteile am Sammelbestand144, für den Einkaufskommissionär die Verschaffung DepotG Rn 1; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.201 ff. (allerdings einschränkend dahingehend, daß der Anspruch gegen den Drittverwahrer solange nicht geltend gemacht werden könne, wie das Verwahrungsverhältnis zum unmittelbaren Verwahrer besteht). 138 Dazu unten d). 139 Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 9 Rn 213 (S. 460); Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 16. 140 Nachweise bei: Kümpel, in: Bankrechts-Handbuch, § 104 Rn 104. 141 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 10.50. Nach Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte schließt die Bank zur Ausführung des Kommissionsauftrages für Rechnung des Kunden mit einem anderen Marktteilnehmer oder einer Zentralen Gegenpartei ein Kauf- oder Verkaufsgeschäft (Ausführungsgeschäft) ab. Da der Kunde eben kein anderer Marktteilnehmer und schon gar nicht eine Zentrale Gegenpartei ist, entfällt das Recht des Selbsteintrittes nach den Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte, ist aber weiterhin aufgrund einer Individualabrede möglich oder auch dann zulässig, wenn die Sonderbedingungen nicht rechtswirksam einbezogen worden sind (MüKo HGB – Ekkenga, Effektengeschäft, Rn 64). 142 MüKo HGB – Ekkenga, Effektengeschäft, Rn 45. 143 Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 9 Rn 215 (S. 461). 144 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.371.

Kap. 1: Girosammelverwahrung und Effektengiroverkehr

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eines Miteigentumsanteiles am Sammelbestand (Nr. 11 Satz 1 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte). (1) Verfügungstatbestand Für den Fall der Einkaufskommission enthält das Depotgesetz als lex specialis in § 18 Abs. 3 DepotG und in § 24 Abs. 2 DepotG Sonderregelungen für den Eigentumsübergang. § 18 Abs. 3 DepotG sieht vor, daß mit Absendung des Stückeverzeichnisses vom Kommissionär an den Kommittenten das Eigentum an den darin bezeichneten Wertpapieren auf den Kommittenten übergeht. Er ist damit auf den Fall der Sonderverwahrung zugeschnitten145. Bei Girosammelverwahrung ist der Auftrag jedoch nicht auf Verschaffung von Alleineigentum an Wertpapieren, sondern von Miteigentum am Sammelbestand gerichtet, so daß hier § 24 Abs. 2 Satz 1 DepotG einschlägig ist146. Von der Systematik des Gesetzes her bleibt jedoch auch bei einem solchen Auftrag die Pflicht aus § 18 DepotG zur Verschaffung von Alleineigentum an bestimmten Stücken bestehen und der Kommisssionär befreit sich von dieser Pflicht durch Verschaffung von Miteigentum am Sammelbestand einer Wertpapiersammelbank, § 24 Abs. 1 Satz 1 DepotG. Nach § 24 Abs. 2 Satz 1 DepotG geht das Miteigentum am Sammelbestand, soweit der Kommissionär verfügungsbefugt ist, mit der Eintragung des Übertragungsvermerkes im Verwahrbuch des Kommissionärs auf den Kommittenten über147. Allerdings findet der Eigentumsübergang nach § 18 Abs. 3 und nach § 24 Abs. 2 Satz 1 DepotG ausweislich deren Wortlautes nur statt, wenn nicht zeitlich vorher bereits das Miteigentum nach Vorschriften des bürgerlichen Rechts übergegangen ist, was in aller Regel der Fall sein wird148, weil nach bürgerlichem Recht bei der Effektenkommission der Kommittent direkt Eigentum erwirbt und der Einkaufskommissionär nicht Durchgangseigentümer wird149. Dennoch ist die Vorschrift des § 24 Abs. 2 Satz 1 DepotG bemerkenswert, weil der Eigentumsübergang – soweit der Kommissionär verfügungsbefugt ist – von der Buchung allein abhängig ist150. Allerdings handelt es sich nicht 145 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 47. Die Übersendung eines Stückeverzeichnisses ist bei Girosammelverwahrung gar nicht möglich, weil die Stücke hier nicht individualisiert werden können (siehe oben Kapitel 1 II. 1.; vergleiche auch: MüKo – Karsten Schmidt, § 1008 Rn 31). 146 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 18 Rn 9; Opitz, DepotG, § 18 Anm. 8 (S. 271). 147 Nach § 31 DepotG gilt diese Regelung entsprechend für die Ausführung von Festpreisgeschäften. 148 Einsele, WM 2001, 7 (12); Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201 (208); Delorme, Die Bank 1979, 446 (448). 149 Dazu sogleich. 150 Die Eintragung eines Übertragungsvermerkes ist nichts anderes als die Gutschriftbuchung zugunsten des Kommittenten (Opitz, DepotG, § 24 Anm. 4 (S. 313)).

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

um einen rechtsgeschäftlichen, sondern um einen gesetzlichen Erwerbstatbestand, der lediglich an den Realakt der Buchung anknüpft151. Nach bürgerlichem Recht vollzieht sich die Verfügung über einen Miteigentumsanteil am Sammelbestand nach den gleichen Regeln, wie die Übertragung effektiver Stücke, also nach §§ 929 ff. BGB152. Die Eigentumsübertragung nach §§ 929 ff. BGB setzt die Übergabe und das Einigsein über den Eigentumsübergang voraus, wobei die Übergabe durch sogenannte Übergabesurrogate ersetzt werden kann. Geht man vom mittelbaren Besitz des Veräußerers am Sammelbestand aus, so kann die Übereignung der Girosammelbestandanteile wahlweise nach § 929 Satz 1 BGB, nach § 929 Satz 1 i.V. m. § 930 BGB oder nach § 929 Satz 1 i.V. m. § 931 BGB erfolgen153. Die h. M.154 geht von einer Übereignung nach § 929 Satz 1 BGB aus. (2) Tatsächliche Abläufe bei der Ausführung von Börsenhandelsgeschäften Zum Verständnis der rechtlichen Wertungen der Erfüllung von Wertpapiergeschäften ist es erforderlich, sich zunächst die tatsächlichen Abläufe bei Ausführung von Börsenhandelsgeschäften vor Augen zu führen. Vereinfacht und für die vorliegenden Zwecke auf die wesentlichen Schritte reduziert, geschieht folgendes, wenn ein Depotkunde seine Depotbank beauftragt hat, seine girosammelverwahrten Wertpapiere an der Börse zu verkaufen oder Wertpapiere an der Börse zu kaufen:

151 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 24 Rn 26; Einsele, WM 2001, 7 (12); Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 1993. 152 Allgemeine Ansicht: Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2017; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 113; MüKo – Karsten Schmidt, § 1008 Rn 31; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 35; Opitz, DepotG, §§ 6, 7, 8, Anm. 29 (S. 169); Gößmann, in: Bankrechts-Handbuch, § 72 Rn 111; BGH 11.3.1974 – II ZR 26/73, WM 1974, 450; BGH 8.6.1967 – II ZR 146/64, WM 1967, 902; LG München 27.8.1954 – 2 W 591 und 2 WP 5239, WM 1954, 722 (725). 153 Palandt – Bassenge, § 931 Rn 2; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.221; Modlich, DB 2002, 671 (675). 154 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 35; Opitz, DepotG, §§ 6, 7, 8, Anm. 29 (S. 169); Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2020; Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 95 f.; Delorme, Die Bank 1979, 446 (449); MüKo – Karsten Schmidt, § 747 Rn 21; Gößmann, in: Bankrechts-Handbuch, § 72 Rn 111; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 130; Koller, DB 1972, 1857 (1859 Fn 35).

Kap. 1: Girosammelverwahrung und Effektengiroverkehr

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Wertpapiersammelbank

Börse

Depotbank Veräußerer

Depotbank Erwerber

Veräußerer

Erwerber

Abbildung 1

Die Depotbank gibt als Kommissionärin des Veräußerers den Auftrag an die Börse. Ebenso gibt die Depotbank des Erwerbers als dessen Kommissionärin dessen Auftrag an die Börse. Nach der Zusammenführung von Kauf- und Verkaufsaufträgen an der Börse (matching) versendet die Börse Schlußnoten an die Depotbanken, die sämtliche Abschlüsse des Börsentages nach den einzelnen Börsenteilnehmern geordnet und getrennt nach Käufen und Verkäufen enthalten. Gleichzeitig verschickt die Börse Lieferanweisungen (settlement instructions) an die Wertpapiersammelbank. Aufgrund dieser Lieferanweisungen erstellt die Wertpapiersammelbank Lieferlisten (report of pending trades), die die noch nicht abgewickelten Börsen- und sonstigen Wertpapiergeschäfte enthalten, und versendet sie an die Depotbanken. Diese kennzeichnen darin die zu beliefernden Börsengeschäfte155 und leiten die unterschriebenen Lieferlisten wieder an die Wertpapiersammelbank zurück. Nach Abwicklung der Geldseite und der wertpapierseitigen Disposition bucht die Wertpapiersammelbank entsprechend den Kennzeichnungen durch die Depotbanken auf den Lieferlisten die Geschäfte auf den Depotkonten der ihr angeschlossenen Depotbanken. Nach den Börsenusancen erfolgen diese Buchungen am zweiten Handelstag nach Abschluß des Börsenhandelsgeschäftes. 155 Abhängig von dem gewählten Freigabeverfahren geben die Depotbanken entweder die darin enthaltenen und zu beliefernden Wertpapiergeschäfte frei (Positivverfahren) oder Sperren die nicht auszuführenden Geschäfte (Negativverfahren) (siehe dazu etwa: Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2008; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 111).

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

War in der Einleitung davon die Rede, es werde mit hoher juristischer Kunst eine Einigung und Übergabe im Sinne von §§ 929 ff. BGB in den tatsächlichen Buchungsvorgängen des Effektengiroverkehrs gefunden, so wird im folgenden deutlich werden, was damit gemeint ist. Die dingliche Einigung über den Eigentumsübergang erfolgt zwischen Erwerber und Veräußerer. Wie aus der vorstehenden knappen Schilderung der tatsächlichen Abläufe bei der Ausführung von Börsenhandelsgeschäften hervorgeht, treten sich Veräußerer und Erwerber nie gegenüber; sie bleiben einander vielmehr unbekannt. So muß das Einigungsangebot des Veräußerers und die Annahmeerklärung des Erwerbers über die Buchungskette transportiert werden und in Buchungen oder anderen Handlungen der beteiligten Depotbanken und der Wertpapiersammelbank zum Ausdruck kommen. Neben der Einigung ist eine Übergabe der zu veräußernden Sache erforderlich. Diese „Sache“ ist ein Sammelbestandanteil. Da die zugrundeliegenden Wertpapiere „immobilisiert“ im Sammelbestand der Wertpapiersammelbank verbleiben sollen, scheidet eine körperliche Übergabe von Wertpapierurkunden aus. (3) Angebot zur Einigung Bei der Erfüllung von Börsenhandelsgeschäften, geht die h. M.156 davon aus, daß die Bank des Veräußerers im eigenen Namen (vergleiche § 383 Abs. 1 HGB) das Angebot zur Einigung über den Eigentumsübergang abgibt, wozu sie vom Kunden nach § 185 BGB ermächtigt sei. Wenn der Einkaufskommissionär weitere Einkaufskommissionäre einschaltet, wird die Ermächtigung nach § 185 BGB bis an den Kommissionär weitergereicht, der die Einigungserklärung abgibt157. Abzugeben ist die Einigungserklärung gegenüber dem Erwerber. Die Abgabe dieser Willenserklärung erfolgt bei Börsengeschäften gegenüber der Wertpapiersammelbank durch die Übersendung der unterschriebenen Lieferlisten (Nr. 40 Abs. 1 lit. e, Nr. 44 AGB Clearstream)158. Darin ist ferner der Auftrag durch die Veräußererbank an die Wertpapiersammelbank enthalten, die 156 Gößmann, in: Bankrechts-Handbuch, § 72 Rn 108; Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 9 Rn 259 (S. 477); Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 114; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/342; MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 99; Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 59; Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201 (206); Eder, NZG 2004, 107 (111); Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2018; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 84; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, Anh. § 406, Rn 321; Schönle, Bank- und Börsenrecht, § 17 II 2. A. A.: Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 93, der eine Einigungserklärung durch die Wertpapiersammelbank im eigenen Namen annimmt, wobei sich dann im Rahmen des gutgläubigen Erwerbs das Problem ergibt, daß das Erfordernis der vollständigen Besitzaufgabe durch die Wertpapiersammelbank nicht erfüllt ist (vgl. Brink, a. a. O., S. 102). 157 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 114 f.

Kap. 1: Girosammelverwahrung und Effektengiroverkehr

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Umbuchung auf den Wertpapierkonten der beteiligten Kontoinhaber vorzunehmen159. Bei der Entgegennahme des Übereignungsangebotes fungiert die Wertpapiersammelbank nach einer Ansicht160 als Empfangsvertreterin, nach anderer Ansicht161 als Empfangsbotin der Käuferbank162, wobei im Schrifttum oft nicht genau unterschieden wird zwischen dem Zugang des Angebotes und der Annahme des Angebotes, sondern nur auf letztere abgestellt wird. Gegen die Einordnung der Wertpapiersammelbank als Empfangsbotin spricht, daß sie als solche das Übereignungsangebot an den Käufer oder zumindest an die Käuferbank weiterleiten müßte163, was rein tatsächlich nicht geschieht: Die Wertpapiersammelbank übersendet den Depotbanken Lieferlisten, in denen diese die zu beliefernden Geschäfte kennzeichnen. In der Übersendung der gekennzeichneten Lieferliste durch die Depotbank des Veräußerers liegt die Abgabe des Einigungsangebotes. Nach Zugang dieses Einigungsangebotes bei der Wertpapiersammelbank erfolgt bis zur Depotgutschrift kein Informationsfluß zwischen der Depotbank des Erwerbers und der Wertpapiersammelbank. Somit scheint nur die Einordnung der Rolle der Wertpapiersammelbank als Empfangsvertreterin mit den tatsächlichen Vorgängen vereinbar zu sein164. 158 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 99; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/338; Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201 (206); Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 9 Rn 259 (S. 477); Canaris Bankvertragsrecht, Rn 2018. 159 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 113. 160 Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201 (206); Eder, NZG 2004, 107 (111); Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 62 f.; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.373. 161 Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/338; ders., WM 1976, 942 (953); Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 9 Rn 261 (S. 478); Dechamps, Wertrechte im Effektengiroverkehr, S. 52; Horn, WM 2002 Sonderbeilage 2, 21. 162 Eine ältere Auffassung (Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 93; Schönle, Bank- und Börsenrecht, § 21 II 3 a (S. 299)) geht davon aus, daß die Wertpapiersammelbank als von der Depotbank nach § 185 BGB verfügungsbefugte Nichteigentümerin das Einigungsangebot abgibt (siehe dagegen insbesondere: Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 64; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 118 f.). 163 Eine von einem Empfangsboten entgegengenommene Willenserklärung ist dem Erklärungsempfänger in dem Zeitpunkt zugegangen, zu dem regelmäßig die Weitergabe an ihn zu erwarten ist (BGH 15.3.1989 – VIII ZR 303/87, NJW-RR 1989, 757 (758)); es kommt mithin nicht auf die tatsächliche Weitergabe an. Fraglich ist hier jedoch, wann nach den standardisierten Abläufen des Effektengiroverkehr regelmäßig mit einer Weitergabe zu rechnen ist. Das gleiche Problem der Weiterleitung der Erklärung ergibt sich übrigens auch, wenn man die Wertpapiersammelbank bei der Abgabe der Einigungserklärung als Erklärungsbotin der Veräußererbank ansähe (dazu: Dechamps, Wertrechte im Effektengiroverkehr, S. 55). 164 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 62 f. Ebenfalls gegen die Übermittlung des Einigungsangebotes durch die Wertpapiersammelbank an die Erwerberbank mittels Lieferliste: Micheler, Wertpapierrecht zwischen Schuld- und Sachenrecht, S. 191.

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

(4) Annahme der Einigung Der Zugang der Annahme des Angebotes zur Einigung über den Eigentumsübergang wird als nach § 151 BGB entbehrlich angesehen165. Abgegeben wird diese Annahmeerklärung von der Wertpapiersammelbank166; sie wird durch die Depotgutschrift zugunsten der Erwerberbank zum Ausdruck gebracht167. Die Wertpapiersammelbank handelt dabei als Stellvertreterin der Depotbank des Erwerbers168. Diese rechtliche Einordnung der Rolle der Wertpapiersammelbank ergibt sich daraus, daß eine bestimmte Wirkung der Verfügung über girosammelverwahrte Wertpapiere erwünscht ist: Unter Zugrundelegung der für die Kommission geltenden Regeln verbleibt das Eigentum an dem Kommissionsgut solange beim Verkaufskommittenten – hier also beim veräußernden Anleger – bis die Erwerberseite Eigentum erwirbt169. Auf Erwerberseite sieht die Rechtslage anders aus: Nach h. M. erwirbt der Einkaufskommissionär Durchgangseigentum an dem Kommissionsgut und ist aus dem Kommissionsverhältnis verpflichtet, in einem weiteren Rechtsgeschäft das Eigentum auf den Kommittenten, den Depotkunden, zu übertragen170. Im Effektengiroverkehr ist ein solcher Durchgangserwerb der Erwerberbank unerwünscht: Der Depotkunde würde, wenn auch nur für kurze Zeit, das Insolvenzrisiko seiner Bank tragen. Ferner ist die Person des Erwerbers erheblich für die Anwendbarkeit der Erwerbstatbestände der §§ 929 ff. BGB, insbesondere für § 929 Satz 1 und Satz 2 und die entsprechenden Tatbestände für den gutgläubigen Erwerb171. Auch die Erwerberbank hat kein Interesse am Erwerb eines Durchgangseigentums172, weil er ihr keine Vorteile verspricht173. 165 Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201 (206); Eder, NZG 2004, 107 (112); Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.375. 166 Dazu im Einzelnen sogleich. Nach a. A. nimmt die Erwerberbank das Angebot an (Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/338; Huber, Bankrecht, Rn 781). Nimmt man an, daß die Wertpapiersammelbank nur Empfangsbotin der Erwerberbank ist, so kann die Abgabe der Annahmeerklärung durch die Erwerberbank darin liegen, daß sie sich vorbehaltlos den mittelbaren Mitbesitz am Sammelbestand einräumen läßt (Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/338). Die Frage, wie die Empfangsbotin innerhalb der standardisierten Abläufe des Effektengiroverkehrs das Übereignungsangebot rein tatsächlich weiterleitet, ist damit nicht geklärt. 167 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 120; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2019, 2021 a. E.; Wolter, Effektenkommission und Eigentumserwerb, S. 240 f. 168 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2025; Eder, NZG 2004, 107 (112). 169 Koller/Roth/Morck, HGB, § 383 Rn 17. 170 MüKo HGB – Häuser, § 383 Rn 73; Koller/Roth/Morck, HGB, § 383 Rn 18, 20. 171 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 46. 172 Opitz, DepotG, § 18 Anm. 6 (S. 268); Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2025; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 24 Rn 36; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, Anh. § 406 Rn 325.

Kap. 1: Girosammelverwahrung und Effektengiroverkehr

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Nach ganz h. M. erwirbt der Einkaufskommissionär daher im Effektengiroverkehr kein Durchgangseigentum. Er handelt als verdeckter Stellvertreter174 im Rahmen des Geschäftes für den, den es angeht175. Bei dem Geschäft für den, den es angeht, handelt es sich um eine besondere Form der Stellvertretung, bei der auf die Offenkundigkeit des Handelns im fremden Namen verzichtet wird176. Bei der hier gegebenen Variante des verdeckten Geschäftes für den, den es angeht, wird nicht nur darauf verzichtet, offenzulegen, wer der Vertretene ist, sondern es wird auch nicht zu erkennen gegeben, ob der Handelnde im eigenen oder im fremden Namen – im Namen dessen, den es angeht – handelt177. Voraussetzung eines solchen verdeckten Geschäftes für den, den es angeht, ist, daß der Vertragsgegenseite die Identität ihre Vertragspartner gleichgültig ist, diese Identität aber objektiv bestimmbar ist, und daß der Wille des Handelnden, für einen anderen zu handeln, für einen mit der Sachlage vertrauten Beobachter aus der Sachlage heraus erkennbar ist178. Dem Veräußerer bei einem Börsenhandelsgeschäft ist die Identität des Erwerbers gleichgültig. Die Anonymität der Parteien gehört geradezu zum System des Börsenhandels aus Sicht eines Anlegers, der sich für solche Geschäfte eines Kommissionärs in Person seiner Depotbank bedient. Aufgrund des bestehenden kommissionsrechtlichen Vertragsverhältnisses zwischen der Depotbank und ihren Kunden ist die Identiät des Vertretenen objektiv bestimmbar. Der Wille der Depotbank, für einen anderen zu handeln, ergibt sich bereits aus ihrer kommissionsrechtlichen Verpflichtung, dem Kommissionär unverzüglich Eigentum zu verschaffen und aus ihrem Fremderwerbswillen, der auf dem mangelnden Interesse, Durchgangseigentum zu erwerben, gründet179. 173 Insbesondere sind ihre Ansprüche aus dem Kommissionsverhältnis gegen den Depotkunden durch das AGB-Pfandrecht geschützt (Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 57). 174 Eine offene Stellvertretung widerspräche der Anonymität des Effektengiroverkehrs (Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 9 Rn 260 (S. 478) m.w. N.). 175 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 98; dies., WM 2001, 7 (12); dies., WM 2001, 2415 (2416); Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 24 Rn 36; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/342; ders., Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.393; Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 9 Rn 260 (S. 478); Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 115. A. A.: Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 92, der das Geschäft für den, den es angeht zumindest nicht als Regelfall ansieht, da der Einkaufskommissionär nicht für den Kommittenten in Vorleistung treten wolle (dagegen: Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 57); Schönle, Bank- und Börsenrecht, § 18 IV 2 d (S. 262). Nicht eindeutig: Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 1975–1981, 2025. 176 Larenz/Wolf, BGB AT, § 46 Rn 37; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 51 Rn 43; Westermann, Sachenrecht, § 43 IV 3 (S. 337). 177 Larenz/Wolf, BGB AT, § 46 Rn 42. 178 Larenz/Wolf, BGB AT, § 46 Rn 44; Westermann, Sachenrecht, § 43 IV 3 (S. 337).

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

Rechtsfolge der Übereignung an den, den es angeht, ist, daß derjenige unmittelbar Eigentum erwirbt, für den (der nicht erkennbar im fremden Namen) Handelnde erwerben will180. Diese Grundsätze gelten auch, wenn sich die Depotbank weiterer Einkaufskommissionäre zur Erfüllung ihrer kommissonsrechtlichen Verpflichtung gegenüber ihrem Depotkunden bedient, wie es insbesondere bei Effektenaufträgen für ausländische Wertpapierbörsen vorkommt181. Ohnehin ist das Vertretungsverhältnis schon beim Grundfall des Effektengiroverkehrs zweistufig, denn die Wertpapiersammelbank handelt als Stellvertreterin der Depotbank, diese wiederum als verdeckte Stellvertreterin des Depotkunden182. (5) Übergabe Neben der dinglichen Einigung ist auch eine Übergabe für den Eigentumswechsel erforderlich. Nach einer Ansicht183 soll sich die Übergabe nach §§ 929, 931 BGB, also durch Abtretung des Herausgabeanspruches, vollziehen. Die Miteigentümer des Sammelbestandes haben zwar Mitbesitz an den zum Sammelbestand gehörenden Wertpapierurkunden, aber können keinen Herausgabeanspruch gegen den Sammelverwahrer gelten machen, sondern nur einen Auslieferungsanspruch nach §§ 7 Abs. 1, 8 DepotG184. Eine Übereignung nach §§ 929, 931 BGB ist, auch wenn man den Auslieferungsanspruch aus §§ 7 Abs. 1, 8 DepotG grundsätzlich als Herausgabeanspruch im Sinne von § 931 BGB genügen lassen würde, mangels abtretbaren Herausgabeanspruches dann nicht möglich, wenn der Auslieferungsanspruch gemäß § 9a Abs. 3 Satz 2 DepotG ausgeschlossen ist. Ferner setzt § 931 BGB voraus, daß der Besitzer, gegen den sich der Herausgabeanspruch richtet, auch nach Abtretung dieses Anspruches noch Besitzer ist. Diese Voraussetzung liegt im Effektengiroverkehr regelmäßig nur vor, wenn ein Herausgabeanspruch gegen die Wertpapiersammelbank abgetreten wird, denn die Wertpapiersammelbank bleibt bei allen Verfügungen innerhalb des Effekten179 Einsele, WM 2001, 7 (12); Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 116–118; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 24 Rn 36. A. A.: Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 1981 (siehe aber auch Rn 2025) mit dem Hinweis auf die vorrangigen Sonderregelungen in §§ 18 Abs. 3, 24 Abs. 2, 32 DepotG. Dagegen: Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 51. Eine Übereignung an den, den es angeht, ist auch möglich, wenn der Erklärende auf Erwerberseite das schuldrechtliche Grundgeschäft im eigenen Namen abgeschlossen hat (OLG Celle 11.5.1954 – 8 U 270/52, NJW 1955, 671 (673)), wie hier die Erwerberbank als Einkaufskommissionärin. 180 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 51 Rn 43. 181 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.398. 182 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2025; Eder, NZG 2004, 107 (112). 183 LG Kiel 6.4.1951 – KWpR.202, WM 1951, 248; LG Düsseldorf 17.4.1951 – 12d KWpR 127, WM 1951, 285; LG München I 7.5.1951 – 4 Wp 31, WM 1951, 296 (297 f.); Baumbach/Hopt, HGB, § 6 DepotG Rn 2; Zöllner, FS Raiser (1974), S. 266. 184 Siehe oben Kapitel 1 II. 1.

Kap. 1: Girosammelverwahrung und Effektengiroverkehr

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girosystems unmittelbare Besitzerin. Die zwischenverwahrenden Banken hingegen können durch Verfügungen ihre Besitzmittlungsfunktion verlieren, wenn der Erwerber eine andere Bank mit der Wertpapierverwahrung beauftragt185. Ob sich der Herausgabeanspruch des Anlegers nicht nur gegen seine eigene Depotbank, sondern auch gegen die Wertpapiersammelbank richtet, ist streitig186. Geht man davon aus, daß ein solcher Herausgabeanspruch gegen die Wertpapiersammelbank nicht besteht, so kommt eine Übertragung durch Abtretung des Herausgabeanspruches nur in Betracht, wenn sich Erwerber und Veräußerer derselben Bank als Zwischenverwahrer bedienen, oder wenn sie ohne Einschaltung von Banken Miteigentumsanteile am Sammelbestand übereignen. Näherliegend als eine Übereignung nach §§ 929, 931 BGB ist es allerdings, von einer Übereignung nach § 929 Satz 1 BGB durch Einigung und Übergabe auszugehen187. Die Übergabe erfolgt dabei nicht in körperlicher Form, sondern durch Änderung der Besitzmittlungsverhältnisse. Es handelt sich um einen Fall des unechten Geheißerwerbs188, bei dem der Veräußerer den Besitzmittler anweist, zukünftig für den Erwerber zu besitzen189. Für den echten Geheißerwerb190 ist es übrigens nicht Voraussetzung, daß der Veräußerer Besitz hatte oder daß der Erwerber Besitz erwirbt191, so daß die Möglichkeit der Übereignung im Wege des Geheißerwerbes unabhängig davon gegeben ist, ob die Miteigentümer Mitbesitz am Sammelbestand haben. Der Wille des Besitzmittlers zur Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses äußert sich in den entsprechenden Kontobuchungen, die die Wertpapiersammelbank zugunsten der Erwerberbank daraufhin vornimmt192. 185 Findet die Übereignung zwischen Kunden derselben Bank statt, so bleibt diese Besitzerin und die Bedingung des § 931 BGB ist erfüllt (MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 102). 186 Siehe oben Kapitel 1 II. 2. (S. 47). 187 Manche meinen, die Übereignung erfolge nach § 929 Satz 2 BGB, wenn der Erwerber bereits andere Miteigentumsanteile an dem betreffenden Sammelbestand unterhält (Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 96 f. (m.w. N.)). 188 Beim Grundfall des Geheißerwerbs ist die Geheißperson weder Besitzdiener noch Besitzmittler des Veräußerers, überträgt aber auf Geheiß des Veräußerers den (unmittelbaren) Besitz auf den Erwerber (Baur/Stürner, Sachenrecht, § 51 III 2; Martinek, AcP 188 (1988), 573 (574)); zusätzlich kann auch auf Erwerberseite eine Geheißperson hinzutreten (Martinek, a. a. O., S. 614). Da hier davon ausgegangen wird, daß der Anleger als Miteigentümer am Sammelbestand mittelbaren Mitbesitz hat, handelt es sich nicht um einen Fall des echten Geheißerwerbs, sondern um den sogenannten unechten Geheißerwerb, bei dem die Geheißperson Besitzdiener oder Besitzmittler ist (vergleiche dazu ausführlich: Martinek, a. a. O., S. 574). 189 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 35; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.347; Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201 (206); Gößmann, in: BankrechtsHandbuch, § 72 Rn 108; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 128. 190 Siehe Fn 188. 191 Staudinger – Wiegand, § 929 Rn 50; Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 80.

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

Der Zeitpunkt der Umstellung des Besitzmittlungswillens von Clearstream Banking und damit der Zeitpunkt des Überganges der Miteigentumsanteile auf den Erwerber richtet sich danach, ob das Geschäft über den sogenannten Geldverrechnungsverkehr (Nr. 9 AGB Clearstream) abgewickelt wird: Nehmen die beteiligten Kreditinstitute am Geldverrechnungsverkehr teil, so geht der Mitbesitz mit Abschluß des jeweiligen Verrechnungszyklus auf das Kreditinstitut des Erwerbers über (Nr. 8 Abs. 1 Satz 4 AGB Clearstream). Sonst geht der Mitbesitz mit Abschluß des Buchungsvorganges über (Nr. 8 Abs. 1 Satz 3 AGB Clearstream)193. Dieser Zeitpunkt wird im Abwicklungssystem CASCADE der Clearstream Banking AG durch einen sogenannten Systemstempel festgehalten. Regelmäßig erteilen die Depotbanken ihren Depotkunden bereits aufgrund der von der Börse übersandten Lieferlisten eine Depotgutschrift, sogenannte vorgezogene Depotbuchungen194, die zunächst ins Leere gehen, aber mit der Umstellung des Besitzmittlungswillens der Wertpapiersammelbank dazu führen, daß der Depotinhaber mittelbaren Mitbesitz und Miteigentum am Sammelbestand erhält; die (vorgezogene) Depotbuchung der Depotbank ist Ausdruck ihres Besitzmittlungswillens zugunsten des Depokunden. Allerdings würde der Depotkunde auch dann direkt Mitbesitz und Miteigentum im Zeitpunkt der Umstellung des Besitzmittlungswillens der Wertpapiersammelbank erwerben, wenn er zu diesem Zeitpunkt noch keine Depotgutschrift durch seine Depotbank erhalten hätte. Das ergibt sich daraus, daß die Depotbank beim dinglichen Geschäft für ihren Depotkunden gehandelt hat. Die Rechtsfolgen einer solchen Übereignung für den, den es angeht, sind nämlich, daß derjenige, für den der Handelnde (hier die Depotbank) erwerben wollte, unmittelbar Eigentum erwirbt, wenn er Besitz erlangt195. Aufgrund des Fremderwerbswillens der Depotbank196 hat sie auch ohne Depotbuchung zugunsten des Depotkontoinhabers einen Besitzmittlungswillen zu dessen Gunsten in Bezug auf den ihr von der Wertpapiersammelbank übertragenen mittelbaren Besitz am Sammelbestand. 192 Gößmann, in: Bankrechts-Handbuch, § 72 Rn 110. Dabei ist es für den Eigentumserwerb unschädlich, daß der Wertpapiersammelbank unbekannt ist, wem sie letztendlich den Besitz mittelt (arg. e § 870 BGB) (MüKo – Joost, § 868 Rn 17; Gößmann, in: Bankrechts-Handbuch, § 72 Rn 110). 193 Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/337c f.; Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201 (207). 194 Diese dienen der Vereinfachung des Geschäftsganges: In ihr werden Ausführungsanzeige (§ 384 Abs. 2 HGB), Abrechnung (§ 384 Abs. 2 HGB) und Mitteilung der Depotgutschrift zusammengefaßt (Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 24 Rn 36). Vorgezogene Depotbuchungen sind auch aufsichtsrechtlich zulässig: Nr. 6.1 Verlautbarung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen über Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute vom 23.10.1995. Zur allgemeinen Praxis vorgezogener Depotbuchungen: Than, Rev. dr. unif. 2005, 263 (268). 195 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 51 Rn 43. 196 Einsele, WM 2001, 7 (12); Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 116–118; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 24 Rn 36.

Kap. 1: Girosammelverwahrung und Effektengiroverkehr

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Unabhängig von einer bereits erfolgten Buchung auf seinem Depotkonto erhält der Anleger also Miteigentum am Sammelbestand, wenn die Wertpapiersammelbank ihren Besitzmittlungswillen umstellt197. (6) Bestimmtheitsgrundsatz Das dingliche Rechtsgeschäft muß hinsichtlich des Gegenstandes, über den verfügt wird, bestimmt sein (sogenannter sachenrechtlicher Bestimmtheitsgrundsatz)198. Ob diesem Grundsatz auch bei Verfügungen im Effektengiroverkehr genüge getan werden kann, ist deswegen fraglich, weil eine Zuordnung des Geschäftes zu einzelnen Effekten nicht möglich ist und dem System geradezu widerspräche. Verfügt wird nicht über einzelne Effekten, sondern nur über einen Miteigentumsanteil an einem Sammelbestand. Die Verfügung wird aber dennoch den Vorschriften über die Verfügung über Sachen unterstellt199. Die Effekten, die dem Miteigentumsanteil zugrundeliegen, sind durch die Zugehörigkeit zum Sammelbestand bestimmt. Da sich der Miteigentumsanteil nicht weiter individualisieren läßt als durch die Angabe des Sammelbestandes, des Bruchteiles daran und der Person, der dieser Bruchteil zusteht, ist der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz – wenn diese Merkmale vorliegen – als erfüllt anzusehen200. Zur Bestimmung des Bruchteiles und der Person des Berechtigten ist ein Rückgriff auf das Depotbuch zulässig, aus dem sich indirekt die Miteigentumsquote ergibt201. b) Kommissionsgeschäft unter Beteiligung einer Zentralen Gegenpartei Mit Einführung einer Zentralen Gegenpartei an der Frankfurter Wertpapierbörse im März 2003202 kommen Geschäfte in inländischen Aktien203 und seit Mai 2005 auch in ausländischen Aktien und börsengehandelten Fondsantei197

Vergleiche auch: Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 87 a. E. MüKo – Quack, § 929 Rn 75; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 4 III 2. 199 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2022. 200 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.219; ausführlich, ders., WM 1980, 422 (425 ff.); Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 113 f.; MüKo – Karsten Schmidt, § 1008 Rn 31; Modlich, DB 2002, 671 (676). 201 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 41; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.401; Opitz, DepotG, §§ 6, 7 ,8 Anm. 13 (dort auch ausführliche Erläuterungen zur Bestimmbarkeit des Bruchteiles aus den Angaben des Depotbuches). 202 Das gilt für deutsche Aktien, die an der Frankfurter Wertpapierbörse auf dem Handelssystem XETRA und auf dem Parkett gehandelt werden (Gruppe Deutsche Börse, Geschäftsbereicht 2003, S. 38 f.); dort auch zur Aufgaben und Funktionsweise der Zentralen Gegenpartei. An den anderen deutschen Wertpapierbörsen ist eine Zentrale Gegenpartei derzeit nicht eingerichtet. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.376. 198

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

len204 nicht mehr zwischen den Handelsteilnehmern direkt zustande, sondern nur durch Vermittlung der Zentralen Gegenpartei205. Schuldrechtlich tritt sie als Käuferin dem verkaufenden Handelsteilnehmer gegenüber und als Verkäuferin dem kaufenden Handelsteilnehmer206. Sinn und Zweck der Einschaltung einer Zentralen Gegenpartei ist es unter anderem, die Transaktionskosten dadurch zu senken, daß alle Forderungen und Verbindlichkeiten eines Handelsteilnehmers sowohl in Bezug auf Geld als auch auf Wertpapiere aufgerechnet werden können, so daß bei der Wertpapiersammelbank nur noch die Spitzen auszugleichen sind (netting)207, also die Verbindlichkeiten auszugleichen sind, die zwischen den Handelsteilnehmern nicht gegenseitig aufgerechnet werden konnten. An der Eigentumsübertragung im Effektengiroverkehr soll sich dadurch nur wenig ändern: Das Angebot zur dinglichen Einigung wird wie bisher von der Veräußererbank im eigenen Namen abgegeben. Erklärungsgegner ist jedoch nicht die Wertpapiersammelbank. Diese erhält nicht mehr alle Buchungsdaten (Lieferlisten), sondern nur die Meldungen über die auszugleichenden Spitzen. Alle Transaktionen laufen jedoch über die Zentrale Gegenpartei, die als Käuferin und Verkäuferin an allen getätigten Geschäften beteiligt ist. Wie vorher die Wertpapiersammelbank nimmt nun die Zentrale Gegenpartei als Empfangsvertreterin des Erwerbers das Eigentumsangebot entgegen208. Diese gibt dann auch die Erklärung zur Annahme des Angebotes ab209. Bei der Übergabe ist nun zu berücksichtigen, daß zunächst zum sogenannten Spitzenausgleich eine Buchung zu Lasten des Depotkontos der Veräußererbank bei der Wertpapiersammelbank zugunsten des Depotkontos der Zentralen Gegenpartei, das bei der Wertpapiersammelbank geführt wird, erfolgt. Anschließend wird dieses „Guthaben“ vom Depotkonto der Zentralen Gegenpartei auf das Depotkonto der Erwerberbank gebucht210. Diese Buchungen zugunsten und zu Lasten des Depotkontos der Zentralen Gegenpartei beziehen sich aber nur noch auf die auszugleichenden Spitzen, so daß sich die für den Anleger ausge203 Schätzungsweise werden nur noch circa 5 Prozent der Kommissionsgeschäfte in inländischen Aktien – nämlich an den Regionalbörsen – ohne Einschaltung der Zentralen Gegenpartei abgewickelt. 204 Börsenzeitung, 16.2.2005, S. 5. 205 Die Aufgabe wird von der Eurex Clearing AG wahrgenommen (Kümpel, Bankund Kapitalmarktrecht, Rn 11.376). 206 Horn, WM 2002 Sonderbeilage 2, 4; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.376. 207 Horn, WM 2002 Sonderbeilage 2, 4, 7; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.379, 11.383; Blitz, ZKW 2000, 776 (778). 208 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.382. A. A.: Horn, WM 2002, Sonderbeilage 2, 19, der aber auch für das bisherige System bereits annahm, die Wertpapiersammelbank sei Empfangsbotin des Erwerbers. 209 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.387. 210 Horn, WM 2002, Sonderbeilage 2, 19.

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führte Transaktion nicht mehr (vollständig) auf dem Depotkonto seiner Depotbank bei der Wertpapiersammelbank, sondern nur noch auf der nächst niedrigeren Ebene, meistens also auf dem Depotkonto des Anlegers bei seiner Depotbank, widerspiegelt211. Während der Zwischenbuchung auf dem Depotkonto der Zentralen Gegenpartei zulasten des Depotkontos der Veräußererbank mittelt die Zentrale Gegenpartei dem Veräußerer den Besitz, so daß die Zwischenbuchung für den Besitz des Veräußerers und damit für die Übereignung keine Bedeutung hat212. Das Miteigentum am Sammelbestand geht über, wenn die Wertpapiersammelbank die erforderlichen Umbuchungen vorgenommen hat, die Geldverrechnung durchgeführt hat und die Zentrale Gegenpartei die Lieferlisten („IstLieferreporte“) bereitgestellt hat, der die tatsächlich belieferten Einzelgeschäfte ausweist213. c) Festpreisgeschäft, Eigenhändlergeschäft Neben dem Abschluß eines Kommissionsvertrages besteht nach Nr. 9 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte die Möglichkeit zum Abschluß eines sogenannten Festpreisgeschäftes zwischen der Bank und ihrem Kunden, das nach Kaufrecht zu beurteilen ist214. Dabei tritt die Bank dem Kunden erkennbar als Käuferin beziehungsweise Verkäuferin gegenüber und vereinbart mit dem Kunden einen festen Preis215. Für das Vorliegen eines Kommissionsauftrages spricht es allerdings, wenn die Bank nicht nur einen Kurs, sondern zusätzlich eine Provision in Rechnung stellt216. Bedeutung hat das Festpreisgeschäft im 211 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.388. Die Zwischenbuchung der auszugleichenden Spitzen auf dem Konto der Zentralen Gegenpartei dient dazu, die Identität der Veräußererbank gegenüber der Erwerberbank zu verschleiern (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.390). 212 Horn, WM 2002, Sonderbeilage 2, 20; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.390 f. 213 Vergleiche Kapitel V., Nr. 2.1.1 Abs. 4 AGB Eurex Clearing. Dazu: Micheler, Wertpapierrecht zwischen Schuld- und Sachenrecht, S. 196 f. 214 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 10.264; Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/100. Teilweise wird aufgrund der Verpflichtung der Depotbank zur Wahrung der Interessen des Kunden (§§ 2, 31 ff. WpHG) ein kombinierter Kauf- und Geschäftsbesorgungsvertrag angenommen: MüKo HGB – Ekkenga, Effektengeschäft, Rn 71. 215 MüKo HGB – Ekkenga, Effektengeschäft, Rn 67 f. Im Wertpapiergeschäft jedenfalls ist das Festpreisgeschäft mit Preisbemessungsrecht – also dem Recht der Bank, den Preis zeitversetzt zum Vertragsschluß zu bestimmen – nicht mehr vorgesehen (MüKo HGB – Ekkenga, Effektengeschäft, Rn 68). 216 Daher ist der sogenannte Sekundenhandel bei Online-Aufträgen als Kommissionsauftrag einzuordnen (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 10.264; BGH 25.6.2002 – XI ZR 239/01, WM 2002, 1687 (1688)). Ebenfalls nicht als Festpreisgeschäft einzustufen sind Geschäfte mit einem sogenannten Internalisierer. Ein Internalisierer betreibt ein bilaterales Handelssystem, bei dem er selber als Systembetreiber die jeweilige Marktgegenseite wahrnimmt (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht,

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

Rahmen des Effektengiroverkehrs für den Handel in nicht zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelassenen Wertpapieren, vor allem für den großvolumigen Handel in Inhaberschuldverschreibungen (Rentenhandel)217, sowie im Privatkundengeschäft für den Handel in noch nicht eingeführten Rentenwerten218 und außerhalb des Effektengiroverkehrs für den Erwerb festverzinslicher Wertpapiere im sogenannten Tafelgeschäft219. Eigenhändlergeschäfte hingegen sind in den AGB Banken220 beziehungsweise in den Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte nicht mehr vorgesehen. Auch bei einem Eigenhändlergeschäft kommt eine kaufrechtliche Rechtsbeziehung zwischen Depotbank und Depotkunde zustande. Allerdings hängt das Zustandekommen dieses Kaufvertrages davon ab, ob sich die Bank in der Lage sieht, ein entsprechendes Deckungsgeschäft zu tätigen; ferner steht der Bank ein einseitiges Preisbemessungsrecht zu221. Der Kunde, der sein Angebot zum Abschluß eines Eigenhändlergeschäftes abgibt, kann somit nicht mit Sicherheit davon ausgehen, daß dieses Geschäft auch zustande kommt, weil die Bank den Abschluß des Eigenhändlergeschäfts ablehnen kann, wenn sie keine Möglichkeit zum Abschluß eines entsprechenden Deckungsgeschäftes hat222. Die Bank ist auch zum Abschluß eines Festpreisgeschäftes nicht verpflichtet223, jedoch besteht bei einem Festpreisgeschäft für den Kunden keine Unsicherheit über das Zustandekommen des Vertrages, da der Kaufvertrag mit der Vereinbarung des Festpreises geschlossen ist224.

Rn 10.126). In Deutschland betreiben die Frankfurter Wertpapierbörse mit XETRABest und die Deutsche Bank AG mit dem Price Improvement Service (PIP-Service) Internalisierungssysteme. Ausführlich zur Orderausführung im XETRA-Best System: Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 10.125–10.156. Zum Begriff Internalisierer siehe auch Art. 4 Abs. 1 Nr. 7 Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (Ri 2004/ 39/EG). Bei den zwischen dem Internalisierer und seinen Kunden abgeschlossenen Geschäften handelt es sich nach einer Ansicht um Eigenhändlergeschäfte (vergleiche etwa Basisinformationen und Bedingungen für den Price Improvement Service (PIPService) der Deutsche Bank AG (abrufbar unter http://deutsche-bank.de/pbc/pdf/ PIPDBAG.pdf)), nach anderer Ansicht um eine Ausführungsart sui generis (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 10.152 (für XETRA-Best)). 217 Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 9 Rn 215 (S. 461); MüKo HGB – Ekkenga, Effektengeschäft, Rn 68; Kümpel, in: Kümpel/Hammen/Ekkenga, Kapitalmarktrecht, Kennz. 220, B II; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 17. 218 Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/69. 219 Kümpel, in: Kümpel/Hammen/Ekkenga, Kapitalmarktrecht, Kennz. 220, B II; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 17. 220 Bis zur Einführung der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte 1995 enthielt Nr. 29 Abs. 2 AGB Banken eine sogenannte Eigenhändlerklausel; abgedruckt bei: Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/2. 221 Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/100 f. 222 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 1843, 1903; Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/100; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 10.276. 223 Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/104.

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Die Erfüllung des Festpreisgeschäftes nimmt die Bank grundsätzlich aus eigenen Beständen vor. Das heißt, daß sie dem Kunden nicht nur als Verkäuferin, sondern auch als Veräußererin gegenübertritt. Die Eigentumsübertragung richtet sich dabei nach § 929 Satz 1, § 930 BGB225, indem die Bank als mittelbare Besitzerin erster Stufe ein Besitzmittlungsverhältnis mit dem Kunden eingeht, das sich in der Depotbuchung zugunsten des Kunden äußert und diesen zum mittelbaren Besitzer zweiter Stufe macht. Am Besitzmittlungswillen der Wertpapiersammelbank ändert sich nichts; sie mittelt weiterhin als unmittelbare Fremdbesitzerin den Besitz an die Bank und es ist nicht nötig, daß sie die Person des letztstufigen mittelbaren Besitzer in ihren Besitzmittlungswillen aufnimmt226. Wenn die Bank allerdings zur Erfüllung des Festpreisgeschäftes ein Deckungsgeschäft vornimmt, so gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Erfüllung des Kommissionsgeschäftes, denn es ist nicht gewollt, daß die Bank Zwischeneigentum an den so zu erwerbenden Wertpapieren erhält227. Gemäß § 31 DepotG gelten die Regeln für den Eigentumsübergang nach §§ 18 Abs. 3, 24 Abs. 2 DepotG für das Festpreisgeschäft entsprechend. d) Depotübertrag Schließlich kann der Depotkunde seine Bank schlicht anweisen, die auf seinem Depotkonto verbuchten Wertpapiere auf ein anderes Depot umzubuchen. Inhaber dieses anderen Depotkontos kann entweder derselbe Depotinhaber sein, was der Fall ist, wenn der Depotkunde seine Depotbank wechselt, oder ein anderer Anleger sein. Man spricht in diesen Fällen vom Depotübertrag228. Auch beim Depotübertrag erfolgt die Übergabe nach § 929 Satz 1 BGB im Wege des (unechten) Geheißerwerbs durch Anweisung an die Depotbank, künftig für den Erwerber zu besitzen229. Wenn die Depotkonten bei verschiedenen Depotbanken geführt werden, erfolgt die Anweisung an die Wertpapiersammelbank zur Besitzumstellung mittels der Auftragsform „Wertpapierübertrag“ 224 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 10.277; MüKo HGB – Ekkenga, Effektengeschäft, Rn 68. 225 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 102; Zöllner, FS Raiser (1974), S. 265. Eine Übereignung nach § 929 Satz 1 BGB scheidet hier aus. Für § 929 Satz 1 BGB ist Voraussetzung, daß der Veräußerer jegliche Besitzposition verliert (vergleiche etwa Palandt – Bassenge, § 929 Rn 9), hier bleibt die Bank aber mittelbare Besitzerin. 226 Statt vieler: MüKo – Joost, § 868 Rn 17. 227 MüKo HGB – Ekkenga, Effektengeschäft, Rn 67; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2017. Zur Abgrenzung dieser Deckungsgeschäfte zur Erfüllung eines Festpreisgeschäftes von den Nostrogeschäften der Bank: Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 10.272 ff.; Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 44, 56. 228 Eine rudimentäre Regelung dieses als Übertragungsvertrag bezeichneten Rechtsverhältnisses ist seit Inkrafttreten des Überweisungsgesetzes vom 21.7.1999 (BGBl. 1999 I, S. 1642) in § 676 BGB enthalten. 229 Modlich, DB 2002, 671 (675).

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(Nr. 40 Abs. 1 lit. c, Nr. 42 AGB Clearstream). Darin enthalten ist aber nur die Anweisung an die Wertpapiersammelbank zur Umstellung des Besitzmittlungswillens. Die Einigung zum Übergang des Miteigentumes erfolgt direkt zwischen dem Verfügenden und dem Verfügungsempfänger230. Werden Bestände von einem Depot des Anlegers auf ein anderes Depot desselben Anlegers übertragen, so ändert sich an dem Miteigentum dieses Anlegers am Sammelbestand nichts. Im Ergebnis bleibt er auch mittelbarer Mitbesitzer, jedoch ändert sich die Besitzmittlungskette, wenn das empfangende Depotkonto von einer anderen Depotbank geführt wird als das abgebende Depotkonto. 4. Verfügung über Girosammelbestandanteile außerhalb des Effektengirosystems Eine Verfügung über Girosammelbestandanteile ist auch möglich ohne Einschaltung der Depotbank durch ein direktes dingliches Geschäft zwischen Erwerber und Veräußerer. Auch hier richtet sich der Eigentumsübergang nach §§ 929 ff. BGB, so daß es einer Einigung und Übergabe beziehungsweise eines Übergabesurrogates bedarf. Die Einigung erfolgt direkt zwischen Veräußerer und Erwerber. Hinsichtlich der Übergabe gibt es grundsätzlich drei Möglichkeiten: Erstens kann der Veräußerer die beteiligten Banken anweisen, ihren Besitzmittlungswillen zugunsten des Erwerbers zu ändern, § 929 Satz 1 BGB231. Die beteiligten Banken sind dabei entweder nur seine eigene Depotbank, wenn der Erwerber ein Depotkonto bei derselben Bank unterhält, oder zusätzlich die Wertpapiersammelbank und die von der Veräußererbank verschiedene Erwerberbank. Bei einer solchen Eigentumsübertragung außerhalb des Effektengiroverkehr kommt es auch zu einer Umbuchung und sie unterscheidet sich rein äußerlich nicht von einer Verfügung innerhalb des Effektengiroverkehrs232. Zweitens können Veräußerer und Erwerber ein Besitzkonstitut nach § 930 BGB vereinbaren233. Dadurch wird die Besitzmittlungsreihe von der Wertpapiersammelbank über die Depotbank des Veräußerers auf den Veräußerer um ein Glied verlängert: Der Veräußerer wird vom mittelbaren Eigenbesitzer zum mittelbaren Fremdbesitzer und mittelt dem Erwerber den Besitz. Zu einer Umbuchung kommt es weder bei der Depotbank noch bei der Wertpapiersammelbank.

230

Than, FS Kümpel (2003), S. 547. BGH 4.2.1999 – III ZR 56/98, WM 1999, 484; Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201 (207); Gößmann, in: Bankrechts-Handbuch, § 72 Rn 112; Eder, NZG 2004, 107 (111). 232 Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201 (207); Eder, NZG 2004, 107 (111). 233 Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201 (207); Eder, NZG 2004, 107 (111); Gößmann, in: Bankrechts-Handbuch, § 72 Rn 112; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 90. 231

Kap. 1: Girosammelverwahrung und Effektengiroverkehr

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Drittens besteht die Möglichkeit, daß der Veräußerer seinen Herausgabeanspruch gegen die Wertpapiersammelbank234 oder die Depotbank235 abtritt, § 931 BGB. Nach der hier vertretenen Auffassung allerdings scheidet diese Möglichkeit deswegen aus, weil die Miteigentümer am Sammelbestand keinen Herausgabeanspruch haben236. Geht man jedoch vom Vorliegen eines solchen Herausgabeanspruches (auch bei Dauerglobalurkunden, § 9a Abs. 3 Satz 2 DepotG) aus, so würde der Erwerber zum mittelbaren Besitzer, ohne daß es zu einer Umbuchung kommt237. 5. Zusammenfassung Die Übertragung girosammelverwahrter Wertpapiere erfolgt nach §§ 929 ff. BGB. Die Sondertatbestände der §§ 18 Abs. 3, 24 Abs. 2 DepotG treten regelmäßig zurück, weil der Eigentumsübergang nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zeitlich früher erfolgt. Das Angebot zur dinglichen Einigung gibt die Depotbank des Veräußerers für diesen im eigenen Namen gegenüber der Wertpapiersammelbank ab, die Empfangsvertreterin der Depotbank des Erwerbers ist. Das Angebot liegt in der Übersendung der unterschriebenen Lieferlisten an die Wertpapiersammelbank. Angenommen wird das Angebot durch die Wertpapiersammelbank als Stellvertreterin der Depotbank des Erwerbers. Ein Zugang der Annahmeerklärung beim Veräußerer ist nach § 151 BGB entbehrlich. Die Übergabe erfolgt nach § 929 Satz 1 BGB im Wege des unechten Geheißerwerbs. Dabei weist der Veräußerer den Besitzmittler an, künftig für den Erwerber zu besitzen. Die Depotbank des Erwerbers erwirbt kein Durchgangseigentum: Sie handelt als verdeckte Stellevertreterin im Rahmen eines Geschäftes für den, den es angeht. Stellt die Wertpapiersammelbank als Besitzmittlerin ihren Besitzmittlungswillen zugunsten der Depotbank des Erwerbers um, so erlangt der Erwerber dadurch mittelbaren Besitz, daß die Depotbank Fremdbesitzwillen zu seinen Gunsten hat, was regelmäßig auch durch eine sogenannte vorgezogene Depotbuchung bereits vor der Besitzumstellung durch die Wertpapiersammelbank zum Ausdruck gebracht wird. Bei Börsenkommissionsgeschäften unter Beteiligung einer Zentralen Gegenpartei gibt die Depotbank des Veräußerers gegenüber der Zentralen Gegenpartei als Empfangsvertreterin des Erwerbers die Einigungserklärung im eigenen Na234 Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201 (207); Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 90; BGH 8.6.1967 – II ZR 146/64, WM 1967, 902 (902). 235 Gößmann, in: Bankrechts-Handbuch, § 72 Rn 112; MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 102; dies., Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 91; BGH 11.3.1974 – II ZR 26/73, WM 1974, 450. 236 Siehe oben II. 2. 237 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 109.

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men ab. Die Zentrale Gegenpartei nimmt das Einigungsangebot an. Für den Eigentumsübergang ist nicht die Umstellung des Besitzmittlungswillens der Wertpapiersammelbank, sondern die Umstellung des Besitzmittlungswillens der Zentralen Gegenpartei maßgeblich. Diese kommt durch die Bereitstellung der sogenannten „Ist-Lieferreporte“ zum Ausdruck. Das geschieht zeitlich nach der Umbuchung der Verrechnungsspitzen durch die Wertpapiersammelbank auf den Depotkonten der beteiligten Depotbanken. Festpreisgeschäfte erfüllt die Depotbank regelmäßig aus eigenen Beständen. Die Eigentumsübertragung richtet sich dann nach §§ 929 Satz 1, 930 BGB und erfolgt durch Begründung eines Besitzmittlungsverhältnisses zwischen der Depotbank und dem Kunden. Im Falle eines Depotübertrages erfolgt die Übereignung nach § 929 Satz 1 BGB im Wege des Geheißerwerbes. Außerhalb des Effektengiroverkehrs kann eine Übereignung eines Girosammelbestandanteiles durch Vereinbarung eines Besitzkonstitutes (§ 930 BGB) zwischen Erwerber und Veräußerer bewirkt werden; in diesem Fall findet keine Umbuchung auf dem Depotkonto statt.

III. Sammelschuldbuchforderungen – Wertrechte im Effektengiroverkehr 1. Historische Entwicklung Wertrechte sind unverbriefte Rechte, die dieselbe Funktion wie Wertpapiere haben. An die Stelle der Verbriefung in einer Wertpapierurkunde tritt die Eintragung in ein Register238. Die Entwicklung hin zu Wertrechten bezeichnet man auch als Entmaterialisierung, weil auf jegliche Wertpapierurkunde, auch auf eine Dauerglobalurkunde verzichtet wird. In Deutschland sind Wertrechte nur im Bereich der Schuldenaufnahme durch die öffentliche Hand bekannt und werden dort durch die Ausgabe unverbriefter Anleiheverbindlichkeiten des Bundes, der Länder und der Europäischen Zentralbank239 umfassend eingesetzt. In Frankreich ist das gesamte Effektenwesen Anfang der 1980er Jahre „entmaterialisiert“ worden: Seit dem 5. November 1984 gibt es – mit Ausnahme für einige Inhaberpapiere, für die eine längere Frist galt – keine Effektenurkunden mehr240. In England sind urkundenlose Wertpapiere im CREST-System bekannt, wo allerdings die Möglichkeit der Verbriefung 238 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 15; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2044; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 42 Rn 29; Huber, Bankrecht, Rn 780. 239 Art. 2 Abs. 2 Gesetz zu dem Abkommen vom 18. September 1998 zwischen der Bundesregierung der Bundesrepublik Deutschland und der Europäischen Zentralbank über den Sitz der Europäischen Zentralbank vom 19.12.1998 (BGBl. 1998 II, S. 2995). 240 Witz, in: Kreuzer, Abschied vom Wertpapier?; Steuer, WM 1984, 1385.

Kap. 1: Girosammelverwahrung und Effektengiroverkehr

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zwecks Auslieferung besteht241. Auch das US-amerikanische Wertpapierrecht kennt verbriefte und unverbriefte Wertpapiere242. Begonnen hat die Entwicklung der Wertrechte bereits 1883 mit der Eröffnung des Staatsschuldbuches in Preußen243 nach dem Vorbild Elsaß-Lothringens244. 1891 wurde das Reichsschuldbuch245 errichtet. Mit dem Reichsschuldbuchgesetz vom 31. Mai 1910246 bestand die Möglichkeit der Umwandlung einer Brief- in eine Buchschuld (§ 1 RSchbG) und – das war neu – der originären Begebung einer Anleihe als Buchschuld (§ 2 RSchbG)247. Durch die umständliche Umschreibung im Schuldbuch sollte allerdings der Handel erschwert werden248. Doch als sich seit 1928 die Kassenvereine selbst auch für Fremdbestände, die sie treuhänderisch hielten, in das Schuldbuch eintragen ließen, wurde damit der „Schuldbuchgiroverkehr“ ohne Umschreibung im Schuldbuch ermöglicht249. Mit der Verordnung über die Verwaltung und Anschaffung von Reichsschuldbuchforderungen vom 5. Januar 1940250 wurde das Recht der Schuldbuchforderungen dem Recht sammelverwahrter Wertpapiere angenähert, indem eine „Sammelverwaltung“ (§ 1 VO vom 5.1.1940) für Schuldbuchforderungen derselben Art durch die Wertpapiersammelbank zugelassen wurde251. Der in der Verordnung als Anteilsgläubiger bezeichnete Anleger erhält einen Anteil an der Reichsschuldbuchforderung, die von der Wertpapiersammelbank gehalten wird (§ 2 Abs. 1 VO vom 5.1.1940)252.

241

Austen-Peters, Custody of Investments: Law and Practice, Rn 1.28. Siehe UCC § 8–102 (a) (15) (i), (18). 243 Preußisches Staatsschuldbuchgesetz vom 20.7.1883, Preußische Gesetzessammlung, S. 120. 244 Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 30. 245 Reichsschuldbuchgesetz vom 31.3.1891 (RGBl. 1891, S. 321). 246 RGBl. 1910 I, S. 840. 247 Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 30. 248 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 15; Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 30. 249 Delorme, Die Bank 1981, 431 (434); Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 16; Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 31. 250 RGBl. 1940 I, S. 30. 251 Das hatte freilich den Hintergrund, daß der Staat die aufwendige Verwaltung von Reichsschuldbuchforderungen möglichst auf die privaten Kreditinstitute übertragen wollte (vergleiche die amtliche Begründung, auszugsweise abgedruckt bei: Ernst, ZKW 1958, 234). 252 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 17; Fabricius, AcP 162 (1963), 456 (461 f.). Das Verhältnis wird heute als Ermächtigungstreuhand der Wertpapiersammelbank eingeordnet (Einsele, a. a. O.). 242

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

Die entscheidende Angleichung von unverbrieften und verbrieften Effekten erfolgte mit der Verordnung vom 31. Dezember 1940253. Die Wertpapiersammelbanken durften danach Schuldverschreibungen, die ihnen zur Sammelverwahrung anvertraut sind, in Schuldbuchforderungen auf ihren Namen umwandeln (§ 1 Abs. 1 VO vom 31.12.1940). Die so begründeten Schuldbuchforderungen galten nach § 2 Abs. 1 VO vom 31.12.1940 als Teil eines Sammelbestandes im Sinne des Depotgesetzes und standen den zum Sammelbestand gehörenden Schuldverschreibungen gleich, womit aber offenblieb, ob diese Gleichstellung auch für reine Schuldbuchforderungen galt254. Diese Unsicherheit beendete die Zweite Verordnung über die Behandlung von Anleihen des Deutschen Reiches im Bank- und Börsenverkehr vom 18. April 1942255, die in § 2 bestimmte, daß ein Anteil an der auf die Wertpapiersammelbank eingetragenen Reichsschuldbuchforderung einem Anteil an einem Sammelbestand von Schuldverschreibungen des Reiches gleichstand. Damit waren nun auch Schuldbuchforderungen sammelverwahrfähig256. Die drei Verordnungen des Deutschen Reiches galten zunächst aufgrund gesetzlicher Anordnung257 sinngemäß in der Bundesrepublik Deutschland weiter. Das Recht der Schuldbuchforderungen ist mit Wirkung vom 1. Januar 2002 vollständig neu geregelt worden, sedes materiae ist nunmehr das Bundeswertpapierverwaltungsgesetz (BWpVerwG)258. Soweit die früheren Regeln auf Landesebene übernommen worden sind, gelten sie gemäß § 17 Abs. 1 BWpVerwG bis zu einer Neuregelung durch die Länder fort259. Nach der Neuregelung durch das BWpVerwG erfolgt die Aufnahme von Krediten durch den Bund und seine Sondervermögen unter anderem durch „die Ausgabe von Schuldverschreibungen, insbesondere auch durch die Begebung von Schuldbuchforderungen“ (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BWpVerwG). Zu unterscheiden sind Sammelschuldbuchforderungen (§ 8 BWpVerwG) und Einzelschuldbuchforderungen (§ 9 BWpVerwG). Eine Sammelschuldbuchforderung ist auf den 253 Verordnung über die Behandlung von Anleihen des Deutschen Reiches im Bank- und Börsenverkehr vom 31. Dezember 1940 (RGBl. 1941 I, S. 21). 254 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 18. 255 RGBl. 1942 I, S. 183. 256 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 18. 257 Für Schuldbuchforderungen gegen den Bund: § 1 des Anleihegesetzes vom 29.3.1951 (BGBl. 1951 I, S. 218); für Schuldbuchforderungen gegen die Länder: Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Depotgesetzes vom 24.5.1972 (BGBl. 1972 I, S. 802); für Schatzanweisungen der Bundesbahn und der Bundespost: Bekanntmachung vom 8.7.1963 (BGBl. 1963 I, S. 462). Siehe dazu auch: Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2052; Staudinger – Marburger, vor 793–808, Rn 25. 258 Gesetz zur Neuordnung des Schuldbuchrechts des Bundes und der Rechtsgrundlagen der Bundesschuldenverwaltung vom 11.12.2001 (BGBl. 2001 I, S. 3519). 259 Staudinger – Marburger, vor 793–808, Rn 35. Nachweise zu den Rechtsgrundlagen der Landesschuldbücher siehe bei: Staudinger – Repgen, § 232 Rn 5.

Kap. 1: Girosammelverwahrung und Effektengiroverkehr

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Namen einer Wertpapiersammelbank in das Bundesschuldbuch eingetragen (§ 8 Abs. 1 BWpVerwG) und gilt als Wertpapiersammelbestand (§ 8 Abs. 2 Satz 1 BWpVerwG). Der Anleger kann verlangen, daß er selbst in das Bundesschuldbuch eingetragen wird (Einzelschuldbuchforderung, § 9 Abs. 1 Satz 1 BWpVerwG). Nach Art. 2 Abs. 2 des Gesetzes über das Sitzabkommen zwischen der Bundesregierung und der Europäischen Zentralbank260 gelten für die von der Europäischen Zentralbank emittierten und in ihrem elektronisch geführten Schuldbuch eingetragenen Schuldtitel die auf vergleichbare Schuldtitel des Bundes anwendbaren Vorschriften. 2. Übertragung von Schuldbuchforderungen Der Handel in Schuldbuchforderungen richtete sich ursprünglich nach schuldrechtlichen Grundsätzen, so daß eine Übertragung als Forderungsabtretung (§§ 398 ff. BGB) zu beurteilen war. Gegenüber Wertpapieren brachte das den Nachteil mit sich, daß der Zedent den Einwendungen des Schuldners gegen den Zessionar ausgesetzt war (§ 404 ff. BGB) und zudem ein gutgläubiger Erwerb für den Fall, daß der Zessionar schon vorher außerhalb des Schuldbuches die Forderung abgetreten haben sollte, nicht möglich war261. Durch die Einführung von §§ 11a und 11b Reichsschuldbuchgesetz262 wurde der gutgläubige Erwerb von Einzelschuldbuchforderungen ermöglicht. Die Übertragung von Schuldbuchforderungen war jedoch weiterhin nach Zesssionsrecht zu beurteilen, woran auch die Verordnung vom 5. Januar 1940, die eine Sammelverwaltung von Schuldbuchforderungen ermöglichte, nichts änderte263. Die Gleichstellung von Schuldbuchforderungen mit verbrieften, zum Sammelbestand gehörenden Schuldverschreibungen (durch § 2 Abs. 1 Satz 2 VO vom 31.12.1940) sowie die Gleichstellung von Schuldbuchforderungen (, die durch die Verordnung vom 5. Januar 1940 geschaffen worden sind) mit Anteilen an einem Sammelbestand von Schuldverschreibungen (durch § 2 VO vom 18.4.1942) bewirkte, daß sich auch die Verfügung über Schuldbuchforderungen nach dem Sachenrecht richtete. Die Verfügung über einen Miteigentumsanteil am Sammelbestand nämlich richtet sich unstreitig nach §§ 929 ff. BGB, so daß die Gleichstellung von Schuldbuchforderungen und Sammelbestandanteilen 260 Gesetz zum Abkommen vom 18. September 1998 zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Europäischen Zentralbank über den Sitz der Europäischen Zentralbank vom 19. Dezember 1998 (BGBl. 1998 II, S. 2995). 261 Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 31; Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 16; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2052. 262 Verordnung über die Änderung des Reichsschuldbuchgesetzes vom 17.11.1939 (RGBl. 1939 I, S. 2298). 263 Koller, DB 1972, 1905 (1906); Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 33.

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dazu führte, die Verfügung über Schuldbuchforderungen ebenfalls nach §§ 929 ff. BGB zu beurteilen264. Eine rechtliche Gleichbehandlung verbriefter Schuldverschreibungen und unverbriefter Schuldbuchforderungen war auch aus zwei weiteren Gründen zwingend geboten265: Dem Gläubiger wäre ein rechtlicher Nachteil entstanden, wenn die Wertpapiersammelbank von ihrer Befugnis nach § 1 VO vom 31.12.1940 zur Umwandlung von Schuldverschreibungen in Sammelschuldbuchforderungen Gebrauch gemacht hätte und das zu einer anderen rechtliche Bewertung der Verfügungsmöglichkeit des Gläubigers geführt hätte. Weiterhin schien eine ungetrennte Verwahrung verbriefter Schuldverschreibungen und unverbriefter Schuldbuchforderungen, wie sie durch § 2 der Verordnung vom 31.12.1940 und § 2 der Verordnung vom 18.4.1942 ermöglicht wurde, nur denkbar, wenn beide Effektenformen rechtlich gleich behandelt wurden. Die Anwendung sachenrechtlicher Vorschriften auf „Nicht-Sachen“ brachte jedoch Probleme mit sich, die in der fehlenden Körperlichkeit begründet waren. Da ein Besitz an einer Schuldbuchforderung nicht möglich ist, konnte auch keine eigenständige Zuordnung zu einem Übereigungstatbestand der §§ 929 ff. BGB vorgenommen werden266, so daß die Fiktion auch die erforderliche Besitzposition und ihre Veränderung umfassen mußte. Während sich durch die Neuregelung des Schuldbuchrechts im BWpVerwG an der Gleichstellung von Sammelschuldbuchforderungen und sammelverwahrten, verbrieften Schuldverschreibungen im Ergebnis nichts geändert hat und sich die Übertragung von Sammelschuldbuchforderungen weiterhin nach §§ 929 ff. BGB richtet267, ist bei den Einzelschuldbuchforderungen der Erwerbstatbestand 264 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 42 Rn 32; Fabricius, AcP 162 (1963), 456 (466). Dabei wird auch vertreten, die §§ 929 ff. BGB seien nicht direkt, sondern entsprechend anwendbar: Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 20; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2055. Die Bedeutung dieser Gleichstellung in dogmatischer Hinsicht ist jedoch sehr umstritten: Insbesondere Opitz (Opitz, DepotG, § 42 Anm. 12 (S. 447 ff.) mit zahlreichen Nachweisen zu seinen einschlägigen Publikationen) hat daraus in seiner Wertrechtslehre die Verdinglichung der Wertrechte abgeleitet. Ebenso: Koller, DB 1972, 1905 (1906) (siehe aber auch Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 19 Fn 82, die die Ausführungen Kollers anders versteht); BGH 1.2.1952 – I ZR 23/51, BGHZ 5, 27 (31 („mindestens soweit es sich um ihre verwahrrechtliche Behandlung handelt“), 35); Schönle, Bank- und Börsenrecht, § 21 II 6 a (S. 303). Nach anderer Ansicht (Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2054 f.; Fabricius, AcP 162 (1963), 456 (465 f.); Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 20; Heinsius/Horn/ Than, DepotG, § 42 Rn 32; Staudinger – Marburger, vor 793–808, Rn 36; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/115b; BGH 18.1.1996 – IX ZR 81/95, NJW 1996, 1675 (1676); BGH 25.2.1997 – XI ZR 321/95, NJW 1997, 1434 (1435)) sind nur die Regeln über Sachen anzuwenden. Danach resultiert aus der Gleichstellung eine Fiktion in dem Sinne, daß zwei verschiedene Sachverhalte rechtlich gleichzubehandeln sind (Fabricius, AcP 162 (1963), 456 (466)). 265 Darauf weist Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 20 f. zu recht hin. 266 Einsele, WM 2001, 7 (9).

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neu gestaltet worden: Sie bedürfen zu ihrer Wirksamkeit gegenüber dem Schuldner der Eintragung in das Bundesschuldbuch (§ 10 Abs. 1 BWpVerwG); der gutgläubige Erwerb richtet sich nach § 10 Abs. 2 BWpVerwG. Lieferbar sind Einzelschuldbuchforderungen nicht, weil nach den Bedingungen der Börsen268 die Belieferung von Geschäften entweder in Girosammelbestandanteilen oder in börsenmäßig lieferbaren effektiven Stücken erfolgen muß.

IV. Sicherungsrechte an girosammelverwahrten Wertpapieren und an Schuldbuchforderungen Zur Sicherung von Ansprüchen können auch sammelverwahrte Wertpapiere als Sicherheiten dienen. Zum einen kann dies im Wege der Eigentumsübertragung (wie beispielsweise bei der Sicherungsübereignung) geschehen, zum anderen kann ein Pfandrecht bestellt werden. Für Sicherungsrechte, die eine Eigentumsübertragung des Sicherungsobjektes mit sich bringen, ergeben sich keine Besonderheiten zu der oben dargestellten Übereignung. Das gilt auch für Geschäfte, die nach Art. 2 lit. m Finalitätsrichtlinie zu den dinglichen Sicherheitsleistungen zählen, wie etwa die Wertpapierleihe, repurchase agreements („Repos“) und Wertpapierpensionsgeschäfte269. 1. Pfandrechte an Sammelbestandanteilen Bei Wertpapieren, die nicht in die Girosammelverwahrung einbezogen sind, ist für die Bestellung von Pfandrechten zu unterscheiden, ob es sich um Inhaber- oder um Orderpapiere handelt: Inhaberpapiere und blankoindossierte Orderpapiere270 werden gemäß § 1293 BGB nach den Vorschriften über das Pfandrecht an beweglichen Sachen verpfändet, also nach §§ 1204 ff. BGB. Dazu bedarf es grundsätzlich einer Einigung und der Übergabe der Pfandsache. Bei nicht blankoindossierten Orderpapieren genügen die Einigung des Eigentümers und des Pfandgläubigers und die Übergabe des Wertpapieres nicht, vielmehr muß das Orderpapier auch noch indossiert werden, § 1292 BGB. Ferner besteht bei Orderpapieren die Möglichkeit der Verpfändung nach § 1274 BGB durch Einigung und Verpfändung der verbrieften Forderung und Übergabe des 267

Staudinger – Marburger, vor 793–808, Rn 35. Etwa § 19 Abs. 1 der Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse vom 1.7.2005. 269 Zu repurchase agreements, Wertpapierleihe und Wertpapierpensionsgeschäften siehe unten Fn 811. 270 Blankoindossierte Orderpapiere fungieren wie Inhaberpapiere: Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, Wertpapierrecht, Rn 52; MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 41; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 5 Rn 30; Zöllner, Wertpapierrecht, S. 14. 268

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nicht indossierten Papiers271. Ein gutgläubiger Erwerb gemäß Art. 16 Abs. 2 WG, 21 ScheckG scheidet bei der Verpfändung ohne Pfandindossament jedoch aus272. Bei girosammelverwahrten Wertpapieren wird nicht das Wertpapier als solches verpfändet, sondern regelmäßig der Miteigentumsanteil am Sammelbestand273. Dabei handelt es sich um ein Pfandrecht an einer Sache und nicht um ein Pfandrecht an einem Recht, so daß sich die Pfandrechtsbestellung nach §§ 1204 ff. BGB richtet (h. M.)274, somit nach den gleichen Regeln wie die Verpfändung der im Eigentum des Anlegers stehenden effektiven Stücke275. Bei der Verpfändung werden girosammelverwahrte Inhaber- und Orderpapiere gleichbehandelt, was sich daraus ergibt, daß Orderpapiere nur dann in die Girosammelverwahrung einbezogen werden können, wenn sie blankoindossiert sind (Nr. 46 Abs. 1 AGB Clearstream)276. § 1258 BGB enthält eine Sondervorschrift für die Ausübung eines Pfandrechts an einem Miteigentumsanteil. § 1258 Abs. 2 BGB, der die Möglichkeit, die Aufhebung der Bruchteilsgemeinschaft zu verlangen, vorsieht, ist in der Sammelverwahrung nicht anwendbar, weil ein solcher Anspruch den Miteigentümern am Sammelbestand nicht zusteht277. Geht man mit einer Mindermeinung davon aus, daß die Miteigentümer keinen Mitbesitz am Sammelbestand haben, so kommt eine Verpfändung des Miteigentumsanteiles nach § 1205 BGB nicht in Betracht. Die Verpfändung soll dann nach § 1274 Abs. 1 Satz 1, 1280 BGB, also den Regeln über die Rechtspfändung, erfolgen278. Verpfändet wird nach einer Ansicht279 der Auslieferungs271 Wegen § 18 Abs. 3 Satz 3 KAAG ist strittig, ob diese Art der Verpfändung bei Investmentanteilscheinen zulässig ist. Für die Zulässigkeit: Hueck/Canaris, § 26 I 4 (S. 225). Dagegen: MüKo – Damrau, § 1292 Rn 20; Schuler, NJW 1957, 1049 (1052); Klenk, Die rechtliche Behandlung des Investmentanteils, S. 84. MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 115 Fn 406. 272 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 120. 273 MüKo – Damrau, § 1258 Rn 9; § 1293 Rn 5. 274 MüKo – Damrau, § 1258 Rn 1; Staudinger – Wiegand, Anh. zu § 1296 Rn 4; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2032. Opitz, DepotG, §§ 6, 7, 8 Bem. 34, meint jedoch, Sammeldepotanteile an Orderpapieren könnten auf dem Weg der bloßen Abtretung des Herausgabeanspruches gemäß § 1205 Abs. 2 BGB nicht verpfändet werden, da die Übergabe des Papieres gemäß § 1292 BGB zur wirksamen Pfandbestellung erforderlich sei und die Abtretung des Herausgabeanspruches nicht als Übergabe angesehen werden könne. 275 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 41; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 134. 276 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 116; dies., Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 125; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 47; Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, Wertpapierrecht, Rn 52. 277 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 118; MüKo – Damrau, § 1258 Rn 9. 278 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 119; dies., Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 127 ff.; Staudinger – Weigand, § 1205 Rn 23; RGRK – Kregel,

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anspruch (§§ 7, 8 DepotG), wobei nicht ersichtlich ist, wie girosammelverwahrte Wertpapiere verpfändet werden sollen, die durch eine Dauerglobalurkunde verbrieft sind, denn in einem solchen Falle ist der Auslieferungsanspruch aus §§ 7, 8 DepotG ausgeschlossen, § 9a Abs. 3 Satz 2 DepotG280. Nach a. A.281 ist Gegenstand des Pfandrechts das verbriefte Recht, wobei nicht ersichtlich ist, wie die nach § 1274 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 1280 BGB erforderliche Anzeige an den Schuldner erfolgt; Schuldner des verbrieften Rechts ist der Emittent282. a) Verpfändung an den Verwahrer Bei der Verpfändung girosammelverwahrter Wertpapiere an den Verwahrer ist die Übergabe beziehungsweise die Abtretung des Herausgabeanspruches nicht erforderlich, vielmehr genügt die Einigung über das Entstehen des Pfandrechtes (§ 1205 Abs. 1 Satz 2 BGB)283, da der Verwahrer im Besitz der sammelverwahrten Wertpapiere ist und der Zwischenverwahrer mittelbarer284 Besitzer ist285. Dementsprechend bedarf es keiner Buchungen auf dem Depotkonto des Verpfänders. Die Einigung über das Entstehen des Pfandrechtes zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Forderungen aus der Geschäftsbeziehung ist bereits in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Nr. 14 AGB Banken, ähn§ 1205 Rn 16. Zu dieser Möglichkeit: Quassowski/Schröder, Bankdepotgesetz, § 8 Rn 3 (C 2). Es wird sogar vertreten, eine Verpfändung eines Girosammelbestandanteiles komme nicht in Betracht, wenn dieser seine Grundlage in einer Globalurkunde findet; dann sei das verbriefte Recht nach §§ 1274, 1280 BGB zu verpfänden (MüKo – Damrau, § 1293 Rn 9). 279 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 119. 280 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 72. 281 Habersack/Mayer, WM 2000, 1678 (1684); Soergel – Habersack, § 1293 Rn 5; MüKo – Damrau, § 1293 Rn 9 (für Globalurkunden). 282 Zumindest bei Mitgliedschaftspapieren, also beispielsweise Aktien, ist die Anzeige an den Schuldner (an den Emittenten) nach § 1280 BGB nicht erforderlich (Soergel – Habersack, § 1274 Rn 30; Staudinger – Wiegand, § 1280 Rn 4; a. A.: MüKo – Damrau, § 1293 Rn 9), aber für andere wertpapierrechtliche Forderungen, die nicht durch Indossament übertragen werden, ist § 1280 BGB anwendbar (Staudinger – Wiegand, § 1280 Rn 3). 283 BGH 22.4.1997 – XI ZR 127/96, WM 1997, 1136; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 42; Opitz, DepotG, §§ 6, 7, 8 Bem. 34 (S. 174); Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 135. 284 Mittelbarer Besitz genügt für die Pfandrechtsbestellung nach § 1205 Abs. 1 Satz 2 BGB: Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 2.644; RGRK – Kregel, § 1205 Rn 15; Staudinger – Wiegand, § 1205 Rn 20; Palandt – Bassenge, § 1205 Rn 6; RG 22.10.1917 – I 125/27, RGZ 118, 250 (253); BGH 22.4.1997 – XI ZR 127/96, WM 1997, 1136. 285 Siehe oben II. 2.

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lich286 Nr. 21 AGB Sparkassen) enthalten287; diese Pfandrechte gehen individualvertraglichen Pfandrechten regelmäßig im Rang vor, weil sie bereits mit Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch für künftige und bedingte Forderungen vereinbart sind, vgl. § 1209 BGB288. Nr. 14 AGB Banken erfaßt auch ausländische, im Inland befindliche Wertpapiere289, nicht aber im Ausland verwahrte Wertpapiere (Nr. 14 Abs. 3 Satz 2 AGB Banken). Das AGB-Pfandrecht erfaßt Wertpapiere unabhängig davon, ob sie in Sonder- oder (Giro-)Sammelverwahrung sind290. b) Verpfändung an Dritte Bei einer Verpfändung an Dritte ist eine Einigung über das Entstehen des Pfandrechts und die Übergabe der Pfandsache (§ 1205 Abs. 1 Satz 1 BGB) erforderlich, wobei die Übergabe dadurch ersetzt werden kann, daß der Eigentümer den mittelbaren Besitz auf den Pfandgläubiger überträgt und die Verpfändung dem Besitzer anzeigt, § 1205 Abs. 2 BGB. Im Effektengiroverkehr werden diese Voraussetzung für das Entstehen eines Pfandrechts folgendermaßen erfüllt: Die Einigung über das Entstehen des Pfandrechtes erfolgt stets direkt zwischen dem Verpfänder und dem Pfandnehmer. Bei der Pfandrechtsbestellung nach § 1205 Abs. 1 BGB wird die Übergabe in gleicher Weise bewirkt wie bei der Übereignung, nämlich durch die Anweisung des Verpfänders an seinen Besitzmittler, die Sammelbestandanteile künftig für den Pfandgläubiger zu besitzen und mit diesem ein Besitzmittlungsverhältnis zu vereinbaren291. Der (Zwischen-)Verwahrer wird dann die Sammelbestandanteile entsprechend auf den Depotkonten umbuchen292 und so das Besitzmittlungsverhältnis zugunsten des Pfandgläubigers umstellen293. 286 Zu den Unterschieden zwischen den AGB: Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 19 Rn 58–60. 287 Opitz, DepotG, § 6, 7, 8 Bem. 34 (S. 174); Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 42; Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 19 Rn 1, 13; Stauder/Comes, WM 1969, 610 (612). 288 Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 19 Rn 31; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 135; Stauder/Comes, WM 1969, 610 (612); Kümpel, Bankund Kapitalmarktrecht, Rn 2.686 f.; Staudinger – Wiegand, § 1204 Rn 22 ff. (insbesondere Rn 26 f.). 289 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 125; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 42. Zu dem Pfandrecht aus Nr. 14 AGB Banken an Wertpapieren, die im Rahmen des Auslandsgeschäftes in Wertpapieren („Gutschrift in Wertpapierrechnung“) im Ausland verwahrt werden, siehe unten Seite 93. 290 Stauder/Comes, WM 1969, 610. 291 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 46; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2033; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/71; Gößmann, in: Bankrechts-Handbuch, § 72 Rn 115; Soergel – Habersack, § 1293 Rn 4; a. A.: MüKo – Damrau, § 1258 Rn 9, der auch dies als Fall des § 1205 Abs. 2 BGB ansieht.

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Eine Pfandrechtsbestellung nach § 1205 Abs. 2 BGB liegt dann vor, wenn der Verpfänder den mittelbaren Besitz auf den Pfandgläubiger durch Abtretung des Auslieferungsanspruches (§§ 7, 8 DepotG) überträgt294, wobei der Anzeigepflicht an den Besitzer (§ 1205 Abs. 2 BGB) bei der mehrgliedrigen Verwahrkette genüge getan ist, wenn die Verpfändung dem nächsten Besitzmittler angezeigt wird295. Die Depotbank wird das Depot sodann mit einem Sperrvermerk versehen. Eine Abtretung des Auslieferungsanspruches aus §§ 7, 8 DepotG ist allerdings bei einer Dauerglobalurkunde nicht möglich, da diese Ansprüche dann gemäß § 9a Abs. 3 Satz 2 DepotG ausgeschlossen sind. In der Bankpraxis üblich ist eine Verpfändung durch Umbuchung auf ein Pfanddepot296. Dabei wird die Übergabe durch die Einräumung des Mitbesitzes an den Pfandnehmer gemäß § 1206 Alt. 2 BGB ersetzt297. Verfügungen sind dann nur noch mit Zustimmung von Verpfänder und Pfandnehmer möglich. Gegenüber der Übergabe durch Umbuchung auf das Depotkonto des Pfandgläubigers und gegenüber der Abtretung des Herausgabeanspruches liegt der Vorteil für den Verpfänder darin, daß der Pfandnehmer zur Herausgabe der Sammelbestandanteile an sich der Mitwirkung des Verpfänders bedarf, der dazu erst nach Eintritt der Pfandreife verpflichtet ist (§§ 1228 Abs. 2, 1231 Satz 1 BGB)298. Festzuhalten bleibt jedoch, daß auch hier neben der Umbuchung auf das Pfanddepot eine Einigung über das Entstehen des Pfandrechtes zwischen Verpfänder und Pfandgläubiger erforderlich ist. Die Umbuchung alleine besagt nichts, sie ist sogar entbehrlich, wenn das Pfandrecht an allen in einem bereits bestehenden Wertpapierdepot verbuchten Wertpapieren entstehen soll: Dann bedarf es 292

Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2033. Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/71 und Gößmann, in: BankrechtsHandbuch, § 72 Rn 115 scheinen eine Pfandrechtsbestellung nach § 1205 Abs. 1 Satz 1 BGB nur für möglich zu halten, wenn Verpfänder und Pfandgläubiger Depotkonten bei derselben Depotbank unterhalten. Es ist jedoch nicht ersichtlich, warum beide nicht Depotkonten bei unterschiedlichen Depotbanken unterhalten können sollten, denn auch dann wird der Pfandgläubiger (mittelbarer) Besitzer, ohne daß der Verpfänder Besitz behält. 294 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 46; Quassowski/Schröder, Bankdepotgesetz, § 8 Rn 3 (C 1); Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 136. 295 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 46; Opitz, DepotG, §§ 6, 7, 8 Bem. 33 (S. 173); Quassowski/Schröder, BankdepotG, § 8 Rn 3 (C 1); Palandt – Bassenge, § 1205 Rn 9; OLG Karlsruhe 3.12.1998 – 19 U 33/98 (rechtskräftig: BGH 7.9.1999 – IX ZR 309/98), WM 1999, 2451 (2455); Schäfer/Mimberg, WuB I G 3 – 1.00; RGRK – Kregel, § 1205 Rn 20. A. A.: MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 116. 296 Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/222 (ein entsprechendes Formular ist abgedruckt unter Rn 8/224); ders., Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.61; für die Sammelschuldbuchforderungen: Saalfrank, WM 1960, 1138 (1143). 297 A. A.: Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 136, die meint „bereits der Charakter des mittelbaren Mitbesitzes in der Girosammelverwahrung“ stehe der Vorschrift des § 1206 Alt. 2 BGB entgegen. 298 Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/222. 293

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nur der Einräumung des Mitbesitzes für den Pfandnehmer durch eine Vereinbarung mit der depotführenden Bank, aber keiner Umbuchung. Besonders geregelt ist die Vereinbarung eines Pfandrechtes zwischen den der Wertpapiersammelbank angeschlossenen Kreditinstituten in Nr. 43 AGB Clearstream (Verpfändungsübertrag). Die Wertpapiersammelbank belastet das Depotkonto des Verpfänders und erkennt ein Pfanddepot des Pfandgläubigers299. Es ist streitig, ob es sich bei dem Verpfändungsübertrag um eine Verpfändung nach § 1205 Abs. 1 Satz 1 BGB300, nach § 1205 Abs. 1 Satz 2 BGB301 oder nach § 1205 Abs. 2 BGB302 handelt. Nr. 43 Abs. 1 AGB Clearstream geht von einer Verpfändung nach § 1205 Abs. 2 BGB aus303. Bedeutung kommt diesem Streit im Ergebnis nur zu, weil nach § 1205 Abs. 2 BGB eine Anzeige der Verpfändung an den Besitzer erforderlich ist. Diese kann aber bereits in der Anweisung an den Besitzmittler, die Pfandsache fortan für den Pfandgläubiger zu besitzen, gesehen werden304. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, daß eine Verpfändung auch mittels Wertpapierübertrag (Nr. 42 AGB Clearstream) und Auslieferungsauftrag (Nr. 41 AGB Clearstream) erfolgen kann305, wobei der Verpfändungswille zum Ausdruck gebracht werden muß. c) Verpfändung durch den Verwahrer Ein Drittverwahrer hat grundsätzlich davon auszugehen, daß die ihm anvertrauten Wertpapiere nicht dem Verwahrer gehören (Fremdvermutung; § 4 Abs. 1 Satz 1 DepotG), was auch für Sammelbestandanteile gilt (§ 9 DepotG). Somit kann er sich beim Erwerb eines Pfand- oder Zurückbehaltungsrechts gegen den Zwischenverwahrer nicht auf seine Gutgläubigkeit hinsichtlich des Eigentumes des Zwischenverwahrers berufen306. Gleiches gilt für die von Dritten als Einkaufskommissionär (§ 30 DepotG) oder Eigenhändler (§ 31 DepotG) erworbenen Wertpapiere oder Girosammelbestandanteile. Ausnahmen bestehen für kon299

Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/346. Opitz, DepotG, §§ 6, 7, 8 Bem. 32 (S. 172); Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 96; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2033; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, Anh. § 406 Rn 330 (, die auch ein Verpfändung durch Abtretung des Herausgabeanspruches für vertretbar halten). 301 RGRK – Kregel, § 1205 Rn 19; Soergel – Habersack, § 1293 Rn 4. 302 Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/346. 303 Kritisch zu dieser Wertung durch die AGB Clearstream: MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 116 Fn 115. Zustimmend: Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/346. 304 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 96; Opitz, DepotG, §§ 6, 7, 8 Bem. 33 (S. 173). 305 Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/348; Opitz, DepotG, §§ 6, 7, 8 Bem. 33; RGRK – Kregel, 1205 Rn 19. 306 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 19. 300

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nexe Forderungen des Drittverwahrers (§ 4 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 DepotG), also solche Forderungen, die mit Bezug auf die Wertpapiere oder Girosammelbestandanteile entstanden sind, und für inkonnexe Forderungen, wenn der Zwischenverwahrer vom Hinterleger zur Verpfändung der Girosammelbestandanteile ermächtigt ist. Zu den Pfand- und Zurückbehaltungsrechten wegen konnexer Forderungen zählen insbesondere Rechte des Kommissionärs oder Eigenhändlers aus §§ 397, 398, 404, 406 Abs. 1 Satz 2 HGB, sowie das Pfandrecht aus Nr. 14 AGB Banken, soweit es konnexe Forderungen erfaßt (etwa Depotgebühren)307. Für inkonnexe Forderungen kann zwischen dem Verwahrer und dem Drittverwahrer ein Pfandrecht aufgrund einer Verpfändungsermächtigung des Hinterlegers vereinbart werden, wobei Voraussetzungen und Umfang dieser Ermächtigung aus Gründen des Kundenschutzes gesetzlich geregelt sind308: Eine solche Verpfändungsermächtigung sieht § 12 DepotG für Fälle vor, in denen der Verwahrer seinem Depotkunden Kredit gewährt hat, wobei unerheblich ist, ob der Kunde diesen Kredit auch in Anspruch genommen hat309. Die Verpfändung darf nur an einen anderen Verwahrer erfolgen (§ 12 Abs. 1 Satz 1 DepotG)310. Nach Inhalt der Ermächtigung und Umfang der durch das Pfandrecht zu sichernden Forderung sind drei Tatbestände des § 12 DepotG zu unterscheiden311: Bei der sogenannten beschränkten Verpfändung (§ 12 Abs. 3 DepotG) wird der Verwahrer zur Verpfändung bis zur Höhe des dem Kunden eingeräumten Kredites ermächtigt. Bei der sogenannten regelmäßigen Ermächtigung (§ 12 Abs. 2 DepotG) kann das Kreditinstitut zur Sicherung eines Rückkredites die Kundenbestände gemeinsam mit Sammelbestandanteilen anderer Kunden verpfänden. Die Depotkunden werden dadurch zu einer „Gefahrengemeinschaft“, weil alle Depotkunden gemeinsam für den gesamten Rückkredit mit ihren Wertpapieren haften312. Der dritte Tatbestand wird als unbeschränkte Ermächtigung (§ 12 Abs. 4 DepotG) bezeichnet. Hier kann das Kreditinstitut zur Befriedigung eigener Li-

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MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 21. Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 12 Rn 1 f.; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.67, 11.69. 309 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 12 Rn 12; MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 22; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.70; Nr. 6 Abs. 1 Satz 3 Bekanntmachung über die Anforderungen an die Ordnungsmäßigkeit des Depotgeschäfts und der Erfüllung von Wertpapierlieferungsverpflichtungen vom 21. Dezember 1998. Die Darlehnsvereinbarung muß allerdings fällig sein, der Hinterleger also die Auszahlung des Kredites verlangen können (Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 12 Rn 13). 310 Dazu: Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 12 Rn 11. 311 Im Einzelnen: Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.72–11.82. 312 Claussen, Bank- und Börsenrecht, § 9 Rn 294 (S. 492); MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 24. Für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Verwahrers siehe § 33 DepotG. 308

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

quiditätsbedürfnisse ohne Rücksicht auf die Höhe des dem Depotkunden eingeräumten Kredites dessen Sammelbestandanteile verpfänden. Eine weitere Möglichkeit der Verpfändung von Sammelbestandanteilen durch den Verwahrer sieht – bei entsprechender Ermächtigung durch den Depotkunden – § 12a DepotG zur Besicherung von Forderungen aus Börsengeschäften vor313. Schließlich kann sich eine Verpfändungsbefugnis des Verwahrers auch aus einer Aneignungsermächtigung (§ 13 DepotG) ergeben, weil es sich dabei um ein umfassenderes Recht handelt314. Da sich die Verpfändungsermächtigung des Zwischenverwahrers auf eine Verpfändung an einen anderen Verwahrer beschränkt (§ 12 Abs. 1 Satz 1 DepotG), richtet sich die Verpfändung regelmäßig nach den gleichen Grundsätzen wie die Vereinbarung eines Pfandrechtes zwischen zwei der Wertpapiersammelbank angeschlossenen Kreditinstituten, wobei der verpfändende Verwahrer durch den Depotkunden ermächtigt ist (§ 185 BGB). 2. Pfandrechte an Sammelschuldbuchforderungen Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 BWpVerwG gilt eine Sammelschuldbuchforderung als Wertpapiersammelbestand und ist diesem gleichgestellt. Daher richtet sich die Verpfändung von Sammelbschuldbuchforderungen nach den gleichen Grundsätzen wie die Verpfändung von Sammelbestandanteilen, denen (Global-) Urkunden zugrundeliegen315. Wegen der Gleichstellungsfiktion des § 8 Abs. 2 Satz 1 BWpVerwG kommt es zu der kuriosen Erscheinung, daß sich die Verpfändung nach den Regeln über die Verpfändung beweglicher Sachen (§§ 1204 ff. BGB) richtet, obwohl gar keine bewegliche Sache vorhanden ist. Auch bei der Verpfändung von Sammelschuldbuchforderungen durch den Verwahrer (§§ 12 ff. DepotG) ergeben sich keine Unterschiede zu der Verpfändung von Sammelbestandanteilen 316.

313 Dazu: MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 27 f.; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.81 f. 314 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 12 Rn 10; Opitz, DepotG, § 12 Bem. 10; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/23; a. A.: Quassowski/Schröder, Bankdepotgesetz § 13 (D 1 b). 315 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 49; § 42 Rn 35; MüKo – Damrau, § 1258 Rn 10; Staudinger – Marburger, vor 793–808 Rn 36; Bunte, in: Bankrechts-Handbuch, § 19 Rn 25; Saalfrank, WM 1960, 1138 (1143); BGH 18.1.1996 – IX ZR 81/95, NJW 1996, 1675 (1676); LG Konstanz 27.11.1987 – 2 O 284/87, WM 1988, 1124 (1125). 316 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 12 Rn 7.

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V. Ergebnis Die Sammelverwahrung und Sammelverbriefung von Wertpapieren haben sich in den letzten Jahrzehnten weltweit durchgesetzt. Dabei hat die Entwicklung in Europa bereits im letzten Drittel des 19. Jahrhunderts begonnen. In Deutschland findet sich die Grundlage für die Sammelverwahrung und Sammelverbriefung im Depotgesetz. Mit der Einlieferung eines Wertpapieres in die Sammelverwahrung erlischt das Eigentumsrecht an dem eingelieferten Wertpapier; dafür entsteht für den früheren Eigentümer ein Miteigentumsanteil am Wertpapiersammelbestand, der vom Sammelverwahrer gehalten wird. Für den Bereich der Schuldenaufnahme durch die öffentliche Hand besteht die Möglichkeit, auf Wertpapierurkunden als Gegenstand des Sammelbestandes zu verzichten und statt dessen durch Schuldbucheinträge Sammelschuldbuchforderungen zu begründen, wovon umfassend Gebrauch gemacht wird. Die Übertragung der Sammelschuldbuchforderungen ist durch gesetzliche Fiktion der Übertragung von girosammelverwahrten Wertpapieren gleichgestellt. Ein Verzicht auf eine Wertpapierurkunde ist in Deutschland für private Emissionen nicht vorgesehen. Für private Emissionen gibt es jedoch die Möglichkeit, eine gesamte Emission für die gesamte Laufzeit in einer einzigen Urkunde, einer Dauerglobalurkunde, zu verbriefen, womit im Ergebnis dieselbe Erleichterung erreicht wird wie mit einer „wertpapierlosen“ Emission. Der Anleger erhält im deutschen Effektengirosystem eine direkte Rechtsposition an den sammelverwahrten Wertpapieren, nämlich einen Miteigentumsanteil am Sammelbestand (§ 6 Abs. 1 Satz 1 DepotG). Auf seinem Depotkonto erhält er eine Girosammelgutschrift. Die Funktion der zwischenverwahrenden Depotbanken und der Wertpapiersammelbank beschränkt sich auf die Besitzmittlung, wobei der Anleger mittelbarer Eigenbesitzer und im Grundfall die Depotbank mittelbare Fremdbesitzerin und die Wertpapiersammelbank unmittelbare Fremdbesitzerin ist. Diese Verwahrkette kann weitere Glieder von Zwischenverwahrern enthalten, wodurch mehrstufige Besitzmittlungsverhältnisse entstehen. Abgesehen von dem Auslieferungsanspruch nach §§ 7, 8 DepotG besteht im Hinblick auf die dingliche Berechtigung am Wertpapier kein Anspruch des Anlegers gegen seine Depotbank. Seine Berechtigung gegenüber dem Emittenten ergibt sich ausschließlich aus seinem Miteigentumsanteil am Wertpapiersammelbestand. Die Übertragung sammelverwahrter Wertpapiere richtet sich nach den allgemeinen sachenrechtlichen Vorschriften über die Eigentumsübertragung an beweglichen Sachen (§§ 929 ff. BGB). Erforderlich ist danach die Einigung zwischen Erwerber und Veräußerer, sowie eine Übergabe des Wertpapieres, die durch ein Übergabesurrogat ersetzt werden kann. Die Einigungserklärungen werden bei Börsenhandelsgeschäften von den beteiligten Depotbanken weitergeleitet, ohne daß Erwerber und Veräußerer die Identität des jeweils anderen ken-

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

nen. Bei Festpreisgeschäften oder Depotüberträgen findet die Einigung direkt zwischen Erwerber und Veräußerer statt. Für die weiteren Überlegungen ist wichtig festzuhalten, daß das dingliche Geschäft in jedem Falle zwischen den jeweils als Erwerber und Veräußerer beteiligten Anlegern zustandekommt, die zwischenverwahrenden Depotbanken und die Wertpapiersammelbank aber gegebenenfalls eine Boten- oder Vertreterfunktion einnehmen. Auch die Verpfändung des Miteigentumsanteiles am Wertpapiersammelbestand erfolgt nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 1204 ff. BGB. Eine „Umbuchung“ der Girosammelgutschrift auf das Depotkonto des Pfandnehmers ist dazu für die nach § 1205 Abs. 1 BGB erforderliche Übergabe der Pfandsache vorzunehmen. Daneben bedarf es einer Einigung, die direkt zwischen Pfandnehmer und Verpfänder erfolgt. Bei der bankmäßig üblicheren Einräumung des Mitbesitzes auf einem Pfanddepot nach § 1206 Alt. 2 BGB ist eine Umbuchung regelmäßig nicht erforderlich, es sei denn, es sollen nur einige der im Depot verbuchten Wertpapiere verpfändet werden; diese werden dann zunächst auf ein Pfanddepot umgebucht. Auch bedarf es neben diesem buchungstechnischen Akt einer Einigung sowie der Einräumung von Mitbesitz an den Pfandnehmer durch Vereinbarung mit der Depotbank. Bei Verpfändungen an die zwischenverwahrende Depotbank genügt bereits die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Entstehung eines Pfandrechts. Auch hinsichtlich der Verpfändung sind Sammelschuldbuchforderungen den girosammelverwahrten Wertpapieren gleichgestellt. Kapitel 2

Internationaler Effektengiroverkehr Beim Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung handelt es sich um Tatbestände, die entweder Geschäfte von Inländern in ausländischen Effekten oder Geschäfte zwischen In- und Ausländern betreffen und daher eine grenzüberschreitende Lieferung erforderlich machen. Ausländische Effekten sind solche Effekten, die ein Recht verbriefen, das einer ausländischen Rechtsordnung unterliegt317. Diese Effekten können in die inländische Girosammelverwahrung einbezogen sein oder im Ausland verwahrt werden. Aus Sicht des deutschen Rechts kann man drei Fallgruppen unterscheiden318: Die erste ist das sogenannte Auslandsgeschäft in Wertpapieren, also die in § 22 DepotG angelegte 317 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 1 Rn 22; Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 108; Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 409. Siehe auch Nr. 2 Abs. 2 Satz 3 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte, wo ausländische Wertpapiere als Wertpapiere ausländischer Emittenten definiert werden. 318 Ebenso Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 22 f.

Kap. 2: Internationaler Effektengiroverkehr

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Drittverwahrung im Ausland. Die zweite Fallgruppe ist die Einbeziehung ausländischer Wertpapiere in die nationale Sammelverwahrung, § 5 Abs. 1 DepotG. Schließlich ist eine internationalisierte Sammelverwahrung durch gegenseitige Kontoverbindungen der Zentralverwahrer untereinander möglich, § 5 Abs. 4 DepotG.

I. Auslandsgeschäft in Wertpapieren, § 22 DepotG (Gutschrift in Wertpapierrechnung) 1. Rechtliche Grundlagen Bis zur Einführung des § 22 DepotG im Jahre 1937319 gab es keine besonderen Regelungen für die Ausführung eines Effektenkommissionsauftrages im Ausland320. Auch heute regelt § 22 DepotG lediglich die Pflicht des Kommissionärs zur Übersendung eines Stückeverzeichnisses, wenn die Wertpapiere vereinbarungsgemäß im Ausland angeschafft und aufbewahrt werden321. Es handelt sich also nur um eine Modifikation der Verpflichtung des Kommissionärs aus § 18 DepotG, mithin um eine Einzelfrage und nicht um eine Regelung des Auslandsgeschäftes in Wertpapieren322. Im Jahre 1960 unternahm es die private Kreditwirtschaft, den Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung in den Sonderbedingungen für Auslandsgeschäfte in Wertpapieren323 zu regeln324. Diese Regelungen, die später von den öffentlichen und den genossenschaftlichen Kreditinstituten übernommen worden sind325, sind seit 1995 in die Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte integriert326. Gründe für die Anschaffung und die Aufbewahrung von Wertpapieren im Ausland327 anstatt im Inland liegen bei den Schwierigkeiten, die mit der Ver-

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RGBl. 1937 I, S. 171. Quassowski/Schröder, Bankdepotgesetz, § 22 Rn 1; Opitz, DepotG, § 22 Bem. 1 (S. 303 f.). 321 Aufbewahrungsort ist der Ort, an dem die Wertpapiere effektiv lagern (Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 22 Rn 9). 322 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 22 Rn 1; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 22; Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/112; Gößmann, in: Bankrechts-Handbuch, § 72 Rn 136. 323 Abgedruckt bei: Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/2. 324 Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/115; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 22 Rn 2. 325 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 22 Rn 25. 326 Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/3. Aktuelle Fassung vom 1. Januar 2003, abgedruckt im Anhang. 327 Eine Anschaffung im Ausland bedeutet, daß dem Kunden die Wertpapiere im Ausland zur Verfügung gestellt werden (MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 15; Räbel, ZKW 1968, 816 (817)). 320

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waltung von ausländischen Wertpapieren im Inland einhergehen und die vermieden werden können, wenn die Verwaltung einem Verwahrer im Heimatland des Emittenten anvertraut wird: Das Inkasso von Dividenden, die Benachrichtigungs- und Prüfungspflichten der Depotbank und die Wertpapierverwaltung328 sind vom Inland aus wesentlich schwieriger zu erfüllen als am Heimatmarkt der Wertpapiere329. Zudem ist eine körperliche Verbringung der ausländischen Wertpapiere in die inländische Sammelverwahrung zeit- und kostenaufwendig330 und ein Handel während dieser Transaktionszeit ist nicht möglich. Daher hat sich die Aufbewahrung der Wertpapiere im Land des jeweiligen Emittenten als praxisgerecht erwiesen331, und wird auch international zunehmend praktiziert332. Die Anschaffung und Aufbewahrung von Wertpapieren im Ausland ist zulässig, wenn eine entsprechende Vereinbarung mit dem Kunden vorliegt, § 22 Abs. 1 Satz 1 DepotG333. Diese wird durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Nr. 12 Abs. 2 Satz 1 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte) getroffen334 und berechtigt die Bank zur Anschaffung im Ausland, wenn einer der drei Fälle der Nr. 12 Abs. 1 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte vorliegt335. Ausgangspunkt für Nr. 12 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte ist § 22 DepotG: Der Kommissionär muß bei der vereinbarten Anschaffung von Wertpapieren im Ausland ein Stückeverzeichnis erst auf Verlangen des Kommittenten übersenden, § 22 Abs. 1 Satz 1 DepotG. Diese Vorschrift erfaßt nicht nur die Übersendung des Stückeverzeichnisses als tatsächliche Handlung, sondern auch die damit verbundene Verschaffung von Eigentum (§ 18 Abs. 3 DepotG), die ebenfalls erst auf Verlangen des Kommittenten zu erfolgen hat336. Der An-

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Vergleiche dazu Nr. 14–18 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte. MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 15; dies., Wertpapierrecht als Schuldrecht, S.409 f.; Hellner, FS Heinsius (1991), S. 223; Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/125. 330 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 15; dies., Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 410; Hellner, FS Heinsius (1991), S. 224; Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/126. 331 Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/125. 332 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 15; Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/126; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/106. Siehe auch das von der European Central Securities Depositories Association (ECSDA) aufgestellt „Heimatlandprinzip“ zur Verwahrung von Wertpapieren: Home Country Principle for the safekeeping of securities (abrufbar unter: http://www.ecsda.com/attachments/work ing_groups/public_policy_(wg2)/hcprinciples.doc). 333 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 22 Rn 7. 334 Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/117. 335 Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/116; Kümpel, in: Kümpel/Hammen/Ekkenga, Kapitalmarktrecht, Kennz. 220, S. 54. 336 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 186; dies., Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 411; Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen 329

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spruch des Kommittenten auf Übersendung des Stückeverzeichnisses entfällt nach § 22 Abs. 1 Satz 2 DepotG, wenn das auf den Erwerb von Wertpapieren anwendbare ausländische Recht der Übertragung des Eigentumes an den Wertpapieren durch Absendung des Stückeverzeichnisses entgegensteht. Die Übersendung des Stückeverzeichnisses wäre dann eine bloße Förmlichkeit ohne praktische Bedeutung337. Außer in Deutschland ist wohl nur in Österreich (§ 13 österreichisches Depotgesetz) die Eigentumsverschaffung durch Übersendung eines Stückeverzeichnisses bekannt338, so daß außer bei Anwendbarkeit österreichischen Rechts eine Pflicht zur Übersendung eines Stückeverzeichnisses und damit eine Pflicht zur Eigentumsverschaffung – auch auf Verlangen des Kommittenten – nicht besteht339. Die Bank verschafft sich an den im Ausland lagernden Wertpapieren Eigentum, Miteigentum oder eine andere im Lagerland übliche, gleichwertige Rechtsstellung, Nr. 12 Abs. 3 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte. Wenn Eigentum oder Miteigentum an den Wertpapieren im Ausland unüblich oder unmöglich ist, so hat sich die Bank zum Schutz ihres Kunden eine gleichwertige Rechtsstellung zu verschaffen, wobei im Einzelfall fraglich ist, wann eine solche Gleichwertigkeit besteht. Eine Verwahrung von Wertpapieren im Ausland bedingt oft auch eine Einbeziehung dieser Wertpapiere in das jeweilige nationale Sammelverwahrsystem340, so daß dessen Besonderheiten zu berücksichtigen sind, um eine Gleichwertigkeit der zu begründenden Rechtsposition sicherzustellen. Die dazu erforderlichen umfangreichen rechtlichen Erwägungen werden vom Bundesverband deutscher Banken (BdB) in Form von Gutachten vorgenommen, auf die sich die dem Verband angeschlossenen Institute und im übrigen regelmäßig auch die anderen Spitzenverbände des deutschen Kreditgewerbes und deren Mitgliedsinstitute bei der Auswahl eines ausländischen Sammelverwahrsystems berufen341. Die Bekanntmachung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen342 über die Anforderungen an die Ordnungsmäßigkeit des und internationalen Effektengiroverkehr, S. 127; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 22 Rn 13; Räbel, ZKW 1960, 186 (188). 337 Amtliche Begründung zu § 22 DepotG, abgedruckt bei Opitz, DepotG, § 22 (S. 303). 338 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 187; Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 127 Fn 16; Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/122; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 22 Rn 18; Maier, WM 1961, 618 (623). 339 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 187; Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/122. 340 Dazu: Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/149 ff. 341 Hellner, FS Heinsius (1991), S. 235 f. Zu den Erwägungen, die bei der Begutachtung eine Rolle spielen: ders., a. a. O., S. 236; Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/136. 342 Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred) ist gemeinsam mit dem Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen (BAV) und dem Bundesaufsichtsamt

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Depotgeschäfts und der Erfüllung von Wertpapierlieferungsverpflichtungen vom 21. Dezember 1998343 konkretisiert diese Anforderung aus Nr. 12 Abs. 3 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (Nr. 3 Abs. 4). Zum Schutz der Kunden lassen sich die deutschen Banken sogenannte Drei-Punkte-Erklärungen von ihren ausländischen Verwahrern geben, die diesen Anforderungen Rechnung tragen344. 2. Gutschrift in Wertpapierrechnung Der zwischen Kunde und Bank geschlossene Vertrag über das Auslandsgeschäft in Wertpapieren ist nach h. M. ein fiduziarischer Treuhandvertrag, der auf einem Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 BGB basiert345, Nr. 12 Abs. 3 Satz 1 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte. Ein Kommissionsvertrag oder ein Kaufvertrag würden den Inhalt der geschlossenen Vereinbarung nicht hinreichend wiedergeben, weil diese sich nur auf die Anschaffungsphase beziehen, der Schwerpunkt des Vertrages über das Auslandsgeschäft jedoch auf der Herstellung des Deckungsbestandes im Ausland und der Beauftragung eines ausländischen Verwahrers liegt346; ein Verwahrverhältnis scheidet aus, weil die deutsche Bank ja gerade nicht selber als Verwahrer im Ausland tätig wird347. Gleichwohl geht dem Geschäftsbesorgungsverhältnis regelmäßig ein Kommissionsauftrag oder ein Kaufvertrag voraus. Inhalt des Treuhandvertrages ist es, daß die Bank Wertpapiere für den Kunden in einem Deckungsbestand im Ausfür den Wertpapierhandel (BAWe) durch das Gesetz über die integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht vom 22.4.2002 (BGBl. 2002 I, S. 1310) (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAG)) zum 1. Mai 2002 zur Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) geworden. 343 BAnz. Nr. 246 vom 31.12.1998; auch abrufbar unter: http://www.bafin.de. Abgedruckt bei: Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/376; Kümpel/Hammen/ Ekkenga, Kapitalmarktrecht, Kennz. 320. 344 Nach der Schließung des Bankhauses Herstatt im Jahre 1974 ist deutlich geworden, welche Bedeutung diese Kundenschutzerklärungen haben. Die bis dahin von den Banken in unterschiedlichen Formulierungen verwendeten Erklärungen sind vereinheitlicht worden und haben die ausdrückliche Zustimmung des damaligen Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen gefunden (Hellner, FS Heinsius (1991), S. 230 f.; Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/132). Der Text ist abgedruckt bei Wagner, a. a. O., Rn 7/136. Für einzelne Länder weichen die Drei-Punkte-Erklärungen jedoch ab (dazu: Hellner, FS Heinsius (1991), S. 232 ff.). Siehe ferner: Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/132 ff.; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 158. 345 Hellner, FS Heinsius (1991), S. 222; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 157; Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/123; Heinsius/Horn/ Than, DepotG, § 22 Rn 43 f.; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/123; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 157; allgemein: BGH 5.5. 1969 – VII ZR 79/67, WM 1969, 935–936. 346 Coing, WM 1977, 466 (467). 347 Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/125.

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land hält, Nr. 12 Abs. 3 Satz 1 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte. Die Verfügungsmacht des Treuhänders über das Treugut, nämlich die Wertpapiere, wird durch ein oder mehrere Verfügungsgeschäfte im Rahmen des Treuhandvertrages hergestellt348. In der Regel wird sie dadurch hergestellt, daß sich die Bank durch ein Verfügungsgeschäft diese Wertpapiere im Ausland aneignet oder eine dem Eigentum vergleichbare Rechtsposition an ihnen begründet. Für diesen Fall, daß die Bank die Wertpapiere zunächst durch Rechtsgeschäfte mit Dritten erlangt, liegt nicht lediglich ein Treuhandvertrag, sondern zusätzlich entweder ein Kommissionsauftrag oder beim Festpreisgeschäft ein Kaufvertrag vor349. Nach Nr. 12 Abs. 3 Satz 2 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte erteilt die Bank ihrem Kunden eine Gutschrift in Wertpapierrechnung350 („WR-Gutschrift“). Es ist strittig, wie die Gutschrift in Wertpapierrechnung rechtlich zu qualifizieren ist. Die h. M.351 sieht sie als bloße Dokumentation des Herausgabeanspruches nach § 667 BGB aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag. Nach einer anderen Ansicht352 soll in der Gutschriftbuchung ein abstraktes Schuldanerkenntnis liegen, wie es die h. M. für die Feststellung des Kontokorrentsaldos annimmt353. Erreicht werden soll damit in erster Linie eine Beweislastumkehr zugunsten des Empfängers der Gutschrift in Wertpapierrechnung354, wobei hier offen bleiben kann, ob das angesichts des Treuhandvertrages und der das Bestehen des Herausgabeanspruches dokumentierenden Wirkung der WR-Gutschrift überhaupt erforderlich ist. Jedenfalls erfüllt die Bank mit der Gutschrift in Wertpapierrechnung und der Angabe des Lagerortes die ihr als Treuhänderin gegenüber dem Treugeber obliegende Informationspflicht355. Wenn man davon ausgeht, daß neben dem Treuhandvertrag als schuldrechtliche Grundlage für das Anschaffungsgeschäft im Ausland auch noch ein Kommissionsvertrag beziehungsweise ein Kaufvertrag besteht, so bleibt zu klären, wie das Verhältnis von treuhandrechtlichem Herausgabeanspruch aus § 667 348 Coing, WM 1977, 466 (468); so wohl auch Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 157. 349 Hellner, FS Heinsius (1991), S. 223; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/136. 350 Der Begriff „Wertpapierrechnung“ geht zurück auf Opitz, DepotG, § 15 Bem. 7. 351 Hellner, FS Heinsius (1991), S. 222; Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/124; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/125; Gößmann, in: BankrechtsHandbuch, § 72 Rn 146. 352 Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 129; MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 190; dies., Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 416 f. 353 Statt vieler: MüKo HGB – Hefermehl, § 355 Rn 43. 354 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 190; dies., Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 417. 355 Coing, WM 1977, 466 (469).

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BGB und kommissionsrechtlichem Herausgabeanspruch aus § 384 HGB beziehungsweise kaufrechtlichem Eigentumsverschaffungsanspruch aus § 433 Abs. 1 BGB ist. Sieht man die Begründung der Treuhandposition an den im Ausland angeschafften Wertpapieren als eine Leistung auf den Kommissionsvertrag erfüllungshalber, so besteht der kommissionsrechtliche Herausgabeanspruch fort und ist lediglich für die Dauer des Treuhandverhältnisses suspendiert356. Nach anderer Ansicht ist aber der Inhalt des Anschaffungsgeschäftes durch § 22 DepotG in Verbindung mit den Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte modifiziert, und zwar dahingehend, daß nicht die Herausgabe des Erlangten nach § 384 HGB beziehungsweise die Eigentumsverschaffung nach § 433 Abs. 1 BGB geschuldet ist, sondern die Abgabe eines Lieferversprechens in Form der Gutschrift in Wertpapierrechnung, womit die Erteilung der Gutschrift357 die Erfüllung des Anschaffungsgeschäftes wäre358. Nach einer weiteren Ansicht359 soll es sich bei der Gutschrift in Wertpapierrechnung um eine Leistung an Erfüllungsstatt handeln. Ist der Herausgabeanspruch aber zulässigerweise auf den Deckungsbestand beschränkt, kann nicht angenommen werden, ein kommissions- oder kaufrechtlicher Anspruch lebe mit Beendigung des Treuhandverhältnisses wieder auf, weil dann die Beschränkung sinnlos wäre360. Zudem war von vornherein durch Nr. 12 Abs. 3 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte nur eine WR-Gutschrift und eine Verwahrung im Ausland vereinbart, so daß deren Erteilung weder eine Leistung an Erfüllungs statt noch erfüllungshalber sein kann, sondern die Erfüllung selbst ist361. 356 So Hellner, FS Heinsius (1991), S. 223; Gößmann, in: Bankrechts-Handbuch, § 72 Rn 157. 357 Wegen der Praxis der vorgezogenen Depotbuchung dürfte es allerdings nicht auf die Gutschriftbuchung allein, sondern auch auf die Begründung der Rechtsposition an den ausländischen Wertpapieren ankommen (vergleiche Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/135; siehe auch: Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 22 Rn 37; Gößmann, in: Bankrechts-Handbuch, § 72 Rn 149). 358 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 191; dies., Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 414, 418; Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 131 bezeichnet in diesem Zusammenhang § 22 DepotG als lex specialis gegenüber § 433 Abs. 1 BGB. Zweifelnd: Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 22 Rn 42. 359 Kümpel (in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/136 f.) meint, bis zur Neufassung der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte 1995 habe die WR-Gutschrift lediglich eine Suspendierung des auftragsrechtlichen beziehungsweise kaufrechtlichen Übereignungsanspruches bewirkt mit der Folge, daß dieser Anspruch neben dem Herausgabeanspruch aus dem Treuhandverhältnis fortbestanden habe. Er leitet das aus Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 Sonderbedingungen für Auslandsgeschäfte ab, der bestimmte: „Das Recht des Kunden auf Verschaffung des Eigentums nach Maßgabe des § 22 Abs. 1 Satz 2 des Depotgesetzes bleibt unberührt.“ (abgedruckt bei Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/2). Mit den Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte 1995 sei die WR-Gutschrift zu einer Leistung an Erfüllungs statt auf den kommissions- beziehungsweise kaufrechtlichen Übereignungsanspruch ausgestaltet worden. Siehe auch: Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.338. 360 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 418.

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Eine Besonderheit des durch § 22 DepotG und die Nr. 12 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte geformten Verhältnisses zwischen Kunden und Bank besteht darin, daß der Herausgabeanspruch des Kunden gegen seine Depotbank auf den Deckungsbestand beschränkt ist (Nr. 12 Abs. 4 Satz 1 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte). Der Deckungsbestand besteht nach Nr. 12 Abs. 4 Satz 2 Sonderbedingungen aus den im Lagerland für die Kunden und die Bank aufbewahrten Wertpapiere derselben Gattung362. Entsprechend ist nach Nr. 12 Abs. 3 Satz 2 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte bei Erteilung der Gutschrift in Wertpapierrechnung das Lagerland anzugeben363. Eine fehlende Angabe des Lagerlandes beeinträchtigt die Wirksamkeit der Gutschrift in Wertpapierrechnung jedoch nicht, weil es sich hierbei nicht um ein anspruchsbegründendes Merkmal handelt364. Diese Beschränkung der Lieferungspflicht auf den Deckungsbestand benachteiligt den Kunden nicht entgegen dem Grundsatz von Treu und Glauben und ist daher nicht nach § 307 BGB unwirksam: Der Kunde erhält durch Nr. 12 Abs. 3 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in Verbindung mit den sogenannten Drei-Punkte-Erklärungen eine eigentumsähnliche Rechtsposition365 und daher stellt eine Belastung mit den Risiken, die typischerweise mit dem Erwerb einer Eigentümerposition verbunden sind, keine unangemessene Benachteiligung dar366. Diese eigentumsähnliche Position ergibt sich aus seiner Position als Treugeber, die gegen die Zwangs361

Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 418 f. Die Kunden, deren Treugut im selben Deckungsbestand gehalten wird, bilden keine Bruchteilsgemeinschaft (§ 741 ff. BGB), sondern eine schlichte Gläubigermehrheit (§ 420 BGB) (Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/133; Gößmann, in: Bankrechts-Handbuch, § 72 Rn 152; Paul, WM 1975, 2 (4)). 363 Bis zur Neufassung der Sonderbedingungen für Auslandsgeschäft in Wertpapieren im Jahre 1973 wurde unter dem Begriff des Lagerortes der Ort verstanden, an dem sich der ausländische Verwahrer befand. Die nunmehrige Bezugnahme auf das Lagerland anstatt auf den Lagerort trägt dem Umstand Rechnung, daß die Lagerstellen nicht notwendigerweise am Ort der depotführenden Stelle oder an verschiedenen Orten unterhalten werden (Hellner, FS Heinsius (1991), S. 226; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/140a). Ähnliche Probleme ergeben sich heute hinsichtlich des Lagerlandes dadurch, daß beispielsweise der kanadische Zentralverwahrer The Canadian Depository for Securities Ltd. (CDS) seit 1980 Teilnehmer bei DTC (New York) ist (vergleiche Keßler, Die Bank 1986, 481 (483)) und DTC in verschiedenen Städten Kanadas Verwahrstellen von CDS als „Regional Depository Facilities“ im Rahmen gegenseitiger Kontoverbindungen unterhält. Damit ist eine Angabe des Lagerlandes bei Einschaltung von DTC als ausländischem Verwahrer nicht mehr eindeutig möglich, weil der Deckungsbestand in USA oder in Kanada unterhalten werden kann, gegebenenfalls auch in beiden Ländern (vergleiche Hellner, FS Heinsius (1991), S. 243 f.). Die Praxis behilft sich damit, daß als Lagerland teilweise „USA/Kanada“ angegeben wird. 364 BGH 1.2.1988 – II ZR 152/87, WuB I G 2 c Depotgeschäft/Auslandsgeschäft 1.88. 365 Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/120, 7/130. 366 Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/130; MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 190; Hellner, FS Heinsius (1991), S. 226 f.; Gößmann, in: Bankrechts362

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vollstreckung von Gläubigern des Treuhänders und gegen dessen Insolvenz rechtlich gesichert ist367. Der Begrenzung der Haftung auf den Deckungsbestand im Lagerland entspricht bei der inländischen Girosammelverwahrung die Beschränkung der Auslieferungsansprüche des Hinterlegers nach § 7 Abs. 2 DepotG, wenn ein Verlust am Sammelbestand eingetreten ist368. Zudem spricht gegen eine Unwirksamkeit der Beschränkung der Auslieferungspflicht gemäß Nr. 12 Abs. 4 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte nach § 307 BGB, daß diese Beschränkung auch den allgemeinen treuhandrechtlichen Grundsätzen entspricht, daß nur aus dem Treuhandvermögen geleistet werden muß369. Mit der Beschränkung der Lieferpflicht der Bank auf den Deckungsbestand, die auch gilt, wenn die Depotbank die Wertpapiersammelbank Clearstream Banking Frankfurt gemäß Nr. 12 Abs. 2 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte mit der Auslandsverwahrung betraut hat (Nr. 8 Abs. 2 Satz 5 AGB Clearstream), wird die Lieferpflicht der Bank zu einer Vorratsschuld370, § 243 BGB. Bei teilweisem Untergang des Vorrates ist der Schuldner berechtigt, die Forderungen seiner Gläubiger anteilig zu kürzen371, was mit Nr. 12 Abs. 4 Satz 3 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte klargestellt wird. 3. Insolvenzschutz Bei der Gutschrift in Wertpapierrechnung besteht ein fiduziarisches Treuhandverhältnis zwischen dem Depotkunden und seiner Depotbank. Daher ist der Anspruch des Kunden – obwohl schuldrechtlicher Natur – insolvenzfest: Dem Handbuch, § 72 Rn 155. Allgemein zur Interessenlage von Bank und Anleger: Räbel, ZKW 1968, 816 (818). 367 Dazu unten 3. 368 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 22 Rn 39; Räbel, ZKW 1968, 816 (818). 369 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 157; Coing, WM 1977, 466 (470); Hellner, FS Heinsius (1991), S. 227; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/139. 370 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 22 Rn 37; Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/129; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/139; Räbel, ZKW 1960, 186 (189); ders., ZKW 1968, 816 (818); Ziganke, WM 1961, 226 (234). Siehe auch bereits RG 25.3.1922 – I 297/21, RGZ 104, 223 (226), wo im Depotauszug angegeben war „lagernd in London“ und das RG zwar nicht von einer Vorratsschuld ausgehen wollte, aber annahm, der Depotkunde könne keine Forderung auf Lieferung der Papiere erheben, wenn die Bank ihrerseits infolge des Versailler Vertrages keine Forderung aus dem Deckungsgeschäft gegen ihren Verkäufer geltend machen kann. Ähnlich RG 30.5.1923 – I 783/22, RGZ 107, 36, wo im Depotauszug auch die ausländische Bank bezeichnet war, bei der die Wertpapiere lagerten. 371 Palandt – Heinrichs, § 243 Rn 3; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/ 139; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 22 Rn 37; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 157; Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 416. A. A.: MüKo – Emmerich, § 243 Rn 17.

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Depotkunden steht im Falle der Insolvenz seiner Depotbank ein Aussonderungsrecht zu. Auch sonst sind die für den Depotkunden im Ausland verwahrten Wertpapiere dem Zugriff der Gläubiger entzogen. Bei der fiduziarischen Treuhand kann es inzwischen als gewohnheitsrechtlich anerkannt gelten, daß der Treugeber im Falle der Zwangsvollstreckung ein Widerspruchsrecht nach § 771 ZPO und im Falle der Insolvenz des Treuhänders ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO an dem Treugut hat372. Dabei war allerdings nach der Rechtsprechung grundsätzlich erforderlich, daß der Treuhänder das Treugut aus dem Vermögen des Treugebers übertragen erhalten hat (Grundsatz der Unmittelbarkeit)373. Überträgt man den Grundsatz der Unmittelbarkeit auf das Treuhanddepot, das die Bank für den Anleger im Ausland hält, so bedeutet das, daß die darin befindlichen Wertpapiere aus dem Vermögen des Anlegers in das Treuhanddepot gelangt sein müssen. Dies kann bei der Gutschrift in Wertpapierrechnung der Fall sein, nämlich wenn der Kunde ausländische Wertpapiere in die Obhut der Bank gibt, damit diese sie im Ausland verwahre (Nr. 20 Abs. 2 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte)374. Im Regelfall verschafft sich jedoch die Bank mit Mitteln des Kunden die Wertpapiere im Ausland, so daß sie das Treugut gerade nicht aus den Händen des Treugebers erhält375. Dieses Erfordernis der Unmittelbarkeit ist oft kritisiert worden376, weil ihm die Plausibilität fehle. Auch die Rechtsprechung hat eine Ausnahme von dem Grundsatz der Unmittelbarkeit zugelassen, nämlich für den Fall, daß der Treuhänder für den Treugeber ein Konto geführt hat, das offenkundig zur Verwaltung fremder Gelder dient. Diese Ausnahme ist nicht auf Anderkonten beschränkt, sondern gilt auch für andere Konten, wenn die Gutschriften auf Forderungen erfolgen, die in der Person des Treugebers entstanden sind377. Diese Rechtsprechung dürfte mangels abweichender Interessenlage auch für die Treu372 Seit RG 23.12.1899 – Rep V 233/99, RGZ 45, 80; BGH 7.4.1959 – VIII ZR 219/57, NJW 1959, 1223 (1224); Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 22 Rn 44; Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 43 f. 373 RG 19.2.1914 – Rep VII 448/13, RGZ 84, 214 (217); RG 10.10.1917 – Rep. V. 159/17, RGZ 91, 12 (14); RG 9.6.1931 – VII 501/30, RGZ 133, 84 (87). 374 Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/129; MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 194. 375 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 194. 376 Siehe etwa: Gernhuber, JuS 1988, 355 (361); Staudinger – Wiegand, Anh. zu §§ 929–931 Rn 330; Einsele, JZ 1990, 1005 (1011). 377 BGH 7.4.1959 – VIII ZR 219/57, NJW 1959, 1223 (1225); BGH 16.12.1970 – VIII ZR 36/69, NJW 1971, 559 (560); BGH 25.6.1973 – II ZR 104/71, WM 1973, 894 (895). Das OLG Naumburg (20.12.2001 – 2 U 56/01, WM 2003, 1668) will auf die Offenkundigkeit des Treuhandcharakters als Voraussetzung für die Annahme einer Treuhand verzichten, wenn das Kontoguthaben auf der Erfüllung von Forderungen beruht, die nicht in der Person des Treuhänders, sondern als Forderungen des Treugebers entstanden sind.

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handdepots bei der Auslandsaufbewahrung heranzuziehen sein378. Danach muß es offenkundig sein, daß die Bank die Wertpapiere, die auf dem Depot beim ausländischen Verwahrer verbucht sind, treuhänderisch für ihre Kunden hält. Mit der Drei-Punkte-Erklärung bestätigt der ausländische Verwahrer nicht nur, daß er zur Kenntnis genommen hat, daß die im Depot verbuchten Werte Kunden zustehen, sondern auch, daß er das Depot als Kundendepot bezeichnen wird. Damit wird in hinreichender Weise offenkundig, daß die dort verwahrten Wertpapiere Treugut sind, das die Bank fremdnützig für Kunden hält379. Der Anleger ist damit, obwohl er bei der Gutschrift in Wertpapierrechnung nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen seine Bank erhält, vor deren Insolvenz geschützt, indem er ein Aussonderungsrecht geltend machen kann. Eine gerichtliche Entscheidung zur Insolvenzfestigkeit der Gutschrift in Wertpapierrechnung ist allerdings – soweit erkennbar – noch nicht ergangen. 4. Mehrstufige Treuhandverhältnisse bei Gutschrift in Wertpapierrechnung Das beschriebene Treuhandverhältnis bei der Gutschrift in Wertpapierrechnung kann auch zweistufig sein: Nach Nr. 12 Abs. 2 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte ist die Bank berechtigt, einen anderen Verwahrer, namentlich Clearstream Banking Frankfurt, zu beauftragen. Dabei schließt dann Clearstream Banking Frankfurt einen Verwahrungsvertrag mit einer ausländischen Lagerstelle ab. Die Wertpapiersammelbank hält die Rechtsposition an den im Ausland lagernden Wertpapieren treuhänderisch für ihre Kunden und erteilt diesen eine Gutschrift in Wertpapierrechnung380. Die solchermaßen erlangte schuldrechtliche Position leitet die Bank durch eine Gutschrift in Wertpapierrechnung an ihren Kunden weiter381, der damit zum Treugeber zweiter Stufe wird382. Man spricht dabei vom Treuhandgiroverkehr (Nr. 64 AGB Clearstream). Dadurch, daß die Auslandsverwahrung bei der Wertpapiersammelbank konzentriert ist, entfällt eine Übertragung von Wertpapierbeständen im Ausland, wenn Geschäfte zwischen den der Wertpapiersammelbank angeschlossenen Kre378 Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/133; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 22 Rn 44. 379 Paul, WM 1975, 2 (4); Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/133; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 22 Rn 44. 380 Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/134, 8/168; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 22 Rn 48. In Fällen der Einschaltung von Clearstream Banking ergibt sich dessen Treuhandstellung aus Nr. 8 Abs. 2, Nr. 64 Abs. 2 AGB Clearstream, im Falle der Einschaltung eines anderen Verwahrers aus Nr. 12 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte, da diese auch unter den Banken gelten. 381 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 158. 382 Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/129, Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 158.

Kap. 2: Internationaler Effektengiroverkehr

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ditinstituten (für eigene Rechnung oder für Rechnung von Kunden) erfüllt werden383. Ferner wird so die Depotverwaltung der im Ausland verwahrten Wertpapierbestände zentralisiert und die einzelnen Institute können sich die Beschäftigung mit der Rechtslage im Ausland und die erforderliche Geschäftsverbindung dorthin ersparen384. Die Übertragung dieser Aufgaben auf ein auf den Auslandsverkehr spezialisiertes Institut war ein wesentliches Motiv für die Gründung des Deutschen Auslandskassenvereins (AKV) im Jahre 1970385. Die Wertpapiersammelbank kann sich auch eines Internationalen Zentralverwahrers bedienen. Die Clearstream Banking Frankfurt nutzt seit Anfang 2001 den Internationalen Zentralverwahrer Clearstream Banking Luxembourg als alleinige globale Lagerstelle für in Wertpapierrechnung verwahrte Wertpapiere386. Da die Internationalen Zentralverwahrer kein eigenes Verwahrgeschäft betreiben, sondern sich ihrerseits Verwahrern in den jeweiligen nationalen Märkten bedienen387, tritt so eine weitere Stufe im Treuhandgiro hinzu. Die von den Internationalen Zentralverwahrern abzugebenden Drei-Punkte-Erklärungen berücksichtigen dabei die vorzunehmende Drittverwahrung388. Eine Gutschrift in Wertpapierrechnung kommt allerdings dann nicht in Betracht, wenn die Wertpapiere effektiv in Deutschland aufbewahrt werden. Daher scheidet eine Gutschrift in Wertpapierrechnung aus, wenn sich ein Internationaler Zentralverwahrer eines deutschen Verwahrers zu effektiven Verwahrung der Wertpapiere bedient389. 5. Verfügung über Gutschrift in Wertpapierrechnung Bei der Gutschrift in Wertpapierrechnung handelt es sich um einen schuldrechtlichen Anspruch des Kunden gegen seine Bank. Damit ist eine Übertragung des Anspruches im Wege der Abtretung möglich. Allerdings müssen Zendent und Zessionar Depotkonten bei derselben Depotbank unterhalten. Durch Abtretung des Anspruches gegen eine Bank kann nämlich kein Anspruch gegen 383

Heinsius, ZKW 1971, 21 (22). Heinsius, ZKW 1971, 21 (23). 385 Heinsius, ZKW 1971, 21 (21, 24). Der Auslandskassenverein wurde 1996 mit den anderen in Deutschland bestehenden Kassenvereinen auf den Deutschen Kassenverein, den Vorgänger der heutigen Clearstream Banking Frankfurt AG, verschmolzen (Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 24). 386 Huber, Bankrecht, Rn 767. 387 Hellner, FS Heinsius (1991), S. 245; Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/157; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/166 f.; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 160. 388 Abgedruckt bei: Hellner, FS Heinsius (1991), S. 260; Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/157. 389 Hellner, FS Heinsius (1991), S. 245; Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/157; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/166 f.; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 160. 384

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

eine andere Bank entstehen390. Außerdem kann eine Forderung nicht gutgläubig erworben werden, was aber für den Schutz des Rechtsverkehrs im Effektenhandel als wichtig angesehen wird391. Es besteht daher Einigkeit, daß eine Gutschrift in Wertpapierrechnung nicht abgetreten wird, auch nicht in irgendeiner Form sonst übertragen wird, sondern mit Erteilung der Gutschrift ein originärer Anspruch des Empfängers gegen die gutschreibende Bank entsteht392. Die Frage des gutgläubigen Erwerbs stellt sich damit gar nicht mehr393. Nach h. L.394 soll sich die Übertragung wie im Zahlungsverkehr – vor Inkrafttreten des Überweisungsgesetztes zum 14. August 1999395 – vollziehen396. Danach erwirbt die Bank im Rahmen der Auftragsausführung einen entsprechenden gleichartigen Lieferanspruch (§ 670 BGB) gegen den verkaufenden Kunden. Mit diesem rechne sie gegen den Anspruch des Kunden aus der Gutschrift in Wertpapierrechnung auf und belaste das Kundendepot entsprechend. Wenn die Belastungsbuchung auf dem Depotkonto des Verfügenden entsteht, bevor der Anspruch aus § 670 BGB entstanden ist, so liege in der Belastungsbuchung die Geltendmachung eines Anspruches auf Vorschuß nach §§ 669, 675 BGB. Im Rahmen des Treuhandgiroverkehrs ist auch eine Umbuchung auf den bei der Wertpapiersammelbank geführten Depotkonten der Depotbank des Veräußerers und der des Erwerbers erforderlich. 6. Pfandrechte an Gutschrift in Wertpapierrechnung Bei Wertpapieren, die im Rahmen einer Gutschrift in Wertpapierrechnung von der Bank im Ausland gehalten werden, bietet es sich an, den schuldrechtlichen Anspruch des Depotkunden gegen seine Bank, der der Gutschrift in Wertpapierrechnung zugrunde liegt, zu verpfänden397. Diese Verpfändung richtet

390

MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 200. MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 200. 392 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 200; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/357; ders., Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.449; Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 135; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 162. 393 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 162; MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 200. 394 Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 135; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 161; Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 440; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/144. 395 BGBl. 1999 I, S. 1642. 396 Zur „Übertragung“ von Forderungen im Zahlungsverkehr siehe etwa: Canaris, Bankvertragsrecht, Erster Teil, Rn 315 ff. 397 Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/126. 391

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sich nach §§ 1280, 1274 BGB398. Erforderlich ist neben der Verpfändungsabrede eine Anzeige an den Gläubiger, also an die die Gutschrift in Wertpapierrechnung erteilende Depotbank. Wie bei der Verpfändung eines Sammelbestandanteiles wird in der Bankenpraxis das Depotkonto für Verfügungen des Inhabers über die verpfändeten Gutschriften in Wertpapierrechnung gesperrt399. Das AGB-Pfandrecht der Banken aus Nr. 14 AGB Banken erstreckt sich nicht auf im Ausland verwahrte Wertpapiere und damit nach h. M.400 auch nicht auf den Treuhandanspruch aus der Gutschrift in Wertpapierrechnung401. Durch eine individuelle Verpfändungsabrede kann die Bank aber sehr wohl ein Pfandrecht an dem Anspruch des Kunden aus der Gutschrift in Wertpapierrechnung erlangen. Bei der Pfandverwertung erfüllt die Bank den Liefer- und Leistungsanspruch aus der Gutschrift in Wertpapierrechnung, wodurch der Kunde Eigentum an den Wertpapieren erlangt. Das Pfandrecht an dem Anspruch aus der Gutschrift in Wertpapierrechnung setzt sich kraft Surrogation (§ 1287 Satz 1 BGB) an den Wertpapieren fort402. Wird das Pfandrecht zugunsten der Depotbank bestellt, so vereinbart diese allerdings regelmäßig, daß sie die Verwertung des Pfandrechts unmittelbar aus dem im Ausland unterhaltenen Deckungsbestand vornehmen kann403.

398 Hellner, FS Heinsius (1991), S. 250; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 164. 399 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 164. 400 Hellner, FS Heinsius (1991), S. 250; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 22 Rn 49; Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 443; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/126; ders., Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 2.668; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 163 f. 401 Der Grund für die Ausnahme im Ausland lagernder Wertpapiere von dem AGBPfandrecht liegt Hellner (FS Heinsius (1991), S. 251) zufolge darin begründet, daß die deutsche Depotbank sonst möglicherweise nach ausländischem Recht nicht mehr als Treuhänder angesehen werden könnte, womit unter anderem der Schutz des Kunden vor der Insolvenz seiner Depotbank gefährdet sein könnte. Maier, WM 1961, 618 (623), meint allerdings, aus dem bei der Gutschrift in Wertpapierrechnung bestehenden obligatorischen Verhältnis zwischen Kunde und Bank in Verbindung mit dem im Einverständnis des Kunden grundsätzlich gegebenen Eigentumes der Bank habe man durch Auslegung zu folgern, daß die Bank befugt sei, sich erforderlichenfalls – ähnlich der beim Sicherungseigentum bestehenden Situation – aus dem Deckungsbestand zu befriedigen. 402 Hellner, FS Heinsius (1991), S. 250. Zur Anwendbarkeit des § 1287 Satz 1 BGB, wenn die Wertpapiere zur Erfüllung des Auslieferungsanspruches nicht ins Inland verbracht werden: Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 444 f. 403 Hellner, FS Heinsius (1991), S. 251; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 2.669.

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

II. Ausländische Wertpapiere in inländischer Girosammelverwahrung, § 5 Abs. 1 DepotG Neben der soeben beschriebenen Drittverwahrung im Ausland können ausländische Wertpapiere auch in die inländische Girosammelverwahrung einbezogen werden: entweder unmittelbar oder im Wege der Zweitverbriefung. 1. Unmittelbare Einbeziehung ausländischer Wertpapiere in die inländische Girosammelverwahrung Handelt es sich bei den ausländischen Wertpapieren um vertretbare Wertpapiere im Sinne des § 1 Abs. 1 DepotG, können sie unmittelbar in die deutsche Girosammelverwahrung einbezogen werden, § 5 Abs. 1 DepotG404. Ob es sich bei den ausländischen Wertpapieren um vertretbare Wertpapiere handelt, ist nach dem Wertpapierrechtsstatut zu entscheiden405. Zur direkten Einbeziehung von ausländischen Wertpapieren in die deutsche Girosammelverwahrung ist es erforderlich, daß die Wertpapiere nach Deutschland verbracht werden und von der deutschen Wertpapiersammelbank verwahrt werden. Gegenüber inländischen Wertpapieren, die sich in der Girosammelverwahrung befinden, gibt es dann hinsichtlich der Eigentums- und Besitzverhältnisse und auch hinsichtlich der Übertragung keine Besonderheiten406. Die Erfüllung von Geschäften auf der Grundlage ausländischer, in Deutschland verwahrter Urkunden war nach der Liberalisierung der deutschen Devisengesetzgebung Ende der 1950er Jahre üblich407. Die Wertpapierverwaltung (Inkasso-, Prüfungs- und Benachrichtigungspflichten) ist jedoch wesentlich aufwendiger als bei inländischen Wertpapieren und die Verbringung der Urkunden nach Deutschland bringt einen Aufwand an Zeit und Kosten, sowie ein mit dem Transport verbundenes Verlustrisiko mit sich, weswegen häufiger eine Verwahrung der Wertpapiere im „Heimatland“ bevorzugt wird408. Ferner sind Arbitragegeschäfte409 kaum möglich, wenn die ausländischen Wertpapiere im Inland verwahrt werden, weil ein Transport innerhalb der börslichen Erfüllungszeiten nicht zu bewältigen ist410. 404

MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 11. Im Einzelnen: MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 12 f. Siehe auch: dies., Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 405; Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 109. Zum Wertpapierrechtsstatut siehe unten Teil 2, Kapitel 1 I. 1. (Seite 107). 406 Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 116. 407 Than, WM 1994, Festgabe Hellner, 85 (86). 408 Than, WM 1994, Festgabe Hellner, 85. 409 Zu den Arbitragegeschäften sogleich, III. 1. (S. 98). 405

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2. Zweitverbriefung ausländischer Wertpapiere Nicht nur vertretbare, ausländische Wertpapiere, sondern auch solche ausländischen Wertpapiere, die nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 1 DepotG gerecht werden – die insbesondere nicht vertretbar im Sinne von § 1 Abs. 1 DepotG sind, keine Wertpapiereigenschaft im Sinne des Depotrechts haben (wie englische share certificates411 oder spanische Extractos de Insripción412) oder in einer ungewöhnlichen Sprache abgefaßt sind (wie beispielsweise japanische Wertpapiere413) –, können in die inländische Sammelverwahrung einbezogen werden. Allerdings erfolgt diese Einbeziehung nicht direkt, sondern über eine sogenannte Zweitverbriefung. Dabei erwirbt die deutsche Wertpapiersammelbank Eigentum an den ausländischen Wertpapieren, beläßt sie aber regelmäßig im Heimatland des Emittenten in Drittverwahrung414. Bei Aktien nimmt sie auch die Stellung als Aktionärin ein415. Über diese so von ihr erworbenen Rechte stellt sie ein Inhaberzertifikat aus, mit dem ein treuhandrechlicher Anspruch des Inhabers dieses Zertifikates gegen die Wertpapiersammelbank verbrieft wird (vergleiche Nr. 57 Abs. 2 lit. b AGB Clearstream)416. Regelmäßig werden diese Zertifikate in Form einer Dauerglobalurkunde verbrieft, wobei der wechselnde Deckungsbestand im Ausland durch einen Depotauszug dargestellt wird, der als Bestandteil des Zertifikates anzusehen ist417. Dabei handelt es sich um ein inländisches Wertpapier, da das Wertpapierrechtsstatut gemäß Artt. 27 ff. EGBGB deutsches Recht ist418. Nach den Zertifikatbedingungen, die sich entweder nach Musterbedingungen der Wertpapiersammelbank richten (Nr. 57 Abs. 6 lit. c AGB Clearstream) oder zwischen der Wertpapiersammelbank und dem den Antrag auf Zweitverbriefung stellenden Kreditinstitut (Nr. 57 Abs. 3 AGB Clearstream) ausgehandelt werden 410

Than, WM 1994, Festgabe Hellner, 85 (88). Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 1 Rn 27; MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 9; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 137. 412 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 1 Rn 36; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 137. 413 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 1 Rn 26; Than, FS Heinsius, (1991), S. 832; MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 9; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 137. 414 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 137. 415 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 9. 416 Vor Gründung der Deutscher Auslandskassenverein AG (AKV) im Jahre 1970 stellten die Kreditinstitute die zweitverbriefenden Zertifikate auch selber aus (Than, WM 1994, Festgabe Hellner, 85 (88); Huber, Bankrecht, Rn 788). 417 Than, FS Heinsius (1991), S. 833; ders., WM 1994, Festgabe Hellner, 85 (88); Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 452. 418 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 139. 411

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

(Nr. 57 Abs. 6 lit. a AGB Clearstream), steht dem Anleger regelmäßig ein Anspruch auf Auslieferung von Effekten aus dem im Ausland gebildeten Dekkungsbestand in Höhe seines Miteigentumsanteils am Sammelzertifikat zu419. Ferner werden durch dieses Inhaberzertifikat grundsätzlich alle Rechte aus dem ausländischen Wertpapier vermittelt (Nr. 57 Abs. 6 AGB Clearstream)420. Diese Inhaberpapiere werden im Inland girosammelverwahrt, so daß die Erfüllung von Geschäften in solchen zweitverbrieften ausländischen Werten dadurch erfolgt, daß dem Anleger ein entsprechender Miteigentumsanteil am Sammelbestand, der sich aus diesen Inhaberzertifikaten zusammensetzt, verschafft wird421. Mittels Zweitverbriefung können auslandsverwahrte, ausländische Wertpapiere an einer inländischen Börse eingeführt werden422. An der Börse gehandelt wird das ausländische Wertpapier, lediglich die dingliche Erfüllung dieses Geschäftes erfolgt durch die Verschaffung eines Miteigentumsanteiles am Sammelbestand der Zweiturkunden, was als Leistung an Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1 BGB) anzusehen ist423. Hinsichtlich des Erwerbes von Miteigentum am Sammelbestand aus den „zweitverbriefenden“ Inhaberzertifikaten bestehen keine Unterschiede zum Erwerb von Miteigentum am Sammelbestand von inländischen Wertpapieren424. So reibungslos wie die Einbeziehung ausländischer Wertpapiere in die inländische Girosammelverwahrung mittels Zweitverbriefung auch funktioniert, ist es doch als nachteilig anzusehen, daß für den grenzüberschreitenden (Arbitrage-)Handel425 stets eine Umwandlung der zweitverbriefenden Zertifikate in die zugrunde liegenden ausländischen Werte erforderlich ist, weil mit einem zweitverbriefenden Zertifikat ein Geschäft im Ausland nicht beliefert werden kann426.

419 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 139; Than, WM 1994, Festgabe Hellner, 85 (87), der Zertifikatbedingungen beispielhaft wiedergibt (a. a. O., Fn 20); MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 10; Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 452 f. 420 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 10; Than, WM 1994, Festgabe Hellner, 85 (87); Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 120 f. 421 Huber, Bankrecht, Rn 788. 422 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 139; MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 9. 423 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 139. 424 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 140. 425 Dazu unten III. 1. (S. 98). 426 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 455.

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III. Gegenseitige Kontoverbindungen zwischen Wertpapiersammelbanken, § 5 Abs. 4 DepotG 1. Grundlagen Seit der Depotgesetznovelle vom 17. Juli 1985427 regelt § 5 Abs. 4 DepotG die sogenannte internationalisierte Girosammelverwahrung durch gegenseitige Kontoverbindungen zwischen der deutschen Wertpapiersammelbank und ausländischen Verwahrern. Zur Zeit der Einführung der internationalisierten Girosammelverwahrung in Deutschland bestand die rechtliche Möglichkeit der Drittverwahrung im Ausland bereits in Österreich, Frankreich, Belgien und Holland, wo sie teilweise auch bereits praktiziert wurde428. Auch der kanadische Zentralverwahrer The Canadian Depository for Securities Ltd. unterhält eine Kontoverbindung zu dem amerikanischen Sammelverwahrer The Depository Trust Company429, ferner sind der französische und der japanische Sammelverwahrer verbunden430. Heute verfügt Clearstream Banking auf der Grundlage von § 5 Abs. 4 DepotG über gegenseitige Kontoverbindungen mit neun ausländischen Zentralverwahrern431. Durch die gesetzliche Gestattung der grenzüberschreitenden Sammelverwahrung auch in Deutschland ist es möglich geworden, im Ausland lagernde ausländische Wertpapiere – wie vom nationalen Effektengiroverkehr bekannt – buchmäßig durch „Lieferung“ von Girosammelbestandanteilen zu übertragen432, womit der Erwerb der Wertpapiere sicher, kostengünstig und kurzfristig vollzogen wird433. Dies ist neben den bereits vom Auslandsgeschäft in Wertpapieren (§ 22 DepotG) her bekannten Vorteilen, die die Verwahrung von ausländischen Wertpapieren im Heimatland mit sich bringt, ein weiterer Vorzug, der den deutschen Gesetzgeber zur Einführung des § 5 Abs. 4 DepotG bewegte434.

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BGBl. 1985 I, S. 1507. Kümpel, WM 1976, 942 (945 f.); siehe auch: BT-Drucks. 10/1904, S. 6. 429 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.288. 430 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.289. 431 APK (Helsinki), BXS-CIK (Brüssel), DTCC (New York), Euroclear France (Paris), Euroclear Netherlands (Amsterdam), Iberclear (Madrid), Monte Titoli (Mailand), Österreichische Kontrollbank (Wien) und SIS SegaInterSettle (Zürich). Siehe: International Securities Services Association (ISSA) (Hrsg.), ISSA-Handbook, Germany, Kapitel 5.4.1 (S. 54 f.) (dort gekennzeichnet als „mutual account relationship“); MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 209 Fn 361, nennt zusätzlich eine gegenseitige Kontoverbindung zum japanischen Zentralverwahrer. 432 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 173; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.420. 433 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.417. 434 Vgl. BT-Drucks. 10/1904, S. 6. 428

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

Ein weiterer Grund für die Einführung von § 5 Abs. 4 DepotG war die Erleichterung beziehungsweise Ermöglichung von Arbitragegeschäften435: Jeder Börsenhandel in einem ausländischen Wertpapier setzt eine Arbitrage (Marktausgleich) mit dem Hauptmarkt dieses Wertpapieres, der regelmäßig der Heimatmarkt ist436, voraus437. Unter einem Arbitragegeschäft versteht man den Kauf eines Wertpapieres an einer Börse und den Verkauf dieses Wertpapieres am gleichen Tag an einer anderen Börse438. Mit den Arbitragegeschäften werden zufällige Kursunterschiede zwischen verschiedenen Märkten genutzt und damit ausgeglichen439. Ferner wird mit Arbitragegeschäften auch die Liquidität des ausländischen Marktes in dem jeweiligen Wertpapier gesichert440. Sie dienen damit insbesondere auch dem Anleger, dem eine von örtlichen Zufälligkeiten unabhängige und damit sichere Anlagemöglichkeit geboten wird441, gleichzeitig dürfte die Verringerung der Kursdifferenzen auch die Bereitschaft der Emittenten zur Notierung ihrer Wertpapiere an ausländischen Börsenplätzen erhöhen442. Nun ist die Durchführung solcher grenzüberschreitender Arbitragegeschäfte deswegen schwierig, weil eine den jeweiligen Börsenusancen entsprechende zeitnahe Belieferung der in einem anderen Land gekauften Wertpapiere erfolgen muß443. Vor Einführung gegenseitiger Kontoverbindungen im Sinne von § 5 Abs. 4 DepotG mußten bei direkter Einbeziehung der ausländischen Wertpapiere in die deutsche Girosammelverwahrung die Stücke effektiv an den ausländischen Börsenplatz (oder umgekehrt vom Ausland an den inländischen Börsenplatz) geliefert werden444. Bei einer Einbeziehung ausländischer Wertpapiere in die deutsche Girosammelverwahrung mittels Zweitverbriefung hat man sich mit der Umschreibung der in Deutschland umlaufenden zweitverbriefenden Inhabersammelzertifikate entsprechend dem im Ausland unterhaltenen Deckungsbe-

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BT-Drucks. 10/1904, S. 7. Keßler, Die Bank 1985, 443. 437 Than, WM 1994, Festgabe Hellner, 85 (88); Keßler, Die Bank 1985, 443. 438 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 407; Kümpel, WM 1985, 1381 (1383). 439 Than, WM 1994, Festgabe Hellner, 85 (88); Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 407; Kümpel, WM 1985, 1381 (1383). 440 Than, WM 1994, Festgabe Hellner, 85 (88). 441 Kümpel, WM 1985, 1381 (1383); Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 29. 442 Kümpel, WM 1985, 1381 (1383); Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 29. 443 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 174; dies., WM 2001, 7 (14); Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.418; Huber, Bankrecht, Rn 790. 444 Keßler, Die Bank 1985, 443 (443 f.); Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 408. 436

Kap. 2: Internationaler Effektengiroverkehr

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stand beholfen445. Beides war aber sowohl zeit- als auch kostenaufwendig und konnte jedenfalls dann, wenn eine effektive Verbringung ins Ausland erforderlich war, grenzüberschreitende Arbitragegeschäfte nicht ermöglichen446. Mit der Einführung von gegenseitigen Kontoverbindungen im Sinne von § 5 Abs. 4 DepotG wurde es möglich, grenzüberschreitende Arbitragegeschäfte innerhalb der geltenden Fristen zu beliefern, in dem der Erwerber wie im inländischen Handel auch eine Girosammelgutschrift erhält447. Die Gutschrift in Wertpapierrechnung (§ 22 DepotG) bleibt weiterhin möglich, wenn der Anleger die Anschaffung und Verwahrung des Wertpapieres im Ausland wünscht448. Auch bei dem Treuhandgiroverkehr werden im Ausland verwahrte Wertpapiere zur Belieferung von Geschäften im Inland verwendet, aber im Gegensatz dazu bietet die gegenseitige Kontoverbindung nach § 5 Abs. 4 DepotG die Möglichkeit, die ausländischen Wertpapiere im Inland anzuschaffen und dem Kunden Miteigentum am Sammelbestand zu verschaffen. In der Bankenpraxis werden circa ein Fünftel bis ein Viertel der für Kunden gehaltenen ausländischen Wertpapiere, die nicht direkt in die deutsche Girosammelverwahrung einbezogen sind, als Gutschrift in Wertpapierrechnung verbucht, circa drei Viertel bis vier Fünftel hingegen als Girosammelgutschrift aufgrund einer gegenseitigen Kontoverbindung im Sinne von § 5 Abs. 4 DepotG449. 2. Voraussetzungen für die Aufnahme gegenseitiger Kontoverbindungen Zunächst war die Aufnahme gegenseitiger Kontoverbindungen zum Schutz der inländischen Anleger auf bestimmte Effekten beschränkt450; es sollten erst Erfahrungen mit der Internationalisierung der deutschen Girosammelverwahrung gewonnen werden451. Seit 1998 überläßt es der Gesetzgeber452 weitgehend 445

Dazu näher: Than, WM 1994, Festgabe Hellner, 85 (88). Kümpel, WM 1976, 942 (944); Einsele, WM 2001, 7 (14); Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 29. 447 Keßler, Die Bank 1985, 443 (444); Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 408; Than, WM 1994, Festgabe Hellner, 85 (89); Kümpel, WM 1985, 1381. 448 Hellner, FS Heinsius (1991), S. 218. 449 Für diese Einschätzung danke ich den Herren Jörn Ulrich Fink, Deutsche Bank AG, und Martin Hannöver, Dresdner Bank AG. 450 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 140; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/60. 451 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.278. 452 Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften (Handelsrechtsreformgesetz) vom 22.6.1998 (BGBl. 1998 I, S. 1474). Zuvor schon sind durch das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz vom 30.7.1994 (BGBl. 1994 I, S. 1749) weitere Wertpapiere zum internationalisierten Effektengiroverkehr zugelassen worden (dazu: Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/61a). 446

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der Wertpapiersammelbank und dem ausländischen Zentralverwahrer, durch Vereinbarung Effekten zum Gegenstand der internationalisierten Girosammelverwahrung zu machen453. Voraussetzungen für die Aufnahme gegenseitiger Kontoverbindungen sind in § 5 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1–4 DepotG genannt. Von Bedeutung sind hier insbesondere das Erfordernis, daß dem Hinterleger hinsichtlich des Sammelbestands des ausländischen Verwahrers eine Rechtsstellung eingeräumt wird, die derjenigen nach dem DepotG gleichwertig ist (§ 5 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 DepotG). Der Gesetzgeber hat dabei den Schutz des Kunden vor dem Verlust seiner Rechtsstellung an den Wertpapieren bei Insolvenz des ausländischen Verwahrers oder bei vollstreckungsrechtlichen Maßnahmen gegen diesen im Blick454. Daraus dürfte jedoch – wie die einen schuldrechtlichen Anspruch vermittelnde Gutschrift in Wertpapierrechnung zeigt –, nicht abzuleiten sein, daß es sich bei dieser Rechtsposition zwingend um eine dingliche Berechtigung handeln muß455, jedenfalls muß die Rechtstellung insolvenzfest und vollstreckungssicher sein456 und einen gutgläubigen Erwerb ermöglichen457. In Rechtsgutachten ist vor Aufnahme einer Kontoverbindung jeweils geprüft worden, ob dem Anleger eine gleichwertige Rechtsposition im Sinne des § 5 Abs. 4 DepotG nach ausländischem Recht zukommt458. Das weitere Erfordernis (§ 5 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 DepotG), daß es sich um vertretbare Wertpapiere handeln muß, wird großzügig dahingehend ausgelegt, daß auch ausländische unverbriefte Recht nur die für Kapitalmarktpapiere typische Umlauffähigkeit haben müssen459. Bei der internationalisierten Girosammelverwahrung wird die deutsche Wertpapiersammelbank mit einem ausländischen Verwahrer gemeinsam tätig: Sie un453 Wegen der zunehmenden internationalen Verflechtung der internationalen Kapitalmärkte liegt es im Interesse der Anleger, daß möglichst umfassend von der Möglichkeit der gegenseitigen Kontoverbindung und der damit verbundenen schnellen, sicheren und konstengünstigen Abwicklung der grenzüberschreitenden Effektengeschäfte Gebrauch gemacht wird. Wegen der vertraglich nicht zu beschränkenden Haftung der Wertpapiersammelbank für ein Verschulden des ausländischen Verwahrers (§ 5 Abs. 4 Satz 2 DepotG) war davon auszugehen, daß die Wertpapiersammelbank hinreichend auf die Zuverlässigkeit der ausländischen Verwahrer – auch ohne gesetzliche Vorgaben – achten werde (Begründung der Bundesregierung zum Handelsrechtsreformgesetz, BRDrucks. 340/97, S. 82). 454 Amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 10/1904, S. 7. 455 So aber Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 144. Auch die amtliche Begründung (BT-Drucks. 10/1904, S. 7) fordert, der Hinterleger müsse am Sammelbestand des ausländischen Verwahrers Miteigentum erwerben. Wie hier: Kümpel, WM 1985, 1381 (1385); ders., in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/62; Than, FS Kümpel (2003), S. 550. 456 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 145. 457 Dittrich, a. a. O. 458 Than, FS Kümpel (2003), S. 550. 459 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 141.

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terhalten – nicht notwendigerweise gegenseitige460 – Kontobeziehungen. Dabei werden regelmäßig nur soviele ausländische Wertpapiere im Inland verwahrt wie zur effektiven Belieferung benötigt werden461. Eine Kontoverbindung zwischen einem Sammelverwahrer von Briefeffekten und einem Sammelverwahrer von Bucheffekten ist zulässig462. Nach § 5 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 DepotG muß der ausländische Verwahrer in seinem Sitzstaat die Aufgaben einer Wertpapiersammelbank wahrnehmen. Zwar nennt § 1 Abs. 3 Satz 1 DepotG als einzige Voraussetzungen für die Annahme einer Wertpapiersammelbank, daß sie ein Kreditinstitut sein muß und als Wertpapiersammelbank durch die zuständige Stelle des Landes, in dessen Gebiet sie ihren Sitz hat, anerkannt sein muß. Einerseits kann das formale Kriterium der staatlichen Anerkennung für die Auslegung von § 5 Abs. 4 DepotG nicht von Bedeutung sein, weil im Ausland eine entsprechende Anerkennung nach dem deutschen DepotG nicht erfolgen kann, andererseits genügt auch die Eigenschaft als Kreditinstitut alleine nicht, um eine Wertpapiersammelbank annehmen zu können: Dem Gesetzgeber kam es darauf an, solche Verwahrer von der gegenseitigen Kontoverbindung auszunehmen, deren Geschäftszweck nicht im wesentlichen auf die Wertpapierverwahrung und -verwaltung beschränkt ist, weil er annahm, so den Sammelbestand möglicherweise beeinträchtigende Vollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern der angeschlossenen Verwahrer von vornherein ausschließen zu können463. Letzlich liegt in § 5 Abs. 4 DepotG die Ermächtigung zur internationalen Girosammelverwahrung (Drittverwahrung durch eine Wertpapiersammelbank), nicht aber zu einer internationalen Haussammelverwahrung 460 Entgegen dem Wortlaut des § 5 Abs. 4 DepotG ist die Gegenseitigkeit aus Sicht des deutschen Rechts nicht zwingend. Der Gesetzgeber hat verkannt, daß ein grenzüberschreitender Effektengiroverkehr auch dann möglich ist, wenn die Wertpapiersammelbank ein Konto bei einem ausländischen Sammelverwahrer unterhält, der selber kein Konto bei der Wertpapiersammelbank hat. Der Gesetzgeber wollte aber erkennbar den grenzüberschreitenden Wertpapierverkehr durch die Internationalisierung des Effektengiroverkehrs fördern, weswegen auch eine einseitige Kontoverbindung zulässig sein muß (Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/59d; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 142). So beschränkte sich bis 1998 auch die Kontoverbindung von Clearstream Banking Frankfurt zu DTC in New York darauf, daß Clearstream die in Deutschland gehandelten US-amerikanischen Wertpapiere von DTC verwahren läßt (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.287; Meyer-Sparenberg, WM 1996, 1117 (1118); Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 143; Gruson; AG 2004, 358 (374)). Keßler, Die Bank 1985, 443 (445) erkennt hinter dem Erfordernis der Gegenseitigkeit einen „politischen Gedanken“, weil ausländische Zentralverwahrer von der auch vor Einführung des § 5 Abs. 4 DepotG bestehenden Möglichkeit des Anschlusses an die deutsche Girosammelverwahrung wegen fehlender Gegenseitigkeit keinen Gebrauch gemacht hätten. 461 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.419. 462 Drobnig, in: Kreuzer, Abschied vom Wertpapier?, S. 35. 463 Vgl. BT-Drucks. 10/1904, S. 10.

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(Drittverwahrung durch eine Depotbank). Somit kommt es auf die funktionale Gleichwertigkeit einer ausländischen Institution mit einer Wertpapiersammelbank nach deutschem Recht an464. Eine Wertpapiersammelbank ist ein Spezialinstitut ausschließlich für die Abwicklung des Effektengiroverkehrs und für die Wertpapiersammelverwahrung, das Wertpapiere derselben Gattung unmittelbar und ungetrennt in einem einheitlichen Sammelbstenad verwahrt und sämtliche Verwaltungsmaßnahmen durchführt465. Die Internationalen Zentralverwahrer Clearstream Banking Luxembourg und Euroclear unterhalten keine eigenen Verwahreinrichtungen, sondern bedienen sich anderer Verwahrinstitute, die wiederum oft ihrerseits nationale Zentralverwahrer einschalten466. Damit wird der Sammelbestand effektiv von Zentralverwahrern gehalten, mit denen die deutsche Wertpapiersammelbank keine gegenseitigen Kontoverbindungen nach § 5 Abs. 4 DepotG unterhalten dürfte. Demnach scheint es zweifelhaft, ob de lege lata eine gegenseitige Kontoverbindung zwischen Clearstream Banking Frankfurt und den genannten Internationalen Zentralverwahrern zulässig ist467. 3. Kein einheitlicher Sammelbestand durch gegenseitige Kontoverbindungen Der grenzüberschreitende Effektengiroverkehr mittels gegenseitiger Kontoverbindungen läßt sich vergleichen mit dem früher zwischen den in Deutschland existierenden Wertpapiersammelbanken praktizierten Ferngiroverkehr. Darunter verstand man die stückelose Lieferung von Wertpapieren, die durch zwei Wertpapiersammelbanken vermittelt wurde, also wenn Käufer und Verkäufer über ihre jeweiligen Banken nicht an dieselbe Wertpapiersammelbank angeschlossen waren468. Auch damals unterhielten die Wertpapiersammelbanken untereinander Kontoverbindungen469. Die Wertpapiersammelbank, an die der Veräußerer angeschlossen war, belastete zunächst das Konto der Veräußererbank 464 Verlgleiche dazu auch Kümpel, WM 1976, 942 (947), der – vor Einführung von § 5 Abs. 4 DepotG – für eine Internationalisierung der deutschen Girosammelverwahrung plädierte und vorschlug, im Bundesgesetzblatt zu veröffentlichen, welche ausländischen Institutionen als Wertpapiersammelbanken anzusehen seien und damit für ein grenzüberschreitende Kontoverbindung in Frage kämen. 465 Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/114; ähnlich: Keßler, Die Bank 1985, 443 (444). 466 Hellner, FS Heinsius (1991), S. 245; Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/157; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/166 f.; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 146, 160. 467 Für die Unzulässigkeit: Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 146. 468 Opitz, DepotG, §§ 6, 7, 8 Bem. 39 (S. 179 f.). 469 Opitz, DepotG, §§ 6, 7, 8 Bem. 39 (S. 179 f.); Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.276.

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und erkannte dann das von ihr geführte Konto der anderen Wertpapiersammelbank mit einem entsprechenden Guthaben, das diese wiederum an die ihr angeschlossene Erwerberbank weiterleitete 470. Oder das von der Wertpapiersammelbank des Erwerbers geführte Konto der Wertpapiersammelbank des Veräußerers wurde mit dem Miteigentumsanteil belastet, der dem Erwerber gutgeschrieben wurde471. Strittig war, wie dieser Vorgang rechtlich zu bewerten war. Die Beantwortung hing davon ab, ob man die Wertpapiersammelbestände der beteiligten Wertpapiersammelbanken durch die Kontoverbindung als zu einem Sammelbestand verbunden ansah oder weiterhin von getrennten Sammelbeständen ausging. Die h. M.472 ging beim früheren Ferngiroverkehr davon aus, daß die Sammelbestände der beteiligten Wertpapiersammelbanken weiterhin getrennt blieben. Gegen diese Annahme getrennter Sammelbestände ist angeführt worden473, der Erwerber erwerbe danach einen Miteigentumsanteil an einem Sammelbestand (dem Sammelbestand seiner Wertpapiersammelbank), der Veräußerer habe aber einen Miteigentumsanteil an einem anderen Sammelbestand (dem Sammelbestand seiner Wertpapiersammelbank) innegehabt. Mangels Identität der übertragenen Anteile474 erwerbe der Erwerber originär, so daß sämtliche Risiken nicht zu seinen Lasten, sondern zu Lasten der gesamten Depotgemeinschaft gingen. Dem setzten jedoch die Vertreter der h. M., wonach es bei getrennten Sammelbeständen blieb, die Ansicht entgegen, daß es vor der Übertragung der Miteigentumsanteile zu einer Umstrukturierung der Rechtsposition des Veräußerers komme: Ursprünglich habe der Veräußerer einen Miteigentumsanteil am Sammelbestand seiner Wertpapiersammelbank inne. Mit der von der Wertpapiersammelbank des Veräußerers vorgenommenen Gutschrift auf dem von ihr geführten Konto der Wertpapiersammelbank des Erwerbers seien die gutgeschriebenen Sammelbestandanteile Teil des Sammelbestandes der Wertpapiersammelbank des Erwerbers geworden. Der Veräußerer, dessen Sammelbestandanteile hier 470 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2023; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/340; ders., Bank- und Kapitalmarktrechtrecht, Rn 11.421. 471 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 94. 472 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 94; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2023; Büchner, Die treuhandrechtliche Organisation des Effektengiroverkehrs, S. 112; Kümpel, WM 1976, 942 (948); ders., WM 1985, 1381 (1384). Wohl auch: Schlegelberger/ Hefermehl, HGB, Anh. § 406, Rn 329. 473 Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 100, der von einem einheitlichen Sammelbestand ausgeht. Ebenso: Wolter, Effektenkommission und Eigentumserwerb, S. 314–316; Becker, Das Problem des gutgläubigen Erwerbs im Effektengiroverkehr, S. 76. 474 Siehe auch: Büchner, Die treuhandrechtliche Organisation des Effektengiroverkehrs, S. 112. Nicht ganz klar: Schlegelberger/Hefermehl, HGB, Anh. § 406, Rn 329.

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umgebucht wurden, sei Miteigentümer am Sammelbestand der Wertpapiersammelbank des Erwerbers geworden475. Dieser Sammelbestand habe nun also aus Wertpapieren derselben Gattung und einem Miteigentumsanteil an einem anderen Sammelbestand (bestehend aus Wertpapieren eben dieser Gattung) bestanden476. Die Ermächtigung der Wertpapiersammelbank, diese Umstrukturierung vorzunehmen, wurde aus § 6 Abs. 2 Satz 1 DepotG analog abgeleitet477, der in direkter Anwendung die Auslieferung aus dem Sammelbestand betrifft: In der Tat wurde der Sammelbestand hier wie bei jeder Ein- und Auslieferung umstrukturiert, ohne daß sich substantiell an der Berechtigung der Miteigentümer etwas änderte; die Umbuchung zugunsten der Wertpapiersammelbank des Erwerbers war als Einlieferung des Miteigentumsanteils in deren Sammelbestand anzusehen478. Erst nach dieser Umstrukturierung erfolgte die Übertragung des Miteigentumsanteils des Veräußerers (am Sammelbestand der Wertpapiersammelbank des Erwerbers) auf den Erwerber, so daß der veräußerte und der erworbene Miteigentumsanteil entgegen der Kritik479 identisch waren und es nicht zu einem originären Erwerb kam480. Auch bei den gegenseitigen Kontoverbindungen im Sinne von § 5 Abs. 4 DepotG wäre es vorzugswürdig, von getrennten Sammelbeständen auszugehen. Nach einer Ansicht481 soll jedoch ein einheitlicher Sammelbestand gegeben sein. Nr. 29 Satz 3 AGB Clearstream allerdings, die konstatiert, daß die bei einem ausländischen Zentralverwahrer eingelieferten Wertpapiere mit den bei Clearstream Banking Frankfurt eingelieferten Wertpapieren derselben Wertpapiergattung einen Girosammelbestand gemäß § 5 Abs. 4 DepotG bilden, ist nicht geeignet, diese Ansicht von einem gemeinsamem Sammelbestand zu stützen. Von dieser Vorschrift auf einen einheitlichen Sammelbestand zu schließen, liegt nicht fern, jedoch ergibt sich diese Auslegung nicht zwingend: Nr. 29 Satz 3 AGB Clearstream stellt lediglich klar, daß die für Clearstream Banking Frankfurt bei einem ausländischen Zentralverwahrer eingelieferten Wertpapiere 475 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2023; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.423. 476 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 94; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis Rn 8/340; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2023. 477 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 6 Rn 94; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2024; so wohl auch Koller, DB 1972, 1905 (1908). 478 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.422. 479 Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 100; Wolter, Effektenkommission und Eigentumserwerb, S. 314–316; Becker, Das Problem des gutgläubigen Erwerbs im Effektengiroverkehr, S. 76. 480 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.424. 481 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 178; so wohl auch Than, FS Kümpel (2003), S. 550.

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und damit die durch die Einlieferung entstehenden Anteile am Girosammelbestand des ausländischen Zentralverwahrers zum Sammelbestand von Clearstream Banking Frankfurt gehören482. Mit anderen Worten setzt sich dann der von Clearstream Banking Frankfurt verwaltete Sammelbestand aus den bei ihr eingelieferten Wertpapieren und den Girosammelbestandanteilen am fremden Sammelbestand zusammen. Das entspricht auch der Vorstellung des Gesetzgebers bei Einführung von § 5 Abs. 4 DepotG483. Daher ist genauso wie von der h. M. für den früheren Ferngiroverkehr angenommen auch bei der gegenseitigen Kontoverbindung von getrennten Sammelbeständen auszugehen, die neben den vom Zentralverwahrer selbst verwahrten Wertpapieren auch die Sammelbestandanteile umfassen, die auf dem Konto des Zentralverwahrers bei einem ausländischen Zentralverwahrer verbucht sind.

IV. Ergebnis Der Effektengiroverkehr in ausländischen Wertpapieren und der grenzüberschreitende Effektengiroverkehr werden im deutschen Recht in dreierlei Hinsicht ermöglicht. Zum einen besteht die in § 22 DepotG angelegte und von der privaten Kreditwirtschaft fortentwickelten Möglichkeit des Auslandsgeschäftes in Wertpapieren. Dabei erwirbt die deutsche Depotbank Eigentum oder eine im Ausland übliche, vergleichbare Rechststellung an den Wertpapieren, die aber im Ausland verbleiben. Sie hält diese Rechtsposition treuhänderisch für ihren inländischen Depotkunden, dem sie eine Gutschrift in Wertpapierrechnung erteilt. Wenn anstelle der deutschen Depotbank die deutsche Wertpapiersammelbank die Rechtsposition im Ausland erwirbt, so entsteht eine mehrstufige Treuhand, was für den Effektenverkehr im Inland den Vorteil hat, daß auch dann nicht die Rechtsposition im Ausland verändert werden muß, wenn ein anderer inländischer Anleger „die Wertpapiere“ erwirbt; die erforderlichen Umstellungen können im Inland im Rahmen des sogenannten Treuhandgiroverkehrs vorgenommen werden. Der Anleger hat bei Erteilung einer Gutschrift in Wertpapierrechnung – anders als bei Erteilung einer Girosammelgutschrift – keine dingliche Berechtigung am Deckungsbestand. Die Gutschrift in Wertpapierrechnung wird als schuldrechtlicher Anspruch gegen die Depotbank auch nicht übertragen, sondern jeweils originär von der Depotbank zugunsten des jeweiligen Anlegers begründet. Eine weitere Möglichkeit des internationalen Effektengiroverkehrs besteht in der Einbeziehung ausländischer Wertpapiere in die inländische Sammelverwahrung. Das kann zum einen im Wege der direkten Einbeziehung erfolgen, also durch Verbringung der ausländischen Wertpapiere nach Deutschland und der 482 483

Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/62. BT-Drucks. 10/1904, S. 7.

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Teil 1: Effektengiroverkehr im deutschen Recht

Begründung eines Wertpapiersammelbestandes im Inland. Zum anderen – insbesondere bei ausländischen Wertpapieren, denen die Wertpapiereigenschaft nach § 1 Abs. 1 DepotG fehlt oder die nicht sammelverwahrfähig sind – kann die Wertpapiersammelbank über die Innehabung des Papieres ein Inhaberzertifikat ausstellen (Zweitverbriefung), das dann als Grundlage eines Wertpapiersammelbestandes verwendet wird, so daß die Belieferung eines inländischen Börsenhandelsgeschäftes in dem ausländischen Papier durch eine Girosammelgutschrift erfüllt werden kann. In beiden Fällen der Einbeziehung ausländischer Wertpapiere in die inländische Sammelverwahrung bestehen hinsichtlich der Übertragung keine Besonderheiten zum sonstigen deutschen Effektengiroverkehr. Schließlich kann die deutsche Wertpapiersammelbank gegenseitige Kontoverbindungen (§ 5 Abs. 4 DepotG) mit ausländischen Wertpapiersammelbanken begründen. Dadurch kann eine Belieferung eines Börsenhandelsgeschäftes in ausländischen Wertpapieren durch eine Girosammelgutschrift erfolgen, ohne daß eine Verbringung des Wertpapieres ins Inland erforderlich wäre. Der Anleger wird wie im inländischen Effektengiroverkehr am Sammelbestand als Miteigentümer beteiligt. Durch die gegenseitige Kontoverbindung werden die Wertpapiersammelbestände der beteiligten Wertpapiersammelbanken verbunden, bleiben aber nach hier vertretener Ansicht weiterhin rechtlich getrennt. Die Schaffung der rechtlichen Voraussetzung für gegenseitige Kontoverbindungen zwischen Wertpapiersammelbanken hat die Abwicklung von Arbitragegeschäften wesentlich vereinfacht und teilweise überhaupt erst ermöglicht. Das Auslandsgeschäft in Wertpapieren (§ 22 DepotG) bleibt auch weiterhin möglich, zumal nur Wertpapiersammelbanken die Aufnahme gegenseitiger Kontoverbindungen gestattet ist und Geschäftsbanken somit auf das Auslandsgeschäft in Wertpapieren zurückgreifen müssen, wenn sie ohne Einschaltung der Clearstream Banking Frankfurt AG ihren Kunden Geschäfte in im Ausland verwahrten Wertpapieren ermöglichen wollen. Abgesehen von dem Auslandsgeschäft in Wertpapieren (§ 22 DepotG), bei dem die deutsche Depotbank oder die deutsche Wertpapiersammelbank Eigentum oder eine vergleichbare Rechtsstellung an den im Ausland verwahrten Wertpapieren verschafft und sie treuhänderisch für ihre inländischen Kunden hält, bleibt es auch im grenzüberschreitenden Verkehr bei der sachenrechtlichen Organisation des deutschen Effektengiroverkehrs. Sowohl bei der Einbeziehung ausländischer Wertpapiere in die deutsche Girosammelverwahrung als auch bei der Aufnahme einer gegenseitigen Kontoverbindung durch die Wertpapiersammelbank ändert sich an der direkten eigentumsrechtlichen Beziehung zwischen dem Anleger und dem Wertpapiersammelbestand ebenso wenig wie an den Übertragungswegen.

Teil 2

Internationales Privatrecht Kapitel 1

Der Grundsatz der lex cartae sitae I. Wertpapierstatut Die kollisionsrechtliche Einordnung der Rechtsverhältnisse an Wertpapieren beruht auf der Unterscheidung zwischen dem Wertpapierrechtsstatut und dem Wertpapiersachstatut484. Diese Unterscheidung rührt daher, daß es keine international-privatrechtlichen Regeln gibt, die sich den Besonderheiten von Wertpapieren annehmen, so daß sich die kollisionsrechtliche Behandlung von Wertpapieren nach deren konstitutiven Elementen, dem verbrieften Recht einerseits und der Wertpapierurkunde andererseits, richtet485. 1. Wertpapierrechtsstatut Das Wertpapierrechtsstatut wird auch als das Hauptstatut des Wertpapieres bezeichnet486. Ihm unterliegen die Antworten auf Fragen, die das in der Urkunde verbriefte Recht betreffen, also die Entstehung und den Untergang des 484 MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 35; Erman – Hohloch, Vor Art. 43–46 EGBGB, Rn 2; Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 412 f.; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 31; Junker, IPR, Rn 477; Kegel/Schurig, IPR, § 19 II (S. 769); Wolff, Das Internationale Privatrecht Deutschlands, S. 118; BGH 26.9.1989 – XI ZR 178/88, BGHZ 108, 353 (356); Frankenstein, Internationales Privatrecht, Band 2, S. 112; Lorenz, NJW 1995, 176 (177). 485 MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 194; von Bar, FS Lorenz (1991), S. 273 f.; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 32. Bei Rektapapieren allerdings ist diese Unterscheidung zwischen Wertpapiersachstatut und Wertpapierrechtsstatut zum einen nicht unumstritten (ablehnend etwa: Ferid, IPR, Rn 7–91 ff.; MüKo – Kreuzer, Nach Art. 38 EGBGB Anh. I, Rn 118, 125) und zum anderen kann das Wertpapiersachstatut auch nur den Erwerb einer Rechtsstellung an dem Rektapapier, nicht aber an dem in ihm verbrieften Recht regeln (MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 200; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 32), da nach deutschem Recht bei Rektapapieren das Recht an der Urkunde dem Recht aus der Urkunde folgt, § 952 Abs. 2 BGB. Für die Girosammelverwahrung spielen Rektapapiere – aus bereits genannten Gründen – allerdings keine Rolle. 486 MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 194; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 40.

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Rechts, die Verbriefung und die Begebung der Urkunde, die Einordnung der Urkunde als Wertpapier und ihre Einordnung in Inhaber-, Order- oder Rektapapiere sowie die Anforderungen an die Übertragung, den Bestand und den Inhalt des Rechts487. Das Wertpapierrechtsstatut ist die Rechtsordnung, der das verbriefte Recht selbst unterliegt. Je nachdem, ob es sich um ein Forderungsrecht, ein Mitgliedschaftsrecht oder ein Sachenrecht handelt, das in dem Wertpapier verbrieft ist, ergeben sich unterschiedliche Regelungen für die Bestimmung des Wertpapierrechtsstatutes488: Für Forderungspapiere (beispielsweise Schuldverschreibungen) das Schuldstatut489, für Mitgliedschaftspapiere (Aktien) das Gesellschaftsstatut490 und für sachenrechtliche Papiere wie etwa Investmentfondsanteile, wenn sie Miteigentum am Sondervermögen verbriefen (siehe § 6 Abs. 1 Satz 2 KAGG), das Sachstatut491. Nach dem Wertpapierrechtsstatut richtet sich auch, inwieweit das verbriefte Rechtsverhältnis beeinflußt wird durch das Rechtsverhältnis an der Urkunde, also ob etwa das verbriefte Recht mit übergeht, wenn das Eigentum an der Wertpapierurkunde übertragen wird, und welche Bedeutung ein Indossament hat492. Für Inhaberpapiere ergibt sich daraus, daß sich ihre Übertragung und Belastung grundsätzlich nach dem Wertpapiersachstatut richtet493. Auch bei Orderpapieren richtet sich die Übertragung des Eigentums an der Urkunde nach 487 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 40; Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 398; Junker, IPR, Rn 477; Kegel/Schurig, IPR, § 19 II (S. 769); Lorenz, NJW 1995, 176 (177); Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (706). Aus der Rechtssprechung bereits RG 27.4.1895 – 19/95 I, JW 1895, 302 (303). 488 MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 194; Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 415; Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 398; Kassaye, Neuere Entwicklungen im internationalen Mobiliarsachenrecht, S. 257 f.; Lorenz, NJW 1995, 176 (177); ausführlich: Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 35–40. 489 Die Parteien können durch Vereinbarung die anwendbare Rechtsordnung bestimmen; regelmäßig ergibt sie sich aus den Anleihebedingungen (Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 416; Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 398). 490 Nach den Entscheidungen des EuGH „Centros“ (EuGH 9.3.1999 – Rs. C-212/ 97, Slg. 1999, I-1459-1498 = NJW 1999, 2027–2029 = IPRax 1999, 360–364), „Überseering“ (EuGH 5.11.2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919–9976 = NJW 2002, 3614–3617 = IPRax 2003, 65–73) und später „Inspire Art“ (EuGH 30.9.2003 – Rs. C167/01, Slg. 2003, I-10155–10238 = NJW 2003, 3331–3335 = IPRax 2004, 46–56) hat auch der BGH (13.3.2003 – VII ZR 370/98, BGHZ 154, 185–190 = NJW 2003, 1461–1462 = IPRax 2003, 344–346) seine Rechtsprechung geändert und bestimmt das Gesellschaftsstatut nicht mehr nach der bisher gewohnheitsrechtlich anerkannten Sitztheorie, sondern nach der Gründungstheorie, wonach die Rechtsordnung des Ortes maßgeblich ist, an dem die Gesellschaft gegründet und ausgestattet worden ist. Statt vieler: Kieninger, ZEuP 2004, 685–704. 491 Hier gilt nach dem Grundsatz der lex rei sitae die Rechtsordnung des Belegenheitsortes der Sache, die Gegenstand des verbrieften Miteigentumsanteiles ist (Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 39 f.; Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 398). 492 MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 195; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 40.

Kap. 1: Der Grundsatz der lex cartae sitae

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dem Wertpapiersachstatut, jedoch ist der Erwerb am Orderpapier nach dem Wertpapierrechtsstatut regelmäßig ohne Einfluß auf das Recht aus dem Papier, es sei denn, das Orderpapier ist – wie immer in der Girosammelverwahrung (vergleiche Nr. 46 Abs. 1 AGB Clearstream) – blankoindossiert und daher wie ein Inhaberpapier zu behandeln494. Insofern lebt das Wertpapiersachstatut „von der Gnade“ des Hauptsatutes495, weil vom Inhalt des Wertpapierrechtstatutes abhängt, welche Bedeutung die nach dem Wertpapiersachstatut zu beurteilenden Rechtsfragen auf das Recht aus dem Papier haben und ob überhaupt (noch) ein Wertpapier vorliegt. 2. Wertpapiersachstatut Gegenstand des Wertpapiersachstatutes hingegen sind die dinglichen Rechte und Pflichten aus und an der Wertpapierurkunde, also der Erwerb und Verlust des Eigentumes oder eines beschränkt dinglichen Rechtes, der Besitz am Wertpapier sowie Voraussetzungen, Rang und Verwertung von Pfandrechten am Wertpapier496. Für die Bestimmung des Wertpapiersachstatutes sind die Regeln des internationalen Mobiliarsachenrechts maßgeblich. Es gilt der seit 1999 in Art. 43 Abs.1 EGBGB kodifizierte497 und lange vorher gewohnheitsrechtlich anerkannte498 Grundsatz der lex rei sitae – spezieller der lex cartae sitae499. 493 MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 196; Kassaye, Neuere Entwicklungen im internationalen Mobiliarsachenrecht, S. 262. Für Inhaberschuldverschreibungen: LG Stuttgart 22.6.1955 – WBA C I 13/127, WM 1955, 1232. Für Inhaberaktien: RG 15.2.1884 – Rep. III 252/83, RGZ 11, 52 (55); RG 10.3.1934 – V 234/33, SeuffA 88 Nr. 96 (S. 194); BGH 19.1.1994 – IV ZR 207/92, NJW 1994, 939; Einsele, IPRax 1995, 163 (164); Lorenz, NJW 1995, 176 (177); Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 109. 494 MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 197; Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 413; Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 400. 495 Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 417. 496 MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 196; Kegel/Schurig, IPR, § 19 II (S. 769); Junker, IPR, Rn 477; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 34; Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 399; Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (705). 497 Gesetz zum Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und für Sachen vom 21.5.1999 (BGBl. 1999 I, S. 1026). 498 BGH 20.3.1963 – VIII ZR 130/61, BGHZ 39, 173 (174); BGH 28.9.1994 – VI ZR 95/93, NJW 1995, 58 (59); BGH 9.5.1996 – IX ZR 244/95, NJW 1996, 2233 (2234); Lorenz, NJW 1995, 176 (177); Erman – Hohloch, Vor Art. 43 EGBGB, Rn 3; Kegel/Schurig, IPR, § 19 I (S. 765); MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 3; Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 123; Palandt – Heldrich, Anh. II zu Art. 38, Rn 2; Pfeiffer, IPRax 2000, 270. 499 RG 15.2.1884 – Rep. III 252/83, RGZ 11, 52 (55); RG 14.11.1891 – Rep. V 171/91, RGZ 28, 109 (111); RG 6.10.1897 – 166/97 I, JW 1897, 573; BGH 26.9.1989 – XI ZR 178/88, BGHZ 108, 353 (356); von Caemmerer, Bankarchiv 1937/38, 723; von Bar, FS Lorenz (1991), S. 294; MüKo HGB – Einsele, Depotge-

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Anwendbar ist danach die Rechtsordnung der Belegenheit der Sache, also hier der Belegenheit der Wertpapierurkunde, im Zeitpunkt der Vollendung des Tatbestandes, der den Erwerb oder Verlust begründet500. Auf eine ausdrückliche Regelung des Wertpapiersachstatutes hat der Gesetzgeber allerdings bewußt verzichtet501.

II. Bestimmung des Wertpapiersachstatutes nach dem Grundsatz der lex cartae sitae Die eben dargestellten Grundsätze der international-privatrechtlichen Trennung zwischen Wertpapierrechtsstatut und Wertpapiersachstatut sowie der lex cartae sitae gelten auch für den Effektengiroverkehr502. Unter Berücksichtigung der bei der Beschreibung des materiellen Rechts des Effektengiroverkehrs mit Auslandsberührung dargestellten Fallgruppen ergibt sich im Einzelnen folgendes Bild. 1. Einbeziehung ausländischer Wertpapiere in die inländische Girosammelverwahrung Werden ausländische Wertpapiere in die nationale Girosammelverwahrung einbezogen, so ist als Voraussetzung der Einbeziehung zunächst nach dem Wertpapierrechtsstatut – regelmäßig eine ausländische Rechtsordnung – zu klären, ob es sich bei dem ausländischen Papier um ein Wertpapier und zudem um ein solches, das als vertretbar im Sinne von § 1 Abs. 1 DepotG anzusehen ist, handelt503. Liegen die solchermaßen beurteilten Voraussetzungen für die Einbeziehung in die nationale Girosammelverwahrung vor, wird das ausländische Wertpapierpapier nach Deutschland verbracht und dort sammelverwahrt. Unter Anwendung der lex cartae sitae findet bei Verfügungen über die im Inland ver-

schäft, Rn 176; dies., Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 399; Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 413; MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 205. 500 MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 116; Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 256, 413; Pleyer, Eigentumsrechtliche Probleme beim grenzüberschreitenden Effektengiroverkehr, S. 9; Kegel/Schurig, IPR, § 19 III (S. 771); Erman – Hohloch, Art. 43 EGBGB, Rn 8; Lorenz, NJW 1995, 176 (177); RG 6.10.1897 – 166/97 I, JW 1897, 573; BGH 20.3.1963 – VII ZR 130/61, BGHZ 39, 173 (174); BGH 2.2.1966 – VIII ZR 153/64 („Strickmaschinenfall“), BGHZ 45, 95 (99 f.); BGH 22.9.1989 – IX ZR 263/87, NJW 1989, 1352; BGH 28.9.1994 – IV ZR 95/93, NJW 1995, 58 (59). 501 BT-Drucks. 14/343, S. 14 unten. 502 MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 211. 503 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 12 f.; dies., Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 405; Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 109; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 1 Rn 23; Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (712).

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wahrten ausländischen Wertpapieren deutsches Recht Anwendung, und Besonderheiten zum sonstigen Effektengiroverkehr sind nicht festzustellen504. Liegen die Voraussetzungen nach § 1 Abs. 1 DepotG für die Einbeziehung der ausländischen Papiere nicht vor, so findet eine sogenannte Zweitverbriefung statt: Die deutsche Wertpapiersammelbank erwirbt Eigentum an den Papieren und stellt über die von ihr erworbenen Rechte Inhaberzertifikate aus, die einen treuhandrechtlichen Anspruch des Kunden gegen die Wertpapiersammelbank verbriefen (vergleiche Nr. 57 Abs. 2 lit. b AGB Clearstream). Diese zweitverbriefenden Inhaberzertifikate werden dann in die nationale Girosammelverwahrung einbezogen505. Damit ist auch für sie das Wertpapiersachstatut unter Anwendung des Grundsatzes der lex cartae sitae deutsches Recht506. Für den verfügenden Anleger ist allerdings nicht erkennbar, auf welcher Grundlage ihm eine Girosammelgutschrift über ausländische Wertpapiere erteilt worden ist, denn neben der Einbeziehung ausländischer Wertpapiere in die deutsche Girosammelverwahrung (direkt oder im Wege der Zweitverbriefung) besteht auch die Möglichkeit einer Girosammelgutschrift aufgrund einer gegenseitigen Kontoverbindung507, die kollisionsrechtlich anders zu bewerten ist und bei der die Anwendbarkeit deutschen Rechts keineswegs ausgemacht ist, wie gleich zu zeigen sein wird. Die Erkennbarkeit der anwendbaren Rechtsordnung ist aber von eminenter Bedeutung, insbesondere auch hinsichtlich der Bestellung von Sicherheiten. 2. Gegenseitige Kontoverbindungen, § 5 Abs. 4 DepotG Die Bestimmung des situs der Wertpapiere bei einer gegenseitigen Kontoverbindung (§ 5 Abs. 4 DepotG) weist die Schwierigkeit auf, daß als notwendige Folge einer gegenseitigen Kontoverbindung Wertpapierurkunden in verschiedenen Staaten verwahrt werden, was die Frage nach dem „einschlägigen“ Belegenheitsort der Wertpapierurkunde(n) aufwirft, anhand dessen nach dem Grundsatz der lex cartae sitae das Wertpapiersachstatut zu bestimmen ist. Der Miteigentumsanteil des Anlegers bezieht sich nicht auf ein einzelnes Wertpapier im Sammelbestand, dessen Lagerort zu bestimmen wäre, sondern auf alle Wertpapiere im Sammelbestand, von denen einige im Geltungsbereich der einen und

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Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 406. Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/360; Than, FS Heinsius (1991), S. 833; Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 452. Siehe dazu oben Teil 1, Kapitel 2 II. 2. (S. 95). 506 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 455. 507 Darauf macht zurecht aufmerksam: Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 170. Zu den gegenseitigen Kontoverbindungen sie oben Teil 1, Kapitel 2 III. (S. 97). 505

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andere im Geltungsbereich der anderen Rechtsordnung belegen sein können, so daß ein Lagerort nicht festgestellt werden kann. Nähme man an, es entstünde durch eine solche gegenseitige Kontoverbindung ein einheitlicher Sammelbestand bestehend aus den Wertpapierurkunden, die von den beteiligten Zentralverwahrern verwahrt werden, so entstünde die Situation, daß sich dieser einheitliche Sammelbestand aus im Geltungsbereich unterschiedlicher Rechtsordnungen belegenen Wertpapierurkunden zusammensetzt. Der Fall wäre kollisionsrechtlich auf der Grundlage der lex cartae sitae nicht zu bewältigen: Die Wertpapiere befänden sich im Geltungsbereich verschiedener Rechtsordnungen, der einheitliche Sammelbestand hätte mithin mehrere Belegenheitsorte, so daß nicht eine Rechtsordnung als „herrschend“ identifiziert werden könnte508. Aber auch wenn man der hier vertretenen Ansicht folgt, nach der auch bei Begründung gegenseitiger Kontoverbindungen weiterhin getrennte Sammelbestände vorliegen, führt der Ansatz der Bestimmung des Wertpapiersachstatutes über den Belegenheitsort der Wertpapierurkunde nicht zur Lösung der Kollision: Auch jeder der getrennten Sammelbestände hat zwei Belegenheitsorte509. Der eine Belegenheitsort ist der Ort, an dem der Sammelverwahrer „seine“ Wertpapierurkunden verwahrt, der andere Belegenheitsort befindet sich dort, wo der ausländische Sammelverwahrer die zu seinem Sammelbestand gehörenden Wertpapierurkunden verwahrt, denn an diesem Sammelbestand – genauer: an den darin verwahrten Wertpapierurkunden – hat der inländische Sammelbestand durch die gegenseitige Kontoverbindung einen Anteil510. Auch hier führt der Grundsatz der lex cartae sitae nicht zu einer einzigen Rechtsordnung. Vielmehr wäre bereits jede Verfügung zwischen Depotinhabern desselben Sammelverwahrers nach zwei Rechtsordnungen zu beurteilen511. Es wird allerdings die Ansicht vertreten, man könne bei Bestehen einer gegenseitigen Kontoverbindung den Verfügungstatbestand in zwei Teilschritte aufteilen und dabei jeden dieser Teilschritte einem Belegenheitsort und damit einer Rechtsordnung zuweisen512.

508 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 407, die sich für das Entstehen eines einheitlichen Sammelbestandes ausspricht, formuliert vorsichtig, diese Konstruktion erscheine auf der Grundlage der lex rei sitae „nicht unbedenklich“. Siehe ferner: MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 176–178; dies., Bank- und Kapitalmarktrecht, § 9 Rn 86 (S. 443); dies., WM 2001, 7 (14); dies., WM 2001, 2415 (2418); Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 171; Guynn/Marchand, in: van Houtte, The Law of cross-border securities transactions, Rn 3.16 (S. 60). 509 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 173. 510 Anschauliche Berechnungsbeispiele bei: Kümpel, WM 1976, 942 (948 f.). 511 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 173; MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 177; dies., WM 2001, 7 (15); Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (714).

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Nur bei der ersten sammelbestandübergreifenden Verfügung scheint eine solche Betrachtung in Teilschritten nachvollziehbar: Hier kann man nämlich von reinen Sammelbeständen zu Beginn des Verfügungstatbestandes ausgehen, also von Sammelbeständen, die sich nur aus Wertpapieren zusammensetzen, die an einem Ort verwahrt werden513. Dann können Teilschritte des Verfügungsvorganges jeweils einem Belegenheitsort zugeordnet werden. Nach der ersten sammelbestandübergreifenden Verfügung setzt sich der Sammelbestand jedoch nicht nur aus an einem Ort verwahrten Wertpapieren zusammen, sondern zusätzlich noch aus einem Anteil an dem ausländischen Sammelbestand. Damit hat der Sammelbestand zwei Belegenheitsorte und auch bei einer gedanklichen Aufspaltung weiterer sammelbestandübergreifender Verfügungen in Teilschritte kommt man nicht umhin, bei Anwendung des Grundsatzes der lex cartae sitae jeden dieser Teilschritte nach beiden Rechtsordnungen gleichzeitig zu behandeln514. Bei Verfügungen mag diese kollisionsrechtliche Unentschiedenheit dadurch bewältigt werden, daß den Anforderungen aller betroffenen Rechtsordnungen Rechnung getragen wird515, was freilich bei Kontoverbindungen zwischen mehr als nur zwei Zentralverwahrern schwierig sein mag. Bei der Bewertung „statischer“ Situationen hingegen, also etwa bei der Bestimmung der Rangfolge mehrerer an dem Wertpapier bestellter Sicherheiten oder der Bestimmung des Inhaltes eines durch eine Verfügung erworbenen Rechts scheint eine eindeutige kollisionsrechtliche Zuordnung zu einer Rechtsordnung unverzichtbar516. 512 So Kümpel, WM 1976, 942 (950) und Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 173 f. Beide Autoren gehen dabei davon aus, daß vor der Übertragung der Miteigentumsanteile eine Umstrukturierung der Rechtsposition des Veräußerers stattfindet. Die Gutschrift der Wertpapiersammelbank des Veräußerers auf dem Konto der Wertpapiersammelbank des Erwerbers und damit die „Einlieferung“ des Sammelbestandanteiles des Veräußerers in den Sammelbestand der Wertpapiersammelbank des Erwerbers sei nach dem Recht des Belegenheitsortes des Samnmelbestandes der Wertpapiersammelbank des Veräußerers zu bestimmen. Die folgende Gutschrift der Wertpapiersammelbank des Erwerbers zugunsten des Erwerbers unterliege dem Recht am Belegenheitsort deren Sammelbestandes. Ebenfalls von der getrennten Anwendung beider Rechtsordnungen ausgehend, aber unter Aufgabe des Grundsatzes der lex cartae sitae (dazu sogleich): Drobnig, FS Zweigert (1981), S. 91. Die Überlegungen Kümpels und Drobnigs stammen allerdings aus der Zeit vor Einführung von § 5 Abs. 4 DepotG. 513 Geht man davon aus, daß mit Aufnahme einer gegenseitigen Kontoverbindung ein einheitlicher Sammelbestand entsteht, gilt das nur, wenn eine der an der gegenseitigen Kontoverbindung beteiligten Wertpapiersammelbanken keine Wertpapiere effektiv verwahrt. 514 Im Ergebnis ebenso: Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 ( 714). 515 So etwa Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (714); Than, FS Kümpel (2003), S. 550 f.; Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 9 Rn 86 (S. 443). 516 Zudem divergieren die nationalen Rechtordnungen namentlich bei der Verpfändung von Wertpapieren stark, so daß hier eine kollisionsrechtliche Rechtssicherheit besonders relevant ist (Einsele, WM 2001, 2415 (2418)).

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Für den Sonderfall, daß die Kontoverbindung zwischen den Zentralverwahrern einseitig ist517, also alle Wertpapierurkunden nur bei einem der beteiligten Zentralverwahrer verwahrt werden und die Hinterleger des anderen Zentralverwahrers durch eine Kontoverbindung im Sinne von § 5 Abs. 4 DepotG beteiligt sind, kann mittels des Grundsatzes der lex cartae sitae eindeutig das einschlägige Statut bestimmt werden. Allerdings wären dann auch alle Verfügungen zwischen Kunden des nicht verwahrenden Sammelverwahrers nach dem Recht, das am Ort des vom verwahrenden Sammelverwahrer gebildeten Sammelbestandes gilt, zu beurteilen, mithin nach einer ausländischen Rechtsordnung518. Abgesehen von diesem Sonderfall ist der grenzüberschreitende Effektengiroverkehr durch gegenseitiger Kontoverbindung bei Anwendbarkeit des Grundsatzes der lex cartae sitae aus Sicht des Internationalen Privatrechts nicht zufriedenstellend zu lösen. 3. Gutschrift in Wertpapierrechnung Bei der Gutschrift in Wertpapierrechnung hat der Anleger kein Miteigentum an einem Wertpapiersammelbestand, sondern lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch gegen seine Depotbank (§ 22 DepotG, Nr. 12 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte). Das Eigentum an den im Ausland verwahrten Wertpapieren – oder eine andere im Lagerland übliche, gleichwertige Rechtsstellung – steht der Depotbank oder beim mehrstufigen Treuhandverhältnis der deutschen Wertpapiersammelbank zu. Nur diese Rechte richten sich nach der lex cartae sitae519. Der Anspruch des Kunden gegen seine Depotbank hingegen ist nicht sachenrechtlicher Art und daher auch anders anzuknüpfen: § 22 DepotG, der die Grundlage für die Gutschrift in Wertpapierrechnung bildet, konstatiert eine Ausnahme von der Pflicht des Kommissionärs, dem Kommittenten Eigentum an den anzuschaffenden Wertpapieren zu verschaffen. Anknüpfungsgegenstand ist damit der Kommissionsvertrag. Anknüpfungsmoment bei vertraglichen Schuldverhältnissen ist nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB grundsätzlich die zwischen den Parteien getroffene Rechtswahlvereinbarung. Die Parteien können also das auf das vertragliche Schuldverhältnis anwendbare Recht frei wählen, wie es mit der Rechtswahlklausel in Nr. 6 Abs. 1 AGB Banken regelmäßg geschieht, wonach deutsches Recht für die Geschäftsbeziehung zwischen dem Kunden und der Bank gilt. 517 Entgegen dem Wortlaut von § 5 Abs. 4 DepotG ist das zulässig; vergleiche oben Fußnote 460. 518 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 174. 519 Drobnig, FS Zweigert (1981), S. 89 f. entnimmt §§ 22, 42 Abs. 2 DepotG allerdings, daß die sachenrechtlichen Regeln des Depotgesetzes bei Verwahrung der Wertpapiere im Ausland insoweit gelten, als sie mit den sachenrechtlichen Vorschriften des Verwahrortes vereinbar sind.

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Auch ohne Rechtswahlvereinbarung ist nach Art. 28 Abs. 2 EGBGB regelmäßig deutsches Recht anwendbar: Danach wird nämlich vermutet, daß der Vertrag die engste Verbindung mit dem Staat hat – und somit dessen Recht auf den Vertrag anwendbar ist (Art. 28 Abs. 1 EGBGB) –, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ihre Hauptniederlassung hat, beziehungsweise, wenn die Leistung nach dem Vertrag von einer anderen Niederlassung zu erbringen ist, wo diese andere Niederlassung ihren Sitz hat. Die vertragstypische Leistung des Kommissionsvertrages erbringt der Kommissionär, weswegen das Recht der gewerblichen Niederlassung des Kommissionärs anwendbar ist, also bei Beauftragung einer inländischen Bank oder der inländischen Niederlassung einer ausländischen Bank deutsches Recht520. Schließt der Kunde den Vertrag mit einer Geschäftsstelle einer deutschen Bank im Ausland, ist deutsches Recht nicht nach Art. 28 Abs. 2 EGBGB und auch nicht über Art. 27 Abs. 1 EGBGB in Verbindung mit Nr. 6 Abs. 1 AGB Banken anwendbar, weil diese AGB nur für die Geschäftsbeziehung zwischen dem Kunden und den inländischen Geschäftsstellen der Bank gelten (Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 AGB Banken). Es wäre also eine individuelle Rechtswahlvereinbarung erforderlich, um deutsches Recht anwenden zu können. Bei Anwendbarkeit deutschen Rechts auf die Verpflichtungen aus dem Kommissionsvertrag wird dieser gemäß § 22 DepotG in Verbindung mit Nr. 12 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte durch Erteilung einer Gutschrift in Wertpapierrechnung erfüllt und dadurch ein Treuhandverhältnis zwischen der Depotbank und dem Kunden begründet. Das auf die Rechte und Pflichten aus diesem Treuhandverhältnis anwendbare Recht ist wiederum nach Artt. 27 ff. EGBGB zu bestimmen und ist regelmäßig deutsches Recht, wenn deutsches Recht auch auf den Kommissionsvertrag anwendbar war. Die Verpfändung des schuldrechtlichen Anspruches des Anlegers gegen seine Depotbank aus der Gutschrift in Wertpapierrechnung richtet sich regelmäßig nach deutschem Recht. Nach Art. 33 Abs. 2 EGBGB521 bestimmt das Recht, dem die übertragene Forderung unterliegt, unter anderem deren Übertragbarkeit und das Verhältnis zwischen neuem Gläubiger und Schuldner. Auch für die 520 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 393. Im Ergebnis ebenso: Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (714). 521 Siehe auch Art. 13 Abs. 2 des Vorschlages der EU-Kommission für eine Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) vom 15. Dezember 2005, KOM (2005) 650 endgültig, wonach jedenfalls die Drittwirkung der Verfügung an den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Zedenten angeknüpft wird (Art. 13 Abs. 3). Siehe dazu etwa: Mankowski, IPRax 2006, 101 (111). Ausführlich, noch auf Grundlage des von der Kommission hierzu vorgelegten Grünbuches (KOM (2002), 654 endg.): Kieninger/Schütze, IPRax 2005, 200–208, die – anders als im jetzigen Vorschlag der Kommission vorgesehen – eine einheitliche Anknüpfung, also einen weiteren Anwendungsbereich der Anknüpfungsregel, vorschlagen.

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Teil 2: Internationales Privatrecht

Verpfändung einer Forderung als Minus zur Abtretung ist Art. 33 Abs. 2 EGBGB die einschlägige Kollisionsnorm522. Damit gilt auch für die Verpfändung die Rechtsordnung, der die Erteilung der Gutschrift in Wertpapierrechnung unterliegt523, also regelmäßig deutsches Recht524. Der Belegenheitsort der Wertpapiere ist bei der Gutschrift in Wertpapierrechnung sowohl für den Inhaber der Gutschrift als auch für den Sicherungsnehmer, der ein Sicherungsrecht an dem Anspruch aus der Gutschrift in Wertpapierrechnung begründet hat, ohne Bedeutung525. Im Rahmen der Pfandverwertung, mit Auslieferung der Wertpapiere, gewinnt die lex cartae sitae allerdings wieder Bedeutung; das Pfandrecht an der Forderung setzt sich dann qua dinglicher Surrogation (§ 1287 Satz 1 BGB) an den Wertpapieren fort526.

4. Sammelschuldbuchforderungen und der Grundsatz der lex cartae sitae Bei der kollisionsrechtlichen Behandlung von Sammelschuldbuchforderungen – oder allgemeiner von Wertrechten innerhalb entmaterialisierter Effektenwesen wie beispielsweise in Frankreich – ist zunächst zu prüfen, ob das Wertrecht überhaupt als Wertpapier anzusehen ist. Zur Beantwortung dieser Frage ist das Wertpapierrechtsstatut berufen. Durch die Gleichstellungsfiktion des § 8 Abs. 2 Satz 1 BWpVerwG besteht zumindest bei der Anwendbarkeit deutschen Rechts kein Zweifel, daß Sammelschuldbuchforderungen wie sammelverwahrte Wertpapiere zu behandeln sind und sich ihre Übertragung und dingliche Belastung

522 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 442; dies., Bank- und Kapitalmarktrecht, § 9 Rn 94 (S.446 f.); Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 317; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 175, die allerdings von einer analogen Anwendung der Vorschrift ausgeht. In Bezug auf den Vorschlag der Kommission für eine Rom-I-Verordnung (siehe Fußnote 521) fordert eine Klarstellung dahingehend, daß ausdrücklich auch Verpfändungen vom Anwendungsbereich erfaßt sein sollen: MaxPlanck-Institut für ausländisches und Internationales Privatrecht, Comments on the European Commission’s Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the Law applicable to contractual Obligations (Rom I), Rn 11 (S. 6). 523 Zur Anknüpfung von Pfandrechten an Rechten: Ferid, IPR, Rn 7–98. 524 Im Ergebnis ebenso: Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/127a; Hellner, FS Heinsius (1991), S. 250; Schefold, IPRax 2000, 468 (469); Than, FS Kümpel (2003), S. 549; Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (714). 525 Than, FS Kümpel (2003), S. 549. 526 Werden die Wertpapiere zur Erfüllung des Auslieferungsanspruches nicht ins Inland verbracht, ist fraglich, ob die Surrugationswirkung des § 1287 Satz 1 BGB eintritt, weil möglicherweise die Rechtsordnung des Belegenheitsortes anwendbar ist, die eine solche Wirkung nicht kennt (Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 444 f.). Jedenfalls aber richtet sich die Pflicht des Schuldners, also der Depotbank, nach Pfandreife an den Gläubiger zu leisten (§ 1282 Abs. 1 Satz 1 BGB), nach deutschem Recht, wenn das Pfandrecht als solches deutschem Recht unterliegt.

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nach dem Wertpapiersachstatut richten527. Auch unter ausländischen Rechtsordnungen, insbesondere solchen, deren Effektenwesen entmaterialisiert worden ist, dürfte sich regelmäßig ergeben, daß Wertrechte kollisionsrechtlich als Wertpapiere anzusehen sind: Wertrechte erfüllen die gleichen Funktionen wie (sammelverwahrte) Wertpapiere und werden wie diese übertragen. Der einzige rechtskonstruktive Unterschied liegt darin, daß den Wertrechten keine Urkunde, sondern eine Registereintragung zugrundeliegt. Fraglich ist damit allerdings, wie das Wertpapiersachstatut zu bestimmen ist: Mangels zugrundeliegender Urkunde kann nicht auf den Belegenheitsort abgestellt werden. Es liegt nahe, statt dessen auf den Belegenheitsort des Registers abzustellen, in dem die das Wertrecht begründende Eintragung vorgenommen worden ist (lex libri sitae)528; bei einer deutschen Sammelschuldbuchforderung wäre das der Ort, an dem das Bundesschuldbuch geführt wird529. Kapitel 2

Abkehr vom Grundsatz der lex cartae sitae im Effektengiroverkehr I. Der Belegenheitsort des Wertpapieres als ungeeignetes Anknüpfungsmoment Den Erscheinungen des Effektengiroverkers wird die Anknüpfung nach dem Grundsatz der lex cartae sitae nicht im gleichen Maße gerecht wie dem Wertpapierverkehr außerhalb der Sammelverwahrung, der auf Einigung und Übergabe der Wertpapierurkunde beruht. Bei diesem auf Einigung und Übergabe der Wertpapierurkunde beruhenden Wertpapierverkehr ist das Wertpapier als solches Gegenstand des Geschäftes. Auch bei der Streifbandverwahrung bleibt das Eigentumsrecht des Anlegers an einer bestimmten Urkunde erhalten – auch wenn eine Drittverwahrung erfolgt (§ 2 Satz 1, § 3 Abs. 1 Satz 1 DepotG). Gegenstand einer Verfügung ist hier weiterhin das dingliche Recht an einer ganz bestimmten Wertpapierurkunde, wenngleich diese nicht notwendigerweise körperlich übergeben wird, weil statt dessen von Übergabesurrogaten Gebrauch gemacht wird. Wie bei allen anderen Mobilien kann man hier ohne weiteres im 527

Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 176. MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 205; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 176; Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (715); Welter, in: Bankrechts-Handbuch, § 26 Rn 124; Kümpel, WM 1984, 577 (578, 582); Kronke/Haubold, in: Kronke/Melis/Schnyder, Handbuch des internationalen Wirtschaftsrecht, Teil L, Rn 171 (S. 1473). 529 Bad Homburg vor der Höhe: § 8 Abs. 1, § 7 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 4, § 1 Satz 2 BWpVerwG. 528

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Teil 2: Internationales Privatrecht

Sinne von von Savigny530 den „Sitz“ des dinglichen Rechtsverhältnisses am Ort der Wertpapierurkunde ausmachen und zur Bestimmung des Sachstatutes die Belegenheit der Urkunde als Anknüpfungsmoment heranziehen531. Auch im Effektengiroverkehr gibt es – zumeist noch – eine Wertpapierurkunde, die als Ursprung der Berechtigung des Anlegers anzusehen ist; Bedeutung erlangt diese jedoch nicht. Sie hat ihre Bedeutung zum Nachweis der Berechtigung des „Inhabers“ eingebüßt solange sie in Girosammelverwahrung ist532. Ihr Lagerort ist mehr oder weniger zufällig533, bleibt regelmäßig unverändert und weist oft keine Verbindung zu dem Rechtsgeschäft auf, das durch Depotkontobuchungen vollzogen wird534. Der Belegenheitsort des Wertpapieres sei – so wird gegen die Anwendung des Grundsatz der lex cartae sitae im Effektengiroverkehr angeführt – meistens nicht der Ort der maßgeblichen Geschäftsabwicklung; diese vollziehe sich an dem Ort des Depotkontos in Form der Umbuchung – am Lagerort des Wertpapieres sei oft gar keine Umbuchung erforderlich, so daß nicht der Belegenheitsort der Urkunde, sondern vielmehr der Ort der Depotbuchung die engste Verbindung mit dem Sachverhalt aufweise535. Der Anleger erhält anstelle seines Eigentumes an einer bestimmten Wertpapierurkunde Miteigentum an einem Sammelbestand von Wertpapieren derselben Art (§ 6 Abs. 1 Satz 1 DepotG). Damit sei Gegenstand der Berechtigung des Anlegers nicht mehr das Wertpapier, sondern die Depotgutschrift, die die Mitberechtigung am Sammelbestand widerspiegelt536. Oftmals sind die Rechte der beteiligten Anleger nicht mehr einzeln, sondern in einer Dauerglobalurkunde (§ 9a Abs. 3 Satz 2 DepotG) verbrieft. Bei Sammelschuldbuchforderung liegt nicht einmal mehr ein Wertpapier zugrunde.

530

von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Band 8, S. 169. Generell an der Berechtigung des Grundsatzes der lex rei sitae als Anknüpfungsregel bei Wertpapieren zweifelnd: Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 464. 532 Zöllner, FS Raiser (1974), S. 260; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2022. In Bezug auf Globalurkunden: Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 169. 533 Einsele, RabelsZ 60 (1996), 417 (437); Schefold, FS Kümpel (2003), S. 464; Meyer-Ladewig, AWD 1963, 261 (262); Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 262; OLG Hamburg 25.10.1961 – 4 U 169/60, IPRspr. 1960/61, Nr. 72 (S. 242). 534 Schefold, IPRax 2000, 468 (470); Eidenmüller, in: Hadding/Hopt/Schimansky, Internes und externes Rating, S. 134; Thévenoz, in: de Vauplane, 20 ans de dématerialisation des titres en France, S.128. 535 Merkt/Rossbach, ZVglRWiss 102 (2003), 33 (43); Schefold, IPRax 2000, 468 (470); ders., FS Kümpel (2003), S. 464; Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 466; Goode, in: Oditah, The future for the global securities market, S. 111. 536 Goode, JIBFL Special Supplement 1998, 22 (25); ders., in: Oditah, The future for the global securities market, S. 111; Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (711); Benjamin/Yates, The Law of Global Custody, Kapitel 5.30 (S. 80); Schefold, IPRax 2000, 468 (470). 531

Kap. 2: Abkehr vom Grundsatz der lex cartae sitae im Effektengiroverkehr 119

Dieser Bedeutungsverlust der Wertpapierurkunde und der oft fehlende Bezug des Lagerortes zum Übertragungsakt lassen an der Berechtigung der Anknüpfung an den Belegenheitsort zweifeln. Auch rein tatsächlich bereitet es regelmäßig große Schwierigkeiten, den Belegenheitsort der zugrundeliegenden Wertpapierurkunden zu bestimmen537. Der Anleger erhält eine Depotgutschrift von seiner Depotbank, die ihm zwar die Verwahrungsart (Girosammelgutschrift oder Gutschrift in Wertpapierrechnung) nennt, aber – bei der Girosammelgutschrift – keine Auskunft darüber erteilt, wo seine Wertpapiere effektiv verwahrt werden. Bereits hingewiesen worden ist auf die Fälle der Einbeziehung ausländischer Wertpapiere in die deutsche Girosammelverwahrung, in denen der Depotkunde aufgrund der ihm erteilten Girosammelgutschrift nicht erkennen kann, ob die ausländischen Werte direkt, durch Zweitverbriefung oder über eine gegenseitige Kontoverbindung einbezogen worden sind. Anders ist das allerdings bei dem sogenannten Auslandsgeschäft in Wertpapieren (§ 22 DepotG, „Gutschrift in Wertpapierrechnung“), wo dem Kunden gemäß Nr. 12 Abs. 3 Satz 2 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte das Lagerland, also der Belegenheitsort der Wertpapierurkunden, mitzuteilen ist538. Bei der Girosammelverwahrung wird allerdings meistens auch die eigene Depotbank keine Auskunft über den effektiven Lagerort geben können, da sie weder wissen kann, ob der nächst höhere Verwahrer in der Verwahrkette die Wertpapiere selber verwahrt oder seinerseits wiederum einen Verwahrer eingeschaltet hat. Lediglich bei Wertpapieren deutscher Emittenten, die in die Girosammelverwahrung einbezogen sind, besteht eine gewisse Vermutung dafür, daß sie von der deutschen Wertpapiersammelbank, Clearstream Banking Frankfurt, 537 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 170; Eidenmüller, in: Hadding/Hopt/Schimansky, Internes und externes Rating, S. 134; Schefold, FS Jayme (2004), S. 808; Merkt/Rossbach, ZVglRWiss 102 (2003), 33 (42); Rogers, JIBFL Special Supplement 1998, 47 (50); Zobl, SZW 2001, 105 (111); Kronke/Haubold, in: Kronke/Melis/Schnyder, Handbuch Internationales Wirtschaftsrecht, Teil L Rn 178 (S. 1475), Rn 188 (S. 1479); Deguée/Devos, Rev. dr. comm. belge 2006, 5 (14); Thévenoz, in: de Vauplane, 20 ans de dématerialisation des titres en France, S. 128; Tenenbaum, Rev. des sociétés 2004, 835 (845). 538 Das ist der Depotbank beim Auslandsgeschäft in Wertpapieren auch leichter möglich als im Effektengiroverkehr, weil der ausländische Verwahrer durch die von ihm gegenüber der deutschen Depotbank respektive gegenüber der Wertpapiersammelbank („Treuhandgiroverkehr“) abgegebenen Drei-Punkte-Erklärung verpflichtet ist, die Wertpapiere selbst und im eigenen Land zu verwahren, und einer ausdrücklichen Zustimmung der deutschen Depotbank/Wertpapiersammelbank bedarf, um einem Dritten die effektive Verwahrung überlassen zu dürfen. Auch bei der Einschaltung eines Internationalen Sammelverwahrers – insofern ist Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 171 zu widersprechen – kann das Lagerland angegeben werden, weil die Internationalen Zentralverwahrer eine modifizierte Drei-Punkte-Erklärung abgeben (abgedruckt bei: Wagner, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 7/157) und in einer code list angeben, welche Werte bei welcher Verwahrbank verwahrt werden.

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Teil 2: Internationales Privatrecht

in Deutschland verwahrt werden. Wegen der Möglichkeit gegenseitiger Kontoverbindungen ist der Lagerort mit dieser Vermutung aber nicht ausgemacht539. Zur Bestimmung des Lagerortes erforderlich wäre also, die Verwahrkette vom Anleger über alle Zwischenverwahrer bis zur effektiven Verwahrung der Wertpapiere zu verfolgen. Deswegen wird der Grundsatz der lex cartae sitae für den Effektengiroverkehr bildlich auch als look-through-approach bezeichnet540. Einen solchen Durchblick zu gewinnen ist für den Anleger sehr schwer oder gar unmöglich541. Aufgrund der erforderlichen Nachforschungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erhöhen sich für einen Sicherungsgeber die Kreditkosten542. Von diesem Problem sind nicht nur Privatanleger betroffen, sondern vor allen Dingen auch Geschäftsbanken, die in großem Umfang543 und oft nur sehr kurzfristig544 Kredite durch Wertpapiere absichern. Handelte es sich bei der Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung lediglich um das praktische Problem der Feststellung des Belegenheitsortes, so wäre durchaus anzunehmen, daß die internationale Kreditwirtschaft Anstrengungen unternommen hätte, die internationalen Buchungssysteme entsprechend anzupassen, etwa durch Einführung einer Referenzierung545. Wie aber insbesondere 539

Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 170. Siehe etwa: Bernasconi/Potok/Morton, in: Potok, Cross border collateral, Rn 2.66 (S. 28); Potok/Moshinsky, JIBFL Special Supplement 1998, 10 (15); Rogers, JIBFL Special Supplement 1998, 47; Benjamin/Yates, The Law of Global Custody, Kapitel 5.30 (S. 80); Bernasconi, Yearbook of Private International Law 2001, 63 (78); Bernasconi/Potok, IFLR 2003, 11; Prel. doc. 1, S. 27. 541 Bernasconi/Potok/Morton, in: Potok, Cross Border Collateral, Rn 2.70 (S. 29); Bernasconi/Potok, IFLR 2003, 11 (12); Goode, JIBFL Special Supplement 1998, 22 (25); Guynn/Marchand, in: van Houtte, The law of cross-border securities transactions, Rn 3.21 (S. 60); Potok, JIBFL Special Supplement 1998, 4 (8); Deguée/Devos, Rev. dr. comm. belge 2006, 5 (15). Mit einem ausführlichen Beispielsfall: Rogers, JIBFL Special Supplement 1998, 47 (48 f.). 542 Guynn/Marchand, in: van Houtte, The law of cross-border securities transactions, Rn 3.21 (S. 64); Kronke, Rec. des cours 286 (2000) 245 (322); Bernasconi, Yearbook of Private International Law 2001, 63 (79); Bernasconi/Sigman, IFLR 2005, 31 (34); Deguée/Devos, Rev. dr. comm. belge 2006, 5 (15); Kreuzer, FS Yamauchi (2006), S. 213. 543 Potok, JIBFL Special Supplement 1998, 4 (Fn 3) berichtet von begründeten Schätzungen, denen zufolge täglich Sicherheiten (einschließlich Repos (repurchase agreements) (siehe dazu Fn 811) und andere Eigentumsübertragungen, die einem Sicherungszweck dienen) im Wert von über 1 Billion US $ („over $US 1 trillion a day“) – typischerweise an sammelverwahrten Wertpapieren – bestellt werden; das Volumen wachse jährlich um 40%. Goode, Kanda und Kreuzer beziffern das Volumen von Handels- und Sicherungsgeschäften in Wertpapieren in den Ländern der OECD auf beinahe 2 Billionen US $ täglich (Erläuternder Bericht, Rn Int-3). 544 Bernasconi/Sigman, Rev. dr. unif. 2005, 117 (121). 545 Darauf, daß eine solche Referenzierung zumindest im nationalen Rahmen möglich ist, macht Micheler, Wertpapierrecht zwischen Schuld- und Sachenrecht, S. 178 mit Verweis auf das von Clearstream Banking Frankfurt früher betriebene System zur Abwicklung von Namensaktien aufmerksam. 540

Kap. 2: Abkehr vom Grundsatz der lex cartae sitae im Effektengiroverkehr 121

die Ausführungen zu den gegenseitigen Kontoverbindungen im Sinne von § 5 Abs. 4 DepotG gezeigt haben, ist eine eindeutige Bestimmung des Belegenheitsortes der zugrundeliegenden Wertpapierurkunden selbst bei Kenntnis aller Tatsachen nicht eindeutig möglich: Bei einer gegenseitigen Kontoverbindung werden – je nach Rechtsauffassung546 – der gemeinsame oder die beiden getrennten Sammelbestände an mehreren Orten gleichzeitig verwahrt. Die Zuordnung einer Verfügung über einen Girosammelbestandanteil zu einem bestimmten Wertpapier in diesem Sammelbestand und damit zu einem konkreten Belegenheitsort ist in der Sammelverwahrung nicht möglich547. Hinzukommt, daß bei manchen Erscheinungen des Effektengiroverkehr nicht international einheitlich geregelt ist, wie der „Belegenheitsort“ zu bestimmen ist548. Überhaupt scheint in manchen Rechtsordnungen nicht klar zu sein, welches Anknüpfungsmoment für die sachenrechtlichen Fragen des Effektengiroverkehrs zu wählen ist549. Als Beispiel mag der bekannte englische Fall Macmillan Inc. v. Bishopgate Investment Trust plc.550 dienen551: Die drei Richter des Court of Appeal waren – anders als der Richter des High Court in der ersten Instanz – einmütig der Auffassung, Anknüpfungsmoment für die Übertra546

Siehe oben Teil 1, Kapitel 2 III. 3. (S. 102). Siehe auch: Bernasconi/Potok, IFLR 2003, 11 (12); Prel. doc. 13, S. 2. Zwei Lagerorte bestehen – nach amerikanischem Recht – auch in dem von Rogers, JIBFL Special Supplement 1998, 47 (50) angeführten Beispiel, in dem ein Broker einen Handbestand effektiver Stücke hält, aber überwiegend die Wertpapiere durch einen Drittverwahrer verwahren läßt. 548 Bernasconi/Potok/Morton, in: Potok, Cross border collateral, Rn 2.64 (S. 27); Kreuzer, FS Yamauchi (2006), S. 216. Guynn/Marchand, in: van Houtte, The law of cross-border securities transactions, Rn 3.19 (S. 62), veranschaulichen, welche Schwierigkeiten in einer mehrgliedrigen internationalen Verwahrkette entstehen können, wenn der Grundsatz der lex rei sitae in den unterschiedlichen Rechtsordnungen nicht einheitlich angewendet wird. 549 Bernasconi/Potok/Morton, in: Potok, Cross border collateral, Rn 2.67 (S. 28); Bernasconi/Potok, IFLR 2003, 11 (12); Zobl, SZW 2001, 105 (111). Für das englische Recht siehe Nachweise aus der Rechtsprechung bei: Benjamin/Yates, The Law of Global Custody, Kapitel 5.20 (S. 73 (Fn 13)). Im österreichischen Recht soll nach der Rechtsprechung des OGH trotz Geltung des Grundsatzes der lex cartae sitae zur Bestimmung des Wertpapiersachstatutes für die Übertragung von Inhaberaktien das Gesellschaftsstatut einschlägig sein (dazu: Schacherreiter, ÖBA 2005, 336 (338)). Allgemein: Prel. doc. 13, S. 2. 550 High Court (Chancery Division) [1995] 3 All ER 747 (erste Instanz) und Court of Appeal [1996] 1 All ER 585 (zweite Instanz). Dazu: Kieninger, IPRax 1997, 449– 458. 551 Obwohl in Macmillan Inc. v. Bishopgate Investment Trust plc. auch über eine Übertragung von Aktien, die über das Sammelverwahrsystem der DTC in New York abgewickelt worden war, zu entscheiden war, enthält die Entscheidung keine Aussage zu dem Anknüpfungsmoment bei der Übertragung von Aktien im Effektengiroverkehr, weil das Gericht auf dieses Besonderheit nicht eingegangen ist (Potok, JIBFL Sepcial Supplement 1998, 6; Potok/Moshinsky, JIBFL Special Supplement 1998, 10 (15); Ooi, Shares and other securities in the conflict of laws, Rn 1.02). 547

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Teil 2: Internationales Privatrecht

gung von Aktien sei der Belegenheitsort der Aktien. Über die Bestimmung des Belegenheitsortes herrschte aber Uneinigkeit: Ein Richter552 gelangte zu dem Ergebnis, die streitgegenständlichen Aktien seien nicht als Wertpapiere einzustufen, so daß sie an dem Ort belegen sein, an dem die Gesellschaft inkorporiert ist. Ein anderer Richter553 meinte, Aktien, die nicht als Wertpapiere einzustufen sind, seien dort belegen, wo das Aktienregister geführt wird, sonst seien sie dort belegen, wo sich die Wertpapierurkunde befindet. Der dritte Richter554 urteilte, Aktien seien stets dort belegen, wo die Gesellschaft inkorporiert ist. Diese Unsicherheit bei der Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung zeigt auch eine Umfrage unter Rechtsexperten aus verschiedenen Ländern, die Potok zur Vorbereitung der Arbeiten an der Haager Wertpapierkonvention durchgeführt hat. Sie hat ergeben, daß in vielen Rechtsordnungen keine eindeutige Antwort auf die Frage nach der anwendbaren Rechtsordnung gegeben werden kann555. Damit erscheint der Grundsatz der lex cartae sitae als ungeeignet, das Wertpapiersachstatut im Effektengiroverkehr zu bestimmen. Zwar ist dieser Grundsatz geeignet, das anwendbare Recht zu bestimmen, solange Wertpapierurkunden Gegenstand des Rechtsverkehrs in Wertpapieren sind, nicht aber für die vergleichsweise moderne Erscheinung des Effektengiroverkehrs, bei der von den zugrundeliegenden Wertpapierurkunden abstrahiert wird und an ihrer Stelle Miteigentumsrechte an einem Sammelbestand den Gegenstand des Rechtsverkehrs bilden und oft über mehrere Stufen von Zwischenverwahrern „weitergereicht“ werden bis sie den eigentlichen Inhaber, den Anleger, erreichen. Für das materielle Recht haben Literatur und Rechtsprechung dazu beigetragen, daß zumindest die tatsächlichen Vorgänge rechtlich widergespiegelt werden können. Für die kollisionsrechtlichen Fragen des Effektengiroverkehrs hat eine Suche nach einer sachgerechten Anknüpfung längst begonnen: Der Grundsatz der lex cartae sitae ist in diesem Bereich immer wieder in Frage gestellt worden.

552

Staughton LJ at [1996] 1 All ER 602a. Auld LJ at [1996]1 All ER 608c. 554 Aldous LJ at [1996] 1 All ER 616c, 620j. 555 Ergebnisse der Umfrage in graphischer Form: Prel. doc. 1, Anhang B. Siehe dazu: Beispielsfall 2 (Prel. doc. 1, S. 33–35) zu Abb. 1 und 2 (siehe Prel. doc. 1, S. 35 Fn 127); Beispielsfall 3 (Prel. doc. 1, S. 35–38) zu Abb. 3 und 4 und mit Abwandlung zu Abb. 5 und 6 (siehe Prel. doc. 1, S. 38 Fn 129). 553

Kap. 2: Abkehr vom Grundsatz der lex cartae sitae im Effektengiroverkehr 123

II. Alternative Anknüpfungsmomente 1. Rechtswahl Für den Effektengiroverkehr ist vorgeschlagen worden, das Wertpapiersachstatut nicht ausschließlich nach dem Grundsatz der lex cartae sitae zu bestimmen, sondern eine (begrenzte) Rechtswahl zuzulassen556. Ein solches Bedürfnis, die zwingende Anknüpfung an den Belegenheitsort aufzulockern, ist auch für Sachverhaltskonstellationen außerhalb des Effektengiroverkehrs, in denen die Sache (vorübergehend) keinen festen Lagerort hat557, gesehen worden558, wenngleich die ganz h. M.559 eine Rechtswahl im internationalen Sachenrecht grundsätzlich ablehnt.

556

Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 418; Einsele, RIW 1997, 269 (274). Für eine generelle Zulässigkeit der Rechtswahl im internationalen Sachenrecht: BayObLG 3.1.1934 – Reg. I 66/33, IPRspr. 1934, Nr. 24 (S. 43); van Venroy, JuS 1980, 363 (365). 558 Allgemein: Einsele, RabelsZ 60 (1996), 417 (441 f.); Sturm, NJW 1974, 1036 (1037); Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 285; Kropholler, IPR, § 54 II, § 54 III 2 (S. 545, 550) (Rechtswahl als Indiz für wesentliche engere Verbindung im Sinne des Art. 46 EGBGB); BayObLG 3.1.1934 – Reg. I 66/33, IPRspr. 1934 Nr. 24 (S. 43); OGH Britische Zone 7.7.1949 – I ZS 226/48, OGHZ 2, 226 (229) (= NJW 1949, 784). Für internationale Verkehrsgeschäfte: Meyer-Ladewig, AWD 1963, 261 (263); Drobnig, FS Kegel (1977), S. 150 f.; ders., RabelsZ 32 (1968), 450 (460 f.); Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 305; ders., IPRax 2000, 259 (264 f.); Siehr, ZVglRWiss 83 (1984), 100 (109) (Anders wohl: Siehr, IPR, § 38 II 3 c, III (S. 272, 273)). Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 383 (447 f.) bevorzugt de lege ferenda die Geltung des Schuldstatutes für den Übereignungsvorgang. Für res in transitu: Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 369; Wolff, Das Internationale Privatrecht Deutschlands, § 34 II 1 (S. 174); Drobnig, RabelsZ 32 (1968), 450 (460 f.); Kegel/Schurig, IPR, § 19 IV (S. 774 f.) (trotz sonst ablehnender Haltung zur Rechtswahl im internationalen Sachenrecht). 559 Palandt – Heldrich, Art. 43 EGBGB Rn 2; Soergel – Lüderitz, Art. 38 Anh. II Rn 3; ders., Die Beurteilung beweglicher Sachen im internationalen Privatrecht, in: Lauterbach, Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Personen- und Sachenrechts, S. 188–191; von Bar, IPR II, Rn 753; Ferid, IPR, Rn 7-7; Kegel/Schurig, IPR, § 19 I (S. 766); MüKo – Kreuzer, Nach Art. 38 Anh. I Rn 67 (Rechtswahl nur in „unerläßlichen Fällen“), Rn 74 (nur im Rahmen internationaler Rechtsvereinheitlichung); Habicht, FS Heinitz (1926), S. 468; OLG Köln 9.6.1994 – 18 U 239/93, ZIP 1994, 1459 (1460); BGH 25.9.1996 – VIII ZR 76/95, NJW 1997, 461 (462) (Konservenentscheidung). Auch der Gesetzgeber hat sich bei Einführung des Art. 43 EGBGB (Gesetz zum Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und Sachen vom 21.5.1999 (BGBl. 1999 I, S. 1026)) bewußt gegen eine Rechtswahlmöglichkeit ausgesprochen (Regierungsbegründung, BT-Drucks. 14/ 343, S. 16); über Art. 46 („wesentlich engere Verbindung“) ist sie aber in Ausnahmefällen zu berücksichtigen (siehe unten Seite 125). 557

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Teil 2: Internationales Privatrecht

a) Rechtswahl im Internationalen Sachenrecht Gegen die Zulassung der Rechtswahl im internationalen Sachenrecht werden im wesentlichen zwei Argumente hervorgebracht: Zum einen sei der Parteiwille für Dritte nicht hinreichend erkennbar, aber im Verkehrsinteresse erforderlich560, und zum anderen führe eine Rechtswahlmöglichkeit mittelbar zu einer sachenrechtlichen Typenfreiheit561. Dies überzeugt nur begrenzt und berücksichtigt Aspekte nicht hinreichend, die bei besonderen Sachverhaltskonstellationen in Erscheinung treten. Bei dinglichen Rechtsgeschäften, bei denen der Verfügungsgegenstand im Geltungsbereich einer Rechtsordnung verbleibt, besteht grundsätzlich kein Bedürfnis, von dem hergebrachten Grundsatz der lex rei sitae abzuweichen, weil seine Anwendung hier zu sachgerechten Ergebnissen führt562. Die Anknüpfung an den Belegenheitsort der Sache scheint hingegen bei internationalen Verkehrsgeschäften zu starr, da aufgrund der bestimmungsgemäß grenzüberschreitenden Bewegung des Verfügungsgegenstandes während des Verfügungsvorganges die Anwendung der Rechtsordnungen mehrerer Länder in Betracht kommt. Hier kann auch die strikte Anwendung des Grundsatzes der lex rei sitae nicht die von den Kritikern einer Rechtswahl im internationalen Sachenrecht geforderten „Festigkeit“ hervorbringen und führt zudem zu unpraktischen Ergebnissen, weil nicht nur Schuld- und Sachstatut auseinanderfallen, sondern auch der Belgenheitsort zu dem Rechtsgeschäft oft keinerlei Beziehung hat, so daß den Parteien diese Rechtsordnung geradezu aufoktroyiert wird563. Für solche Fälle ist alternativ zur lex rei sitae vorgeschlagen worden, das Schuldstatut auch auf das dingliche Rechtsgeschäft anzuwenden, insbesondere dann, wenn der Schuldvertrag und die Übereignung ihren Schwerpunkt in einer anderen Rechtsordnung als der am Belegenheitsort der Sache geltenden haben564. Ein anderer

560

Palandt – Heldrich, Vor Art. 43 EGBGB Rn 1; von Bar, IPR II, Rn 753; Lüderitz, Die Beurteilung beweglicher Sachen im internationalen Privatrecht, in: Lauterbach, Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Personenund Sachenrechts, S. 188; Wagner, IPRax 1998, 429 (435); Schefold, FS Kümpel (2003), S. 468; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.425. 561 von Bar, IPR II, Rn 753; Lüderitz, Die Beurteilung beweglicher Sachen im internationalen Privatrecht, in: Lauterbach, Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Personen- und Sachenrechts, S. 188; Wagner, IPRax 1998, 429 (435). 562 Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 286; Drobnig, RabelsZ 32 (1968), 450 (461). 563 OLG Hamburg 25.10.1961 – 4 U 169/60, IPRspr. 1960/61, Nr. 72 (S. 242); Meyer-Ladewig, AWD 1963, 261 (262); Ritterhoff, Parteiautonomie im internationalen Sachenrecht, S. 175. 564 Sovilla, Eigentumsübergang an beweglichen körperlichen Gegenständen bei internationalen Käufen, S. 11; Privat, Der Einfluss der Rechtswahl auf die rechtsgeschäftliche Mobiliarübereigung im internationalen Privatrecht, S. 77–80; RG 24.10. 1925 – I 106/25, RGZ 112, 27 (30) (Anwendbarkeit deutschen Rechts auf die Über-

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Vorschlag geht dahin, in solchen Fällen die Rechtswahl durch die Parteien als Anknüpfungsmoment heranzuziehen565. Ein Abweichen von der lex rei sitae als Sachstatut wird auch bei Verfügungen über res in transitu (Sachen während eines internationalen Transportes) vertreten, bei denen sich im Ergebnis – allerdings aus anderen Gründen – das gleiche Problem wie im Effektengiroverkehr stellt, daß nämlich der Belegenheitsort der Sache (zu einem bestimmten Zeitpunkt) rein tatsächlich nur schwer oder gar nicht zu ermitteln ist (res non est sita)566. Auch hier zeigt sich, daß der Grundsatz der lex rei sitae bei Mobilien nicht die gleiche Berechtigung hat wie bei Immobilien. Seine Anwendung sollte daher davon abhängig gemacht werden, wie groß der Bezug des dinglichen Rechtsgeschäftes zu dem Belegenheitsort des Verfügungsgegenstandes ist, und im Interesse einer zweckmäßigen kollisionsrechtlichen Lösung sollten alternative Anknüpfungsmomente herangezogen werden, wenn sie einen größeren Bezug zu dem dinglichen Rechtsgeschäft aufweisen567. Zulässig ist eine Rechtswahl – auch im internationalen Sachenrecht – de lege lata nach Art. 46 EGBGB, wonach abweichend von Art. 43 EGBGB das Recht des Staates anzuwenden ist, das eine wesentlich engere Verbindung als das Recht des Belegenheitsortes mit dem Sachverhalt aufweist, zumindest insofern, als daß die Rechtswahl der Parteien als ein Indiz für die wesentlich engere Verbindung anzusehen ist568. Soweit eine Rechtswahl in der Literatur befürwortet wird, soll die Rechtswahlmöglichkeit dahingehend beschränkt sein, daß sie ausdrücklich erfolgen muß569 oder nur zwischen bestimmten Statuten gewählt werden kann570. Eine Rechtswahl soll aber auch nur für einen Teil des Sachstatutes möglich sein. Da

eignung bei einem Kaufvertrag zwischen Deutschen über amerikanische Aktien, die in einem Londoner Depot bleiben). 565 Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 286 (beschränkt auf lex rei sitae und lex contractus); Einsele, RabelsZ 60 (1996), 417 (437 f.); OLG Hamburg 25.10.1961 – 4 U 169/60, IPRspr. 1960/61, Nr. 72 (S. 242); Meyer-Ladewig, AWD 1963, 261 (263). 566 Ferid, IPR, Rn 7-83; Weber, RabelsZ 44 (1980), 510 (517); MüKo – Kreuzer, Nach Art. 38 Anh. I Rn 126; Kropholler, IPR, § 54 IV (S. 551). 567 Meyer-Ladewig, AWD 1963, 261 (263). 568 Stoll, IPRax 2000, 259 (264 f.); Pfeiffer, IPRax 2000, 270 (273 f.); Kropholler, IPR, § 54 II (S. 546); Palandt – Heldrich, Art. 46 EGBGB Rn 3. A. A.: Kegel/Schurig, IPR, § 19 I (S. 766); Erman – Hohloch, Art. 43 EGBGB Rn 6; Junker, RIW 2000, 241 (251 f.). 569 Drobnig, RabelsZ 32 (1968), 450 (460 f.); ders., FS Kegel (1977), S. 150 f. A. A.: OLG Hamburg 25.10.1961 – 4 U 169/60, IPRspr. 1960/61, Nr. 72 (S. 241, 242); Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 292, der sogar fordert, stillschweigende Rechtswahlvereinbarungen großzügig anzuerkennen, um dem Parteiinteresse nahezukommen. 570 Drobnig, RabelsZ 32 (1968), 450 (460 f.); ders., FS Kegel (1977), S. 150; Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 292; Kegel/Schurig, IPR, § 19 IV (S. 774); Ritterhoff, Parteiautonomie im internationalen Sachenrecht, S. 162 f.

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Teil 2: Internationales Privatrecht

sich die Kritik am Grundsatz der lex rei sitae überwiegend auf dessen Anwendung auf Erwerbstatbestände bezieht, wird die Forderung, eine Rechtswahl zuzulassen, auch nur für diese Tatbestände erhoben, ist also hinsichtlich des Anknüpfungsgegenstandes auf einen Teil des Sachstatutes beschränkt; für alle anderen Fragen des Sachstatutes soll die lex rei sitae fortgelten. Insbesondere die Zwangsvollstreckung soll sich nach dem Statut des Belegenheitsortes richten. Damit wird einerseits dem Bedürfnis der Parteien Rechnung getragen, die Verfügung über die Sache einer Rechtsordnung zu unterstellen, die einen Bezug zu dem zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnissen aufweist, andererseits aber auch dem Verkehrsinteresse Rechnung getragen, die in Bezug auf dingliche Recht an der Sache anwendbare Rechtsordnung für jedermann offenkundig werden zu lassen und zudem keine unbekannten sachenrechtlichen Typen in den Rechtsverkehr des Belegenheitsortes einführen. Der Vorschlag hingegen, die Rechtswahl der Parteien nur inter partes wirken zu lassen571, liefe auf nur interpartes-wirkende dingliche Rechte hinaus, was doch wohl eine contradictio in adiecto sein dürfte572, weswegen dieser Vorschlag abzulehnen ist. Probleme bereiten allerdings Vorschriften, wonach zur Wirksamkeit der Bestellung einer dinglichen Sicherheit eine Eintragung in ein Register erforderlich ist. Die damit bezweckte gesteigerte Publizität bestellter Sicherheiten würde nicht erreicht werden können, wenn Parteien des Sicherungsgeschäftes durch Rechtswahl diese Wirksamkeitsvoraussetzung umgehen könnten. Daher wird gefordert, die Rechtswahlmöglichkeit sei nur eingeschränkt zuzulassen. Rechtswahlvereinbarungen müßten ihre Grenze dort finden, wo nach der lex rei sitae die Eintragung in ein Register erforderlich ist573. Denn auch wenn die Registereintragung nicht als materiellrechtliche Voraussetzung, sondern als Formerfordernis zu qualifizieren ist, findet das Recht Anwendung, das auf das Rechtsgeschäft anzuwenden ist (vergleiche Art. 11 Abs. 1 und 5 EGBGB), was im Falle der Rechtswahl das für die Bestellung der dinglichen Sicherheit gewählte Recht wäre. 571 Gottheimer, RabelsZ 18 (1953), 356 (375). Nach Art. 104 Abs. 2 schweiz. IPRG etwa kann die Rechtswahl Dritten nicht entgegen gehalten werden. 572 Siehr, IPR, § 38 III (S. 273); ders., Das Internationale Privatrecht der Schweiz, § 11 III 1 e (S. 197). Siehe auch: Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 291, der meint, die kollisionsrechtliche Trennung von Innen- und Außenverhältnis des Eigentumes beruhe auf einer unklaren Vermengung von materiellrechtlichen und kollisionsrechtlichen Erwägungen. 573 Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 461. So – allgemeiner – wohl auch Siehr, ZVglRWiss 83 (1984), 100 (109), der für ein Rechtwahlmöglichkeit eintritt „unter dem Vorbehalt, daß die lex rei sitae der gewählten oder durch eine objektiv aufgelockerte Anknüpfung bestimmten Sachenrechtsordnung nicht widerspricht“; siehe auch: Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 284 („konfliktfeste Sachenrechtsnormen der lex rei sitae“); Ritterhoff, Parteiautonomie im internationalen Sachenrecht, S. 163 („Dauervoraussetzungen“ des Belegenheitsrechts); Heini, ZSR 87 (1968), 632 (648 ff.).

Kap. 2: Abkehr vom Grundsatz der lex cartae sitae im Effektengiroverkehr 127

Grundsätzlich scheint eine stets zwingende Anknüpfung an den Belegenheitsort weder dem Interesse der Parteien gerecht zu werden noch im Interesse Dritter geboten zu sein. Für Verfügungen über Gegenstände ohne festen Belegenheitsort scheint die Anknüpfung an die ausdrückliche oder auch stillschweigende Rechtswahl, die auf eine der leges rei sitae oder die von den Parteien als Schuldstatut gewählte Rechtsordnung beschränkt ist, zu sachgerechteren Ergebnissen zu führen als die ausschließliche Anwendung der lex rei sitae. b) Rechtswahl im Effektengiroverkehr Im Effektengiroverkehr wird der Belegenheitsort der Wertpapiere – anders als der Belegenheitsort des Verfügungsgegenstandes bei internationalen Verkehrsgeschäften oder Verfügungen über res in transitu – nicht verändert, so daß von daher eine andere Ausgangslage gegeben ist. Da der Belegenheitsort im Effektengiroverkehr zwar grundsätzlich unverändert bleibt, jedoch oft – ebenso wie in den soeben genannten Fallgruppen – keinerlei Verbindung zu dem Verfügungsgeschäft aufweist und insofern ebenso zufällig ist574, scheint es nicht unbegründet, zu erwägen, den Parteien dieses Verfügungsgeschäftes eine begrenzte Wahl der ihnen geeignet erscheinenden Rechtsordnung zu überlassen575. Das gegen eine Rechtwahlmöglichkeit vorgebrachte Argument, der Parteiwille sei für Dritte nicht hinreichend erkennbar576, kann im Effektengiroverkehr als Argument gegen eine Ablösung oder Auflockerung der zwingenden Anwendung es Grundsatzes der lex cartae sitae – unabhängig von seiner inhaltlichen Richtigkeit – deswegen nicht verfangen, weil auch der Belegenheitsort des Wertpapieres für Dritte nicht erkennbar ist, ja auch für die Parteien selbst kaum zu ermitteln ist577. Eine Rechtswahl hingegen böte insbesondere dann, wenn man nur eine ausdrückliche Rechtswahlvereinbarung zulassen würde, eine eindeutige Grundlage zur Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung. Allerdings müßte die Rechtswahlmöglichkeit auf die Verfügung beschränkt bleiben und kann nicht zur Bestimmung des Wertpapiersachstatutes allgemein herangezogen werden. Anders als Schuldverhältnisse wirken dingliche Rechtsverhältnis erga omnes, so daß fraglich wäre, welche Rechtswahl zwischen welchen Parteien die entscheidende sein soll, wenn beispielsweise konkurrierende Sicherungsrechte geltend gemacht werden, für deren Bestellung jeweils ver574 Einsele, RabelsZ 60 (1996), 417 (437); Schefold, FS Kümpel (2003), S. 464; Meyer-Ladewig, AWD 1963, 261 (262); Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 262; OLG Hamburg 25.10.1961 – 4 U 169/60, IPRspr. 1960/61, Nr. 72 (S. 242). 575 Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 418; Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 472 ff.; dies., RIW 1997, 269 (274). 576 Schefold, FS Kümpel (2003), S. 468; Löber, BKR 2003, 265 (266). 577 Siehe oben, S. 119. Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 465; Stoll, IPRax 2000, 259 (264); Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (732).

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schiedene Rechtsordnungen gewählt worden sind578. Einsele579 scheint zu erwägen, nicht den Parteien des jeweiligen Verfügungsgeschäftes, sondern vielmehr den beteiligten Wertpapiersammelbanken die Rechtswahl zu überlassen580. Damit stünde ein übergeordnetes Anknüpfungsmoment zur Verfügung, wobei allerdings fraglich ist, welche Wertpapiersammelbanken diese Rechtswahlvereinbarung schließen sollten – es wäre wohl an alle durch gegenseitige Kontoverbindungen verbundenen Wertpapiersammelbanken zu denken. Eine Lösung der mit einer Anknüpfung an den Belegenheitsort der Wertpapierurkunde verbundenen Probleme stellt dieser Vorschlag allerdings auch nicht dar, weil zwar nicht mehr der Belegenheitsort zu ermitteln ist, aber immer noch die Identität der maßgeblichen Wertpapiersammelbank(en), wozu wiederum die Verwahrkette zurückzuverfolgen wäre, was mit den bereits aufgezeigten tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden wäre. Auch eine Rechtswahl, die von Fall zu Fall zwischen den Parteien eines anhängigen Rechtsstreites zu treffen wäre581 ist keine angemessene Lösung, da sie zu unklaren Rechtsverhältnissen führt und bereits wegen einer für Dritte unverbindlichen Rechtswahl eine objektive Beurteilung der sachenrechtlichen Verhältnisse unter Berücksichtigung aller Interessen nicht ermöglicht. Für den Effektengiroverkehr ist folglich eine Rechtswahl zur Bestimmung der auf eine Verfügung anwendbaren Rechtsordnung denkbar, nicht aber zur Bestimmung des Wertpapiersachstatutes insgesamt. 2. Depotkontobuchung Schon lange wird im deutschen Schrifttum nicht nur vereinzelt die Ansicht vertreten, anstelle des Grundsatzes der lex rei sitae sei die Depotkontobuchung als kollisionsrechtlich relevantes Anknüpfungsmoment anzusehen582. Für Fälle, in denen Teile des Sammelbestandes im Ausland verwahrt werden – Art. 5 Abs. 4 DepotG war noch nicht eingeführt worden – wurde die Ansicht vertreten583, daß ausschließlich deutsches Recht zur Anwendung komme, wenn zur Durchführung der Übertragung Buchungen lediglich in den Büchern der beteiligten deutschen Banken und der deutschen Wertpapiersammelbank erfolgten584. Für den Fall der grenzüberschreitenden Übertragung, für die Buchungen in ver578

Soergel – Lüderitz, Art. 38 Anh. II, Rn 3 (keine Drittwirkung der Rechtswahl). Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 474. 580 Sie führt wörtlich aus (a. a. O.): „Auch der Anleger wäre kaum schutzwürdig, da diesem die vertraglichen Vereinbarungen der beteiligten Wertpapiersammelbanken bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung mit seiner Bank bekannt gegeben werden müßten“. 581 Soergel – Lüderitz, Art. 38 Anh. II, Rn 3. 582 Kritisch zur Anknüpfung an die Buchung: Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 469. 583 Drobnig, in: Kreuzer, Abschied vom Wertpapier?, S. 37. 579

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schiedenen Ländern erforderlich waren, vertrat Drobnig die Ansicht585, hier seien die beteiligten Rechtsordnungen „distributiv“ anzuwenden, also die durch Buchung bei deutschen Banken erfolgte Übertragung nach deutschem Recht zu beurteilen und die durch Buchung bei ausländischen Banken erfolgte Übertragung nach dem betreffenden ausländischen Recht zu beurteilen. Dabei löste er sich von dem Grundsatz der lex rei sitae586. Er fügte jedoch an587, die distributive Beteiligung beider Rechtsordnungen sei nicht recht befriedigend und könne zu Widersprüchen führen, man könne nur hoffen, daß sich bei dieser distributiven Anwendung der beteiligten Rechtsordnungen keine Divergenzen ergäben. Anstatt die beteiligten Rechtsordnungen distributiv anzuwenden, soll nach a. A. eine einzige Rechtsordnung maßgeblich sein, indem entweder angeknüpft wird an die „Aufnahmebuchung“, also die Buchung zugunsten des Erwerbers588, oder an den Ort des ausbuchenden Finanzintermediärs589. 3. PRIMA – The place of the relevant intermediary approach Ein ähnlicher Gedanke, nämlich die Anknüpfung an eine Buchung, ist auch im Ausland entwickelt worden und als Anknüpfungsgegenstand für das Wertpapiersachstatut insgesamt – nicht nur für den Übertragungstatbestand – vorgeschlagen worden590. Dabei soll die Depotbuchung maßgeblich sein, die das fragliche Recht dem Berechtigten zuweist. Abzustellen wäre damit auf die Buchung auf dem Depotkonto des Anlegers; Anknüpfungsmoment ist der Ort, an dem dieses Depotkonto geführt wird. Dieses internationalprivatrechtliche Anknüpfungsmoment ist – wohl nach Potok591 – bekanntgeworden unter der Abkürzung PRIMA, was für place of the relevant intermediary approach steht. Der relevant intermediary ist derjenige Intermediär, der eine direkte Geschäfts584 Ähnlich: Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 414, der im Falle einer Gutschrift durch eine ausländische Wertpapiersammelbank das Recht, dem diese untersteht, für die Wirkung der Gutschrift – auch in sachenrechtlicher Hinsicht – als maßgeblich ansieht. 585 Drobnig, FS Zweigert (1981), S. 91; ähnlich: Kümpel, WM 1976, 942 (950). 586 Noch deutlicher: Drobnig, in: Kreuzer, Abschied vom Wertpapier?, S. 37: „Für die rechtsgeschäftliche Übertragung von sammelverwahrten Inhaberpapieren gilt also nicht mehr das Wertpapiersachstatut, die lex cartae sitae.“ 587 Drobnig, FS Zweigert (1981), S. 92; ders., in: Kreuzer, Abschied vom Wertpapier?, S. 37. 588 Soergel – Lüderitz, Art. 38 EGBGB Anh. II, Rn 71. 589 Brunner, Wertrechte – nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion wie Wertpapiere, S. 106 (zum schweizerischen Recht) („lex tabulae“). 590 Guynn, Modernizing Securities Ownership, S. 35 f.; Potok, (1999) 12 IFLR 12 (13); ders., (1999) 8 JIBFL 279 (280); Rogers, JIBFL Special Supplement 1998, 47 (48); Goode, JIBFL Special Supplement 1998, 22 (26). 591 So: Benjamin/Yates, The Law of Global Custody, Kapitel 5.26 (S. 77); Goode, in: Potok, Cross Border Collateral, S. 6; Ooi, Shares and other securities in the conflict of laws, Rn 7.69.

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Teil 2: Internationales Privatrecht

beziehung zu dem jeweiligen Anleger, dessen Wertpapiere in Frage stehen, unterhält und dessen Depotkonto führt. Die Buchung, die direkt zugunsten des Depotinhabers auf dessen Depotkonto bei seinem direkten Verwahrer erfolgt, ist regelmäßig die einzige Buchung in der gesamten Verwahrkette, die den Depotinhaber als Berechtigten ausweist592; an höherer Stelle in der Verwahrkette ist aufgrund der Eigenart der Sammelverwahrung regelmäßig nicht festzustellen, ob und in welcher Höhe ihm Rechte an dem Sammelbestand zustehen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 DepotG („Drittverwahrung“) ist der Verwahrer berechtigt, die Wertpapiere unter seinem Namen – nicht unter dem Namen des Hinterlegers – einem anderen Verwahrer anzuvertrauen. Damit ist nicht ausgeschlossen, daß der Drittverwahrer die ihm vom Zwischenverwahrer anvertrauten Wertpapiere auf Wunsch des Zwischenverwahrers in Unterdepots verbucht und in deren Bezeichnung die Namen der Hinterleger aufnimmt, wie es innerhalb der Sparkassenorganisation, im genossenschaftlichen Finanzverbund der Volksbanken und Raiffeisenbanken und im Verhältnis von Tochtergesellschaften als Zwischenverwahrer zu Muttergesellschaften als Drittverwahrer praktiziert wird593. Auch wenn nach dem Konzept des DepotG der Anleger Miteigentum an dem Sammelbestand hat, so kann sein Anteil grundsätzlich nur durch die Buchung bei seiner Depotbank verifiziert werden. Die Wertpapiersammelbank sowie jeder weitere Zwischenverwahrer können aus den von ihnen geführten Depotkonten – abgesehen von dem Fall der Unterdepots bei organisatorisch oder gesellschaftlich verbundenen Drittund Zwischenverwahrern – keine Kenntnisse über die Person des Anlegers und die Höhe seiner Berechtigung entnehmen: Jedes Glied der Verwahrkette kennt nur die eigenen Depotkontoinhaber. Die Anknüpfung an die Buchung erleichert die Feststellung der Tatsachen, die zur Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung erforderlich sind, und macht ein Hindurchsehen, ein „look-through“, durch die Verwahrkette entbehrlich. Eine weitere Erleichterung für den Geschäftsverkehr durch dieses Anknüpfungsmoment ist nicht zu überschätzen: Mit der Anknüpfung an die Buchung auf dem Depotkonto unterliegen alle auf diesem Depot eingebuchten Wertpapiere derselben Rechtsordnung. Damit kann einheitlich nach den Regeln derselben Rechtsordnung über einen gesamten Depotbestand verfügt werden; insbesondere können auch Sicherheiten an dem gesamten Depotbestand einheitlich 592 Bernasconi/Potok/Morton, in: Potok, Cross border collateral, Rn 2.69 (S. 28 f.); Bernasconi/Potok, IFLR 2003, 11 (12); Potok/Moshinsky, JIBFL Special Supplement 1998, 10 (14); Potok (1999) 12 IFLR 12 (13, 15). 593 Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 3 Rn 13; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/12; MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 18; dies., WM 2001, 2415 (2423). Der Sinn solcher vom Drittverwahrer geführten Unterdepots liegt darin, daß die Buchungszentrale des Drittverwahrers die Buchungsmaßnahmen für den Zwischenverwahrer weitgehend mit erledigen kann.

Kap. 3: PRIMA im Recht der Europäischen Union

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bestellt werden594. Es muß nicht – wie nach dem Grundsatz der lex cartae sitae – für jedes Wertpapier einzeln die jeweils anwendbare Rechtsordnung (in Abhängigkeit vom jeweiligen situs der Urkunde oder des Registers) bestimmt werden, und auch bei einer Veränderung im Depotbestand wird es nicht erforderlich, für die hinzugekommenen Wertpapiere die Rechtsordnung zu bestimmen und die Bestellung der Sicherheit gegebenenfalls auch an dieser neuen Rechtsordnung auszurichten595. Kapitel 3

PRIMA im Recht der Europäischen Union I. Finalitätsrichtlinie Eingang in das europäische Recht fand PRIMA mit Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie596. Zweck der Finalitätsrichtlinie ist es, Risiken für Zahlungs- und Wertpapierliefersysteme, die durch die Zahlungs- oder Lieferunfähigkeit eines Teilnehmers eines solchen Systems entstehen, zu minimieren597. Im Mittelpunkt der Richtlinie steht der Begriff des „Systems“ – gemeint sind Zahlungs- und Wertpapierliefersysteme –, der in Art. 2 lit. a definiert ist598. Unter anderem enthält die Richtlinie Regelungen über dingliche Sicherheiten599, die zwischen Teilnehmern eines solchen Systems600 geleistet worden sind, wozu ausdrücklich auch Pfandrechte zählen. Diese sollen von einem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsgebers unberührt bleiben, Art. 9 Abs. 1. Eine kollisionsrechtliche Regelung für dingliche Sicherheiten „in Form von Wertpapie-

594 Bernasconi/Potok/Morton, in: Potok, Cross border collateral, Rn 2.77 (S. 31); Bernasconi/Potok, IFLR 2003, 11 (12); Schefold, IPRax 2000, 468 (470); ders., FS Kümpel (2003), S. 464; Benjamin/Yates, The Law of Global Custody, Kapitel 5.30 (S. 80); Rogers, JIBFL Special Supplement 1998, 47; Reuschle, BKR 2003, 562 (563 f.); Merkt/Rossbach, ZVglRWiss 102 (2003), 33 (42); Guynn/Marchand, in: van Houtte, The law of cross-border securities transactions, Rn 3.16 (S. 60); Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 182; Prel. doc. 1, S. 29–31; Bloch/de Vauplane, J. Dr. int. 2005, 3 (18). 595 Benjamin, (1998) 3 JIBFL 85 (86); Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 182; Guynn/Marchand, in: van Houtte, The law of cross-border securities transactions, Rn 3.16 (S. 60). 596 Richtlinie über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und Abrechnungssystemen vom 19.5.1998 (Richtlinie 98/26/EG). 597 Vergleiche Erwägungsgründe 1 und 2 der Richtlinie; ferner: Keller, WM 2000, 1269. 598 Zu den von Deutschland gemeldeten Systemen siehe: BR-Drucks. 456/99, S. 18 f. 599 Art. 2 lit. m. 600 Art. 2 lit. b, f.

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ren“601, die einem Systemteilnehmer oder einer Zentralbank geleistet worden sind, enthält Art. 9 Abs. 2: „Wird Teilnehmern und/oder Zentralbanken der Mitgliedstaaten oder der künftigen Europäischen Zentralbank eine dingliche Sicherheit in Form von Wertpapieren (einschließlich Rechten an Wertpapieren) gemäß Absatz 1 geleistet und ist deren Recht an diesen Wertpapieren (das auch durch einen etwaigen Bevollmächtigten, Beauftragten oder sonstigen Dritten in ihrem Namen ausgeübt werden kann) mit rechtsbegründender Wirkung in einem Register eingetragen oder auf einem Konto oder bei einem zentralen Verwahrsystem verbucht, das sich in einem Mitgliedstaat befindet, so bestimmen sich die Rechte dieser natürlichen oder juristischen Personen als dinglich gesicherte Gläubiger an diesen Wertpapieren nach dem Recht des betreffenden Mitgliedstaats.“

Anknüpfungsgegenstand dieser kollisionsrechtlichen Regelung sind also dingliche Sicherheiten in Form von Wertpapieren, die einem Systemteilnehmer oder einer Zentralbank geleistet werden und „mit rechtsbegründender Wirkung in einem Register eingetragen oder auf einem Konto oder bei einem zentralen Verwahrsystem verbucht“ sind. Aus dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie läßt sich ableiten, daß zwar die Rechtswirkung einer bestellten Sicherheit Anknüpfungsgegenstand sein soll, nicht aber die Verfügung, durch die das Sicherungsrecht entsteht602. Der Anwendungsbereich ist damit zum einen auf das Sicherungsrecht beschränkt, zum anderen auf solche Sicherheiten, die im Rahmen eines Zahlungs- und Wertpapierliefersystems geleistet werden603. Ferner ist nach dem Wortlaut der Anwendungsbereich auf solche Sicherheiten beschränkt, bei denen die Rechte der Sicherungsnehmer an diesen Wertpapieren „mit rechtsbegründender Wirkung in einem Register eingetragen oder auf einem Konto oder bei einem zentralen Verwahrsystem verbucht sind“. Einsele604 hat allerdings darauf aufmerksam gemacht, daß Art. 9 Abs. 2 in anderen Amtssprachen der Europäischen Union nicht von „rechtsbegründender Wirkung“ der Eintragung oder Buchung spricht, sondern vielmehr von einer „rechtmäßigen, gesetzmäßigen“ Eintragung605.

601

Art. 2 lit. h i.V. m. Abschnitt B der Richtlinie 93/22/EWG. MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 221. 603 Keller (WM 2000, 1269 (1274)) will den Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie entgegen seinem Wortlaut weder nach der Person des Sicherungsnehmers noch nach dem Zweck der Verfügung beschränkt sehen, da eine am Wortlaut orientierte Auslegung des Anwendungsbereiches zu „einem wenig sinnvollen Ergebnis“ führe. Wie hier, wenngleich teilweise kritisch zum beschränkten Anwendungsbereich der Vorschrift: Einsele, WM 2001, 2415 (2418); Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 55–58; Schefold, FS Kümpel (2003), S. 467; ders., IPRax 2000, 468 (473); Reuschle, IPRax 2003, 495 (497); ders., RabelsZ 68 (2004), 687 (718); Ooi, Shares and other securities in the conflict of laws, Rn 12.10; unentschieden, aber zu einer am Wortlaut ausgerichteten Auslegung tendierend: Franz, Überregionale Effektentransaktionen und anwendbares Recht, S. 66. 604 Einsele, WM 2001, 2415 (2419). 602

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Das Anknüpfungsmoment nach Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie ist der Ort, an dem sich das Register, das Konto oder das zentrale Verwahrsystem befindet, in dem die dingliche Sicherheit eingetragen oder verbucht worden ist606, was freilich voraussetzt, daß die Bestellung der Sicherheit überhaupt eine Buchung nach sich zieht. Damit ist in der Finalitätsrichtlinie der kollisionsrechtliche Ansatz PRIMA verwirklicht: Nicht mehr der Belegenheitsort der zugrundeliegenden Wertpapierurkunde oder des Wertpapiersammelbestandes ist als Anknüpfungsmoment heranzuziehen, sondern der Ort des Registers, Kontos oder Verwahrsystemes, in dem die Buchung vorgenommen worden ist, also der Ort des Intermediärs, der dieses Depotkonto oder Register führt.

II. PRIMA in weiteren europäischen Richtlinien und Verordnungen Nach Verabschiedung der Finalitätsrichtlinie im Jahre 1998 sind weitere europäische Richtlinien und Verordnungen erlassen worden, die kollisionsrechtliche Bestimmungen für den Effektengiroverkehr enthalten: im Jahre 2001 die Richtlinie über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten607 und die Insolvenzverordnung608 sowie dann im Jahre 2002 die Finanzsicherheitenrichtlinie609. Nicht alle von Ihnen können als reine Umsetzung von PRIMA angesehen werden in dem Sinne, daß es stets auf den Ort des „maßgeblichen Intermediärs“ ankäme, aber alle stellen eine Abkehr von dem Belegenheitsort der Wertpapierurkunde hin zu dem Ort des Abrechnungs- und Abwicklungssystems, des Depotkontos oder des Registers, in dem die Buchung vorgenommen wird, die das streitige Recht repräsentiert, dar. Nach Art. 24 der Sanierungs- und Liquidationsrichtlinie betreffend Kreditinstitute ist „für die Ausübung von Eigentumsrechten oder anderen Rechten an Instrumenten, deren Existenz oder Übertragung ihre Eintragung in ein in einem Mitgliedstaat geführtes Register oder Konto oder bei einer zentralen Verwahrstelle eines Mitgliedstaats voraussetzt, (. . .) das Recht des Mitgliedstaats maßgeblich, in dem sich das Register, das Konto bzw. die zentrale Verwahrstelle befindet, in dem bzw. bei der die betreffenden Rechte eingetragen wurden“. Mit dieser Vorschrift wird an eine Buchung oder Registereintragung angeknüpft. Gleichwohl handelt es sich dabei nicht zwangsläufig um die Buchung bei dem „relevanten Intermediär“ im Sinne von PRIMA: Soweit die Eintragung 605 Englisch: „is legally recorded“; französisch: „est inscrit légalement“; weitere Nachweise bei Einsele a. a. O. 606 MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 223. 607 Richtlinie über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten vom 4.4.2001 (Richtlinie 2001/24/EG). 608 Verordnung über Insolvenzverfahren vom 29.5.2000 (VO 1346/2000). 609 Richtlinie über Finanzsicherheiten vom 6.6.2002 (Richtlinie 2002/47/EG).

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beim Zentralsammelverwahrer als Voraussetzung für die Existenz des Rechtes – des Girosammelbestandanteiles – angesehen wird, ist nach Art. 24 Sanierungsund Liquidationsrichtlinie betreffend Kreditinstitute nicht an den Ort der Depotkontobuchung zugunsten des Anlegers anzuknüpfen, sondern an den Ort der „zentralen Verwahrstelle“. Jedenfalls kommte es nach Art. 24 Sanierungs- und Liquidationsrichtlinie betreffend Kreditinstitue nicht mehr auf den Belegenheitsort der Urkunde an, sondern auf den Ort der Depotkonto- oder Registerführung610. Auch Art. 25 lit. c Sanierungs- und Liquidationsrichtlinie betreffend Versicherungsunternehmen611 knüpft an das Depotkonto oder Register an, allerdings ist danach die Rechtsordnung des Staates anwendbar, dessen Aufsicht das Depotkonto oder Register unterliegt, nicht in dessen Gebiet das Depotkonto oder Register belegen ist. Ebenfalls auf das Recht des aufsichtsführenden Staates stellt die Anknüpfungsregel in Art. 31 Sanierungs- und Liquidationsrichtlinie betreffend Kreditinstitute ab: Danach richtet sich die Wirksamkeit einer Verfügung eines Kreditinstiutes nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach dem Recht des Mitgliedstaates, unter dessen Aufsicht das Register, das Konto oder die Verwahrstelle steht. Nicht deutlich kommt PRIMA in Art. 9 Abs. 1 Insolvenzverordnung zum Ausdruck, wonach „für die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf die Rechte und Pflichten der Mitglieder eines Zahlungs- oder Abwicklungssystems oder eines Finanzmarktes ausschließlich das Recht des Mitgliedstaats (. . .), das für das betreffende System oder den betreffenden Markt gilt“, maßgebend sind612. Angeknüpft wird hier an den Ort des übergeordneten Zahlungs- oder Abwicklungssystems, wo die entsprechenden Buchungen vorgenommen werden. Auch darin mag man eine entfernte Ähnlichkeit mit PRIMA sehen, da akzessorisch an die für dieses System geltende Rechtsordnung angeknüpft wird und nicht an den Belegenheitsort der Wertpapiere. Nach Art. 9 Abs. 1 Finanzsicherheitenrichtlinie unterliegen näher genannte Regelungsgegenstände „im Hinblick auf im Effektengiroverkehr übertragbare Wertpapiere613 (. . .) dem Recht des Landes, in dem das maßgebliche Konto ge610

Schefold, FS Kümpel (2003), S. 469; Keller, BKR 2002, 347 (349, 350). Richtlinie über die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen vom 19.3.2001 (Richtlinie 2001/17/EG). 612 Vergleiche auch Art. 8 Finalitätsrichtlinie, der im Falle der Insolvenz eines Teilnehmers für die Rechte und Pflichten dieses Teilnehmers aus der Teilnahme am System auf das für das System maßgebliche Recht abstellt. 613 Als „im Effektengiroverkehr übertragbare Wertpapiere“ definiert Art. 2 Abs. 1 lit. g Finanzsicherheitenrichtlinie Finanzsicherheiten (Art. 2 Abs. 1 lit. a) in Form von Finanzinstrumenten (Art. 2 Ab. 1 lit. e), bei denen die Eigentumsverhältnisse durch einen Registereintrag oder eine Buchung auf einem von einem Intermediär oder für den Intermediär selbst geführten Konto nachgewiesen werden. 611

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führt wird“614. Der Anknüpfungsgegenstand ist weiter als der des Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie, da nach Art. 9 Abs. 2 lit. b Finanzsicherheitenrichtlinie auch die Bestellung von Sicherheiten ausdrücklich erfaßt ist615. Anknüpfungsmoment ist das „maßgebliche Konto“; das ist nach Art. 2 Abs. 1 lit. h das Register- oder Depotkonto, in dem der maßgebliche Eintrag oder die maßgebliche Buchung erfolgt, aufgrund deren der Sicherungsnehmer die Sicherheit erlangt. Damit wird der Ort, an dem das Depot des Verfügungsempfängers beziehungsweise das Depot, auf dem die Buchung zugunsten des Verfügungsempfängers erfolgt, geführt wird, als maßgeblich für die internationalprivatrechtliche Anknüpfung angesehen616. Ein Umsetzungsbedarf für Art. 9 Finanzsicherheitenrichtlinie wurde vom deutschen Gesetzgeber aufgrund des bereits existierenden § 17a DepotG nicht gesehen617. Die Anknüpfung an den Ort der Buchung hat sich in der europäischen Rechtssetzung als neues kollisionsrechtliches Prinzip für den Effektengiroverkehr etabliert618. Die herkömmliche Anknüpfung an den Belegenheitsort der Wertpapierurkunde kann für diesen Anknüpfungsgegenstand als abgelöst angesehen werden619. Man mag immerhin darüber streiten, ob die Anknüpfung an den Ort der Depotbuchung zugunsten des Verfügungsempfängers eine neue Anknüpfungsregel ist620 oder vielmehr eine Modifikation der Regel der lex cartae sitae621, indem der situs der Wertpapierurkunde nicht mehr durch den physischen Lageort der Urkunde, sondern durch die Depotbuchung bestimmt wird. 614 Vergleiche auch Erwägungsgrund 8 Finalitätsrichtlinie: „Hat der Sicherungsnehmer eine Sicherheit inne, die nach dem Recht des Landes, in dem sich das maßgebliche Konto befindet, wirksam ist, sollte auch für die Wirksamkeit der Sicherheit gegenüber konkurrierenden Eigentums- oder sonstigen dinglichen Rechten und für ihre Verwertung ausschließlich das Recht des Landes maßgebend sein, damit keine Rechtsunsicherheit infolge unvorhergesehener Rechtsvorschriften entsteht“. 615 MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 227. 616 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.431; Keller, BKR 2002, 347 (354); Löber, BKR 2002, 601 (602); Benjamin/Yates, The Law of Global Custody, Kapitel 5.28 (S. 79). 617 BT-Drucks. 15/1583, S. 12. Keinen Umsetzungsbedarf sehen auch Keller, BKR 2002, 347 (354); Wimmer, ZIP 2003, 1563 (1564). Zur Umsetzung in anderen Mitgliedsstaaten siehe die Hinweise bei: Jayme/Kohler, IPRax 2006, 537 (542). 618 Schefold, FS Kümpel (2003), S. 466; Keller, BKR 2002, 347 (352); Eidenmüller, in: Hadding/Hopt/Schimansky, Internes und externes Rating, S. 136. 619 Aufgrund von Art. 9 Abs. 1 Finanzsicherheitenrichtlinie; nicht bereits aufgrund der Finalitätsrichtlinie, deren Anwendungsbereich zu sehr beschränkt ist. Ähnlich: Einsele, WM 2001, 2415 (2423). 620 Schefold, IPRax 2000, 468 (472); Goode, JIBFL Special Supplement 1998, 22 (26 f.), der argumentiert, beide Ansichten führten zwar zu dem gleichen Ergebnis, eine unabhängige Regel habe aber den Vorteil, weniger künstlich zu sein, einer Qualifikation nicht zu bedürfen und ohne den Zwischenschritt über einen (fiktiven) Belegenheitsort zu einer kollisionsrechtlichen Lösung zu führen. 621 Diese Ansicht schien der europäische Richtliniengeber zu vertreten, der Art. 24 Sanierungs- und Liquidationsrichtlinie betreffend Kreditinstitute mit „lex rei sitae“

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Teil 2: Internationales Privatrecht

Kapitel 4

PRIMA im deutschen Recht – § 17a DepotG I. Qualifikation der Verfügung im Effektengiroverkehr Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie ist durch § 17a DepotG622 in deutsches Recht umgesetzt worden. Nach § 17a DepotG unterliegen Verfügungen über Wertpapiere oder Sammelbestandanteile, die mit rechtsbegründender Wirkung in ein Register eingetragen oder auf einem Konto verbucht werden, dem Recht des Staates, unter dessen Aufsicht das Register geführt wird, in dem unmittelbar zugunsten des Verfügungsempfängers die rechtsbegründende Eintragung vorgenommen wird, oder in dem sich die kontoführende Haupt- oder Zweigstelle des Verwahrers befindet, die dem Verfügungsempfänger die rechtsbegründende Gutschrift erteilt. Die Abkehr von dem Grundsatz der lex cartae sitae äußert sich also darin, daß nicht mehr auf den Belegenheitsort der Wertpapierurkunde abgestellt wird, sondern – verkürzt wiedergegeben – auf den Ort der Depotbuchung zugunsten des Verfügungsempfängers. Der deutsche Gesetzgeber ist bei der Umsetzung von Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie weit über die europarechtlichen Vorgaben hinausgegangen623: § 17a DepotG enthält weder eine Beschränkung auf die Bestellung dinglicher Sicherheiten, noch eine Beschränkung in personeller Hinsicht auf Teilnehmer eines Systems624. 1. Übertragung sammelverwahrter Wertpapiere Hinsichtlich der Formulierung des Anknüpfungsgegenstandes („Verfügungen über Wertpapiere oder Sammelbestandanteile, die mit rechtsbegründender Wirkung in ein Register eingetragen oder auf einem Konto verbucht werden“) überschrieb. Auch Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 472 scheint davon auszugehen, daß eine Anknüpfung an Buchungsvorgänge eine Modifikation des Grundsatzes der lex rei sitae ist. Ebenso: Prel. doc. 13, S. 2. Zu § 17a DepotG: Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 178; BR-Drucks. 456/99, S. 17. Zu Art. 4 Abs. 1 Haager Wertpapierkonvention: Alexander, JIBFL 18 (2003) 56 (59). 622 Eingeführt durch das Gesetz zur Änderung insolvenzrechtlicher und kreditwesenrechtlicher Vorschriften vom 8.12.1999 (BGBl. 1999 I, S. 2384). Kritisch zum Standort der Regelung im DepotG anstatt im EGBGB: Schefold, IPRax 2000, 468 (474). 623 Zu der Umsetzung in anderen Mitgliedsstaaten: Potok (1999) 12 IFLR 12 (13, 15–16); Einsele, WM 2001, 2415 (2419 ff.); Franz, Überregionale Effektentransaktionen und anwendbares Recht, S. 63 f. 624 Schefold, IPRax 2000, 468 (474); Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (720); ders., IPRax 2003, 495 (498); Than, FS Kümpel (2003), S. 553; Horn, FS Hadding (2004), S. 897; Einsele, WM 2001, 2415 (2419); Keller, BKR 2002, 347 (352); Eidenmüller, in: Hadding/Hopt/Schimansky, Internes und externes Rating, S. 134.

Kap. 4: PRIMA im deutschen Recht – § 17a DepotG

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orientierte sich der deutsche Gesetzgeber625 an dem (deutschen) Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie, was insbesondere vor dem Hintergrund des materiellen deutschen Rechts die Frage nach der Qualifikation der Verfügung im Effektengiroverkehr aufwirft. Fraglich ist, was nach deutschem Recht die Kriterien für eine rechtsbegründende Wirkung der Eintragung in ein Register oder der Verbuchung auf einem Konto – oder vielmehr in einem Depot – sein sollen. Zunächst einmal wird man die Verfügung über nicht sammelverwahrte Wertpapiere vom Anwendungsbereich des § 17a DepotG ausnehmen können, da hier überhaupt keine Verbuchung oder Registereintragung vorgenommen wird626. Bei der sogenannten Streifbandverwahrung wird zwar ein Hinweis auf die sonderverwahrten Wertpapiere in den Depotauszug aufgenommen627, es handelt sich dabei jedoch um eine rein informatorische Mitteilung, die für den Rechtserwerb oder -bestand ohne Bedeutung ist628. Die Gutschrift in Wertpapierrechnung ist jedenfalls nicht schon deswegen vom Anwendungsbereich des § 17a DepotG ausgeschlossen, weil der Depotkunde durch sie lediglich schuldrechtliche Ansprüche gegen seine Depotbank erwirbt629. Hinsichtlich der (giro-)sammelverwahrten Wertpapiere stellt sich die Frage der Anwendbarkeit von § 17a DepotG, weil nach dessen Wortlaut eine Eintra625 Hingegen hat der österreichische Gesetzgeber in § 33a IPRG, der der Umsetzung von Art. 9 Finanzsicherheitenrichtlinie diente (Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie ist durch den mit ihm weitgehend wortgleichen § 18 österreichisches FinalitätsG umgesetzt worden), die rechtsbegründende Wirkung nicht zum Tatbestandsmerkmal der Kollisionsnorm gemacht, sondern statt dessen die Formulierung „im Effektengiroverkehr übertragbare Wertpapiere“ gewählt. Zu § 33a österreichisches IPRG: Schacherreiter, ÖBA 2005, 336–341. 626 Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 9 Rn 88 (S. 444); dies., WM 2001, 7 (15); Keller, WM 2000, 1269 (1281); Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 99; Schefold, IPRax 2000, 468 (476); Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.430; Reuschle, BKR 2003, 562 (564); ders., RabelsZ 68 (2004), 687 (721); Schödermeier/Löber/Wortmann, in: Potok, Cross border collateral, Rn 12.33 Fn 18 (S. 273); Huber, Bankrecht, Rn 794. So auch die Regierungsbegründung: BT-Drucks. 14/1539, S. 16 re. Sp. 627 Vergleiche Nr. 11 Satz 2 und 3 in Verbindung mit Nr. 13 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte; Nr. 6 Abs. 3 in Verbindung mit Nr. 70 AGB Clearstream. 628 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 99; Heinsius/Horn/ Than, DepotG, § 14 Rn 8, § 18 Rn 56; Opitz, DepotG, § 18 Bem. 10 (S. 274); Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (721); Franz, Überregionale Effektentransaktionen und anwendbares Recht, S. 93 f.; Gruson, AG 2004, 358 (371); Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 9 Rn 88 (S. 444). 629 MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 242; Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 9 Rn 88 (S. 444); Ege, Das Kollisionsrecht der indirekt gehaltenen Wertpapiere, S. 125. A. A.: Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (722); ders., BKR 2003, 562 (564); Scherer, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, BankR VI, § 17a DepotG, Rn VI 432; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 86; Huber, Bankrecht, Rn 794.

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Teil 2: Internationales Privatrecht

gung in ein Register oder die Verbuchung auf einem „Konto“ rechtsbegründende Wirkung haben müßte. Gleiches gilt hinsichtlich der Verfügung über Sammelschuldbuchforderungen, da girosammelverwahrte Wertpapier und Sammelschuldbuchforderungen wegen der Gleichstellung durch § 8 Abs. 2 BWpVerwG gleich zu behandeln sind630. Für den Eigentumsübergang kommen zwei Rechtsgrundlagen in Betracht, nämlich zum einen der gesetzliche Erwerbstatbestand des § 24 Abs. 2 Satz 1 DepotG und zum anderen der rechtsgeschäftliche Erwerbstatbestand nach §§ 929 ff. BGB. Nach § 24 Abs. 2 Satz 1 DepotG geht das Miteigentum an dem Sammelbestand mit der Eintragung des Übertragungsvermerkes im Verwahrbuch des Kommissionärs oder des Kreditinstitutes, das ein Festpreisgeschäft ausführt (§ 31 DepotG), (soweit dieser verfügungsbefugt ist) auf den Kommittenten über. Der Eintragung des Übertragungsvermerkes im Verwahrbuch kommt damit beim gesetzlichen Erwerbstatbestand des § 24 Abs. 2 Satz 1 DepotG rechtsbegründende Wirkung für den Erwerb des Miteigentumsanteiles am Sammelbestand zu631, so daß der Tatbestand des § 17a DepotG erfüllt ist632. § 24 Abs. 2 DepotG ist ausweislich seines Wortlautes nur anwendbar, wenn das Eigentum nicht vorher schon nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts übergegangen ist, stellt also den spätesten Zeitpunkt des Eigentumsüberganges dar633. Im Regelfall wird das Miteigentum am Sammelbestand nach den Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuches (§§ 929 ff. BGB) übertragen634. Die Buchung der Depotbank zugunsten des Erwerbers dokumentiert dabei lediglich, daß die Depotbank den Willen hat, dem Anleger den (zum Eigentumserwerb erforderlichen) Mitbesitz am Sammelbestand zu mitteln635. Die Buchung der 630 Im Hinblick auf den Anwendungsbereich des § 17a DepotG: Schefold, IPRax 2000, 468 (475); Einsele, WM 2001, 7 (15). 631 Einsele, WM 2001, 2415 (2422); dies., MüKo HGB, Depotgeschäft, Rn 181; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 98; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 24 Rn 37. 632 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 98 f., will § 17a DepotG auf den Erwerb nach § 24 Abs. 2 Satz 1 DepotG allerdings nur analog anwenden, weil es sich um einen gesetzlichen Erwerbstatbestand handelt. Allerdings erkennt sie gleichzeitig an, „daß § 24 Abs. 2 Satz 1 DepotG den im deutschen Recht einzigen Anwendungsfall einer tatsächlichen rechtsbegründenden Buchung normiert, wie sie der Tatbestand von § 17a DepotG nach seinem Wortlaut fordert“ (S. 98). Ebenfalls für eine nur analoge Anwendung des § 17a DepotG: Franz, Überregionale Effektentransaktionen und anwendbares Recht, S. 84 f. 633 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 98; Heinsius/Horn/ Than, DepotG, § 24 Rn 35; MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 181. 634 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 98; Heinsius/Horn/ Than, DepotG, § 24 Rn 36; Than, FS Kümpel (2003), S. 547, 553; Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (720); MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 181; Kümpel, Bankund Kapitalmarktrecht, Rn 11.435. 635 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.436; MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 181; Reuschle, IPRax 2003, 495 (498); Than, FS Kümpel (2003),

Kap. 4: PRIMA im deutschen Recht – § 17a DepotG

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Wertpapiersammelbank hat bei der Erfüllung von Börsengeschäften (ohne Zentrale Gegenpartei) – im Gegensatz zu den Buchungen der anderen (Zwischen-) Verwahrer – eine über die Verlautbarung des geänderten Besitzmittlungswillens hinausgehende rechtliche Bedeutung: In ihr liegt nämlich gleichzeitig die Erklärung der Annahme des Angebotes zur Übereignung636. Außerdem geht mit der Umbuchung bei der Wertpapiersammelbank das Eigentum an dem Sammelbestandanteil über637. Insoweit könnte man sie als rechtsbegründende Buchung im Sinne des Anknüpfungsgegenstandes von § 17a DepotG ansehen. Der Buchung der Wertpapiersammelbank kommt bei anderen Formen der Übertragung im Effektengiroverkehr – insbesondere auch bei Börsenhandelsgeschäften, wenn eine Zentrale Gegenpartei eingeschaltet ist638, oder bei direkten Depotüberträgen – keine „rechtsbegründende“ Wirkung zu639. Als Anknüpfungsmoment640 nach § 17a DepotG allerdings ist die Buchung bei der Wertpapiersammelbank nicht heranzuziehen: Anknüpfungsmoment soll nämlich der Ort sein, an dem sich die „kontoführende Haupt- oder Zweigstelle des Verwahrers befindet, die dem Verfügungsempfänger die rechtsbegründende Gutschrift erteilt“, so daß es gerade nicht auf die Buchung des Zentralverwahrers, sondern auf die der Depotbank ankommt641. § 17a DepotG bezieht sich sowohl bei der Beschreibung des Anknüpfungsgegenstandes als auch bei der Beschreibung des Anknüpfungsmomentes auf eine rechtsbegründende Buchung, allerdings nur hinsichtlich des Anknüpfungsmomentes bringt die Vorschrift zum Ausdruck, daß es sich bei der Buchung um diejenige zugunsten des Verfügungsempfängers handeln soll. Um die Situation zu vermeiden, daß der Anwendungsbereich des § 17a DepotG eröffnet ist, weil eine Verfügung mit rechtsbegründender Buchung erfolgt (bsp. die den Eigentumsübergang bewirkende Buchung der WertpapiersammelS. 553; Kronke/Haubold, in: Kronke/Melis/Schnyder, Handbuch Internationales Wirtschaftsrecht, Teil L, Rn 186 (S. 1478). 636 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2019, 2021 a. E.; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 120; Wolter, Effektenkommission und Eigentumserwerb, S. 241. 637 Siehe im Einzelnen oben Teil 1, Kapitel 1 II. 3. (S. 58). 638 Dazu oben Teil 1, Kapitel 1 II. 3. b) (S. 59). Börsengeschäfte in in- und ausländischen Aktien werden fast ausschließlich über die Zentrale Gegenpartei abgewickelt (siehe oben, a. a. O.). 639 So auch Einsele, WM 2001, 2415 (2422). 640 Anknüpfungsgegenstand nach § 17a DepotG sind „Verfügungen [. . .], die mit rechtsbegründender Wirkung [. . .] eingetragen oder [. . .] verbucht werden“. Beim Anknüpfungsmoment wird erneut auf die „rechtsbegründende Gutschrift“ Bezug genommen. In gewisser Weise handelt es sich dabei, wie Einsele, WM 2001, 2415 (2421) bemerkt, um einen Zirkelschluß. 641 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 99 f. Siehe auch: Franz, Überregionale Effektentransaktionen und anwendbares Recht, S. 95 f.

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Teil 2: Internationales Privatrecht

bank), aber kein Anknüpfungsmoment gegeben ist, weil die rechtsbegründende Buchung nicht zugunsten des Verfügungsempfängers erfolgt, ist auch der Anknüpfungsgegenstand des § 17a DepotG dahingehend zu verstehen, daß es sich um solche Verfügungen handeln muß, bei denen eine rechtsbegründende Buchung zugunsten des Verfügungsempfängers erfolgt. Soweit sich also die Übereignung innerhalb des Effektengiroverkehrs nach sachenrechtlichen Grundsätzen vollzieht, erfüllt regelmäßig642 keine der vorgenommenen Depotbuchungen die Voraussetzungen des § 17a DepotG643. Übereignungen von Sammelbestandanteilen, die außerhalb des Effektengiroverkehrs vorgenommen werden644 und mithin überhaupt keine Buchung nach sich ziehen, sind vom Anwendungsbereich des § 17a DepotG ohnehin ausgeschlossen645 Nach a. A.646 kommt der Buchung für den Verfügungsempfänger, also der Buchung auf seinem Depotkonto bei seiner Depotbank, stets rechtsbegründende Wirkung zu: Der Eigentumsübergang vollziehe sich durch Einigung und Kontobuchung647; die Übertragung des Mitbesitzes werde durch den Buchungsvorgang vollzogen. Der Vollzug des Eigentumsüberganges falle in den Zeitpunkt der Buchung, weswegen der Buchung rechtsbegründende Wirkung beizumessen sei. Diese Aussage, der Vollzug des Eigentumsüberganges falle in den Zeitpunkt der Buchung, ist aber nur in faktisch seltenen Fällen – etwa bei schlichten Depotüberträgen – zutreffend648. Daher ist die Ansicht, der Buchung für den Verfügungsempfänger komme stets rechtsbegründende Bedeutung zu, abzulehnen.

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Ausnahme: § 24 Abs. 2 DepotG. Im Ergebnis ebenso: Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 9 Rn 89 (S. 444); dies., WM 2001, 7 (15); dies., WM 2001, 2415 (2422); Reuschle, BKR 2003, 562 (564); ders., RabelsZ 68 (2004), 687 (720); ders., IPRax 2003, 495 (498); Than, FS Kümpel (2003), S. 553. 644 Dazu oben Teil 1, Kapitel 1 II. 4. (S. 64). 645 Einsele, WM 2001, 7 (15). Ege, Das Kollisionsrecht der indirekt gehaltenen Wertpapiere, S. 117, meint, § 17a DepotG sei beim Rechtserwerb ohne Depotbuchung analog anzuwenden. Für eine analoge Anwendung von § 17a DepotG bei der Sicherheitenbestellung ohne Depotbuchung siehe unten S. 144 den Vorschlag von Dittrich (Fn 662). 646 Schefold, IPRax 2000, 468 (476). Im Ergebnis ebenso: Horn, FS Hadding (2004), S. 899; Dechamps, Wertrechte im Effektengiroverkehr, S. 74; Keller, WM 2000, 1267 (1281); ders., BKR 2002, 347 (351); Eidenmüller, in: Hadding/Hopt/Schimansky, Internes und externes Rating, S. 136. 647 So auch Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 2022, der feststellt, die Übertragung finde praktisch durch Einigung und Umbuchung statt, de lege lata seien die Übertragungen im Effektengiroverkehr aber nach §§ 929 ff. BGB zu bewerten. 648 Das wird deutlich anhand der weiter oben (siehe Teil 1, Kapitel 1 II. 3. a) (5) (S. 58)) geschilderten Praxis der vorgezogenen Depotbuchung, bei der der Anleger regelmäßig zwei Tage vor dem Übergang des Miteigentumsanteiles bereits eine Gutschriftbuchung auf seinem Depotkonto erhält. 643

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Da § 17a DepotG – wie gezeigt – für den Grundfall der Übertragung im inländischen Effektengiroverkehr nicht anwendbar wäre, wenn man sich an eine am Wortlaut der Vorschrift orientierte Auslegung hielte, sind die Worte „mit rechtsbegründender Wirkung“ berichtigend auszulegen: Danach ist eine Buchung auch dann als rechtsbegründend im Sinne von § 17a DepotG anzusehen, wenn sie den Erwerb von girosammelverwahrten Wertpapieren dokumentiert649. Mit dieser Auslegung wird der Anwendungsbereich eröffnet, der nach Sinn und Zweck der Vorschrift von § 17a DepotG erfaßt sein soll. Kurzum: Gegenstand des § 17a DepotG sollen Verfügungen im Effektengiroverkehr sein und so ist die Vorschrift – ihren Wortlaut vernachlässigend – auch zu verstehen650. Diese berichtigende Auslegung wird durch die Gesetzesbegründung zu § 17a DepotG gestützt: Aus ihr geht nämlich hervor, daß der Gesetzgeber mit § 17a DepotG die internationalprivatrechtliche Anknüpfung des Effektengiroverkehrs regeln wollte. Wörtlich heißt es dort651: „§ 17a will (. . .) sachenrechtliche Verfügungen über Sammelbestandanteile oder über Wertpapiere (. . .) erfassen“. Es wird eine deutliche Abgrenzung von der Übertragung schuldrechtlicher Ansprüche652 und von der Verfügung über sonderverwahrte Wertpapiere vorgenommen653. Auch an anderer Stelle wird ganz allgemein auf den Effektengiroverkehr Bezug genommen, ohne näher darauf einzugehen, inwiefern das Erfordernis des rechtsbegründenen Charakters der Buchung gewisse Tatbestände der Verfügung innerhalb des Effektengiroverkehrs ausschließen soll. Damit spricht eben gerade nichts dafür, daß der Gesetzgeber auf das Erfordernis der rechtsbegründenden Depotgutschrift habe abheben wollen (und damit den Anwendungsbereich auf den Eigentumserwerb nach § 24 Abs. 2 Satz 1 DepotG habe be649 Ähnlich, mit jeweils leichten Variationen: Keller, WM 2000, 1269 (1281); Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.440; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 100; MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 246; Kronke/Haubold, in: Kronke/Melis/Schnyder, Handbuch Internationales Wirtschaftsrecht, Teil L, Rn 186 (S. 1478 f.). 650 Radikal fordert Franz, Überregionale Effektentransaktionen und anwendbares Recht, S. 112 (mit ausführlicher Argumentation), bei § 17a DepotG müsse „das Tatbestandsmerkmal der Rechtsbegründung ,überlesen‘ werden“, wobei er damit – bewußt – auch Verfügungen über sonderverwahrte Wertpapiere, die in ein Register (insbesondere das Verwahrbuch nach § 14 Abs. 1 DepotG) eingetragen werden, in den Anwendungsbereich des § 17a DepotG mit einbezieht, was aber dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers widerspricht (vergleiche Regierungsbegründung, BT-Drucks. 14/1539, S. 16 re. Sp.). 651 BT-Drucks. 14/1539, S. 16, re. Sp. 652 Mit den erwähnten „Wertrechtgutschriften“ sind wohl Gutschriften in Wertpapierrechnung gemeint. Ebenso: Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (722 Fn 148); ders., BKR 2003, 562 (564); Scherer, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, BankR VI, § 17a DepotG Rn VI 432; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 86. 653 Kritisch zur Ausnahme des Auslandsgeschäftes in Wertpapieren (§ 22 DepotG) vom Anwendungsbereich des § 17a DepotG vor dem Hintergrund des Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie: Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (722).

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schränken wollen)654. Anders gewendet: Aus der Tatsache, daß in der Regierungsbegründung ausgeführt wird, § 17a DepotG sei auf streifbandverwahrte Wertpapiere nicht anwendbar, weil es bei ihnen an einer rechtsbegründenden Buchung fehle, kann man nicht ableiten, der Gesetzgeber wolle auch die Anwendbarkeit des § 17a DepotG für fast den gesamten Effektengiroverkehr ausschließen. Schließlich müssen auch – da § 17a DepotG der Umsetzung europäischen Rechts diente – die Vorgaben und der Wille des europäischen Richtliniengebers beachtet werden; § 17a DepotG ist richtlinienkonform auszulegen. Die in § 17a DepotG und in Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie wortgleiche Wendung „mit rechtsbegründender Wirkung“ darf im deutschen Umsetzungakt nicht enger ausgelegt werden als in der europarechtlichen Vorgabe, da andernfalls dem deutschen Umsetzungakt ein geringerer Anwendungsbereich zukäme und in ihm nur eine teilweise Umsetzung der Richtlinie zu erblicken wäre. Darauf, daß der Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie in den Fassungen der anderen Amtssprachen der Europäischen Union die Wendung „mit rechtsbegründender Wirkung“ nicht enthält und statt dessen dort von einer „rechtmäßigen, gesetzmäßigen“ Eintragung die Rede ist, wurde bereits hingewiesen655. In Erwägungsgrund 19 der Finalitätsrichtlinie 656 wird der Anwendungsbereich von Art. 9 Abs. 2 begrenzt: Dieser solle nur für „ein Register, Konto oder zentrales Verwahrsystem gelten, welches das Eigentum an den betreffenden Wertpapieren bzw. das Recht auf Lieferung oder Übertragung der Wertpapiere belegt“. Auch dieser Erwägungsgrund spricht dafür, daß es auf die rechtsbegründende Wirkung der Buchung nicht ankommen soll657. Damit ist die hier vorgenommene berichtigende Auslegung von Art. 17a DepotG nicht nur zulässig, sondern sogar geboten658. Das gilt für den Anwendungsbereich des § 17a DepotG, also für die Auslegung des Anknüpfungsgegenstandes, genauso aber auch für das Anknüpfungsmoment, das ebenfalls auf eine „rechtsbegründende“ Buchung oder Eintragung Bezug nimmt. Auch hier kann es nicht auf die rechtsbegründende Eigenschaft ankommen. Vielmehr ist § 17a DepotG nach berichtigender Auslegung dahingehend zu verstehen, daß es auf die Buchung auf dem Depotkonto des Verfügungsempfängers ankommt („. . . dem Verfügungsempfänger die rechtsbegründende Gutschrift erteilt“), unabhängig davon, ob ihr (oder irgendeiner anderen 654 So aber die Argumentation von Einsele, WM 2001, 2415 (2423) und Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (720, Fn 146). 655 Siehe oben Kapitel 3 I. (S. 132). 656 Auf diesen nimmt die Regierungsbegründung zur Einführung von § 17a DepotG ausdrücklich Bezug (BT-Drucks. 14/1539, S. 15 li. Sp.). 657 Einsele, WM 2001, 2415 (2419); Franz, Überregionale Effektentransaktionen und anwendbares Recht, S. 106. 658 So auch: MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 246.

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Buchung) rechtsbegründende Wirkung nach deutschem Sachrecht zukommt. Das gilt sowohl für die Girosammelgutschrift als auch für die Gutschrift in Wertpapierrechnung. Daß auf die Buchung auf dem Depotkonto des Verfügungsempfängers bei seiner Depotbank und nicht auf die Buchung durch die Wertpapiersammelbank abzustellen ist, ergibt sich aus der Formulierung „unmittelbar zugunsten des Verfügungsempfängers“ in § 17a DepotG. 2. Bestellung einer Sicherheit an sammelverwahrten Wertpapieren Auch bei der Bestellung von Sicherheiten an girosammelverwahrten Wertpapieren – dem eigentlichen Anwendungsbereich des mit § 17a DepotG umgesetzten Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie – ist das Erfordernis der rechtsbegründenden Wirkung der Buchung problematisch. Für Sicherungsrechte, die eine Eigentumsübertragung der sammelverwahrten Wertpapiere erfordern, gilt hinsichtlich der rechtsbegründenden Wirkung der Buchung zum Zwecke der Eigentumsübertragung obiges, wobei auch zu Sicherungszwecken eine Eigentumsübertragung ohne jegliche Buchung möglich ist659. Die schuldrechtliche Sicherungsvereinbarung manifestiert sich in keiner Buchung, auch werden in Deutschland – anders als in manchen Ländern660 – keine Register für Sicherungsrechte geführt, auf deren Eintragung bei der Anwendung von § 17a DepotG Bezug genommen werden könnte. Bei einer Verpfändung an den Verwahrer findet nach deutscher Praxis eine Depotbuchung gar nicht statt: Da der Verwahrer bereits Besitzer der sammelverwahrten Wertpapiere ist, genügt die Einigung über das Entstehen des Pfandrechtes, § 1205 Abs. 1 Satz 2 BGB. Eine Buchung wird nicht vorgenommen. In den Fällen einer Pfandrechtsbestellung zugunsten eines Dritten bedarf es zusätzlich zur Einigung der Übergabe der Pfandsache oder eines Übergabesurrogates. Das kann durch Einräumung des Mitbesitzes (§ 1206 Alt. 2 BGB) erfolgen, wobei eine Umbuchung in ein gesondertes Pfanddepot nur dann erforderlich ist, wenn das Pfandrecht nur an einigen der im Depot verbuchten Wertpapiere bestellt werden soll. Die Umbuchung ist hier also ohne Bedeutung für die Entstehung des Pfandrechts. Bei einer Pfandrechtsbestellung nach § 1205 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Übergabe der Pfandsache erforderlich, die durch Anweisung an die Depotbank zur Umstellung des Besitzmittlungswillen und Umbuchung durch die Depotbank erfolgt. Neben der Umstellung des Besitzmittlungswillens durch die Depotbank ist aber noch eine Einigung zwischen Verpfänder und Pfandgläubiger 659 So bei Verfügungen außerhalb des Effektengiroverkehrs: siehe oben Teil 1, Kapitel 1 II. 4. 660 Beispiele bei Keller, WM 2000, 1269 (1274 Fn 39); Schefold, IPRax 2000, 468 (472 Fn 58).

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erforderlich, die sich nicht in einer Buchung widerspiegelt. Die Buchung ist damit nicht rechtsbegründend für die Bestellung des Pfandrechtes; sie kann auch nicht als Dokumentation des Pfandrechtes angesehen werden, weil aus der Buchung alleine auf das Bestehen eines Pfandrechtes nicht geschlossen werden kann. Bei einer Pfandrechtsbestellung unter Abtretung des Herausgabeanspruches (§ 1205 Abs. 2 BGB) erfolgt lediglich eine Anzeige an die Depotbank; der von dieser dann eingetragene Sperrvermerk hat keine Bedeutung für die Wirksamkeit des Pfandrechts. Allenfalls beim sogenanten Verpfändungsübertrag nach Nr. 43 AGB Clearstream, also der Pfandrechtsbestellung zwischen Kunden der Clearstream Banking AG, könnte man erwägen, ob der Buchung rechtsbegründende Wirkung für das Entstehen des Pfandrechts zukommt, weil die Pfandrechtsbestellung hier in einem formalisierten Verfahren erfolgt. Das Angebot zur Einigung über die Pfandrechtsbestellung könnte in dem Auftrag des Depotinhabers zum Verpfändungsübertrag an die Wertpapiersammelbank gesehen werden, der von der Wertpapiersammelbank (als Vertreterin) für den Pfandgläubiger entgegen- und sodann angenommen wird, was mit der entsprechenden Umbuchung zum Ausdruck käme, die gleichzeitig die erforderliche Übergabe darstellt661. Nach alledem erfaßt § 17a DepotG seinem Wortlaut zufolge allenfalls einen Teil der Tatbestände der Bestellung von Sicherheiten nach deutschem Recht, nämlich die Bestellung von Pfandrechten zwischen Kunden der Clearstream Banking AG. Auch das dürfte weder dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, noch eine europarechtskonforme Umsetzung der Finalitätsrichtlinie darstellen. Eine teleologische Erweiterung des Anwendungsbereiches von § 17a DepotG liegt hinsichtlich der Bestellung einer Sicherheit nicht so offen zu Tage wie im Falle der Übertragung sammelverwahrter Wertpapiere. Allerdings kommt hier eine analoge Anwendung der Vorschrift in Betracht. Für die Anwendbarkeit von § 17a DepotG auf die Bestellung von Sicherheiten hat Dittrich662 einen Ausweg aus dem Dilemma ersonnen, das darin besteht, daß § 17a DepotG eine rechtsbegründende Buchung fordert, tatsächlich aber nur selten überhaupt eine solche Buchung vorgenommen wird. Danach ist bei „Verfügungen außerhalb von Wertpapierkonten oder Registern“ – insbesondere Verpfändungen – analog § 17a DepotG auf das Wertpapierdepot oder das Register zurückzugreifen, auf dem der Verfügungsgegenstand verbucht oder eingetragen bleibt. Danach wäre bei Verfügungen über Sammelbestandanteile, die 661 Unter welchen Verpfändungstatbestand der Verpfändungsübertrag nach Nr. 43 AGB Clearstream fällt, ist strittig; siehe oben Teil 1, Kapitel 1 IV. 1. b) (S. 76). 662 Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 105; MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 247; ähnlich: Franz, Überregionale Effektentransaktionen und anwendbares Recht, S. 123.

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sich – wie regelmäßig Verpfändungen – nicht in (rechtsbegründenden) Depotbuchungen niederschlagen, auf den Ort des Depots abzustellen, in dem das Recht, über das verfügt wird, (rechtsbegründend) verbucht ist. Das ist regelmäßig das Depot des Verfügenden (Verpfänder), nicht das des Verfügungsempfängers (Pfandnehmer), an das § 17a DepotG seinem Wortlaut nach anknüpft. Dennoch dürfte das im Ergebnis dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, der mit § 17a DepotG eine Kollisionsnorm auch für die Bestellung von Sicherheiten an girosammelverwahrten Wertpapieren schaffen wollte663. Es erstaunt, daß im Gesetzgebungsverfahren nicht zur Kenntnis genommen worden ist, daß bei der Bestellung von Sicherheiten in vielen Fällen gar keine – weder rechtsbegründende noch deklaratorische – Buchung vorgenommen wird. 3. Zusammenfassung Nach wortgetreuer Auslegung des Anknüpfungsgegenstandes des § 17a DepotG kommt dieser Kollisionsregel für den Grundfall des Effektengiroverkehrs kaum Bedeutung zu. Auch ein Anknüpfungsmoment wäre – den Anwendungsbereich voraussetzend – abgesehen von einer möglichen Buchung nach § 24 Abs. 2 DepotG nicht zu finden, weil es nach deutschem Sachrecht keine Depotbuchung zugunsten des Verfügungsempfängers mit rechtsbegründender Wirkung gibt. Auf die Bestellung von Pfandrechten ist § 17a DepotG – zumeist schon mangels Buchung – nach wortlautgetreuer Auslegung ebenfalls nicht anwendbar664. Auch aus Gründen, die sich aus der Pflicht zur Umsetzung von Vorgaben aus europarechtlichen Richtlinien ergeben, ist § 17a DepotG berichtigend dahingehend auszulegen, daß er anwendbar ist auf Verfügungen über girosammelverwahrte Wertpapiere, und daß es beim Anknüpfungsmoment nicht auf die rechtsbegründende Wirkung der unmittelbar zugunsten des Verfügungsempfängers erteilten Depotgutschrift ankommt. Für die Bestellung von Pfandrechten ist § 17a DepotG analog anzuwenden und an den Ort des Depotkontos anzuknüpfen, auf dem die verpfändeten Wertpapiere verbucht sind. Festzuhalten bleibt, daß die Vorschrift des § 17a DepotG – bei aller Schwierigkeit, hier eine zutreffende Formulierung einer Anknüpfungsregel zu finden – mißlungen ist665 und der Wille des Gesetzgebers im Wortlaut des Gesetzes keineswegs zum Ausdruck kommt666.

663

Siehe etwa die Ausführungen in BT-Drucks. 14/1539, S. 15 unten/S. 16 oben. Abgesehen von der Möglichkeit, in dem durch Nr. 43 AGB Clearstream formalisierten Verfahren zur Bestellung von Pfandrechten zwischen Clearstream Banking angeschlossenen Depotbanken eine Pfandrechtsbestellung durch Buchung zu sehen. 665 So auch: Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.440; Einsele, WM 2003, 2349 (2351). 664

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II. Anknüpfungsgegenstand des § 17a DepotG 1. Aufrechterhaltung der Unterscheidung zwischen Wertpapierrechtsstatut und Wertpapiersachstatut In der Regierungsbegründung667 zur Einführung von § 17a DepotG heißt es, eine Differenzierung zwischen Wertpapiersachstatut und Wertpapierrechtsstatut sei nur noch sachgerecht „bei den Wertpapieren im engeren Sinne (. . .), bei denen ,ein effektives Stück‘ existiert“, nicht aber etwa bei Wertpapieren, die in Sammelurkunden verbrieft sind, wo also eine Auslieferung effektiver Stücke nicht erfolgt. Diese Ausführungen deuten daraufhin, daß der Gesetzgeber beabsichtigte, mit § 17a DepotG sowohl das Wertpapiersachstatut als auch das Wertpapierrechtsstatut zu regeln668, weil seiner Ansicht nach eine Differenzierung zwischen Wertpapiersachstatut und Wertpapierrechtsstatut im Effektengiroverkehr nicht mehr sachgerecht ist. Auch wenn man der Wertpapierurkunde im Effektengiroverkehr nur noch eine geringe Bedeutung zumißt und feststellen kann, daß im entmaterialisierten Effektenwesen wie beispielsweise in Frankreich oder in Deutschland bei Sammelschuldbuchforderungen überhaupt keine Wertpapierurkunde mehr existiert, so ist die Trennung zwischen Wertpapiersach- und Wertpapierrechtsstatut weiterhin geboten: Würde man – wie es in der Gesetzesbegründung zu § 17a DepotG anklingt – das Wertpapierrechtsstatut ebenfalls an den Ort der Depotbuchung zugunsten des Erwerbers anknüpfen, so würde sich die auf das verbriefte Recht anwendbare Rechtsordnung und damit auch der Inhalt des verbrieften Rechts mit jeder Übertragung ändern, wenn das Depotkonto des Erwerbers im Geltungsbereich einer anderen Rechtsordnung geführt wird als das Depotkonto des Veräußerers. Der Emittent des Wertpapieres hätte sich darauf einzustellen, daß sich seine Rechte und Pflichten aus einer Emission nach verschiedenen Rechtsordnungen richten, wenn die Depots der Wertpapierinhaber im Geltungsbereich jeweils unterschiedlicher Rechtsordnungen geführt werden. Das zeigt, daß das Anknüpfungsmoment des § 17a DepotG nicht zur Bestimmung des Wertpapierrechtsstatutes geeignet ist669.

666 Anders jedoch Kronke, in: Basedow u. a., Aufbruch nach Europa – 75 Jahre Max-Planck-Institut für Privatrecht, S. 765, der die Einführung von § 17a DepotG „insgesamt ein in Zuschnitt und Detail gelungenes Stück IPR-Modernisierung“ nennt. 667 BT-Drucks. 14/1539, S. 15 re. Sp. 668 So auch der Eindruck von Schödermeier/Löber/Wortmann, in: Potok, Cross border collateral, Rn 12.28 (S. 272); Franz, Überregionale Effektentransaktionen und anwendbares Recht, S. 156. 669 Im Ergebnis ebenso: Schödermeier/Löber/Wortmann, in: Potok, Cross border collateral, Rn 12.30 (S. 272); Franz, Überregionale Effektentransaktionen und anwendbares Recht, S. 156.

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2. Reichweite des Anknüpfungsgegenstandes Anknüpfungsgegenstand des § 17a DepotG sind „Verfügungen über Wertpapiere oder Sammelbestandanteile, die mit rechtsbegründender Wirkung in ein Register eingetragen oder auf einem Konto verbucht werden“. Unter einer Verfügung wird im allgemeinen Sinne ein Rechtsgeschäft verstanden, durch das der Verfügende auf ein Recht unmittelbar einwirkt, es also entweder auf einen Dritten überträgt, oder mit einem Recht belastet oder das Recht aufhebt oder es sonstwie in seinem Inhalt ändert670; hier kommen eine Übereignung oder Belastung, insbesondere durch Verpfändung in Betracht671. Seinem Wortlaut nach bezieht sich § 17a DepotG auf Verfügungen. Nähme man diesen Wortlaut ernst, so bedeutete das eine Aufspaltung des Wertpapiersachstatutes: Gegenstand des Wertpapiersachstatutes sind die dinglichen Rechte und Pflichten aus und an der Wertpapierurkunde672, also nicht nur der rechtsgeschäftliche Erwerb und Verlust des Eigentumes oder eines beschränkt dinglichen Rechts, sondern umfassend die dingliche Rechtslage betreffend die Wertpapierurkunde. So ist auch der Anknüpfungsgegenstand in Art. 43 Abs. 1 EGBGB beschrieben mit „Rechte an einer Sache“, womit auch – aber nicht nur – Verfügungen über diese Rechte erfaßt sind. Es ist fraglich, ob mittels § 17a DepotG, so wie sein Wortlaut vermuten läßt, nur das auf Verfügungen anwendbare Recht bestimmt werde soll, oder vielmehr für den Effektengiroverkehr die Regel der lex cartae sitae zur Bestimmung des Wertpapiersachstatutes insgesamt abgelöst werden soll. Hinsichtlich des Willens des Gesetzgebers in dieser Frage (historische Auslegung) ist der Regierungsbegründung nicht mehr zu entnehmen als daß mit § 17a DepotG Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie umgesetzt werden soll673. Im übrigen ist die Regierungsbegründung geprägt von rechtlicher Unklarheit: Lassen die Erläuterungen zu den von der Regierung angeführten Beispielsfällen674 darauf schließen, es solle das Wertpapiersachstatut insgesamt von der Neuregelung erfaßt werden, so gehen die – hier bereits thematisierten – Reflexionen über die angeblich im Effektengiroverkehr nicht sachgerechte Unterscheidung 670 BGH 15.3.1951 – IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294 (304); BGH 24.10.1979 – VIII ZR 289/78, BGHZ 75, 221 (226); BGH 4.5.1987 – II ZR 211/86, BGHZ 101, 24 (26); Palandt – Heinrichs, Überbl. vor § 104 Rn 16. 671 Scherer, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB BankR VI, § 17a DepotG, Rn VI 434. 672 Allgemein zum Sachstatut: MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 1 ff. Zum Wertpapiersachstatut: MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 203 ff.; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 34; Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 399; Junker, IPR, Rn 477; Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (705). 673 BT-Drucks. 14/1539, S. 15 li. Sp. oben. 674 BT-Drucks. 14/1539, S. 15 li. Sp.

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zwischen Wertpapierrechts- und Wertpapiersachstatut675 noch darüber hinaus, indem sie suggerieren, § 17a DepotG solle auch das Wertpapierrechtsstatut bestimmen. Im weiteren wird dann aber der Anknüpfungsgegenstand stets auf „Verfügungen“ beschränkt: Die deutsche Umsetzung dürfe in der Anwendung nicht auf die Fälle der Insolvenz eines Teilnehmers beschränkt sein, sondern „über den eigentlichen Anwendungsbereich der Richtlinie hinausweisen“ und ihr müsse „eine allgemeine Geltung für bestimmte Typen von Verfügungen über Wertpapiere zukommen“676. § 17a DepotG, so heißt es etwas weiter677, wolle „lediglich sachenrechtliche Verfügungen“ erfassen. Der Inhalt der Regelungsabsicht läßt sich der Regierungsbegründung nicht entnehmen. Was bleibt, ist eine teleologische Auslegung, mit der der objektive Zweck der Gesetzesregelung zu ergründen ist, der sich aus dem – dem Gesetzgeber zu unterstellenden – Bestreben nach einer sachgemäßen und angemessenen Lösung des Problems und hier zusätzlich aus dem Willen, europäisches Recht umzusetzen, ergibt678. Es stellt sich die Frage, ob es sachgerecht und mit Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie vereinbar ist, § 17a DepotG seinem Wortlaut entsprechend so zu verstehen, daß er nur regelt, welche Rechtsordnung auf die Verfügung anwendbar ist, aber andere sachenrechtliche Fragen einem anderen Statut überläßt679. Anknüpfungsgegenstand des Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie sind „die Rechte dieser natürlichen oder juristischen Personen als dinglich gesicherte Gläubiger an diesen Wertpapieren“. Der Anwendungsbereich der Vorschrift erfaßt also nicht „Verfügungen“, sondern erfaßt – hinsichtlich dinglicher Sicherheiten – die Verfügungswirkung. Damit scheint schon aufgrund der europarechtlichen Vorgaben eine Auslegeung des § 17a DepotG dahingehend erforderlich, daß er für den Bereich des Effektengiroverkehrs das Wertpapiersachstatut insgesamt regelt und sein Anknüpfungsmoment entgegen dem Wortlaut nicht auf „Verfügungen“ beschränkt ist680. Deutlicher kommt das in Art. 9 Abs. 2 lit. a Finanzischerheitenrichtlinie zum Ausdruck, der die „Rechtsnatur und dingliche Wirkung von im Effektengiroverkehr übertragenen Wertpapieren“ explizit zum Anknüpfungsgegenstand zählt. Aufgrund der europarechtlichen Vorgaben ist 675

BT-Drucks. 14/1539, S. 15 re. Sp. oben. BT-Drucks. 14/1539, S. 16 li. Sp. mitte. 677 BT-Drucks. 14/1539, S. 16 re. Sp. mitte. 678 Vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 333. 679 So: Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 76, die für den Inhalt der Berechtigung am Wertpapiersammelbestand weiterhin die lex cartae sitae heranziehen will. 680 A. A. offenbar Franz, Überregionale Effektentransaktionen und anwendbares Recht, S. 126 f., der meint, § 17a DepotG müsse (erst) im Zuge der Umsetzung der Finanzsicherheitenrichtlinie (nicht hinsichtlich Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie) dahingehend ausgelegt werden, daß er „generell die Rechtsnatur und die dingliche Wirkung von im Effektengiroverkehr übertragbaren Wertpapieren“ erfasse. 676

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also davon auszugehen, daß § 17a DepotG eine Anknüpfungsregel für das Wertpapiersachstatut insgesamt enthält. Das scheint zunächst wünschenswert, denn andernfalls müßte für einige Bereiche des Wertpapiersachstatutes wieder auf die – rechtlich und tatsächlich schwer oder oft gar nicht eindeutig bestimmbare – lex cartae sitae zurückgegriffen werden. Allerdings bedeutet eine Anknüpfung des Wertpapiersachstatutes insgesamt an die Buchung zugleich, daß an einem einheitlichen Sammelbestand Rechte bestehen, deren Inhalt sich – abhängig von dem Ort, an dem das Depotkonto des jeweiligen Anlegers geführt wird – nach unterschiedlichen Rechtsordnungen richtet. Und das bedeutet auch, daß sich der Inhalt der Berechtigung am Sammelbestand mit der Übertragung ändern kann, also der Erwerber ein Recht anderen Inhaltes erwirbt als es der Veräußerer veräußert hat, weil sich sein Inhalt vor der Veräußerung nach dem am Ort des Depotkontos des Veräußerers geltenden Recht richtet und nach der Veräußerung nach dem Recht am Ort des Depotkontos des Erwerbers681. Nun ist es im internationalen Privatrecht durchaus nicht ungewöhnlich, daß sich unter Geltung der lex rei sitae auch der Inhalt der an der Sache bestehenden dinglichen Rechte ändert, wenn die Sache von einem Land in ein anderes verbracht wird, weil nach dem Grenzübertritt eine andere Rechtsordnung anwendbar ist (Statutenwechsel)682. Mit dem Effektengiroverkehr ist diese Situation jedoch nicht vergleichbar, da sich nicht die auf die gesamte Sache, also den Wertpapiersammelbestand (genauer: auf jede einzelne Wertpapierurkunde im Wertpapiersammelbestand), anwendbare Rechtsordnung ändert, sondern in Bezug auf einen Anteil daran. Die Folge wäre, daß verschiedene Anleger Rechte an ein und derselben Sache haben, sich ihre jeweilige Berechtigung aber nach unterschiedlichen Rechtsordnungen richtet. Dann könnte mangels einer einheitlich anwendbaren Rechtsordnung auch keine übergeordnete Gläubigerordnung bestimmt werden, mit deren Hilfe Prioritätskonflikte zwischen den verschiedenen Rechten gelöst werden könnten. Eine Begrenzung des Anwendungsbereiches der Kollisionsregel auf Verfügungen – wie es der Wortlaut von § 17a DepotG vorsieht – wäre vom Stand681 Siehe aber: Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 76, die davon ausgeht, daß der Inhalt der Berechtigung von vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Anleger und seinem Einkaufskommissionär abhängt und durch die Berechtigung begrenzt ist, die der effektiv verwahrende Zentralverwahrer „nach seinem Regelwerk einräumt“. Da es sich jedoch um dingliche Rechte handelt, kommt es für die Bestimmung ihres Inhaltes nicht auf vertragliche Vereinbarungen an. 682 Dabei wird die Sache grundsätzlich mit der sachenrechtlichen Prägung, die sie unter dem Altstatut erhalten hat, in das neue Statut übernommen (siehe etwa: Kropholler, IPR, § 27 II 2 (S. 188); MüKo – Sonnenberger, Einl. IPR, Rn 613 f.; BGH 20.3.1963 – VIII ZR 130/61, BGHZ 39, 173 (174 f.); BGH 16.10.1974 – IV ZB 12/ 74, BGHZ 63, 107 (111)).

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punkt des materiellen Rechts zumindest wünschenswert, wenn nicht sogar erforderlich, um zu verhindern, daß an einer Sache gleichzeitig Rechte nach verschiedenen Rechtsordnungen bestehen. Zutreffenderweise wird es für eine rechtliche Unmöglichkeit gehalten, daß Berechtigungen am einheitlichen Sammelbestand unterschiedlichen Rechtsordnungen folgen683. Allerdings ist dieses Problem bereits vor Einführung von PRIMA in das deutsche und europäische Recht unter Geltung der herkömmlichen Lex-rei-sitae-Regelung bekannt gewesen, denn bei der gegenseitigen Kontoverbindung nach § 5 Abs. 4 DepotG entsteht eine ähnliche Situation, daß nämlich auf einen Wertpapiersammelbestand mehrere Rechtsordnungen zur Anwendung kommen. Hier zeigt sich erneut, daß Kollisionsrecht nicht losgelöst vom Sachrecht betrachtet werden kann. Trotz dieser Bedenken ist § 17a DepotG wegen der insoweit wohl eindeutigen europarechtlichen Vorgabe in Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie und Art. 9 Abs. 2 lit. a Finanzsicherheitenrichtlinie dahingehend auszulegen, daß er das Wertpapiersachstatut insgesamt erfaßt.

III. Das Anknüpfungsmoment des § 17a DepotG Nach § 17a DepotG ist „das Recht des Staates, unter dessen Aufsicht das Register geführt wird, in dem unmittelbar zugunsten des Verfügungsempfängers die rechtsbegründende Eintragung vorgenommen wird, oder in dem sich die kontoführende Haupt- oder Zweigstelle des Verwahrers befindet, die dem Verfügungsempfänger die rechtsbegründende Gutschrift erteilt“, zur Anwendung berufen. Das Anknüpfungsmoment in § 17a DepotG ist also die Buchung zugunsten des Verfügungsempfängers. Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie, der mit § 17a DepotG in deutsches Recht umgesetzt worden ist, enthält keine ausdrückliche Bezugnahme auf die Buchung zugunsten des Verfügungsempfängers: Dort heißt es lediglich, es sei das Recht des Staates anwendbar, in dem das Konto geführt wird, auf dem die Sicherheit verbucht ist. Für die Anknüpfung bei statischen Situationen kommt nur ein Depotkonto in Frage, nämlich das Depotkonto, auf dem die Buchung zugunsten des Inhabers des Girosammelbestandanteiles erfolgt ist. Bei Verfügungen, bei denen eine Umbuchung von einem Depotkonto auf ein anderes vorgenommen wird, stellt sich jedoch die Frage, welches Depotkonto Anknüpfungsmoment sein soll, um die auf die Verfügung anwendbare Rechtsordnung zu bestimmen. Die Entscheidung des deutschen Gesetzgebers, die Buchung zugunsten des Verfügungsempfängers als maßgeblich anzusehen, wurde damit begründet, daß so bei Verfügungen über ein Depotkonto, auf dem verschiedene Wertpapiere verbucht sind, die in verschiedenen Wertpapiersammelbeständen verwahrt wer683

Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 76.

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den, eine einzige Rechtsordnung auf die Verfügung Anwendung finde684. Diese Argumentation ist allerdings nicht stichhaltig, denn auch bei einer Anknüpfung an die Buchung zu Lasten des Verfügenden findet nur eine Rechtsordnung auf die Verfügung Anwendung, unabhängig davon, in welchen Sammelbeständen die Wertpapiere verwahrt werden, über die verfügt wird685. Durch die gesetzgeberische Entscheidung für die Buchung zugunsten des Verfügungsempfängers ist es bei Börsenhandelsgeschäften, die den größten Teil von Verfügungen über girosammelverwahrte Wertpapiere ausmachen dürften, regelmäßig zumindest für eine Partei des Verfügungsgeschäftes unmöglich, die anwendbare Rechtsordnung zu bestimmen686. Da regelmäßig den beiden Parteien des dinglichen Geschäftes der jeweilige Vertragspartner unbekannt bleibt und die Einschaltung einer Zentralen Gegenpartei gerade auch der Anonymisierung dient, kann nur derjenige, auf dessen Buchung es als Anknüpfungsmoment ankommt, die anwendbare Rechtsordnung bestimmen; die Gegenseite wird den Ort der Buchung, an den angeknüpft werden soll, nicht ermitteln können. Von daher stellt es sich als das geringere Übel dar, wenn an die Depotbuchung zugunsten des Verfügungsempfängers angeknüpft wird, da dann zumindest für diesen und seine Depotbank klar ist, welche Rechtsordnung Anwendung findet und welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit der Verfügungsempfänger das Recht, über das verfügt worden ist, auch erhält687. Er wird daran ein größeres Interesse haben als der Verfügende daran, ob er durch seine Verfügung sein Recht verloren hat; aber auch der Verfügende hat ein Interesse daran, daß der Verfügungsempfänger ein möglichst geringes Risiko trägt, denn je geringer das Risiko des Verfügungsempfängers ist, desto höher ist der Preis den der Verfügende verlangen kann. Einsele688 sieht in der Anknüpfung an die Buchung zugunsten des Verfügungsempfängers einen Zirkelschluß, da die Bestimmung des anwendbaren Rechts von der Belegenheit des Depotkontos des Verfügungsempfängers abhänge, die Bestimmung des Verfügungsempfängers sich aber nach dem anwendbaren Recht richte. Nun mag diese Kritik freilich geringer wiegen als die Gründe, die für eine Anknüpfung an die Buchung zugunsten des Verfügungsempfängers sprechen. Befriedigen kann weder eine Anknüpfung an die Buchung zugunsten des Verfügungsempfängers noch eine an die Buchung zu Lasten des Verfügenden. Es ist vielmehr ein grundsätzliches Problem der Anknüp684

BT-Drucks. 14/1539, S. 16. Wie die Regierungsbegründung: Schefold, IPRax 2000, 468 (476). 686 A. A.: Schefold, IPRax 2000,468 (476), der aber wohl nur den Fall berücksichtigt, daß sich Verfügender und Verfügungsempfänger direkt gegenübertreten. 687 Ähnlich: Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 180. 688 Einsele, Rev. dr. unif. 2005, 251 (254); sie bezeichnet die Anwendung von § 17a DepotG als „Blindflug“ (a. a. O., S. 255). 685

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fung an eine Buchung auf der untersten Stufe der Verwahrkette, wenn das Geschäft nicht zwischen den Parteien des betreffenden Depotvertrages auf der untersten Stufe der Verwahrkette geschlossen wird. Ergebnis zu Teil 2 Für das Kollisionsrecht des Effektengiroverkehrs gilt – wegen dessen sachenrechtlicher Grundlagen – traditionell der Grundsatz der lex cartae sitae. Spätestens die 1985 eingeführte Möglichkeit gegenseitiger Kontoverbindungen zwischen Zentralverwahrern (§ 5 Abs. 4 DepotG) zeigt jedoch, daß eine befriedigende Lösung von Kollisionsfällen im Effektengiroverkehr auf dieser Grundlage nicht möglich ist, weil es dabei regelmäßig zu der Fallkonstellation kommt, daß ein Sammelbestand bei einer solchen gegenseitigen Kontoverbindung mehrere Belgenheitsorte aufweist. In diesen Fällen ist die Bestimmung einer anwendbaren Rechtsordnung nicht eindeutig möglich; die Kollisionsregel weist für diese Fälle, die aber für den grenzüberschreitenden Effektengiroverkehr typisch sind, nicht eindeutig auf ein Statut. Auch sonst hat sich die Anknüpfung an den Belegenheitsort der Wertpapiere als problematisch erwiesen, weil rein tatsächlich nur schwer oder gar nicht zu ermitteln ist, wo die einer Depotgutschrift zugrundeliegenden Wertpapiere effektiv lagern. Weiterhin weist bei einer Anknüpfung nach dem Grundsatz der lex cartae sitae im Effektengiroverkehr das Recht des Belegenheitsortes der Wertpapierurkunde meist wenig Bezug zu der Verfügung über die Girosammelbestandanteile auf. Das Auslandsgeschäft in Wertpapieren (§ 22 DepotG) folgt aufgrund seiner schuldrechtlichen Ausgestaltung der Rechtsbeziehung im Inland einer anderen internationalprivatrechtlichen Anknüpfung; diese ist von der Kritik ausgenommen. Auf der Suche nach alternativen Anknüpfungsmomenten zu dem Belegenheitsort der Wertpapierurkunden ist sowohl eine Rechtswahl – allerdings beschränkt auf Verfügungstatbestände – als auch eine Anknüpfung an die Depotkontobuchung erwogen worden. Der Gedanke der Anknüpfung an die Depotkontobuchung ist in den letzten Jahren international fortentwickelt worden und unter dem Akronym PRIMA bekanntgeworden. In mehr oder weniger reiner Form findet sich dieser Gedanke in einigen Rechtsakten der Europäischen Union, insbesondere in der Finalitäts- und in der Finanzischerheitenrichtlinie wieder. Er hat im Rahmen der Umsetzung der genannten Richtlinien mit § 17a DepotG 1999 auch Einzug in das deutsche Recht gefunden. Freilich hat sich § 17a DepotG als eine äußerst problematische Regelung erwiesen, die nur im Wege einer grundlegend berichtigenden Auslegung überhaupt praktische Relevanz erhalten kann.

Ergebnis zu Teil 2

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Als wesentlich bleibt festzuhalten, daß in der europäischen und in der deutschen Rechtssetzung der Grundsatz der lex cartae sitae für den Bereich des Effektengiroverkehrs als verdrängt angesehen werden kann und an seine Stelle eine Anknüpfung an die Depotbuchung getreten ist. Nach den europarechtlichen Vorgaben gilt diese Anknüpfung für das gesamte Wertpapiersachstatut und nicht nur für Verfügungstatbestände. Eine Beschränkung auf Verfügungstatbestände wäre allerdings sachgerechter und entspräche auch dem Wortlaut des § 17a DepotG. Bei der umfassenden Anknüpfung des Wertpapiersachstatutes an den Ort der Depotbuchung stellt sich die Frage, ob es rechtlich möglich ist, daß gleichzeitig an einer Sache, nämlich dem Wertpapiersammelbestand, Rechte nach verschiedenen Rechtsordnungen bestehen. Bei einer Beschränkung des Anknüpfungsgegenstandes auf Verfügungstatbestände wäre es allerdings weiterhin erforderlich für andere Anknüpfungsgegenstände auf die lex cartae sitae zurückzugreifen, die sich als wenig praktisch erwiesen hat, so daß nur eine Teillösung erreicht wäre und für die übrigen Anknüpfungsgegenstände, die das Wertpapiersachstatut umfaßt, eine andere Anknüpfungsregel zu finden wäre. Die Anknüpfung an die Depotbuchung bringt im Vergleich zur Anknüpfung an den Belegenheitsort der Wertpapierurkunde im Effektengiroverkehr einige Vorteile mit sich, insbesondere eine in tatsächlicher Hinsicht leichter vorzunehmende Bestimmung des Anknüpfungsmomentes und eine einheitliche Anknüpfung bezüglich aller in einem Depot verbuchten Wertpapiere. Sie bietet sich jedoch nur an, soweit der Anknüpfungsgegenstand auf Verfügungstatbestände begrenzt ist.

Teil 3

Das amerikanische Recht der intermediärverwahrten Wertpapiere Im folgenden wird das amerikanische Recht des Effektengiroverkehrs vorgestellt werden. Dieses scheint zum Verständnis der von der Haager Konferenz in der Haager Wertpapierkonvention gewählten Anknüpfungsmomente hilfreich. Das amerikanische Recht des Effektengiroverkehrs basiert auf einem Ansatz, den man bezogen auf die Stufen (oder Glieder) der Verwahrkette als „stufenweise“ bezeichnen könnte. Anders als nach deutschem Recht besteht keine stufenübergreifende Rechtsbeziehung zwischen dem Anleger und dem vom Zentralverwahrer gebildeten Sammelbestand. Der Anleger leitet seine Rechtsposition nur aus der Beziehung zu seiner Depotbank ab. Diese wiederum – auf der nächsten Stufe der Verwahrkette – hat eine Rechtsposition gegenüber dem nächst höheren Verwahrer. Rechtsordnungen, die, wie die amerikanische, die Rechtsbeziehungen in der Verwahrkette der Girosammelverwahrung stufenweise konstruieren, werden auch als „Security-entitlement-Systeme“ bezeichnet; security entitlement ist der Rechtsbegriff im amerikanischen Uniform Commercial Code, der die Rechtsposition des Depotinhabers aus einer Depotgutschrift beschreibt. Diese Bedeutung der Rechtsbeziehung zwischen dem Depotkontoinhaber und dem depotführenden Intermediär spiegelt sich auch bei der Gestaltung der Anknüpfungsmomente im amerikanischen Internationalen Privatrecht wider. Die Ausgestaltung der Anknüpfungsmomente weist gewisse Ähnlichkeit mit den von der Haager Konferenz gewählten Anknüpfungsmomenten auf. Kapitel 1

Grundlagen I. Uniform Commercial Code (UCC) Das amerikanische Recht des Effektengiroverkehrs ist im Uniform Commercial Code (UCC) geregelt. Dabei handelt es sich um ein Modellgesetz, das von der National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (NCCUSL) und dem American Law Institute (ALI) erarbeitet und bei Bedarf überarbeitet

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wird689. Den einzelnen Bundesstaaten steht es frei, die Regelungen des Modellgesetzes zu übernehmen, wobei es auch möglich ist, daß die Bundesstaaten Vorgaben des UCC mit Änderungen übernehmen690. Der hier interessierende Art. 8 UCC ist von dem für den grenzüberschreitenden Effektengiroverkehr zwischen Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika besonders bedeutsamen Bundesstaat New York in der aktuellen Fassung der Reform von 1994 angenommen worden, und im übrigen auch fast unverändert von allen anderen Bundesstaaten691. Das Wertpapierrecht des Uniform Commercial Code (Art. 8)692 ist 1994 grundlegend überarbeitet worden. Grund für die Überarbeitung von Art. 8 UCC war die Erkenntnis, daß die damals geltende Fassung des Art. 8 UCC aus dem Jahre 1978 nicht mehr die Realität widerspiegelte, in der Wertpapiere durch Intermediäre gehalten werden693. Die ursprüngliche aus den 1940er und 1950er Jahren stammende Version des Art. 8 UCC basierte noch auf der Annahme, daß Besitz und Übergabe von Wertpapierurkunden die Grundlage eines Wertpapierverwahrsystems bildeten694. Bereits im Jahre 1978 ist Art. 8 UCC – als späte Folge aus dem paperwork crunch in den 1960er Jahren695 – um Regeln über unverbriefte Wertpapiere ergänzt worden696. Durch die Reform 1978 erhielt Art. 8 UCC getrennte Regelungen für verbriefte und unverbriefte Wertpapiere, die parallel angelegt waren697. Entgegen der damaligen Erwartung machen unverbriefte Wertpapiere heute jedoch nur einen kleinen Anteil der an den amerikanischen Kapitalmärkten gehandelten Wertpapieren aus698; statt dessen basiert der Effektenverkehr – so wie 689 Zur Geschichte des UCC siehe etwa White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 2 ff. 690 White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 8 ff. Einen Überblick über die Übernahme der Regelungen des UCC durch die jeweiligen Bundesstaaten bietet: http:// www.law.cornell.edu/uniform/ucc.html. 691 http://www.law.cornell.edu/uniform/ucc.html. 692 Der Uniform Commercial Code (UCC) besteht aus 11 Artikeln (articles), die in Teile (parts) untergliedert sind. Jeder Teil ist in Paragraphen (sections) unterteilt, wobei aus der Bezeichnung der Paragraphen (bsp. § 8-501) hervorgeht, zu welchem Artikel (im Beispiel Art. 8) und zu welchem Teil (im Beispiel Teil 5) sie gehören. 693 Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), Prefatory Note (S. 431). 694 Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), I A (S. 431). 695 Zum paperwork crunch siehe oben: Teil 1, Kapitel 1 I. 2. (S. 36). 696 Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), I B (S. 431). 697 Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), I B (S. 431); Rogers, 43 (1996) UCLA L.Rev. 1431, 1454. 698 Das mag auch an den aufwendigen Benachrichtigungspflichten gelegen haben, die die Emittenten bei Aktiengeschäften gegenüber dem Veräußerer und Erwerber zu

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auch in Deutschland – auf verbrieften Effekten699, die jedoch nicht mehr durch tatsächliche Übergabe der Urkunden übereignet werden. Vielmehr werden die Wertpapiere, wie prinzipiell vom deutschen Effektengirosystem her bekannt, zentral verwahrt und über oft mehrere Stufen von Zwischenverwahrern (intermediaries) dem Anleger vermittelt, wobei die Übertragung nur noch durch Depotkontobuchungen erfolgt. Aufgrund der Komplexität und der hohen Umsätze der modernen Wertpapiermärkte besteht die Gefahr, daß an die tatsächlichen Abläufe der Wertpapierübertragung unangepaßte, veraltete Regeln die Finanzmärkten bei Turbulenzen zusätzlich destabilisieren können700. Die Autoren des UCC 1978 hatten an ein solches indirect holding system, das heute den Großteil des Effektenverkehrs in den USA ausmacht, nicht gedacht, sondern gingen auch bei den unverbrieften Wertpapieren von einem direct holding system, also einer Eintragung des Anlegers in den Büchern des Emittenten, aus701. 1962 ist zwar eine Regelung zur Übertragung von Wertpapieren durch Eintragung in Büchern von clearing corporations (UCC § 8-320) eingeführt worden, die die Wirkung einer solchen Eintragung gleichstellte mit der Wirkung der Lieferung von Inhaberpapieren702. Auch sind bei der Reform 1978 weitere Vorschriften in den UCC aufgenommen worden, die intermediärverwahrte Wertpapiere betrafen, aber das änderte an der Konzeption des Art. 8 UCC nichts, die weiter von der Unterscheidung zwischen verbrieften und unverbrieften Wertpapieren ausging und parallele Regelungen dieser beiden Bereiche vorsah, nicht aber eine systematische Regelung des indirect holding system703. Für die Ausgabe unverbriefter Wertrechte durch staatliche Stellen hat das USFinanzministerium mit den regulations governing book-entry treasury bonds, notes and bills (TRADES) die gesetzliche Grundlage geschaffen. Für staatliche Unternehmen (government sponsored enterprises (GSE)) besteht die Möglichkeit, Wertrechte im System der amerikanischen Zentralbank zu emittieren. erfüllen hatten (Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), IV B 4 (S. 454); Wunderlich/Labermeier, in: von Rosen/Seifert, Die Namensaktie, S. 170). 699 Fast allen von DTC gehaltenen Wertpapieren liegen Wertpapierurkunden zugrunde (Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), I B (S. 431). 700 Zu den sogenannten systemischen Risiken im allgemeinen und im besonderen zu denen unter dem alten Art. 8 UCC: Rogers, 43 (1996) UCLA L.Rev. 1431 (1454). Dort auch Nachweise zur Diskussion über die Reform von Abrechnungs- und Abwicklungssystemen (clearing and settlement) in den USA. 701 Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), I B (S. 431 f.). Zu den unterschiedlichen Verwahrarten sogleich. 702 Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), IV B 1 (S. 451); Rogers, 43 (1996) UCLA L.Rev. 1431 (1465). 703 Rogers, 43 (1996) UCLA L.Rev. 1431 (1465).

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Diese Regelungen sind nach der Reform des Art. 8 UCC angepaßt worden704. Obwohl es sich bei der Gesetzgebung zu TRADES und den GSE um Bundesrecht handelt, richten sich die Rechte und Pflichten der Inhaber solcher Wertrechte, die diese nicht direkt durch die Zentralbank halten, aufgrund entsprechender Verweisung nach dem Bundesstaatenrecht705. Die Bundesstaaten sind durch die Bundesgesetzgebung verpflichtet, Art. 8 UCC für die Anwendung auf die genannten Wertrechte umzusetzen706.

II. Wertpapierbegriff und Verwahrarten Seit der Änderung 1994 unterscheidet der UCC deutlich zwischen dem direct holding system und dem indirect holding system707. Bei dem direkten Verwahrsystem hat der Wertpapierinhaber eine direkte Beziehung zum Emittenten, die sich entweder durch den Besitz des Inhaberpapiers oder durch die Eintragung eines registrierten Wertpapieres in den Büchern des Emittenten ausdrückt708. Bei dem indirekten Verwahrsystem hingegen besteht eine solche direkte Verbindung zum Emittenten nicht: weder hat der Anleger unmittelbaren Besitz an der Wertpapierurkunde, noch ergibt sich die Identität des Anlegers aus den Registern des Emittenten. In den Büchern des Emittenten ist nur die Wertpapiersammelbank eingetragen und die Person des Anlegers kann nur dadurch ermittelt werden, daß die Verwahrkette bis zum Ende verfolgt wird709. Insofern entspricht dieses indirect holding system der deutschen Girosammelverwahrung, bei der Kenntnis über die Identität des Anlegers auch nur durch die Verfolgung der Verwahrkette erlangt werden kann. Dennoch sind die Begriffe indirect holding system und Girosammelverwahrung nicht synonym. Art. 8 UCC unterscheidet zwischen Wertpapieren (securities) und Finanzwerten (financial assets): Securities sind nach UCC § 8-102 (a) (15) solche Rechte, die verbrieft oder in den Büchern des Emittenten eingetragen und durch Änderung der Eintragung übertragbar sind (UCC § 8-102 (a) (15) (i)), die nicht nur individuelle Verpflichtungen sind, sondern vielmehr einer class oder series an-

704 Zur Reform der TRADES-Gestzgebung im Zusammenhang mit der Reform von Art. 8 UCC siehe: Mooney, 27 (2002) Okla. City U.L. Rev. 553 (559–576). 705 Wittie, 52 (1997) Bus. Law. 1575 (1576). 706 Wittie, 52 (1997) Bus. Law. 1575 (1576 f.). 707 Der von den Änderungen 1994 wenig berührte UCC Art. 8 part 3 steht für das direct holding system und der 1994 neugeschaffene UCC Art. 8 part 5 für das indirect holding system; Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), II A (S. 434). 708 UCC § 8-301; Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), I D (S. 433); Einsele, RIW 1997, 269 (271). 709 Arg. e contr. UCC § 8-501 (d); Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), I D (S. 433); Einsele, RIW 1997, 269 (271).

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gehören (UCC § 8-102 (15) (a) (ii)) und die auf Wertpapiermärkten gehandelt werden oder für die Art. 8 UCC vom Emittenten für anwendbar erklärt worden ist (UCC § 8-102 (a) (15) (iii)). Im Gegensatz dazu ist die Definition des financial assets wesentlich weiter. Dieses umfaßt neben securities (UCC § 8-102 (a) (9) (i)) auch andere Finanzwerte, die über einen Intermediär gehalten werden (UCC § 8-102 (9) (ii), (iii)). Da der Begriff des financial assets nur in Teil 5 von Art. 8 UCC verwendet wird, ist dessen Anwendungsbereich folglich weiter. Die Erweiterung des Anwendungsbereiches von Teil 5 war mit der Einführung des neuen Begriffes beabsichtigt710, der übrigens auch in Art. 9 UCC verwendet wird. Kapitel 2

Das materielle Recht des indirect holding system I. Security entitlement Mit der Änderung des UCC im Jahre 1994 ist für das indirect holding system ein neuartiges Recht, das security entitlement, geschaffen worden, das nur im indirect holding system besteht, UCC § 8-501 (d)711. Dieses erwirbt der Anleger mit der Gutschriftbuchung712 des Verwahrers auf seinem Depotkonto, UCC § 8-501 (b) (1)713. Ein Depotkonto ist definiert als Konto, auf dem Finanzwerte (financial assets, UCC § 8-102 (a) (9)714) gutgeschrieben sind oder gutgeschrieben werden können aufgrund einer Vereinbarung, nach der der Kontoführer den Kontoinhaber als berechtigt ansieht, die Rechte, die der Finanzwert umfaßt, auszuüben. Festzuhalten bleibt also, daß das security entitlement, anders als der Name vermuten läßt, nicht nur securities, sondern umfassender auch andere financial assets umfaßt. Der offizielle Kommentar zum UCC schlägt allerdings vor, den Anwendungsbereich des indirect holding system (Teil 5) nicht über die Definition des financial asset in UCC § 8-102 (a) (9) vorzunehmen, sondern vielmehr über die Definition des securities account in UCC § 8-501 (a). Danach wäre zu fragen, ob die Beziehung zwischen dem Anleger und dem Inter710 Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), III A (S. 438); Hakes, 35 (2002) Loy. L. A. L. Rev. 661 (683 f.). 711 „,Security entitlement‘ means the rights and property interest of an entitlement holder with respect to a financial asset specified in Part 5“, UCC § 8-102 (a) (17). 712 In zwei Fällen kann er das security entitlement auch schon vor Gutschriftbuchung erwerben: UCC § 8-501 (b) (2), (3). 713 Dazu: Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), § 8-501 cmt. 2 (S. 580). 714 Der Begriff des financial asset ist weiter als der der security (UCC § 8-102 (a) (15)). Nur Teil 5 von Art. 8 UCC (indirect holding system) ist auch auf financial assets anwendbar, die anderen Teile beziehen sich lediglich auf securities.

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mediär, die der Verwahrung des Finanzwertes zugrunde liegt, als Depotvertrag angesehen werden kann715. Bei mehrstufigen Verwahrketten, die die Regel sind, besteht auf jeder Stufe der Verwahrkette ein security entitlement, das sich jeweils gegen den nächst höheren Verwahrer richtet. Der Zentralverwahrer hält die Wertpapiere „direkt“ und die Depotbanken und alle weiteren Personen in der Verwahrkette, der Anleger eingeschlossen, halten die Wertpapiere „indirekt“716; der Anleger erwirbt also weder Eigentum noch Besitz an der Wertpapierurkunde717. Es ist ein Grundprinzip des indirect holding system nach Art. 8 part 5 UCC, daß der Intermediär des entitlement holders verpflichtet ist, dafür Sorge zu tragen, daß der entitlement holder alle wirtschaftlichen und gesellschaftsrechtlichen Ansprüche, die das Wertpapier umfaßt, erhält. Damit wird der Intermediär zum einzigen Anspruchsgegner; der entitlement holder kann Ansprüche nicht gegen andere Personen geltend machen, etwa gegen solche, durch die der Intermediär seinerseits die Wertpapiere hält718. Der depotkontoführende Verwahrer ist nach UCC § 8-504 verpflichtet, einen ausreichenden Deckungsbestand zu halten, der auch aus security entitlements bestehen kann719. Die Bank ist in diesem Falle securities intermediary und entitlement holder gleichzeitig, aber jeweils in Bezug auf ein anderes Recht, ein anderes security entitlement720. Dabei ist es nicht erforderlich, daß der securities intermediary eigene und Kundenbestände trennt. Der Depotkontoinhaber erhält mit Gutschriftbuchung das security entitlement auch dann, wenn der buchende (Zwischen-)Verwahrer keinen ausreichenden Deckungsbestand unterhält, UCC § 8-501 (c)721. 715 Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), III C 4 (S. 443). Zu Auslegungsfragen ob eine Vereinbarung ein Depotvertrag ist, siehe: Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), § 8-501 cmt. 1 (S. 579–580). 716 Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), II B (S. 436); Hakes, 35 (2002) Loy. L. A. L. Rev. 661 (685). 717 Gruson, AG 2004, 358 (370). 718 Rogers, 43 (1996) UCLA L.Rev. 1431 (1457). 719 „The securities intermediary may maintain those financial assets directly or through one or more other securities intermediaries“, UCC § 8-504 (a) Satz 2. Die Beziehung zwischen einem Abrechnungssystem (clearing corporation) und seinen Mitgliedern und die Beziehung zwischen einem höherrangigen und einem niederrangigem Zwischenverwahrer erfüllen die Anforderungen an einen securities account, auf dem die Finanzwerte verbucht werden können (Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), II C (S. 436). 720 Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), III C 1 (S. 441); Hakes, 35 (2002) Loy. L. A. L. Rev. 661 (685). 721 Siehe auch: Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), § 8-501, cmt. 3 (S. 581): Der Anspruch des entitlement holders gegen den intermediary soll nicht davon abhängen, ob der intermediary seine Pflicht (aus § 8504) zur Schaffung eines ausreichenden Deckungsbestandes erfüllt hat.

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Alle Finanzwerte, die der intermediary als Deckungsbestand hält, hält er für die Inhaber der security entitlements; sie zählen nicht zu seinem Eigentum; vielmehr hat der Inhaber eines security entitlement ein Miteigentumsrecht (pro rata property interest) an jedem zum Deckungsbestand gehörenden Finanzwert722, kann es grundsätzlich aber nur gegenüber dem Intermediär geltend machen723. UCC § 8-503 beschreibt zwar die Eigentumsrechte der entitlement holders an den financial assets des Intermediärs, aber etwa im Falle der Insolvenz des intermediary kann sich die Aufteilung dieser financial assets unter den entitlement holders auch nach anderen Vorschriften richten724. Die rechtliche Einordnung des security entitlement fällt aus Sicht des deutschen Rechts nicht ganz leicht: Das security entitlement ist mehr als ein schuldrechtlicher Anspruch gegen den Intermediär, wäre aber als rein dingliches Recht wegen der in der Person des Intermediärs begründeten Ansprüche nicht hinreichend beschrieben725. Einsele726 charakterisiert die Position des Inhabers eines security entitlements als „eine Art von wirtschaftlicher Eigentümerstellung“ an den verbuchten Finanzwerten. Aus UCC § 8-104 (a) wird deutlich, daß der Anleger mit dem security entitlement das Recht aus dem dahinterstehenden Wertpapier erwerben soll727. Umgekehrt bestimmt UCC § 8-503 (a), daß vom secu722 UCC § 8-503 (a): „To the extent necessary for a securities intermediary to satisfy all security entitlements with respect to a particular financial asset, all interests in that financial asset held by the securities intermediary are held by the securities intermediary for the entitlement holders, are not property of the securities intermediary, and are not subject to claims of creditors of the securities intermediary, except as otherwise provided in Section 8-511.“ UCC § 8-503 (b): „An entitlement holder’s property interest with respect to a particular financial asset under subsection (a) is a pro rata property interest in all interests in that financial asset held by the securities intermediary, without regard to the time the entitlement holder acquired the security entitlement or the time the securities intermediary acquired the interest in that financial asset.“ Siehe auch: Mooney/Rocks/Schwartz, (1994) 49 BusLaw 1891 (1894). 723 UCC § 8-503 (c) in Verbindung mit UCC § 8-505 bis § 8-508; zu der Ausnahme siehe UCC § 8-503 (d), (e). 724 Etwa dem Insolvenzrecht oder dem Securities Investor Protection Act (SIPA) (Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), § 8-503, cmt. 1 (S. 591)). 725 Siehe auch: Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), II C (S. 436): „Thus, a security entitlement is itself a form of property interest not merely an in personam claim against the intermediary. The concept of a securitiy entitlement does, however, include a package of in personam rights against the intermediary“. Rogers, 43 (1996) UCLA L.Rev 1431 (1456), der Berichterstatter im Redaktionsausschuß zur Reform des Art. 8 UCC, beschreibt es so: „A security entitlement is not a claim to a specific identifiable thing; it is a package of rights and interests that a person has against the person’s securities intermediary and its property“. Gruson, AG 2004, 358 (370). 726 Einsele, RIW 1997, 269 (271). 727 UCC § 8-104 (a): „A person acquires a security or an interest therein, under this Article, if: (1) the person is a purchaser to whom a security is delivered pursuant to

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rities intermediary gehaltene Berechtigungen an dem jeweils zugrunde liegenden financial asset, soweit sie zur Befriedigung der von ihm ausgereichten securities entitlements erforderlich sind, nicht zum Eigentum des securities intermediary gehören728. Damit sind sie zum Schutze der Depotkontoinhaber dieses Intermediärs dem Zugriff seiner Gläubiger entzogen. Der entitlement holder kann seine Rechte jedoch nicht gegen jedermann durchsetzen729; die Durchsetzung der Rechte des entitlement holders gegen Dritte ist eng begrenzt, UCC § 8-503 (d), (e).

II. Übertragung des security entitlement Das security entitlement vermittelt in erster Linie persönliche Ansprüche gegen den Intermediär, die lediglich durch den Deckungsbestand eine dingliche Komponente erhalten. Bei der Gutschrift auf dem Depotkonto des Anlegers wird diesem damit auch nicht ein Wertpapier oder ein security entitlement übertragen, sondern ein originärer Anspruch gegen den gutschreibenden Intermediär verschafft730. Ähnlich ist die deutsche Rechtslage bei der Gutschrift in Wertpapierrechnung, wo auch mit jeder Gutschrift ein neues Recht entsteht. Bei der „Veräußerung“ eines security entitlement wird dieses also nicht übertragen, auch nicht vom Anleger an den Intermediär zurückübertragen, sondern es erlischt; für den Erwerber wird ein neues security entitlement geschaffen731. Ein Verfügungsgeschäft zwischen Käufer und Verkäufer kommt nicht zustande; vielmehr vollzieht sich die Erfüllung des Verpflichtungsgeschäftes durch verschiedene Rechtsgeschäfte zwischen dem Zentralverwahrer, den Intermediären und den Anlegern732. Nach deutschem Verständnis würde sich damit die Frage nach einem gutgläubigen Erwerb gar nicht stellen, im amerikanischen Recht verhält es sich jedoch anders733, so daß ein gutgläubiger, lastenfreier Erwerb ausdrücklich in UCC § 8-502 vorgesehen ist, wenn der Erwerber entgeltlich und ohne Kenntnis von

Section 8-301; or (2) the person acquires a security entitlement to the security pursuant to Section 8-501“. 728 Siehe auch: Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), II C (S. 436). 729 Hakes, 35 (2002) Loy. L. A. L. Rev. 661 (688). 730 Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), IV B 2 (S. 453), § 8-502, cmt. 2 (S. 584); Einsele, RIW 1997, 269 (271 f.). 731 Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), § 8-501, cmt. 5 (S. 582); Gruson, AG 2004, 358 (370). 732 Gruson, AG 2004, 358 (370). 733 Dazu: Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), § 8-502, cmts. 2 (S. 584) m.w. N.

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Teil 3: Das amerikanische Recht der intermediärverwahrten Wertpapiere

dem belastenden Recht das security entitlement erworben hat734. Dabei ist festzuhalten, daß es sich hierbei um den Erwerb des security entitlement und nicht um den Erwerb des zugrundeliegenden financial assets handelt.

III. Security entitlement als Sicherungsobjekt Mit der Reform des Art. 8 UCC im Jahre 1994 ging auch eine Anpassung der Regelungen des Art. 9 UCC einher735, in dem das Recht der Kreditsicherheiten geregelt ist. Strukturell erfolgt eine Rückkehr zu dem status quo ante der Reform des UCC von 1978: Das Kreditsicherheitenrecht (rules on security interest in investment securities) ist nun wieder in Art. 9 UCC geregelt, und nicht zwischen Art. 8 und Art. 9 aufgeteilt. Inhaltlich ist ein neuer Begriff eingeführt worden: „investment property“. Von diesem in § 9-102 (a) (49) definierten Begriff sind auch Wertpapiere und das securitiy entitlement erfaßt736. Eine weitere umfassende Überarbeitung des Art. 9 UCC ist 1998 abgeschlossen worden. Die Bestellung einer Sicherheit (attachement) ist in UCC § 9-203 geregelt. Danach entsteht eine Kreditsicherheit, wenn der Sicherungsgeber (debtor) ein Recht an der als Sicherheit gegebenen Sache hat, das Darlehen valutiert ist und ein Publizitätsakt (Besitzergreifung, Unterzeichnung einer Sicherungsvereinbarung oder anderes) erfolgt ist737. Im Falle von investment property, wozu auch 734 UCC § 8-502: „An action based on an adverse claim to a financial asset, whether framed in conversion, replevin, constructive trust, equitable lien, or other theory, may not be asserted against a person who acquires a security entitlement under Section 8-501 for value and without notice of the adverse claim.“ 735 Zu Art. 9 UCC siehe: Sigman, in: Kieninger, Security Rights in Movable Property in European Private Law, S. 54–80. 736 UCC § 9-102 (a) (49): „,Investment property‘ means a security, whether certificated or uncertificated, security entitlement, securities account, commodity contract, or commodity account“. 737 UCC § 9-203: „(a) [Attachment.] A security interest attaches to collateral when it becomes enforceable against the debtor with respect to the collateral, unless an agreement expressly postpones the time of attachment. (b) [Enforceability.] Except as otherwise provided in subsections (c) through (i), a security interest is enforceable against the debtor and third parties with respect to the collateral only if: (1) value has been given; (2) the debtor has rights in the collateral or the power to transfer rights in the collateral to a secured party; and (3) one of the following conditions is met: (A) the debtor has authenticated a security agreement that provides a description of the collateral and, if the security interest covers timber to be cut, a description of the land concerned; (B) the collateral is not a certificated security and is in the possession of the secured party under Section 9-313 pursuant to the debtor’s security agreement; (C) the collateral is a certificated security in registered form and the security certificate has been delivered to the secured party under Section 8-301 pursuant to the debtor’s security agreement; or (D) the collateral is deposit accounts, electronic chattel paper, investment property, or letter-of-credit rights, or electronic documents, and the secured party has control under Section 7-106, 9-104, 9-105, 9-106, or 9-107 pursuant to the debtor’s security agreement“.

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security entitlements zählen, liegt der Publizitätsakt darin, daß der Sicherungsnehmer (secured party) „Kontrolle“ („control“) erhält, UCC § 9-203 (a). Diese Kontrolle über ein security entitlement kann der Sicherungsnehmer nach UCC § 9-106 in Verbindung mit UCC § 8-106 (d)738 auf verschiedene Weise erlangen: Zum einen kann er selbst zum entitlement holder werden (UCC § 8-106 (d) (1)), sich also das securitiy entitlement auf sein Depotkonto übertragen lassen739. Es genügt aber auch eine Erklärung des Intermediärs des Sicherungsgebers, daß dieser den Anweisungen des Sicherungsnehmers nachkommen werde, ohne zuvor die Zustimmung des entitlement holders einzuholen (UCC § 8-106 (d) (2))740; in diesem Falle bleibt das security entitlement auf dem Depotkonto des Sicherungsgebers verbucht. Die Abgabe einer solchen Erklärung kann der Intermediär allerdings verweigern, UCC § 8-106 (g). Schließlich kann ein Dritter die Kontrolle für den Sicherungsnehmer ausüben (UCC § 8-106 (D) (3)). Ist der Intermediär des Sicherungsgebers Sicherungsnehmer, so genügt die Vereinbarung der Sicherheit zur Wirksamkeit (UCC § 9-106 (e))741. Das neue Rechtsinsitut der Kontrolle soll die Funktion des Besitzes übernehmen, weil im indirect holding system das Objekt des Besitzes in Form eines körperlichen Gegenstandes fehlt und die Verfasser des Art. 8 UCC daher davon ausgingen, daß die Verwendung des Begriffes zur Verunsicherung der Rechtsanwender führen könne742. Die Künstlichkeit, die ein Festhalten am Begriff „Besitz“ in der Girosammelverwahrung mit sich bringt, wird schließlich auch im deutschen Recht sehr deutlich. Insofern war es nur konsequent, bei einer Reform des Art. 8 UCC auch für den Besitz eine neue rechtliche Kategorie zu schaffen, die sich in das sonstige rechtliche und tatsächliche Umfeld einfügt.

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UCC § 8-106 (d): „A purchaser has ,control‘ of a security entitlement if: (1) the purchaser becomes the entitlement holder; or (2) the securities intermediary has agreed that it will comply with entitlement orders originated by the purchaser without further consent by the entitlement holder, or (3) another person has control of the security entitlement on behalf of the purchaser or, having previously acquired control of the security entitlement, acknowledges that it has control on behalf of the purchaser“. 739 Wunderlich/Labermeier, in: von Rosen/Seifert, Die Namensaktie, S. 169. 740 Was nicht bedeutet, daß der Sicherungsnehmer die ausschließliche Verfügungsgewalt haben muß; vielmehr kann er gleichzeitig auch dem Sicherungsgeber solche Rechte beschränkt oder unbeschränkt einräumen (Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), § 8-106, cmt. 7 (S. 495)). 741 UCC § 8-106 (e): „If an interest in a security entitlement is granted by the entitlement holder to the entitlement holder’s own securities intermediary, the securities intermediary has control“. 742 Uniform Commercial Code (U.L.A.), Revised Art. 8 (Investment Securities), § 8-106, cmt. 7 (S. 495).

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Teil 3: Das amerikanische Recht der intermediärverwahrten Wertpapiere

Kapitel 3

Kollisionsrecht I. Die anwendbare Rechtsordnung in Bezug auf das security entitlement Nach der Neufassung von Art. 8 UCC gilt für den Erwerb des security entitlement vom securities intermediary die Rechtsordnung, der der securities intermediary unterliegt, UCC § 8-110 (b) (1). Ebenso ist die anwendbare Rechtsordnung in Bezug auf Rechte und Pflichten von intermediary und entitlement holder, die sich aus dem securities entitlement ergeben (UCC § 8-110 (b) (2)), und in Bezug auf Rechte Dritter (UCC § 8-110 (b) (3), (4)) zu bestimmen. Das wirklich bemerkenswerte an dieser Neuregelung ist allerdings die Art und Weise, in der die Rechtsordnung des intermediary bestimmt wird. Dabei wird nämlich die Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung weitgehend den Parteien überlassen: UCC § 8-110 (e) enthält eine kaskadenartig gestaltete Regelung zur Bestimmung der securities intermediary’s jurisdiction. Entitlement holder und securities intermediary sind frei, im Depotvertrag eine Rechtswahlvereinbarung hinsichtlich der Rechtsordnung, die als securities intermediary’s jurisdiction gelten soll, zu treffen (UCC § 8-110 (e) (1)). Liegt eine diesbezügliche Rechtswahlvereinbarung nicht vor, ist in dem Depotvertrag aber ausdrücklich eine Rechtsordnung vereinbart, nach der die Rechte und Pflichten aus dem Depotvertrag zu beurteilen sind, so soll diese Rechtsordnung auch die securities intermediary’s jurisdiction sein (UCC § 8-110 (e) (2)). Liegt auch eine solche Vereinbarung nicht vor, aber ist im Depotvertrag eine Niederlassung oder Zweigstelle („office“) als depotführend vereinbart worden, dann ist die Rechtsordnung am Ort dieser Niederlassung beziehungsweise Zweigstelle auch die securities intermediary’s jurisdiction (UCC § 8-110 (e) (3)). Wenn auch so eine Bestimmung der Rechtsordnung nicht möglich ist, dann ist die Rechtsordnung einschlägig, die am Ort der Niederlassung oder Zweigstelle gilt, die in einem Depotauszug als depotführend bezeichnet ist (UCC § 8-110 (e) (4)). Als letzte Stufe der Kaskade, quasi als Auffangregel, bestimmt UCC § 8-110 (e) (5), daß der Ort der Hauptverwaltung des intermediary ausschlaggebend sein soll. Securities intermediary und entitlement holder können also die Rechtsordnung frei bestimmen, wobei auch ein Auseinanderfallen von Vertragsstatut (Depotvertrag) und Sachstatut (securities entitlement) möglich ist. Es gilt auch keine Einschränkung dahingehend, daß die gewählte Rechtsordnung einen Bezug zu dem Sachverhalt haben muß743. Ein Bezug zum Wohnsitz beziehungs743 Uniform Commercial Code (ULA), Revised Art. 8 (Investment Securities), § 8110 cmt. 3 (S. 512).

Kap. 3: Kollisionsrecht

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weise zur Niederlassung von entitlement holder und securities intermediary ist nicht erforderlich. Bei Fehlen einer solchen Rechtswahlvereinbarung greift der UCC auf den vereinbarten oder im Depotauszug angegebenen Ort der Kontoführung zurück. Lediglich die Auffangregel in UCC § 8-110 (e) (5) greift auf den Ort der Niederlassung der Hauptverwaltung des intermediary zurück und damit auf einen objektiven Anknüpfungspunkt. Obwohl sich bereits aus der Regelungskaskade des UCC § 8-110 (e) ergibt, daß weder der Belegenheitsort der Urkunde noch der Gründungsort des Emittenten des financial asset, auf das sich das security entitlement bezieht, maßgeblich sind, wird das in UCC § 8-110 (f) noch einmal ausdrücklich festgehalten.

II. Die anwendbare Rechtsordnung in Bezug auf Sicherungsrechte an einem security entitlement Das Kollisionsrecht zu den secured transactions des Art. 9 UCC ist in UCC §§ 9-301 bis 9-316744 geregelt. Die sehr komplexen Regelungen können hier nicht im Einzelnen dargestellt werden745, für das Kollisionsrecht bezüglich der security rights in security entitlements ergibt sich daraus jedenfalls folgendes: Der Grundsatz für die Frage nach der anwendbaren Rechtsordnung für alle secured transactions ist niedergelegt in UCC § 9-301 (1). Danach ist für perfection (Wirksamkeit der Sicherungsrechte gegenüber Dritten), die Wirkung der perfection und die Rangfolge die Rechtsordnung am Sitz des Schuldners maßgeblich746. Von diesem Grundsatz gibt es zahlreiche Ausnahmen. So enthält UCC § 9-305 (a) (3) eine Sonderanknüpfung für security interests in investment property. Für sie gilt die Rechtsordnung, der der Intermediär unterliegt. Diese wiederum bestimmt sich nach der Verweisung auf UCC § 8-110 (e), also nach der gleichen Vorschrift, nach der die anwendbare Rechtsordnung in Bezug auf das security entitlement selbst zu bestimmen ist. Damit kommt es auch für die Bestellung einer Sicherheit, für die Wirkung und für die Rangfolge von Sicherheiten an einem security entitlement auf die Rechtswahlvereinbarung an, die zwischen intermediary und entitlement holder in Bezug auf das security entitlement getroffen worden ist. In Ermangelung einer solchen Rechtswahlvereinbarung ist auf die Kaskade von Anknüpfungsmomenten aus UCC § 8-110 (e) zurückzugreifen. 744

Abgedruckt in: IPRax 2000, 337. Einen Überblick bieten: Kuhn, IPRax 2000, 332–336; Sigman, in: Kieninger, Security Rights in Movable Property in European Private Law, S. 54–80. 746 Das bedeutet eine Abkehr von der Regel der lex rei sitae, welche auch in der früheren Fassung von UCC § 9-103 (3) enthalten war, wonach diese Fragen durch die Rechtsordnung am Belegenheitsort der Urkunde zu beantworten waren. Für Sicherungsrechte an unverbrieften Wertpapieren galt die Rechtsordnung, der der Emittent unterlag, UCC § 9-103 (6) alte Fassung. 745

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Teil 3: Das amerikanische Recht der intermediärverwahrten Wertpapiere

Zusammenfassung Für das indirect holding system ist in Art. 8 UCC das security entitlement geschaffen worden, das dem Depotkontoinhaber bestimmte Rechte gegenüber seinem Intermediär vermittelt, die aus dem zugundeliegenden financial asset abgeleitet sind. Erworben wird das securitiy entitlement regelmäßig durch eine Depotkontogutschrift. Bei einer Verfügung wird das security entitlement jedoch nicht übertragen, sondern erlischt und entsteht beim „Erwerber“ originär; das ist vergleichbar der Rechtslage bei der deutschen Gutschrift in Wertpapierrechnung. Sicherungsrechte an einem security entitlement richten sich nach Art. 9 UCC. Dazu ist es erforderlich, daß dem Sicherungsnehmer „Kontrolle“ über das security entitlement verschafft wird. Eine Umbuchung ist damit nicht zwangsläufig verbunden. Die kollisionsrechtlichen Anknüpfungsmomente sind für die Verfügung über das securitiy entitlement und die Bestellung einer Sicherheit an einem security entitlement gleich. Sie ermöglichen den Parteien des Depotvertrages eine Rechtswahl.

Teil 4

Haager Wertpapierkonvention Die Haager Konferenz für Internationales Privatrecht hat sich mit dem „Übereinkommen über die auf bestimmte Rechte in Bezug auf intermediärverwahrte Wertpapiere anzuwendende Rechtsordnung“ (im folgenden: Haager Wertpapierkonvention) der kollisionsrechtlichen Problematik des Effektengiroverkehrs angenommen. Wurde zunächst erwogen, PRIMA747 als Grundlage für die Anknüpfungsregel zu übernehmen, so ist im Laufe der Verhandlungen ein kollisionsrechtlicher Ansatz entwickelt worden, der sich von dem im europäischen und deutschen Recht verwirklichten PRIMA unterscheidet und ähnlich dem amerikanischen UCC eine Wahl der anwendbaren Rechtsordnung durch den Depotkontoinhaber und seine Depotbank, seinen Intermediär, erlaubt. Kapitel 1

Entstehungsgeschichte Die Haager Konferenz für Internationales Privatrecht ist eine internationale Organisation, deren Zweck es ist, an der fortschreitenden Vereinheitlichung der Regeln des Internationalen Privatrechts zu arbeiten. Sie tagte erstmals im Jahre 1893748. Während ihrer siebten Konferenz im Jahre 1951 gab sich die Konferenz eine Satzung749 und mit dem Ständigen Büro einen institutionellen Unterbau. Ursprünglich gehörten ihr nur 15 kontinentaleuropäische Staaten an, unter anderen das Deutsche Reich. Inzwischen ist die Zahl der Mitgliedsstaaten auf 65 angewachsen, unter ihnen die Bundesrepublik Deutschland750. Der Rat der Europäischen Union beschloß am 5. Oktober 2006 den Beitritt der Europäischen Union zur Haager Konferenz für Internationales Privatrecht751. Ein Bei747 Siehe dazu oben: Teil 2, Kapitel 2 II. 3. (S. 129), Kapitel 3 (S. 131) und Kapitel 4 (S. 136). 748 Zur Geschichte der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht: Schack, RabelsZ 57 (1993), 224–262; Kropholler, IPR, § 9 I (S. 57–60); Steenhoff, Rev. crit. dr. int. pr. 83 (1994), 297–315. 749 Satzung vom 31.10.1951 (BGBl. 1959 II, S. 981). Der Satzungstext ist abrufbar unter: http://www. hcch.net/index_en.php?act=conventions.pdf&cid=29. 750 Eine Liste der Mitgliedsstaaten ist abrufbar unter: http://www.hcch.net/index_ en.php?act=states. listing. 751 Beschluß des Rates 2006/719/EG, Abl. EU 2006 Nr. L 297, S. 1.

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

tritt der Europäischen Union – neben der fortbestehenden Mitgliedschaft der europäischen Mitgliedsstaaten – ist durch eine zum 1. Januar 2007 in Kraft getretene Satzungsänderung der Haager Konferenz möglich geworden und wird nicht zuletzt wegen der seit dem Vertrag von Amsterdam gewonnenen Kompetenz der Europäischen Union für grenzüberschreitende Maßnahmen in Zivilsachen angestrebt. Der Beitritt der Europäischen Union zur Haager Konferenz für Internationales Privatrecht ist am 3. April 2007 vollzogen worden752. Die Haager Konferenz hat nach dem Zweiten Weltkrieg 37 Konventionen verabschiedet, in der Zeit vor dem zweiten Weltkrieg sechs. Die nach dem Zweiten Weltkrieg verabschiedeten Konventionen werden auch als die neuen Haager Konventionen bezeichnet753. Die 36. neue Konvention ist die Haager Wertpapierkonvention, die von den Delegierten auf der 19. Diplomatischen Konferenz am 13. Dezember 2002 angenommen worden ist. Das Thema der Haager Wertpapierkonvention wurde auf einer Sitzung der Special Commission on General Affairs and Policy im Mai 2000 für die Tätigkeit der Haager Konferenz auf Vorschlag der Mitgliedsstaaten Australien, Großbritannien und der Vereinigten Staaten von Amerika empfohlen und zwar als vorrangiges Projekt754. Während eines Treffens einer Expertengruppe im Januar 2001755 wurden Möglichkeiten einer schnellen Bearbeitung dieses Themas und der Vorbereitung eines entsprechenden rechtlichen Instruments – ohne bereits auf die konkrete rechtliche Form festgelegt zu sein – erörtert756. Zur Vorbereitung dieses Treffens einer Expertengruppe hat Bernasconi, Erster Sekretär des Ständigen Büros der Haager Konferenz, unter Mitarbeit einiger Experten757 einen umfangreichen Bericht erarbeitet, der im November 2000 als vorbereitendes Dokument eins (preliminary document one) zu dem Projekt veröffentlicht worden ist und auch als Bernasconi-Bericht zitiert wird. In sehr kurzer Zeit wurde dann in einem von der Haager Konferenz selbst als fast-track-procedure bezeichneten Verfahren758, das auch eine umfassende Beteiligung von Vertretern der Kreditwirtschaft, Sammelverwahrern, Zentralbanken und interessierten 752 Pressemitteilung der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht vom 3. April 2007, abrufbar unter: http://www.hcch.net/index_en.php?act=events.details&year =2007&varevent=129. 753 Kropholler, IPR, § 9 I (S. 58). 754 Nr. 19 der Conclusions of the Special Commission of May 2000 on General Affairs and Policy of the Conference (veröffentlicht als Preliminary Document No 10 of June 2000 for the attention of the nineteenth session, abrufbar unter http:// www.hcch.net/upload/wop/genaff2000concl_e.pdf). Siehe auch: Prel. doc. 1, S. 1; Erläuternder Bericht, Anhang 2 (S. 173). 755 Teilnehmerliste in: Prel. doc., General Affairs, No 13 (June 2001), Anhang A. 756 Siehe den Bericht vom Juni 2001 über das Treffen der Expertengruppe und damit verbundene informelle Arbeiten des Ständigen Büros (Prel. doc. 13). 757 Prel. doc. 1, S. 1 und Anhang A. 758 Prel. doc. 13, S. 1.

Kap. 1: Entstehungsgeschichte

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Fachkreisen einschloß, ein Konventionstext erarbeitet und von den Mitgliedsstaaten im Dezember 2002 verabschiedet759. Derzeit liegt die Konvention zur Zeichnung aus760; nach ihrem Art. 19 tritt sie völkerrechtlich in Kraft, nachdem die dritte Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungs- oder Beitrittsurkunde hinterlegt worden ist. Ein „Datum“ hat die Konvention, mit der Zeichnung durch die ersten beiden Staaten, die USA und die Schweiz, am 5. Juli 2006 erhalten761. Anlaß für die Erarbeitung der Haager Wertpapierkonvention waren die hier bereits erörterten Schwierigkeiten, die die Anwendung des Grundsatzes der lex cartae sitae auf Sachverhalte des Effektengiroverkehrs in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht mit sich bringt. Problematisch erschien auch, daß der internationale Entscheidungseinklang wegen der Anwendung unterschiedlicher Anknüpfungsmomente nicht gewährleistet ist762. Es wurden jedoch auch Defizite in einigen nationalen Rechtsordnungen gesehen, in denen die Rechtslage im Hinblick auf die international-privatrechtliche Anknüpfung unklar erschien. Das macht eindrucksvoll das Ergebnis einer Umfrage deutlich, die Potok vor Beginn der Arbeiten an der Haager Wertpapierkonvention unter Rechtsexperten in verschiedenen Ländern durchgeführt hat763. Dabei wurden Fallkonstellationen geschildert und nach der Rechtsordnung gefragt, die nach dem jeweiligen nationalen Internationalen Privatrecht zur Anwendung berufen sei. Aus den Ergebnis759 Kreuzer, FS Lagarde (2005), S. 525 spricht von einem einmalig schnellen Verfahren; Merkt/Rossbach, ZVglRWiss 102 (2003), 33 (34) bezeichnen die Kürze der Zeitspanne von zweieinhalb Jahren als „geradezu sensationell“; Germain/Kessedjian, Rev. crit. dr. int. pr. 2004, 49 (51) loben den „délai record“ und Thévenoz, in: de Vauplane, 20 ans de dématerialisation des titres en France, S. 123 stellt fest: „La rapidité inusuelle des travaux reflète l’urgence exprimée par l’industrie financière . . .“. 760 Zur möglichen Zeichnung der Konvention seitens der Bundesrepublik Deutschland und der Europäischen Union siehe: Eidenmüller, in: Hadding/Hopt/Schimansky, Internes und externes Rating, S. 143; Merkt/Rossbach, ZVglRWiss 102 (2003), 33 (48); Kreuzer, FS Yamauchi (2006), S. 207; Saager, Die Bank 11/2005, 24 (26). Art. 18 Haager Wertpapierkonvention enthält eine insbesondere auf die Europäische Union zugeschnitte Vorschrift, wonach auch „eine Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration (. . .)“ die Konvention unterzeichnen, annehmen, genehmigen oder ihr beitreten kann. 761 Zur Datierung völkerrechtlicher Konventionen nach dem Zeitpunkt der ersten Zeichnung: Kropholler, IPR, § 9 I (S. 57). Zum Stand der Zeichnung und Ratifikation der Haager Wertpapierkonvention siehe: http://www.hcch.net/index_en.php?act=con ventions.status&cid=72. 762 Benjamin/Yates, The law of global custody, Kapitel 5.26 (S. 77); Prel. doc. 1, S. 61; EU-Kommission, Legal assessment of certain aspects of the Hague Securities Convention (Commission Staff Working Document, SEC (2006) 910), S. 5 f. 763 Die Ergebnisse sind in graphischer Form in Anhang B zu Prel. doc. 1 wiedergegeben. Die jeweiligen Fallkonstellationen sind im Bernasconi-Bericht (Prel. doc 1) dargestellt. Siehe zu Abbildung 1 und 2 den Beispielsfall 2 (Prel. doc. 1, S. 33–35 (Prel. doc. 1, S. 35 Fn 127)), zu Abbildung 3 und 4 den Beispielsfall 3 (Prel. doc. 1, S. 35–38) und zu Abbildung 5 und 6 eine Abwandlung von Beispielsfall 3 (Prel. doc. 1, S. 38 Fn 129).

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

sen wird nicht nur deutlich, daß die jeweils anwendbare Rechtsordnung nicht nach allen Rechtsordnungen einheitlich bestimmt wird, sondern auch – abzulesen an der großen Zahl der Antworten, die die Anwendung einer bestimmten Rechtsordnung nicht für „wahrscheinlich“, sondern nur für „möglich“ hielten –, daß innerhalb der Rechtsordnung selbst Unsicherheit über die Anknüpfung von Sachverhalten aus dem Effektengiroverkehr besteht. Wegen der großen Werte, die im Effektengiroverkehr täglich übereignet und als Sicherheiten zur Verfügung gestellt werden, erschien es dringlich, zumindest die kollisionsrechtlichen Fragen durch eindeutige Anknüpfungen zu beantworten. Einige Zahlen mögen eine Vorstellung von den hier in Rede stehenden Werten geben: Das von Clearstream Banking verwaltete Depotvolumen betrug 2004 7,6 Billionen Euro764. Im September 2005 wickelte Clearstream Banking in Deutschland 2,8 Millionen Transaktionen ab765. Potok766 berichtet von begründeten Schätzungen, denen zufolge täglich Sicherheiten einschließlich Repos (repurchase agreements)767 und andere Eigentumsübertragungen, die einem Sicherungszweck dienen, im Wert von über 1 Billion US $768 – typischerweise an sammelverwahrten Wertpapieren – bestellt werden. Goode, Kanda und Kreuzer beziffern das Volumen von Handels- und Sicherungsgeschäften in Wertpapieren in den Ländern der OECD auf beinahe 2 Billionen US $ täglich769. Das Volumen dieser Geschäfte ist in den letzten Jahren stark gestiegen, was die wirtschaftliche Bedeutung des Problemes erhöht. So sind alleine zwischen September 2004 und September 2005 die von Clearstream Banking Frankfurt abgerechneten rein nationalen Transaktionen im Effektengiroverkehr um 30 Prozent gestiegen, die Zahl der von Clearstream abgerechneten internationalen Transaktionen um 36 Prozent770. Die Group of 30771 schreibt772, der Wert der weltweit gehandelten Aktien sei von 1980 bis 2001 um das 63fache gestiegen. Offizielle Zahlen sind, soweit ersichtlich, in Bezug auf Sicherungsgeschäfte nicht verfügbar, aber schätzungsweise beträgt die jährliche Steigerung des Volumens der Sicherungsgeschäfte in Wertpapieren 40 Prozent773. Der Grund für 764

Geschäftsbericht Gruppe Deutsche Börse 2004, S. 46. Pressemitteilung Clearstream vom 12. Oktober 2005, abrufbar unter http://www. clearstream.com. 766 Potok, JIBFL Special Supplement 1998, 4 (Fn 3). 767 Zu den repuchase agreements siehe unten Fn 811. 768 „over $US 1 trillion a day“. 769 Erläuternder Bericht, Rn Int-3. 770 Pressemitteilung Clearstream vom 12. Oktober 2005, abrufbar unter http://www. clearstream.com. 771 Zu dieser Gruppe siehe unten, Teil 4, Kapitel 7 V. (S. 237). 772 Group of 30, Global clearing and settlement – A plan of action, S. 1. 773 Potok, JIBFL Special Supplement 1998, 4 (Fn 3). Girsberger, FS Schnyder (2002), S. 80 bezeichnet die Zunahme von Sicherungsgeschäften mit Wertpapieren als Sicherungsobjekten als „explosionsartig“. 765

Kap. 2: Begriffsbestimmung

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diese Entwicklung wird774 vor allen Dingen in dem starken Anstieg der von Pensionsfonds weltweit verwalteten Vermögen775 und der zunehmenden Deregulierung der Kapitalmärkte, die mit einer zunehmenden Privatisierung staatlicher Vermögenswerte einhergehe, gesehen. Kapitel 2

Begriffsbestimmung Wie bereits der vollständige Titel der Haager Wertpapierkonvention776 andeutet, sind „intermediärverwahrte Wertpapiere“ (securities held with an intermediary/titres détenus auprès d’un intermédiaire) und „Intermediär“ („intermediary“/„intermédiaire“) beziehungsweise „maßgeblicher Intermediär“ („relevant intermediary“/„intermédiaire pertinent“) Schlüsselbegriffe zum Verständnis der Haager Wertpapierkonvention.

I. Die Begriffe „Intermediär“ und „maßgeblicher Intermediär“ Ein Intermediär (intermediary/intermédiaire) ist eine „Person, die im Rahmen einer geschäftlichen Tätigkeit für fremde oder sowohl für eigene als auch für fremde Rechnung Depotkonten777 führt und in dieser Eigenschaft tätig ist“, Art. 1 Abs. 1 lit. c. Ausgenommen von der Bezeichnung als Intermediär im Sinne der Haager Wertpapierkonvention sind gemäß Art. 1 Abs. 3 Registerstellen oder Dienstleister von Intermediären. Wertpapiersammelbanken – in der Terminologie der Haager Wertpapierkonvention Zentralverwahrer – zählen per definitionem zu den Intermediären (Art. 1 Abs. 4), wobei Art. 1 Abs. 5 eine – für die Bundesrepublik Deutschland irrelevante – Ausnahmeklausel enthält778. 774 775

Asher, in: Oditah, The future for the global securities market, S. 3 ff. Asher, a. a. O. beziffert den Zuwachs von Ende 1998 zu Ende 1999 mit 59 Pro-

zent. 776 Übereinkommen über die auf bestimmte Rechte in Bezug auf intermediärverwahrte Wertpapiere anzuwendende Rechtsordnung. 777 Definiert in Art. 1 Abs. 1 lit. b. 778 Es handelt sich dabei um die Möglichkeit, gewisse Verwahrer durch jederzeitige Erklärung von der Definition des Intermediärs im Sinne der Haager Wertpapierkonvention auszunehmen. Die in Art. 1 Abs. 5 genannten Verwahrer sind solche, die Depotkonten „auf der Grundlage des Registers des Emittenten oder anderer Aufzeichnungen“ führen, die die maßgebliche Eintragung der Rechte an diesen Wertpapieren gegenüber dem Emittenten darstellen. Die Erklärung kann von dem Vertragsstaat abgegeben werden, nach dessen Rechtsordnung die Wertpapiere begründet worden sind. Damit soll der besonderen Situation der beim Zentralverwahrer CREST in Großbritannien verwahrten irischen Wertpapiere Rechnung getragen werden. Erläuternder Bericht, Rn 1-37 ff.; Merkt/Rossbach, ZVglRWiss 102 (2003), 33 (41); Reuschle, IPRax

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

Der Begriff des Intermediärs im Sinne der Haager Wertpapierkonvention entspricht im Ergebnis dem Begriff des Verwahrers (§ 1 Abs. 2 DepotG) und des Zwischenverwahrers (§ 3 Abs. 2 Satz 1 DepotG) im Sinne des deutschen Depotgesetzes, wobei letzteres auf die geschäftsmäßige Verwahrung von Wertpapieren beziehungsweise die geschäftsmäßige Überlassung zur Verwahrung durch Dritte abstellt. Im übrigen ist die Definition nach der Haager Wertpapierkonvention der des securities intermediary im amerikanischen UCC779 sehr ähnlich780. Sprachlich ist der Ausdruck Intermediär unschön, hat sich aber inzwischen weitgehend auch im deutschen Schrifttum durchgesetzt781. Bei den Anknüpfungsmomenten der Haager Wertpapierkonvention wird stets auf den „maßgeblichen Intermediär“ (relevant intermediary/intermédiaire pertinent) Bezug genommen. Art. 1 Abs. 1 lit. g bestimmt, daß es sich dabei um denjenigen Intermediär handelt, der das Depotkonto für den Depotinhaber führt. Man könnte daher auch sagen, es handele sich um den unmittelbaren Verwahrer, um die Depotbank, mit der der Inhaber der Depotgutschrift, also der Anleger in Geschäftsbeziehung steht. Dieser Anleger muß nicht der Endanleger sein, weil das Verhältnis Intermediär – Depotkontoinhaber auf jeder Stufe der Verwahrleiter bestehen kann, so daß es sich bei dem Depotkontoinhaber auch um eine Depotbank handeln kann, für die ein höherrangiger Verwahrer ein Depotkonto führt. Für eine Verfügung heißt das freilich, daß es regelmäßig zwei maßgebliche Intermediäre gibt: Zum einen den maßgeblichen Intermediär, der das Depotkonto des Veräußerers führt, und zum anderen den maßgeblichen Intermediär, der das Depotkonto des Erwerbers führt. Auf die sich hieraus ergebenden Implikationen für das System der Haager Wertpapierkonvention wird im einzelnen noch einzugehen sein.

II. Die Begriffe „Wertpapiere“ und „intermediärverwahrte Wertpapiere“ Der Definition des Begriffes Wertpapier kommt eine große Bedeutung für den Anwendungsbereich der Haager Wertpapierkonvention zu. Es standen dabei zu Beginn der Beratungen drei Definitionsansätze zur Disposition782: Es wurde 2003, 495 (499); ders., RabelsZ 68 (2004), 687 (729); Devos, FS Garavelli (2005), S. 385. 779 UCC § 8-102 (a) (14): „,Securities intermediary‘ means: (i) a clearing corporation; or (ii) a person, including a bank or broker, that in the ordinary course of its business maintains securities accounts for others and is acting in that capacity“. 780 Rocks, Uniform Commercial Code Law Journal 2003, 1 (4). 781 Er wird auch im folgenden verwendet, um in Übereinstimmung mit der Terminologie der Haager Wertpapierkonvention zu bleiben. Zu der Verwendung des Begriffes siehe auch Pöch, ÖBA 2004, 507 (516). 782 Prel. doc., General Affairs, No 13 (June 2001), S. 8.

Kap. 2: Begriffsbestimmung

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erwogen, den Wertpapierbegriff umfassend zu definieren, was den Vorteil eines präzisen Anwendungsbereiches gehabt hätte. Zudem hätte eine solche umfassende Definition eine international einheitlichen Auslegung gefördert. Dieser Ansatz ist aber schnell verworfen worden, weil zum einen eine Auffangregelung wegen möglicher Besonderheiten in einigen Rechtsordnungen immer erforderlich gewesen wäre, und weil zum anderen eine solche Definition neue Arten von Wertpapieren, die im Markt entwickelt werden, nicht erfassen könnte und diese so von dem Anwendungsbereich der Haager Wertpapierkonvention ausschlösse. Es blieben zwei andere Möglichkeiten der Definition, nämlich zum einen das, was unter einem Wertpapier zu verstehen sei, zu umschreiben, und zum anderen die Definition entweder der lex fori oder der lex causae zu überlassen, das heißt, deren Definitionen als maßgeblich anzuerkennen. Bereits die Verfasser des ersten Konventionsentwurfes vom Januar 2001 haben sich für eine umschreibende Definition entschieden. Wertpapiere sind in Art. 2 Abs. 1 dieses Entwurfes wie folgt definiert: „,securities‘ means any stock, share, bond, or other financial asset or instrument, or any interest therein, that may be credited to a securities account with a securities intermediary“783. Die Erweiterung „or any interest therein“784 soll den Anwendungsbereich auch auf die nationalen Effektengirosysteme erweitern, bei denen der Anleger kein Recht am Wertpapier selbst wie beispielsweise ein Eigentums- oder Miteigentumsrecht erhält, sondern nur eine von diesem Recht abgeleitete Rechtsposition785. Für das deutsche Recht ist diese Erweiterung relevant bei mehrstufigen Verwahrketten: Dabei erhält nach deutschem Recht der Anleger einen Miteigentumsanteil am Sammelbestand, die Intermediäre, also seine Depotbank und höherrangige Drittverwahrer, sind nur Besitzer. Ihre Rechtsposition wäre ohne die Erweiterung „or any interests therein“ nicht unter den Begriff des Wertpapieres nach der Konvention zu subsumieren786. Bei der Voraussetzung allerdings, die umschriebenen Wertpapiere müßten auf einem von einem Intermediär geführten Depotkonto verbucht werden können, handelt es sich um einen Zirkelschluß, da ein Depotkonto definiert ist (Art. 2 Abs. 1 – jetzt Art. 1 Abs. 1 lit. b) als ein von einem Intermediär geführtes Konto, auf dem Wertpapiere verbucht werden. Richtigerweise findet sich dieser Teil der Wertpapierdefinition in späteren Konventionsentwürfen auch nicht wieder. 783 In der französischen Fassung: „,titres‘ désigne tout titre de capital, actions, obligations ou autres actifs ou instruments financiers, ou tout droit s’y rapportant, susceptible d’inscription au crédit d’un compte de titres auprès d’un intermédiaire teneur de compte“. 784 „ou tout droit s’y rapportant“. 785 Prel. doc., General Affairs, No 13 (June 2001), S. 9; Erläuternder Bericht, Rn 1-4. 786 Siehe allgemein: Erläuternder Bericht, Rn 1-4.

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

In der endgültigen Fassung des Art. 1 Abs. 1 lit. a Haager Wertpapierkonvention werden zunächst Wertpapiere (securities/titres) als „Aktien, Schuldverschreibungen, andere Finanzinstrumente, Finanzanlagen (ausgenommen Barguthaben) oder Rechte daran“ definiert. Insbesondere wird keine Beschränkung auf Kapitalmarktpapiere oder fungible Werte vorgenommen, sondern vielmehr wird mit „Finanzinstrumente“ und „Finanzanlagen“ umfassend alles unter diesen Begriff subsumierbar, was denkbarer Weise als Wertpapier bezeichnet werden könnte, wobei auch auf das Erfordernis der Verbriefung in einer Urkunde verzichtet wurde. Schuldbuchforderungen und Wertpapierrechte in entmaterialisierten Effektensystemen sind von dieser Definition der Wertpapiere erfaßt787. Eine derart weite Definition wurde gewählt, um den Anwendungsbereich auch für zukünftige Finanzinstrumente offen zu halten788. Für den Anwendungsbereich der Haager Wertpapierkonvention maßgeblich ist der Begriff des intermediärverwahrten Wertpapieres789. Dabei handelt es sich um die Rechte eines Depotinhabers, die sich aus einer Gutschrift von Wertpapieren auf einem Depotkonto ergeben, Art. 1 Abs. 1 lit. f. Das setzt die Möglichkeit der Gutschrift dessen, was als Wertpapier im Sinne der Konvention anzusehen ist, auf ein Depotkonto voraus. Im Erläuternden Bericht wird dementsprechend ausgeführt, für die Anwendbarkeit der Haager Wertpapierkonvention komme es darauf an, ob es sich bei einem Wert um einen Finanzwert handelt, und ob dieser Finanzwert auf einem Depotkonto verbucht ist; der Wertpapierbegriff sei also nicht das entscheidende Abgrenzungskriterium790. Damit wird es im wesentlichen der Marktpraxis überlassen, ob ein Finanzwert in den Anwendungsbereich der Haager Wertpapierkonvention fällt. Das dürfte auch praxisgerecht sein. Sehr ähnlich ist der Gesetzgeber des deutschen Depotgesetzes bei der Definition der Wertpapiere in § 1 Abs. 1 DepotG vorgegangen. Entsprechend dem Gegenstand des Gesetzes war der weite Wertpapierbegriff der h. M.791 einzugrenzen. Wie in Art. 1 Abs. 1 lit. a Haager Wertpapierkonvention hat man einen beschreibenden Ansatz gewählt und Wertpapiere, die typisch für den Anwendungsbereich des Depotgesetzes sind, aufgezählt. Dann erfolgt eine Erweiterung auf „andere Wertpapiere“ – in der Haager Wertpapierkonvention: „andere Finanzinstrumente oder Finanzanlagen“ –, die aber dadurch begrenzt wird, daß diese anderen Wertpapiere vertretbar sein müssen. Die Vertretbarkeit eines 787

Einsele, WM 2003, 2349; Mankowski, RIW 2004, 481 (492). Prel. doc. 1, S. 43; Goode/Kronke/McKendrick/Wool, International Instruments and Commentary, S. 732. Kritisch zur derart offenen Formulierung des Wertpapierbegriffes: Kreuzer, FS Lagarde (2005), S. 529. 789 Im Entwurf von Januar 2001 noch als account right/droit dérivé du compte bezeichnet (Prel. doc., General Affairs, No 13 (June 2001), Appendix B). 790 Erläuternder Bericht, Rn 1-3. So auch Kreuzer, FS Lagarde (2005), S. 529. 791 Siehe oben Teil 1, Kapitel 1 I. 1. (S. 29), insbesondere Fußnote 21. 788

Kap. 3: Anknüpfungsgegenstände der Haager Wertpapierkonvention

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Wertpapieres ist Voraussetzung für seine Einbeziehung in die Girosammelverwahrung, § 5 Abs. 1 DepotG. Für die Einbeziehung in die Girosammelverwahrung ist nach § 5 Abs. 1 Satz 1 DepotG ferner die – in eigener Verantwortung der Wertpapiersammelbank liegende – Zulassung des Wertpapieres zur Sammelverwahrung durch die Wertpapiersammelbank erforderlich792. Eine Einschränkung des weiten Definitionsbereiches des Wertpapieres erfolgt in der Haager Wertpapierkonvention erst bei der Definition des intermediärverwahrten Wertpapieres, die eine Gutschrift des Wertpapieres auf einem Depotkonto voraussetzt, Art. 1 Abs. 1 lit. f. Damit bleibt es den nationalen Rechtsordnungen überlassen, welche Wertpapiere sie zur (Giro-)Sammelverwahrung zulassen, und den Verwahrern, welche Wertpapiere sie in die Sammelverwahrung – direkt oder indirekt durch Kontoverbindungen mit anderen Verwahrern – einbeziehen.

Kapitel 3

Anknüpfungsgegenstände der Haager Wertpapierkonvention I. Übersicht über die Anknüpfungsgegenstände Die Anknüpfungsgegenstände der Haager Wertpapierkonvention, also deren sachlicher Anwendungsbereich, sind in Art. 2 Abs. 1 aufgezählt; Art. 2 Abs. 2 enthält eine lediglich klarstellende Ergänzung. Demgegenüber enthält Art. 2 Abs. 3 negative Regelbeispiele (sogenannte schwarze Liste), zählt also exemplarisch Anknüpfungsgegenstände auf, die nicht von der Haager Wertpapierkonvention erfaßt werden. Die Rechtsnatur der Rechte, die sich aus einer Gutschrift von Wertpapieren auf einem Depotkonto ergeben, und die Wirkung dieser Rechte gegenüber dem Intermediär und gegenüber Dritten ist der erstgenannte Anknüpfungsgegenstand (Art. 2 Abs. 1 lit. a). Damit richtet sich der Inhalt des Rechts, das der Depotkunde mit einer Gutschrift von Wertpapieren auf seinem Depotkonto erhält, nach dem – nach Art. 4 und 5 zu bestimmenden – nationalen Recht; die Haager Wertpapierkonvention präjudiziert die Ausgestaltung der nationalen Rechtsordnung insofern nicht793. Auch die Rechtsnatur einer Verfügung über intermediär792 Streitig ist, ob die Zulassung zur Sammelverwahrung durch die Wertpapiersammelbank auch Voraussetzung für die Haussammelverwahrung (§ 5 Abs. 1 Satz 2 DepotG) ist (so: Opitz, DepotG, § 5 Bem. 16), oder ob die Sammeldepoteignung bei der Haussammelverwahrung unterschiedlich zu beurteilen sein kann (so: Heinsius/Horn/ Than, DepotG, § 5 Rn 29). Der Gesetzeswortlaut („Anstelle . . .“, § 5 Abs. 1 Satz 2 DepotG) spricht für die erste Auffassung, praktische Erwägungen sprechen für die zweite Auffassung. 793 Reuschle, IPRax 2003, 495 (498).

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verwahrte Wertpapiere und die Wirkung einer solchen Verfügung gegenüber dem Intermediär und gegenüber Dritten sind Anknüpfungsgegenstand (Art. 2 Abs. 1 lit. b). Dritter Anknüpfungsgegenstand sind „gegebenenfalls“ die Voraussetzungen für die Herbeiführung der Drittwirkung einer Verfügung über intermediärverwahrte Wertpapiere (Art. 2 Abs. 1 lit. c). Damit ist die Vollendung der notwendigen Schritte gemeint, um eine Verfügung gegenüber Personen, die nicht Parteien dieser Verfügung sind, wirksam werden zu lassen (Art. 1 Abs. 1 lit. i). Dieser Anknüpfungsgegenstand geht auf Rechtsordnungen ein, die anders als das deutsche Recht zwischen der Inter-partes-Wirkung und der Erga-omnesWirkung von Verfügungen unterscheiden, und wo zur Erga-omnes-Wirkung eine perfection der Verfügung erforderlich ist. Weitere Anknüpfungsgegenstände der Haager Wertpapierkonvention sind die Rangfolge oder allgemeiner das Verhältnis konkurrierender Rechte an intermediärverwahrten Wertpapieren (Art. 2 Abs. 1 lit. d) und die Pflichten des Intermediärs gegenüber Dritten, die Rechte an den vom Intermediär verwahrten und auf dem Depotkonto des Depotinhabers verbuchten Wertpapieren geltend machen (Art. 2 Abs. 1 lit. e). Ferner erfaßt die Haager Wertpapierkonvention die Voraussetzungen für eine Verwertung von Rechten an intermediärverwahrten Wertpapieren (Art. 2 Abs. 1 lit. f) und die Rechtsfolgen einer Verfügung hinsichtlich der Zahlung von Dividenden und ähnlichen Ausschüttungen (Art. 2 Abs. 1 lit. g). Schließlich stellt Art. 2 Abs. 2 klar, daß die Haager Wertpapierkonvention auch dann auf die in Art. 2 Abs. 1 genannten Gegenstände in Bezug auf eine Verfügung anwendbar ist, wenn die Gutschrift der Wertpapiere auf dem Depotkonto nach der gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. a bestimmten Rechtsordnung vertraglicher Natur sind. Zu den Tatbestandsvoraussetzungen der Anknüpfungsgegenstände des Art. 2 gehört, daß die Wertpapiere auf einem Depotkonto verbucht sind, was sich aus der Verwendung des Begriffes intermediärverwahrte Wertpapiere und der entsprechenden Definition in Art. 1 Abs. 1 lit. f ergibt. Art. 1 Abs. 1 lit. f fordert keine rechtsbegründende Wirkung der Gutschrift794. Erfaßt werden Verfügungen über solchermaßen verbuchte Wertpapiere unabhängig davon, ob sie eine Buchung erfordern oder eine Buchung nach sich ziehen795, was den Anwendungsbereich gegenüber dem auf die Verbuchung oder Eintragung der Verfügung abstellenden § 17a DepotG erweitert. Dadurch werden von der Haager Wertpapierkonvention problemlos auch Pfandrechtsbestellungen nach deutschem Recht und Verfügungen außerhalb des Effektengiroverkehrs erfaßt.

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Kreuzer, FS Lagarde (2005), S. 530; Reuschle, IPRax 2003, 495 (498). Erläuternder Bericht, Rn 2-16; Reuschle, IPRax 2003, 495 (499). Siehe auch Einsele, WM 2003, 2349 (2352), die einen Eingriff in das nationale Sachrecht ausmacht, da die Haager Wertpapierkonvention „einen international anerkannten Rechtserwerb ohne Verbuchung der Rechte zugunsten des Depotinhabers unmöglich“ mache. 795

Kap. 3: Anknüpfungsgegenstände der Haager Wertpapierkonvention

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II. Einzelfragen zum Umfang der Anknüpfungsgegenstände 1. Die „Verfügung“ als Anknüpfungsgegenstand Bei der Beschreibung der Anknüpfungsgegenstände in Art. 2 fällt auf, daß zwar die Rechtsnatur und die Wirkung einer Verfügung (Art. 2 Abs. 1 lit. b) sowie die Voraussetzungen der Herbeiführung der Drittwirkung (Art. 2 Abs. 1 lit. c) ausdrücklich genannt sind, aber die Voraussetzungen der Verfügung – oder vielmehr die Voraussetzungen von Erwerb und Verlust intermediärverwahrter Wertpapiere – selbst nicht. Es ist damit fraglich, ob auch diese Voraussetzungen zu den Anknüpfungsgegenständen der Haager Wertpapierkonvention gehören, oder ob hierfür andere Regeln des Internationalen Privatrechts maßgeblich sein sollen. In dem ersten Konventionsentwurf vom Januar 2001796 hieß es in Art. 5 lit. b, das anwendbare Rechte bestimme jeden Erwerb oder jede Veräußerung eines „Kontorechts“797. Anknüpfungsgegenstand war damit auch das Verfügungsgeschäft. Im Entwurf vom Juli 2001798 ist nur noch die dingliche Wirkung der Verfügung erfaßt, nicht mehr die Verfügung selbst: „The applicable law determines the legal nature [characterisation]799 and proprietary effects of a disposition of securities held with an intermediary“800 (Art. 4 Abs. 2 lit. b). Eine Begründung für diese geänderte Formulierung ist aus den vorbereitenden Materialien nicht ersichtlich. Lediglich einer Anmerkung zu dem früheren Entwurf vom Februar 2001 ist zu entnehmen, daß eine Delegation Bedenken gegen die Verwendung des Begriffes „acquisition“ geäußert habe, weil daraus eine Erweiterung der Konvention auf nicht-eigentumsrechtliche Fragen abgeleitet werden könnte801. Aber auch nach jener Fassung des Entwurfes vom Februar 2001802 ergibt sich, daß die auf eine Verfügung über intermediärverwahrte Wertpapiere

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Prel. doc., General Affairs, No 13 (June 2001), Anhang B. „The applicable law shall determine any acquisition or disposition of an account right“/„La loi applicable détermine l’acquisition ou le transfert d’un droit dérivé du compte“. 798 Prel. doc. 3. 799 Zu dem Zeitpunkt wurde zwischen den Delegierten diskutiert, ob anstelle des Ausdruckes „legal nature“ der Ausdruck „characterisation“ verwendet werden soll, was aber schließlich abgelehnt worden ist, weil dieser Begriff in verschiedenen Rechtsordnungen unterschiedlich verwendet werde. 800 „La loi applicable détermine la nature juridique [qualification] et les effets réels d’un transfert de titres détenus auprès d’un intermédiaire“. 801 Prel. doc., General Affairs, No 13 (June 2001), S. 24 unten. 802 „The applicable law determines the proprietary aspects of any [acquisition,] variation, disposition or extinction of an account right“/„La loi applicable détermine les aspects de droit réel se rapportant à [l’acquisition], la modification, au transfert ou à l’extinction d’un droit dérivé du compte“. 797

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anwendbare Rechtsordnung nach der Haager Wertpapierkonvention zu bestimmen ist, was auf den Entwurf vom Juli 2001 nicht mehr zutrifft. Auch der erläuternde Bericht gibt über den „verschwundenen“ Anknüpfungsgegenstand keine Auskunft. Allerdings soll nach Art. 2 Abs. 1 lit. a die nach der Haager Wertpapierkonvention anzuwendende Rechtsordnung auch die „Rechtsnatur der sich aus einer Gutschrift von Wertpapieren auf einem Depotkonto ergebenden Rechte“ bestimmen, wenngleich es darauf nach der Systematik der Konvention nicht mehr ankommt803: In den früheren Entwürfen bis einschließlich zum Entwurf vom Juli 2001804 wurde der Anwendungsbereich auf eigentumsrechtliche Rechte (proprietary rights/droits réels) in Bezug auf intermediärverwahrte Wertpapiere beschränkt. Dazu war es erforderlich, die Rechtsnatur der Rechte zu bestimmen. Seit November 2001 ist im Titel des Konventionsentwurfes der Bezug auf eigentumsrechtliche Rechte ersetzt worden durch „bestimmte Rechte“ und seit Dezember 2001 ist auch im Text der Konvention der Bezug auf eigentumsrechtliche Rechte entfallen805. Möglicherweise ist der Begriff „Rechtsnatur“, der weiterhin in Art. 2 Abs. 1 lit. a und lit. b verwendet wird, also weiter auszulegen und darunter mehr zu verstehen als nur die Einordnung als sachen- oder schuldrechtlich. Von Beginn an war es Ziel der Formulierung der Anknüpfungsgegenstände der Haager Wertpapierkonvention, zum Ausdruck zu bringen, daß zwar nicht die auf die vertraglichen Abreden der Parteien anwendbare Rechtsordnung, aber die auf die Übertragung intermediärverwahrter Wertpapiere anwendbare Rechtsordnung mittels der Haager Wertpapierkonvention bestimmt werden soll806. Darüberhinaus hat ja gerade die Schwierigkeit, die auf eine Verfügung über intermediärverwahrte Wertpapiere anwendbare Rechtsordnung zu bestimmen, dazu geführt, daß die Haager Konferenz für internationales Privatrecht diese Konvention ausgearbeitet hat807. Daher ist der in Art. 2 Abs. 1 lit. b verwendete Begriff „Rechtsnatur einer Verfügung“ weit auszulegen, so daß darunter auch die Voraussetzungen der Verfügung zu verstehen sind808. Der im Vergleich zu früheren Entwürfen veränderte Wortlaut hat keine inhaltliche Änderung mit sich gebracht. Vielmehr sollen von den in Art. 2 Abs. 1 aufgezählten Anknüpfungsgegenständen alle Rechtsfragen erfaßt sein, die im Zusammenhang mit einer Ver803

Siehe auch: Erläuternder Bericht, Beispiel 2-4 (S. 50). Prel. doc. 3. 805 Dazu auch: Erläuternder Bericht, Rn 2-4. 806 Prel. doc. 1, S. 4; Prel. doc., General Affairs, No 13 (June 2001), S. 5. Vergleiche ferner etwa die Ausführungen zu Beispielsfall 3 im Bernasconi-Bericht (Prel. doc. 1, S. 38). 807 Vergleiche die Erklärung der Kommission für allgemeine Angelegenheiten und Grundsatzfragen der Haager Konferenz vom Mai 2000 (abgedruckt in: Prel. doc. 1, S. 1). 808 Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (727). 804

Kap. 3: Anknüpfungsgegenstände der Haager Wertpapierkonvention

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fügung über intermediärverwahrte Wertpapiere auftreten können809. Eine Stütze findet die hier vertretene Auslegung auch in Art. 2 Abs. 2, der auch Verfügungen über intermediärverwahrte Wertpapiere ausdrücklich nennt. 2. Bestimmung der auf die Sicherungsabrede anwendbaren Rechtsordnung Zu den Anknüpfungsgegenständen der Haager Wertpapierkonvention gehören neben der Übertragung eines intermediärverwahrten Wertpapieres auch die Bestellung einer Sicherheit an einem solchen Wertpapier und ihre Wirkung gegenüber dem Intermediär und gegenüber Dritten810. Das ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit der Definition der Verfügung in Art. 1 Abs. 1 lit. h. Eine Verfügung ist danach jede uneingeschränkte oder zu Sicherungszwecken erfolgende Vollrechtsübertragung sowie jede Einräumung eines Sicherungsrechts. Kein Anknüpfungsgegenstand der Haager Wertpapierkonvention ist jedoch die Sicherungsabrede oder eine sonstige Vereinbarung, die den Sicherungszweck oder Rechte und Pflichten von Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber wie beispielsweise eine Pflicht zur Rückübertragung enthält. Solche Vereinbarungen werden etwa bei einer Sicherungsübereignung oder bei sogenannten Repo-Geschäften und der Wertpapierleihe811 geschlossen. Bei ihnen handelt es sich um schuldrechtliche Vereinbarungen812, die sich auf das dingliche Geschäft zwischen den Parteien beziehen, dieses ergänzen und dem gesamten Geschäft eine Prägung geben: Durch sie wird aus einer Übereignung eine Sicherungsübereignung, ein Repo-Geschäft oder eine andere Form der schuldrechtlich bedingten Übertragung. Auch wenn Eigentumsübertragung und zusätzliche schuldrechtliche Vereinbarung ein einheitliches Geschäft sind, so ist doch die Anknüpfung separat vorzunehmen: Die schuldrechtliche Vereinbarung ist kein Anknüpfungsgegenstand 809 So auch die einleitenden Bemerkungen zu Art. 2 Abs. 1 in: Erläuternder Bericht, Rn 2-9 f. 810 Erläuternder Bericht, Rn 2-18. 811 Unter einem Repo-Geschäft (repurchase agreement) versteht man den Verkauf von Wertpapieren gegen einen Kaufpreis unter gleichzeitiger Vereinbarung eines Rückkaufes (Gesell, Wertpapierleihe und Repurchase Agreement im deutschen Recht, S. 135); ein Wertpapierpensionsgeschäft unterscheidet sich von einem Repo-Geschäft nur dadurch, daß die identischen Wertpapiere zurück zu geben sind (§ 340b Abs. 1 HGB). Bei der Wertpapierleihe werden die Wertpapier wie bei einem Repo-Geschäft übereignet unter Vereinbarung der Rückübereignung von Wertpapieren der gleichen Art und Menge, aber nicht wie bei einem Repo-Geschäft gegen Kaufpreiszahlung, sondern gegen eine „Leihgebühr“ (Roth, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 11 Rn 20). Der Unterschied liegt in der wirtschafltichen Zielsetzung (Roth, a. a. O.). Ausführlich zum Ganzen: Gesell, Wertpapierleihe und Repurchase Agreement im deutschen Recht. 812 Mankowski, DZWiR 1997, 158 (161).

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der Haager Wertpapierkonvention, wie sich aus Art. 2 Abs. 3 lit. b ergibt813; sie ist vielmehr gesondert anzuknüpfen. Nicht einschlägig ist Art. 2 Abs. 1 lit. f, wonach die Voraussetzungen der Verwertung eines Rechts Anknüpfungsgegenstand der Haager Wertpapierkonvention ist. Zum einen ist diese Vorschrift auf die hier behandelten Vereinbarungen nicht anwendbar, weil sie persönliche Rechte und Pflichten der Parteien enthalten und daher nach Art. 2 Abs. 3 lit. b keinen Anknüpfungsgegenstand der Haager Wertpapierkonvention bilden814. Zum anderen bezieht sich Art. 2 Abs. 1 lit. f schon sprachlich nur auf Sicherungsrechte in Form beschränkt-dinglicher Rechte, nicht aber auf schuldrechtlich bedingte Eigentumsübertragungen und die Voraussetzungen über den Wegfall der schuldrechtlichen Bedingung bei Eintritt des Sicherungsfalles, wodurch der Sicherungsnehmer die unbedingte Verfügungsbefugnis über die zu Eigentum erworbene Sache erhält. Auch nach dem deutschen Internationalen Privatrecht sind Eigentumsübertragung und schuldrechtliche Sicherungsabrede gesondert anzuknüpfen; letztere unterliegt dem nach Art. 27 ff. EGBGB zu bestimmenden Schuldstatut815. Trotz unterschiedlicher Anknüpfung wird die Qualifikation des Geschäftes als ganzes nach der Rechtsordnung vorgenommen, die nach der Haager Wertpapierkonvention anwendbar ist816. Anknüpfungsgegenstand nach Art. 2 Abs. 1 lit. b ist die Rechtsnatur der Verfügung. Das umfaßt auch die Zulässigkeit des Geschäftes als ganzes und seine Wirksamkeitsvoraussetzungen817. Auch nach deutschem Internationalen Privatrecht entscheidet das Sachstatut, ob ein bestimmtes Sicherungsgeschäft zulässig ist, ob also ein dingliches Geschäft an vertragliche Abreden gebunden werden kann818. 3. Anwendbarkeit auf die Gutschrift in Wertpapierrechnung Bei der Gutschrift in Wertpapierrechnung handelt es sich um einen schuldrechtlichen Anspruch des Depotkunden gegen seine Depotbank, also nicht um ein dingliches Recht an einem Wertpapier oder an einem Wertpapiersammelbestand, sondern um einen persönlichen Anspruch gegen die die Gutschrift in 813

Erläuternder Bericht, Rn 2-32. Der Vorbehalt des Art. 2 Abs. 2 greift hier nicht ein, da sich dieser nur auf die rechtliche Qualität der sich aus der Gutschrift auf einem Depotkonto ergebenden Rechte bezieht (Erläuternder Bericht, Rn 2-7). 815 MüKo – Kreuzer, Nach Art. 38 Anh. I, Rn 94; Staudinger – Stoll, IntSachenR, Rn 345; Mankowski, DZWiR 1997, 158 (161); Wenckstern, RabelsZ 56 (1992), 624 (653 f.). 816 Erläuternder Bericht, Rn 2-19; Deguée/Devos, Rev. dr. comm. belge 2006, 5 (19). 817 Erläuternder Bericht, Rn 2-19; Bsp. 2-7 (S. 52). 818 MüKo – Kreuzer, Nach Art. 38 Anh. I, Rn 94; Mankowski, DZWiR 1997, 160; Kegel, JuS 1968, 162 (164); BGH 2.2.1966 – VIII ZR 153/64, BGHZ 45, 95 (97). 814

Kap. 3: Anknüpfungsgegenstände der Haager Wertpapierkonvention

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Wertpapierrechnung erteilende Depotbank. Daher könnte fraglich sein, ob eine Gutschrift in Wertpapierrechnung von den Anknüpfungsgegenständen der Haager Wertpapierkonvention erfaßt wird. Die Anwendbarkeit der Haager Wertpapierkonvention auf die Gutschrift in Wertpapierrechnung wird richtigerweise allgemein angenommen819. Anknüpfungsgegenstand der Haager Wertpapierkonvention ist die Rechtsnatur der sich aus einer Gutschrift in Wertpapieren auf einem Depotkonto ergebenden Rechte (Art. 2 Abs. 1 lit. a). Das gilt unabhängig davon, ob es sich bei diesem Recht um einen schuld- oder sachenrechtlichen Anspruch handelt – alles andere wäre ein Zirkelschluß par excellence. Die in früheren Entwürfen enthaltene grundsätzliche Beschränkung des Anwendungsbereiches der Haager Wertpapierkonvention auf eigentumsrechtliche Ansprüche ist entfallen. Gleichwohl enthält Art. 2 Abs. 3 eine Begrenzung des Anwendungsbereiches. Danach (Art. 2 Abs. 3 lit. a) sollen – vorbehaltlich des Art. 2 Abs. 2 – Rechte und Pflichten aus der Gutschrift von Wertpapieren auf einem Depotkonto nicht von der Haager Wertpapierkonvention erfaßt sein, soweit es sich um rein vertragliche oder sonst rein persönlich Rechte oder Pflichten handelt. Art. 2 Abs. 3 lit. b macht die gleiche Einschränkung für die „vertraglichen oder sonstigen persönlichen“ Rechte oder Pflichten der Parteien einer Verfügung über intermediärverwahrte Wertpapiere. Diese Begrenzung des Anwendungsbereiches der Haager Wertpapierkonvention durch Art. 2 Abs. 3 berührt aber nicht den durch Art. 2 Abs. 2 beschriebenen Anwendungsbereich („vorbehaltlich des Art. 2 Abs. 2“). Nach Art. 2 Abs. 2 unterliegen die in Art. 2 Abs. 1 genannten Anknüpfungsgegenstände „in Bezug auf eine Verfügung über intermediärverwahrte Wertpapiere oder ein Recht daran“ auch dann der Haager Wertpapierkonvention, wenn die sich aus der Depotgutschrift ergebenden Rechte vertraglicher Natur sind. In der (authentischen) englischen Fassung des Art. 2 Abs. 2 heißt es: „in relation to a disposition of or an interest in securities held with an intermediary“. Abweichend davon lautet die (ebenfalls authentische) französische Fassung: „concernant un transfert des titres ou d’un droit sur ces titres détenus auprès d’un intermédiaire“. Der englische Text bezieht sich also zum einen auf eine Verfügung über intermediärverwahrte Wertpapiere und zum anderen auf Rechte an intermediärverwahrten Wertpapieren, wohingegen der französische Text sich auf Verfügungen über intermediärverwahrte Wertpapiere und Verfügungen über Rechte an intermediärverwahrten Wertpapieren bezieht. Im Erläuternden Bericht820 wird auf diese Diskrepanz der beiden offiziellen Textfassungen der Haager Wertpapierkonven819 Erläuternder Bericht, Bsp. 2-5 (S. 51); Reuschle, IPRax 2003, 495 (499); ders., RabelsZ 68 (2004), 687 (728); Einsele, WM 2003, 2349 (2350); Schefold, FS Jayme (2004), S. 816; Kreuzer, FS Lagarde (2005), S. 529, 530; Ege, Das Kollisionsrecht der indirekt gehaltenen Wertpapiere, S. 139 f. 820 Rn 2-31.

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tion hingewiesen und festgestellt, die Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der Vorschrift ergäben, daß die englische Textfassung zutreffend sei. Entsprechend ist die deutsche Übersetzung, die einer Deutung in beiderlei Sinn zugänglich ist, zu lesen als: „in Bezug auf eine Verfügung über intermediärverwahrte Wertpapiere oder in Bezug auf ein Recht daran“ (nämlich in Bezug auf ein Recht an intermediärverwahrten Wertpapieren). Die Einschränkung des Anwendungsbereiches durch Art. 2 Abs. 3 betrifft damit nur solche persönlichen oder vertraglichen Rechte und Pflichten, die nicht das aus der Depotbuchung resultierende Recht selbst, also das Substitut für das Eigentum am Wertpapier, betreffen. Ein schuldrechtlicher Anspruch aus der Depotgutschrift unterliegt vollständig dem Anwendungsbereich der Haager Wertpapierkonvention so wie ein entsprechender dinglicher Anspruch auch821. Damit ist das aus der Depotbuchung resultierenden Recht immer erfaßt (Art. 2 Abs. 2), das Verfügungsgeschäft über dieses Recht ist ebenfalls immer erfaßt (Art. 2 Abs. 2); nie erfaßt sind das Verpflichtungsgeschäft822 (Art. 2 Abs. 3 lit. b) und der Depotvertrag823 (Art. 2 Abs. 3 lit. b). Für die Gutschrift in Wertpapierrechnung bedeutet das, daß nach Art. 2 Abs. 2 die Haager Wertpapierkonvention auf sie anwendbar ist, auch wenn (oder: obwohl) der aus ihr erwachsende Anspruch als vertraglich einzustufen ist. Die Haager Wertpapierkonvention ist nicht nur anwendbar in Bezug auf Verfügungen über die Gutschrift in Wertpapierrechnung, sondern auch in Bezug auf Rechte an ihr, was „statische“ Situationen erfaßt824, also die Zuordnung der Gutschrift in Wertpapierrechnung zu einem bestimmten Depotinhaber oder Sicherungsrechte an der Gutschrift in Wertpapierrechnung. Die deutsche Gutschrift in Wertpapierrechnung wird im Erläuternden Bericht ausdrücklich erwähnt825. Es wird festgestellt, daß unabhängig von der Einordnung der aus ihr resultierenden Ansprüche als „vertraglich oder sonst persönlicher Natur“ die Konvention auf sie hinsichtlich aller Anknüpfungsgegenstände des Art. 2 Abs. 1 anwendbar sei. 4. Anwendbarkeit auf streifbandverwahrte Wertpapiere Ob die Haager Wertpapierkonvention auf streifbandverwahrte Wertpapiere anwendbar ist, wird in der Literatur unterschiedlich beantwortet826, wenngleich die ausschließliche Anwendbarkeit auf „intermediärverwahrte Wertpapiere“ 821

Erläuternder Bericht, Rn 2-4. Zu der Unterscheidung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft im Anwendungsbereich der Haager Wertpapierkonvention siehe: Prel. doc. 1, S. 4. 823 Dazu auch: Erläuternder Bericht, Rn 2-6. 824 Erläuternder Bericht, Rn 2-2. 825 Bsp. 2-5 (S. 51). 822

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(Art. 2 Abs. 1 i.V. m. Art. 1 Abs. 1 lit. f) eindeutig in der Haager Wertpapierkonvention zum Ausdruck kommt. Soweit sich Reuschle als Vertreter der Befürworter einer Anwendung auf streifbandverwahrte Wertpapiere dabei „auf den Willen der Konferenz“ beruft827 bleibt das unbelegt828; soweit er sich auf den Wortlaut bezieht829, erschöpft sich das in der Bemerkung, das Übereinkommen (die Haager Wertpapierkonvention) sehe keinen Ausschluß streifbandverwahrter Wertpapiere vor830. Nach dem Wortlaut der Haager Wertpapierkonvention (Art. 1 Abs. 1 lit. f) werden als intermediärverwahrte Wertpapiere bezeichnet: „die Rechte eines Depotinhabers, die sich aus der Gutschrift von Wertpapieren auf einem Depotkonto ergeben“831. Bei streifbandverwahrten Wertpapieren handelt es sich nicht um intermediärverwahrte Wertpapiere, weil sie keine Rechte sind, die sich aus einer Gutschrift auf einem Depotkonto ergeben. Das Recht des Anlegers ergibt sich vielmehr daraus, daß er Inhaber des (streifbandverwahrten) Wertpapieres ist832. Was schließlich den „Willen der Konferenz“ anbelangt, so ergibt sich diesbezüglich jedenfalls aus dem von drei Mitgliedern des Redaktionsausschusses833 verfaßten und von den Mitgliedsstaaten angenommenen834 Erläuternden Bericht, 826 Gegen eine Anwendung auf streifbandverwahrte Wertpapiere: Merkt/Rossbach, ZVglRWiss 102 (2003), 33 (41); Mankowski, RIW 2004, 481 (492); ders., in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rn 1273. Auch streifbandverwahrte Wertpapiere zum Anwendungsbereich zählend: Reuschle, BKR 2003, 562 (565); ders., IPRax 2003, 495 (498); ders., RabelsZ 68 (2004), 687 (725); Ege, Das Kollisionsrecht der indirekt gehaltenen Wertpapiere, S. 139 f. Ebenso Einsele, WM 2003, 2349 (2350), die ihre Ansicht auf die Definition von „Wertpapiere“ in Art. 1 Abs. 1 lit. a stützt, aber nicht zu berücksichtigen scheint, daß der Anwendungsbereich der Haager Wertpapierkonvention nicht von dem Begriff „Wertpapiere“, sondern von dem Begriff „intermediärverwahrte Wertpapiere“ bestimmt ist. 827 Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (725). 828 Freilich war Reuschle zuletzt Leiter der deutschen Delegation bei der Haager Konferenz und war zudem während der 19. Diplomatischen Konferenz, auf der der endgültige Text der Haager Wertpapierkonvention beschlossen worden ist, Mitglied des Redaktionsausschusses, so daß er den „Willen der Konferenz“ aus dem Inbegriff der Verhandlungen ableiten kann, was er in einer früheren Publikation mit der Äußerung „gegenteilige Ansichten waren auch nicht auf der Diplomatischen Konferenz vertreten worden“ (BKR 2003, 562 (565)) tut. 829 Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (725). 830 Siehe auch: Reuschle, BKR 2003, 562 (565). 831 „the rights of an account holder resulting from a credit of securities to a securities account“/„les droits d’un titulaire de compte résultant du crédit de titres à un compte de titres“. 832 So auch an anderer Stelle Reuschle (RabelsZ 68 (2004), 687 (721)): „Die eigentumsrechtliche Zuordnung der Wertpapiere zum jeweiligen Hinterleger erfolge bei der Streifbandverwahrung nicht durch eine Buchung, sondern dadurch, daß die Wertpapiere jedes einzelnen Kunden in Streifbänder gelegt werden“. 833 Sir Roy Goode, Hideki Kanda und Karl Kreuzer unter Mitarbeit von Christophe Bernasconi.

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daß die Haager Wertpapierkonvention Anwendung finden soll auf „intermediated holdings“ im Gegensatz zu „direct holdings“835. Als „direct holding“ wird dabei unter anderem der Fall bezeichnet, daß der Anleger die Wertpapierurkunde im Besitz hat836. Nach deutschem Recht hat der Hinterleger auch bei der Sammelverwahrung Besitz, allerdings nur mittelbaren Mitbesitz an allen zum Sammelbestand gehörenden Wertpapierurkunden, und nicht (mittelbaren) Alleinbesitz an der von ihm eingelieferten Wertpapierurkunde, wie es bei der Streifbandverwahrung der Fall ist. Die „intermediated holdings“ zeichnen sich nach dem Verständnis der Haager Konferenz dadurch aus, daß die Wertpapiere durch „book-entries“ gehalten, übertragen und verpfändet werden837. Streifbandverwahrte Wertpapiere können nicht durch bloße Umbuchung übertragen werden, vielmehr ist eine physische Übertragung erforderlich, die zumindest einen Austausch des Streifbandes und gegebenenfalls auch eine Verbringung in die Sonderverwahrung bei einer anderen Depotbank oder eine Auslieferung an den Erwerber erfordert838. Der Unterschied wird ferner daran deutlich, daß auch solche Wertpapiere sonderverwahrfähig sind, denen die notwendige Zulassung zur (Giro-)Sammelverwahrung fehlt. Nach zutreffender Ansicht ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut der Haager Wertpapierkonvention als auch aus dem – im Erläuternden Bericht festgehaltenen – Willen der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, daß sonderverwahrte Wertpapiere nicht unter den Anwendungsbereich der Haager Wertpaierkonvention fallen.

III. Verhältnis zum Insolvenzverfahren (Art. 8) Die Haager Wertpapierkonvention ordnet sich dem Insolvenzstatut und den Regeln zur Bestimmung dieses Statutes unter. Lediglich für „Ereignisse“, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens „eingetreten“ sind, soll die nach der Haager Wertpapierkonvention anzuwendende Rechtsordnung maßgeblich bleiben, Art. 8 Abs. 1. Das heißt, daß die lex fori concursus die Rechtspositionen, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erworben worden sind, nach der gemäß der Haager Wertpapierkonvention bestimmten Rechtsordnung zu beurteilen hat; ein einmal entstandenes Recht soll also seine Wirksamkeit nicht dadurch verlieren, daß seine Voraussetzungen wegen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach einer anderen Rechtsordnung beurteilt werden839. 834

Erläuternder Bericht, S. 26. Erläuternder Bericht, Rn Int-24. 836 Erläuternder Bericht, Rn Int-24. 837 Erläuternder Bericht, Rn Int-17. 838 Huber, Bankrecht, Rn 766. 839 Merkt/Rossbach, ZVglRWiss 102 (2003), 33 (50); Reuschle, IPRax 2003, 495 (504); Kreuzer, FS Lagarde (2005), S. 539; Bernasconi/Potok, IFLR 2003, 11 (14); 835

Kap. 4: Anknüpfungsmomente nach der Haager Wertpapierkonvention

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Die Rangordnung der Ansprüche im Insolvenzverfahren sowie die Möglichkeit der Anfechtung von Verfügungen (Art. 8 Abs. 2 lit. a) sowie die Durchsetzbarkeit von Ansprüchen nach Insolvenzeröffnung (Art. 8 Abs. 2 lit. b) sind jedoch nach der lex fori concursus zu bestimmen840. Überhaupt berührt die Haager Wertpapierkonvention die Anwendung materiell- und verfahrensrechtlicher Vorschriften des Insolvenzrechts nicht (Art. 8 Abs. 2 Halbsatz 1), weswegen sie auch bestehende insolvenzrechtliche Vorschriften – insbesondere die europäische Insolvenzverordnung841 – nicht in Frage stellt. Am Rande sei bemerkt, daß der Formulierung in Art. 8 Abs. 1 „ungeachtet der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens“ nicht zu entnehmen ist, über wessen Vermögen das hier genannte Insolvenzverfahren eröffnet wird. Diese offene Formulierung ist bewußt gewählt worden, um alle insolventen Schuldner einschließlich der Intermediäre zu erfassen842. Kapitel 4

Anknüpfungsmomente nach der Haager Wertpapierkonvention Die Konvention enthält mehrere Anknüpfungsmomente, die kaskadenförmig angeordnet sind: Art. 4 enthält die sogenannte Hauptanknüpfung, wonach die Parteien einer Kontovereinbarung das anwendbare Recht beschränkt wählen können. Ist eine Bestimmung des anwendbaren Rechts mangels Rechtswahlvereinbarung nach Art. 4 nicht möglich, so enthält Art. 5 mehrere „subsidiäre Anknüpfungen“, die der Reihenfolge nach zu berücksichtigen sind, wobei die Auffangregel (Art. 5 Abs. 3) besagt, daß die Rechtsordnung des Staates zur Anwendung kommen soll, in der der maßgebliche Intermediär zum Zeitpunkt der Eröffnung des Depotkontos seinen Hauptgeschäftssitz hat. Die Anknüpfungsmomente der Haager Wertpapierkonvention erinnern sowohl inhaltlich als auch in ihrer kaskadenartigen Anordnung an die Anknüpfungsregeln des Art. 8 UCC843. Bernasconi/Sigman, Rev. dr. unif. 2005, 117 (135); Prel. doc., General Affairs, No 13 (June 2001), S. 28; Goode/Kronke/McKendrick/Wool, International Instruments and Commentary, S. 736. 840 Kreuzer, FS Lagarde (2005), S. 539; Bernasconi/Sigman, Rev. dr. unif. 2005, 117 (135); Goode/Kronke/McKendrick/Wool, International Instruments and Commentary, S. 736. 841 Merkt/Rossbach, ZVglRWiss 102 (2003), 33 (51); Reuschle, BKR 2003, 562 (572); ders., IPRax 2003, 495 (505); ders., RabelsZ 68 (2004), 687 (744); Eidenmüller, in: Hadding/Hopt/Schimansky, Internes und externes Rating, S. 144; EU-Kommission, Legal assessment of certain aspects of the Hague Securities Convention (Commission Staff Working Document, SEC (2006) 910), S. 14. 842 Prel. doc., General Affairs, No 13 (June 2001), S. 25 Fn 51. 843 Siehe oben Teil 3, Kapitel 4 (S. 164).

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I. Hauptanknüpfungsregel (Art. 4) Zur Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung ist zunächst – soweit vorhanden – die Rechtswahl der Parteien des Depotvertrages heranzuziehen: Die als Schuldstatut gewählte Rechtsordnung soll – ohne daß es dazu einer weiteren Vereinbarung oder Erklärung der Parteien bedarf – auch auf die Anknüpfungsgegenstände des Art. 2 Abs. 1 anwendbar sein (Art. 4 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1)844. Die Parteien können allerdings auch eine andere Rechtsordnung für diese Anknüpfungsgegenstände im Depotvertrag „ausdrücklich“ vorsehen – nach allgemeinem Sprachgebrauch: ausdrücklich wählen (Art. 4 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2). Der Begriff „ausdrücklich“ schließt eine Rechtswahl in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht aus845, lediglich aus anderen Vertragsbestandteilen oder weiteren Umständen sollen Gerichte nicht auf eine Rechtswahlvereinbarung schließen846. Die Parteien des Depotvertrages können unabhängig davon, ob sie von der Möglichkeit, das Schuldstatut zu wählen, Gebrauch machen, eine Rechtsordnung für die Anknüpfungsgegenstände des Art. 2 Abs. 1 wählen. Die Rechtswahlmöglichkeit und die erweiterte Bedeutung des gewählten Schuldstatutes ist freilich beschränkt. Nach Art. 4 Abs. 1 Satz 2 ist die so bestimmte Rechtsordnung nur anwendbar, wenn der maßgebliche Intermediär im Zeitpunkt der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Satz 1 eine Geschäftsstelle in dem Staat hat, in dem diese Rechtsordnung gilt, wobei weitere Anforderungen an diese Geschäftsstelle gerichtet sind (qualifying office rule): Bei der Beschreibung der Anforderungen an die Geschäftsstelle bedienen sich die Konventionsverfasser wiederum der Technik, das Tatbestandsmerkmal zunächst positiv zu beschreiben (Art. 4 Abs. 1 Satz 2) und es sodann negativ abzugrenzen (Art. 4 Abs. 2). Bei dieser Geschäftsstelle muß es sich allerdings nicht um eine solche handeln, über die Dienstleistungen gegenüber oder für den Depotkunden erbracht werden. Gesondert geregelt ist die Anknüpfung bei einer Verfügung des Depotinhabers „über bei einem bestimmten Intermediär verwahrte Wertpapiere zugunsten dieses Intermediärs“ (Art. 4 Abs. 3). Danach ist dieser Intermediär der maßgebliche Intermediär im Sinne der Haager Wertpapierkonvention und die zwischen ihm und dem Depotinhaber geschlossene Kontovereinbarung ist die maßgebliche Kontovereinbarung. Das gilt unabhängig davon, ob das Sicherungsrecht Niederschlag nur auf den vom maßgeblichen Intermediär selbst geführten De844 Bloch/de Vauplane, J. Dr. int. 2005, 3 (18), sehen in der möglichen Übereinstimmung von Schuld- und Sachstatut eine Vereinfachung. Kritisch hingegen Merkt/Rossbach, ZVglRWiss 102 (2003), 33 (47 f.) in Bezug auf die Akzessorietät, derer sich der Depotkunde möglicherweise nicht bewußt sei. 845 Erläuternder Bericht, Rn 4-18; Reuschle, IPRax 2003, 495 (500); Eidenmüller, in: Hadding/Hopt/Schimansky, Internes und externes Rating, S. 138. 846 Erläuternder Bericht, Rn 4-17.

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potkonten oder auf Depotkonten, die von einem höherrangigen Intermediär geführt werden, findet847. Während der Entwurfsphase bestand keine Einigkeit darüber, ob eine solche Klarstellung, welches der maßgebliche Intermediär sei, wenn der Anleger zugunsten des „maßgeblichen Intermediärs“ verfügt, erforderlich sei848. Hier können insbesondere dann Zweifel aufkommen, wenn die Verfügung zugunsten des maßgeblichen Intermediär eine Umbuchung bei dessen Intermediär nach sich zieht, indem etwa eine Umbuchung vom Kundendepot (Fremddepot) des maßgeblichen Intermediärs bei dem höherrangigen Intermediär auf sein Eigendepot vorgenommen wird. Man hat sich mit Einführung von Art. 4 Abs. 3 dafür entschieden, eine gesonderte Vorschrift für diesen Fall in die Haager Wertpapierkonvention aufzunehmen, obwohl zunächst kein Mitgliedsstaat eine solche „klarstellende“ Regelung für erforderlich gehalten hatte849. Es wäre allerdings wünschenswert gewesen, daß Art. 4 Abs. 3 sprachlich klarer gefaßt worden wäre: Aus der Wendung „Verfügung . . . über bei einem bestimmten Intermediär verwahrte Wertpapiere“ („disposition . . . of securities held with a particular intermediary“/„transfert de titres détenus . . . auprès d’un intermédiaire“) ergibt sich nicht, ob es sich bei dem verwahrenden Intermediär, zu dessen Gunsten verfügt wird, nicht auch um einen höherrangigen Intermediär, insbesondere einen Zentralverwahrer, der die Wertpapiere effektiv verwahrt, handeln kann. Daß nur der Intermediär gemeint ist, der das Depotkonto des verfügenden Depotinhabers führt, ergibt sich aus Art. 4 Abs. 3 lit. b und den Materialien der Konvention850. Bei der Formulierung von Art. 4 Abs. 3 hätte also darauf abgestellt werden sollen, daß es sich um eine Verfügung zugunsten des depotführenden, des „maßgeblichen“, Intermediärs handelt. Dabei sollte der terminus technicus „intermediärverwahrte Wertpapiere“ („securities held with an intermediary“/„titres détenus auprès d’un intermédiaire“) (Art. 1 Abs. 1 lit. f) unverändert belassen werden851. Die Haager Wertpapierkonvention bringt durch Art. 4 für das deutsche Recht eine Beschränkung für die derzeitige Rechtswahlmöglichkeit bei der Gutschrift in Wertpapierrechnung mit sich. Die Rechtsbeziehung zwischen dem Inhaber einer Gutschrift in Wertpapierrechnung (Treugeber) und der gutschreibenden

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Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (735); ders., IPRax 2003, 495 (500). Siehe: Prel. doc. 17. 849 Vergleiche Prel. doc. 18ter. 850 Prel. doc. 17. 851 Die Textfassung hätte in etwa wie folgt lauten können: „Verfügung des Depotinhabers über intermediärverwahrte Wertpapiere zugunsten des maßgeblichen Intermediärs . . .“ („disposition by an account holder over securities held with an intermediary in favour of the relevant intermediary . . .“/„transfert de titres detenus auprès d’un intermédiaire par un titulaire de compte effectué en faveur du intermédiaire pertinent . . .“). 848

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

Depotbank (Treuhänder) ist schuldrechtlicher Natur, so daß die Parteien nach Art. 27 ff. EGBGB das auf diese Rechtsbeziehung anwendbare Recht frei wählen können852. Nach Art. 4 Haager Wertpapierkonvention sind sie hingegen auf die Wahl der Rechtsordnungen beschränkt, in deren Geltungsbereich die Depotbank eine den Anforderungen des Art. 4 Abs. 2 genügende Zweigstelle unterhält853. Im Interesse der Vereinheitlichung des Internationalen Privatrechts dürfte diese Einschränkung jedoch hinzunehmen sein. Für die Parteien der Rechtswahlvereinbarung jedenfalls, also für den Depotkontoinhaber und seinen maßgeblichen Intermediär, erhöht sich durch die Anknüpfung an eine ausdrückliche Rechtswahlvereinbarung die Rechtssicherheit. Sie können die anwendbare Rechtsordnung leicht und zweifelsfrei feststellen. Da die Anknüpfungsgegenstände der Haager Wertpapierkonvention nicht nur auf die Rechtsverhältnisse zwischen dem Depotkontoinhaber und seinem Intermediär beschränkt sind, sondern auch Dritte erfaßt, insbesondere Sicherungsnehmer und Vollstreckungsgläubiger (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. b–g), sind auch diese Dritten zur Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung darauf angewiesen, den Inhalt der Rechtwahlvereinbarung in Erfahrung zu bringen. Dieser Inhalt ist für sie nicht offensichtlich. Es ist verschiedentlich bemängelt worden, die Anknüpfung nach Art. 4 Abs. 1 Haager Wertpapierkonvention sei für Dritte intransparent, sie könnten die anwendbare Rechtsordnung nicht bestimmen854. Jedenfalls im Vergleich zum Grundsatz der lex cartae sitae bringt die Lösung des Art. 4 Abs. 1 Haager Wertpapierkonvention nicht weniger Transparenz, sondern erleichtert auch für Dritte die Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung, denn der Belegenheitsort der Wertpapiere, der das maßgebliche Anknüpfungsmoment nach dem Grundsatz der lex cartae sitae ist, ist zumeist sogar den Parteien des Depotvertrages unbekannt. Auch unter Geltung von PRIMA mit einer Anknüpfung an den Ort des Intermediärs oder den Ort der Depotkontoführung855 ist für Dritte die anwendbare Rechtsordnung nicht ohne nähere Kenntnisse der Depot- und Verwahrungsverhältnisse möglich856. Der Rückgriff auf eine ausdrückliche Rechtswahlvereinbarung erhöht zunächst insofern die 852

Siehe oben Teil 2, Kapitel 1 II. 3. (S. 114). Einsele, WM 2003, 2349 (2351). 854 Stellungnahme der Europäischen Zentralbank zur Haager Wertpapierkonvention vom 17. März 2005, ABl. EU 2005 Nr. C 81, S. 8 (Erwägungsgrund 14); Stellungnahme der Europäischen Zentralbank, abgedruckt in: Prel. doc. 18, S. 60; Eidenmüller, in: Hadding/Hopt/Schimansky, Internes und externes Rating, S. 139; Pöch, ÖBA 2004, 507 (516); Rögner, ZBB 2006, 98 (104). Auch in Prel. doc. 1, S. 40 wird das Problem gesehen. 855 Dabei dürfte der Ort der Depotkontoführung für Dritte schwieriger zu bestimmen sein als der Ort des maßgeblichen Intermediärs (Tenenbaum, Rev. des sociétés 2004, 835 (850)). 856 Deguée/Devos, Rev. dr. comm. belge 2006, 5 (25); Devos, FS Garavelli (2005), S. 391. 853

Kap. 4: Anknüpfungsmomente nach der Haager Wertpapierkonvention

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Rechtssicherheit, weil keine Unsicherheit darüber entstehen kann, welche tatsächlichen Vorausetzungen erfüllt sein müssen, um einen Ort als den Ort der Depotkontoführung ansehen zu können. Nach Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie, nach Art. 9 Abs. 1 Finanzsicherheitenrichtlinie und nach § 17a DepotG kommt es auf den Ort der Depotkontoführung an, ohne daß die Kriterien näher genannt wären, die die Depotkontoführung ausmachen. Unter Geltung der Haager Wertpapierkonvention können die tatsächlichen Umstände, deren Kenntnis für die Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung erforderlich ist, von den Parteien des Depotvertrages erlangt werden. Unter Geltung des Grundsatzes der lex cartae sitae oder PRIMA ist das zumeist hinsichtlich der dabei relevanten Tatsachen nicht der Fall. Der Sicherungsnehmer wird stets auch die gewünschten Informationen erhalten, denn auf ihn als Kreditgeber ist der Depotkontoinhaber regelmäßig angewiesen. Der Pfändungsgläubiger wird seinen Anspruch, zu dem auch die Auskunft über die anwendbare Rechtsordnung gehört, durchsetzen können, was freilich Zeit kostet und damit möglicherweise auch eine Verschlechterung der Gläubigerposition bedeuten kann; aber jedenfalls gegenüber der Geltung des Grundsatzes der lex cartae sitae bringt die in Art. 4 Abs. 1 Haager Wertpapierkonvention enthaltene Anknüpfungsregel auch für ihn eine Verbesserung. Er kann die Information immerhin, zur Not mit gerichtlicher Hilfe, erlangen857. Auch bei einer alternativen Anknüpfung an „objektive“ Tatsachen, wie an den Ort der Depotkontoführung, sind Tatsachen zu ermitteln, die nicht offensichtlich sind858. Von daher ist es nicht gerechtfertigt, die Anknüpfungsregel aus Art. 4 Abs. 1 Haager Wertpapierkonvention als für Dritte intransparent zu bezeichnen859; im Gegenteil bringt die Haager Wertpapierkonvention auch für Dritte nur Vorteile hinsichtlich der Rechtssicherheit bei der Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung.

II. Subsidiäre Anknüpfungsregeln (Art. 5) 1. Ort der vertragsschließenden Geschäftsstelle (Art. 5 Abs. 1) Ist weder eine Vereinbarung über die auf die Anknüpfungsgegenstände des Art. 2 Abs. 1 noch über die auf den Depotvertrag anzuwendende Rechtsord857 EU-Kommission, Legal assessment of certain aspects of the Hague Securities Convention (Commission Staff Working Document, SEC (2006) 910), S. 12. 858 EU-Kommission, Legal assessment of certain aspects of the Hague Securities Convention (Commission Staff Working Document, SEC (2006) 910), S. 12. 859 Wie hier: Goode/Kronke/McKendrick/Wool, International Instruments and Commentary, S. 735; Bernasconi/Sigman, IFLR 2005, 31 (35); Goode, Legal problems of credit and security, S. 235; Merkt/Rossbach, ZVglRWiss 102 (2003), 33 (47); Deguée/ Devos, Rev. dr. comm. belge 2006, 5 (26); EU-Kommission, Legal assessment of certain aspects of the Hague Securities Convention (Commission Staff Working Document, SEC (2006) 910), S. 12.

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nung getroffen worden und kann folglich mittels der in Art. 4 Abs. 1 bestimmten Anknüpfungsmomente die anwendbare Rechtsordnung nicht bestimmt werden, so soll es nach Art. 5 Abs. 1 auf die „ausdrückliche und unmißverständliche“ Erklärung in dem Depotvertrag ankommen, aus der sich ergibt, daß der Intermediär den Depotvertrag über eine bestimmte Geschäftsstelle geschlossen hat. Enthält der Depotvertrag eine solche Erklärung, so soll die Rechtsordnung anwendbar sein, in deren Geltungsbereich diese Geschäftsstelle im Zeitpunkt der Vereinbarung belegen war. Auch hier gelten wieder die Anforderungen an die Geschäftsstelle (qualifying office), wie sie in Art. 4 Abs. 1 Satz 2 niedergelegt sind (Art. 5 Abs. 1 Satz 1). Für die Erklärung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 genügt es nicht, wenn sich aus den Umständen schließen läßt, daß der Intermediär über eine bestimmte Geschäftsstelle die Kontovereinbarung mit dem Depotinhaber geschlossen hat. Das ergibt sich sowohl aus der Anforderung, die Erklärung müsse „ausdrücklich und unmißverständlich“ sein, als auch aus den negativen Regelbeispielen in Art. 5 Abs. 1 Satz 2. Danach gelten beispielsweise solche Vertragsbestimmungen nicht als Erklärung im Sinne von Art. 5 Abs. 1, denen zufolge Mitteilungen oder andere Schriftstücke dem maßgeblichen Intermediär in einer Geschäftsstelle zugestellt werden können oder müssen (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a), Kontoauszüge (Depotauszüge) oder sonstige Schriftstücke von einer Geschäftsstelle aus übersendet werden können oder müssen (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. c), Dienstleistungen von einer Geschäftsstelle aus erbracht werden können oder müssen (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. d) oder denen zufolge der maßgebliche Intermediär eine Tätigkeit oder Aufgabe in einer Geschäftsstelle durchführen oder wahrnehmen kann oder muß (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. e). Auch eine Gerichtsstandvereinbarung ist nicht als eine solche Erklärung anzusehen (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. b). 2. Gründungsstatut des Intermediärs (Art. 5 Abs. 2) Liegt auch eine Erklärung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 nicht vor, so ist auf das Gründungsstatut des Intermediärs zu rekurrieren: Es soll die Rechtsordnung anwendbar sein, die im Zeitpunkt des Abschlusses der schriftlichen Kontovereinbarung oder in Ermangelung einer solchen Vereinbarung im Zeitpunkt der Eröffnung des Depotkontos in dem Staat gilt, nach dessen Rechtsordnung der maßgebliche Intermediär als juristische Person gegründet oder in anderer Weise organisiert ist. Wenn der maßgebliche Intermediär nach der Rechtsordnung eines Mehrrechtsstaates und nicht nach der einer seiner Gebietseinheiten als juristische Person gegründet oder in anderer Weise organisiert ist, so ist auf die Rechtsordnung der Gebietseinheit dieses Mehrrechtsstaates abzustellen, in der der maßgebliche Intermediär seinen Geschäftssitz oder, bei mehreren Geschäftssitzen, seinen Hauptsitz hat.

Kap. 4: Anknüpfungsmomente nach der Haager Wertpapierkonvention

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3. Sitzstatut des Intermediärs (Art. 5 Abs. 3) Die letzte dieser subsidiären Anknüpfungen, gleichsam die Auffangregel, bestimmt diejenige Rechtsordnung zur anwendbaren Rechtsordnung, die im Zeitpunkt des Abschlusses der schriftlichen Kontovereinbarung oder in Ermangelung einer solchen Vereinbarung im Zeitpunkt der Eröffnung des Depotkontos in dem Staat gilt, in welchem der maßgebliche Intermediär seinen Geschäftssitz oder, bei mehreren Geschäftssitzen, seinen Hauptgeschäftssitz hat, Art. 5 Abs. 3.

III. Statutenwechsel (Art. 7) Die Konvention enthält in Art. 7 eine Vorschrift für den Fall, daß die nach der Konvention anwendbare Rechtsordnung wechselt860. Durch die Entscheidung, in Art. 4 eine eingeschränkte Rechtswahl zuzulassen, schien eine Regelung zum Schutz wohlerworbener Rechte erforderlich geworden zu sein861. Mittels Rechtswahlvereinbarung steht es dem relevanten Intermediär und dem Depotinhaber frei, jederzeit eine andere Rechtsordnung zu vereinbaren. Davon wäre aber auch ein Sicherungsnehmer betroffen, der eine Sicherheit an den auf dem betreffenden Depotkonto verbuchten Wertpapieren erworben hat. Für ihn würde sich dann die Frage stellen, ob sein Sicherungsrecht auch nach der neuen Rechtsordnung als wirksam anzusehen ist, welchen Inhalt sein Sicherungsrecht hat und welchen Rang es gegenüber konkurrierenden Rechten einnimmt862. Art. 7 Abs. 3 geht von dem Grundsatz aus, daß stets die neue Rechtsordnung anwendbar ist. Die neue Rechtsordnung gilt immer, wenn die betreffende Person dem Rechtswechsel zugestimmt hat, Art. 7 Abs. 4 Halbsatz 1. Fehlt eine Zustimmung des Inhabers des Sicherungsrechtes, so bleibt die alte Rechtsordnung maßgeblich für den Bestand eines Rechts, das vor dem Wechsel der Rechtsordnung entstanden ist, Art. 7 Abs. 4 lit. a. Auch für die Rechtsnatur eines Rechts und dessen Wirkung und für alle in Art. 2 Abs. 1 genannten Gegenstände bleibt die alte Rechtsordnung anwendbar gegenüber dem maßgeblichen Intermediär, gegenüber Parteien einer vor dem Wechsel der Rechtsordnung getroffenen Verfügung über diese Wertpapiere, gegenüber einer Person, die die Wertpapiere nach dem Wechsel der Rechtsordnung pfänden oder arrestieren läßt, sowie für die Entscheidung eines Insolvenzverwalters in einem

860 Siehe ausführlich zum Regelungsinhalt von Art. 7: Reuschle, IPRax 2003, 495 (501 ff.). 861 Kreuzer, FS Lagarde (2005), S. 535; ders., FS Yamauchi (2006), S. 223; Reuschle, BKR 2003, 562 (569). Allerdings war die Einführung von Art. 7 auf der Diplomatischen Konferenz nicht unumstritten: Reuschle, IPRax 2003, 495 (501 f.); Germain/Kessedjian, Rev. crit. dr. int. pr. 2004, 49 (73). 862 Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (741).

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

nach dem Wechsel der Rechtsordnung eröffneten Insolvenzverfahren (Art. 7 Abs. 4 lit. b). Für das Rangverhältnis konkurrierender Rechte soll die alte Rechtsordnung maßgebend bleiben, wenn die Rechte vor dem Wechsel der Rechtsordnung entstanden sind, Art. 7 Abs. 4 lit. c. Die neue Rechtsordnung gilt hingegen, wenn Rechte betroffen sind, von denen einige auf Verfügungen vor und andere auf Verfügungen nach dem Rechtswechsel zurückgehen, Art. 7 Abs. 3. Die neue Rechtsordnung gilt auch für das Rangverhältnis eines Rechts, das zwar vor dem Wechsel der Rechtsordnung entstanden ist, dessen Drittwirkung (perfection) aber nach der neuen Rechtsordnung herbeigeführt worden ist. Kapitel 5

Abkehr von PRIMA als Grundlage der Haager Wertpapierkonvention I. Suche nach dem „Ort des maßgeblichen Intermediärs“ 1. Ort der Depotkontoführung Den Arbeiten zur Haager Wertpapierkonvention lag der Gedanke zu Grunde, eine PRIMA-Konvention zu schaffen. Anknüpfungsmoment sollte entsprechend dem PRIMA-Konzept der Ort des maßgeblichen Intermediärs sein. Es stellte sich jedoch die bereits im Bernasconi-Bericht angesprochene Frage, wie dieser Ort zu bestimmen sei863. Ein Intermediär wird in aller Regel mehrere Geschäftsstellen und Niederlassungen haben, die zudem bei internationalen Finanzdienstleistungskonzernen in verschiedenen Ländern zu finden sind. Ferner haben die Intermediäre neben den Geschäftsstellen, über die der Kundenverkehr abgewickelt wird, auch reine Verwaltungssitze und Rechenzentren, in denen die Depotbuchungen elektronisch abgewickelt werden864. Seit dem ersten Entwurf vom Januar 2001 wird der Ort des maßgeblichen Intermediärs als der Ort bezeichnet, an dem das Depotkonto geführt wird865. Eigentlich kommt es also nicht auf den Ort des Intermediärs, sondern vielmehr auf den Ort der Depotkontoführung an. Ehrlicherweise hätte man also direkt den Ort der Depotkontoführung als das entscheidende Anknüpfungsmoment heranziehen können. Das ist jedoch mit der Begründung abgelehnt worden, die 863 Prel. doc. 1, S. 40. Schon nach dem ersten Expertentreffen stellt das Ständige Büro fest, die Bestimmung des Ortes des relevanten Intermediärs habe sich schnell als pièce de résistance erwiesen (Prel. doc., General Affairs, No 13 (June 2001), S. 16). 864 Goode/Kronke/McKendrick/Wool, International Instruments and Commentary, S. 732; Deguée/Devos, Rev. dr. comm. belge 2006, 5 (21). 865 Prel. doc., General Affairs, No 13 (June 2001), S. 17.

Kap. 5: Abkehr von PRIMA

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Bezugnahme auf den Ort der Depotkontoführung könne das „weithin anerkannte“ PRIMA-Konzept, das auch der Haager Wertpapierkonvention zugrunde liegen soll, verschleiern866. Daher sei ein zweistufiger Ansatz vorzuziehen, bei dem der Ort des relevanten Intermediär als Anknüpfungsmoment postuliert wird und dieser Ort wiederum über den Sitz der depotführenden Stelle des Intermediärs zu ermitteln ist867. Dabei soll es nicht auf den Ort ankommen, an dem die Datenverarbeitungsanlage betrieben wird, die die Depotverwaltung vornimmt868. Vielmehr soll die Geschäftsstelle, die die Verbindung zwischen Intermediär und Depotkunden herstellt, als Ort der Depotführung angesehen werden869. Im modernen Geschäftsverkehr hätte es zu einer solchen Anknüpfungsregel jedenfalls für Direktbanken („Online-Banken“), die ausschließlich über das Internet und andere Fernkommunikationsmittel, nicht aber über herkömmliche Geschäftsstellen mit ihren Kunden kommunizieren, eine Auffangregel geben müssen, die etwa eine Anknüpfung an den Hauptsitz der Bank vorsieht. Die Verfasser der Haager Wertpapierkonvention waren bemüht, objektive Kriterien zu finden, anhand derer festgestellt werden kann, wo ein Depotkonto geführt wird. Seit dem ersten Entwurf vom Januar 2001 diente als erster Anhaltspunkt eine entsprechende Vereinbarung oder Festlegung im Depotvertrag darüber, wo das jeweilige Depotkonto geführt werden soll. Der so bestimmte Ort sollte durch objektive Kriterien bestätigt werden. Wie die zahlreichen Vorschläge im Entwurfsprozeß zur Formulierung dieser objektiven Kriterien zeigen, erwies sich deren Festlegung als das größte Problem bei der Umsetzung des PRIMA-Gedankens. Ein zunächst vielversprechend erscheinender Ansatz für eine klare an tatsächlichen Umständen orientierte Bestimmung dieser depotführenden Geschäftsstelle ist im Entwurf vom November 2001 in Option F zu Art. 4 Abs. 3870 enthalten, 866

Prel. doc., General Affairs, No 13 (June 2001), S. 17; Prel. doc. 3, S. 10; Bernasconi, Yearbook of Private International Law 2001, 63 (84). 867 Sogenannter account approach. Vergleiche allerdings den als branch/office approach bezeichneten Vorschlag aus der Sitzung des erweiterten Redaktionsausschusses im Mai 2001 in Paris (Prel. doc. 3, S. 13 f.), der den Ort des maßgeblichen Intermediärs direkt bestimmen will, ohne auf den Ort der Depotkontoführung zu verweisen: „The place oft the relevant intermediary ist the place [. . .] agreed between the account holder and the intermediary, provided that [. . .]“. 868 Prel. doc. 1, S. 40; Prel. doc. 3, S. 12 ff. 869 Im Bernasconi-Bericht (Prel. doc. 1, S. 40) ist erwogen worden, die im Depotvertrag angegebene Adresse der Niederlassung des Intermediärs als maßgeblich anzusehen, oder die im letzten Depotauszug genannte Adresse heranzuziehen. 870 Prel. doc. 6, S. 8. Option F lautet: „[. . .] that place is the place identified by the account number and bank code or, if there is no such code, any other identification code, assigned to the securities account; or, if there is no place so identified, the place of the head office of the relevant intermediary“/„[. . .]ce lieu est le lieu désigné par le numéro de compte et le code banque ou, en l’absence d’un tel code, tout autre code

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

der die Bankleitzahl oder eine andere Art von Identifikationsnummer zur Bestimmung der depotführenden Geschäftsstelle heranzieht. Auch in Option Y zu Art. 4 Abs. 2 im Entwurf vom Dezember 2001871 wird auf eine Bankleitzahl oder ähnliche Identifizierung zurückgegriffen: Den Parteien ist es freigestellt, die depotführende Geschäftsstelle zu wählen, aber diese depotführende Funktion der Geschäftsstelle muß auch durch eine Bankleitzahl, Kontonummer oder ähnliches zum Ausdruck kommen. Die Heranziehung der Bankleitzahl hätte den Vorteil gehabt, daß eine weitere Subsumtion nicht erforderlich gewesen wäre und es so auch nicht zu unterschiedlichen Rechtsauffassungen über den Ort der Depotkontoführung im Sinne der Haager Wertpapierkonvention hätte kommen können. Eine einfache Bestimmung des Ortes der Depotkontoführung – anders als der Girokontoführung – mittels Bankleitzahl oder eine institutsinterne Bezeichnung des Depotkontos ist allerdings nicht in allen Rechtsordnungen möglich, weswegen entsprechende Vorschläge, die eine klare und eindeutige Lokalisierung der depotführenden Geschäftsstelle zugelassen hätten, nicht weiter verfolgt worden sind872. Auch in Deutschland werden Depotkonten nicht durch Bankleitzahlen oder ähnliche institutsübergreifende Kennzeichnungen identifiziert873, allerdings dürften mit (internationalen) Bankleitzahlen874 die meisten Depotbanken bezeichnet werden können875, wenngleich die entsprechenden Identifikationsnumd’identification, attribué au compte de titres; ou, en l’absence d’un lieu ainsi désigné, le lieu de l’établissement principal de l’intermédiaire pertinent“. 871 Prel. doc. 7, S. 4. Opiton Y: „The place of the relevant intermediary is the place of the office or branch that the account holder and the relevant intermediary have agreed will maintain the securities account, provided that an account number, bank code or other means of identification identifies the securities account as being held at that office or branch“/„Le lieu de l’intermédiaire pertinent est le lieu de l’établissement ou de la succursale que le titulaire de compte et l’intermédiaire pertinent ont convenu pour la tenue du compte de titres pour autant que le numéro de compte, le code banque ou toute autre mode d’identification rattache le compte de titres à cet établissement ou cette succursale“. 872 Girsberger, GS Nygh, S. 148; ders., FS Schnyder, S. 86. Ein entsprechender Vorschlag der deutschen Delegation ist abgedruckt in: Prel. doc. 5, S. 44. Ähnlich die Stellungnahme des Bundesverbandes deutscher Banken (BdB), Prel. doc. 5, S. 30. 873 Durch Bankleitzahlen werden inländische Kreditinstitute, die im Zahlungsverkehr tätig sind, nach einer Vereinbarung zwischen der Deutschen Bundesbank und der Kreditwirtschaft gekennzeichnet. 874 Im Zahlungsverkehr besteht auch international die Möglichkeit, ein Bankkonto durch eine Internationale Bankleitzahl zu identifiizieren: Die von dem European Committee for Bankings Standards (ECBS) und der International Organization for Standardization (ISO) geschaffene IBAN (International Bank Account Number) soll weltweit Anwendung finden und dient der Bezeichnung eines Kontos, wobei IBAN neben einem zweistelligen aus Buchstaben bestehenden Ländercode auch die nationale Bankleitzahl und die Kontonummer enthält. Der von S.W.I.F.T. (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication) entwickelte BIC (Bank Identifier Code, auch als SWIFT-Code bekannt) ist die weltweit eindeutige Identifizierung von Kreditinstituten, wobei auch er einen Ländercode enthält und eine Kennzeichnung des Standortes

Kap. 5: Abkehr von PRIMA

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mern nicht für den Effektengiroverkehr geschaffen worden sind. Ein Vorschlag zur Einführung internationaler Depotkontonummern (Diagnostic European Number for International Securities Accounts (DENISA)) vom Februar 2006876 wird offenbar nicht weiter verfolgt, da bisher keine Vorteile eines solchen Nummerierungssystemes nachgewiesen werden konnten, die den hohen Aufwand seiner Einführung rechtfertigen würden. In der europäischen Rechtssetzung – insbesondere in Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie und Art. 9 Abs. 1 Finanzsicherheitenrichtlinie – wird ebenfalls der Ort der Depotkontoführung als Anknüpfungsmoment herangezogen. Anhaltspunkte wie dieser Ort zu bestimmen sei, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, um einen Ort als den Ort der Depotkontoführung ansehen zu können, werden allerdings nicht gegeben. Die noch im Vorschlag der Kommission zur Finanzsicherheitenrichtlinie 877 vorgesehene Definition bot keine Hilfestellung bei der Bestimmung des Ortes der Depotführung. Im Hinblick auf die bereits begonnenen Arbeiten an der Haager Wertpapierkonvention hat man dann auf Regeln, wie der Ort der Depotführung zu bestimmen sei, verzichtet, und nur PRIMA als Grundprinzip festgelegt878. Auch nach Art. 17a DepotG kommt es auf die „kontoführende Haupt- oder Zweigstelle des Verwahrers“ an, ohne daß diese inhaltlich näher bestimmt wird879. 2. Ort der fiktiven Depotkontoführung In dem auf den Entwurf vom Dezember 2001 folgenden Entwurf, der im Januar 2002 von einem Sonderausschuß verabschiedet worden ist880, war der Beumfaßt, so daß also auch Filialen und Niederlassungen eines Kreditinstitutes in verschiedenen Städten identifiziert werden können. 875 Das ist aber bei der Haager Konferenz von einigen Delegationen und Vertretern der Industrie offenbar anders gesehen worden: Girsberger, GS Nygh, S. 148. 876 Siehe Protokoll der Sitzung der CESAME-Gruppe am 20. Februar 2006, Nr. 5.2 (S. 10). Die CESAME-Gruppe (Clearing and Settlement Advisory and Monitoring Expert Group) ist eine von der Europäischen Kommission im Jahre 2004 eingerichtete Gruppe, die die Kommission beraten und unterstützen soll beim Abbau der von der Giovannini-Gruppe (dazu unten, Kapitel 7 V. (S. 234)) in Bezug auf Wertpapierabwicklungs- und Abrechnungssysteme festgestellten Hindernisse; sie soll gleichzeitig ein Bindeglied zwischen dem privaten und öffentlichen Sektor sein: http://ec. europa.eu/internal_market/financial-markets/clearing/cesame_de.htm. 877 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Finanzsicherheiten (KOM (2001) 168 endg), Abl. EG 2001, Nr. C 180E, S. 312. Dort Art. 10 Abs. 2. 878 Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr. 32/2002, Abl. EG 2002, Nr. C 119E, S. 12, Begründung III. 9. 879 Nach Vorstellung des Gesetzgebers soll darauf abgestellt werden, „welche Zweig- oder Hauptstelle die Depotverwahrerklärung oder die Depotauszüge im eigenen Namen gegenüber den Depotkunden abgibt“ (BR-Drucks. 456/99, S. 34). 880 Veröffentlicht in einer vorläufigen Fassung als Prel. doc. 8.

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

zug auf die Führung des Depots für den jeweiligen Depotkunden bereits aufgegeben worden; nach diesem Entwurf war es nur noch erforderlich, daß der Intermediär an dem Ort, an dem vereinbarungsgemäß das Depotkonto geführt werden soll, überhaupt solche Leistungen für irgendwelche Kunden erbringt. Damit war nicht mehr der Ort der Depotkontoführung maßgeblich, sondern nur noch der Ort der fiktiven Depotkontoführung: Die Parteien konnten danach jeden Ort als den Ort der Depotkontoführung bestimmen, solange der Intermediär für irgendwen an diesem Ort näher bezeichnete depotbezogene Dienstleistungen erbringt881. Der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht und den von ihr berufenen internationalen Experten ist es offensichtlich nicht gelungen, eine Regel zu finden, anhand der ein Depotkonto einem Ort zugewiesen werden kann882. Schließlich mögen auch andere Gründe dafür gesprochen haben, von dem Ort der tatsächlichen Depotführung als Anknüpfungsmoment abzuweichen. Insbesondere schien der internationale Entscheidungseinklang gefährdet, wenn anhand objektiver Kriterien eine Wertung hätte vorgenommen werden müssen, welches der Ort der Depotführung ist. Das hätte die Rechtssicherheit für alle Beteiligten verringert, weil dann entgegen der Vorstellung der Parteien und Dritter (etwa Sicherungsnehmer) ein Gericht zu der Ansicht gelangen könnte, die objektiven Kriterien bestätigten die getroffene Festlegung im Depotvertrag bezüglich des Ortes der Depotführung nicht883. Dann würde an die Stelle der Rechtsordnung am Ort der vereinbarten Depotkontoführung die nach den Auffangregeln des Art. 5 zu bestimmende Rechtsordnung treten. Aus Sicht der Intermediäre barg eine aus Vereinbarung über den Ort der Depotkontoführung und Überprüfung dieser Vereinbarung anhand objektiver Kriterien zusammengesetzte Anknüpfungsregel die Gefahr von Schadensersatzforderungen ihrer Kunden oder Dritter: Ein Sicherungsnehmer beispielsweise, der sich auf eine entsprechende Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Intermediärs über den Ort der Depotkontoführung verläßt, dessen Sicherheit an intermediärverwahrten Wertpapieren, die auf einem von diesem Intermediär geführten Depotkonto verbucht sind, aber von einem Gericht als unwirksam oder nachrangig eingestuft werden, weil – mangels bestätigender objektiver Kriterien – nicht die am vereinbarten Ort der Depotkontoführung, sondern eine an881

Bernasconi/Potok, IFLR 2003, 11 (13). Vergleiche auch: Kreuzer, FS Lagarde (2005), S. 534; ders., FS Yamauchi (2006), S. 218. Bernasconi/Sigman, IFLR 2005, 31 (32 f.) weisen darauf hin, daß die im europäischen Richtlinienrecht (und auch in § 17a DepotG) vorgesehene Anknüpfung an den Ort der Depotkontoführung bisher nicht Gegenstand einer Gerichtsentscheidung war, und stellen in Frage, daß damit bei komplizierter Sachlage vorhersehbare und international einheitliche Ergebnisse bezüglich der Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung erzielt werden können. 883 Prel. doc. 16, S. 3 („second guessing“); Merkt/Rossbach, ZVglRWiss 102 (2003), 33 (45). 882

Kap. 5: Abkehr von PRIMA

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dere Rechtsordnung maßgeblich sei, könnte Schadensersatzforderungen gegen den Intermediär stellen, weil dieser das Depotkonto nicht an dem vereinbarten Ort geführt hat884.

II. Rechtswahl im Depotvertrag Letztendlich ist an die Stelle der Wahl einer depotführenden Geschäftsstelle die Wahl einer Rechtsordnung getreten, was erst im endgültigen Entwurf der Haager Wertpapierkonvention zum Ausdruck kommt885. Danach können die Parteien des Depotvertrages eine Rechtsordnung wählen; eine möglicherweise getroffene Vereinbarung über den Ort der Depotkontoführung ist für die Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung irrelelvant. Damit kann die Anknüpfungsregel des Art. 4 Abs. 1 nicht mehr als Umsetzung von PRIMA bezeichnet werden, wie es noch in der Präambel der Haager Wertpapierkonvention geschieht886. Die anwendbare Rechtsordnung kann nun von den Parteien unabhängig davon, wo Dienstleistungen in Bezug auf das Depotkonto des jeweiligen Depotkunden erbracht werden, gewählt werden. Daher ist der in der Haager Wertpapierkonvention verwirklichte Ansatz auch als account agreement approach (AAA) bezeichnet worden887. Nach Art. 4 Abs. 1 des endgültigen Konventionstextes wie er auf der 19. Diplomatischen Konferenz beschlossen worden ist, steht regelungstechnisch nicht die Wahl der anwendbaren Rechtsordnung im Vordergrund, sondern die Wahl des für den Depotvertrag maßgeblichen Schuldstatutes: Haben die Parteien von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, „in der Kontovereinbarung ausdrücklich“ ein Schuldstatut zu wählen, so soll dieses Statut auch maßgeblich sein für die Anknüpfungsgegenstände des Art. 2 Abs. 1, es 884 Vergleiche die in Prel. doc. 18 abgedruckten Stellungnahmen der Vereinigten Staaten von Amerika (S. 53) und der America’s Central Securities Depositories Association (ACSDA) (S. 57). 885 Angelegt ist diese Entwicklung jedoch bereits im vom Ständigen Büro unterbreiteten Vorschlag vom Mai 2002 (Prel. doc. 13): „The law applicable [. . .] is the law of the State agreed by the account holder and the relevant intermediary [as the State in which the securities account is maintained], provided that . . .“. Damit ist von den Parteien des Depotvertrages ein Staat zu wählen, dessen Recht Anwendung finden soll, und nicht mehr ein Ort, an dem das Depotkonto geführt wird. Die Vorstellung, daß der Staat gewählt wird, in dem das Depotkonto geführt wird, ist bereits in die eckigen Klammern verbannt. Deutlich herausgestellt wird der Unterschied beider Ansätze im Entwurf vom Juni 2002 (Prel. doc. 15) in Art. 4 Abs. 1 Option A („as the State whose law governs those issues“) und Option B („as the State in which the securities account is maintained“). 886 So auch Kreuzer, FS Lagarde (2005), S. 529. Dabei handelt es sich offensichtlich um ein redaktionelles Versehen, das auf die beschleunigte Arbeitsweise zurückzuführen sein dürfte (Kreuzer, FS Yamauchi (2006), S. 204). 887 Mankowski, in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rn 1273.

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

sei denn für diese ist „ausdrücklich“ die Anwendung einer anderen Rechtsordnung vorgesehen888. Die Rechtswahl889 ist sowohl personell als auch inhaltlich beschränkt: Wählen können nur die Parteien des Depotvertrages – mit Wirkung erga omnes. Inhaltlich ist deren Wahlmöglichkeit – auch die Erstreckung des als Schuldstatut gewählten Statutes auf die Anknüpfungsgegenstände des Art. 2 Abs. 1 – nach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 beschränkt auf solche Rechtsordnungen, in deren Geltungsbereich der Intermediär depotbezogene Dienstleistungen erbringt. Die depotbezogene Dienstleistung muß sich nicht auf das Depotkonto des Anlegers oder sonst ein bestimmtes Depotkonto beziehen890. Ein solcher Drittschutz891 ist nun – im Gegensatz zu früheren Entwürfen – freilich nicht mehr erforderlich, da der Dritte nicht mehr davon ausgehen kann, es sei der Ort der Depotführung maßgeblich. Er wird stets Einblick nehmen müssen in den Depotvertrag und kann nicht mehr von äußeren Umständen auf die anwendbare Rechtsordnung schließen. Daher kann man den Sinn einer solchen Beschränkung der Wahlfreiheit der Parteien des Depotvertrages bezweifeln. Allerdings ist diese Kombination von Rechtswahlmöglichkeit und objektivem Kriterium auch das Ergebnis eines wohl nicht ganz leicht zu findenden Kompromisses892, so daß sich die Regelung auch aus dem Verhandlungsverlauf erklären dürfte893. Obwohl diese Beschränkung der Wahlfreiheit Befürchtungen entkräftet, international agierende Zentralverwahrer und Depotbanken könnten aufgrund ihrer Marktmacht nicht so marktmächtigen Depotbanken und Zentralverwahrern die Anwendung ihrer Rechtsordnung aufzwingen, werden solche Befürchtungen in (mündlichen) Diskussionen aus anderen europäischen Ländern immer wieder geäußert. Nicht erkennbar ist allerdings, warum es unter dem geltenden PRIMA nicht zu solchem Zwang kommt, da der Unterschied zwischen einer Rechtswahl durch Vereinbarung (AAA) und einer Rechtswahl durch Wahl des Ortes der Depotführung (PRIMA) lediglich rechtskonstruktiver Art ist894.

888

Siehe dazu bereits oben Kapitel 4 I. (S. 186). Siehe auch Prel. doc., General Affairs, No 13 (June 2001), S. 18, wo statt dessen die Bezeichnung „consensual approach“ vorgeschlagen wird. 890 Kreuzer, FS Lagarde (2005), S. 534; Bernasconi/Sigman, Rev. dr. unif. 2005, 117 (125). 891 Merkt/Rossbach, ZVglRWiss 102 (2003), 33 (45). 892 Girsberger, FS Schnyder, S. 85; ders., GS Nygh, S. 147. 893 Girsberger, GS Nygh, S. 151 vermutet, daß die Befürworter einer freien Rechtswahl – namentlich die Vertreter der Vereinigten Staaten von Amerika (Girsberger, FS Schnyder, S. 90) – damit auch die Interessen der in ihren Ländern ansässigen Intermediäre fördern wollten, indem sie ihnen durch die Rechtswahlmöglichkeit die Anwendung ihrer „eigenen“ Rechtsordnung auch gegenüber Dritten eröffnen wollten. 889

Kap. 6: Die Methode der Anknüpfung

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Vor dem Hintergrund der hier dargestellten Schwierigkeiten, zum Zwecke der Anknüpfung den Ort der Depotkontoführung zu bestimmen, erscheint es nicht gerechtfertigt, in der nunmehr in Art. 4 Haager Wertpapierkonvention gefundenen Lösung eine Manifestation des Einflusses US-amerikanischen Kollisionsrechts zu sehen895. Das gilt umsomehr als nach der Haager Wertpapierkonvention anders als nach UCC § 8-110896 vorrangig eine akzessorische Anknüpfung an das gewählte Schuldstatut erfolgt. Die Frage, wie der Ort der Depotkontoführung zu bestimmen ist, ist schließlich auch bei der entsprechenden Anknüpfungsregel in Art. 9 Abs. 1 Finanzsicherheitenrichtlinie nicht gelöst897. Kapitel 6

Die Methode der Anknüpfung nach der Haager Wertpapierkonvention I. Separate Anknüpfung auf jeder Stufe der Verwahrkette Die Anknüpfungsmomente der Haager Wertpapierkonvention – sowohl die sogenannte Hauptanknüpfung als auch die subsidiären Anknüpfungsmomente – verweisen auf den maßgeblichen Intermediär: entweder auf die zwischen dem maßgeblichen Intermediär und seinem Depotkontoinhaber getroffene Rechtswahl (Art. 4) oder – allgemein gesprochen – auf den Sitz des maßgeblichen Intermediärs (Art. 5). Im Zweipersonenverhältnis bringen die so konstruierten Anknüpfungsmomente stets klare Ergebnisse, weil es nur einen maßgeblichen Intermediär gibt, dessen Sitz zur international-privatrechtlichen Anknüpfung herangezogen werden kann, und auch nur eine Depotverbindung existiert, innerhalb der eine Rechtsordnung gewählt werden kann. Als problematisch erweist sich eine solche Konstruktion jedoch im Mehrpersonenverhältnis, insbesondere bei mehrstufigen Verwahrketten, wie sie im Effektengiroverkehr die Regel sind. Hier kommen mehrere Intermediäre als „maßgeblich“ in Betracht und damit auch mehrere Sitzorte oder Depotverträge als Anknüpfungsmomente898. Im Bernasconi-Bericht899 ist der Grundsatz aufgestellt worden, die nach der Haager Wertpapierkonvention anwendbare Rechtsordnung sei auf jeder Stufe der Verwahrkette separat und unabhängig von jeder anderen Stufe der Verwahr894 Siehe auch: Bariatti, Journée 2006 de droit international privé, S. 21; Bernasconi/Sigman, Journée 2006 de droit international privé, S. 62; Devos, FS Garavelli (2005), S. 391. 895 So aber: Ege, Das Kollisionsrecht der indirekt gehaltenen Wertpapiere, S. 160. 896 Siehe dazu oben Teil 3, Kapitel 3 I. (S. 164). 897 Siehe oben I. 1. (S. 195). 898 Prel. doc., General Affairs, No 13 (June 2001), S. 15; Ooi, Shares and other securities in the conflict of laws, Rn 13.12; Pöch, ÖBA 2004, 507 (515).

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

kette zu bestimmen. Dieser Grundsatz ist während der Beratungen zum Konventionstext hinterfragt worden, aber letztendlich ist dieses Konzept der stufenweisen Anknüpfung zur Grundlage der Haager Wertpapierkonvention geworden, was auch im Erläuternden Bericht bestätigt wird900 und dem überwiegenden Verständnis der Literatur zur Haager Wertpapierkonvention entspricht901. Der im Bernasconi-Bericht beschriebene Ausgangsfall sah folgende Konstellation vor:

europäischer Internat. Zentralverwahrer

französische Bank

schweizerische Bank

franz. Recht

schweizer. Recht

australischer Anleger

Londoner Bank

Abbildung 2

Ein australischer Anleger unterhält ein Depotkonto bei einer französischen Bank. Eine Londoner Bank unterhält ein Depot bei einer schweizerischen Bank. Im Verhältnis des australischen Anlegers zur französsichen Bank soll nach der Haager Wertpapierkonvention französisches Recht, im Verhältnis der Londoner zur schweizerischen Bank schweizerisches Recht gelten. Die französische und die schweizerischen Bank unterhalten beide ein Depot bei einem europäischen Internationalen Zentralverwahrer. Der australische Anleger weist seine französische Bank an, die in seinem Depot verbuchten intermediärverwahrten Wertpa899 Prel. doc. 1, S. 37. Siehe auch: Prel. doc., General Affairs, No 13 (June 2001), S. 16; Prel. doc. 12, S. 3 ff. (mit einem weiteren Beispielsfall). So auch bereits Bernasconi/Potok/Morton, in: Potok, Cross border collateral, Rn 2.99 ff. (S. 39). 900 Erläuternder Bericht, Rn 4-43 ff. 901 Than, FS Kümpel (2003), S. 558; Einsele, WM 2003, 2349 (2354); dies., Rev. dr. unif. 2005, 251 (254 ff.); Schefold, FS Jayme (2004), S. 809; Gruson, AG 2004, 358 (374); Haubold, RIW 2005, 656 (658); Goode/Kronke/McKendrick/Wool, International Instruments and Commentary, S. 732. Ablehnend offenbar: MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 239; Germain/Kessedjian, Rev. crit. dr. int. pr. 2004, 49 (64); Bernasconi/Sigman, Journée 2006 de droit international privé, S. 65. Ausdrücklich anders: Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (750) (dazu unten III. 1. (S. 203)).

Kap. 6: Die Methode der Anknüpfung

201

piere auf das Depot der Londoner Bank bei der schweizerischen Bank zu übertragen. Sie sollen der Londoner Bank als Sicherheit für einen dem australischen Anleger gewährten Kredit dienen, was aber hier nicht von Belang ist. Nach der im Bernasconi-Bericht902 und der im Erläuternden Bericht903 vertretenen Ansicht soll sich die dingliche Rechtslage auf jeder der drei Verwahrstufen nach einer anderen Rechtsordnung richten: Ob die Londoner Bank einen Anteil an dem von der schweizerischen Bank gehaltenen Sammelbestand erworben hat, richte sich nach der schweizerischen Rechtsordnung, die nach der Haager Wertpapierkonvention anwendbar ist, wenn die schweizerische Bank als maßgeblicher Intermediär anzusehen ist. Ob der Anteil des australischen Anlegers am von der französischen Bank gehaltenen Sammelbestand erloschen ist, richte sich nach französischem Recht, das der Haager Wertpapierkonvention zufolge anwendbar ist, wenn der maßgebliche Intermediär die französiche Bank ist. Für die Anteile der französischen und der schweizerischen Bank am Sammelbestand des europäischen Internationalen Zentralverwahrers soll entsprechendes gelten: Also ob der Anteil der französischen Bank am vom europäischen Internationalen Zentralverwahrer gehaltenen Sammelbestand erloschen ist, richte sich nach der aus dem Verhältnis zwischen französischer Bank und europäischem Zentralverwahrer zu bestimmenden Rechtsordnung, und ob die schweizerische Bank einen Anteil an diesem Sammelbestand erworben hat, richte sich nach der Rechtsordnung, die aus ihrem Verhältnis zum Zentralverwahrer zu bestimmen ist. In den Beratungen über die Entwürfe zur Haager Wertpapierkonvention ist diese Wirkungsweise der Konvention als „page 37 problem“ bezeichnet worden, weil sie erstmals im Bernasconi-Bericht auf Seite 37 dargestellt worden ist904.

II. Super-PRIMA Als Alternative zu diesem stufenweisen Ansatz ist ein von einigen Delegationen bei der Haager Konferenz vorgeschlagenes und als Super-PRIMA bezeichnete Konzept diskutiert worden, wonach eine Depotverbindung für die gesamte Verwahr- und Übertragungskette maßgeblich sein soll, so daß sich alle Rechtsfragen, die dem Anwendungsbereich der Haager Wertpapierkonvention unterliegen, nach einer einzigen Rechtsordnung richten und nicht auf jeder Stufe der Verwahrkette eine andere Rechtsordnung zur Anwendung kommen kann905. 902

Prel. doc. 1, S. 37. Siehe auch: Prel. doc. 12, S. 5. Allgemein ohne Bezug zu diesem Beispielsfall, aber mit anderen Beispielsfällen: Erläuternder Bericht, Rn 4-45. 904 Prel. doc., General Affairs, No 13 (June 2001), S. 15 Fn 36. 905 Prel. doc. 3, S. 5; Prel. doc. 9, S. 25; Erläuternder Bericht, Rn 4-43. 903

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

Alle diesbezüglichen Überlegungen gingen davon aus, daß die „Super-PRIMARechtsordnung“ die Rechtsordnung sein soll, die sich aus dem Verhältnis zwischen dem Erwerber und seinem Intermediär beziehungsweise bei statischen Situationen zwischen dem Endanleger und seinem Intermediär ergibt906. Damit ist in einer Verwahrkette und bei einer Verfügung eine einzige Rechtsordnung maßgeblich, so daß sowohl eine auf das Verfügungsgeschäft anwendbare Rechtsordnung identifizierbar ist, als auch Inkompatibilitäten verschiedener Rechtsordnungen keine Bedeutung haben und der Inhalt des mit der Depotgutschrift erworbenen Rechts eindeutig bestimmbar ist. Ein solcher SuperPRIMA unter dem Primat der Rechtsordnung des Erwerbers entspricht dem Regelungsinhalt von § 17a DepotG. Der Erläuternde Bericht stellt allerdings unmißverständlich klar, daß die Haager Wertpapierkonvention ein Super-PRIMA nicht verwirklicht hat907. Gegen Super-PRIMA ist angeführt worden, die Beteiligten in einem frühen oder mittleren Stadium der Übertragungskette könnten die anwendbare Rechtsordnung nicht bestimmen, weil ihnen der endgültige Ewerber unbekannt ist. Sie könnten die auf die von ihnen vorzunehmenden Übertragungsakte anwendbare Rechtsordnung erst im nachhinein feststellen908.

Abbildung 3

Ferner könne eine Übertragung (etwa zur Erfüllung eines Börsenhandelsgeschäftes) von einem Anleger auf mehrere verschiedene Anleger erfolgen (siehe Abbildung 3): Dann würde sich die Veräußerung nach mehreren verschiedenen Rechtsordnungen richten müssen, aber eine Zuordnung der einzelnen veräußer-

906 Prel. doc. 3, S. 5 f. (ohne dies ausdrücklich zu erwähnen); Prel. doc. 12, S. 6. So auch: Ooi, Shares and other securities in the conflict of laws, Rn 13.20. 907 Erläuternder Bericht, Rn 4-43. Eidenmüller, in: Hadding/Hopt/Schimansky, Internes und externes Rating, S. 142 hält es für besser, wenn sich Super-PRIMA durchgesetzt hätte. 908 Prel. doc. 3, S. 5; Prel. doc. 12, S. 7.

Kap. 6: Die Methode der Anknüpfung

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ten Wertpapiere zu einem Erwerber und damit zu einer Rechtsordnung sei wegen der Organisation des Effektengiroverkehrs nicht möglich909. Schließlich müsse auch die Position des Zentralverwahrers berücksichtigt werden: Bei einer Anwendung von PRIMA auf jeder Stufe der Verwahrkette könne er sicher sein, daß die Rechtsordnung zur Anwendung komme, die sich aus seinem Depotverhältnis zu den jeweiligen direkt untergeordneten Intermediären ergibt. Bei Super-PRIMA hingegen werde er mit einer Vielzahl von Rechtsordnungen konfrontiert, die er nicht kennen könne, da er die Verwahrkette nicht weiter als bis zu seinen eigenen Depotkunden – regelmäßig Intermediäre, die ihrerseites Depotkonten für Anleger oder andere Intermediäre führen – verfolgen kann; auch könne eine von ihm vorgenommene Umbuchung nach zwei Rechtsordnungen zu beurteilen sein, weil sie auf niedrigerer Verwahrebene auf zwei Erwerber „aufgeteilt“ wird910. Die Unsicherheit, die bei PRIMA bei den unmittelbar Verfügenden liege, werde bei Super-PRIMA auf die Intermediäre verschoben.

III. Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung – Literaturmeinungen Nach den vorstehenden Ausführungen sind die während der Beratungen zur Haager Wertpapierkonvention diskutierten Vorschläge, eine stufenübergreifende Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung vorzunehmen (Super-PRIMA), nicht in die engültige Fassung des Konventionstextes übernommen worden. Es wird jedoch in der Literatur vertreten, die Anknüpfungsregeln der Haager Wertpapierkonvention seien im Sinne eines solchen Super-PRIMA auszulegen. 1. Super-PRIMA unter dem Primat der Rechtsordnung des Veräußerers Nach Ansicht Reuschles911 soll nach der Haager Wertpapierkonvention alleine die Kontoverbindung zwischen dem verfügenden Depotinhaber und seinem Intermediär und die darin enthaltene Rechtswahl für die Bestimmung des anwendbaren Recht auf Verfügungen maßgeblich sein. Anders als die während der Beratungen zur Haager Wertpapierkonvention diskutierten Vorschläge läuft diese Ansicht auf ein Super-PRIMA unter dem Primat der Rechtsordnung des Veräußerers – nicht der des Erwerbers – hinaus. 909

Prel. doc. 3, S. 6. Prel. doc. 12, S. 6. 911 Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (750). Reuschle war als Staatsanwalt im Bundesministerium der Justiz zuletzt Leiter der deutschen Delegation bei der Haager Konferenz. 910

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

Für eine solche Auslegung der Haager Wertpapierkonvention spreche – so Reuschle – bereits die Definition der Verfügung in Art. 1 Abs. 1 lit. h912. Weiterhin impliziere Art. 2 Abs. 1 lit. b, der die Wirkung einer Verfügung gegenüber dem Intermediär und gegenüber Dritten regelt, daß es nur einen maßgeblichen Intermediär geben könne; dieser einzige maßgebliche Intermediär müsse derjenige des Eigentümers sein, weil letztlich nur der Eigentümer der Wertpapiere sachenrechtliche Wirkungen hervorrufen könne913. Noch eindeutiger spreche für die von ihm vertretene Ansicht die Regelung in Art. 4 Abs. 3, wonach bei einer Bestellung von Sicherheiten zugunsten des eigenen Intermediärs die Kontovereinbarung zwischen dem Depotinhaber und diesem Intermediär maßgeblich ist; es bestehe kein zwingender Grund, weshalb man für eine Verfügung zugunsten anderer Personen als des eigenen Intermediärs andere Prinzipien aufstellen wollte914. Überzeugend lasse sich seine Ansicht anhand der Existenz des Art. 7 Haager Wertpapierkonvention nachweisen: Nur wenn auf eine Verfügung das Recht Anwendung findet, das im Verhältnis zwischen dem verfügenden Depotinhaber und dessen Intermediär gilt, bestehe die Gefahr der nachträglichen Änderung des Depotvertrages zulasten eines Sicherungsnehmers, der durch Art. 7 geschützt werden soll915. Die Auffassung Reuschles überzeugt nicht. Die auf die Definition der Verfügung in Art. 1 Abs. 1 lit. h gestützte Begründung bleibt unverständlich. Sollte sein Argument der Wortlaut („Vollrechtsübertragung“, „Einräumung eines Sicherungsrechts“, und „Besitzübertragung“) sein, wäre die daraus abgeleitete Auslegung willkürlich: Rein tatsächlich kann nur derjenige Eigentum oder Besitz übertragen, der es, beziehungsweise ihn, innehat, nicht aber derjenige, der es oder ihn erlangen will, so daß die Formulierung in Art. 1 Abs. 1 lit. h insofern gar nicht anders hätte ausfallen können. Gleiches gilt für die Einräumung des Sicherungsrechts, wobei hier allerdings anstelle von „Einräumung eines Sicherungsrechts“ die Formulierung „Vereinbarung eines Sicherungsrechts“ hätte gewählt werden können. Es ginge sicherlich zu weit, nur aus dem Wortlaut der Definition der Verfügung ohne weitere Anhaltspunkte das Grundprinzip der Haager Wertpapierkonvention abzuleiten. Was Art. 2 Abs. 1 lit. b betrifft, ist zunächst festzuhalten, daß eine Verfügung von einem Depotinhaber auf einen anderen sowohl Wirkung gegenüber dem Intermediär des Verfügenden als auch gegenüber dem Intermediär des Verfügungsempfängers hervorrufen kann, und nicht, wie Reuschle meint, nur gegenüber einem Intermediär. Wenn sich aus Art. 4 Abs. 3 – so seine weitere Argu912 913 914 915

A. a. O., A. a. O., A. a. O., A. a. O.,

S. S. S. S.

747 f. 748. 748 f. 749.

Kap. 6: Die Methode der Anknüpfung

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mentation – ein allgemeines Prinzip ableiten soll, das grundlegend für die Funktionsweise der Haager Wertpapierkonvention ist, so stellt sich die Frage, warum dieses Prinzip ausdrücklich nur für eine ganz bestimmte Fallkonstellation, nämlich die Bestellung einer Sicherheit zugunsten des eigenen Intermediärs, in der Haager Wertpapierkonvention niedergelegt worden ist916. Art. 7 schließlich ist keine Vorschrift, die eine Verfügung über intermediärverwahrte Wertpapiere betrifft, sondern ganz im Gegenteil eine statische Situation aufgreift, in der sich die Rechtsfolge aus einem bereits abgeschlossenen Verfügungsvorgang möglicherweise dadurch ändert, daß nachträglich die in der maßgeblichen Kontovereinbarung getroffene Rechtswahlvereinbarung geändert wird. Daß nur der Depotinhaber und dessen Intermediär die zwischen beiden bestehende Kontovereinbarung ändern können, ist eine Selbstverständlichkeit. Insofern sind Gegenstand des Art. 7 Rechte an intermediärverwahrten Wertpapieren, die Personen zustehen, die nicht Inhaber des Depots sind, auf dem die Wertpapiere verbucht sind. Dabei kann es sich um einen Sicherungsnehmer handeln, der eine Sicherheit an intermediärverwahrten Wertpapieren erworben hat, die vorher und hinterher auf dem Depotkonto des Sicherungsgebers verbucht waren. In solchen Fällen steht die Rechtsordnung, die zwischen dem Verfügungsempfänger (Sicherungsnehmer) und dessen Intermediär vereinbart worden ist, gar nicht zur Diskussion; der Verfügungsempfänger unterhält möglicherweise überhaupt kein Depotkonto. Damit kann auch aus Art. 7 kein allgemeines Prinzip der Anknüpfungsmethode abgeleitet werden. Reuschle selbst räumt ein, auf der diplomatischen Konferenz, die den endgültigen Konventionstext beschlossen hat, sei die Abkehr vom bisherigen Ansatz, nämlich der stufenweisen Anknüpfung, „nicht bemerkt“ worden917. Im hierzu bereits zitierten Erläuternden Bericht, der nach der Veröffentlichung von Reuschle erschienen ist, wird diese angebliche Abkehr ausdrücklich verneint918. 2. Rechtsordnung des übertragenen Rechts (lex creationis) Ooi919 will die Rechtsordnung, unter der oder mit Bezug zu der das im Effektengiroverkehr übertragene „Recht“ begründet worden ist, auch für die Rechtsfragen der Verfügung über dieses „Recht“ heranziehen. Sie geht dabei davon aus, daß im Effektengiroverkehr nicht das Wertpapier Gegenstand der Verfügungen ist, sondern vielmehr ein daraus abgeleitetes Recht, ein Anspruch 916

Zu Art. 4 Abs. 3 siehe oben Kapitel 4 I. (S. 186). Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (749). 918 Erläuternder Bericht, Rn 4-43. Der Text des erläuternden Berichts ist von den Mitgliedsstaaten der Haager Konferenz angenommen worden (Erläuternder Bericht, Rn Int-78). Ausdrücklich gegen die Auslegung der Haager Wertpapierkonvention im Sinne von Super-PRIMA auch: Bernasconi/Sigman, Rev. dr. unif. 2005, 117 (129). 919 Ooi, Shares and other securities in the conflict of laws, Rn 7.82. 917

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

gegen den (Zentral-)Verwahrer. Der „Betreiber“ eines indirekten Verwahrsystems (Zentralverwahrer) ersetze das in dem Wertpapier enthaltene Versprechen des Emittenten durch ein eigenes Versprechen, die sich aus dem Wertpapier ergebenden Berechtigungen an die ihm angeschlossenen Intermediäre weiterzugeben920. Damit schaffe er etwas, was von dem ursprünglichen Wertpapier zu unterscheiden sei. Dieses Neue, das Versprechen des „Betreibers“, werde im Effektengiroverkehr gehandelt, nicht das ursprüngliche Wertpapier921. Daher komme es auf den Belegenheitsort des Wertpapieres, den Ort seiner Begebung, den Sitz des Emittenten oder andere denkbare, auf das Wertpapier bezogene Anknüpfungsmomente nicht an. Vielmehr sei die Rechtsordnung maßgeblich, unter der das, was im Effektengiroverkehr – man könnte sagen als Subsitut für das Wertpapier – gehandelt wird, begründet worden ist. Sie nennt ihren Ansatz „lex creationis“922. Nun hänge es vom System ab, ob jeder der Intermediäre in der Verwahrkette ein neues, gesondertes Versprechen gegenüber seinen Depotinhabern abgibt, so daß das Versprechen des „Betreibers“ (des Zentralverwahrers) nicht durch das System hindurchgereicht wird. Wenn jeder Intermediär ein gesondertes Versprechen abgibt, sei nicht mehr die Rechtsordnung entscheidend, nach der das Versprechen des Betreibers abgegeben worden ist, sondern das Versprechen des Intermediärs auf der jeweiligen Verwahrstufe923. Sie unterscheidet daher zwischen „lex creationis (system)“ und „lex creationis (intermediary)“924. Bei der „lex creationis (system)“ soll die Rechtsordnung, unter der der Zentralverwahrer sein Versprechen abgibt, maßgeblich für Verfügungen im Effektengiroverkehr sein, im Falle einer „lex creationis (intermediary)“ sei die Rechtsordnung anwendbar, unter der der jeweilige unmittelbare Intermediär sein Versprechen abgegeben habe925. Daß sich diese Überlegungen nicht mit dem deutschen sachenrechtlichen Verständnis vom Effektengiroverkehr vertragen, wonach zwar nicht das Eigentum an einem bestimmten Wertpapier, sondern der Miteigentumsanteil am Sammelbestand übertragen wird, aber jedenfalls keine Ansprüche gegen einen Intermediär, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Der Ansatz der „lex creationis“ geht erkennbar von solchen Rechtssystemen aus, die im Sinne eines security entitlements, eines trust oder auch einer Treuhand wie bei der deutschen Gutschrift in Wertpapierrechnung Ansprüche gegen Personen (Intermediäre) zum Gegenstand der Übertragung machen. Ooi geht in ihren Überlegungen davon 920 921 922 923 924 925

A. a. O., Rn 7.85. A. a. O., Rn 6.31. A. a. O., Rn 13.31. A. a. O., Rn 7.89. A. a. O., Rn 7.90. Sie den Beispielsfall bei: A. a. O., Rn 7.91 f.

Kap. 6: Die Methode der Anknüpfung

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aus, daß es kennzeichnend für die Immobilisierung der Wertpapiere im indirekten Verwahrsystem sei, daß der „Betreiber“ eines solchen Systemes Eigentümer der Wertpapiere wird926 und nur er – und niemand sonst in der Verwahrkette – Ansprüche gegen den Emittenten aus den Wertpapieren geltend machen kann927. Bereits die Unterscheidung zwischen „lex creationis (system)“ und „lex creationis (intermediary)“ zeigt die Untauglichkeit des Ansatzes von Ooi: Es handelt sich um einen Zirkelschluß ersten Ranges. Um das anwendbare Recht, die lex creationis, zu bestimmen, bedarf es zunächst der Identifikation dessen, was im Effektengiroverkehr übertragen wird. Was übertragen wird, richtet sich nach der Rechtsordnung, nach der dieses zu übertragende „Recht“ begründet worden ist. Interessant an den Ausführungen von Ooi ist, daß sie in der Haager Wertpapierkonvention die Verwirklichung ihrer lex creationis Theorie sieht. Es wird aber nicht klar, warum die Haager Wertpapierkonvention eine Verwirklichung dieser Theorie darstellen könnte. 3. Zusammenfassung Die geschilderten Ansichten zur Auslegung der Anknüpfungsregeln der Haager Wertpapierkonvention im Sinne eines Super-PRIMA oder einer lex creationis überzeugen nicht. Bei dem von Ooi vorgestellten Modell wird nicht deutlich, wie es sich aus den Regelungen der Haager Wertpapierkonvention heraus ableiten lassen soll. Hier fehlt es schon am Ansatz einer Begründung. Aber auch das von Reuschle propagierte Super-PRIMA überzeugt als Ergebnis der Auslegung der Haager Wertpapierkonvention nicht. So unbefriedigend eine separate Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung auf jeder einzelnen Stufe der Verwahrkette gerade vor dem Hintergrund des materiellen deutschen Rechts auch sein mag, so scheint – entgegen Reuschle – nicht nur der Wille der Verfasser der Haager Wertpapierkonvention, sondern auch der Konventionstext eindeutig. Daher muß der Versuch scheitern, im Wege der Auslegung einer der vielen in Betracht kommenden Rechtsordnungen oder vielmehr einem der Depotverhältnisse, die für die Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung in Betracht kommen, den Vorrang zu geben, um für eine Verfügung und zur Bestimmung des Inhaltes der Berechtigung des Anlegers eine einzige Rechtsordnung als maßgeblich anzusehen. Die Grenzen der Auslegung wären damit überschritten.

926 927

A. a. O., Rn 6.26. A. a. O., Rn 6.28.

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

IV. Stufenweise Anknüpfung und deutsches Sachrecht Mithin ist nach der Haager Wertpapierkonvention die anwendbare Rechtsordnung auf jeder Stufe der Verwahrkette separat und unabhängig von jeder anderen Stufe der Verwahrkette zu bestimmen. Ein sogenannter Super-PRIMA ist – entgegen eines Vorschlages während der Arbeiten an der Konvention und entgegen einzelner Literaturmeinungen zur Auslegung ihrer Regeln – nicht verwirklicht worden. Das System einer stufenweisen Anknüpfung ist daher einer kritischen Analyse zu unterziehen. 1. Stufenweise Anknüpfung bei gegenseitiger Kontoverbindung nach § 5 Abs. 4 DepotG Bei einer gegenseitigen Kontoverbindung zwischen Wertpapiersammelbanken im Sinne von § 5 Abs. 4 DepotG erfolgt die Belieferung von Geschäften durch eine Girosammelgutschrift wie sie auch vom inländischen Effektengiroverkehr her bekannt ist928. Dabei geht man davon aus, daß sich durch die gegenseitige Kontoverbindung der Sammelbestand der inländischen Wertpapiersammelbank um einen Anteil an dem Sammelbestand der ausländischen Wertpapiersammelbank erweitert. Streitig ist, ob dabei beide Sammelbestände zu einem vereint werden, oder ob es bei zwei getrennten Sammelbeständen bleibt, jedenfalls erhält der Kunde auch hinsichtlich der ausländischen Wertpapiere einen Miteigentumsanteil an einem Wertpapiersammelbestand929. Legt man das solchermaßen gestaltete materielle Recht zugrunde, so ergeben sich eine Reihe von Kritikpunkten an der separaten Anknüpfung auf jeder Stufe der Verwahrkette wie sie nach Art. 4 und Art. 5 Haager Wertpapierkonvention vorgesehen ist. a) Verfügungsstatut bleibt unbestimmt Ausgehend von einer direkten eigentumsrechtlichen Beziehung zwischen dem Anleger und dem Wertpapiersammelbestand erfolgt eine Veräußerung dieser Eigentumsposition durch Verfügung zwischen dem (veräußernden) Anleger und dem erwerbenden Anleger. Bereits in dem Fall aus dem Bernasconi-Bericht930 stellt sich die entscheidende Frage, nach welcher Rechtsordnung sich die Verfügung zwischen dem australischen Anleger und der Londoner Bank richtet: Müssen die beiden Parteien die Voraussetzungen des französischen Rechts, die des schweizerischen Rechts, sowohl die Voraussetzungen des französischen Rechts 928 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 173; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.420. 929 Zur Darstellung der gegenseitigen Kontoverbindungen im Sinne von § 5 Abs. 4 DepotG siehe oben (Teil 1, Kapitel 2 III. (S. 97 ff.)). 930 Siehe oben I. (S. 200).

Kap. 6: Die Methode der Anknüpfung

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als auch die des schweizerischen Rechts erfüllen, oder sind sogar die Voraussetzungen der aus den Depotverhältnissen der höherrangigen Intermediäre (schweizerische und französische Bank) zum Europäischen Internationalen Zentralverwahrer zu berücksichtigen? Nach dem stufenweisen Ansatz der Haager Wertpapierkonvention ist diese Frage nicht zu beantworten. Auch in sehr einfachen Fällen der Übertragung intermediärverwahrter Wertpapiere im Effektengiroverkehr kann es unmöglich sein, die Rechtsordnung eindeutig zu bestimmen, die auf die Übertragung anwendbar ist, wenn man den maßgeblichen Intermediär und damit die anwendbare Rechtsordnung in jedem Depotverhältnis separat bestimmt: Haben Anleger A und Anleger B jeweils ein Depotkonto bei dem Intermediär I und will Anleger A seine dort verbuchten intermediärverwahrten Wertpapiere auf Anleger B übertragen, so ist in diese Transaktion nur ein einziger Intermediär – nämlich I – eingeschaltet. Er hat jedoch zwei Depotverträge geschlossen, einen mit Anleger A und einen anderen mit Anleger B. Denkbar ist, daß in jedem Depotvertrag eine andere Rechtsordnung für die Anknüpfungsgegenstände des Art. 2 Abs. 1 der Haager Wertpapierkonvention vereinbart worden ist931 (siehe Abbildung 4).

Intermediär I Rechtsordnung A

Rechtsordnung B

Anleger A

Anleger B

Abbildung 4

Nach dem Erläuternden Bericht932 müßten die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Rechtsordnung A erfüllt sein, damit Anleger A seine Rechtsposition an den Wertpapieren verliert. Anleger B hingegen müßte darauf achten, daß die Voraussetzungen der Rechtsordnung B erfüllt sind, damit er erwirbt; sein Rechtserwerb richtet sich ausschließlich nach der Rechtsordnung B, auch wenn Anleger A nach Rechtsordnung A weiterhin als Inhaber der intermediärverwahrten Wertpapiere anzusehen ist933. Welche Voraussetzungen das Verfügungs931 Diese Möglichkeit wird im Erläuternden Bericht ausdrücklich in Erwägung gezogen mit den sogleich zu beschreibenden Konsequenzen: Erläuternder Bericht, Rn 4-43. 932 Rn 4-45. 933 Das Recht des Erwerbers an den intermediärverwahrten Wertpapieren und alle Einwendungen und Einreden Dritter gegen diesen Rechtserwerb richten sich nach der

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

geschäft zwischen A und B erfüllen muß, bleibt unklar. Eine Aufspaltung des Verfügungsstatutes in einen Erwerbs- und einen Verlusttatbestand ist jedenfalls nicht möglich934. Da die Kollisionsregel zu mehreren Rechtsordnungen weist, wäre weiter zu ermitteln, welche Voraussetzungen für das Verfügungsgeschäft gelten sollen. Die Rechtssicherheit, die durch die Haager Wertpapierkonvention geschaffen werden sollte, wird gerade nicht erreicht. Es darf dabei natürlich nicht übersehen werden, daß im Regelfall, nämlich bei Börsenhandelsgeschäften, Anleger A und Anleger B nicht einander gegenübertreten, um ein Verfügungsgeschäft zu schließen: Vielmehr wird der eine nie von der Identität des anderen erfahren935, weil die Verkaufs- und Kaufinteressen im Rahmen von Kommissionsgeschäften über die Börse zusammengeführt werden. Die Parteien des auf das Börsengeschäft folgenden dinglichen Erfüllungsgeschäfts sind freilich die jeweiligen Anleger, aber die entsprechenden Willenserklärungen werden – wie im ersten Teil dieser Arbeit dargestellt – durch die Buchungskette transportiert und eine dingliche Einigung kommt zustande, ohne daß die beiden Vertragsparteien selbst jemals Kenntnis von der Identität des jeweils anderen nehmen könnten. Das ändert jedoch nichts daran, daß nach der rechtlichen Konstruktion des deutschen Effektengiroverkehrs ein dingliches Geschäft zwischen dem veräußernden und dem erwerbenden Anleger zustande kommt, das folglich einer Rechtsordnung zugeordnet werden können muß936. b) Inkompatibilität der jeweils anwendbaren Rechtsordnungen Würden in dem oben geschilderten Fall der beiden Anleger, die ihre Depotkonten bei demselben Intermediär unterhalten, zwar die Voraussetzungen der Rechtsordnung B für den Rechtserwerb des B erfüllt sein, aber die Verfügung nach Rechtsordnung A unwirksam sein, so hätte A nicht nur den Kaufvertrag mit B erfüllt (dieser erwirbt gemäß Rechtsordnung B), sondern auch noch die intermediärverwahrten Wertpapiere behalten (wegen der Unwirksamkeit der Verfügung nach Rechtsordnung A)937. Fraglich ist, ob dann der Emittent der Wertpapiere nun sowohl A als auch B verpflichtet ist, also etwa beiden die DiRechtsordnung, die im Depotverhältnis des Erwerbers zu seinem Intermediär bestimmt worden ist: Erläuternder Bericht, Rn 4-46. 934 Eidenmüller, in: Hadding/Hopt/Schimansky, Internes und externes Rating, S. 141. 935 Thévenoz, in: de Vauplane, 20 ans de dématerialisation des titres en France, S. 133. 936 So auch schon ablehend zum Vorentwurf vom April 2002, der ebenfalls keine Regelung darüber enthielt, auf welchen Verwahrer abzustellen sei: Schefold, FS Kümpel (2003), S. 473 f. 937 Auf die Möglichkeit des Entstehens sich widersprechender Rechte macht der Bundesverband deutscher Banken (BdB) in einer Stellungnahme aufmerksam (abgedruckt in: Prel. doc. 9, S. 25). Bloch/de Vauplane, J. Dr. int. 2005, 3 (26).

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videnden oder Zinsen aus der Emission zahlen muß, oder wenn es sich um eine Aktiengesellschaft handelt, beiden Stimmrecht auf der Haupversammlung geben muß (Verdoppelung der Wertpapierrechte). Auch bei konkurrierenden Verfügungen durch den Depotinhaber zugunsten verschiedener Personen, kann es zu einer Rechtsverdoppelung kommen, wenn beide Erwerbstatbestände unterschiedlichen Statuten unterliegen938. Eine Verdoppelung der Wertpapiere und damit der Ansprüche gegen den Emittenten soll es auch nach dem Willen der Autoren der Haager Wertpapierkonvention nicht geben: Nach dem Erläuternden Bericht939 soll das Risiko der Inkompatibilität der beiden Rechtsordnungen bei dem Intermediär liegen. Wenn beide Anleger ihr Depot bei demselben Intermediär unterhalten und der Erwerber nach „seiner“ Rechtsordnung die Wertpapiere erwirbt, der Veräußerer nach „seiner“ Rechtsordnung die Wertpapiere aber nicht verloren hat, so soll der Intermediär verpflichtet sein, sie dem Erwerber gutzubringen, dem Veräußerer aber zu belassen. Es sei dann – so der Erläuternde Bericht – wahrscheinlich, daß der Intermediär nach Aufsichtsrecht, Sachenrecht oder aus vertraglicher Verpflichtung heraus Wertpapiere auf dem Markt beschaffen müsse, um die Ansprüche beider Depotkontoinhaber befriedigen zu können, oder einen der Anleger durch Geldzahlung entschädigen müsse. Unterhalten Erwerber und Veräußerer ihre Depotkonten bei unterschiedlichen Intermediären, so ist fraglich, welcher der beiden Intermediäre die Folgen der Rechtsverdopplung wirtschaftlich tragen muß. Das wird wohl derjenige Intermediär sein, der seinerseits nicht ausreichend Wertpapiere hält – entweder als effektive Stücke oder als Gutschrift auf seinem bei einem höherrangigen Intermediär geführten Depotkonto –, um über eine Deckung für die Gutschrift zugunsten seines Depotinhabers zu verfügen940. Geregelt ist dieser Fall jedenfalls in der Haager Wertpapierkonvention nicht. Umgekehrt ist auch der Fall denkbar, daß intermediärverwahrte Wertpapiere herrenlos werden, weil A nach Rechtsordnung A seine Rechtsposition daran verloren hat, B nach Rechtsordnung B aber nicht Inhaber der Papiere geworden ist941. Den Intermediären wird durch die gleichzeitige Anwendung zweier Rechtsordnungen auf die Übertragung der intermediärverwahrten Wertpapiere das Risiko aufgebürdet, das durch die möglichen Wertungswidersprüche zwischen die938 Einsele, WM 2003, 2349 (2354); MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 231 (bezogen auf Art. 9 Abs. 1 Finanzsicherheitenrichtlinie). Soweit innerhalb des Effektengiroverkehrs verfügt wird, ist die Möglichkeit konkurrierender Verfügungen als eher gering einzuschätzen, weil die Buchungssysteme eine solche doppelte Verfügung nicht ausführen würden. 939 Erläuternder Bericht, Rn 4-48 f. 940 Prel. doc. 12, S. 8. 941 Einsele, WM 2003, 2349 (2354).

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sen Rechtsordnungen entstehen kann. Der Intermediär kann dieses Risiko nicht beeinflussen, da er nicht Partei des Verfügungsgeschäftes ist und somit auch keinen Einfluß darauf nehmen kann, daß die Voraussetzungen beider Rechtsordnungen erfüllt sind. Es ist nicht ersichtlich, warum ein Intermediär für ein Risiko, das er weder gesetzt hat noch beeinflussen kann, haften soll942. Deswegen scheint es auch zweifelhaft, ob die Annahme zutreffend ist, es sei „wahrscheinlich“, daß das nationale Recht oder vertragliche Vereinbarungen einen Intermediär zu einer Art Wiedergutmachung verpflichten, wenn er den Weisungen seines Depotinhabers folgt, aber zwei der anwendbaren Rechtsordnungen zu widersprüchlichen Ergebnissen führen943. Wird ihm dennoch eine Haftung auferlegt, so gefährdet das die Stabilität der Wertpapierverwahrsysteme, weil es das Insolvenzrisiko des Intermediärs erhöht. Schützen kann sich der Intermediär auch nicht dadurch, daß er mit allen seinen Depotinhabern dieselbe Rechtsordnung vereinbart, um die Anwendung verschiedener Rechtsordnungen und damit das Auftreten möglicher Wertungswidersprüche zu verhindern. Zwar kann dieser durch einheitliche Rechtswahlvereinbarungen mit seinen Depotinhabern dafür sorgen, daß nur eine Rechtsordnung sowohl über den Verlust auf Veräußererseite als auch über den Erwerb auf Erwerberseite entscheidet, wenn Erwerber und Veräußerer ihre Depotkonten bei demselben Intermediär unterhalten. In der Mehrzahl der Fälle aber, insbesondere bei grenzüberschreitenden Sachverhalten, unterhalten Erwerber und Veräußerer ihre Depotkonten bei unterschiedlichen Intermediären, so daß sich der einzelne Intermediär nicht durch einheitliche Rechtswahlvereinbarungen schützen kann. Keine Lösung dieses Konfliktes bietet Art. 2 Abs. 1 lit. d Haager Wertpapierkonvention, wonach „die“ anzuwendende Rechtsordnung bestimmt, „ob ein Recht einer Person an intermediärverwahrten Wertpapieren ein konkurrierendes Recht zum Erlöschen bringt oder ihm gegenüber Vorrang hat“. In der hier behandelten Fallkonstellation ist nicht eine Rechtsordnung anwendbar, sondern zwei, nämlich eine für den Verlusttatbestand und eine für den Erwerbstatbestand. Der Verfügungstatbestand oder vielmehr das Verfügungsstatut wird zweigeteilt, was – ceterum censeo – weder sinnvoll noch materiellrechtlich möglich ist. c) Wirkstatut bleibt unbestimmt bei mehrgliedrigen Verwahrketten Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a Haager Wertpapierkonvention ist Anknüpfungsgegenstand die Rechtsnatur der Rechte, die sich aus einer Gutschrift von Wertpapieren auf einem Depotkonto ergeben, und die Wirkung dieser Rechte gegen942

So auch die japanische Delegation bei der Haager Konferenz: Prel. doc. 14A,

S. 7. 943

Ähnlich: Prel. doc. 14A, S. 8.

Kap. 6: Die Methode der Anknüpfung

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über dem Intermediär und gegenüber Dritten. Mithin ist der Inhalt des sich aus der Gutschrift ergebenden Rechts nach der gemäß der Haager Wertpapierkonvention anwendbaren Rechtsordnung zu bestimmen. Ist diese Rechtsordnung die deutsche, so erwirbt der Anleger mit der Girosammelgutschrift einen Miteigentumsanteil an einem Wertpapiersammelbestand, seine Depotbank und mögliche weitere Zwischenverwahrer mitteln ihm den Mitbesitz am Sammelbestand und der Verwahrer, der den Wertpapiersammelbestand tatsächlich unterhält – in Deutschland regelmäßig Clearstream Banking Frankfurt – ist unmittelbarer Besitzer. Erhält ein deutscher Depotkunde, der mit seiner deutschen Depotbank deutsches Recht vereinbart hat, eine Girosammelgutschrift über ein amerikanisches Wertpapier, das von der DTC in New York verwahrt wird, so könnte die Buchungskette wie folgt zusammengesetzt sein: Anleger, deutsche Depotbank, Clearstream Banking Frankfurt, DTC. In den einzelnen Depotverträgen wird (die Geltung der Haager Wertpapierkonvention voraussetzend) deutsches Recht vereinbart sein soweit die Parteien Deutsche sind. Nehmen wir an, daß im Depotvertrag zwischen Clearstream Banking Frankfurt und DTC amerikanisches (genauer: New Yorker) Recht vereinbart worden ist.

grenzüberschreitender Sammelbestand (gegenseitige Kontoverbindung, §5 Abs. 4 DepotG) deutscher Anleger

deutsche Depotbank dt. Recht

Clearstream Banking Ffm. dt. Recht

DTC amerikan. Recht

Abbildung 5

Würde für die gesamte Verwahrkette ausschließlich amerikanisches Recht gelten, so erwürbe Clearstream Banking mit der Depotgutschrift durch DTC ein security entitlement, Clearstream Banking Frankfurt würde der deutschen Depotbank mit einer Depotgutschrift ein securitiy entitlement verschaffen und diese wiederum ein solches dem Anleger. Würde für die gesamte Verwahrkette hingegen deutsches Recht gelten, erwürbe der deutsche Anleger einen Miteigentumsanteil am Sammelbestand von DTC, Clearstream Banking Frankfurt und die Depotbank hätten mittelbaren Fremdmitbesitz am Sammelbestand von DTC, während DTC unmittelbarer Fremdbesitzer wäre. Nun ist in dem oben dargestellten Fall nach Art. 4 Abs. 1 Haager Wertpapierkonvention für die Rechtsnatur der sich aus der Gutschrift von Wertpapieren

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

auf dem Depotkonto des deutschen Anlegers ergebenen Rechte und die Wirkung dieser Rechte gegenüber dem Intermediär und gegenüber Dritten (Art. 2 Abs. 1 lit. a Haager Wertpapierkonvention) die Geltung deutschen Rechts vereinbart. Mithin wäre anzunehmen, daß der Anleger mit der Gutschrift einen Miteigentumsanteil am Sammelbestand der DTC erhält und seine Depotbank und Clearstream ihm den Mitbesitz am Sammelbestand mitteln. Clearstream seinerseits wird aber nach amerikanischem Recht durch die Depotgutschrift seitens DTC nicht Mitbesitzerin am Sammelbestand, so daß sie nach deutschem Recht keinen Mitbesitz der deutschen Depotbank mitteln kann. Auch die Depotbank kann damit dem Anleger keinen mittelbaren Mitbesitz mitteln. Weiterhin wird der Anleger keinen Miteigentumsanteil am Sammelbestand von DTC erwerben, oder kann diesen, wenn das deutsche Recht ihm diesen zuspricht, zumindest gegenüber DTC (und deren Gläubigern) nicht durchsetzen, weil für DTC einzig die sich aus dem Depotvertrag zwischen ihr und Clearstream Banking ergebende Rechtsordnung maßgeblich ist. Danach hat Clearstream Banking ein security entitlement erworben, aber niemand sonst in der Buchungskette – weder die deutsche Depotbank noch der deutsche Anleger – hat Ansprüche gegen DTC oder Rechte an dem von ihr gehaltenen Sammelbestand944. Mit der Bestimmung einer anwendbaren Rechtsordnung auf jeder Stufe der Verwahrkette bleibt also unklar, welche Rechtsposition mit einer Gutschrift auf einem Depotkonto verbunden ist. d) Anwendung verschiedener Rechtsordnungen auf einen einheitlichen Sammelbestand Nach Art. 4 Abs. 1 Haager Wertpapierkonvention erfolgt die Anknüpfung nicht mehr an den Ort des relevanten Intermediärs, sondern an die Rechtswahlvereinbarung zwischen dem Intermediär und seinem Depotkunden. Dabei kann es zu der bereits beschriebenen Situation kommen, daß ein Intermediär in verschiedenen Depotverträgen mit jeweils verschiedenen Depotkunden verschiedene Rechtsordnungen vereinbart. Auf die Anknüpfungsgegenstände des Art. 2 Abs. 1 Haager Wertpapierkonvention sind dann unterschiedliche Rechtsordnungen anzuwenden, je nachdem auf welchem Depotkonto die betreffenden intermediärverwahrten Wertpapiere (Art. 1 Abs. 1 lit. f) verbucht sind. Nun mag das zunächst eine organisatorische Aufgabe für den Intermediär sein, diese verschiedenen Rechtsordnungen zu beachten. Das gilt insbesondere für Verfügungen der Depotkontoinhaber über ihre intermediärverwahrten Wertpapiere (Art. 2 Abs. 1 lit. b). Verschiedene Rechtsordnungen wären aber auch 944 So auch Haubold, RIW 2005, 656 (659) für einen ähnlichen Beispielsfall. Siehe ferner: Kronke/Haubold, in: Kronke/Melis/Schnyder, Handbuch Internationales Wirtschaftsrecht, Teil L, Rn 198 (S. 1482).

Kap. 6: Die Methode der Anknüpfung

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anwendbar auf die Rechtsnatur der sich aus einer Gutschrift von Wertpapieren auf einem Depotkonto ergebenden Rechte und die Wirkung dieser Rechte gegenüber dem Intermediär und gegenüber Dritten (Art. 2 Abs. 1 lit. a). Das bedeutet für Effektengirosysteme, die wie das deutsche sachenrechtliche Modell auf einer eigentumsrechtlichen Beziehung zwischen dem Anleger und dem Wertpapiersammelbestand beruhen, daß nach verschiedenen Rechtsordnungen dingliche Ansprüche an einem einheitlichen Sammelbestand entstehen. Das gleiche Problem haben wir bereits im Zusammenhang mit § 17a DepotG erörtert, als es um die Frage ging, auf welche Anknüpfungsgegenstände diese Vorschrift anzuwenden ist945. Dort war aufgrund europarechtlicher Vorgaben entgegen dem Wortlaut des § 17a DepotG, der sich nur auf Verfügungen bezieht, davon auszugehen, daß er eine Anknüpfungsregel für das gesamte Wertpapiersachstatut enthalte. Damit kann es sowohl nach § 17a DepotG als auch nach Art. 4 Abs. 1 Haager Wertpapierkonvention zu der Situation kommen, daß verschiedene Anleger Rechte an ein und derselben Sache, nämlich dem Wertpapiersammelbestand, innehaben, die aber jeweils nach verschiedenen Rechtsordnungen zu beurteilen sind. Eine solche Situation berührt nicht nur die Stabilität eines Verwahrsystems, wie die Europäische Zentralbank in ihrer Stellungnahme zur Haager Wertpapierkonvention anmerkt946, sondern es stellt vom sachenrechtlichen Prinzip her eine rechtliche Unmöglichkeit dar: Die Rechtsverhältnisse an einer Sache können nicht gleichzeitig nach verschiedenen Rechtsordnungen beurteilt werden947. Prioritätskonflikte zwischen verschiedenen Rechten an der Sache könnten dann mangels einheitlicher Gläubigerordnung nicht gelöst werden. Mit einer reinen PRIMA-Lösung, also einer Anknüpfung an den Ort des relevanten Intermediärs, wäre zumindest für alle Depotkunden dieses Intermediärs das Anknüpfungsmoment, der Ort des relevanten Intermediärs, und damit auch die anwendbare Rechtsordnung gleich, so daß sich die Rechte aller Depotinhaber am Sammelbe945

Siehe oben Teil 2, Kapitel 4 II. 2. (dort S. 149). Stellungnahme der Europäischen Zentralbank vom 17. März 2005, ABl. EU 2005 Nr. C 81, S. 8 (Erwägungsgrund 11). Diese Gefahr ist zwar nicht von der Hand zu weisen, gleichwohl ist es wegen des Erfordernisses, daß der Intermediär – hier der Zentralverwahrer – eine Geschäftsstelle in dem Staat unterhält, dessen Rechtsordnung gewählt worden ist (Art. 4 Abs. 1 Satz 2), zum einen unwahrscheinlich, daß wirklich viele verschiedene Rechtsordnungen auf einen vom Zentralverwahrer gehaltenen Sammelbestand anwendbar sind (anders bei internationalen Bankkonzernen, die als Intermediäre auftreten), zum anderen könnte solchen Verwahrsystemen, die für die Stabilität des nationalen Kapitalmarktes von besonderer Bedeutung sind, aufsichtsrechtlich die Vereinbarung fremder Rechtsordnungen untersagt werden (siehe bereits: Saager, Die Bank, 11/2005, 24 (26 f.); so jetzt auch: Deguée/Devos, Rev. dr. comm. belge 2006, 5 (24)). 947 So auch Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 76 zu § 17a DepotG. Allgemein zur Geltung des Sachstatutes auf das Verhältnis zwischen den Miteigentümern: MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 94. 946

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

stand nach der gleichen Rechtsordnung richten würden. Bei mehrstufigen Verwahrketten kann auch eine Anknüpfung an den Ort des Intermediärs keine einheitlichen Rechtsverhältnisse am Sammelbestand sicherstellen, wenn an den Ort des Intermediärs auf der untersten Verwahrstufe angeknüpft wird, der dem Anleger die Gutschrift erteilt, wie es etwa § 17a DepotG vorsieht. Wenn individuelle Merkmale zu Anknüpfungmomenten werden, wie nach Art. 4 Abs. 1 Haager Wertpapierkonvention eine Vereinbarung zwischen Intermediär und jeweiligem Depotkontoinhaber, können Berechtigungen am Sammelbestand weder bei eingliedrigen Verwahrketten noch bei mehrgliedrigen einheitlich beurteilt werden. 2. Stufenweise Anknüpfung bei Gutschrift in Wertpapierrechnung Eine Gutschrift in Wertpapierrechnung bezeichnet einen schuldrechtlichen Anspruch des Depotkunden gegen seine Depotbank: Die Bank hält dabei das Eigentum an im Ausland lagernden Wertpapieren treuhänderisch für den durch die Gutschrift in Wertpapierrechnung begünstigten Depotkunden (Nr. 12 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte). Durch Einschaltung der Clearstream Banking Frankfurt, die anstelle der Depotbank das Eigentum im Ausland hält, kann ein mehrstufiges Treuhandverhältnis entstehen, bei dem die Clearstream Banking Frankfurt das Eigentum an den ausländischen Wertpapieren treuhänderisch für die deutsche Depotbank hält, so daß der Depotkunde zum Treuhänder zweiter Stufe wird. Die Verfügung über eine Gutschrift in Wertpapierrechnung erfolgt nicht im Wege der Abtretung, sondern durch Beendigung des Treuhandverhältnisses zwischen dem „veräußernden“ Depotkunden und seiner Depotbank und der Begründung eines neuen Treuhandverhältnisses zwischen der Depotbank und dem „erwerbenden“ Depotkunden948. Die Haager Wertpapierkonvention ist auf die der Gutschrift in Wertpapierrechnung zugrundeliegende schuldrechtliche Beziehung zwischen Depotkunde und Depotbank anwendbar949. a) Verfügungsstatut bestimmbar Bei der Gutschrift in Wertpapierrechnung beschränkt sich die Rechtsbeziehung aus der Gutschrift auf dem Depotkonto auf das Verhältnis zwischen der Depotbank und ihrem Depotkunden und wird auch nicht direkt von einem Depotkunden auf den anderen übertragen. Vielmehr erfolgt die „Übertragung“ in zwei Schritten durch Beendigung des Rechtsverhältnisses aus der Gutschrift in 948 Zur ausführlichen Darstellung der Gutschrift in Wertpapierrechnung siehe oben Teil 1, Kapitel 2 I. (S. 81). 949 Siehe oben Kapitel 3 II. 3. (S. 180).

Kap. 6: Die Methode der Anknüpfung

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Wertpapierrechnung zwischen der Depotbank und dem einen Depotkunden als erstem und der Begründung eines neuen Rechtsverhältnisses zwischen der Depotbank und einem anderen Depotkunden als zweitem Schritt; gegebenenfalls kommen weitere Schritte hinzu, wenn die endbegünstigten Depotkunden ihre Depotkonten bei unterschiedlichen Banken unterhalten950. Wegen dieser auf die jeweilige Verwahrstufe beschränkten Rechtsbeziehung und der sich stufenweise vollziehenden „Übertragung“ der Gutschrift in Wertpapierrechnung ist eine einheitliche Rechtsordnung über die gesamte Verwahrkette hinweg zwischen Anleger und Sammelbestand nicht erforderlich; eine Rechtsbeziehung zwischen Anleger und Sammelbestand besteht hier nicht. Ferner ist es nicht erforderlich, daß für die Übertragung eine einheitliche Rechtsordnung zwischen Veräußerer und Erwerber besteht, da zwischen Ihnen kein Abtretungsvertrag oder ein sonstiges Verfügungsgeschäft zustandekommt. Vielmehr werden Weisungen im jeweiligen Treuhandverhältnis erteilt951. Das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft zwischen dem verkaufenden und dem kaufenden Anleger zählt nicht zu den Anknüpfungsgegenständen des Art. 2 Abs. 1 Haager Wertpapierkonvention. Mit der stufenweisen Anknüpfung nach der Haager Wertpapierkonvention steht für die Beendigung des Rechtsverhältnisses zwischen dem „veräußernden“ Kunden und seinem Intermediär ein Statut fest. Nach Art. 4 Abs. 1 ist das nämlich die Rechtsordnung, die zwischen der die Gutschrift in Wertpapierrechnung erteilenden Depotbank und dem durch diese Gutschrift begünstigten Depotkunde vereinbart worden ist. Es steht auch die Rechtsordnung fest, die auf die Begründung einer neuen Gutschrift in Wertpapierrechnung zwischen dem erwerbenden Depotkunden und der Depotbank anwendbar ist, nämlich etwa die zwischen ihnen gemäß Art. 4 Abs. 1 vereinbarte Rechtsordnung. b) Keine stufenübergreifenden Verfügungstatbestände Wegen des bei der Gutschrift in Wertpapierrechnung auf die einzelnen Verwahrstufen beschränkten Verfügungstatbestandes kommt es nicht zu der Situation, daß nach der Haager Wertpapierkonvention zwei Rechtsordnungen auf einen Verfügungstatbestand anwendbar sein können. Eine Rechtsverdopplung oder herrenlose intermediärverwahrte Wertpapiere können nicht entstehen. Ist die Belastung des Depotkontos des veräußernden Depotinhabers unwirksam, die Gutschriftbuchung zugunsten des Veräußerers aber wirksam, so liegt das nicht daran, daß zur Beurteilung der Wirksamkeit der Belastungsbuchung eine andere Rechtsordnung anwendbar ist als zur Beurteilung der Wirksamkeit der Gut950 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 200; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/357; ders., Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.449; Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 135; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 162. 951 Siehe oben Teil 1, Kapitel 2 I. 5. (S. 91).

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

schriftbuchung. Vielmehr sind schlicht die Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Belastungsbuchung nach dem einschlägigen Statut nicht erfüllt worden. Diese Situation kann immer eintreten und hat mit Internationalem Privatrecht nichts zu tun. Auch zu einer Rechtsverdoppelung kommt es bei der Unwirksamkeit der Belastungsbuchung zu Lasten des veräußernden Depotinhabers und der Wirksamkeit der Gutschriftbuchung zugunsten des erwerbenden Depotkontoinhabers nicht: Bei einem auf schuldrechtlichen Beziehungen zwischen dem Depotinhaber und der Depotbank beruhenden Anspruch wie er sich aus der Gutschrift in Wertpapierrechnung ergibt, trägt der gutschreibende Intermediär das Risiko der Unwirksamkeit der Belastungsbuchung bei gleichzeitiger Wirksamkeit der Gutschriftbuchung. Wirksamkeit ist hier im weiteren Sinne dahingehend zu verstehen, daß der Intermediär den entstandenen Anspruch seines Depotinhabers auch nicht kondizieren kann. Der Erläuternde Bericht952 greift den Fall auf, daß ein Intermediär mit zwei Depotinhabern unterschiedliche Rechtwahlvereinbarungen nach Art. 4 Abs. 1 Haager Wertpapierkonvention trifft, und führt dann – in Bezug auf ein System nach dem Modell der Gutschrift in Wertpapierrechnung zutreffend953 – aus, es sei wahrscheinlich, daß der Intermediär nach nationalem Recht verpflichtet sei, zusätzliche Wertpapiere zu beschaffen, um die Ansprüche beider Depotkontoinhaber erfüllen zu können, wenn eine Gutschriftbuchung nach einer Rechtsordnung als wirksam anzusehen ist, obwohl die korrespondierende Belastungsbuchung nach einer anderen Rechtsordnung unwirksam ist. Für die Gutschrift in Wertpapierrechnung nach deutschem Recht ist diese Überlegung zutreffend: Aus dem zwischen der Depotbank und ihrem Kunden zur Anschaffung von Wertpapieren im Ausland geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag ergibt sich die Pflicht der Depotbank zur Herstellung eines Dekkungsbestandes im Ausland und der Beauftragung eines ausländischen Verwahrers954. Ist dieser Deckungsbestand angeschafft und dem Kunden darüber eine Gutschrift in Wertpapierrechnung erteilt, so hält die Depotbank den Deckungsbestand treuhänderisch für den Kunden. Gegenstand des Treuhandvertrages ist es, daß die Bank diesen Deckungsbestand im Ausland hält, Nr. 12 Abs. 3 Satz 1 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte. Erteilt die Bank eine Gutschrift in Wertpapierrechnung, obwohl gar kein ausreichender Deckungsbestand besteht, etwa weil die im Ausland lagernden Wertpapiere weiterhin als Deckungsbestand für die nicht wirksam beendete Gutschrift in Wertpapierrechnung zugunsten des „Veräußerers“ benötigt werden, so ist sie aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag zur Schaffung eines ausreichenden 952

Erläuternder Bericht, Rn 4-48. Unzutreffend ist diese Annahme jedoch für das sachenrechtliche Modell des Effektengiroverkehrs. Dazu oben S. 212. 954 Siehe oben: Teil 1, Kapitel 2 I. 2. (S. 84). 953

Kap. 6: Die Methode der Anknüpfung

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Deckungsbestandes (weiterhin) verpflichtet. Das gilt erst recht, wenn man die Erteilung einer Gutschrift in Wertpapierrechnung als abstraktes Schuldanerkenntnis ansieht955. Auch bei einer nachträglichen Verringerung des Deckungsbestandes haftet die Depotbank. Ihre Haftung ist nach Nr. 12 Abs. 4 Satz 3 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte nur dann ausgeschlossen, wenn der Deckungsbestand durch höhere Gewalt, Aufruhr, Kriegs- und Naturereignisse, Verfügungen von hoher Hand des In- oder Auslandes oder sonstige von der Bank nicht zu vertretende Zugriffe Dritter im Ausland entstehen. Ansprüche aus einer Gutschrift in Wertpapierrechnung entstehen im Verhältnis zwischen einem Intermediär und dessen Depotkontoinhaber innerhalb einer Verwahrstufe. Eine Anknüpfungsregel, die ein auf diese Verwahrstufe bezogenes Anknüpfungsmoment enthält, ist sachgerecht. Der wesentliche Unterschied, der zwischen einer Gutschrift in Wertpapierrechnung und einer Girosammelgutschrift besteht, ist, daß der Anleger keine eigentumsrechtliche Beziehung zu dem von dem höchstrangigen Intermediär in der Verwahrkette verwalteten Sammelbestand hat, sondern auf eine (schuldrechtliche) Beziehung zu seinem eigenen Intermediär beschränkt ist. c) Wirkstatut bestimmbar Bei mehrgliedrigen Verwahrketten kann die Anknüpfung nach der Haager Wertpapierkonvention zur Anwendung verschiedener Rechtsordnungen innerhalb der Verwahrkette führen. Wenn das materielle Recht des Effektengiroverkehrs die Ansprüche aus einer Depotkontogutschrift auf die jeweilige Verwahrstufe beschränkt, wie es bei der Gutschrift in Wertpapierrechnung der Fall ist, können verschiedene Rechtsordnungen in einer Verwahrkette miteinander vereinbart werden. In der im vorherigen Abschnitt956 beschriebenen Verwahrkette vom deutschen Anleger über die deutsche Depotbank und die deutsche Wertpapiersammelbank zum amerikanischen Zentralverwahrer DTC kann der Inhalt des Rechtsanspruches, den der Anleger mit einer Gutschrift in Wertpapierrechnung erhält, genau bestimmt werden: Die deutsche Wertpapiersammelbank Clearstream Banking Frankfurt erwirbt von der DTC ein security entitlement, das sie treuhänderisch (Nr. 8 Abs. 2 AGB Clearstream) für die deutsche Depotbank hält. Diese wiederum hält den treuhandrechtlichen Anspruch gegen Clearstream treuhänderisch für den deutschen Anleger (Nr. 12 Abs. 3 i.V. m. Nr. 12 Abs. 2 Satz 2 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte), dem sie darüber eine Gutschrift in Wertpapierrechnung erteilt.

955 So: MüKo – Einsele, Depotgeschäft, Rn 190; dies., Wertpapierrecht als Schuldrecht, S. 416 f.; Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 129. 956 Siehe S. 213.

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

Eine Berechtigung des Anlegers am Sammelbestand von DTC ist nicht vorgesehen. Der Schutz des Anlegers wird durch die Pflicht der Depotbank zur Schaffung eines Deckungsbestandes gewährleistet (Nr. 12 Abs. 3 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte). Zum weiteren Schutz des Anlegers hat sie an den ausländischen Wertpapieren Eigentum oder eine im Ausland übliche, vergleichbare Rechtsstellung zu erwerben957. Der Depotkunde erwirbt das Eigentum nicht; die Eigentümerstellung verbleibt vielmehr bei der Depotbank, beziehungsweise bei einem mehrstufigen Treuhandverhältnis bei der Wertpapiersammelbank. Über diese Eigentümerstellung erteilt die deutsche Depotbank ihrem Kunden einen treuhandrechtlichen Anspruch. d) Eigentumsrechte am Deckungsbestand Die deutsche Depotbank hat für die ihren Depotkunden erteilten Gutschriften in Wertpapierrechnung einen Deckungsbestand im Ausland zu schaffen und zu unterhalten. Die Eigentumsrechte daran stehen ihr alleine zu. Sie richten sich nach dem Wertpapiersachstatut. Werden die von der deutschen Depotbank im Ausland gehaltenen Wertpapiere von der ausländischen Korrespondenzbank („Lagerstelle“) haus-sammelverwahrt oder im ausländischen Girosammelverwahrsystem gehalten958, so richten sie sich entsprechend Art. 4 Abs. 1 Haager Wertpapierkonvention nach dem zwischen der ausländischen Lagerstelle und der deutschen Depotbank vereinbarten Rechtsordnung. Mithin ist eine einzige Rechtsordnung auf die Rechtsverhältnisse am zum Deckungsbestand gehöhrenden Wertpapier anwendbar. 3. Zusammenfassung Während die Haager Wertpapierkonvention sich mit der von ihr vorgesehenen separaten Anknüpfung auf jeder Stufe der Verwahrkette problemlos in ein Effektensystem einfügt, das wie die deutsche Gutschrift in Wertpapierrechnung hinsichtlich der aus den Depotbuchungen entstehenden Berechtigungen ebenfalls stufenweise aufgebaut ist, kann sie ein stufenübergreifendes Effektensystem wie das deutsche Girosammelsystem, das auf einer direkten eigentumsrechtlichen Verbindung zwischen dem Anleger und dem Sammelbestand basiert, nicht bewältigen: Während das materielle Recht eine Verbindung zwischen dem Anleger und dem Sammelbestand und auch eine Verbindung zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber sucht, bietet ihm das internationale Privatrecht 957 Ob eine im Ausland gewährte Rechtsstellung als gleichwertig im Sinne der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte anzusehen ist, wird in vom Bundesverband deutscher Banken (BdB) in Auftrag gegebenen Rechtsgutachten ermittelt (siehe dazu oben Seite 83). 958 Dazu: Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/149 ff.

Kap. 7: Bewertung

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der Haager Wertpapierkonvention anstelle dieser Verbindung nur Stückwerk: Verschiedene Rechtsordnungen, möglicherweise auf jeder Verwahrstufe eine andere, sollen Grundlage für eine nach materiellem Recht einheitliche Rechtsbeziehung sein. Mit der Mehrstufigkeit der Verwahrketten tritt zutage, daß Kollisionsregeln wie PRIMA und AAA nicht geeignet sind, praktikable Ergebnisse in einem materiell-rechtlich stufenübergreifend organisierten System zu erzielen. Sie lösen die kollisionsrechtlichen Anknüpfungsmomente von den materiellrechtlichen Bezugspunkten, nämlich bei der Girosammelverwahrung von dem jeweiligen Wertpapiersammelbestand. Es muß vielmehr ein Gleichklang bestehen zwischen der stufenübergreifenden materiell-rechtlichen Berechtigung der Anleger am Sammelbestand und der international-privatrechtlichen Anknüpfung, die nicht davon abweichend auf der unteren Stufe (PRIMA im Sinne von § 17a DepotG) oder auf jeder Stufe separat (Art. 4 und 5 Haager Wertpapierkonvention) anknüpfen darf. Eine stufenweise Anknüpfung ist für stufenweise aufgebautes materielles Recht, wie das deutsche Treuhandmodell der Gutschrift in Wertpapierrechnung oder das amerikanische Security-entitlement-System geeignet. Um auf einen Aufsatz von Bernasconi und Sigman mit dem Titel „Myths about the Hague Convention debunked“ Bezug zu nehmen959: Der Mythos, die Haager Wertpapierkonvention sei nur für das amerikanische materielle Recht geschaffen, ist zwar in dieser Ausschließlichkeit unzutreffend wie das deusche Beispiel Gutschrift in Wertpapierrechnung zeigt, aber ganz entzaubert ist dieser „Mythos“ auch nicht, wie wiederum die Ausführungen zur deutschen Girosammelverwahrung gezeigt haben. Kapitel 7

Bewertung I. Interdependenz von materiellem Recht und Kollisionsrecht Die Haager Konferenz für Internationales Privatrecht hat einem unabweislichen Bedürfnis der Praxis Rechnung getragen und sich auf die Suche nach einer neuen Anknüpfungsregel für den Effektengiroverkehr begeben, die den hergebrachten Grundsatz der lex cartae sitae ablösen soll. Dieser hat sich aus verschiedenen tatsächlichen und rechtlichen Gründen als für den Effektengiroverkehr ungeeignet erwiesen. Als Vorlage für eine neue Anknüpfungsregel hat sich die Haager Konferenz an den aus einigen nationalen und europäischen Kodifikationen bereits bekannten und als PRIMA bezeichneten Ansatz gehalten, 959 Bernasconi/Sigman, IFLR 2005, 31 (33): „Myth four: The Convention is designed to work only with the substantive law of the US“.

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

der nicht mehr den Belegenheitsort der Wertpapierurkunde, sondern den Ort der Depotkontobuchung als Anknüpfungsmoment heranzieht. Abweichend von diesem objektiven Anknüpfungsmoment ist in der endgültigen Fassung des Konventionstextes die Rechtswahl zwischen dem maßgeblichen Intermediär und seinem Depotkontoinhaber als Hauptanknüpfungsmoment getreten. Insofern ist die in Art. 4 Abs. 1 Haager Wertpapierkonvention enthaltene Anknüpfungsregel mit § 17a DepotG und Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie sowie Art. 9 Abs. 1 Finanzsicherheitenrichtlinie und weiteren europäischen Rechtsakten nicht vereinbar; eine Rechtswahlmöglichkeit sehen diese Vorschriften nicht vor – weder direkt durch Wahl der anwendbaren Rechtsordnung noch indirekt durch Benennung der depotvertragsschließenden Geschäftsstelle960. Sie wären daher vor Zeichnung der Haager Wertpapierkonvention anzupassen961. In dem durch die Haager Wertpapierkonvention verwirklichten Konzept der separaten Anknüpfung auf jeder Stufe der Verwahrebene mag man die Vorstellung erkennen, daß weniger die Verwahrkette als vielmehr nur die jeweilige Rechtsbeziehung zwischen dem „Buchenden“ (Intermediär) und dem „Buchungsinhaber“ (Depotkunde) eine wesentliche Bedeutung hat. Während der deutsche Gesetzgeber bei Einführung von § 17a DepotG bestimmt hat, eine Buchung, nämlich die zugunsten des Verfügungsempfängers, sei bei der Übertragung im Effektengiroverkehr als maßgeblich für die Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung innerhalb der gesamten Verwahrkette und innerhalb eines gesamten Verfügungsvorganges heranzuziehen, gehen die Haager Wertpapierkonvention und ihre Verfasser vom Gegenteil aus. Sie lehnen einen solchen „Super-PRIMA“ ausdrücklich ab: Die Anknüpfungsgegenstände des Art. 2 Abs. 1 Haager Wertpapierkonvention sollen auf jeder Stufe der Verwahrkette einer anderen Rechtsordnung unterliegen können. Damit ist nicht mehr nur eine Buchung, sondern es sind viele Buchungen maßgeblich. Vom deutschen materiellen Recht des Effektengiroverkehrs aus betrachtet bedarf es aber einer einheitlichen Rechtsordnung nicht nur vom Veräußerer zum Sammelbestand, sondern im Dreieck zwischen Veräußerer, Sammelbestand und Erwerber. Einer einheitlichen Rechtsordnung vom Veräußerer zum Sammelbestand bedarf es wegen der direkten eigentumsrechtlichen Beziehung zwischen dem Anleger und dem Sammelbestand, wie sie nach deutschem Sachenrecht im Effektengiroverkehr besteht962. Ohne die Anwendung einer einheitlichen Rechtsord960 Ausführlich: Reuschle, BKR 2003, 562 (571 f.). Ferner: Löber, BKR 2003, 265 (266); Merkt/Rossbach, ZVglRWiss 102 (2003), 33 (48); Saager, Die Bank 11/2005, 24 (26). 961 So bereits die Europäische Kommission, in: Vorschlag für einen Beschluß des Rates vom 15. Dezember 2003 (KOM (2003) 783 endgültig) Begründung Nr. 15. 962 Gleiches dürfte für das österreichische Recht des Effektengiroverkehrs gelten, das dem deutschen sehr ähnlich ist. Auch nach österreichischem Recht erhält der An-

Kap. 7: Bewertung

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nung über alle Stufen der Verwahrkette hinweg ließe sich die Berechtigung des Anlegers am Sammelbestand nicht erfassen. Die eigentumsrechtliche Beziehung zwischen Anleger und Sammelbestand kann nur einer Rechtsordnung unterliegen. Daher ist es, um diesbezüglich Rechtssicherheit zu erreichen, unabdingbar, daß eine Kollisionsregel eindeutig auf ein Statut verweist. Einer einheitlichen Rechtsordnung für die Rechte aller Anleger am Sammelbestand – hier also der Anwendung der gleichen Rechtsordnung für alle Anleger – bedarf es wegen der sachenrechtlichen Ausgestaltung (Miteigentum) der mit einer Girosammelgutschrift verbundenen Berechtigung am Sammelbestand. Dingliche Rechte an einer Sache können zwar nach unterschiedlichen Rechtsordnungen begründet werden, müssen zu einer Zeit aber alle nach der gleichen Rechtsordnung bewertet werden. Das ergibt sich schon daraus, daß Prioritätskonflikte zwischen verschiedenen Sicherungsrechten nur im Rahmen einer einheitlichen Gläubigerordnung gelöst werden können963. Daher werden bei einem Statutenwechsel die unter dem vorhergehenden Statut begründeten dinglichen Rechte transponiert und dadurch in eine dingliche Rechtsposition umgewandelt, die in der neuen Rechtsordnung bekannt ist964. Nach der Haager Wertpapierkonvention findet aber ein „Statutenwechsel“ hinsichtlich der Berechtigung am Sammelbestand nicht statt, sondern die Anwendbarkeit unterschiedlicher Rechtsordnungen bleibt entsprechend den jeweiligen Rechtswahlvereinbarungen (oder den alternativen Anknüpfungsmomenten) bestehen. Die Begründung eines neuen Rechts eines Anlegers an der Sache nach einer bestimmten Rechtsordnung berührt die auf bereits bestehende Rechte eines anderen Anlegers an der Sache – am Wertpapiersammelbestand – anwendbaren Rechtsordnungen nicht, denn nach Art. 4 Abs. 1 Haager Wertpapierkonvention ist es möglich, daß jeweils verschiedene Rechtsordnungen in den zwischen der Wertpapiersammelbank und den ihr angeschlossenen Depotbanken bestehenden Depotverhältnissen vereinbart werden. Eine einheitliche Gläubigerordnung ist damit nicht auszumachen965. Ginge man von der sachenrechtlichen Struktur des Effektengiroverkehrs nach deutschem Recht und der Anknüpfungsregel der Haager Wertpapierkonvention aus, so bestünden an dem Sammelbestand gleichzeitig verschiedene Rechte nach unterschiedlichen Rechtsordnungen966. leger einen Miteigentumsanteil am Sammelbestand (Schacherreiter, ÖBA 2005, 336 (336 f.)). 963 Die Rangfolge von dinglichen Rechten an einer Sache richtet sich nicht nach den Rechtsordnungen, unter deren Geltung sie jeweils entstanden sind, sondern nach der aktuellen lex rei sitae: MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 92. 964 Zur Wirkung ausländischer Rechte im Inland: MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 147 ff. 965 Einsele, WM 2003, 2349 (2355). 966 Haubold, RIW 2005, 656 (659).

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

Einer einheitlichen Rechtsordnung im Dreieck zwischen Veräußerer, Sammelbestand und Erwerber bedarf es, weil nur ein dingliches Rechtsgeschäft zwischen Veräußerer und Erwerber geschlossen wird und nicht mehrere Geschäfte in der Abfolge der Stufen der Verwahrkette967. Unterlägen der Verlust des Veräußerers und der Erwerb des Erwerbers verschiedenen Rechtsordnungen, so bliebe offen, welche Rechtsordnung auf das dingliche Geschäft zwischen ihnen anzuwenden wäre, welche Voraussetzungen für dessen Wirksamkeit vorliegen müssen. Aus der anderen Blickrichtung, nämlich vom Kollisionsrecht der Haager Wertpapierkonvention aus betrachtet, bedarf es eines materiellen Rechts, bei dem zum einen die auf die intermediärverwahrten Wertpapiere bezogenen Berechtigungen jeweils nur innerhalb einer Stufe der Verwahrkette bestehen. Denn nur für jeweils eine Stufe kann mit ihren Anknüpfungsregeln die anwendbare Rechtsordnung bestimmt werden, nicht aber für Rechtsverhältnisse, die sich über mehrere Verwahrstufen hinweg erstrecken. Zum anderen bedarf es eines materiellen Rechts, das nur Verfügungen innerhalb der Verwahrstufen kennt, aber keine direkten Verfügungen von einem Anleger auf der untersten Stufe einer Verwahrkette zu einem anderen Anleger auf der untersten Stufe einer anderen Verwahrkette. Denn nur für jeweils eine Verwahrstufe kann das Verfügungsstatut bestimmt werden, nicht aber für solche Verfügungen, bei denen die Parteien des Verfügungsgeschäftes verwahrtechnisch mehrere Verwahrstufen von einander getrennt sind. Vereinbar mit den Kollisionsregeln der Haager Wertpapierkonvention wäre beispielsweise ein materielles Recht wie das aus dem US-amerikanischen Recht bekannte Security-entitlement-System968 oder auch das aus dem deutschen Recht bekannte Treuhandmodell der Gutschrift in Wertpapierrechnung969. Ferner kommt ein Recht sui generis in Betracht, wie beispielsweise die „Bucheffekte“ nach dem Entwurf des schweizerischen Bundesgesetzes über Bucheffekten (BEG-E)970. So ist eine Verfügung über eine Gutschrift in Wertpapierrechnung rechtlich möglich, wenn – vom Verpflichtungsgeschäft her betrachtet – für den Käufer und den Verkäufer in Bezug auf Erwerb oder Verlust intermediärverwahrter Wertpapiere verschiedene Rechtsordnungen gelten, denn die Gutschrift in Wertpapierrechnung wird nicht vom einen Anleger (Verkäufer) zum anderen Anleger (Käufer) übertragen, sondern erlischt bei dem einen und wird bei dem anderen 967 So auch die Stellungnahme des Bundesverbandes deutscher Banken (BdB), Prel. doc. 5, S. 13. Ferner: Schefold, FS Kümpel (2003), S. 473 f. 968 Schefold, FS Kümpel, S. 474; Eidenmüller, in: Hadding/Hopt/Schimansky, Internes und externes Rating, S. 142; Haubold, RIW 2005, 656 (659). 969 Einsele, WM 2003, 2349 (2355). 970 Abrufbar unter: http://www.admin.ch/ch/d/ff/2006/9421.pdf.

Kap. 7: Bewertung

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neu begründet (originärer Erwerb)971. Gleiches gilt für das US-amerikanische security entitlement 972. Eine Verfügung über eine Bucheffekte nach dem Entwurf des schweizerischen Bundesgesetzes über Bucheffekten (BEG-E) erfolgt durch eine Weisung des verfügenden Kontoinhabers an seine Verwahrstelle (Intermediär), die Bucheffekte auf den Erwerber zu übertragen, und die Gutschrift dieser Bucheffekte im Effektenkonto des Erwerbers (Art. 21 BEG-E). Somit kommt es nicht zu einer Verfügung zwischen dem Verkäufer und dem Käufer, vielmehr ist die Verfügung ein Rechtsgeschäft zwischen dem veräußernden „Effektenkontoinhaber“ und seinem Intermediär, also ein Rechtsgeschäft innerhalb einer Verwahrstufe. Auch in Bezug auf die in der Haager Wertpapierkonvention fehlende Kollisionsregel zur Bestimmung der auf die Beziehung vom Anleger zum Sammelbestand anwendbaren Rechtsordnung besteht keine Inkompatibilität zwischen der Haager Wertpapierkonvention und dem materiellen Recht der USA, der deutschen Gutschrift in Wertpapierrechnung oder dem Entwurf des schweizerischen Bundesgesetzes über Bucheffekten (BEG-E). Nach den genannten Rechtsordnungen beziehungsweise nach dem Recht der deutschen Gutschrift in Wertpapierrechung ist eine Rechtsbeziehung vom Anleger zu einem auf der höchsten Stufe der Verwahrkette gehaltenen Sammelbestand unbekannt, so daß es für ein solches Rechtsverhältnis keiner Anknüpfungsregel bedarf. So hat bei der Gutschrift in Wertpapierrechnung kein Depotinhaber einen Anspruch, der die Stufe zu seinem jeweiligen Depotkontoführer, seinem maßgeblichen Intermediär im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. g Haager Wertpapierkonvention, übersteigt. Der Anspruch richtet sich im Falle der Gutschrift in Wertpapierrechnung gegen den Intermediär persönlich in Form eines aus dem Treuhandverhältnis erwachsenden schuldrechtlichen Anspruches. An dem im Ausland verwahrten Wertpapier hat der Depotinhaber keine Berechtigung, diese hält ausschließlich der Intermediär, der die „Brücke“ ins Ausland bildet; in der Regel dürfte das (beim Treuhandgiroverkehr) die Clearstream Banking AG Frankfurt sein, in Betracht kommt aber auch eine Depotbank. Da eine stufenübergreifende Rechtsbeziehung nicht besteht, ist die stufenweise Anknüpfung nach der Haager Wertpapierkonvention zur Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung passend. Auch im US-amerikanischen Recht beschränkt sich das Recht aus einem security entitlement auf einen Anspruch gegen den nächsten Intermediär in der Verwahrkette. „Deckungsbestände“ bestehen auf jeder Stufe der Verwahrkette 971 MüKo HGB – Einsele, Depotgeschäft, Rn 200; Kümpel, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn 8/357; ders., Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn 11.449; Brink, Rechtsbeziehungen und Rechtsübertragung im nationalen und internationalen Effektengiroverkehr, S. 135; Dittrich, Effektengiroverkehr mit Auslandsberührung, S. 162. 972 Siehe oben: Teil 3, Kapitel 2 II. (S. 161).

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

separat und sind von dem jeweiligen Intermediär zu unterhalten, um die Ansprüche seiner Depotkunden abzudecken. Ein Anspruch eines Depotkunden an einem von einem höherrangigen Intermediär gehaltenen Deckungsbestand kommt jedoch nicht in Betracht. Im Entwurf eines schweizerischen Bundesgesetzes über Bucheffekten (BEGE) wird für den Effektengiroverkehr ein neues Vermögensobjekt, die Bucheffekte, geschaffen. Sie ist nach Art. 4 BEG-E ein vertretbares Forderungs- oder Mitgliedschaftsrecht gegenüber dem Emittenten. Sie zeichnet sich durch eine direkte Rechtsbeziehung zwischen dem Anleger, dem Inhaber der Bucheffekte, und dem Emittenten aus. Der Anleger kann also die Rechte „aus dem Wertpapier“ unmittelbar und im eigenen Namen geltend machen. Insofern unterscheidet sich die Bucheffekte, die qua definitione legis auf einem „Effektenkonto“ gutgeschrieben ist, in ihrer Wirkung nicht von einer Girosammelgutschrift nach deutschem Recht. Anders als bei dieser ist jedoch mit einer Bucheffekte keine dingliche Berechtigung an einem Sammelbestand von Wertpapieren verbunden. Die Entwurfsverfasser haben ausdrücklich keine Miteigentumskonstruktion als Grundlage des BEG-E gewählt973. Danach gibt es im BEG-E keine stufenübergreifende Berichtigung des Anlegers an einem Sammelbestand. Mithin ist also die Anknüpfungsmethode der Haager Wertpapierkonvention, die anwendbare Rechtsordnung auf jeder Stufe der Verwahrkette separat zu bestimmen, durchaus für den Effektengiroverkehr brauchbar. Lediglich die dem deutschen Recht der Girosammelgutschrift zugrundeliegende direkte Verfügung zwischen veräußerndem Anleger und erwerbendem Anleger und das direkt zwischen dem Anleger und dem Sammelbestand bestehende Miteigentum nach §§ 929 ff. BGB sind mit dieser Methode der international-privatrechtlichen Anknüpfung inkompatibel. Es wird somit deutlich, daß Kollisionsrecht nicht unabhängig vom materiellen Recht betrachtet werden kann, sondern vielmehr bei der Gestaltung der Anknüpfungsmomente Rücksicht genommen werden muß auf die materiell-rechtliche Grundlage der Anknüpfungsgegenstände974. Weiterhin wird deutlich, daß der von den Verfassern der Haager Wertpapierkonvention erhobene Anspruch, mit den Kollisionsregeln der Haager Wertpapierkonvention keinen Einfluß auf die Ausgestaltung des nationalen materiellen Rechts zu nehmen975, nicht eingelöst worden ist976. 973 Bericht der vom Eidgenössischen Finanzdepartement eingesetzten technischen Arbeitsgruppe zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Verwahrung und Übertragung von Bucheffekten (Bucheffektengesetze) [. . .] vom 15. Juni 2004, S. 31 f., 34 f. Der Bericht ist abrufbar unter http://www.efd.admin.ch/dokumentation/gesetzgebung/ 00570/index.html?lang=de (dort unter: „Zahlen und Fakten“/„Berichte“). 974 Vergleiche allgemein: von Bar/Mankowski, IPR I, § 2 Rn 98 (S. 98). 975 Prel. doc. 1, S. 26; Prel. doc., General Affairs, No 13 (June 2001), S. 6; Erläuternder Bericht, Rn Int-49.

Kap. 7: Bewertung

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Für den Fall, daß aus dem hier zuvor Gesagten der Schluß gezogen werden sollte, man beließe besser alles beim status quo, also bei der Geltung von § 17a DepotG, sei daran erinnert, daß auch nach dieser Kollisionsnorm eine Anknüpfung auf der untersten Stufe der Verwahrkette erfolgt, was für die dingliche Berechtigung am Sammelbestand insbesondere in Bezug auf die fehlende einheitliche Gläubigerordnung die gleichen Folgen hat wie die in der Haager Wertpapierkonvention vorgesehene Anknüpfung.

II. Fehlende Anpassungsmöglichkeit des Kollisionsrechts an das materielle Recht Angesichts dieses Befundes drängt sich die Frage auf, ob das Kollisionsrecht (der Haager Wertpapierkonvention) nicht so hätte gestaltet werden können, daß es an das materielle Recht anpaßt ist. Mit anderen Worten: Wäre es nicht Aufgabe der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht gewesen, eine Anknüpfungsregel zu entwerfen, die allen existierenden materiell-rechtlichen Konzepten des Effektengiroverkehrs einschließlich der deutschen Girosammelgutschrift gerecht wird? Es verwundert nicht, daß in den vorbereitenden Materialien kaum Hinweise darauf zu finden sind, daß die Vereinbarkeit von Internationalem Privatrecht und Sachrecht Probleme aufwerfen kann: Die Verfasser der Haager Wertpapierkonvention gehen bis heute davon aus, daß die Anknüpfungsregel, wie sie jetzt in Art. 4 und Art. 5 enthalten sind, eine Anpassung des materiellen Rechts nicht erforderlich machen977. Lediglich die japanische Delegation hat während der Verhandlungen mehrfach Vorstöße unternommen, um darauf aufmerksam zu machen, daß die Anknüpfungsregeln auf ein ganz bestimmtes System des Effektengiroverkehrs ausgerichtet sind, nämlich auf das amerikanische Security-entitlement-System978. Auch Einsele979 hat früh auf die Unvereinbarkeit mit dem materiellen deutschen Recht hingewiesen. Jüngst haben auch Eidenmüller980 und Haubold 981 diesen Schluß gezogen, sowie jetzt auch Ege982. Den Ansatz Reuschles983, die

976 Haubold, RIW 2005, 656 (660); Ege, Das Kollisionsrecht der indirekt gehaltenen Wertpapiere, S. 189. 977 Erläuternder Bericht, Rn Int-24. 978 Siehe Prel. doc. 14A, S. 3. 979 Einsele, WM 2003, 2349 (2355). 980 Eidenmüller, in: Hadding/Hopt/Schimansky, Internes und externes Rating, S. 141 ff. 981 Haubold, RIW 2005, 656 (657 ff.). 982 Ege, Das Kollisionsrecht der indirekt gehaltenen Wertpapiere. 983 Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 (750). Dazu oben Kapitel 6 III. 1. (S. 203).

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

Haager Wertpapierkonvention im Sinne eines Super-PRIMA zu deuten, mag man als Versuch ansehen, die Konvention für die deutsche Rechtsordnung zu „retten“. Eine Alternative zu den Kollisionsnormen der Haager Wertpapierkonvention ist bisher nicht erkennbar geworden. Um jedenfalls dem sachenrechtlichen System der deutschen Rechtsordnung gerecht zu werden, müßte man ein übergeordnetes Anknüpfungsmoment finden, mit dem sichergestellt wäre, daß die Berechtigungen am Sammelbestand einheitlich nach einer Rechtsordnung zu bewerten sind984, und mit Hilfe dessen man für ein Verfügungsgeschäft eine einheitliche Rechtsordnung in dem Dreieck Veräußerer, Sammelbestand, Erwerber bestimmen könnte. Gleichzeitig müßte dieses übergeordnete Anknüpfungsmoment, wie es die Belegenheit der Wertpapierurkunde darstellt, die mit der Anwendung des Grundsatzes der lex cartae sitae verbundenen Nachteile vermeiden. In Anlehnung an das von den Wertrechten (Sammelschuldbuchforderungen) her bekannte Anknüpfungsmoment des Ortes des Schuldbuches (lex libri sitae) hätte man erwägen können, an die Stelle des Belegenheitsortes der Wertpapierurkunden den Ort des Verwahrers treten zu lassen, der die erste Buchung in der Verwahrkette erteilt; quasi ein place of the highest intermediary approach. Die Grundsätze der Sammelverwahrung, nämlich der Bestand eines fungiblen Sammelbestandes ohne die Möglichkeit, ein bestimmtes Wertpapier in diesem Sammelbestand einem der Berechtigten zuzuordnen, würden dadurch nicht verletzt. Anders als bei dem Grundsatz der lex cartae sitae bilden nicht die Wertpapiere, sondern der Verwahrer das Anknüpfungsmoment. Nur auf ihn bezogen, nicht aber auf den Lagerort oder das einzelne Wertpapier, wäre eine Referenzierung erforderlich. Allerdings würde sich das Problem eines grenzüberschreitenden Sammelbestandes oder das zweier grenzüberschreitend verbundener Sammelbestände genauso stellen wie bei der Anknüpfung an den Belegenheitsort der Wertpapierurkunde985: Die anwendbare Rechtsordnung wäre zwar unabhängig von den Lagerorten der Urkunden zu bestimmen, da aber ein grenzüberschreitender Sammelbestand durch eine gegenseitige Kontoverbindung zweier Verwahrer entsteht, käme man zur gleichzeitigen Anknüpfung an zwei Sitze zweier Verwahrer. Auch das tatsächliche Problem, den maßgeblichen Zentralverwahrer zu identifizieren, würde genauso wie beim Grundsatz der lex cartae sitae ein „look through“ also ein Nachvollziehen der Verwahrkette von unten nach oben erfordern. Eine andere (Teil-)Lösung könnte in einer Beschränkung des Anwendungsbereiches der Anknüpfungsregeln der Haager Wertpapierkonvention liegen: Für

984 985

So auch Einsele, Rev. dr. unif. 2005, 251 (255). Siehe oben Teil 2, Kapitel 2 I. (S. 117).

Kap. 7: Bewertung

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Eigentumsübertragungen, das hat die Untersuchung gezeigt, ist die stufenweise Anknüpfung ungeeignet, wenn man von einer sachenrechtlichen Organisation des Effektengiroverkehrs ausgeht. Jegliche Anknüpfung unterhalb der Ebene des Zentralverwahrers beziehungsweise des Sammelbestandes ist nicht imstande, einheitlich zu beurteilende Berechtigungen am Sammelbestand, einer einzigen anwendbaren Rechtsordnung zuzuordnen. Das ist aber für ein stufenübergreifendes, auf einer dinglichen Berechtigung der Endanleger am Sammelbestand basierendes System wie das deutsche unerläßlich. Für dingliche Sicherheiten an intermediärverwahrten Wertpapieren, die ohne Eigentumsübertragung begründet werden, bedarf es aber unabhängig von der stufenübergreifenden oder gestuften Organisation des Effektengiroverkehrs keiner übergeordneten Anknüpfung. Es wäre dabei weder rechtlich noch praktisch problematisch, wenn sich die Berechtigung am Sammelbestand nach einer anderen Rechtsordnung richtet als die Sicherungsrechte, die an dieser Berechtigung, also an dem intermediärverwahrten Wertpapier986, bestehen. Im deutschen Recht etwa richtet sich die Bestellung von Pfandrechten an girosammelverwahrten Wertpapieren kurioser Weise nach den Regeln über die Sachpfändung, gleichwohl ist Gegenstand des Pfandrechtes der Miteigentumsanteil am Sammelbestand und nicht der Sammelbestand987. Durch eine Reduzierung der Anknüpfungsgegenstände des Art. 2 Abs. 1 Haager Wertpapierkonvention und ihre Beschränkung auf dingliche Sicherheiten an intermediärverwahrten Wertpapieren unter Ausgrenzung der Eigentumsübertragung und der Rechtsnatur der intermediärverwahrten Wertpapiere (Art. 2 Abs. 1 lit. a Haager Wertpapierkonvention) könnte die Haager Wertpapierkonvention sowohl unter einem stufenübergreifend strukturierten System, wie dem deutschen, als auch unter einem gestuften, wie dem amerikanischen Security-entitlement-System, operieren. Für alle anderen vom Wertpapiersachstatut erfaßten Anknüpfungsgegenstände wäre die Suche nach geeigneten Anknüpfungsmomenten für den Effektengiroverkehr jedoch fortzusetzen. Eine Sicherungsübereigenung wäre diesem Vorschlag zufolge nicht mehr von der Haager Wertpapierkonvention erfaßt, anders als eine Pfandrechtsbestellung. Ebenfalls würden Repo-Geschäfte, Wertpapierleihen und Wertpapierpensionsgeschäfte988 nicht mehr von der Haager Wertpapierkonvention erfaßt, was deren Bedeutung für die Praxis erheblich mindern würde.

986 Vergleiche nochmals die Definition in Art. 1 Abs. 1 lit. f Haager Wertpapierkonvention. 987 MüKo – Damrau, § 1293 Rn 5, § 1258 Rn 9. 988 Zu diesen Geschäften siehe oben Fn 811.

230

Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

Überlegungen, die Anknüpfungsregeln der Haager Wertpapierkonvention in anderer Weise zu beschränken, nämlich auf die Bestimmung des Verfügungsstatutes, und dabei zwischen „inter-individuellen Rechtsgeschäften“ und anonymen, über die Börse abgewickelten Geschäften zu differenzieren, hat Kreuzer989, der Mitglied und zeitweise Leiter der deutschen Delegation bei den Verhandlungen über die Haager Wertpapierkonvention bei der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht sowie Mitglied des Redaktionsausschusses war und Mitverfasser des Erläuternden Berichtes zur Konvention ist, vorgebracht: Für die zwischen professionellen Finanzmarktakteuren direkt, also nicht über eine Börse durchgeführte Transaktionen – insbesondere auch Sicherungsgeschäfte – könnte eine Rechtswahl vorgesehen werden, wobei Kreuzer sicherlich zu recht meint, eine Beschränkung der Rechtswahlfreiheit sei für professionelle inter-individuelle Verfügungen nicht angebracht. Er scheint hier allerdings eine Rechtswahl zwischen den Parteien des Verfügungsgeschäftes zu meinen und nicht eine Rechtswahl – wie in Art. 4 Abs. 1 Haager Wertpapierkonvention vorgesehen – zwischen den Parteien des Depotvertrages. Für anonyme Börsengeschäfte hingegen könnte nach diesen Überlegungen eine akzessorische Anknüpfung an das Recht, dem das für die Transaktion maßgebende Wertpapierlieferund -abrechnungssystem unterliegt, in Betracht kommen990. Offen wäre noch die Anknüpfung von Verfügungen nicht-professioneller Wertpapieranleger außerhalb von Börsengeschäften, also etwa Verpfändungen oder Sicherungsübereignungen intermediärverwahrter Wertpapiere oder sogenannte Depotüberträge. Auch hier käme eine (beschränkte) Rechtswahl zwischen den Verfügenden in Betracht, wobei – um einen Zirkelschluß zu vermeiden – als Verfügende diejenigen anzusehen wären, die das schuldrechtliche Kausalgeschäft geschlossen haben. Durch eine solche Differenzierung nach der Art der Transaktionen könnte eine sachgerechte Anknüpfung der Verfügung erfolgen. Rechtssicherheit bestünde hinsichtlich der Voraussetzungen der Wirksamkeit einer Verfügung. Die Anknüpfung der Verfügungswirkung wäre damit freilich weiterhin ungelöst, was insbesondere für die Priorität verschiedener Sicherungsrechte an intermediärverwahrten Wertpapieren von Bedeutung wäre. Ein Kollisionsrecht, das den unterschiedlichen Konzepten der rechtlichen Gestaltung des Effektengiroverkehrs in den nationalen Rechtsordnungen gerecht werden könnte, ist bisher noch nicht gefunden worden. Jedenfalls steht nach der hier vorgelegten Untersuchung fest, daß zum einen das Kollisionsrecht des Effektengiroverkehrs nicht ohne Beachtung des materiellen Rechts entwickelt werden kann und daß zum anderen gerade die Vielgestaltigkeit der nationalen 989 990

Kreuzer, FS Yamauchi (2006), S. 222. Kreuzer, a. a. O., S. 224.

Kap. 7: Bewertung

231

Sachrechte die Entwicklung einer internationalen Kollisionsnorm erheblich erschwert, wenn nicht gar unmöglich macht. Mit der Haager Wertpapierkonvention ist es jedenfalls nicht gelungen, diese derzeit bestehende Vielgestaltigkeit der nationalen Sachrechte kollisionsrechtlich zu erfassen.

III. Fazit Bei der Erarbeitung der Haager Wertpapierkonvention war sicherlich die Tatsache, daß bereits in maßgeblichen Rechtsordnungen eine Entwicklung hin zur Anknüpfung an die unterste Stufe der Verwahrkette eingesetzt hatte, nicht ohne Bedeutung für die Konzeption der Kollisionsnormen. Namentlich im Recht der Europäischen Union und im Recht ihrer Mitgliedsstaaten hatte sich seit dem Inkrafttreten der Finalitätsrichtlinie PRIMA zunehmend durchgesetzt. Mit der Einführung von § 17a DepotG ist PRIMA auch Bestandteil des deutschen Internationalen Privatrechts geworden. Darüberhinaus ist erst 1994 bei der Reform des amerikanischen UCC das securitiy entitlement geschaffen worden und mit ihm eine auf auf jeder Stufe der Verwahrkette möglichen Rechtswahl basierende Kollisionssregel für den Effektengiroverkehr – vergleichbar dem Art. 4 Abs. 1 Haager Wertpapierkonvention. Die Chancen, sich auf einer internationalen Ebene mit einem Konzept durchzusetzen, das den in zwei der bedeutendsten Märkte weltweit, nämlich der Europäischen Union und den Vereinigten Staaten von Amerika, bestehenden Konzepten widerspricht, dürften außerst gering gewesen sein. Dies gilt umso mehr als die einschlägigen Regeln erst kurz zuvor eingeführt worden waren und im Falle der Vereinigten Staaten das Ergebnis einer grundlegenden Reform waren, die sowohl das materielle Recht, als auch das Internationale Privatrecht umfaßte. Vom politischen Standpunkt aus mußte es als unmöglich erscheinen, eine andere Anknüpfung als PRIMA oder AAA vorzuschlagen. Wenn es aber offenbar weder politisch noch rechtlich eine Möglichkeit auf der Ebene des Internationalen Privatrechts gibt, der materiellen Rechtslage in allen Rechtsordnungen gerecht zu werden, stellt sich die Frage, ob auch das materielle Recht angepaßt werden muß, um eine zufriedenstellende rechtliche Grundlage für den internationalen, grenzüberschreitenden Effektengiroverkehr zu schaffen991. Dazu allerdings ist die Haager Konferenz für Internationales Privatrecht nicht das richtige Forum und ein entsprechender Vorschlag war daher von dieser Seite nicht zu erwarten. Der Versuch jedenfalls, dem internationalen Effektengiroverkehr alleine mit Mitteln des Internationalen Privatrechts eine gesicherte rechtliche Grundlage zu verschaffen, muß wohl als gescheitert angesehen werden992. 991 992

Siehe auch: Kronke, Rec. des cours 286 (2000) 245 (322). Siehe auch: Bloch/de Vauplane, J. Dr. int. 2005, 3 (10).

232

Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

Gleichwohl war der unternommene Versuch verdienstvoll, hat er doch die Grenzen aufgezeigt, die mit Mitteln des Internationalen Privatrechts alleine nicht zu überwinden sind993, wenngleich sich diese Erkenntnis erst langsam durchsetzen wird. Die Anstrengungen, die von Seiten aller Beteiligter unternommen worden sind, mit der Haager Wertpapierkonvention zumindest die anwendbare Rechtsordnung leicht und zweifelsfrei feststellen zu können, sind jedenfalls nicht vergebens. Mit der Haager Wertpapierkonvention würde – wenn sie (nach einer Harmonisierung des materiellen Rechts) weltweit zumindest in den wichtigsten Ländern des internationalen Wertpapierverkehrs Geltung erlangen würde – jedenfalls schon dadurch Rechtssicherheit geschaffen, daß in den erfaßten Rechtsordnungen die gleichen Regeln zur Bestimmung der Anwendbaren Rechtsordnung zur Anwendung kämen und mithin ein internationaler Entscheidungseinklang bestehen würde. Mit ihrer Umsetzung sollte abgewartet werden, bis das materielle Recht des Effektengiroverkehrs harmonisiert worden ist994. Wenn sich dabei ein Ansatz durchsetzt, der auf ein (stufenübergreifendes) Miteigentum der Anleger an einem beim höchstrangigen Verwahrer in der Verwahrkette belegen Sammelbestand verzichtet und zudem vorsieht, daß Verfügungsgeschäfte auf die Parteien einer Verwahrrechtsbeziehung (Depotvertrag) beschränkt bleiben, wäre die Haager Wertpapierkonvention eine geradezu ideale international-privatrechtliche Ergänzung zu dem dann harmonisierten Sachrecht995.

993 Rögner, ZBB 2006, 98 (106) scheint eine auf das Internationale Privatrecht beschränkte Lösung für möglich zu halten und unterbreitet einen Vorschlag als Arbeitsgrundlage für die Erarbeitung einer solchen Lösung. 994 Siehe auch die Stellungnahme der Europäischen Zentralbank zur Haager Wertpapierkonvention vom 17. März 2005, Abl. EU Nr. C 81, S. 8 (Erwägungsgrund 15): „(. . .) sollte eine Reform des Kollisionsrechts jedoch idealerweise als integraler Bestandteil einer weitreichenden Reform behandelt werden, die auch Aspekte des materiellen Rechts umfasst“. Bloch/de Vauplane, J. Dr. int. 2005, 3 (26) meinen, der Erfolg der Haager Wertpapierkonvention hänge zum Teil vom Ergebnis der Arbeiten von UNIDROIT zur Harmonisierung des materiellen Rechts des Effektengiroverkehrs ab. Alexander, JIBFL 18 (2003) 56 (62) macht auf das Erfordernis einer Abstimmung von Sachrecht und Kollisionsrecht aufmerksam, um wettbewerbliche Nachteile einer Rechtsordnung zu vermeiden. Rögner, ZBB 2006, 98 (106 Fn 43) hält es für erwägenswert, daß die Europäische Union die Haager Wertpapierkonvention zeichnet, um dann deren Inhalt neu zu verhandeln. Auch Kreuzer, FS Yamauchi (2006), S. 227, sieht zusätzlich zu den Kollisionsvorschriften der Haager Wertpapierkonvention Bedarf für gewisse Harmonisierung der nationalen Sachrechte, indem er feststellt, die Haager Wertpapierkonvention vermöge weder die Mängel berufener Sachrechte noch die Probleme der Koordination der einzelnen Sachrechte zu beseitigen. 995 Wie hier: Ege, Das Kollisionsrecht der indirekt gehaltenen Wertpapiere, S. 189 ff., der für einen „doppelten stage-by-stage-approach“ plädiert und meint, wegen mangelnder Kompatibilität mit bestimmten Rechtsordnungen – insbesondere auch mit der deutschen – sei von einer Ratifizierung „derzeit eher abzuraten“ (a. a. O., S. 193).

Kap. 7: Bewertung

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IV. Zusammenfassung Am Beispiel der deutschen Rechtsordnung konnte anhand der Anknüpfungsregeln der Haager Wertpapierkonvention in dieser Arbeit gezeigt werden, daß Sachrecht und Kollisionsrecht des Effektengiroverkehrs aufeinander abgestimmt sein müssen. Wegen der Inkompatibilität mit dem materiellen deutschen Recht der Girosammelgutschrift ist die von der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht in der Haager Wertpapierkonvention entwickelte Lösung nicht zu verwerfen, aber es wird hier dafür plädiert, vor deren Umsetzung das deutsche materielle Recht des Effektengiroverkehrs anzupassen. Eine Anpassung des deutschen materiellen Recht scheint nach jetzigem Stand auch die Umsetzung der derzeit ausgearbeiteten UNIDROIT-Wertpapierkonvention zu erfordern996. Bis dahin kann erwogen werden – was freilich eine Änderung der Haager Wertpapierkonvention voraussetzt – die in Art. 4 und 5 Haager Wertpapierkonvention entwickelten Anknüpfungsmomente auf die Bestellung von Sicherheiten an intermediärverwahrten Wertpapieren unter Ausgrenzung von Eigentumsübertragungen, auch sicherungshalber, zu beschränken, da insofern keine Inkompatibilität zwischen deutschem Sachrecht und der gestuften Anknüpfung besteht. Dem Anliegen der Praxis, das Ausgangspunkt für das Haager Projekt war, könnte damit insoweit entsprochen werden, als daß zumindest für die Bestellung von Sicherheiten eine einheitliche, klare und der Interessenlage der Parteien gerecht werdende Anknüpfungsregel besteht, die für mehr Rechtssicherheit aller Beteiligter sorgt. Allerdings wäre der praktische Anwendungsbereich der Haager Wertpapierkonvention dann erheblich eingeschränkt, so daß ein Zuwarten mit der Ratifizierung der Haager Wertpapierkonvention bis zum Abschluß der Reform des materiellen Rechts empfehlenswerter erscheint.

V. Ausblick auf die Harmonisierung des materiellen Rechts des Effektengiroverkehrs Mit der Haager Wertpapierkonvention liegt ein zukunftsweisender Vorschlag zur Vereinheitlichung des Internationalen Privatrechts für den Effektengiroverkehr vor. Die Vereinheitlichung des materiellen Rechts ist noch nicht so weit fortgeschritten, dürfte sich wegen der dabei zu berücksichtigenden nationalen Rechtstraditionen auch wesentlich schwieriger gestalten als eine Vereinheitlichung des Internationalen Privatrechts. Die materiell-rechtlichen Konzepte, wie sie den einzelnen Rechtsordnungen zugrundeliegen, sind teilweise grundverschieden997. Eine gegenseitige Kompatibilität setzt eine gemeinsame konzeptio996 In Bezug auf den Vorentwurf: Einsele, Rev. dr. unif. 2005, 251 (259); Saager, Die Bank 4/2005, 22 (23 f.). 997 Dazu: Paech, WM 2005, 1101 (1102); ders., Rev. dr. unif. 2002, 1140 (1140 f.); MüKo – Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn 207.

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

nelle Ausrichtung voraus. Diese zu schaffen, ist Aufgabe der Harmonisierung des materiellen Rechts. Eine Harmonisierung des materiellen Rechts haben internationale Organisationen wie die International Organization of Securities Commissions (IOSCO)998 und das Committee on Payment and Settlement Systems (CPSS)999 mit ihren Empfehlungen, die Group of 30 (G 30)1000 mit ihrem Aktionsplan, und nicht zuletzt auch die von der Europäischen Kommission eingesetzte Giovannini-Gruppe1001 sowie die unabhängige European Financial Markets Lawyers Group (EFMLG)1002 gefordert. Schließlich hat das International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT)1003 mit der Ausarbeitung einer Konvention zur Harmonisierung des materiellen Rechts intermediärverwahrter Wertpapiere begonnen und Entwürfe veröffentlicht. Um einen Ausblick auf die weitere Entwicklung zu geben, sollen diese Initiativen hier kurz vorgestellt werden. Im November 2001 veröffentlichten IOSCO und CPSS Empfehlungen für Wertpapierabwicklungssysteme1004. Diese 19 Empfehlungen sind eher grundsätzlicher Art, indem sie zwar konkrete Gefahren für die Rechtssicherheit aufzeigen und auch einen Lösungsansatz empfehlen, aber keine Vorschläge in Form eines Regelwerkes unterbreiten. Im Hinblick auf das materielle Recht des Effektengiroverkehrs sind Empfehlung 1 (eindeutiger und durchsichtiger rechtlicher Rahmen für Wertpapierabrechnungssysteme), Empfehlung 6 (möglichst weitgehende Immobilisierung oder Dematerialisierung von Wertpapieren und Übertragung durch Depotbuchungen), Empfehlung 12 (Schutz von Kundenwertpapieren vor dem Zugriff von Gläubigern des Verwahrers) und Empfehlung 19 (Sorgfältige Ausgestaltung grenzüberschreitender Kontoverbindung zwischen Zentralverwahrern) von Bedeutung. Auch wenn sich die Empfehlungen in erster Linie an die Betreiber von Abwicklungssystemen und in zweiter Linie an die Aufsichtsbehörden richten1005, geben sie auch Hinweise für eine Harmonisierung des materiellen Rechts des Effektengiroverkehrs. Im Jahre 2001 veröffentlichte die 1996 von der Europäischen Kommission eingesetzte Expertenrunde unter dem Vorsitz von Alberto Giovannini, von dem sie auch ihren Namen ableitet (Giovannini-Gruppe), ihren ersten Bericht zur Wertpapierabwicklung in der EU1006 und identifizierte darin 15 Hindernisse für 998

http://www.iosco.org/. http://www.bis.org/cpss/. 1000 http://www.group30.org/home.php. 1001 http://www.europa.eu.int/comm/internal_market/financial-markets/clearing/index _de.htm. 1002 http://www.efmlg.org. 1003 http://www.unidroit.org. 1004 IOSCO/CPSS, Recommendations for securities settlement systems. Abrufbar unter http://www. bis.org/publ/cpss46.pdf. 1005 Vergleiche Kapitel 4 (S. 25) der Empfehlungen. 999

Kap. 7: Bewertung

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die Effizienz der europäischen Kapitalmärkte. In ihrem zweiten Bericht zur Wertpapierabwicklung in der EU1007 aus dem Jahre 2004 unterbreitete sie Lösungsvorschläge. Zu den im ersten Bericht festgestellten rechtlichen Hindernissen1008 zählt auch ein fehlender „einheitlicher Rechtsrahmen“ für die Rechte an Wertpapieren (Hindernis 13)1009. Zur Beseitigung dieses Hindernisses ist im zweiten Giovannini-Bericht empfohlen worden, das materielle Recht in Bezug auf intermediärverwahrte Wertpapiere europaweit zu harmonisieren und zu modernisieren; eindeutige Antworten auf international-privatrechtliche Fragestellungen alleine1010 genügten nicht, um Rechtssicherheit herzustellen1011. Orientierung soll die Tatsache bieten, daß tatsächlich die Buchung auf dem Depotkonto des jeweiligen Rechtsinhabers als zentrales Element für das Eigentum an den verbuchten Wertpapieren angesehen werde1012. Zur Erarbeitung dieses Rechtsrahmens wurde vorgeschlagen, ein „Projekt Depotkonto Bestimmtheit“ („securities account certainty project“) aufzulegen1013. Die Europäische Kommission hat in ihrer zweiten Mitteilung zu Clearing und Abrechnung vom 28. April 20041014 unter anderem die Erörterung der im zweiten Giovannini-Bericht aufgezählten rechtlichen Hindernisse in einer Expertengruppe für erforderlich erachtet1015 und in der Folge – entsprechend dem Vorschlag der Giovannini-Gruppe – eine Arbeitsgruppe, die sie „Arbeitsgruppe Rechtssicherheit“ („Legal Certainty Group“)1016 nannte, ins Leben gerufen, der Akademiker und Praktiker aus dem privaten und öffentlichen Bereich angehören und die erstmals im Januar 2005 tagte1017.

1006 Abrufbar unter http://www.europa.eu.int/comm/economy_finance/publications/ giovannini/clearing1101_en.pdf. 1007 Abrufbar unter http://www.europa.eu.int/comm/economy_finance/publications/ giovannini/clearing_ settlement_arrangements140403.pdf 1008 Der erste Giovannini-Bericht enthält zehn technisch oder durch Marktpraxis bedingte Hindernisse, zwei steuerrechtliche und drei rechtliche Hindernisse. 1009 Erster Giovannini-Bericht, S. 55–57. 1010 Siehe dazu Hindernis 15 im ersten Giovannini-Bericht. 1011 Zweiter Giovannini-Bericht, S. 14. 1012 Zweiter Giovannini-Bericht, S. 13 und 15. 1013 Zweiter Giovannini-Bericht, S. 16–18. 1014 KOM (2004) 312 „Strategie und Prioritäten der Kommission für Clearing und Abrechnung“. Eine erste Mitteilung zu Clearing und Abrechnung war am 28. Mai 2002 (KOM (2002) 257 „Clearing und Abrechnung in der Europäischen Union – Die wichtigsten politischen Fragen und künftigen Herausforderungen“) veröffentlicht worden. 1015 KOM (2004) 312, S. 13. 1016 http:/ /www.europa.eu.int/comm/internal_market/financial-markets/clearing/cer tainty_de.htm. 1017 Weitere Informationen zu der Arbeitsgruppe Rechtssicherheit sind abrufbar unter: http://www. europa.eu.int/comm/internal_market/financial-markets/clearing/cer tainty_de.htm. Siehe auch: Löber, Rev. dr. unif. 2005, 155 (182–185).

236

Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

Die Arbeitsgruppe Rechtssicherheit hat inzwischen eine umfangreiche rechtsvergleichende Untersuchung vorgelegt1018. Darauf aufbauend hat die Arbeitsgruppe am 28. August 2006 eine Empfehlung1019 an die Europäische Kommission abgegeben, in der sie Regelungsbedarf hinsichtlich der Wirkung von Buchungen auf Depotkonten feststellt. Sie läßt jedoch offen, ob dieser Regelungsbedarf durch nationale Gesetze, durch europäische Gesetze oder durch eine internationale Konvention erfüllt werden kann. Hinsichtlich der Rechte gegenüber dem Emittenten sieht sie Unterschiede in den nationalen Rechtsordnungen in Bezug auf den Zeitpunkt des Eigentumsüberganges; hier empfiehlt sie jedoch, mit einer Rechtsetzung abzuwarten, bis die Ergebnisse der CESAMEArbeitsgruppe1020 vorliegen und die Aktionärsrechterichtlinie1021 ausgearbeitet worden ist. Schließlich stellt sie fest, daß es in den nationalen Rechtsordnungen Beschränkungen hinsichtlich der Wahlfreiheit des Anlegers gibt, wo er seine Wertpapiere verwahren läßt. Um diese Beschränkungen abzuschaffen, sei ebenfalls Rechtsetzung erforderlich. In ihrer Empfehlung skizziert die Arbeitsgruppe den Inhalt einer möglichen Rechtsetzung zur rechtliche Wirkung von Depotkontobuchungen, zu Prioritätsregeln, zum Gutglaubenserwerb, zum Verbot von „upper-tier-attachements“, zur Insolvenz des Depotführers, zur Wirksamkeit von Depotbuchungen, zur Möglichkeit, eine bedingte Abrechnung zu untersagen1022 und zu den Pflichten des Depotkontoführers. Zu dem Inhalt eines „Book-Entry-Rights“, also des mit der Depotbuchung erworbenen Rechts, führt sie aus, dieses solle das Recht zur Verfügung (Veräußerung, Einräumung von Sicherungsrechten, Übertragung auf ein anderes Depotkonto), das Recht, das zugrunde liegende Wertpapier zu erhalten (Aushändigung einer Wertpapierurkunde), die Möglichkeit zur Ausübung von Rechten (Stimmrechte, Dividenden) sowie das Recht, vom Depotführer Informationen des Emittenten zu erhalten, umfassen. 1018

Der über 600 Seiten starke Bericht ist am 26. Juli 2006 veröffentlicht worden http:/ /ec.europa.eu/internal_market/financial-markets/docs/certainty/background/com parative_survey_en.pdf. 1019 Veröffentlicht am 11. August 2006 unter http://ec.europa.eu/internal_market/fi nancial-markets/docs/certainty/advice_final_en.pdf. 1020 Zur CESAME-Arbeitsgruppe siehe bereits oben, Fn 876. 1021 Richtlinie über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften. Die Richtlinie ist am 12. Juni 2007 vom Rat der Europäischen Union verabschiedet worden (Presseerklärung der Europäischen Kommission vom 12. Juni 2007 (IP/07/800)). Der vorläufige Text ist veröffentlicht als Vorlage des Europäischen Parlamentes vom 1. Juni 2007 (PE-CONS 3608/07). Zur Harmonisierung der Aktionärsstimmrechte siehe auch: Winkler, Das Stimmrecht der Aktionäre in der Europäischen Union. 1022 Auch wenn es in der Überschrift heißt „Option to prohibit conditional settlement“, heißt es im Text lediglich, eine bedingte Abrechnung müsse, wenn sie nach dem jeweiligen Recht zulässig ist, aus Gründen der Transparenz im Binnenmarkt den Depotkontoinhabern offengelegt werden (Nr. 5.8 (S. 7)).

Kap. 7: Bewertung

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In einer ersten Reaktion1023 begrüßte die Europäische Kommission die Empfehlung als einen vernünftigen und wahrhaft europäischen Vorschlag, wobei sie zustimmend hervorhob, daß das Depotkonto zum Fokus der rechtlichen Bedeutsamkeit gemacht werde. Die Arbeitsgruppe wird aufgefordert, konkrete Vorschläge für Regelungen zur rechtlichen Wirkung von Depotkontobuchungen zu erarbeiten. Zustimmung erfährt die Giovannini-Gruppe für ihre Forderung nach einem „Projekt Depotkonto Bestimmtheit“ auch durch die European Financial Markets Lawyers Group (EFMLG), eine 1999 mit Unterstützung der Europäischen Zentralbank gegründete Gruppe von Juristen aus europäischen Finanzinstitutionen, die sich die Förderung von Initiativen zur Harmonisierung des Finanzmarktrechts in der EU zum Ziel gesetzt hat1024. Die EFMLG erkennt in ihrem Bericht von Juni 20031025 unter anderem ein Bedürfnis nach Harmonisierung des Inhaltes und der Rechtsnatur des Rechtes des Anlegers, das durch eine Depotgutschrift verlautbart wird, sowie ein Bedürfnis nach eindeutigen Regeln für die Übertragung von Wertpapieren durch Depotbuchungen. Die Group of 30, eine seit 1978 existierende Gruppe von „very senior“ Repräsentanten aus dem privaten und öffentlichen Institutionen des Finanzmarktes sowie Wissenschaftlern, die sich neben der Förderung des Verständnisses für wirtschaftliche Zusammenhänge die Erforschung von Handlungsmöglichkeiten privater Unternehmen und öffentlicher Institutionen in Bezug auf die internationalen Finanzmärkte zum Ziel gesetzt hat1026, hat im Januar 2003 einen Aktionsplan veröffentlicht: „Global Clearing and Settlement – A plan of action“1027. Dieser Aktionsplan enthält 20 Vorschläge für die Reform von Abrechnungsund Abwicklungssystemen, die auf eine Effizienzsteigerung und Erhöhung der Systemstabilität durch technische und organisatorische Maßnahmen zielen. In der Empfehlung Nr. 13 und Nr. 15 wird aber auch die Bedeutung der Rechtssicherheit herausgestellt: Die Teilnehmer eines Abwicklungs- und Abrechnungssystems sowie Kunden anderer Intermediäre müßten den Inhalt ihrer Rechtsposition in Bezug auf Rechte an Wertpapieren erkennen können. Die Group of 1023 Notiz des Direktors für den Bereich Finanzdienstleistungen und Finanzmärkte in der Generaldirektion Binnenmarkt bei der Europäischen Kommission, David Wright, vom 19. September 2006 http://ec.europa.eu/internal_market/financial-markets/ docs/certainty/reply_note_en.pdf. 1024 Mehr zur EFMLG unter http.//www.efmlg.org. Siehe auch: Löber, JIBLR 18 (2003), 413. 1025 Report on the harmonisation of the legal framework for rights evidenced by book-entries in respect of certain financial instruments in the European Union; abrufbar unter http://www.efmlg.org/Docs/EFMLG_report_260603.pdf. Zu dem Inhalt des Berichtes siehe auch: Löber, JIBLR 18 (2003), 413 (415 f.). 1026 http://www.group30.org. 1027 Eine Zusammenfassung ist abrufbar unter: http://www.group30.org/recommen dations.php.

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Teil 4: Haager Wertpapierkonvention

30 fordert, daß die Rechtsposition der Anleger bei grenzüberschreitenden Transaktionen klar definiert werden sollte, und spricht sich für eine Harmonisierung des materiellen Rechts des Effektengiroverkehrs aus1028. UNIDROIT hat im Jahre 2001 unter dem Arbeitstitel „Transactions on transnational and connected capital markets“ eine Arbeitsgruppe „Intermediated Securities“ eingerichtet, die zwischenzeitlich mehrere Entwürfe für eine Konvention zur Harmonisierung des Rechts intermediärverwahrter Wertpapiere veröffentlicht hat1029. Ziel von UNIDROIT ist dabei nicht die Schaffung eines weltweiten Einheitsrechts, also quasi eines „Welt-Depotgesetzes“, sondern vielmehr die Erarbeitung von Grundprinzipien, an denen sich die nationale Gesetzgebung orientieren soll. Dabei steht auch hier die Buchung auf dem Depotkonto des Anlegers im Mittelpunkt der Überlegungen; im aktuellen Entwurf vom November 2006 heißt es etwa in Artikel 7 Abs. 1: „[. . .] intermediated securities are acquired by an account holder by the credit of securities to that account holder’s securities account“. Daß eine mögliche Ratifizierung der UNIDROITKonvention eine Reform des materiellen deutschen Recht erforderlich machen wird, scheint absehbar1030, wobei der vorliegende Konventionsentwurf noch nicht der endgültige sein wird. Die nächste Regierungskonferenz von UNIDROIT ist für Mai 2007 geplant. Es bleibt aus europäischer Sicht zu hoffen, daß sich die Vorschläge der Arbeitsgruppe Rechtssicherheit der Europäischen Kommission im Ergebnis nicht zu sehr von dem endgültigen Konventionsentwurf von UNIDROIT unterscheiden werden, denn es ist mehr als nur wünschenswert, daß sich die innereuropäische Harmonisierung in die internationale Rechtsvereinheitlichung einfügt1031 und den europäischen Marktteilnehmern nicht durch einen europäischen Sonderweg Nachteile im internationalen Wettbewerb entstehen.

1028

Group of 30, A plan of action, S. 46, 112 ff. Der aktuelle Entwurf vom Mai 2005 ist abrufbar unter: http://www.uni droit.org/english/publications/proceedings/2005/study/78/s-78-24-e.pdf. Weitere Veröffentlichungen und Informationen über die Arbeitsgruppe „Intermediated Securities“ sind abrufbar unter: http://www.unidroit.org/english/workprogramme/study078/item1/ main.htm. Einen kurzen Bericht über die von UNIDROIT im Mai 2005 abgehaltene Regierungskonferenz, auf der der aktuelle Konventionsentwurf beschlossen worden ist, gibt: Christmann, BKR 2005, 249–250. 1030 Zu der Vereinbarkeit des Vorentwurf vom November 2004 mit dem deutschen Recht siehe: Than, Rev. dr. unif. 2005, 263 (264–270); Einsele, Rev. dr. unif. 2005, 251 (257–261); dies., WM 2005, 1109 (1113 f.). Eine deutsche Übersetzung dieses Konventionsentwurfes findet sich bei Paech/Fink, WM 2005, 1147–1152. Allgemein zu dem Entwurf: Paech, WM 2005, 1101–1108; Saager, Die Bank 4/2005, 22–25. Eine Einordnung des UNIDROIT-Projektes in die auch hier genannten internationalen Initiativen nimmt vor: Paech, Die Bank 2003, 616–621. Siehe ferner: Paech, Rev. dr. unif. 2002, 1140–1160. 1031 Löber, Rev. dr. unif. 2005, 155 (188). 1029

Kap. 7: Bewertung

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Somit zeichnet sich durch vielfältige internationale Initiativen, die insbesondere durch die Konventionsentwürfe von UNIDROIT bereits konkrete Gestalt annehmen, ab, daß das materielle Recht des Effektengiroverkehrs international harmonisiert werden wird. Das materielle deutsche Recht wird diese Entwicklung nicht unverändert überdauern können. Das Ergebnis dieses Harmonisierungsprozesses wird sicherlich keine Rechtsvereinheitlichung, sondern nur eine auch nicht ganz leicht zu bewerkstelligende Rechtsangleichung sein, so daß Kollisionsregeln, wie sie die Haager Wertpapierkonvention enthält, auch nach Abschluß dieses Prozesses von Nöten sein werden. Rechtssicherheit im internationalen Effektengiroverkehr wird entstehen, wenn (harmonisiertes) materielles Recht und Internationales Privatrecht auf einander abgestimmt sein werden. Dann kann auch die Haager Wertpapierkonvention mit ihren zukunftsweisenden Anknüpfungsregeln ihren Beitrag leisten und allen Beteiligten die einfache, transparente und eindeutige Bestimmung der auf die in Art. 2 Abs. 1 genannten Anknüpfungsgegenstände anwendbaren Rechtsordnung ermöglichen.

Ergebnis 1. Der deutsche Effektengiroverkehr basiert auf sachenrechtlicher Grundlage. Der Anleger hält einen Miteigentumsanteil an einem von einer Wertpapiersammelbank verwahrten Wertpapiersammelbestand (Girosammelbestandanteil). Nach ganz h. M. hält er gleichzeitig mittelbaren Mitbesitz an diesem Sammelbestand, der ihm von seiner Depotbank und weiteren in der Verwahrkette agierenden Intermediären gemittelt wird. Dabei ist die Buchung auf seinem Depotkonto regelmäßig nicht rechtsbegründend, sondern nur deklaratorisch. Sie enthält die Kundgabe des Besitzmittlungswillens seiner Depotbank. Eine Übertragung des Miteigentumsanteiles kann innerhalb und außerhalb des Effektengiroverkehrs erfolgen. Stets ist dazu ein Verfügungsgeschäft zwischen dem Inhaber des Miteigentumsanteiles und dem Erwerber erforderlich. Pfandrechte an einem Girosammelbestandanteil bedürfen zu ihrer Entstehung meist gar keiner Depotkontobuchung; jedenfalls ist nur anhand einer vorgenommenen Buchung nicht zu erkennen, ob sie der Bestellung einer Sicherheit dient. Für die Schuldenaufnahme der öffentlichen Hand existiert ein entmaterialisiertes Effektensystem (Schuldbuch), für das aufgrund gesetzlicher Anordnung die sachenrechtlichen Vorschriften wie für den auf effektiven Wertpapieren basierenden Effektengiroverkehr gelten. 2. Ausländische Wertpapiere können durch körperliche Einbeziehung – gegebenenfalls auch in Form von Zweitverbriefungen – in einen nationalen Girosammelbestand eingegliedert werden und dadurch zum Gegenstand des nationalen Effektengiroverkehrs gemacht werden. Über eine sogenannte gegenseitige Kontoverbindung zwischen Zentralverwahrern kann eine Brücke zu einem ausländischen Girosammelbestand geschlagen werden, so daß die dort verwahrten Wertpapiere im Inland in Girosammelgutschrift geliefert werden können. Für den internationalen Effektengiroverkehr besteht neben diesem sachenrechtlichen auch ein schuldrechtliches System. Das schuldrechtliche System basiert auf einem – ein- oder mehrstufigen – Treuhandverhältnis zwischen Depotkontoinhaber und Depotbank. Dabei hält eine deutsche Depotbank oder Wertpapiersammelbank Eigentum oder eine andere vergleichbare Rechtsstellung an im Ausland verwahrten Wertpapieren als Treugut für den deutschen Depotkunden. Die so begründeten schuldrechtlichen Ansprüche des Depotinhabers gegen seine Depotbank, die als Gutschrift in Wertpapierrechnung bezeichnet werden, werden nicht wie Forderungen abgetreten, sondern mit jeder Gutschriftbuchung durch eine Depotbank originär begründet.

Ergebnis

241

3. Das Wertpapiersachstatut wird herkömmlich nach dem Grundsatz der lex cartae sitae, nach dem Belegenheitsort der Wertpapierurkunde, bestimmt. Im Effektengiroverkehr ist es tatsächlich schwer, den situs des Wertpapieres zu bestimmen. Auch weist dieser Belegenheitsort oft keine Verbindung zu dem Verfügungsgeschäft über Girosammelbestandanteile auf. Bei gegenseitigen Kontoverbindungen ist es wegen der dadurch entstehenden grenzüberschreitend verwahrten Sammelbestände mit mehreren Belegenheitsorten nicht mehr möglich, mit der Anknüpfung an den Belegenheitsort eindeutig das einschlägige Statut zu bestimmen. Für das treuhandrechtlich organisierte Auslandsgeschäft in Wertpapieren besteht für die schuldrechtliche Beziehung zwischen der Depotbank und dem Depotkunden nach Art. 27 ff. EGBGB die Möglichkeit der Rechtswahl. 4. Im Recht der Europäischen Union hat sich zur Bestimmung des Wertpapiersachstatutes seit In-Kraft-Treten der Finalitätsrichtlinie jeweils für begrenzte Anwendungsbereiche die Anknüpfung an die Deptobuchung durchgesetzt. Diese Methode der Anknüpfung ist als place of the relevant intermediary approach (PRIMA) bekannt geworden und hat mit § 17a DepotG Eingang in das deutsche Recht gefunden. Nach § 17a DepotG ist das Wertpapiersachstatut nicht mehr nach dem Belegenheitsort der Wertpapierurkunde, sondern nach dem Ort der „rechtsbegründenden“ Depotbuchung – bei Verfügungen nach dem Ort der Depotbuchung zugunsten des Verfügungsempfängers – zu bestimmen. Der Anwendungsbereich des § 17a DepotG ist allerdings aufgrund seines unklaren und mit dem deutschen materiellen Recht nicht korrelierenden Wortlautes im Wege einer grundlegend berichtigenden Auslegung zu ermitteln, um ihm die vom Gesetzgeber gewollte umfassende Geltung für Verfügungen im Effektengiroverkehr zu verschaffen. Das Auslandsgeschäft in Wertpapieren (Gutschrift in Wertpapierrechnung) bleibt von seinem Anwendungsbereich ausgeschlossen. 5. Das US-amerikanische Recht enthält seit der Reform des Art. 8 Uniform Commercial Code (UCC) 1994 aufeinander abgestimmte Regeln des materiellen Rechts und des Internationalen Privatrechts. Mit der Reform ist ein neues Rechtsinstitut, das security entitlement geschaffen worden, das dem Anleger einen dinglich gesicherten schuldrechtlichen Anspruch gegen seine Depotbank vermittelt. Die Depotbank wiederum hält ihrerseits security entitlements bei dem nächst höheren Intermediär. Entsprechend ist die international-privatrechtliche Anknüpfung gestaltet und bezieht sich auf die jeweilige Rechtsbeziehung, in der ein security entitlement besteht. Die Parteien dieser Rechtsbeziehung können das anwendbare Recht wählen. 6. Die Haager Konferenz für Internationales Privatrecht hat Anknüpfungsregeln entwickelt, die eine Rechtswahlmöglichkeit vorsehen. Nach der Haager Wertpapierkonvention soll auf jeder Stufe der Verwahrkette die Anknüpfung separat erfolgen. Das entspricht dem aus Art. 8 UCC bekannten Ansatz und ist nicht kompatibel mit dem materiellen deutschen Recht des Effektengirover-

242

Ergebnis

kehrs, das die Geltung einer einheitlichen Rechtsordnung über die gesamte Verwahrkette hinweg zwischen Anleger und Sammelbestand erfordert und zudem bei Verfügungen auch zwischen Verfügendem und Verfügungsempfänger die Geltung einer Rechtsordnung nötig macht, um die Wirksamkeitsvoraussetzungen und Rechtsfolgen des zu schließenden dinglichen Geschäfts bestimmen zu können. Zu eindeutigen Ergebnis führen die Anknüpfungsregeln der Haager Wertpapierkonvention hingegen bei dem treuhandrechtlichen System der Gutschrift in Wertpapierrechnung. Entgegen dem von den Verfassern der Haager Wertpapierkonvention erhobenen Anspruch, verhält sich die Konvention nicht neutral gegenüber dem materiellen Recht, sondern stellt im Gegenteil nicht geringe Anforderungen an dessen Ausgestaltung. 7. Der Effektengiroverkehr kann nicht alleine mit Mitteln des Internationalen Privatrechts den Bedürfnissen der Praxis entsprechend rechtssicher ausgestaltet werden. Es bedarf zusätzlich einer Anpassung des materiellen Rechts. Bis insbesondere das deutsche materielle Recht reformiert ist, könnte die Haager Wertpapierkonvention bereits jetzt mit einem (praktisch erheblich) reduzierten Anwendungsbereich, der sich unter Ausschluß von Eigentumsübertragungen auf dingliche Sicherheiten an intermediärverwahten Wertpapieren beschränkt, umgesetzt werden. Mit dem so geschaffenen Sonderstatut könnte dem Bedürfnis der Praxis zumindest in einem Bereich des Effektengiroverkehrs Rechnung getragen werden. Eine Zeichnung und Ratifizierung der Haager Wertpapierkonvention durch die Bundesrepublik Deutschland oder vielmehr durch die Europäische Union in der jetzigen Fassung ist jedoch im Hinblick auf das deutsche materielle Recht des Effektengiroverkehrs verfrüht.

Anhang: Haager Wertpapierkonvention – Textsynopse und Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte

Article 2 Champ d’application metériel de la Convention et domaine de la loi applicable

Article 2 Scope of the Convention and of the applicable law Article 3 Internationality

Artikel 2 Geltungsbereich des Übereinkommens und der anzuwendenden Rechtsordnung

Artikel 3 Internationalität

Article 4 Rattachement principal

Article 7 Protection des droits en cas de changement de la loi applicable Article 8 Insolvabilité

Article 4 Primary rule Article 5 Fall-back rule Article 6 Factors to be disregarded Article 7 Protection of rights on change of the applicable law Article 8 Insolvency

Artikel 4 Hauptanknüpfung

Artikel 5 Subsidiäre Anknüpfungen

Artikel 6 Nicht zu berücksichtigende Kriterien

Artikel 7 Bestandsschutz beim Wechsel der anzuwendenden Rechtsordnung

Artikel 8 Insolvenz

Article 6 Critères exclus

Article 5 Rattachements subsidiaires

Chapitre II – Loi applicable

Kapitel II – Anzuwendende Rechtsordnung Chapter II – Applicable law

Article 3 Caractère international d’une situation

Article 1 Définitions et interprétation

Article 1 Definitions and interpretation

Artikel 1 Begriffsbestimmungen und Auslegung

Chapitre I – Définitions et champ d’application

Chapter I – Definitions and scope of application

Kapitel I – Begriffsbestimmungen und Anwendungsbereich

Übereinkommen über die auf bestimmte Rechte in Bezug auf intermediärverwahrte Wertpapiere anzuwendende Rechtsordnung

I. Synopse Konventionstext

I. Synopse Konventionstext 245

Article 13 Uniform interpretation Article 14 Review of practical operation of the Convention Chapter IV – Transition Provisions

Artikel 13 Einheitliche Auslegung

Artikel 14 Überprüfung der praktischen Durchführung des Übereinkommens

Kapitel IV – Übergangsbestimmungen

Article 16 Conventions de compte conclues et comptes de titres ouverts avant l’entrée en vigeur de la Convention

Artikel 16 Vor Inkrafttreten des Übereinkommens geschlossene Kontovereinbarungen und eröffnete Depotkonten

Article 16 Pre-Convention account agreements and securites accounts

Article 15 Priorité entre nés avant et après l’entrée en vigeur de la Convention

Article 15 Artikel 15 Priority between pre-Convention an postRangverhältnis zwischen vor und nach Inkrafttreten des Übereinkommens entstandenen Convention interests Rechten

Chapitre IV – Dispositions transitoires

Article 14 Examen du fonctionnement pratique de la Convention

Article 13 Interprétation uniforme

Article 12 Détermination de la loi applicable en relation avec un Etat à plusieurs unités

Article 12 Determination of the applicable law for Multi- unit States

Article 10 Exclusion of renvoi

Artikel 12 Bestimmung der anzuwendenden Rechtsordnung bei Mehrrechtsstaaten

Article 10 Exclusion of choise of law rules (renvoi)

Artikel 10 Ausschluß der Rück- und Weiterverweisung (renvoi)

Article 9 Applicabilité générale de la Convention

Article 11 Ordre public et lois de police

Article 9 General applicablility of the Convention

Artikel 9 Allgemeine Anwendbarkeit des Übereinkommens

Chapitre III – Dispositions generales

Article 11 Artikel 11 Öffentliche Ordnung (ordre public) und inter- Public policy an internationally mandatory rules national zwingende Vorschriften

Chapter III – General provisions

Kapitel III – Allgemeine Bestimmungen

246 Anhang

Article 18 Organisations régionales d’intégration économique

Article 18 Regional Economic Integration Organisations Article 19 Entry into force Article 20 Multi- unit States Article 21 Reservations Article 22 Declarations Article 23 Denunciation Article 24 Notification by the Depositary

Artikel 18 Organisationen der regionalen Wirtschaftsintegration

Artikel 19 Inkrafttreten

Artikel 20 Mehrrechtsstaaten

Artikel 21 Vorbehalte

Artikel 22 Erklärungen

Artikel 23 Kündigung

Artikel 24 Notifikation durch den Verwahrer

Article 24 Notification par le Dépositaire

Article 23 Dénonciation

Article 22 Déclarations

Article 21 Réserves

Article 20 Etats à plusieurs unités

Article 19 Entrée en vigeur

Article 17 Signature, Ratification, Acceptation, Approbation ou Adhésion

Article 17 Signature, ratification, acceptance, approval or accession

Artikel 17 Unterzeichnung, Ratifikation, Annahme, Genehmigung oder Beitritt

Chapitre V – Clauses finales

Chapter V – Final Clauses

Kapitel V – Schlußbestimmungen

I. Synopse Konventionstext 247

Sensibles, en vue de faciliter les flux internationaux de capitaux et l’accès aux marchés des capitaux, à l’intérêt essentiel qu’il y a à réduire les risques juridiques, les risques systémiques et les coûts correspondants, liés aux opérations transfrontières portant sur des titres détenus auprès d’un intermédiaire,

Conscious of the importance of reducing legal risk, systemic risk and associated costs in relation to cross-border transactions involving securities held with an intermediary so as to facilitate the international flow of capital and access to capital markets,

Désireux d’établir des dispositions commuDesiring to establish common provisions nes sur la loi applicable aux titres détenus on the law applicable to securities held with an intermediary beneficial to States at auprès d’un intermédiaire pouvant bénéficier à tous les Etats, quel que soit leur niveau de all levels of economic development, développement économique,

in dem Bewusstsein, dass es wichtig ist, rechtliche Risiken, systemische Risiken und damit einhergehende Kosten im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Transaktionen in Bezug auf intermediärverwahrte Wertpapiere zu verringern, um den internationalen Kapitalfluss und den Zugang zu den Kapitalmärkten zu erleichtern,

in dem Wunsch, gemeinsame Bestimmungen über die auf intermediärverwahrte Wertpapiere anzuwendende Rechtsordnung zu schaffen, die für Staaten auf allen Stufen der wirtschaftlichen Entwicklung von Nutzen sind,

Reconnaissant que «l’approche du lieu de l’intermédiaire pertinent» (PRIMA) telle que déterminée par des conventions de compte

Conscients du besoin pratique urgent, dans un marché financier mondial de plus en plus étendu, de conférer certitude et prévisibilité à la détermination de la loi applicable aux titres qui sont aujourd’hui communément détenus par le biais de systèmes de compensation et de règlement-livraison ou d’autres intermédiaires,

Aware of the urgent practical need in a large and growing global financial market to provide legal certainty and predictability as to the law applicable to securities that are now commonly held through clearing and settlement systems or other intermediaries,

in dem Bewusstsein, dass es in einem großen und weiter wachsenden globalen Finanzmarkt in der Praxis dringend notwendig ist, Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit im Hinblick auf die Rechtsordnung zu schaffen, die auf Wertpapiere anzuwenden ist, die jetzt gewöhnlich unter Einschaltung von Clearingund Abrechnungs- und Liefersystemen oder anderen Intermediären verwahrt werden,

Recognising that the “Place of the Relein der Erkenntnis, dass der Grundsatz der Festlegung des Ortes des maßgeblichen Inter- vant Intermediary Approach” (or PRIMA) as determined by account agreements with mediärs als Anknüpfungspunkt (PRIMA –

Les Etats signataires de la présente Convention,

The States signatory to the present Convention,

Convention sur la loi applicable à certains droits sur des titres détenus auprès d’un intermédiaire

Die Unterzeichnerstaaten dieses Übereinkommens –

Übereinkommen über die auf bestimmte Convention on the law applicable to cerRechte in bezug auf intermediärverwahrte tain rights in respect of securities held Wertpapiere anzuwendende Rechtsordnung with an intermediary

248 Anhang

1. Dans la présente Convention: a) «titres» désigne toutes actions, obligations ou autres instruments financiers ou actifs financiers (autres que des espèces), ou tout droit sur ces titres;

Article 1 Definitions and interpretation 1. In this Convention – a) “securities” means any shares, bonds or other financial instruments or financial assets (other than cash), or any interest therein;

Artikel 1 Begriffsbestimmungen und Auslegung

(1) In diesem Übereinkommen gelten folgende Begriffsbestimmungen: a) „Wertpapiere“ bezeichnet Aktien, Schuldverschreibungen, andere Finanzinstrumente, Finanzanlagen (ausgenommen Barguthaben) oder Rechte daran;

c) „Intermediär“ bezeichnet eine Person, die im Rahmen einer geschäftlichen oder anderen regelmäßigen Tätigkeit für fremde oder sowohl für eigene als auch für fremde Rechnung Depotkonten führt und in dieser Eigenschaft tätig ist;

c) “intermediary” means a person that in the course of a business or other regular activity maintains securities accounts for others or both for others and for its own account and is acting in that capacity;

c) «intermédiaire » désigne toute personne qui, dans le cadre de son activité professionnelle ou à titre habituel, tient des comptes de titres pour autrui ou tant pour autrui que pour compte propre, et agit en cette qualité;

b) «compte de titres» désigne un compte tenu par un intermédiaire sur lequel des titres peuvent être crédités ou duquel des titres peuvent être débités;

Article 1 Définitions et interprétation

Chapter I – Definitions and scope of application

Kapitel I – Begriffsbestimmungen und Anwendungsbereich

b) “securities account” means an account b) „Depotkonto“ bezeichnet ein Konto, das von einem Intermediär geführt wird und dem maintained by an intermediary to which securities may be credited or debited; Wertpapiere gutgeschrieben oder von dem Wertpapiere abgebucht werden können;

Chapitre I – Définitions et champ d’application

Have resolved to conclude a Convention to this effect, and have agreed upon the following provisions –

Sont résolus de conclure une Convention à cet effet et sont convenus des dispositions suivantes:

intermediaries provides the necessary legal avec des intermédiaires, assure la certitude juridique et la prévisibilité nécessaires, certainty and predictability,

haben beschlossen, zu diesem Zweck ein Übereinkommen zu schließen, und die folgenden Bestimmungen vereinbart:

„Place of the Relevant Intermediary Approach“), wie er in Kontovereinbarungen mit Intermediären bestimmt wird, die erforderliche Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit schafft –

I. Synopse Konventionstext 249

d) «titulaire de compte» désigne la personne au nom de laquelle un intermédiaire tient un compte de titres; e) «convention de compte» désigne, pour un compte de titres, la convention avec l’intermédiaire pertinent régissant ce compte de titres; f) «titres détenus auprès d’un intermédiaire» désigne les droits d’un titulaire de compte résultant du crédit de titres à un compte de titres;

i) «opposabilité» désigne l’accomplissement de toute formalité nécessaire en vue d’assurer le plein effet d’un transfert envers toute personne qui n’est pas partie à ce transfert; j) «établissement» désigne, par rapport à un intermédiaire, un lieu d’activité professionnelle où l’une des activités de l’intermédiaire est exercée, à l’exclusion d’un lieu destiné à l’exercice purement temporaire d’activités

e) “account agreement” means, in relation to a securities account, the agreement with the relevant intermediary governing that securities account; f) “securities held with an intermediary” means the rights of an account holder resulting from a credit of securities to a securities account;

g) “relevant intermediary” means the inter- g) «intermédiaire pertinent» désigne l’intermédiaire qui tient le compte de titres pour le mediary that maintains the securities actitulaire de compte; count for the account holder; h) «transfert» désigne tout transfert de propriété, pur et simple ou à titre de garantie, ainsi que toute constitution de sûreté, avec ou sans dépossession;

d) “account holder” means a person in whose name an intermediary maintains a securities account;

h) “disposition” means any transfer of title whether outright or by way of security and any grant of a security interest, whether possessory or non-possessory; i) “perfection” means completion of any steps necessary to render a disposition effective against persons who are not parties to that disposition; j) “office” means, in relation to an intermediary, a place of business at which any of the activities of the intermediary are carried on, excluding a place of business which is intended to be merely temporary

d) „Depotinhaber“ bezeichnet eine Person, auf deren Namen ein Intermediär ein Depotkonto führt;

e) „Kontovereinbarung“ bezeichnet im Zusammenhang mit einem Depotkonto die Vereinbarung mit dem maßgeblichen Intermediär über dieses Depotkonto;

f) „intermediärverwahrte Wertpapiere“ bezeichnet die Rechte eines Depotinhabers, die sich aus einer Gutschrift von Wertpapieren auf einem Depotkonto ergeben;

g) „maßgeblicher Intermediär“ bezeichnet den Intermediär, der das Depotkonto für den Depotinhaber führt;

h) „Verfügung“ bezeichnet jede Vollrechtsübertragung, gleichviel, ob uneingeschränkt oder zu Sicherungszwecken, und jede Einräumung eines Sicherungsrechts, gleichviel, ob mit oder ohne Besitzübertragung;

i) „Herbeiführung der Drittwirkung“ bezeichnet die Vollendung der notwendigen Schritte, um eine Verfügung gegenüber Personen, die nicht Parteien dieser Verfügung sind, wirksam werden zu lassen;

j) „Geschäftsstelle“ bezeichnet in Bezug auf einen Intermediär einen Geschäftssitz, an dem Tätigkeiten des Intermediärs ausgeübt werden, unter Ausschluss jedes Geschäftssitzes, der lediglich vorübergehend als solcher

250 Anhang

professionnelles et d’un lieu d’activité de toute personne autre que l’intermédiaire; k) «procédure d’insolvabilité » désigne une procédure collective judiciaire ou administrative, y compris une procédure provisoire, dans laquelle les actifs et les activités du débiteur sont soumis au contrôle ou à la supervision d’un tribunal ou d’une autre autorité compétente aux fins de redressement ou de liquidation; l) «administrateur d’insolvabilité » désigne une personne qui est autorisée à administrer une procédure de redressement ou de liquidation, y compris à titre provisoire, et comprend un débiteur non dessaisi si la loi applicable en matière d’insolvabilité le permet; m) «Etat à plusieurs unités» désigne un Etat dans lequel deux ou plusieurs unités territoriales de cet Etat ou cet Etat et une ou plusieurs de ses unités territoriales ont leurs propres règles de droit se rapportant aux questions mentionnées à l’article 2(1); n) «écrit» désigne une information (y compris celle transmise par télécommunication) qui se présente sur un support matériel ou sous une autre forme de support, qui peut être reproduite ultérieurement sur un support matériel.

and a place of business of any person other than the intermediary; k) “insolvency proceeding” means a collective judicial or administrative proceeding, including an interim proceeding, in which the assets and affairs of the debtor are subject to control or supervision by a court or other competent authority for the purpose of reorganisation or liquidation; l) “insolvency administrator” means a person authorised to administer a reorganisation or liquidation, including one authorised on an interim basis, and includes a debtor in possession if permitted by the applicable insolvency law; m) “Multi-unit State” means a State within which two or more territorial units of that State, or both the State and one or more of its territorial units, have their own rules of law in respect of any of the issues specified in Article 2(1); n) “writing” and “written” mean a record of information (including information communicated by teletransmission) which is in tangible or other form and is capable of being reproduced in tangible form on a subsequent occasion.

vorgesehen ist, und jedes Geschäftssitzes einer Person, die nicht der Intermediär ist;

k) „Insolvenzverfahren“ bezeichnet kollektive Gerichts- oder Verwaltungsverfahren einschließlich vorläufiger Verfahren, in denen das Vermögen und die Geschäfte des Schuldners zur Sanierung oder Liquidation der Kontrolle oder Aufsicht eines Gerichts oder einer anderen zuständigen Behörde unterstellt werden;

l) „Insolvenzverwalter“ bezeichnet eine Person, welche die Befugnis hat, sei es auch nur vorläufig, eine Sanierung oder Liquidation durchzuführen, und schließt einen Schuldner in Eigenverwaltung ein, sofern das anzuwendende Insolvenzrecht dies zulässt;

m) „Mehrrechtsstaat“ bezeichnet einen Staat, in dem zwei oder mehr Gebietseinheiten dieses Staates oder sowohl der Staat als auch eine oder mehrere seiner Gebietseinheiten für Fragen, die in Artikel 2 Absatz 1 genannt sind, ihre eigenen Rechtsnormen haben;

n) „schriftlich“ bedeutet durch Aufzeichnung von Angaben (einschließlich der Übermittlung durch Fernübertragung) in verkörperter Form oder in anderer Form, die später in verkörperter Form wiedergegeben werden kann.

I. Synopse Konventionstext 251

2. Toute référence dans la présente Convention à un transfert de titres détenus auprès d’un intermédiaire comprend: a) un transfert ayant comme objet un compte de titres; b) un transfert en faveur de l’intermédiaire du titulaire de compte; c) un privilège légal en faveur de l’intermédiaire du titulaire de compte relatif à toute créance née en relation avec la tenue et le fonctionnement d’un compte de titres. 3. Une personne n’est pas considérée comme intermédiaire au sens de la présente Convention pour la seule raison: a) qu’elle agit en tant qu’agent de registre ou de transfert d’un émetteur de titres; ou b) qu’elle tient dans ses propres livres des écritures portant sur des titres inscrits en compte de titres tenu par un intermédiaire au nom d’autres personnes pour lesquelles elle agit comme gestionnaire, agent ou autrement dans une qualité purement administrative. 4. Sous réserve du paragraphe (5), une personne est considérée, au sens de la présente Convention, comme intermédiaire pour des titres inscrits en compte de titres qu’elle tient en qualité de dépositaire central de titres ou qui sont autrement transférables par voie d’inscription entre les comptes de titres qu’elle tient.

2. References in this Convention to a disposition of securities held with an intermediary include – a) a disposition of a securities account; b) a disposition in favour of the account holder’s intermediary; c) a lien by operation of law in favour of the account holder’s intermediary in respect of any claim arising in connection with the maintenance and operation of a securities account. 3. A person shall not be considered an intermediary for the purposes of this Convention merely because – a) it acts as registrar or transfer agent for an issuer of securities; or b) it records in its own books details of securities credited to securities accounts maintained by an intermediary in the names of other persons for whom it acts as manager or agent or otherwise in a purely administrative capacity. 4. Subject to paragraph (5), a person shall be regarded as an intermediary for the purposes of this Convention in relation to securities which are credited to securities accounts which it maintains in the capacity of a central securities depository or which are otherwise transferable by book entry across securities accounts which it maintains.

(2) Bezugnahmen in diesem Übereinkommen auf eine Verfügung über intermediärverwahrte Wertpapiere schließen Folgendes ein: a) eine Verfügung über ein Depotkonto;

b) eine Verfügung zugunsten des Intermediärs des Depotinhabers; c) ein gesetzliches Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht zugunsten des Intermediärs des Depotinhabers in Bezug auf eine Forderung, die in Zusammenhang mit der Führung und Verwaltung eines Depotkontos entstanden ist.

(3) Eine Person wird nicht schon allein deshalb als Intermediär im Sinne dieses Übereinkommens angesehen, weil sie a) als Register- oder Übertragungsstelle für einen Emittenten tätig ist oder b) in ihren eigenen Büchern Aufzeichnungen über Wertpapiere auf Depotkonten macht, die ein Intermediär für andere Personen führt, für die sie als Verwalterin oder Bevollmächtigte oder sonst in rein administrativer Eigenschaft tätig ist.

(4) Vorbehaltlich des Absatzes 5 wird eine Person als Intermediär im Sinne dieses Übereinkommens in Bezug auf Wertpapiere angesehen, die von ihr in der Eigenschaft als Zentralverwahrer von Wertpapieren geführten Depotkonten gutgeschrieben sind oder sonst zwischen von ihr geführten Depotkonten durch Buchung übertragen werden können.

252 Anhang

1. La présente Convention détermine la loi applicable aux questions suivantes concernant des titres détenus auprès d’un intermédiaire: a) la nature juridique et les effets à l’égard de l’intermédiaire et des tiers des droits résultant du crédit de titres à un compte de titres;

a) the legal nature and effects against the intermediary and third parties of the rights resulting from a credit of securities to a securities account;

b) the legal nature and effects against the b) la nature juridique et les effets à l’égard intermediary and third parties of a disposi- de l’intermédiaire et des tiers d’un transfert tion of securities held with an intermede titres détenus auprès d’un intermédiaire; diary;

a) die Rechtsnatur der sich aus einer Gutschrift von Wertpapieren auf einem Depotkonto ergebenden Rechte und die Wirkung dieser Rechte gegenüber dem Intermediär und gegenüber Dritten;

b) die Rechtsnatur einer Verfügung über intermediärverwahrte Wertpapiere und die Wirkung einer solchen Verfügung gegenüber dem Intermediär und gegenüber Dritten;

Article 2 Champ d’application matériel de la Convention et domaine de la loi applicable

Article 2 Scope of the Convention and of the applicable law

Artikel 2 Geltungsbereich des Übereinkommens und der anzuwendenden Rechtsordnung

(1) Dieses Übereinkommen bestimmt die an- 1. This Convention determines the law apzuwendende Rechtsordnung für die folgenden plicable to the following issues in respect of securities held with an intermediary – Fragen in Bezug auf intermediärverwahrte Wertpapiere:

5. Pour des titres inscrits en compte de titres tenu par une personne en qualité d’opérateur d’un système pour la tenue et le transfert de tels titres sur les livres de l’émetteur ou d’autres livres qui constituent l’inscription primaire des droits sur ces titres envers l’émetteur, l’Etat contractant dont la loi régit la création de ces titres peut, à tout moment, faire une déclaration afin que la personne qui opère ce système ne soit pas considérée comme intermédiaire au sens de la présente Convention.

5. In relation to securities which are credited to securities accounts maintained by a person in the capacity of operator of a system for the holding and transfer of such securities on records of the issuer or other records which constitute the primary record of entitlement to them as against the issuer, the Contracting State under whose law those securities are constituted may, at any time, make a declaration that the person which operates that system shall not be an intermediary for the purposes of this Convention.

(5) Werden Wertpapiere Depotkonten gutgeschrieben, die eine Person als Betreiberin eines Verwahr- oder Übertragungssystems für Wertpapiere auf der Grundlage des Registers des Emittenten oder anderer Aufzeichnungen führt, welche die maßgebliche Eintragung der Rechte an diesen Wertpapieren gegenüber dem Emittenten darstellen, so kann der Vertragsstaat, nach dessen Rechtsordnung diese Wertpapiere begründet sind, jederzeit erklären, dass die Systembetreiberin kein Intermediär im Sinne dieses Übereinkommens ist. I. Synopse Konventionstext 253

c) les éventuelles conditions d’opposabilité d’un transfert de titres détenus auprès d’un intermédiaire; d) si le droit d’une personne sur des titres détenus auprès d’un intermédiaire a pour effet d’éteindre ou de primer le droit d’une autre personne; e) les éventuelles obligations d’un intermédiaire envers une personne autre que le titulaire de compte qui revendique des droits concurrents sur des titres détenus auprès de cet intermédiaire à l’encontre du titulaire de compte ou d’une autre personne; f) les éventuelles conditions de réalisation d’un droit sur des titres détenus auprès d’un intermédiaire; g) si le transfert de titres détenus auprès d’un intermédiaire s’étend aux droits aux dividendes, revenus, ou autres distributions, ou aux remboursements, produits de cession ou tous autres produits. 2. La présente Convention détermine la loi applicable aux questions mentionnées au paragraphe (1) concernant un transfert de titres ou d’un droit sur ces titres détenus auprès d’un intermédiaire, même si les droits résultant du crédit de ces titres à un compte de titres sont déterminés, conformément au paragraphe (1)(a), comme étant de nature contractuelle.

c) gegebenenfalls die Voraussetzungen für die c) the requirements, if any, for perfection Herbeiführung der Drittwirkung einer Verfü- of a disposition of securities held with an gung über intermediärverwahrte Wertpapiere; intermediary;

d) ob das Recht einer Person an intermediär- d) whether a person’s interest in securities verwahrten Wertpapieren ein konkurrierendes held with an intermediary extinguishes or Recht zum Erlöschen bringt oder ihm gegen- has priority over another person’s interest; über Vorrang hat; e) the duties, if any, of an intermediary to a person other than the account holder who asserts in competition with the account holder or another person an interest in securities held with that intermediary; f) the requirements, if any, for the realisation of an interest in securities held with an intermediary; g) whether a disposition of securities held with an intermediary extends to entitlements to dividends, income, or other distributions, or to redemption, sale or other proceeds. 2. This Convention determines the law applicable to the issues specified in paragraph (1) in relation to a disposition of or an interest in securities held with an intermediary even if the rights resulting from the credit of those securities to a securities account are determined in accordance with paragraph (1)(a) to be contractual in nature.

e) gegebenenfalls die Pflichten eines Intermediärs gegenüber einer anderen Person als dem Depotinhaber, die in Konkurrenz mit dem Depotinhaber oder einer anderen Person ein Recht an Wertpapieren geltend macht, die bei diesem Intermediär verwahrt werden;

f) gegebenenfalls die Voraussetzungen für die Verwertung eines Rechts an intermediärverwahrten Wertpapieren;

g) ob sich eine Verfügung über intermediärverwahrte Wertpapiere auf Ansprüche auf Dividenden, Einnahmen oder sonstige Ausschüttungen oder auf Einlösungs-, Veräußerungs- oder sonstige Erträge erstreckt.

(2) Dieses Übereinkommen bestimmt die anzuwendende Rechtsordnung für die in Absatz 1 genannten Fragen in Bezug auf eine Verfügung über intermediärverwahrte Wertpapiere oder ein Recht daran selbst dann, wenn nach Absatz 1 Buchstabe a die sich aus der Gutschrift dieser Wertpapiere auf einem Depotkonto ergebenden Rechte vertraglicher Natur sind.

254 Anhang

1. The law applicable to all the issues specified in Article 2(1) is the law in force in the State expressly agreed in the account agreement as the State whose law governs

(1) Auf alle in Artikel 2 Absatz 1 genannten Fragen ist die geltende Rechtsordnung des Staates anzuwenden, dessen Rechtsordnung in der Kontovereinbarung ausdrücklich als

1. La loi applicable à toutes les questions mentionnées à l’article 2(1) est la loi en vigueur de l’Etat convenue expressément dans la convention de compte comme régissant

Article 4 Rattachement principal

Article 4 Primary rule

La présente Convention s’applique à toutes les situations comportant un conflit entre les lois de différents Etats.

This Convention applies in all cases involving a choice between the laws of different States.

Dieses Übereinkommen ist auf alle Sachverhalte anzuwenden, die eine Verbindung zu den Rechtsordnungen verschiedener Staaten aufweisen.

Artikel 4 Hauptanknüpfung

Article 3 Caractère international d’une situation

Article 3 Internationality

Artikel 3 Internationalität

Chapitre II – Loi applicable

c) aux droits et obligations d’un émetteur de titres ou d’un agent de registre ou de transfert d’un tel émetteur, que ce soit à l’égard du titulaire des droits sur les titres ou de toute autre personne.

c) the rights and duties of an issuer of securities or of an issuer’s registrar or transfer agent, whether in relation to the holder of the securities or any other person.

Kapitel II – Anzuwendende Rechtsordnung Chapter II – Applicable law

3. Sous réserve du paragraphe (2), la présente Convention ne détermine pas la loi applicable: a) aux droits et obligations résultant du crédit de titres à un compte de titres, dans la mesure où ces droits et obligations sont de nature purement contractuelle ou autrement purement personnelle; b) aux droits et obligations contractuels ou personnels des parties à un transfert de titres détenus auprès d’un intermédiaire; et

3. Subject to paragraph (2), this Convention does not determine the law applicable to – a) the rights and duties arising from the credit of securities to a securities account to the extent that such rights or duties are purely contractual or otherwise purely personal; b) the contractual or other personal rights and duties of parties to a disposition of securities held with an intermediary; or

(3) Vorbehaltlich des Absatzes 2 bestimmt dieses Übereinkommen die anzuwendende Rechtsordnung nicht in Bezug auf a) die Rechte und Pflichten aus der Gutschrift von Wertpapieren auf einem Depotkonto, soweit es sich um rein vertragliche oder sonst rein persönliche Rechte oder Pflichten handelt; b) die vertraglichen oder sonstigen persönlichen Rechte und Pflichten der Parteien einer Verfügung über intermediärverwahrte Wertpapiere; c) die Rechte und Pflichten eines Emittenten oder einer Register- oder Übertragungsstelle eines Emittenten im Verhältnis zum Wertpapierinhaber oder zu einer anderen Person. I. Synopse Konventionstext 255

a) soit seul, soit avec d’autres établissements de l’intermédiaire pertinent ou d’autres personnes agissant pour l\9intermédiaire pertinent, dans cet Etat ou dans un autre Etat: i) effectue ou assure le suivi des inscripi) effects or monitors entries to securitions en comptes de titres; ties accounts; ii) gère les paiements ou les opérations ii) administers payments or corporate acsur titres relatifs à des titres détenus tions relating to securities held with the auprès de l’intermédiaire; ou intermediary; or iii) exerce autrement à titre professionnel iii) is otherwise engaged in a business or ou habituel une activité de tenue de other regular activity of maintaining secompte de titres; ou curities accounts; or b) est identifié comme tenant des comptes de titres dans cet Etat au moyen d’un numéro de compte, d’un code bancaire ou d’un autre mode d’identification spécifique. 2. Pour les besoins du paragraphe (1)(a), un établissement n’exerce pas, à titre professionnel ou habituel, une activité de tenue de comptes de titres:

b) is identified by an account number, bank code, or other specific means of identification as maintaining securities accounts in that State.

b) durch eine Kontonummer, Bankleitzahl oder sonstige spezielle Kennung als eine Geschäftsstelle identifiziert ist, die Depotkonten in diesem Staat führt.

2. For the purposes of paragraph (1)(a), an (2) Im Sinne des Absatzes 1 Buchstabe a office is not engaged in a business or other führt eine Geschäftsstelle Depotkonten im Rahmen einer geschäftlichen oder anderen re- regular activity of maintaining securities accounts – gelmäßigen Tätigkeit nicht

celle-ci ou, si la convention de compte désigne expressément une autre loi applicable à toutes ces questions, cette autre loi. La loi désignée conformément à la présente disposition ne s’applique que si l’intermédiaire pertinent a, au moment de la conclusion de la convention, un établissement dans cet Etat, qui:

a) alone or together with other offices of the relevant intermediary or with other persons acting for the relevant intermediary in that or another State –

the account agreement or, if the account agreement expressly provides that another law is applicable to all such issues, that other law. The law designated in accordance with this provision applies only if the relevant intermediary has, at the time of the agreement, an office in that State, which –

a) allein oder zusammen mit anderen Geschäftsstellen des maßgeblichen Intermediärs oder mit anderen Personen, die für den maßgeblichen Intermediär in diesem oder einem anderen Staat tätig sind, i) Buchungen auf Depotkonten vornimmt oder überwacht; ii) Zahlungen oder gesellschaftsbezogene Maßnahmen hinsichtlich beim Intermediär verwahrter Wertpapiere abwickelt oder iii) sonst im Rahmen einer geschäftlichen oder anderen regelmäßigen Tätigkeit Depotkonten führt oder

für diese maßgebend vereinbart wurde, oder, wenn in der Kontovereinbarung ausdrücklich vorgesehen ist, dass auf alle diese Fragen eine andere Rechtsordnung anzuwenden ist, diese andere Rechtsordnung. Die so bestimmte Rechtsordnung ist nur anzuwenden, wenn der maßgebliche Intermediär im Zeitpunkt der Vereinbarung eine Geschäftsstelle in diesem Staat hat, die

256 Anhang

b) au seul motif que des centres d’appel pour communiquer avec des titulaires de compte y sont situés ou exploités; c) au seul motif que le courrier relatif aux comptes de titres y est organisé ou que des dossiers ou des archives s’y trouvent; ou que

3. En cas d’un transfert de titres détenus par un titulaire de compte auprès d’un intermédiaire effectué en faveur de ce dernier, que celui-ci tienne ou non dans ses livres un compte propre, pour les besoins de la présente Convention: a) cet intermédiaire est l’intermédiaire pertinent; b) la convention de compte entre le titulaire de compte et cet intermédiaire constitue la convention pertinente;

b) merely because it is a place where call centres for communication with account holders are located or operated; c) merely because it is a place where the mailing relating to securities accounts is organised or files or archives are located; or d) if it engages solely in representational functions or administrative functions, other than those related to the opening or maintenance of securities accounts, and does not have authority to make any binding decision to enter into any account agreement. 3. In relation to a disposition by an account holder of securities held with a particular intermediary in favour of that intermediary, whether or not that intermediary maintains a securities account on its own records for which it is the account holder, for the purposes of this Convention – a) that intermediary is the relevant intermediary; b) the account agreement between the account holder and that intermediary is the relevant account agreement;

b) allein deshalb, weil sich bei ihr Call-Center für die Kommunikation mit Depotinhabern befinden oder solche bei ihr betrieben werden;

c) allein deshalb, weil bei ihr der Postversand in Bezug auf Depotkonten erfolgt oder weil sich bei ihr Akten oder Archive befinden, oder

d) wenn sie ausschließlich Aufgaben einer Repräsentanz oder Verwaltungsaufgaben wahrnimmt, die mit der Eröffnung oder Führung von Depotkonten nicht in Zusammenhang stehen, und nicht befugt ist, über den Abschluss einer Kontovereinbarung rechtsverbindlich zu entscheiden.

(3) Im Fall einer Verfügung des Depotinhabers über bei einem bestimmten Intermediär verwahrte Wertpapiere zugunsten dieses Intermediärs, unabhängig davon, ob dieser Intermediär in seinen eigenen Aufzeichnungen ein Eigendepotkonto führt, gilt im Sinne dieses Übereinkommens Folgendes:

a) Dieser Intermediär ist der maßgebliche Intermediär; b) die Kontovereinbarung zwischen dem Depotinhaber und diesem Intermediär ist die maßgebliche Kontovereinbarung;

d) lorsque cet établissement remplit exclusivement des fonctions de représentation ou administratives, autres que celles se rapportant à l’ouverture ou à la tenue de comptes de titres, et qu’il n’a pas le pouvoir de conclure une convention de compte.

a) au seul motif que les installations de traitement de données ou de comptabilité de comptes de titres y sont situées;

a) merely because it is a place where the technology supporting the bookkeeping or data processing for securities accounts is located;

a) allein deshalb, weil sich bei ihr die technische Ausstattung zur Unterstützung der Buchführung oder Datenverarbeitung für Depotkonten befindet;

I. Synopse Konventionstext 257

c) le compte de titres visé à l’article 5(2) et (3) est le compte auquel les titres sont crédités immédiatement avant le transfert. Article 5 Rattachements subsidiaires 1. Si la loi applicable n’est pas déterminée en vertu de l’article 4, mais qu’il ressort expressément et sans ambiguïté d’une convention de compte écrite que celle-ci a été conclue via un établissement particulier de l’intermédiaire pertinent, la loi applicable à toutes les questions mentionnées à l’article 2(1), est la loi en vigueur dans l’Etat, ou dans l’unité territoriale de l’Etat à plusieurs unités, dans lequel cet établissement était alors situé, si celui-ci remplissait la condition prévue à la deuxième phrase de l’article 4(1). Afin de déterminer s’il ressort expressément et sans ambiguïté d’une convention de compte que celle-ci a été conclue via un établissement particulier de l’intermédiaire pertinent, les éléments suivants ne peuvent pas être pris en considération:

a) une clause stipulant qu’un acte ou tout autre document peut ou doit être notifié à l’intermédiaire pertinent à cet établissement; b) une clause stipulant que l’intermédiaire pertinent peut ou doit être assigné en justice

c) the securities account for the purposes of Article 5(2) and (3) is the securities account to which the securities are credited immediately before the disposition. Article 5 Fall-back rules 1. If the applicable law is not determined under Article 4, but it is expressly and unambiguously stated in a written account agreement that the relevant intermediary entered into the account agreement through a particular office, the law applicable to all the issues specified in Article 2(1) is the law in force in the State, or the territorial unit of a Multi-unit State, in which that office was then located, provided that such office then satisfied the condition specified in the second sentence of Article 4(1). In determining whether an account agreement expressly and unambiguously states that the relevant intermediary entered into the account agreement through a particular office, none of the following shall be considered –

a) a provision that notices or other documents shall or may be served on the relevant intermediary at that office; b) a provision that legal proceedings shall or may be instituted against the relevant

c) das Depotkonto im Sinne des Artikels 5 Absätze 2 und 3 ist das Depotkonto, dem die Wertpapiere unmittelbar vor der Verfügung gutgeschrieben sind.

Artikel 5 Subsidiäre Anknüpfungen

(1) Ist die anzuwendende Rechtsordnung nach Artikel 4 nicht bestimmt, wird jedoch in einer schriftlichen Kontovereinbarung ausdrücklich und unmissverständlich erklärt, dass der maßgebliche Intermediär die Kontovereinbarung über eine bestimmte Geschäftsstelle geschlossen hat, so ist auf alle in Artikel 2 Absatz 1 genannten Fragen die geltende Rechtsordnung des Staates oder der Gebietseinheit eines Mehrrechtsstaats anzuwenden, in dem oder der diese Geschäftsstelle damals belegen war, wenn diese Geschäftsstelle damals die in Artikel 4 Absatz 1 Satz 2 genannten Voraussetzungen erfüllte. Bei der Feststellung, ob in einer Kontovereinbarung ausdrücklich und unmissverständlich erklärt ist, dass der maßgebliche Intermediär die Kontovereinbarung über eine bestimmte Geschäftsstelle geschlossen hat, werden Vertragsbestimmungen nicht berücksichtigt, wonach

a) Mitteilungen oder andere Schriftstücke dem maßgeblichen Intermediär in dieser Geschäftsstelle zugestellt werden müssen oder können,

b) Gerichtsverfahren gegen den maßgeblichen Intermediär in einem bestimmten Staat

258 Anhang

(2) Ist die anzuwendende Rechtsordnung nach Absatz 1 nicht bestimmt, so ist die Rechtsordnung anzuwenden, die im Zeitpunkt des Abschlusses der schriftlichen Kontovereinbarung oder in Ermangelung einer solchen Vereinbarung im Zeitpunkt der Eröffnung des Depotkontos in dem Staat oder der Gebietseinheit eines Mehrrechtsstaats gilt, nach dessen oder deren Rechtsordnung der maßgebliche Intermediär als juristische Person gegründet oder in anderer Weise organisiert ist; wenn der maßgebliche Intermediär jedoch nach der Rechtsordnung eines Mehrrechtsstaats und nicht nach der einer seiner Gebietseinheiten als juristische Person gegründet oder in anderer Weise organisiert ist, so ist die Rechtsordnung anzuwenden, die im

e) der maßgebliche Intermediär eine Tätigkeit oder Aufgabe in dieser Geschäftsstelle durchführen oder wahrnehmen muss oder kann. 2. If the applicable law is not determined under paragraph (1), that law is the law in force in the State, or the territorial unit of a Multi-unit State, under whose law the relevant intermediary is incorporated or otherwise organised at the time the written account agreement is entered into or, if there is no such agreement, at the time the securities account was opened; if, however, the relevant intermediary is incorporated or otherwise organised under the law of a Multi-unit State and not that of one of its territorial units, the applicable law is the law in force in the territorial unit of that Multi-unit State in which the relevant intermediary has its place of business, or, if the relevant intermediary has more than

2. Si la loi applicable n’est pas déterminée en vertu du paragraphe (1), cette loi est la loi en vigueur dans l’Etat, ou dans l’unité territoriale d’un Etat à plusieurs unités, dont la loi régit la constitution ou, à défaut, l’organisation de l’intermédiaire pertinent au moment de la conclusion de la convention de compte écrite, ou en l’absence d’une telle convention, au moment de l’ouverture du compte de titres; toutefois, si l’intermédiaire pertinent est constitué ou, à défaut, organisé en vertu de la loi d’un Etat à plusieurs unités, mais non pas en vertu de la loi d’une unité territoriale de cet Etat, la loi applicable est la loi en vigueur dans l’unité territoriale de cet Etat à plusieurs unités dans laquelle il exerce son activité et,

e) a provision that any operation or func- e) une clause stipulant qu’une opération ou fonction peut ou doit être accomplie par tion shall or may be carried on or performed by the relevant intermediary at that l’intermédiaire pertinent à cet établissement. office.

d) une clause stipulant qu’un service peut ou doit être fourni par l’intermédiaire pertinent depuis cet établissement;

d) der maßgebliche Intermediär Dienstleid) a provision that any service shall or stungen von dieser Geschäftsstelle aus erbrin- may be provided by the relevant intermediary from that office; gen muss oder kann,

c) der maßgebliche Intermediär Kontoauszüge oder sonstige Schriftstücke von dieser Geschäftsstelle aus übersenden muss oder kann,

c) une clause stipulant qu’un relevé de compte ou tout autre document peut ou doit être fourni par l’intermédiaire pertinent depuis cet établissement;

dans un Etat particulier ou dans une unité territoriale particulière d’un Etat à plusieurs unités;

c) a provision that any statement or other document shall or may be provided by the relevant intermediary from that office;

oder in einer bestimmten Gebietseinheit eines intermediary in a particular State or in a particular territorial unit of a Multi-unit Mehrrechtsstaats eingeleitet werden müssen State; oder können,

I. Synopse Konventionstext 259

Article 6 Critères exclus Pour déterminer la loi applicable en vertu de la présente Convention, il ne peut être tenu compte des éléments suivants: a) le lieu de constitution ou, à défaut, d’organisation ou du siège social de l’émetteur des titres, de son administration centrale ou de son lieu ou principal lieu d’activité;

In determining the applicable law in accordance with this Convention, no account shall be taken of the following factors – a) the place where the issuer of the securities is incorporated or otherwise organised or has its statutory seat or registered office, central administration or place or principal place of business;

Bei der Bestimmung der anzuwendenden Rechtsordnung nach diesem Übereinkommen bleibt Folgendes unberücksichtigt:

a) der Ort, an dem der Emittent als juristische Person gegründet oder in anderer Weise organisiert ist oder seinen satzungsmäßigen oder eingetragenen Sitz, seine Hauptverwaltung, seinen Geschäftssitz oder Hauptgeschäftssitz hat;

3. Si la loi applicable n’est déterminée ni en vertu du paragraphe (1) ni en vertu du paragraphe (2), cette loi est la loi en vigueur dans l’Etat, ou dans l’unité territoriale d’un Etat à plusieurs unités, dans lequel l’intermédiaire pertinent exerce son activité et, en l’absence d’un lieu unique, l’Etat, ou l’unité territoriale d’un Etat à plusieurs unités, dans lequel est situé son principal lieu d’activité au moment de la conclusion de la convention de compte écrite, ou en l’absence d’une telle convention, au moment de l’ouverture du compte de titres.

3. If the applicable law is not determined under either paragraph (1) or paragraph (2), that law is the law in force in the State, or the territorial unit of a Multi-unit State, in which the relevant intermediary has its place of business, or, if the relevant intermediary has more than one place of business, its principal place of business, at the time the written account agreement is entered into or, if there is no such agreement, at the time the securities account was opened.

(3) Ist die anzuwendende Rechtsordnung weder nach Absatz 1 noch nach Absatz 2 bestimmt, so ist die Rechtsordnung anzuwenden, die im Zeitpunkt des Abschlusses der schriftlichen Kontovereinbarung oder in Ermangelung einer solchen Vereinbarung im Zeitpunkt der Eröffnung des Depotkontos in dem Staat oder in der Gebietseinheit eines Mehrrechtsstaats gilt, in welchem oder in welcher der maßgebliche Intermediär seinen Geschäftssitz oder, bei mehreren Geschäftssitzen, seinen Hauptgeschäftssitz hat.

Artikel 6 Nicht zu berücksichtigende Kriterien Article 6 Factors to be disregarded

en l’absence d’un lieu unique, la loi de l’unité territoriale dans laquelle est situé son principal lieu d’activité, au moment de la conclusion de la convention de compte écrite, ou en l’absence d’une telle convention, au moment de l’ouverture du compte de titres.

one place of business, its principal place of business, at the time the written account agreement is entered into or, if there is no such agreement, at the time the securities account was opened.

Zeitpunkt des Abschlusses der schriftlichen Kontovereinbarung oder in Ermangelung einer solchen Vereinbarung im Zeitpunkt der Eröffnung des Depotkontos in der Gebietseinheit dieses Mehrrechtsstaats gilt, in welcher der maßgebliche Intermediär seinen Geschäftssitz oder, bei mehreren Geschäftssitzen, seinen Hauptgeschäftssitz hat.

260 Anhang

2. In this Article – a) “the new law” means the law applicable under this Convention after the change; b) “the old law” means the law applicable under this Convention before the change.

(2) In diesem Artikel bezeichnet a) „neue Rechtsordnung“ die aufgrund dieses Übereinkommens nach dem Wechsel anzuwendende Rechtsordnung; b) „alte Rechtsordnung“ die aufgrund dieses Übereinkommens vor dem Wechsel anzuwendende Rechtsordnung.

3. Sous réserve du paragraphe (4), la nouvelle loi régit toutes les questions mentionnées à l’article 2(1). 4. Sauf à l’égard d’une personne ayant consenti au changement de la loi, l’ancienne loi demeure applicable:

(3) Vorbehaltlich des Absatzes 4 ist die neue 3. Subject to paragraph (4), the new law Rechtsordnung maßgebend für alle in Artikel governs all the issues specified in Article 2 Absatz 1 genannten Fragen. 2(1).

(4) Außer in Bezug auf eine Person, die ei4. Except with respect to a person who nem Wechsel der Rechtsordnung zugestimmt has consented to a change of law, the old hat, bleibt die alte Rechtsordnung maßgebend law continues to govern –

2. Pour les besoins du présent article: a) la «nouvelle loi» désigne la loi applicable en vertu de la présente Convention après le changement; b) «l’ancienne loi» désigne la loi applicable en vertu de la présente Convention avant le changement

1. This Article applies if an account agree- 1. Le présent article s’applique lorsqu’une ment is amended so as to change the appli- convention de compte est modifiée de macable law under this Convention. nière à changer la loi applicable en vertu de la présente Convention.

(1) Dieser Artikel findet Anwendung, wenn eine Kontovereinbarung so geändert wird, dass nach diesem Übereinkommen eine andere Rechtsordnung anzuwenden ist.

d) le lieu de tout intermédiaire autre que l’intermédiaire pertinent.

d) der Ort, an dem sich ein Intermediär befin- d) the place where any intermediary other det, der nicht der maßgebliche Intermediär ist. than the relevant intermediary is located.

Article 7 Protection of rights on change of Article 7 Protection des droits en cas de the applicable law changement de la loi applicable

c) le lieu où est tenu, par ou pour le compte de l’émetteur des titres, un registre des titulaires des titres;

c) the place where a register of holders of c) der Ort, an dem sich ein Register über Wertpapierinhaber befindet, das von dem oder securities maintained by or on behalf of the issuer of the securities is located; or für den Emittenten geführt wird;

Artikel 7 Bestandsschutz bei Wechsel der anzuwendenden Rechtsordnung

b) les lieux où sont situés les certificats représentant les titres ou constituant la preuve de l’existence de ceux-ci;

b) the places where certificates representb) die Orte, an denen sich Urkunden befinden, die Wertpapiere darstellen oder der Nach- ing or evidencing securities are located; weis dafür sind;

I. Synopse Konventionstext 261

a) the existence of an interest in securities held with an intermediary arising before the change of law and the perfection of a disposition of those securities made before the change of law;

a) à l’existence d’un droit sur des titres détenus auprès d’un intermédiaire né avant le changement de la loi ainsi qu’à un transfert de ces titres rendu opposable avant le changement de la loi;

c) à la priorité entre parties dont les droits sont nés avant le changement de la loi applicable. 5. Le paragraphe (4)(c) n’écarte pas l’application de la nouvelle loi concernant la

c) priority as between parties whose interests arose before the change of law. 5. Paragraph (4)(c) does not preclude the application of the new law to the priority

c) für das Rangverhältnis zwischen Parteien, deren Rechte vor dem Wechsel der Rechtsordnung entstanden sind.

(5) Absatz 4 Buchstabe c schließt die Anwendung der neuen Rechtsordnung in Bezug

b) with respect to an interest in securities b) s’agissant d’un droit sur des titres déteb) in Bezug auf ein Recht an intermediärnus auprès d’un intermédiaire né avant le verwahrten Wertpapieren, das vor dem Wech- held with an intermediary arising before changement de la loi, the change of law – sel der anzuwendenden Rechtsordnung entstanden ist, i) à la nature juridique et aux effets d’un i) the legal nature and effects of such an i) für die Rechtsnatur eines solchen Rechts tel droit à l’égard de l’intermédiaire pertiinterest against the relevant intermediary und seine Wirkung gegenüber dem maßnent et de toute personne partie à un and any party to a disposition of those geblichen Intermediär und gegenüber Partransfert de ces titres effectué avant le securities made before the change of teien einer vor dem Wechsel der Rechtschangement de la loi; law; ordnung getroffenen Verfügung über diese Wertpapiere; ii) à la nature juridique et aux effets d’un ii) the legal nature and effects of such ii) für die Rechtsnatur eines solchen tel droit à l’égard d’une personne qui, an interest against a person who after Rechts und seine Wirkung gegenüber einer après le changement de la loi, procède à the change of law attaches the securiPerson, welche die Wertpapiere nach dem une saisie sur ces titres; ties; Wechsel der Rechtsordnung pfänden oder arrestieren lässt; iii) à la détermination de toutes les quesiii) the determination of all the issues iii) für die Entscheidung über alle in Artitions mentionnées à l’article 2(1) à l’éspecified in Article 2(1) with respect to kel 2 Absatz 1 genannten Fragen in Bezug gard d’un administrateur d’insolvabilité an insolvency administrator in an insolauf einen Insolvenzverwalter in einem Indans une procédure d’insolvabilité ouverte vency proceeding opened after the solvenzverfahren, das nach dem Wechsel après le changement de la loi; change of law; der Rechtsordnung eröffnet wird;

a) für das Bestehen eines Rechts an intermediärverwahrten Wertpapieren, das vor dem Wechsel der anzuwendenden Rechtsordnung entstanden ist, und eine Verfügung über diese Wertpapiere, deren Drittwirkung vor dem Wechsel der Rechtsordnung herbeigeführt worden ist;

262 Anhang

1. Nonobstant l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, la loi applicable en vertu de la présente Convention régit toutes les questions mentionnées à l’article 2(1) en rapport avec tout évènement intervenu avant l’ouverture de cette procédure.

1. Notwithstanding the opening of an insolvency proceeding, the law applicable under this Convention governs all the issues specified in Article 2(1) with respect to any event that has occurred before the opening of that insolvency proceeding. 2. Nothing in this Convention affects the application of any substantive or procedural insolvency rules, including any rules relating to – a) the ranking of categories of claim or the avoidance of a disposition as a preference or a transfer in fraud of creditors; or b) the enforcement of rights after the opening of an insolvency proceeding. Chapter III – General provisions

Article 9 General applicability of the Con- Article 9 Applicabilité générale de la Convention vention

(1) Ungeachtet der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist die nach diesem Übereinkommen anzuwendende Rechtsordnung für alle in Artikel 2 Absatz 1 genannten Fragen in Bezug auf jedes Ereignis maßgebend, das vor Eröffnung des betreffenden Insolvenzverfahrens eingetreten ist.

(2) Dieses Übereinkommen berührt nicht die Anwendung materiell- oder verfahrensrechtlicher Vorschriften des Insolvenzrechts einschließlich der Vorschriften über a) die Rangordnung von Anspruchskategorien oder die Anfechtung einer Verfügung als Gläubigerbegünstigung oder Gläubigerbenachteiligung oder b) die Durchsetzung von Ansprüchen nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens.

Kapitel III – Allgemeine Bestimmungen

Artikel 9 Allgemeine Anwendbarkeit des Übereinkommens

Dieses Übereinkommen findet auch dann An- This Convention applies whether or not the La présente Convention est applicable même si la loi qu’elle désigne est celle d’un Etat wendung, wenn die anzuwendende Rechtsord- applicable law is that of a Contracting non contractant. State. nung die eines Nichtvertragsstaats ist.

Chapitre III – Dispositions generales

2. La présente Convention ne porte pas atteinte à l’application de toute règle de droit matériel ou de procédure en matière d’insolvabilité, telle que celle relative: a) au rang des catégories de créances ou à la nullité d’un transfert effectué au mépris des règles sur la période suspecte ou effectué en fraude des droits des créanciers; ou b) à l’exercice de droits à compter de l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité.

Article 8 Insolvabilité

Article 8 Insolvency

priorité d’un droit né sous l’ancienne loi mais qui a été rendu opposable en vertu de la nouvelle loi.

Artikel 8 Insolvenz

auf den Rang eines Rechts nicht aus, das of an interest that arose under the old law zwar nach der alten Rechtsordnung entstanbut is perfected under the new law. den, dessen Drittwirkung aber nach der neuen Rechtsordnung herbeigeführt worden ist.

I. Synopse Konventionstext 263

2. La présente Convention ne porte pas atteinte aux dispositions de la loi du for dont l’application s’impose même aux situations internationales, quelle que soit la loi désignée par les règles de conflit de lois.

3. Les dispositions de la loi du for imposant des conditions relatives à l’opposabilité ou se rapportant aux priorités entre droits concurrents ne peuvent être appliquées en vertu du présent article, sauf si la loi du for est la loi applicable en vertu de la présente Convention.

1. The application of the law determined under this Convention may be refused only if the effects of its application would be manifestly contrary to the public policy of the forum. 2. This Convention does not prevent the application of those provisions of the law of the forum which, irrespective of rules of conflict of laws, must be applied even to international situations.

3. This Article does not permit the application of provisions of the law of the forum imposing requirements with respect to perfection or relating to priorities between competing interests, unless the law of the forum is the applicable law under this Convention.

(2) Dieses Übereinkommen hindert nicht die Anwendung derjenigen Rechtsnormen des Staates des angerufenen Gerichts, die unabhängig davon, welche Rechtsordnung durch die Kollisionsnormen bestimmt wird, auch auf internationale Sachverhalte angewendet werden müssen.

(3) Die Anwendung von Rechtsnormen des Staates des angerufenen Gerichts über Voraussetzungen zur Herbeiführung der Drittwirkung oder die Rangordnung konkurrierender Rechte ist nach diesem Artikel nur zulässig, wenn die Rechtsordnung des Staates des angerufenen Gerichts die nach diesem Übereinkommen anzuwendende Rechtsordnung ist.

1. L’application de la loi déterminée en vertu de la présente Convention ne peut être écartée que si elle conduit à un résultat manifestement contraire à l’ordre public du for.

Article 11 Ordre public et lois de police

(1) Die Anwendung der nach diesem Übereinkommen bestimmten Rechtsordnung darf nur versagt werden, wenn die Wirkungen ihrer Anwendung mit der öffentlichen Ordnung (ordre public) des Staates des angerufenen Gerichts offensichtlich unvereinbar wären.

Artikel 11 Öffentliche Ordnung (ordre public) Article 11 Public policy and internationally mandatory rules und international zwingende Vorschriften

In this Convention, the term “law” means the law in force in a State other than its choice of law rules.

In diesem Übereinkommen bezeichnet der Ausdruck „Rechtsordnung“ das in einem Staat geltende Recht mit Ausnahme seiner Kollisionsnormen.

Au sens de la présente Convention, le terme «loi» désigne le droit en vigueur dans un Etat, à l’exclusion des règles de conflit de lois.

Article 10 Exclusion of choice of law rules Article 10 Exclusion du renvoi (renvoi)

Artikel 10 Ausschluss der Rück- und Weiterverweisung (renvoi)

264 Anhang

2. Pour l’application de la présente Convention,

a) the law in force in a territorial unit of a a) la loi en vigueur dans une unité territoriale d’un Etat à plusieurs unités vise aussi Multi-unit State includes both the law of bien la loi de cette unité territoriale que, that unit and, to the extent applicable in dans la mesure où elle est applicable dans that unit, the law of the Multi-unit State cette unité territoriale, la loi de l’Etat à pluitself; sieurs unités concerné; b) si la loi en vigueur dans une unité territoriale d’un Etat à plusieurs unités désigne la loi d’une autre unité territoriale du même Etat comme étant la loi régissant l’opposabilité par voie de dépôt public, d’inscription publique ou d’enregistrement public, la loi qui régit cette question est la loi de cette autre unité territoriale.

2. In applying this Convention –

(2) Bei der Anwendung dieses Übereinkommens gilt Folgendes:

a) Die in einer Gebietseinheit eines Mehrrechtsstaats geltende Rechtsordnung umfasst sowohl die Rechtsordnung dieser Gebietseinheit als auch die Rechtsordnung des Mehrrechtsstaats selbst, soweit sie in dieser Gebietseinheit anwendbar ist;

b) bestimmt die in einer Gebietseinheit eines Mehrrechtsstaats geltende Rechtsordnung, dass die Rechtsordnung einer anderen Gebietseinheit dieses Staates für die Herbeiführung der Drittwirkung durch öffentliche Anmeldung, Registrierung oder Eintragung maßgebend ist, so ist die Rechtsordnung dieser anderen Gebietseinheit für diese Frage maßgebend.

b) if the law in force in a territorial unit of a Multi-unit State designates the law of another territorial unit of that State to govern perfection by public filing, recording or registration, the law of that other territorial unit governs that issue.

a) la référence à «l’Etat» dans la première phrase de l’article 4(1) vise cette unité territoriale; b) les références à «cet Etat» dans la deuxième phrase de l’article 4(1) visent l’Etat à plusieurs unités concerné.

a) the references to “State” in the first sentence of Article 4(1) are to that territorial unit; b) the references to “that State” in the second sentence of Article 4(1) are to the Multi-unit State itself.

(1) Haben der Depotinhaber und der maßgebliche Intermediär vereinbart, dass die Rechtsordnung einer bestimmten Gebietseinheit eines Mehrrechtsstaats anzuwenden ist, so ist a) mit der Bezugnahme auf „Staat“ in Artikel 4 Absatz 1 Satz 1 diese Gebietseinheit gemeint; b) mit den Bezugnahmen auf „diesen Staat“ in Artikel 4 Absatz 1 Satz 2 der Mehrrechtsstaat selbst gemeint.

1. Si le titulaire de compte et l’intermédiaire pertinent ont convenu que la loi applicable est la loi d’une unité territoriale d’un Etat à plusieurs unités,

Article 12 Determination of the applicable Article 12 Détermination de la loi applicable en relation avec un Etat à law for Multi-unit States plusieurs unités 1. If the account holder and the relevant intermediary have agreed on the law of a specified territorial unit of a Multi-unit State –

Artikel 12 Bestimmung der anzuwendenden Rechtsordnung bei Mehrrechtsstaaten

I. Synopse Konventionstext 265

3. Un Etat à plusieurs unités peut, au moment de la signature, de la ratification, de l’acceptation, de l’approbation ou de l’adhésion, faire une déclaration énonçant que si, en vertu de l’article 5, la loi applicable est la loi de cet Etat à plusieurs unités ou de l’une de ses unités territoriales, les règles de conflit internes en vigueur dans cet Etat à plusieurs unités détermineront si ce sont les règles de droit matériel de cet Etat à plusieurs unités ou d’une unité territoriale spécifique de cet Etat à plusieurs unités qui s’appliquent. Un Etat à plusieurs unités qui fait une telle déclaration doit communiquer les informations relatives au contenu de ces règles de conflit internes au Bureau Permanent de la Conférence de La Haye de droit international privé. 4. Un Etat à plusieurs unités peut, à tout moment, faire une déclaration précisant que si la loi applicable en vertu de l’article 4 est la loi de l’une de ses unités territoriales, la loi de cette unité territoriale s’applique uniquement si l’intermédiaire pertinent a un établissement dans cette unité territoriale qui remplit la condition prévue à la deuxième phrase de l’article 4(1). Une telle déclaration n’a aucun effet sur un transfert effectué avant que la déclaration ne prenne effet.

3. A Multi-unit State may, at the time of signature, ratification, acceptance, approval or accession, make a declaration that if, under Article 5, the applicable law is that of the Multi-unit State or one of its territorial units, the internal choice of law rules in force in that Multi-unit State shall determine whether the substantive rules of law of that Multi-unit State or of a particular territorial unit of that Multi-unit State shall apply. A Multi-unit State that makes such a declaration shall communicate information concerning the content of those internal choice of law rules to the Permanent Bureau of the Hague Conference on Private International Law.

4. A Multi-unit State may, at any time, make a declaration that if, under Article 4, the applicable law is that of one of its territorial units, the law of that territorial unit applies only if the relevant intermediary has an office within that territorial unit which satisfies the condition specified in the second sentence of Article 4(1). Such a declaration shall have no effect on dispositions made before that declaration becomes effective.

(3) Ein Mehrrechtsstaat kann bei der Unterzeichnung, der Ratifikation, der Annahme, der Genehmigung oder dem Beitritt erklären, dass, sofern nach Artikel 5 die Rechtsordnung des Mehrrechtsstaats oder einer seiner Gebietseinheiten anzuwenden ist, nach den in diesem Mehrrechtsstaat geltenden internen Kollisionsnormen zu entscheiden ist, ob die materiellrechtlichen Normen dieses Mehrrechtsstaats oder einer bestimmten Gebietseinheit dieses Mehrrechtsstaats anzuwenden sind. Ein Mehrrechtsstaat, der eine solche Erklärung abgibt, übermittelt dem Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht Angaben über den Inhalt dieser Kollisionsnormen.

(4) Ein Mehrrechtsstaat kann jederzeit erklären, dass, sofern nach Artikel 4 die Rechtsordnung einer seiner Gebietseinheiten anzuwenden ist, die Rechtsordnung dieser Gebietseinheit nur Anwendung findet, wenn der maßgebliche Intermediär innerhalb dieser Gebietseinheit eine Geschäftsstelle hat, welche die in Artikel 4 Absatz 1 Satz 2 genannte Bedingung erfüllt. Diese Erklärung hat keine Wirkung in Bezug auf Verfügungen, die vor dem Wirksamwerden dieser Erklärung getroffen wurden.

266 Anhang

In the interpretation of this Convention, regard shall be had to its international character and to the need to promote uniformity in its application.

Bei der Auslegung dieses Übereinkommens sind sein internationaler Charakter und die Notwendigkeit zu berücksichtigen, seine einheitliche Anwendung zu fördern.

Pour l’interprétation de la présente Convention, il sera tenu compte de son caractère international et de la nécessité de promouvoir l’uniformité de son application.

Article 13 Interprétation uniforme

Chapitre IV – Dispositions transitoires Article 15 Priorité entre droits nés avant et après l’entrée en vigueur de la Convention Dans un Etat contractant, la loi applicable en vertu de la présente Convention détermine si le droit d’une personne sur des titres détenus auprès d’un intermédiaire acquis après l’entrée en vigueur de la présente Convention pour cet Etat, a pour effet d’éteindre ou de primer le droit d’une autre personne acquis avant l’entrée en vigueur de la présente Convention pour cet Etat.

The Secretary General of the Hague Conference on Private International Law shall at regular intervals convene a Special Commission to review the practical operation of this Convention and to consider whether any amendments to this Convention are desirable. Chapter IV – Transition Provisions Article 15 Priority between pre-Convention and post-Convention interests In a Contracting State, the law applicable under this Convention determines whether a person’s interest in securities held with an intermediary acquired after this Convention entered into force for that State extinguishes or has priority over another person’s interest acquired before this Convention entered into force for that State.

Der Generalsekretär der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht beruft in regelmäßigen Abständen eine Spezialkommission zur Prüfung der praktischen Wirkungsweise des Übereinkommens und zur Beratung darüber ein, ob Änderungen dieses Übereinkommens zweckmäßig sind.

Kapitel IV – Übergangsbestimmungen

Artikel 15 Rangverhältnis zwischen vor und nach Inkrafttreten des Übereinkommens entstandenen Rechten

In einem Vertragsstaat bestimmt die nach diesem Übereinkommen anzuwendende Rechtsordnung, ob ein Recht einer Person an intermediärverwahrten Wertpapieren, das nach Inkrafttreten dieses Übereinkommens für diesen Staat entstanden ist, ein konkurrierendes Recht, das vor Inkrafttreten des Übereinkommens für diesen Staat entstanden ist, zum Erlöschen bringt oder ihm gegenüber Vorrang hat.

Le Secrétaire général de la Conférence de La Haye de droit international privé convoque périodiquement une Commission spéciale afin d’examiner le fonctionnement pratique de la présente Convention et l’opportunité d’apporter des modifications à celle-ci.

Article 14 Review of practical operation of Article 14 Examen du fonctionnement praArtikel 14 Überprüfung der praktischen tique de la Convention Durchführung des Übereinkommens the Convention

Article 13 Uniform interpretation

Artikel 13 Einheitliche Auslegung

I. Synopse Konventionstext 267

Article 16 Conventions de compte conclues et comptes de titres ouverts avant l’entrée en vigueur de la Convention 1. Toute référence dans la présente Convention à une convention de compte vise également une convention de compte conclue avant l’entrée en vigueur de la présente Convention conformément à l’article 19(1). Toute référence dans la présente Convention à un compte de titres vise également un compte de titres ouvert avant l’entrée en vigueur de la présente Convention conformément à l’article 19(1). 2. A moins qu’une convention de compte ne contienne une référence expresse à la présente Convention, les tribunaux d’un Etat contractant appliqueront les paragraphes (3) et (4) pour les besoins de l’application de l’article 4(1) aux conventions de compte conclues avant l’entrée en vigueur de la présente Convention dans cet Etat conformément à l’article 19. Un Etat contractant peut, au moment de la signature, de la ratification, de l’acceptation, de l’approbation ou de l’adhésion, faire une déclaration selon laquelle ses tribunaux n’appliqueront pas lesdits paragraphes aux conventions de compte conclues après l’entrée en vigueur de la présente Convention conformément à l’article 19(1), mais conclues avant l’entrée en vigueur de la présente Convention dans cet Etat conformément à l’article 19(2). Si l’Etat contractant est un Etat à plusieurs uni-

Artikel 16 Vor Inkrafttreten des Übereinkom- Article 16 Pre-Convention account agreements and securities accounts mens geschlossene Kontovereinbarungen und eröffnete Depotkonten 1. References in this Convention to an account agreement include an account agreement entered into before this Convention entered into force in accordance with Article 19(1). References in this Convention to a securities account include a securities account opened before this Convention entered into force in accordance with Article 19(1). 2. Unless an account agreement contains an express reference to this Convention, the courts of a Contracting State shall apply paragraphs (3) and (4) in applying Article 4(1) with respect to account agreements entered into before the entry into force of this Convention for that State in accordance with Article 19. A Contracting State may, at the time of signature, ratification, acceptance, approval or accession, make a declaration that its courts shall not apply those paragraphs with respect to account agreements entered into after the entry into force of this Convention in accordance with Article 19(1) but before the entry into force of this Convention for that State in accordance with Article 19(2). If the Contracting State is a Multi-unit State, it may make such a declaration with respect to any of its territorial units.

(1) Bezugnahmen in diesem Übereinkommen auf eine Kontovereinbarung schließen auch eine Kontovereinbarung ein, die vor Inkrafttreten des Übereinkommens nach Artikel 19 Absatz 1 geschlossen wurde. Bezugnahmen in diesem Übereinkommen auf ein Depotkonto schließen auch ein Depotkonto ein, das vor Inkrafttreten des Übereinkommens nach Artikel 19 Absatz 1 eröffnet wurde.

(2) Sofern nicht in einer Kontovereinbarung ausdrücklich auf dieses Übereinkommen Bezug genommen wird, wenden die Gerichte eines Vertragsstaats für die Zwecke der Anwendung des Artikels 4 Absatz 1 auf Kontovereinbarungen, die vor Inkrafttreten des Übereinkommens für diesen Staat nach Artikel 19 geschlossen wurden, die Absätze 3 und 4 an. Ein Vertragsstaat kann bei der Unterzeichnung, der Ratifikation, der Annahme, der Genehmigung oder dem Beitritt erklären, dass seine Gerichte diese Absätze nicht anwenden im Hinblick auf Kontovereinbarungen, die zwar nach Inkrafttreten des Übereinkommens nach Artikel 19 Absatz 1, jedoch vor seinem Inkrafttreten für diesen Staat nach Artikel 19 Absatz 2 geschlossen wurden. Ist der Vertragsstaat ein Mehrrechtsstaat, so kann er eine solche Erklärung in Bezug auf jede seiner Gebietseinheiten abgeben.

268 Anhang

3. Toute clause expresse d’une convention de compte qui conduirait en vertu des règles de l’Etat dont la loi régit cette convention, à appliquer la loi en vigueur dans un Etat, ou dans une unité territoriale d’un Etat à plusieurs unités, à toute question mentionnée à l’article 2(1), aura pour effet que cette loi régit toutes les questions mentionnées à l’article 2(1), si l’intermédiaire pertinent avait, lors de la conclusion de la convention, un établissement dans cet Etat remplissant la condition prévue à la deuxième phrase de l’article 4(1). Un Etat contractant peut, au moment de la signature, de la ratification, de l’acceptation, de l’approbation ou de l’adhésion, faire une déclaration selon laquelle ses tribunaux n’appliqueront pas le présent paragraphe aux conventions de compte visées au présent paragraphe et dans lesquelles les parties ont expressément convenu que le compte de titres est maintenu dans un autre Etat. Si l’Etat contractant est un Etat à plusieurs unités territoriales, il peut faire une telle déclaration pour l’une de ses unités territoriales. 4. Lorsque les parties à une convention de compte, autre que celles visées au paragraphe (3), ont convenu que le compte de titres serait maintenu dans un Etat ou dans une unité territoriale d’un Etat à plusieurs unités, la loi en vigueur dans cet Etat ou cette unité

3. Any express terms of an account agreement which would have the effect, under the rules of the State whose law governs that agreement, that the law in force in a particular State, or a territorial unit of a particular Multi-unit State, applies to any of the issues specified in Article 2(1), shall have the effect that such law governs all the issues specified in Article 2(1), provided that the relevant intermediary had, at the time the agreement was entered into, an office in that State which satisfied the condition specified in the second sentence of Article 4(1). A Contracting State may, at the time of signature, ratification, acceptance, approval or accession, make a declaration that its courts shall not apply this paragraph with respect to an account agreement described in this paragraph in which the parties have expressly agreed that the securities account is maintained in a different State. If the Contracting State is a Multi-unit State, it may make such a declaration with respect to any of its territorial units. 4. If the parties to an account agreement, other than an agreement to which paragraph (3) applies, have agreed that the securities account is maintained in a particular State, or a territorial unit of a particular Multi-unit State, the law in force in that

(3) Ausdrückliche Bestimmungen in einer Kontovereinbarung, die nach der für diese maßgebenden Rechtsordnung die Anwendung der in einem bestimmten Staat oder einer Gebietseinheit eines bestimmten Mehrrechtsstaats geltenden Rechtsordnung auf eine der in Artikel 2 Absatz 1 genannten Fragen zur Folge hätten, haben die Wirkung, dass diese Rechtsordnung für alle in Artikel 2 Absatz 1 genannten Fragen maßgebend ist, sofern der maßgebliche Intermediär bei Abschluss der Vereinbarung eine Geschäftsstelle in diesem Staat hatte, welche die in Artikel 4 Absatz 1 Satz 2 genannte Bedingung erfüllte. Ein Vertragsstaat kann bei der Unterzeichnung, der Ratifikation, der Annahme, der Genehmigung oder dem Beitritt erklären, dass seine Gerichte diesen Absatz nicht anwenden im Hinblick auf eine in diesem Absatz beschriebene Kontovereinbarung, in der die Parteien ausdrücklich vereinbart haben, dass das Depotkonto in einem anderen Staat geführt wird. Ist der Vertragsstaat ein Mehrrechtsstaat, so kann er eine solche Erklärung in Bezug auf jede seiner Gebietseinheiten abgeben.

(4) Haben die Parteien einer Kontovereinbarung, auf die Absatz 3 nicht anwendbar ist, vereinbart, dass das Depotkonto in einem bestimmten Staat oder einer Gebietseinheit eines bestimmten Mehrrechtsstaats geführt wird, so ist auf alle in Artikel 2 Absatz 1 ge-

tés territoriales, il peut faire une telle déclaration pour l’une de ses unités territoriales.

I. Synopse Konventionstext 269

4. The instruments of ratification, acceptance, approval or accession shall be deposited with the Ministry of Foreign Affairs of the Kingdom of the Netherlands, Depositary of this Convention.

(4) Die Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungs- oder Beitrittsurkunden werden beim Ministerium für Auswärtige Angelegenheiten des Königreichs der Niederlande, dem Verwahrer1 dieses Übereinkommens, hinterlegt.

Für Schweiz und Österreich: „Depositar“.

3. Any State which does not sign this Con- 3. Un Etat qui ne signe pas la présente Convention peut y adhérer à tout moment. vention may accede to it at any time.

(3) Jeder Staat, der dieses Übereinkommen nicht unterzeichnet, kann ihm jederzeit beitreten.

1

2. This Convention is subject to ratification, acceptance or approval by the signatory States.

(2) Dieses Übereinkommen bedarf der Ratifikation, Annahme oder Genehmigung durch die Unterzeichnerstaaten.

4. Les instruments de ratification, d’acceptation, d’approbation ou d’adhésion seront déposés auprès du Ministère des Affaires Etrangères du Royaume des Pays-Bas, Dépositaire de la présente Convention.

2. La présente Convention est sujette à ratification, acceptation ou approbation des Etats signataires.

1. La présente Convention est ouverte à la signature de tous les Etats.

1. This Convention shall be open for signature by all States.

(1) Dieses Übereinkommen liegt für alle Staaten zur Unterzeichnung auf.

Chapitre V – Clauses finales Article 17 Signature, Ratification, Acceptation, Approbation ou Adhésion

Chapter V – Final Clauses

Kapitel V – Schlußbestimmungen

territoriale s’applique à toutes les questions mentionnées à l’article 2(1), si l’intermédiaire pertinent avait, lors de la conclusion de la convention, un établissement dans cet Etat remplissant la condition prévue à la deuxième phrase de l’article 4(1). Un tel accord peut être exprès ou résulter de manière implicite des dispositions du contrat dans son ensemble ou des circonstances extérieures à celui-ci.

Artikel 17 Unterzeichnung, Ratifikation, An- Article 17 Signature, ratification, acceptnahme, Genehmigung oder Beitritt ance, approval or accession

State or territorial unit is the law applicable to all the issues specified in Article 2(1), provided that the relevant intermediary had, at the time the agreement was entered into, an office in that State which satisfied the condition specified in the second sentence of Article 4(1). Such an agreement may be express or implied from the terms of the contract considered as a whole or from the surrounding circumstances.

nannten Fragen die in diesem Staat oder dieser Gebietseinheit geltende Rechtsordnung anzuwenden, sofern der maßgebliche Intermediär bei Abschluss der Vereinbarung eine Geschäftsstelle in diesem Staat hatte, welche die in Artikel 4 Absatz 1 Satz 2 genannte Bedingung erfüllte. Eine solche Vereinbarung kann ausdrücklich erfolgen oder sich aus der Gesamtheit der Vertragsbestimmungen oder aus den Begleitumständen ergeben.

270 Anhang

3

Für Schweiz und Österreich: „Depositar“. Für Schweiz und Österreich: „Depositar“.

2. The Regional Economic Integration Organisation shall, at the time of signature, acceptance, approval or accession, notify the Depositary in writing specifying the matters governed by this Convention in respect of which competence has been transferred to that Organisation by its Member States. The Regional Economic Integration Organisation shall promptly notify the Depositary in writing of any changes to the

(2) Die Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration notifiziert dem Verwahrer2 bei der Unterzeichnung, der Annahme, der Genehmigung oder dem Beitritt schriftlich die durch dieses Übereinkommen erfassten Fragen, für die ihr von ihren Mitgliedstaaten die Zuständigkeit übertragen wurde. Die Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration notifiziert dem Verwahrer3 schriftlich umgehend jede Veränderung in der Verteilung

2

1. Une organisation régionale d’intégration économique constituée par des Etats souverains et ayant compétence sur certaines matières régies par la présente Convention peut également signer, accepter et approuver la présente Convention ou y adhérer. En pareil cas, l’organisation régionale d’intégration économique aura les mêmes droits et obligations qu’un Etat contractant, dans la mesure où cette organisation a compétence sur des matières régies par la présente Convention. Lorsque le nombre d’Etats contractants est pertinent dans la présente Convention, l’organisation régionale d’intégration économique n’est pas comptée comme Etat contractant en plus de ses Etats membres qui sont des Etats contractants.

1. A Regional Economic Integration Organisation which is constituted by sovereign States and has competence over certain matters governed by this Convention may similarly sign, accept, approve or accede to this Convention. The Regional Economic Integration Organisation shall in that case have the rights and obligations of a Contracting State, to the extent that that Organisation has competence over matters governed by this Convention. Where the number of Contracting States is relevant in this Convention, the Regional Economic Integration Organisation shall not count as a Contracting State in addition to its Member States which are Contracting States.

(1) Eine Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration, die von souveränen Staaten gebildet wird und für bestimmte durch dieses Übereinkommen erfasste Fragen zuständig ist, kann dieses Übereinkommen ebenso unterzeichnen, annehmen, genehmigen oder ihm beitreten. Die Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration hat in diesem Fall die Rechte und Pflichten eines Vertragsstaats in dem Umfang, in dem sie für Fragen zuständig ist, die durch dieses Übereinkommen erfasst sind. Sofern in diesem Übereinkommen die Zahl der Vertragsstaaten maßgeblich ist, zählt die Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration nicht als weiterer Vertragsstaat zusätzlich zu ihren Mitgliedstaaten, die Vertragsstaaten sind.

2. Au moment de la signature, de l’acceptation, de l’approbation ou de l’adhésion, l’organisation régionale d’intégration économique notifie au Dépositaire par écrit les matières régies par la présente Convention pour lesquelles ses Etats membres ont délégué leur compétence à cette organisation. L’organisation régionale d’intégration économique doit notifier sans retard au Dépositaire, par écrit, toute modifi-

Article 18 Organisations régionales d’intégration économique

Article 18 Regional Economic Integration Organisations

Artikel 18 Organisationen der regionalen Wirtschaftsintegration

I. Synopse Konventionstext 271

3. Toute référence à «Etat contractant » ou «Etats contractants » dans la présente Convention s’applique également à une organisation régionale d’intégration économique, lorsque le contexte requiert qu’il en soit ainsi. Article 19 Entrée en vigueur 1. La présente Convention entrera en vigueur le premier jour du mois suivant l’expiration d’une période de trois mois après le dépôt du troisième instrument de ratification, d’acceptation, d’approbation ou d’adhésion prévu par l’article 17. 2. Par la suite, la présente Convention entrera en vigueur: a) pour chaque Etat ou organisation régionale d’intégration économique au sens de l’article 18 ratifiant, acceptant, approuvant ou y adhérant postérieurement, le premier jour du mois suivant l’expiration d’une période de trois mois après le dépôt de son instrument de ratification, d’acceptation, d’approbation ou d’adhésion; b) pour les unités territoriales auxquelles la présente Convention a été étendue conformément à l’article 20(1), le premier jour du

3. Any reference to a “Contracting State” or “Contracting States” in this Convention applies equally to a Regional Economic Integration Organisation where the context so requires. Article 19 Entry into force 1. This Convention shall enter into force on the first day of the month following the expiration of three months after the deposit of the third instrument of ratification, acceptance, approval or accession referred to in Article 17. 2. Thereafter this Convention shall enter into force – a) for each State or Regional Economic Integration Organisation referred to in Article 18 subsequently ratifying, accepting, approving or acceding to it, on the first day of the month following the expiration of three months after the deposit of its instrument of ratification, acceptance, approval or accession; b) for a territorial unit to which this Convention has been extended in accordance with Article 20(1), on the first day of the

Artikel 19 Inkrafttreten

(1) Dieses Übereinkommen tritt am ersten Tag des Monats in Kraft, der auf einen Zeitabschnitt von drei Monaten nach Hinterlegung der dritten Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungs- oder Beitrittsurkunde gemäß Artikel 17 folgt.

(2) Danach tritt dieses Übereinkommen wie folgt in Kraft: a) für jeden Staat oder jede Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration nach Artikel 18, der oder die das Übereinkommen später ratifiziert, annimmt, genehmigt oder ihm beitritt, am ersten Tag des Monats, der auf einen Zeitabschnitt von drei Monaten nach Hinterlegung seiner oder ihrer Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungs- oder Beitrittsurkunde folgt; b) für jede Gebietseinheit, auf die dieses Übereinkommen nach Artikel 20 Absatz 1 erstreckt worden ist, am ersten Tag des Mo-

distribution of competence specified in the cation intervenue dans la délégation de comnotice in accordance with this paragraph pétence précisée dans la notification faite en and any new transfer of competence. vertu du présent paragraphe, ainsi que toute nouvelle délégation de compétence.

(3) Eine Bezugnahme in diesem Übereinkommen auf einen „Vertragsstaat“ oder „Vertragsstaaten“ gilt gleichermaßen für eine Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration, wenn der Zusammenhang dies erfordert.

der in der Notifikation nach diesem Absatz bezeichneten Zuständigkeit sowie jede neu übertragene Zuständigkeit.

272 Anhang

1. A Multi-unit State may, at the time of signature, ratification, acceptance, approval or accession, make a declaration that this Convention shall extend to all its territorial units or only to one or more of them.

(1) Ein Mehrrechtsstaat kann bei der Unterzeichnung, der Ratifikation, der Annahme, der Genehmigung oder dem Beitritt erklären, dass dieses Übereinkommen sich auf alle seine Gebietseinheiten oder nur auf eine oder mehrere derselben erstreckt.

Aucune réserve à la présente Convention n’est admise. Article 22 Déclarations Aux fins des articles 1(5), 12(3) et (4), 16(2) et (3), et 20:

Article 21 Reservations No reservation to this Convention shall be permitted. Article 22 Declarations For the purposes of Articles 1(5), 12(3) and (4), 16(2) and (3) and 20 –

Artikel 21 Vorbehalte

Vorbehalte zu diesem Übereinkommen sind nicht zulässig.

Artikel 22 Erklärungen

Für die Zwecke des Artikels 1 Absatz 5, des Artikels 12 Absätze 3 und 4, des Artikels 16 Absätze 2 und 3 sowie des Artikels 20 gilt Folgendes:

Article 21 Réserves

3. If a State makes no declaration under paragraph (1), this Convention extends to all territorial units of that State.

3. Si un Etat ne fait pas de déclaration en vertu du paragraphe (1), la présente Convention s’appliquera à l’ensemble du territoire de cet Etat.

2. Ces déclarations devront indiquer expressément les unités territoriales auxquelles la présente Convention s’applique.

(3) Gibt ein Staat keine Erklärung nach Absatz 1 ab, so erstreckt sich dieses Übereinkommen auf alle Gebietseinheiten dieses Staates.

(2) In dieser Erklärung sind ausdrücklich die 2. Any such declaration shall state exGebietseinheiten zu benennen, in denen die- pressly the territorial units to which this Convention applies. ses Übereinkommen Anwendung findet.

Article 20 Etats à plusieurs unités

Article 20 Multi-unit States

Artikel 20 Mehrrechtsstaaten

1. Un Etat à plusieurs unités peut, au moment de la signature, de la ratification, de l’acceptation, de l’approbation ou de l’adhésion, faire une déclaration ayant pour effet que la présente Convention s’appliquera à toutes ses unités territoriales ou uniquement à l’une ou à plusieurs d’entre elles.

mois suivant l’expiration d’une période de trois mois après la notification de la déclaration visée dans ledit article.

nats, der auf einen Zeitabschnitt von drei Mo- month following the expiration of three naten nach der Notifikation der in jenem Ar- months after the notification of the declatikel genannten Erklärung folgt. ration referred to in that Article.

I. Synopse Konventionstext 273

a) any declaration shall be notified in writing to the Depositary;

a) toute déclaration doit être notifiée par écrit au Dépositaire;

e) un retrait d’une déclaration prendra effet le premier jour du mois suivant l’expiration d’un délai de six mois après la date de la notification faite par le Dépositaire conformément à l’article 24.

e) a withdrawal of a declaration shall take effect on the first day of the month following the expiration of six months after the date on which the Depositary made the notification in accordance with Article 24.

e) eine Rücknahme einer Erklärung wird am ersten Tag des Monats wirksam, der auf einen Zeitabschnitt von sechs Monaten nach dem Tag folgt, an dem der Verwahrer6 sie nach Artikel 24 notifiziert hat.

6

5

Für Schweiz und Österreich: „Depositar“. Für Schweiz und Österreich: „Depositar“. Für Schweiz und Österreich: „Depositar“.

d) toute déclaration faite au moment de la signature, de la ratification, de l’acceptation, de l’approbation ou de l’adhésion prend effet simultanément avec l’entrée en vigueur de la présente Convention pour l’Etat concerné; toute déclaration faite à un moment ultérieur et toute nouvelle déclaration prendra effet le premier jour du mois suivant l’expiration d’un délai de trois mois après la date de la notification faite par le Dépositaire conformément à l’article 24;

d) any declaration made at the time of signature, ratification, acceptance, approval or accession shall take effect simultaneously with the entry into force of this Convention for the State concerned; any declaration made at a subsequent time and any new declaration shall take effect on the first day of the month following the expiration of three months after the date on which the Depositary made the notification in accordance with Article 24;

d) jede bei der Unterzeichnung, der Ratifikation, der Annahme, der Genehmigung oder dem Beitritt abgegebene Erklärung wird gleichzeitig mit dem Inkrafttreten dieses Übereinkommens für den betreffenden Staat wirksam; jede später abgegebene Erklärung und jede neue Erklärung wird am ersten Tag des Monats wirksam, der auf einen Zeitabschnitt von drei Monaten nach dem Tag folgt, an dem der Verwahrer5 sie nach Artikel 24 notifiziert hat;

4

c) tout Etat contractant peut retirer une déclaration à tout moment;

c) jeder Vertragsstaat kann eine Erklärung je- c) any Contracting State may withdraw a derzeit zurücknehmen; declaration at any time;

b) jeder Vertragsstaat kann eine Erklärung je- b) any Contracting State may modify a de- b) tout Etat contractant peut à tout moment modifier une déclaration en faisant une nouderzeit durch Abgabe einer neuen Erklärung claration by submitting a new declaration velle déclaration; ändern; at any time;

a) Jede Erklärung wird dem Verwahrer4 schriftlich notifiziert; 274 Anhang

2. La dénonciation prendra effet le premier jour du mois suivant l’expiration d’une période de douze mois après la date de réception de la notification par le Dépositaire. Lorsqu’une période plus longue pour la prise d’effet de la dénonciation est spécifiée dans la notification, la dénonciation prendra effet à l’expiration de la période en question après la date de réception de la notification par le Dépositaire. Article 24 Notifications par le Dépositaire Le Dépositaire notifiera aux Membres de la Conférence de La Haye de droit international privé, ainsi qu’aux autres Etats et aux organisations régionales d’intégration écono-

2. The denunciation shall take effect on the first day of the month following the expiration of twelve months after the date on which the notification is received by the Depositary. Where a longer period for the denunciation to take effect is specified in the notification, the denunciation shall take effect upon the expiration of such longer period after the date on which the notification is received by the Depositary. Article 24 Notifications by the Depositary The Depositary shall notify the Members of the Hague Conference on Private International Law, and other States and Regional Economic Integration Organisations

(2) Die Kündigung wird am ersten Tag des Monats wirksam, der auf einen Zeitabschnitt von zwölf Monaten nach Eingang der Notifikation beim Verwahrer8 folgt. Ist in der Notifikation für das Wirksamwerden der Kündigung ein längerer Zeitabschnitt angegeben, so wird die Kündigung nach Ablauf des entsprechenden Zeitabschnitts nach Eingang der Notifikation beim Verwahrer9 wirksam.

Artikel 24 Notifikationen durch den Verwahrer10

8

Für Schweiz und Österreich: „Depositar“. Für Schweiz und Österreich: „Depositar“. 9 Für Schweiz und Österreich: „Depositar“. 10 Für Schweiz und Österreich: „Depositar“. 11 Für Schweiz und Österreich: „Depositar“.

7

Der Verwahrer11 notifiziert den Mitgliedern der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht sowie den anderen Staaten und

1. Tout Etat contractant pourra dénoncer la présente Convention par une notification par écrit au Dépositaire. La dénonciation pourra se limiter à certaines unités territoriales d’un Etat à plusieurs unités auxquelles s’applique la Convention.

1. A Contracting State may denounce this Convention by a notification in writing to the Depositary. The denunciation may be limited to certain territorial units of a Multi-unit State to which this Convention applies.

(1) Jeder Vertragsstaat kann dieses Übereinkommen durch eine an den Verwahrer7 gerichtete schriftliche Notifikation kündigen. Die Kündigung kann sich auf bestimmte Gebietseinheiten eines Mehrrechtsstaats beschränken, auf die das Übereinkommen angewendet wird.

Article 23 Dénonciation

Article 23 Denunciation

Artikel 23 Kündigung

I. Synopse Konventionstext 275

a) les signatures et ratifications, acceptations, approbations et adhésions prévues aux articles 17 et 18; b) la date d’entrée en vigueur de la présente Convention conformément à l’article 19; c) les déclarations et retraits des déclarations prévues à l’article 22; d) les notifications prévues à l’article 18(2);

a) the signatures and ratifications, acceptances, approvals and accessions referred to in Articles 17 and 18; b) the date on which this Convention enters into force in accordance with Article 19; c) the declarations and withdrawals of declarations referred to in Article 22; d) the notifications referred to in Article 18(2); e) the denunciations referred to in Article 23.

Geschehen in Den Haag am . . . . . . . 20 . . . in englischer und französischer Sprache, wobei jeder Wortlaut gleichermaßen verbindlich ist, in einer Urschrift, die im Archiv der Regierung des Königreichs der Niederlande hinterlegt wird und von der jedem Staat, der zur Zeit der Neunzehnten Tagung der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht Mitglied der Konferenz war, sowie jedem Staat, der an dieser Tagung teilgenommen hat, auf diplomatischem Weg eine beglaubigte Abschrift übermittelt wird.

Done at The Hague, on the . . . . . . day of . . . . . . 20 . . ., in the English and French languages, both texts being equally authentic, in a single copy which shall be deposited in the archives of the Government of the Kingdom of the Netherlands, and of which a certified copy shall be sent, through diplomatic channels, to each of the Member States of the Hague Conference on Private International Law as of the date of its Nineteenth Session and to each State which participated in that Session.

Fait à La Haye, le . . . . . . . . . . 20 . . ., en français et en anglais, les deux textes faisant également foi, en un seul exemplaire, qui sera déposé dans les archives du Gouvernement du Royaume des Pays-Bas et dont une copie certifiée conforme sera remise, par la voie diplomatique, à chacun des Etats membres de la Conférence de La Haye de droit international privé lors de sa Dix-neuvième session, ainsi qu’à tout Etat ayant participé à cette Session.

En foi de quoi, les soussignés, dûment autorisés, ont signé la présente Convention.

e) les dénonciations prévues à l’article 23.

mique qui ont signé, ratifié, accepté, approuvé ou adhéré conformément aux articles 17 et 18, les renseignements suivants:

which have signed, ratified, accepted, approved or acceded in accordance with Articles 17 and 18, of the following –

In witness whereof the undersigned, being Zu Urkund dessen haben die hierzu gehörig befugten Unterzeichneten dieses Übereinkom- duly authorised thereto, have signed this Convention. men unterschrieben.

e) jede Kündigung nach Artikel 23.

Organisationen der regionalen Wirtschaftsintegration, die nach den Artikeln 17 und 18 das Übereinkommen unterzeichnet, ratifiziert, angenommen oder genehmigt haben oder ihm beigetreten sind, a) jede Unterzeichnung, Ratifikation, Annahme und Genehmigung und jeden Beitritt nach den Artikeln 17 und 18; b) den Tag, an dem dieses Übereinkommen nach Artikel 19 in Kraft tritt; c) jede Erklärung und jede Rücknahme einer Erklärung nach Artikel 22; d) jede Notifikation nach Artikel 18 Absatz 2;

276 Anhang

II. Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte

277

II. Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (Stand: 1. Januar 2003) Diese Sonderbedingungen gelten für den Kauf oder Verkauf sowie für die Verwahrung von Wertpapieren, und zwar auch dann, wenn die Rechte nicht in Urkunden verbrieft sind (nachstehend: „Wertpapier“). Für Finanztermingeschäfte, bei denen die Rechte nicht in Urkunden verbrieft sind, gelten andere Bedingungen (Sonderbedingungen für Termingeschäfte). Ausführung von Kundenaufträgen zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren Die Bank wird Kundenaufträge zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren entweder als Kommissionärin ausführen (Nrn.1–8) oder mit dem Kunden Festpreisgeschäfte tätigen (Nr. 9). Kommissionsgeschäfte 1. Ausführung des Kommissionsauftrages (1) Ausführungsgeschäft/Beauftragung eines Zwischenkommissionärs Die Bank führt Aufträge ihres Kunden zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren im In- und Ausland als Kommissionärin aus. Hierzu schließt die Bank für Rechnung des Kunden mit einem anderen Marktteilnehmer oder einer Zentralen Gegenpartei ein Kauf- oder Verkaufsgeschäft (Ausführungsgeschäft) ab oder sie beauftragt einen anderen Kommissionär (Zwischenkommissionär), ein Ausführungsgeschäft abzuschließen. Im Rahmen des elektronischen Handels an der Börse kann der Auftrag des Kunden auch gegen die Bank oder den Zwischenkommissionär unmittelbar ausgeführt werden, wenn die Bedingungen des Börsenhandels dies zulassen. (2) Geltung von Rechtsvorschriften/Usancen/Geschäftsbedingungen Die Ausführungsgeschäfte unterliegen den für den Wertpapierhandel am Ausführungsplatz geltenden Rechtsvorschriften und Geschäftsbedingungen (Usancen); daneben gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Vertragspartners der Bank. (3) Preis des Ausführungsgeschäfts/Entgelt/Auslagen Die Bank rechnet gegenüber dem Kunden den Preis des Ausführungsgeschäfts ab; sie ist berechtigt, ihr Entgelt und ihre Auslagen einschließlich fremder Kosten in Rechnung zu stellen.

278

Anhang

2. Ausführungsplatz/Handelsart (1) Weisung des Kunden Der Kunde kann bei Wertpapieren, die an einer inländischen Börse gehandelt werden, im Einzelfall bestimmen, ob der Auftrag börslich oder außerbörslich ausgeführt werden soll. Werden die Wertpapiere nicht an einer inländischen Börse gehandelt oder ist der Kunde eine juristische Person oder handelt er im Rahmen seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit, kann der Kunde dies auch generell bestimmen. Der Kunde kann den Ausführungsplatz und die Handelsart für ein Einzelgeschäft oder generell bestimmen. Soweit der Kunde keine Weisung erteilt, gelten die folgenden Absätze 2–5. (2) Ausführung im Inland oder Ausland Soweit Wertpapiere inländischer Emittenten (inländische Wertpapiere) an einer inländischen Börse gehandelt werden, werden die Kundenaufträge im Inland ausgeführt. Andernfalls bestimmt die Bank nach pflichtgemäßem Ermessen, ob der Auftrag im Inoder Ausland ausgeführt wird. Soweit Wertpapiere ausländischer Emittenten (ausländische Wertpapiere) im amtlichen Handel oder im geregelten Markt einer inländischen Börse gehandelt werden, werden die Kundenaufträge im Inland ausgeführt. Dies gilt auch, wenn die Wertpapiere in den Freiverkehr einer inländischen Börse einbezogen sind, es sei denn, das Interesse des Kunden gebietet eine Ausführung im Ausland. Soweit ausländische Wertpapiere nicht an einer inländischen Börse gehandelt werden, bestimmt die Bank nach pflichtgemäßem Ermessen, ob der Auftrag im In- oder Ausland ausgeführt wird. (3) Börsliche oder außerbörsliche Auftragsausführung Aufträge werden über den Börsenhandel ausgeführt, wenn die Wertpapiere an einer inländischen Börse gehandelt werden. Bei Freiverkehrswerten kann die Ausführung auch über einen ausländischen Börsenhandel erfolgen, wenn das Interesse des Kunden dies gebietet. Aufträge in verzinslichen Schuldverschreibungen aus einer Emission, deren jeweiliger Gesamtnennbetrag weniger als eine Milliarde Euro beträgt, können auch außerbörslich ausgeführt werden. (4) Börsenplatz/Handelsart Bei börslicher Auftragsausführung bestimmt die Bank den Börsenplatz und die Handelsart (Präsenzhandel oder elektronischer Handel) unter Wahrung der Interessen des Kunden. (5) Unterrichtung Über die börsliche oder außerbörsliche Ausführung, den Ausführungsplatz und die Handelsart wird die Bank den Kunden unverzüglich unterrichten. Wurde der Auftrag des Kunden im elektronischen Handel an der Börse gegen die Bank oder den Zwi-

II. Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte

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schenkommissionär unmittelbar ausgeführt, bedarf es keiner gesonderten Benachrichtigung. 3. Festsetzung von Preisgrenzen Der Kunde kann der Bank bei der Erteilung von Aufträgen zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren Preisgrenzen für das Ausführungsgeschäft vorgeben (preislich limitierte Aufträge). 4. Gültigkeitsdauer von unbefristeten Kundenaufträgen (1) Preislich unlimitierte Aufträge Ein preislich unlimitierter Auftrag zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren gilt nur für einen Börsentag; ist der Auftrag für eine gleichtägige Ausführung nicht so rechtzeitig eingegangen, dass seine Berücksichtigung im Rahmen des ordnungsgemäßen Arbeitsablaufs möglich ist, so wird er für den nächsten Börsentag vorgemerkt. Wird der Auftrag nicht ausgeführt, so wird die Bank den Kunden hiervon unverzüglich benachrichtigen. (2) Preislich limitierte Aufträge Ein preislich limitierter Auftrag zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren ist bis zum letzten Börsentag des laufenden Monats gültig (Monats-Ultimo). Ein am letzten Börsentag eines Monats eingehender Auftrag wird, sofern er nicht am selben Tag ausgeführt wird, für den nächsten Monat vorgemerkt. Die Bank wird den Kunden über die Gültigkeitsdauer seines Auftrags unverzüglich unterrichten. 5. Gültigkeitsdauer von Aufträgen zum Kauf oder Verkauf von Bezugsrechten Preislich unlimitierte Aufträge zum Kauf oder Verkauf von Bezugsrechten sind für die Dauer des Bezugsrechtshandels gültig. Preislich limitierte Aufträge zum Kauf oder Verkauf von Bezugsrechten erlöschen mit Ablauf des vorletzten Tages des Bezugsrechtshandels. Die Gültigkeitsdauer von Aufträgen zum Kauf oder Verkauf ausländischer Bezugsrechte bestimmt sich nach den maßgeblichen ausländischen Usancen. Für die Behandlung von Bezugsrechten, die am letzten Tag des Bezugsrechtshandels zum Depotbestand des Kunden gehören, gilt Nr. 15 Abs. 1. 6. Erlöschen laufender Aufträge (1) Dividendenzahlung, sonstige Ausschüttungen, Einräumung von Bezugsrechten, Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Preislich limitierte Aufträge zum Kauf oder Verkauf von Aktien an inländischen Börsen erlöschen bei Dividendenzahlung, sonstigen Ausschüttungen, der Einräumung von Bezugsrechten oder einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln mit Ablauf

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des Börsentages, an dem die Aktien letztmalig einschließlich der vorgenannten Rechte gehandelt werden. Bei Veränderung der Einzahlungsquote teileingezahlter Aktien oder des Nennwertes von Aktien und im Falle des Aktiensplittings erlöschen preislich limitierte Aufträge mit Ablauf des Börsentages vor dem Tag, an dem die Aktien mit erhöhter Einzahlungsquote bzw. mit dem veränderten Nennwert bzw. gesplittet notiert werden. (2) Kursaussetzung Wenn an einer inländischen Börse die Preisfeststellung wegen besonderer Umstände im Bereich des Emittenten auf Veranlassung der Börsengeschäftsführung unterbleibt (Kursaussetzung), erlöschen sämtliche an dieser Börse auszuführenden Kundenaufträge für die betreffenden Wertpapiere. (3) Ausführung von Kundenaufträgen an ausländischen Börsen Bei der Ausführung von Kundenaufträgen an ausländischen Börsen gelten insoweit die Usancen der ausländischen Börse. (4) Benachrichtigung Von dem Erlöschen eines Kundenauftrags wird die Bank den Kunden unverzüglich benachrichtigen. 7. Erfordernis eines ausreichenden Kontoguthabens/Depotbestandes Die Bank ist zur Ausführung von Aufträgen zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren oder zur Ausübung von Bezugsrechten nur insoweit verpflichtet, als das Guthaben des Kunden, ein für Wertpapiergeschäfte nutzbarer Kredit oder der Depotbestand des Kunden zur Ausführung ausreichen. Führt die Bank den Auftrag ganz oder teilweise nicht aus, so wird sie den Kunden unverzüglich unterrichten. 8. Haftung der Bank bei Kommissionsgeschäften Die Bank haftet für die ordnungsgemäße Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner oder den Vertragspartner des Zwischenkommissionärs. Bis zum Abschluss eines Ausführungsgeschäfts haftet die Bank bei der Beauftragung eines Zwischenkommissionärs nur für dessen sorgfältige Auswahl und Unterweisung.

II. Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte

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Kauf- und Verkaufsgeschäfte mit der Bank 9. Festpreisgeschäfte Vereinbaren Bank und Kunde für das einzelne Geschäft einen festen Preis (Festpreisgeschäft), so kommt ein Kaufvertrag zustande; dementsprechend übernimmt die Bank vom Kunden die Wertpapiere als Käuferin oder sie liefert die Wertpapiere an ihn als Verkäuferin. Die Bank berechnet dem Kunden den vereinbarten Preis, bei verzinslichen Schuldverschreibungen zuzüglich aufgelaufener Zinsen (Stückzinsen). Erfüllung der Wertpapiergeschäfte 10. Erfüllung im Inland als Regelfall Die Bank erfüllt Wertpapiergeschäfte im Inland, soweit nicht die nachfolgenden Bedingungen oder eine anderweitige Vereinbarung die Anschaffung im Ausland vorsehen. 11. Anschaffung im Inland Bei der Erfüllung im Inland verschafft die Bank dem Kunden, sofern die Wertpapiere zur Girosammelverwahrung bei der deutschen Wertpapiersammelbank (Clearstream Banking AG) zugelassen sind, Miteigentum an diesem Sammelbestand – Girosammeldepotgutschrift (GS-Gutschrift). Soweit Wertpapiere nicht zur Girosammelverwahrung zugelassen sind, wird dem Kunden Alleineigentum an Wertpapieren verschafft. Diese Wertpapiere verwahrt die Bank für den Kunden gesondert von ihren eigenen Beständen und von denen Dritter (Streifbandverwahrung). 12. Anschaffung im Ausland (1) Anschaffungsvereinbarung Die Bank schafft Wertpapiere im Ausland an, wenn – sie als Kommissionärin Kaufaufträge in in- oder ausländischen Wertpapieren im Ausland ausführt, oder – sie dem Kunden im Wege eines Festpreisgeschäftes ausländische Wertpapiere verkauft, die im Inland weder börslich noch außerbörslich gehandelt werden oder – sie als Kommissionärin Kaufaufträge in ausländischen Wertpapieren ausführt oder dem Kunden ausländische Wertpapiere im Wege eines Festpreisgeschäftes verkauft, die zwar im Inland börslich oder außerbörslich gehandelt, üblicherweise aber im Ausland angeschafft werden.

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(2) Einschaltung von Zwischenverwahrern Die Bank wird die im Ausland angeschafften Wertpapiere im Ausland verwahren lassen. Hiermit wird sie einen anderen in- oder ausländischen Verwahrer (z. B. die Clearstream Banking AG) beauftragen oder eine eigene ausländische Geschäftsstelle damit betrauen. Die Verwahrung der Wertpapiere unterliegt den Rechtsvorschriften und Usancen des Verwahrungsorts und den für den oder die ausländischen Verwahrer geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen. (3) Gutschrift in Wertpapierrechnung Die Bank wird sich nach pflichtgemäßem Ermessen unter Wahrung der Interessen des Kunden das Eigentum oder Miteigentum an den Wertpapieren oder eine andere im Lagerland übliche, gleichwertige Rechtsstellung verschaffen und diese Rechtsstellung treuhänderisch für den Kunden halten. Hierüber erteilt sie dem Kunden Gutschrift in Wertpapierrechnung (WR-Gutschrift) unter Angabe des ausländischen Staates, in dem sich die Wertpapiere befinden (Lagerland). (4) Deckungsbestand Die Bank braucht die Auslieferungsansprüche des Kunden aus der ihm erteilten WR-Gutschrift nur aus dem von ihr im Ausland unterhaltenen Deckungsbestand zu erfüllen. Der Deckungsbestand besteht aus den im Lagerland für die Kunden und für die Bank verwahrten Wertpapieren derselben Gattung. Ein Kunde, dem eine WR-Gutschrift erteilt worden ist, trägt daher anteilig alle wirtschaftlichen und rechtlichen Nachteile und Schäden, die den Deckungsbestand als Folge von höherer Gewalt, Aufruhr, Kriegs- und Naturereignissen oder durch sonstige von der Bank nicht zu vertretende Zugriffe Dritter im Ausland oder im Zusammenhang mit Verfügungen von hoher Hand des In- oder Auslands treffen sollten. (5) Behandlung der Gegenleistung Hat ein Kunde nach Absatz 4 Nachteile und Schäden am Deckungsbestand zu tragen, so ist die Bank nicht verpflichtet, dem Kunden den Kaufpreis zurückzuerstatten. Die Dienstleistungen im Rahmen der Verwahrung 13. Depotauszug Die Bank erteilt mindestens einmal jährlich einen Depotauszug.

II. Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte

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14. Einlösung von Wertpapieren/Bogenerneuerung (1) Inlandsverwahrte Wertpapiere Bei im Inland verwahrten Wertpapieren sorgt die Bank für die Einlösung von Zins-, Gewinnanteil- und Ertragscheinen sowie von rückzahlbaren Wertpapieren bei deren Fälligkeit. Der Gegenwert von Zins-, Gewinnanteil- und Ertragscheinen sowie von fälligen Wertpapieren jeder Art wird unter dem Vorbehalt gutgeschrieben, dass die Bank den Betrag erhält, und zwar auch dann, wenn die Papiere bei der Bank selbst zahlbar sind. Die Bank besorgt neue Zins-, Gewinnanteil- und Ertragscheinbogen (Bogenerneuerung). (2) Auslandsverwahrte Wertpapiere Diese Pflichten obliegen bei im Ausland verwahrten Wertpapieren dem ausländischen Verwahrer. (3) Auslosung und Kündigung von Schuldverschreibungen Bei im Inland verwahrten Schuldverschreibungen überwacht die Bank den Zeitpunkt der Rückzahlung infolge Auslosung und Kündigung anhand der Veröffentlichungen in den „Wertpapier-Mitteilungen“. Bei einer Auslosung von im Ausland verwahrten rückzahlbaren Schuldverschreibungen, die anhand deren Urkundennummern erfolgt (Nummernauslosung), wird die Bank nach ihrer Wahl den Kunden für die ihm in Wertpapierrechnung gutgeschriebenen Wertpapiere entweder Urkundennummern für die Auslosungszwecke zuordnen oder in einer internen Auslosung die Aufteilung des auf den Deckungsbestand entfallenden Betrages auf die Kunden vornehmen. Diese interne Auslosung wird unter Aufsicht einer neutralen Prüfungsstelle vorgenommen; sie kann stattdessen unter Einsatz einer elektronischen Datenverarbeitungsanlage durchgeführt werden, sofern eine neutrale Auslosung gewährleistet ist. (4) Einlösung in fremder Währung Werden Zins-, Gewinnanteil- und Ertragscheine sowie fällige Wertpapiere in ausländischer Währung oder Rechnungseinheiten eingelöst, wird die Bank den Einlösungsbetrag auf dem Konto des Kunden in dieser Währung gutschreiben, sofern der Kunde ein Konto in dieser Währung unterhält. Andernfalls wird sie dem Kunden hierüber eine Gutschrift in Euro erteilen, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist. 15. Behandlung von Bezugsrechten/Optionsscheinen/ Wandelschuldverschreibungen (1) Bezugsrechte Über die Einräumung von Bezugsrechten wird die Bank den Kunden benachrichtigen, wenn hierüber eine Bekanntmachung in den „Wertpapier-Mitteilungen“ erschienen ist. Soweit die Bank bis zum Ablauf des vorletzten Tages des Bezugsrechtshan-

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dels keine andere Weisung des Kunden erhalten hat, wird sie sämtliche zum Depotbestand des Kunden gehörenden inländischen Bezugsrechte bestens verkaufen; ausländische Bezugsrechte darf die Bank gemäß den im Ausland geltenden Usancen bestens verwerten lassen. (2) Options- und Wandlungsrechte Über den Verfall von Rechten aus Optionsscheinen oder Wandlungsrechten aus Wandelschuldverschreibungen wird die Bank den Kunden mit der Bitte um Weisung benachrichtigen, wenn auf den Verfalltag in den „Wertpapier-Mitteilungen“ hingewiesen worden ist. 16. Weitergabe von Nachrichten Werden in den „Wertpapier-Mitteilungen“ Informationen veröffentlicht, die die Wertpapiere des Kunden betreffen, oder werden der Bank solche Informationen vom Emittenten oder von ihrem ausländischen Verwahrer/Zwischenverwahrer übermittelt, so wird die Bank dem Kunden diese Informationen zur Kenntnis geben, soweit sich diese auf die Rechtsposition des Kunden erheblich auswirken können und die Benachrichtigung des Kunden zur Wahrung seiner Interessen erforderlich ist. So wird sie insbesondere Informationen über – gesetzliche Abfindungs- und Umtauschangebote, – freiwillige Kauf- und Umtauschangebote, – Sanierungsverfahren zur Kenntnis geben. Eine Benachrichtigung des Kunden kann unterbleiben, wenn die Information bei der Bank nicht rechtzeitig eingegangen ist oder die vom Kunden zu ergreifenden Maßnahmen wirtschaftlich nicht zu vertreten sind, weil die anfallenden Kosten in einem Missverhältnis zu den möglichen Ansprüchen des Kunden stehen. 17. Prüfungspflicht der Bank Die Bank prüft anhand der Bekanntmachungen in den „Wertpapier-Mitteilungen“ einmalig bei der Einlieferung von Wertpapierurkunden, ob diese von Verlustmeldungen (Opposition), Zahlungssperren und dergleichen betroffen sind. Die Überprüfung auf Aufgebotsverfahren zur Kraftloserklärung von Wertpapierurkunden erfolgt auch nach Einlieferung. 18. Umtausch sowie Ausbuchung und Vernichtung von Urkunden (1) Urkundenumtausch Die Bank darf ohne vorherige Benachrichtigung des Kunden einer in den „Wertpapier-Mitteilungen“ bekannt gemachten Aufforderung zur Einreichung von Wertpapierurkunden Folge leisten, wenn diese Einreichung offensichtlich im Kundeninteresse liegt und damit auch keine Anlageentscheidung verbunden ist (wie z. B. nach der Fu-

II. Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte

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sion der Emittentin mit einer anderen Gesellschaft oder bei inhaltlicher Unrichtigkeit der Wertpapierurkunden). Der Kunde wird hierüber unterrichtet.

(2) Ausbuchung und Vernichtung nach Verlust der Wertpapiereigenschaft Verlieren die für den Kunden verwahrten Wertpapierurkunden ihre Wertpapiereigenschaft durch Erlöschen der darin verbriefen Rechte, so können sie zum Zwecke der Vernichtung aus dem Depot des Kunden ausgebucht werden. Im Inland verwahrte Urkunden werden soweit möglich dem Kunden auf Verlangen zur Verfügung gestellt. Der Kunde wird über die Ausbuchung, die Möglichkeit der Auslieferung und die mögliche Vernichtung unterrichtet. Erteilt er keine Weisung, so kann die Bank die Urkunden nach Ablauf einer Frist von zwei Monaten nach Absendung der Mitteilung an den Kunden vernichten.

19. Haftung (1) lnlandsverwahrung Bei der Verwahrung von Wertpapieren im Inland haftet die Bank für jedes Verschulden ihrer Mitarbeiter und der Personen, die sie zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen hinzuzieht. Soweit dem Kunden eine GS-Gutschrift erteilt wird, haftet die Bank auch für die Erfüllung der Pflichten der Clearstream Banking AG.

(2) Auslandsverwahrung Bei der Verwahrung von Wertpapieren im Ausland beschränkt sich die Haftung der Bank auf die sorgfältige Auswahl und Unterweisung des von ihr beauftragten ausländischen Verwahrers oder Zwischenverwahrers. Bei einer Zwischenverwahrung durch die Clearstream Banking AG oder einen anderen inländischen Zwischenverwahrer sowie einer Verwahrung durch eine eigene ausländische Geschäftsstelle haftet die Bank für deren Verschulden.

20. Sonstiges (1) Auskunftsersuchen ausländischer Aktiengesellschaften Ausländische Aktien, die ein Kunde von der Bank im Inland oder im Ausland verwahren lässt, unterliegen der Rechtsordnung des Staates, in dem die Aktiengesellschaft ihren Sitz hat. Die Rechte und Pflichten der Aktionäre bestimmen sich daher nach dieser Rechtsordnung. Danach ist die Aktiengesellschaft häufig berechtigt oder sogar verpflichtet, über ihre Aktionäre Informationen einzuholen. Soweit die Bank hiernach im Einzelfall zur Auskunftserteilung unter Offenlegung des Namens des Kunden verpflichtet ist, wird sie ihn benachrichtigen. Entsprechendes kann auch für andere Wertpapiere, insbesondere für Wandel- und Optionsanleihen, gelten.

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(2) Einlieferung/Überträge Diese Sonderbedingungen gelten auch, wenn der Kunde der Bank in- oder ausländische Wertpapiere zur Verwahrung effektiv einliefert oder Depotguthaben von einem anderen Verwahrer übertragen läßt. Verlangt der Kunde die Verwahrung im Ausland, wird ihm eine WR-Gutschrift nach Maßgabe dieser Sonderbedingungen erteilt.

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Sachwortverzeichnis Kursive Seitenzahlen geben die wichtigste Fundstelle an. AAA (account agreement approach) 197 Aktie 32 Aneignungsermächtigung 78 Anknüpfung – an den Ort der Depotkontobuchung 128, 150, 192 – der Sicherungsvereinbarung 179 – einheitliche für den gesamten Depotbestand 130 – stufenübergreifend 222 – stufenweise 199, 208, 222 Arbeitsgruppe Rechtssicherheit 235 Arbitrage 94, 96, 98 Auslieferungsansprüche 88 Auslieferungsanspruch 43, 46, 56, 73 Bankleitzahl 194 Bekanntmachung über die Anforderungen an die Ordnungsmäßigkeit des Depotgeschäfts 83 Belegenheitsort 119 – Bestimmung nach ausländischem Recht 121 Bernasconi-Bericht 168 Bestimmtheitsgrundsatz, sachenrechtlicher 59 Bucheffekte 224 Bundesschuldbuch 69 CASCADE 58 CASCADE-RS 41 CESAME 195, 236 Clearstream Banking AG 34, 88, 90, 97, 170, 213 CPSS 234 CPSS/b 234

Dauerglobalurkunde (siehe Sammelurkunde) Deckungsbestand – bei Gutschrift in Wertpapierrechnung 84, 86, 220 – bei Zweitverbriefung 95, 98 – beim security entitlement 159 – Miteigentum 160 DENISA 195 Depotkontobuchung, rechtsbegründende Wirkung 136 Depotkontobuchung, vorgezogene 58 Deutscher Auslandskassenverein 91 direct holding system 156 Drei-Punkte-Erklärung 84, 87 – Internationaler Zentralverwahrer 91 Drittverwahrer (siehe Verwahrer) Drittverwahrung 33, 45, 130 Effekte 31, 80 Effektengiroverkehr 29, 35, 80 EFMLG 234, 237 Eigenhändlergeschäft 61 Einzelschuldbuchforderung 68 Entmaterialisierung 66 – England 66 – Frankreich 66 – Vereinigte Staaten von Amerika 67, 155 Erwerb, gutgläubiger 30, 76 – bei gegenseitiger Kontoverbindung 100 – bei Gutschrift in Wertpapierrechnung 92 – beim security entitlement 161 – von Schuldbuchforderungen 69

306

Sachwortverzeichnis

Europäische Zentralbank 34, 66, 69 – Stellungnahme zur Haager Wertpapierkonvention 215 Ferngiroverkehr 102 Festpreisgeschäft 61 Finalitätsrichtlinie 131, 195, 222 Finanzsicherheitenrichtlinie 133, 134, 195, 222 Finanzverbund, genossenschaftlicher 130 Forderung, inkonnexe 77 Forderung, konnexe 77 Geheißerwerb 57, 63 Gesellschaftsstatut 108 Giovannini-Gruppe 234, 237 Girosammelgutschrift 79, 99, 137 – Bedeutung im Vergleich zur Gutschrift in Wertpapierrechnung 99 Girosammelverwahrung 32 – ausländische Wertpapiere 80, 94, 110 – Auslieferungsanspruch 43, 47, 56, 73, 88 – Besitzverhältnisse 45 – Besitzverhältnisse bei Bestellung von Pfandrecht 73, 74 – Eigentumsverhältnisse 43 – Herausgabeanspruch 46, 56 – internationalisierte (siehe Kontoverbindung, gegenseitige) – Zulassung von Wertpapieren zur 40 Group of 30 170, 234, 237 Gutschrift in Wertpapierrechnung 81, 137, 161 – Angabe des Lagerlandes 85, 87, 119 – anwendbare Rechtsordnung 114 – Bedeutung im Vergleich zu Girosammelgutschrift 99 – Deckungsbestand 84, 86, 220 – fiduziarische Treuhand 84 – gutgläubiger Erwerb 92 – Haager Wertpapierkonvention 180, 187, 216, 225

– – – –

Herausgabeanspruch 85 Pfandrecht 92 Rechtsgutachten 83 Verfügung über 91

Haager Konferenz für Internationales Privatrecht 167 Haager Wertpapierkonvention – Anknüpfungsgegenstände 175 – Anknüpfungsmomente 185 – Zeichnung 169 Haussammelverwahrung 33 IBAN 194 indirect holding system 156 Inhaberaktie 40 Inhaberpapier 30, 32, 71, 108 Inhaberschuldverschreibung 32, 40, 62 Insolvenz 88, 100, 131, 184 Insolvenzverordnung 133 Intermediär 156, 171 Intermediär, maßgeblicher 171, 199 Internalisierung 61 Investmentanteilsschein 32, 40 IOSCO 234 Kapitalmarktpapier 31 Kassenverein 35, 67 Kommissionsgeschäft 48, 61, 81, 114 – Durchgangserwerb des Kommissionärs 54 Kontoverbindung, gegenseitige 97 – anwendbare Rechtsordnung 111 – gutgläubiger Erwerb 100 – Haager Wertpapierkonvention 208 – Rechtsgutachten 100 – Sammelbestand 102, 111 Lagerland 83 (siehe auch Gutschrift in Wertpapierrechnung) Legal Certainty Group (siehe Arbeitsgruppe Rechtssicherheit) lex creationis 206

Sachwortverzeichnis

307

Lieferliste 51, 61 look-through-approach 120, 130

repurchase agreement 71, 179 res in transitu 125

Namensaktie, Einbeziehung in die Girosammelverwahrung 40 Namensaktie, vinkulierte, Einbeziehung in die Girosammelverwahrung 41, 44 Namensschuldverschreibung 40

Sachstatut 108 Sammelbestand (siehe Wertpapiersammelbestand) Sammelschuldbuchforderung 66, 68, 118, 138 (siehe auch Schuldbuchforderung) – anwendbare Rechtsordnung 116 – Übertragung 69 Sammelurkunde 37 – Dauerglobalurkunde 38, 46, 95, 118 – interimistische 38 – technische 38 Sammelverwahrer (siehe Verwahrer) Sammelverwahrung 33, 40 (siehe auch Girosammelverwahrung) Schuldbuchforderung 68 (siehe auch Sammelschuldbuchforderung) Schuldbuchgiroverkehr 67 Schuldstatut 108, 114, 180 security entitlement 158, 213, 225 – Kollisionsrecht 164 – Übertragung 161 Sekundenhandel 61 Skontration 35 Sonderbedingungen für Auslandsgeschäfte in Wertpapieren 81 Sonderverwahrung (siehe Streifbandverwahrung) Statutenwechsel 149, 191 Streifbandverwahrung 33, 45, 49, 117, 137 – Haager Wertpapierkonvention 182 Stückeverzeichnis 49, 81, 82 Super-PRIMA 201, 222

Orderpapier 30, 32, 71, 108 page 37 problem 201, 208 paperwork crunch 36, 155 Pfanddepot 75 Pfandrecht (siehe auch Verpfändung) – an girosammelverwahrten Wertpapieren 71, 143 – an Gutschrift in Wertpapierrechnung 92, 115 – an Sammelschuldbuchforderung 78 – des Verwahrers 73, 93, 143 PRIMA 129, 131, 221 (siehe auch Super-PRIMA) Qualifikation, der Verfügung im Effektengiroverkehr 136 Rechtswahlvereinbarung 222 – Erkennbarkeit für Dritte 124, 127, 188 – Girosammelgutschrift 127 – Gutschrift in Wertpapierrechnung 114, 187 – Haager Wertpapierkonvention 186, 197 – Internationales Sachenrecht 124 – Inter-partes-Wirkung 126 – US-amerikanisches Recht 164 – zwischen Parteien eines anhängigen Rechtsstreites 128 – zwischen Wertpapiersammelbanken 128 Reichsschuldbuch 67 Rektapapier 30, 32, 108

The Depository Trust Company 36, 213 Übertragungsvermerk 49, 138 UNIDROIT 233, 234, 238 Uniform Commercial Code 154

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– Reform 155 upper-tier-attachement 236 Verkehrspapier 30 Verpfändung (siehe auch Pfandrecht) – beschränkte 77 – regelmäßige Ermächtigung 77 – unbeschränkte Ermächtigung 77 Verpfändungsübertrag 76, 144 Verwahrer 34, 172 Verwahrkette 75, 130, 154 Wertpapier – Begriff 29, 172 – Immobilisierung 34, 37 – intermediärverwahrtes 172 – vertretbares 31, 40, 94, 100 Wertpapierleihe 71, 179 Wertpapierliefersystem 131 Wertpapierpensionsgeschäft 71, 179 Wertpapierrechnung (siehe Gutschrift in Wertpapierrechnung) Wertpapierrechtsstatut 94, 107, 146 Wertpapiersachstatut 109, 117, 146, 180, 215 – Bestimmung im Effektengiroverkehr 110, 169 – lex cartae sitae 109, 117, 135, 221 – lex rei sitae 109 Wertpapiersammelbank 34, 51, 67, 95, 139, 171 (siehe auch Clearstream Banking AG und Zentralverwahrer) – Auslieferungsanspruch 46

– gegenseitige Kontoverbindung 97 – Spitzenausgleich 60 Wertpapiersammelbestand 69 – einheitliche Rechtsordnung 149, 214 – Miteigentum am 43, 118 Wertpapierübertrag 63, 76 Wertpapierübertragung – Depotübertrag 63 – Durchgangserwerb 54, 63 – Eigentumsübergang 61, 138 – Einigungserklärung 52, 60, 139 – gesetzlicher Erwerbstatbestand 49, 63, 138 – stückelose 102 – tatsächliche Abläufe 50 – Übergabesurrogat 56, 60, 63 – Umstellung des Besitzmittlungswillens 57, 61, 63, 139 – Verfügung außerhalb des Effektengirosystems 64 – Verfügungstatbestand 49, 60, 63 – Verfügungstatbestand bei gegenseitiger Kontoverbindung 112 Wertpapierverwaltung 82, 94 Wertrecht 66, 117, 156 (siehe auch Sammelschuldbuchforderung) Zentrale Gegenpartei 59, 139 Zentralverwahrer 36, 203 – internationaler (ICSD) 37 Zwangsgiro 39 Zweitverbriefung 95, 98, 111