Drei-Eltern-Kinder: Die Bewertung von Mitochondrien-Austausch-Techniken im deutschen Recht [1 ed.] 9783428559688, 9783428159680

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Schriften zum Gesundheitsrecht Band 56

Drei-Eltern-Kinder Die Bewertung von Mitochondrien-Austausch-Techniken im deutschen Recht Von Sophia Maurer

Duncker & Humblot · Berlin

SOPHIA MAURER

Drei-Eltern-Kinder

Schriften zum Gesundheitsrecht Band 56 Herausgegeben von Professor Dr. Helge Sodan, Freie Universität Berlin, Direktor des Deutschen Instituts für Gesundheitsrecht (DIGR) Präsident des Verfassungsgerichtshofes des Landes Berlin a.D.

Drei-Eltern-Kinder Die Bewertung von Mitochondrien-Austausch-Techniken im deutschen Recht

Von Sophia Maurer

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Jahre 2019 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2020 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Satz: TextFormA(r)t Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI buch.bücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 1614-1385 ISBN 978-3-428-15968-0 (Print) ISBN 978-3-428-55968-8 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2019 von der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung konnten bis November 2019 berücksichtigt werden. Mein Doktorvater, Professor Dr. Matthias Krüger, hat diese Arbeit angeregt und durch eine Stelle als wissenschaftliche Mitarbeiterin an seiner Professur für Strafrecht und Strafprozessrecht ermöglicht. Ihm gilt mein aufrichtiger Dank für seine langjährige Förderung, die Unterstützung all meiner Vorhaben und die großzügige Gewährung von wissenschaftlichen Freiheiten. Professor Dr. Andreas Spickhoff danke ich für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens. Bei Professorin Rosamund Scott vom King’s College London möchte ich mich für die Ermöglichung meines Forschungsaufenthalts an ihrem Institut bedanken. Wohl niemand hat die Entstehung dieser Arbeit näher mitverfolgt als meine Kollegin und gute Freundin Dr. Julia Ströhlein. Ihr danke ich vielmals für ihr stets offenes Ohr und für ihren Beistand in allen Lebenslagen. Auf den Rückhalt meiner gesamten Familie kann ich immer zählen, wofür ich sehr dankbar bin. Meine Eltern Barbara und August Maurer stehen bei allem, was ich tue, hinter mir. Sie haben mich auf meinem bisherigen Lebensweg stets uneingeschränkt unterstützt und in jeglicher Hinsicht gefördert, wofür ich ihnen von Herzen danke. Berlin, im Dezember 2019

Sophia Maurer

Inhaltsübersicht Kapitel 1 Einleitung 23 A. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

Kapitel 2

Naturwissenschaftliche Hintergründe 27

A. Biologische Begrifflichkeiten und Abläufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I.

Molekulare Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

II. Die menschliche Zelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 III. Die vorgeburtliche Entwicklung des Menschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 IV. Mutationen der Kern-DNA und ihre Vererbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 V. Möglichkeiten der modernen Fortpflanzungsmedizin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 B. Biologischer Hintergrund der Mitochondriopathien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 I.

Besonderheiten der mitochondrialen DNA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

II. Mutationen der mitochondrialen DNA und ihre Vererbung . . . . . . . . . . . . . . . . 45 III. Krankheitsbilder und Prävalenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 IV. Diagnose von mtDNA-Mutationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 C. Genetische Therapien zur kausalen Behandlung von Mitochondriopathien . . . . . . . . 52 I.

Cytoplasma-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

II. Spindel-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 III. Vorkern-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 IV. Polkörper-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 V. Unterschiede zwischen ST- und VT-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 VI. Befürchtete biologische Problematiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 VII. Stand der Forschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

8

Inhaltsübersicht Kapitel 3



Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland 60

A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 I.

Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

II. Das Embryonenschutzgesetz als Grundlage eines Verbots . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 B. Einzelne Verbotstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 I.

Vereinbarkeit mit § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

II. Vereinbarkeit mit § 1 Abs. 2 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 III. Vereinbarkeit mit § 5 Abs. 1 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 IV. Vereinbarkeit mit § 5 Abs. 2 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 V. Weitere Normen des ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 C. Keine Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 I.

Spindel-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

II. Vorkern-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 Kapitel 4

Legitimierbarkeit des Verbots 134

A. Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 I.

Rechtsgutstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

II. Strafrecht am Maßstab der Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 B. Eingriff in Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 I.

Wissenschaftler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

II. Spenderin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 III. Potentielles Kind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 IV. Wunscheltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 C. Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 I.

Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

II. Verhinderung einer gespaltenen Mutterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 III. Verhinderung von Keimbahneingriffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 IV. Weitere denkbare Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

Inhaltsübersicht

9

Kapitel 5

Vereinbarkeit des Ergebnisses mit Unions- und Völkerrecht 237

A. Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 I.

Bedeutung für das nationale Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

II. Primärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 III. Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 B. Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 I.

UNESCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

II. Europarat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

Kapitel 6

Zusammenfassung und Folgerungen 250

A. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 B. Rechtspolitische Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 Einleitung 23 A. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

Kapitel 2

Naturwissenschaftliche Hintergründe 27

A. Biologische Begrifflichkeiten und Abläufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I.

Molekulare Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. Desoxyribonukleinsäure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Realisierung der genetischen Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

II. Die menschliche Zelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 1. Aufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 a) Zellkern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 b) Cytoplasma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 c) Mitochondrien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 2. Zelltypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 3. Zellteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 a) Mitose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 b) Meiose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 III. Die vorgeburtliche Entwicklung des Menschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 1. Befruchtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 2. Toti- und pluripotente Zellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 3. Nidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 4. Weitere embryonale Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 IV. Mutationen der Kern-DNA und ihre Vererbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1. Arten von Mutationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2. Vererbung von Mutationen der Kern-DNA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 V. Möglichkeiten der modernen Fortpflanzungsmedizin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 1. Assistierte Reproduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 a) Artifizielle Insemination . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

12

Inhaltsverzeichnis b) In-vitro-Fertilisation (IVF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 c) Intrazytoplasmatische Spermieninjektion (ICSI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 d) Ersatzmutterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2. Diagnose von Krankheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 a) Pränataldiagnostik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 b) Präimplantationsdiagnostik (PID) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 c) Polkörperdiagnostik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 3. Reaktionsmöglichkeiten auf pathologische Befunde vor der Geburt . . . . . . 39 a) Intrauterine symptomatische Therapie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 b) Gentherapie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 c) Abbruch der Schwangerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 d) Verwerfung der Embryonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

B. Biologischer Hintergrund der Mitochondriopathien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 I.

Besonderheiten der mitochondrialen DNA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. Aufbau und Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2. Mutationen und Reparaturmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3. Nichtstringente Weitergabe des mitochondrialen Genoms . . . . . . . . . . . . . . 43 a) Im Organismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Bei der Fortpflanzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

II. Mutationen der mitochondrialen DNA und ihre Vererbung . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1. Arten von Mutationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 2. Homoplasmie und Heteroplasmie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3. Vererbung von Mutationen der mtDNA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 a) Der „Bottleneck-Effekt“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 aa) Unterschiedliches Heteroplasmie-Level in den Eizellen . . . . . . . . . . 47 bb) Unterschiedliche Manifestation in Embryos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 b) Intrazelluläre Selektion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 III. Krankheitsbilder und Prävalenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 1. LHON . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 2. MERRF-Syndrom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 3. MELAS-Syndrom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 4. NARP / Leigh-Syndrom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 IV. Diagnose von mtDNA-Mutationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1. Präimplantationsdiagnostik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 2. Postnatale Diagnose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 C. Genetische Therapien zur kausalen Behandlung von Mitochondriopathien . . . . . . . . 52 I.

Cytoplasma-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

Inhaltsverzeichnis

13

II. Spindel-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 III. Vorkern-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 IV. Polkörper-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 V. Unterschiede zwischen ST- und VT-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 VI. Befürchtete biologische Problematiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1. Mitübertragung von fehlerhafter mtDNA („Carry-over“) . . . . . . . . . . . . . . . 55 2. Anormale Befruchtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 3. Interaktion von ncDNA und mtDNA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 VII. Stand der Forschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

Kapitel 3

Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland 60

A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 I.

Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 1. Auslegungsziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 2. Auslegungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 a) Die klassischen Auslegungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 aa) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 bb) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 cc) Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 dd) Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 b) Auslegung am höherrangigen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 c) Folgenorientierte Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 3. Besonderheiten im Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

II. Das Embryonenschutzgesetz als Grundlage eines Verbots . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 1. Entstehung und Entwicklung des ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 a) Vorgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 b) Das ESchG von 1991 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 c) Fortentwicklung und Reformdiskussionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 aa) Klonbericht der Bundesregierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 bb) PID-Urteil und § 3a ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 cc) Entwurf eines Fortpflanzungsmedizingesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 2. Überblick relevanter Normen des ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 a) Spindel-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

14

Inhaltsverzeichnis aa) Entfernung der Spindeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 bb) Einbringen der Spindel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 cc) Befruchtung der neuen Eizelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 dd) Einsetzen des Embryos in Wunschmutter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 b) Vorkern-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 aa) Imprägnation der Eizellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 bb) Entfernung der Vorkerne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 cc) Transfer des Vorkerne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 dd) Einsetzen des Embryos in Wunschmutter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

B. Einzelne Verbotstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 I.

Vereinbarkeit mit § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 1. Spindel-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 a) Eizelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 b) Unternehmen einer künstlichen Befruchtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 c) Absichtserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 aa) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 bb) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 (1) „Abstammen“ als „nicht fremd“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 (2) Auslegung von „fremd“ im Hinblick auf das Kernstrafrecht . . . 80 cc) Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 dd) Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 d) Ergebnis zur ST-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2. Vorkern-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 a) Imprägnation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 aa) Eizelle der Wunschmutter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 (1) Befruchtungserfolg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 (a) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (b) Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 (2) Folgerungen für das Befruchtungsobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 bb) Eizelle der Spenderin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (1) Tatentschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (2) Unmittelbares Ansetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 b) Transfer der Vorkerne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 aa) Eizelle der Wunschmutter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 bb) Eizelle der Spenderin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

Inhaltsverzeichnis

15

c) Ergebnis zur VT-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3. Ergebnis zu § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 II. Vereinbarkeit mit § 1 Abs. 2 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 1. Spindel-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 2. Vorkern-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 a) Eizelle der Wunschmutter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 b) Eizelle der Spenderin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 3. Ergebnis zu § 1 Abs. 2 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 III. Vereinbarkeit mit § 5 Abs. 1 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 1. Spindel-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 a) Entfernen der Spindeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 aa) Menschliche Keimbahnzelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 bb) Erbinformation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (1) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (2) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (a) Exkurs: Klontechniken beim Menschen . . . . . . . . . . . . . . . 101 (b) Tatbestandsmäßigkeit der Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (c) Bedeutung für das Begriffsverständnis in § 5 ESchG . . . . . 102 (3) Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (4) Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 cc) Künstlich Verändern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (1) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (2) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (a) § 316b und § 109e StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 (b) Weitere Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 (3) Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 dd) Ausschluss nach § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Einbringen der Spindel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 aa) Menschliche Keimbahnzelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (1) Entkernte Eizelle der Spenderin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (b) Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 (aa) Exkurs: Tatbestandsmäßigkeit des Klonens mittels Zellkern-Transfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 (bb) Zwischenergebnis zur Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

16

Inhaltsverzeichnis (c) Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (aa) Telos von § 5 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (bb) Folgen für die Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (2) Spindel der Wunschmutter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 bb) Erbinformation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 cc) Verändern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 dd) Ausschluss nach § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 c) Ergebnis zur Spindel-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 2. Vorkern-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 a) Entfernen der Vorkerne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 aa) Menschliche Keimbahnzelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 bb) Erbinformation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 cc) Künstliche Veränderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 dd) Ausschluss nach § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 b) Einbringen der Vorkerne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Künstliche Veränderung einer menschlichen Keimbahnzelle . . . . . . 120 bb) Kein Ausschluss nach § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 c) Ergebnis zur Vorkern-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 3. Ergebnis zu § 5 Abs. 1 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 IV. Vereinbarkeit mit § 5 Abs. 2 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 V. Weitere Normen des ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 1. Vereinbarkeit mit § 2 Abs. 1 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 a) Entkernung der Eizellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 aa) Spindel-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 bb) Vorkern-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) Übertragung des Embryos auf Wunschmutter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 c) Ergebnis zu § 2 Abs. 1 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 2. Vereinbarkeit mit § 3 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 a) Spindel-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Vorkern-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 c) Ergebnis zu § 3 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 3. Vereinbarkeit mit § 7 Abs. 1 ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

C. Keine Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

Inhaltsverzeichnis I.

17

Spindel-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

II. Vorkern-Transfer-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

Kapitel 4

Legitimierbarkeit des Verbots 134

A. Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 I.

Rechtsgutstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

II. Strafrecht am Maßstab der Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 1. Verhältnismäßigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 2. Ansatz von Hörnle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 B. Eingriff in Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 I.

Wissenschaftler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 3. Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

II. Spenderin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 1. Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 2. Allgemeines Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) . . 141 3. Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 4. Gleichheitssatz (Art. 3 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 III. Potentielles Kind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 1. Beginn der Grundrechtsträgerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 2. Objektiv-rechtlicher Grundrechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 IV. Wunscheltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 1. Elternrecht (Art. 6 Abs. 2 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 2. Recht auf reproduktive Autonomie (Art. 6 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 3. Allgemeines Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) . . 150 a) Dogmatik des allgemeinen Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 b) Präferenz eines Kindes ohne schwere Erbkrankheit . . . . . . . . . . . . . . . . 153 aa) Wertung von § 218a Abs. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 bb) Wertung von § 3a ESchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 4. Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 C. Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

18

Inhaltsverzeichnis I.

Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 1. Grundrechtsschranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 2. Bedeutung grundrechtlicher Schutzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

II. Verhinderung einer gespaltenen Mutterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1. Schutz des potentiellen Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 a) Persönlichkeitsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 aa) Legitimer Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 (1) Schutz eines Grundrechtsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 (2) Rein objektive Schutzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 (3) Vorwirkung der Grundrechtsträgerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 bb) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 b) Würdeschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 2. Schutz der Spenderin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 a) Legitimer Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 aa) Bedrohte Rechtsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 bb) Bewertung als legitimer Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (1) Gesundheitsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (2) Würdeschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 b) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 aa) Gesundheitsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 bb) Würdeschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 c) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 d) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 III. Verhinderung von Keimbahneingriffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 1. Legitimer Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 a) Würdeschutz künftiger und gegenwärtiger Menschen . . . . . . . . . . . . . . . 181 aa) Gattungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 bb) Anknüpfung an Grundrechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 (1) Gameten als Grundrechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (2) Vorwirkung der Grundrechtsträgerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (3) Schutz gegenwärtiger Menschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

Inhaltsverzeichnis

19

b) Schutz von Leben und Gesundheit künftiger Menschen . . . . . . . . . . . . . 188 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2. Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 a) Exkurs: Inhaltliche Bestimmung der Menschenwürdegarantie . . . . . . . . 190 aa) Positive Bestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 bb) Bestimmung anhand des Verletzungsvorgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 b) Würderelevanz von Keimbahneingriffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 aa) Unverfügbarkeit des menschlichen Genoms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 (1) Genetischer Determinismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (2) Genetischer Essentialismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 bb) Instrumentalisierung des künftigen Menschen . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (1) Experimentalaspekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (2) Zweckdifferenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 (a) Therapeutische Einstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (b) Verbessernde Einstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 c) Mitochondrien-Austausch-Techniken als Keimbahneingriff . . . . . . . . . . 203 aa) Biologische Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 bb) Philosophische Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 (1) Numerische Identität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 (2) Qualitative Identität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 cc) Bewertung in Großbritannien und den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 (1) Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 (a) Rechtslage in Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 (aa) Rechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 (bb) Inhalt der Regulations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 (cc) Verfahren vor der Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 (b) Auffassung der britischen Regierung . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 (c) Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 (2) USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 (a) Rechtslage in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 (b) Report der National Academy of Medicine . . . . . . . . . . . . . 216 (c) Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 (3) Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 d) Folgerungen zur Würderelevanz der MAT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

20

Inhaltsverzeichnis aa) Unverfügbarkeitsaspekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 bb) Instrumentalisierungsaspekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 (1) MAT als Experiment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 (2) MAT als nicht-fremdnützige Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 (a) Therapiekriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 (aa) Habermas’sche Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 (bb) Notwendigkeit einer begrifflichen Präzisierung . . . . . 223 (cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 (b) Unterstellbarer Konsens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 (aa) Verhinderung schweren Übels . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 (bb) Ermessensspielraum der Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 (c) Orientierung an Primary Goods . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 e) Ergebnis zur Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 3. Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 4. Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 IV. Weitere denkbare Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 1. Freiheitsschutz der Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 2. Gesundheitsschutz der Bevölkerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 3. Verhinderung der Veränderung sozialer Beziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 4. Dammbruch-Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

Kapitel 5

Vereinbarkeit des Ergebnisses mit Unions- und Völkerrecht 237

A. Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 I.

Bedeutung für das nationale Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

II. Primärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 III. Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 1. Biopatentrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 2. Geweberichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 3. Verordnung zu klinischen Prüfungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 B. Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 I.

UNESCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

Inhaltsverzeichnis

21

1. Allgemeine Erklärung über das menschliche Genom und die Menschenrechte (1997) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 2. Allgemeine Erklärung über Bioethik und Menschenrechte (2005) . . . . . . . . 244 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 II. Europarat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 1. EMRK und Rechtsprechung des EGMR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 a) Bedeutung für das nationale Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 b) Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 aa) Eizellspende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 bb) Keimbahnintervention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 2. Biomedizinkonvention (1997) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

Kapitel 6

Zusammenfassung und Folgerungen 250

A. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 B. Rechtspolitische Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

Kapitel 1

Einleitung „Ein solches Kind gab’s noch nie“ – mit dieser Überschrift reagierte Die Zeit auf das Bekanntwerden der Geburt des ersten „Drei-Eltern-Kindes“ im September 2016.1 Ein Team aus Forschern2 um den Mediziner John Zhang hatte in Mexiko die mitochondriale DNA einer Spenderin mit der Kern-DNA einer jordanischen Frau kombiniert, die aufgrund eines Defekts an ihrer eigenen mitochondrialen DNA zuvor mehrere Fehlgeburten erlitten hatte und den frühen Tod zweier schwer kranker Kinder verkraften musste.3 Die neu konstruierte Eizelle wurde anschließend befruchtet, so dass es im April 2016 zur Geburt eines Jungen kam, der neben der DNA seiner beiden Eltern auch noch Genmaterial einer dritten Person in sich trägt, den mitochondrialen Defekt aber anscheinend nicht ererbt hat. Seitdem wurde über weitere „Drei-Eltern-Kinder“ in der Ukraine4 und in Griechenland5 berichtet. Auch in Großbritannien sind alsbald weitere Geburten nach Durchführung der „Mitochondrien-Austausch-Techniken (MAT)“ 6 zu erwarten.7 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das Verfahren in naher Zukunft auch in Deutschland Anwendung finden könnte.

1 Bahnsen, Ein solches Kind gab’s noch nie – Was hinter der Nachricht vom Drei-ElternBaby steckt, Die Zeit Nr. 41/2016, S. 39. 2 Aus Gründen der leichteren Lesbarkeit wird in der vorliegenden Arbeit die männliche Sprachform bei personenbezogenen Substantiven und Pronomen verwendet. Dies impliziert keine Benachteiligung des weiblichen Geschlechts, sondern soll im Sinne der sprachlichen Vereinfachung als geschlechtsneutral zu verstehen sein. 3 Zhang u. a., Fertility and Sterility 2016, e375. 4 Spiegel Online, Baby mit drei Eltern geboren, abrufbar unter: www.spiegel.de/gesundheit/ schwangerschaft/ukraine-baby-mit-drei-eltern-geboren-a-1130489.html (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 5 Cockburn, ‚Three-person baby‘ born after world’s first clinical trials of controversial technique, Independent vom 11.04.2019. 6 Zur verwendeten Begrifflichkeit siehe sogleich. 7 BBC, Doctors given approval for UK’s first ‚three-person babies‘, abrufbar unter: www. bbc.co.uk/news/health-42918341 (zuletzt abgerufen am 15.11.2019).

24

Kap. 1: Einleitung

A. Problemaufriss Das deutsche Fortpflanzungsmedizinrecht gilt als zersplittert, lückenhaft und durch den medizinischen Fortschritt überholt.8 Das für diese Arbeit relevante Embryonen­schutzgesetz (ESchG) trat bereits am 01.01.1991 in Kraft und wurde seitdem nur ein einziges Mal durch die Einfügung einer Regelung zur Präimplantationsdiagnostik punktuell geändert. Dass es auf derart neue Techniken nicht spezifisch eingeht, versteht sich von selbst. Im europäischen Vergleich relativ konservativ sind aber andere Materien geregelt, namentlich das Verbot von Eizellspenden und von künstlichen Veränderungen menschlicher Keimbahnzellen. Diese stehen zwar mit den MAT im Zusammenhang, sind aber ursprünglich für andere Sachverhalte geschaffen worden. Ob die MAT in Deutschland tatsächlich durch geltendes Recht verboten sind, ist daher keineswegs sicher und soll im Rahmen dieser Arbeit geklärt werden. In Deutschland steht man Neuerungen in Reproduktionsmedizin und Gentechnologie generell eher skeptisch bis ablehnend gegenüber. Es verwundert daher nicht, dass die Möglichkeit, das Verfahren auch in Deutschland anzuwenden, politisch gar nicht erst diskutiert wurde. Verbote, gerade wenn sie durch Strafe bewehrt sind, müssen aber den Anforderungen des Grundgesetzes genügen. Dieses sah das Bedürfnis eines vorexistenziellen Schutzes, bezogen auf die Entstehungsbedingungen, im Jahr 1949 freilich nicht voraus, so dass sich des Weiteren die Frage stellt, inwieweit sich ein Verbot der MAT verfassungsrechtlich rechtfertigen lässt. Dass das Thema kontrovers beurteilt wird, zeigt sich auch am Sprachgebrauch. Im Englischen wird einerseits von „mitochondrial replacement therapy“ oder „mitochondrial donation“ 9 gesprochen, andererseits aber auch von „three-parent baby“ oder „three-parent IVF“10. Oft wird die Technik auch schlicht als „mitochondrial transfer“11 bezeichnet.12 Wirklich treffend ist keiner dieser Ausdrücke. Die Verwendung von Begriffen wie „Therapie“ bzw. „Spende“ beinhaltet bereits eine positive Bewertung. Das Gleiche gilt gegenteilig für den Bezug auf eine widernatürliche Anzahl von „Eltern“, der impliziert, dass die Spenderin der mitochondrialen DNA als ein Elternteil anzusehen wäre. Von einem „Mitochondrien-Transfer“ lässt sich aus naturwissenschaftlicher Sicht nicht sprechen, denn transferiert werden nicht die Mitochondrien, sondern die Kern-DNA.13

8

Dorneck, Recht der Reproduktionsmedizin, S. 27. Auf Deutsch „Mitochondrien-Ersatztherapie“ bzw. „Mitochondrienspende“. 10 Auf Deutsch „Drei-Eltern-Baby“ bzw. „Drei-Eltern-IVF (In-vitro-Fertilisation)“. 11 Auf Deutsch „Mitochondrien-Transfer“. 12 Cussins / L owthorp, The New Bioethics 2018, 74 (77). 13 Cussins / L owthorp, The New Bioethics 2018, 74 (77). Zu den naturwissenschaftlichen Abläufen siehe Kapitel 2, C. 9

B. Gang der Untersuchung

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Die vorliegende Arbeit benennt die Methoden als „Mitochondrien-Austausch-​ Techniken (MAT)“. Zwar lässt sich auch hiergegen einwenden, dass nicht nur die Mitochondrien ausgetauscht werden, sondern dem Zellkern der Wunschmutter sämtliche übrigen Zellbestandteile einer Eizelle hinzugefügt werden. Die exaktere Bezeichnung als „Kern-Transfer“ ist aber kaum gebräuchlich und wird hier daher nicht verwendet.

B. Gang der Untersuchung Zu Beginn erfolgt in Kapitel 2 eine Einführung in die naturwissenschaftlichen Grundlagen. Nachdem die biologischen Begrifflichkeiten und Abläufe im Allgemeinen geklärt worden sind, wird genauer auf die Entstehung und das Erscheinungsbild von Mitochondriopathien sowie die zu ihrer Verhinderung eingesetzten Techniken, namentlich die Spindel-Transfer-Methode (ST-Methode) und die Vorkern-Transfer-Methode (VT-Methode), eingegangen. Anschließend wird in Kapitel 3 die geltende Rechtslage in Deutschland erörtert. Mit dem ESchG besteht eine gesetzliche Regelung, die zwar nicht die MAT als solche verbietet, aber für sämtliche Teilschritte der Verfahren Relevanz entfaltet. So hat das Verbot der „gespaltenen Mutterschaft“ in § 1 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 ESchG an sich das Auseinanderfallen von biologischer (austragender) und genetischer Mutter im Blick. Ob das Merkmal der „Fremdheit“ bzw. „Nicht-Abstammung“ auch dann erfüllt ist, wenn das Kind das Genmaterial einer zweiten Frau in sich trägt, ist Auslegungsfrage. Bei der VT-Methode stellt sich daneben auch die Frage nach der maßgeblichen Tathandlung. Von größerer Bedeutung ist zudem das Verbot von künstlichen Veränderungen menschlicher Keimbahnzellen in § 5 Abs. 1 ESchG. Hier ist durch Auslegung zu untersuchen, ob auch die mitochondriale DNA unter den Begriff der „Erbinformation“ fällt und ob eine Entfernung der Kern-DNA zu einer Veränderung oder – wie von einigen angenommen14 – vielmehr schon zu einer Beseitigung der Erbinformation führt. Klärungsbedürftig ist auch die Frage, ob sich eine entkernte Eizelle noch als Tatobjekt eignet. Weil die Untersuchung ergeben wird – so viel sei vorweggenommen –, dass die MAT durch geltendes Recht in Deutschland verboten sind, wird im vierten Kapitel nach der Legitimierbarkeit gefragt. Dabei wird das Verbot am Maßstab der Verfassung überprüft und in einem ersten Schritt auf die betroffenen Grundrechte der Beteiligten eingegangen. Die Analyse einer möglichen Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe setzt an der vom Gesetzgeber verfolgten Zielsetzung an. Es wird beleuchtet, inwiefern der Schutz des Kindes, erweitert auch der der Spenderin, vor 14

Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 5 Rn. 14; Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, ESchG, § 5 Rn. 2.

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Kap. 1: Einleitung

einer „gespaltenen Mutterschaft“ überhaupt ein legitimes Ziel darstellt und ob ein Verbot der MAT hierzu beitragen kann. Danach wird die beabsichtigte Verhinderung von Keimbahneingriffen behandelt. Hier stellt sich zunächst die Frage, wie der Würdeschutz einer nicht-existierenden Person als legitimes Ziel eines Eingriffs konstruiert werden kann. Anschließend wird untersucht, inwieweit die MAT die Würde überhaupt gefährden. Nachdem Ansätze zur Beurteilung der Würderelevanz von Keimbahneingriffen im Generellen, d. h. bezogen auf Veränderungen der Kern-DNA, dargestellt und gewürdigt worden sind, wird danach gefragt, ob die MAT ebenso als Keimbahneingriffe einzuordnen sind. Hierfür werden biologische, ontologische sowie rechtsvergleichende Gesichtspunkte herangezogen. Abschließend werden die Erkenntnisse auf die Beurteilung der Würderelevanz der MAT angewendet. In Kapitel 5 wird die Vereinbarkeit einer möglichen Erlaubnis der MAT im deutschen Recht mit unions- und völkerrechtlichen Vorgaben überprüft, bevor in Kapitel 6 nach einer Zusammenfassung rechtspolitische Schlüsse gezogen werden.

Kapitel 2

Naturwissenschaftliche Hintergründe Die Beurteilung der soeben aufgeworfenen normativen Fragen setzt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände voraus, auf denen sie beruhen. Daher werden im Folgenden zuerst die allgemeinen biologischen Grundlagen, die zum Verständnis der Abläufe notwendig sind, vermittelt (A.). Danach werden der biologische Hintergrund der Mitochondriopathien (B.) sowie genetische Therapien zu ihrer kausalen Behandlung (C.) beschrieben. Am Ende des Kapitels findet sich eine Zusammenfassung (D.).

A. Biologische Begrifflichkeiten und Abläufe I. Molekulare Grundlagen 1. Desoxyribonukleinsäure Die Desoxyribonukleinsäure (DNA, von englisch „deoxyribonucleic acid“) ist die Trägerin der Erbinformation. Sie ist ein Makro-Molekül, das sich aus einer Folge von Nukleotiden zusammensetzt. Jedes Nukleotid besteht aus dem Zucker Desoxyribose, einem Phosphatrest und einer von vier unterschiedlichen Basen (Adenin, Thymin, Guanin oder Cytosin).1 Jeweils zwei Nukleotid-Stränge bilden zusammen eine Doppelhelix. Dabei ist die Abfolge der Basen des einen Strangs komplementär zur Abfolge des anderen Strangs. Die Paarung der Basen erfolgt entweder zwischen Adenin und Thymin oder zwischen Guanin und Cytosin über eine Wasserstoffbrücke.2 Die DNA befindet sich in eukaryotischen Zellen im Zellkern und in den Mito­ chondrien. Die Gesamtheit der DNA eines Organismus nennt man „Genom“.3

1

Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 6. Graw, Genetik, S. 23. 3 Schaaf / Zschocke, Basiswissen Humangenetik, S. 12. 2

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Kap. 2: Naturwissenschaftliche Hintergründe

2. Realisierung der genetischen Information Entscheidend für die Realisierung der genetischen Information ist die Abfolge der Basenpaare der DNA. Dabei stimmen bei menschlichen Individuen 99,9 % der Sequenzen überein. Der Rest ist von Individuum zu Individuum unterschiedlich.4 Sequenzen, die genetisch aktive Einheiten des Genoms darstellen, werden „Gene“ genannt. Nur etwa 25 % des menschlichen Genoms beinhaltet Gene. Die restlichen Sequenz-Einheiten haben keine erkennbare genetische Funktion und werden intergenische Sequenzen genannt.5 Der Informationsgehalt von Genen kann durch einen Prozess, der „Transkription“ genannt wird, exprimiert werden. Dazu werden die Wasserstoffbindungen der DNA-Doppelhelix aufgespalten und Nukleotide, die statt aus Desoxyribose aus Ribose bestehen und statt Thymin die Base Uracil enthalten, angelagert. Aufgrund der Spezifität der Basenpaarung entsteht ein genaues Transkript des komplementären Strangs namens „Ribonukleinsäure“ (RNA, von englisch „ribonucleic acid“). Bei proteinkodierenden Genen veranlasst die RNA anschließend die Produktion spezifischer Proteine, indem sie als Vorlage für die Aneinanderreihung von Aminosäuren in einer bestimmten Reihenfolge dient.6 Jede somatische Zelle eines Organismus enthält die gleichen Gene. Welche Gene jeweils für ihre Funktion exprimiert werden, unterliegt komplexen Regelungsmechanismen.

II. Die menschliche Zelle 1. Aufbau Eine menschliche Zelle besteht aus mehreren Elementen, wobei sich hier auf die für diese Arbeit relevanten beschränkt werden soll. a) Zellkern Bestandteil einer jeden eukaryotischen Zelle ist der Zellkern. Dieser enthält im Karyoplasma unter anderem den Nukleolus sowie Chromatid, welches bei der Zellteilung zu Chromosomen kondensiert.7 Im Zellkern befindet sich mit der Kern-DNA (ncDNA, von englisch „nuclear DNA“) der überwiegende Anteil der DNA einer Zelle. 4

Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 12. Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 13, 16. 6 Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 16 f. 7 Reuter, Springer Lexikon Medizin, S. 2330, Stichwort: „Zellkern“. 5

A. Biologische Begrifflichkeiten und Abläufe

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Chromosomen bestehen aus DNA-Molekülen, die um einen Protein-Komplex angeordnet sind. Ein diploider Satz besteht aus 46 Chromosomen, wobei sich 22 Paare von jeweils gleichen (homologen) Autosomen und ein Paar Gonosomen, die das Geschlecht bestimmen, unterscheiden lassen. Jeweils ein Chromosom jedes Paares stammt von der Mutter, das andere vom Vater. Frauen besitzen als Gonosomen zwei X-Chromosomen, Männer jeweils ein X- und ein Y-Chromosom.8 Beinhaltet die Zelle nur einen haploiden Satz, ist dementsprechend nur je ein Chromosom je Paar vorhanden. Der Zellkern wird durch eine Doppelmembran, die Kernmembran, vom Cytoplasma abgegrenzt.9 b) Cytoplasma Das Cytoplasma, bestehend aus dem flüssigen Cytosol und dem Cytoskelett, enthält die einzelnen Organelle, also u. a. den Zellkern und die Mitochondrien.10 Es wird von der Zellmembran umschlossen.11 c) Mitochondrien Mitochondrien sind Organelle im Cytoplasma. Sie sind von zwei Membranen (Innen- und Außenmembran) umgeben und enthalten in ihrem Innenraum (Matrix) Membransysteme mit Lamellen, Ribosomen sowie ein bis zehn identische ringförmige DNA-Moleküle (mtDNA, von englisch „mitochondrial DNA“).12 Mitochondrien werden in den Zellen nicht neu gebildet, sondern entstehen durch Teilung von bereits vorhandenen Mitochondrien.13 Mitochondrien dienen der Energieproduktion, indem sie durch einen Vorgang, der „oxidative Phosphorylierung“ genannt wird, bei der Herstellung des energiereichen Moleküls Adenosintriphosphat (ATP) mitwirken.14 ATP ist der entscheidende Energieträger des Organismus. Durch die Hydrolyse, d. h. die Spaltung von ATP in Adenosindiphosphat und Pyrophosphat, wird in einem lebendigen Organismus permanent Energie freigesetzt und so die Funktion von allen lebensnotwendigen Prozessen gewährleistet.15 8

Reuter, Springer Lexikon Medizin, S. 834, Stichwort: „Gonosomen“. Hirsch-Kauffmann u. a., Biologie und molekulare Medizin, S. 43. 10 Clauss / Clauss, Humanbiologie kompakt, S. 42. 11 Reuter, Springer Lexikon Medizin, S. 2356, Stichwort: „Zytoplasma“. 12 Graw, Genetik, S. 171. 13 Schartl u. a., Biochemie und Molekularbiologie des Menschen, S. 182. 14 Clauss / Clauss, Humanbiologie kompakt, S. 49. 15 Schartl u. a., Biochemie und Molekularbiologie des Menschen, S. 183. 9

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Kap. 2: Naturwissenschaftliche Hintergründe

Aus den Produkten der Hydrolyse muss anschließend wieder neues ATP hergestellt werden. Eine Gruppe von Proteinkomplexen, die Atmungskette, baut dazu aktiv in der mitochondrialen Innenmembran ein Konzentrationsgefälle, den sogenannten Protonengradienten, auf. Durch den Einstrom der Protonen vom Innenmembranraum in die Matrix wird Energie freigesetzt, die das Enzym ATP-Synthase dann erneut in Form von ATP speichert.16 Daneben kann durch die Entkoppelung des Protonengradienten auch Wärme statt ATP gewonnen werden. Die Wärmeproduktion ist deswegen eine weitere bedeutende Funktion der Mitochondrien.17 Den Mitochondrien kommt in der Zelle damit eine hohe Bedeutung zu. Die Zahl der Mitochondrien pro Zelle ist abhängig von deren Energiebedarf. So enthalten Leberzellen beispielsweise mehr als 2000 Mitochondrien.18 2. Zelltypen Es lassen sich zwei Arten von Zelltypen unterscheiden. Die normalen Körperzellen werden als „Somazellen“ bezeichnet. Während der vorgeburtlichen Entwicklung differenzieren sie sich in verschiedene Stammzelltypen und bilden dann durch fortwährende Zellteilung Gewebe und Organe mit identischen Tochterzellen. Somazellen enthalten einen diploiden, d. h. doppelten Satz von Chromosomen. Die Zellen, aus denen die Keimzellen (Gameten) hervorgehen, werden „Keimbahnzellen“ genannt. Auch Keimbahnzellen sind diploid, aus ihnen werden jedoch durch die Reifeteilungen Gameten gebildet, die nur den haploiden, d. h. einfachen Chromosomensatz besitzen.19 3. Zellteilungen a) Mitose Somazellen enthalten einen diploiden Satz von Chromosomen. Ziel ihrer Teilung ist der Erhalt von identischen, ebenfalls diploiden Tochterzellen. Während eines Zellzyklus, d. h. der Periode von einer Zellteilung zur nächsten, kommt es zunächst zur Verdoppelung (Replikation) der ncDNA, damit die Tochterzellen, die aus dem

16 Schartl u. a., Biochemie und Molekularbiologie des Menschen, S. 184. Der Vorgang lässt sich zur Anschauung mit einem Wasserkraftwerk vergleichen, in dem herabfließendes Wasser die Turbinen antreibt und damit Energie produziert. 17 Clauss / Clauss, Humanbiologie kompakt, S. 51. 18 Reuter, Springer Lexikon Medizin, S. 1377, Stichwort: „Mitochondrie“. 19 Clauss / Clauss, Humanbiologie kompakt, S. 374.

A. Biologische Begrifflichkeiten und Abläufe

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Teilungsvorgang hervorgehen, die gleiche DNA-Menge erhalten.20 Die Chromosomen bestehen dann aus zwei identischen Einzelsträngen, den Chromatiden, die durch eine Einschnürung verbunden sind.21 Der nachfolgende Vorgang, der „Mitose“ genannt wird, führt zur Teilung der Zelle und lässt sich verkürzt folgendermaßen darstellen: Es bildet sich ein Spindelapparat aus, der der späteren Anordnung der Chromosomen dient, die Kernmembran löst sich auf, die Chromosomen ordnen sich in der Äquatorialebene – gehalten vom Spindelapparat – an und die identischen Chromatidenpaare jedes Chromosoms werden getrennt. Schließlich bilden sich zwei neue Kernmembranen um die getrennten Chromatiden. Mit der Durchschnürung der Mutterzelle und der Teilung des Cytoplasmas ist die Mitose abgeschlossen.22 Aus einer Mutterzelle sind zwei genetisch identische Tochterzellen hervorgegangen. b) Meiose Grundlage der sexuellen Fortpflanzung ist die Weitergabe jeweils nur der Hälfte der genetischen Information eines jeden Elternteils an die Nachkommen. Somit ist Ziel der Keimzellreifung die Reduktion des diploiden Chromosomensatzes der Keimbahnzelle auf den haploiden Satz in der Keimzelle. Anderenfalls würde sich der Chromosomensatz von Generation zu Generation verdoppeln.23 Die Reduktionsteilung, zu denen nur die Zellen der Keimbahn fähig sind, nennt man „Meiose“.24 Als Ergebnis werden aus einer Keimbahnzelle vier haploide Keimzellen gewonnen. Ausgangspunkt der Keimzellreifung sind spezielle Keimorgane (Gonaden)  – beim Mann der Hoden, bei der Frau die Ovarien.25 Auch wenn die genaue Entwicklung der Keimzellen bei beiden Geschlechtern unterschiedlich verläuft, liegt dem Ganzen ein gemeinsames, hier verkürzt dargestelltes Prinzip zugrunde: Durch die erste Reifeteilung, die Meiose I, kommt es zu einer Verringerung auf den haploiden Satz, indem die homologen Chromosomenpaare getrennt werden. Die anschließende Trennung der zwei Chromatiden pro Chromosom führt bei einer erneuten Teilung (Meiose II), die im Wesentlichen wie eine Mitose abläuft,26 zum Erhalt zweier weiterer Zellen.27

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Hirsch-Kauffmann u. a., Biologie und molekulare Medizin, S. 51 f. Clauss / Clauss, Humanbiologie kompakt, S. 374. 22 Hirsch-Kauffmann u. a., Biologie und molekulare Medizin, S. 54 f. 23 Clauss / Clauss, Humanbiologie kompakt, S. 376. 24 Hirsch-Kauffmann u. a., Biologie und molekulare Medizin, S. 57. 25 Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 28. 26 Hirsch-Kauffmann u. a., Biologie und molekulare Medizin, S. 58. 27 Clauss / Clauss, Humanbiologie kompakt, S. 376 f. 21

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Kap. 2: Naturwissenschaftliche Hintergründe

Der Prozess bewirkt eine Rekombination des genetischen Materials, da die Verteilung der jeweiligen Chromatiden vom Zufall abhängt.28 Eine zusätzliche Rekombination wird bei der Meiose I dadurch verursacht, dass sich Nichtschwesterchromatiden von homologen Chromosomenpaaren übereinanderlegen und kreuzen. Dieser Austausch wird als „Crossing-over“ bezeichnet.29 Das Ergebnis sind vier haploide Keimzellen, deren Genmaterial neu verteilt wurde.30 Während bei der Frau nur eine Eizelle heranreift und die übrigen entstandenen Zellen als sogenannte Polkörper ausgeschleust werden, entstehen beim Mann vier reife Samenzellen.31

III. Die vorgeburtliche Entwicklung des Menschen 1. Befruchtung Der Begriff der Befruchtung im biologischen Sinn bezeichnet das Eindringen des Samenfadens in die Eizelle (Imprägnation) und Entstehung und Vereinigung (Konjugation) der Vorkerne.32 Nachdem die Eizelle herangereift ist, wird sie beim Follikelsprung freigesetzt, vom Eileiter aufgefangen und in Richtung Gebärmutter transportiert.33 Im Eileiter trifft sie nach erfolgter Ejakulation auf die Spermien, woraufhin Enzyme in deren Kopfkappen eine teilweise Auflösung der die Eizelle umgebenden Zellschichten (der zona pellucida und der inneren Eihülle) bewirken, so dass ein Spermium in sie eindringen kann. Um eine Doppelbefruchtung zu vermeiden, verhindert die zona pellucida durch eine anschließende Veränderung ihrer Struktur, dass weitere Spermien in die Eizelle gelangen können.34 Die Eizelle heißt jetzt „Zygote“.35 Aus dem jeweils haploiden Chromosomensatz von Spermium und Eizelle formieren sich zwei von Membranen umgebene Vorkerne (Pronuklei), die ihre DNA replizieren und sich aufeinander zubewegen.36 Die Membranen lösen sich auf und die beiden haploiden Chromosomensätze vereinigen sich zur ersten gemeinsamen Teilung der Zelle mit dem nun diploiden Genom.37 Biologisch betrachtet ist der Begriff der Kernverschmelzung also nicht richtig, da die beiden Vorkerne zu keinem Zeitpunkt von einer gemeinsamen Membran umgeben sind. Das ESchG spricht in 28

Reuter, Springer Lexikon Medizin, S. 1337, Stichwort: „Meiose“. Clauss / Clauss, Humanbiologie kompakt, S. 376. 30 Reuter, Springer Lexikon Medizin, S. 1337, Stichwort: „Meiose“. 31 Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 33 f. 32 Reuter, Springer Lexikon Medizin, S. 249, Stichwort: „Befruchtung“. 33 Reuter, Springer Lexikon Medizin, S. 708, Stichwort: „Follikelsprung“. 34 Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 35 f. 35 Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 36. 36 Schartl u. a., Biochemie und Molekularbiologie des Menschen, S. 933. 37 Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 36. 29

A. Biologische Begrifflichkeiten und Abläufe

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§ 8 Abs. 1 ESchG ab dem Zeitpunkt der Kernverschmelzung von einem Embryo, meint aber jenes Zusammenfinden der haploiden Chromosomensätze zur gemeinsamen Zellteilung.38 Die Befruchtung ist durch die Konjugation abgeschlossen. 2. Toti- und pluripotente Zellen Die Zellen teilen sich nun alle 12 bis 36 Stunden, während sie im Eileiter Richtung Gebärmutterhöhle wandern. Bis zum Achtzellstadium hat jede Zelle die Fähigkeit, sich nach Abspaltung zu einem eigenständigen, genetisch identischen Embryo zu entwickeln. Dies wird als „Totipotenz“ bezeichnet.39 Mit der weiteren Entwicklung verlieren die Zellen diese Fähigkeit. Sie ordnen sich in einem engen Zellverband, der Morula, an, der sich später in die flüssigkeitsgefüllte Blastocyste umwandelt. Die Blastocyste besteht aus dem Embryoblast, welcher die Embryoanlage enthält, und dem Trophoblast, der den Embryoblast umgibt und der, indem er teilweise zur Plazenta wird, der späteren Ernährung des Embryos dient.40 Aus Zellen in diesem Stadium können sich alle Organzellen des reifen Organismus entwickeln, jedoch kein eigenständiger Organismus mehr selbst. Zellen mit einer solchen umfassenden Differenzierungsfähigkeit nennt man „pluripotent“.41 3. Nidation Die Blastocyste wandert schließlich in die Gebärmutter und nistet sich in der Gebärmutterschleimhaut ein. Dieser Vorgang wird als „Nidation“ bezeichnet.42 Die Einnistung dauert bis zum 13./14. Tag an.43 Bis zum Zeitpunkt der Nidation kann die Entwicklung auch außerhalb des weiblichen Körpers stattfinden. Dies eröffnet der Reproduktionsmedizin weite Möglichkeiten.44 Der Embryo ist ab dem Zeitpunkt der Nidation bis zur Geburt rechtlich über §§ 218 ff. StGB geschützt.

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Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 37. Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 39; von Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 27 f. 40 Clauss / Clauss, Humanbiologie kompakt, S. 362. 41 Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 40; von Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 28 f. 42 Clauss / Clauss, Humanbiologie kompakt, S. 362. 43 Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens, S. 25. 44 von Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 29. 39

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Kap. 2: Naturwissenschaftliche Hintergründe

4. Weitere embryonale Entwicklung Etwa acht Tage nach der Befruchtung differenzieren sich erst Keimschichten, dann drei Keimblätter aus, aus denen sich bis zum Ende der achten Woche alle Anlagen für die äußeren und inneren Organe bilden.45 Aus Teilen des Trophoblasten beginnt die Plazenta zu wachsen, über die mittels der Nabelschnur die Blutversorgung des Embryos stattfindet. Es bildet sich die Amnionhöhle, die sich mit Fruchtwasser füllt und den Embryo vor Stößen schützt.46 Ab der vierten Woche beginnt das Herz zu schlagen.47 Nachdem die Organe angelegt sind, nehmen sie schon frühzeitig ihre Funktionen auf und reifen in der weiteren Zeit heran. Vom Beginn des vierten Schwanger­ schaftsmonats an spricht man von Fetogenese / Fötogenese und von Fetus / Fötus statt Embryo.48 Ab der Befruchtung gerechnet dauert die Schwangerschaft 38 Wochen.49

IV. Mutationen der Kern-DNA und ihre Vererbung Die DNA-Sequenz muss auf Dauer fehlerfrei erhalten werden, um die langfristige Erhaltung des Organismus sicherzustellen. Durch fehlerhafte Replikation, intrinsische Instabilität der DNA oder physikalische und chemische Einflüsse erfolgen permanent Veränderungen in der ncDNA einer Zelle, die aber meist durch enzymatische Systeme sofort wieder korrigiert werden, bevor es zur Zellteilung und Weitergabe der Veränderungen kommt. Gelingt die Reparatur nicht rechtzeitig, kann sich die Veränderung jedoch irreversibel fixieren. Man spricht dann von Mutation.50 Mutationen können ohne Folgen bleiben, aber auch schwere Fehlfunktionen verursachen.51 1. Arten von Mutationen Es gibt unterschiedliche Arten von Mutationen. Genommutationen betreffen die Anzahl von Chromosomen und werden auch „numerische Aberrationen“ genannt. Bei einer Polyploidie ist der gesamte Chromosomensatz vervielfacht, meist, weil es 45

Clauss / Clauss, Humanbiologie kompakt, S. 363 f. Clauss / Clauss, Humanbiologie kompakt, S. 364. 47 Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens, S. 25. 48 Clauss / Clauss, Humanbiologie kompakt, S. 364 f.; Reuter, Springer Lexikon Medizin, S. 686, Stichwort „Fetus“. 49 Clauss / Clauss, Humanbiologie kompakt, S. 366. 50 Schartl u. a., Biochemie und Molekularbiologie des Menschen, S. 417 f. 51 Clauss / Clauss, Humanbiologie kompakt, S. 384. 46

A. Biologische Begrifflichkeiten und Abläufe

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wegen einer fehlerhaften Meiose zu keiner Reduktion des diploiden Satzes gekommen ist. Dies ist für menschliche Organismen letal, d. h. es kommt zu einer Fehl­ geburt oder zum Tod bald nach der Geburt.52 Liegt die numerische Abweichung nur bei einzelnen Chromosomen vor, spricht man von „Aneuploidie“. So können einzelne Chromosomen fehlen oder in drei- und mehrfacher Ausführung vorliegen.53 Als „Chromosomenmutation“ wird eine veränderte Struktur des Chromosoms bezeichnet. Die Mutation betrifft ein ganzes Segment des Chromosoms und damit mehrere Gene. Bei balancierten Strukturveränderungen kommt es weder zu Verlust noch zu Gewinn von chromosomalem Material, sondern zu einem Umbau des Chromosoms.54 Sie haben für den Träger meist keine Auswirkungen. Werden Segmente verloren oder hinzugewonnen, spricht man von unbalancierter Strukturveränderung. Deletionen führen dabei zu einer partiellen Monosomie, Duplikationen bewirken eine partielle Trisomie.55 Bei einer Insertion wird ein zusätzliches Teilstück eingefügt.56 Unbalancierte Veränderungen der Chromosomen führen zu schweren Fehlbildungen und Störungen des zentralen Nervensystems und sind meist letal.57 „Genmutation“ nennt man die Veränderung nur eines Gens. Sie tritt durch Fehler bei der Replikation auf, z. B. weil Basen ausgetauscht, hinzugefügt oder ausgelassen werden.58 Ist nur ein einzelnes Nukleotid betroffen, spricht man auch von „Punktmutation“.59 Genmutationen sind im schlechtesten Fall die Grundlage für sogenannte monogene Erkrankungen.60 2. Vererbung von Mutationen der Kern-DNA Ob eine Mutation der ncDNA auch an die Nachkommen weitergegeben wird, hängt zunächst maßgeblich davon ab, ob die Veränderung eine somatische Zelle oder eine Keimbahnzelle betrifft. Nur Keimbahnmutationen werden an die Nachkommen übertragen.61 Genommutationen werden in der Regel nicht ererbt, sondern entstehen spontan bei der Reifung der Keimzellen. Chromosomenmutationen können dagegen auch

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Hirsch-Kauffmann u. a., Biologie und molekulare Medizin, S. 178. Hirsch-Kauffmann u. a., Biologie und molekulare Medizin, S. 179. 54 Hirsch-Kauffmann u. a., Biologie und molekulare Medizin, S. 184. 55 Hirsch-Kauffmann u. a., Biologie und molekulare Medizin, S. 185. 56 von Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 37. 57 Deutscher Ethikrat, Die Zukunft der genetischen Diagnostik, S. 27. 58 Schartl u. a., Biochemie und Molekularbiologie des Menschen, S. 418. 59 Schaaf / Zschocke, Basiswissen Humangenetik, S. 51. 60 Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 90. 61 Schartl u. a., Biochemie und Molekularbiologie des Menschen, S. 418. 53

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Kap. 2: Naturwissenschaftliche Hintergründe

ererbt sein, z. B. weil ein Elternteil Träger einer balancierten Veränderung ist.62 In den meisten Fällen werden solche Mutationen aber nicht weitergegeben, da sie beim Träger zu Unfruchtbarkeit führen.63 Anders stellt sich die Lage bei monogenen Erkrankungen dar, die durch eine Genmutation hervorgerufen werden. Die Veränderung kann spontan bei der Keimzellreifung der Eltern entstehen, aber auch über mehrere Generationen weitergegeben werden.64 Letzterer Fall ist für die moderne Reproduktionsmedizin besonders relevant, weil diese darauf abzielt, die Weitergabe von Erbkrankheiten an die Nachkommen gezielt zu verhindern. Entscheidend für die Bestimmung der Wahrscheinlichkeit einer Weitergabe von ncDNA-Mutationen sind die Mendelschen Vererbungsregeln. Dafür relevant ist zum einen die Lage des veränderten Gens auf Auto- oder Gonosomen und zum anderen, ob es sich um einen dominanten oder einen rezessiven Erbgang handelt.

V. Möglichkeiten der modernen Fortpflanzungsmedizin 1. Assistierte Reproduktion Eine der Aufgaben der modernen Fortpflanzungsmedizin ist die Behandlung von Sterilität. Schätzungsweise jede siebte Partnerschaft bleibt ungewollt kinderlos, weil einer der Partner oder beide von Fruchtbarkeitsstörungen betroffen sind.65 Die Weltgesundheitsorganisation (WHO) stuft Unfruchtbarkeit als Krankheit ein.66 „Sterilität“ liegt bei einem Paar vor, wenn die Frau innerhalb eines Jahres, in dem sie regelmäßig ungeschützten Geschlechtsverkehr hatte, nicht schwanger geworden ist.67 Der Begriff „Infertilität“ wird heute prinzipiell synonym verwendet.68 Infertilität der Frau bedeutet jedoch genau genommen eine habituelle Abortbereitschaft: Nicht die Konzeption ist wie bei der Sterilität im engeren Sinne gestört, sondern die Fähigkeit, ein lebensfähiges Kind auszutragen.69 Sterilität bzw. Infertilität des Mannes bezeichnet die Unfruchtbarkeit aufgrund von erhobenen Befunden im Spermiogramm, z. B. bei Fehlen von beweglichen Samenzellen.70 Wenn keine absolute Unfruchtbarkeit vorliegt, sondern nur eine eingeschränkte Zeugungs- oder Empfängnisfähigkeit, spricht man von „Subfertilität“.71 62

Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, S. 39. von Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 41. 64 Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 91. 65 BZgA, Sehnsucht nach einem Kind – Möglichkeiten und Grenzen der Medizin, S. 4. 66 Zegers-Hochschild u. a., Fertility and Sterility 2009, 1520 (1522), Stichwort: „Infertility“. 67 Zegers-Hochschild u. a., Fertility and Sterility 2009, 1520 (1522), Stichwort: „Infertility“. 68 Ludwig, in: Reuter, Springer Lexikon Medizin, S. 1041. 69 Weyerstahl / Stauber, Gynäkologie und Geburtshilfe, S. 409. 70 Weyerstahl / Stauber, Gynäkologie und Geburtshilfe, S. 409. 71 Ludwig, in: Reuter, Springer Lexikon Medizin, S. 1041. 63

A. Biologische Begrifflichkeiten und Abläufe

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Um Paaren dennoch zu Nachwuchs zu verhelfen, bieten sich mehrere Möglichkeiten an. Unberücksichtigt bleiben an dieser Stelle Methoden, die nicht zur genetischen Abstammung des Kindes von beiden Eltern führen, wie z. B. Adoption oder heterologe Samenspende. a) Artifizielle Insemination Als „artifizielle Insemination“ wird das künstliche Einbringen von Samenflüssigkeit in den weiblichen Genitaltrakt mit Hilfe spezieller Instrumente bezeichnet. Stammen die Spermien vom Ehemann bzw. Partner, spricht man von „homo­loger Insemination“.72 Diese Methode wird überwiegend bei leichten männlichen Fertilitätsstörungen, z. B. aufgrund verminderter Spermienqualität, verwendet.73 b) In-vitro-Fertilisation (IVF) Für eine In-vitro-Fertilisation (IVF) werden durch ovarielle Stimulation eine oder mehrere Eizellen gewonnen. Im Labor werden sie in einer Nährlösung mit Spermien zusammengebracht, woraufhin es bei durchschnittlich 70 % der Eizellen zur Befruchtung kommt. Die befruchteten Eizellen werden in vitro zu Embryonen weiterentwickelt und maximal drei Embryonen innerhalb von fünf Tagen mit einem dünnen Spezialkatheter in den Uterus transferiert.74 Eine IVF bietet sich bei Formen der weiblichen Sterilität und männlichen Subfertilität an, kann aber auch zu Nebenwirkungen, wie beispielsweise zu Komplikationen bei der Eizellgewinnung, sowie zu Mehrlingsgeburten, Aborten und Frühgeburten führen.75 c) Intrazytoplasmatische Spermieninjektion (ICSI) Während bei der IVF das Spermium auf natürlichem Weg die zona pellucida durchdringt, wird bei der intrazytoplasmatischen Spermieninjektion (ICSI) dieser Vorgang mechanisch herbeigeführt. Dafür wird ein einzelner Samenfaden mithilfe einer Glaspipette in vitro direkt in die Eizelle eingebracht. Möglich ist es auch, diesen operativ direkt aus dem Hoden oder Nebenhoden zu gewinnen. Damit kann eine Befruchtung auch bei schweren Formen der männlichen Subfertilität gelingen.76

72 Reuter, Springer Lexikon Medizin, S. 1046, Stichwort: „Insemination“. Im Gegensatz dazu steht die heterologe Insemination, bei der die Spermien von einem Spender stammen. 73 Bundesärztekammer, DÄBl 2006, A1392 (A1394). 74 Weyerstahl / Stauber, Gynäkologie und Geburtshilfe, S. 428 f. 75 Weyerstahl / Stauber, Gynäkologie und Geburtshilfe, S. 429. 76 Weyerstahl / Stauber, Gynäkologie und Geburtshilfe, S. 429.

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Kap. 2: Naturwissenschaftliche Hintergründe

d) Ersatzmutterschaft Eine Ersatz- oder Leihmutter ist eine Frau, die ihren Uterus zum Austragen und Gebären zur Verfügung stellt. Dabei ist der Embryo nicht genetisch mit der austragenden Frau verwandt, weil die Eizelle von einer anderen Frau – der genetischen Mutter – stammt, welche zuvor in vitro befruchtet wurde.77 Nach der Geburt wird das Kind auf Dauer den genetischen Wunscheltern überlassen. Diese Methode kommt bei weiblicher Infertilität, z. B. bei Fehlen des Uterus, in Betracht, ist aber rechtlich und ethisch stark umstritten.78 Die Ersatzmutterschaft ist nicht mit der Eizellspende zu verwechseln, bei welcher eine Spenderin ihre Eizellen den Wunscheltern zur Verfügung stellt. Das Kind stammt genetisch von der Spenderin ab, wird aber nicht von dieser, sondern meist von der Wunschmutter selbst ausgetragen. 2. Diagnose von Krankheiten Des Weiteren ist es der modernen Medizin möglich, Abweichungen und damit verbundene Krankheiten schon in einem frühen Stadium vor der Geburt zu diagnos­tizieren und dadurch Handlungsmöglichkeiten zu eröffnen. a) Pränataldiagnostik Der Begriff „Pränataldiagnostik“ bezeichnet Methoden, die darauf gerichtet sind, genetische Erkrankungen oder Fehlbildungen des Fetus während der Schwangerschaft zu erkennen.79 Es werden nicht-invasive und invasive Untersuchungen unterschieden, je nachdem, ob ein Eindringen in die Gebärmutterhöhle erforderlich ist oder nicht.80 Zu den nicht-invasiven Methoden gehören Ultraschalluntersuchungen und die heutzutage nur im Ausnahmefall eingesetzte Röntgenuntersuchung, welche eine genaue Darstellung von einzelnen Organen und deren Veränderungen ermöglichen.81 Invasiv erfolgen die Amniocentese und die Chorionbiopsie, bei denen entnommenes Fruchtwasser bzw. embryonale Zellen aus der frühen Placenta­ anlage untersucht werden.82 Bei sonographisch auffälligen Befunden kann ab der

77

Ludwig, in: Reuter, Springer Lexikon Medizin, S. 1041 (1042). Ludwig, in: Reuter, Springer Lexikon Medizin, S. 1041 (1042). 79 Reuter, Springer Lexikon Medizin, S. 1745, Stichwort: „Pränataldiagnostik“. 80 Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 138. 81 Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 139. 82 Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 140. 78

A. Biologische Begrifflichkeiten und Abläufe

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22. Schwangerschaftswoche kindliches Blut mittels einer Nabelschnurpunktion für die Diagnostik gewonnen werden.83 b) Präimplantationsdiagnostik (PID) Wird der Embryo in vitro gezeugt, bietet es sich an, die Untersuchungen schon vor dem Transfer in die Gebärmutter durchzuführen. Man spricht dann von „Prä­ implantationsdiagnostik (PID)“. Dem Embryo wird hierfür am zweiten bis dritten Tag nach der Befruchtung eine totipotente oder nach dem fünften Tag eine pluripotente Gewebezelle entnommen und diese u. a. auf chromosomale Aberrationen oder Mutationen hin untersucht.84 Nur Embryonen, die einen unauffälligen Befund zeigen, werden in die Gebärmutter transferiert. c) Polkörperdiagnostik Zu einem noch früheren Zeitpunkt, nämlich noch vor Abschluss der Befruchtung, setzt die Polkörperdiagnostik an. Hierbei werden die während der meiotischen Teilungen ausgeschleusten Polkörper der Eizelle untersucht. Diese enthalten jedoch den Teil des mütterlichen Genoms, den die sich in Befruchtung befindliche Eizelle gerade nicht erhalten hat. Deswegen lassen sich hierdurch nur eingeschränkt Ergebnisse gewinnen.85 3. Reaktionsmöglichkeiten auf pathologische Befunde vor der Geburt Nach der Diagnose von Krankheiten stellt sich die Frage nach der Reaktion darauf. a) Intrauterine symptomatische Therapie In einigen wenigen Fällen ist nach Entdeckung einer Krankheit oder Organfehlbildung eine Therapie im Mutterleib möglich, wobei die genannten Methoden die Symptome der Krankheit bekämpfen und nicht die genetische Ursache. Eine indirekte Therapie des Ungeborenen wirkt über die Mutter, die Medikamente einnimmt, welche aus ihrem Blut über den Mutterkuchen vom Kind aufgenommen werden. So dienen Kortikosteroide der beschleunigten Lungenreifung 83

Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 140. Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 197 ff. 85 Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 207 ff. 84

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Kap. 2: Naturwissenschaftliche Hintergründe

bei einer drohenden Frühgeburt vor der 34. Schwangerschaftswoche. Digoxin und andere Medikamente können bei Herzrhythmusstörungen in 90 % der Fälle bis zur Geburt den normalen Herzrhythmus des Kindes dauerhaft wiederherstellen.86 Direkte Therapien finden direkt am Kind oder über die Nabelschnur statt. Blutarmut, ausgelöst z. B. durch eine Ringelrötel-Infektion oder Blutgruppenunverträglichkeit zwischen Mutter und Kind, kann durch die Transfusion von Blut behandelt werden. In seltenen Fällen können bestimmte operative Maßnahmen am Unge­ borenen bereits im Mutterleib vorgenommen werden. Dazu gehört z. B. die Laserbehandlung von fehlerhaft angelegten Gefäßverbindungen von eineiigen Zwillingen, welche ohne Behandlung zum schweren Zwillingstransfusions­syndrom führen, das in 80–100 % der Fälle tödlich ist.87 Findet keine intrauterine Therapie statt, so kann die pränatale Diagnose auch der umfassenden Planung der postnatalen Therapie dienen. So stellt ein Kaiserschnitt eine für das Kind weniger belastende Methode der Entbindung dar. Oft werden lebenswichtige Operationen direkt nach der Geburt in spezialisierten Krankenhäusern durchgeführt.88 b) Gentherapie Die kausale Therapie, allgemein auch Gentherapie genannt, soll die molekulargenetische Ursache einer Erkrankung bekämpfen. Grundsätzlich lassen sich somatische Gentherapie und Keimbahntherapie unterscheiden. Die Therapie von somatischen Zellen soll bewirken, dass die defekten Gene in den Zellen eines erkrankten Organes durch funktionsfähige DNA-Sequenzen ersetzt werden.89 Dagegen würde eine Keimbahntherapie bereits an den Gameten, den Vorkernen oder an den Zellen eines ganz frühen Embryos erfolgen und damit das defekte Gen in allen Zellen des Organismus ersetzen.90 Bisher befinden sich aber nahezu alle Therapien höchstens im Stadium des Heilversuchs.91 Seitdem 2012 mit dem CRISPR / Cas-Verfahren92 eine neue Technik zur Änderung des Genoms gefunden wurde, welche effektiv und genau zu sein verspricht, werden neue Hoffnungen auf das sogenannte „Genome Editing“ gesetzt.93 86

BZgA, Handbuch Pränataldiagnostik, S. 53. BZgA, Handbuch Pränataldiagnostik, S. 55. 88 BZgA, Handbuch Pränataldiagnostik, S. 55. 89 Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 146 ff. 90 Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 149. 91 Eberbach, MedR 2016, 758 (762). 92 CRISPR ist die Abkürzung für „Clustered Regularly Interspaced Short Palindromic Repeats“ und bezeichnet Abschnitte sich wiederholender DNA, Cas steht für „CRISPR-associated“ und ist die Benennung einer Endonuklease. 93 Eberbach, MedR 2016, 758; Ergin Aslan u. a., Genom-Editierung in der Humanmedizin, S. 3 f. 87

A. Biologische Begrifflichkeiten und Abläufe

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Dabei gelangt das üblicherweise verwendete Cas9-Enzym mithilfe einer Sonde an die Stelle der DNA, die verändert werden soll, und schneidet den Doppelstrang dort auf. Die natürlichen Reparaturmechanismen der Zelle fügen die getrennten DNA-Stränge wieder zusammen, wodurch es zur Blockierung des Gens kommt. Alternativ können auch DNA-Bausteine, die an dieser Stelle verfügbar gemacht werden, in den DNA-Strang eingebaut werden, so dass jede gewünschte Sequenz hergestellt werden kann.94 Versuche mit CRISPR / Cas an menschlichen, nicht entwicklungsfähigen Embryonen waren jedoch bisher nur teilweise erfolgreich und führten zu unvorher­ gesehenen genetischen Veränderungen.95 Der Alleingang eines chinesischen Wissenschaftlers, der behauptet, die DNA von Zwillingen vor deren Geburt mittels dieser Technik verändert zu haben, stieß in der Weltöffentlichkeit dementsprechend auf große Kritik.96 Damit ist die Gentherapie, von der rechtlichen Bewertung abgesehen, zum jetzigen Zeitpunkt noch keine echte Handlungsoption nach einer pathologischen Diagnose. c) Abbruch der Schwangerschaft Wenn eine Therapie nicht in Frage kommt, besteht gerade bei schweren Erkrankungen die Option eines Schwangerschaftsabbruchs. Die Vorgehensweise ist dabei abhängig vom Stadium der Schwangerschaft. Bis zur achten Woche wird der Eingriff in der Regel medikamentös durch die Einnahme einer Kombination von Mifepriston und Misoprostol herbeigeführt, welche eine Fehlgeburt auslösen.97 Bis etwa zur zwölften Woche wird der Abbruch instrumentell entweder durch Ausschabung oder Absaugung des Fruchtsackes mitsamt Embryo durchgeführt.98 Ein Abbruch in einem fortgeschritteneren Stadium erfordert in der Regel eine Auslösung der Geburt durch die Verabreichung von Prostaglandinen. Diese führen zu Wehen und einer Fehlgeburt, die ähnlich wie eine Geburt verläuft.99

94

Eberbach, MedR 2016, 758 (762 f.); Dorneck, Recht der Reproduktionsmedizin, S. 183 f. Eberbach, MedR 2016, 758 (765); Dorneck, Recht der Reproduktionsmedizin, S. 184 f. 96 Sataline / Sample, Scientist in China defends human embryo gene editing, The Guardian vom 28.11.2018. 97 BZgA, Handbuch Pränataldiagnostik, S. 46. 98 Weyerstahl / Stauber, Gynäkologie und Geburtshilfe, S. 406. 99 BZgA, Handbuch Pränataldiagnostik, S. 46. 95

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Kap. 2: Naturwissenschaftliche Hintergründe

d) Verwerfung der Embryonen Werden pathologische Befunde beim Embryo in vitro diagnostiziert, wird in aller Regel von der Herbeiführung einer Schwangerschaft abgesehen. Ziel einer PID ist es schließlich, nur gesunde Embryonen zu implantieren. Embryonen, die genetische Anomalien aufweisen, werden grundsätzlich verworfen, indem man sie im Kulturmedium absterben lässt.100

B. Biologischer Hintergrund der Mitochondriopathien I. Besonderheiten der mitochondrialen DNA Wie bereits geschildert enthalten die Mitochondrien eigene DNA-Moleküle. Die mitochondriale DNA (mtDNA) weist einige Besonderheiten im Vergleich zur KernDNA (ncDNA) auf. Daraus ergeben sich bei Mutationen der mtDNA veränderte Folgen und abweichende Diagnose- und Reaktionsmöglichkeiten im Vergleich zu Mutationen der ncDNA. 1. Aufbau und Bedeutung Die mtDNA ist ringförmig aufgebaut. Sie besteht aus 16.569 Basenpaaren mit 37 Genen.101 Im Vergleich dazu besitzt die ncDNA etwa 3,2 Milliarden Basenpaare. Aktuelle Schätzungen gehen von 19.000–22.000 darin enthaltenen Genen aus.102 Die Anzahl der Mitochondrien und damit auch der mtDNA ist von Zelle zu Zelle unterschiedlich und abhängig vom Energiebedarf. Die meisten Somazellen enthalten zwischen 500 und 1500 Mitochondrien,103 reife Eizellen bis zu 100.000.104 Meist befinden sich ein bis zehn mtDNA-Moleküle in jedem Mitochondrium.105 Die Anzahl mtDNA-Moleküle in den einzelnen Mitochondrien kann jedoch in verschiedenen Zelltypen variieren und sich sogar mit der Zeit verändern.106 13 der 37 Gene der mtDNA sind proteinkodierend die Grundlage für die Herstellung der Atmungskettenkomplexe und des Enzyms ATP-Synthase. Damit kommt der mtDNA für die oxidative Phosphorylierung eine wichtige Bedeutung zu.107 Alle übrigen der 1000–1500 mitochondrialen Proteine, darunter auch die restlichen 100

von Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 71. Schartl u. a., Biochemie und Molekularbiologie des Menschen, S. 348. 102 Willyard, Nature 2018, 354. 103 Schartl u. a., Biochemie und Molekularbiologie des Menschen, S. 182. 104 Zhang u. a., Facts Views & Visions in Obgyn 2017, 29 (30). 105 Zhang u. a., Facts Views & Visions in Obgyn 2017, 29 (30). 106 Stewart / Chinnery, Nature Reviews Genetics 2015, 530 (531). 107 Schartl u. a., Biochemie und Molekularbiologie des Menschen, S. 348. 101

B. Biologischer Hintergrund der Mitochondriopathien

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Proteine für die Atmungskette, werden im Zellkern kodiert und über das Cytoplasma in die Mitochondrien transportiert, so dass die mtDNA für die Funktion der Mitochondrien insgesamt nur einen kleinen Anteil von Genprodukten zur Verfügung stellt und semiautonom ist.108 Das optimale Funktionieren der Mitochondrien ist damit sowohl von der mtDNA als auch von der ncDNA abhängig. Neuere Forschungsergebnisse deuten darauf hin, dass die mtDNA eine Rolle in Alterungsprozessen und für die Tumorentwicklung spielen kann.109 Das mitochondriale Genom wird außerdem mit Aufgaben wie der Apoptose110, der Calciumhomöostase111, der Genese von Steroiden und der angeborenen Immunantwort in Verbindung gebracht.112 2. Mutationen und Reparaturmechanismen Aufgrund der kompakten Struktur der mtDNA ist es wahrscheinlicher als bei der ncDNA, dass eine zufällige Mutation ein wichtiges Gen trifft und nicht bloß eine Stelle der DNA ohne genetische Bedeutung.113 Zwar besitzen auch die Mitochondrien Reparaturmechanismen für fehlerhafte Replikationen, jedoch sind diese weit weniger effizient als die der ncDNA. Dies liegt vor allem an der hohen Anzahl der mtDNA-Kopien.114 3. Nichtstringente Weitergabe des mitochondrialen Genoms Die Weitergabe der ncDNA an die Tochterzellen bzw. an die Keimzellen erfolgt streng nach den Regeln der Mitose bzw. Meiose. Deswegen wird die ncDNA als „stringent genome“ bezeichnet.115 Diese Mechanismen lassen sich aber nicht auf die Vervielfältigung der mtDNA übertragen. Diese wird im Gegensatz zur ncDNA deswegen als „relaxed genome“ beschrieben.116

108

Graw, Genetik, S. 171. Desler u. a., Journal of Aging Research 2011: 407536, S. 5. 110 Programmierter Zelltod. 111 Konstanthaltung der Calciumkonzentration. 112 Adashi / Cohen, Cell 2016, 832 (833). 113 Hofmann / Bauer, Encyclopedia of Life Sciences 2006, Eintrag: „Mitochondrial Dis­ orders“, S. 3. 114 Stewart / Chinnery, Nature Reviews Genetics 2015, 530 (531). 115 Birky, Journal of Heredity 1994, 355 (356). 116 Birky, Journal of Heredity 1994, 355 (357). 109

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Kap. 2: Naturwissenschaftliche Hintergründe

a) Im Organismus Während die ncDNA während eines Zellzyklus nur einmal nachgebildet wird und dabei vor der Mitose eine einzige exakte Kopie jedes Chromosoms entsteht, vervielfältigen sich mtDNA-Moleküle unabhängig voneinander und vom Zell­ zyklus fortwährend.117 So können sich die mtDNA-Moleküle eines Mitochondriums gar nicht, einmal, aber auch mehrmals in einem bestimmten Zeitraum replizieren bis eine spezifische Höchstanzahl erreicht ist.118 Wenn sich ein Mitochondrium teilt, was ebenfalls unabhängig vom Zellzyklus geschieht,119 werden die vorhandenen mtDNA-Moleküle nach dem Zufallsprinzip auf das vorhandene und das entstehende Mitochondrium aufgeteilt. Genauso zufällig werden bei der Mitose die einzelnen Mitochondrien auf Mutter- und Tochterzelle verteilt.120 b) Bei der Fortpflanzung Die Weitergabe des mitochondrialen Genoms an die Nachkommen verläuft beim Menschen ebenfalls anders als die der ncDNA, nämlich rein maternal. Während reife Eizellen von Säugetieren über 100.000 Mitochondrien besitzen,121 beinhalten Spermien nur 50–75 Mitochondrien. Bei der Befruchtung werden diese komplett abgebaut, so dass der entstehende Embryo nur Mitochondrien der Mutter und damit auch nur maternale mtDNA erhält.122 Während jeweils nur eine halbierte Kopie der ncDNA von Mutter und Vater ererbt wird, bekommt der Embryo zahlreiche Kopien der mtDNA von der Mutter.123 Die embryonalen Zellen teilen sich nach der Befruchtung schnell, aber zunächst ohne weitere Vermehrung der Mitochondrien, so dass sich deren Zahl im Folgenden bei jeder Zellteilung verdünnt. Erst in einem späteren Entwicklungsstadium kommt es wieder zu einer Teilung und damit zu einer Vermehrung der Mitochondrien.124 Die Verteilung der maternalen Mitochondrien auf die Tochterzellen bei jeder Teilung der embryonalen Zellen folgt, wie bereits geschildert, dem Zufall.125

117

Chinnery / Samuels, American Journal of Human Genetics 1999, 1158 f. Birky, Journal of Heredity 1994, 355 (357). 119 Hirsch-Kauffmann u. a., Biologie und molekulare Medizin, S. 40. 120 Birky, Journal of Heredity 1994, 355 (357). 121 Zhang u. a., Facts Views & Visions in Obgyn 2017, 29 (30). 122 Schartl u. a., Biochemie und Molekularbiologie des Menschen, S. 349. 123 EurekAlert, Mitochondrial „bottleneck“ cracked, abrufbar unter: www.eurekalert.org/ pub_releases/2008-01/wt-mc012508.php (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 124 Schartl u. a., Biochemie und Molekularbiologie des Menschen, S. 349. 125 Hirsch-Kauffmann u. a., Biologie und molekulare Medizin, S. 40. 118

B. Biologischer Hintergrund der Mitochondriopathien

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II. Mutationen der mitochondrialen DNA und ihre Vererbung 1. Arten von Mutationen Ebenso wie die DNA im Zellkern kann auch die mtDNA mutieren. Hierbei sind gleichermaßen quantitative Störungen, strukturelle Rearrangements und Punktmutationen denkbar.126 Die Mutationsrate der mtDNA ist schätzungsweise 10- bis 20-mal höher als die der ncDNA.127 Dies liegt u. a. an ungenügenden Reparaturmechanismen.128 2. Homoplasmie und Heteroplasmie Eine Zelle enthält hunderte bis tausende Mitochondrien und jedes dieser Mito­ chondrien wiederum mehrere mtDNA-Moleküle. Damit befinden sich in jeder Zelle mehrere tausend mtDNA-Moleküle. Normalerweise beinhaltet eine Zelle nur einen Typ von mtDNA und wird deswegen „homoplasmatisch“ genannt.129 Wenn sich aber Mutationen auf einzelnen mtDNA-Molekülen befinden, besitzt die Zelle zwei oder mehr Typen von mtDNA – nämlich mutierte und nicht-mutierte. In diesem Fall spricht man von „Heteroplasmie“.130 Weisen alle mtDNA-Moleküle einer Zelle die Mutation auf, ist diese dementsprechend wieder homoplasmatisch.131 Das Ausmaß der Heteroplasmie kann bereits bei Zellen desselben Gewebes oder Organs unterschiedlich groß sein und sich auch zwischen verschiedenen Organen des gleichen Organismus unterscheiden. Genauso ist ein unterschiedlich hoher Grad von Heteroplasmie innerhalb einer Familie, also unter verwandten Organismen, möglich.132 Studien zeigen, dass sich mtDNA-Heteroplasmie in beinahe jedem gesunden Menschen finden lässt, jedoch auf einem sehr niedrigen Level.133 Um eine Auswirkung auf die biochemischen Prozesse der Zelle zu haben, muss der Anteil der mutierten DNA in den meisten Fällen erst eine bestimmte Schwelle übersteigen, wobei deren genauer Wert von Mutation zu Mutation und von Gewebe zu Gewebe

126

Deutsche Gesellschaft für Neurologie, Mitochondriale Erkrankungen, S. 3. Hofmann / Bauer, Encyclopedia of Life Sciences 2006, Eintrag: „Mitochondrial Dis­ orders“, S. 3. 128 Cree u. a., Nature Genetics 2008, 249 (251). 129 Tachibana u. a., Nature 2009, 367 (367). 130 Tachibana u. a., Nature 2009, 367. 131 Stewart / Chinnery, Nature Reviews Genetics 2015, 530. 132 Stewart / Chinnery, Nature Reviews Genetics 2015, 530 (531). 133 Stewart / Chinnery, Nature Reviews Genetics 2015, 530 (533). 127

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Kap. 2: Naturwissenschaftliche Hintergründe

unterschiedlich ist.134 Meistens liegt der Schwellenwert zwischen 50 und 100 %, kann aber gelegentlich sogar nur 10 % betragen.135 3. Vererbung von Mutationen der mtDNA Mutationen der mtDNA können erst zu Lebzeiten eines Organismus erstmalig entstehen. Für diese Arbeit relevant sind jedoch nur die ererbten Mutationen, weil die in Rede stehenden Methoden darauf abzielen, eine Weitergabe fehlerhafter mtDNA zu verhindern. Bezeichnend für ererbte mtDNA-Mutationen ist, dass es große Abweichungen im Heteroplasmie-Level zwischen Mutter und Nachwuchs geben kann.136 Oftmals weisen die Mütter keine oder nur eine minimale Symptomatik wie Schwerhörigkeit, Kleinwuchs oder Hormonstörungen auf.137 a) Der „Bottleneck-Effekt“ Mit welcher Wahrscheinlichkeit eine Mutation der ncDNA an die Nachkommen weitergegeben wird, lässt sich oft sehr genau vorhersagen. Auf die mtDNA treffen die Mendelschen Regeln jedoch nicht zu, so dass sich kaum genaue Aussagen über Wahrscheinlichkeiten treffen lassen. Die Beobachtung, dass das Heteroplasmie-Level der Nachkommen dem Level der Mutter und derer weiteren Kinder gleichen, aber auch vollkommen davon abweichen kann, wird mit dem Begriff „mitochondrial bottleneck effect“ beschrieben.138 Welche Mechanismen genau zu einer Veränderung zwischen den Generationen führen, ist in der Forschung umstritten.139 Zum einen wird als Ursache genannt, dass eine phänotypisch gesunde Frau bereits Eizellen mit unterschiedlich hohem Grad an Heteroplasmie besitzen kann, zum anderen wird auf die Zellteilungen im sich entwickelnden Embryo abgestellt, wo entweder die unterschiedliche Verteilung oder die unterschiedliche Replikationshäufigkeit der mtDNA ein abweichendes Heteroplasmie-Level begründen können.140

134

Stewart / Chinnery, Nature Reviews Genetics 2015, 530 (532). Poulton u. a., PLOS Genetics 2010, e1001066, S. 1. 136 Burgstaller u. a., Molecular Human Reproduction 2015, 11 (12). 137 Hoffmann, in: Speer / Gahr / Dötsch, Pädiatrie, S. 41 (47). 138 Amato u. a., Fertility and Sterility 2014, 31 (32); Poulton u. a., PLOS Genetics 2010, e1001066, S. 2. Auf Deutsch so viel wie „mitochondrialer Flaschenhals“. 139 Johnston u. a., eLife 2015, 4:e07464, S. 2. 140 Burgstaller u. a., Molecular Human Reproduction 2015, 11 (12). 135

B. Biologischer Hintergrund der Mitochondriopathien

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aa) Unterschiedliches Heteroplasmie-Level in den Eizellen Zum einen können bereits die einzelnen Eizellen einer Frau einen unterschiedlich hohen Grad von Heteroplasmie aufweisen.141 Ausgangspunkt dieser Überlegung sind die Urkeimzellen (Oogonien) eines weiblichen Embryos, in denen mtDNA-Moleküle mutiert sind. Urkeimzellen besitzen nur etwa 100 mtDNA-Moleküle,142 die reife Eizelle aber am Ende bis zu 1.500.000.143 Die Vermehrung und Verteilung der mtDNA-Moleküle auf die Tochterzellen der Urkeimzelle (die primären Oocyten) erfolgt nach dem Zufallsprinzip, so dass manche Oocyten viele oder ausschließlich mutierte mtDNA-Moleküle, andere Oocyten aber wenige oder gar keine mutierten mtDNA-Moleküle erhalten können.144 Das gleiche Prinzip führt bei der nachfolgenden Teilung der Oocyten und der Genese der Keimzellen dazu, dass die reifen Eizellen gar keine, wenige, viele oder ausschließlich mutierte mtDNA-Moleküle enthalten können und sich somit untereinander in ihrem Hetero­ plasmie-Level unterscheiden.145 bb) Unterschiedliche Manifestation in Embryos Zum anderen kann sich das Heteroplasmie-Level auch noch während der Entwicklung des Embryos ab der Befruchtung verändern.146 Auch hier spielt das relaxed genome der mtDNA eine entscheidende Rolle. Nach der Befruchtung kommt es zu einer Verdünnung der Anzahl der mtDNA-Moleküle in den Zellen, da sich die Mitochondrien während der ersten Zellteilungen, bei denen sie auf die Tochterzellen aufgeteilt werden, nicht vermehren.147 Weil die Verteilung der vorhandenen mtDNA-Kopien ausgehend von der befruchteten Eizelle auf die Tochterzellen zufällig erfolgt, erhält nicht jede Zelle den gleichen Anteil von mutierten und nicht-mutierten mtDNA-Molekülen.148 Zudem entsteht nicht aus allen Tochterzellen der Embryo selbst; ein Teil der Zellen wird zum Trophoblast.149 Es kann vorkommen, dass die Zellen, aus denen der Embryoblast entsteht, überwiegend nicht-mutierte mtDNA-Moleküle bei den Teilungen erhalten. Möglich ist auch, dass sich mutierte mtDNA-Moleküle im Gegensatz zu den nicht mutierten 141

Stewart / Chinnery, Nature Reviews Genetics 2015, 530 (536). Poulton u. a., PLOS Genetics 2010, e1001066, S. 2. 143 Zhang u. a., Facts Views & Visions in Obgyn 2017, 29 (30). 144 Johnston u. a., eLife 2015, 4:e07464, S. 2. 145 Poulton u. a., PLOS Genetics 2010, e1001066, S. 2. 146 Cree u. a., Nature Genetics 2008, 249 (250). 147 Stewart / Chinnery, Nature Reviews Genetics 2015, 530 (537). 148 Poulton u. a., PLOS Genetics 2010, e1001066, S. 2 149 Clauss / Clauss, Humanbiologie kompakt, S. 362; Poulton u. a., PLOS Genetics 2010, e1001066, S. 2. 142

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Kap. 2: Naturwissenschaftliche Hintergründe

mtDNA-Molekülen während der späteren Zellteilungen des entstehenden Embryos kaum vervielfältigen. Damit würde die Heteroplasmie im Laufe der Zellteilungen auf ein niedriges Level sinken. Genauso gut ist aber der umgekehrte Fall denkbar, dass aus einer Eizelle mit vereinzelten Mutationen und damit einem niedrigen Level an Heteroplasmie ein Embryo mit einem hohen Level an Heteroplasmie erwächst: Bei der Verteilung der mtDNA auf die Tochterzellen können einige oder alle Zellen des Embryoblasten nur mutierte mtDNA-Moleküle erhalten und werden dementsprechend auch nur mutierte mtDNA-Moleküle an ihre Tochterzellen weitergeben. Dadurch kann es sogar zu Homoplasmie hinsichtlich der Mutation in bestimmten Geweben oder im ganzen Organismus kommen. b) Intrazelluläre Selektion Von Bedeutung bei der Verbreitung und Manifestation von Mutationen ist auch ein Mechanismus, der „intrazelluläre Selektion“ genannt wird. Demnach vervielfältigen sich die einzelnen mtDNA-Moleküle nicht gleich schnell, sondern abhängig vom Genotyp schneller oder langsamer als die anderen Moleküle.150 Da die Gesamtzahl der mtDNA-Kopien pro Organell meist limitiert ist, führt dies dazu, dass manche Moleküle sich bis zum Erreichen der Höchstzahl mehrmals vervielfältigen und andere gar nicht.151 Beobachtungen zeigen, dass sich mtDNA-Moleküle mit bestimmten Mutationen, z. B. mit Deletionen, schneller replizieren als nicht-mutierte mtDNA-Moleküle und damit durch ihre Mutation einen Selektionsvorteil haben könnten.152 Dies könnte erklären, warum aus Eizellen mit wenigen mutierten mtDNAMole­külen bei einer Frau häufig oder sogar immer Embryonen mit vielen oder ausschließlich mutierten mtDNA-Molekülen entstehen.

III. Krankheitsbilder und Prävalenzen Das optimale Funktionieren der Mitochondrien hängt sowohl von der mtDNA als auch von der ncDNA ab. Entsprechend sind auch Defekte der ncDNA denkbar, die zu Mitochondriopathien führen. Im Folgenden sollen jedoch beispielhaft Krankheitsbilder beschrieben werden, die auf einem Defekt der mtDNA beruhen.

150

Birky, Journal of Heredity 1994, 355 (356). Birky, Journal of Heredity 1994, 355 (357). 152 Birky, Journal of Heredity 1994, 355 (361); Stewart / Chinnery, Nature Reviews Genetics 2015, 530 (535). 151

B. Biologischer Hintergrund der Mitochondriopathien

49

Bis zum jetzigen Zeitpunkt sind etwa 150 verschiedene Mutationen der mtDNA bekannt, die mit menschlichen Krankheiten in Verbindung gebracht werden.153 Die Krankheiten unterscheiden sich in ihren genauen klinischen Symptomen zwar, vielfach sind aber Taubheit, Blindheit, Diabetes, Muskelschwäche und Organ­ versagen zu beobachten.154 Die Prävalenz von Mitochondriopathien in der Bevölkerung beträgt mindestens 1:10.000.155 Es wird aber geschätzt, dass eines von 200 Neugeborenen mit einer pathogenen mtDNA-Mutation geboren wird.156 Mutationen der mtDNA können auch dazu führen, dass der Embryo nicht lebensfähig ist und deswegen bereits während der Schwangerschaft abgeht. Die Ursachen für einen Abort werden meist nicht näher untersucht, so dass kein belastbares Datenmaterial über die Zahl von Fehlgeburten aufgrund von mtDNA-Mutationen vorliegt. 1. LHON Die „Lebersche Hereditäre Optikus-Neuropathie (LHON)“ wird durch eine Punktmutation an einer von drei möglichen Positionen der mtDNA verursacht.157 Die Mutation bewirkt eine reduzierte ATP-Synthese, die lange Zeit kompensiert werden kann und erst zwischen dem 20. und 30. Lebensjahr zu einer Degeneration des Nervus opticus – des Sehnervs – führt.158 Dadurch kommt es zu einer erheblichen Verringerung der Sehkraft.159 Meist treten die Mutationen homoplasmatisch auf.160 Die Prävalenz wird in Europa abhängig von der betroffenen Position der Mutation auf 4,3:100.000 geschätzt.161 Seit Oktober 2015 ist in der EU ein auf dem Wirkstoff Idebenon basierendes Medikament zur Behandlung von LHON zugelassen, welches die Sehkraft verbessern soll.162

153

Tachibana u. a., Nature 2009, 367. Amato u. a., Fertility and Sterility 2014, 31. 155 Chinnery u. a., International Journal of Epidemiology 2012, 177; Mitalipov / Wolf, Trends in Endocrinology & Metabolism 2014, 5. 156 Elliott u. a., American Journal of Human Genetics 2008, 254 (258); Chinnery u. a., International Journal of Epidemiology 2012, 177; Mitalipov / Wolf, Trends in Endocrinology & Meta­bolism 2014, 5. 157 Hofmann / Bauer, Encyclopedia of Life Sciences 2006, Eintrag: „Mitochondrial Dis­ orders“, S. 5. 158 Schartl u. a., Biochemie und Molekularbiologie des Menschen, S. 202. 159 Schartl u. a., Biochemie und Molekularbiologie des Menschen, S. 203. 160 Deutsche Gesellschaft für Neurologie, Mitochondriale Erkrankungen, S. 10. 161 Orphanet, Prävalenzen und Inzidenzen seltener Krankheiten, S. 35. 162 European Medicines Agency, Raxone  – Zusammenfassung des EPAR für die Öffent­ lichkeit. 154

50

Kap. 2: Naturwissenschaftliche Hintergründe

2. MERRF-Syndrom Die Ursache für die „Myoclonic epilepsy and ragged red fiber disease (MERRF)“ ist eine Punktmutation der mtDNA, die zu einer fehlerhaften Proteinsynthese führt.163 Symptome sind Muskelzuckungen und Muskelschwächen, Störungen der Bewegungskoordination und Epilepsien.164 Die genaue Prävalenz ist unbekannt.165 3. MELAS-Syndrom Die Abkürzung „MELAS“ steht für „Mitochondrial Encephalomyopathy, L ­ actic Acidosis, and Stroke-like Episodes“. Hier führt eine Punktmutation zu unterschiedlichen klinischen Phänotypen, wobei Herzerkrankungen, Schlaganfall-ähnliche Episoden, Leber- und Niereninsuffizienz, Epilepsien, Demenz und Diabetes mellitus zu nennen sind.166 MELAS kommt nach neueren Schätzungen mit einer Häufigkeit von 236:100.000 vor.167 4. NARP / Leigh-Syndrom Mutationen der mtDNA auf zwei verschiedenen möglichen Positionen und die dadurch bewirkte Störung der Atemkette können die schweren neurodegenerativen Erkrankungen NARP- und Leigh-Syndrom auslösen.168 Für die Ausprägung der Krankheit ist der Grad der Heteroplasmie entscheidend: eine Mutationslast unter 70 % bleibt meist asymptomatisch, ein Level zwischen 70 und 90–95 % führt zu einem milderen Verlauf, dem NARP-Syndrom („Neuropathie, Ataxie, Retinopathia Pigmentosa“).169 Für den schweren Verlauf der Krankheit, das Leigh-Syndrom, müssen mehr als 95 % der mtDNA-Moleküle des Organismus die Mutation aufweisen.170 163

Schartl u. a., Biochemie und Molekularbiologie des Menschen, S. 203. Hofmann / Bauer, Encyclopedia of Life Sciences 2006, Eintrag: „Mitochondrial Disorders“, S. 6. 165 U. S. National Library of Medicine, Myoclonic epilepsy with ragged-red fibers, abrufbar unter: www.ghr.nlm.nih.gov/condition/myoclonic-epilepsy-with-ragged-red-fibers#statistics (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 166 Graw, Genetik, S. 656; Hofmann / Bauer, Encyclopedia of Life Sciences 2006, Eintrag: „Mitochondrial Disorders“, S. 6. 167 Manwaring u. a., Mitochondrion 2007, 230. 168 Hofmann / Bauer, Encyclopedia of Life Sciences 2006, Eintrag: „Mitochondrial Disorders“, S. 6. NARP- bzw. Leigh-Syndrom können auch durch Mutationen der ncDNA erzeugt werden. 169 Deutsche Gesellschaft für Neurologie, Mitochondriale Erkrankungen, S. 10. 170 Wallace, Science 1999, 1482 (1485). 164

B. Biologischer Hintergrund der Mitochondriopathien

51

Die Krankheit äußert sich in Muskelschwächen, epileptischen Anfällen, Atemstörungen, kognitiven Störungen bis hin zur Demenz und Entwicklungsverzögerungen, welche meist schon in der frühen Kindheit auftreten.171 Vielfach führt sie zu einem frühen Tod.172 Die Prävalenz wird beim Leigh-Syndrom mit etwa 2:100.000 angegeben.173

IV. Diagnose von mtDNA-Mutationen 1. Präimplantationsdiagnostik Die PID liefert bei vermuteten ncDNA-Mutationen oftmals zuverlässige Ergebnisse für in vitro erzeugte Embryonen. Für die Diagnose von mitochondrialen Erkrankungen und die damit einhergehende Auswahl eines „gesunden“ Embryos für die Weiterentwicklung eignet sie sich jedoch nur wenig. Zum einen bestehen meist Unsicherheiten darüber, ob das Mutationslevel einer entnommenen Zelle dem des gesamten Embryos entspricht, zum anderen liegen auch selten sichere Erkenntnisse über die Korrelation von Mutationslevel und Expression bzw. Schwere der Krankheit vor.174 Empfohlen wird deswegen aus biologischer Sicht jedenfalls die Entnahme von embryonalen Zellen in einem frühen Stadium, denn schon im späteren Blastocysten-Stadium wird eine Zellprobe nicht immer das allgemeine mtDNA-Mutationslevel widerspiegeln.175 Für Patienten mit homoplasmatischen Mutationen oder einem sehr hohen Heteroplasmie-Level stellt die PID von vornherein keine Option dar, weil in diesem Fall jeder Embryo ausschließlich oder zumindest in einem hohen Maß mutierte mtDNA in sich trägt, so dass kein Embryo mit niedriger Mutationsrate ausgewählt werden kann.176 2. Postnatale Diagnose Auch nach der Geburt gelingt eine Diagnose von Mitochondriopathien nicht immer leicht. Dies liegt an der Heterogenität und Komplexität von klinischen Symptomen, die eine Standardisierung der Diagnosestellung verhindern.177 171

Hofmann / Bauer, Encyclopedia of Life Sciences 2006, Eintrag: „Mitochondrial Dis­ orders“, S. 6. 172 Wallace, Science 1999, 1482 (1485). 173 Orphanet, Prävalenzen und Inzidenzen seltener Krankheiten, S. 37. 174 Amato u. a., Fertility and Sterility 2014, 31 (32). 175 Burgstaller u. a., Molecular Human Reproduction 2015, 11 (13). 176 Burgstaller u. a., Molecular Human Reproduction 2015, 11 (13); Amato u. a., Fertility and Sterility 2014, 31 (32). 177 Deutsche Gesellschaft für Neurologie, Mitochondriale Erkrankungen, S. 1 f.

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Kap. 2: Naturwissenschaftliche Hintergründe

Zusammenfassend lässt sich damit feststellen, dass Mutationen der mtDNA aufgrund von deren Bedeutung für den Organismus fatale Folgen für die Nachkommen einer Frau haben können, ihre Vererbung aber schwer vorherzusagen ist. Dies wirft die Frage nach der Therapierbarkeit mitochondrialer Erkrankungen auf.

C. Genetische Therapien zur kausalen Behandlung von Mitochondriopathien Behandlungsmöglichkeiten von Mitochondriopathien sind meist sehr beschränkt und liegen im Schwerpunkt auf der Prävention von Komplikationen sowie auf symptomatischen Maßnahmen.178 Kurative Therapien, d. h. Behandlungen, die eine vollständige Heilung von Mitochondriopathien bewirken, stehen bisher nicht zur Verfügung.179 Große Hoffnungen kommen deswegen genetischen Therapien zu, die verhindern sollen, dass mtDNA-Mutationen auf die Nachkommen übertragen werden. Grundidee dabei ist, dass die ncDNA der Wunschmutter mit „gesunder“ mtDNA einer Spenderin kombiniert wird. Nicht relevant ist in diesem Zusammenhang hingegen die CRISPR / Cas-Methode. Aufgrund der hohen Zahl von mtDNA-Molekülen in der Eizelle, die allesamt verändert werden müssten, ist die Anwendung zur Verhinderung von Mitochondriopathien, die sich auf Mutationen der mtDNA zurückführen lassen, nicht praktikabel. Im Folgenden bezeichnet der Begriff „Wunschmutter“ die Frau, die sich ein genetisch von ihr abstammendes Kind wünscht, aber deren Eizellen eine hohe Anzahl von mutierter mtDNA besitzen, die nicht auf das Kind übertragen werden soll. „Spenderin“ ist dagegen die Frau, deren Eizellen keine mutierte mtDNA aufweisen und die diese zur Verfügung stellt.

I. Cytoplasma-Transfer-Methode Der Transfer von Cytoplasma wurde ursprünglich als Behandlungsmethode gegen Unfruchtbarkeit entwickelt.180 Hierfür wird einer Spender-Eizelle eine kleine Menge von Cytoplasma, und damit auch Mitochondrien mit mtDNA, entnommen und in die Eizelle der Wunschmutter eingebracht.181 Diese Methode hat jedoch den Nachteil, dass sie die fehlerhafte mtDNA nicht entfernt, sondern nur das Verhältnis von mutierter und nicht-mutierter mtDNA ver 178

Amato u. a., Fertility and Sterility 2014, 31 (32); Deutsche Gesellschaft für Neurologie, Mitochondriale Erkrankungen, S. 1. 179 Deutsche Gesellschaft für Neurologie, Mitochondriale Erkrankungen, S. 5. 180 Cohen u. a., The Lancet 1997, 186. 181 Amato u. a., Fertility and Sterility 2014, 31 (32).

C. Genetische Therapien zur kausalen Behandlung von Mitochondriopathien 

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ändert und damit die Weitergabe der Mutation nicht vollständig verhindern kann.182 Sie wird für die Verhinderung von Mitochondriopathien kaum mehr diskutiert und soll in dieser Arbeit deswegen keine Rolle spielen.

II. Spindel-Transfer-Methode Die Spindel-Transfer-Methode (ST-Methode) wird an unbefruchteten Eizellen durchgeführt, die sich in der Meiose II befinden. Während deren Metaphase II bildet sich im Zellkern der Eizelle ein Spindelapparat aus, an dem sich die ncDNA in Form von Chromosomenpaaren aufreiht.183 Der Spindelapparat mit der ncDNA und Karyoplasma wird in vitro in der Eizelle der Wunschmutter isoliert und an eine ebenso entkernte184 Eizelle einer Spenderin angebracht.185 Durch elektrische Impulse wird eine Vereinigung bewirkt.186 Die so erhaltene Eizelle besitzt nun die ncDNA der Wunschmutter, während die restlichen Bestandteile, also auch die Mitochondrien mitsamt nicht-mutierter mtDNA, von der Spenderin stammen.187 Sie kann anschließend per IVF befruchtet und der so entstandene Embryo in die Wunschmutter eingesetzt werden.188

III. Vorkern-Transfer-Methode Für die Vorkern-Transfer-Methode (VT-Methode)  werden Eizellen im Vorkernstadium benötigt. Weil sich erst nach dem Eindringen eines Spermiums in die Eizelle die Vorkerne auszubilden beginnen,189 muss zuvor eine Imprägnation sowohl von Wunschmutter- als auch von Spender-Eizelle mit den Spermien des Wunschvaters erfolgen. Nach Ausbildung der Vorkerne, aber noch vor deren Vereinigung,190 werden selbige aus den jeweiligen Eizellen entfernt und die Vorkerne aus der Eizelle der Wunschmutter an die entkernte Spender-Eizelle gebracht.191

182

Amato u. a., Fertility and Sterility 2014, 31 (32). Mitalipov / Wolf, Trends in Endocrinology & Metabolism 2014, 5. 184 „Entkernt“ meint hier und im Folgenden, dass die ncDNA aus der Eizelle entfernt wurde. 185 Mitalipov / Wolf, Trends in Endocrinology & Metabolism 2014, 5. 186 Tachibana u. a., Nature 2009, 367 (368). 187 Tachibana u. a., Nature 2013, 627. 188 Mitalipov / Wolf, Trends in Endocrinology & Metabolism 2014, 5. 189 Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 36. 190 Wenn in englischsprachigen Quellen bei der VT-Methode auf Embryonen Bezug genommen wird, ist dies der Tatsache geschuldet, dass außerhalb Deutschlands die Zygote im Vorkernstadium teilweise bereits als Embryo bezeichnet wird, vgl. National Academies, Mitochondrial Replacement Techniques, S. 28, sowie im britischen Recht explizit HFE Act 1990 section 1(1)(b). 191 Craven u. a., Nature 2010, 82. 183

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Kap. 2: Naturwissenschaftliche Hintergründe

Über elektrische Impulse werden die Vorkerne dann mit der entkernten Spender-​ Eizelle verschmolzen.192 Eine durch diese Methode hergestellte Zygote besitzt die ncDNA der beiden Wunscheltern und beinhaltet ansonsten das restliche Zellmaterial der Spenderin, insbesondere die von dieser stammenden Mitochondrien mit der mtDNA. Sie wird weiterkultiviert, wodurch es zur Konjugation der Vorkerne und damit zur Entwicklung des Embryos kommt. Der Embryo kann nun ebenfalls in die Wunschmutter eingesetzt werden.

IV. Polkörper-Transfer-Methode Die Polkörper-Transfer-Methode ist derzeit noch von untergeordneter Bedeutung, ihr liegt aber ein ähnliches Konzept zugrunde, indem statt Spindel oder Vorkern ein Polkörper transferiert werden soll. Aus der weiblichen Keimzellreifung entsteht nur eine reife Eizelle. Die übrigen Zellen, die aus den Teilungen hervorgehen, nennt man „Polkörper“. Sie enthalten ebenfalls ncDNA in Form von Chromosomen, aber wenig Cytoplasma.193 Der Anteil von Mitochondrien in ihnen ist sehr gering.194 Ein Polkörper kann in eine entkernte Eizelle eingebracht werden, die je nachdem, welcher Polkörper aus welcher Phase ausgewählt wird, zuvor oder anschließend befruchtet wird.195 Das Verfahren hat sich in Experimenten mit Mäusen als wirkungsvoll erwiesen.196 Die Methode ist jedoch noch weit weniger erforscht als die ST- und die VT-Methode, weswegen eine klinische Anwendung derzeit noch nicht in Frage kommt. Auf sie wird im Rahmen dieser Arbeit daher nicht weiter eingegangen.

V. Unterschiede zwischen ST- und VT-Methode Sowohl die ST- als auch die VT-Methode werden als potentiell geeignet angesehen, Mitochondriopathien auf genetischer Ebene zu heilen.197 Die Spindel ist kleiner als die Vorkerne und deswegen technisch einfacher zu entfernen, dafür sind die Vorkerne leichter visualisierbar.198 Die Spindel ist – an 192

Amato u. a., Fertility and Sterility 2014, 31 (32). HFEA, Review of the safety and efficacy of polar body transfer to avoid mitochondrial disease, S. 4. 194 Wang u. a., Cell 2014, 1591 (1593). 195 HFEA, Review of the safety and efficacy of polar body transfer to avoid mitochondrial disease, S. 4. 196 Wang u. a., Cell 2014, 1591 (1601). 197 Craven u. a., Nature 2010, 82 (84). 198 Craven u. a., Nature 2010, 82 (84). 193

C. Genetische Therapien zur kausalen Behandlung von Mitochondriopathien 

55

ders als die Vorkerne – nicht von einer Membran umgeben und es besteht deswegen die Gefahr, dass bei ihrer Isolierung noch nicht alle Chromosomen an ihr angeordnet sind und deswegen zurückbleiben, was beim späteren Embryo zu neuen genetischen Defekten, jetzt an der ncDNA, führen würde.199 Die Entfernung der Vorkerne könnte dafür aufgrund ihrer Größe mit höherer Wahrscheinlichkeit ein Zelltrauma verursachen.200

VI. Befürchtete biologische Problematiken 1. Mitübertragung von fehlerhafter mtDNA („Carry-over“) Problematisch an beiden Techniken ist, dass meist nicht verhindert werden kann, dass Cytoplasma und mit ihm ein kleiner Teil von mtDNA der Wunschmutter mit in die Spender-Eizelle übertragen wird.201 Diese Übertragung wird als „Carry-over“ bezeichnet.202 Unterschiedliche Studien stellten eine durchschnittliche Übertragungsrate von mtDNA der Wunschmutter von 1,68 % beim Vorkern-Transfer 203 und von 0,5–0,6 % beim Spindel-Transfer 204 bei menschlichen Zellen fest. Andere Studien fanden bei der ST-Methode jedoch keinen Nachweis für eine Übertragung von Wunschmutter-mtDNA.205 Dass sich durch Carry-over die mtDNA-Moleküle von zwei verschiedenen Personen in der Zelle befinden, könnte Komplikationen hervorrufen: Die genaue Sequenz der mtDNA kann sich zwischen zwei beliebigen Menschen in bis zu 130 einzelnen Nukleotiden unterscheiden, was bis zu 20 Veränderungen in der Zusammensetzung der Aminosäuren bewirken kann.206 Es gibt aber bisher keine Hinweise auf schädliche Auswirkungen beim Menschen. Auch ist es möglich, bzw. bei einer homoplasmatischen Wunschmutter sogar zwangsläufig so, dass auch mtDNA-Moleküle, die die schädliche Mutation aufweisen, in den Embryo mitübertragen werden. Auch ein anfänglich niedriges Level von Heteroplasmie könnte aufgrund der relaxed replication und des „mitochon­ drialen Flaschenhalses“ zu Erkrankungen führen.207

199

Craven u. a., Nature 2010, 82 (84). Craven u. a., Nature 2010, 82 (84). 201 Tachibana u. a., Nature 2013, 627 (628). 202 Burgstaller u. a., Molecular Human Reproduction 2015, 11 (14). 203 Craven u. a., Nature 2010, 82 (84). 204 Tachibana u. a., Nature 2013, 627 (628). 205 Tachibana u. a., Nature 2013, 627 (628). 206 Burgstaller u. a., Molecular Human Reproduction 2015, 11 (15). 207 Burgstaller u. a., Molecular Human Reproduction 2015, 11 (15 f.). 200

56

Kap. 2: Naturwissenschaftliche Hintergründe

2. Anormale Befruchtung Die ST-Methode wird an unbefruchteten Eizellen in der Metaphase II der Meiose II durchgeführt. Normalerweise kommt bei Eizellen die Meiose II in der Metaphase II zum Stillstand. Die weitere meiotische Teilung wird erst nach Eindringen eines Spermiums und der nachfolgenden Befruchtung beendet.208 Nach Durchführung von Spindel-Transfers in Versuchen nahmen die neu zusammengesetzten Eizellen die Meiose II jedoch gehäuft von alleine – ohne Befruchtung – wieder auf.209 Hierdurch kam es bei einer anschließenden Befruchtung zu Fehlern, wie z. B. zu der Ausbildung einer anormalen Anzahl von Vorkernen.210 Allerdings würden solche Fehler noch vor der Implantation in die Frau festgestellt werden. 3. Interaktion von ncDNA und mtDNA Nicht völlig erforscht ist bisher, wie fremde mtDNA und ncDNA beim Menschen miteinander agieren. Wie bereits festgestellt, arbeiten mtDNA und ncDNA bei der Atmungskette verzahnt und nicht autonom.211 Die Energieproduktion hängt maßgeblich von sich gegenseitig beeinflussenden Genen ab, die sowohl in der ncDNA als auch in der mtDNA zu finden sind.212 Während die Nachkommen normalerweise die maternale mtDNA und die haploide maternale ncDNA erben, stammen nach Anwendung der beiden Methoden die mtDNA und die ncDNA von unterschiedlichen Frauen, wodurch Komplikationen befürchtet werden.213 In Experimenten mit Mäusen führte möglicherweise eine nicht passende Kombination von mtDNA und ncDNA zu Veränderungen der Atmungskette und verminderter Leistungs- und Lernfähigkeit.214 Andere Studien fanden allerdings keine Belege für negative Auswirkungen bei Mäusen215 und bei Rhesusaffen216. Eine Meta-Studie kommt zum Ergebnis, dass bei einem von 59–135 Kindern, die nach der Durchführung einer der MAT zur Welt kommen, ein ungewollter Nebeneffekt infolge von mtDNA-ncDNA-Interaktionen zu erwarten sein dürfte, weswegen die Auswahl passender Haplotypen empfehlenswert sei.217

208

Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 33, 36. Tachibana u. a., Nature 2009, 367 (368). 210 Tachibana u. a., Nature 2013, 627 (629). 211 Graw, Genetik, S. 102. 212 Reinhardt u. a., Science 2013, 1345 (1346). 213 Burgstaller u. a., Molecular Human Reproduction 2015, 11 (15); Dobler u. a., Human Reproduction Update 2018, 519 (520) m. w. N. 214 Reinhardt u. a., Science 2013, 1345 (1346). 215 Cannon u. a., Mitochondrion 2011, 33 (38). 216 Tachibana u. a., Nature 2013, 627 (630). 217 Dobler u. a., Human Reproduction Update 2018, 519 (531). 209

C. Genetische Therapien zur kausalen Behandlung von Mitochondriopathien 

57

VII. Stand der Forschung Die VT-Methode wurde 2005 erfolgreich an Mäusen durchgeführt.218 Nach­ folgende Vorkern-Transfer-Experimente mit menschlichen Zellen verwendeten Zygoten mit Anomalien, z. B. mit einem oder drei Vorkernen.219 Die Anwendung der ST-Methode führte im Jahr 2009 zur Geburt von lebensfähigen Rhesus­ affen.220 Sie wurde 2013 auch an menschlichen Eizellen erprobt, die anschließend befruchtet und bis zum Blastocystenstadium entwickelt, jedoch nicht in eine Frau implantiert wurden.221 Im April 2016 wurde der erste Mensch nach Anwendung der ST-Methode geboren:222 Die Wunschmutter wies ein Heteroplasmie-Level von 24,5 % hinsichtlich einer Mutation der mtDNA auf, die zum Leigh-Syndrom führen kann. Sie hatte zuvor bereits vier Fehlgeburten erlitten und zwei Kinder bekommen, die mit acht Monaten bzw. sechs Jahren am Leigh-Syndrom gestorben waren. Beide verstorbene Kinder besaßen ein Level von 95 % mutierter mtDNA. Fünf Eizellen der Frau wurden die Metaphase-II-Spindeln entnommen und in Spender-Eizellen eingesetzt. Nach einer Befruchtung mittels IVF entwickelten sich vier Eizellen in Blastocysten, von denen ein Embryo bei einer PID keine Abweichungen in der Chromosomenzahl aufwies und der Frau implantiert wurde. Nach einer unauffällig verlaufenden Schwangerschaft wurde schließlich ein Junge geboren, dessen Heteroplasmie-Level bei 5,73 % liegt und der zumindest in seinem ersten Lebensjahr gesund war.223 Weil die Eltern an der Weiterverfolgung des Falls durch Wissenschaftler nicht interessiert sind, gibt es zum jetzigen Zeitpunkt keine weiteren Daten über seinen Gesundheitszustand.224 Anfang 2017 kamen in der Ukraine weitere „Drei-Eltern-Kinder“ auf die Welt.225 Nachdem die britische Human Fertilisation and Embryology Authority (HFEA) im Februar 2018 die Durchführung der MAT bei zwei Frauen genehmigt hat, sind auch in Großbritannien bald Geburten derartig erzeugter Kinder zu erwarten.226 Die HFEA verweigerte im November 2018 jedoch eine Auskunft darüber, ob die

218

Sato u. a., Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America 2005, 16765. 219 Craven u. a., Nature 2010, 82. 220 Tachibana u. a., Nature 2009, 367. 221 Tachibana u. a., Nature 2013, 627; Paull u. a., Nature 2013, 632. 222 Zhang u. a., Fertility and Sterility 2016, e375. 223 Zhang u. a., Fertility and Sterility 2016, e375. 224 Zimmer, Genetically Modified People Are Walking Among Us, The New York Times vom 01.12.2018. 225 Spiegel Online, Baby mit drei Eltern geboren, abrufbar unter: www.spiegel.de/gesundheit/ schwangerschaft/ukraine-baby-mit-drei-eltern-geboren-a-1130489.html (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 226 BBC, Doctors given approval for UK’s first ‚three-person babies‘, abrufbar unter: www. bbc.co.uk/news/health-42918341 (zuletzt abgerufen am 15.11.2019).

58

Kap. 2: Naturwissenschaftliche Hintergründe

Kinder bereits geboren sind227 und hat sich seitdem nicht dazu geäußert. Im April 2019 kam ein Junge in Griechenland zur Welt, dessen Wunschmutter die ST-Metho­de nicht aufgrund vorhandener mtDNA-Mutationen, sondern aufgrund von Infertilität in Anspruch genommen hatte.228

D. Zusammenfassung Mitochondrien produzieren Energie, um die Zellfunktionen aufrecht zu erhalten, und spielen deswegen im Organismus eine entscheidende Rolle. Die dafür benötigten Proteine werden teilweise durch die in den Mitochondrien enthaltene mitochondriale DNA (mtDNA) kodiert. Mutationen der mtDNA können dementsprechend fatale Auswirkungen haben, zumindest dann, wenn eine hinreichend große Anzahl von mtDNA-Molekülen in der Zelle die Mutation aufweist. Oft sind Mitochondriopathien mit Symptomen wie Muskelschwäche, Taub- und Blindheit und Organversagen bis hin zu einem frühzeitigen Tod im Kindesalter die Folge. Kurative Behandlungsmöglichkeiten von mitochondrialen Erkrankungen bestehen nicht. Ein Ansatz ist deswegen, die Vererbung von mtDNA-Mutationen zu verhindern. Die Mitochondrien und damit auch die mtDNA werden rein maternal vererbt. Erschwerend wirkt die Tatsache, dass die mtDNA bei ihrer Vermehrung nicht den strengen Regeln der Replikation der Kern-DNA (ncDNA) folgt und sich die Wahrscheinlichkeit für eine Weitergabe von Mutationen deswegen kaum berechnen lässt. Vielmehr führen unterschiedliche Mechanismen dazu, dass sich das Mutationslevel von Mutter zu Kind und auch zwischen Kindern der gleichen Mutter stark unterscheiden kann. Die PID stellt kein geeignetes Mittel zur Verhinderung einer Vererbung dar, weil zum einen nicht sicher festgestellt werden kann, dass das Mutationslevel der entnommenen Zelle dem des gesamten Embryos entspricht, zum anderen meist genauere Erkenntnisse über die Korrelation von Mutationslevel und Expression bzw. Schwere der Krankheit fehlen. Weisen alle mtDNA-Moleküle der Mutter die Mutation auf, lässt sich daneben ohnehin kein Embryo mit niedrigerer Mutationsrate auswählen. In jüngerer Zeit wurden zwei neue Techniken entwickelt, die einer Wunschmutter mit mtDNA-Mutationen ein genetisch von ihr abstammendes Kind ohne mtDNA-Mutationen ermöglichen sollen. Beide Methoden zielen im Wesentlichen darauf ab, die entkernte Eizelle einer Spenderin mit nicht-mutierter mtDNA mit der ncDNA der Wunschmutter zu kombinieren. Sie sind damit erfolgsversprechender als das sogenannte „Genome-Editing“ mittels der CRISPR / Cas-Methode, welche 227

Zimmer, Genetically Modified People Are Walking Among Us, The New York Times vom 01.12.2018. 228 Cockburn, ‚Three-person baby‘ born after world’s first clinical trials of controversial technique, Independent vom 11.04.2019.

D. Zusammenfassung

59

zum einen noch nicht für die Anwendung am Menschen ausgereift ist und zum anderen aufgrund der Vielzahl von mtDNA-Molekülen pro Zelle auch in Zukunft keine praktikable Lösung darstellen wird. Die Spindel-Transfer-Methode (ST-Methode) kommt dabei ohne vorherige Befruchtung der Eizellen von Spenderin und Wunschmutter aus. Die Spindeln mit anhaftender ncDNA, die sich in der Metaphase II der Meiose II ausbilden, werden aus den Eizellen entfernt und die Spindel der Wunschmutter in die entkernte ­Eizelle der Spenderin eingebracht. Anschließend wird die Eizelle in vitro befruchtet und der Wunschmutter eingesetzt. Die Vorkern-Transfer-Methode (VT-Methode) setzt dagegen die Imprägnation der beiden Eizellen voraus, da sich erst dadurch je zwei Vorkerne entwickeln, die die weibliche und männliche ncDNA beinhalten. Diese Vorkerne werden ihrerseits entfernt. Auch bei dieser Methode werden die Vorkerne der Wunschmutter und des Vaters in die entkernte Spender-Eizelle eingebracht. Diese entwickelt sich dann zu einem Embryo, der in die Wunschmutter eingesetzt wird. Durch beide Methoden entsteht ein Embryo, der neben der ncDNA des Vaters und der Wunschmutter die mtDNA einer Spenderin besitzt und damit genetische Bestandteile von drei Personen in sich trägt.

Kapitel 3

Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland Es stellt sich die Frage, ob die Erzeugung eines „Drei-Eltern-Kindes“ unter Verwendung der Spindel- bzw. Vorkern-Transfer-Methode in Deutschland erlaubt ist. In Deutschland ist durch Art. 2 Abs. 1 GG die allgemeine Handlungsfreiheit umfassend geschützt. Deswegen ist „[…] grundsätzlich alles erlaubt, was nicht ausdrücklich verboten wurde und nicht grundsätzlich alles verboten, was nicht besonders erlaubt wurde.“1 Eine besondere gesetzliche Erlaubnis der MAT ist nach diesen Grundsätzen also nicht nötig. Es ist vielmehr danach zu fragen, ob die Anwendung der Methoden und die damit verbundene Erzeugung eines Drei-Eltern-Kindes in Deutschland ausdrücklich verboten sind. Ein solches Verbot könnte sich aus dem Embryonenschutzgesetz (ESchG) ergeben. Ein explizites Verbot der MAT (z. B. „Strafbar macht sich, wer die Spindel- bzw. Vorkern-Transfer-Methode durchführt.“) ist im ESchG nicht enthalten. Die Methoden beinhalten jedoch mehrere Einzelschritte. Es ist daher danach zu fragen, ob diese für sich eine Strafbarkeit nach dem ESchG begründen und deshalb die MAT in ihrer Gesamtheit in Deutschland untersagt sind. Sind die einzelnen Schritte hingegen nicht verboten, ergibt sich aufgrund von Art. 2 Abs. 1 GG im Umkehrschluss, dass die Anwendung der MAT in Deutschland erlaubt ist. Bevor detailliert auf die einzelnen Verbotstatbestände des ESchG eingegangen wird, soll ein kurzer Überblick über das verwendete methodologische Konzept sowie über die in Frage kommenden Normen gegeben werden.

A. Überblick I. Methodik Das eindeutige Gesetz, den nicht mehr auslegbaren Tatbestand gibt es wohl nicht. Schon die Sprache lässt es nicht zu, nur eindeutige Begriffe zu verwenden und gleichzeitig alle denkbaren Fälle der Wirklichkeit damit zu umfassen.2

1 2

Hufen, Staatsrecht II, § 14 Rn. 5. Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 44.

A. Überblick

61

Es lässt sich feststellen, dass es in der deutschen Rechtswissenschaft kein einheitliches Konzept der Auslegung von Normen und Tatbestandsmerkmalen gibt. Vielmehr existieren unterschiedliche Entwürfe, die sich insbesondere hinsichtlich des Auslegungsziels unterscheiden. 1. Auslegungsziel „Auslegung“ im Allgemeinen bedeutet die Ausbreitung und Darlegung des in dem Text enthaltenen, aber noch verhüllten Sinnes.3 Damit ist die Ermittlung des Begriffsinhalts gemeint, nicht aber die Ermittlung des Begriffsumfangs durch eine beispielhafte Aufzählung der unter den Begriff fallenden Fälle.4 Umstritten ist, welchen Sinn genau die juristische Auslegung zu erforschen sucht. Im Wesentlichen lassen sich die subjektive und die objektive Auslegungstheorie unterscheiden.5 Die subjektive Auslegungstheorie sieht den Willen des historischen Gesetzgebers als maßgebliches Auslegungsziel an und stellt für die Bedeutungssuche auf den Zeitpunkt des Normerlasses ab.6 Wandelt sich die tatsächliche Situation, die eine Norm regeln sollte, bis zum Zeitpunkt der Normanwendung, so sei eine Anpassung darauf nicht mehr als Auslegung, sondern als Rechtsfortbildung zu bewerten.7 Vertreter der objektiven Auslegungstheorie gehen dagegen davon aus, dass sich das Gesetz mit dem Akt der Gesetzgebung von seinem Urheber loslöst und einen von diesem unabhängigen Gedanken- und Willensinhalt bilden kann.8 Oft geht damit eine gegenwartsbezogene Auslegung einher, da die Legitimitätsgrundlage des fortgeltenden Rechts ebenfalls in der Gegenwart liege.9 Der historische Gesetzgeber habe nicht alle Lebensverhältnisse, in die das Gesetz eingreift, überblicken können, zumal sich maßgebliche Umstände oftmals ändern und sich Fragen stellen, die sich zu einem früheren Zeitpunkt noch nicht gestellt haben.10 Zu einer Bedeutungswandlung seit dem Entstehungszeitpunkt könne es insbesondere kommen, wenn sich die vorherrschenden sozialethischen oder tatsächlichen Verhältnisse verändern.11 Die Ermittlung dieses neuen, veränderten Sinnes sei immer noch als Auslegung zu bewerten. 3

Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 134. Vogel, Juristische Methodik, S. 112 f. 5 Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 247. 6 Vgl. Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 133 ff.; Rüthers u. a., Rechts­ theorie, Rn. 720, 796. Vereinzelt wird auch auf den Willen des aktuellen Gesetzgebers abgestellt. 7 Rüthers u. a., Rechtstheorie, Rn. 797. 8 Vgl. Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 135 ff.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 20 ff.; Vogel, Juristische Methodik, S. 113. 9 Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 20. 10 Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 138. 11 Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 20. 4

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

Vermittelnde Positionen wollen zwar den objektiven, „normativen“ Sinn des Gesetzes erforschen, hierbei aber auch den Willen des historischen Gesetzgebers berücksichtigen.12 In der Sache folgt auch das BVerfG diesem Konzept, wenn es einerseits – zumindest in früheren Entscheidungen – auf den „im Gesetz objektivierte[n] Willen“ abstellt und damit in der Theorie der objektiven Auslegung folgt,13 andererseits praktisch die Entstehungsgeschichte häufig als besonders bedeutendes Argument heranzieht.14 Von dieser letzten Konzeption geht auch die vorliegende Arbeit aus. Gerade im Strafrecht ist zu bedenken, dass sich der durchschnittliche Normadressat an der heutigen Bedeutung der Norm orientieren können muss und das ursprünglich Gewollte meist nicht nachprüfen kann.15 Das spricht gegen eine rein subjektive Theorie. Außer Acht gelassen werden kann der subjektive Wille des Gesetzgebers aber nicht, zumal eine Fortentwicklung der Bedeutung ihren Ausgangspunkt in ihrem Ursprung haben muss. Es muss vielmehr positiv festgestellt werden, ob der objektive und der subjektive Zweck überhaupt auseinanderfallen. Gerade bei jüngeren Gesetzen drängt sich dies keineswegs auf. Es soll bei der Auslegung des ESchG deswegen zuerst der ursprüngliche Sinn und Zweck, wie er sich insbesondere durch die historische Auslegung ergibt, ermittelt werden. Nur falls sich feststellen ließe, dass die ursprüngliche Zweckbestimmung nicht mehr gültig ist, soll nach einer darüber hinausgehenden objektiven Bedeutung geforscht werden, welche sich ihrerseits aber am ursprünglich Gewollten orientieren muss. 2. Auslegungsmittel a) Die klassischen Auslegungsmittel Als gesichert gelten in der deutschen Methodenlehre die Auslegung nach Wortlaut, Systematik, Historie sowie Sinn und Zweck (Telos).16 Diese Auslegungsmittel sind inhaltlich aufeinander bezogen und deshalb nicht alternativ, sondern kumulativ anzuwenden.17

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Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 139. BVerfGE 1, 299 (312); 10, 234 (244); 11, 126 (130). 14 Rüthers u. a., Rechtstheorie, Rn. 800; Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 251 m. w. N. in Fn. 189. 15 Fikentscher, Methoden Bd. III, S. 675. 16 Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 269. 17 Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 140; Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 278. 13

A. Überblick

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aa) Wortlaut Die grammatische Auslegung ermittelt den Sprachsinn oder Sprachgebrauch des Gesetzes.18 Existiert eine gesetzliche Sprachverwendungsregel, z. B. in Form von Legaldefinitionen, Fiktionen und Verweisungen, so ist sie in jedem Fall vorrangig, kann aber möglicherweise ihrerseits auslegungsbedürftig sein.19 Ist im Gesetz keine Sprachverwendungsregel angeordnet, ist nach dem juristischen Sprach­ gebrauch zu fragen, der dem allgemeinen (umgangssprachlichen) vorgeht.20 Der Sprachgebrauch bildet den Rahmen, innerhalb dessen die gesuchte Bedeutung liegen muss. Wird eine Bedeutung jenseits des möglichen Wortsinns fest­ gelegt, handelt es sich nicht mehr um Auslegung, sondern schon um Analogie.21 Es ist deshalb weitestgehend unumstritten, dass die Auslegung mit der Ermittlung des Wortsinnes zu beginnen hat.22 bb) Systematik Die systematische Auslegung dient der Ermittlung des Zusammenhanges innerhalb eines Normengefüges, in dem sich eine Norm oder ein Tatbestandsmerkmal befindet.23 Dem liegt die Annahme zugrunde, dass die Wortbedeutung kontextabhängig ist.24 Die systematische Auslegung umfasst die Bedeutung der Rechtsbegriffe im konkreten Zusammenhang innerhalb der Norm, die äußere Stellung eines Rechtssatzes im Gesetz, also z. B. im Hinblick auf Abschnitt und Titel, unter dem sich die Norm befindet, und das dem Gesetz zugrunde liegende begriffliche System.25 Die Frage nach der Sinnbezüglichkeit des Rechtssatzes auf die Gesamtrechtsordnung und damit nach dem inneren Zusammenhang leitet bereits zur teleologischen Auslegung über, da hier im Grunde danach gefragt wird, welchen Zweck der jeweilige Rechtssatz im Zusammenhang mit anderen Normen erfüllt.26 Im Zweifel ist die Norm so auszulegen, dass die Übereinstimmung mit anderen Normen derselben Regelung gewahrt wird. Jedoch muss man sich bewusst sein,

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Vogel, Juristische Methodik, S. 114. Vogel, Juristische Methodik, S. 114; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 82. 20 Vogel, Juristische Methodik, S. 114 f.; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 81. 21 Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 143. 22 Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 141; Wank, Die Auslegung von Gesetzen, S. 41. 23 Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 83. 24 Vogel, Juristische Methodik, S. 116. 25 Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 117; Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 164. 26 Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 117. 19

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dass sich Gesetze nicht immer an eine Systematik halten und nicht alle Regelungen in ein System eingeordnet werden können.27 cc) Historie Durch die historische Auslegung soll die Bedeutung der gesetzlichen Vorschriften aus dem Kontext ihrer Entstehungsgeschichte ermittelt werden.28 Es soll geklärt werden, welchen Zweck der historische Gesetzgeber mit der Regelung verfolgte, und daraus auf die von diesem gewollte Bedeutung geschlossen werden.29 Hierbei sind auch der historisch-gesellschaftliche und der geistes- und dogmengeschichtliche Kontext heranzuziehen, welche dem Rechtsanwender den ursprünglichen Sinn und Bedeutungszusammenhang der Norm nahebringen sollen.30 Anders gewendet geht es darum, nachzuvollziehen, auf welche Sachverhalte der Gesetzgeber welche Antworten finden wollte.31 Es kommt dabei nicht auf die subjektiven Vorstellungen der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder an, wenn sie nicht auch im Gesetz zum Ausdruck gekommen sind.32 Vielmehr gelten als Wille des Gesetzgebers nur die zutage liegende Grundabsicht des Gesetzgebers und diejenigen Vorstellungen, die in den Beratungen zum Ausdruck gebracht worden sind.33 dd) Telos Die Bestimmung des konkreten Zweckes – und damit die Beantwortung der Frage, welche Auslegung im Konkreten „sachgemäß“ ist – erfordert einen erneuten Bezug auf Wortlaut, Systematik und Geschichte des Gesetzes.34 Anhaltspunkte hierfür liefert im Strafrecht vor allem die Feststellung des Rechtsguts, welches durch die Regelung geschützt werden soll.35 Folgt man einer nicht ausschließlich subjektiven Auslegungstheorie, muss die durch die historische Auslegung gefundene Bedeutung nicht zwingend mit der jetzigen Bedeutung identisch sein. Die historischen Zweckvorstellungen ergeben 27

Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 164. Rüthers u. a., Rechtstheorie, Rn. 780. 29 Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 85. 30 Rüthers u. a., Rechtstheorie, Rn. 781 f. 31 Schroth, in: Hassemer / Neumann / Saliger, Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, C 6, S. 243 (259). 32 BVerfGE 1, 299 (312); 10, 234 (244); Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 150; Vogel, Juristische Methodik, S. 129 f. 33 Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 150. 34 Vogel, Juristische Methodik, S. 125. 35 Vogel, Juristische Methodik, S. 125; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1 Rn. 109 m. w. N. 28

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nämlich nicht ohne Weiteres den heutigen Zweck.36 Dies gilt gerade dann, wenn zum Zeitpunkt des Normerlasses die jetzt in Frage stehenden Sachverhalte noch gar nicht denkbar oder zumindest nicht vollständig geklärt waren. Genauso gut können maßgebliche Gesichtspunkte übersehen worden sein. Damit aber nicht die Eigenwertungen des Auslegenden in den Vordergrund treten, müssen von den Zwecksetzungen des Gesetzgebers ausgehend deren Konsequenzen weiter durchdacht und die einzelnen Gesetzesbestimmungen an ihnen ausgerichtet werden.37 Die objektiv-teleologische Auslegung muss sich nach der hier angewandten Konzeption an der vorangegangenen historischen Auslegung orientieren: In Bezugnahme auf den historischen Sinn und Zweck soll die Feststellung von veränderten Umständen Voraussetzung sein, über den ursprünglichen Sinn und Zweck bei der Bedeutungsbestimmung hinauszugehen. Das objektiv-teleologische Mittel wird vorliegend also nicht als „Krone der Auslegung“ 38 betrachtet, sondern als eine Fortentwicklung der Zwecksetzung des historischen Gesetzgebers in die heutige Zeit für die Konstellationen, in denen dies für die Bedeutungssuche nötig ist. b) Auslegung am höherrangigen Recht Niederrangiges Recht ist im Lichte der Regeln, Prinzipien und Wertungen des höherrangigen Rechts auszulegen, um die Einheit der Rechtsordnung zu gewährleisten.39 Die verfassungskonforme Auslegung wird teilweise als ein Unterfall der systematischen Auslegung angesehen, wenn es darum geht, die Einheit der Rechtsordnung zu erreichen,40 teilweise als ein Unterfall der teleologischen Auslegung, wenn dadurch zusätzliche Wertungsgesichtspunkte gefunden werden,41 oft aber auch als eigenständiges Auslegungskriterium beurteilt. Da Verfassungsnormen ranghöher als die restlichen Rechtsnormen sind, führt ein Verstoß gegen sie zur Ungültigkeit der Bestimmung. Gibt es eine Bedeutung, die den Wertmaßstäben der Verfassung besser entspricht als die andere, so ist sie zu wählen.42 Erst recht gilt, dass die Auslegungsmöglichkeit vorrangig ist, die im Gegensatz zu anderen möglichen Auslegungen nicht zu einer Verfassungswidrigkeit führt.43 Eine verfassungskonforme Auslegung setzt voraus, dass die Vorgaben des Grundgesetzes selbst bereits klar sind. Jene sollen aber im Rahmen dieser Thema 36

Fikentscher, Methoden Bd. III, S. 675. Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 153. 38 So durchaus kritisch Vogel, Juristische Methodik, S. 124. 39 Vogel, Juristische Methodik, S. 122. 40 Vogel, Juristische Methodik, S. 122. 41 Fikentscher, Methoden Bd. III, S. 687. 42 Rüthers u. a., Rechtstheorie, Rn. 763; Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 94. 43 Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 160. 37

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

tik erst noch genauer untersucht werden. Die vorliegende Arbeit verzichtet daher darauf, die verfassungsorientierte Auslegung als eigenes Kriterium bei der Auslegung der einzelnen Normen heranzuziehen. Die verfassungsrechtlichen Aspekte werden vielmehr umfassend in einem eigenen Teil (Kapitel 4: Legitimierbarkeit des Verbots) beleuchtet. Neben dem Verfassungsrecht sind auch grundsätzlich – zumindest in dessen Anwendungsbereich  – die Anforderungen des Unionsrechts bei der Auslegung zu beachten, weil der deutsche Gesetzgeber durch das Unionsrecht in vielfältiger Weise gebunden ist.44 Das Gleiche gilt für das Völkerrecht. Auch hier sind die Vorgaben, die durch Unions- und Völkerrecht aufgestellt werden, allerdings zunächst klärungsbedürftig und werden daher eigens (Kapitel 5: Vereinbarkeit des Ergebnisses mit Unions- und Völkerrecht) behandelt. c) Folgenorientierte Auslegung Es wird zudem diskutiert, die Folgen der Entscheidung für den Betroffenen im Rahmen der Auslegung zu berücksichtigen.45 Es lassen sich dabei die Orientierung an Rechtsfolgen und Realfolgen unterscheiden.46 „Rechtsfolgen“ sind die Folgen, die an einen bestimmten Tatbestand geknüpft sind.47 Im Strafrecht ist dies die angedrohte Strafe. Da der vom Gesetzgeber normierte Strafrahmen die Unrechts- und Schulddimension zum Ausdruck bringt, stehen Tatbestand und Rechtsfolgen in einem Abhängigkeitsverhältnis.48 Es lassen sich jedoch Strafrahmenerwägungen bei allen klassischen Kanones der traditionellen Gesetzesinterpretation mit Ausnahme der grammatischen Auslegung finden, weswegen die rechtsfolgenorientierte Auslegung richtigerweise als „Auslegungskriterium zweiter Stufe“ gesehen werden muss, der eine dienende – begründende – Funktion gegenüber den klassischen Auslegungskanones zukommt.49 Eine eigenständige Bedeutung soll sie in der vorliegenden Arbeit deshalb nicht haben. Zum anderen existiert das Konzept, bei der Gesetzesauslegung die gesellschaftlichen Realfolgen der Auslegung, d. h. die Auswirkungen im sozialen Raum, zu berücksichtigen.50 Demnach sind die zu erwartenden Auswirkungen in einem ersten Schritt zu prognostizieren, dann zu bewerten und anschließend bei der Wahl zwischen möglichen Auslegungsalternativen zu berücksichtigen.51 Dieses Kon 44

Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 95. Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1 Rn. 112. 46 Deckert, JuS 1995, 480 (481). 47 Deckert, JuS 1995, 480 (481). 48 BVerfGE 20, 323 (331); 45, 187 (260); siehe Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1 Rn. 112. 49 Kudlich, ZStW 115 (2003), 1 (14). 50 Deckert, JuS 1995, 480. 51 Deckert, JuS 1995, 480 (482). 45

A. Überblick

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zept setzt aber voraus, dass zum einen überhaupt Wertungsspielräume bestehen, zum anderen die Folgen objektiv nachprüfbar prognostiziert werden können, was meist erhebliche organisatorische, personelle, finanzielle und zeitliche Mittel erfordert.52 Auch ergibt sich das Folgeproblem, ab welcher Wahrscheinlichkeit eine Folge Berücksichtigung finden sollte.53 Da derartige Prognosen für den konkreten Fall nicht sicher gelingen, soll die Berücksichtigung von Realfolgen hier von untergeordneter Bedeutung bleiben. 3. Besonderheiten im Strafrecht Im Strafrecht gelten zudem Besonderheiten, die im Rahmen der Auslegung zu beachten sind. § 1 StGB i. V. m. Art. 103 Abs. 2 GG postuliert den Grundsatz der Gesetzesbindung als ein das gesamte Strafrecht umfassendes Prinzip, indem er festlegt, dass eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.54 Im Hinblick auf die Fassung der Tatbestandsmerkmale von Strafnormen bedeutet dies zum einen, dass sich der Gesetzgeber um bestmögliche Präzision bemühen muss.55 Der Gebrauch von unbestimmten Merkmalen, die einer Auslegung bedürfen, lässt sich allerdings nicht immer vermeiden. Unter anderem im Hinblick darauf lässt sich § 1 StGB i. V. m. Art. 103 Abs. 2 GG zum anderen auch das Verbot von Analogien zulasten des Täters entnehmen. Es wird dem Richter dadurch verboten, einen Tatbestand auf einen Sachverhalt anzuwenden, der von ihm nicht mehr erfasst wird, auch wenn dieser ihm ähnlich und von seinem Unwert entsprechend ist.56 Für die Auslegung bedeutet das, dass sich stets zu vergewissern ist, dass die Grenzen des Tatbestands eingehalten werden und die Auslegung damit noch zulässig ist. Den noch möglichen Wortlaut als Grenze der zulässigen Auslegung anzusehen, ist im Strafrecht daher zwingend.57 Das Analogieverbot zum Nachteil des Täters greift bereits bei Zweifeln, ob die Wortlautgrenze überschritten ist, ein.58

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Deckert, JuS 1995, 480 (482 ff.). Schroth, in: Hassemer / Neumann / Saliger, Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, C 6, S. 243 (269 f.). 54 Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 1. 55 Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 44 f. 56 Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 67. 57 Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 72 f. 58 Vogel, Juristische Methodik, S. 118. 53

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

4. Zusammenfassung Aus den vorangegangenen Erwägungen ergibt sich, dass in dieser Arbeit die Bedeutung der Normen zunächst aus Wortlaut, Systematik und Historie geklärt werden soll. Lässt sich ein Wandel der Umstände belegen, ist ein aus dem historischen Zweck fortentwickelter objektiver Telos in die Auslegung mit einzubeziehen. Die Auslegungsmethoden stehen dabei nicht in Konkurrenz, sondern ergänzen sich, falls nötig. Der Wortlaut stellt die Grenze der zulässigen Auslegung dar. Die Vorgaben höherrangigen Rechts sollen erst nach der Auslegung des einfachen Rechts eigens untersucht werden. Die folgenorientierte Auslegung wird aufgrund der Schwierigkeiten bei der Prognosebildung in dieser Arbeit nicht herangezogen.

II. Das Embryonenschutzgesetz als Grundlage eines Verbots Normen, die die Anwendung der MAT in Deutschland verbieten könnten, finden sich im Embryonenschutzgesetz (ESchG). 1. Entstehung und Entwicklung des ESchG a) Vorgeschichte Bereits 1959 wurde die heterologe Insemination59 auf dem 62. Deutschen Ärztetag60 thematisiert. Man stimmte weitestgehend darin überein, dass eine heterologe Insemination im Gegensatz zu einer homologen Insemination aus sittlichen Gründen abzulehnen sei, hielt aber die Schaffung eines Straftatbestands nicht für gerechtfertigt.61 Zu einem Gesetzesentwurf, der die heterologe Insemination unter Strafe stellen wollte, kam es 1962, doch scheiterte er an gegensätzlichen Positionen.62 In den weiteren Jahren wurde die Reproduktionsmedizin von Ärzteseite her durch Selbstregulierungen im Bereich der In-vitro-Fertilisation und im Bereich der Forschung an frühen Embryonen normiert.63 Spätestens nach der Geburt von 59

Heterolog ist die Insemination, wenn die verwendeten Spermien von einem dritten Spender stammen, homolog, wenn Spermien des Ehemanns bzw. festen Partners verwendet werden. Siehe Reuter, Springer Lexikon Medizin, S. 1046, Stichwort: „Insemination“. 60 Der Deutsche Ärztetag ist das oberste beschlussfassende Gremium der Bundesärztekammer (BÄK). Die BÄK ist ein freiwilliger Zusammenschluss der Landesärztekammern (LÄK) in Form eines nicht-rechtsfähigen Vereins. Nur die LÄK haben als juristische Personen des öffentlichen Rechts die Kompetenz, verbindliches Standesrecht zu erlassen und müssen die Beschlüsse der BÄK in entsprechendes Berufsrecht umsetzen. Siehe hierzu Kern / Rehborn, in: Laufs / Kern, Handbuch des Arztrechts, § 14 Rn. 1 ff., 23 ff. 61 Bayerische Ärztekammer, Bayerisches Ärzteblatt 1959, 177 (179). 62 BT-Drs. IV/650, S. 45. 63 Bundesärztekammer, DÄBl 1985, A1691; DÄBl 1985, A3757.

A. Überblick

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Louise Brown, dem ersten „Retortenbaby“, im Jahr 1978, aber auch nach neuen Erkenntnissen über die Struktur und Funktion der DNA, steigerte sich von Gesetzgeberseite her das Bedürfnis nach einer formellgesetzlichen Regelung der Reproduktionsmedizin, zumal Richtlinien der Landesärztekammern nur die Tätigkeit von Ärzten, die der Ärztekammer angehören, reglementieren können, nicht aber die von Dritten, wie z. B. Wissenschaftlern.64 Es befassten sich daher unterschiedliche Kommissionen mit der Frage nach einer gesetzlichen Regelung der Fortpflanzungsmedizin. b) Das ESchG von 1991 Das ESchG beruht größtenteils auf dem Abschlussbericht65 der sogenannten Benda-Kommission („Arbeitsgruppe In-vitro-Fertilisation, Genomanalyse und Gentherapie“) aus dem Jahr 1985. Diese interdisziplinär besetzte Arbeitsgruppe des Bundesministeriums der Justiz und des Bundesministeriums für Forschung und Technologie untersuchte die mit den neuen Techniken verbundenen recht­ lichen und ethischen Probleme sowie die Frage nach dem gesetzgeberischen Handlungsbedarf.66 Einfluss auf das Gesetz hatten auch der Abschlussbericht der Enquete-Kommission „Chancen und Risiken der Gentechnologie“ des Deutschen Bundestages von 198767 und der Bericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“ von 198868. Das ESchG wurde als Strafgesetz konzipiert, da der Bundesgesetzgeber zum Entstehungszeitpunkt noch keine allgemeine Gesetzgebungskompetenz für reproduktions- und biomedizinische Sachverhalte hatte. Eine solche wurde erst 1994 durch die Einfügung von Art. 74 Abs. 1 Nr. 26 in das Grundgesetz begründet, wodurch eine konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes für „die medizinisch unterstützte Erzeugung menschlichen Lebens, die Untersuchung und die künstliche Veränderung von Erbinformationen sowie Regelungen zur Transplantation von Organen, Geweben und Zellen“ geschaffen wurde.69 Aufgrund der strafrechtlichen Ausgestaltung ist Art. 103 Abs. 2 GG anwendbar, so dass eine Anpassung an die sich dynamisch fortentwickelnde Reproduktions-

64 von Bülow, in: Winter / Fenger / Schreiber, Genmedizin und Recht, S. 127 (129), Rn. 303; Huwe, Strafrechtliche Grenzen der Forschung an menschlichen Embryonen und embryonalen Stammzellen, S. 75; Taupitz, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, B, Rn. 2 f. 65 BMFT, In-vitro-Fertilisation, Genomanalyse und Gentherapie. 66 Taupitz, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, B, Rn. 3; Huwe, Strafrechtliche Grenzen der Forschung an menschlichen Embryonen und embryonalen Stammzellen, S. 76 f. 67 Enquete-Kommission „Chancen und Risiken der Gentechnologie“, Abschlussbericht, BT-Drs. 10/6775. 68 Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“, Abschlussbericht, Bundesanzeiger vom 06.01.1989 (Nr. 4a). 69 Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, ESchG, Vorbemerkung Rn. 3.

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

und Lebenswissenschaft durch Analogien nicht möglich ist.70 Zudem gilt gemäß Art. 1 Abs. 1 EGStGB auch der allgemeine Teil des StGB für das ESchG. Aus dem Regierungsentwurf 71, der am 25.10.1989 dem Präsidenten des Deutschen Bundestages zugeleitet wurde, wurden § 2, § 5, § 6, § 7 und § 8 des späteren ESchG vollumfänglich übernommen.72 Mit einigen Änderungen73 wurde das ESchG74 am 13.12.1990 erlassen und trat am 01.01.1991 in Kraft. c) Fortentwicklung und Reformdiskussionen aa) Klonbericht der Bundesregierung Bereits 1998 wurde nach der Erzeugung des Klonschafs „Dolly“ von offizieller Seite die Notwendigkeit einer Überarbeitung des ESchG gesehen und im Rahmen des sogenannten „Klonberichts“ einer interministeriellen Arbeitsgruppe eine Anpassung an den wissenschaftlichen Erkenntnisstand, insbesondere im Hinblick auf die Methode des Kerntransfers, nahegelegt.75 So wurde beispielsweise empfohlen, bei § 8 Abs. 1 ESchG den Zeitpunkt gesetzlich festzulegen, ab dem bei einer Kerntransplantation frühestens von einem Em­ bryo auszugehen ist, da es bei dieser Methode der Erzeugung von Embryonen nicht zur Vereinigung von Vorkernen kommt.76 Außerdem wurde festgestellt, dass eine „gravierende Strafbarkeitslücke“ bestehe, wenn der diploide Zellkern einer Somazelle genetisch manipuliert und dann in eine entkernte Eizelle transferiert würde. § 5 Abs. 1 ESchG wäre durch § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG ausgeschlossen, da die diploide Zelle nicht mehr zur Befruchtung verwendet werden könne. § 6 Abs. 1 ESchG sei nicht einschlägig, da der Embryo wegen der Manipulation nicht die gleiche Information wie seine Vorlage aufweise. Daher müsse eine Verbotsnorm geschaffen werden, die generell die Erzeugung menschlichen Lebens mit Klonierungstechniken wie dem Zellkerntransfer untersage.77 Dann käme es auch auf die umstrittene Auslegung des Merkmals „gleiche Erbinformation“ nicht mehr an.78 70 Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, ESchG, Vorbemerkung Rn. 3; Deutscher Ethikrat, Eingriffe in die menschliche Keimbahn, S. 102. 71 BT-Drs. 11/5460. 72 von Bülow, in: Winter / Fenger / Schreiber, Genmedizin und Recht, S. 127 (139), Rn. 333. 73 Änderungen betrafen insbesondere die Aufnahme des Arztvorbehaltes und den Hinweis auf die Freiwilligkeit der Mitwirkung bei fortpflanzungsmedizinischen Maßnahmen, Taupitz, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, B, Rn. 3. § 1 Abs. 1 ESchG wurde sprachlich verändert und um die heutigen Nr. 3 und Nr. 4 ergänzt. 74 „Gesetz zum Schutz von Embryonen (Embryonenschutzgesetz – ESchG) vom 13. Dezember 1990“, BGBl. I, S. 2746. 75 BT-Drs. 13/11263, S. 16 f. Siehe zur Problematik des Klonens mittels Zellkerntransfers auch Kapitel 3, B. III. 1. a) bb) (2) (a). 76 BT-Drs. 13/11263, S. 15. 77 BT-Drs. 13/11263, S. 17 ff. 78 BT-Drs. 13/11263, S. 19. Siehe dazu unter Kapitel 3, B. III. 1. a) bb) (2) (b).

A. Überblick

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Trotz der eindeutigen Forderungen wurde das ESchG bis heute nicht an die Methode des Zellkerntransfers angepasst und auch die übrigen Hinweise nicht in eine gesetzliche Neuregelung aufgenommen. bb) PID-Urteil und § 3a ESchG Durch Gesetz vom 21.11.2011 mit Wirkung zum 08.12.2011 wurde § 3a ESchG eingefügt, die bislang einzige inhaltliche Änderung am ESchG. ­ ellen in Die Frage, ob die Präimplantationsdiagnostik (PID) an pluripotenten79 Z Deutschland rechtlich zulässig oder durch das ESchG verboten ist, war mangels einer expliziten Regelung zuvor heftig umstritten.80 Problematisch erschien in diesem Zusammenhang einerseits § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG, welcher die Befruchtung einer Eizelle zu einem anderen Zweck als zur Herbeiführung einer Schwangerschaft der Frau, von der die Eizelle stammt, verbietet. Zwar hat der Arzt grundsätzlich den Willen, eine Schwangerschaft herbeizuführen, doch ist dieser von der Bedingung abhängig, dass sich die Embryonen bei der Untersuchung als gesund erweisen.81 Zum anderen wurde eine mögliche Strafbarkeit nach § 2 Abs. 1 ESchG, wonach jede Verwendung eines extrakorporalen Embryos zu einem nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck strafbar ist, aufgrund der Entnahme von Zellen zur Untersuchung und der späteren Verwerfung bei pathologischem Befund diskutiert.82 Gesetzgeberischen Handlungsbedarf schaffte schließlich im Jahr 2010 eine Entscheidung des BGH.83 Ein Berliner Arzt hatte eine PID an pluripotenten Zellen von extrakorporal erzeugten Embryonen im Hinblick auf eine genetische Fehlverteilung der Trisomie 13 oder 14 durchgeführt und sich anschließend selbst angezeigt. Der BGH verneinte eine Strafbarkeit: § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG sei nicht erfüllt, da ein anderer Zweck erst dann angenommen werden könne, wenn der Handelnde durch sein Agieren überhaupt keine Schwangerschaft herbeiführen wolle. Die Untersuchung würde aber durchgeführt, gerade weil die Absicht einer Schwangerschaft bestehe.84 Die Entnahme von pluripotenten Zellen sei auch nicht nach § 2 Abs. 1 ESchG strafbar, da sie der Vermeidung einer Konfliktlage für die Eltern bis hin zu einem real drohenden Schwangerschaftsabbruch diene und keinen missbräuch­ lichen Charakter habe.85 Eine eindeutige gesetzliche Regelung der Materie hielt der 79

Die PID an totipotenten Zellen hätte zumindest vor Einführung von § 3a ESchG gegen das Klonverbot nach § 6 Abs. 1 ESchG verstoßen. 80 Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik, S. 67. 81 Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik, S. 69; von Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 84 m. w. N. 82 Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik, S. 70 f.; von Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 86 ff. m. w. N. 83 BGHSt 55, 206. 84 BGHSt 55, 206 (210). 85 BGHSt 55, 206 (219).

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

Senat aber für wünschenswert.86 Durch die Entscheidung geriet der Gesetzgeber in Zugzwang und erarbeitete innerhalb von eineinhalb Jahren das Gesetz zur PID (PräimpG)87, das am 08.12.2011 in Kraft trat, sowie die PID-Verordnung88, die am 01.02.2014 in Kraft trat.89 § 3a ESchG stellt die Rechtslage nun insofern klar, als dass die PID grundsätzlich verboten ist (Abs. 1). Davon bestehen zwei Ausnahmen in Form von strafrecht­ lichen Rechtfertigungstatbeständen (Abs. 2), für die verfahrensrechtliche Anforderungen bestehen (Abs. 3). Für den Fall eines Verstoßes gegen Abs. 3 sieht Abs. 4 einen Ordnungswidrigkeitstatbestand vor. Abs. 5 statuiert einen Freiwilligkeitsvorbehalt für Ärzte und Abs. 6 verpflichtet die Bundesregierung, alle vier Jahre einen Bericht über die Erfahrungen mit der PID zu erstellen. cc) Entwurf eines Fortpflanzungsmedizingesetzes Bereits vor der Verabschiedung des ESchG bestand die Idee einer umfassenderen gesetzlichen Regelung des Fortpflanzungsmedizinrechts, welche sich aber letztendlich – insbesondere auch wegen der fehlenden Gesetzgebungskompetenz – nicht durchsetzen konnte.90 Die Diskussion um die Ersetzung des ESchG durch eine komplette Neu­regelung der Fortpflanzungsmedizin reicht bis in die Mitte der neunziger Jahre – im Grunde seitdem der Bund 1994 über Art. 74 Abs. 1 Nr. 26 GG die Regelungskompetenz für die Reproduktionsmedizin erhalten hat – zurück.91 Außer dem bereits genannten Klonbericht der Bundesregierung von 199892 sind beispielsweise das Symposium des Bundesministeriums für Gesundheit in Zusammenarbeit mit dem Robert-KochInstitut aus dem Jahr 200093 und der Abschlussbericht der Enquete-Kommission „Recht und Ethik der modernen Medizin“ von 200294 als gewichtige Beiträge zu diesem Thema zu nennen. Im Jahr 2013 wurde der Augsburg-MünchnerEntwurf eines Fortpflanzungsmedizingesetzes (AME-FMedG)95 vorgestellt, welcher von Münchner und Augsburger Professoren erarbeitet wurde.

86

BGHSt 55, 206 (217). „Gesetz zur Regelung der Präimplantationsdiagnostik (Präimplantationsdiagnostik­ gesetz – PräimpG) vom 21. November 2011“, BGBl. I, S. 2228. 88 „Verordnung zur Regelung der Präimplantationsdiagnostik (Präimplantationsdiagnostikverordnung – PIDV) vom 21. Februar 2013“, BGBl. I, S. 323. 89 Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik, S. 76 f. 90 Zimmermann, Reproduktionsmedizin und Gesetzgebung, S. 11. 91 Neidert, MedR 1998, 347 m. w. N. in Fn. 4. 92 BT-Drs. 13/1263. 93 Veröffentlichung der Beiträge in Bundesministerium für Gesundheit, Fortpflanzungsmedizin in Deutschland. 94 BT-Drs. 14/9020, S. 64 ff. 95 Gassner u. a., Fortpflanzungsmedizingesetz. 87

A. Überblick

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Neben den bereits geschilderten Problematiken hinsichtlich PID und Kern­ transfer führte und führt das ESchG nämlich auch an anderen Stellen zu als unbefriedigend empfundenen Ergebnissen. Durch Fehlen von Regelungen wie beispielsweise zur Samen- oder Embryonenspende weist das geltende ESchG Lücken auf 96 und ist an anderen Stellen mit Blick auf den Stand der Wissenschaft veraltet.97 Kritisiert wird als Grundproblem die Ungleichgewichtung des Schutzanspruchs des Embryos in vitro, des Schutzanspruchs des ungeborenen Kindes sowie des Schutzanspruchs der Frau.98 Unterschiedlich und damit grundsätzlich diskussionsbedürftig ist der Schutzgrad des Embryos in vitro im Vergleich zum Embryo in vivo: So wird der Embryo in vitro ab der Konjugation umfassend über § 2 Abs. 1 ESchG geschützt, während dies beim Embryo in vivo erst später ab der Nidation über die §§ 218 ff. StGB der Fall ist. Der Embryo in vitro ist zudem über das ESchG absolut geschützt, während der Embryo bzw. Fötus im Mutterleib über die Vorschriften zum Schwangerschaftsabbruch nur abgestuften Schutz genießt und ein Abbruch unter den Voraussetzungen des § 218a Abs. 2 StGB noch bis kurz vor der Geburt möglich ist.99 Auch wird das Verbot der Eizellspende im Hinblick darauf, dass die Samenspende nicht verboten ist, als Ungleichbehandlung und deshalb hinsichtlich Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG als problematisch gewertet.100 Außerdem finden sich Regelungen, die die Entstehung und den Umgang mit werdendem Leben regeln, in zahlreichen anderen Vorschriften wie im Stammzell­ gesetz, Patentgesetz, SGB V, BGB, Transplantationsgesetz und Arzneimittelgesetz, was das Reproduktionsmedizinrecht insgesamt unübersichtlich macht.101 Dass bis zum jetzigen Zeitpunkt die Reproduktionsmedizin nicht neu geregelt wurde, wird als insbesondere dem bestehenden gesellschaftlichen und sogar parteiinternen Dissens geschuldet angesehen, welcher eine umfassendere gesetzliche Regelung aufgrund ihrer Komplexität und den hierfür zu treffenden Wertentschei­ dungen besonders herausfordernd mache.102 Das gelte auch für die Tatsache, dass die Langzeitfolgen von neuartigen Reproduktionsmethoden nicht erforscht sind. Als Erschwerungsgründe werden zudem die mangelnde Vorstellung über den 96

Lindner, ZfL 2015, 10. Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik, S. 218. Beispielsweise geht die Embryonendefinition an der Realität vorbei, siehe dazu auch Kentenich / Pietzner, in: Rosenau, Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, S. 13 (18). Eine ausführliche Analyse des gesetzgeberischen Handlungsbedarfs findet sich bei Dorneck, Recht der Reproduktionsmedizin, S. 78 ff. 98 Kentenich / Pietzner, in: Rosenau, Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, S. 13. 99 Mildenberger, MedR 2002, 293 (294). 100 Reinke, Fortpflanzungsfreiheit, S. 102 ff. Er kommt dabei zum Schluss, dass die geltende Regelung gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG verstößt. So auch Müller-Terpitz, ZRP 2016, 51 (53); Dorneck, Recht der Reproduktionsmedizin, S. 137 f.; Kersten, NVwZ 2018, 1248 (1253). 101 Zimmermann, Reproduktionsmedizin und Gesetzgebung, S. 14. 102 Zimmermann, Reproduktionsmedizin und Gesetzgebung, S. 19 ff.; Lindner, ZfL 2015, 10 (11); Landwehr, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik, S. 218. 97

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

konkreten materiellen Inhalt eines Fortpflanzungsmedizingesetzes und die Abhängigkeit des Gesetzgebers von medizinisch-naturwissenschaftlichem Sachverstand genannt.103 2. Überblick relevanter Normen des ESchG Die beiden in Rede stehenden Verfahren wurden bereits im biologischen Teil beschrieben. An dieser Stelle sollen die Methoden chronologisch in ihre einzelnen Schritte aufgeteilt und ein Überblick der jeweils relevanten Normen des ESchG gegeben werden. a) Spindel-Transfer-Methode aa) Entfernung der Spindeln Bei der ST-Methode werden die Spindeln mit der ncDNA in vitro aus den jeweils unbefruchteten Eizellen von Wunschmutter und Spenderin entfernt. Bereits dieser erste Schritt könnte nach dem ESchG verboten sein. Ein Blick ist auf § 2 Abs. 1 ESchG zu werfen, der die missbräuchliche Verwendung von Embryonen unter Strafe stellt. Voraussetzung wäre jedoch, dass unter den Embryonenbegriff des § 2 ESchG eine unbefruchtete Eizelle fällt. Zum anderen könnte hierdurch gegen § 5 Abs. 1 ESchG verstoßen werden. § 5  Abs.  1  ESchG stellt die künstliche Veränderung der Erbinformation einer menschlichen Keimbahnzelle unter Strafe. Die Entfernung der Spindeln könnte eine tatbestandsmäßige Veränderung bewirken. Es wird zu untersuchen sein, ob auch die mtDNA unter das Merkmal der Erbinformation fällt und im Entfernen der Spindel eine Veränderung der Erbinformation gesehen werden kann. Auch das Vorliegen eines Tatbestandsausschlusses nach § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG ist zu diskutieren. bb) Einbringen der Spindel Die Spindel der Wunschmutter, die deren ncDNA enthält, wird an die entkernte Eizelle der Spenderin gebracht und mittels elektrischer Impulse mit dieser verschmolzen. Dadurch entsteht eine unbefruchtete Eizelle, die die ncDNA der Wunschmutter und u. a. die mtDNA der Spenderin enthält. Diesem Schritt könnte ebenfalls § 5 Abs. 1 ESchG entgegenstehen. Wiederum stellt sich die Frage, ob auch die mtDNA unter das Merkmal der Erbinformation 103

Zimmermann, Reproduktionsmedizin und Gesetzgebung, S. 21 ff.

A. Überblick

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zu fassen ist und außerdem, ob eine künstliche Veränderung durch die Neukombination von ncDNA und mtDNA vorliegt. Voraussetzung dabei ist zudem, dass es sich bei der entkernten Eizelle noch um eine Keimbahnzelle im Sinne des § 5 Abs. 1 ESchG und damit um ein taugliches Tatobjekt handelt. cc) Befruchtung der neuen Eizelle Die neu entstandene Eizelle mit der ncDNA der Wunschmutter und den rest­ lichen Zellbestandteilen der Spenderin – u. a. auch mit deren mtDNA – wird nun in vitro befruchtet, indem sie mit Samenzellen im Kulturmedium zusammengebracht oder ein Spermium in sie injiziert wird. Es kommen zwei Normen in Betracht, nach denen dieser Schritt strafbar sein könnte. Zum einen könnte § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG für den Sachverhalt relevant werden. § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG pönalisiert das Unternehmen einer künstlichen Befruchtung zu einem anderen Zweck als zur Herbeiführung der Schwangerschaft der Frau, von der die Eizelle stammt. Da die neu entstandene Eizelle Bestandteile von zwei Frauen enthält, stellt sich die Frage, von wem die zu befruchtende Eizelle stammt. Es ist zu untersuchen, ob die Eizelle als die der Wunschmutter, deren Schwangerschaft herbeigeführt werden soll, angesehen werden kann, oder ob sie für diese fremd ist. Zum anderen könnte § 5 Abs. 2 ESchG betroffen sein, welcher die Verwendung einer menschlichen Keimzelle mit künstlich veränderter Erbinformation zur Befruchtung verbietet. Hierbei stellt sich erneut die Frage, ob die neu zusammen­ gesetzte Eizelle eine Keimbahnzelle mit künstlich veränderter Erbinformation ist. dd) Einsetzen des Embryos in Wunschmutter Nach der Befruchtung wird der Embryo in vitro kultiviert und anschließend auf die Wunschmutter übertragen. Ob dieser Schritt rechtliche Relevanz besitzt, hängt davon ab, ob man ihn aufgrund der in ihm enthaltenen DNA einer dritten Person als für die Wunschmutter fremd ansehen kann. Abhängig von dieser Frage ist dann danach zu fragen, ob die sogenannte Embryonenspende überhaupt strafbar ist. b) Vorkern-Transfer-Methode aa) Imprägnation der Eizellen Bei der VT-Methode werden keine unbefruchteten Eizellen verwendet, sondern Eizellen im Vorkernstadium. Da sich Vorkerne erst bilden, wenn eine Samenzelle in die Eizelle eingedrungen ist, müssen die Eizellen zuerst imprägniert werden.

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

Dabei kommt eine Strafbarkeit nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG, einem Unter­ nehmensdelikt, hinsichtlich beider Eizellen in Betracht. Danach macht sich strafbar, wer es unternimmt, eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich zu befruchten als eine Schwangerschaft der Frau herbeizuführen, von der die Eizelle stammt. Fraglich ist, ab wann eine Eizelle als befruchtet zu gelten hat. Davon abhängig sind die Bestimmung des Tatentschlusses bzw. nötigen Vorsatzes sowie der Zeitpunkt des materiellen Versuchsbeginns. Sieht man die Konjugation der Vorkerne als Befruchtungserfolg an, stellt sich zudem die Frage, ob sich die beabsichtigte Unterbrechung des Befruchtungsprozesses durch die Entfernung der Vorkerne auf den materiellen Versuchsbeginn und damit auf die Strafbarkeit nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG auswirkt. Außerdem wird wie bei der ST-Methode relevant, wer die Frau ist, von der die Eizelle stammt, da nur die Schwangerschaft der Wunschmutter herbeigeführt werden soll. Der Schritt könnte zudem gegen § 1 Abs. 2 ESchG verstoßen, wobei in dieser Konstellation im Hinblick auf die Eizelle der Spenderin schon von vornherein feststeht, dass eine Schwangerschaft jener Frau nicht herbeigeführt werden soll. Zu diskutieren ist aber gegebenenfalls das Verhältnis zu § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG. Im Hinblick auf die Eizelle der Wunschmutter stellt sich die Frage, auf welchen Zeitpunkt es für die Beurteilung des Merkmals der Abstammung ankommt – auf den der Imprägnation oder auf den, an dem die Herbeiführung der Schwangerschaft beabsichtigt ist.

bb) Entfernung der Vorkerne Anschließend werden die Vorkerne aus beiden Eizellen entfernt. Dies könnte gegen § 2 Abs. 1 ESchG verstoßen, wenn die Eizellen im Vorkernstadium unter den Embryonenbegriff fallen. Außerdem könnte dieser Schritt gemäß § 5 Abs. 1 ESchG strafbar sein, wenn die Entfernung der Vorkerne eine Veränderung der Erbinformation der Eizelle darstellt. Hier stellen sich die gleichen Auslegungsprobleme wie bereits zuvor bei der ST-Methode.

cc) Transfer des Vorkerne Die Vorkerne aus der Eizelle der Wunschmutter werden mittels elektrischer Impulse in die entkernte Eizelle der Spenderin eingebracht. Dadurch entsteht eine neu zusammengesetzte Eizelle aus ncDNA der Wunscheltern und den übrigen Bestandteilen der Eizelle der Spenderin, u. a. mit deren mtDNA. Dieser Schritt könnte nach § 5 Abs. 1 ESchG strafbar sein, wenn auch eine entkernte Eizelle eine

B. Einzelne Verbotstatbestände

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Keimbahnzelle im Sinne des § 5 Abs. 1 ESchG ist und die weiteren Voraussetzungen vorliegen. Außerdem wird die Auslegung des Befruchtungsbegriffs erneut relevant, weil bei der neu entstandenen Eizelle keine Imprägnation mehr erforderlich ist, da sie bereits den väterlichen Vorkern enthält. Abhängig davon kommt ein Tatbestandsausschluss nach § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG in Betracht, falls eine Verwendung zur Befruchtung ausgeschlossen ist, oder zusätzlich eine Strafbarkeit nach § 5 Abs. 2 ESchG. Ebenso stellt sich die Frage nach einer Strafbarkeit gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 StGB, wenn das Einbringen der Vorkerne das Unternehmen einer Befruchtung ist. dd) Einsetzen des Embryos in Wunschmutter Anschließend wird eine Vereinigung der Vorkerne abgewartet, der Embryo bis zu einem gewissen Zellstadium weiterkultiviert und der Wunschmutter eingesetzt. Insofern stellt sich parallel zur ST-Methode die Frage, ob es sich um einen für die Wunschmutter fremden Embryo handelt und damit eine möglicherweise unzulässige Embryonenspende vorliegt.

B. Einzelne Verbotstatbestände Nachdem ein Überblick über möglicherweise betroffene Verbotstatbestände in der Reihenfolge gegeben wurde, wie sie chronologisch bei den jeweiligen Verfahren relevant werden, soll zunächst genauer auf § 1 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 ESchG und § 5 ESchG eingegangen werden, bevor mit § 2, § 3 und § 7 ESchG weitere Verbotsnormen näher beleuchtet werden.

I. Vereinbarkeit mit § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG „§ 1 Mißbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer […] 2. es unternimmt, eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich zu befruchten, als eine Schwangerschaft der Frau herbeizuführen, von der die Eizelle stammt […].“

§ 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG richtet sich in erster Linie an Wissenschaftler und Ärzte, da § 1 Abs. 3 Nr. 1 ESchG die Strafbarkeit der Frau, von der die Eizelle stammt bzw. auf die der Embryo übertragen werden soll, ausschließt. Als Unternehmensdelikt pönalisiert § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG bereits den materiellen Versuch der künstlichen Befruchtung einer Eizelle, wenn der Täter dabei einen anderen Zweck verfolgt als den, eine Schwangerschaft der Frau herbeizuführen, von der die Eizelle stammt. Auslegungsbedürftig für beide Methoden ist insbesondere das Kriterium

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

„Frau […], von der die Eizelle stammt“. Im Rahmen der VT-Methode stellt sich zudem die Frage, ob bereits das Bewirken der Imprägnation zur Vorkernbildung unter den Tatbestand von § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG fällt. Dazu ist der Befruchtungsbegriff näher zu untersuchen. 1. Spindel-Transfer-Methode Bei der ST-Methode wird § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG chronologisch betrachtet erst zum Schluss relevant. Zuvor wurde die Spindel der Wunschmutter in die entkernte Eizelle der Spenderin eingebracht. Die so neu entstandene Eizelle wird anschließend im Kulturmedium mit Spermien des Wunschvaters zusammengebracht bzw. ein Spermium injiziert. a) Eizelle Mit Eizelle bezeichnet man die Keimzelle einer Frau.104 Keimzellen sind diejenigen Zellen, die speziell der Fortpflanzung dienen, weil sie im reifen Zustand einen halbierten Chromosomensatz besitzen und sich mit dem ebenso halbierten Chromosomensatz einer weiteren Keimzelle zu einer diploiden, neukombinierten Zygote vereinigen können, aus der ein neuer Mensch entsteht.105 Die hier in Rede stehende Zelle wurde zwar zuvor verändert, indem sie aus Bestandteilen von Eizellen zwei verschiedener Frauen zusammengesetzt wurde. Dies ändert aber nichts an ihrem Wesen als Eizelle. Sie weist noch immer einen haploiden Chromosomensatz sowie alle anderen Bestandteile einer Eizelle auf und kann sich mit einem Spermium zu einer diploiden Zygote mit Entwicklungspotential vereinigen. Es handelt sich daher bei der neukombinierten Zelle um eine Eizelle. b) Unternehmen einer künstlichen Befruchtung Befruchtung im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG meint den biologischen Vorgang, in dem sich die jeweils haploide Ei- und Samenzelle zur diploiden Zygote vereinigen.106 Dies umfasst das Eindringen des Samenfadens in die Eizelle bis zur Entstehung und Vereinigung der Vorkerne.107 Künstlich im Sinne der Norm ist die Befruchtung, wenn sie nicht durch Geschlechtsverkehr herbeigeführt, sondern durch Einsetzung von technischen Hilfsmitteln erreicht wird.108 Der Täter muss 104

Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 9. Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, A, Rn. 26 ff. 106 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 10. 107 Reuter, Springer Lexikon Medizin, S. 249, Stichwort: „Befruchtung“. 108 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 14. 105

B. Einzelne Verbotstatbestände

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eine künstliche Befruchtung unternehmen. Bei § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG handelt es sich damit dem Wortlaut nach um ein Unternehmensdelikt. Für die formelle Vollendung derartiger Delikte ist gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 6 StGB nicht die Vollendung im materiellen Sinne nötig, sondern bereits der materielle Versuch dazu ausreichend. Bei der ST-Methode wird an der veränderten Eizelle eine IVF bzw. ICSI durchgeführt, woraufhin die zur Konjugation führenden Abläufe ohne weitere Zwischenschritte des Täters in Gang gesetzt werden. Kommt es zum Abschluss der Befruchtung durch die Konjugation der Vorkerne, hat der Arzt unstreitig eine künstliche Befruchtung unternommen. Doch bereits das Ingangsetzen des Befruchtungsvorgangs, beispielsweise durch Zusammenbringen von Eizelle und Spermien im Kulturmedium, führt bei Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen als materieller Versuch der Befruchtung zur formellen Vollendung von § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG, unabhängig davon, ob die Konjugation letztendlich tatsächlich glückt und sich die Vorkerne zur ersten gemeinsamen Zellteilung vereinigen.109 c) Absichtserfordernis Der Vorsatz bzw. Tatentschluss des Täters ist bei der ST-Methode auf den gesamten Befruchtungsprozess der Eizelle von der Imprägnation bis hin zum Abschluss der Befruchtung durch die Konjugation ohne Unterbrechungen bezogen, weswegen sich die Frage, ob die Eizelle erst mit Abschluss der Befruchtung als befruchtet zu gelten hat oder schon ab der Imprägnation, an dieser Stelle noch nicht stellt. § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG fordert neben diesem „einfachen“ Vorsatz bezüglich aller objektiver Tatbestandsmerkmale die Absicht des Täters, die Befruchtung zu einem anderen Zweck vorzunehmen als eine Schwangerschaft der Frau herbeizuführen, von der die Eizelle stammt. Ein anderer Zweck als die Herbeiführung einer Schwangerschaft (beispielsweise eine geplante Verwendung des Embryos für Forschungszwecke110) liegt nicht vor. Probleme wirft aber die Frage auf, wer in rechtlicher Hinsicht die Frau ist, von der die zu befruchtende Eizelle stammt. aa) Wortlaut Von etwas „stammen“ bedeutet, die Herkunft oder den Ursprung in etwas Bestimmtem zu haben oder auf jemanden zurückzugehen.111 Die zu befruchtende Eizelle geht in ihrer jetzigen Form nicht auf eine einzige Frau zurück. Sie setzt sich aus Bestandteilen sowohl einer Eizelle der Wunschmutter als auch einer Eizelle der 109

Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 22. Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 4. 111 Duden online (2019), Stichwort: „Stammen“, abrufbar unter: www.duden.de/recht​ schreibung/stammen (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 110

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

Spenderin zusammen. Dabei steuert die Spenderin den quantitativ größeren Anteil bei, die Wunschmutter hingegen mit dem Zellkern den qualitativ bedeutsameren. Damit ließe sich auf die Herkunft bezogen zum einen vertreten, dass die Eizelle von beiden Frauen stammt, zum anderen aber auch, dass sie entweder nur von der Spenderin oder nur von der Wunschmutter stammt. bb) Systematik (1) „Abstammen“ als „nicht fremd“ In systematischer Hinsicht drängt sich ein Vergleich mit § 1 Abs. 1 Nr. 1 ESchG auf. Die Norm pönalisiert die Übertragung einer fremden, unbefruchteten Eizelle auf eine Frau. Für eine einheitliche Auslegung von „fremde Eizelle“ und „Abstammung von einer anderen Frau“ spricht, dass § 1 Abs. 1 ESchG für den aus sieben Nummern bestehenden Katalog jeweils das gleiche Strafmaß vorsieht und damit das tatbestandliche Unrecht von Nr. 1 und Nr. 2 gleich wertet. Die Formulierung von § 1 Abs. 1 Nr. 1 ESchG lautete im Regierungsentwurf ursprünglich ebenfalls „eine […] Eizelle, die von einer anderen Frau stammt […]“.112 Dort heißt es ausdrücklich, dass auf die Ausführungen zu § 1 Abs. 1 Nr. 1 ESchG für die Begründung von § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG weitgehend Bezug genommen werden kann.113 Der nun unterschiedliche Wortlaut beruht diesbezüglich auf sprachlicher Vereinfachung und nicht auf inhaltlicher Abweichung.114 Umgekehrt wird „fremd“ im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 ESchG als „nicht von der Frau abstammend, auf die sie übertragen wird“ definiert.115 Es lässt sich damit festhalten, dass eine Eizelle von einer anderen Frau abstammt, wenn sie für die Empfängerin der Eizelle fremd ist. (2) Auslegung von „fremd“ im Hinblick auf das Kernstrafrecht Das Merkmal „fremd“ findet sich auch in anderen strafrechtlichen Normen, beispielsweise in § 242 und § 303 StGB. Dort wird für die Bestimmung auf zivilrechtliche Wertungen abgestellt, indem eine Sache dann als für den Täter fremd gilt, wenn sie im Allein-, Mit- oder Gesamthands-Eigentum eines anderen steht.116

112

BT-Drs. 11/5460, S. 4. BT-Drs. 11/5460, S. 8. 114 BT-Drs. 11/8057, S. 14. 115 Höfling, in: Prütting, FAKomm-Medizinrecht, ESchG, § 1 Rn. 7. 116 Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 31 f.; Weidemann, in: BeckOK-StGB, § 303 Rn. 7. 113

B. Einzelne Verbotstatbestände

81

Während es umstritten ist, ob ein Embryo vor der Implantation eine Sache ist,117 handelt es sich bei Eizellen, die sich außerhalb des Körpers befinden, bis zum Zeitpunkt der Vereinigung der Vorkerne zur gemeinsamen Teilung um grundsätzlich eigentumsfähige Sachen.118 Das Eigentum an ihnen hat nach herrschender Meinung wie auch bei abgetrennten Körperteilen derjenige, dem sie abgetrennt bzw. in diesem Fall entnommen wurden, was aus einer Analogie zu § 953 BGB geschlossen wird.119 Das Merkmal „fremd“ bei § 1 Abs. 1 Nr. 1 ESchG könnte daher ebenfalls nach der zivilrechtlichen Eigentumslage bestimmt werden. Gegen eine parallele Auslegung spricht jedoch, dass sich die Normen auf unterschiedliche Rechtsgüter beziehen. § 242 und § 303 StGB schützen das Eigentum. Das Tatbestandsmerkmal „fremd“ nach der tatsächlichen Eigentumslage zu bestimmen, ist daher die logische Konsequenz. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ESchG be­zwecken jedoch in erster Linie den Schutz des potentiellen Kindes vor der sogenannten gespaltenen Mutterschaft.120 Auch insgesamt verfolgt das ESchG ausweislich der Begründung des Gesetzesentwurfs Ziele wie den Schutz von Leben und Menschenwürde,121 auf jeden Fall aber nicht den Schutz des Eigentums. Entscheidend sind aber die Implikationen, die sich daraus ergeben, dass ein Eigentümer die zivilrechtliche Eigentumslage ohne Weiteres verändern kann. Würde das Merkmal anhand von zivilrechtlichen Wertungen bestimmt werden, könnte eine Strafbarkeit durch die Übereignung der Eizellen an die Frau, deren Schwangerschaft bewirkt werden soll, oder durch Dereliktion durch die Spenderin verhindert werden.122 Dies ist jedoch vorliegend nicht sachgerecht. Strafunrecht lässt sich grundsätzlich durch Einverständnis und Einwilligung ausschließen, wenn sie zum Wegfall eines strafrechtlich schutzwürdigen Interesses führen. Dazu müssen sie sich auf ein Rechtsgut beziehen, über das der Einzelne disponieren darf.123 Dispositionsbefugt ist in dem Fall der Rechtsgutsträger selbst. Eine wirksame Zustimmung zur Aufgabe des Rechtsguts kann zudem derjenige, der ihn wirksam vertritt, erbringen.124 Rechtsgutsträger des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2 ESchG wäre der potentielle Embryo. Dessen Zustimmung zur Aufgabe seines Schutzes scheidet mangels Existenz aus. Man könnte überlegen, dass seine genetischen Eltern ihn wirksam über eine Analogie zu den gesetzlichen Vorschriften über das elterliche Sorgerecht vertreten. Eine solche Konstruktion würde aber dem Schutzzweck der Normen zuwiderlaufen, da sie den potentiellen Embryo u. a. auch vor seinen Eltern schützen wollen. Ein noch nicht entstandener Mensch ist zudem 117

Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 27 m. w. N. in Fn. 112. Taupitz, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 17. 119 Schmitz, in: MüKo-StGB, § 242 Rn. 28 m. w. N. in Fn. 121. 120 Taupitz, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 1; Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 5. 121 BT-Drs. 11/5460, S. 6. 122 Taupitz, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 17. 123 Schlehofer, in: MüKo-StGB, Vorbemerkung zu § 32 Rn. 151. 124 Schlehofer, in: MüKo-StGB, Vorbemerkung zu § 32 Rn. 162. 118

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

nicht mit einem bereits existierenden, geborenen Kind zu vergleichen. Es fehlt also bereits an den Voraussetzungen einer Analogie mangels Vergleichbarkeit, so dass in eine Preisgabe des Schutzgutes von § 1 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2 ESchG von niemandem eingewilligt werden kann. Die Bestimmung des Merkmals „fremd“ beim ESchG durch die zivilrechtliche Eigentumslage käme von der Wirkungsweise her jedoch einer Dispositionsbefugnis über die von § 1 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2 ESchG geschützten Rechtsgüter, die gerade verneint wurde, gleich: Es läge in der Hand der Eizellspenderin, ob das Verhalten des Arztes strafbar ist oder nicht. Somit könnte sie darüber entscheiden, ob die Schutzgüter aufgegeben werden sollen oder nicht. Daher führt eine Bestimmung des Merkmals über die zivilrechtlichen Eigentumsvorschriften zu einem klaren Wertungswiderspruch. Daneben bedürfte es auch nicht des persönlichen Strafausschließungsgrundes für Spenderin und Wunschmutter gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 1 ESchG, wenn es um deren zivilrechtlichen Interessen ginge. Es ist daher festzustellen, dass die Merkmale „fremd“ und damit auch das „Stammen von einer anderen Frau“ nicht entsprechend den zivilrechtlichen Eigentumsverhältnissen ausgelegt werden können. cc) Historie Die Historie von § 1 Abs. 1 Nr. 1 ESchG kann für die Auslegung von Nr. 2 hinzugezogen werden, da die Begründungen der beiden Normen größtenteils übereinstimmen. Es ist zu fragen, welches Regelungsanliegen der Gesetzgeber mit ihnen verfolgte und was sich dadurch für die Auslegung ergibt. Gemeinsamer Normzweck beider Vorschriften ist gemäß der Begründung des Gesetzesentwurfs die Verhinderung sogenannter „gespaltener Mutterschaften“ durch die Eizell- bzw. Embryonenspende.125 Damit ist nach Vorstellung des Gesetzgebers insbesondere die Konstellation gemeint, dass die austragende (biolo­gische) und die genetische Mutter nicht identisch sind. Das Verbot solle dem Schutz des Kindes dienen, für welches später im Leben seelische Konflikte und Probleme bei der Selbstfindung aufgrund der Tatsache, dass es von zwei Müttern abstamme, zu befürchten seien. Möglich sei laut Regierungsbegründung auch, dass die Eizell­ spenderin, von der das Kind genetisch abstammt, aber der es rechtlich nicht zugehörig ist, im Falle eines unerfüllt bleibenden eigenen Kinderwunsches Einfluss auf das „gespendete Kind“ nehme und das Kind dadurch in eine zusätzliche Konfliktlage bringe.126

125 126

BT-Drs. 11/5460, S. 7 f. So die Argumente in BT-Drs. 11/5460, S. 7 f.

B. Einzelne Verbotstatbestände

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Auf die Möglichkeit, dass eine Eizelle vor der Implantation durch Bestandteile von Eizellen mehrerer Frauen neukombiniert werden könnte, wird im Rahmen der Begründung zu § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ESchG nicht eingegangen, was dem damaligen medizinischen Stand geschuldet ist. Bereits die Eizellspende war zum Zeitpunkt der Entstehung des ESchG noch ein technisch relativ neues Verfahren.127 Damit hilft die historische Auslegung nicht weiter. dd) Telos Die tatsächlichen Umstände haben sich durch die Fortentwicklung der techni­ schen Möglichkeiten geändert, so dass nicht allein auf die Historie abgestellt werden kann. Als Zweck der Normen lässt sich weiterhin der Schutz des Kindes­wohls benennen. Daneben wird durch das Verbot der Eizellspende auch ein Schutz der Spenderinnen, insbesondere hinsichtlich ihrer Gesundheit, bewirkt. Letzterer wird im Regierungsentwurf nicht zur Begründung herangezogen, vermutlich insbesondere, weil der Gesetzgeber von einer Eizellgewinnung durch das sogenannte „Egg-Sharing“ ausging und die Möglichkeit kommerzieller Spenden nicht in Erwägung zog.128 Im Hinblick auf den Schutz des Kindeswohls kann es keinen Unterschied machen, ob das Kind eine genetische und eine biologische Mutter hat oder ob es zwei genetische Mütter gibt, von denen eine auch die biologische ist. Aus der eindeutigen Begründung des Entwurfs ergibt sich, dass nach Möglichkeit jede Konstellation, die zur Beteiligung von mehr als einer Frau an der Entstehung des Kindes führt, verhindert werden sollte, ohne dass die Art der Beteiligung – ob nur genetisch, nur biologisch oder beides – entscheidend wäre. Denn wenn bereits derart schwerwiegende Konsequenzen für die Selbstfindung des Kindes befürchtet werden, wenn es von einer anderen Frau als der genetischen Mutter ausgetragen wurde – eine Tatsache, an die ein Kind keine bewussten Erinnerungen haben kann und die keine direkten Auswirkungen auf seinen Körper hat –, wären die vom Gesetzgeber unterstellten psychischen Konsequenzen bei einer genetischen Abstammung von drei Personen möglicherweise sogar größer, womit diese erst recht umfasst sein muss. Das Erbgut der dritten Person würde sich lebenslänglich im Kind wiederfinden, wodurch die Eizellspenderin allein schon physisch auch nach der Schwangerschaft präsent bliebe. Der Einwand, dass bei den Transfer-Methoden die biologische Mutter auch die Frau ist, von der der größte genetische mütterliche Teil des Kindes stammt, geht vom Schutzzweck betrachtet fehl. „Gespalten“ ist die Mutterschaft nämlich trotzdem. Vielmehr stellt sich generell die Frage, ob die Verhinderung der gespaltenen

127 128

Vgl. BT-Drs. 11/5460, S. 7. Dazu siehe auch unten unter Kapitel 4, C. II. 2.

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

Mutterschaft insgesamt ein legitimes Ziel ist. Darauf wird später eingegangen werden.129 Um dem Zweck bestmöglich gerecht zu werden, muss das bedeuten, dass eine unbefruchtete Eizelle nur dann für die Empfängerin nicht fremd ist bzw. nur dann von der Empfängerin stammt, wenn sie ausschließlich genetisches Material dieser einen Frau beinhaltet. Daher stammt die Eizelle auch schon dann nicht im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG von der Empfängerin, wenn sie nicht ausschließlich von ihr stammt. Sobald genetische Bestandteile mehr als einer Person in der unbe­ fruchteten Eizelle enthalten sind, ist sie für alle Beteiligten jeweils „fremd“ im Sinne von Nr. 1.130 Nur durch diese Auslegung kann gewährleistet werden, dass nur eine einzige Frau sowohl biologische als auch genetische Mutter ist. Durch diese Auslegung wird auch das Ziel des Schutzes der Spenderin bestmöglich erreicht, da somit weiterhin kein Bedarf an gespendeten Eizellen besteht. Ob dieses Ziel legitim ist, wird ebenfalls an späterer Stelle behandelt.131 ee) Zwischenergebnis Systematische Erwägungen ergeben, dass das Merkmal „von der sie stammt“ zwar parallel zu „fremd“ in § 1 Abs. 1 Nr. 1 ESchG ausgelegt werden muss, zivilrechtliche Wertungen anders als bei Normen des Kernstrafrechts aber nicht heranzuziehen sind. Im Hinblick auf den durch den Gesetzgeber verfolgten Zweck, die gespaltene Mutterschaft zum Schutz des Kindeswohls zu verhindern, ergibt sich, dass die Merkmale so ausgelegt werden müssen, dass eine Eizelle nur dann von einer Frau stammt, wenn sie ausschließlich von ihr stammt, bzw. nur dann nicht fremd für sie ist, wenn sie ausschließlich ihr eigenes genetisches Material enthält. Da die bei der ST-Methode entstandene Eizelle aber genetisches Material von zwei Personen enthält, stammt sie nicht mehr ausschließlich von einer Frau und ist damit sowohl für Wunschmutter als auch für die Spenderin fremd. d) Ergebnis zur ST-Methode Die Auslegung ergibt, dass die Eizelle nach Durchführung der ST-Methode nicht von der Wunschmutter stammt. Die künstliche Befruchtung erfolgt aber in der Absicht, deren Schwangerschaft herbeizuführen. Damit erfüllt der Arzt mit der nach dem Spindel-Transfer erfolgenden IVF bzw. ICSI den Tatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG. Auf den erfolgreichen Abschluss des Befruchtungsvorgangs

129

Siehe unten unter Kapitel 4, C. II. 1. So auch Deuring, MedR 2017, 215 (220). 131 Siehe unten unter Kapitel 4, C. II. 2. 130

B. Einzelne Verbotstatbestände

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durch Vereinigung der Vorkerne kommt es nicht an, weil bereits ein derartiges Bewirken der Imprägnation als Unternehmen einer Befruchtung tatbestandsmäßig ist. 2. Vorkern-Transfer-Methode Bei der VT-Methode wird § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG zeitlich früher als bei der ST-Methode relevant, da die Imprägnation der Eizellen zum Zweck der Vorkernbildung gleich zu Beginn vorgenommen wird. Außerdem könnte auch der Transfer der Vorkerne in die entkernte Eizelle zur Bewirkung ihrer Vereinigung den Tatbestand erfüllen. Es ist zwischen Eizelle der Wunschmutter und Eizelle der Spenderin zu unterscheiden. a) Imprägnation aa) Eizelle der Wunschmutter Die Imprägnation der Eizelle der Wunschmutter könnte gegen § 1  Abs.  1 Nr. 2 ESchG verstoßen. Bei der Eizelle der Wunschmutter handelt es sich um eine Eizelle im Sinne der Norm. Weil § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG ein Unternehmensdelikt ist, bedarf es gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 6 StGB für die formelle Vollendung nicht der Vollendung im materiellen Sinne, sondern ist bereits der materielle Versuch dazu ausreichend. Klärungsbedürftig bleibt, was der Erfolg des materiell vollendeten Delikts ist, da dieser der maßgebliche Bezugspunkt des Tatentschlusses, welcher neben dem unmittelbaren Ansetzen zur Tat vorzuliegen hat, sein muss. Tatentschluss besteht bei der VT-Methode zum Zeitpunkt der die Imprägnation bewirkenden Handlung nur im Hinblick auf die Ausbildung der Vorkerne, nicht aber hinsichtlich der Konjugation der Vorkerne in der Eizelle der Wunschmutter. (1) Befruchtungserfolg Es stellt sich die Frage, ob auf den Vorgang oder auf den Abschluss der Befruchtung als materiellen Erfolg abzustellen ist. Wie bereits geschildert, meint „Befruchtung“ im biologischen Sinne den Vorgang, in dem sich die jeweils ­haploide Ei- und Samenzelle nach der Imprägnation zur diploiden Zygote vereinigen, wobei sich Vorkerne ausbilden, die sich aufeinander zubewegen und schließlich zur ersten gemeinsamen Teilung vereinigen.132 Abgeschlossen ist die Befruchtung aus naturwissenschaftlicher Sicht mit der Konjugation.

132

Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 10.

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

Schon nach der Imprägnation verdichtet sich die zona pellucida der Eizelle und verhindert das Eindringen weiterer Samenzellen. Damit ist das genetische Programm der Zelle festgelegt, weswegen man die Eizelle bereits ab der Imprägnation und nicht erst mit der Konjugation als befruchtet ansehen könnte.133 Andererseits soll „befruchtet“ im allgemeinen Sprachsinn „fertig befruchtet“ heißen, womit auf die Vereinigung der Vorkerne für den Befruchtungserfolg abzustellen wäre.134 Der Wortlaut ist somit nicht eindeutig. (a) Systematik Dagegen, dass der Befruchtungserfolg schon vor Abschluss des Befruchtungsprozesses eintritt, sprechen systematische Erwägungen. Zunächst könnte aus § 8 Abs. 1 ESchG die Festlegung auf die Vereinigung der Vorkerne als Zeitpunkt der Befruchtung entnommen werden.135 Darin heißt es, dass „als Embryo […] bereits die befruchtete, entwicklungsfähige Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung an“ zu gelten habe. Die Definition bezieht sich jedoch auf den Begriff des Embryos, nicht auf den der Befruchtung. Während für das Vorliegen eines Embryos stets eine Kernverschmelzung notwendig ist, wäre es denklogisch nicht ausgeschlossen, dass es auch befruchtete Eizellen vor der Kernverschmelzung gibt, die dann eben kein Embryo wären.136 Damit lässt sich § 8 Abs. 1 ESchG nicht als zwingendes Argument für die Konjugation als maßgeblichen Erfolg heranziehen. Die Ausgestaltung von § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG als Unternehmensdelikt wäre jedoch unnötig, wenn bereits die Imprägnation zu einer materiellen wie formellen Vollendung des Delikts führen würde. Das ESchG kennt neben Unternehmensdelikten durchaus auch Erfolgsdelikte. Ein Beispiel hierfür ist § 4 Abs. 1 Nr. 3 ESchG, der anders als § 4 Abs. 1 Nr. 1 ESchG nicht schon das Unternehmen eines Befruchtens, sondern allein ein Befruchten für die formelle Vollendung genügen lässt. Während bei § 4  Abs.  1  Nr.  1  ESchG damit die Einleitung des Befruchtungsprozesses für eine Strafbarkeit ausreicht, ist für die Verwirklichung von § 4 Abs. 1 Nr. 3 ESchG der Abschluss des Befruchtungsprozesses durch Konjugation notwendig.137 Daraus lässt sich schließen, dass einem Auseinanderfallen von formeller und materieller Vollendung eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung zugrunde liegt.138 Nichts anderes kann für § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG gelten. Das 133

LG Augsburg, Urteil vom 13.12.2018 – 16 Ns 202 Js 143548/14; a. A. Deuring, MedR 2017, 215 (216); Taupitz, NJW 2019, 337 (338 ff.). 134 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 19. 135 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 10. 136 Deuring, MedR 2017, 215 (216). Allerdings kennt das ESchG einen solchen „Prä-Embryo“ eben gerade nicht, siehe Taupitz, NJW 2019, 337 (339 f.). 137 Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, S. 6. 138 Deuring, MedR 2017, 215 (217).

B. Einzelne Verbotstatbestände

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Bewirken der Imprägnation ist nach dieser Vorschrift nur deshalb strafbar, weil das Unternehmen einer Befruchtung tatbestandsmäßig ist, nicht, weil es bereits den Befruchtungserfolg darstellen würde. Überzeugend ist dieses Ergebnis außerdem mit Blick auf die Systematik von § 1 ESchG selbst. In § 1 Abs. 2 ESchG wird das Bewirken des Eindringens oder des Verbringens einer menschlichen Samenzelle in eine Eizelle ohne eine Schwangerschaft der Frau herbeiführen zu wollen, von der die Eizelle stammt, eigens unter Strafe gestellt. Diese Handlungen stellen die Einleitung eines Befruchtungs­ vorgangs dar, so dass die Imprägnation zum tatbestandlichen Erfolg des § 1 Abs. 2 ESchG führt. Würde die Imprägnation gleichzeitig die materielle Vollendung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG bewirken, hätte § 1 Abs. 2 ESchG daneben keine eigene Bedeutung mehr, da sich dann auch die subjektiven Anforderungen der beiden Normen decken würden.139 Vielmehr verlangt § 1 Abs. 2 ESchG bewusst kein Befruchten zur Tatbestandsverwirklichung, woraus im Umkehrschluss folgt, dass das Bewirken der Imprägnation und die Herbeiführung des Vorkernstadiums alleine noch nicht zu einem Befruchtungserfolg führen.140 Dies alles spricht dafür, dass § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG erst dann materiell vollendet ist, wenn es zum Abschluss des Befruchtungsprozesses durch Konjugation gekommen ist. (b) Historie Auch die Motive weisen eindeutig darauf hin, dass eine Eizelle erst mit der Konjugation als befruchtet gelten sollte. So heißt es im Regierungsentwurf, dass der Erfolg von § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG in der Kernverschmelzung liege.141 § 1 Abs. 2 ESchG hingegen solle geschaffen werden, damit auch Handlungen unter Strafe gestellt würden, die „[…] nicht auf eine Befruchtung – d. h. die Kernverschmelzung –, sondern lediglich auf die Erzeugung der entsprechenden Vorkerne gerichtet“ seien.142 Der historische Wille ist auch nicht, anders als das LG Augsburg143 meint, durch den medizinischen Fortschritt überholt. Zum einen können die lediglich missverständlichen Formulierungen in der Richtlinie der Bundesärztekammer zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion vom 20.04.2018144, auf die sich das LG Augsburg bezieht, nicht als Argument dafür dienen, dass sich eine medizinische Neubewertung der 139

Taupitz / Hermes, NJW 2015, 1802 (1805); Deuring, MedR 2017, 215 (217); Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, ESchG, § 1 Rn. 10; Taupitz, NJW 2019, 337 (338). 140 Vgl. Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, S. 7. 141 BT-Drs. 11/5460, S. 8. 142 BT-Drs. 11/5460, S. 9. 143 LG Augsburg, Urteil vom 13.12.2018 – 16 Ns 202 Js 143548/14. 144 Bundesärztekammer, Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion vom 20.04.2018.

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

abgeschlossenen Befruchtung ergeben habe.145 Zum anderen war dem Gesetzgeber das in Rede stehende Verfahren der Kryokonservierung zum Zeitpunkt des Erlasses des ESchG durchaus schon bekannt.146 Die historische Auslegung bestätigt also das durch systematische Auslegung gefundene Ergebnis. Eine Eizelle ist erst dann befruchtet, wenn es zur Konjugation der Vorkerne gekommen ist. Darauf ist für die materielle Vollendung von § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG abzustellen. (2) Folgerungen für das Befruchtungsobjekt Damit muss sich der Tatentschluss auf den Abschluss der Befruchtung durch Konjugation beziehen. Die Vorkerne aus der Eizelle der Wunschmutter sollen sich nach dem Tatplan durchaus zu einem späteren Zeitpunkt vereinigen, weil aus ihnen der Embryo entstehen soll. Jedoch muss vom Tatentschluss auch umfasst sein, dass die Konjugation in der konkreten Eizelle als Medium stattfindet. Denn § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG nennt nicht das „Bewirken der Vereinigung von Vorkernen“ als maßgebliches Unternehmen, sondern das „Befruchten einer Eizelle“. Damit steht fest, dass ein Bezug zur Eizelle als Befruchtungsobjekt nötig ist, sie mithin eine befruchtete Eizelle werden soll. Eine Konjugation der Vorkerne in der Eizelle der Wunschmutter ist nicht beabsichtigt. Die Eizelle der Wunschmutter bleibt nach der Entnahme der Vorkerne als entkernte Eizelle weiter bestehen,147 kann aber nicht als befruchtet angesehen werden, da sie statt des für diesen Status auf jeden Fall erforderlichen diploiden Chromosomensatzes überhaupt keine ncDNA mehr hat. Zu ihrer vollendeten Befruchtung soll es auch zu keinem späteren Zeitpunkt kommen. Selbst wenn sich ihre Vorkerne später in einem anderen Medium vereinigen, würde es den Wortlaut sprengen, wenn man aus diesem Grund von einer befruchteten Eizelle der Wunschmutter ausgehen würde. Die Vorkerne stammen zwar aus der Eizelle der Wunschmutter, sind aber nur Zellbestandteile und stellen für sich nicht die Eizelle dar. Maßgeblich für den Tatentschluss ist also, dass es in der konkreten Eizelle als Befruchtungsobjekt zur Konjugation der Vorkerne und damit zum Abschluss der Befruchtung kommt. Die Abstammung der Vorkerne, die sich vereinigen werden, hat diesbezüglich keine Bedeutung. Tatentschluss kommt daher nur hinsichtlich der Eizelle der Spenderin in Betracht.148

145

Taupitz, NJW 2019, 337 (338). Taupitz, NJW 2019, 337 (339). 147 Dazu siehe ausführlich unten unter Kapitel 3, B. III. 1. b) aa) (1). 148 A. A. Deuring, MedR 2017, 215 (220), die von einer Befruchtung der Eizelle der Wunschmutter (von ihr Spenderzelle genannt im Hinblick auf den gespendeten Zellkern) ausgeht. 146

B. Einzelne Verbotstatbestände

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(3) Zwischenergebnis Der Täter hat keinen Tatentschluss, die Eizelle der Wunschmutter zu befruchten. Damit stellt ihre Imprägnation zum Zwecke der Vorkernbildung kein Unternehmen einer Befruchtung dar und ist nicht nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG strafbar. bb) Eizelle der Spenderin Die Imprägnation der Eizelle der Spenderin zur Erzeugung von Vorkernen könnte den Tatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG erfüllen. (1) Tatentschluss Wie soeben festgestellt, muss sich der Tatentschluss auf die Konjugation der Vorkerne in der konkreten Eizelle beziehen. Dabei kommt es nicht darauf an, woher die Vorkerne stammen, die sich letztendlich vereinigen, sondern ob aus dem Befruchtungsobjekt eine befruchtete Eizelle werden soll. Dies lässt sich für die von der Spenderin stammende Eizelle bejahen. Dass einzelne Bestandteile dabei nicht ursprünglich in ihr enthalten waren, ändert nichts daran, dass sie als Gesamtheit in biologischer Hinsicht weiterhin der Spenderin zuzuordnen ist. Nicht damit zu verwechseln ist die Abstammung der Eizelle im rechtlichen Sinne. Wie bereits geklärt, stammt die Eizelle der Spenderin nicht mehr ausschließlich von ihr, so dass sie für sie nach dem Transfer „fremd“ ist. Ihre Schwangerschaft ist ohnehin nicht beabsichtigt. (2) Unmittelbares Ansetzen Jedoch wirft in dieser Konstellation die Frage Schwierigkeiten auf, ob bereits das Bewirken der Imprägnation durch eine IVF bzw. ICSI den Tatbestand erfüllt. Die Handlung müsste den materiellen Versuch einer künstlichen Befruchtung darstellen, um den Tatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG zu verwirklichen.149 Zu einer Tat wird gemäß § 22 StGB unmittelbar angesetzt, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „Jetzt geht es los“ überschreitet und objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne wesentliche Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht.150 Dabei ist Bezugs-

149

Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 22. Ständige Rechtsprechung des BGH, siehe BGHSt 26, 201 (202 f.); 48, 34 (35 f.); BGH NStZ 1987, 20; 2004, 38; 2013, 156 (157).

150

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

punkt der Befruchtungserfolg im Sinne einer abgeschlossenen Befruchtung durch Konjugation der Vorkerne.151 Es ist also nicht nur notwendig, dass der Täter Tatentschluss bezüglich der (hier materiellen) Vollendung der Tat hat, sondern auch die Frage nach dem unmittelbaren Ansetzen wird im Ausgangspunkt von einer subjektiven Beurteilungsgrundlage beantwortet.152 Für die Frage, ob das Bewirken der Imprägnation der Spender-Eizelle ein unmittelbares Ansetzen darstellt, kommt es damit zum einen darauf an, ob die Handlung objektiv ohne wesentliche Zwischenschritte in die Erfüllung des Tatbestands (hier also in die materielle Vollendung) übergeht, zum anderen, ob der Täter sich das subjektiv auch so vorstellt. Isoliert betrachtet ließe sich eine Imprägnation objektiv als unmittelbares Ansetzen zur Befruchtung einer Eizelle werten, da bei gewöhnlichem biologischem Ablauf keine weiteren wesentlichen Zwischenschritte mehr bis zur Konjugation erforderlich sind. Vielmehr stellt das Bewirken der Imprägnation die Einleitung des Befruchtungsvorgangs dar, der danach bei entsprechender Weiterkultivierung ohne weiteres entscheidendes Zutun des Täters ablaufen und in der Vereinigung der Vorkerne münden kann. Schwieriger zu beantworten ist jedoch die Frage, ob sich der Täter bei der VT-Methode üblicherweise vorstellt, mit der Imprägnation die Schwelle zum „Jetzt geht es los“ zu überschreiten. Hierzu ist es nötig, seinen Tatplan differenzierter zu betrachten. Anders als bei gewöhnlichen Imprägnationen in vitro ist nicht die Vereinigung der Vorkerne, die aus der imprägnierten Eizelle selbst entstehen, gewollt. Vielmehr muss die Eizelle der Spenderin erst noch entkernt und sollen andere Vorkerne in sie transferiert werden. Dies wirkt sich auf die subjektive Vorstellung des Täters im Rahmen des Ansetzens aus. Um den Befruchtungserfolg in seiner konkreten Gestalt herbeizuführen, ist neben der Imprägnation noch ein wesentlicher Zwischenschritt erforderlich, nämlich die Entfernung der entstehenden Vorkerne und der Transfer anderer Vorkerne in die Eizelle. Die Imprägnation stellt sich aus der Sicht des Täters daher nicht als unmittelbares Ansetzen dar, weswegen die Schwelle zum (materiellen) Versuchsbeginn noch nicht überschritten wird. Dieser beginnt vielmehr erst mit dem Transfer der Vorkerne der Wunschmutter in die Spender-Eizelle. Die Konstellation erinnert an die Kryokonservierung von Eizellen im Vorkernstadium. Darunter ist das Aufbewahren von Zellen durch Einfrieren in flüssigem Stickstoff mit dem Zweck einer späteren Reaktivierung zu verstehen.153 Ist gemäß dem Tatplan nach der Imprägnation eine Unterbrechung des Befruchtungsvorgangs durch Einfrieren gewollt, ist das Unternehmen einer Befruchtung gleichermaßen 151

Siehe oben unter Kapitel 3, B. I. 2. a) aa). Hoffmann-Holland, in: MüKo-StGB, § 22 Rn. 105. 153 Beitz, in: Terbille / Clausen / Schroeder-Printzen, Münchener Anwalts-Handbuch Medizinrecht, § 13 Rn. 112. 152

B. Einzelne Verbotstatbestände

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zu verneinen, auch wenn von vornherein ein späteres Auftauen und Kultivieren der Eizelle geplant ist. Vielmehr beginnt das Befruchtungsunternehmen erst mit dem Auftauvorgang.154 Auch die Regierungsbegründung geht davon aus, dass § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG bei der Imprägnation mit der Absicht einer anschließenden Kryokonservierung im Vorkernstadium nicht einschlägig ist.155 Diese rechtliche Wertung ist ebenso dem Umstand geschuldet, dass es bei der Imprägnation aus Sicht des Täters noch wesentlicher Zwischenschritte – nämlich die des Einfrierens und anschließenden Auftauens  – bedarf, um den Befruchtungserfolg in seiner konkreten Gestalt herbeizuführen. Es kommt deswegen nicht entscheidend darauf an, dass die Kryokonservierung einen Abbruch des Befruchtungsvorgangs bewirkt, während im Gegensatz dazu der Transfer der Vorkerne mangels nötiger Reaktivierung im neuen Medium den Befruchtungsvorgang möglicherweise nicht pausieren lässt.156 Maßgeblich ist, dass bei beiden Methoden aus Sicht des Täters noch maßgebliche Zwischenschritte bis zum konkreten Erfolg notwendig sind. Damit verwirklicht die Imprägnation der Eizelle der Spenderin zum Zwecke der Vorkernbildung nicht den Tatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG. cc) Zwischenergebnis Die Imprägnation der Eizellen zum Zwecke der Vorkernbildung verstößt nicht gegen § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG. Der nötige Tatentschluss muss sich zum einen auf den Abschluss des Befruchtungsprozesses durch Konjugation beziehen, zum anderen aber auch darauf, dass dies in der betreffenden Eizelle als Befruchtungsobjekt geschieht. Im Hinblick auf die Eizelle der Wunschmutter ist dies zu verneinen. Darüber hinaus ist für ein Befruchtungsunternehmen auch ein unmittelbares Ansetzen zur materiellen Vollendung des Delikts notwendig. Der Täter stellt sich bei der Imprägnation der Eizelle der Spenderin aber vor, dass noch wesentliche Zwischenschritte bis zur Herbeiführung des konkreten tatbestandlichen Erfolgs notwendig werden. Weil die Eizellen noch entkernt und die Vorkerne entsprechend transferiert werden müssen, bis es zum Abschluss der Befruchtung und damit zum konkreten Befruchtungserfolg kommt, stellt die Imprägnation der Spender-Eizelle noch kein unmittelbares Ansetzen dar, so dass das Unternehmen einer Befruchtung verneint werden muss.

154

Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 23; Taupitz / Hermes, NJW 2015, 1802 (1804 ff.); Taupitz, NJW 2019, 337 (339); a. A. LG Augsburg, Urteil vom 13.12.2018 – 16 Ns 202 Js 143548/14; Frommel, Embryonenspende – nach dem Auftauen und Weiterkultivieren von Vorkernstadien, S. 1. 155 BT-Drs. 11/5460, S. 9. 156 So aber im Ergebnis Deuring, MedR 2017, 215 (220).

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

b) Transfer der Vorkerne Jedoch könnte der Arzt durch den Transfer der Vorkerne gegen § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG verstoßen. aa) Eizelle der Wunschmutter In die Wunschmutter-Eizelle erfolgt kein Transfer von Vorkernen. Die Vereinigung der aus ihr stammenden Vorkerne in einem anderen Medium bewirkt nicht ihre Befruchtung, weswegen sie nach dem Transfer bis zu ihrem Absterbenlassen eine entkernte, unbefruchtete Eizelle ist. An ihr wird damit keine Befruchtung unternommen. bb) Eizelle der Spenderin Allerdings könnte der Transfer der Vorkerne in die entkernte Eizelle der Spenderin das Unternehmen einer Befruchtung darstellen. Wie bereits oben erläutert, führt bei einem Unternehmensdelikt wie § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG bereits der materielle Versuch zu einer formellen Vollendung des Delikts. Es kommt also darauf an, ob der Transfer der Vorkerne in die Eizelle als Versuch einer abgeschlossenen Befruchtung gewertet werden kann. Es besteht Tatentschluss des Arztes im Hinblick auf den Abschluss der Befruchtung, indem sich die Vorkerne in der Eizelle der Spenderin vereinigen. Das Einbringen der Vorkerne in die entkernte Eizelle stellt sich auch objektiv als ein unmittelbares Ansetzen dar: Es sind anschließend keine weiteren wesentlichen Zwischenschritte oder Mitwirkungshandlungen des Täters erforderlich, damit es zur Konjugation kommt. Vielmehr laufen die nötigen biologischen Prozesse nach dem Transfer selbstständig ab. Dies entspricht auch der Vorstellung des Täters, der damit auch subjektiv die Schwelle zum „Jetzt geht es los“ überschreitet. Die Absicht des Arztes ist dabei auch nicht auf die Herbeiführung einer Schwangerschaft der Frau, von der die Eizelle stammt, gerichtet. Wie bereits oben erläutert,157 stammt die durch den Transfer neu entstehende Eizelle der Spenderin, die die Vorkerne der Wunschmutter enthält, aus rechtlicher Sicht weder von der Spenderin noch von der Wunschmutter im Sinne der Norm, da sie für beide Frauen „fremd“ ist bzw. nicht ausschließlich von einer der beiden Frauen herrührt. Da die Wunschmutter, deren Schwangerschaft bezweckt ist, damit nicht die Frau ist, von der die Eizelle stammt, liegt die für die Verwirklichung des Tatbestands erforderliche Absicht vor.

157

Siehe unter Kapitel 3, B. I. 1. c).

B. Einzelne Verbotstatbestände

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§ 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG umfasst alle Handlungen, die auf den tatbestandlichen Erfolg gerichtet sind und stellt nicht etwa nur auf eine Imprägnation ab. Dies ergibt sich daraus, dass die Eizelle erst befruchtet ist, wenn es zum Abschluss der Konjugation gekommen ist und nicht schon dann, wenn sie sich nach der Imprägnation im Vorkernstadium befindet. Folglich ist davon auszugehen, dass alle Handlungen unter Strafe gestellt sind, die für die Entstehung eines Embryos kausal werden sollen.158 Genauso lässt sich im Übrigen auch die Kryokonservierung rechtlich bewerten: Hier liegt parallel im Auftauvorgang das Befruchtungsunternehmen.159 Wenn eine Erzeugung von Embryonen durch Auftauen und Weiterkultivieren mit dem Argument abgelehnt wird, dass es sich dabei lediglich um eine Weiterführung der mit der Imprägnierung begonnenen Entwicklung handele,160 wird die Zäsur im Entwicklungsprozess außer Acht gelassen. Es handelt sich nicht bloß um eine Weiterführung, sondern vielmehr um einen Neubeginn nach vorherigem Abbruch. Damit verstößt der Transfer der Vorkerne in die entkernte Eizelle der Spenderin gegen § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG. c) Ergebnis zur VT-Methode Die Imprägnation der Eizellen zum Zwecke der Vorkernbildung verstößt nicht gegen § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG, weil es sich hierbei nicht um ein Befruchtungsunternehmen in dem Sinn handelt, dass es aus Tätersicht ohne wesentliche Zwischenschritte zum Abschluss der Befruchtung kommen soll. Vielmehr stellen die Entkernung und der anschließende Transfer eine Zäsur dar. Hinsichtlich der Eizelle der Wunschmutter fehlt es zudem am notwendigen Tatentschluss, weil die Konjugation nicht in ihr als Medium bewirkt werden und sie somit zu keinem Zeitpunkt eine befruchtete Eizelle sein soll. Durch den Transfer der Vorkerne der Wunscheltern in die entkernte Eizelle der Spenderin wird § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG jedoch hinsichtlich der Eizelle der Spenderin verwirklicht.

158

Taupitz / Hermes, NJW 2015, 1802 (1806); Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, ESchG, § 1 Rn. 10. 159 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 23; Taupitz / Hermes, NJW 2015, 1802 (1804 ff.); Taupitz, NJW 2019, 337 (339); a. A. LG Augsburg, Urteil vom 13.12.2018 – 16 Ns 202 Js 143548/14; Frommel, Embryonenspende – nach dem Auftauen und Weiterkultivieren von Vorkernstadien, S. 1. 160 Dorneck, medstra 2018, 259 (262).

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

3. Ergebnis zu § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG Weder ST- noch VT-Methode sind mit § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG vereinbar. Maßgebliches Kriterium ist, dass nicht die Schwangerschaft der Frau, von der die Eizelle stammt, bezweckt ist. Das Merkmal der Abstammung ist so auszulegen, dass die Eizelle genetisch ausschließlich von jener Frau, die schwanger werden soll, stammen muss. Die Eizelle, die Tatobjekt ist, besitzt aber genetische Bestandteile von zwei Frauen, so dass sie in rechtlicher Hinsicht weder von der Wunschmutter, deren Schwangerschaft bewirkt werden soll, noch von der Spenderin stammt. Bei der ST-Methode wird der Tatbestand dadurch erfüllt, dass nach dem Transfer der Spindel die so neu entstandene Eizelle in vitro mit den Spermien des Wunschvaters zusammengebracht bzw. ein Spermium injiziert wird. Bereits dieses Bewirken einer Imprägnation ist als Unternehmen einer künstlichen Befruchtung strafbar. Bei der VT-Methode ist der Transfer der Vorkerne aus der Wunschmutter-Eizelle in die entkernte Eizelle der Spenderin tatbestandsmäßig. Es kommt für beide Methoden nicht darauf an, ob es anschließend tatsächlich zu einer Vereinigung der Vorkerne und somit einer erfolgreichen Befruchtung kommt, da bereits der materielle Versuch zur formellen Vollendung des Delikts führt.

II. Vereinbarkeit mit § 1 Abs. 2 ESchG „§ 1 Mißbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken […] (2) Ebenso wird bestraft, wer 1. künstlich bewirkt, daß eine menschliche Samenzelle in eine menschliche Eizelle eindringt, oder 2. eine menschliche Samenzelle in eine menschliche Eizelle künstlich verbringt, ohne eine Schwangerschaft der Frau herbeiführen zu wollen, von der die Eizelle stammt. […]“

Die Vorschrift dehnt den Schutz des ESchG bereits auf Vorstadien der Entstehung menschlichen Lebens aus, indem Handlungen, die nicht auf die Befruchtung, sondern auf die Erzeugung von Vorkernen gerichtet sind, unter Strafe gestellt werden.161 Dabei ist § 1 Abs. 2 Nr. 2 ESchG lex specialis zu Nr. 1, weil die damit gemeinte Spermieninjektion Unterfall eines künstlichen Bewirkens des Eindringens – der Imprägnation – ist.162 Für beide Transfer-Methoden ist es in technischer Hinsicht nicht entscheidend, wie das Eindringen der Samen- in die Eizelle letztendlich bewirkt wird. Auch aus rechtlicher Sicht muss nicht differenziert werden. 161 162

Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 2 Rn. 1. Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 2 Rn. 6.

B. Einzelne Verbotstatbestände

95

Vielmehr gelten die nachfolgenden Ausführungen für beide Nummern gleichermaßen, der Einfachheit halber wird sich aber auf das allgemeine Bewirken der Imprägnation durch jedwede Fertilisationstechnik in vitro (Nr. 1) bezogen. 1. Spindel-Transfer-Methode Im Anschluss an den Transfer der Spindel in die entkernte Eizelle der Spenderin wird diese mit den Spermien des Wunschvaters in vitro zusammengebracht, so dass eines davon in sie eindringt. Die Handlung ist damit an sich objektiv tatbestandsmäßig. Danach kommt es jedoch tatplangemäß ohne weitere Unterbrechung zur Konjugation der entstandenen Vorkerne, weswegen das Bewirken der Imprägnation, wie soeben festgestellt, auch unter § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG fällt. Fraglich ist, in welchem Verhältnis § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG und § 1 Abs. 2 ESchG zueinander stehen. Die Begründung des Gesetzesentwurfs geht davon aus, dass § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG und § 1 Abs. 2 ESchG unterschiedliche Konstellationen regeln, da Letzterer sich auf Handlungen beziehe, die „[…] nicht auf eine Befruchtung – d. h. die Kernverschmelzung –, sondern lediglich auf die Erzeugung der entsprechenden Vorkerne gerichtet“ seien.163 Dies spricht stark dafür, dass § 1 Abs. 2 ESchG bereits tatbestandlich ausgeschlossen ist, wenn die Imprägnation tatplangemäß zum Abschluss der Befruchtung der Zelle führen soll. Denn für den Abschluss der Befruchtung ist die Imprägnation regelmäßig ein notwendiges Durchgangsstadium,164 so dass § 1 Abs. 2 ESchG seine Bedeutung nur aufgrund der unterschiedlichen subjektiven Voraussetzungen erhält. Beide Delikte verfolgen die gleichen Ziele, nämlich zum einen den Schutz von Embryonen vor fremdnützigen Verwendungen, zum anderen die Verhinderung der gespaltenen Mutterschaft.165 Damit schließt § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG den Tatbestand des § 1 Abs. 2 ESchG aus, wenn der Abschluss der Befruchtung ohne weitere Unterbrechungen beabsichtigt ist. Folgt man dem nicht, so würde § 1 Abs. 2 ESchG zumindest im Wege der Subsidiarität auf Konkurrenzebene hinter § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG zurücktreten.166 Der Arzt macht sich bei der ST-Methode nicht nach § 1 Abs. 2 ESchG strafbar.

163

BT-Drs. 11/5460, S. 9. Hervorhebung durch die Verfasserin. Eine Ausnahme ist das Bewirken der Befruchtung durch den Transfer von Vorkernen in die Zelle. 165 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 2 Rn. 4. 166 Offengelassen von Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 2 Rn. 11. 164

96

Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

2. Vorkern-Transfer-Methode Bei der VT-Methode werden zunächst beide Eizellen von Wunschmutter und Spenderin imprägniert, damit die gewünschten Vorkerne entstehen. a) Eizelle der Wunschmutter Durch das Zusammenbringen der Eizelle der Wunschmutter mit den Samenzellen des Wunschvaters im Kulturmedium bewirkt der Täter, dass eine menschliche Samenzelle in eine menschliche Eizelle eindringt, womit der objektive Tatbestand des § 1 Abs. 2 ESchG erfüllt ist. In subjektiver Hinsicht ist neben dem Tatbestandsvorsatz (§ 15 StGB) die Intension erforderlich, keine Schwangerschaft der Frau, von der die Eizelle stammt, herbeiführen zu wollen. Sprachlich weicht Abs. 2 damit von Abs. 1 ab, der statt „Wollen“ von „einem anderen Zweck“ spricht, gemeint ist aber ebenfalls eine entsprechende Absicht.167 Anders als bei dem für § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG maßgeblichen Zeitpunkt des Befruchtungsunternehmens stammt die Eizelle der Wunschmutter zum Zeitpunkt der Imprägnation rechtlich betrachtet noch von der Frau, deren Schwangerschaft bewirkt werden soll, da in ihr noch keine fremden Bestandteile enthalten sind. Fraglich ist aber, ob das Merkmal der Abstammung auf den Zeitpunkt der Imprägnation oder auf den Zeitpunkt der Herbeiführung einer Schwangerschaft bezogen werden muss. Für Letzteres spricht eindeutig der Telos der Norm, der die Verhinderung einer gespaltenen Mutterschaft ist. Käme es auf den Zeitpunkt der Imprägnation an, fänden zwischenzeitliche tatbestandlich relevante Veränderungen keine Beachtung.168 Im vorliegenden Fall zeigt sich das besonders deutlich, weil die imprägnierte Eizelle der Wunschmutter nicht die Eizelle ist, die letztendlich fertig befruchtet und der Frau eingesetzt wird, was von vornherein auch so beabsichtigt ist. Um sich nicht strafbar zu machen, ist deshalb nötig, dass der Täter die Absicht hat, die Schwangerschaft der Frau mit eben jener imprägnierten Eizelle herbeizuführen, die auch zum Zeitpunkt der Implantation noch aus rechtlicher Sicht von ihr stammen muss. Dies ist bei der VT-Methode hinsichtlich der Eizelle der Wunschmutter nicht der Fall, da eine Schwangerschaft mit einer zum Zeitpunkt der Implantation von ihr stammenden Eizelle nicht gewollt ist. Damit liegt die für die Verwirklichung des subjektiven Tatbestands notwendige Absicht vor. Die Imprägnation der Eizelle erfüllt damit den Tatbestand des § 1 Abs. 2 ESchG, der mangels Einschlägigkeit von § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG nicht ausgeschlossen ist.

167 168

Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 2 Rn. 15. Deuring, MedR 2017, 215 (220).

B. Einzelne Verbotstatbestände

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b) Eizelle der Spenderin Der objektive Tatbestand des § 1 Abs. 2 ESchG lässt sich ohne Schwierigkeiten bejahen. In subjektiver Hinsicht steht außerdem fest, dass eine Schwangerschaft der Spenderin nicht beabsichtigt ist. Darüber hinaus würde die Eizelle zum maßgeblichen Zeitpunkt der Implantation nicht mehr von ihr stammen. Damit erfüllt die Imprägnation der Eizelle der Spenderin den Tatbestand des § 1 Abs. 2 ESchG. Hinsichtlich der Eizelle der Spenderin ist auch § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG einschlägig, weil sie in biologischer Hinsicht die Zelle ist, die befruchtet wird. Die hierfür tatbestandsmäßige Handlung ist jedoch erst der Transfer der Vorkerne in die entkernte Eizelle, nicht bereits die Imprägnation, hinsichtlich derer das Unternehmen einer Befruchtung abgelehnt wurde. Damit wirkt § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG nicht tatbestandsausschließend. Jedoch ist § 1 Abs. 2 ESchG in einer derartigen Konstellation konkurrenzrechtlich als mitbestrafte Vortat zu bewerten.169 3. Ergebnis zu § 1 Abs. 2 ESchG § 1 Abs. 2 ESchG begründet bei der ST-Methode keine Strafbarkeit, da der durch die Imprägnation ebenso erfüllte § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG tatbestands­ausschließend wirkt. Bei der VT-Methode hingegen ist die Imprägnation der Eizellen zum Zwecke der Vorkernbildung bei beiden Zellen tatbestandsmäßig. Wenn später durch den Transfer der Vorkerne eine Befruchtung der Spender-Eizelle unternommen wird, tritt § 1 Abs. 2 ESchG hinsichtlich dieser konkurrenzrechtlich als mitbestrafte Vortat hinter den dann ebenso erfüllten § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG zurück. Diese konkurrenzrechtliche Bewertung gilt nicht für die Imprägnation der Wunschmutter-Eizelle.

III. Vereinbarkeit mit § 5 Abs. 1 ESchG „§ 5 Künstliche Veränderung menschlicher Keimbahnzellen (1) Wer die Erbinformation einer menschlichen Keimbahnzelle künstlich verändert, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. […] (4) Absatz 1 findet keine Anwendung auf 1. eine künstliche Veränderung der Erbinformation einer außerhalb des Körpers befindlichen Keimzelle, wenn ausgeschlossen ist, daß diese zur Befruchtung verwendet wird,

169

Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 2 Rn. 24.

98

Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland 2. eine künstliche Veränderung der Erbinformation einer sonstigen körpereigenen Keimbahnzelle, die einer toten Leibesfrucht, einem Menschen oder einem Verstorbenen entnommen worden ist, wenn ausgeschlossen ist, daß a) diese auf einen Embryo, Foetus oder Menschen übertragen wird oder b) aus ihr eine Keimzelle entsteht, sowie 3. Impfungen, strahlen-, chemotherapeutische oder andere Behandlungen, mit denen eine Veränderung der Erbinformation von Keimbahnzellen nicht beabsichtigt ist.“

Wenn jemand die Erbinformation einer menschlichen Keimbahnzelle künstlich verändert, macht er sich nach § 5 Abs. 1 ESchG strafbar. Tatbestandsvoraussetzung ist also, dass eine menschliche Keimbahnzelle als Tatobjekt vorliegt, bei der als Tathandlung die Erbinformation künstlich verändert wird. Durch den zu einer Neukombination von ncDNA und mtDNA in einer Eizelle führenden Transfer könnte der Arzt sowohl bei der ST- als auch bei der VT-­ Methode gegen § 5 Abs. 1 ESchG verstoßen. Zudem stellt sich die Frage, ob bereits das Entkernen der Zellen tatbestandsmäßig ist. 1. Spindel-Transfer-Methode a) Entfernen der Spindeln Bereits das Entfernen der Spindeln aus Spender- und Wunschmutter-Eizelle könnte eine Strafbarkeit nach § 5 Abs. 1 ESchG begründen. Dabei muss für die rechtliche Bewertung nicht zwischen den Eizellen unterschieden werden. aa) Menschliche Keimbahnzelle Tatobjekt muss eine menschliche Keimbahnzelle sein. Die ST-Methode wird an unbefruchteten Eizellen durchgeführt. Fraglich ist, ob eine unbefruchtete Eizelle unter den Begriff „Keimbahnzelle“ fällt. Der Begriff der Keimbahnzelle ist in § 8 Abs. 3 ESchG legaldefiniert, es existiert also eine gesetzlich angeordnete Sprachverwendungsregel, die dem juristischen oder allgemeinen Sprachgebrauch vorgeht.170 § 8 Abs. 3 ESchG bestimmt für den Begriff der Keimbahnzelle: „Keimbahnzellen im Sinne dieses Gesetzes sind alle Zellen, die in einer Zell-Linie von der befruchteten Eizelle bis zu den Ei- und Samenzellen des aus ihr hervorgegangenen Men-

170

Vogel, Juristische Methodik, S. 114.

B. Einzelne Verbotstatbestände

99

schen führen, ferner die Eizelle vom Einbringen oder Eindringen der Samenzelle an bis zu der mit der Kernverschmelzung abgeschlossenen Befruchtung.“

Der Begriff der Keimbahn beschreibt die Entwicklung und Differenzierung der in der frühen Embryogenese festgelegten Urkeimzelle über Vermehrung, Reifung, Rekombination und Reduktion zur reifen Keimzelle bis zur Befruchtung.171 Keine Keimbahnzellen sind somit die von der Keimbahn abzweigenden somatischen Zelllinien, die den Körper bilden.172 Umstritten ist aus biologischer Sicht, ob die Keimbahn durch die Totipotenz der Blastomeren des Embryos bis zum Acht-Zellstadium unterbrochen ist.173 Das ESchG geht von einer ununterbrochenen Keimbahn aus und fasst alle Zellen von befruchteter Eizelle bis zu den Ei-  und Samenzellen des aus ihr entstandenen Menschen unter den Begriff der Keimbahnzelle.174 Außerdem wird durch die Begriffsbestimmung klargestellt, dass auch imprägnierte Eizellen sowie Eizellen im Vorkernstadium als Keimbahnzellen anzusehen sind.175 Keimzellen sind die Eizellen und Samenzellen selbst,176 die ebenfalls unter den Begriff der „Keimbahnzelle“ fallen. Auch eine unbefruchtete Eizelle ist somit eine Keimbahnzelle im Sinne des § 5 Abs. 1 ESchG. Menschlich ist eine Keimbahnzelle, wenn das in ihr kodierte Erbgut ausschließlich menschlichen Ursprungs ist.177 Dies ist sowohl bei Spender- als auch Wunschmutter-Eizelle zweifellos der Fall. Damit stellen beide Eizellen, also sowohl die der Wunschmutter als auch die der Spenderin, jeweils ein geeignetes Tatobjekt dar. bb) Erbinformation Es müsste sich um Erbinformation handeln, welche künstlich verändert wird. Fraglich ist, wie der Begriff „Erbinformation“ zu verstehen ist. Zum einen könnte damit nur die ncDNA gemeint sein, zum anderen könnten davon sowohl ncDNA als auch mtDNA umfasst werden. Dass generell nicht nur die Sequenzen der DNA, die Genen zugeordnet werden können, unter den Begriff fallen, ergibt sich schon daraus, dass biologisch nicht feststeht, ob die restlichen Sequenzen unkodiert sind oder bloß noch nicht gelesen werden können.178

171

Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, D, Glossar, Stichwort: „Keimbahn“. Taupitz, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 8, Rn. 65. 173 Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, D, Glossar, Stichwort: „Keimbahn“. 174 Taupitz, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 8 Rn. 66. 175 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 5 Rn. 9. 176 Kaiser, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, D, Glossar, Stichwort: „Keimzelle“. 177 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 5 Rn. 10. 178 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 5 Rn. 11. 172

100

Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

(1) Wortlaut Eine gesetzliche Definition des Begriffs „Erbinformation“ im ESchG existiert nicht, genauso wenig eine allgemein anerkannte juristische Begriffsbildung. Bei „Erbinformation“ handelt es sich um einen biologischen Begriff. Man versteht darunter in ihrer Gesamtheit das Genom des Individuums.179 Das Genom besteht bei Eukaryoten aus Kern-DNA und mitochondrialer DNA.180 Auch in der juristischen Fachliteratur heißt es teilweise, dass sich die Erbinformation eines Menschen aus der DNA bzw. Genen im Kern und in den Mitochondrien zusammensetze.181 Damit wäre unter „Erbinformation“ die Gesamtheit der DNA, bestehend sowohl aus ncDNA als auch mtDNA zu verstehen. Laut Duden, der den allgemeinen Sprachgebrauch wiedergibt, meint der Begriff „Erbinformation“ jedoch den „in den Chromosomen lokalisierte[n] genetische[n] Code“.182 In der juristischen Fachliteratur findet sich an anderer Stelle ebenfalls die Auffassung, dass unter Erbinformation „die im Zellkern enthaltenen, durch DNA-Sequenzen kodierten und auf 23 Chromosomenpaare verteilten Gene zu verstehen“ seien.183 Dieses Begriffsverständnis impliziert, dass nur die ncDNA unter „Erbinformation“ zu fassen ist, denn nur die ncDNA befindet sich im Zellkern und liegt in Gestalt von Chromosomen vor. Die mtDNA befindet sich außerhalb des Zellkerns und dürfte damit nicht zur Erbinformation gezählt werden. Von einer gefestigten juristischen Begriffsbildung kann daher nicht die Rede sein. Der allgemeine Sprachgebrauch widerspricht zudem dem biologisch-fachsprachlichen. Die grammatische Auslegung führt also zu keinem eindeutigen Ergebnis. Vielmehr können beide Auslegungsmöglichkeiten unter den Wortlaut fallen. (2) Systematik Auch § 6 Abs. 1 ESchG und § 7 Abs. 1 ESchG verwenden den Begriff „Erb­ information“. Es bietet sich insbesondere ein Vergleich zum Begriffsverständnis des § 6 Abs. 1 ESchG an.

179

Knoop / Müller, Gene und Stammbäume, S. 3; Tomiuk / L oeschcke, Grundlagen der Evolutionsbiologie und Formalen Genetik, S. 13, Stichwort: „Genom“. 180 Tomiuk / L oeschcke, Grundlagen der Evolutionsbiologie und Formalen Genetik, S. 32 f., Stichwort: „Genom“. 181 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 5 Rn. 11; Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 7, 10; Deuring, MedR 2017, 215 (217). 182 Duden online (2019), Stichwort: „Erbinformation“, abrufbar unter: www.duden.de/ rechtschreibung/Erbinformation (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 183 Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, ESchG, § 5 Rn. 2.

B. Einzelne Verbotstatbestände

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§ 6 Abs. 1 ESchG verbietet das Klonen, indem das künstliche Bewirken, dass ein menschlicher Embryo mit der gleichen Erbinformation wie ein anderer Embryo, ein Fötus, ein Mensch oder ein Verstorbener entsteht, unter Strafe gestellt wird. (a) Exkurs: Klontechniken beim Menschen Es lassen sich zum gegenwärtigen Zeitpunkt mit dem Embryonen-Splitting und dem Zellkern-Transfer zwei Klontechniken unterscheiden.184 Beim Em­bryonenSplitting wird die Totipotenz, die embryonale Zellen bis höchstens zum Acht-Zellstadium haben, genutzt. Wird von einem Embryo in diesem Stadium eine Zelle abgespalten, so hat auch sie die Eigenschaft, sich zu einem eigenständigen Individuum auszudifferenzieren. Die vom ursprünglichen Embryo abgespaltenen totipotenten Zellen sind mit diesem genetisch identisch. Der Zellkern-Transfer hingegen ähnelt den vorliegend behandelten Transfer-Methoden zur Verhinderung von Mitochondriopathien. Hierfür wird der Zellkern einer Zelle des zu klonenden Individuums in eine entkernte Eizelle transferiert. Anders als bei ST- und VT-Methode handelt es sich aber nicht um den Kern einer Eizelle mit dem haploiden Chromosomensatz, sondern um den Zellkern einer Somazelle mit diploidem Satz. Die so neu zusammengesetzte Zelle hat die Fähigkeit, sich weiterzuentwickeln – bis hin zu Lebendgeburten im Tierversuch.185 Im naturwissenschaftlichen Sinne entsteht durch den Zellkern-Transfer jedoch kein Klon, wenn die Empfänger-Eizelle nicht auch vom (weiblichen) Spender des transferierten Kerns stammt. Denn das neu entstandene Individuum hat zwar die identische ncDNA wie der Zellkernspender, aber eine andere mtDNA als dieser, nämlich die mtDNA der Eizellspenderin. (b) Tatbestandsmäßigkeit der Methoden Um eine Strafbarkeit nach § 6 Abs. 1 ESchG zu begründen, muss ein Embryo entstehen, der die gleiche Erbinformation wie ein anderer Embryo, ein Fötus, ein Mensch oder ein Verstorbener hat. Die Tatbestandsmäßigkeit des Embryonen-Splittings ist unumstritten: Der so entstandene Embryo gleicht dem „Mutterembryo“ zu 100 %.186 Zweifelhaft ist dagegen, ob das Klonen mittels Zellkern-Transfer von § 6 Abs. 1 ESchG umfasst ist. Hier wird bereits in Frage gestellt, ob überhaupt als Taterfolg ein Embryo entsteht.187

184

Siehe hierzu und zum Folgenden Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 8 ff. Bekanntestes Beispiel ist das Klonschaf „Dolly“, erstmals publiziert bei Wilmut u. a., Nature 1997, 810. 186 Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 33. 187 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 6 Rn. 10 ff. 185

102

Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

Umstritten ist aber auch, wie der Begriff „gleiche Erbinformation“ auszulegen ist. Dabei dreht sich der Streit jedoch nicht um die Bedeutung des Merkmals „Erbinformation“, sondern um die Frage, ob Gleichheit vorliegt, wenn nur die ncDNA, nicht aber auch die mtDNA, identisch ist. Ein Embryo soll bereits dann die gleiche Erbinformation wie das „Original“ haben, wenn seine ncDNA mit dessen identisch ist. So heißt es, die abweichende mtDNA könne deshalb außer Acht gelassen werden, weil sie quantitativ von geringer Bedeutung sei und § 6 Abs. 1 ESchG nur die gleiche Erbinformation, nicht aber dieselbe fordere.188 Auch das Klonen mittels Zellkern-Transfer ist nach dieser Ansicht vom Klonverbot des § 6 Abs. 1 ESchG umfasst. Dagegen wird eingewandt, dass menschliche Individuen sich ohnehin in 99,9 % ihrer DNA-Sequenzen gleichen und die Gleichheit der Erbinformation deshalb nicht quantitativ bestimmt werden könne.189 Auch sei die Festlegung eines bestimmten Wertes, unter dem eine Abweichung für die Tatbestandsmäßigkeit noch unbeachtlich sei, reine Willkür und führe zu einer Unbestimmtheit der Norm.190 Vorgeschlagen wird deshalb u. a. eine qualitative Bestimmung: Abweichungen der nichtkodierenden DNA könnten unter dem Gesichtspunkt der juristischen Gleichheit toleriert werden, eine Abweichung der gesamten mtDNA, deren Gene für den individuellen Stoffwechsel zuständig seien und damit eine wichtige Bedeutung hätten, hingegen nicht.191 Das Klonen mittels Zellkern-Transfer fällt nach dieser Ansicht mangels Gleichheit nicht unter § 6 Abs. 1 ESchG. (c) Bedeutung für das Begriffsverständnis in § 5 ESchG Dass auch die mtDNA Teil des Gesamtgenoms und damit der Erbinformation ist, wird bei der Auslegung von § 6 Abs. 1 EschG also gar nicht in Frage gestellt. Vielmehr müsste über die Auslegung des Merkmals „gleich“ überhaupt nicht gestritten werden, wenn die mtDNA nicht als zur Erbinformation zählend angesehen würde. Die ncDNA ist nämlich auch beim Klonen mittels Zellkern-Transfer bei „Original“ und „Kopie“ identisch und wirft deswegen für sich betrachtet keine Probleme im Hinblick auf die notwendige Gleichheit auf. Dass der Begriff „Erbinformation“ sowohl ncDNA als auch mtDNA umfasst, ist Prämisse für jede weitere Diskussion im Rahmen des Klonverbots. Die juristische Fachliteratur geht im Rahmen von § 6 Abs. 1 ESchG also von einem Begriffsverständnis aus, das unter „Erbinformation“ sowohl die ncDNA als auch die mtDNA fasst. Das spricht dafür, auch bei § 5 ESchG die mtDNA als Teil der Erbinformation anzusehen, um ein einheitliches Begriffsverständnis zu wahren. 188 von Bülow, DÄBl 1997, A718 (A720); Witteck / Erich, MedR 2003, 258 (259); Müller-­ Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, ESchG, § 6 Rn. 3. 189 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 6 Rn. 16. 190 Schroth, JZ 2002, 170 (172); Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 34. 191 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 6 Rn. 16.

B. Einzelne Verbotstatbestände

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(3) Historie Es stellt sich die Frage, welchen Zweck der historische Gesetzgeber mit der Norm verfolgte und ob sich daraus Schlüsse auf das von ihm zugrunde gelegte Begriffsverständnis ziehen lassen. Aus der Begründung des Gesetzesentwurfs zu § 5 ESchG ergibt sich, dass der Gesetzgeber insbesondere deswegen die künstliche Veränderung menschlicher Keimbahnzellen verbieten wollte, weil dies zum damaligen Stand der Forschung nicht ohne vorherige Versuche am Menschen möglich erschien.192 Ausdrücklich offengelassen wurde in der Begründung, ob ein Gentransfer grundsätzlich, insbesondere unter dem Aspekt der Gefahr der Menschen­ züchtung, verantwortet werden kann.193 Primär im Vordergrund stand für den Gesetzgeber also der Schutz des Lebens und der Menschenwürde vor fehlschlagenden Experimenten. Explizite Hinweise auf das Verständnis des Begriffs „Erbinformation“ zum Entstehungszeitpunkt finden sich nicht in den Materialien. Der Regierungsentwurf bezieht sich in der Erläuterung von § 5 nur auf den Austausch von defekten Genen zur Verhinderung von Erbleiden, nicht aber auf den Ort dieser Gene.194 Die Existenz der mtDNA mit 37 Genen wurde 1967 entdeckt und Mutationen der mtDNA als Ursache menschlicher Erkrankungen wurden erstmals im Jahr 1988 beschrieben.195 Zum Entstehungszeitpunkt des Gesetzes war also bereits bekannt, dass sich Gene auch in den Mitochondrien finden lassen und sie mutiert als Ursache für Erbleiden in Frage kommen. Es liegt daher vor dem historischen Erkenntnisstand nahe, dass der Gesetzgeber unter Erbinformation auch die mtDNA verstanden hat. Bezieht man zudem mit ein, dass es dem Gesetzgeber in erster Linie nicht um die Verhinderung von Menschenzüchtung, sondern um die Vermeidung von menschenunwürdigen Experimenten ging, ergibt sich, dass ein möglichst umfangreiches Verbot der Manipulation sämtlicher Gene bezweckt war. Denn die Lokalisierung der jeweiligen Gene im Kern oder in den Mitochondrien ändert nichts am damals vorgestellten Erfordernis der vorherigen Forschung am Menschen. Mit dieser Zwecksetzung korrespondiert ein weites Begriffsverständnis von „Erbinformation“, das alle Gene der menschlichen Keimbahnzelle umfassen sollte. Die Historie spricht also ebenfalls dafür, dass unter „Erbinformation“ sowohl ncDNA als auch mtDNA zu verstehen sind.

192

BT-Drs. 11/5460, S. 11. BT-Drs. 11/5460, S. 11. Vgl. auch BT-Drs. 10/6775, S. 187 ff. 194 BT-Drs. 11/5460, S. 11 195 Hinkel / Kulozik, in: Speer / Gahr, Pädiatrie, S. 35 (66). 193

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

(4) Telos Am Zweck des Würdeschutzes ist auch zum jetzigen Zeitpunkt festzuhalten. Zwar stellte sich der Gesetzgeber die Notwendigkeit von Experimenten für die Erprobung von Therapien vor, doch kommen gegenwärtig Versuche auch unabhängig von einer klinischen Zielsetzung in Betracht. So wäre es beispielsweise denkbar, die mtDNA nur in einigen Mitochondrien einer Keimbahnzelle zu manipulieren, um die Heteroplasmielevel näher zu erforschen. Eine verengende Auslegung des Merkmals „Erbinformation“ überzeugt vor dem Sinn und Zweck der Norm, die Würde möglichst umfassend zu schützen, daher nicht. (5) Zwischenergebnis Die besseren Argumente in Hinblick auf Systematik, Historie und Telos sprechen dafür, dass unter den Begriff „Erbinformation“ nicht nur die ncDNA, sondern auch die mtDNA fällt. Der Wortlaut lässt diese Auslegung ebenfalls zu. cc) Künstlich Verändern Tathandlung des § 5 Abs. 1 ESchG ist das künstliche Verändern der Erbinforma­ tion. „Künstlich“ ist eine Veränderung im Sinne der Norm, wenn sie nicht auf natürliche Weise, sondern durch menschlichen Eingriff verursacht wird,196 was hinsichtlich der Transfer-Methoden anzunehmen ist. Dass „Erbinformation“ die Gesamtheit der DNA und damit sowohl ncDNA als auch mtDNA meint, wurde bereits bejaht. Es stellt sich die Frage, ob bereits das Entfernen der Spindeln mit ncDNA ein Verändern der Erbinformation in der Eizelle darstellt. (1) Wortlaut „Verändern“ bedeutet im allgemeinen Sprachgebrauch „(im Wesen oder in der Erscheinung) anders machen, ändern, umgestalten“.197 Vorausgesetzt wird also ein Objekt – im vorliegenden Fall die Erbinformation –, welches nach einer Handlung andere Eigenschaften des Wesens oder der Erscheinung als vor der Handlung aufweist, aber weiterhin existiert. Auf § 5 Abs. 1 ESchG bezogen soll bereits dann ein Verändern gegeben sein, wenn nur ein Basenpaar des Gesamtgenoms vom ererbten Zustand abweicht.198 196

Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 5 Rn. 12. Duden online (2019), Stichwort: „Verändern“, abrufbar unter: www.duden.de/rechtschrei​ bung/veraendern (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 198 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 5 Rn. 12. 197

B. Einzelne Verbotstatbestände

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Die in Rede stehende Handlung ist das Entfernen der Spindel mit ncDNA aus der jeweiligen Eizelle. Vor dem Entfernen der Spindel besteht das Objekt, die Erbinformation in der Eizelle als Gesamtheit, aus ncDNA und mtDNA. Nach dem Entfernen der Spindel verbleibt nur noch die mtDNA als Teil der Erbinformation in der Eizelle. Die Erbinformation beider Eizellen weist somit nach dem Entfernen der Spindel eine andere Eigenschaft als davor auf und wird mithin im Sinne des allgemeinen sowie des juristischen Sprachgebrauchs „verändert“. Dennoch wird teilweise bestritten, dass ein Entfernen der ncDNA und damit des größten Teils des Genoms noch unter den Wortlaut fällt. Argument hierfür ist der geringe Teil der zurückbleibenden Erbinformation: Weil nach einer Entkernung nur noch 16.569 Basenpaare mit 37 Genen aus der gesamten Erbinformation vorhanden seien, soll in diesem Fall keine Veränderung, sondern bereits eine Beseitigung der Erbinformation vorliegen.199 „Beseitigen“ ist nach dem allgemeinen Sprachsinn gleichbedeutend mit „Entfernen“200 und besagt damit auch, dass nach der betreffenden Handlung etwas nicht mehr da ist.201 Die genannte Ansicht bezieht in das Merkmal des Veränderns in Abgrenzung zur Beseitigung also eine zusätzliche qualitative Komponente in Hinblick auf das quantitative Ausmaß der Veränderung mit ein. Wird das gesamte Genom als Tatobjekt betrachtet, wird bei der Entfernung des Zellkerns aufgrund der zurückbleibenden mtDNA die Erbinformation nämlich eben nicht beseitigt, sondern – wenn auch in großem Maße – verändert.202 Dass Veränderungen nur bis zu einem gewissen Umfang als Veränderungen gelten sollten, lässt sich nicht mit dem Wortlaut begründen. Auch eine gravierende Änderung ist dem allgemeinen Sprachsinn nach immer noch eine Veränderung. Dafür spricht auch, dass es den Ausdruck der „Wesensveränderung“ gibt, also selbst bei einer wesensmäßigen Umgestaltung nicht von „Beseitigung“ die Rede ist. Dass beim Entkernen eine Beseitigung statt einer Veränderung vorliegt, lässt sich mit dem Wortlautargument deshalb nur bei der hier nicht gefolgten Auslegung vertreten, die unter dem Begriff „Erbinformation“ einzig die ncDNA versteht. (2) Systematik „Verändern“ findet sich als Tatbestandsmerkmal zudem in zahlreichen weiteren Normen des Kernstrafrechts. Es stellt sich die Frage, ob es in diesen eine Rolle 199

Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 5 Rn. 14; Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, ESchG, § 5 Rn. 2; Klopstock, ZRP 2017, 165 (167). 200 Duden online (2019), Stichwort: „Beseitigen“, abrufbar unter: www.duden.de/rechtschrei​ bung/beseitigen (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 201 Duden online (2019), Stichwort: „Entfernen“, abrufbar unter: www.duden.de/rechtschrei​ bung/entfernen (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 202 So auch Deuring, MedR 2017, 215 (217).

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

spielt, wenn das Objekt gravierend verändert wurde, und eine qualitative Kom­ ponente aus systematischen Gesichtspunkten Eingang in die Auslegung finden muss. (a) § 316b und § 109e StGB In den sogenannten Sabotagedelikten gemäß § 316b StGB, der die Störung öffentlicher Betriebe durch u. a. die Veränderung von dem Betrieb dienenden Sachen unter Strafe stellt, und gemäß § 109e StGB, dem Verbot der Sabotage an Verteidigungsmitteln, wird „Verändern“ als „das Herbeiführen eines von dem bisherigen Zustand abweichenden Zustandes“ definiert.203 Weitere Tathandlungsmodalitäten der beiden Normen sind Zerstören, Beschädigen, Beseitigen und Unbrauchbarmachen. In Abgrenzung zu „Zerstören“ und „Beschädigen“ beinhaltet „Verändern“ keine Substanzverletzung.204 „Unbrauchbarmachen“ ist eine sonstige Beseitigung der Eignung der Sache, „Beseitigen“ erfordert eine Ortsveränderung.205 Die Handlungsvarianten gehen jedoch ineinander über und sind nicht klar trennbar.206 Im Gegensatz zu § 5 ESchG ist „Beseitigen“ hier also eigens als Tathandlung genannt. Dies hat Konsequenzen für die Auslegung: Da beide Modalitäten zu den gleichen Rechtsfolgen führen, wäre eine einschränkende Auslegung von „Verändern“, die ab einem gewissen Grad der Veränderung bereits eine Beseitigung annimmt, ohne Sinn. Es lässt sich also nicht belegen, dass bei § 316b und § 109e StGB ein qualitatives Element in das Merkmal „Verändern“ einbezogen wird. (b) Weitere Normen Auch in weiteren Normen findet sich das Tatbestandsmerkmal „Verändern“, beispielsweise in § 269 Abs. 1 StGB, § 303a Abs. 1 StGB und § 303 Abs. 2 StGB, das auch dort – jeweils auf das entsprechende Tatobjekt bezogen – übereinstimmend mit einem Abweichen des jetzigen Zustands von einem früheren Zustand definiert wird.207 Ein qualitatives Element, das ab einem gewissen quantitativen Maß eine Veränderung ausschließen würde, lässt sich auch dort nicht nachweisen. § 303a Abs. 1 StGB kennt als Tathandlungsmodalitäten neben dem Verändern noch das Löschen, Unterdrücken und Unbrauchbarmachen. Die Tathandlungen überschneiden sich und lassen sich nicht klar abgrenzen.208 Insofern besteht eine 203

Stoll, in: BeckOK-StGB, § 316b Rn. 10; Valerius, in: BeckOK-StGB, § 109e Rn. 4. Müller, in: MüKo-StGB, § 109e Rn. 17. 205 Müller, in: MüKo-StGB, § 109e Rn. 18 f. 206 Kargl, in: NK-StGB, § 109e Rn. 3. 207 Erb, in: MüKo-StGB, § 269 Rn. 37; Weidemann, in: BeckOK-StGB, § 303a Rn. 14; Weide­ mann, in: BeckOK-StGB, § 303 Rn. 19. 208 Weidemann, in: BeckOK-StGB, § 303a Rn. 7. 204

B. Einzelne Verbotstatbestände

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Parallele zu den Sabotagedelikten, wenn man Löschen einem Beseitigen gleichsetzt: Eine einschränkende Auslegung von Verändern ist unnötig, da ein Löschen gleichermaßen zu einer Strafbarkeit führt. Bei § 303 Abs. 2 StGB ist die Erheblichkeit der Veränderung zudem sogar Voraussetzung für das Vorliegen des objektiven Tatbestands, was eine gegenteilige Auslegung verbietet. Auch bei § 269 Abs. 1 StGB sollen alle Eingriffe in den Datenbestand der Datenurkunde umfasst sein, ohne dass es auf die Schwere des Eingriffs ankäme.209 Aus der systematischen Auslegung lässt sich ein vom Wortlaut abweichendes Begriffsverständnis daher nicht herleiten. (3) Historie Es stellt sich die Frage, was der Gesetzgeber unter „Verändern“ verstanden hat, insbesondere ob er die komplette Entfernung der ncDNA nicht unter den Tatbestand fassen wollte. Tatsächlich ist zu bemerken, dass der Gesetzgeber die nur punktuelle Veränderung von DNA durch Austausch einzelner Gene als Beispiel für die Begründung von § 5 Abs. 1 ESchG heranzieht.210 In der Erläuterung zu § 5 Abs. 4 Nr. 3 ESchG geht die Regierungsbegründung jedoch auch auf Veränderungen durch Impfungen sowie strahlen- und chemotherapeutische Behandlungen ein, welche von der Strafbarkeit ausgenommen sein sollen.211 Der Gedanke, dass Strahlen oder Impfungen zwangsläufig nur an einzelnen Genen wirken, drängt sich aber nicht auf. Dies zeigt bereits, dass es sich bei der Therapie von monogenen Krankheiten durch punktuelle Veränderung der DNA um das aus damaliger Sicht am ehesten angestrebte Ziel der Wissenschaft handelte, ein solches aber nur als Beispiel zur Verdeutlichung der drohenden Gefahren dienen sollte. Betrachtet man das gesetzgeberische wie auch heute noch objektiv gültige Ziel des § 5 ESchG, den umfangreichen Schutz der Würde des entstehenden Embryos, so gibt es keinen Grund, die Entfernung der ncDNA von vornherein bereits durch die einschränkende Auslegung der Tathandlung vom Tatbestand auszunehmen. Sinn und Zweck der Norm erlauben es höchstens, Merkmale dann zu reduzieren, wenn tatsächlich keine Gefährdung der Würde droht. Aus dem quantitativen Ausmaß der Veränderung lässt sich aber nicht auf die Würderelevanz für den späteren Menschen schließen. Ob die MAT die Würde künftiger Menschen aus anderen Gründen nicht gefährden, muss eigens geklärt und darf nicht ohne Weiteres unterstellt werden. Das für das eingeschränkte Bedeutungsverständnis herangezogene Argument, bei einer entkernten Eizelle handele es sich um keine Keimzelle mehr,212

209

Erb, in: MüKo-StGB, § 269 Rn. 37. BT-Drs. 11/5460, S. 11. 211 BT-Drs. 11/5460, S. 11. 212 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 5 Rn. 14. 210

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

ist bei der Auslegung der Tathandlung fehlplatziert, da es die Voraussetzungen einer Tatbestandseinschränkung nach § 5 Abs. 4 ESchG vorwegnimmt.213 (4) Zwischenergebnis Der Wortlaut lässt nur die Auslegungsmöglichkeit zu, dass das Entfernen eines Teils der Erbinformation durch Entnahme der Spindel eine künstliche Veränderung – und nicht etwa eine Beseitigung – darstellt, unabhängig davon, wie groß aus quantitativer Sicht die Veränderung der Erbinformation ist. Die systematische Auslegung bestätigt dieses Ergebnis, da auch in andere Normen, die das Tat­ bestandsmerkmal „Verändern“ enthalten, kein qualitatives Element bezogen auf das Ausmaß der Veränderung hineingelesen wird. Beachtet man außerdem den subjektiven wie objektiven Sinn und Zweck der Vorschrift, ergibt sich, dass es nicht darauf ankommen kann, wie groß die Veränderung an der DNA prozentual ist. Die Tathandlung einschränkend auszulegen, läuft dem Telos des möglichst umfangreichen Würdeschutzes entgegen. Eine künstliche Veränderung ist damit gegeben. dd) Ausschluss nach § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG Gemäß § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG findet Absatz 1 aber keine Anwendung „[…] auf eine künstliche Veränderung der Erbinformation einer außerhalb des Körpers befindlichen Keimzelle, wenn ausgeschlossen ist, daß diese zur Befruchtung verwendet wird […]“. Bei § 5 Abs. 4 ESchG handelt es sich um ein negatives Tat­ bestandsmerkmal, dessen Nr. 1 der Forschungsfreiheit Rechnung tragen will, indem es Experimente vom Tatbestand ausnimmt, bei denen keine Gefährdung der von Abs. 1 geschützten Rechtsgüter droht.214 Die beiden Eizellen sind Keimzellen und befinden sich außerhalb des Körpers. Verwenden ist die Benutzung für einen bestimmten Zweck.215 Notwendig ist, dass die Verwendung zur Befruchtung ausgeschlossen ist. Dies erfordert, dass eine Befruchtung der Eizellen im Sinne einer Konjugation der Vorkerne216 entweder auf Grund ihrer Beschaffenheit – z. B. mangels Aufbereitung und Kultivierung – oder aufgrund Vorkehrungen des Täters objektiv unmöglich ist.217 Aufgrund des strafrechtlichen Koinzidenzprinzips muss die Befruchtungsverwendung bereits vor der Veränderung oder spätestens durch diese ausgeschlossen sein. 213

Hierzu siehe sogleich. Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 5 Rn. 16 f. 215 Duden online (2019), Stichwort: „Verwenden“, abrufbar unter: www.duden.de/rechtschrei​ bung/verwenden (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 216 A. A. Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 5 Rn. 19, der auf den gesamten Befruchtungsvorgang abstellt. 217 Vgl. Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 5 Rn. 19. 214

B. Einzelne Verbotstatbestände

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Fraglich ist, ob die Befruchtungsverwendung durch die Entfernung der Spindeln ausgeschlossen wird. Es ließe sich argumentieren, dass eine entkernte Eizelle nicht befruchtet werden kann, weil ihr der haploide Chromosomensatz fehlt und damit weder in ihr ein Vorkern noch aus ihr eine diploide Zygote entstehen kann. Andererseits lässt sich die Eizelle nach einem weiteren Eingriff, bei dem ihr wieder ein haploider Chromosomensatz bzw. Vorkerne hinzugefügt werden, unzweifelhaft zur Befruchtung verwenden. Jenes letztere Kriterium ist das für die Beurteilung maßgebliche: Abzustellen ist mit dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Norm nicht darauf, dass die Eizelle im Zustand unmittelbar nach der Tathandlung befruchtet werden kann, sondern darauf, dass eine Verwendung zur Befruchtung grundsätzlich möglich bleibt, was weitere Zwischenschritte bis zu einer möglichen Konjugation nicht ausschließt. Denn in diesem Fall bleibt das geschützte Rechtsgut weiterhin gefährdet und eine Einschränkung ist nicht sachgemäß. Die Entfernung der Spindel schließt die Verwendung zur Befruchtung also nicht aus. Aufgrund des Koinzidenzprinzips kann es nicht darauf ankommen, ob der entkernten Eizelle später tatsächlich wieder ncDNA hinzugefügt wird oder nicht. Somit müsste der Täter bereits vor der Entkernung Vorkehrungen treffen, dass die Eizellen nicht mehr zur Befruchtung verwendet werden können. Ob die Entfernung der Spindel bei einer zuvor schon abgestorbenen Eizelle noch funktionieren würde, bedürfte der biologischen Klärung, käme aber höchstens bei der Eizelle der Wunschmutter in Betracht. Die Verwendung der von der Spenderin stammenden Eizelle zur Befruchtung ist das Ziel des Vorgehens, so dass eine Befruchtung ausschließende Vorkehrungen gerade nicht getroffen werden. Damit steht auch fest, dass der Täter Vorsatz bezüglich des Merkmals hat, weil er von der Möglichkeit einer Verwendung zur Befruchtung ausgeht. Ein Tatbestandsausschluss nach § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG kann deswegen zumindest im Hinblick auf die Spender-Eizelle nicht angenommen werden.

ee) Zwischenergebnis Bereits das Entfernen der Spindeln aus den Eizellen erfüllt den Tatbestand des § 5 Abs. 1 ESchG. Unter den Begriff der „Erbinformation“ fällt das Gesamtgenom und damit nicht bloß die ncDNA, sondern auch die mtDNA. Eine Entfernung der Spindeln mit der ncDNA führt zu einer gravierenden Veränderung der Erbinformation, aufgrund der zurückbleibenden mtDNA aber nicht zu einer Beseitigung dieser. Eine auf das quantitative Ausmaß der Veränderung bezogene qualitative Komponente in das Merkmal der Veränderung hineinzulesen, um dieses einzuschränken, überzeugt im Hinblick auf Wortlaut, Systematik, Historie und Telos nicht. Ein Tatbestandsausschluss nach § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG kommt zumindest hinsichtlich der Spender-Eizelle, deren Verwendung zur Befruchtung weiterhin möglich sowie beabsichtigt ist, nicht in Betracht.

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

b) Einbringen der Spindel Das Einbringen der Spindel der Wunschmutter in die entkernte Eizelle der Spenderin könnte ebenfalls gegen das Verbot des § 5 Abs. 1 ESchG verstoßen. Hier ist nicht nur fraglich, ob das Einbringen eine geeignete Tathandlung ist, sondern auch, ob überhaupt noch ein taugliches Tatobjekt gegeben ist. Als Tatobjekt kommen die entkernte Eizelle der Spenderin und die Spindel der Wunschmutter in Betracht. aa) Menschliche Keimbahnzelle Tatobjekt muss eine menschliche Keimbahnzelle sein. Menschlich ist eine Keimbahnzelle, wenn das in ihr kodierte Erbgut ausschließlich menschlichen Ursprungs ist.218 Die entkernte Eizelle enthält mit der noch vorhandenen mtDNA ausschließlich menschliches Erbgut, die Spindel mit der ncDNA ebenfalls. Der Begriff der „Keimbahnzelle“ wird in § 8 Abs. 3 ESchG bestimmt. Demnach sind mit „Keimbahnzelle“ alle Zellen gemeint, die von der befruchteten Eizelle zu den Ei- bzw. Samenzellen des aus ihr hervorgegangenen Menschen führen; außerdem imprägnierte Eizellen sowie Eizellen im Vorkernstadium. Legaldefinitionen können ihrerseits jedoch auch auslegungsbedürftig sein, wenn ihr Rahmen unklar ist.219 Hier stellt sich die Frage, ob auch eine entkernte Eizelle bzw. eine Spindel unter den Begriff der „Keimbahnzelle“ fällt. (1) Entkernte Eizelle der Spenderin Vor dem Entkernen der Eizelle lag eine unbefruchtete Eizelle als Entität vor, die unproblematisch unter den Begriff der „Keimbahnzelle“ fiel. Das Einbringen der ncDNA der Wunschmutter erfolgt demgegenüber aber in eine Eizelle, deren Spindel entfernt worden ist. Fraglich ist, ob es sich bei der entkernten Eizelle der Spenderin immer noch um eine Keimbahnzelle im Sinne der Rechtsnorm und damit um ein taugliches Tatobjekt handelt. (a) Wortlaut Einerseits könnte man den Begriff „Keimbahnzelle“ in § 5 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 3 ESchG so verstehen, dass nur Eizellen in ihrer organischen Gesamtheit darunter fallen und deshalb notwendigerweise all ihre natürlichen Bestandteile noch

218 219

Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 5 Rn. 10. Schmitz, in: MüKo-StGB, § 1 Rn. 82.

B. Einzelne Verbotstatbestände

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vorhanden sein müssen. So heißt es auch teilweise in der juristischen Literatur, bei einer entkernten Eizelle handele es sich um keine Eizelle mehr.220 Andererseits könnte man davon ausgehen, dass eine Zelle ihre Eigenschaft als Zelle auch dann nicht verliert, wenn man einzelne Bestandteile, wie hier die Spindel mit der ncDNA, aus ihr entfernt. Rein sprachlich wird sie ja schließlich immer noch als entkernte Eizelle bezeichnet und nicht etwa beispielsweise als Zellrest.221 § 8 Abs. 3 ESchG spricht von „alle[n] Zellen, die in einer Zell-Linie von der befruchteten Eizelle bis zu den Ei- und Samenzellen des aus ihr hervorgegangenen Menschen führen“. Man könnte deshalb darauf abstellen, dass die maßgebliche Eigenschaft einer Keimbahnzelle ist, dass aus ihr ein Mensch hervorgehen kann, ohne dass es auf ihre aktuelle Potenz und damit ihre Vollständigkeit ankäme. Der Wortlaut lässt beide Auslegungsmöglichkeiten zu. (b) Historie Es ergibt sich aus den Materialien, dass der Gesetzgeber insbesondere deswegen die künstliche Veränderung menschlicher Keimbahnzellen verbieten wollte, weil dies zum damaligen Stand der Forschung nicht ohne vorherige Versuche am Menschen möglich erschien.222 Primär im Vordergrund stand der Schutz des Lebens und der Menschenwürde vor fehlschlagenden Experimenten. Explizit auf die Eigenschaften der Eizelle Bezug genommen wird in der Gesetzes­ begründung zu § 5 ESchG nicht. Vielmehr bestehen Anhaltspunkte, dass sich der historische Gesetzgeber zum damaligen Zeitpunkt gar keine Gedanken darüber gemacht hat, ob eine entkernte Eizelle Tatobjekt des § 5 Abs. 1 ESchG sein kann. Dies ergibt sich mit Blick auf die Klontechnik des Zellkerntransfers vor dem Hintergrund des Klonverbots in § 6 Abs. 1 ESchG. (aa) Exkurs: Tatbestandsmäßigkeit des Klonens mittels Zellkern-Transfer Wie bereits oben erläutert,223 existieren zum jetzigen Zeitpunkt zwei Methoden zum Klonen von Menschen: das Embryonen-Splitting und der Zellkern-Transfer. Beim Zellkern-Transfer wird der Zellkern einer Somazelle des zu klonenden Individuums in eine entkernte Eizelle transferiert.224 Es ist beim Klonen mittels Zellkern-Transfer nicht nur umstritten, ob diese Handlung unter das Klonverbot

220 von Bülow, DÄBl 1997, A718 (A724); Taupitz, NJW 2001, 3433 (3435); Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 5 Rn.  14. 221 Deuring, MedR 2017, 215 (218). 222 BT-Drs. 11/5460, S. 11. Vgl. dazu auch BT-Drs. 10/6775, S. 187 ff. 223 Siehe unter Kapitel 3, B. III. 1. a) bb) (2) (a). 224 Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 8 ff.

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

gemäß § 6 Abs. 1 ESchG fällt,225 sondern auch, ob dieses Verhalten den Tatbestand des § 5 Abs. 1 ESchG erfüllt. Mit dieser Frage beschäftigte sich u. a. der sogenannte Klonbericht der Bundesregierung226 aus dem Jahr 1998. Darin wird ausdrücklich offengelassen, ob eine Eizelle ohne Zellkern noch als (Keim-)Zelle bezeichnet werden kann und damit taugliches Tatobjekt des § 5 ESchG ist, da beim Klonen mittels Zellkern-Transfer jedenfalls ein Tatbestandsausschluss nach § 5 Abs. 4 ESchG angenommen wird: Die Eizelle kann anschließend nicht mehr zur Befruchtung verwendet werden, da sie nach dem Transfer bereits einen diploiden, vereinigten Chromosomensatz enthält.227 Während laut Bericht beim „einfachen“ Zellkern-Transfer, d. h. beim Transfer eines unveränderten Zellkerns, eine Strafbarkeit nach § 6 Abs. 1 ESchG noch zu bejahen sei,228 sei dies beim Transfer eines manipulierten Zellkerns mangels Gleichheit nicht mehr der Fall.229 Insgesamt kommt der Bericht daher zum Schluss, dass eine gravierende Gesetzeslücke im Hinblick auf das Klonen mittels Zell­ kern-Transfer festzustellen sei, wenn der Zellkern zusätzlich manipuliert würde.230 Dieses Ergebnis wird auch in der Literatur vertreten. Dort ist bereits umstritten, ob der Transfer eines unveränderten Zellkerns tatsächlich von § 6 Abs. 1 ESchG umfasst ist. Dass der Transfer eines veränderten Zellkerns aufgrund der evidenten Ungleichheit zur „Vorlage“ nicht unter § 6  Abs. 1 ESchG fällt, wird nicht bezweifelt. (bb) Zwischenergebnis zur Historie Eine solche Strafbarkeitslücke kann nicht Wille des historischen Gesetzgebers gewesen sein, der das Klonen, wie anhand § 6 ESchG ersichtlich, generell verbieten wollte. Vielmehr lässt sich daraus schließen, dass sich der Gesetzgeber das Ent­kernen und „Neubefüllen“ einer Eizelle mit anderer DNA zum Entstehungszeitpunkt gar nicht vorgestellt und sich mit der Frage, ob eine entkernte Eizelle Tatobjekt des § 5 Abs. 1 ESchG sein kann, daher ebenfalls nicht befasst hat. Es konnte somit kein entsprechender Wille in die Gesetzesformulierung Eingang finden, die Historie hilft für die Auslegung nicht weiter.

225

Siehe dazu unter Kapitel 3, B. III. 1. a) bb) (2) (b). BT-Drs. 13/11263. 227 BT-Drs. 13/11263, S. 16. 228 BT-Drs. 13/11263, S. 13. 229 BT-Drs. 13/11263, S. 16 f. 230 BT-Drs. 13/11263, S. 17. 226

B. Einzelne Verbotstatbestände

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(c) Telos Es ist also evident, dass sich die tatsächlichen Umstände seit der Entstehung des Gesetzes durch den technischen Fortschritt so geändert haben, dass sich eine klare Aussage über den Wortsinn nicht mithilfe der historischen Auslegung treffen lässt. Es ist danach zu fragen, welchen Sinn und Zweck die Norm vor dem Hintergrund des heutigen Kenntnisstandes hat und welche Auswirkungen dies für die Auslegung hat. (aa) Telos von § 5 ESchG Die teleologische Auslegung – wie sie hier verstanden wird231 – setzt bei den Zwecksetzungen des Gesetzgebers an, durchdenkt sie in ihren Konsequenzen aber weiter, insbesondere was die Folgerungen betrifft, die der Gesetzgeber nicht übersehen hat.232 Die Zwecksetzungen des historischen Gesetzgebers ergeben sich recht eindeutig aus den Gesetzesmaterialien: Man ging davon aus, dass erfolgreiche – d. h. zu Lebendgeburten führende – künstliche Veränderungen der Erbinformation menschlicher Keimbahnzellen nicht ohne vorherige Versuche am Menschen bewirkt werden können. Solche Experimente seien aber weder mit dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit noch mit der Menschenwürdegarantie in Einklang zu bringen.233 Offengelassen wird in der Regierungsbegründung vor diesem Hintergrund die Frage, ob es darüber hinausgehend generell im Hinblick auf die menschliche Würde verantwortet werden kann, die Veränderung mensch­licher Erbanlagen durch Gentransfer in Keimbahnzellen zuzulassen.234 Einheitliches Schutzgut ist also die Menschenwürde der durch Technik entstehenden Personen.235 Es ließe sich auf den ersten Blick entgegnen, dass die in letzter Zeit erfolgreich durchgeführten Transfers von ganzen Kerngenomen, zumindest im Wege der ST-​ Methode, belegen, dass die Experimentierphase mit fehlschlagenden Versuchen überwunden ist und die historische Zielsetzung zumindest in dieser Hinsicht überholt ist. Zwar sind die technischen Möglichkeiten seit 1991 unzweifelhaft fortgeschritten. Insbesondere im Hinblick auf den Transfer einzelner Gene ist an die neue CRISPR / Cas-Methode zu denken, die einen höheren Grad an Zielgenauigkeit verspricht. Dies ändert aber nichts daran, dass keimbahnverändernde Techniken generell noch weit davon entfernt sind, als standardisiert und sicher in der klinischen Anwendung zu gelten. Der Erfolg einzelner Verfahren, die die Erbinformation in 231

Siehe hierzu Kapitel 3, A. I. 2. a) dd). Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 153. 233 BT-Drs. 11/5460, S. 11. 234 BT-Drs. 11/5460, S. 11. 235 Zur Legitimität dieses Zwecks siehe Kapitel 4, C. III. 1. 232

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

einer Keimzelle verändern, hebt die Relevanz des Menschenwürdeschutzes im Hinblick auf Experimente nicht auf. Genauso hängt eine – später noch genauer festzustellende236 – generelle Würderelevanz von Eingriffen in das menschliche Genom, die vom Experimentalaspekt unabhängig ist, nicht von der Technik der Keimbahnveränderung ab, sondern, wie sich noch zeigen wird, von deren Zielsetzung. Die historische Zwecksetzung des Menschenwürdeschutzes hat also nichts an ihrer Aktualität verloren. Neu ist allenfalls, dass nicht nur Veränderungen an der Erbinformation durch Gentransfer, sondern eben auch durch den Transfer ganzer Zellkerne – ob nochmal eigens verändert oder nicht – in Frage kommen, was der historische Gesetzgeber 1990 nicht vorausgesehen hat. Dass einzelne Methoden möglicherweise bereits sicher in der klinischen Anwendung sind, ist, wie bereits angedeutet, keine Frage eines veränderten Telos der Norm, sondern bietet vielmehr Ausgangspunkt für die Überlegung, ob sie eigens erlaubt bzw. vom Tatbestand ausgenommen werden sollten. Damit lässt sich feststellen, dass sich zwar die ursprünglichen Gegebenheiten weiterentwickelt haben, die historische Zwecksetzung aber immer noch aktuell bleibt. (bb) Folgen für die Auslegung Telos von § 5 ESchG bleibt der Schutz der Menschenwürde der künftigen Person. Es stellt sich die Frage, was diese Zwecksetzung für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Keimbahnzelle“ bedeutet. Verhindert werden soll, dass in die Erbinformation von Zellen eingegriffen wird, aus denen sich später ein neuer Mensch entwickeln kann, dessen gesamte Erbinformation – d. h. die Erbinformation in jeder seiner Zellen – dann auf der künstlichen Veränderung beruhen würde und für den der Eingriff Würderelevanz entfalten kann. Maßgebliches Kriterium für den Status als Keimbahnzelle ist dem Telos gemäß also die Eigenschaft, zu einer Keimzelle zu werden oder eine Keimzelle zu sein, aus der sich ein Mensch entwickeln kann. Daraus ergibt sich, dass es für den Status als (Keimbahn-)Zelle nicht darauf ankommen kann, dass alle ursprünglich angelegten Zellbestandteile noch vorhanden sind, sondern dass kein endgültiger Verlust der Zellfunktionen eintritt. Vorübergehend verliert die entkernte Zelle zwar die Fähigkeit, wesentliche Zellfunktionen wie Stoffwechsel und Teilung auszuüben, sie kann aber jederzeit derartig reaktiviert werden, dass sie all jene Fähigkeiten wieder besitzt. Würde man einzig darauf abstellen, dass sich eine Keimbahnzelle aktuell jederzeit weiterentwickeln können muss, um eine Keimbahnzelle zu sein, wären beispielsweise auch kryokonservierte Eizellen, die zeitweise eingefroren sind, jederzeit aber wieder auf 236

Siehe hierzu unter Kapitel 4, C. III. 2. b).

B. Einzelne Verbotstatbestände

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getaut werden können, keine Keimbahnzellen. Um einen möglichst umfassenden Schutz der Menschenwürde zu gewährleisten, muss das Objekt solange als Keimbahnzelle gelten, als eine Reaktivierung bzw. Vervollständigung und dadurch die Fortentwicklung zu einem Embryo möglich ist. Maßgeblich ist damit die generelle und nicht die aktuelle Potentialität der Keimbahnzelle für die Bestimmung der Tauglichkeit als Tatobjekt. Auch eine entkernte Eizelle kommt damit als Tatobjekt in Frage. (d) Zwischenergebnis Steht nun also fest, dass auch eine entkernte Eizelle das Tatobjekt von § 5 Abs. 1 ESchG sein kann, lässt sich das Tatbestandsmerkmal der menschlichen Keimbahnzelle für die entkernte Eizelle der Spenderin bejahen. Sie wird auch nach der Entfernung der Spindel weiterkultiviert, so dass eine Vervollständigung durch die Einfügung eines Kerngenoms und damit die Entwicklung zu einem Embryo möglich bleibt. (2) Spindel der Wunschmutter Auch die entkernte Eizelle der Wunschmutter ist nach dieser Auffassung ein taugliches Tatobjekt. An ihr wird aber im Rahmen der ST-Methode keine weitere Handlung mehr vorgenommen. Abstellen könnte man allerdings auf die Spindel als Tatobjekt, wenn diese selbst als Eizelle gelten würde.237 Diese wird nämlich mit neuer mtDNA verknüpft und damit potentiell verändert. Grenze der Auslegung ist wegen § 1 StGB i. V. m. Art. 103 Abs. 2 GG der Wortlaut. Die Begriffe „Spindel“ bzw. auch „Zellkern“ sind schon rein begrifflich nicht identisch mit „Zellen, die in einer Zell-Linie von der befruchteten Eizelle bis zu den Ei- und Samenzellen des aus ihr hervorgegangenen Menschen führen“ oder mit „Eizelle vom Einbringen oder Eindringen der Samenzelle an bis zu der mit der Kernverschmelzung abgeschlossenen Befruchtung“, die § 8 Abs. 3 ESchG als Keimbahnzellen definiert.238 Bei Spindel und Zellkern handelt es sich im biologischen und allgemeinen Sprachgebrauch nur um Zellbestandteile, nicht aber um eine Zelle selbst. Während eine entkernte Eizelle derart modifiziert werden kann, dass sie ihre Zellfunktionen wieder aufnimmt, kann eine Spindel niemals so umfunktioniert werden, dass sie wie eine komplette Zelle arbeitet. Eine Spindel oder einen Zellkern als „Keim-

237 238

Angedeutet bei Deuring, MedR 2017, 215 (218) und in Fn. 44. Hervorhebung durch die Verfasserin.

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

bahnzelle“ zu bezeichnen, würde gegen das Analogieverbot des § 1 StGB i. V. m. Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen. Die Spindel ist damit kein taugliches Tatobjekt. (3) Ergebnis Die Spindel der Wunschmutter ist nicht vom Begriff „Keimbahnzelle“ umfasst. Die entkernte Eizelle der Spenderin fällt aber unter den Begriff der menschlichen Keimbahnzelle in § 5 Abs. 1 ESchG und ist vorliegend taugliches Tatobjekt. bb) Erbinformation Der Begriff „Erbinformation“ wurde bereits ausgelegt. Nach der hier vertretenen Ansicht fallen darunter sowohl ncDNA als auch mtDNA als Teile des Gesamt­ genoms. Nachdem bejaht wurde, dass die entkernte Eizelle der Spenderin ein taugliches Tatobjekt ist, bleibt festzustellen, dass die in ihr enthaltene Erbinformation nur aus mtDNA besteht. cc) Verändern Das Einfügen der Spindel müsste eine Veränderung darstellen. „Verändern“ bedeutet im allgemeinen Sprachgebrauch „(im Wesen oder in der Erscheinung) anders machen, ändern, umgestalten“.239 Das Objekt – hier die Erbinformation – muss nach der Handlung andere Eigenschaften des Wesens oder der Erscheinung als vor der Handlung aufweisen. Ein Verändern im Sinne des § 5 Abs. 1 ESchG soll bereits dann vorliegen, wenn nur ein Basenpaar des Gesamtgenoms vom ererbten Zustand abweicht.240 Vor dem Transfer bestand die Erbinformation des Tatobjekts, der entkernten Eizelle der Spenderin, aus deren mtDNA. Nach dem Transfer besteht sie aus einer Kombination von mtDNA der Spenderin und ncDNA der Wunschmutter. Das Gesamtgenom der Eizelle weicht nun also vom ursprünglichen Zustand ab. Dies stellt eine Veränderung sowohl im allgemeinen als auch im juristischen Sprachgebrauch dar. Es wird diesbezüglich jedoch auch vertreten, dass es sich bei einem Kerntransfer nicht um eine Veränderung, sondern um einen Austausch der Erbinformation handele.241 Eine solche Auslegung ist konsequent, wenn man bereits das Entfernen 239

Duden online (2019), Stichwort: „Verändern“, abrufbar unter: www.duden.de/rechtschrei​ bung/veraendern (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 240 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 5 Rn. 12. 241 Taupitz, NJW 2001, 3433 (3435).

B. Einzelne Verbotstatbestände

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der ncDNA nicht als Veränderung, sondern als Beseitigung der Erbinformation in der Keimzelle aufgefasst hat. Denn wenn nach dieser Auffassung die Erbinformation im Tatobjekt durch das Entkernen komplett beseitigt worden ist – und die mtDNA somit aufgrund ihres marginalen Anteils nicht berücksichtigt wird242 –, kann es durch den anschließenden Transfer nicht zu einer Neukombination von verbliebener und neuer DNA, sondern tatsächlich bloß zu einem Austausch kommen. Der hier vertretene Ansatz geht allerdings davon aus, dass sowohl ncDNA als auch mtDNA zur Erbinformation gehören und bereits das Entkernen der Eizellen tatbestandsmäßig ist, mit anderen Worten dadurch eine Veränderung und nicht eine Beseitigung bewirkt wird. Vor dieser Prämisse fallen der Transfer und die damit verbundene Neukombination von ncDNA und mtDNA bereits dem Wortlaut nach unter das Tatbestandsmerkmal „Verändern“. dd) Ausschluss nach § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG Ein Tatbestandsausschluss nach § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG kommt nur in Frage, wenn ausgeschlossen ist, dass die außerhalb des Körpers befindliche Keimzelle zur Befruchtung verwendet wird. Dies erfordert, dass eine Befruchtung der Eizelle entweder auf Grund ihrer Beschaffenheit oder aufgrund Vorkehrungen des Täters unmöglich ist.243 Bei der ST-Methode werden schon vor dem Transfer Vorkehrungen in die Richtung getroffen, dass die Eizelle später noch zur Befruchtung verwendet werden kann. Durch das Einbringen der Spindel wird eine spätere Verwendung zur Befruchtung erst recht ermöglicht. Damit kommt ein Tatbestandsausschluss nicht in Frage. ee) Ergebnis Bei der entkernten Eizelle der Spenderin handelt es sich um ein taugliches Tat­ objekt. Durch das Einbringen der Spindel wird die ursprünglich nur aus mtDNA bestehende Erbinformation verändert, eine Einschränkung nach Abs. 4 kommt nicht in Betracht. Auch der Transfer der Spindel der Wunschmutter in die entkernte Eizelle der Spenderin erfüllt daher den Tatbestand des § 5 Abs. 1 ESchG.

242 243

Taupitz, NJW 2001, 3433 (3435). Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 5 Rn. 19.

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

c) Ergebnis zur Spindel-Transfer-Methode Die ST-Methode verstößt gegen das Verbot der Keimbahnintervention gemäß § 5 Abs. 1 ESchG. Bereits das Entkernen der beiden Eizellen von Spenderin und Wunschmutter erfüllt jeweils den Tatbestand von § 5 Abs. 1 ESchG. Nach der hier vertretenen Auslegung ist unter dem Begriff der „Erbinformation“ das Gesamtgenom, bestehend aus ncDNA und mtDNA, zu verstehen. Die Entfernung der Spindel mit der ncDNA verändert dieses. Eine einschränkende Auslegung von „Verändern“, die ab einem gewissen Umfang der Veränderung bereits eine nicht tatbestandsmäßige Beseitigung annimmt, überzeugt weder vor dem Wortlaut noch vor Syste­ matik und Historie. Ein Tatbestandsausschluss nach § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG würde erfordern, dass eine Verwendung zur Befruchtung spätestens durch die Tathandlung ausgeschlossen wird. Dies ist aber nicht der Fall, da auch eine entkernte Eizelle nach weiteren Zwischenschritten noch befruchtet werden kann. Die Verwendung von nicht befruchtungsfähigen Eizellen ist, zumindest was die Spender-Eizelle betrifft, nicht möglich, da die Befruchtung schließlich Ziel des Unterfangens ist. Auch der anschließende Transfer der Spindel der Wunschmutter in die entkernte Eizelle der Spenderin ist tatbestandsmäßig. Eine entkernte Eizelle eignet sich als Tatobjekt des § 5 Abs. 1 ESchG, weil es vor dem Telos der Norm nicht auf die aktuelle, sondern auf die generelle Potentialität der Keimbahnzelle ankommt, sich zu einem Embryo zu entwickeln. Tatobjekt ist in dieser Konstellation die entkernte Eizelle der Spenderin. Die Spindel der Wunschmutter kann schon vom Wortlaut her nicht als Keimbahnzelle im Sinne der Norm gelten. Durch die Hinzufügung von ncDNA zu der zuvor nur aus mtDNA bestehenden Erbinformation der Eizelle wird diese verändert. Ein Tatbestandsausschluss nach § 5  Abs.  4  Nr.  1  ESchG kommt wiederum nicht in Frage, die Eizelle eignet sich nach dem Transfer sogar noch besser zu einer Befruchtungsverwendung als zuvor. 2. Vorkern-Transfer-Methode Es wurde festgestellt, dass sowohl das Entfernen als auch der Transfer der Spindel bei der ST-Methode gegen das Verbot des § 5 Abs. 1 ESchG verstoßen. Es ist nunmehr noch zu untersuchen, ob die gewonnenen Ergebnisse sich gleichermaßen auf die VT-Methode übertragen lassen oder ob die biologischen Unterschiede zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung führen.

B. Einzelne Verbotstatbestände

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a) Entfernen der Vorkerne Anders als bei der ST-Methode werden bei der VT-Methode nicht die Spindeln, sondern die Vorkerne entfernt. Dies könnte ebenfalls eine Strafbarkeit nach § 5 Abs. 1 ESchG begründen. aa) Menschliche Keimbahnzelle Tatobjekt müsste eine menschliche Keimbahnzelle sein. Anders als bei der ST-Methode wird der Transfer bei der VT-Methode an bereits imprägnierten Eizellen im Vorkernstadium vorgenommen. § 8 Abs. 3 ESchG bezieht ausdrücklich Eizellen ab Eindringen des Samenfadens in den Begriff der „Keimbahnzelle“ mit ein. Damit liegt auch hier mit Wunschmutter- sowie Spender-Eizelle jeweils ein geeignetes Tatobjekt vor. bb) Erbinformation Nach der hier vertretenen Auffassung meint der Begriff „Erbinformation“ sowohl ncDNA als auch mtDNA. Daran ändert sich auch bei der VT-Methode nichts. Anders als bei der ST-Methode enthält die Eizelle im Vorkernstadium als ncDNA nicht nur den haploiden Chromosomensatz der Mutter, sondern bereits auch den haploiden Chromosomensatz des Vaters. Dies hat aber keine Auswirkungen auf die rechtliche Bewertung von „Erbinformation“, zu der die ncDNA in ihrer Gesamtheit zählt. cc) Künstliche Veränderung Fraglich ist, ob bereits das Entfernen der Vorkerne eine künstliche Veränderung darstellt. Auch bei der VT-Methode wird die gesamte ncDNA der Zelle, die sich in den Vorkernen befindet, entfernt, so dass nur noch die mtDNA als Erbinformation in der Zelle zurückbleibt. Daher lassen sich die Erkenntnisse, die bezüglich der ST-Methode gewonnen wurden, auch auf die VT-Methode übertragen. Schon das Entfernen der Vorkerne ist eine künstliche Veränderung. dd) Ausschluss nach § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG Für eine Einschränkung des Tatbestands gemäß § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG müsste ausgeschlossen sein, dass die Keimzelle zur Befruchtung verwendet werden kann. Wie bereits oben erläutert, kann auch eine entkernte Eizelle immer noch zur Befruchtung verwendet werden. Es kommt für die Beurteilung von § 5 Abs. 4 Nr. 1

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

ESchG an dieser Stelle nicht darauf an, ob ein anschließender Transfer von Vorkernen in eine Eizelle ein Verwenden zur Befruchtung darstellt.244 Maßgeblich ist nur, ob eine Befruchtungsverwendung spätestens durch die Tathandlung ausgeschlossen wird. Damit ist das Entkernen durch die VT-Methode auch hinsichtlich § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG in objektiver wie in subjektiver Sicht wie bei der STMethode zu bewerten, nämlich dass eine Einschränkung des Tatbestands zumindest bei der Spender-Eizelle nicht in Frage kommt. ee) Zwischenergebnis Das Entfernen der Vorkerne verstößt ebenso wie das Entfernen der Spindeln gegen das Verbot des § 5 Abs. 1 ESchG. Eine Verwendung zur Befruchtung bleibt möglich, so dass § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG nicht greift. b) Einbringen der Vorkerne aa) Künstliche Veränderung einer menschlichen Keimbahnzelle Hinsichtlich § 5 Abs. 1 ESchG ändert sich nichts an der rechtlichen Bewertung im Vergleich zur ST-Methode. Die durch die Entfernung ihrer Vorkerne entkernte Eizelle der Spenderin ist ein taugliches Tatobjekt. Durch das Einbringen der Vorkerne mit ncDNA aus der Wunschmutter-Eizelle wird ihre aus mtDNA bestehende Erbinformation künstlich verändert. Nicht verändert wird auch hier die entkernte Eizelle der Wunschmutter. An ihr werden keine Transferhandlungen vollzogen. Die Vorkerne der Eizelle der Wunschmutter sind ebenso wenig wie die Spindel eine Eizelle im Sinne der Norm. bb) Kein Ausschluss nach § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG Fraglich ist allerdings, ob die Eizelle sich nach dem Transfer der Vorkerne noch immer für eine Verwendung zur Befruchtung eignet oder ob dies aufgrund ihrer Beschaffenheit ausgeschlossen ist, so dass man § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG bejahen und die Strafbarkeit nach § 5 Abs. 1 ESchG einschränken müsste. Dies hängt zunächst davon ab, ob eine Eizelle im Vorkernstadium aus recht­ licher Sicht als befruchtet oder als unbefruchtet anzusehen ist. Prämisse ist nämlich, dass nur eine unbefruchtete Eizelle zur Befruchtung verwendet werden kann. Eine bereits befruchtete Eizelle kann nicht mehr befruchtet werden.

244

Hierzu siehe sogleich unter Kapitel 3, B. III. 2. b) bb).

B. Einzelne Verbotstatbestände

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Bei der ST-Methode muss die Eizelle nach Einfügung der Spindel für eine Befruchtung erst noch imprägniert werden und ist daher immer noch eindeutig unbefruchtet. Im Unterschied dazu befindet sich bei der VT-Methode die neu entstandene Eizelle nach dem Transfer bereits im Vorkernstadium, so dass eine Imprägnation nicht mehr möglich ist. Die Konjugation der Vorkerne ist aber noch nicht abgeschlossen. Nach der hier vertretenen Auffassung bestimmt die Konjugation über den Status einer Eizelle als „befruchtet“ oder „unbefruchtet“, so dass die Eizelle auch nach dem Transfer der Vorkerne noch als unbefruchtet zu gelten hat. Des Weiteren müsste die Eizelle, obwohl unbefruchtet, noch zur Befruchtung verwendet werden können. Es ist also nicht bloß maßgeblich, dass der Befruchtungserfolg mit Konjugation der Vorkerne noch eintreten kann, sondern auch, dass eine Verwendung hierfür noch möglich ist. Genauer zu bestimmen ist also das Merkmal der Verwendung. Anders als in § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG ist hier die Tathandlung näher bestimmt, weswegen sich die Frage stellt, ob sich dadurch Unterschiede zum Unternehmen einer Befruchtung ergeben. Einerseits ließe sich vertreten, dass eine Verwendung zur Befruchtung mit der Einleitung des Befruchtungsprozesses gleichzusetzen wäre. Wenn der Prozess durch Imprägnation bereits in Gang gesetzt ist und aus biologischen Gründen, nicht aufgrund der Mitwirkung des Täters, abläuft, müsste die Möglichkeit einer Verwendung ausscheiden. Nach dem Transfer der Vorkerne ist keine Imprägnation mehr erforderlich oder überhaupt möglich; vielmehr läuft der in der Konjugation mündende Prozess mehr oder weniger selbstständig ab. So betrachtet könnte der Täter die Eizelle im Vorkernstadium nicht mehr zur Befruchtung verwenden, weswegen § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG anwendbar wäre. Dem ist aber mit dem Wortlautargument nicht zuzustimmen. „Verwendung“ stammt von „verwenden“, was u. a. „etwas für einen bestimmten Zweck benutzen“ bedeutet.245 Wenn das Ziel der Abschluss der Befruchtung ist, fallen alle Handlungen unter den Verwendungsbegriff, durch die die Eizelle hierfür „benutzt“ wird. Nur die Vornahme der Imprägnation hierunter zu fassen, verengt den Begriff grundlos. Nach dem Transfer muss die Eizelle weiterkultiviert werden, damit es zur Konjugation kommen kann. Allein diese Handlung stellt eine Verwendung dar, welche nach dem Transfer möglich bleibt.246 Zudem bestünde die Möglichkeit, die Eizelle nach dem Vorkern-Transfer zu kryokonservieren. Genau wie das anschließende Auftauen und Weiterkultivieren als eigenes Befruchtungsunternehmen gilt, bliebe auch hierdurch die Möglichkeit einer Verwendung zur Befruchtung bestehen.247 Die Tathandlung des Verwendens deckt sich damit mit dem „Unternehmen einer Befruchtung“ im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG.

245

Duden online (2019), Stichwort: „Verwenden“, abrufbar unter: www.duden.de/rechtschrei​ bung/verwenden (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 246 Deuring, MedR 2017, 215 (219). 247 Deuring, MedR 2017, 215 (219).

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

Nicht vergleichbar ist die Konstellation mit dem Transfer des Zellkerns einer Somazelle in eine entkernte Eizelle als Klonmethode: Hier ist die Verwendung zur Befruchtung deswegen ausgeschlossen, weil der Zellkern einer Somazelle bereits einen diploiden Chromosomensatz aufweist und ein Befruchtungsprozess, der auf die Vereinigung zweier haploider Chromosomensätze abzielt, daher auf keinen Fall mehr möglich ist. Es lässt sich feststellen, dass eine Verwendung zur Befruchtung nach dem Transfer der Vorkerne immer noch möglich ist. Eine Einschränkung des Tatbestands nach § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG kommt nicht in Betracht.

c) Ergebnis zur Vorkern-Transfer-Methode Auch bei der VT-Methode verstößt der Täter durch seine dafür notwendigen Handlungen gegen das Verbot des § 5 Abs. 1 ESchG. Bereits das Entfernen der Vorkerne ist tatbestandsmäßig. Durch den Transfer der Vorkerne aus der Eizelle der Wunschmutter in die Eizelle der Spenderin wird der Tatbestand des § 5 Abs. 1 ESchG ebenfalls erfüllt. Es stellen sich insoweit die gleichen Auslegungsfragen wie bei der ST-Methode. Eine Verwendung zur Befruchtung bleibt nach beiden Handlungen möglich, so dass § 5 Abs. 4 ESchG den Tatbestand nicht einschränkt. Insbesondere eignet sich auch eine Eizelle im Vorkernstadium noch immer zur Befruchtungsverwendung.

3. Ergebnis zu § 5 Abs. 1 ESchG Weder ST- noch VT-Methode sind mit § 5 Abs. 1 ESchG zu vereinbaren. Unter den Begriff „Erbinformation“ ist das Gesamtgenom, das aus ncDNA und mtDNA besteht, zu fassen. Schon die Entkernung der beiden Eizellen durch Entfernung der Spindeln bzw. Vorkerne mit der ncDNA verändert diese. Dass mit der mtDNA nur ein geringer Teil der Erbinformation in den Eizellen zurückbleibt, führt nicht zu einem Ausschluss der Tatbestandsmäßigkeit. Das Merkmal des Veränderns einschränkend auszulegen, indem eine qualitative Komponente in dem Sinne, dass tiefgreifende Veränderungen bereits eine nichttatbestandsmäßige Beseitigung sind, hineingelesen wird, überzeugt vor Wortlaut, Systematik und Historie nicht. Durch die Einfügung der Spindel bzw. der Vorkerne in die Eizelle der Spenderin wird diese erneut verändert. Auch im entkernten Zustand ist sie immer noch taugliches Tatobjekt, da es im Hinblick auf den Telos der Norm auf die generelle, nicht die aktuelle Entwicklungsfähigkeit zu einem Embryo ankommt. Nicht verändert wird jedoch die Eizelle der Wunschmutter, da an ihr keine Handlung vorgenommen wird und die Spindel bzw. die Vorkerne für sich allein keine Keimbahnzelle sind.

B. Einzelne Verbotstatbestände

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Ein Tatbestandsausschluss nach § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG kommt zumindest für die Eizelle der Spenderin, deren Befruchtung schließlich Sinn und Zweck des Verfahrens ist, nicht in Betracht. Auch nach dem Entkernen eignet sie sich noch für eine Verwendung zur Befruchtung, da sie jederzeit durch Einfügung einer Spindel oder von Vorkernen „reaktiviert“ und befruchtet werden kann. Nach dem Transfer von Spindel bzw. Vorkernen ist eine Verwendung zur Befruchtung weiterhin möglich. Das gilt auch für eine Eizelle, die sich nach dem Transfer der Vorkerne bereits im Vorkernstadium befindet. Allein schon durch das für den Abschluss der Befruchtung notwendige Weiterkultivieren verwendet der Täter die Eizelle im Sinne der Norm, so dass ein Ausschluss nicht in Betracht kommt.

IV. Vereinbarkeit mit § 5 Abs. 2 ESchG „§ 5 Künstliche Veränderung menschlicher Keimbahnzellen […] (2) Ebenso wird bestraft, wer eine menschliche Keimzelle mit künstlich veränderter Erbinformation zur Befruchtung verwendet. […]“

§ 5 Abs. 2 ESchG ergänzt § 5 Abs. 1 ESchG dahingehend, dass nicht nur die künstliche Veränderung der Erbinformation von Keimbahnzellen strafbar ist, sondern auch die Verwendung von (bereits) künstlich veränderten Keimzellen zur Befruchtung. Der Begriff des Verwendens wurde soeben geklärt. Darunter fallen alle Handlungen, die auf eine Befruchtung, d. h. die Konjugation der Vorkerne, abzielen. Der Täter muss bei § 5 Abs. 2 ESchG nur eine Absicht diesbezüglich haben, zu einem tatsächlichen Erfolg der Konjugation muss es nicht kommen.248 Bei der ST-Methode verwendet der Täter eine Eizelle mit künstlich veränderter Erbinformation zur Befruchtung ab dem Zeitpunkt, an dem er sie im Kultur­ medium mit den Spermien des Mannes zusammenbringt bzw. ein Spermium injiziert. Denn nach dem Transfer der Spindel mit ncDNA der Wunschmutter handelt es sich aufgrund des neu zusammengesetzten Gesamtgenoms um eine Eizelle mit künstlich veränderter Erbinformation. Jedoch ist die entkernte Eizelle der Spenderin bereits vor dem Transfer der ncDNA ein taugliches Tatobjekt, weil ihre Erbinformation auch durch die Entkernung künstlich verändert wurde.249 Dies ist im Rahmen der VT-Methode relevant: Indem beide Vorkerne, also auch der vom Spermium stammende, in die entkernte Eizelle transferiert werden, wird sie zur Befruchtung verwendet, weil es in ihr als geeignetem Medium nun ohne weitere wesentlichen Zwischenschritte zur Ver 248 249

Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 5 Rn. 26. A. A. Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 5 Rn. 26.

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

einigung der Vorkerne kommen kann. Das Verwenden setzt sich darüber hinaus durch das Weiterkultivieren fort. Ein Verstoß gegen § 5 Abs. 2 ESchG liegt damit auf Tatbestandsebene bei beiden Methoden jeweils hinsichtlich der Eizelle der Spenderin vor. Ist bereits bei der Veränderung der Erbinformation vom Täter vorgesehen, dass er die Keimzelle danach zu Befruchtungszwecken verwendet, soll es sich bei den Verstößen gegen Abs. 1 und Abs. 2 – vergleichbar der Konstellation bei § 267 StGB250 – um ein einheitliches Delikt handeln.251 Dafür spricht, dass sich die Handlungen in der Konstellation als ein einheitlicher Angriff auf die geschützten Rechtsgüter darstellen. Wenn ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 ESchG bejaht werden kann, beinhaltet dies die Feststellung, dass § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG nicht greift, weil eine Verwendung zur Befruchtung nicht ausscheidet. Da es sich bei § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG um ein negatives Tatbestandsmerkmal und nicht um eine objektive Bedingung der Strafbarkeit handelt, muss sich auch der Vorsatz des Täters darauf beziehen, dass eine Verwendung der veränderten Eizelle zur Befruchtung auch nach der Tathandlung möglich bleibt. Durch die tatsächliche Verwendung zur Befruchtung erfüllt der Täter § 5 Abs. 2 ESchG, wodurch sich sein einheitlicher Vorsatz manifestiert. Bei der VT-Methode fallen Einbringen der Vorkerne und Befruchtungsverwendung außerdem zusammen. Denkbar wäre es daneben insbesondere bei der ST-Methode, dass die Veränderung von einer anderen Person als der, die die Eizelle anschließend zur Befruchtung verwendet, durchgeführt wird. Ob dann Mittäterschaft hinsichtlich § 5 Abs. 1 und Abs. 2 ESchG vorliegt oder jeweils Täterschaft und Teilnahme hinsichtlich Abs. 1 und Abs. 2 bzw. umgekehrt, hängt vom Tatplan und der genauen Mitwirkungshandlung ab, spielt für das Ergebnis aber keine Rolle: Die Teilnahmehandlungen würden subsidiär hinter das täterschaftlich begangene Vergehen zurücktreten252, so dass nur ein einziger Verstoß gegen § 5 Abs. 1 oder Abs. 2 ESchG zu bestrafen wäre. Der Strafrahmen von § 5 Abs. 2 ESchG entspricht dem von Abs. 1.

V. Weitere Normen des ESchG Erörterungsbedarf besteht zudem bei drei weiteren Normen, nämlich bei § 2 Abs. 1, § 3 und § 7 Abs. 1 ESchG.

250

Siehe hierzu Erb, in: MüKo-StGB, § 267 Rn. 217. Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 5 Rn. 28. 252 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 5 Rn. 28. 251

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1. Vereinbarkeit mit § 2 Abs. 1 ESchG „§ 2 Mißbräuchliche Verwendung menschlicher Embryonen (1) Wer einen extrakorporal erzeugten oder einer Frau vor Abschluß seiner Einnistung in der Gebärmutter entnommenen menschlichen Embryo veräußert oder zu einem nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck abgibt, erwirbt oder verwendet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. […]“

§ 2 ESchG verbietet jede fremdnützige Verwendung eines sich extra­korporal befindlichen Embryos und soll damit dessen Leben, Gesundheit und Würde schützen.253 § 8 Abs. 1 ESchG definiert den Embryonenbegriff folgendermaßen: „Als Embryo im Sinne dieses Gesetzes gilt bereits die befruchtete, entwicklungsfähige menschliche Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung an, ferner jede einem Embryo entnommene totipotente Zelle, die sich bei Vorliegen der dafür erforderlichen weiteren Voraussetzungen zu teilen und zu einem Individuum zu entwickeln vermag.“

§ 2 Abs. 1 ESchG nennt vier in Frage kommende Tathandlungen. Unter „Veräußern“ ist der entgeltliche Verkauf menschlicher Embryonen zu verstehen,254 unter „Abgeben“ die unentgeltliche Übertragung des Gewahrsams am Embryo auf eine andere Person255 und unter „Erwerben“ die entgeltliche sowie unentgeltliche Erlangung des tatsächlichen Gewahrsams256. Die Modalität des „Verwendens“ dient als umfassender Auffangtatbestand, der immer dann zum Zuge kommt, wenn der Täter in aktiver Weise das Schicksal des Embryos beeinflusst, auf ihn einwirkt oder mit ihm agiert, ohne dass speziellere Verwertungsverbote greifen.257 Kein missbräuchliches Verwenden ist das bloß passive Absterbenlassen eines Embryos.258 a) Entkernung der Eizellen aa) Spindel-Transfer-Methode Bei der ST-Methode kommt eine Strafbarkeit nach § 2 Abs. 1 ESchG durch Entfernung der Spindeln in Betracht. Dazu müsste es sich bei den Zellen um Embryonen handeln. Die Entfernung der Spindeln erfolgt aber an unbefruchteten Eizellen. Eine unbefruchtete Eizelle als Embryo aufzufassen, ist ein klarer Verstoß gegen das Analogieverbot. Daher kann auch nicht relevant werden, auf welche Weise die 253

Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 2 Rn. 6 f. Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 2 Rn. 25. 255 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 2 Rn. 28. 256 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 2 Rn. 29. 257 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 2 Rn. 30. 258 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 2 Rn. 36; Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, ESchG, § 2 Rn. 2. 254

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entkernte Eizelle der Wunschmutter anschließend vernichtet wird. Der Tatbestand des § 2 Abs. 1 ESchG ist bei der ST-Methode nicht erfüllt. bb) Vorkern-Transfer-Methode Anders als bei der ST-Methode werden die Eizellen bei der VT-Methode vor dem Transfer imprägniert. Möglicherweise könnte eine imprägnierte Eizelle im Vorkernstadium unter den Embryonenbegriff fallen, so dass die Entfernung ihrer Vorkerne eine Verwendung wäre, die zumindest im Fall der Wunschmutter-Eizelle nicht ihrer Erhaltung dienen soll. Dagegen spricht aber eindeutig der Wortlaut von § 8 Abs. 1 ESchG, der als frühesten Zeitpunkt des Embryonenstatus den Zeitpunkt der Kernverschmelzung nennt. Hierunter ist aus biologischer Sicht der Zeitpunkt zu verstehen, an dem sich die Vorkerne zur ersten gemeinsamen Zellteilung vereinigen. Erst ab diesem Zeitpunkt gilt die Eizelle zudem als befruchtet, zuvor ist sie, auch im Vorkernstadium, unbefruchtet.259 Die Konjugation wird bei der VT-Methode nicht abgewartet, vielmehr werden die Vorkerne bereits kurz nach ihrer Ausbildung transferiert und die Vereinigung erst im neuen Medium bewirkt. Die Entfernung der Vorkerne findet also ebenfalls an unbefruchteten Eizellen, nicht aber an Embryonen im Sinne von § 2 Abs. 1 ESchG statt. Auch hier verbietet die Wortlautgrenze eine andere Auffassung. Damit kommt auch bei der VT-Methode keine Strafbarkeit nach § 2 Abs. 1 ESchG durch die Entkernung in Betracht. b) Übertragung des Embryos auf Wunschmutter Sowohl bei der ST- als auch bei der VT-Methode werden die neu entstandenen Eizellen befruchtet bzw. weiterkultiviert, so dass es zur Vereinigung der Vorkerne und damit zur Entstehung eines Embryos im Sinne von § 8 Abs. 1 ESchG kommt. Nachdem dieser ein mehrzelliges Stadium erreicht hat, wird er in den Uterus der Wunschmutter eingesetzt. Die Übertragung des Embryos ist ein aktives Agieren des Arztes mit dem Embryo und damit ein Verwenden im Sinne des § 2 Abs. 1 ESchG, der Embryo auch ein taugliches Tatobjekt. Neben dem Vorsatz hinsichtlich aller Merkmale des objektiven Tatbestands erfordert § 2 Abs. 1 ESchG darüber hinausgehend aber für die drei letzteren Tathandlungsmodalitäten die Absicht, den Embryo zu einem nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck zu gebrauchen. Der Erhaltung eines Embryos dient alles, was seine Überlebenschancen verbessern oder zumindest nicht verschlechtern soll.260 Vorliegend ist die Entstehung einer Schwangerschaft beabsichtigt. Dies ist im Ver 259 260

Taupitz, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 19. Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 2 Rn. 41.

B. Einzelne Verbotstatbestände

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gleich zum Verbleib im Kulturmedium ohne längerfristige Überlebenschancen eine eindeutige Verbesserung der Lage des Embryos und damit gerade ein seiner Erhaltung dienender Zweck. Dies entspricht auch der durch das ESchG allgemein getroffenen Wertung, dass Handlungen, die auf eine Embryonenspende hinauslaufen sollen, nur im Vorfeld der Übertragung strafbar sind (z. B. § 1 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 5, Nr. 6 ESchG), die Übertragung selbst aber nicht.261 Damit ist die Übertragung des Embryos auf die Wunschmutter nicht nach § 2 Abs. 1 ESchG strafbar. c) Ergebnis zu § 2 Abs. 1 ESchG Weder bei der ST- noch bei der VT-Methode wird durch den Transferprozess gegen § 2 Abs. 1 ESchG verstoßen, da es mangels Embryos an einem tauglichen Tatobjekt fehlt. Wird der nach Befruchtung bzw. Weiterkultivierung entstandene Embryo auf die Wunschmutter übertragen, liegen zwar ein taugliches Tatobjekt und eine tat­ bestandsmäßige Handlung vor, jedoch fehlt es dem Täter an der notwendigen Absicht einer fremdnützigen Verwendung, weil die Herbeiführung einer Schwangerschaft der Erhaltung des Embryos dienen soll. Somit ist auch die Implantation nicht nach § 2 Abs. 1 ESchG strafbar. 2. Vereinbarkeit mit § 3 ESchG „§ 3 Verbotene Geschlechtswahl Wer es unternimmt, eine menschliche Eizelle mit einer Samenzelle künstlich zu befruchten, die nach dem in ihr enthaltenen Geschlechtschromosom ausgewählt worden ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. Dies gilt nicht, wenn die Auswahl der Samenzelle durch einen Arzt dazu dient, das Kind vor der Erkrankung an einer Muskeldystrophie vom Typ Duchenne oder einer ähnlich schwerwiegenden geschlechtsgebundenen Erbkrankheit zu bewahren, und die dem Kind drohende Erkrankung von der nach Landesrecht zuständigen Stelle als entsprechend schwerwiegend anerkannt worden ist.“

Die Relevanz von § 3 ESchG ist biologisch nicht zwingend vorgegeben, jedoch aus praktischen Erwägungen nicht fernliegend: Die Mitochondrien mitsamt der mtDNA werden anders als die ncDNA nur von der Mutter vererbt. Würde man nur männliche „Drei-Eltern-Kinder“ erzeugen, könnte man sicherstellen, dass die veränderte Kombination von ncDNA und mtDNA nicht an die nachfolgende Generation übertragen würde, so dass die Nachkommen des „Drei-Eltern-Kindes“ genetisch nur von vier Großelternteilen abstammen, nicht von fünf. Im Hinblick 261 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 2 Rn. 44; Dorneck, Recht der Reproduktionsmedizin, S. 147 f.; Dorneck, medstra 2018, 259 (260).

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

darauf, dass die Langzeitfolgen der Neukombination von ncDNA und mtDNA noch nicht vollends geklärt sind, würde sich die Erzeugung ausschließlich männlicher Embryonen daher möglicherweise als Kompromiss darstellen. So empfehlen beispielsweise die US-amerikanischen „National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine“ in einem Bericht zu den MAT aus diesem Grund konkret, im Rahmen von klinischen Forschungsprojekten vorerst nur männliche Embryonen auf Frauen zu übertragen.262 a) Spindel-Transfer-Methode Bei der ST-Methode wäre eine Geschlechtswahl technisch möglich, indem nur Spermien, die ein Y-Chromosom enthalten, zur Befruchtung der neu entstandenen Eizelle verwendet werden. Eine solche Handlung würde den Tatbestand von § 3 S. 1 ESchG erfüllen. Eine Ausnahme vom Verbot erfolgt durch § 3 S. 2 ESchG, wenn die Auswahl der Samenzelle der Verhinderung schwerwiegender geschlechtsgebundener Erbkrankheiten, namentlich der Muskeldystrophie vom Typ Duchenne, dient. Zwar soll die ST-Methode das Kind durchaus vor einer Erbkrankheit bewahren, doch sind die in Frage kommenden Erbkrankheiten nicht geschlechtsgebunden. Die Geschlechtswahl dient daher nur der Verbesserung der Sicherheit der Methoden, nicht aber selbst der Bewahrung vor einer Krankheit. Damit wäre es rechtlich nicht zulässig, gezielt nur männliche Embryonen nach Anwendung der ST-Methode zu erzeugen. b) Vorkern-Transfer-Methode Bei der VT-Methode ist das Vorgehen differenzierter zu beurteilen: Zunächst könnte sich der Arzt dadurch strafbar machen, dass er gezielt nur Samenzellen mit Y-Chromosomen in die Eizelle der Wunschmutter einbringt, so dass die entstehenden Vorkerne bei einer späteren Vereinigung zu einem männlichen Embryo führen. Jedoch stellt die Imprägnation der Eizellen wie oben erläutert noch kein Unternehmen einer Befruchtung dar. Eine Befruchtung der Eizelle der Wunschmutter ist auch nicht vom Tatentschluss umfasst. Damit würde sich der Arzt bei der Imprägnation der Eizellen mit „männlichen“ Samenzellen nicht nach § 3 S. 1 ESchG strafbar machen.

262 National Academies, Mitochondrial Replacement Techniques, S. 10. Die „National ­ cademies of Sciences, Engineering, and Medicine“ sind eine private Non-Profit-OrganiA sation, die aus führenden Wissenschaftlern besteht und die US-Regierung und deren Behörden in wissenschaftlichen Fragen berät. Zum Bericht siehe ausführlich unter Kapitel 4, C. III. 2. c) cc) (2) (b).

B. Einzelne Verbotstatbestände

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Des Weiteren käme eine Strafbarkeit durch den Transfer der Vorkerne, aus denen ein männlicher Embryo entsteht, in die Eizelle der Spenderin in Betracht. Der Wortlaut von § 3 S. 1 ESchG ist aber eng auf das künstliche Befruchten einer Eizelle mit einer Samenzelle beschränkt. Das Einbringen der Vorkerne in die entkernte Eizelle der Spenderin stellt zwar nach der hier vertretenen Auffassung das Unternehmen einer künstlichen Befruchtung dar, doch erfolgt diese nicht durch eine Samenzelle. Die Vorkerne als Samenzelle zu betrachten, würde die Wortlautgrenze überschreiten und damit eine unzulässige Analogie zulasten des Täters darstellen. Somit verstößt der Arzt durch die Geschlechtswahl im Rahmen der VT-Methode nicht gegen § 3 S. 1 ESchG.

c) Ergebnis zu § 3 ESchG Während eine Auswahl der Samenzellen, die nach Anwendung der ST-Methode zur Befruchtung verwendet werden, nach Geschlecht gegen § 3 S. 1 ESchG ver­ stoßen würde, wäre eine solche bei der VT-Methode straflos. Der enge Wortlaut, der von der Befruchtung der Eizelle mit einer Samenzelle spricht, verhindert, dass das Unternehmen einer Befruchtung der Eizelle durch das Einbringen von Vorkernen tatbestandsmäßig ist. Da die Imprägnation im Rahmen der VT-Methode noch kein Unternehmen einer Befruchtung ist, ist auch eine ausschließliche Verwendung von Samenzellen mit Y-Chromosomen hierfür nicht strafbar. Dieses Ergebnis wirkt widersprüchlich, ist aber dem Umstand geschuldet, dass der Gesetzgeber zum Entstehungszeitpunkt des Gesetzes die Methode des Zellkern-Transfers zur Erzeugung von Embryonen nicht vorhergesehen hat.

3. Vereinbarkeit mit § 7 Abs. 1 ESchG „§ 7 Chimären- und Hybridbildung (1) Wer es unternimmt, 1. Embryonen mit unterschiedlichen Erbinformationen unter Verwendung mindestens eines menschlichen Embryos zu einem Zellverband zu vereinigen, 2. mit einem menschlichen Embryo eine Zelle zu verbinden, die eine andere Erbinformation als die Zellen des Embryos enthält und sich mit diesem weiter zu differenzieren vermag, oder 3. durch Befruchtung einer menschlichen Eizelle mit dem Samen eines Tieres oder durch Befruchtung einer tierischen Eizelle mit dem Samen eines Menschen einen differenzierungsfähigen Embryo zu erzeugen,

wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

130

Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

§ 7 Abs. 1 ESchG pönalisiert die Erzeugung von Chimären und Hybriden. Chimären sind Embryos, die aus dem Erbgut von mindestens vier Eltern bestehen,263 Hybride dagegen sind Mischwesen aus Mensch und Tier.264 Da die Verwendung von nichtmenschlicher Erbinformation bei den Transfer-­ Methoden ausscheidet, kommt eine Strafbarkeit wegen Hybridbildung nach § 7 Abs. 1 Nr. 3 ESchG nicht in Frage. Aber auch eine Strafbarkeit wegen Chimärenbildung muss außer Betracht bleiben: § 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ESchG setzen als Tat­ objekt jeweils einen Embryo voraus. Die entkernte Eizelle der Spenderin ist jedoch sowohl biologisch als auch rechtlich kein Embryo, genauso wenig wie die Spindel bzw. die Vorkerne aus der Eizelle der Wunschmutter. Der Arzt macht sich bei den MAT also nicht nach § 7 Abs. 1 ESchG strafbar.

C. Keine Rechtfertigung Es ließe sich überlegen, ob § 3 S. 2 ESchG oder § 3a Abs. 2 ESchG analog als Rechtfertigungsmöglichkeiten herangezogen werden könnten. Beiden Vorschriften ist gemein, dass sie bei drohenden schwerwiegenden Erbkrankheiten eine Ausnahme vom Verbot der Orientierung an genetischen Merkmalen zulassen. Dadurch können die Auswahl von Samenzellen nach den in ihnen enthaltenen Geschlechtschromosomen (§ 3 S. 2 ESchG) bzw. die genetische Untersuchung von extrakor­ poralen Embryonen auf Krankheiten hin (§ 3a Abs. 2 ESchG) unter weiteren Voraussetzungen gerechtfertigt werden. Für eine Analogie ist das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke bei vergleichbaren Sachverhalten Voraussetzung.265 Selbst wenn man – ohne die Ergebnisse des vierten Kapitels vorwegnehmen zu wollen  – unterstellen würde, dass die MAT kein strafwürdiges Unrecht darstellen und daher eine Rechtfertigungsmöglichkeit fehlt, muss man zumindest die Vergleichbarkeit der Sachverhalte verneinen. Die MAT nehmen auf die genetische Konstitution des Embryos durch die Neukombination von ncDNA und mtDNA gezielt Einfluss. Die Veränderung des Gesamtgenoms, welches ohne die Intervention nie auf natürlichem Wege hätte entstehen können, ist somit entscheidendes Merkmal. Eine solche Veränderung liegt bei den von § 3 bzw. § 3a ESchG erfassten Konstellationen nicht vor. § 3 ESchG regelt zwar ebenfalls einen Fall der Beeinflussung des Genoms im Vorfeld der Befruchtung, doch wird hierbei allein der über das Geschlecht bestimmende Zufall ausgeschaltet. Von einer Neugestaltung des Genoms lässt sich nicht sprechen, die-

263

Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 7 Rn. 1. Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, ESchG, § 7 Rn. 1. 265 Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 194, 202. 264

D. Zusammenfassung

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ses hätte auch ohne einen Eingriff genauso entstehen können. § 3a ESchG bezieht sich hingegen auf Fälle, in denen das Genom auf seine spezifischen Merkmale hin untersucht, nicht aber verändert wird. Eine Rechtfertigung über § 3 S. 2 bzw. § 3a Abs. 2 ESchG analog ist somit nicht möglich.

D. Zusammenfassung Sowohl die Spindel- als auch die Vorkern-Transfer-Methode verstoßen gegen das ESchG.

I. Spindel-Transfer-Methode Im Rahmen der ST-Methode macht sich der Arzt durch die Entfernung der Spindeln aus den jeweiligen Eizellen nach § 5 Abs. 1 ESchG strafbar, weil er damit die Erbinformation einer Keimbahnzelle künstlich verändert. Der Begriff Erbinformation umfasst das Gesamtgenom und damit sowohl die ncDNA auch die mtDNA. Durch die Entfernung der ncDNA wird die Erbinformation verändert, aufgrund der zurückbleibenden mtDNA aber schon vom Wortlaut her nicht beseitigt. Eine einschränkende Auslegung, die eine auf das Ausmaß der Veränderung bezogene qualitative Komponente in das Merkmal hineinlesen will, kann auch vor Systematik, Historie und Telos nicht überzeugen. Die entkernten Eizellen eignen sich danach weiterhin für eine Verwendung zur Befruchtung, da es auf die generelle, nicht die aktuelle Entwicklungsfähigkeit zu einem Embryo ankommt, welche auch nach dem Entkernen – nach Vornahme weiterer Eingriffe – noch gegeben ist. Der Tatbestand ist deswegen nicht nach § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG einzuschränken. Das Einbringen der Spindel der Wunschmutter in die entkernte Eizelle der Spenderin stellt einen erneuten Verstoß gegen § 5 Abs. 1 ESchG dar. Auch eine entkernte Eizelle ist aufgrund ihrer fortbestehenden Potentialität ein taugliches Tat­objekt, deren Erbinformation allein aus mtDNA besteht. Durch das Hinzufügen der ncDNA der Wunschmutter wird diese künstlich verändert. Die Eizelle eignet sich nach dem Transfer zu einer Befruchtungsverwendung. Wird die neu entstandene Eizelle anschließend in vitro mit den Samenzellen des Mannes zusammengebracht oder ein Spermium mittels Injektion in die Eizelle eingebracht, verstößt der Arzt gegen § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG. Der Ausdruck „von der sie stammt“ ist so auszulegen, dass die Eizelle ihren Ursprung ausschließlich in einer einzigen Frau haben darf. Sind genetische Bestandteile einer weiteren Person enthalten, ist ein erlaubter Befruchtungszweck trotz beabsichtigter Schwangerschaft zu verneinen. Die neu entstandene Eizelle enthält ncDNA der Wunschmutter sowie mtDNA der Spenderin und stammt damit im Sinne der Norm von keiner der

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Kap. 3: Die einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland

beiden Frauen, so dass die Befruchtung zur Herbeiführung der Schwangerschaft der Wunschmutter ohne zulässiges Ziel erfolgt. § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG verdrängt § 1 Abs. 2 ESchG, der durch die Imprägnation ebenfalls verwirklicht wird, auf Tatbestandsebene. Die IVF bzw. ICSI erfüllt zudem den Tatbestand des § 5 Abs. 2 ESchG, da die neu entstandene Eizelle eine Keimbahnzelle mit künstlich veränderter Erbinformation ist. Eine Strafbarkeit nach § 3 ESchG kommt in Betracht, wenn nur Spermien mit Y-Chromosom für die Befruchtung ausgewählt werden, um die Vererbbarkeit der geänderten ncDNA-mtDNA-Kombination zu verhindern. Nicht strafbar nach § 2 Abs. 1 ESchG ist die Implantation des entstandenen Embryos in die Wunschmutter, weil die Herbeiführung einer Schwangerschaft ein der Erhaltung des Embryos dienender Zweck ist.

II. Vorkern-Transfer-Methode Bei der VT-Methode führt die Imprägnation zum Zwecke der Vorkernbildung nicht zu einer Strafbarkeit nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG. Jenes Unternehmensdelikt ist erst dann im materiellen Sinne vollendet und die Eizelle befruchtet, wenn es zum Abschluss des Befruchtungsprozesses durch Konjugation der Vorkerne gekommen ist. Der materielle Versuch der Befruchtung, der für die formelle Vollendung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG der materiellen Vollendung gleichgestellt ist, muss sich auf diesen Erfolg beziehen. In der Eizelle der Wunschmutter, in der es nie zu einer Konjugation kommen soll, ist eine Befruchtung nicht gewollt und dementsprechend auch nicht vom Tatentschluss umfasst. Die Befruchtung der Eizelle der Spenderin ist zwar beabsichtigt, doch stellt die Imprägnation aus subjektiver Sicht noch kein unmittelbares Ansetzen dazu dar. In der Vorstellung des Täters sind danach nämlich noch wesentliche Zwischenschritte – das Entkernen und der Transfer anderer Vorkerne – bis zum konkreten Erfolg, der Konjugation der Wunschmutter-Vorkerne in der entkernten Spender-Eizelle, notwendig. Die Imprägnation beider Eizellen verstößt allerdings gegen § 1 Abs. 2 ESchG. Die Herbeiführung einer Schwangerschaft der Wunschmutter ist zwar Zweck des Verfahrens, doch stammt die Eizelle zum maßgeblichen Zeitpunkt, nämlich bei der Herbeiführung der Schwangerschaft, nicht mehr von ihr. Die Schwangerschaft der Spenderin ist nicht beabsichtigt. Hinsichtlich der Eizelle der Spenderin, die später noch befruchtet wird, ist § 1 Abs. 2 ESchG allerdings mitbestrafte Vortat. Durch die Entnahme der Vorkerne aus den Eizellen erfüllt der Arzt wie auch bei der ST-Methode den Tatbestand des § 5 Abs. 1 ESchG. Eine Einschränkung nach § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG kommt nicht in Betracht, da die Eizellen auch nach Entfernung der Vorkerne noch zur Befruchtung verwendet werden können.

D. Zusammenfassung

133

Der anschließende Transfer der Vorkerne aus der Wunschmutter-Eizelle in die entkernte Eizelle der Spenderin ist strafrechtlich in zweierlei Hinsicht relevant: Zum einen stellt dies das Unternehmen einer Befruchtung im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG dar, weil es tatplangemäß ohne weitere wesentliche Zwischenschritte zur Konjugation der Vorkerne in der Eizelle kommen soll, wobei die Eizelle aufgrund des in ihr enthaltenen Genmaterials zweier Frauen rechtlich nicht mehr von der Wunschmutter, deren Schwangerschaft herbeigeführt werden soll, stammt. Zum anderen erfüllt das Verhalten als künstliche Veränderung der vor dem Transfer nur aus mtDNA bestehenden Erbinformation die Tatbestände des § 5 Abs. 1 ESchG sowie des § 5 Abs. 2 ESchG. Die Eizelle ist mangels abgeschlossener Konjugation zu diesem Zeitpunkt noch unbefruchtet und lässt sich aufgrund der erforderlich bleibenden Weiterkultivierung immer noch zur Befruchtung verwenden. Das Bewirken einer Geschlechtswahl ist im Rahmen der VT-Methode hingegen nicht strafbar: Weil die Imprägnation kein Unternehmen einer Befruchtung darstellt, verstößt die Selektion von entsprechenden Samenzellen zu diesem Zeitpunkt nicht gegen § 3 ESchG. Der Transfer der Vorkerne, welcher das Unternehmen einer künstlichen Befruchtung ist, ist keine Befruchtung mit einer Samenzelle, so dass es auch hierdurch nicht zu einem Verstoß kommt. Die Übertragung des nach Weiterkultivierung entstandenen Embryos auf die Wunschmutter ist nicht nach § 2 Abs. 1 ESchG strafbar, da die beabsichtige Herbeiführung einer Schwangerschaft ein der Erhaltung des Embryos dienender Zweck ist. Es ist damit festzuhalten, dass einer Anwendung der MAT im Wesentlichen § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 1 Abs. 2 und § 5 Abs. 1 ESchG entgegenstehen.

Kapitel 4

Legitimierbarkeit des Verbots Nachdem festgestellt wurde, dass die Transfer-Methoden nach geltendem Recht in Deutschland verboten sind, stellt sich die Frage, ob das (Total-)Verbot legitim ist. Nachdem der Maßstab für eine derartige Prüfung festgelegt worden ist (A.), soll dargestellt werden, in wessen Grundrechte das Verbot eingreift (B.). Im Rahmen der Rechtfertigung (C.) sind die vom Gesetzgeber ausweislich des Gesetzesentwurfs verfolgten oder anhand derer fortgebildeten Ziele darauf zu untersuchen, ob sie legitime Zwecke darstellen sowie einer Verhältnismäßigkeitsprüfung im weiteren Sinne standhalten (II., III. und IV.).

A. Maßstab Welche Verhaltensweisen unter Strafe gestellt werden dürfen, ist die zentrale Fragestellung für jedes Strafrechtssystem.1 Einigkeit herrscht darüber, dass in einer modernen Demokratie strafbewehrte Normen ultima ratio sein müssen. Wie die Strafbarkeitsbegrenzung aber konkret zu bewerkstelligen ist, bleibt Ausgangspunkt weiterer Diskussionen.

I. Rechtsgutstheorie In der Literatur noch immer vorherrschend ist die sogenannte Rechtsgutstheorie. Demnach darf das Strafrecht ausschließlich dem Schutz von Rechtsgütern dienen.2 Einen allgemeinen Definitionsansatz für den Rechtsgutsbegriff zu finden, der alle als legitim anerkannten Straftatbestände auf eine rationale Erklärung zurückführen und zudem eine gesetzgebungskritische Funktion erfüllen kann, ist allerdings bis heute nicht gelungen:3 So soll das Rechtsgut mal ein „strafrechtlich schutzbedürftiges menschliches Interesse“ 4, mal ein „werthafter Zustand“ 5 sein; mal um-

1

Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 1. Siehe Hassemer / Neumann, in: NK-StGB, Vorbemerkungen zu § 1 Rn. 109 m. w. N. in Fn. 198; Krüger, Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutsbegriff, S. 16 m. w. N. in Fn. 11; Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 1 m. w. N. in Fn. 3. 3 Vgl. auch im Folgenden Swoboda, ZStW 122 (2010), 24 (32 ff.). 4 Hassemer / Neumann, in: NK-StGB, Vorbemerkungen zu § 1 Rn. 144. 5 Jäger, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz bei Sittlichkeitsdelikten, S. 13. 2

A. Maßstab

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fasst es „alle Gegebenheiten oder Zwecksetzungen […], die für die freie Entfaltung des Einzelnen, die Verwirklichung seiner Grundrechte und das Funktionieren eines auf dieser Zielvorstellung aufbauenden staatlichen Systems notwendig sind“ 6, mal unverzichtbare und daher „werthafte Funktionseinheiten“7, um nur einige wenige Ansätze zu zitieren. Neben der evidenten begrifflichen Unschärfe stößt die Rechtsgutstheorie auch bei der Kriminalisierung von Universalrechtsgütern und der Begrenzung der Vorfeldkriminalisierung an ihre Grenzen.8

II. Strafrecht am Maßstab der Verfassung 1. Verhältnismäßigkeitsprinzip Das BVerfG hat die Rechtsgutstheorie als Maßstab für die Verfassungsmäßigkeit von Strafgesetzen wiederholt abgelehnt,9 weswegen eine tiefergehende Auseinandersetzung mit Rechtsgutsansätzen auf der Ebene de lege lata unterbleiben kann. Bereits in der Cannabis-Entscheidung prüfte es die strafbewehrte Norm am Maßstab des Verhältnismäßigkeitsprinzips, um den Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit zu rechtfertigen.10 Eine klare Absage erteilte das BVerfG der Rechtsgutstheorie in der Geschwisterinzest-Entscheidung: „Strafnormen unterliegen von Verfassungs wegen keinen darüber hinausgehenden, strengeren Anforderungen hinsichtlich der mit ihnen verfolgten Zwecke. Insbesondere lassen sich solche nicht aus der strafrechtlichen Rechtsgutslehre ableiten.“11 Insgesamt gesteht das BVerfG dem Gesetzgeber einen weiten Gestaltungs­ spielraum bei der Setzung von Strafnormen zu: Als legitimer Zweck könnten nur solche Ziele ausscheiden, deren Verfolgung die Verfassung selbst ausschließe.12 Geeignetheit und Erforderlichkeit des gewählten Mittels zur Erreichung der erstrebten Ziele seien ebenso nur in begrenztem Umfang überprüfbar.13 Schwerpunkt einer solchen Prüfung ist anders als bei den Rechtsgutskonzeptio­ nen also nicht der mit einem Gesetz verfolgte Schutzzweck, sondern die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.14 In der Literatur wird dieser Ansatz u. a. von Lagodny und Appel vertreten. So heißt es auch dort, dass die gesetzgeberische Zwecksetzungskompetenz erst auf der Verhältnismäßigkeitsebene eingeschränkt

6

Roxin, Strafrecht AT 1, § 2 Rn. 7. Rudolphi, in: FS Honig, S. 151 (163). 8 Swoboda, ZStW 122 (2010), 24 (35). 9 Swoboda, ZStW 122 (2010), 24. 10 BVerfGE 90, 145 (172 ff.). 11 BVerfGE 120, 224 (241). 12 Vgl. BVerfGE 120, 224 (241). 13 BVerfGE 90, 145 (173); 120, 224 (240). 14 Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 25 ff. 7

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

werde.15 Es seien grundsätzlich alle Zwecke erlaubt, soweit sie nicht von vorn­herein verfassungswidrig seien.16 2. Ansatz von Hörnle Zutreffend weist Hörnle darauf hin, dass das BVerfG die Verfassungsmäßigkeit aus einer anderen Position als der Gesetzgeber beurteilt, nämlich aus der Kon­ trollperspektive, womit sich der eingeschränkte Überprüfungsmaßstab von Strafgesetzen erklären lasse.17 Der Gewaltenteilungsgrundsatz verbiete es, das BVerfG als echte, regelmäßig gegenüber der Legislative eingesetzte Kontrollinstanz wirken zu lassen. Für die Herstellungsperspektive könne das Verhältnismäßigkeitsprinzip aber nicht die nötigen Entscheidungskriterien liefern.18 Vielmehr müsse das Strafrecht daneben auch durch eine Eingrenzung zulässiger Schutzgüter beschränkt werden.19 Diese ließen sich aus den Schranken von Art. 2 Abs. 1 GG bzw. gegebenenfalls von weiteren einschlägigen Grundrechten entnehmen: Die Personen, die wegen der Sanktionsnorm Verhaltenseinschränkungen hinnehmen müssten, könnten die ihnen zustehenden Grundrechte in ihrer Abwehrfunktion geltend machen.20 Die mit der Sanktionsnorm verfolgten Zwecke müssten daher mit den Schranken der jeweiligen betroffenen Grundrechte in Einklang stehen.21

III. Stellungnahme Die vorliegende Untersuchung befindet sich gewissermaßen in einer Lage zwischen Herstellungs- und Kontrollperspektive. Mit dem ESchG existiert eine gesetzliche Regelung, an die angeknüpft werden muss. Da mit der Schaffung des Gesetzes aber nicht auch gleichzeitig eine gesetzgeberische Entscheidung zugunsten des konkreten Verbots der MAT verbunden war, ist eine bloß kursorische Prüfung aus der Kontrollperspektive mit Einräumung einer weiten Einschätzungsprärogative nicht sachgerecht. Anders als bei vielen anderen Strafgesetzen steht durch das Verbot der MAT zudem nicht nur ein Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 15

Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 141; Appel, Verfassung und Strafe, S. 207. 16 Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 141 m. w. N. in Fn. 22; Appel, Verfassung und Strafe, S. 577. 17 Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 31 ff. 18 Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 32. 19 Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 40 f. 20 Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 44. 21 Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, S. 44 f.

B. Eingriff in Grundrechte

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Abs. 1 GG eines einzigen potentiellen Täters im Raum, sondern es sind gegebenenfalls weitere Rechtspositionen davon betroffen. Das Verbot richtet sich zwar in erster Linie gegen Wissenschaftler und Ärzte, doch werden möglicherweise indirekt auch Dritte, nämlich insbesondere die Wunscheltern, in ihren Grundrechten beeinträchtigt. Hoheitliche Maßnahmen, die sich an einen Adressaten richten, deren belastende Wirkung aber bei einem Dritten eintritt, können mittelbar ebenso Grundrechtseingriffe sein.22 Die Orientierung am Maßstab der Verfassung ermöglicht eine genaue Analyse, ob sich die vom Gesetzgeber verfolgten Ziele generell als legitime Zwecke eignen und ob das Verbot der MAT zu ihrer Umsetzung insbesondere tatsächlich geeignet ist. Ein Ansatz, der auch die durch das Verbot berührten Grundrechte mit einbezieht, schafft außerdem Klarheit auf der Ebene der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Letztendlich lassen sich die Rechtsgutstheorie und ein so verstandener verfassungsrechtlicher Ansatz im Ergebnis vereinen, weil die Bezeichnung als legitimer Zweck oder als Rechtsgut aufgrund der inhaltlichen Übereinstimmung eher Semantik ist.23 Es wird im Folgenden daher zuerst beleuchtet, in wessen Grundrechte das Verbot der MAT eingreift. Anschließend ist zu fragen, ob die Eingriffe gerechtfertigt werden können. Hierzu ist erforderlich, dass das Verbot mindestens einen legitimen Zweck verfolgt sowie für dessen Erreichung geeignet, erforderlich und verhältnismäßig ist.

B. Eingriff in Grundrechte Nachfolgend soll erläutert werden, die Grundrechte welcher Beteiligter vom Verbot betroffen sind. Neben der Eröffnung der Schutzbereiche der jeweiligen Grundrechte ist die Eingriffsqualität der Einwirkung zu prüfen. Ein klassischer Eingriff ist dann anzunehmen, wenn die Regelung unmittelbar, final und imperativ zu einer Verkürzung der grundrechtlichen Freiheit führt.24 Aber auch bei Einwirkungen mittelbarer Art kann der Abwehrgehalt der Grundrechte betroffen sein, wenn sie in der Zielsetzung und den Wirkungen klassischen Eingriffen gleichkommen.25 Die Eingriffsschwelle ist regelmäßig dann überschritten, wenn die Maßnahme die belastende Wirkung bezweckt und das geschützte Verhalten unmöglich macht oder nachhaltig beeinträchtigt.26 22 BVerfGE 66, 39 (60); 105, 279 (303); Hufen, Staatsrecht II, § 8 Rn. 9; Jarass, in: ­Jarass / Pieroth, Vorb. vor Art. 1 Rn. 28 f. 23 Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, S. 10. Vgl. auch Krüger, Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutsbegriff, S. 94. 24 Jarass, in: Jarass / Pieroth, Vorb. vor Art. 1 Rn. 27. 25 Jarass, in: Jarass / Pieroth, Vorb. vor Art. 1 Rn. 29. 26 Jarass, in: Jarass / Pieroth, Vorb. vor Art. 1 Rn. 29; von Münch / Kunig, in: von Münch / Kunig, GG, Vorb. Art. 1–19 Rn. 34.

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

Strafrechtsnormen erfordern dabei keinen erhöhten Begründungsaufwand hinsichtlich ihrer Eingriffsqualität. Sie verkürzen unmittelbar, final und imperativ die Handlungsfreiheit des jeweiligen Normadressaten sowie gegebenenfalls dessen weitere speziellere Freiheiten. Daneben können Verbote mittelbar auch zu Verhaltenseinschränkungen bei weiteren Personen führen,27 was regelmäßig bezweckt ist und den Anforderungen an einen mittelbaren Eingriff genügt.

I. Wissenschaftler Das ESchG richtet sich in erster Linie an Ärzte und andere Naturwissenschaftler wie z. B. Gentechniker und Biologen – im Folgenden zusammenfassend als Wissenschaftler bezeichnet –, da die Delikte eine entsprechende fachliche Qualifikation voraussetzen.28 Weil die Wissenschaftler bei einer Missachtung der Verbote als potentielle Täter in Betracht kommen, müssen sie durch die Sanktionsnormen des ESchG Verhaltenseinschränkungen hinnehmen und könnten daher in ihren Rechten beeinträchtigt sein. 1. Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) Als spezielles Grundrecht könnte die Freiheit der Wissenschaft, die die Freiheit von Forschung und Lehre beinhaltet29 und durch Art. 5 Abs. 3 GG garantiert wird, betroffen sein. Wissenschaft ist nach Auffassung des BVerfG alles, „was nach Inhalt und Form als ernsthafter planmäßiger Versuch zur Ermittlung der Wahrheit anzusehen ist.“ 30 Das Grundrecht enthält ein subjektiv-individuales Abwehrrecht zugunsten des einzelnen Wissenschaftlers.31 Grundrechtsträger ist dabei jeder, der wissenschaftlich tätig ist oder tätig werden will.32 Sachlich geschützt sind im Rahmen der Forschungsfreiheit die Freiheit des Forschungsgegenstands, des Forschungsziels, der Forschungsmethode und der Forschungsvermittlung.33 Die MAT werden derzeit bereits als Reproduktionsmethode und nicht nur im Forschungskontext verwendet. Art. 5 Abs. 3 GG ist aber auch dann betroffen, wenn es um die Verbesserung bzw. Erforschung noch unbekannter Aspekte der in Frage stehenden Reproduktionstechniken geht.34 Durch das Totalverbot wird die Gewin 27

Hufen, Staatsrecht II, § 14 Rn. 18. Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, Vor § 1 Rn. 21. 29 Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 5 Rn. 136. 30 BVerfGE 35, 79 (113). 31 Gärditz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 48. 32 BVerfGE 15, 256 (263 f.); Gärditz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 127. 33 Gärditz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 56; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 5 Rn. 138. 34 Hufen, MedR 2001, 440 (444); Welling, Genetisches Enhancement, S. 98. 28

B. Eingriff in Grundrechte

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nung neuer Erkenntnisse über die MAT verhindert. Das Verbot der Anwendung der MAT greift in Art. 5 Abs. 3 GG ein. 2. Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) Das Verbot könnte Art. 12 Abs. 1 GG berühren. Dieses Grundrecht schützt die Berufsfreiheit, die sich auf die Freiheit der Berufswahl, auf die Freiheit der Berufsausübung sowie auf die freie Wahl der Ausbildungsstätte und des Arbeitsplatzes erstreckt.35 Grundrechtsträger sind alle Deutschen im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG36 sowie EU-Ausländer 37. Trotz des Wortlauts bilden Berufswahl- und Berufsausübungsfreiheit ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit.38 Unter Beruf wird in Rechtsprechung und Literatur jede auf Dauer angelegte Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage verstanden.39 Auf das Erlaubtsein kann es nach herrschender Ansicht nicht ankommen, weil der Gesetzgeber die betreffende Tätigkeit sonst jederzeit einfachgesetzlich verbieten könnte und die Eröffnung des Schutzbereichs damit zu seiner Disposition stünde.40 Dass bei einer Legitimierung der Methoden ein eigenes Berufsbild entstehen würde, ist aufgrund der geringen Zahl von Paaren, die die MAT überhaupt nutzen würden, zwar nicht zu erwarten. Jedoch ist für die behandelnde Ärzteschaft jedes Gebot oder Verbot im Bereich der Fortpflanzungsmedizin eine Regelung ihrer Berufsausübung.41 Im Bereich der Reproduktionsmedizin sind neben Ärzten auch insbesondere Gentechniker und Molekularbiologen tätig, die hierbei ebenfalls einer beruflichen Tätigkeit nachgehen. Die Feststellung eines Eingriffs bedarf bei der Berufsfreiheit oftmals einer eingehenden Begründung, weil sich fast jede gesetzliche Regelung in irgendeiner Weise beschränkend auf berufliche Tätigkeiten auswirkt. Regelungen, die auf die Berufsbetätigung zielen und sie unmittelbar zum Gegenstand haben, genügen den 35

Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 12 Rn. 1. Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 12 Rn. 103. 37 Ruffert, in: BeckOK-GG, Art. 12 Rn. 37; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 12. Die Anwendbarkeit auf EU-Ausländer ist umstritten, muss aber vorliegend nicht näher erläutert werden, weil der Gewährleistungsgehalt von der Gegenansicht zumindest aus Art. 2 Abs. 1 GG entnommen wird. Vgl. hierzu Welling, Genetisches Enhancement, S. 96 m. w. N. in Fn. 339. 38 BVerfGE 7, 377 (401 ff.); 9, 338 (344); 92, 140 (151); 95, 193 (214); Ruffert, in: ­BeckOK-GG, Art. 12 Rn. 18. 39 BVerfGE 7,  377  (397 ff.); 102,  197  (212); 105,  252  (265); 111,  10  (28); Ruffert, in: ­BeckOK-GG, Art. 12 Rn. 40; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 5; Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 12 Rn. 29. 40 BVerfGE 115, 276 (300 f.); Ruffert, in: BeckOK-GG, Art. 12 Rn. 42; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 8. Nicht geschützt sind nur evident sozialschädliche Verhaltensweisen. 41 Bioethik-Kommission Rheinland-Pfalz, Fortpflanzungsmedizin und Embryonenschutz, 3. Teil: Recht, These 10, S. 99. 36

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

Anforderungen an einen Eingriff jedoch.42 Das Verbot der MAT durch Normen des ESchG beschränkt das Angebotsspektrum und damit die Modalitäten der Berufsausübung von Reproduktionsmedizinern, indem es sie als Adressaten wählt. Es greift somit in Art. 12 Abs. 1 GG ein. 3. Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) Seit dem grundlegenden Elfes-Urteil des BVerfG43 umfasst der Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 GG nach heute ganz herrschender Meinung die allgemeine Handlungsfreiheit in einem umfassenden Sinn. Damit wird jedes Tun und Lassen nach dem eigenen Willen und damit letztlich jede Freiheit von staatlichem Zwang vorbehaltlich vorrangiger Spezialgrundrechte geschützt.44 Folglich stellt das Verbot subsidiär auch einen Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit der Wissenschaftler nach Art. 2 Abs. 1 GG dar.

II. Spenderin Die Eizellspenderin ist nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 ESchG von einer Strafbarkeit ausgenommen. Dies bedeutet aber nicht, dass das Verbot nicht dennoch indirekt in Rechte der Spenderin eingreifen könnte. Indem die Sanktionsnormen nämlich andere davon abhalten, die MAT durchzuführen, ist auch die Spenderin daran gehindert, durch ihre Eizellspende daran mitzuwirken. 1. Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) Das Verbot könnte in die Berufsfreiheit der Spenderin nach Art. 12 Abs. 1 GG eingreifen. Unter den Berufsbegriff lässt sich jede auf Dauer angelegte Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage fassen.45 Auf das Erlaubtsein kommt es nach herrschender Ansicht nicht an.46 Dass in den Ländern, in denen die Eizellspende grundsätzlich erlaubt ist, die Spende unentgeltlich und höchstens mit einer Kompensation der Unkosten erfol-

42

Kämmerer, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 12 Rn. 46. BVerfGE 6, 32 (36). 44 Di Fabio, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 12. 45 BVerfGE 7,  377  (397 ff.); 102,  197  (212); 105,  252  (265); 111,  10  (28); Ruffert, in: ­BeckOK-GG, Art. 12 Rn. 40; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 5; Scholz, in: Maunz /  Dürig, GG, Art. 12 Rn. 29. 46 BVerfGE 115, 276 (300 f.); Ruffert, in: BeckOK-GG, Art. 12 Rn. 42; Jarass, in: Jarass /  Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 8. 43

B. Eingriff in Grundrechte

141

gen soll,47 ist kein Argument gegen eine Einordnung als Beruf, da dies bereits eine staatliche Beschränkung darstellt. Eindeutig dagegen spricht aber das Merkmal der Dauerhaftigkeit. Eizellspenden eignen sich nicht als eine auf Dauer angelegte Tätigkeit. Um gleich mehrere Eizellen auf einmal heranreifen lassen zu können, werden die Eierstöcke durch Hormone stimuliert. Hiermit gehen Risiken für die Spenderin wie das der Entwicklung eines ovariellen Überstimulationssyndroms einher.48 Auch die Gewinnung der Eizellen erfolgt entweder unter Narkose oder zwar ambulant, aber verbunden mit Schmerzen und dem erhöhten Risiko von Blutungen im Bauchraum.49 Aufgrund der potentiellen Gesundheitsrisiken bei zu häufiger Anwendung, aber auch allein schon wegen der begrenzten zeitlichen Fertilitätsspanne der Frauen, ist die Anzahl der möglichen Spenden begrenzt. Das Verbot der MAT greift nicht in die Berufsfreiheit der Spenderin ein. 2. Allgemeines Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) Das Verbot von Eizellspenden gilt allgemein sowie im Bezug auf die MAT auch dann, wenn die Spenderin aufgeklärt und mündig in die Entnahme eingewilligt hat. Mit ihm wird ihre Gesundheit unabhängig von ihrem Willen geschützt. Diese Art von staatlicher Bevormundung lässt sich als harter Paternalismus bezeichnen.50 Harter Paternalismus missachtet die Autonomie des Menschen,51 weswegen nicht nur die allgemeine Handlungsfreiheit, sondern auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht betroffen ist.52 Das Verbot greift in das allgemeine Persönlichkeitsrecht ein, soweit die Spenderin selbstbestimmungsfähig ist.53

47

Berg, in: Bockenheimer-Lucius / T horn / Wendehorst, Umwege zum eigenen Kind, S. 239 (244 f.). 48 Enquete-Kommission „Recht und Ethik der modernen Medizin“, Schlussbericht, BTDrs. 14/9020, S. 30 f.; Reinke, Fortpflanzungsfreiheit, S. 40 f.; Graumann, in: Bockenheimer-​ L ­ ucius / T horn / Wendehorst, Umwege zum eigenen Kind, S. 175 (177 f.). 49 Enquete-Kommission „Recht und Ethik der modernen Medizin“, Schlussbericht, BT-Drs. 14/9020, S. 31. 50 Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 192; Möller, Paternalismus und Persönlichkeitsrecht, S. 11. 51 Feinberg, Harm to self, S. 26. 52 Möller, Paternalismus und Persönlichkeitsrecht, S. 97 f.; Schroth, in: Lilie / Rosenau /  Hakeri, Die Organtransplantation  – Rechtsfragen bei knappen medizinischen Ressourcen, S. 117 (119). 53 Zum Paternalismus bei der Eizellspende siehe ausführlich unter Kapitel 4, C. II. 2.

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

3. Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) Das Verbot der MAT beschränkt zudem die allgemeine Handlungsfreiheit der Spenderin, weil jene durch dieses gehindert ist, ihre Eizellen für das Vor­ haben zur Verfügung zu stellen. Das gilt auch für nicht-selbstbestimmungsfähige Spenderinnen. 4. Gleichheitssatz (Art. 3 GG) Während die Eizellspende verboten ist, ist die Samenspende erlaubt. Dies mag zwar grundsätzlich eine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung darstellen,54 wird im Zusammenhang mit den MAT jedoch nicht relevant. Selbst wenn es biologisch möglich wäre, dürften auch Männer mit einer (heterologen) Samenspende nicht an der Durchführung eines Transfers mitwirken.

III. Potentielles Kind Möglicherweise könnte das Verbot der MAT auch in die Rechte des Kindes, welches aufgrund der Versagung der Anwendung mit einer Mitochondriopathie auf die Welt kommt, eingreifen, insbesondere in das Grundrecht auf Leben und Gesundheit. Problematisch hierbei ist, dass der potentielle Eingriff – das Verbot der Anwendung der MAT – zu einem Zeitpunkt stattfindet, an dem jenes Kind noch nicht einmal als Embryo existiert, weil die Maßnahmen an nicht (fertig) befruchteten Eizellen durchgeführt werden. 1. Beginn der Grundrechtsträgerschaft Entscheidend ist, ab wann ein Individuum die Grundrechte, konkret die Grundrechte auf Würde und Leben, als subjektive Abwehrrechte für sich beanspruchen kann, mithin Grundrechtsträger ist. Diese Frage ist hinsichtlich vorgeburtlichen Lebens umstritten und wird für Würde- und Lebensschutz nicht immer einheitlich beantwortet. Die beiden Grundrechte werden oft im sachlichen Anwendungsbereich oder sogar sowohl in personaler als auch in sachlicher Reichweite von einander entkoppelt.55 Das BVerfG nahm in seinem ersten Urteil zum Schwangerschaftsabbruch menschliches Leben „[…] jedenfalls vom 14. Tage nach der Empfängnis (Nidation, 54

Reinke, Fortpflanzungsfreiheit, S. 102 ff.; Müller-Terpitz, ZRP 2016, 51 (53); Dorneck, Recht der Reproduktionsmedizin, S. 137 f.; Kersten, NVwZ 2018, 1248 (1253). 55 Siehe hierzu statt vieler Dorneck, Recht der Reproduktionsmedizin, S. 64 ff.

B. Eingriff in Grundrechte

143

Individuation)“ 56 an und ließ offen, ob die Grundrechte auf den Embryo bezogen als subjektive Rechte zur Anwendung kommen – und dieser somit Grundrechtsträger ist – oder ob sie nur durch ihre objektive Wirkungsweise schützen.57 Das zweite Urteil zum Schwangerschaftsabbruch scheint auf den ersten Blick für eine Annahme von Grundrechtsträgerschaft zu sprechen. Darin heißt es, dass Menschenwürde auch schon dem ungeborenen menschlichen Leben zukomme und nicht erst dem menschlichen Leben nach der Geburt oder bei ausgebildeter Personalität.58 Das Ungeborene habe außerdem „ein eigenes Recht auf Leben“,59 wobei „dem Entwicklungsprozeß der Schwangerschaft folgende Abstufungen des Lebensrechts und seines Schutzes“ im Grundgesetz nicht enthalten seien.60 Widersprüchlich mutet daher die Förderung des Schwangerschaftsabbruchs durch die Anerkennung der Wirksamkeit von Abbruchsverträgen, den Ausschluss eines Nothilferechts zugunsten des Embryos und die Verpflichtung des Gesetzgebers zur Schaffung eines flächendeckenden Angebots sowohl ambulanter als auch stationärer Einrichtungen zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen im selben Urteil an.61 Aufgrund dieser Inkonsistenz kann die Annahme einer Grundrechtsträgerschaft des Embryos durch das BVerfG nicht unterstellt werden.62 In der Literatur lassen sich generell zwei grundsätzliche Positionen ausmachen. Die auf der ethischen Inklusionstheorie, welche Menschsein und Personsein gleichsetzt, beruhende Auffassung nimmt eine Grundrechtsträgerschaft des Embryos an. Der biologische Beginn des Lebens durch die Befruchtung der Eizelle führe zu personalen Rechten,63 auch wenn diese dem Embryo nach teilweiser Ansicht wiederum nur abgestuft, abhängig vom Grad seiner Entwicklung, zukommen sollen.64 Die hierzu angeführten ethischen Argumente werden unter der Abkürzung SKIP (Spezies-, Kontinuitäts-, Identitäts- und Potentialitätsargument) zusammengefasst: Das Speziesargument leitet personale Rechte aus der Zugehörigkeit zur Spezies Mensch ab. Das Kontinuitätsargument verweist auf den kontinuierlichen Entwick 56

BVerfGE 39, 1 (37). BVerfGE 39, 1 (41). 58 BVerfGE 88, 203 (251). 59 BVerfGE 88, 203 (283). 60 BVerfGE 88, 203 (254). 61 Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 65 f.; Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik, S. 214. 62 Ipsen, JZ 2001, 989 (992); Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 72 f.; Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik, S. 215. 63 Beckmann, MedR 2001, 169 (171); Hufen, MedR 2001, 440 (447) hinsichtlich Art. 2 Abs. 2 GG; Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik, S. 78; Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem, S. 178, 184; Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 269 ff., 345 ff.; John, Die genetische Veränderung des Erbgutes menschlicher Embryonen, S. 52 f.; Schächinger, Menschenwürde und Menschheitswürde, S. 102 f. 64 Herdegen, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 65 f., 69 ff. hinsichtlich des Würdeschutzes; Dreier, ZRP 2002, 377 (379 f.) hinsichtlich des vorgeburtlichen Lebensschutzes, wobei die Frage nach der Grundrechtsträgerschaft offenbleibt. 57

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

lungsprozess von der befruchteten Eizelle bis zur Geburt, weswegen ein späterer Zeitpunkt als der der Befruchtung für den Einsatz personaler Rechte mangels qualitativer Zäsuren abzulehnen sei. Das Identitätsargument besagt, dass der Embryo, da er mit dem später geborenen Menschen identisch sei, die gleichen personalen Rechte wie dieser haben müsse. Das Potentialitätsargument knüpft an das im Embryo angelegte Potential an, sich zu einem geborenen Menschen mit den Fähigkeiten und Eigenschaften, die seine personalen Rechte begründen, zu entwickeln.65 Nicht immer wird allerdings der Embryo in vitro, der für seine weitere Entwicklung noch der Implantation in eine Frau bedarf, hinsichtlich der Grundrechtsträgerschaft mit dem Embryo in vivo gleichgesetzt.66 Teilweise wird außerdem erst die Nidation als Zeitpunkt für die Entstehung personaler Rechte angesehen:67 Erst danach könnten aus den totipotenten Zellen nicht noch mehrere Individuen werden,68 sei das menschliche Programm des Embryos abgeschlossen und weise er als Einheit mit der Mutter auch eine soziale Existenz auf.69 Nicht das Genom begründe Individualität, sondern die Tatsache, dass sich bei der weiteren Fortentwicklung des Embryos dessen numerische Identität nicht mehr ändere.70 Die Gegenauffassung geht davon aus, dass biologisches Menschsein und personale Rechte getrennt werden können. Insbesondere gegen das Speziesargument wird vorgebracht, dass ihm ein naturalistischer Fehlschluss in Form eines Schlusses vom Sein auf das Sollen zugrunde liege.71 Das Kontinuitätsargument übersehe, dass kein scharfer natürlicher Einschnitt in einem Kontinuum zwingend für den Ausschluss von Willkür erforderlich ist, sondern dass sich vielmehr das Unterlassen einer konkreten Wahl als willkürlich darstellen kann.72 Das Recht lege häufig trotz einer kontinuierlichen Entwicklung bestimmte Zeitpunkte für Rechte und Pflichten fest,73 beispielsweise für den der Strafmündigkeit oder Geschäftsfähigkeit. Das Identitätsargument beruhe hingegen auf einer falschen Prämisse, da die 65 Überblick m. w. N. bei Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 49 ff.; Schächinger, Menschenwürde und Menschheitswürde, S. 44. 66 Überblick m. w. N. bei Schächinger, Menschenwürde und Menschheitswürde, S. 68 ff. 67 Di Fabio, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Rn. 24 ff. hinsichtlich des Rechts auf Leben; Rosenau, in: Schreiber / Rosenau / Ishizuka / K im, Recht und Ethik im Zeitalter der Gentechnik, S. 135 (146 ff.); Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 92; Schlüter, Schutz­konzepte, S. 93. 68 Vgl. BVerfGE 88, 203 (251 f.). 69 Schroth, in: Hassemer / Neumann / Saliger, Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, E 13, S. 373 (387). 70 Heun, in: Gethmann / Huster, Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik, S. 103 (116). 71 Merkel, in: Damschen / Schönecker, Der moralische Status menschlicher Embryonen, S. 35 (37); Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 51; Schächinger, Menschenwürde und Menschheitswürde, S. 44 f. 72 Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 157 ff. Beispielsweise könne zwischen stockdunkler Nacht und sonnenhellem Tag unterschieden werden, ohne dass sich eine scharfe Grenze zwischen dunkel und hell ausmachen lasse. 73 Schlüter, Schutzkonzepte, S. 60.

B. Eingriff in Grundrechte

145

Identität des Genoms vor der Individuation, vor der es noch zur Zwillingsbildung kommen kann, nichts über die Identität von Embryo und geborenem Menschen aussagen könne.74 Eine strikte Anwendung des Potentialitätsarguments müsste die Einbeziehung der Eizelle im Vorkernstadium in die Grundrechtsträgerschaft beinhalten, was aber angesichts der rechtlichen und praktischen Lage verfehlt sei.75 Auch müssten potentielle und aktuelle Eigenschaften und Rechte nicht normativ gleich behandelt werden: Die Verhinderung der Entstehung einer bestimmten Position sei nicht die Verletzung einer aktuellen Position.76 Keines der Argumente zwinge also dazu, für den Embryo den gleichen mora­ lischen und rechtlichen Status wie für geborene Menschen zu beanspruchen. Grundrechtsträgerschaft beginnt nach dieser Ansicht daher erst mit der Geburt.77 Dies überzeugt: Am konsequentesten ist es, eine Grundrechtsträgerschaft vor der Geburt abzulehnen. Nur mit dieser Auffassung lassen sich die Zulässigkeit nidationshemmender Verhütungsmittel sowie das geltende Abtreibungsrecht in Einklang bringen. Zwischen Embryonen und geborenen Menschen besteht ein kategorialer Unterschied, so dass auch das gebotene Niveau des Lebensschutzes differiert.78 Das Gleiche gilt im Hinblick auf den Würdeschutz: Dieser muss nicht genauso umfassend wie nach der Geburt sein, da wesentliche Inhalte wie der Schutz vor Demütigung oder die Gewährung eines Minimums an Handlungs- und Entscheidungsfreiheit nicht auf den Embryo anwendbar sind.79 Grundrechtsträgerschaft anzunehmen, dann aber im Ausmaß des Schutzes zu differenzieren, führt zu einer Grundrechtsträgerschaft zweiter Klasse, die vom Grundgesetz nicht gewollt sein kann.80 Für den Embryo greift jedoch ein objektiv-rechtlicher Grundrechtsschutz, der ein Untermaß an Grundrechtssicherung erfordert, eine Abstufung im Vergleich zu geborenen Menschen aber überzeugend begründen kann.81 Es lässt sich damit aber auch feststellen, dass für die unbefruchtete Eizelle bzw. die Eizelle im Vorkernstadium eine Grundrechtsträgerschaft auf keinen Fall in Frage kommt. Von einer solchen gehen selbst die Vertreter von Kontinuitäts- oder Potentialitätsargument nicht aus. Hinzu kommt, dass Existenz zwingende Min-

74

Heun, JZ 2002, 517 (521); Schächinger, Menschenwürde und Menschheitswürde, S. 45 f. Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 174 ff.; Schroth, JZ 2002, 170 (176). 76 Heun, JZ 2002, 517 (521); ähnlich auch Schlüter, Schutzkonzepte, S. 77. 77 Hoerster, JuS 1989, 172 (178); Hoerster, JR 1995, 51 (52); Ipsen, JZ 2001, 989 (992, 995); im Ergebnis so auch von Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 201 f.; Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik, S. 229 f. 78 Dreier, ZRP 2002, 377 (378). 79 Birnbacher, in: Gethmann / Huster, Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik, S. 13 (23). 80 von Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 201 f.; Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik, S. 223. 81 Hierzu sogleich sowie unter Kapitel 4, C. III. 1. a) bb). 75

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

destvoraussetzung von Rechtssubjektivität ist.82 Die geringste Anforderung an die Existenz von menschlichem Leben ist, dass ein unverwechselbarer menschlicher Organismus besteht.83 Dies lässt sich frühestens mit der Konjugation bejahen, auch wenn aus biologischen Gründen die Nidation als maßgeblicher Zeitpunkt für den Beginn individueller Existenz überzeugt. Es kann daher keine Grundrechtsberechtigung der Gameten, aus denen später ein Mensch entstehen wird, angenommen werden.84 Sowohl ST- als auch VT-Methode können nur vor dem Abschluss der Befruchtung angewendet werden. Ein Individuum, dem Abwehrrechte zukommen könnten, existiert mithin noch nicht. Damit kann auch kein Eingriff in das Recht auf Leben und Gesundheit eines Grundrechtsträgers vorliegen. 2. Objektiv-rechtlicher Grundrechtsschutz Es ist anerkannt, dass der Embryo vor Beginn seiner Grundrechtsträgerschaft dennoch nicht völlig ungeschützt ist. Neben den klassischen subjektiv-abwehrrechtlichen Funktionen der Grundrechte lassen sich ihnen auch Schutzpflichten des Staates angesichts von Verletzungen und Gefährdungen grundrechtlich geschützter Güter durch Dritte entnehmen.85 Embryonenschutz ohne die Annahme einer Grundrechtsträgerschaft lässt sich einerseits über das sogenannte Vorwirkungskonzept erreichen, wonach der spätere Rechtsgutsträger als Zuordnungssubjekt gewertet wird.86 Der in dieser Konstruktion notwendig bleibende Bezug zu einem Individuum ergibt sich daraus, dass als Voraussetzung bereits tatsächliche Anknüpfungspunkte für eine normative Anbindung an den Grundrechtsschutz gegeben sein müssen, beispielsweise die Existenz der Entität selbst oder deren biologische Totipotenzeigenschaft.87 Teilweise wird auch ihre Entstehungsperspektive für eine Anbindung für ausreichend gehalten.88 Andererseits wird zumindest Art. 1 Abs. 1 GG auch ein rein objektiver Gehalt entnommen, so dass die Zuordnung der Schutzpflicht zu einem späteren Subjekt nicht nötig wäre.89 82

Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 311. Reinke, Fortpflanzungsfreiheit, S. 80 ff.; Sachs, Grundrechte, S. 258 f. 84 BVerfGE 117, 316 (329 f.) bezüglich Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG; Reinke, Fortpflanzungsfreiheit, S. 95; John, Die genetische Veränderung des Erbgutes menschlicher Embryonen, S. 62; Hörnle, in: von Hirsch / Neumann / Seelmann, Paternalismus im Strafrecht, S. 111 (115 f.). 85 Klein, NJW 1989, 1633 (1633); Dreier, Jura 1994, 505 (512 f.); Schächinger, Menschenwürde und Menschheitswürde, S. 39 ff. 86 Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 101; Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 309 f. m. w. N.; Hartleb, Grundrechtsschutz in der Petrischale, S. 248 ff. 87 Hartleb, Grundrechtsschutz in der Petrischale, S. 250. 88 Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 101. 89 Schlüter, Schutzkonzepte, S. 113 m. w. N. in Fn. 739; Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 39 ff. 83

B. Eingriff in Grundrechte

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Die genaue dogmatische Konstruktion kann an dieser Stelle noch offenbleiben. Ohne dass näher auf die sogenannte „Resubjektivierung des objektivrechtlichen Gehalts“ 90 der Grundrechte eingegangen werden müsste, lässt sich feststellen, dass darüber eine Grundrechtsträgerschaft nichtexistenter Personen nicht begründet werden kann.91 Diese wäre vielmehr Voraussetzung für eine Resubjektivierung. Aus der Konstruktion eines Anspruchs auf Schutz ließe sich außerdem kein abwehrrechtlicher Anspruch auf Aufhebung eines Verbots folgern. Eine Verpflichtung des Staates zur genetischen Optimierung läge in materieller Hinsicht fern. Es liegt somit kein Eingriff in Grundrechte des potentiellen Kindes vor.

IV. Wunscheltern Das Verbot betrifft jedoch die Wunscheltern. Sie kommen einerseits als Teilnehmer in Frage.92 Andererseits müssen sie jenseits einer möglichen Strafbarkeit hinnehmen, dass ihre Nachkommen schwere Erbleiden aufweisen bzw. dass sie gar keine überlebensfähigen Nachkommen hervorbringen können, weil Wissenschaftler, die zu einer Durchführung der MAT bereit wären, durch die Sanktionsnormen hiervon abgehalten werden. 1. Elternrecht (Art. 6 Abs. 2 GG) Es könnte das Elternrecht durch das Verbot verletzt sein. Gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG sind „Pflege und Erziehung der Kinder […] das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht“. Art. 6 Abs. 2 GG gewährt dabei keine Freiheit im Sinne einer Selbstbestimmung der Eltern, sondern dient der treuhänderischen Wahrnehmung von Kindesrechten, weswegen das Kindeswohl die oberste Richtschnur der elterlichen Pflege und Erziehung darstellen muss.93 Grundrechtsträger sind die Eltern, grundrechtsbegünstigt ist jedoch das Kind.94 Die Sorge für die Gesundheit des Kindes lässt sich grundsätzlich als Teil der Elternverantwortung auffassen. In diesem Kontext geht es also nicht um die Anwendung der MAT um der Eltern willen, sondern um des zukünftigen Kindes willen. Die Anwendung der MAT erfolgt stets vor Abschluss der Befruchtung und damit nicht an bereits existierenden Embryonen. Fraglich ist daher, ob sich die Wunscheltern hinsichtlich ihrer Gameten auf das Elternrecht berufen können. 90

Siehe hierzu beispielsweise Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 411 ff. Schlüter, Schutzkonzepte, S. 112 f. 92 Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, Vor § 1 Rn. 26. 93 BVerfGE 59, 360 (376 f.); 60, 79 (88); 64, 180 (189); Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 6 Rn. 109 f. 94 Welling, Genetisches Enhancement, S. 98. 91

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

Dagegen spricht bereits der Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 GG, wonach sich das Recht auf Kinder bezieht. Es lässt sich schon streiten, ob ein Embryo als Kind zu gelten hat und das Elternrecht pränatal Anwendung findet.95 Eine Eizelle ist jedoch auf keinen Fall ein Kind. Genauso wenig kommt in Betracht, dass sie Pflege und Erziehung genießen kann. Auch Sinn und Zweck des Elternrechts streiten gegen eine Einbeziehung von Gameten. Das Elternrecht soll u. a. die Subjektqualität des Kindes schützen, welches erst mit zunehmendem Alter sein Selbstbestimmungsrecht selbst ausüben kann.96 Einer Eizelle kommt aber keine Subjektqualität zu, die geschützt werden könnte oder müsste. Erst frühestens durch den Erzeugungsakt, d. h. mit der abgeschlossenen Befruchtung, entsteht ein neues Subjekt, für das ein grundrechtlicher Schutz überhaupt in Frage kommen kann und für das die Eltern Verantwortung übernehmen können.97 Die Wunscheltern haben weder Rechte noch Pflichten aus Art. 6 Abs. 2 GG gegenüber noch nicht existierenden Nachkommen. Das Verbot der MAT greift damit nicht in das Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 GG der Wunscheltern ein. 2. Recht auf reproduktive Autonomie (Art. 6 Abs. 1 GG) Das Verbot könnte in das Recht auf reproduktive Autonomie eingreifen. Die Existenz eines solchen ist zwar grundsätzlich anerkannt, seine Herleitung allerdings umstritten. So wird teilweise auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG),98 teilweise auf das Recht auf Schutz der Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) abgestellt;99 eine dritte Auffassung geht davon aus, dass die beiden genannten Grundrechte miteinander zu kombinieren sind.100 Überzeugend erscheint eine Verortung in Art. 6 Abs. 1 GG, das als spezielleres Freiheitsrecht dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht vorgeht und nicht nur Rechte der bestehenden Familien behandelt, sondern auch den Gründungsakt einer solchen erfasst.101 Letztendlich hat die Festlegung aber keine entscheidende Bedeutung, da

95

Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, GG, Art. 6 Rn. 17 m. w. N. zum Streitstand. Harks, NJW 2002, 716 (719). 97 Vgl. Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, GG, Art. 6 Rn. 17 zur Einbeziehung des Nasciturus. 98 Püttner / Brühl, JZ 1987, 529 (532); Beckmann, MedR 2001, 169 (172); Lindner, in: Rosenau, Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, S. 127 (137). 99 Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem, S. 212 f.; Müller-​Terpitz, in: Frister / Olzen, Reproduktionsmedizin, S. 9 (12); Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, GG, Art. 6 Rn. 2. 100 Neidert / Statz, Ethik in der Medizin 1999, 132 (132); Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 20 ff.; Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 6 Rn. 29. 101 Reinke, Fortpflanzungsfreiheit, S. 135; Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, GG, Art. 6 Rn. 2. 96

B. Eingriff in Grundrechte

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die Schutzintensität der Grundrechte vergleichbar ist, so dass die Unterscheidung jedenfalls keine praktischen Konsequenzen hat.102 Das Recht schützt als Abwehrrecht die Entscheidung über das „Ob“, „Wann“ und „Wie viel“ an Nachwuchs. Zudem ist auch das „Wie“ der Fortpflanzung ohne Beschränkung auf das Prinzip der Natürlichkeit umfasst.103 Unter letzteren Aspekt lassen sich unzweifelhaft alle Maßnahmen fassen, die als medizinisch assistierte Reproduktionstechniken die Fortpflanzung als solche bewirken, wie z. B. die IVF.104 Schwieriger gestaltet sich die Einordnung von Maßnahmen, die nicht dem Erzeugungsakt als solchem dienen. Kontrovers wird daher bereits die PID beurteilt: Weil diese die Entscheidung der Eltern, ob sie ein absehbar schwerstbehindertes Kind aufziehen wollen, und damit die Wahrnehmung des Selbstbestimmungsrechts ermögliche, sei auch sie als Teil der reproduktiven Autonomie zu verstehen.105 Hingegen soll nach anderer Ansicht das „Recht auf Fortpflanzung“ in einer abwehrrechtlichen Dimension nur das Recht auf ein Kind, nicht aber auf ein gesundes Kind gewährleisten,106 weswegen die Selektion von bereits erzeugten Embryonen nach genetischen Merkmalen im Rahmen der PID nicht umfasst sei.107 Aus dem gleichen Grund seien auch Keimbahninterventionen nicht vom Recht auf reproduktive Selbstbestimmung geschützt, da sie nicht der Fortpflanzung als solcher dienen würden.108 Es überzeugt grundsätzlich, dass das Recht auf reproduktive Autonomie nur den Kern der Fortpflanzungsfreiheit schützt. Bestimmte Eigenschaften des künftigen Kindes haben keinen Einfluss auf die Gründung einer Familie als solcher. Nicht vernachlässigt werden darf aber der Aspekt, dass die konkreten Maßnahmen unterschiedliche Zielsetzungen haben können. Sowohl die PID als auch Keimbahninterventionen lassen sich zwar dazu einsetzen, Nachwuchs mit gewünschten Eigenschaften zu erhalten. Allerdings ermöglichen sie nicht nur die 102

Müller-Terpitz, in: Frister / Olzen, Reproduktionsmedizin, S. 9 (12); Gassner u. a., Fortpflanzungsmedizingesetz, S. 32; Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, GG, Art. 6 Rn. 2. 103 Müller-Terpitz, in: Frister / Olzen, Reproduktionsmedizin, S. 9 (14); Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, GG, Art. 6 Rn. 5; Hufen, MedR 2001, 440 (442); im Ergebnis so auch Klein, Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Verbots der Eizellspende, S. 74 f. bezogen auf die Freiheit zur Nutzung verfügbaren Fortpflanzungspotentials als Teilgehalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts; a. A. Lehmann, Die In-vitro-Fertilisation und ihre Folgen, S. 67. 104 Gassner u. a., Fortpflanzungsmedizingesetz, S. 32 f. 105 Gutmann, in: Gethmann / Huster, Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik, S. 61 (64); Welling, Genetisches Enhancement, S. 95. 106 Starck, JZ 2002, 1065 (1071); Bioethik-Kommission Rheinland-Pfalz, Fortpflanzungsmedizin und Embryonenschutz, Teil 3: Recht, These 5, S. 90 m. w. N. in Fn. 26. 107 Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 549; Latsiou, Präimplantationsdiagnostik, S. 194. 108 Gassner u. a., Fortpflanzungsmedizingesetz, S. 33; a. A. Welling, Genetisches Enhancement, S. 95 und wohl auch Deutscher Ethikrat, Eingriffe in die menschliche Keimbahn, S. 130, die den Schutzbereich weiter verstehen.

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

Wahl zwischen Embryonen mit als positiv und als weniger positiv beurteilten genetischen Eigenschaften, sondern können bei entsprechender Konstitution der elterlichen Genome die Wahrscheinlichkeit, überhaupt lebensfähigen Nachwuchs hervorzubringen, deutlich erhöhen. Es ist in solchen Fällen mehr das „Ob“ als das „Wie“ der Reproduktion angesprochen.109 Die Eltern darauf zu verweisen, dass ihnen durch die entsprechenden Verbote schließlich nicht verwehrt werde, Em­ bryonen zu erzeugen, aber die Entwicklungs- und Lebensfähigkeit des erzeugten Embryos nicht mehr vom Recht auf Fortpflanzung umfasst sei, wirkt wenig überzeugend und gar zynisch. Gerade Mutationen der mtDNA bedingen oftmals nicht nur negative, weniger erwünschte Eigenschaften, sondern bewirken häufig Fehlgeburten. Insoweit Maßnahmen wie die MAT dabei helfen, dass ein betroffenes Elternpaar überhaupt lebensfähigen Nachwuchs hervorbringen kann, greift ein Verbot in das Recht auf reproduktive Selbstbestimmung ein. Dies betrifft konkret die Fälle, in denen die Mutation der mtDNA ein akutes Abortrisiko birgt. Wenn die Maßnahmen im konkreten Fall jedoch bewirken sollen, dass Nachwuchs, der lebensfähig wäre, bestimmte gewünschte Eigenschaften wie die Freiheit von Krankheiten hat, ist dies nicht mehr vom Recht auf reproduktive Selbstbestimmung umfasst, welches nur den Kern der Fortpflanzungsfreiheit schützt. Ein mögliches Recht auf ein Kind ohne Erbkrankheiten ist kein Bestandteil des Rechts auf reproduktive Autonomie und muss gesondert begründet werden. 3. Allgemeines Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) Defekte an der mtDNA führen nicht immer allein zu Fehlgeburten, sondern stellen häufig die Ursache für Mitochondriopathien bei lebendgeborenen Kindern dar. Es stellt sich daher die Frage, ob die Verfolgung des Ziels, ein Kind ohne schwere Erbkrankheiten zu bekommen, im Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts verankert werden kann. Während die zweifellos durch das Verbot berührte allgemeine Handlungsfreiheit aufgrund der Weite des geschützten Verhaltens leicht eingeschränkt werden kann, würde eine Begrenzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts einen erhöhten Begründungsaufwand erfordern.

109

So in Bezug auf die IVF bei sterilen Paaren auch Lehmann, Die In-vitro-Fertilisation und ihre Folgen, S. 67. Vgl. hierzu auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.10.2017 – 12 U 107/17 = r+s 2017, 597 (600), welches die Erstattungsfähigkeit der Kosten für eine PID bejaht, wenn eine chromosomale Veränderung beim Versicherungsnehmer zu einem stark erhöhten Abortrisiko führt und mit den genannten Maßnahmen dieser Einschränkung der Fortpflanzungsfähigkeit entgegengewirkt wird.

B. Eingriff in Grundrechte

151

a) Dogmatik des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Das allgemeine Persönlichkeitsrecht wurde durch die Rechtsprechung entwickelt, um den Bereich der Persönlichkeit zwischen unantastbarer Menschenwürde und der seit Elfes110 weit ausgelegten allgemeinen Handlungsfreiheit wirksam zu schützen.111 Als Ausschnitt des allgemeinen Freiheitsrechts wurzelt es in Art. 2 Abs. 1 GG und wird, um die Bedeutung für die engere persönliche Sphäre zu verwirklichen, von Art. 1 Abs. 1 GG verstärkt.112 Einschränkungen sind daher zwar grundsätzlich möglich, unterliegen wegen des Einflusses der Menschenwürdegarantie aber verstärkten Rechtfertigungsanforderungen in der Verhältnismäßigkeitsprüfung.113 Die Rechtsprechung verzichtet auf eine abschließende Umschreibung des Inhalts des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und arbeitet seine Ausprägungen anhand des konkreten Falles heraus.114 Maßgeblicher Leitsatz ist, dass Elemente der Persönlichkeit, die nicht Gegenstand der besonderen Freiheitsgarantien des Grundgesetzes sind, diesen aber in ihrer konstituierenden Bedeutung für die Persönlichkeit nicht nachstehen, betroffen sein müssen.115 Wenn diese große Offenheit auch den Vorteil bringt, flexibel für neue Entwicklungen und Erkenntnisse zu sein, ist die Abgrenzung des Persönlichkeitsrechts von der Handlungsfreiheit nur durch den Einbezug wertender Aspekte möglich.116 Unterschieden wird einerseits durch eine Differenzierung von aktivem und passivem Element bzw. von Handlungen und Zuständen:117 Während die Handlungsfreiheit das Tun der Person schütze, sei das Persönlichkeitsrecht auf ihr Sein bezogen.118 Zurückführen lässt sich dieser Ansatz auf die Eppler-Entscheidung des BVerfG, in der es heißt, das allgemeine Persönlichkeitsrecht enthalte „[…] ein Element der ‚freien Entfaltung der Persönlichkeit‘, das sich als Recht auf Respektierung des geschützten Bereichs von dem ‚aktiven‘ Element dieser Entfaltung, der allgemeinen Handlungsfreiheit […], abhebt.“119 Eine solche Festlegung verkennt aber, dass auch bestimmte Verhaltensweisen Teil des Persönlichkeitsrechts sein müssen, damit ein umfassender Schutz der 110

BVerfGE 6, 32. Koppernock, Das Grundrecht auf bioethische Selbstbestimmung, S. 18. 112 BVerfGE 6, 389 (433); 27, 1 (6); 35, 202 (219 f.); Möller, Paternalismus und Persönlichkeitsrecht, S. 52 f.; Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 13. 113 Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 13. 114 BVerfGE 54, 148 (153 f.); 79, 256 (268). 115 BVerfGE 79, 256 (268); 99, 185 (193); 120, 274 (303); 141, 186 (201); Lang, in: B ­ eckOK-GG, Art. 2 Rn. 34. 116 Möller, Paternalismus und Persönlichkeitsrecht, S. 53. 117 Vgl. Möller, Paternalismus und Persönlichkeitsrecht, S. 58. 118 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 333; Murswiek / Rixen, in: Sachs, GG, Art. 2 Rn. 59; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 2 I Rn. 16; Lang, in: BeckOK-GG, Art. 2 Rn. 31. 119 BVerfGE 54, 148 (153). 111

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

Integrität gewährleistet ist. Persönlichkeitsschutz beinhaltet auch den Schutz der aktiven Persönlichkeitsentfaltung, nicht nur den des Zustands der Persönlichkeit.120 Diesen durch die Konstruktion von „Sphären“, in die Handlungen unter dem Oberbegriff eines Zustands eingefasst werden, gleichsam durch die Hintertür zu bewerkstelligen, begegnet dem Vorwurf der Inkonsequenz.121 Zu eindeutigeren Ergebnissen führt das Konzept, die von Habermas ausgearbeitete terminologische Differenzierung zwischen pragmatischen, ethischen und moralischen Handlungsorientierungen auf die Grundrechtsdogmatik zu übertragen, um die Persönlichkeitsrelevanz zu ermitteln.122 Pragmatische Handlungsorientierungen sind nach Habermas solche, bei denen der Wille faktisch durch Wünsche und Werte schon festgelegt ist und nur noch im Hinblick auf Alternativen der Mittelwahl oder der Zielsetzung auf Basis der feststehenden Präferenzen für weitere Bestimmungen offen ist.123 Es handelt sich um Fragen nach dem Zweckmäßigen, unter die die meisten Alltagsprobleme fallen.124 Bei ethischen Handlungsorientierungen besteht hingegen gerade keine Klarheit über Ziele bzw. Präferenzen, sondern es wird danach gefragt, welche Ziele bzw. Präferenzen angesteuert werden sollen.125 Habermas unterscheidet schwache und starke Präferenzentscheidungen, wobei Letztere in ihrer Konzeption an dem für die individuelle Person Guten orientiert sind.126 Es handelt sich um „[…] Wertungen, die nicht nur zufällige Dispositionen und Neigungen [sind], sondern das Selbstverständnis einer Person, die Art der Lebensführung, den Charakter berühren.“127 Im Hintergrund steht dabei die Frage, welche Person man ist und zugleich sein möchte, mithin die Frage nach der eigenen Identität.128 Geht es um die Frage nach dem für alle Gerechten, ist eine moralische Betrachtungsweise gefragt.129 Auf die Grundrechtsdogmatik übertragen führt dies zu dem Ansatz, die Einordnung einer Handlung unter den Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit bzw. unter den des allgemeinen Persönlichkeitsrechts danach vorzunehmen, ob die Handlungsmotivation von pragmatischen oder ethischen Aspekten bestimmt wird. Handlungen, über die nach pragmatischen Gesichtspunkten entschieden wird, fallen unter den Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit, während ethisch 120

Möller, Paternalismus und Persönlichkeitsrecht, S. 60. Möller, Paternalismus und Persönlichkeitsrecht, S. 61. 122 Koppernock, Das Grundrecht auf bioethische Selbstbestimmung, S. 75 ff.; Möller, Paternalismus und Persönlichkeitsrecht, S. 63 ff. 123 Habermas, Erläuterungen zur Diskursethik, S. 102. 124 Möller, Paternalismus und Persönlichkeitsrecht, S. 63. 125 Möller, Paternalismus und Persönlichkeitsrecht, S. 64. 126 Habermas, Erläuterungen zur Diskursethik, S. 103 f. 127 Habermas, Erläuterungen zur Diskursethik, S. 103. 128 Habermas, Erläuterungen zur Diskursethik, S. 103; siehe dazu Möller, Paternalismus und Persönlichkeitsrecht, S. 64 f. 129 Habermas, Erläuterungen zur Diskursethik, S. 106 ff. 121

B. Eingriff in Grundrechte

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motivierte Handlungen, bei denen starke individuelle Präferenzentscheidungen im Hintergrund stehen, vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht umfasst sind. Moralisch motivierte Handlungen sind dagegen Teil des Schutzbereichs von Art. 4 Abs. 1 GG, der (Glaubens- und) Gewissensfreiheit.130 Zusammengefasst ergibt sich daraus, dass Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG die Selbstbestimmung in grundlegenden Fragen der eigenen Lebensführung schützt.131 Dies betrifft in jedem Fall Handlungen, hinter denen lebenswichtige und gravierende Entscheidungen stehen, die nicht nur zufällige Dispositionen und Neigungen sind, sondern das Selbstverständnis einer Person und ihre Art der Lebensführung betreffen, mithin mit der eigenen Identität verwoben sind.132 Dabei geht es nur um das für die individuelle Person Gute, welches insofern nicht objektiv gewertet werden kann, nicht um eine „allgemeine“ Moral. b) Präferenz eines Kindes ohne schwere Erbkrankheit Die Präferenz eines Kindes ohne schwere Erbkrankheit ist eine ethische Entscheidung, die vom Selbstverständnis und dem individuellen Lebensentwurf der Person geprägt wird. Die lebenslange Versorgung eines schwerstkranken Kindes kann unbestreitbar ein subjektiv, aber nicht selten auch objektiv schwer zu bewältigendes Problem sein133 und hat grundlegenden Einfluss auf die Lebensführung der Eltern. Die Entscheidung, ob sie diese auf sich nehmen wollen und können, ist mit der Frage nach der eigenen aktuellen und zukünftigen Identität verknüpft. Handlungen, mit denen ein Kind ohne schwere Erbkrankheit erstrebt wird, sind somit dem Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zuzuordnen. Sie beruhen weder auf Effizienz- und Zweckmäßigkeitserwägungen noch auf einer verallgemeinerbaren Wertung. Gleichzeitig steht fest, dass nicht sämtliche Eigenschaften der Nachkommen für die Persönlichkeitsentfaltung der Eltern relevant sind. Schon bei leichteren Erbkrankheiten muss eigens begründet werden, dass sie gravierende Auswirkungen auf die Lebensführung der jeweiligen Eltern haben. Aspekte wie Aussehen oder Intelligenz der Kinder können für das Selbstverständnis und den Lebensentwurf der Eltern keine existenzielle Rolle spielen.134 Daran orientierte Handlungen sind an der allgemeinen Handlungsfreiheit zu messen.

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Koppernock, Das Grundrecht auf bioethische Selbstbestimmung, S. 75 ff.; Möller, Paternalismus und Persönlichkeitsrecht, S. 66 ff. 131 Möller, Paternalismus und Persönlichkeitsrecht, S. 67. 132 Habermas, Erläuterungen zur Diskursethik, S. 103; Koppernock, Das Grundrecht auf bioethische Selbstbestimmung, S. 76. 133 Leopoldina, Stellungnahme PID, S. 24. Vgl. auch die Begründung zum PräimpG, BT-Drs. 17/5451, S. 2. 134 Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens, S. 58.

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

Die Auffassung vertritt im Übrigen auf überstaatlicher Ebene auch der EGMR, der das Recht auf ein Kind ohne Erbkrankheit in Art. 8 Abs. 1 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) enthalten ansieht.135 Zur Unterstützung dieses Ergebnisses lassen sich die Wertungen anderer Regelungen heranziehen, in denen der nationale Gesetzgeber ein ähnliches Verständnis gezeigt hat, indem er das Streben nach einem Kind ohne Erbkrankheiten über den objektiv-rechtlichen Lebensschutz eines existierenden Embryos gestellt und damit die Gewichtigkeit der persönlichen Selbstbestimmung hervorgehoben hat. Die allgemeine Handlungsfreiheit könnte den objektiv-rechtlichen Lebensschutz des Embryos allein nicht einschränken, was für die jeweilige Relevanz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Eltern spricht. aa) Wertung von § 218a Abs. 2 StGB Der nach § 218 Abs. 1 S. 1 StGB grundsätzlich strafbare Schwangerschafts­ abbruch ist u. a. bei Vorliegen einer medizinisch-sozialen Indikation gemäß § 218a Abs. 2 StGB nicht rechtswidrig. Eine solche ist laut Gesetz dann gegeben, „[…] wenn der Abbruch der Schwangerschaft unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden, und die Gefahr nicht auf eine andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann.“

Bis zur Änderung der Vorschriften zum Schwangerschaftsabbruch im Jahr 1995 befand sich auch die sogenannte embryopathische Indikation als Rechtfertigungsgrund ausdrücklich im Gesetzestext. Danach war ein Abbruch der Schwangerschaft dann nicht rechtswidrig, wenn der Embryo höchstwahrscheinlich unbehebbar schwer geschädigt sein würde und daraus die Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Schwangerschaft für die Schwangere folgte. Auf Druck von Behindertenverbänden und Kirchen wurde die embryopathische Indikation zwar aus dem Wortlaut gestrichen, sie ging jedoch ausweislich der Gesetzesmaterialien in der medizinisch-sozialen Indikation des § 218a Abs. 2 StGB auf.136 Weil für den Embryo eine objektiv-rechtliche Schutzpflicht gleich welcher dogmatischen Konstruktion wirkt, muss es Rechtspositionen geben, die den Schutz einschränken können. Zunächst kann das Recht der Frau auf Leben sowie auf körperliche oder seelische Gesundheit, gewährleistet durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, dem Lebensschutz des Embryos entgegenstehen. Die konkrete Ausgestaltung zeigt aber, dass es damit nicht sein Bewenden haben kann. Es sind nämlich nicht nur

135 136

EGMR, Urteil vom 28.08.2012 – 54270/10 (Costa und Pavan / Italien). BT-Drs. 13/1850, S. 25 f.; Dreier, JZ 2007, 261 (269); Merkel, in: NK-StGB, § 218a Rn. 82.

B. Eingriff in Grundrechte

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solche Gefahren berücksichtigbar, die sich aus dem gegenwärtigen Zustand – der Schwangerschaft – ergeben, sondern auch solche, die erst nach der Geburt drohen.137 Die Prognose einer schwerwiegenden Gefährdung insbesondere der psychischen Gesundheit der Frau kommt in Betracht, wenn anzunehmen ist, dass sie durch Pflege und Erziehung eines kranken Kindes so überfordert wäre, dass eine dauerhafte psychische Überlastung droht.138 Damit lässt sich die Indikation auch aus dem antizipierten Konflikt der Mutter mit ihrem Kind im Falle der Geburt ableiten.139 Im Hinblick auf die gesundheitlichen Belastungen nach der Geburt ist aber zu bedenken, dass spätestens zu diesem Zeitpunkt das Lebensrecht des Kindes aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG subjektiv und ohne Abstufungen gilt und ein Eingriff hierin niemals durch die körperliche oder psychische Überlastung der Mutter zu rechtfertigen wäre.140 Dies spricht dafür, dass die Norm neben dem Schutz des gegenwärtigen Gesundheitszustands der Mutter keinen direkten vorverlagerten Schutz von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG bezweckt, sondern die Beachtlichkeit zukünftiger schwerer Beeinträchtigungen dem Schutz der im allgemeinen Persönlichkeitsrecht verankerten Selbstbestimmung dienen soll.141 Denn ansonsten würde die objektive Pflicht, das Leben des Embryos zu schützen, durch Rechtspositionen eingeschränkt werden, deren Gefährdung zum Zeitpunkt der Abwägung auf einer Prognose beruht, die aber bei Eintritt der Prognose (Überforderung nach der Geburt) einem Schutz nicht mehr entgegenstehen könnten. Auch dass die Indikation nicht rein medizinisch, sondern unter Einbezug der „gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse“ erfolgt, deutet in diese Richtung. Das Recht auf Selbstbestimmung in wesentlichen Fragen der eigenen Lebensführung wirkt hingegen aktuell und kann die objektive Schutzpflicht überzeugender einschränken. Es geht darum, selbst auf Grundlage der eigenen Identität zu beurteilen, ob ein hinreichend großes Risiko für die eigene Gesundheit droht und ob ein solches eingegangen werden soll. Ein rein objektiver Mindeststandard, ab wann eine ausreichende Schwere der Beeinträchtigung anzunehmen ist, existiert dementsprechend nicht.142 Denn es kann der Schwangeren nicht zugemutet werden, eine psychische Belastung, die sie aufgrund aufrichtiger Selbstprüfung nicht ertragen zu können glaubt, dennoch hinnehmen zu müssen, weil jemand anderer diese Belastung für sie erträglich findet.143 Auch die objektiv messbare Schwere der Behinderung des Embryos ist 137

Gropp, in: MüKo-StGB, § 218a Rn. 61; Merkel, in: NK-StGB, § 218a Rn. 81. Hermannstaller, Die Mehrlingsreduktion aus strafrechtlicher Sicht, S. 120. 139 Merkel, in: NK-StGB, § 218a Rn. 81. 140 Dreier, ZRP 2002, 377 (380 f.). 141 Explizit für einen Schutz des Selbstbestimmungsrechts Coester-Waltjen, NJW 1985, 2175 (2176); a. A. Degenhart, JuS 1992, 361 (367). 142 Hermannstaller, Die Mehrlingsreduktion aus strafrechtlicher Sicht, S. 118. 143 Merkel, in: NK-StGB, § 218a Rn. 92. 138

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

nur ein Indiz für die Gefahr. Eine medizinisch-soziale Indikation kommt bei einer entsprechenden Sensibilität der individuellen Frau auch bei leichteren Behinderungen in Frage.144 Die Prognose bzw. die daran anknüpfende Entscheidung hängen daher maßgeblich vom Selbstverständnis der Frau und ihrem individuellen Lebensentwurf ab. Bei einem Konzept, in dem ein Kind mit Erbkrankheit in keiner Weise einen Platz findet, wird eine Selbsteinschätzung höchstwahrscheinlich das Drohen einer unzumutbar schweren psychischen Belastung ergeben. Dies entspricht der praktischen Handhabung der Indikationsstellung: Die möglicherweise durch das Aufziehen des Kindes bevorstehende schwerwiegende Beeinträchtigung der Gesundheit der Mutter lässt sich nicht allein durch eine ärztliche Diagnose objektiv feststellen. Daher wird die Selbsteinschätzung der Frau im Rahmen der Indikationsstellung auf ihre Glaubhaftigkeit überprüft, aber nicht darauf, ob sie einen objektivierten Mindeststandard erfüllt.145 Die Ausgestaltung der Norm zeigt damit, dass der individuellen Präferenz, nur Kinder ohne schwere Erbkrankheit in den eigenen Lebensentwurf für integrierbar zu halten, bei daraus folgenden Gesundheitsgefahren erhöhtes Gewicht zukommt und die darauf basierende Abbruchsentscheidung vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht geschützt ist. bb) Wertung von § 3a ESchG Noch deutlicher wird dieser Ansatz durch die Vorschriften zur Präimplantationsdiagnostik (PID) unterstrichen. Durch die vergleichsweise neue Regelung des § 3a ESchG146 ist die Durchführung der PID gemäß Abs. 2 dann nicht rechts­ widrig, wenn aufgrund der genetischen Disposition eines oder beider Elternteile das Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit besteht. Im Rahmen einer IVF werden regelmäßig mehrere Eizellen befruchtet und den dadurch entstandenen Embryonen üblicherweise am dritten Tag nach der Imprägnation jeweils ein bis zwei Zellen entnommen, um diese auf bestimmte genetische bzw. chromosomale Auffälligkeiten zu untersuchen. Ziel der Untersuchung ist es, für den Embryonentransfer diejenigen Embryonen auszuwählen, die den gesuchten genetischen oder chromosomalen Defekt nicht aufweisen.147 Genetisch auffällige Embryonen hingegen werden in der Regel verworfen. Da ein Schutz des Embryos in vitro zumindest über den objektiv-rechtlichen Gehalt der Grund-

144

Gropp, in: MüKo-StGB, § 218a Rn. 61 f. Merkel, in: NK-StGB, § 218a Rn. 92 ff. 146 Eingefügt durch das „Gesetz zur Regelung der Präimplantationsdiagnostik (Präimplantationsdiagnostikgesetz – PräimpG) vom 21. November 2011“, BGBl. I, S. 2228. 147 Enquete-Kommission „Recht und Ethik der modernen Medizin“, Schlussbericht, BT-Drs. 14/9020, S. 84. 145

B. Eingriff in Grundrechte

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rechte anerkannt ist, müssen auch hier entgegenstehende Rechtspositionen dieses Vorgehen rechtfertigen. Befürworter der PID führen bezogen auf die Eltern das Recht auf Kenntnis wesentlicher Daten und Informationen zur Identität und Gesundheit des Embryos an.148 Dies überzeugt, reicht für die Begründung der Rechtfertigbarkeit alleine aber nicht aus: Ginge es nur um die Kenntnis um der Kenntnis willen, wäre die Durchführung einer PND oftmals ausreichend. Durch eine solche wird das Leben des Embryos faktisch weniger gefährdet, weil die Entscheidung für den Abbruch einer bestehenden Schwangerschaft eine größere Hürde darstellt als die Entscheidung gegen eine Implantation. Vielmehr wird durch die Regelung das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Eltern auch in der Hinsicht berücksichtigt, dass das Streben nach einem Kind ohne schwere Erbkrankheit davon umfasst ist. Die Information über die genetische Konstitution ist Voraussetzung für die selbstbestimmte Entscheidung über die Implantation.149 Auch der Entschluss, einen Embryo mit dem Risiko einer Erbkrankheit nicht austragen zu wollen, ist geschützt. Davon gehen sowohl der Deutsche Ethikrat als auch der Gesetzgeber selbst aus, wenn es heißt, dass die PID dabei helfe, einen genetisch auffälligen Embryo nicht zu implantieren, um „einem Kind zur Geburt zu verhelfen, das nicht von vornherein durch eine schwere Krankheit oder Behinderung belastet ist“150, und sie die Möglichkeit schaffe, die Weitergabe von besonders schweren Erbkrankheiten an das zukünftige Kind zu verhindern und schwere Belastungen abzuwenden, insbesondere von den betroffenen Frauen, aber auch den Familien insgesamt.151 Diese Wertung ist im Hinblick auf den soeben erörterten § 218a Abs. 2 StGB nur konsequent und deckt sich mit der Auffassung, dass Handlungen, hinter denen das Streben nach einem Kind ohne schwere Erbkrankheit steht, vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht umfasst sind. c) Zwischenergebnis Der Gesetzgeber erkennt an, dass ein Kind mit schweren Erbkrankheiten eine solche Belastung für die Eltern sein kann,152 dass die Entscheidung darüber die existenziellen Belange insbesondere der Frau betrifft und darauf basierende Handlungen vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht umfasst sind. 148

Hufen, MedR 2001, 440 (443); Schroth, NStZ 2009, 233 (235). Hufen, MedR 2001, 440 (443); Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens, S. 57 f.; Schroth, NStZ 2009, 233 (235); Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik, S. 190. 150 Deutscher Ethikrat, Stellungnahme PID, S. 86. 151 BT-Drs. 17/6400, S. 5. 152 So explizit die Begründung zum PräimpG, BT-Drs. 17/5451, S. 2. 149

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

Nachwuchs ohne schwere Erbkrankheit zu erstreben, ist damit aus abwehrrechtlicher Perspektive zunächst geschützt. Einschränkungen können sich freilich durch entgegenstehende Rechtspositionen ergeben, namentlich durch die Rechte eines bereits existierenden Embryos. Diese müssen aber identifiziert und gegebenenfalls abgewogen werden und verkürzen nicht von vornherein den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Betroffen ist allerdings nicht dessen unantastbarer Kernbereich. Die Präferenz eines Kindes ohne schwere Erbkrankheit betrifft nicht ausschließlich die Eltern selbst, sondern kann sich auf die Familie, insbesondere auf bereits existierende eigene Nachkommen, und die Gesellschaft auswirken.153 Nicht festgelegt ist, wie die Präferenz eines Kindes ohne schwere Erbkrankheit umgesetzt werden muss. Vielmehr sind vor der Geburt zunächst grundsätzlich alle geeigneten Maßnahmen geschützt, die dieses Ziel verwirklichen sollen. Die MAT können, statt genetisch auffällige Embryonen auszusondern, direkt die Erzeugung von Embryonen ohne Erbkrankheiten bewirken. Ihre Durchführung ist in jedem Fall vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht geschützt, wenn es um die Verhinderung schwerer Formen von Mitochondriopathien geht, weswegen das Verbot als Eingriff zumindest dann im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG rechtfertigungsbedürftig ist. Insoweit die MAT bewirken sollen, dass leichtere Ausprägungen von Mito­ chondriopathien, welche sich nicht als schwere Erbkrankheit auffassen lassen, verhindert werden, muss die konkrete Persönlichkeitsrelevanz für die Eltern im jeweiligen Einzelfall eigens begründet werden. Ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht lässt sich nicht generell annehmen, weil gravierende Auswirkungen auf die Lebensführung der Eltern nicht pauschal unterstellt werden können. 4. Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) In Fällen von Mitochondriopathien, in denen aufgrund ihrer leichteren Ausprägungsform der Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nicht eröffnet ist, greift die allgemeine Handlungsfreiheit zugunsten der Eltern ein.

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Vgl. BVerfGE 120, 224 (243) zum Geschwisterinzest; Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens, S. 82. Bezogen auf die allgemeine Verwirklichung des Kinderwunsches ebenso Klein, Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Verbots der Eizellspende, S. 86 m. w. N. in Fn. 315.

C. Rechtfertigung

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V. Ergebnis Das Verbot der MAT greift in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) der Wissenschaftler bzw. Ärzte, der Wunscheltern und der Spenderin ein. Außerdem ist die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und Forschungsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) der Wissenschaftler beeinträchtigt. Soweit die MAT bewirken, dass ein Paar lebensfähige Kinder bekommen kann, greift ihr Verbot in das Recht auf reproduktive Autonomie (Art. 6 Abs. 1 GG) ein. Geht es hingegen um die Verhinderung von schweren Formen von Mitochondriopathien, beeinträchtigt das Verbot das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Wunscheltern (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG), die das Recht haben, Nachwuchs ohne schwere Erbkrankheit zu erstreben. Zudem wird in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der selbstbestimmungsfähigen Spenderin eingegriffen. Nicht in seinen Grundrechten betroffen ist hingegen das potentielle Kind, welches aufgrund des Verbots mit Mitochondriopathien auf die Welt kommt. Eine nachträgliche Anwendung der MAT nach der abgeschlossenen Befruchtung ist nicht möglich. Vor der abgeschlossenen Befruchtung hingegen besteht mangels Existenz keine Grundrechtsfähigkeit. Vorwirkende objektive Schutzpflichten begründen kein Abwehrrecht gegen das Verbot. Es ist also insgesamt festzustellen, dass das Verbot der MAT rechtfertigungsbedürftig ist.

C. Rechtfertigung Damit stellt sich die Frage, ob das Verbot der MAT gerechtfertigt werden kann. Bevor auf die einzelnen Zielsetzungen der Verbotsnormen eingegangen wird, soll ein kurzer Überblick über Grundrechtsschranken und die Bedeutung grundrechtlicher Schutzpflichten gegeben werden.

I. Grundsätzliches 1. Grundrechtsschranken Grundrechte werden nicht schrankenlos gewährt. Teilweise ist in den Grundrechten selbst bereits ein allgemeiner oder qualifizierter Gesetzesvorbehalt enthalten. Doch auch wenn ein ausdrücklicher Vorbehalt fehlt, kann der Eingriff durch verfassungsimmanente Schranken gerechtfertigt sein.154 Jene werden aus

154

Hufen, Staatsrecht II, § 9 Rn. 1; Herdegen, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 44.

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

den objektiven Gehalten anderer Grundrechte und anderen mit Verfassungsrang ausgestatteten Rechtswerten entnommen.155 Konkret auf die beeinträchtigten Grundrechte bezogen ergibt sich Folgendes: Die Schranken der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) folgen aus der sogenannten Schrankentrias, nämlich aus den Rechten anderer, der verfassungsmäßigen Ordnung und dem Sittengesetz.156 Dabei meint „verfassungsmäßige Ordnung“ die gesamte verfassungsmäßige Rechtsordnung157 und beinhaltet damit auch die „Rechte anderer“, womit neben den Grundrechten und grundrechtsgleichen Rechten auch andere subjektive Rechtspositionen gemeint sind.158 Faktisch ergibt sich daraus, dass die allgemeine Handlungsfreiheit unter allgemeinem Gesetzesvorbehalt steht.159 Die Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) kann „durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes“ geregelt werden. Es handelt sich hierbei um einen klassischen Eingriffsvorbehalt.160 Nach der bereits 1958 vom BVerfG entwickelten Drei-StufenTheorie hat sich die Rechtfertigung bei steigender Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung an entsprechend höherwertigen Gemeinwohlbelangen auszurichten.161 Für bloße Berufsausübungsregelungen stellen schon vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls einen legitimen Zweck dar.162 Das Recht auf reproduktive Autonomie (Art. 6 Abs. 1 GG) wird hingegen vor­ behaltslos gewährleistet. Dementsprechend kommen Einschränkungen nur aufgrund kollidierenden Verfassungsrechts in Betracht.163 Das gleiche gilt für Eingriffe in die Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG).164 Im Hinblick auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) gelten zwar grundsätzlich die Schranken von Art. 2 Abs. 1 GG. Da aber die Gehalte des Art. 1 Abs. 1 GG in den Schutzbereich einfließen, ist der Grundrechtstatbestand anders als bei der allgemeinen Handlungsfreiheit nicht weit, sondern spezifisch, was bei der Begrenzung berücksichtigt werden muss.165 Um dem Rechnung zu tragen, wendet das BVerfG die sogenannte Sphärentheorie an,

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von Münch / Kunig, in: von Münch / Kunig, GG, Vorb. Art. 1–19 Rn. 41; Herdegen, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 43. 156 von Münch / Kunig, in: von Münch / Kunig, GG, Vorb. Art. 1–19 Rn. 19. 157 Ständige Rechtsprechung seit BVerfGE 6, 32. 158 Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 2 Rn. 13 f.; Kunig, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 2 Rn. 19. 159 Hufen, Staatsrecht II, § 14 Rn. 21. 160 Kämmerer, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 12 Rn. 45. 161 Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 125. 162 Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 126. 163 von Coelln, in: Sachs, GG, Art. 6 Rn. 23. 164 Gärditz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 150. 165 Kunig, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 2 Rn. 25.

C. Rechtfertigung

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wonach für die verschiedenen Sphären der Persönlichkeit unterschiedlich starke Eingriffe rechtfertigbar sind.166 Eingriffe in die Intimsphäre einer Person sind aufgrund der hohen Menschenwürderelevanz einer Rechtfertigung generell nicht zugänglich. Mit Intimsphäre sind diejenigen Bereiche gemeint, die keinen Bezug zu anderen Personen oder der Öffentlichkeit und somit keinen Sozialbezug aufweisen.167 Die Präferenz von Nachwuchs ohne Erbkrankheit entfaltet jedoch potentiell Relevanz für Dritte, nämlich insbesondere für die Kinder selbst, sobald sie durch die Befruchtung zur Existenz gelangen.168 Sie kann daher nicht vorbehaltslos gewährt werden. Eingriffe in die Privat- und Sozialsphäre können bei strikter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerechtfertigt werden, wobei an den verfolgten Zweck umso höhere Anforderungen zu stellen sind, je stärker in den Bereich der privaten Lebensführung eingegriffen wird.169 Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist vorliegend nicht nur in einem „Öffentlichkeitsbereich“, der von der Umwelt ohnehin nicht abgeschirmt werden kann,170 betroffen, sondern in einem privaten Bereich, der in erster Linie allein die beiden Elternteile und ihre möglichen zukünftigen Kinder, somit den Familienkern, betrifft. Das Verbot der MAT greift in die Privatsphäre der Eltern ein, weswegen eine Rechtfertigung besonders strengen Voraussetzungen folgen muss. Es müssen überwiegende Belange des Gemeinwohls vorliegen, wobei sich auch der Schutz entgegenstehender Rechtspositionen Dritter grundsätzlich als legitimer Zweck eignet. Ebenfalls in der Privatsphäre betroffen ist die selbstbestimmungsfähige Spenderin. 2. Bedeutung grundrechtlicher Schutzpflichten Bei den Grundrechten handelt es sich in erster Linie um subjektive Abwehrrechte gegen den Staat. Daneben kann sich aus ihnen, im Ergebnis heute unbestritten, auch eine Verpflichtung des Staates ergeben, Verletzungen und Gefährdungen grundrechtlich geschützter Güter durch Dritte zu verhindern,171 welche die Einschränkung der Grundrechte jener Dritter rechtfertigen kann. Über die genaue dogmatische Begründung der Schutzpflichten besteht indes keine Einigkeit. Das BVerfG leitet sie aus den Grundrechten ab, welche es als „Wertentscheidungen“ von Verfassungsrang und als „objektive Normen“ bzw. als 166

Murswiek / Rixen, in: Sachs, GG, Art. 2 Rn. 104. Epping, Grundrechte, S. 331 Rn. 648. 168 Vgl. BVerfGE 120, 224 (243); Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens, S. 82. 169 Epping, Grundrechte, S. 331 Rn. 648. 170 Di Fabio, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 160. 171 BVerfGE 39, 1 (41 f.); 46, 160 (164); 49, 89 (141 f.); 53, 30 (57); 56, 54 (73); 77, 170 (214); 88, 203 (251); Klein, NJW 1989, 1633 (1633); Dreier, Jura 1994, 505 (512 f.); Schächinger, Menschenwürde und Menschheitswürde, S. 39 f. 167

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

Normen mit „objektiv-rechtlichem Gehalt“ bezeichnet.172 Es löst die in der Grundrechtsgarantie enthaltene Wertentscheidung von der Rechtsfolge des Abwehr­ anspruchs, wodurch sich neue Rechtsfolgen ergeben.173 In seiner Rechtsprechung lassen sich dabei zwei Ansätze feststellen:174 Zum einen leitet es die Schutzpflichten direkt aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt des jeweiligen Grundrechts selbst her,175 zum anderen entnimmt es sie aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt von Art. 1 Abs. 1 GG176. Darin ist jedoch weniger eine dogmatische Inkonsistenz zu sehen als eine sprachliche Ungenauigkeit: Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG dient bei anderen Grundrechten als argumentative Stütze und nicht als Alternativkonzept.177 Ansätze, die die Schutzpflichten hingegen aus der Staatsaufgabe Sicherheit, der abwehrrechtlichen Dimension oder dem Sozialstaatprinzip ableiten wollen, überzeugen aus methodischer und dogmatischer Sicht nicht.178 Schwierigkeiten wirft daneben die Frage auf, ob objektive Schutzpflichten stets einen Grundrechtsträger als Schutzbegünstigten voraussetzen.179 In Fällen, in denen ein solcher nicht existiert, kommen zwei weitere mögliche Konstruktionen in Betracht: Zum einen ließe sich im Wege eines Vorwirkungskonzepts an die spätere Grundrechtsträgerschaft anknüpfen, so dass der zukünftige Rechtsgutsträger als Zuordnungssubjekt dient.180 Der für eine normative Anbindung an den Grundrechtsschutz in dieser Konstruktion notwendig bleibende Bezug zu einem Individuum würde aus tatsächlichen Anknüpfungspunkten entnommen, beispielsweise dass die Entität als Embryo bereits existiert,181 oder aus ihrer Entstehungsperspektive gefolgert182. Zum anderen kann man die Möglichkeit einer rein objektiven Schutzdimension diskutieren, die auch ohne Grundrechtsträger bestehen würde.183 Die Frage lässt sich nicht für alle Grundrechte einheitlich beantworten, so dass ihre Diskussion an dieser Stelle noch nicht vorweggenommen wird.

172

Klein, NJW 1989, 1633 (1633). Jarass, AöR 110 (1985), 363 (366). Neben den Schutzpflichten werden aus den objektiven Grundrechtsgehalten Institutsgarantien wie Ehe und Familie abgeleitet. 174 Klein, NJW 1989, 1633 (1635); Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 91; Schächinger, Menschenwürde und Menschheitswürde, S. 40. 175 Beispielsweise BVerfGE 39, 1 (41 f.); 49, 89 (141 f.); 53, 30 (57); 55, 37 (68); 56, 54 (73); 77, 381 (402 f.). 176 Beispielsweise BVerfGE 88, 203 (251); 90, 145 (195); BVerfG NJW 1996, 651. 177 Schächinger, Menschenwürde und Menschheitswürde, S. 40 f. 178 Siehe den Überblick bei Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik, S. 86 ff. 179 Hierzu siehe bereits oben unter Kapitel 4, B. III. 2. 180 Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 101; Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 309 f. m. w. N.; Hartleb, Grundrechtsschutz in der Petrischale, S. 248 ff. 181 Hartleb, Grundrechtsschutz in der Petrischale, S. 250. 182 Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 101. 183 Schlüter, Schutzkonzepte, S. 113 m. w. N. in Fn. 739; Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 39 ff. 173

C. Rechtfertigung

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Die grundrechtlichen Schutzpflichten begründen nach vorliegendem Verständnis keine unmittelbaren Handlungsansprüche der durch Dritte beeinträchtigten Personen, sondern sind in erster Linie ein zielorientiertes Handlungsprogramm für den Gesetzgeber,184 dem dabei ein Gestaltungsspielraum zukommt.185 Der Gedanke einer Subjektivierbarkeit der objektiv-rechtlichen Gehalte überzeugt zwar grundsätzlich,186 beinhaltet aber nur einen Anspruch auf Einhaltung eines Untermaßes an Schutz, nicht auf eine konkrete Ausgestaltung des Schutzes. In der vorliegenden Konstellation, in der die Rechtfertigung eines Verbots über den Schutz von Grundrechten erörtert werden soll, stellt sich die Frage einer Subjektivierbarkeit objektiver Gehalte aber ohnehin nicht. Es geht hier nicht darum, dass der Einzelne den Staat zur Erfüllung einer Schutzpflicht in einer bestimmten Weise zwingen möchte, sondern vielmehr, ob sich überhaupt eine Schutzpflicht begründen lässt, die dem Staat die Einschränkung von Grundrechten Dritter erlauben kann. Aus der Schutzpflicht ergäbe sich dann eine Berechtigung des Staates. Werden im Folgenden subjektive Rechte erwähnt, sind die an die Grundrechtsträgerschaft anknüpfenden Rechte gemeint. 3. Ergebnis Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass an ein Verbot der MAT erhöhte Rechtfertigungsanforderungen zu stellen sind, insbesondere wenn jene durch mtDNA-Mutationen bedingte Fehlgeburten oder schwere Ausprägungsformen von Mitochondriopathien verhindern sollen. Werden kollidierende Rechte Dritter für die Einschränkung der grundrechtlich geschützten Positionen herangezogen, ist jedoch eine tatsächliche Schutzpflicht bzw. Schutzberechtigung des Staates notwendig. In allen Fällen, also auch bei verfassungsimmanenten Schranken, ist aufgrund des Vorbehalts des Gesetzes ein formelles Gesetz als Eingriffsgrundlage nötig.187 Ein solch formelles Gesetz ist das ESchG. Das Erfüllen der formellen Erfordernisse wie das des ordnungsgemäßen Zustandekommens kann unterstellt werden. Erörterungsbedürftig ist die materielle Verfassungsmäßigkeit des ESchG. Jener wird ein Gesetz grundsätzlich nur dann gerecht, wenn es verhältnismäßig ist, d. h. ein legitimes Ziel verfolgt, erforderlich, geeignet und angemessen – d. h. verhältnismäßig im engeren Sinne – ist. Im Folgenden soll zunächst untersucht werden, ob das Verbot einen oder mehrere legitime Zwecke verfolgt. Eine Orientierung an den Zielen des Gesetzgebers 184

Papier, NJW 2017, 3025 (3027). Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 117. 186 Statt vieler siehe Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 411 ff. 187 Hufen, Staatsrecht II, § 9 Rn. 1; Herdegen, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 46. 185

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

ist nötig, weil die nachträgliche Unterlegung eines Normzwecks, den der Gesetzgeber nicht verfolgt hat, von vornherein die Koordinaten der Verhältnismäßigkeit, ihre Konturen und Inhalte verändern würde: „Was geeignet, erforderlich und angemessen ist, steht in unaufhebbarer Beziehung zu dem, was mit welchen Mitteln erreicht werden soll. Der Zweck einer Norm ist notwendiger Bezugspunkt ihres Maßes, und das Maß ändert sich mit dem Zweck.“188 Darüber hinaus soll die Möglichkeit der Weiterentwicklung des ursprünglich Bezweckten und damit die Bedeutung eines objektiven Telos gemäß der hier vertretenen Konzeption aber nicht unberücksichtigt bleiben. Ausgehend von der ursprünglichen Zielsetzung sind weitere legitime Zwecke denkbar, die durch das Gesetz zum jetzigen Zeitpunkt verfolgt werden, zum Entstehungszeitpunkt insbesondere aufgrund des damaligen technischen Standes aber nicht denkbar oder nicht konkret bedeutsam erschienen. Dies gilt insbesondere, weil der historische Gesetzgeber sich keine Gedanken zur Zulässigkeit der MAT gemacht hat.

II. Verhinderung einer gespaltenen Mutterschaft Als ein Ziel, welches die Einschränkung von Grundrechten rechtfertigen könnte, kommt die Verhinderung der sogenannten „gespaltenen Mutterschaft“ in Frage, welches der Gesetzgeber ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs mit § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG verfolgte. Zu einer solchen kommt es, wenn genetische und austragende (biologische) Mutter nicht identisch sind.189 Bei den MAT ist die austragende Mutter zwar zu einem großen Teil auch die genetische, doch befindet sich mit der mtDNA auch Genmaterial einer weiteren Frau im Kind, so dass sich mangels vollkommener Identität von austragender und genetischer Mutter schon allein deshalb von einer gespaltenen Mutterschaft sprechen lässt. Maßgeblich ist vorliegend jedoch, dass das künftige Kind von zwei Frauen genetisch abstammt. Das Prinzip, dass jeder Mensch natürlicherweise nur eine genetische Mutter hat, wird durch die MAT durchbrochen, so dass auch aus diesem Grund eine gespaltene Mutterschaft entsteht. Die Verhinderung der gespaltenen Mutterschaft könnte einerseits mit dem Schutz von Rechtspositionen des potentiellen Kindes ein legitimes Ziel verfolgen (1.). Außerdem lässt sich der Schutz von Rechten der Spenderin diskutieren (2.).

188 189

BVerfGE 120, 224 (257), Sondervotum des Richters Hassemer. BT-Drs. 11/5460, S. 7.

C. Rechtfertigung

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1. Schutz des potentiellen Kindes Laut der Begründung des Regierungsentwurfs sei die gespaltene Mutterschaft zum Schutz des potentiellen Kindes zu vermeiden: Es liege nahe, dass einem jungen Menschen, der sein Leben drei Elternteilen zu verdanken habe, die eigene Identitätsfindung wesentlich erschwert sein werde. Bezogen auf die Spenderin wird zudem die Befürchtung geäußert, dass sie – insbesondere, wenn ihr eigener Kinderwunsch unerfüllt bleibt – Anteil am Schicksal des Kindes, welches aus ihrer gespendeten Eizelle entsteht, nehmen wollen und dieses damit zusätzlich in seiner seelischen Entwicklung schädigen könnte.190 Der Schutz des Kindes vor einer gespaltenen Mutterschaft müsste einen legitimen Zweck darstellen, was das Vorliegen einer objektiven Schutzpflicht erfordert. Das Verbot der MAT müsste daneben insbesondere geeignet sein, das Rechtsgut zu schützen. a) Persönlichkeitsschutz § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG soll die Persönlichkeitsentwicklung des potentiellen Kindes schützen, welche durch die gespaltene Mutterschaft beeinträchtigt werden könnte. Somit kommt der Persönlichkeitsschutz des Kindes als legitimes Ziel in Frage. aa) Legitimer Zweck Das Recht von Kindern auf ungehinderte Entwicklung und Entfaltung ihrer Persönlichkeit ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG,191 womit es sich um ein Rechtsgut von Verfassungsrang handelt. Die Legitimität des Ziels ist im konkreten Fall aber deshalb problematisch, weil das Kind, dessen Persönlichkeitsrecht geschützt werden soll, noch nicht existiert. Es ist zu fragen, ob das allgemeine Persönlichkeitsrecht einen rein objektiven oder zumindest einen auf der Vorwirkung der Grundrechtsträgerschaft basierenden Schutz erlaubt. (1) Schutz eines Grundrechtsträgers Einen Grundrechtsträger, für den die objektive Schutzpflicht wirken würde, gibt es nicht. Es wurde bereits erörtert, dass subjektive Rechte generell an die Existenz 190

BT-Drs. 11/5460, S. 7. BVerfG NJW 2000, 2191 (2192); Di Fabio, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 165; Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, ESchG, § 1 Rn. 6; Klein, Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Verbots der Eizellspende, S. 186. 191

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

gebunden sind und frühestens mit der Befruchtung, überzeugend erst mit der Geburt, entstehen.192 Die unbefruchtete Eizelle sowie die Eizelle im Vorkernstadium können schon allein deshalb nicht Träger des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sein.193 Der persönliche Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts im Speziellen ist darüber hinaus erst ab der Geburt eröffnet und wirkt noch nicht einmal für bereits existierende Embryonen,194 so dass eine vorgeburtliche Grundrechtsträgerschaft auch deshalb nicht in Frage kommt. Eine Rechtfertigung über den Schutz eines Grundrechtsträgers ist damit ausgeschlossen. (2) Rein objektive Schutzpflicht Möglicherweise könnte Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG aber ein rein objektiv-rechtlicher Gehalt entnommen werden, der die Einschränkung der Grundrechte Dritter unabhängig von einem Grundrechtsträger rechtfertigen würde. Hinsichtlich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts hat das BVerfG in seiner Mephisto-Entscheidung195 festgestellt: „Die Fortwirkung eines Persönlichkeitsrechts nach dem Tode ist […] zu verneinen, weil Träger dieses Grundrechts nur die lebende Person ist; mit ihrem Tode erlischt der Schutz aus diesem Grundrecht. […] [Es] setzt die Existenz einer wenigstens potentiell oder zukünftig handlungsfähigen Person als unabdingbar voraus.“196 Postmortaler Persönlichkeitsschutz vollzieht sich daher nach überwiegender Ansicht – auch in der Literatur – nur über den Rückgriff auf Art. 1 Abs. 1 GG.197 Der Kritik, dass die Menschenwürde dann einer Abwägung zugänglich gemacht werde, weil anders die gebotene Abstufung des Schutzes nicht möglich sei,198 kann begegnet werden, indem man den postmortalen Persönlichkeitsschutz als Nachwirkung der Grundrechtsträgerschaft auffasst, die über die objektive Wirkung von Art. 1 Abs. 1 GG nur zu einer Einhaltung eines Untermaßes an Schutz verpflichtet und damit Spielräume lässt. Einen objektiven Schutzgehalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, der losgelöst von einem aktuellen Grundrechtsträger wirken würde, lehnt das BVerfG damit ab. Denn der Formulierung, dass ohne aktuell lebenden Grundrechtsträger der Schutz aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG erlösche, lässt sich entnehmen, 192

Siehe Kapitel 4, B. III. 1. Schlüter, Schutzkonzepte, S. 97. 194 Di Fabio, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 227; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 2 I Rn. 85. 195 BVerfGE 30, 173. 196 BVerfGE 30, 173 (194). 197 BVerfGE 30, 173 (194 ff.); BVerfG NJW 1993, 1462; 2001, 2957 (2958 f.); 2006, 3409; Kunig, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 2 Rn. 39; Murswiek / Rixen, in: Sachs, GG, Art. 2 Rn. 78; Di Fabio, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 226. 198 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 I Rn. 76. 193

C. Rechtfertigung

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dass es nicht allein um einen abwehrrechtlichen Anspruch geht, den ein Toter ohne­hin nicht geltend machen könnte. Damit werden mangels Grundrechtsträgerschaft nicht bloß Verstorbene vom Schutz ausgenommen, sondern auch ungeborene bzw. zukünftige Menschen. Zwar ist ein bereits existierender Embryo eine „potentiell handlungsfähige Person“, doch hat das BVerfG bisher auch in den Entscheidungen, in denen es konkret um Rechte des Embryos ging, offengelassen, ob dieser Grundrechtsträger ist. Eine beiläufig zustimmende Aussage in das Mephisto-Urteil hineinzulesen, überzeugt nicht. Vielmehr bezieht sich die Formulierung auf geborene Menschen, die aufgrund ihrer geistigen Fähigkeiten oder ihres jungen Alters nur potentiell bzw. zukünftig handlungsfähig, aber zweifellos Grundrechtsträger sind. Auch kann nicht mit dem Kindeswohl als objektivem Verfassungswert argumentiert werden. „Kindeswohl“ ist ein Oberbegriff für die Grundrechte des Kindes – zu denen u. a. eben dessen allgemeines Persönlichkeitsrecht zählt – und daher nicht losgelöst von einem Grundrechtsträger konstruierbar.199 (3) Vorwirkung der Grundrechtsträgerschaft Dass eine Nachwirkung der Grundrechtsträgerschaft beim allgemeinen Persönlichkeitsrecht ausdrücklich ausgeschlossen wird, spricht auch gegen die Annahme einer Vorwirkung derselbigen. Zwar müssen vorgeburtlicher und postmortaler Schutz nicht grundsätzlich gleichlaufen, was sich daran zeigt, dass vorwirkender Lebensschutz diskutabel ist, während eine Nachwirkung des Rechts auf Leben sinnlos wäre. Der postmortale Persönlichkeitsschutz wurde vom BVerfG aber ja gerade inhaltlich anerkannt und nur die dogmatische Verankerung im allgemeinen Persönlichkeitsrecht abgelehnt. Fraglich wäre außerdem der Inhalt einer vorgeburtlichen Schutzpflicht: Während das ehrenvolle Andenken an einen Verstorbenen, das sich auch durch die frühere Persönlichkeit konstituiert, durchaus in seinem Sinne bewahrt werden kann, ließe sich hinsichtlich einer noch nicht vorhandenen Persönlichkeit bloß spekulieren. Embryonen werden daher, selbst wenn man eine Grundrechtsträgerschaft bereits vor der Geburt bejaht, nicht als vom persönlichen Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG umfasst angesehen.200 Die Möglichkeit, überhaupt eine eigene Persönlichkeit auszubilden, betrifft dagegen als Kern des Rechts schon die Menschenwürde.201 199

Klein, Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Verbots der Eizellspende, S. 192. Di Fabio, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 227; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 2 I Rn. 85. 201 A. A. Klein, Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Verbots der Eizellspende, S. 197 f., die auch das Recht auf Persönlichkeitsentwicklung durch die Vorwirkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts geschützt ansieht. 200

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

Darüber hinaus würde der Schutz des Persönlichkeitsrechts des künftigen Kindes durch seine Nichtexistenz bewirkt werden, was dem Ziel grundrechtlicher Schutzpflichten zuwiderläuft und daher ebenfalls gegen die Annahme einer derartigen Verpflichtung bzw. Berechtigung des Staates spricht.202 Der Gedanke eines strafrechtlichen Schutzes potentieller Nachkommen lässt deren mutmaßliches Interesse an der eigenen Nichtexistenz gegenüber dem mutmaßlichen Interesse an einem Leben mit Einschränkungen – vorliegend in Form von Identitätsfindungsschwierigkeiten – überwiegen, wobei bereits die Abwägung als solche absurd anmutet.203 Die Entscheidung darüber, ob ein Leben lebenswert ist, steht nicht dem Staat mittels einer typisierenden hypothetischen Betrachtungsweise zu, sondern allein dem betroffenen Individuum.204 Eine Vorwirkung lässt sich auch aus diesem Grund ausschließen. Selbst wenn man aber davon ausginge, dass Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG aufgrund der zukünftigen Handlungsfähigkeit auf den Embryo als späteren Grundrechtsträger vorwirken kann,205 ließe sich eine objektive Schutzpflicht nur frühestens auf den Zeitpunkt der Befruchtung vorerstrecken. Davor lässt sich nicht von der in der Mephisto-Entscheidung ausdrücklich geforderten Existenz in jedwedem Sinne sprechen. (4) Zwischenergebnis Eine objektive Pflicht bzw. Berechtigung zum Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts erfordert einen aktuellen Grundrechtsträger. Weder lässt sich aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG eine rein objektive Schutzdimension entnehmen noch überzeugt die Annahme eines vorwirkenden Schutzes vor der Geburt. Der Schutz nicht-existierender Personen im Hinblick auf Identitätsfindungsschwierigkeiten ist damit kein legitimes Ziel.

202 Hektor, Die Relevanz ethischer Konzeptionen im Strafrecht am Beispiel des Embryonenschutzgesetzes, S. 183 ff.; Lindner, in: Rosenau, Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, S. 127 (146); Müller-Götzmann, Artifizielle Reproduktion und gleichgeschlechtliche Elternschaft, S. 250 f.; Schroth, NStZ 2009, 233 (238); Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 122 f.; Müller-Terpitz, in: Frister / Olzen, Reproduktionsmedizin, S. 9; Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, ESchG, § 1 Rn. 7; Dorneck, Recht der Reproduktionsmedizin, S. 140; Klein, Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Verbots der Eizellspende, S. 206. Siehe hierzu auch Kapitel 4, C. III. 1. a) bb) (2). 203 BVerfGE 120, 224 (258 f.), Sondervotum des Richters Hassemer zum Geschwisterinzest. 204 Klein, Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Verbots der Eizellspende, S. 207. 205 Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik, S. 236 ff.

C. Rechtfertigung

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bb) Geeignetheit Darüber hinausgehend ist eine Rechtfertigung über den Schutz des Persönlichkeitsrechts des potentiellen Kindes auch in anderer Hinsicht problematisch. Ein Straftatbestand ist nur soweit zum Schutz eines Rechtsguts geeignet, als die von ihm jeweils umschriebenen tatbestandsmäßigen Handlungen dieses Rechtsgut überhaupt bedrohen.206 Es ist fraglich, ob die gespaltene Mutterschaft das allgemeine Persönlichkeitsrecht überhaupt gefährden würde, unterstellt, es gäbe einen Grundrechtsberechtigten. Der historische Gesetzgeber schien davon selbst nicht völlig überzeugt zu sein, was die zögerlichen Formulierungen im Regierungsentwurf belegen.207 Zum Zeitpunkt des Erlasses des ESchG gab es keine Studien über die Folgen von Gametenspenden, so dass die Einschätzung des Gesetzgebers nicht auf tatsächlichen Erkenntnissen beruhte und allein spekulativ war. Ob der Schutz vor empirisch nicht nachgewiesenen Gefahren die Einschränkung von Freiheitsrechten rechtfertigen kann, ist bereits höchst fraglich.208 Neuere Langzeitstudien konnten bei Gametenspenden vielmehr keine negativen Auswirkungen auf das Kind feststellen. Das Fehlen einer genetischen Verbindung zwischen Mutter und Kind hatte weder nachteilige Auswirkungen auf deren Beziehung noch auf das psychische Wohlbefinden des Kindes.209 Kinder, die durch Gametenspenden oder sogar durch Leihmutterschaft entstanden waren, entwickelten sich zu ausgeglichenen Jugendlichen und hatten eine positive Beziehung zu ihren Müttern, was sich möglicherweise damit erklären lässt, dass Eltern, die assistierte Reproduktionstechniken in Anspruch nehmen, eine hohe Motivation für ein Kind aufweisen.210 Insbesondere scheinen ungeplante Schwangerschaften ein viel höheres Risiko für spätere Verhaltensauffälligkeiten von Kindern zu bergen.211 Kinder, die im Wege assistierter Reproduktion entstehen, sind hingegen notwendigerweise geplant. Es spricht viel dafür, dass sich diese Ergebnisse auch auf Kinder und Jugendliche übertragen lassen, die nach der Durchführung der MAT auf die Welt kommen. Das Gefährdungspotential bei Anwendung der MAT erscheint sogar erheblich geringer als bei der klassischen Eizellspende, bei der die gesamte genetische Ausstattung 206 BVerfGE 90, 145 (201), Sondervotum der Richterin Graßhof. Siehe auch Kersten, NVwZ 2018, 1248 (1251). 207 BT-Drs. 11/5460, S. 7. Demnach liegen „keine Erkenntnisse“ über die Auswirkungen vor, das Auslösen seelischer Konflikte beim Kind „läßt sich jedenfalls nicht ausschließen“. 208 Schroeder, in: FS Miyazawa, S. 533 (534 f.); Hektor, Die Relevanz ethischer Konzeptionen im Strafrecht am Beispiel des Embryonenschutzgesetzes, S. 177 ff.; Müller-Götzmann, Artifizielle Reproduktion und gleichgeschlechtliche Elternschaft, S. 253; a. A. Höfling, in: Prütting, FAKomm-Medizinrecht, ESchG, § 1 Rn. 9. 209 Golombok u. a., Journal of Family Psychology 2011, 230 (238). 210 Golombok u. a., Developmental Psychology 2017, 1966 (1974). 211 Carson u. a., Fertility and Sterility 2013, 456 (462).

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

mütterlicherseits von der Spenderin herrührt. Die maßgeblichen identitätsbildenden Eigenschaften sind durch die ncDNA determiniert, welche auch nach Durchführung der MAT zu gleichen Teilen von den Wunscheltern, nicht aber von der Spenderin stammt. Daher besteht trotz der Anwendung der MAT eine starke genetische Verbindung zwischen der biologischen sowie sozialen Mutter und dem Kind. Das Verbot der MAT ist damit nicht geeignet, das allgemeine Persönlichkeitsrecht des potentiellen Kindes zu schützen. b) Würdeschutz Es wurde soeben abgelehnt, dass sich aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht ein objektiver Gehalt entnehmen lässt, der losgelöst von einem aktuellen Grundrechtsträger wirkt. Die Herleitung des Persönlichkeitsschutzes aus dem in Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG enthaltenen Menschenwürdegehalt könnte allerdings beim „präexistenziellen Persönlichkeitsschutz“ die Brücke zu einer objektiven Schutzpflicht schlagen.212 Ob ein Würdeschutz durch die objektive Wirkung von Art. 1 Abs. 1 GG unabhängig von einem Individuum konstruktiv möglich ist, ist umstritten.213 Die Frage könnte jedoch an dieser Stelle noch offenbleiben, wenn die gespaltene Mutterschaft für das künftige Kind ohnehin keine Würderelevanz entfaltet. In derartigen mit dem Persönlichkeitsrecht verwobenen Fällen ist eine zurückhaltende Auslegung erforderlich, um den Menschenwürdebegriff nicht zu überstrapazieren. Die Annahme eine Würderelevanz vermag zu überzeugen, insoweit sie sich auf Aspekte des Persönlichkeitsrechts bezieht, die den Kern der späteren Existenz betreffen und damit besondere Nähe zu Art. 1 Abs. 1 GG aufweisen. Bezogen auf die gespaltene Mutterschaft geht es aber nicht um den Bestand einer individuellen Identität, sondern nur um eine möglicherweise erschwerte Identitätsfindung.214 Mit dieser haben sich jedoch auch natürlich gezeugte Menschen insbesondere in der Pubertät zu befassen. Schwierigkeiten bei der Selbstsuche sind an zahlreiche äußere und innere Faktoren geknüpft, weisen isoliert aber keinen Würdebezug auf, da dabei nicht der Kern des Seins, mithin die Subjektivität als solche, betroffen ist, sondern nur seine Erforschung. Es lässt sich keine Würdegefährdung des künftigen Kindes durch eine gespaltene Mutterschaft annehmen.215 Die Frage, ob ein objektiver Würdeschutz ohne 212

Starck, JZ 1989, 338 (338). Siehe hierzu unten unter Kapitel 4, C. III. 1. a) aa). 214 Inwieweit der Bestand einer Identität im Sinne eines Selbstverständnisses durch die Tatsache, dass die Keimbahn verändert wurde, betroffen ist, wird an späterer Stelle eigens erörtert. 215 Kunig, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 1 Rn. 36, Stichwort: „Künstliche Befruchtung“; Hörnle, in: von Hirsch / Neumann / Seelmann, Paternalismus im Strafrecht, S. 111 (113 f.); Klein, Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Verbots der Eizellspende, S. 189. 213

C. Rechtfertigung

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Anbindung an ein Subjekt bei Art. 1 Abs. 1 GG möglich ist, muss an dieser Stelle daher noch nicht entschieden werden. c) Ergebnis In § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG stellt der Gesetzgeber den betroffenen Grundrechten der Beteiligten, insbesondere der Wunscheltern, das allgemeine Persönlichkeitsrecht des potentiellen Kindes gegenüber. Jedoch lässt sich eine präexistenzielle Schutzpflicht des Staates, die zudem gegen die Entstehung des Kindes wirken würde, nicht begründen, so dass der Persönlichkeitsschutz des potentiellen Kindes kein legitimes Ziel darstellt, das die Rechte der Eltern und der anderen Beteiligen einschränken kann. Darüber hinausgehend wäre das Verbot der MAT auch nicht geeignet, das Persönlichkeitsrecht des potentiellen Kindes zu schützen, da ihm durch die gespaltene Mutterschaft keine hinreichend belegte Gefährdung droht. Die gespaltene Mutterschaft entfaltet daneben keine Würderelevanz für die künftige Person, so dass auch nicht auf einen darauf bezogenen Schutz abgestellt werden kann. 2. Schutz der Spenderin Der Gesetzgeber wollte mit der Schaffung von § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG der „gespaltenen Mutterschaft“ entgegenwirken. Dabei wird in der Begründung des Regierungsentwurfs jedoch nur auf den Schutz des potentiellen Kindes abgestellt, nicht explizit auf den der Spenderin. Dass die unfreiwillig kinderlos bleibende Spenderin möglicherweise Anteil am Schicksal des Kindes, das aus der gespendeten Eizelle entsteht, nehmen wollen könnte, wird vielmehr als Problem für die seelische Entwicklung des Kindes angesehen.216 Dass auf die Belange der Spenderin nicht näher eingegangen wurde, ist vermutlich dem damaligen Vorstellungsbild des Gesetzgebers geschuldet. Er ging davon aus, dass Eizellspenden insbesondere in der heute als „Egg-Sharing“ bezeichneten Konstellation in Frage kämen.217 Damit sind die Fälle gemeint, in denen Frauen, die sich selbst Fruchtbarkeitsbehandlungen unterziehen, mehr Eizellen als benötigt entnommen werden und sie diese anderen Frauen zur Verfügung stellen.218 Rein kommerzielle oder rein altruistische Aspekte schienen dem Gesetzgeber fremd zu 216

BT-Drs. 11/5460, S. 7. Genauso BMFT, In-vitro-Fertilisation, Genomanalyse und Gentherapie, S. 18. 217 BT-Drs. 11/5460, S. 7.; BMFT, In-vitro-Fertilisation, Genomanalyse und Gentherapie, S. 18. 218 Blyth, Human Reproduction 2002, 3254.

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sein. Ebenso weist der Abschlussbericht der Benda-Kommission darauf hin, dass Eizellspenden wegen der Schwierigkeit, befruchtungsfähige Eizellen zu gewinnen, sehr viel seltener als Samenspenden in Betracht kommen würden.219 Unter Berücksichtigung der technischen Fortentwicklung geht der Schlussbericht der Enquete-Kommission „Recht und Ethik der modernen Medizin“ aus dem Jahr 2002 dementsprechend bereits auf die Problematik in Bezug auf die Spenderin ein.220 Zum gegenwärtigen Zeitpunkt kann gerade mit Blick auf das Ausland nicht mehr von einer geringen Relevanz von kommerziellen oder altruistischen Eizellspenden gesprochen werden. Daher lässt sich aufgrund der fortentwickelten Umstände auch der Schutz der Spenderin als möglicher legitimer Zweck miteinbeziehen. a) Legitimer Zweck aa) Bedrohte Rechtsgüter Das Verbot der Eizellspende könnte sich über den Schutz der Spenderin legitimieren lassen. Von Befürwortern des Verbots wird auf die drohende Instrumen­ talisierung der Frauen als „Rohstofflieferantinnen“ bei kommerzieller Ausbeutung hingewiesen.221 Durch Druck aus dem Umfeld sowie durch finanzielle Anreize könnten gerade junge Frauen physisch wie psychisch zum Ausbeutungsobjekt werden.222 Für die Gewinnung der Eizellen ist die hormonelle Stimulation die Eierstöcke notwendig, was gesundheitliche Risiken wie das der Entwicklung eines ovariellen Überstimulationssyndroms beinhaltet.223 Die Entnahme der Eizellen erfolgt invasiv, was Nebenwirkungen mit sich bringen kann. Auch sind mögliche Langzeitrisiken für die Gesundheit noch nicht definitiv geklärt.224 Im Fokus sind daher die Gefährdung der Würde und der körperlichen Unversehrtheit der Spenderin bei einer Legitimierung der Eizellspende. Hierbei handelt es sich um von Art. 1  Abs.  1 GG und Art. 2 Abs. 2 S. 1  GG geschützte Rechtspositionen.

219

BMFT, In-vitro-Fertilisation, Genomanalyse und Gentherapie, S. 18. Enquete-Kommission „Recht und Ethik der modernen Medizin“, Schlussbericht, BT-Drs. 14/9020, S. 35 ff. 221 Vgl. Enquete-Kommission „Recht und Ethik der modernen Medizin“, Schlussbericht, BT-Drs. 14/9020, S. 37; Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, ESchG, § 1 Rn. 6. 222 Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 191. 223 Enquete-Kommission „Recht und Ethik der modernen Medizin“, Schlussbericht, BTDrs. 14/9020, S. 30 f.; Reinke, Fortpflanzungsfreiheit, S. 40 f.; Graumann, in: Bockenheimer-­ Lucius / T horn / Wendehorst, Umwege zum eigenen Kind, S. 175 (177 f.). 224 Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 191. 220

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bb) Bewertung als legitimer Zweck Damit ist aber noch nicht gesagt, dass der Schutz von Würde und Gesundheit der Spenderin ein legitimes Ziel ist. Zwar stellt die invasive Entnahme von Eizellen zweifellos eine tatbestandliche Körperverletzung dar und wäre, wenn sie gegen den Willen der Frau erfolgen würde, rechtswidrig. Das Erzwingen einer derartigen Prozedur wäre mitsamt seiner Begleitumstände wie dem gewaltsamen Betäuben und Entkleiden zudem entwürdigend.225 Verboten ist die Eizellspende jedoch auch dann, wenn die zu selbstbestimmtem Handeln fähige, aufgeklärte und volljährige Frau in sie eingewilligt hat.226 Diese Art von staatlichem Verhalten, die den Schutz nicht vom Willen des Rechtsgutsträgers abhängig macht, lässt sich als Paternalismus bezeichnen.227 Inwieweit der Staat eine Person davor bewahren darf, eigene Rechtsgüter aufzugeben oder zu gefährden, ist umstritten. Unterschieden wird insoweit zwischen „hartem“ und „weichem“ Paternalismus. Eine Regelung ist hart-paternalistisch, wenn die Person zu ihrem eigenen Wohl bevormundet wird, ohne Rücksicht darauf, ob ihr die uneingeschränkte Fähigkeit zu selbstbestimmtem Handeln zukommt. Weicher Paternalismus liegt dagegen dann vor, wenn der Staat in die Handlungsfreiheit eingreift, um einen nicht autonom agierenden Betroffenen vor den nachteiligen Folgen seines Handelns zu schützen.228 Dabei muss die Person, die geschützt werden soll, nicht selbst Adressat der freiheitseinschränkenden Maßnahme sein. Auch wenn die Freiheit eines Dritten eingeschränkt wird, um eine andere Person gegen ihren Willen zu schützen, liegt eine Form von – dann als indirekt bezeichnetem – Paternalismus vor.229 (1) Gesundheitsschutz Harter Paternalismus wird überwiegend als unzulässig beurteilt, weil er die Autonomie des Menschen missachtet.230 Damit ist nicht nur die allgemeine Handlungsfreiheit, sondern auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht betroffen.231 Zu 225

Hörnle, in: von Hirsch / Neumann / Seelmann, Paternalismus im Strafrecht, S. 111 (120). Hörnle, in: von Hirsch / Neumann / Seelmann, Paternalismus im Strafrecht, S. 111 (116). 227 Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 192; Möller, Paternalismus und Persönlichkeitsrecht, S. 11. 228 Feinberg, Harm to self, S. 12; Möller, Paternalismus und Persönlichkeitsrecht, S. 16 f.; Hörnle, in: von Hirsch / Neumann / Seelmann, Paternalismus im Strafrecht, S. 117; Gkountis, Autonomie und strafrechtlicher Paternalismus, S. 22 f. 229 Feinberg, Harm to self, S. 9 f.; Möller, Paternalismus und Persönlichkeitsrecht, S. 15 f. 230 Vgl. Feinberg, Harm to self, S. 26. 231 Möller, Paternalismus und Persönlichkeitsrecht, S. 97 f.; Schroth, in: Lilie / Rosenau / Hakeri, Die Organtransplantation – Rechtsfragen bei knappen medizinischen Ressourcen, S. 117 (119). 226

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rechtfertigen soll ein solcher Eingriff zum Zwecke des Gesundheitsschutzes bei voller Selbstbestimmungsfähigkeit daher nur sein, wenn das freiwillige Verhalten gravierende Risiken für das Leben und den langfristigen Gesundheitszustand der Person beinhaltet.232 Dies korrespondiert im Ergebnis mit der Auslegung von § 228 StGB,233 welcher aber in seiner genaueren Begründung ebenfalls Schwierigkeiten aufwirft. So könnte das Verbot der Selbstschädigung wegen der finanziellen Auswirkungen auf die Sozialsysteme in Wirklichkeit dem indirekten Schutz Dritter – der Solidargemeinschaft – dienen234 und ein Gemeinwohlbelang sein.235 Auch wäre es möglich, gerade bei irreversiblen oder gar lebensgefährdenden Selbstschädigungen auf die Langzeitpräferenzen der Person oder auf Indizien für ein Entscheidungsdefizit, welches in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit einer anerkannten Wirksamkeitsvoraussetzung der Einwilligung steht, Bezug zu nehmen und damit die Autonomie im weiteren Sinne in Frage zu stellen.236 Bei Eizellspenden von gravierenden Gefährdungen für Leben und den langfristigen Gesundheitszustand der Spenderin auszugehen, ist jedoch ohnehin verfehlt. Invasive Eingriffe bringen zwar stets das Risiko vorübergehender Schmerzen und ärztlicher Behandlungsfehler mit sich. Daraus lässt sich aber nicht auf eine beträchtliche Gefahr schließen. Das ovarielle Überstimulationssyndrom tritt insbesondere in seiner schweren Form in Nicht-Risikogruppen nur sehr selten auf,237 weswegen sich auch hierdurch keine schwerwiegende Lebens- oder Gesundheitsgefahr für die Spenderin ergibt. Ein Eingriff in das Recht auf Selbstbestimmung fehlt bei weichem Paternalismus jedoch, weswegen dieser teilweise gar nicht als wirkliche Paternalismusform eingeordnet wird.238 Eine staatliche Intervention ist zulässig, wenn sie eine nicht 232

Hörnle, in: von Hirsch / Neumann / Seelmann, Paternalismus im Strafrecht, S. 111 (117). Siehe die ausführliche Analyse bei Fateh-Moghadam, Die Einwilligung in die Lebend­ organspende, S. 108 ff., 133 f. 234 von Hirsch, in: Anderheiden, Paternalismus und Recht, S. 245 f.; Hörnle, in: von Hirsch / ​ Neumann / Seelmann, Paternalismus im Strafrecht, S. 118. 235 BVerfG NJW 1999, 3399 (3401) zur Lebendorganspende, wo konstatiert wird, „[…] daß es ein legitimes Gemeinwohlanliegen ist, Menschen davor zu bewahren, sich selbst einen größeren persönlichen Schaden zuzufügen.“ Kritiker halten das Urteil dennoch für paternalistisch, siehe beispielsweise Gutmann, NJW 1999, 3387 (3388). Ähnlich wird auch beim Verbot der Selbstgefährdung durch die Helm- und Gurtpflicht argumentiert. 236 Fateh-Moghadam, Die Einwilligung in die Lebendorganspende, S. 133 f.; von Hirsch, in: Anderheiden, Paternalismus und Recht, S. 235 (238 f.); Hörnle, in: von Hirsch / Neumann / Seelmann, Paternalismus im Strafrecht, S. 111 (118); Gkountis, Autonomie und strafrechtlicher Paternalismus, S. 44 f. 237 Peigne u. a., Fertility and Sterility 2017, e227; Delvigne, Reproductive BioMedicine ­Online 2009, 8 (9). 238 Feinberg, Harm to self, S. 12 ff.; Hörnle, in: von Hirsch / Neumann / Seelmann, Paternalismus im Strafrecht, S. 111 (117); a. A. Möller, Paternalismus und Persönlichkeitsrecht, S. 17; Fateh-Moghadam, in: Fateh-Moghadam / Sellmaier / Vossenkuhl, Grenzen des weichen Paternalismus – Blinde Flecken der liberalen Paternalismuskritik, S. 21 (23). 233

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autonom agierende Person vor Verletzungen ihrer Interessen bewahren will.239 Dies folgt aus dem Schutzgut der allgemeinen Handlungsfreiheit bzw. des allgemeinen Persönlichkeitsrechts selbst: Die Freiheit, sein Verhalten selbst zu bestimmen, setzt die Fähigkeit zur Selbstbestimmung voraus. Fehlt es aufgrund intellektueller oder voluntativer Mängel daran, ist das Verhalten der Person von Seiten des Staats nicht als Ausdruck der eigenen Selbstbestimmung anzuerkennen.240 Legitim ist das Ziel des Gesundheitsschutzes daher nur in den Fällen, in denen die Spenderin aufgrund äußerer oder innerer Umstände nicht zu einer autonomen Entscheidung in der Lage ist. (2) Würdeschutz Hoch umstritten ist daneben die Frage, ob die autonome Preisgabe der eigenen Würde unter den gleichen Gesichtspunkten wie bei anderen Rechtsgütern zu beurteilen oder diese vielmehr unverzichtbar ist. Dass das Bundesverwaltungsgericht einst einen „Würdeschutz gegen sich selbst“ bejaht hat,241 wird vielerorts mit dem überzeugenden Einwand kritisiert, dass dies das Recht auf Menschenwürde in eine Pflicht verkehre, die inhaltliche Bestimmung des Würdebegriffs aber der betroffenen Person gemäß ihrem Selbstverständnis überlassen bleiben müsse.242 Gerade die aus einer paternalistischen Auffassung entwachsende Gefahr, die Menschenwürde vom Individuum loszulösen und stattdessen gemäß der gesellschaftlichen Sittenund Moralvorstellungen zu objektivieren, spricht gegen ein Dispositionsverbot.243 Daher ist der Schutz von autonom handelnden Spenderinnen vor sich selbst auch hinsichtlich ihrer Würde kein legitimes Ziel. Würdeschutz kommt nur hinsichtlich nicht selbstbestimmt agierender Frauen als legitimer Zweck in Betracht. cc) Zwischenergebnis Das Verbot der Eizellspende verfolgt im Hinblick auf den Schutz der Spenderin nur insoweit ein legitimes Ziel, als dass die Autonomie der jeweiligen Frau bei dem selbstgefährdenden Verhalten nicht gegeben ist. Insoweit es um den Gesundheits 239

Hillgruber, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, S. 121 f.; Gkountis, Autonomie und strafrechtlicher Paternalismus, S. 218. 240 Hillgruber, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, S. 121 f. 241 BVerwG 64, 274 (Peep-Show). 242 Höfling, NJW 1983, 1582 (1583 f.); Geddert-Steinacher, Menschenwürde als Verfassungsbegriff, S. 89 ff.; Kunig, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 1 Rn. 34; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 I Rn. 149; Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 157. 243 Geddert-Steinacher, Menschenwürde als Verfassungsbegriff, S. 89; Schroth, in: FS Roxin 2001, S. 869 (874); Schroth, in: Hassemer / Neumann / Saliger, Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, E 13, S. 373 (382).

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und Würdeschutz von freiwillig handelnden Frauen gleichsam vor sich selbst geht, ist dieses Ziel als harter Paternalismus und mangels gravierender Gesundheitsgefährdung durch die Spende als unzulässig zu qualifizieren. Verfolgt das Verbot von Eizellspenden zum Schutz der Spenderin also nur dann einen legitimen Zweck, wenn die Gefahr der Ausbeutung durch Ausnutzen mangelnder Selbstbestimmungsfähigkeit droht, stellt sich die Frage nach der Geeignetheit und Erforderlichkeit eines Totalverbots. b) Geeignetheit aa) Gesundheitsschutz Das Totalverbot ist geeignet, die Gesundheit der Frauen zu schützen, da sie dadurch von einer Eizellspende, welche ihre Gesundheit gefährdet, abgehalten werden. bb) Würdeschutz Genauer muss allerdings auf die Frage nach der generellen Würderelevanz von Eizellspenden eingegangen werden, welche keinesfalls offensichtlich ist. Dieser Aspekt spielt insbesondere dann eine Rolle, wenn man die Legitimität eines „Würdeschutzes gegen sich selbst“ bejaht, wodurch es auf die Freiwilligkeit der Spende nicht mehr ankäme. Das Verbot ist aber nur dann geeignet, die Würde der Frauen zu schützen, wenn diese durch die Eizellspende überhaupt gefährdet ist. Für die Frage, ob eine (Selbst-)Entwürdigung der Spenderinnen auch bei einer autonomen Entscheidung vorliegt, ist zunächst zwischen unentgeltlichen, „genuinen“ Spenden und entgeltlichen Veräußerungen zu unterscheiden. Anhaltspunkte für eine Missachtung der Menschenwürde bei unentgeltlichen Eizellspenden gibt es keine. Weder beinhaltet die altruistische Entscheidung die Aussage, dass die Spenderin eine minderwertige, sozial verachtenswerte Person sei, noch stellt sie eine Erniedrigung oder Instrumentalisierung dar.244 Nichts anderes kann für die entgeltliche Eizellspende gelten. Zwar wird diese genau wie der Organhandel teilweise mit der Begründung, dass sich der Mensch nicht durch Selbstkommerzialisierung zum Objekt finanzieller Interessen machen dürfe, als Würdeverletzung eingestuft.245 Dieses „Kommodifizierungsargument“

244

Hörnle, in: von Hirsch / Neumann / Seelmann, Paternalismus im Strafrecht, S. 111 (120 f.). Sasse, Zivil- und strafrechtliche Aspekte der Veräußerung von Organen Verstorbener und Lebender, S. 100 ff.; Cohen, Journal of Medicine and Philosophy 1999, 288 (291 ff.); Berg, in: Bundesministerium für Gesundheit, Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 143 (149). 245

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wird häufig auf die Tugendlehre Kants246 gestützt,247 was aber, wie die Analyse von Hörnle zeigt, nicht überzeugen kann: Zum einen wird dabei oft übersehen, dass Kants Kritik an der Selbstverstümmelung auf dem damals gängigen religiösen Verbot der Verfügung über den eigenen Körper beruhte und sich nicht als säkulares Argument eignet.248 Zum anderen bleibt die Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts unberücksichtigt: Kants Definition von Recht, wonach jede Handlung recht sei, durch die „[…] die Willkür des einen mit der Willkür des andern nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann“,249 spricht gegen die Zulässigkeit von Zwang allein zum Schutz des Individuums selbst, soweit dessen Freiheit dabei eingeschränkt wird, und damit gegen paternalistisch begründete rechtliche Verbote.250 Eine freiwillige Eizellspende verletzt die Würde nicht.251 Das Verbot ist daher unter keinem Gesichtspunkt geeignet, die Würde von autonom handelnden Frauen zu schützen. Geeignet ist das Verbot aber für den Würdeschutz nicht selbstbestimmt agierender Frauen. Selbst wenn die Eizellentnahme nicht unter Zwang im Sinne einer Überwindung von Gegenwehr stattfindet, bedeutet die Ausnutzung von mangelnder Selbstbestimmungsfähigkeit eine Herabwürdigung zum bloßen Mittel und damit eine Instrumentalisierung. c) Erforderlichkeit Das Totalverbot von Eizellspenden müsste zum Gesundheitsschutz von nicht selbstbestimmungsfähigen Spenderinnen erforderlich sein. Das wäre dann der Fall, wenn es kein milderes, gleich geeignetes Mittel gäbe. Die Beschränkung des Verbots auf nicht-autonome Spenden ist ein milderes Mittel, doch stellt sich die Frage, ob es zur Umsetzung des Ziels ebenso geeignet ist. Generell gestaltet sich die Unterscheidung von autonomen und nicht-autonomen Entscheidungen oft schwierig, da das Kriterium der rationalen Vernunft nicht ausreicht.252

246

Siehe Kant, Metaphysik der Sitten, Werkausgabe, S. 569. Sasse, Zivil- und strafrechtliche Aspekte der Veräußerung von Organen Verstorbener und Lebender, S. 98 f.; Cohen, Journal of Medicine and Philosophy 1999, 288 (291 ff.). 248 Hörnle, in: von Hirsch / Neumann / Seelmann, Paternalismus im Strafrecht, S. 122 f. 249 Kant, Metaphysik der Sitten, Werkausgabe, S. 337. 250 Schroth, in: FS Roxin 2001, S. 869 (875); Hörnle, in: von Hirsch / Neumann / Seelmann, Paternalismus im Strafrecht, S. 111 (123 f.). 251 Hörnle, in: von Hirsch / Neumann / Seelmann, Paternalismus im Strafrecht, S. 111 (124). Genauso bezogen auf die Lebendorganspende Schroth, in: FS Roxin 2001, S. 869 (872 ff.). 252 Feinberg, Harm to self, S. 105 ff. Siehe hierzu vertieft auch van Aaken, in: Anderheiden, Paternalismus und Recht, S. 109 ff. 247

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

Menschen haben neben erlebensbezogenen Interessen, d. h. dem Freisein von Schmerzen und gesundheitlichen Beeinträchtigungen, auch wertbezogene Interessen, welche sich auf das Einbringen in die Gesellschaft beziehen und genauso respektiert werden müssen.253 Es ist durchaus vorstellbar, dass eine Frau allein aus Altruismus die gesundheitlichen Nebenwirkungen einer Eizellspende in Kauf nimmt, um einer anderen Frau zu Nachwuchs zu verhelfen. Anders als in Fällen wie der Selbsttötung kann die Autonomie der Spenderin aber weitgehend durch formale Erfordernisse wie Aufklärungsgespräche im Vorfeld der Maßnahme sichergestellt werden. So ist der Ausschluss von negativen Merkmalen, zu denen kognitive Beeinträchtigungen254 sowie Unkenntnis und Irrtümer 255 zählen, möglich. Gesetzliche Aufklärungspflichten sollten damit an die Lockerung des Verbots geknüpft werden.256 Jedoch sind auch bei Erwachsenen mit voll ausgebildeten kognitiven Fähigkeiten Umstände vorstellbar, die die uneingeschränkte Selbstbestimmtheit der Entscheidung in Frage stellen können. Neben familiärem Druck ist hier insbesondere an finanzielle Situationen zu denken, die so prekär sind, dass sich die Frauen gezwungen sehen, zur Linderung der wirtschaftlichen Not Eizellen zu verkaufen.257 Hierbei muss aber zugleich betont werden, dass äußerer Druck nicht per se die Fähigkeit zu autonomen Entscheidungen ausschließt.258 Die Freiwilligkeit der Spende kann durch eine Beschränkung des Verbots auf kommerzielle Spenden bei strikter Überwachung der reproduktionsmedizinischen Entnahmeeinrichtungen auch in dieser Hinsicht abgesichert werden.259 In zahlreichen Staaten ist die Erlaubnis der Eizellspende an deren Unentgeltlichkeit geknüpft bzw. darf nur eine Aufwandsentschädigung, die die Klinikkosten und einen etwaigen Verdienstausfall abdeckt, gezahlt werden.260 Autonomiedefizite können also durch gesetzliche Aufklärungspflichten und die vorgeschriebene Unentgeltlichkeit der Spenden hinreichend ausgeschlossen 253

Schroth, MedR 2012, 570 (571). Feinberg, Harm to self, S. 317 ff.; Gkountis, Autonomie und strafrechtlicher Paternalismus, S. 138 f. 255 Feinberg, Harm to self, S. 152; Gkountis, Autonomie und strafrechtlicher Paternalismus, S. 143 f. 256 Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 195; Lindner, in: Rosenau, Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, S. 127 (146 f.). 257 Hörnle, in: von Hirsch / Neumann / Seelmann, Paternalismus im Strafrecht, S. 111 (124 f.). 258 Hörnle, in: von Hirsch / Neumann / Seelmann, Paternalismus im Strafrecht, S. 125 f.; Schroth, MedR 2012, 570 (571). 259 Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, ESchG, § 1 Rn. 7; Taupitz, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 7; Dorneck, Recht der Reproduktionsmedizin, S. 138 f. 260 In Großbritannien: Human Fertilisation and Embryology Act 1990 section 12(1)(e); in Spanien: Art. 5 Nr. 3 LEY 14/2006; in Tschechien: section 27e (8) Act 227/2006 Coll. Siehe dazu auch die Entschließung des Europäischen Parlaments zu dem Handel mit menschlichen Eizellen, P6_TA(2005)0074 (ohne Rechtsverbindlichkeit) sowie Art. 12 Abs. 1 RL 2004/23/ EG. 254

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werden. Daneben lässt sich auch an prozedurale Sicherungen wie beispielsweise die Einzelfallüberprüfung durch eine Kommission denken.261 Eine Beschränkung des Verbots auf nicht-autonome Spenden ist damit nicht bloß milder, sondern auch gleich geeignet. Das Totalverbot ist nicht erforderlich. d) Angemessenheit Ein Totalverbot von Eizellspenden ist schon nicht erforderlich, so dass es auch einer Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne nicht standhalten kann. Ein auf nicht-autonome Spenden beschränktes Verbot wäre hingegen auch angemessen. Gesundheit und Würde sind hochrangige Rechtsgüter, wobei sich eine Abwägung mit Letzterem ohnehin verbietet. Die Grundrechte der Eltern und der Wissenschaftler sind durch ein Teilverbot außerdem kaum berührt, da die Verfügbarkeit von Eizellen durch freiwillige Spenden ausreichend gewährleistet werden kann. In die Grundrechte der Spenderin wird durch eine solche Ausgestaltung nicht eingegriffen. e) Zwischenergebnis Das Verbot von Eizellspenden verfolgt nur insoweit ein legitimes Ziel, als dass Würde und Gesundheit von nicht autonom agierenden Frauen geschützt werden sollen. Der Schutz von selbstbestimmungsfähigen Spenderinnen ist als harter Paternalismus hingegen nicht zulässig. Das gilt auch für den Schutz von Art. 1 Abs. 1 GG, da ein „Würdeschutz gegen sich selbst“ nicht überzeugt. Das Totalverbot ist zwar geeignet, die Rechtsgüter von Frauen mit mangelnder Selbstbestimmungsfähigkeit zu schützen, doch fehlt es an der Erforderlichkeit. Eine Beschränkung auf das Verbot von nicht-freiwilligen Spenden ist milder und durch Maßnahmen wie gesetzliche Aufklärungspflichten, vorgeschriebene Unentgeltlichkeit von Spenden und den Einsatz von Ethikkommissionen ebenso zur Sicherstellung des Schutzes geeignet. Ein solches Teilverbot wäre auch angemessen. 3. Ergebnis Das gesetzgeberische Ziel, durch das Totalverbot von Eizellspenden die gespaltene Mutterschaft zu verhindern, eignet sich nicht dazu, die Grundrechtseingriffe zu rechtfertigen.

261

Hörnle, in: von Hirsch / Neumann / Seelmann, Paternalismus im Strafrecht, S. 124.

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Der Persönlichkeitsrechtsschutz eines noch nicht existierenden Kindes ist bereits kein legitimer Zweck. Eine objektive Pflicht bzw. Berechtigung zum Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist an die Aktualität der Grundrechtsträgerschaft geknüpft und kann weder aus einer rein objektiven Dimension noch aus einer Vorwirkung gefolgert werden. Auch würde die Schutzpflicht daran scheitern, dass der Grundrechtsträger aufgrund des Verbots niemals existieren würde. Eine Würderelevanz der gespaltenen Mutterschaft für das potentielle Kind ist zu verneinen, da es nicht um den Bestand der individuellen Identität, sondern nur um Schwierigkeiten bei der Identitätssuche geht. Darüber hinaus belegen Studien keine Gefährdung des Wohlergehens von Kindern, die mithilfe einer Eizellspende auf die Welt gekommen sind, so dass das Verbot auch nicht zum Schutz des Rechtsguts geeignet ist. Das gilt gleichermaßen für die „Mitochondrienspende“, durch die bereits eine geringere Gefährdung als durch die klassische Eizellspende droht. Ebenso wenig überzeugt ein Totalverbot zum Schutz von Gesundheit und Würde der Spenderin. Bei mündigen, aufgeklärten Frauen ist ein solcher als unzulässiger Paternalismus zu bewerten und kann somit kein legitimer Zweck sein. Der Schutz von nicht autonom agierenden Frauen ist zwar legitim und das Verbot dazu geeignet, doch ist ein Totalverbot nicht erforderlich, da mit einer Beschränkung des Verbots auf nicht-freiwillige Spenden ein milderes und gleich geeignetes Mittel zur Verfügung steht. Das Verbot der MAT lässt sich damit nicht mit der Begründung rechtfertigen, dass es eine gespaltene Mutterschaft verhindert. Soweit die für die Durchführung der MAT notwendigen Eizellen von autonom agierenden Spenderinnen gewonnen werden, lassen sich keine Rechtsgüter feststellen, deren Schutz einen legitimen Zweck darstellen würde. Das Verbot der MAT wäre zudem nicht geeignet, insbesondere die Rechtspositionen des potentiellen Kindes unter dem Aspekt der gespaltenen Mutterschaft zu schützen, da sie selbige nicht bedrohen. Einzig zu rechtfertigen wären Einschränkungen, die die Autonomie der Eizellspenderin sicherstellen sollen. Jene hätten aber auf die Durchführung der MAT kaum Auswirkungen, weil die benötigten Eizellen durch freiwillige Spenden hinreichend beschafft werden können.

III. Verhinderung von Keimbahneingriffen Als weiteres Ziel kommt die Verhinderung von Keimbahneingriffen durch das Verbot der MAT in Betracht. Der Gesetzgeber ging im Jahr 1990 davon aus, dass die Methode eines Gentransfers in menschliche Keimbahnzellen nicht ohne vorherige Experimente am Menschen entwickelt werden könne, derartige Experimente aber wegen der irreversiblen Folgen von Fehlschlägen in Form von schwersten Missbildungen oder sonstigen Schädigungen nicht zu verantworten seien. Sie seien „[…] weder mit dem objektiv-rechtlichen Gehalt des Grundrechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG) noch mit der Grundent-

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scheidung des Artikels 1 Abs. 1 GG für den Schutz der Menschenwürde zu vereinbaren.“262 Er stützte das Verbot der Keimbahntherapie damit auf das sogenannte technisch-pragmatische Argument, wonach eine Abwägung von Nutzen und Risiken nach damaligem Stand zu Ungunsten der Keimbahntherapie ausfiel.263 Dass es neben diesem technisch-pragmatischen Argument auch fundamental-kategorische Gründe für ein absolutes Verbot des Eingriffs in die menschliche Keimbahn geben könnte, wird in der Begründung des Regierungsentwurfs zwar angedeutet, die Antwort auf diese Frage aber ausdrücklich offengelassen.264 Beide Begründungsansätze haben gemein, dass sie sich insbesondere auf den Würdeschutz von nicht-existierenden Menschen beziehen. Zunächst soll untersucht werden, ob ein solcher generell ein legitimes Ziel darstellen kann. Ist dies zu bejahen, muss danach gefragt werden, inwieweit das Verbot der MAT geeignet ist, die Menschenwürde zu schützen. Dafür ist Voraussetzung, dass die MAT die Würde überhaupt gefährden. Hierzu werden zunächst Begründungsansätze, die sich auf die Würderelevanz von „klassischen Keimbahneingriffen“, d. h. von Veränderungen der ncDNA, beziehen, dargestellt. Anschließend ist zu fragen, ob die MAT wesensmäßig in einem kategorischen Sinne als Keimbahneingriff einzuordnen sind und sich die Ansätze daher für ihre Bewertung heranziehen lassen. Zuletzt ist nach Erforderlichkeit und Angemessenheit zu fragen. 1. Legitimer Zweck a) Würdeschutz künftiger und gegenwärtiger Menschen Ein legitimer Zweck könnte der Schutz der Würde des potentiellen Kindes sein, wobei sich abermals das Problem ergibt, dass dieses noch nicht existiert. Es besteht weitgehend Einigkeit, dass die Menschenwürde neben ihrer abwehrrechtlichen Grundrechtsqualität auch objektiv-rechtliche Gehalte aufweist. Sie entfaltet eine Ausstrahlungswirkung auf die gesamte Rechtsordnung und begründet Schutzpflichten des Staates, so dass dieser zur Gewährleistung und Verwirklichung der Menschenwürde aktiv verpflichtet wird.265 Wie genau der objektiv-rechtliche Gehalt der Menschenwürde und damit die aus ihm folgenden Schutzpflichten allerdings zu verstehen sind, bleibt umstritten. Es wird einerseits vertreten, dass Art. 1 Abs. 1 GG auch eine rein objektive Funktion besitzt, wodurch nicht nur die individuelle Würde, sondern auch die Würde der menschlichen Gattung geschützt werden kann. Andererseits wird mit 262

BT-Drs. 11/5460, S. 11. Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 5 Rn. 5; Fateh-Moghadam, medstra 2017, 146 (151). 264 BT-Drs. 11/5460, S. 11; Günther, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, C, § 5 Rn. 5; ­Fateh-​ Moghadam, medstra 2017, 146 (151). 265 Dreier, in: Dreier, GG, Vorb. Rn. 94 ff.; Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 96 ff. 263

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

„objektiv-rechtlicher Gehalt“ allein „[…] das in den Grundrechten enthaltene Rechts- bzw. Schutzgut in seiner persönlichen, sachlichen und räumlichen Extension, mithin den von einem konkreten Rechtsgutträger abstrahierten und um eine bestimmte Rechtsfolge (Achtung, Schutz) kupierten grundrechtlichen Schutzbereich“ bezeichnet.266 Dieses Verständnis würde die Anbindung der daraus abgeleiteten Schutzpflichten an einen Grundrechtsträger grundsätzlich notwendig belassen. aa) Gattungsschutz Es wird vorgeschlagen, den Schutzbereich des Art. 1 Abs. 1 GG vom einzelnen Menschen auf die Gattung Mensch im Sinne einer „Menschheitswürde“ zu erweitern, um insbesondere den durch die Gentechnik drohenden Gefahren begegnen zu können.267 Der Gattungsschutz würde als weitere rein objektive Dimension des Art. 1 Abs. 1 GG neben bereits richterrechtlich entwickelte Schutzgehalte treten, um die Überformung und Umbildung des hinter der Verfassung stehenden Bildes vom Menschen durch utilitaristische Zwecküberlegungen zu verhindern.268 Art. 1 Abs. 1 GG habe als Kehrseite auch den Charakter einer objektiven Verpflichtung, mit sich selbst und den anderen Angehörigen der menschlichen Gattung würdevoll umzugehen und sich nicht selbst zu entwürdigen.269 Denn die Würde der Menschheit sei der Würde des individuellen Menschen nicht fremd, sondern inhärent.270 Nicht die Würde eines bereits existierenden konkreten Individuums werde durch reprogenetische „Herstellungsprozesse“ also verletzt, sondern die der Menschheit überhaupt.271 Die Unantastbarkeit des menschlichen Genoms sei integraler Bestandteil der Menschenwürde. Die Festlegung der genetischen Ausstattung einer anderen Person missachte daher die menschliche Unvollkommenheit, die das Wesen und die Einzigartigkeit der menschlichen Individuen ausmache und der jeder Angehörige der menschlichen Gattung Respekt schulde.272 Eine Anknüpfung an einen zumindest zukünftig existierenden Grundrechtsträger wäre demnach nicht nötig, um die Schutzwirkung zu entfalten. Für ein solches Verständnis der Menschenwürde finden sich jedoch Anhaltspunkte weder 266

Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 102. Grimm, NJW 1989, 1305 (1310); Isensee, in: FS Hollerbach 2001, S. 243 (261 f.); Isensee, in: Höffe / Honnefelder / Isensee / K irchhoff, Gentechnik und Menschenwürde, S.  37 (69); Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 39 ff. 268 Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 39 f.; Nettesheim, AöR 130 (2005), 71 (108 ff.). 269 Isensee, in: FS Hollerbach 2001, S. 243 (261 f.); Isensee, in: Höffe / Honnefelder / Isensee / K irchhoff, Gentechnik und Menschenwürde, S. 37 (70). 270 Braun, KJ 2000, 332 (340); ebenso Isensee, in: FS Hollerbach 2001, S. 243 (253). 271 Isensee, in: Höffe / Honnefelder / Isensee / K irchhoff, Gentechnik und Menschenwürde, S. 37 (69 f.). 272 Witteck / Erich, MedR 2003, 258 (262); Isensee, in: FS Hollerbach 2001, S. 243 (261 f.). 267

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im Wortlaut noch in der Historie.273 Art. 1 Abs. 1 GG garantiert weder die „Würde der Menschheit“ noch die „menschliche Würde“, sondern die „Würde des Menschen“.274 Insbesondere beinhaltet eine solche Sicht die Gefahr eines „Menschenbildschutzes“, der vom jeweils geltenden Sittenkodex abhängig ist und nicht länger das Subjektive achtet.275 Die Würde des Menschen könnte sich zur Würde einer molekularen Struktur wandeln.276 Dies muss auf tiefgreifende Bedenken stoßen: Konsequenterweise könnten eugenische Maßnahmen wie Reproduktionsverbote behinderter Menschen, die die Intaktheit dieser molekularen Struktur schützen sollen, dann in einem nächsten Schritt ebenso über die Gattungswürde gerechtfertigt werden oder wären zumindest über ihren Schutz diskussionsoffen. Ein als Gattungsschutz verstandener Menschenwürdeschutz ist zu beliebig weit. Doch auch wenn man die Würde des Subjekts als grundsätzlich vorrangig betrachten würde, bleibt es dabei, dass eine überzeugende oder tragfähige Begründung für eine in Art. 1 Abs. 1 GG verankerte Gattungswürde fehlt.277 bb) Anknüpfung an Grundrechtsträger Daher wird größtenteils auch für eine sich aus den objektiv-rechtlichen Gehalten ergebende Schutzpflicht des Staates aus Art. 1 Abs. 1 GG die Anknüpfung an einen Grundrechtsträger für erforderlich gehalten, da in der personalen Reichweite die Schutzpflicht dem Abwehrrecht entspreche. Der Bezug zu einem konkreten Individuum sei aufgrund der Struktur von Art. 1 Abs. 1 GG „als Grundnorm der Subjektivität“ zwingend, ein Grundrechtsschutz ohne einen individualisierten Grundrechtsträger widerspräche der Grundrechtsdogmatik und -intension.278 Betrifft der Würdeschutz allerdings die Entstehungsbedingungen, stellt sich die Frage, an wen als „Inhaber“ dieses Rechts angeknüpft werden kann.

273

Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 I Rn. 115. Herdegen, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 32; Schlüter, Schutzkonzepte, S. 114; Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 330. 275 Geddert-Steinacher, Menschenwürde als Verfassungsbegriff, S. 71; Neumann, in: Kettner, Biomedizin und Menschenwürde, S. 42 (48); Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 99; Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 331 f. 276 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 I Rn. 117. 277 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 I Rn. 118; Schlüter, Schutzkonzepte, S. 115. 278 Geddert-Steinacher, Menschenwürde als Verfassungsbegriff, S. 71 ff.; Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 48 ff., der jedoch zwischen „bloßen“ objektiv-rechtlichen Reflexwirkungen im Sinne eines Gattungsschutzes und objektivem Grundrechtsschutz differenziert; Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 99 ff.; Heun, in: Gethmann / Huster, Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik, S. 103 (110); Schlüter, Schutzkonzepte, S. 100; Herdegen, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 100. 274

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(1) Gameten als Grundrechtsträger Die Gameten, an denen die Veränderung der DNA bewirkt wird, sind keine Träger der Menschenwürdegarantie.279 Der frühestmögliche Zeitpunkt für die Annahme einer Grundrechtsträgerschaft ist der der Vereinigung der Vorkerne; überzeugender jedoch ist der Beginn der Grundrechtsträgerschaft mit der Geburt. Künftige Menschen können also nicht geschützt werden, indem auf die Gameten, aus denen sie später entstehen werden, als Grundrechtsträger abgestellt wird. (2) Vorwirkung der Grundrechtsträgerschaft Lehnt man wie hier eine Grundrechtsträgerschaft vor der Geburt ab, sind andere Begründungsansätze für einen Schutz von Embryonen, der im Ergebnis zumindest abgestuft erreicht werden soll, erforderlich. Einen solchen ermöglichen Vorwirkungskonzepte, die eine Grundrechtsvorwirkung für werdende Menschen annehmen, bei denen zum Beurteilungszeitpunkt bereits tatsächliche Anknüpfungspunkte für eine normative Anbindung vorhanden sind, z. B. weil sie nach abgeschlossener Befruchtung bereits existieren.280 Die Spiegeltheorie begründet die Vorwirkung mit einer Parallele zu der – vom BVerfG bejahten281 – Nachwirkung der Menschenwürde in Form eines postmor­ talen Würdeschutzes, bei der ein Grundrechtsträger ebenso wenig aktuell existiert. Während sich der Verstorbene von der Subjektqualität immer weiter entferne, nähere sich der Embryo mit fortschreitender Entwicklung der Subjektqualität immer mehr an.282 Dies kann allerdings nur im Hinblick auf Art. 1 Abs. 1  GG überzeugen. Eine Vorwirkung des Lebensschutzes aus Art. 2 Abs. 2 GG, der für Embryonen ebenso relevant ist, kann daraus nicht hergeleitet werden, da eine post­ mortale Nachwirkung offensichtlich unsinnig ist.283 Begründet werden kann die Vorwirkung aber auch mit dem auf Entstehung als Grundrechtsträger angelegten Entwicklungspotential des Embryos, welches eine Berücksichtigung seiner Schutzbedürfnisse erlaubt.284 Überzeugend ist dafür aber zumindest die Nidation des Embryos zu fordern, weil davor das Entwicklungspotential des Embryos stark limitiert ist. Weil in reproduktionsmedizinischen Fragestellungen die Konstruktion von Schutzpflichten aber auch durch das klassische Vorwirkungskonzept, welches von bereits erzeugten Embryonen ausgeht, an ihre Grenzen stößt, wird erweiternd für 279

Siehe Kapitel 4, B. III. 1. Hartleb, Grundrechtsschutz in der Petrischale, S. 250. 281 BVerfGE 30, 173 (194). 282 Vgl. Schlüter, Schutzkonzepte, S. 116 f.; eine Parallele annehmend auch Ipsen, JZ 2001, 989. 283 Hartleb, Grundrechtsschutz in der Petrischale, S. 257. 284 Siehe dazu ausführlich Hartleb, Grundrechtsschutz in der Petrischale, S. 257 ff. 280

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möglich gehalten, dass der in Bezug genommene Grundrechtsträger noch nicht existiert, soweit er eine Entstehungsperspektive hat. Eine solche Entstehungs­ perspektive ist dann anzunehmen, wenn zumindest die Nidation beabsichtigt ist. Die Menschenwürde wird dem potentiellen künftigen Träger also vorgeordnet.285 Damit bleibt die Verknüpfung zu einem menschlichen Individuum bestehen, indem sich die Schutzgarantie auf einen später existierenden, unstreitig Grundrechtsträgerschaft besitzenden Menschen bezieht, und die Schutzpflicht einzig vom Erfordernis des individuellen oder bereits konkretisierbaren menschlichen Lebens gelockert.286 Auch hier begründet das Potential, zum Grundrechtsträger zu werden, für diesen einen vorwirkenden Schutz. Durch die Konstruktion wird einerseits verhindert, dass die Menschenwürdegarantie durch ihre Loslösung vom Subjekt in ihrer Bedeutung abgeschwächt wird, andererseits aber eine Möglichkeit geschaffen, die Würderelevanz von Entstehungsbedingungen in den Blick zu nehmen. Bei Verboten, die den Schutz der Würde über die Nichtexistenz des Kindes bewirken,287 stößt man jedoch an die Grenzen einer derartigen Konstruktion. Ein vorwirkender Menschenwürdeschutz über den Bezug zu einem Individuum, dessen spätere Grundrechtsträgerschaft die Vorwirkung erst auslösen kann, muss scheitern, wenn dessen Existenz zum Schutz seiner Menschenwürde gerade verhindert werden soll.288 Die späteren Rechte des potentiellen Kindes würden sich dann nämlich gegen dieses selbst richten,289 womit das Verbot nicht mit dem Schutz des potentiellen Kindes, das dadurch keine Entstehungsperspektive hat, gerechtfertigt werden kann.290 Die Frage, ob der künftige Mensch auch ohne die Veränderung seines Genoms durch die MAT als derselbe Mensch existieren würde, ist im Grunde eine metaphysische und wird an dieser Stelle nicht tiefer behandelt, da sie zumindest nicht für alle Fälle einer Anwendung bejaht werden kann.291 Das Vorwirkungskonzept scheitert mangels späteren Grundrechtsträgers nicht nur bei der Rechtfertigung von Existenzverboten, sondern auch von gesetzlichen Implantationsverboten wie in § 6 Abs. 2 ESchG. Aber auch wenn eine tatsäch­liche Entwicklungsperspektive fehlt, weil die Nidation des Embryos nie stattfinden soll, beispielsweise bei einer Erzeugung in vitro zur Stammzellproduktion, kann eine

285

Rosenau, in: Schreiber / Rosenau / Ishizuka / K im, Recht und Ethik im Zeitalter der Gentechnik, S. 135 (141 f.). 286 So im Ergebnis Starck, JZ 1989, 338 (338); Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 100 f.; Schlüter, Schutzkonzepte, S. 118; Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 106 f., 332 f. 287 Vgl. § 5 Abs. 2 ESchG, der verbietet, eine Keimzelle mit künstlich veränderter Erbinformation zur Befruchtung zu verwenden. Ebenso § 6 Abs. 1 und § 7 ESchG. 288 Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 102 f; Müller-Terpitz, in: Frister / Olzen, Reproduktionsmedizin, S. 9 (20). 289 Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 311. 290 In der Philosophie wird dieser Konflikt als „Nicht-Identitätsproblem“ bezeichnet, siehe dazu Parfit, Reasons and persons, S. 351 ff. 291 Hierzu noch näher unter Kapitel 4, C. III. 2. c) bb).

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Vorwirkung nicht begründet werden.292 Es steht damit fest, dass das Vorwirkungskonzept einen Schutz von nicht-existierenden Menschen vor den MAT nicht begründen kann. (3) Schutz gegenwärtiger Menschen Versteht man Art. 1 Abs. 1 GG als Bestimmung, mit der sich die Verfassung selbst vor Aushöhlung schützt, kann als Bezugspunkt auf sämtliche gegenwärtig existierende Menschen abgestellt werden.293 Art. 1 Abs. 1 GG schützt als Staats­ fundamentalnorm über seinen objektiven Gehalt die Träger der Menschenwürde auch dadurch, dass er den Staat verpflichtet, sicherzustellen, dass unter dem Grundgesetz die Würde des Einzelnen oberste Priorität bleibt. Dass Art. 1 Abs. 1 GG nicht formell abgeschafft werden kann, wird durch Art. 79 Abs. 3 GG sichergestellt. Daneben muss aber gewährleistet werden, dass seine absolute Schutzwirkung nicht durch eine Reduzierung der materiellen Bedeutung untergraben wird. Reproduktionstechniken, die die objektiven Achtungsbedingungen der Einmaligkeit und Individualität jedes Menschen in Frage stellen, können von der Rechtsgemeinschaft nicht zugelassen werden – dieses Ergebnis steht fest.294 Die Subjektqualität des einzelnen Menschen ist Grundlage für Demokratie und Rechtsstaatlichkeit295 und betrifft somit nicht nur das Individuum alleine, sondern auch seine Mitmenschen.296 In einer Gesellschaft, in der Menschen existieren, deren Entstehungsbedingungen ihre Subjektqualität geleugnet haben, drohen ein Bedeutungsverlust der Menschenwürde und dadurch eine Gefährdung aller Menschen unabhängig von ihrer Entstehungsweise. Mit Erzeugung ist dabei nicht die bloße Hervorbringung von existierenden Entitäten gemeint, da dies als Umweg doch wieder zu einer faktischen Grundrechtsträgerschaft vor der Geburt bzw. zu einem Vorwirkungskonzept führen würde, das das Fehlen von Entstehungsperspektiven ignoriert. Vielmehr müssen die zu überprüfenden Techniken zumindest auf die Nidation des Embryos abzielen, die eine Entstehungsperspektive schafft und damit eine Vorwirkung der Grundrechtsträgerschaft begründet. Es wurde bereits erläutert, dass der Einzelne keinen subjektiven Anspruch auf eine bestimmte Umsetzung der grundrechtlichen Schutzverpflichtung hat. Für den 292

Vgl. Rosenau, in: Schreiber / Rosenau / Ishizuka / K im, Recht und Ethik im Zeitalter der Gentechnik, S. 135 (150 ff.). 293 Vgl. Nettesheim, AöR 130 (2005), 71 (110), der sich dabei jedoch auf den Gattungsschutz bezieht. 294 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 I Rn. 110. 295 Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 336. 296 In ähnliche Richtung Ipsen, JZ 2001, 989 (993), der von den Rückwirkungen spricht, die eine Vernachlässigung von Nach- und Vorwirkungen der Menschenwürde auf die Rechtswirkungen der Menschenwürde hätte.

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Staat ergibt sich aus der individuellen Menschenwürde jedes Einzelnen jedoch, dass er deren Bedeutungsgehalt insgesamt hoch halten muss, und damit von einer grundsätzlichen Schutzpflicht ausgehend eine Berechtigung zur Ergreifung von Schutzmaßnahmen. Es geht in derartigen Konstellationen also nicht um den Würdeschutz derjenigen Personen, deren Erzeugung würdewidrig wäre und ihrethalben verhindert werden muss. Für die Prüfung muss aber kontrafaktisch weiterhin auf sie abgestellt werden, weil gerade die Infragestellung der Subjektqualität späterer Grundrechts­träger zur Rede steht. Falls die Bedingungen ihrer Erzeugung die Menschenwürde, wie sie echten Grundrechtsträgern zukommt, evident leugnen würden, wird die Bedeutung von Art. 1 Abs. 1 GG als „unberührbare Norm“ gefährdet und werden Grundrechtseingriffe zu ihrem Schutz möglich. cc) Zwischenergebnis Die Frage, wie ein von einem konkreten Grundrechtsträger losgelöster Grundrechtsschutz zu begründen ist, konnte vorliegend nicht offenbleiben, weil die Konstruktion maßgeblich darüber entscheidet, inwiefern der Würdeschutz potentieller Menschen ein legitimes Ziel darstellen kann. Die Verlagerung auf einen Schutz der menschlichen Gattung ohne Bezug zu einem Subjekt überzeugt konstruktiv nicht und beinhaltet die Gefahr der Relativierung des Menschenwürdegehalts. Hält man aber die Anknüpfung an eine existierende grundrechtsberechtigte Person für erforderlich, muss in der vorliegenden Konstellation eine Schutzpflicht von vornherein verneint werden, wenn man auf den Menschen abstellt, der erst durch die fragliche Prozedur oder nach ihrer Durchführung entstehen soll. Ein Vorwirkungskonzept, bei dem auf die spätere Grundrechtsträgerschaft abgestellt wird, überzeugt grundsätzlich. Es kann aber konstruktiv nicht greifen, wenn der Schutz der würdewidrig erzeugten Subjekte durch deren Nichtexistenz bewirkt werden soll. Ein personaler Bezug auf sie ist nur möglich, wenn ihr Schutz zwar durch das Unterlassen der fraglichen Maßnahme bewirkt wird, sie aber trotz des Unterlassens später als numerisch identische Grundrechtsträger existieren werden. Soweit das Unterlassen der Maßnahme aber zu ihrer Nichtexistenz führt, können und müssen einziger Bezugspunkt der Schutzwirkung alle gegenwärtigen Menschen sein. Ihr individueller Würdeschutz kann nur dann höchst mögliche materielle Bedeutung haben, wenn sichergestellt ist, dass ihre Mitmenschen nicht in einer Art und Weise erzeugt werden dürfen, die deren Subjektivität und damit die Menschenwürde als solche in Frage stellt. Dem Staat kommt dadurch eine Schutzberechtigung zu, die den Eingriff in Grundrechte ermöglicht. Es muss in diesem Fall hypothetisch, ohne dass der personale Würdeträger tatsächlich schon existiert, danach gefragt werden, ob die in Frage stehenden Verfahren den sachlichen Gehalt der Menschenwürde evident leugnen würden, gäbe es

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einen Grundrechtsberechtigten als Betroffenen dieses Verfahrens. Sollte dies der Fall sein, ist ein Verbot zum Schutz aller gegenwärtigen Grundrechtsträger legitim. b) Schutz von Leben und Gesundheit künftiger Menschen Daneben könnte mit dem Verbot von Keimbahneingriffen der Schutz von Leben und Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) der künftigen Menschen verfolgt werden, insbesondere unter dem Aspekt der noch nicht hinreichend sicheren Techniken. Dazu müsste auch dieses Grundrecht einen objektiv-rechtlichen Gehalt, aus dem sich eine Schutzpflicht ergeben kann, aufweisen. Dies wird vom BVerfG in ständiger Rechtsprechung, zumindest in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG, bejaht.297 Die Schutzpflicht verbiete nicht nur unmittelbare staatliche Eingriffe in das sich entwickelnde Leben, sondern gebiete „[…] dem Staat auch, sich schützend und fördernd vor dieses Leben zu stellen, das heißt vor allem, es auch vor rechtswidrigen Eingriffen von seiten [sic] anderer zu bewahren.“298 Die Ausführungen beziehen sich jedoch stets auf existierende Menschen.299 Zwar hält das BVerfG deren Grundrechtsträgerschaft nicht für eine zwingende Voraussetzung für eine objektive Schutzpflicht,300 was für die Anwendbarkeit des Vorwirkungskonzepts spricht. Es hat dabei aber stets bereits lebende menschliche Individuen im Blick, bei denen durch die Existenz tatsächliche Anknüpfungspunkte für den vorwirkenden Schutz bestehen. Eine über die Erzeugung hinausgehende Vorwirkung überzeugt aus inhaltlichen Gründen nicht. Während Art. 1 Abs. 1 GG in der wie oben verstandenen objek­tiven Wirkungsweise auch würdeverletzende Entstehungsbedingungen unterbindet, müsste Art. 2 Abs. 2 GG derart vorwirkend eine Pflicht beinhalten, das potentielle, in den Keimzellen angelegte Leben zur Entstehung zu bringen. Ein Lebensschutz noch nicht lebender Entitäten kann aber nicht überzeugen. Jegliche Verhütungsmaßnahmen wären ansonsten rechtfertigungsbedürftig. Art. 2 Abs. 2 GG errichtet ein Recht auf Leben, nicht aber ein Recht auf Erzeugung.301 Darauf, dass auch hier der Schutz durch die Nichtexistenz bewirkt würde, kommt es damit gar nicht mehr an.

297

Vgl. BVerfGE 39, 1 (41 f.); 46, 160 (164); 77, 170 (214); 88, 203 (251). BVerfGE 39, 1 (42). 299 Siehe auch die Ausführungen von Hartleb, Grundrechtsschutz in der Petrischale, S. 248 ff., der sein Vorwirkungskonzept auf werdende, d. h. bereits existierende Menschen bezieht. 300 BVerfGE 39, 1 (41): Es brauche die „[…] umstrittene Frage nicht entschieden zu werden, ob der nasciturus selbst Grundrechtsträger ist oder aber wegen mangelnder Rechts- und Grundrechtsfähigkeit ‚nur‘ von den objektiven Normen der Verfassung in seinem Recht auf Leben geschützt wird.“ Die Frage wird auch im 2. Schwangerschaftsabbruchsurteil nicht abschließend geklärt. 301 Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 274. 298

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Der Schutz vor Maßnahmen, die bei einem späteren Menschen möglicherweise zu dessen frühen Tod oder zu späteren Gesundheitsbeeinträchtigungen führen, lässt sich über die Garantie der Menschenwürde hinreichend bewirken. Das wird allein dadurch untermauert, dass das BVerfG die staatliche Schutzpflicht für das menschliche Leben neben Art. 2 Abs. 2 GG auch auf Art. 1 Abs. 1 GG stützt.302 c) Ergebnis Die Rechtfertigung über den Würdeschutz bereitet Schwierigkeiten, weil die geschützte Person noch nicht existiert. Das Konzept eines rein objektiven Gattungsschutzes überzeugt nicht, so dass für die Entstehung objektiver Schutzpflichten die Anbindung an ein Subjekt nötig bleibt. Dieses muss jedoch noch kein Grundrechtsträger sein. Durch Vorwirkungskonzepte lassen sich objektive Schutzpflichten bei Art. 1 Abs. 1 GG auch dann begründen, wenn das Individuum noch nicht existiert, aber eine tatsächliche Entstehungsperspektive hat. Soll die spätere Existenz als Grundrechtsträger, die die Vorwirkung begründet, durch das Verbot aber gerade verhindert werden, scheitern derartige Konzepte jedoch. Allerdings können in dem Fall die gegenwärtig tatsächlich existierenden Menschen als Bezugspunkt dienen. Ihr individueller Würdeschutz kann nur dann höchst mögliche materielle Bedeutung haben, wenn sichergestellt ist, dass ihre Mitmenschen nicht in einer Art und Weise erzeugt werden dürfen, die deren individuelle Würde und damit die Menschenwürde als solche in Frage stellt. Dem Staat kommt in Fällen, in denen Reproduktionstechniken die Menschenwürde evident leugnen würden, die Berechtigung zu, Verbotsmaßnahmen zu ergreifen. Der Schutz von Leben und Gesundheit nicht-existierender Menschen ist kein legitimes Ziel. Eine Vorwirkung der Grundrechtsträgerschaft beginnt erst mit der Erzeugung, da Lebensschutz nicht mit Erzeugungsschutz gleichzusetzen ist. Die damit verbundenen Aspekte werden durch den Würdeschutz jedoch hinreichend abgedeckt. 2. Geeignetheit Ein strafrechtliches Verbot ist nur soweit zum Schutz eines Rechtsguts geeignet, als die von ihm jeweils umschriebenen tatbestandsmäßigen Handlungen dieses Rechtsgut überhaupt bedrohen.303 Es stellt sich also die Frage, ob die MAT die Menschenwürde der kontrafaktischen Grundrechtsträger und damit mittelbar die der gegenwärtigen Menschen gefährden. Zum Zeitpunkt des Erlasses des ESchG 302

BVerfGE 45, 187 (254 f.); 46, 160 (164). Siehe Hillgruber, in: BeckOK-GG, Art. 1 Rn. 18 m. w. N. 303 BVerfGE 90, 145 (201), Sondervotum der Richterin Graßhof.

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war die Möglichkeit dieser Techniken unbekannt, so dass nicht vollständig auf die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers verwiesen werden kann. a) Exkurs: Inhaltliche Bestimmung der Menschenwürdegarantie Die Beurteilung, ob die MAT die Menschenwürde bedrohen, hängt von deren sachlichen Schutzbereich ab. Daher soll zunächst ein kurzer Überblick über die gängigsten Ansätze zur Bestimmung des Menschenwürdegehalts gegeben werden. Es lassen sich im Wesentlichen zwei Grundpositionen ausmachen, die sich durch ihre positive bzw. negative Bestimmungsweise unterscheiden.304 aa) Positive Bestimmung Es gibt mehrere Ansätze, die versuchen, den Menschenwürdegehalt positiv zu umschreiben, indem sie dessen Dimensionen aufzählen. Übereinstimmend stehen dabei der Schutz eines engeren Bereichs der persönlichen Selbstbestimmung, die Gewährleistung seelischer und körperlicher Integrität und der soziale Geltungsanspruch des Einzelnen sowie der Schutz vor Willkür im Vordergrund.305 Nach der Mitgifttheorie ist die Menschenwürde ein von Gott oder der Natur mitgegebener Wert. Das Wesen des Menschen beruhe auf seiner Gottesebenbildlichkeit bzw. – je nach Weltbild – auf seiner Vernunft und Fähigkeit zur freien Selbstbestimmung und sittlichen Autonomie.306 Würde komme dem Menschen kraft seiner Wesenheit zu, sie bedürfe keiner weiteren Definition.307 Folgt man der Leistungstheorie, wird Würde dagegen nicht als Naturausstattung vom Menschen in sich getragen, sondern erst durch gelungene Selbstdarstellung gewonnen. Sie sei das Ergebnis einer Leistung, die vom Einzelnen erbracht, aber auch verfehlt werden könne.308 Die neuere Kommunikationstheorie sieht „Würde“ dagegen als kommunikativen Begriff der Mitmenschlichkeit.309 Würde konstituiere sich in sozialer Anerkennung durch positive Bewertung von sozialen Achtungsansprüchen.310 Sie sei daher in Abgrenzung zu den ersten beiden genannten Ansätzen keine Eigenschaft oder Leistung des Individuums, sondern im Kern die mitmenschliche Solidarität,

304

Vgl. Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 45 ff. Herdegen, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 34. 306 Vgl. Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 46. 307 Nipperdey, in: Neumann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte, Art. 1 Abs. 1, S. 1 ff. 308 Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 68 f. 309 Hofmann, JZ 1986, 253 (260). 310 Hofmann, AöR 118 (1993), 353 (364 ff.). 305

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die sich nur im Zusammenhang mit einer konkreten Anerkennungsgemeinschaft denken lasse.311 bb) Bestimmung anhand des Verletzungsvorgangs Negative Bestimmungsversuche erschließen sich den Inhalt der Menschen­ würdegarantie dagegen vom Verletzungsvorgang her. So liegt nach Einschätzung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs ein Eingriff in die Würde bei „Diffamierung, Diskriminierung, Erniedrigung, Brandmarkung, Verfolgung, Ächtung und grausame[r] Bestrafung“ vor.312 Nach der von Dürig geprägten Objektformel ist „[d]ie Menschenwürde als solche […] getroffen, wenn der konkrete Mensch zum Objekt, zu einem bloßen Mittel, zur vertretbaren Größe herabgewürdigt wird“.313 Sie knüpft an Kants Instrumentalisierungsverbot an, wonach der Mensch niemals bloß als Mittel, sondern jederzeit zugleich als Zweck an sich selbst gebraucht werden muss.314 Dieser Formel bedient sich auch das BVerfG.315 Auch wenn es einräumt, dass allgemeine Formeln wie die Objektformel „lediglich die Richtung andeuten [können], in der Fälle der Verletzung der Menschenwürde gefunden werden können“,316 bekräftigt es präzisierend, dass ein Würdeverstoß angenommen werden könne, wenn der Mensch einer „[…] Behandlung ausgesetzt wird, die seine Subjektqualität prinzipiell in Frage stellt, oder […] in der Behandlung im konkreten Fall eine willkürliche Mißachtung der Würde des Menschen liegt.“317 Die Objektformel sei daher „[…] zur Identifizierung von Menschenwürdeverletzungen jedenfalls überall dort geeignet, wo die Subjektqualität des Menschen und der daraus folgende Achtungsanspruch grundsätzlich in Frage gestellt werden.“318 Es gehe um die Missachtung des Wertes, der jedem Menschen um seiner selbst willen, kraft seines Personseins, zukommt.319 cc) Stellungnahme Die positiven Bestimmungsversuche stoßen gerade bei reproduktionsmedizinischen Fragestellungen an ihre Grenzen. Wäre die Menschenwürde Teil der ur 311

Hofmann, AöR 118 (1993), 353 (364). BayVerfGH BayVBl. 1982, 47 (50). 313 Dürig, AöR 81 (1956), 117 (127). 314 Kant, Metaphysik der Sitten, Werkausgabe, S. 569. 315 BVerfGE 9, 89 (95); 27, 1 (6); 28, 386 (391); 45, 187 (228); 50, 166 (175); 87, 209 (228). 316 BVerfGE 30, 1 (25). 317 BVerfGE 30, 1 (26). 318 BVerfGE 144, 20 (207). 319 BVerfGE 115, 118 (153). 312

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sprünglichen, gott- bzw. naturgegebenen Ausstattung des Menschen, so dürften künftige Menschen, deren Genom verändert worden ist, keinen Anteil an ihr haben. Indes ist aber anerkannt, dass selbst Klone als menschliche Subjekte Träger der Menschenwürde wären.320 Das ergibt sich daraus, dass die Menschenwürde sich ausschließlich in der Zugehörigkeit zur menschlichen Gattung gründet und ebenso unabhängig von Merkmalen wie Herkunft, Rasse, Lebensalter oder Geschlecht ist.321 Auch ein Mensch mit einem veränderten Genom wäre dementsprechend als würdetragendes Subjekt zu behandeln.322 Die positiven Theorien haben zudem Schwierigkeiten, die Würdeträgerschaft von beispielsweise Säuglingen oder geistig behinderten Menschen zu erklären. So muss auf deren potentielles Vernunftsvermögen oder auf deren potentielle Fähigkeit zur Identitätsbildung abgestellt und damit letztendlich doch mit der Fähigkeit der Gattung argumentiert werden, womit der Bezug auf einen konkreten Menschen als Schutzobjekt aufgegeben wird.323 Daran scheitert auch die Kommunikationstheorie, nach der die Würde ein gegenseitiges Versprechen mitmenschlicher Solidarität ist. Zu einem solchen sind Säuglinge oder geistig behinderte Menschen nicht in der Lage. Außerdem widerspricht die Annahme, dass Würde etwas durch andere Menschen Verliehenes ist, der allgemeinen Rechtsüberzeugung, dass die Menschenwürde gerade nicht zur freien Verfügung anderer steht.324 Sie beinhaltet einen bedenklichen Vorrang der Gesellschaft vor dem Individuum, was der Zielsetzung des Grundgesetzes widerspricht.325 Die Objektformel sieht sich hingegen der Kritik ausgesetzt, dass sie lediglich evidente Menschenwürdeverletzungen identifizieren könne.326 Wenn es aber wie hier um eine objektiv-schützende Dimension von Art. 1 Abs. 1 GG geht, stellt sich eine solche Beschränkung auf evidente Verletzungen aber nicht als Nachteil heraus, sondern im Gegenteil sogar als notwendig, um eine Überlagerung durch rein subjektive Wertungen zu vermeiden. Ihr Vorteil ist, durch den Verzicht auf eine statische Definition auf wechselnde Bedrohungen der Menschenwürde reagieren zu können.327 Sie bietet deshalb trotz der mit ihr verbundenen Schwierigkeiten die beste Möglichkeit, Würdeverletzungen zu identifizieren.

320

Frankenberg, KJ 2000, 325 (328); vorausgesetzt bei Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 482 ff.; Hillgruber, in: BeckOK-GG, Art. 1 Rn. 23. 321 BVerfGE 144, 20 (207 f.). 322 Fateh-Moghadam, medstra 2017, 146 (152). 323 Hofmann, AöR 118 (1993), 353 (361 f.). 324 Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 53. 325 Schächinger, Menschenwürde und Menschheitswürde, S. 82. 326 Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 49. 327 Vitzthum, JZ 1985, 201 (202).

C. Rechtfertigung

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b) Würderelevanz von Keimbahneingriffen Bevor auf die MAT im Speziellen eingegangen wird, stellt sich die Frage nach der Würderelevanz von Keimbahneingriffen im Generellen. Diese ist umstritten und wird unterschiedlich begründet. Dabei stehen fast immer Veränderungen der ncDNA im Blickpunkt der Diskussion. Es muss daher, nachdem die maßgeb­lichen Ansätze zur Begründung einer Würdegefährdung dargestellt worden sind, in einem nächsten Schritt untersucht werden, ob die MAT ebenso als Keimbahneingriff einzustufen sind, so dass sie unter den gleichen Gesichtspunkten bewertet werden können. Dadurch lassen sich die MAT zugleich in einen medizinrechtlichen Kontext einordnen. Bereits der Akt der Veränderung von Keimbahnzellen für sich könnte die Würde verletzen. Dazu ist zu untersuchen, ob Keimbahneingriffe aufgrund einer Unverfügbarkeit des menschlichen Genoms den späteren Menschen grundsätzlich zum Objekt herabwürdigen. Sollte dies nicht der Fall sein, lässt sich zudem nach dem Zweck differenzieren, zu dem die Veränderung durchgeführt wird. Auch wenn keine noch so gutmeinende Absicht die Behandlung eines Menschen als Objekt rechtfertigen kann,328 kann es vom Zweck abhängen, ob eine an sich neutrale Handlung den Menschen als bloßes Mittel gebraucht und dadurch zum Objekt herabwürdigt,329 so dass eine Schutzpflicht des Staates begründet wird. Keimbahn­ eingriffe könnten unter mehreren Aspekten eine derartige Instrumentalisierung des späteren Menschen bedeuten. aa) Unverfügbarkeit des menschlichen Genoms Bereits im Akt der Keimbahnveränderung könnte unabhängig von ihrem Zweck eine Verletzung der menschlichen Würde liegen. Voraussetzung dafür ist, dass man die Naturwüchsigkeit des menschlichen Genoms als eigenen Wert und seine dementsprechende Unverfügbarkeit anerkennt. Dabei muss die Annahme, dass die Natürlichkeit des menschlichen Genoms als eigener Wert zu schützen sei, eigens begründet werden, da die Ableitung des Wertes aus der Naturwüchsigkeit an sich auf einem naturalistischen Fehlschluss beruhen würde, nämlich auf jenem vom Sein auf das Sollen.330 Die Bedeutung des Genoms kann nicht bereits in dessen Einmaligkeit liegen, da auch eineiige Zwillinge mit identischem Genom sich als selbstständige Personen entfalten können.331

328

Kingreen / Poscher, Grundrechte, Rn. 425. Kunig, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 1 Rn. 24. 330 Fateh-Moghadam, in: Fehse / Domasch, Gentherapie in Deutschland, S. 151 (177 f.). 331 Honnefelder, in: Beckmann, Fragen und Probleme einer medizinischen Ethik, S. 332 (346); Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 490. 329

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

(1) Genetischer Determinismus Zum einen wird auf die determinierende Rolle des Genoms für die Person in psychischer wie physischer Hinsicht abgestellt und daraus die Relevanz für die Menschenwürde abgeleitet. Die Entstehung durch den Zufall der Natur und nicht durch den Entwurf der Eltern sichere erst den individuellen Eigenwert.332 Würde das Genom von Dritten „designt“, würde der Mensch dementsprechend zu einem Produkt der gezielten Fremdbestimmung durch Dritte und zum Objekt statt zum Subjekt.333 Der Mensch habe über seine eigene genetische Konstitution keine Selbstbestimmung, weswegen jede Fremdbestimmung, die eine solch existentielle Entscheidung über das Wesen eines anderen, künftigen Menschen trifft, die Würde in schwerster Weise verletzen würde, unabhängig von der Absicht, die dahinter steht.334 Fraglich bleibt dabei, inwiefern dem Genom eine solch determinierende Rolle zukommt. Zu bedenken ist, dass Gene unterschiedlich zusammenwirken und für Persönlichkeit und Aussehen zudem epigenetische Faktoren und die Umwelt eine Rolle spielen.335 Erst durch die Aufnahme in den öffentlichen Interaktionszusammenhang bildet sich der Mensch zum Individuum.336 Gleichermaßen beruht die daraus abgeleitete Vorstellung von einem erschaffenen Produkt auf der Fehlannahme, dass sich ein Mensch designen ließe, welche außer Acht lässt, dass sich zwar das Genom zuweisen lässt, spontane Mutationen, epigenetische Faktoren und Umwelteinflüsse aber nicht derartig gesteuert werden können.337 Die naturwissenschaftlichen Gegebenheiten lassen die Folgerung aus einem genetischen Determinismus also nicht zu. Eine schwere Behinderung aufgrund eines genetischen Defekts als unverfügbaren Teil der Menschenwürde anzusehen, wirkt vielmehr im Gegenteil wie eine „blinde Genfixierung“ und dadurch inhuman.338 Den Eigenwert des Menschen an seinen natürlichen Ursprung anzuknüpfen, ist darüber hinaus eine äußerst gefährliche Annahme, würde sie doch dazu führen, dass nicht jedem Menschen der gleiche Wert zukäme.339

332 Enquete-Kommission „Chancen und Risiken der Gentechnologie“, Abschlussbericht, BT-Drs. 10/6775, S. 187. 333 Vgl. Vitzthum, JZ 1985, 201 (208); Enquete-Kommission „Chancen und Risiken der Gentechnologie“, Abschlussbericht, BT-Drs. 10/6775, S. 187 f.; Braun, KJ 2000, 332 (336). 334 Benda, NJW 1985, 1730 (1733); vgl. Enquete-Kommission „Chancen und Risiken der Gentechnologie“, Abschlussbericht, BT-Drs. 10/6775, S. 188. 335 Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 491; Welling, Genetisches Enhancement, S. 146; Deutscher Ethikrat, Eingriffe in die menschliche Keimbahn, S. 236. 336 Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 64 f. 337 Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 495. 338 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 I Rn. 104. 339 Eberbach, MedR 2016, 758 (769).

C. Rechtfertigung

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(2) Genetischer Essentialismus Zum anderen wird die Unverfügbarkeit des Genoms aus seiner Bedeutung für das Selbstverständnis des Menschen gefolgert.340 Das Genom bestimme im Sinne eines „genetischen Essentialismus“341 das naturgegebene Dispositionsfeld, in dessen Rahmen sich die Person als handelndes Subjekt entfalten könne342 und lege die Determinanten der Individualität fest.343 In einem ähnlichen Sinne unterscheidet Habermas in Anknüpfung an Arendt zwischen Natur- und Sozialisationsschicksal: Während das Naturschicksal, welches sich aus dem individuellen Genom ergebe, nicht zur eigenen Verfügung der Person stehe, bilde sich das Sozialisationsschicksal durch Handlungen und Interaktionen der Person aus. Das Naturschicksal sei dabei der notwendige „[…] Bezugspunkt jenseits der Traditionsstränge und Inter­ aktionszusammenhänge eines Bildungsprozesses, in dem sich die personale Identität lebensgeschichtlich erst formiert.“344 Zugleich beruhe die Freiheit des Menschen darauf, dass ihm seine Anlagen nicht durch Eingriffe Dritter zugeteilt sind.345 Eine Zuweisung des Genoms durch andere mache es den betroffenen Personen unmöglich, „[…] die Kontingenz ihrer Körperlichkeit als Moment ihrer Individualität zu kultivieren“.346 Zumindest bei der bewussten und zielgerichteten Festlegung des gesamten Genoms durch Dritte gehe dem späteren Menschen die Möglichkeit verloren, zwischen seiner eigenen Natur und fremder Vorgabe zu unterscheiden und damit ein individuelles Selbstverständnis zu entwickeln.347 Vielmehr begegne er „[…] in den genetischen Konstitutions- und Entwicklungsbedingungen seines Körpers einem zielgerichteten fremden Willen […] [, wodurch] ihm die Möglichkeit genommen [werde], die eigene Entwicklung unmittelbar auf seine eigene Natur und damit auf ein Selbst zurückzuführen, das sozialem Einfluss entzogen ist.“348 Eine solche Person verfüge demnach über kein Naturschicksal, weil dieses, wenn durch den Willen Dritter bestimmt, bereits Ausdruck eines Sozialisationsschicksals wäre. In diesem Fall entglitte der Person „[…] im Fluss der bildungswirksamen Konstellationen, Beziehungen und Relevanzen ihr ‚Selbst‘.“349 Die Person wäre an irreversible Absichten Dritter fixiert und dadurch gerade im Konfliktfall, wenn 340 Siehe für einen ausführlichen Überblick über die hierzu vertretenen Positionen Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 499 ff. 341 Zur begrifflichen Unterscheidung zum genetischen Determinismus siehe Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 487. 342 Honnefelder, in: Beckmann, Fragen und Probleme einer medizinischen Ethik, S. 332 (346). 343 Isensee, in: Honnefelder / Miep / P ropping / Siep / Wiesemann, Was wissen wir, wenn wir das menschliche Genom kennen?, S. 227. 344 Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 103. 345 Hofmann, JZ 1986, 253 (260); Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 103 f.; Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 505 ff. 346 Hofmann, JZ 1986, 253 (260). 347 Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 504. 348 Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 497. 349 Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 103.

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

ihre Präferenzen nicht mit den fremden übereinstimmen, daran gehindert, sich als ungeteilter Autor des eigenen Lebens zu verstehen.350 Die Fähigkeit zur Ausbildung eines Selbstverständnisses sei aber Grundlage für die Selbstbestimmung und Selbstentfaltung als Subjekt und nicht als bloßes Objekt.351 Es spiele unter diesem Aspekt deshalb keine Rolle, dass der potentielle Mensch die Möglichkeit hätte, sich zu dem zugewiesenen Genom zu verhalten und sich mit ihm auseinanderzusetzen.352 Die Folgerung, dass die Bedeutung des Genoms für das Selbstverständnis der betroffenen Person es allerdings auch gebieten sollte, eine medizinisch mögliche Verhinderung einer schweren gesundheitlichen Schädigung zu unterlassen, lässt sich dagegen nicht zwingend auf Basis der vorangegangenen Ausführungen treffen. Solange es die Keimbahnveränderung – anders als beispielsweise das Klonen – grundsätzlich bei der natürlichen genetischen Rekombination beließe und nur geringfügig in das Genom eingriffe, würde die Möglichkeit der Entwicklung eines Selbstverständnisses nicht schon grundsätzlich in Frage gestellt werden.353 Die spätere Person besäße anders als beispielsweise ein Klon nicht allein ein „Sozialisationsschicksal“, sondern behielte sich ein „Naturschicksal“ bei, da das Genom nicht komplett durch den Willen Dritter bestimmt und dadurch bereits Ausdruck eines Sozialisationsschicksals wäre. Hinzu kommt, dass das Naturschicksal auch in Realität nie völlig vom Sozialisationsschicksal trennbar ist, weil die Zusammensetzung der individuellen genetischen Ausstattung nicht einzig am Zufall hängt, sondern sich bereits aus einem sozialen Prozess, nämlich der Wahl eines bestimmten Fortpflanzungspartners, ergibt.354 Dementsprechend zwingt die grundsätzliche Unverfügbarkeit des menschlichen Genoms, wenn sie auf Grundlage eines genetischen Essentialismus die Möglichkeit der Bildung eines Selbstverständnisses sowie die Handlungsfreiheit bewahren und schützen soll, nicht kategorisch zum Verbot von Keimbahneingriffen.355 Sie macht Veränderungen der DNA aber als Ausnahme besonders rechtfertigungsbedürftig.

350

Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 109. Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 504. 352 Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 504. 353 Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 507 f. 354 Witt, in: Kaufmann / Sosoe, Gattungsethik: Schutz für das Menschengeschlecht?, S. 283 (287 f.). 355 Hofmann, JZ 1986, 253 (260); Schreiber, in: FS Roxin 2001, S. 891 (901); Isensee, in: FS Hollerbach 2001, S. 243 (262); Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 508. Gegen eine kategorische Unantastbarkeit auch Deutscher Ethikrat, Eingriffe in die menschliche Keimbahn, S. 232. 351

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bb) Instrumentalisierung des künftigen Menschen Folgt man nicht schon den vorangegangenen Ansätzen bzw. nimmt man mit den gerade genannten Argumenten nicht schon grundsätzlich einen Würdeverstoß durch Keimbahnveränderungen an, lässt sich fragen, ob nicht die Technik für sich alleine, sondern in Verbindung mit dem Zweck, zu dem sie angewendet wird, eine Instrumentalisierung des Menschen und damit einen Würdeverstoß darstellen kann.356 Zwar kann kein noch so wertvoller Zweck die Behandlung als Objekt oder Instrument rechtfertigen;357 umgekehrt kann es aber vom Zweck abhängen, ob eine an sich neutrale Behandlung den Menschen als bloßes Mittel gebraucht und damit zum Objekt herabwürdigt oder nicht.358 Es geht konkret darum, ob sich in den Zielvorstellungen der Technikanwendung noch das Selbstverständnis des Menschen als Subjekt reflektiert sieht.359 Beim Klonen lässt sich nach diesem Maßstab dann keine Instrumentalisierung annehmen, wenn sein Zweck die Erzeugung des Klons um seiner selbst willen ist, also aus reproduktiven Motiven geschieht.360 Dies reicht selbst dann aus, wenn daneben weitere Motive treten. Solange der Mensch zugleich als Zweck an sich selbst gebraucht wird, liegt kein Verstoß gegen das Instrumentalisierungsverbot vor, das von „bloßem Mittel“ spricht.361 Parallel dazu wird auch bei Keimbahneingriffen zwischen Zwecken, die um des künftigen Menschen willen verfolgt werden, und fremdnützigen Zwecken differenziert. (1) Experimentalaspekt Ein in Frage kommender Zweck von Keimbahneingriffen ist der Erkenntnisgewinn durch Experimente. Der Gesetzgeber hielt im Jahre 1990 Keimbahneingriffe ohne vorherige Experimente am Menschen nicht für möglich und begründete damit die Würdegefährdung.362 Daher soll zunächst darauf eingegangen werden, inwiefern unter diesem Aspekt eine Würdeverletzung künftiger Menschen drohen kann. Nach dem hier verfolgten Ansatz zum Würdeschutz nicht-existierender Personen muss es um Experimente gehen, die auf die Geburt und damit darauf abzielen, dass ein Grundrechtsträger entsteht. 356

Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 484, der insoweit zwischen Objekt / Subjekt-­Formel und Instrumentalisierungsverbot unterscheidet. 357 Kingreen / Poscher, Grundrechte, Rn. 425. 358 Kunig, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 1 Rn. 24. 359 Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 484. 360 Die Würderelevanz des Klonens ergibt sich jedoch aus dem Unverfügbarkeitsaspekt, da einem Klon sein gesamtes Genom zugewiesen wird. 361 Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 485 f. 362 BT-Drs. 11/5460, S. 11.

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

Ein Experiment ist ein „wissenschaftlicher Versuch, durch den etwas entdeckt, bestätigt oder gezeigt werden soll“.363 Eine Instrumentalisierung liegt vor, wenn aus den Keimbahnzellen, mit denen experimentiert wird, ein Embryo hervor­gebracht werden soll, dessen Geburt bei erfolgreichem Ausgang zwar durchaus nicht ausgeschlossen ist, aber dessen Entstehung nicht um seiner selbst willen, sondern allein zur Gewinnung von Forschungserkenntnissen – nämlich insbesondere über die Möglichkeit der Hervorbringung lebensfähiger Menschen durch die Methode – bewirkt wird. Denn der kategorische Imperativ verbietet die Herstellung menschlichen Lebens – nach der hier vertretenen Auffassung aber mit der zusätzlichen Voraussetzung einer künftigen Grundrechtsträgerschaft  – mit dem ausschließlichen Zweck, an ihm zu forschen.364 Es kommt daher für die Beurteilung nicht darauf an, ob die Experimente tatsächlich scheitern und der Embryo mit Missbildungen auf die Welt kommt, sondern ob er von vornherein als Objekt von Forschung und nicht als menschliches Wesen, dessen Wert in ihm selbst als Subjekt liegt, erzeugt wird. Daher kann auch die Sicherheit des Eingriffs unter diesem Aspekt nicht die einzige Rolle spielen, obwohl der Gesetzgeber sich auf die möglichen Fehlschläge in der Experimentalphase (Gefahr der „schwersten Mißbildungen oder sonstigen Schädigungen“365) bezog: Die Verlässlichkeit einer Methode und damit die Wahrscheinlichkeit, dass das gewünschte Ziel des Experiments – die Produktion eines lebensfähigen Embryos  – erreicht wird, kann den fremdnützigen Zweck nicht rechtfertigen. Allerdings spricht die hohe Unsicherheit und Unerforschtheit einer Methode dafür, dass die Anwendung nicht um der Entstehung des Embryos als Subjekt willen, sondern fremdnützig erfolgt. Je größer das Risiko für negative ungeplante Folgen ist, desto eher wird der spätere Grundrechtsträger zum bloßen Experiment herabgewürdigt. Irrelevant ist der konkrete Hintergrund von Ex­perimenten, d. h. ob sie der Erforschung von Therapiemöglichkeiten oder von Enhancement366 dienen. (2) Zweckdifferenzierung Erfolgt die Keimbahnveränderung nicht allein zu Forschungszwecken, also nicht offensichtlich nicht um des künftigen Menschen selbst willen, ist danach zu fragen, wie fremdnützige und nicht-fremdnützige Zwecke allgemein zu unterscheiden sind.

363

Duden online (2019), Stichwort: „Experiment“, abrufbar unter: www.duden.de/rechtschrei​ bung/Experiment (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 364 Schroth, JZ 2002, 170 (178). 365 BT-Drs. 11/5460, S. 11. 366 „Enhancement“ meint hier und im Folgenden die Optimierung des Genoms außerhalb einer medizinischen Zwecksetzung. Siehe zum Begriff Welling, Genetisches Enhancement, S. 8 f.

C. Rechtfertigung

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(a) Therapeutische Einstellung Habermas unterscheidet für die moralische Bewertung von Keimbahneingriffen zwischen der therapeutischen (klinischen) und verbessernden (nicht-klinischen) Einstellung. Die grundsätzliche Unverfügbarkeit des menschlichen Genoms ergibt sich für ihn aus der Unterscheidung von Natur- und Sozialisationsschicksal.367 Das Vorhandensein eines Naturschicksals sei nicht nur für das Freiheitsbewusstsein wesentlich.368 Auch das Selbstseinkönnen und damit die Subjektivität hingen davon ab, ob die künftige Person sich unbefangen als Autor ihres eigenen Lebens verstehen kann oder durch genetische Fixierung so an die Präferenzen Dritter gebunden ist, dass sie im Grunde nur ein Sozialisationsschicksal besitzt.369 Habermas bezieht in seine Ausführungen nicht nur die Folgen für die Einzelperson mit ein, sondern beschäftigt sich auch mit den Auswirkungen auf die Menschheit in ihrer Gesamtheit, insbesondere was Moral und moderne Rechtsvorstellungen betrifft.370 Das Selbstverständnis des Gattungswesens Mensch, welches sich über die Jahrhunderte hinweg entwickelt habe, habe bisher die grundlegende Unterscheidung zwischen Naturwüchsigem und Gemachtem in Regionen, die unserer Verfügung entzogen sind, als konstitutives Merkmal beinhaltet. Die durch die Gentechnik bewirkte Entdifferenzierung könnte auf das Selbstverständnis von uns als gleiche und autonome Personen einen solchen Einfluss haben, dass sich das in dieses eingebettete moralische Bewusstsein negativ verändere.371 Unter dem Gesichtspunkt der Würderelevanz für die künftige Person soll letzterer Aspekt jedoch ausgeklammert bleiben. Hierfür fruchtbar gemacht werden können die Ausführungen zur Bedeutung der therapeutischen Einstellung für die Vermeidung einer Instrumentalisierung. Problematisch ist für Habermas auf die genomveränderte Einzelperson bezogen nicht die Gentechnologie als solche, sondern die Art und der Umfang ihres Gebrauchs: Es komme insbesondere auf die Einstellung an, in welcher die Eingriffe in das Genom potentieller Mitglieder der moralischen Gemeinschaft ausgeführt würden.372 Eingriffe in die DNA in therapeutischer Absicht würden dem Embryo als der zweiten Person, zu der er später würde, gegenüber treten373 und nicht mit

367

Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 103 f. Siehe dazu schon unter Kapitel 4, C. III. 2. b) aa) (2). 368 Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 104. 369 Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 107 ff. 370 Harpes, in: Kaufmann / Sosoe, Gattungsethik: Schutz für das Menschengeschlecht?, S. 23 (27 f.). 371 Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 77 ff. 372 Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 78. 373 Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 78.

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

der Haltung eines Technikers, der sein Objekt herstellt, repariert oder in eine von ihm gewünschte Richtung lenkt.374 Legitimierende Kraft beziehe die klinische Einstellung daraus, dass der Konsens des entstehenden Embryos kontrafaktisch begründet unterstellt werden könne. Eine Zustimmung dürfe berechtigterweise aber nur antizipiert werden, wenn der Keimbahneingriff sich gegen Bedingungen richte, die unzweifelhaft extreme Übel seien und daher, wie erwartet werden könne, von allen abgelehnt würden.375 Der Eingriff müsse also eine „Logik des Heilens“ verfolgen. Im Gegensatz dazu stehe eine liberale Eugenik, die nicht zwischen negativer Eugenik und Enhancement unterscheide.376 Instrumentalisierung liegt nach dieser Auffassung also dann nicht vor, wenn der späteren Person „auf Augenhöhe“ begegnet wird, indem ihre unterstellbare Zustimmung zum Eingriff vorausgesetzt wird. Unterstellen lassen soll sich der Konsens aber nur in engen Ausnahmefällen, nämlich nur, wenn es um die Vermeidung extremer Übel in einem generalisierten Sinne geht. Andere Eingriffe setzen demgemäß in Wirklichkeit bei den Präferenzen Dritter an und sind instrumentalisierend. Dem Bezug auf das Interesse des künftigen Embryos schließt sich grundsätzlich auch Fateh-Moghadam an, der für dessen Beurteilung aber nicht auf die genera­ lisierte Bewertung aller, sondern stattdessen auf eine Analogie zum Rechtsinstitut der stellvertretenden Einwilligung zurückgreifen möchte. Für die Ermittlung des kontrafaktischen Konsenses des potentiellen Embryos sei in erster Linie die Bewertung seiner künftigen Eltern maßgeblich, die insofern einen Ermessensspielraum hätten. Die Grenze der möglichen Einwilligung läge bei Eingriffen, die sich als Würdeverletzung der künftigen Person darstellen würden. Dadurch käme es nicht mehr darauf an, für welche genetischen Defekte mit der Zustimmung aller zu einer Korrektur gerechnet werden könne, sondern ob die elterliche Entscheidung für eine Korrektur der Defekte im Interesse des Wohles der künftigen Person nicht unvertretbar erscheine.377 Die Frage, wann ein Eingriff konkret würdewidrig und daher von der Zustimmung durch die Eltern nicht mehr gedeckt wäre, bleibt allerdings offen. Fraglich ist zudem, ob – die Sicherheit der Methode unterstellt – tatsächlich Keimbahneingriffe vorstellbar sind, die auf die Verhinderung einer Krankheit zielen, aber gleichzeitig würdeverletzend sind, so dass sie im Interesse der künftigen Person nicht mehr zugelassen werden dürfen – oder ob mit diesem Konzept bereits eine Loslösung vom Therapiekriterium im genuinen Sinne begründet werden kann. Geht es nur

374

Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 92. Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 79. 376 Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 79 f. 377 Fateh-Moghadam, medstra 2017, 146 (154 f.). 375

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um die Unvertretbarkeit des am Kindeswohl orientierten Eingriffs, ließe sich die Keimbahntherapie auch für alle negativen Abweichungen vom Normalzustand öffnen, ohne dass diese einem Krankheitsbild unterfallen müssten – beispielsweise bei Unsportlichkeit oder unterdurchschnittlicher Intelligenz. (b) Verbessernde Einstellung Noch weiter geht Welling in ihrer Folgerung, dass bei einem Bezug auf die Interessen des künftigen Menschen auch nicht-therapierende, sondern rein verbessernde Maßnahmen einen unter dem Würdeaspekt vertretbaren Zweck darstellen müssten. Zumindest wenn sich die genetische Veränderung auf Grundgüter im Sinne Rawls378 beziehe, müsse das sogenannte Enhancement zulässig sein, weil es dem künftigen Menschen ermögliche oder vereinfache, jegliche selbst gefassten Lebenspläne zu verfolgen, und daher der individuellen Konzeption des Guten entspreche. Seine Autonomie würde dadurch erweitert, nicht eingeschränkt, und damit sein Wohl gefördert. Eine Zustimmung des künftigen Menschen könne daher vernünftigerweise angenommen werden.379 Hierbei ist aber zu bedenken, dass Eingriffe in therapeutischer Absicht darauf zielen, Defekte in der ansonsten zufällig belassenen DNA zu korrigieren, so dass der künftige Mensch frei von genetisch bedingten Krankheiten ist. Eingriffe in verbessernder Absicht würden aber an einem unauffälligen, „funktionierenden“ Genom ansetzen. Das Ob und Wie der Veränderung wäre rein von der subjektiven Wertung der Eltern abhängig, womit es nicht mehr um den Menschen selbst ginge, wie er durch die zufällige Kombination seiner DNA einzigartig entstanden ist. Denn es ist ausgeschlossen, dass das gesamte Genom so zu einem „Übermenschen“ perfektioniert wird, dass sämtliche Eigenschaften im Sinne der genannten Grundgüter auf ein höheres Niveau angehoben werden. Bei der Zuweisung einzelner verbessernder Merkmale im Rahmen eines Enhancements würden daher immer die Präferenzen Dritter im Vordergrund stehen, nicht aber das wirkliche Interesse des späteren Menschen. Es wird sich in Wirklichkeit nicht auf ein Individuum als solches eingestellt, dessen DNA allein zur Funktionsfähigkeit korrigiert wird und das ansonsten so angenommen wird, wie es ist, sondern erzielt wird das bestimmte Individuum mit Anlagen nach der will-

378 Rawls, Theorie der Gerechtigkeit, S. 112, 437 f. Darunter fallen im erweiterten Sinne neben der Gesundheit auch Intelligenz, Talente und Vorstellungsgaben, siehe Welling, Genetisches Enhancement, S. 150. 379 Welling, Genetisches Enhancement, S. 154. Zwar sieht sie bei Eingriffen in die Keimbahn bereits den persönlichen Schutzbereich nicht eröffnet (siehe S. 134), bezieht in ihre grundsätzlichen Ausführungen zum sachlichen Schutzbereich aber bewusst auch Keimbahn-Enhancement mit ein, S. 141.

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kürlichen Zuweisung Dritter. Es fällt schwer, hierin keine Instrumentalisierung zu erblicken.380 Dass der künftige Mensch in seinem späteren Leben möglicherweise selbst darüber entscheiden kann, ob er die ihm zugewiesenen Eigenschaften nutzt, ist kein rechtlich überzeugendes Argument dagegen, dass er hinsichtlich seiner genetischen Ausstattung zum Gegenstand fremder Vorstellungen und Wertungen gemacht wurde.381 Denn die Tatsache, dass die zugewiesenen Eigenschaften konzeptuell als „objektiv gut“ bestimmt werden können, ändert nichts daran, dass Dritte sie der Person eigenmächtig nach subjektivem Empfinden zugeteilt haben. Legt man eine Trennung von Natur- und Sozialisationsschicksal zugrunde, ergibt sich außerdem, dass eine Distanzierung des künftigen Menschen von dem ihm zugewiesenen Genom nicht möglich ist. Seine Selbstwahrnehmung hängt aber nicht davon ab, ob er von außen positiv bewertete Eigenschaften besitzt, sondern ob er die ungeteilte Autorenschaft über sein Schicksal hat. 382 Zwar mag es auch bei Eingriffen in therapeutischer Absicht zumindest bei geringfügigen Defekten bzw. Abweichungen vom Normalzustand schwierig sein, die Korrekturbedürftigkeit zu bestimmen und damit zu Eingriffen in rein verbessernder Absicht abzugrenzen. Dies ist aber kein Argument für Enhancement, sondern eine Frage der Ausarbeitung konkreter rechtlicher Regelungen. cc) Zwischenergebnis Es zeigt sich, dass die meisten Ansätze zum Schluss kommen, dass punktuelle Keimbahneingriffe, wenn sie in therapeutischer Absicht erfolgen, die Würde künftiger Personen nicht verletzen. Das Erfordernis einer therapeutischen Einstellung lässt sich mit der Bedeutsamkeit der Natürlichkeit des Genoms für die Entwicklung eines Selbstverständnisses erklären. Dabei stellen geringfügige Veränderungen – im Gegensatz zur Zuweisung des gesamten Genoms wie beim Klonen – den Menschen als Subjekt nicht grundsätzlich in Frage, so dass Keimbahneingriffe unter dem Würdeaspekt nicht schon kategorisch ausgeschlossen werden müssen. Solange ihnen die Zielsetzung zu Grunde liegt, Defekte des Genoms zu beheben und damit Krankheiten zu verhindern, lässt sich keine Instrumentalisierung annehmen, da der Zweck des Eingriffs dann im späteren Menschen um seiner selbst willen liegt. Setzt man seine kontrafaktische Zustimmung voraus, stellt man sich auf ihn als künftige Person und nicht als Objekt ein. Anders liegt es, wenn die Veränderungen an einem funktionsfähigen, unauffälligen Genom ansetzen. Die Zuweisung von 380 Siehe hierzu auch Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 90: „Die Eltern haben ohne Konsensunterstellung allein nach eigenen Präferenzen so entschieden, als verfügten sie über eine Sache.“ 381 So aber Welling, Genetisches Enhancement, S. 149. 382 Vgl. Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 107 ff.

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Eigenschaften nach den Präferenzen Dritter macht die spätere Person zu einem Objekt deren Wünsche und ist damit instrumentalisierend. Eine kategorische Würdeverletzung durch Keimbahneingriffe lässt sich nur annehmen, wenn man die Unantastbarkeit des menschlichen Genoms aufgrund dessen determinierender Rolle für die personale Identität bejaht, so dass jede Veränderung zwangsläufig den Menschen als Produkt und damit als Objekt hervorbringen würde. Diese Auffassung ist aber bereits aufgrund der naturwissenschaftlichen Gegebenheiten nicht haltbar. c) Mitochondrien-Austausch-Techniken als Keimbahneingriff Die Bewertungen von Keimbahneingriffen im Hinblick auf die Würderelevanz haben jedoch meist die Veränderung der ncDNA im Blick. Daher soll nun untersucht werden, ob die MAT als Keimbahneingriff eingeordnet werden können und die soeben dargestellten Auffassungen damit auf Veränderungen der mtDNA übertragbar sind. Es geht dabei also um das Wesen der MAT. Zwar könnte eine Beurteilung der MAT bereits anhand der oben erläuterten Maßstäbe – Unverfügbarkeit des Genoms und Instrumentalisierungsaspekt – erfolgen. Der Umweg über den Vergleich von Eingriffen in ncDNA und mtDNA unter verschiedenen Aspekten ist jedoch auch der rechtlichen und gesellschaftlichen Realität geschuldet, wonach Keimbahneingriffe derzeit generell als Tabu bewertet werden.383 Wären Veränderungen der mtDNA ohnehin nicht als Keimbahneingriff zu qualifizieren, müsste ein anderer Maßstab für ihre Bewertung gefunden und die Würde­relevanz eigens begründet werden. Ergäbe der Vergleich, dass Veränderungen der mtDNA genauso wie Veränderungen der ncDNA zu bewerten sind, ließen sich damit nicht nur die geschilderten Ansätze auf die Bewertung der MAT anwenden, sondern im Ergebnis auch allgemeine rechtspolitische Schlüsse ziehen. aa) Biologische Bewertung Keimbahneingriffe sind aus biologischer Sicht „[…] an der Keimzelle oder dem Embryo vorgenommene genetische Veränderungen, die prinzipiell Auswirkungen auf alle Zellen des Embryos haben und von der aus dem Embryo hervorgehenden Person an nachfolgende Generationen weitervererbt werden können.“384 Zwar werden durch die MAT keine mtDNA-Sequenzen verändert, doch führen sie zu einer Neukombination von mtDNA und ncDNA im Gesamtgenom, welche ohne medizinische Intervention durch natürliche sexuelle Fortpflanzung nicht auf 383

Vgl. beispielsweise Lanphier u. a., Nature News 2015, 410; Deutscher Ethikrat, Keimbahneingriffe am menschlichen Embryo, S. 2 f. 384 Deutsche Gesellschaft für Humangenetik e.V, medizinische genetik 2018, 70.

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treten würde.385 Daneben lässt sich argumentieren, dass sich ncDNA und mtDNA wechselseitig in so großem Maß beeinflussen, dass sich das mitochondriale Genom als unentbehrliche Ergänzung seines nuklearen Gegenstücks, von dem es physisch, nicht aber funktionell getrennt ist, betrachten lässt.386 Die Neukombination verändert also das Genom und beeinflusst die genetische Ausstattung der Keimzelle dadurch auch so, dass alle Zellen des daraus entstehenden Embryos das veränderte Genom beinhalten.387 Ob das veränderte Genom weitergegeben werden kann, hängt jedoch davon ab, ob der spätere Embryo weiblich oder männlich ist. Die Mitochondrien samt ihrer mtDNA werden nämlich nur von der Mutter vererbt.388 Fraglich ist, ob dies aus biologischer Sicht ausreicht, um einen Keimbahneingriff abzulehnen. Dagegen lässt sich zum einen einwenden, dass dann auch Veränderungen an der ncDNA, die zu Unfruchtbarkeit führen, kein Keimbahneingriff wären. Entscheidend ist zum anderen außerdem, dass auch die späteren Keimzellen eines männlichen Embryos die veränderte ncDNA-mtDNA-Kombination beinhalten werden. Dass seine mtDNA bei einer etwaigen Befruchtung abgebaut werden wird und nicht auf seine Nachkommen übergeht,389 trägt insofern nichts zur Beurteilung bei. Bis auf die Einschränkung, dass die MAT nur bei weiblichen Nachkommen zu einer vererbbaren Veränderung führen, erfüllen sie alle biologischen Merkmale einer Keimbahnveränderung und werden daher zu Recht überwiegend generell, ohne Beschränkung auf weibliche Embryonen, als Keimbahneingriff eingeordnet.390 Aus biologischer Sicht ergibt sich also kein trennscharfes Merkmal für eine Unterscheidung. bb) Philosophische Bewertung Des Weiteren soll der Unterschied zwischen Veränderungen der ncDNA und der mtDNA aus ontologischer Sicht untersucht werden. Hierbei soll in Anschluss an den rechtsethischen Diskurs insbesondere in Großbritannien danach gefragt werden, ob sich die Maßnahmen hinsichtlich der Identitätsbeeinflussung unterschiedlich auswirken. Dieser Aspekt wird später auch eine Rolle für die Einstufung als Therapie spielen.

385

So auch National Academies, Mitochondrial Replacement Techniques, S. 88. Adashi / Cohen, Cell 2016, 832 (833). 387 Cussins / L owthorp, The New Bioethics 2018, 74 (76). 388 Schartl u. a., Biochemie und Molekularbiologie des Menschen, S. 349. 389 Zu den biologischen Abläufen siehe bereits Kapitel 2, B. I. 3. b). 390 Bredenoord u. a., Journal of Medical Ethics 2011, 97 (98); Adashi / Cohen, Cell 2016, 832; Cussins / L owthorp, The New Bioethics 2018, 74 (76); a. A. Newson / Wrigley, Bioethics 2017, 55 (66 f.), die die MAT für eine „bedingt vererbbare genetische Veränderung“ halten. 386

C. Rechtfertigung

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(1) Numerische Identität Zwei Personen oder Gegenstände sind dann numerisch identisch, wenn sie ein und dieselbe Person bzw. ein und derselbe Gegenstand sind.391 Beispielsweise sind António Guterres und der als UN-Generalsekretär im November 2019 amtierende Mann numerisch identisch.392 Es ist die Theorie vorherrschend, dass für die numerische Identität der biologische Ursprung der Person entscheidend ist und es mithin auf die konkreten beiden Gameten, aus denen sie entwächst, ankommt.393 Von Befürwortern der MAT wird angeführt, dass sie die (numerische) Identität des später entstehenden Embryos unangetastet ließen, während Eingriffe in die ncDNA stets zu einer numerisch unterschiedlichen Person führen würden.394 Die Unterscheidung wird aus ethischer Sicht deshalb für bedeutsam gehalten, weil Techniken, die zur Entstehung einer numerisch unterschiedlichen Person führen, keine Therapie im Sinne einer Verbesserung der Gesundheit sein können: Die ursprüngliche, „naturbelassene“ Person wird nach der Anwendung gar nicht und nicht bloß „besser“ existieren.395 Diese Annahme wird jedoch von vielen Rechtsethikern bestritten und vielmehr vertreten, dass auch die MAT, zumindest abhängig von der konkreten Ausführung, durchaus die numerische Identität verändern würden. Maßgebliches Argument ist dabei, dass der Gebrauch der MAT fast immer Einfluss darauf habe, welche konkreten Gameten ausgewählt und zur Befruchtung gebracht würden. Allein durch den zeitlichen Faktor würden bei Durchführung der MAT andere Spermien zur Befruchtung verwendet werden als dann, wenn die MAT nicht angewendet würden. Eine Ausnahme käme nur dann in Betracht, wenn das Spermium und die Eizelle bereits vorselektiert wären, bevor der Gebrauch der MAT beschlossen würde.396 Teilweise wird dieses Argument auf die ST-Methode beschränkt, weil diese an einer unbefruchteten Eizelle ansetzt: Da die Manipulation der Eizelle Zeit in Anspruch nimmt, werde das Spermium, das schließlich zur Befruchtung verwendet werden wird, ein anderes sein als jenes, das die Eizelle zu einem früheren Zeitpunkt ohne die Anwendung der Methode befruchtet hätte.397 Bei der VT-Methode 391

Parfit, Reasons and persons, S. 201. Beispiel im Anschluss an Bredenoord u. a., Journal of Medical Ethics 2011, 97 (98). 393 Parfit, Reasons and persons, S. 352; Wrigley u. a., Bioethics 2015, 631 (633); Liao, Bio­ ethics 2017, 20 (22); Palacios-González, Medicine, Health Care and Philosophy 2017, 503 (505). 394 Siehe Scott / Wilkinson, Oxford Journal of Legal Studies 2017, 886 (905) mit Verweis auf die Argumente der britischen Regierung. Dazu siehe Kapitel 4, C. III. 2. c) cc) (1) (b). 395 Wrigley u. a., Bioethics 2015, 631 (635 ff.); Scott / Wilkinson, Oxford Journal of Legal Studies 2017, 886 (906 f.). Gegen die Bedeutsamkeit Rulli, Bioethics 2016, 368 (371 ff.). Der Therapieaspekt wird später im Rahmen der Instrumentalisierung noch zur Sprache kommen, spielt aber für den direkten Vergleich der Wesen der Methoden noch keine Rolle. 396 Palacios-González, Monash Bioethics Review 2016, 37 (46). 397 Wrigley u. a., Bioethics 2015, 631 (634). 392

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

seien die Gameten bereits ausgewählt, bevor die Manipulation stattfindet, so dass die numerische Identität nicht mehr verändert würde.398 Dagegen lässt sich aber überzeugend einwenden, dass dies isoliert für den Prozess der Durchführung der Methode gelten mag, aber außer Acht lässt, dass im Vorfeld u. a. die Eierstöcke der Frau hormonell stimuliert werden müssen, weswegen auch hier die Gameten, die zur Befruchtung gebracht werden, andere sein werden als im Fall, dass sich die Wunscheltern nicht zur Anwendung der VT-­Methode entscheiden. Die Existenz der konkreten Person hängt bei beiden Methoden von der Entscheidung für deren Anwendung ab.399 Für nicht bedeutsam in diesem Zusammenhang wird hingegen meist die Manipulation der Eizelle gehalten, da ohne weitere Begründung die Annahme verbreitet ist, dass die numerische Identität der ncDNA folgt.400 Liao argumentiert demgegenüber mit der Zellkontinuität, worunter er die fortdauernde Fähigkeit versteht, die verschiedenen Lebensprozesse zu regulieren und zu koordinieren.401 Die zelluläre Kontinuität der Eizelle hänge u. a. von der funktionierenden Interaktion zwischen Zellkern und Mitochondrien ab, da beide Bereiche regulieren, über die der andere Teil keine volle Kontrolle hat. Die Entkernung, die eine Trennung von ncDNA und mtDNA bewirkt, unterbreche diese Kontinuität und der Transfer führe anschließend zur Entstehung einer anderen Eizelle mit einer neuen zellulären Kontinuität. Aus numerisch nicht identischen Eizellen entwachsen in Folge numerisch nicht identische Personen.402 So verstanden bewirken ebenfalls beide Methoden die Entstehung einer neuen numerischen Identität. Umgekehrt kommt es auch bei Veränderungen der ncDNA auf deren konkrete Umstände an. Es lässt sich keine pauschale Aussage darüber treffen, dass Eingriffe in das Kerngenom stets eine Veränderung der numerischen Identität bewirken. Wenn man beispielsweise der Argumentation Liaos folgt, würden diejenigen Veränderungen der ncDNA, die die Kontinuität der Eizelle nicht unterbrechen, keinen Einfluss auf deren numerische Identität nehmen.403 Folglich können Eingriffe in das Kerngenom und die MAT nicht durch ihre Auswirkung auf die numerische Identität der später entstehenden Person voneinander unterschieden werden.

398

Wrigley u. a., Bioethics 2015, 631 (635). Rulli, Bioethics 2016, 368 (371); Palacios-González, Medicine, Health Care and Philosophy 2017, 503 (506); Scott / Wilkinson, Oxford Journal of Legal Studies 2017, 886 (908). 400 Wrigley u. a., Bioethics 2015, 631 (635); Palacios-González, Medicine, Health Care and Philosophy 2017, 503 (506). 401 Liao, Bioethics 2017, 20 (22). 402 Liao, Bioethics 2017, 20 (23 f.). 403 Liao, Bioethics 2017, 20 (25). 399

C. Rechtfertigung

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(2) Qualitative Identität Von qualitativer Identität in einem strengen Sinne wird gesprochen, wenn zwei Personen oder Gegenstände sich exakt gleichen.404 Da dies sehr selten oder möglicherweise nie der Fall sein wird, ohne dass die Personen bzw. Gegenstände auch numerisch identisch sind, wird das Kriterium der qualitativen Identität aber oft auf eine „extreme Ähnlichkeit“ erweitert.405 So verstanden sind eineiige Zwillinge zwar nicht numerisch, dafür aber qualitativ identisch.406 Ginge man – entgegen dem oben Gesagten – davon aus, dass die MAT die numerische Identität unberührt lassen, würde sich die Frage nach dem Einfluss auf die qualitative Identität stellen. Dass die MAT diese verändern, lässt sich kaum bestreiten: Eine Person ohne mitochondriale Erkrankung wird ihr Leben anders erfahren sowie eine andere Biographie und vielleicht auch einen anderen Charakter haben als mit Krankheit.407 Genauso sind aber auch Eingriffe in die ncDNA vorstellbar, die allein die qualitative Identität betreffen. Scott / Wilkinson führen als theoretisches Beispiel an, dass die ncDNA einzig so verändert wird, dass die spätere Person einen Finger besitzt, der 1 mm länger ist, als er es ohne den Eingriff in das Genom gewesen wäre. In diesem Falle könnte man kaum eine Veränderung der numerischen Identität, sondern allein eine der qualitativen Identität annehmen.408 Unterschiede zwischen Eingriffen in die ncDNA und den MAT lassen sich allenfalls in den denkbaren Arten der qualitativen Veränderung ausmachen: Die gezielte und präzise Beeinflussung von Verhalten, Verstand und Persönlichkeit wäre wohl – wenn überhaupt – nur über die Anpassung des Kerngenoms möglich, nicht durch die MAT, wodurch sich eine unterschiedliche Risikobewertung im Hinblick auf Enhancement ergibt, welches oftmals als ethisch problematisch empfunden wird.409 Diese Vorbehalte sind aber pragmatischer Natur; ein kategorischer Unterschied zwischen Veränderungen der ncDNA und der mtDNA lässt sich durch das Kriterium der qualitativen Identität nicht begründen.410

404

Parfit, Reasons and persons, S. 201 f. Scott / Wilkinson, Oxford Journal of Legal Studies 2017, 886 (904 f.) mit Hinweis auf Leibniz. 406 Bredenoord u. a., Journal of Medical Ethics 2011, 97 (98); Scott / Wilkinson, Oxford Journal of Legal Studies 2017, 886 (905). 407 Bredenoord u. a., Journal of Medical Ethics 2011, 97 (99); Scott / Wilkinson, Oxford Journal of Legal Studies 2017, 886 (908). 408 Scott / Wilkinson, Oxford Journal of Legal Studies 2017, 886 (908). 409 Scott / Wilkinson, Oxford Journal of Legal Studies 2017, 886 (909 f.). Siehe dazu auch schon unter Kapitel 4, C. III. 2. b) bb) (2) (b). 410 Bredenoord u. a., Journal of Medical Ethics 2011, 97 (99); Scott / Wilkinson, Oxford Journal of Legal Studies 2017, 886 (909). 405

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

(3) Zwischenergebnis Der Vergleich aus ontologischer Sicht zeigt, dass sich anhand der Kriterien der numerischen und qualitativen Identität kein wesensmäßiger Unterschied zwischen Veränderungen der ncDNA und den MAT herausarbeiten lässt. Bei genauerer Betrachtung wird vielmehr ersichtlich, dass die MAT die numerische Identität der späteren Person verändern, so dass sie mit diesem Kriterium nicht bereits kategorisch als „harmloser“ im Vergleich zu Eingriffen in die ncDNA eingeordnet werden können. cc) Bewertung in Großbritannien und den USA Zuletzt soll ein Blick auf zwei Staaten geworfen werden, die sich bereits mit einer möglichen Erlaubnis der MAT auseinandergesetzt haben, wobei sie Eingriffe in die ncDNA aus therapeutischen Zwecken als Keimbahneingriffe bisher ablehnen. Die dabei angeführten Argumente könnten möglicherweise auch für das deutsche Recht fruchtbar gemacht werden. (1) Großbritannien (a) Rechtslage in Großbritannien Kennzeichnend für Großbritannien ist eine politische Kultur in biomedizinischen Fragestellungen, die Anhörungen, Überwachungsbehörden und tolerante, aber stark reglementierte Lizenzierungsmodelle beinhaltet.411 Im Folgenden soll ein kurzer Überblick über die Rechtslage in Bezug auf die MAT gegeben werden. (aa) Rechtlicher Rahmen „The Human Fertilisation and Embryology (HFE) Act“ 412 stellt den maßgeblichen rechtlichen und regulatorischen Rahmen für die assistierte Reproduktion und Embryonenforschung dar. Das Gesetz stammt aus dem Jahr 1990 und wurde 2008 weitreichend überarbeitet und aktualisiert. In section (s.) 5 ff. sieht es die Einrichtung einer unabhängigen Körperschaft, der „Human Fertilisation and Embryology Authority (HFEA)“, vor, welche für die Überwachung und Genehmigung der Behandlungs- und Forschungsverfahren zuständig ist.

411

Stephens / Dimond, Engaging Science, Technology and Society 2016, 312 (315). „Human Fertilisation and Embryology Act 1990“, Text abrufbar unter: www.legislation. gov.uk/ukpga/1990/37/contents (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 412

C. Rechtfertigung

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Maßgeblich im vorliegenden Kontext ist die Unterscheidung zwischen Embryonen bzw. Gameten, deren Implantation in eine Frau erlaubt ist, und übrigen Embryonen bzw. Gameten.413 Dabei wird durch das Gesetz selbst in s. 3ZA definiert, welche Embryonen bzw. Gameten als „erlaubt“ gelten. Unter anderem müssen sie die Voraussetzung erfüllen, dass ihre nukleare oder mitochondriale DNA nicht verändert worden ist. Jedoch wurde im Zuge der Gesetzesänderung von 2008 in Absatz 5 festgelegt, dass durch Rechtsvorschrift414 vorgesehen werden darf, dass eine Eizelle bzw. ein Embryo415 auch dann „erlaubt“ sein kann, wenn auf sie unter „vorgeschriebenen Umständen“ ein „vorgeschriebenes Verfahren“ angewendet wurde, um die Übertragung schwerer mitochondrialer Erkrankungen zu verhindern. Dabei sind die Umstände und das Verfahren durch die Rechtsvorschrift vorzuschreiben.416 Im Jahr 2015 wurde eine solche Rechtsvorschrift mit „The Human Fertilisation and Embryology (Mitochondrial Donation) Regulations 2015“ 417 schließlich durch das Parlament verabschiedet und trat noch im selben Jahr in Kraft. Die HFEA als Regulierungsbehörde wartete für die Freigabe anschließend die Stellungnahme eines unabhängigen Expertengremiums ab. Nachdem dieses die MAT als ausreichend sicher bewertet und ihre Anwendung zur Vermeidung mitochondrialer Erkrankungen für sorgfältig ausgewählte Patienten empfohlen hatte,418 eröffnete sie im Dezember 2016 den Kliniken die Möglichkeit, ab sofort eine (generelle) Behandlungslizenz für die Durchführung der MAT zu beantragen.419 (bb) Inhalt der Regulations In den HFE (Mitochondrial Donation) Regulations 2015 wird festgesetzt, dass ST- und VT-Methode die zu einer erlaubten Eizelle bzw. Embryo führenden Verfahren sind.420 Als weitere Voraussetzung werden die Umstände definiert, die ge 413

HFE Act 1990 s. 3 (2). Im Original „Regulations“. 415 Gemäß HFE Act 1990 s. 1(1)(b) fällt unter den Begriff „Embryo“ auch die Eizelle im Vorkernstadium. 416 HFE Act 1990 s. 3ZA(6)(b). 417 „The Human Fertilisation and Embryology (Mitochondrial Donation) Regulations 2015“, in Kraft seit 29.10.2015, Text abrufbar unter: http://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/572/ contents/made (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 418 HFEA, Scientific review of safety and efficacy of methods to avoid mitochondrial disease, S. 43. 419 HFEA, HFEA permits cautious use of mitochondrial donation in treatment, follow­ ing advice from scientific experts (Pressemitteilung), abrufbar unter: www.hfea.gov.uk/ about-us/news-and-press-releases/2016-news-and-press-releases/hfea-permits-cautious-useof-mitochondrial-donation-in-treatment-following-advice-from-scientific-experts/ (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 420 HFE (Mitochondrial Donation) Regulations 2015, Part 2 Regulations 4 und 7. Die VTMethode wird dabei auf Embryonen bezogen, was dem Begriffsverständnis des HFE Act 1990 entspricht, siehe s. 1(1)(b). 414

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

geben sein müssen, damit die Eizelle bzw. der Embryo als erlaubt gelten kann: Die HFEA muss zum Ergebnis gekommen sein, dass einerseits ein besonderes Risiko vorliegt, dass jede Eizelle, die den Eierstöcken der konkreten Frau entnommen wird, bzw. jeder Embryo, der durch die Befruchtung einer ihrer Eizellen entsteht, mitochondriale Anomalien aufweisen wird, welche durch die mtDNA verursacht sind, und dass andererseits ein signifikantes Risiko besteht, dass eine Person mit solchen Anomalien eine schwere mitochondriale Krankheit haben oder entwickeln wird. Außerdem muss die Eizelle, deren ncDNA in die Spender-Eizelle eingefügt wird, von eben jener Frau, die die mitochondrialen Anomalien besitzt, stammen.421 (cc) Verfahren vor der Anwendung Auch Kliniken, die schon bestehende Behandlungslizenzen besitzen, müssen eine gesonderte (generelle) Lizenz für die Durchführung von MAT beantragen. Die Anträge werden einzelfallbezogen durch das Licence Committee der HFEA geprüft, womit Zentren, die eine Lizenz zur Durchführung der MAT erhalten, dem Regelungsregime der HFEA unterliegen.422 Maßgeblich sind die Fachkompetenz, Qualifikation und Erfahrung der Mitarbeiter der Klinik sowie deren Ausstattung.423 Eine erste derartige Behandlungslizenz wurde im März 2017 dem Newcastle Fertility Centre gewährt.424 In einem nächsten Schritt können derart lizensierte Kliniken beim „Statutory Approvals Committee“ der HFEA die Erlaubnis zur Behandlung eines konkreten Patienten beantragen, wobei dieses die Einhaltung der durch die Regulations aufgestellten Voraussetzungen überprüft.425 Anfang 2018 genehmigte die HFEA Wissenschaftlern des Newcastle Fertility Centre die Durchführung der MAT für zwei Frauen, die beide die Veranlagung für das MERRF-Syndrom in ihrer mtDNA

421

HFE (Mitochondrial Donation) Regulations 2015, Part 2 Regulations 5 und 8. HFE (Mitochondrial Donation) Regulations 2015, Regulation 9; HFE (Mitochondrial Donation) Regulations 2015, Explanatory Memorandum, Nr. 7.8. 423 HFEA, HFEA permits cautious use of mitochondrial donation in treatment, following advice from scientific experts (Pressemitteilung), abrufbar unter: www.hfea.gov.uk/ about-us/news-and-press-releases/2016-news-and-press-releases/hfea-permits-cautious-useof-mitochondrial-donation-in-treatment-following-advice-from-scientific-experts/ (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 424 Newcastle University, Newcastle awarded world’s first mitochondrial licence (Pressemitteilung), abrufbar unter: www.ncl.ac.uk/press/articles/archive/2017/03/mitochondrialicence/ (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 425 HFEA, HFEA permits cautious use of mitochondrial donation in treatment, following advice from scientific experts (Pressemitteilung), abrufbar unter: www.hfea.gov.uk/ about-us/news-and-press-releases/2016-news-and-press-releases/hfea-permits-cautious-useof-mitochondrial-donation-in-treatment-following-advice-from-scientific-experts/ (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 422

C. Rechtfertigung

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tragen.426 Ob die Anwendung geglückt ist und die Kinder bereits geboren sind, ist derzeit noch unbekannt.427 (b) Auffassung der britischen Regierung Dass die britische Regierung die explizite Erlaubnis der MAT befürwortet, welche die HFEA selbst ausdrücklich als Keimbahnveränderung bezeichnet,428 ist begründungsbedürftig. Denn in HFE Act 1990 schedule 2 s. 1(4) ist bestimmt, dass abgesehen von der in s. 3ZA(5) vorgesehenen Ausnahme keine Behandlungslizenz429 für die Veränderung der ncDNA oder mtDNA einer Zelle, solange sie Teil eines Embryos bildet, erteilt werden kann, und HFE Act 1990 s. 3ZA(2)(b) und (4)(b) schließen eine genetisch veränderte Eizelle bzw. Embryo ansonsten generell von der Implantation in eine Frau aus. Die britische Regierung vertritt die Auffassung, dass es sich bei den MAT nicht um genetische Veränderungen der Keimbahn handelt. Zwar würden die Techniken in die Keimbahn eingreifen, weil die Veränderung an künftige Generationen weitergegeben würde. Zwei zentrale Aspekte sprächen aber gegen eine Bewertung als „Genveränderung“ 430: Zum einen würden die MAT bloß eine kleine Anzahl von fehlerhaften Genen gegen „gesunde“ Gene austauschen, nicht aber ändern. Zum anderen, und das sei der wichtigste Aspekt, würden die MAT nicht die persönlichen Eigenschaften und identitätsgebenden Charakterzüge der Person verändern.431 Nicht genauer definiert wird allerdings, was unter derartigen Eigenschaften und Charakterzügen zu verstehen ist.432 Daher entschied sich die Regierung im Jahr 2014 im Vorfeld der Verabschiedung der HFE (Mitochondrial Donation) Regulations 2015 eine diese vorbereitende Arbeitsdefinition für den Begriff „genetic modification“ einzuführen. Danach seien unter dem Begriff der Genveränderung nur Veränderungen der in den Chromosomen befindlichen ncDNA in den Keimbahnzellen zu verstehen, die an künftige Generationen weitergegeben werden können.433 Diese Auffassung sei 426

BBC, Doctors given approval for UK’s first ‚three-person babies‘, abrufbar unter: www. bbc.co.uk/news/health-42918341 (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 427 Zimmer, Genetically Modified People Are Walking Among Us, The New York Times vom 01.12.2018. 428 HFEA, Mitochondria replacement consultation: Advice to Government, S. 16, Nr. 6.12. 429 Die Beantragung einer Forschungslizenz für die genetische Veränderung von Embryonen ist seit 2008 möglich, siehe dazu HFE Act 2008, Explanatory Notes, Commentary on Sections, Part 1, s. 11. 430 „Genetic modification“ im Original. 431 Department of Health, Mitochondrial donation: Government response to the consultation on draft regulations, S. 15. 432 Hierzu kritisch Bredenoord u. a., Journal of Medical Ethics 2011, 97 (98). 433 Department of Health, Mitochondrial donation: Government response to the consultation on draft regulations, S. 15.

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

auch deswegen möglich, weil es keine internationale oder allgemein anerkannte Definition gäbe.434 In der Parlamentsdebatte im House of Commons vor der Verabschiedung der Regulations verfolgten die Befürworter eine ähnliche Argumentationslinie: So wurde unter anderem geäußert, dass die mtDNA nur für die Mitochondrien kodiere, welche ursprünglich Fremd-DNA in der menschlichen Zelle gewesen seien und wahrscheinlich von Bakterien herstammten, die nun symbiotisch dort lebten.435 Eine „rote Linie“ sei erst dann überschritten, wenn die DNA, die den Charakter einer Person ausmacht, geändert würde, was bei einem Austausch der Mitochondrien nicht der Fall sei.436 Die mtDNA habe keinen Einfluss auf die Eigenschaften einer Person, sondern sei allein für die chemischen Vorgänge der Energieproduktion zuständig.437 Die Auffassung, dass Veränderungen der mtDNA wegen deren relativ geringen Bedeutung für die Identität eines Menschen kein Fall von Genveränderungen seien, geht damit jedoch von Voraussetzungen aus, die auch in der britischen Debatte umstritten sind. Kritik wird einerseits aus biologischer Sicht, andererseits aus philosophischer Sicht geäußert. So beschuldigten führende britische Wissenschaftler die Regierung nach Einführung der neuen Definition der Unaufrichtigkeit, weil die MAT auf wissenschaftlicher Basis „natürlich“ eine Form der Genveränderung seien. Die Äußerungen der Regierung seien allein politisch motiviert, um in der Öffentlichkeit den Anschein zu erwecken, dass die Methoden als unumstrittene Therapie eher mit Bluttransfusionen oder Organspenden zu vergleichen seien.438 Dieser Vorwurf wird dadurch untermauert, dass die Annahme, dass die mtDNA über die Energiegewinnung hinaus keine Bedeutung hat, wissenschaftlich nicht erwiesen ist. Es gibt in der neueren Forschung vielmehr Hinweise darauf, dass das mitochondriale Genom in weitaus mehr Prozesse als ursprünglich angenommen eingebunden ist und sich mtDNA und ncDNA in großem Maße wechselseitig beeinflussen.439 Auch aus philosophischer Sicht wird die Auffassung nicht uneingeschränkt geteilt. So wird einerseits darauf hingewiesen, dass reproduktive Maßnahmen, die die numerische Identität verändern, nicht automatisch ethisch problematisch seien. Bereits die Zurückstellung eines Kinderwunsches auf einen späteren Zeitpunkt führe dazu, dass ein anderes Kind auf die Welt kommt als zu jenem früheren Zeit-

434

Siehe die Aussage von Jane Ellison, Under-Secretary of State for Health, in der Parlamentsdebatte, HC Deb 3 February 2015, vol. 592, col. 162. 435 HC Deb 3 February 2015, vol. 592, col. 175. 436 HC Deb 3 February 2015, vol. 592, col. 178. 437 HC Deb 3 February 2015, vol. 592, col. 179. 438 Connor, Exclusive: Scientists accuse government of dishonesty over GM babies in its regulation of new IVF technique, Independent vom 28.07.2014. 439 Adashi / Cohen, Cell 2016, 832 (833). Siehe dazu genauer Kapitel 2, B. I. 1.

C. Rechtfertigung

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punkt, so dass dies kein überzeugendes Kriterium für die Unterscheidung sei.440 Andererseits wird auch bezweifelt, dass die MAT – zumindest die ST-Methode, mit guter Begründung aber auch die VT-Methode – keinen Einfluss auf die numerische Identität nehmen würden.441 (c) Analyse Die britische Regierung ordnet die MAT also nicht als genverändernde Keimbahneingriffe ein, indem sie unter letzteren Begriff nur Veränderungen der ncDNA fasst. Dafür ist das maßgebliche Argument aus Sicht der Befürworter in Regierung und Parlament die unterschiedliche Bedeutung von ncDNA und mtDNA für persönliche Eigenschaften und Charakterzüge beim Menschen. Weil die MAT keine Aspekte der Identität ändern würden, seien sie weniger einschneidend als Eingriffe in die ncDNA.442 Diese Herangehensweise muss auch vor dem Telos des HFE Act 1990 betrachtet werden: Danach sollten insbesondere Techniken beschränkt werden, die die künstliche Erschaffung von Menschen mit bestimmten vorgegebenen Eigenschaften durch Veränderung der genetischen Struktur des frühen Embryos ermöglichen würden. Weder sollten Eigenschaften ausgewählt noch die Anlage zu bestimmten Eigenschaften sichergestellt werden dürfen.443 Das Potential zur Menschenzüchtung ist dementsprechend in der britischen Diskussion der maßgebliche Aspekt, während auf die Würderelevanz für den späteren konkreten Menschen kaum eingegangen wird. Diese scheint aufgrund der unterstellten fehlenden Bedeutung der mtDNA für die Identität einer Person für wenig bedeutsam gehalten zu werden. Auch generell spielt die Menschenwürde in reproduktionsmedizinischen Fragestellungen eine weit weniger gewichtige Rolle als in Deutschland. Damit wird der Vergleich zwischen „klassischen Keimbahneingriffen“ und MAT pragmatisch vor der Gefahr einer „positiven Eugenik“ 444 gezogen. Zwar gilt das Verbot von Keimbahneingriffen vor dem Hintergrund des „Menschen­designs“ generell (noch) kategorisch,445 doch wird es als eine Frage von Auslegung und

440

Scott / Wilkinson, Oxford Journal of Legal Studies 2017, 886 (905 f.). Wrigley u. a., Bioethics 2015, 631 (634 f.); Liao, Bioethics 2017, 20 (26); Palacios-González, Medicine, Health Care and Philosophy 2017, 503 (506); Scott / Wilkinson, Oxford Journal of Legal Studies 2017, 886 (907 f.). Siehe dazu schon oben Kapitel 4, C. III. 2. c) bb) (1). 442 Scott / Wilkinson, Oxford Journal of Legal Studies 2017, 886 (898). 443 Scott / Wilkinson, Oxford Journal of Legal Studies 2017, 886 (899). 444 „Positive Eugenik“ verfolgt das Ziel, den Anteil von erwünschten Erbanlagen zu vergrößern, während „negative Eugenik“ den Anteil von negativ bewerteten Erbanlagen zu verringern sucht. 445 Ein aktueller Bericht des Nuffield Council on Bioethics, dessen Stellungnahmen oftmals Einfluss auf die Politik nehmen, deutet auf eine kommende Abkehr von einem kategorischen Verbot hin, Nuffield Council on Bioethics, Genome editing and human reproduction, S. 154 ff. 441

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

Wertung angesehen, welche Veränderungen der DNA als genetischer Eingriff in die Keimbahn gelten. Wie bereits oben geschildert, folgert die Regierung ihre Bewertung dabei jedoch aus Voraussetzungen, die aus biologischer Sicht kaum haltbar und aus philosophischer Sicht sehr angreifbar sind. Das deutet darauf hin, dass ein politisch gewünschtes Ergebnis – die Erlaubnis der MAT in Großbritannien – argumentativ untermauert werden sollte, anstatt einen ergebnisoffenen Bewertungsprozess anzustrengen. Dabei stand möglicherweise der Gedanke im Hintergrund, die britische Vorreiterrolle in reproduktionsmedizinischer Innovation genau wie bei der ersten IVF 1977/78 behaupten zu wollen. Dafür lässt sich auch der euphemistische Sprachgebrauch in Großbritannien anführen, wo von Seiten der Regierung meist von „Therapie“ oder „Mitochondrienspende“ die Rede ist, was nicht dem wissenschaftlichen Sprachgebrauch entspricht.446 Dementsprechend fügt die britische Regierung der Diskussion keine neuen Argumente für eine wesensmäßige Bewertung hinzu, weil sie den Vergleich nur pragmatisch vor einem einzelnen ausgewählten Gesichtspunkt, dem des Potentials zur Menschenzüchtung, zieht. (2) USA (a) Rechtslage in den USA Anders als in Großbritannien gibt es in den USA keine eigene Behörde zur Regulierung der medizinisch assistierten Reproduktion und Embryonenforschung. Die „Food and Drug Administration (FDA)“ ist Regulierungsbehörde im Bereich der Lebens- und Arzneimittel. Sie ist dem Gesundheitsministerium unterstellt und besitzt u. a. die Kompetenz zur Regulierung und Überwachung von Arzneimitteln („drugs“)447, Medizinprodukten448 und biologischen Produkten449. Auch wenn die Regulierung der Ausübung von medizinischen Tätigkeiten nicht in ihren allgemeinen Zuständigkeitsbereich fällt, darf sie zudem bestimmte Behandlungsverfahren oder Methoden regeln. Dazu gehört auch die Verwendung von menschlichen Zellen oder Geweben, die für die Implantation in einen Menschen vorgesehen sind.450 Seit 2001 beansprucht die FDA auch die Zuständigkeit für die Regulierung von Zell- und Gentherapieprodukten.451 Dies wird in Ermangelung einer Regulierungs 446

Cussins / L owthorp, The New Bioethics 2018, 74 (77). 21 U. S. C. § 321 (g)(1). Der Begriff „drugs“ umfasst per Definition allerdings mehr als nur Arzneimittel. 448 21 U. S. C. § 321 (h). 449 42 U. S. C. § 262 (a). 450 National Academies, Mitochondrial Replacement Techniques, S. 22. 451 U. S. Food & Drug Administration, Letter to Sponsors / Researchers – Human Cells Used in Therapy Involving the Transfer of Genetic Material By Means O ­ ther Than the Union of Gamete Nuclei, abrufbar unter: https://wayback.archive-it.org/7993/​201​70404210748/https:// 447

C. Rechtfertigung

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kompetenz über medizinische Tätigkeiten damit begründet, dass genetisch veränderte Gameten und Embryonen entweder zu Arzneimitteln bzw. biologischen Produkten zählen oder menschliche Zellen bzw. Gewebe sind, die in einen Menschen implantiert werden.452 Dementsprechend hat die FDA ihre Regulierungskompetenz auch für die Durchführung von MAT im klinischen Bereich, d. h. in Anwendung beim Menschen, ausdrücklich geltend gemacht.453 Gemäß den Vorgaben der FDA stellt die Verwendung von genetisch veränderten Zellen bzw. Embryonen in einem Menschen454 eine klinische Untersuchung dar und erfordert einen „Investigational New Drug Application (IND)“, einen Antrag auf klinische Prüferlaubnis, bei der FDA.455 Die klinische Erprobung ist notwendig für eine spätere generelle Zulassung.456 Normalerweise prüft die FDA nach Einreichung eines IND die Sicherheit der geplanten Studie insbesondere im Hinblick auf die Risiken für die in die Tests involvierten Menschen. Die Studie darf 30 Tage nach Einreichung des IND beginnen, wenn die FDA die Forscher nicht anderweitig in Kenntnis setzt.457 Seit 2016 verhindert jedoch eine Nebenbestimmung im „Consolidated Appropriations Act“ 458, einem jährlichen Omnibus-Haushaltsgesetz459, eine Entscheidung der FDA über die Sicherheit der MAT. In Division B, Title VII, § 731460 wird bestimmt, dass die Einreichung eines IND für klinische Forschung mit einem menschlichen Embryo, der absichtlich so erzeugt oder verändert wird, dass er eine erbliche genetische Veränderung in sich trägt, vom FDA als nicht erhalten anzusehen ist. Dementsprechend darf die FDA die Sicherheit und Wirksamkeit eines www.fda.gov/BiologicsBloodVaccines/SafetyAvailability/ucm105852.htm (zuletzt abgerufen am 15.11.2019); Alikani u. a., Reproductive BioMedicine Online 2017, 333 (335). 452 Seitz, Santa Clara Journal of International Law 2018, 60 (72). 453 U. S. Food & Drug Administration, Cellular & Gene Therapy Products – Advisory on Legal Restrictions on the Use of Mitochondrial Replacement Techniques to Introduce Donor Mitochondria into Reproductive Cells Intended for Transfer into a Human Recipient, abrufbar unter: www.fda.gov/vaccines-blood-biologics/cellular-gene-therapy-products/advisorylegal-restrictions-use-mitochondrial-replacement-techniques-introduce-donor-mitochondria (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 454 Darunter würde die Implantation des genetisch veränderten Embryos in eine Frau fallen. Die Forschung am Embryo allein zählt nicht als klinischer Versuch. 455 U. S. Food & Drug Administration, Letter to Sponsors / Researchers – Human Cells Used in Therapy Involving the Transfer of Genetic Material By Means Other Than the Union of Gamete Nuclei, abrufbar unter: https://wayback.archive-it.org/7993/20170404210748/https:// www.fda.gov/BiologicsBloodVaccines/SafetyAvailability/ucm105852.htm (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 456 Seitz, Santa Clara Journal of International Law 2018, 60 (75). 457 Holbein, Journal of Investigative Medicine 2009, 688 (696). 458 Zum jetzigen Zeitpunkt Consolidated Appropriations Act, 2019, Pub. L. 116–6; 133 Stat. 13. 459 Als Omnibusgesetz wird ein Gesetz bezeichnet, das sachlich nicht zusammenhängende Sachverhalte in sich vereint, so dass statt Einzelentscheidungen über die jeweiligen Inhalte nur die Entscheidung des Parlaments über das gesamte Paket möglich ist. 460 Im Consolidated Appropriations Act, 2016 noch § 749.

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

solchen Vorhabens gar nicht erst prüfen, so dass die Implantation eines genetisch derartig veränderten Embryos in eine Frau in den USA grundsätzlich unzulässig ist.461 Das Gesetz und mit ihm die Bestimmung müssen jährlich erneuert werden.462 Die FDA könnte bei den MAT die Beschränkung der „erblichen genetischen Veränderung“ umgehen, indem sie den Transfer von ausschließlich männlichen Embryonen genehmigen würde,463 nimmt aber bis zum jetzigen Zeitpunkt keine Anträge für die klinische Untersuchung der MAT an.464 Erlaubt bleibt die Anwendung der MAT in nicht-klinischer Forschung,465 weswegen das erste „Drei-ElternKind“ 2016 in New York erzeugt wurde und nur die Implantation in die Wunschmutter im Ausland erfolgte.466 (b) Report der National Academy of Medicine Die Kongressmaterialien schweigen über die Urheberschaft der Nebenbestimmung und die exakten Motive dafür bleiben ebenso unklar.467 Noch vor Verabschie­ dung der Nebenbestimmung hatte die FDA, die für die Sicherheit und Effizienz zuständig ist, nicht aber für die ethischen Implikationen neuer Mittel und Methoden, die „National Academy of Medicine“ der „National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine“ mit der Erstellung eines Berichts über die ethische Zulässigkeit der MAT beauftragt. Sie kündigte an, die Empfehlung des Berichts in die künftige Prüfung von INDs mit einzubeziehen,468 weswegen dieser nach einer möglichen Aufhebung der Sperre maßgeblichen Einfluss auf die Entwicklung in den USA nehmen könnte. Die National Academy of Medicine hieß bis 2015 „Institute of Medicine (IoM)“, weswegen der Report zumeist als IoM-Report bezeichnet wird. Der IoM-Report kommt auf Grundlage der biologischen Gegebenheiten zum Schluss, dass die MAT  – entgegen der Auffassung der britischen Regierung  – sehr wohl zu einer genetischen Veränderung von Keimzellen führen würden. Eine Keimbahnveränderung, die eine erbliche genetische Veränderung sei, liege 461

Adashi / Cohen, JAMA 2017, 574 (574). Seitz, Santa Clara Journal of International Law 2018, 60 (74). 463 Cohen / Adashi, Science 2016, 545 (546). 464 U. S. Food & Drug Administration, Cellular & Gene Therapy Products – Advisory on Legal Restrictions on the Use of Mitochondrial Replacement Techniques, abrufbar unter: www. fda.gov/vaccines-blood-biologics/cellular-gene-therapy-products/advisory-legal-restrictionsuse-mitochondrial-replacement-techniques-introduce-donor-mitochondria (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 465 Cohen / Adashi, Science 2016, 545 (546). Allerdings beschränken einige Bundesstaaten die Forschung an Embryonen durch bundesstaatliches Recht, National Academies, Mitochondrial Replacement Techniques, S. 66 f. 466 Alikani u. a., Reproductive BioMedicine Online 2017, 333 (335). 467 Adashi / Cohen, JAMA 2017, 574 (575). 468 National Academies, Mitochondrial Replacement Techniques, S. 18. 462

C. Rechtfertigung

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aber nur dann vor, wenn die MAT zur Erzeugung weiblichen Nachwuchses genutzt würden. Veränderungen an Keimzellen, aus denen später männliche Embryonen hervorgehen, würden von diesen nicht auf ihre Nachkommen vererbt und seien daher nur eine genetische Veränderung von Keimzellen, aber keine Keimbahnveränderung.469 Der Bericht zieht einen Vergleich zwischen Veränderungen der mtDNA und der ncDNA im Hinblick auf die ethischen, gesellschaftlichen und politischen Pro­ bleme, die sich bei der genetischen Veränderung von Keimzellen und der Keimbahn stellen.470 Genetische Veränderungen der Keimbahn würden Bedenken hinsichtlich eines Eingriffs in die Natur und des „Spielens von Gott“,471 der Eugenik472 und der möglichen gesellschaftlichen Auswirkungen auf behinderte Menschen473 hervorrufen. Die Bedeutung dieser Aspekte hinge auch von der Funktionalität der Methoden ab, da ein Fehlgehen der genetischen Veränderung über weibliche Nachkommen irreversibel an künftige Generationen weitergegeben würde.474 Jedoch macht der Bericht drei wesentliche Unterschiede aus, die für die Analyse dieser Punkte eine Rolle spielen: Zum einen sei der Austausch des gesamten mitochondrialen Genoms qualitativ von einer gezielten (punktuellen) Veränderung der DNA zu unterscheiden. Zum anderen spielten die von der ncDNA konstituierten Eigenschaften die maßgebliche Rolle für genetische Verwandtschaft im Sinne von Aussehen und Verhalten. Außerdem sei Enhancement durch MAT zwar denkbar, aber weit seltener und weniger wahrscheinlich als durch Veränderungen der ncDNA.475 Diese Unterschiede würden die relevantesten Problempunkte in ethischer, gesellschaftlicher und politischer Hinsicht abschwächen. Außerdem könnten diese teilweise durch Beschränkungen in der Anwendung der MAT vermieden werden. Daher kommt der Bericht zum Schluss, dass die klinische Erprobung der MAT ethisch zulässig sei, wenn bestimmte Voraussetzungen eingehalten würden.476 Neben der Beschränkung auf Frauen, bei denen ein hohes Risiko für die Übertragung einer ernsten mitochondrialen Erkrankung besteht, empfiehlt der Bericht, vorerst nur männliche Embryonen zu implantieren, die die Veränderung nicht an künftige Generationen weitergeben können.477 Er betont, dass die Erlaubnis der MAT aufgrund der Unterschiede unabhängig von einer Entscheidung über die Veränderung der ncDNA sei.478 469

National Academies, Mitochondrial Replacement Techniques, S. 5, 88 f. National Academies, Mitochondrial Replacement Techniques, S. 8. 471 National Academies, Mitochondrial Replacement Techniques, S. 90 f. 472 National Academies, Mitochondrial Replacement Techniques, S. 91 f. 473 National Academies, Mitochondrial Replacement Techniques, S. 92 f. 474 National Academies, Mitochondrial Replacement Techniques, S. 94 f. 475 National Academies, Mitochondrial Replacement Techniques, S. 8. 476 National Academies, Mitochondrial Replacement Techniques, S. 9. 477 National Academies, Mitochondrial Replacement Techniques, S. 10 f. 478 National Academies, Mitochondrial Replacement Techniques, S. 8 f. 470

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

(c) Analyse Auch der IoM-Report zieht den Vergleich folgenorientiert, wobei er sich nicht nur auf die Gefahr der Menschenzüchtung beschränkt. Anders als die britische Regierung scheint er Eingriffe in die Keimbahn insbesondere als gesellschaftliches Problem und Sicherheitsrisiko für künftige Generationen aufzufassen, aber nicht kategorisch abzulehnen. Dementsprechend muss er die wesensmäßige Einordnung der MAT als Keimbahneingriff zumindest im Fall weiblicher Embryonen nicht verneinen, sondern kann einer biologischen Bewertung folgen. Die ethische Zulässigkeit ist im Folgenden nicht daran gekoppelt, dass die MAT vom Wesen her kein Keimbahneingriff sind, sondern daran, ob die damit einhergehenden pragmatischen Bedenken in ethischer, sozialer und politischer Sicht durch die biologischen Gegebenheiten und durch politische Regulierung ausgeräumt oder zumindest abgeschwächt werden können. Dies sieht der IoM-Report als möglich an. (3) Würdigung Die Herangehensweise in Großbritannien und den USA zeigt, dass Eingriffe in die ncDNA und die MAT auch dadurch verglichen werden können, dass ihre jeweiligen sozialen und ethischen Folgen, insbesondere im Hinblick auf Risiken, beleuchtet werden. Dadurch lässt sich zwar ein permissives Ergebnis erreichen, ohne dass das Tabu der Keimbahnveränderungen, sei es kategorisch oder pragmatisch, offensichtlich aufgegeben werden müsste. Der Ansatz führt jedoch nur dann weiter, wenn der Fokus anders als hier nicht bereits auf die Würderelevanz für den konkreten später entstehenden Menschen gelegt wurde, für deren Bewertung weitere gesellschaftliche Auswirkungen nur untergeordnet einfließen können. Aus der Tatsache, dass eine keimbahnverändernde Technik beispielsweise ein geringeres Potential für Eugenik beinhaltet, lassen sich keine allgemein gültigen Schlüsse zur Würderelevanz für den konkret daraus entstehenden einzelnen Embryo ziehen. Außerdem stellt sich die Frage, ob sich die befürchteten Risiken in Schutzpflichten umsetzen lassen, die den Eingriff in grundrechtlich geschützte Positionen rechtfertigen können.479 Es geht bei derartigen folgenorientierten Vergleichen also nicht um das Wesen der Methoden in kategorischer Sicht, sondern bereits um die Frage nach einer möglichen Erlaubnis, welche anders als im deutschen Recht nicht an vergleichbare verfassungsrechtliche Wertungen gebunden ist. Ein wesensmäßiger Vergleich hat hingegen den Vorteil, dass er nicht von sich ändernden Folgenabschätzungen abhängig ist.

479

Siehe dazu noch unter Kapitel 4, C. IV.

C. Rechtfertigung

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dd) Zwischenergebnis Weder aus biologischer noch aus ontologischer Sicht lässt sich ein wesens­ mäßiger Unterschied zwischen Eingriffen in die ncDNA und den MAT ausmachen. Die gegenteilige Auffassung der britischen Regierung basiert, wie gezeigt wurde, in erster Linie auf politischen Gründen und ist argumentativ wenig überzeugend. Der IoM-Report kommt hingegen zum Schluss, dass die MAT zu einer genetischen Veränderung von Keimzellen führen und außerdem dann ein Keimbahneingriff sind, wenn weibliche Embryonen aus ihnen hervorgehen. Unterschiede zwischen Veränderungen der mtDNA und der ncDNA sieht er im Hinblick auf die Sicherheit und die möglichen gesellschaftlichen Auswirkungen, nicht aber schon auf wesensmäßiger Ebene. Damit steht fest, dass sich die MAT als Keimbahneingriff einordnen lassen. Sie unterscheiden sich höchstens aus pragmatischer Sicht von Eingriffen in die ncDNA.

d) Folgerungen zur Würderelevanz der MAT Nachdem festgestellt wurde, dass die MAT eine Form von Keimbahneingriffen sind, soll ihre Würderelevanz für die kontrafaktischen Grundrechtsträger unter den eingangs behandelten Ansätzen untersucht werden.

aa) Unverfügbarkeitsaspekt Hält man auf Grundlage eines genetischen Determinismus das menschliche Genom kategorisch für unverfügbar, stellen die MAT, die zu einer Neukombination von ncDNA und mtDNA führen und damit das Gesamtgenom verändern, eine Würdeverletzung dar. Dass die Annahme eines genetischen Determinismus aber nicht haltbar ist, wurde bereits oben erläutert. Leitet man die grundsätzliche Unverfügbarkeit des menschlichen Genoms dagegen aus einem genetischen Essentialismus bzw. aus der Trennung zwischen Natur- und Sozialisationsschicksal ab, wird man zu einem anderen Schluss kommen. Auf Basis dieser Auffassung ist die Frage entscheidend, ob sich die spätere Person trotz der Veränderung als ungeteilter Autor des eigenen Lebens verstehen können und ein Naturschicksal beibehalten wird. Dies wurde bei Keimbahntherapien, die es „[…] grundsätzlich bei der natürlichen genetischen Rekombination belassen und dabei nur punktuell in das Genom eingreifen […]“, abhängig von der konkreten Methode für möglich gehalten.480 480

Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 507 f.

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

Die MAT zur Verhinderung von mitochondrialen Krankheiten sind zwar kein punktueller Eingriff in das Genom, sondern führen zu einer Neukombination von ncDNA und mtDNA. Die individuellen Sequenzen der beiden einzelnen Genome lassen sie jedoch unberührt und fügen ihnen keine künstliche Veränderung hinzu. Es ist daher nicht zu erwarten, dass sich die spätere Person mit Blick auf ihren natürlichen Ursprung mit einem fremden Willen anstatt einer eigenen, zufällig entstandenen Natur konfrontiert sehen wird. Ihr durch das Genom festgelegtes Dispositionsfeld ist zum größten Teil naturbelassen und nicht durch Dritte vorherbestimmt. Insbesondere scheidet eine gezielte Zuweisung von Eigenschaften durch den bloßen Transfer der ncDNA aus.481 Somit wird die Möglichkeit zur Entwicklung eines individuellen Selbstverständnisses durch die MAT nicht in Frage gestellt, weswegen unter diesem Aspekt keine Würdeverletzung droht. bb) Instrumentalisierungsaspekt Allein die Art ihrer Entstehung würdigt die künftige Person also nicht zu einem Objekt herab, falls man wie hier einen genetischen Determinismus ablehnt. Zu fragen ist jedoch, ob die MAT abhängig von dem mit ihnen verfolgten Zweck eine Instrumentalisierung darstellen würden. (1) MAT als Experiment Die MAT befinden sich zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mehr nur in der Experimentalphase. Dafür spricht insbesondere, dass die Techniken bereits mehrmals erfolgreich durchgeführt worden sind, so dass von Versuchen mit ungewissem Ausgang nicht die Rede sein kann. Die MAT werden derzeit mit dem primären Ziel angewendet, lebensfähigen und gesunden Nachwuchs hervorzubringen, und sind nicht als Forschungsvorhaben einzustufen, das allein für den isolierten Wissenszuwachs genutzt wird. Der potentielle Mensch entsteht nicht als Objekt von Forschung, sondern als Subjekt um seiner selbst willen. Damit ist die Durchführung der MAT zur Erzeugung gesunden Nachwuchses unter dem Experimentalaspekt nicht geeignet, die Würde künftiger Menschen zu gefährden.

481 Damit unterscheiden sich die MAT vom Genome-Editing mittels CRISPR / Cas, wo die Genschere an einer gezielten Stelle eingesetzt wird.

C. Rechtfertigung

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(2) MAT als nicht-fremdnützige Methode (a) Therapiekriterium (aa) Habermas’sche Sicht Wie oben bereits erläutert, hält Habermas Eingriffe in das menschliche Genom unter strengen Voraussetzungen für nicht instrumentalisierend und damit für moralisch zulässig. Maßgeblich ist für ihn die Einstellung, in der die Methode angewendet wird: Nur bei therapeutischen (klinischen) Zielen könne die kontrafaktische Zustimmung der künftigen Person angenommen werden. Erst durch das Erfüllen dieses Erfordernisses werde eine egozentrische Handlung in eine kommunikative Handlung umgewandelt und könne der künftigen Person als ebenbürtiges Mitglied der moralischen Gemeinschaft gegenübergetreten werden, statt sich ihr als Objekt allein auf Basis der eigenen Präferenzen zu nähern.482 Maßgebliche Frage ist, ob die MAT als eine Therapie im Sinne Habermas’ aufgefasst werden können. Palacios-Gonzáles verneint dies aufgrund der Veränderung der numerischen Identität der künftigen Person. Heilung als komparativer Ausdruck setze voraus, dass bereits jemand existiere oder existiert habe.483 Die MAT seien vielmehr als selektive Reproduktionstechniken einzuordnen: Statt Person A, die ein unverändertes Genom mit der Disposition für eine Mitochondriopathie hat, werde Person B, die ein verändertes Genom ohne Disposition für eine Mitochondriopathie besitzt, zur Entstehung gebracht.484 Daher würden Techniken, die die numerische Identität verändern, das von Habermas aufgestellte Therapiekriterium nicht erfüllen und seien aus seiner Sicht abzulehnen.485 Gleichwohl fokussiert sich Habermas aber kaum auf den technischen Effekt bei der künftigen Person, sondern auf die Einstellung des den Eingriff vornehmenden Dritten. Es lässt sich fragen, ob es möglich wäre, dass die zumindest präventive Absicht, die der Wissenschaftler in Abgrenzung zu einer technischen, manipulierenden Einstellung einnimmt, ausreicht, um das Therapiekriterium in Habermas’ Sinne zu bejahen. Dafür spricht zum einen, dass Habermas nicht genauer darauf eingeht, ob die Genmanipulation am Embryo oder an der Keimzelle ansetzen muss. Die Formulierung, dass „[e]ine (vorzugsweise an Körperzellen) vorgenommene Genverän 482

Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 78 f., 91 ff. Palacios-González, Bioethics 2017, 27 (32). Er bezieht sich dabei nur auf die ST-Methode. Hält man die VT-Methode ebenso für die numerische Identität verändernd, ergibt sich kein Unterschied zwischen den Methoden. Ohne spezifischen Bezug zu Habermas das Therapie-Kriterium ablehnend auch Wrigley u. a., Bioethics 2015, 631 (638); Rulli, Bioethics 2016, 368 (374); National Academies, Mitochondrial Replacement Techniques, S. 9. 484 Wrigley u. a., Bioethics 2015, 631 (636); Palacios-González, Bioethics 2017, 27 (32); dies für möglich haltend auch Scott / Wilkinson, Oxford Journal of Legal Studies 2017, 886 (906 ff.). 485 Palacios-González, Bioethics 2017, 27 (35 f.). 483

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derung, die auf eindeutig therapeutische Ziele eingeschränkt wäre, […] mit der Bekämpfung von Epidemien und Volkskrankheiten verglichen werden“ 486 könne, zeigt, dass auch Keimzellen, wenn auch nicht bevorzugt, als Objekt der Veränderung in Frage kommen. Es ist daher sprachlich nicht zwingend zu folgern, dass die Identitätserhaltung der Maßnahme vorausgesetzt wird und die Begriffe „Therapie“ bzw. „klinisch“ nicht weit verstanden werden dürfen. Vielmehr verwendet Habermas im Hinblick auf das notwendige klinische Ziel neben der Formulierung „Heilung einer Krankheit“ auch den Term „Vorsorge für ein gesundes Leben“, der sich deutlich offener im Hinblick auf identitätsverändernde Maßnahmen liest.487 Genauso wird der Begriff „therapeutische Eingriffe“ mit „Vermeidung von Übeln“ gleichgesetzt,488 und der Ausdruck „präventiv ‚geheilter‘ Patient“ verwendet,489 was darauf hindeutet, dass das „Übel“ nicht bereits entstanden sein muss. Zum anderen ergibt sich die Bedeutung der therapeutischen Einstellung für die Einzelperson Habermas zufolge aus der Haltung, die dadurch gegenüber der künftigen, später tatsächlich existierenden Person als gleichberechtigtes Mitglied der moralischen Gemeinschaft eingenommen wird. Das ist ein weiterer Hinweis darauf, dass Habermas durch das Therapiekriterium eine Abgrenzung zu rein verbessernden Maßnahmen herstellen will und es nicht als Merkmal für eine Unterscheidung zu selektierenden Methoden einführt. Dies ist im Gesamtzusammenhang auch folgerichtig: Unter dem Aspekt der Instrumentalisierung stellt sich die Frage nach der ethischen Bewertung von selektierenden Maßnahmen nicht hinsichtlich der später existierenden Einzelperson. Der künftige Mensch, der ja schließlich ausgewählt wurde, würde nicht durch die Selektion zum Objekt, sondern durch die Zuweisung von Eigenschaften. Im Hinblick auf die nicht-ausgewählte Person – die im Rahmen der Bewertung der MAT freilich mangels Existenz im Sinne der abgeschlossenen Befruchtung keine Rolle spielt – lässt es Habermas sogar ausdrücklich offen, ob sich die Eltern im Falle einer veranlagten schweren Krankheit ihr gegenüber wie zu einer zweiten Person und damit nicht-instrumentalisierend verhalten.490 Problematisch könnten ihm zufolge selektierende Maßnahmen hingegen im Hinblick auf das gattungsethische Selbstverständnis der gesamten Menschheit werden, was aber von der Bewertung einer Instrumentalisierung der Einzelperson zu trennen ist. Geht es im Hinblick auf die Einzelperson nun also um die Abgrenzung zum Enhancement, kommt es auf die Veränderung der numerischen Identität der künftigen Person nicht entscheidend an. Maßgeblich ist, dass der Dritte das Genom nicht bloß nach seinen eigenen Vorstellungen formt, sondern sich auf den späteren Menschen

486

Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 119. Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 91. 488 Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 91. 489 Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 92. 490 Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 118 f. 487

C. Rechtfertigung

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einstellt. Handelt er in der alleinigen Absicht, Krankheiten zu verhindern, kann keine Instrumentalisierung angenommen werden. Folgt man diesem Verständnis, würden die MAT, wenn sie zur Verhinderung mitochondrialer Erkrankungen eingesetzt werden, das Therapiekriterium erfüllen. Versteht man die „Logik des Heilens“ dagegen gemäß Palacios-Gonzáles isoliert und streng wörtlich, müsste man das Therapiekriterium im Sinne Habermas’ für die MAT verneinen. Dass sie aus diesem Grund aus seiner Sicht im Umkehrschluss eine Instrumentalisierung darstellen würden, lässt sich hingegen nicht folgern: Er äußert sich zu selektierenden Maßnahmen zwar skeptisch, aber nicht endgültig.491 Die Verwerflichkeit würde sich außerdem nicht aus der Instrumenta­ lisierung der ausgewählten Person ergeben, welche hier aber unter dem Würdeaspekt zur Debatte steht. (bb) Notwendigkeit einer begrifflichen Präzisierung Die vorangegangenen Ausführungen zeigen, dass der oft verwendete Ausdruck „Therapie“ bzw. „therapeutische Absicht“ unterschiedlich verstanden werden kann. Er lässt sich einerseits als Unterscheidung zu selektiver Reproduktion, andererseits zum Enhancement auffassen. Im Hinblick auf die hier diskutierte Würderelevanz für zukünftige Personen kann es, wie gerade beschrieben, auf eine Abgrenzung zur Selektion nicht ankommen. Dies ergibt sich aus zweierlei Gründen: Zum einen könnte nur die Würde des nicht ausgewählten Individuums verletzt werden, nicht aber die der hier in Rede stehenden, später tatsächlich zur Ent­stehung gebrachten Person, die durch eine positive Auswahl nicht instrumentalisiert wird. Sie wird in diesem Fall nicht anhand persönlicher Präferenzen Dritter bezüglich ihres Genoms ausgewählt, sondern nur im Hinblick auf „intakte“, d. h. funktionsfähige Gene. Zum anderen lässt sich eine Würdeverletzung durch negative Selektion ohnehin nicht annehmen, wenn wie vorliegend keine Wahl zwischen existierenden Individuen getroffen wird. Bereits die Nichtauswahl mit der mit ihr verbundenen Verwerfung eines existierenden Embryos im Rahmen der PID ist kein Verstoß gegen die Menschenwürde, was auch die geltende Rechtslage bestätigt, wonach die PID gemäß § 3a Abs. 2 ESchG einer Rechtfertigung zugänglich ist. Nicht nur sprechen die besseren Argumente dafür, dass dieser vor der Geburt kein Grundrechtsträger ist,492 sondern es muss auch bedacht werden, dass nicht in jeder „Tötungshandlung“ – selbst bei geborenen Menschen – automatisch eine Würdeverletzung

491 492

Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 117 ff. Zum Beginn der Grundrechtsträgerschaft siehe oben unter Kapitel 4, B. III. 1.

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

liegt.493 Dem existierenden Embryo kommt durch die objektive Wirkungsweise ein abgestufter Würdeschutz zu, der gegen die Rechte der Eltern aufgewogen werden kann. Eine Würderelevanz bei der Nichtauswahl noch gar nicht erzeugter Menschen, die rein im Bereich des Spekulativen anzusiedeln wäre, liegt daher fern. Genauso wenig wie sich aus Art. 1 Abs. 1 GG eine unbedingte Verpflichtung zur Implantation eines Embryos in vitro ableiten lässt,494 ergibt sich eine solche mit dem Inhalt, noch nicht existentes Leben zur Entstehung zu bringen. Maßgeblich ist das Therapiekriterium im Hinblick auf die Menschenwürde folglich für eine Abgrenzung zum Enhancement, weswegen eine etwaige Veränderung der numerischen Identität zumindest aus rechtlicher Sicht eine untergeordnete Rolle spielt. Präzisierend ist daher festzustellen, dass nicht nur Eingriffe in der Absicht, ein Individuum zu heilen, unter diesem Kriterium nicht-instrumentalisierend sind, sondern auch präventive Maßnahmen, die dazu führen, dass eine Person von Anfang an ohne genetische bedingte Erkrankungen entsteht. Maßgeblich ist daher im Sinne eines erweiterten Therapiekriteriums, dass die Methoden darauf zielen, die Funktionsfähigkeit eines defekten Genoms herzustellen. Nicht entscheidend ist unter dem Aspekt der Instrumentalisierung, ob die Anwendung an Keimzellen oder frühen Embryonen erfolgt und ob aus ontologischer Sicht ein Individuum verbessert oder neu geschaffen wird. (cc) Zwischenergebnis Die MAT, zumindest zum jetzigen Stand, werden zur Verhinderung von mitochondrialen Erkrankungen eingesetzt, indem sie die mtDNA, die aufgrund von Mutationen dysfunktional ist, ersetzen. Sie lassen sich damit als therapeutisch im weiten Sinne, d. h. unter Einbeziehung von präventiven Maßnahmen unter den Begriff, verstehen. Nicht erfüllt wäre das Kriterium jedoch, falls sie – zum gegenwärtigen Zeitpunkt hypothetisch und spekulativ – in Zukunft auch zu rein verbessernden Zwecken wie beispielsweise zur Steigerung der Leistungsfähigkeit eingesetzt werden könnten. (b) Unterstellbarer Konsens Neben dem Therapiekriterium wird außerdem der vernünftigerweise unterstellbare Konsens der künftigen Person für entscheidend gehalten, um eine Instrumentalisierung auszuschließen.

493

Hufen, MedR 2001, 440 (446); Herdegen, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 96; Hillgruber, in: BeckOK-GG, Art. 1 Rn. 19. 494 Herdegen, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 113; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 I Rn. 97.

C. Rechtfertigung

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(aa) Verhinderung schweren Übels Nach Habermas kann ein solcher Konsens nur angenommen werden, wenn der Eingriff der Verhinderung von unzweifelhaft extremen Übeln dienen soll, bei denen erwartet werden kann, dass sie von allen abgelehnt würden.495 Eine solch generalisierende Betrachtung würde die Festlegung eines Katalogs von Erbkrankheiten erfordern und ginge mit der Last einer strikten Grenzziehung einher.496 Es lässt sich aber annehmen, dass zumindest diejenigen Ausprägungen von mitochondrialen Erkrankungen, die die Lebenserwartung massiv vermindern wie beispielsweise das Leigh-Syndrom, als extremes Übel angesehen werden können. Krankheitsformen wie die LHON, welche mit einem Verlust der Sehkraft nach dem 30. Lebensjahr einhergeht, würden dieses Kriterium hingegen nicht erfüllen, weil sie zwar sicher von einigen, nicht aber unzweifelhaft von allen als extremes Übel angesehen werden würden. Damit wären die MAT, wenn sie der Verhinderung von schweren Ausprägungen von Mitochondriopathien dienen sollen, als nicht-fremdnützige Methode ein­ zuordnen. (bb) Ermessensspielraum der Eltern Der Kritik an einer Übergeneralisierung durch die Kriterien von Habermas lässt sich nach Fateh-Moghadam dadurch begegnen, dass der kontrafaktische Konsens des Embryos entsprechend den Grundsätzen der stellvertretenden Einwilligung ermittelt wird, wodurch den Eltern ein Ermessensspielraum zugebilligt würde.497 Es käme damit nicht darauf an, ob für die Korrektur des defekten Genoms mit der Zustimmung aller gerechnet werden könnte, sondern ob die elterliche Entscheidung für den korrigierenden Eingriff im Interesse des Wohls der künftigen Person nicht unvertretbar erscheint. Dabei liege ein an den künftigen Lebens- und Gesundheitschancen orientiertes Handeln der Eltern nahe.498 So verstanden wären die MAT nicht mehr allein auf die Verhinderung der schwersten Formen von Mitochondriopathien beschränkt, da auch Eingriffe zur Vermeidung leichterer Ausprägungen im Interesse des Wohlergehens der späteren Person nicht unvertretbar erscheinen. Diese Ansicht überzeugt im rechtlichen Kontext: Solange es noch um die Korrektur von krankheitsauslösenden Defekten geht, kann es für die Würde der künftigen Person nicht darauf ankommen, ob die Mitochondriopathie generalisierend 495

Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 79. Fateh-Moghadam, medstra 2017, 146 (154). 497 Fateh-Moghadam, medstra 2017, 146 (154 f.). 498 Fateh-Moghadam, medstra 2017, 146 (155). 496

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

als schweres oder „nur“ leichtes bis mittleres Übel eingestuft wird. Der Begriff „Mitochondriopathie“ geht von einer krankhaften Abweichung vom Normal­ zustand aus, so dass eine weitere Differenzierung nicht überzeugt. Denn eine Instrumentalisierung liegt bei einer auch in diesem Fall gegebenen Orientierung am Wohlergehen des künftigen Menschen nicht vor. Selbst wenn der Krankheitsverlauf nicht lebensbedrohlich ist, kann das Interesse der späteren Person an ihrer Verhinderung unterstellt werden, so dass die Durchführung der MAT auch zur Verhinderung von weniger schweren Formen von Mitochondriopathien als nicht-fremdnützig zu beurteilen ist.

(c) Orientierung an Primary Goods Die Auffassung, die auch verbessernde Eingriffe in das Genom für nicht-instru­ mentalisierend hält, solange sie auf die sogenannten „Primary Goods“ im Sinne Rawls zielen, wurde bereits kritisch beurteilt. Der Vollständigkeit halber sei aber darauf hingewiesen, dass Gesundheit unzweifelhaft zu jenen Grundgütern zählt, so dass die MAT zur Verhinderung mitochondrialer Erkrankungen nach dieser Ansicht keine Würdeverletzung darstellen würden. Anders als auf Grundlage der übrigen Ansätze müssten sie allerdings nicht bloß darauf beschränkt bleiben, sondern kämen auch für eine „positive Eugenik“ in Betracht, falls sich in Zukunft die Möglichkeit ergäbe, das mitochondriale Genom beispielsweise für eine höhere Leistungsfähigkeit auszutauschen.

cc) Zwischenergebnis Die Würderelevanz der MAT hängt davon ab, von welchem der zu Keimbahneingriffen vertretenen Ansätzen man ausgeht. Dabei kann man nur auf Grundlage eines genetischen Determinismus zum Schluss kommen, dass die MAT die Würde künftiger Personen kategorisch verletzen. Jene Auffassung ist aber aufgrund der ihr zugrundeliegenden Fehlannahmen abzulehnen. Erkennt man die Bedeutsamkeit eines natürlichen Ursprungs für die Entwicklung eines Selbstverständnisses an, stehen die MAT dazu nicht in Widerspruch. Der Austausch der mtDNA ist unter diesem Gesichtspunkt mit einer punktuellen Veränderung der ncDNA zu vergleichen, weil das durch das Genom festgelegte Dispositionsfeld zum größten Teil naturbelassen und nicht durch Dritte vorherbestimmt bleibt. Überzeugenderweise ist eine therapeutische Absicht bei der Anwendung der MAT zu fordern, wobei dieses Kriterium präziser gefasst auch präventive Ziele, die vor der Entstehung des Individuums ansetzen, einschließt. Das Erfordernis dient der Abgrenzung zum Enhancement, welches nicht an einem fehlerhaften Genom ansetzt, sondern neue Eigenschaften willkürlich zuteilt. Wie festgestellt wurde, ist dies unabhängig von der möglicherweise positiven Auswirkung auf den späteren

C. Rechtfertigung

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Menschen eine Instrumentalisierung, da seine Anlagen rein von den Präferenzen eines Dritten abhängen würden. Zum jetzigen Zeitpunkt steht die Anwendung der MAT allerdings einzig zur Verhinderung von Mitochondriopathien zur Debatte, womit das Therapiekriterium erfüllt ist. Der Konsens des späteren Menschen kann kontrafaktisch nicht nur für die Verhinderung der schwersten Ausprägungen von mitochondrialen Erkrankungen wie dem Leigh-Syndrom unterstellt werden, sondern auch für die von leichteren Ausprägungen. Die MAT verletzen die Würde künftiger Menschen also nur, wenn sie nicht die Verhinderung von Mitochondriopathien bewirken sollen, sondern einzig ohne Bezug zum Krankheitsbegriff auf Enhancement zielen. e) Ergebnis zur Geeignetheit Das Verbot der MAT ist geeignet, die Würde kontrafaktischer Grundrechtsträger und damit mittelbar der gegenwärtigen Mitmenschen zu schützen. Allerdings entfalten die Methoden nur dann Würderelevanz, wenn die Anwendung der MAT nicht zur Verhinderung von Mitochondriopathien, sondern zur nicht medizinisch indizierten Optimierung des Genoms im Sinne eines Enhancements eingesetzt werden soll. Liegt eine therapeutische Absicht, welche auch das Streben nach einer präventiven Entstehungsverhinderung von Krankheiten umfasst, vor, gefährden die MAT die Würde nicht. 3. Erforderlichkeit Angesichts der vorherigen Ausführungen stellt sich die Frage nach der Erforderlichkeit eines Totalverbots der MAT zum Schutz der Würde. Eine Beschränkung des Verbots auf rein verbessernde Maßnahmen, die nicht der Verhinderung von Mitochondriopathien dienen sollen, ist milder und gleich geeignet. Denn einerseits ist die Anwendbarkeit der MAT zu nicht-therapeutischen Zwecken derzeit noch gar nicht erwiesen, so dass die Gefahr eines Missbrauchs gering erscheint. Ob bestimmte mtDNA-Sequenzen zu einer höheren Leistungsfähigkeit führen können, ist unerforscht; darüber hinausgehende Ziele, die nicht therapeutischer Natur sind, sind zum jetzigen Zeitpunkt nicht ersichtlich. Zum anderen kämen in diesem Fall zahlreiche Sicherungsmaßnahmen in Betracht, die eine Erweiterung auf Enhancement ausschließen können. Dem britischen Beispiel folgend ließen sich beispielsweise Lizenzierungsmodelle für Kliniken und Wissenschaftler denken, die für eine nahtlose Überwachung sorgen würden. Auch der Einsatz von (Ethik-) Kommissionen zur Überprüfung jedes konkreten Anwendungsfalls wäre ein mögliches Mittel, das Missbrauch verhindern würde. Das Totalverbot der MAT ist nicht erforderlich.

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

4. Angemessenheit Damit ergibt sich, dass ein Totalverbot der MAT auch nicht angemessen sein kann. Eine Beschränkung auf das Verbot nicht-therapeutischer Anwendungen würde hingegen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalten. Der Würdeschutz gegenwärtiger Menschen ist von höchster Bedeutsamkeit. Ihm stehen Rechte mit geringerem Rang gegenüber, weil ein Verbot von MAT-Enhancement weder in das Recht auf Fortpflanzung noch in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Eltern eingreift. Die Berufsfreiheit ist nur schwach betroffen. Das Gleiche gilt für die Forschungsfreiheit, die nach dem hier vertretenen Konzept nur in dem Umfang eingeschränkt wird, als dass sie auf die Geburt von genetisch veränderten Grundrechtsträgern zielt. Das Teilverbot wäre damit angemessen. 5. Ergebnis Das Totalverbot der MAT lässt sich nicht mit einem Schutz der Würde recht­ fertigen. Zwar ist eine Schutzpflicht und damit -berechtigung gegenüber nicht-existierenden Menschen abzulehnen, wenn durch den Schutz deren Existenz verhindert werden soll. Allerdings sind Bezugspunkt des Würdeschutzes alle gegenwärtigen Menschen, deren Würde nur dann höchst mögliche materielle Bedeutung hat, wenn ihre Mitmenschen nicht durch würdenegierende Reproduktionstechniken entstehen dürfen. Damit ist ein legitimes Ziel gegeben. Solange die MAT der Verhinderung von Mitochondriopathien dienen, liegt aber keine Instrumentalisierung oder Behandlung als Objekt des kontrafaktischen Grundrechtsträgers vor. Dies wäre nur dann der Fall, wenn sie – zum gegenwärtigen Zeitpunkt nur hypothetisch denkbar – zu rein verbessernden Zwecken eingesetzt werden und damit nicht an einem fehlerhaften Genom ansetzen. Ein Totalverbot der MAT ist daher zwar geeignet, die Würde kontrafaktischer und damit mittelbar auch gegenwärtiger Grundrechtsträger zu schützen, dazu jedoch nicht erforderlich. Die Beschränkung des Verbots auf Anwendungen in rein verbessernder Absicht ist milder und durch die Möglichkeit zahlreicher Sicherungsmaßnahmen auch gleich geeignet für den Würdeschutz.

IV. Weitere denkbare Zwecke Zuletzt soll auf weitere häufig insbesondere in der Diskussion der Keimbahntherapie auftauchende Problematiken eingegangen werden, die – nachdem die MAT als Keimbahneingriff eingeordnet wurden – zwar relevant sind, denen jedoch die rechtliche Überzeugungskraft zur Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffs fehlt.

C. Rechtfertigung

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1. Freiheitsschutz der Eltern Für eine Begründung des Verbots von Keimbahneingriffen wird auf den Schutz der Eltern vor sozialem Druck und damit auf die Bewahrung ihrer Freiheit abgestellt. Mit der Zulassung der Keimbahntherapie würde die genetische Konstitution des Kindes in jedem Fall den Eltern zugerechnet, selbst wenn diese keinen Eingriff vornehmen hätten lassen, weil sie damit die Lebenschancen des Kindes bewusst nicht gentechnisch optimiert hätten. Ein Verzicht auf alle Möglichkeiten der Keimbahntherapie würde die Freiheit der Eltern damit erweitern, weil sie mangels Entscheidungsmöglichkeiten nicht die Verantwortung für eine bestimmte Lebensform des künftigen Kindes übernehmen müssten.499 Dies ließe sich auf die MAT übertragen, durch deren Verbot die Eltern gar nicht erst vor einer Entscheidungssituation stehen würden. Außerdem würde ein Verbot der MAT auch Entscheidungskonflikte der Eltern über die Frage, ob und wann sie das Kind über die Art seiner Erzeugung informieren sollen, vermeiden. Die Erweiterung von Handlungsmöglichkeiten einer Person kann aus rechtlicher Perspektive jedoch nicht zugleich ein Eingriff in ihre Freiheitssphäre sein. Der soziale Druck, der in einer Leistungsgesellschaft möglicherweise zu einer bestimmten Entscheidung drängt, erzeugt kein individuelles Autonomiedefizit, das freie Entscheidungen ausschließt. Vielmehr würde ein Freiheitsschutz durch Einschränkung der Handlungsoptionen zu einer Entmündigung der Person führen, was auch paternalistisch nicht überzeugend begründet werden kann.500 Die Bewahrung vor Entscheidungskonflikten ist keine Aufgabe des Staates.501 Damit lässt sich das Verbot der MAT nicht über den Freiheitsschutz der Eltern rechtfertigen. 2. Gesundheitsschutz der Bevölkerung Es ist auch nicht möglich, das Verbot der MAT auf den Gesundheitsschutz der Bevölkerung zu stützen, weil durch den Einsatz der Techniken der Genpool möglicherweise negativ verändert werde. Dass der Gesetzgeber das Inzestverbot gemäß § 173 StGB auch mit dem „genetischen Gesichtspunkte“, d. h. mit eugenischen Erwägungen, begründet hat,502 vermag nicht zu überzeugen: Ist aufgrund der anerkannten Seltenheit des Auftretens möglicher Erbschäden weder für die Gesundheit der Bevölkerung überhaupt noch für die Gesundheit einzelner, abgrenzbarer 499

Vgl. hierzu Rehmann-Sutter, in: Rehmann-Sutter, Ethik und Gentherapie: zum praktischen Diskurs um die molekulare Medizin, S. 225 (230); Fateh-Moghadam, medstra 2017, 146 (155); Ergin Aslan u. a., Genom-Editierung in der Humanmedizin, S. 21 f. mit Fn. 28. 500 Fateh-Moghadam, medstra 2017, 146 (155 f.). 501 Schroth, in: Lilie / Rosenau / Hakeri, Die Organtransplantation – Rechtsfragen bei knappen medizinischen Ressourcen, S. 117 (126). 502 BT-Drs. VI/3521, S. 18.

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

Bevölkerungsgruppen eine nennenswerte Beeinträchtigung vorherzusagen, kommt die Gesundheit der Bevölkerung als abstraktes Schutzobjekt nicht in Betracht.503 Genauso verhält es sich hier. Die MAT werden in einer äußerst geringen Anzahl von Fällen überhaupt Anwendung finden. Das Auftreten von Erbschäden bei den Nachkommen der so erzeugten Kinder ist rein spekulativ. Eine gesundheitliche Beeinträchtigung Dritter lässt sich damit für die Rechtfertigung des Verbots nicht heranziehen. 3. Verhinderung der Veränderung sozialer Beziehungen Befürchtet wird, dass eine Zulassung der Keimbahntherapie die sozialen Beziehungen in der Gesellschaft verändern wird. Dies betrifft zum einen die Haltung gegenüber Menschen mit Erbkrankheiten. Werde das Genom durch die Möglichkeit seiner Veränderung zum „technischen Produkt“, so stelle auch die Nicht­ veränderung eine Entscheidung dar, die in Frage gestellt werden könnte. Als Folge des Gedankens, dass Erbkrankheiten vermeidbar sind, läge eine Diskriminierung davon Betroffener nahe; insbesondere, weil abweichendes Leben auch in der gegenwärtigen Zeit oft ausgegrenzt werde.504 Zum anderen könnte sich auch die Beziehung zwischen der genetisch veränderten Person und ihrem „Gestalter“ problematisch gestalten. Auf dem Spiel stünde demnach u. a. die Gleichheit der Mitglieder der moralischen Gemeinschaft, da eine neuartige, asymmetrische Art von interpersonellen Beziehungen drohe.505 Dem Gedanken der Gleichheit liege die Annahme zugrunde, dass alle Menschen den gleichen normativen Status einnehmen und sich gegenseitige Anerkennung schulden. Hierfür sei die grundsätzliche Reversibilität zwischenmenschlicher Beziehungen Voraussetzung, die sich beispielsweise in der Auflösbarkeit der sozialen Abhängigkeit der Kinder von ihren Eltern im Laufe ihres Lebens zeige. Ein Mensch, bei dem im Wege einer eugenischen Praxis nicht nur über seine Existenz, sondern auch über sein „Sosein“, also die Qualität seines künftigen Lebens, bestimmt worden ist, könne hingegen aufgrund der Irreversibilität der Festlegung seiner genetischen Eigenschaften nicht mit seinem Designer die Rollen – und damit die sozialen Plätze – tauschen und befände sich damit in einer unumkehrbaren sozialen Abhängigkeit.506 Diese Vorbehalte lassen sich umformulieren in eine befürchtete Gefährdung der Gleichheit der Menschen, welche durch Art. 3 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützt 503

BVerfGE 120, 224 (259), Sondervotum des Richters Hassemer. Rehmann-Sutter, in: Rehmann-Sutter, Ethik und Gentherapie: zum praktischen Diskurs um die molekulare Medizin, S. 225 (230). 505 Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 109 ff. 506 Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 110 ff. 504

C. Rechtfertigung

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und deren Sicherstellung daher grundsätzlich ein legitimes Ziel ist. Sämtliche Bedenken bewegen sich aber im Bereich des Spekulativen, da sich in unserer Gesellschaft bisher noch keine genetisch veränderten Menschen finden lassen. Es kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass eine Gesellschaft mit weniger behinderten Menschen automatisch behindertenfeindlicher werden muss.507 Eine sinkende Akzeptanz für behinderte Menschen lässt sich im Gegenteil nicht einmal als Folge der Zulassung der PID feststellen.508 Außerdem wird durch die Zulassung sowohl von Keimbahntherapien im Generellen als auch der MAT im Speziellen ohnehin kein messbarer Rückgang der Anzahl von behinderten Menschen in Deutschland zu erwarten sein:509 Nicht nur werden sie aufgrund des technischen und finanziellen Aufwands sicherlich keine Standard­ methoden werden, sondern es muss auch berücksichtigt werden, dass nur 3,3 % der schweren Behinderungen angeboren sind,510 wobei sich diese wiederum nicht alle auf genetische Defekte zurückführen lassen. Zwar sind auch Behinderungen, die später im Leben durch allgemeine Krankheiten entstehen, oft durch genetische Faktoren bedingt.511 Auf die Verhinderung sogenannter multifaktorieller Erkrankungen zielen die Keimbahntherapien aber  – zumindest in absehbarer Zukunft – nicht. Die Entscheidung, ein Kind ohne Erbkrankheit zu erstreben, stellt außerdem keine Aussage über den Wert von behindertem Leben dar, sondern ist – wie oben gezeigt – eine höchstpersönliche Entscheidung der Eltern.512 Aus dem Umgang mit ungeborenem Leben kann man nicht auf die Einstellung zu geborenen Menschen schließen.513 Insbesondere wird sich bei Keimbahneingriffen nicht gegen einen existierenden, „behinderten“ Embryo entschieden, sondern allein ein „gesunder“ Mensch zur Entstehung gebracht. Im liberalen Verfassungsstaat besteht zudem kein Schutz vor negativen Gefühlen, die durch den Ausdruck einer bestimmten Präferenz in der Fortpflanzung bei Dritten hervorgerufen werden könnten.514 507 von Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, S. 214; Deutscher Ethikrat, Eingriffe in die menschliche Keimbahn, S. 252. 508 van den Daele, in: Gethmann-Siefert / Huster, Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik, S. 206 (246); Deutscher Ethikrat, Stellungnahme PID, S. 94; Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik, S. 243 f. 509 Vgl. zu den Auswirkungen der PID van den Daele, in: Gethmann-Siefert / Huster, Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik, S. 206 (234 ff.). 510 Statistisches Bundesamt, Statistik der schwerbehinderten Menschen, S. 13. 511 van den Daele, in: Gethmann-Siefert / Huster, Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik, S. 206 (235). 512 Deutscher Ethikrat, Stellungnahme PID, S. 93; Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik, S. 244. 513 van den Daele, in: Gethmann-Siefert / Huster, Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik, S. 206 (239); Gutmann, in: Gethmann / Huster, Recht und Ethik in der Präimplantationsdiagnostik, S. 61 (85); Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik, S. 245. 514 Deutscher Ethikrat, Stellungnahme PID, S. 94; Bögershausen, Präimplantationsdiagnos­ tik, S. 245.

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

Im Hinblick auf rein therapeutische bzw. präventive Eingriffe in die Keimbahn erscheint auch die Befürchtung einer Asymmetrie menschlicher Beziehungen als übertrieben. Zwischen der Person mit genetisch verändertem Genom und dem hierfür verantwortlichen Wissenschaftler dürfte sich kein anderes Verhältnis ergeben als das eines Arztes zu seinem Patienten. Solche Argumente sind daher auch eher auf rein optimierende Keimbahneingriffe bezogen, welche hier bereits unter dem Würdeaspekt für nicht legitimierbar gehalten wurden, und greifen im Hinblick auf die MAT in therapeutischer Absicht nicht. Da sowohl belegbare Daten als auch konkrete Anhaltspunkte für eine drohende Diskriminierung sowohl behinderter als auch genetisch veränderter Menschen bei einer Erlaubnis der MAT fehlen, kann die Geeignetheit des Verbots zum Schutz der Gleichheit nicht unterstellt werden. 4. Dammbruch-Argumente Bei rechtlichen Lockerungen in ethisch relevanten Sachverhalten wird außerdem die darüber hinausgehende Gefahr eines „Dammbruchs“ 515 gesehen. Dammbruchargumente prognostizieren, dass eine moralisch gute oder neutrale Handlung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eine Kette weiterer Handlungen auslösen wird, an deren Ende eine als katastrophal beurteilte Handlung steht. Daher dürfe bereits die an sich moralisch akzeptable Handlung nicht vorgenommen werden.516 Es geht also darum, wichtige Regeln oder Prinzipien der gegenwärtigen Moral oder des Rechts zu erhalten und vor einer allmählichen Erosion zu schützen.517 Damit wird auf Keimbahneingriffe bezogen letztendlich die Bewahrung der Menschenwürde ins Feld geführt, deren Schutz grundsätzlich ein legitimes Ziel ist. Unterscheiden lassen sich begrifflich-logische und empirisch-psychologische Dammbruchargumente. Erstere sind auf den Fall bezogen, dass eine Abgrenzung zwischen zwei Handlungen schwer möglich ist. Lassen sich die normativen Gründe, die zur Erlaubnis der Handlung A führen, auch auf die Handlung B anwenden, müsse man logischerweise, wenn man Handlung A akzeptiert, auch Handlung B erlauben.518 Ähnliche Auswirkungen können sich ergeben, wenn die Grenze zwischen einer akzeptablen und einer nicht-akzeptablen Handlung unscharf verläuft. Vage Begriffe schaffen den Spielraum, die Grenzen zu verschieben oder gar ganz aufzuheben, so dass die nicht-akzeptable Handlung aus logischer 515 Im Englischen wird der Ausdruck „slippery slope“ verwendet, welcher besser zum Ausdruck bringt, dass ein schleichendes Rutschen auf eine schiefe Ebene gemeint ist, vgl. Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik, S. 289 Fn. 1194. 516 Guckes, Das Argument der schiefen Ebene, S. 5 f.; Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik, S. 289 f.; Ergin Aslan u. a., Genom-Editierung in der Humanmedizin, S. 12 f. 517 Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 199. 518 Merkel, in: Fateh-Moghadam / Sellmaier / Vossenkuhl, Grenzen des Paternalismus, S. 285 (288).

C. Rechtfertigung

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Sicht nicht mehr verboten werden kann. Genauso ist unter dem Gleichbehandlungsgedanken möglich, dass Präzedenzfälle diesen Effekt bewirken.519 Im vorliegenden Fall ließe sich diese Argumentation insbesondere auf die Unterscheidung von therapeutischen und rein verbessernden Maßnahmen anwenden. Weil schwere und weniger schwere Krankheiten kaum scharf voneinander abzugrenzen sind, müssten Keimbahneingriffe zur Verhinderung bloß leichter Erbkrankheiten auch erlaubt werden.520 Von da aus wäre es nur noch ein kurzer Weg zu Optimierungen, die nicht mehr an den Krankheitsbegriff anknüpfen.521 Dagegen ist einzuwenden, dass eine Ausweitung auf die zweite Handlung sogar geboten ist, wenn die normativen Gründe, die eine Rechtfertigung der Handlung A begründen, auch für die Handlung B greifen.522 Tatsächlich ist die Anwendung der MAT für die Verhinderung leichter Ausprägungen von Mitochondriopathien ebenso wenig als würdewidrig einzustufen wie die für schwere Formen, weswegen eine Erstreckung der Erlaubnis auch darauf wünschenswert ist. Zum anderen lässt sich den befürchteten Szenarien begegnen, indem man die Grenze in derartigen Graubereichen normativ festlegt. Dass die Entscheidung, wo genau man sie verlaufen lässt, dann ein Stück weit willkürlich ist, schadet nicht, sondern ist logisch möglich und praktisch oft geboten.523 Empirisch-psychologische Dammbruchargumente prognostizieren einen gesell­ schaftlichen Veränderungsprozess, der durch die Zulassung der ersten Handlung ausgelöst würde. Die moralische Sensibilität stumpfe ab, so dass die Moral und Ethik der Gesellschaft einen negativen Wandelungsprozess durchlaufen und schließlich auch höchst verwerfliche Handlungen geduldet würden.524 Auf den konkreten Sachverhalt bezogen könnte das bedeuten, dass bei einer Zulassung der MAT in einem nächsten Schritt Veränderungen am Kerngenom zu therapeutischen Zwecken Akzeptanz finden würden. Am Ende der Kette stünde dann die Legalisierung von Eingriffen in die Keimbahn mit rein verbessernder Zielsetzung, da auch diese nicht mehr als negativ empfunden würden.525 Auch hier ist im Gegenteil sogar möglich, dass der Eintritt derartiger Prognosen akzeptabel oder gar wünschenswert ist. So sind Eingriffe ins Kerngenom in thera­ 519 Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik, S. 291; Ergin Aslan u. a., Genom-Editierung in der Humanmedizin, S. 14. 520 In diese Richtung Klopstock, ZRP 2017, 165 (167). 521 Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, S. 38 f. 522 Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik, S. 291 f. Sie führt als prägnantes Beispiel die Einführung des aktiven Frauenwahlrechts an, bei der die Ausweitung auf ein passives Wahlrecht befürchtet wurde. Aufgrund der identischen normativen Voraussetzungen (Gleichheit von Männern und Frauen) war dies aber eine sogar zu fordernde Konsequenz. 523 Guckes, Das Argument der schiefen Ebene, S. 20 f. 524 Merkel, in: Fateh-Moghadam / Sellmaier / Vossenkuhl, Grenzen des Paternalismus, S. 285 (290); Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik, S. 292. 525 Vgl. beispielsweise Lanphier u. a., Nature News 2015, 410 (411).

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

peutischer Absicht unter dem Würdeaspekt nicht kategorisch abzulehnen, sondern nur an ihre noch festzustellende hinreichende Sicherheit für die Abgrenzung zum bloßen Experiment geknüpft, weswegen eine Ausweitung der gesellschaftlichen Akzeptanz keine schädliche Folge ist. Außerdem leiten derartige Argumente die negativen Prognosen oft aus rein erfahrungsmäßigen Zusammenhängen ab und setzen damit ein bestimmtes Verhalten, beispielsweise eine Korrumpierung der Forscher oder Eltern, ohne empirische Belege und ohne ausreichende Differenzierung pauschal voraus.526 Warum eine Gesellschaft, die Keimbahneingriffe zur Prävention bzw. Therapie von Krankheiten akzeptiert, ohne Weiteres bereit sein sollte, dann auch eugenische Menschenzüchtung zu befürworten, müsste hinreichend begründet werden. Die einfache Behauptung der Gefährdung eines Rechtsguts reicht nicht aus, um die Einschränkung anderer Interessen zu legitimieren.527 Dammbruch-Argumente sind außerdem utilitaristisch und damit als kollektivgüterschützend grundsätzlich weniger gewichtig als Einzelinteressen, weswegen sie diese auch auf der Ebene der Verhältnismäßigkeit nicht ohne Weiteres verdrängen können.528 Die Bewahrung eines bestimmten Status quo in der gesellschaftlichen Einstellung zu technischen Neuerungen ist nicht Aufgabe des Rechts und damit kein legitimes Ziel.

D. Zusammenfassung Das Totalverbot der MAT lässt sich nicht mit dem Verfassungsrecht vereinbaren. Das Verbot greift in die Grundrechte mehrerer Beteiligter ein. Betroffen sind insbesondere das Recht auf Reproduktion und das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Wunscheltern, die allgemeine Handlungsfreiheit der Spenderin sowie die Berufs- und Forschungsfreiheit der mitwirkenden Wissenschaftler. Kein Grundrechtseingriff liegt im Hinblick auf das künftige Kind vor, weil dieses mangels Existenz kein Grundrechtsträger ist. Damit muss das Verbot gerechtfertigt werden. Zum einen kommt hierfür die Verhinderung einer gespaltenen Mutterschaft in Frage. Diese könnte zum Schutz des künftigen Kindes einen legitimen Zweck darstellen. Jedoch lässt sich eine Vorwirkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, die einen objektiven Schutz losgelöst von einem aktuellen Grundrechtsträger bewirken könnte, nicht konstruieren, zumal der Schutz durch die Nichtexistenz jenes potentiellen Grundrechtsträgers bewirkt würde.

526

Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 204 ff.; Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik, S. 293. 527 Vgl. Merkel, Forschungsobjekt Embryo, S. 209. 528 Merkel, in: Fateh-Moghadam / Sellmaier / Vossenkuhl, Grenzen des Paternalismus, S. 285 (297); Bögershausen, Präimplantationsdiagnostik, S. 293.

D. Zusammenfassung

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Das Verbot wäre zudem nicht geeignet, das allgemeine Persönlichkeitsrecht des künftigen Kindes zu schützen, weil dieses, wie Studien zur weitaus einschneidenderen Eizellspende belegen, durch die MAT nicht gefährdet wird. Eine „gespaltene Mutterschaft“ entfaltet daneben keine Würderelevanz für das Kind, weil es nicht um den Bestand der individuellen Identität, sondern bloß um Schwierigkeiten bei der Selbstsuche geht. Des Weiteren lässt sich auf den Schutz der Eizellspenderin abstellen, der durch die Spende gesundheitliche Risiken drohen. Ihr Gesundheitsschutz ist aber nur dann ein legitimes Ziel, wenn sie aufgrund von Autonomiedefiziten nicht zu einer selbstbestimmten Entscheidung über die Spende in der Lage ist. Ein Schutz von mündigen, aufgeklärten Frauen vor sich selbst ist als harter Paternalismus dagegen unzulässig. Die gleiche Bewertung gilt in Hinblick auf ihre Würde, da ein „Würdeschutz gegen sich selbst“ nicht überzeugt. Ein Verbot der MAT durch das Verbot von Eizellspenden ist damit zwar geeignet, Gesundheit und Würde von nicht selbstbestimmt agierenden Frauen zu schützen, doch scheitert es an der Erforderlichkeit: Eine Beschränkung des Verbots auf Eizellspenden, die aufgrund von fehlender Autonomie nicht als freiwillig im rechtlichen Sinne eingestuft werden können, ist milder und lässt sich mithilfe von rechtlichen Maßnahmen wie Aufklärungspflichten und der Festlegung einer Unentgeltlichkeit auch als gleich geeignet beurteilen. Zum anderen kommt ein Verbot der MAT zur Verhinderung von Keimbahneingriffen in Frage. Der Würdeschutz nicht-existierender Menschen ist jedoch nur dann ein legitimes Ziel, wenn diese eine tatsächliche Entstehungsperspektive haben, so dass ihre spätere Grundrechtsträgerschaft einen vorwirkenden objektiv-rechtlichen Schutz begründet. Zielt die Schutzmaßnahme dagegen wie hier auf ihre Entstehungsverhinderung ab, lässt sich eine derartige Vorwirkung von Art. 1 Abs. 1 GG nicht konstruieren. Bezugspunkt sind jedoch in diesem Fall alle gegenwärtigen Menschen. Der materielle Gehalt der Menschenwürde kann nur dann größtmögliche Bedeutung haben, wenn keine anderen Menschen unter Bedingungen erzeugt werden dürfen, die deren Subjektivität und Einmaligkeit in Frage stellen und damit die Menschenwürde evident negieren. Dem Staat kommt eine Schutzpflicht und damit -berechtigung zu, die Bedeutung von Art. 1 Abs. 1 GG so hoch wie möglich zu halten, womit das Verbot von würdeverletzenden Reproduktionsmaßnahmen ein legitimes Ziel darstellt. Es musste damit für die weitere Prüfung auf den kontrafaktischen Grundrechtsträger, dessen Schicksal mittelbar Bedeutung für alle existenten Würdeträger hat, abgestellt werden, da ein vom Subjekt losgelöster, „rein objektiver“ Würdeschutz im Sinne eines Gattungsschutzes nicht überzeugt. Die MAT gefährden die Würde jedoch nur dann, wenn ihre Anwendung in nicht-therapeutischer Zielsetzung erfolgen soll. Die MAT sind aus biologischer wie aus ontologischer Sicht als Keimbahneingriff einzuordnen. Keimbahneingriffe im Generellen verletzen die Würde der späteren Person nicht schon kategorisch. Das menschliche Genom ist nicht grundsätzlich unverfügbar, sondern nur insoweit, als

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Kap. 4: Legitimierbarkeit des Verbots

dass seine Natürlichkeit die Ausbildung eines individuellen Selbstverständnisses abseits der Autorenschaft Dritter ermöglicht. Eingriffe wie die MAT, die die Ursprünglichkeit des Genoms zum größten Teil beibehalten, würdigen die spätere Person deshalb nicht schon grundsätzlich zum Objekt herab. Relevant ist daher die Zielsetzung des Eingriffs, die darüber bestimmt, ob die spätere Person als bloßes Mittel und nicht als Zweck in sich selbst behandelt wird. Keine Instrumentalisierung lässt sich annehmen, wenn die Veränderung in therapeutischer Absicht erfolgt. Unter „Therapie“ im erweiterten Sinne lassen sich auch präventive Maßnahmen fassen, die vor der Befruchtung und damit vor der Entstehung des Individuums wirken. Entscheidend ist, dass sich auf die spätere Person eingestellt und ein defektes Genom zur Funktionsfähigkeit korrigiert wird, wobei der „Defekt“ am Krankheitsbegriff ansetzen muss. Die Einwilligung der späteren Person kann dabei kontrafaktisch unterstellt werden, sowohl bei schweren als auch bei leichten Formen von Mitochondriopathien. Instrumentalisierend sind Keimbahneingriffe jedoch, wenn in ein unauffälliges Genom in rein verbessernder Absicht eingegriffen wird. Die Veränderung wäre von den willkürlichen Präferenzen Dritter abhängig und würde den späteren Menschen zum Objekt ihrer Vorstellungen machen. Damit ist ein Totalverbot der MAT zwar geeignet, die Würde der kontrafaktischen und damit auch mittelbar die der gegenwärtigen Grundrechtsträger zu schützen, nicht aber erforderlich. Eine Beschränkung des Verbots auf die Anwendung mit nicht-therapeutischer Zielsetzung ist milder und gleich geeignet. Insbesondere ist die Möglichkeit eines MAT-Enhancements zum gegenwärtigen Zeitpunkt rein hypothetisch und lässt sich durch Maßnahmen wie Lizenzierungsmodelle und den Einsatz von Ethikkommissionen im Einzelfall hinreichend sicher ausschließen. Ein solches Teilverbot wäre anders als das Totalverbot auch angemessen. Weitere denkbare Zielsetzungen wie die Vermeidung von Entscheidungskonflikten der Eltern, ein abstrakter Gesundheitsschutz der Bevölkerung oder die Verhinderung der Veränderung sozialer Beziehungen sowie eines „Dammbruchs“ eignen sich ebenfalls nicht für eine Rechtfertigung, weil die damit geltend gemachten Befürchtungen keine hinreichende rechtliche Überzeugungskraft haben, um Grundrechte einschränken zu können. Damit steht im Ergebnis fest, dass das Totalverbot der MAT gegen deutsches Verfassungsrecht verstößt. Die MAT in therapeutisch-präventiver Absicht müssen daher in Deutschland legalisiert werden.

Kapitel 5

Vereinbarkeit des Ergebnisses mit Unions- und Völkerrecht Steht nun also fest, dass sich das geltende Verbot der MAT nicht mit dem deutschen Verfassungsrecht in Einklang bringen lässt und daher aufgehoben werden müsste, muss geklärt werden, ob sich dieses Ergebnis mit Unions- und Völkerrecht vereinbaren lässt oder zwingende Vorgaben einer Erlaubnis der MAT in Deutschland entgegenstehen würden.

A. Unionsrecht I. Bedeutung für das nationale Recht Unionsrecht und nationales Recht sind zwar eigenständige und getrennte Rechtsordnungen, stehen sich aber nicht isoliert gegenüber, was sich daran zeigt, dass das Unionsrecht einerseits des Vollzugs im nationalen Recht bedarf, andererseits die zulässige Anwendung des nationalen Rechts begrenzt.1 Das Unionsrecht genießt in Deutschland Anwendungsvorrang vor dem nationalen Recht, auch vor dem Verfassungsrecht.2 Eine nationale Regelung, die ihm widerspricht, ist dementsprechend außer Acht zu lassen. Damit ist aber keine Rang-, sondern eine Kollisionsregel gemeint. Eine Kollision setzt voraus, dass Unionsrecht auf den Sachverhalt überhaupt Anwendung findet. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Unionsrechts, d. h. insbesondere bei rein innerstaatlichen Sachverhalten, bleibt europarechtswidriges nationales Recht daher unberührt.3 Zu prüfen ist neben der inhaltlichen Einschlägigkeit daher auch immer die Anwendbarkeit der unionsrechtlichen Norm.

1

Streinz, Europarecht, § 3 Rn. 204. EuGH, Urteil vom 15.07.1964 – Rs. 6/64 (Costa / ENEL) = NJW 1964, 2371; BVerfGE 123, 267 (398); 126, 286 (301 f.); Jarass, GrCh, Einl. Rn. 56; Streinz, Europarecht, § 3 Rn. 207 ff. 3 Oppermann u. a., Europarecht, § 10 Rn. 33. 2

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Kap. 5: Vereinbarkeit des Ergebnisses mit Unions- und Völkerrecht 

II. Primärrecht Die EU-Grundrechtecharta (GRCh) ist seit dem Inkrafttreten des LissabonVertrags gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV Teil des Primärrechts. Auf den ersten Blick relevant im vorliegenden Zusammenhang scheint Art. 3 GRCh, in dem es heißt: „Artikel 3 Recht auf Unversehrtheit (1) Jeder Mensch hat das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit. (2) Im Rahmen der Medizin und der Biologie muss insbesondere Folgendes beachtet werden: a) die freie Einwilligung des Betroffenen nach vorheriger Aufklärung entsprechend den gesetzlich festgelegten Einzelheiten, b) das Verbot eugenischer Praktiken, insbesondere derjenigen, welche die Selektion von Menschen zum Ziel haben, c) das Verbot, den menschlichen Körper und Teile davon als solche zur Erzielung von Gewinnen zu nutzen, d) das Verbot des reproduktiven Klonens von Menschen.“

Während Abs. 1 ein materielles Grundrecht auf körperliche und geistige Unversehrtheit beinhaltet, enthält Abs. 2 mehrere absolute Verbote und ein Gebot, wobei deren genaue Rechtsnatur ungeklärt ist.4 Das Grundrecht wirkt nicht nur als Abwehrrecht, sondern beinhaltet auch eine Schutzkomponente.5 Dem Grundrechtsverpflichteten wird auferlegt, das Rechtsgut vor Beeinträchtigungen durch Privatpersonen zu schützen, wobei ihm dabei ein erheblicher Spielraum zukommt.6 Ob die genetische Unversehrtheit in den Schutzbereich hineinzulesen und die Schutzberechtigung dementsprechend auszudehnen ist, ist umstritten. Teilweise wird dies bejaht und aufgrund von Art. 3 Abs. 2 lit. d GRCh eine gewisse Vorwirkung angenommen, weswegen auch künftige Generationen geschützt seien.7 Andererseits wurde die Aufnahme der genetischen Unversehrtheit in den Gesetzestext durchaus diskutiert, aber letztendlich nicht in die Endfassung übernommen.8 Bereits die Einbeziehung des Embryos im pränatalen Stadium in den objektiven Grundrechtsschutz kann sich nicht auf einen unbestrittenen europäischen Konsens berufen9 und erscheint angesichts von Art. 3 Abs. 2 lit.  d GRCh, welcher das Klonen zu therapeutischen Zwecken explizit auslässt, zweifelhaft,10 weswegen die Erstreckung auf nicht-existierende Menschen auf umso dünnerem Eis steht. 4

Höfling / Kempny, in: Stern / Sachs, GRCh, Art. 3 Rn. 16. Voet van Vormizeele, in: Schwarze / Becker / Hatje / Schoo, EU-Kommentar, GRC, Art.  3 Rn. 3; Calliess, in: Calliess / Ruffert, EUV / A EUV, EU-GRCharta, Art. 3 Rn. 8. 6 Jarass, GRCh, Art. 3 Rn. 10. 7 Jarass, GRCh, Art. 3 Rn. 5 f. 8 Borowsky, in: Meyer, GrCh, Art. 3 Rn. 8 ff. 9 Höfling / Kempny, in: Stern / Sachs, GRCh, Art. 3 Rn. 4. 10 Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, GRC, Art. 35 Rn. 64. 5

A. Unionsrecht

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Doch selbst wenn man den Schutzbereich weit auslegt und die Intaktheit des Genoms darunter fallen lässt, bedeutet dies nicht dessen Unantastbarkeit. Art. 3 Abs. 2 lit. b GRCh bezieht sich auf vom Staat verordnete oder zumindest geduldete Zwangsmaßnahmen mit eugenischer Zielsetzung wie beispielsweise Sterilisierungskampagnen oder erzwungene Schwangerschaften.11 Die Erläuterungen des Präsidiums verweisen auf das Rom-Statut des Internationalen Strafgerichtshofs, das derartige Handlungen als internationale Verbrechen betrachtet.12 Eine „Eugenik von unten“ durch autonom agierende Privatpersonen dürfte daher nicht umfasst sein.13 Methoden, die lediglich der Erzeugung von gesunden Nachkommen auf Wunsch der Eltern dienen, aber keine Selektionsentscheidung zulasten einer existierenden Entität beinhalten, sind vom Blickpunkt der Erheblichkeit aus zudem kaum mit den genannten Beispielsfällen zu vergleichen. Aus dem Kommerzialisierungsverbot des Art. 3 Abs. 2 lit. c GRCh lässt sich nur entnehmen, dass Eizellen, sieht man sie als Teil des menschlichen Körpers wie Organe, nicht mit Gewinnerzielungsabsicht gespendet werden dürfen. Die Zahlung einer Aufwandsentschädigung ist davon nicht umfasst. Bei alledem ist außerdem zu beachten, dass gemäß Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh der Anwendungsbereich der Charta für die Mitgliedstaaten nur dann eröffnet ist, wenn sie Unionsrecht durchführen. Gemäß Art. 51 Abs. 2 GRCh werden die Zuständigkeiten der Union durch die Grundrechte nicht erweitert. Die vertraglichen Zuständigkeiten der EU im Forschungs- und Gesundheitswesen sind relativ eingeschränkt ausgestaltet, weswegen die Anwendung jenseits der auf Art. 168 Abs. 4 AEUV14 basierenden Regelungen zwar auf Vorschriften mit Regelungsschwerpunkt im Bereich des allgemeinen Binnenmarkts bzw. Wettbewerbs möglich ist, nicht aber auf sämtliche biomedizinische Sachverhalte.15 Die Kommission hat festgestellt, dass ein Mitgliedstaat bei der Zulassung der MAT als Reproduktionsmethode im nationalen Recht keine Vorgaben des Unionsrechts umsetzt, so dass die Charta nicht greift.16 Damit kommt es auf die Vorgaben von Art. 3 GRCh nicht an.

11

Jarass, GrCh, Art. 3 Rn. 15; Borowsky, in: Meyer, GrCh, Art. 3 Rn. 45; a. A. Höfling / Kempny, in: Stern / Sachs, GrCh, Art. 3 Rn. 19. 12 Borowsky, in: Meyer, GrCh, Art. 3 Rn. 45. 13 Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, GRC, Art. 35 Rn. 62; Borowsky, in: Meyer, GrCh, Art. 3 Rn. 45. 14 Von Bedeutung sind insbesondere die Kompetenztitel für Maßnahmen zur Festlegung hoher Qualitäts- und Sicherheitsstandards für Organe und Substanzen menschlichen Ursprungs sowie für Arzneimittel und Medizinprodukte. Hierzu siehe sogleich auch Kapitel 5, A. III. 2. und 3. 15 Calliess, in: Calliess / Ruffert, EUV / A EUV, EU-GRCharta, Art. 3 Rn. 19; Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, GRC, Art. 35 Rn. 3. 16 Europäisches Parlament, Petitionsausschuss, Mitteilung an die Mitglieder – PE 584,074, S. 3.

240

Kap. 5: Vereinbarkeit des Ergebnisses mit Unions- und Völkerrecht 

III. Sekundärrecht Auch wenn damit im Ergebnis bereits feststeht, dass keine Vorgaben des Sekundär­rechts auf die MAT Anwendung finden, sollen die Vorschriften, die in diesem Zusammenhang relevant erscheinen können, kurz erörtert werden. 1. Biopatentrichtlinie Die genetische Identität der menschlichen Keimbahn verändernde Techniken sind gemäß Art. 6 Abs. 2 lit. b der Biopatentrichtlinie17 nicht patentierbar, da sie der öffentlichen Ordnung und den guten Sitten im Sinne dessen Abs. 1 wider­sprechen. Allerdings kann aus der Tatsache, dass Patente verweigert werden, kein generelles Verbot der Erforschung oder der klinischen Anwendung von Keimbahnveränderungen durch Unionsrecht abgeleitet werden.18 Ein Patenthindernis hat vielmehr zur Folge, dass jedermann und nicht nur der Patentinhaber die Erfindung gewerblich nutzen kann.19 Der EuGH, der im Verfahren Brüstle / Greenpeace über die Auslegung der Richtlinie zu entscheiden hatte, beschränkte seine hierzu vertretene Auffassung auf deren Anwendungsbereich und betonte, dass er auf die sich dabei stellenden ethischen Fragen, die sehr sensibel und nicht von einem gemeinsamen Konsens der Mitgliedstaaten geprägt seien, nicht einzugehen habe.20 2. Geweberichtlinie Die Geweberichtlinie21 verfolgt gemäß ihrem Art. 1 den Zweck, die Qualitätsund Sicherheitsstandards für zur Verwendung beim Menschen bestimmte menschliche Gewebe und Zellen festzulegen, um ein hohes Gesundheitsschutzniveau zu 17

„Richtlinie 98/44/EG des Europäischen Parlamentes und des Rats vom 6. Juli 1998 über den rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen“, Abl. EG 1998 Nr. L 213/13. Umgesetzt in Deutschland durch das „Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über den rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen vom 21. Januar 2005“ (BGBl. I, S. 146). 18 Taupitz, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, B, Rn. 16b; Varvaštian, European Journal of Health Law 2015, 405 (420). 19 Taupitz, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, B, Rn. 16b. 20 EuGH, Urteil vom 18.10.2011 – C-34/10 (Brüstle / Greenpeace) = GRUR 2011, 1104. Ausführlich zu Inhalt und Bedeutung des Urteils Taupitz, in: Günther / Taupitz / Kaiser, ESchG, B, Rn. 16b. 21 „Richtlinie 2004/23/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 31. März 2004 zur Festlegung von Qualitäts- und Sicherheitsstandards für die Spende, Beschaffung, Testung, Verarbeitung, Konservierung, Lagerung und Verteilung von menschlichen Geweben und Zellen“, Abl. EU 2004, Nr. L 102/48. Sie wurde in Deutschland durch das „Gesetz über Qualität und Sicherheit von menschlichen Geweben und Zellen (Gewebegesetz) vom 20. Juli 2007“ (BGBl. I, S. 1574) umgesetzt.

A. Unionsrecht

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gewährleisten. Laut Erwägungsgrund Nr. 7 soll sie auch für „[…] Geschlechtszellen (Eizellen, Samenzellen), fötale Gewebe und Zellen sowie adulte und embryonale Stammzellen“ gelten. Das einzelstaatliche Verständnis der Rechtsbegriffe „Person“ oder „­Individuum“ soll davon gemäß Erwägungsgrund Nr. 12 nicht beeinträchtigt werden. Genauso wenig werden gemäß Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie „[…] die Entscheidungen der Mitgliedstaaten über ein Verbot der Spende, Beschaffung, Testung, Verarbeitung, Konservierung, Lagerung, Verteilung oder Verwendung von spezifischen Arten menschlicher Gewebe oder Zellen […]“ berührt. Festzustellen ist, dass die Richtlinie auf die qualitäts- und sicherheitsbezogenen Aspekte des Umgangs mit menschlichen Substanzen und damit auch auf Eizellen Anwendung findet, sich aber weder zur Frage des rechtlichen Umgangs mit pränatalem Leben in drittnützigen oder therapeutischen Zusammenhängen noch zu Fragen der Zulässigkeit von Eizell- und Samenspenden im Rahmen assistierter Reproduktionsverfahren per se äußert.22 Einer Erlaubnis der MAT entgegenstehende Vorschriften, insbesondere ein Verbot von Keimbahnveränderungen, sind in ihr nicht enthalten. 3. Verordnung zu klinischen Prüfungen Ein Verbot der Veränderung der genetischen Identität findet sich in Art. 90 der EU-Verordnung zu klinischen Prüfungen23, welche seit 2014 in Kraft ist. Darin heißt es: „Es dürfen keine Gentherapieprüfungen durchgeführt werden, die zu einer Veränderung der genetischen Keimbahnidentität der Prüfungsteilnehmer führen.“ Weil der Zeitpunkt der erstmaligen Anwendung der VO von der vollen Funktionsfähigkeit des EU-Portals und der EU-Datenbank für klinische Prüfungen abhängt, wird sie voraussichtlich erst im Jahr 2021 die EU-Richtlinie zu klinischen Prüfungen24 22

Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, GRC, § 35 Rn. 12. „Verordnung (EU) Nr. 536/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über klinische Prüfungen mit Humanarzneimitteln und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/20/EG“, Abl. EU 2014, Nr. L 158/1. Das AMG wurde durch das „Vierte Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 20. Dezember 2016“ (BGBl. I, S. 3048) an die Vorgaben der VO angepasst. 24 „Richtlinie 2001/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. April 2001 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Anwendung der guten klinischen Praxis bei der Durchführung von klinischen Prüfungen mit Humanarzneimitteln“, Abl. EG 2001, Nr. L 121/34. Die Richtlinie wurde in Deutschland durch das „Zwölfte Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes (AMG) vom 30. Juli 2004“ (BGBl. I, S. 2031) und die dazugehörige „Verordnung des Bundesgesundheitsministeriums über die Anwendung der Guten Klinischen Praxis bei der Durchführung von klinischen Prüfungen mit Arzneimitteln zur Anwendung am Menschen vom 9. August 2004 (GCP-V)“ umgesetzt. 23

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Kap. 5: Vereinbarkeit des Ergebnisses mit Unions- und Völkerrecht 

ersetzen.25 Das Verbot ist aber auch bereits in Art. 9 Abs. 6 der RL 2001/20/EG enthalten, die zudem den gleichen Anwendungsbereich wie die Verordnung hat.26 Die MAT fallen jedoch nicht in den Anwendungsbereich der VO. Sie gilt allein für klinische Prüfungen, womit Untersuchungen am Menschen gemeint sind, die dazu bestimmt sind, die (Neben-)Wirkungen eines Arzneimittels zu erforschen oder zu bestätigen mit dem Ziel, die Sicherheit und / oder Effizienz jener Arzneimittel festzustellen. Zudem müssen weitere Voraussetzungen wie beispielsweise die Abweichung von der normalen klinischen Praxis gegeben sein.27 Die MAT würden mit dem Ziel der Therapie bzw. Prävention des späteren Em­ bryos angewendet werden und nicht, um die wissenschaftlichen Eigenschaften eines Arzneimittels festzustellen.28 Auch wenn eine klinische Methode eine langfristige Überwachung der Patienten umfasst, handelt es sich bei ihr nicht automatisch um eine klinische Prüfung im Sinne der EU-Gesetzgebung.29 Des Weiteren fällt der durch ST- oder VT-Methode veränderte Embryo nicht unter den Begriff des Arzneimittels. Dieses bestimmt sich gemäß Art. 2 Abs. 1 der VO Nr. 536/2014 nach Art. 1 Nr. 2 RL 2001/83/EG, welcher darunter „[a]lle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die als Mittel zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bezeichnet werden“ versteht. Der Embryo ist insbesondere kein Arzneimittel für neuartige Therapien, wie sie durch Anhang 1 Teil 4 der RL 2001/83/EG und Art. 2 der VO (EG) Nr. 1394/2007 definiert werden, da er nicht die Heilung oder Krankheitsprävention bei der Frau, in die er eingesetzt wird, bewirkt.30 Er selbst, der Objekt der Heilung bzw. Prävention ist, kann für sich außerdem nicht gleichzeitig das Arzneimittel hierzu sein.

IV. Ergebnis Das Unionsrecht steht einer Legalisierung der MAT im nationalen Recht nicht entgegen. Dies entspricht der Auffassung der Kommission, die im Rahmen einer Petition zu prüfen hatte, ob die britischen „Human Fertilisation and Embryology 25

European Medicines Agency, Clinical Trial Regulation, abrufbar unter: www.ema.europa. eu/ema/index.jsp?curl=pages/regulation/general/general_content_000629.jsp&mid=WC0b 01ac05808768df (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 26 Europäisches Parlament, Petitionsausschuss, Mitteilung an die Mitglieder – PE 584,074, S. 2. 27 Art. 1, Art. 2 Abs. 2 Nr. 1, 2 VO (EU) Nr. 536/2014. Siehe auch Art. 1 Abs. 1, Art. 2a RL 2001/20/EG. 28 Department of Health, Appendix 2: Draft Human Fertilisation and Embryology (Mitochondrial Donation) Regulations 2015, Response to the Legal Opinion by Lord Brennan QC, abrufbar unter: www.publications.parliament.uk/pa/ld201415/ldselect/ldsecleg/99/9905.htm (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 29 Europäisches Parlament, Petitionsausschuss, Mitteilung an die Mitglieder – PE 584,074, S. 3. 30 Varvaštian, European Journal of Health Law 2015, 405 (421 f.) Fn. 92.

B. Völkerrecht

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(Mitochondrial Donation) Regulations 2015“ gegen Unionsrecht verstoßen, und zu dem Schluss kam, dass weder die Grundrechtecharta noch sekundärrechtliche Vorschriften auf den Fall anwendbar sind.31

B. Völkerrecht Auf völkerrechtlicher Ebene stellt sich die Frage nach der Vereinbarkeit mit Regelwerken der UNESCO und des Europarats.

I. UNESCO Zum einen könnten Vorgaben der UNESCO einer Erlaubnis der MAT auf nationaler Ebene Grenzen setzen. Die UNESCO32 ist eine internationale Organisation der Vereinten Nationen, deren Ziel es laut Art. 1 ihrer Satzung ist, „[…] durch Förderung der Zusammenarbeit zwischen den Völkern in Bildung, Wissenschaft und Kultur zur Wahrung des Friedens und der Sicherheit beizutragen […].“ Im Feld der Ethik ist die Entwicklung internationaler normativer Standards eine Hauptaufgabe der UNESCO.33 Verbindliche Regelungen kann sie nur über völkerrechtliche Verträge, die der Zustimmung und Ratifizierung durch die einzelnen Mitgliedstaaten bedürfen, schaffen. 1. Allgemeine Erklärung über das menschliche Genom und die Menschenrechte (1997) Die Allgemeine Erklärung über das menschliche Genom und die Menschenrechte wurde 1997 auf der 29. UNESCO-Generalkonferenz verabschiedet. Sie hat keine normative Verbindlichkeit34 und kann die Aufrechterhaltung eines Verbots der MAT im nationalen Recht daher von vornherein nicht erzwingen. Ein ausdrückliches absolutes Verbot von Veränderungen am menschlichen Genom ist in der Erklärung nicht enthalten. Keimbahneingriffe werden, anders als beispielsweise das reproduktive Klonen, nicht zum Gegenstand einer eigenständi 31

Europäisches Parlament, Petitionsausschuss, Mitteilung an die Mitglieder – PE 584,074. Siehe auch Europäische Kommission, Staff Working Document on the Application of the EU Charter of Fundamental Rights in 2015 vom 19.05.2016, SWD(2016) 158 final, S. 16. 32 Die Abkürzung UNESCO steht für United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization. 33 Ten Have, in: Deutsche UNESCO-Kommission, Allgemeine Erklärung über Bioethik und Menschenrechte: Wegweiser für die Internationalisierung der Bioethik, S. 27 (28). 34 Honnefelder, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 1998, 225 (229); Herdegen, JZ 2000, 633 (640); Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 221.

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Kap. 5: Vereinbarkeit des Ergebnisses mit Unions- und Völkerrecht 

gen Regelung gemacht, weswegen ein Verbot nur über die Bezugnahme auf andere Vorschriften begründet werden kann. Die Bedeutung der Menschenwürde wird in zahlreichen Artikeln zum Ausdruck gebracht. Erwähnt wird die Keimbahnintervention in Art. 24, worin es heißt, dass das Internationale Bioethik-Komitee beratend hinsichtlich der Folgemaßnahmen zu der Erklärung tätig sein soll, „[…] insbesondere in bezug [sic] auf das Aufzeigen von Verfahren, die der Menschenwürde widersprechen könnten, wie Eingriffe in die menschliche Keimbahn.“ 35 Bereits die Formulierung im Konjunktiv zeigt aber auf, dass Keimbahneingriffe dadurch weder als generell würdewidrig noch als verboten bezeichnet werden sollten.36 Das entspricht der hier vertretenen Auffassung, dass die Anwendung der MAT zu therapeutischen Zwecken die Menschenwürde nicht verletzt. Teilweise wird in der Literatur auch auf Art. 1 der Erklärung Bezug genommen, in welchem das menschliche Genom in einem „symbolischen Sinne“ zum Erbe der Menschheit erklärt wird. Gerade diese – als Kompromiss aufgenommene – Formulierung belegt aber, dass das menschliche Genom als ein rein ethisches Symbol aufgefasst wird, dessen Unantastbarkeit keine Normativierung erfahren sollte.37 Einzig eine Verpflichtung zur Risiko-Nutzen-Abwägung bei Forschung, Behandlung und Diagnose, die das Genom eines  – nicht schon notwendigerweise lebenden – Individuums betreffen, lässt sich aus Art. 5 lit. a der Erklärung entnehmen.38 Damit sind Keimbahninterventionen aber nur relativ ausgeschlossen, d. h. solange die Risiken insbesondere für die körperliche Unversehrtheit des späteren Menschen vor den therapeutischen Nutzen überwiegen, und es wird kein kategorisches Verbot begründet.39 Ein als würdewidrig einzustufender Experimentalcharakter wurde für die MAT verneint. 2. Allgemeine Erklärung über Bioethik und Menschenrechte (2005) Auch die Allgemeine Erklärung über Bioethik und Menschenrechte, die am 19.08.2005 von der 33. UNESCO-Generalkonferenz angenommen wurde, ist rechtlich nicht verbindlich.

35

Offizielle Übersetzung der deutschen UNESCO-Kommission. Honnefelder, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 1998, 225 (228); Braun, Menschenwürde und Biomedizin, S. 277; Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 229 f. 37 Braun, Menschenwürde und Biomedizin, S. 276 f.; Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 278 mit ausführlicher Analyse auf S. 237 ff. 38 Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 232 ff.; a. A. Scott / Wilkinson, Oxford Journal of Legal Studies 2017, 886 (895), wonach sich Art. 5 nur auf Interventionen an somatischen Zellen beziehe. 39 Kersten, Das Klonen von Menschen, S. 234 f. 36

B. Völkerrecht

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Inhaltlich stellt die Erklärung, die u. a. 15 Grundsätze und Bestimmungen zu deren Anwendung enthält, einen allgemeinen Rahmen für die Staaten bei der Formulierung ihrer Rechtsvorschriften, ihrer Politik oder anderer Instrumente im Bereich der Bioethik bereit. Die Grundsätze beinhalten unterschiedliche Verpflichtungen und Verantwortlichkeiten und sind im Sinne einer schrittweisen Erweiterung des Spektrums „moralischer Objekte“ angeordnet, welches vom menschlichen Individuum bis zur Gemeinschaft aller Lebewesen und ihrer natürlichen Umwelt reicht.40 Auf Letztere bezogen ist Art. 16 der Erklärung, wonach die Auswirkungen der Lebenswissenschaften auf künftige Generationen einschließlich ihrer genetischen Konstitution gebührend zu berücksichtigen sind. Hieraus lässt sich das Gebot einer Folgenabschätzung hinsichtlich der Auswirkung von Keimbahninterventionen insbesondere auf den Genpool entnehmen, nicht aber ein Verbot solcher Techniken. 3. Ergebnis Die Erklärungen der UNESCO sind rechtlich nicht verbindlich, weswegen sie einer Erlaubnis der MAT im nationalen Recht von vornherein nicht entgegenstehen können. Aber auch inhaltlich enthalten sie kein kategorisches Verbot von Keimbahninterventionen, sondern neben der grundsätzlichen Verpflichtung zur Achtung der Menschenwürde nur ein Gebot zur Risiko- und Folgenabschätzung.

II. Europarat Außerdem könnten Vorgaben des Europarats einer Erlaubnis der MAT entgegenstehen. Der Europarat ist eine 1949 gegründete internationale Organisation und hat es sich laut Art. 1 (a) seiner Satzung zur Aufgabe gemacht, „[…] einen engeren Zusammenschluß unter seinen Mitgliedern zu verwirklichen, um die Ideale und Grundsätze, die ihr gemeinsames Erbe sind, zu schützen und zu fördern und um ihren wirtschaftlichen und sozialen Fortschritt zu begünstigen.“ Ihm gehören neben Deutschland noch 46 weitere Mitgliedstaaten an.41 1. EMRK und Rechtsprechung des EGMR Die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) von 1950 stellt den wichtigsten multilateralen Vertrag des Europarats dar.42 Über ihre Einhaltung wacht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR). Die EMRK sieht 40

Ten Have, in: Deutsche UNESCO-Kommission, Allgemeine Erklärung über Bioethik und Menschenrechte: Wegweiser für die Internationalisierung der Bioethik, S. 27 (32 f.). 41 Herdegen, Europarecht, § 2 Rn. 2. 42 Herdegen, Europarecht, § 2 Rn. 6.

246

Kap. 5: Vereinbarkeit des Ergebnisses mit Unions- und Völkerrecht 

als Verfahren sowohl Staaten- (Art. 33 EMRK) als auch Individualbeschwerden (Art. 34 EMRK) vor. a) Bedeutung für das nationale Recht Die EMRK gilt in Deutschland als Zustimmungsgesetz mit dem Rang eines einfachen Bundesgesetzes (Art. 59 Abs. 2 GG). Ihr kommt kein Verfassungsrang zu.43 In der Görgülü-Entscheidung hat das BVerfG zwar festgestellt, dass es nicht zu beanstanden sei, „[…] wenn der Gesetzgeber ausnahmsweise Völkervertragsrecht nicht beachtet, sofern nur auf diese Weise ein Verstoß gegen tragende Grundsätze der Verfassung abzuwenden ist“.44 Die Vorgaben der EMRK seien aber ansonsten bei der Interpretation des nationalen Rechts, und zwar auch bei der Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes, zu berücksichtigen.45 Auch an die Rechtsprechung des EGMR besteht zwar keine unmittelbare Bindung, doch „[…] sind grundsätzlich die vom Gerichtshof in seiner Abwägung berücksichtigten Aspekte in die verfassungsrechtliche Würdigung, namentlich die Verhältnismäßigkeitsprüfung einzubeziehen, und es hat eine Auseinandersetzung mit den vom Gerichtshof gefundenen Abwägungsergebnissen stattzufinden.“ 46 Wollen deutsche Gerichte dennoch von der Rechtsprechung abweichen, haben sie dies nachvollziehbar zu begründen.47 b) Vorgaben aa) Eizellspende Art. 8 Abs. 1 EMRK lässt sich über den Schutz der Achtung des Privatlebens das Recht entnehmen, ein Kind zu erzeugen, auch durch künstliche Befruchtung.48 Auch die Präferenz eines Kindes ohne Erbkrankheit ist geschützt.49 Eingriffe in das Recht sind gemäß Abs. 2 unter anderem dann möglich, wenn dies „[…] in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist […] zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.“ Das Verbot der Eizellspende müsste insbesondere durch die Moral geboten sein, weil sich ein 43

BVerfGE 74, 358, (370); 82, 106 (114); 111, 307 (317). BVerfGE 111, 307 (319). 45 BVerfGE 111, 307 (317). 46 BVerfGE 111, 307 (324). 47 BVerfGE 111, 307 (324). 48 EGMR, Urteil vom 10.04.2007 – 6339/05 (Evans / Vereinigtes Königreich) = NJW 2008, 2013; Urteil vom 03.11.2011 – 57813/00 (S. H. u. a. / Österreich) = NJW 2012, 207 (208); Grabenwarter / Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, § 22 Rn. 8. 49 EGMR, Urteil vom 28.08.2012 – 54270/10 (Costa und Pavan / Italien). 44

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Schutz der Rechte nicht-existierender Personen nicht in den Wortlaut der Schranke hineinlesen lässt. Der EGMR billigte 2011 eine Regelung des österreichischen Fortpflanzungsmedizingesetzes, welche die Eizellspende vergleichbar zu § 1 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 ESchG verbot.50 Dabei wurde aber nur geprüft, ob das Verbot im Jahr 1999, als es der österreichische Verfassungsgerichtshof bestätigte, gerechtfertigt gewesen war und offengelassen, ob dies auch im Jahr 2011 noch gelten würde. Der EGMR stellte überwiegend nicht auf die von österreichischer Seite vor­ gebrachten Argumente wie den Schutz der Spenderinnen ab, sondern auf den Beurteilungsspielraum der Konventionsstaaten bei der Frage, ob ein Grundrechtseingriff zur Wahrung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK verankerten Rechtsgüter in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist.51 Dieser sei in Fällen wie diesem weit: Vor dem Hintergrund einer schnell voranschreitenden Entwicklung der Wissenschaft und Medizin werfe die IVF-Behandlung schwierige Fragen der Moral und Ethik auf und der vorliegende Fall berühre Bereiche, in denen es noch keinen hinreichend eindeutigen gemeinsamen Konsens unter den Konventionsstaaten gebe.52 Der österreichische Gesetzgeber habe den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum daher seinerzeit nicht mit dem Verbot überschritten. Fraglich ist bereits, ob die Beurteilung zum gegenwärtigen Zeitpunkt immer noch genauso ausfallen würde. Anders als im Jahr 1999 verbieten derzeit nur noch 6 der 47 Mitglieder die Eizellspende.53 Daraus, dass das Verbot im Jahr 1999 rechtfertigbar war, lässt sich außerdem umgekehrt keineswegs folgern, dass der EGMR die Eizellspende nicht für vereinbar mit der EMRK halten würde. Dies ergibt sich eindeutig aus folgender Passage des Urteils: „Anzuerkennen ist, dass der österreichische Gesetzgeber für die künstliche Fortpflanzung einen anderen rechtlichen Rahmen hätte vorsehen und die Spende von Eizellen erlauben können.“ 54 Es lässt sich damit feststellen, dass weder die EMRK noch die Rechtsprechung des EGMR gegen eine Erlaubnis der Eizellspende sprechen. Vielmehr ist sogar möglich, dass der EGMR das Verbot in naher Zukunft als unvereinbar mit Art. 8 Abs. 1 EMRK beurteilen wird.55

50

EGMR, Urteil vom 03.11.2011 – 57813/00 (S. H. u. a. / Österreich) = NJW 2012, 207. Bernat, in: Rosenau, Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, S. 203 (216 f.). 52 EGMR, Urteil vom 03.11.2011 – 57813/00 (S. H. u. a. / Österreich) = NJW 2012, 207 (210). 53 Neben Deutschland sind dies Italien, Litauen, Norwegen, die Schweiz und die Türkei. In Österreich ist die Eizellspende seit 2015 hingegen erlaubt. 54 EGMR, Urteil vom 03.11.2011 – 57813/00 (S. H. u. a. / Österreich) = NJW 2012, 207 (211). 55 So auch das Ergebnis von Klein, Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Verbots der Eizellspende, S. 217 f. 51

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Kap. 5: Vereinbarkeit des Ergebnisses mit Unions- und Völkerrecht 

bb) Keimbahnintervention Ein Verbot von Keimbahninterventionen lässt sich der EMRK nicht entnehmen. Insbesondere fehlt auch eine mit Art. 1 Abs. 1 GG vergleichbare Vorschrift. Dies war mitunter ein Grund für die Schaffung der Biomedizinkonvention.56 2. Biomedizinkonvention (1997) „Das Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin  – Überein­ kommen über Menschenrechte und Biomedizin – des Europarates vom 4. April 1997“ (Convention on human rights and biomedicine), nach seinem Unterzeichnungsort oft auch als „Oviedo-Konvention“ bezeichnet, wurde am 19.11.1996 verabschiedet. Es legt ethische Mindeststandards für die Anwendung biologischer und medizinischer Methoden am Menschen fest, nicht aber abschließende Regelungen, so dass ein weiterreichender Schutz möglich bleibt.57 Eine rechtliche Bindung Deutschlands an die Biomedizinkonvention besteht jedoch nicht, da die hierfür notwendige Unterzeichnung und Ratifikation unterblieben sind. Der Hauptgrund hierfür war das im Vergleich zum ESchG niedrigere Schutzniveau der Konvention bei der Embryonenforschung, das eine „negative Signalwirkung“ befürchten ließ.58 Ob die Biomedizinkonvention den MAT entgegenstehen würde, ist nicht eindeutig. Auf den ersten Blick scheint Art. 13 gegen sie zu sprechen. Hierin heißt es: „Eine Intervention, die auf die Veränderung des menschlichen Genoms gerichtet ist, darf nur zu präventiven, diagnostischen oder therapeutischen Zwecken und nur dann vorgenommen werden, wenn sie nicht darauf abzielt, eine Veränderung des Genoms von Nachkommen herbeizuführen.“ 59 Auffällig ist an dieser Stelle die Unterscheidung zwischen präventiven und therapeutischen Zwecken, so dass es für die Bewertung der MAT nicht auf die Folgen für die numerische Identität des späteren Embryos ankäme. Problematisch ist jedoch der letzte Halbsatz, wonach die Maßnahme nicht darauf abzielen darf, eine Veränderung des Genoms von Nachkommen herbeizuführen. Während der erläuternde Bericht des Europarats, der für die Auslegung allerdings nicht verbindlich ist, Veränderungen an Keimzellen für die Fortpflanzung daher generell als verbo 56

Hierzu siehe sogleich. Kern, MedR 1998, 485 (486); Laufs, NJW 2000, 1757 (1764). 58 Haßmann, Embryonenschutz im Spannungsfeld, S. 18 f. Auch Großbritannien hat die Konvention beispielsweise nicht unterzeichnet und ratifiziert. 59 Nichtamtliche Übersetzung, abrufbar unter: www.coe.int/de/web/conventions/full-list/-/ conventions/rms/090000168007d002 (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). Im verbindlichen Originaltext heißt es: „An intervention seeking to modify the human genome may only be under­ taken for preventive, diagnostic or therapeutic purposes and only if its aim is not to introduce any modification in the genome of any descendants.“ 57

C. Zusammenfassung

249

ten ansah,60 ließe sich der Begriff „Ziel“ (im Original „aim“) auch so auslegen, dass eine bloß vorhersehbare Wirkung nicht ausreicht, sondern der Eingriff die Vererbbarkeit zumindest als zusätzliches Ziel forcieren muss.61 Geht man davon aus, dass es um die Nachkommen der Person geht, deren Genom verändert worden ist, könnte man ein derartiges Ziel zumindest bei der ST-Methode auch mit der Begründung verneinen, dass zum Zeitpunkt der Manipulation noch gar nicht feststeht, welches Geschlecht der Embryo haben wird und ob die Veränderung daher vererbbar sein wird oder nicht. Im Lichte der verbesserten Sicherheit gentechnischer Eingriffe insbesondere durch die Entdeckung der CRISPR / Cas-Methode wird derzeit bereits eine Lockerung von Art. 13 gefordert.62 Ein Beitritt Deutschland zur Biomedizinkonvention wird zum gegenwärtigen Zeitpunkt jedoch ohnehin nicht erwogen. 3. Ergebnis Der EMRK und der Rechtsprechung des EGMR lassen sich keine Vorgaben entnehmen, die gegen eine Erlaubnis der MAT sprechen würden. An die Biomedizinkonvention besteht keine Bindung Deutschlands, so dass auch sie einer Erlaubnis der MAT nicht entgegenstehen kann.

C. Zusammenfassung Es ist festzustellen, dass weder Unions- noch Völkerrecht einer Erlaubnis der MAT im deutschen Recht entgegenstehen. Während Unionsrecht auf Vorschriften, die die therapeutische Anwendung der MAT regeln, bereits nicht anwendbar ist, enthält die EMRK weder ein Verbot von Eizellspenden noch von Keimbahninterventionen. Weitere völkerrechtliche Instrumentarien sind entweder generell nicht rechtlich verbindlich oder wurden von Deutschland nicht unterschrieben und ratifiziert.

60 Council of Europe, Explanatory Report to the Convention for the protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine, S. 15 Nr. 91, abrufbar unter: https:// rm.coe.int/16800ccde5 (zuletzt abgerufen am 15.11.2019). 61 Scott / Wilkinson, Oxford Journal of Legal Studies 2017, 886 (896). 62 Sykora / Caplan, EMBO reports 2017, 1871; Sykora / Caplan, EMBO reports 2017, 2086.

Kapitel 6

Zusammenfassung und Folgerungen A. Zusammenfassung 1. Mitochondrien produzieren Energie, um die Zellfunktionen aufrecht zu erhalten, und spielen deswegen im Organismus eine entscheidende Rolle. Sie enthalten mtDNA, die für die dafür benötigten Proteine kodiert. Mutationen können zu Mito­ chondriopathien führen, mit denen Symptome wie Muskelschwäche, Taub- und Blindheit und Organversagen bis hin zu einem frühzeitigen Tod im Kindesalter einhergehen. Kurative Behandlungsmöglichkeiten von mitochondrialen Erkrankungen bestehen nicht. Um die Vererbung von mutierter mtDNA an die Nachkommen zu verhindern, wurden zwei Techniken entwickelt, die im Wesentlichen darauf abzielen, die entkernte Eizelle einer Spenderin, die nicht-mutierte mtDNA besitzt, mit der Kern-DNA (ncDNA) der Wunschmutter zu kombinieren. Durch beide Methoden entsteht nach der Befruchtung ein Embryo, der neben der ncDNA des Vaters und der Wunschmutter die mtDNA einer Spenderin besitzt, und damit genetische Bestandteile von drei Personen in sich trägt. 2. Beide Techniken, sowohl die Spindel-Transfer-Methode (ST-Methode)  als auch die Vorkern-Transfer-Methode (VT-Methode), verstoßen gegen das Em­ bryonenschutzgesetz (ESchG). Einer Anwendung in Deutschland stehen konkret § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 1 Abs. 2, § 5 Abs. 1 und § 5 Abs. 2 ESchG entgegen. a) Die Methoden verstoßen gegen § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG. Der Ausdruck „von der sie stammt“ ist so auszulegen, dass die Eizelle ihren Ursprung ausschließlich in einer einzigen Frau haben darf, wenn sie von ihr stammen soll. Sind genetische Bestandteile einer weiteren Person enthalten, ist ein erlaubter Befruchtungszweck trotz beabsichtigter Schwangerschaft zu verneinen. Tatbestandsmäßig ist bei der ST-Methode die Befruchtung der neu entstandenen Eizelle, bei der VT-Methode das Einbringen der Vorkerne. § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG verdrängt bei der ST-­Methode § 1 Abs. 2 ESchG, der durch die Imprägnation ebenfalls verwirklicht wird, auf Tatbestandsebene. Bei der VT-Methode wird der Tatbestand des § 1 Abs. 2 ESchG durch die Imprägnation zum Zwecke der Vorkernbildung erfüllt und nicht schon tatbestandlich verdrängt. b) Eine Strafbarkeit nach § 5 Abs. 1 ESchG ist gegeben, weil durch die Methoden die Erbinformation einer Keimbahnzelle künstlich verändert wird. Der Begriff „Erbinformation“ umfasst das Gesamtgenom und damit sowohl die ncDNA als auch die mtDNA. Bereits durch die Entfernung der ncDNA wird die Erb­

A. Zusammenfassung

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information beider Eizellen künstlich verändert. Eine Beseitigung ist aufgrund der zurückbleibenden mtDNA schon vom Wortlaut her nicht gegeben. Der Transfer der Spindel bzw. der Vorkerne aus der Wunschmutter-Eizelle in die entkernte Eizelle der Spenderin stellt einen erneuten Verstoß gegen § 5 Abs. 1 ESchG dar. Auch eine entkernte Eizelle ist aufgrund ihrer fortbestehenden Fähigkeit, sich nach Vornahme weiterer Handlungen zu einem Embryo zu entwickeln, ein taugliches Tatobjekt. Die Eizelle eignet sich nach dem Transfer zu einer Befruchtungsverwendung, so dass § 5 Abs. 4 Nr. 1 ESchG nicht greift. Der Tatbestand des § 5 Abs. 2 ESchG wird bei der ST-Methode durch die Befruchtung der neu entstandenen Eizelle, bei der VT-Methode durch das Einbringen der Vorkerne in die Spender-Eizelle erfüllt. Abhängig vom Vorsatz handelt es sich bei § 5 Abs. 1 und Abs. 2 ESchG um ein einheitliches Delikt. c) Nicht strafbar nach § 2 Abs. 1 ESchG ist die Implantation des entstandenen Embryos in die Wunschmutter, weil die Herbeiführung einer Schwangerschaft ein der Erhaltung des Embryos dienender Zweck ist. Eine Strafbarkeit nach § 3 S. 1 ESchG kommt bei der ST-Methode in Betracht, wenn nur Spermien mit Y-Chromosom für die Befruchtung ausgewählt werden, um die Vererbbarkeit der geänderten ncDNA-mtDNA-Kombination zu verhindern. Das Bewirken einer Geschlechtswahl ist bei der VT-Methode hingegen nicht strafbar. 3. Das Totalverbot der MAT verstößt gegen das Grundgesetz. Die MAT in therapeutisch-präventiver Absicht müssen in Deutschland daher legalisiert werden. a) Das Verbot ist aufgrund des Eingriffs u. a. in das Recht auf reproduktive Autonomie und das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Wunscheltern sowie in die Berufs- und Forschungsfreiheit der mitwirkenden Wissenschaftler rechtfertigungsbedürftig. b) Die Verhinderung einer gespaltenen Mutterschaft zum Schutz des künftigen Kindes ist kein legitimer Zweck. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht entfaltet keine Vorwirkung für nicht-existierende Personen, zumal der Schutz durch die Nichtexistenz des späteren Grundrechtsträgers bewirkt würde. Es wird durch die MAT zudem nicht gefährdet, so dass das Verbot zu seinem Schutz auch nicht geeignet ist. Ein Schutz der Würde und Gesundheit von selbstbestimmungsfähigen Eizellspenderinnen ist hart-paternalistisch und damit ein unzulässiger Zweck. c) Wird die Verhinderung von Keimbahneingriffen zur Rechtfertigung herangezogen, muss auf den mittelbaren Würdeschutz aller gegenwärtigen Menschen als legitimes Ziel abgestellt werden. Ein Würdeschutz nicht-existierender Menschen ist nur dann möglich, wenn diese eine tatsächliche Entstehungsperspektive haben. Zielt die Schutzmaßnahme dagegen auf ihre Entstehungsverhinderung ab, lässt sich eine derartige Vorwirkung von Art. 1 Abs. 1 GG nicht konstruieren. Die MAT sind aus biologischer wie ontologischer Sicht als Keimbahneingriff einzuordnen. Sie gefährden die Würde jedoch nur dann, wenn ihre Anwendung in rein verbessernder Absicht erfolgt. Weil das menschliche Genom nicht grundsätzlich

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Kap. 6: Zusammenfassung und Folgerungen

unverfügbar ist, kommt es auf eine Instrumentalisierung der späteren Person an, die bei einer therapeutischen Absicht nicht gegeben ist. Unter „Therapie“ im erweiterten Sinne lassen sich auch präventive Maßnahmen, die vor der Befruchtung und damit vor der Entstehung des Individuums wirken, fassen. Die Einwilligung der späteren Person kann kontrafaktisch sowohl bei schweren als auch bei leichten Formen von Mitochondriopathien unterstellt werden. Damit ist ein Totalverbot der MAT zwar geeignet, die Würde der kontrafaktischen und damit auch mittelbar die der gegenwärtigen Grundrechtsträger zu schützen, nicht aber erforderlich. Eine Beschränkung des Verbots auf die Anwendung in nicht-therapeutischer Zielsetzung ist milder und gleich geeignet. d) Weitere denkbare Zielsetzungen wie der Freiheitsschutz der Eltern, der Gesundheitsschutz der Bevölkerung und die Verhinderung der Veränderung sozialer Beziehungen sowie eines „Dammbruchs“ eignen sich ebenfalls nicht für eine Rechtfertigung. 4. Einer Erlaubnis in Deutschland stehen weder Unionsrecht noch Völkerrecht entgegen.

B. Rechtspolitische Folgerungen 1. §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 sowie § 1 Abs. 2 ESchG sind aufzuheben. a) Die Spende von Eizellen durch mündige, aufgeklärte Frauen muss in Deutschland erlaubt werden. Ein Totalverbot lässt sich nicht rechtfertigen. Zwar müssen nicht-freiwillige Spenden weiterhin verboten bleiben, doch wird dies bereits durch die §§ 223 ff. StGB hinreichend bewirkt. Bei der Entnahme von Eizellen handelt es sich um eine tatbestandliche Körperverletzung, die durch eine Einwilligung, zu deren allgemeinen Voraussetzungen auch die Autonomie der einwilligenden Person zählt, gerechtfertigt werden muss. Die Unentgeltlichkeit der Eizellspende ist durch Rechtsvorschrift festzulegen. b) Die Erzeugung von Embryonen zu anderen Zwecken als dem der Herbeiführung einer Schwangerschaft muss ebenfalls nicht unter Strafe gestellt bleiben. Nach der hier vertretenen Konzeption greift ein vorwirkender Grundrechtsschutz – und damit auch eine Schutzberechtigung – nur, wenn die Nidation der Entität beabsichtigt ist. Ist dies nicht der Fall, fehlt ein legitimer Zweck für den damit verbundenen Eingriff in die Forschungsfreiheit. Dies ist auch bei einer Reform der übrigen in die Forschungsfreiheit eingreifenden Verbotstatbestände zu bedenken. Es sollte jedoch ein Verbot der extrakorporalen Fortentwicklung von Embryonen im Wege „künstlicher Brutkästen“ geschaffen werden. 2. § 5 Abs. 1, Abs. 2 ESchG sind zu modifizieren. Das kategorische Verbot von künstlichen Veränderungen an Keimbahnzellen ist aufzugeben. Zwar müssen Keimbahneingriffe grundsätzlich verboten bleiben.

B. Rechtspolitische Folgerungen

253

Für den Fall, dass die Sicherheit der Methoden so hinreichend festgestellt ist, dass die Anwendung keinen Experimentalcharakter mehr trägt, müssen therapeutisch-präventive Maßnahmen aber vom Verbot ausgenommen werden. Eine solche Ausnahme ist für die Anwendung der ST- sowie VT-Methode zu schaffen, wobei die konkreten Voraussetzungen der Durchführung durch Rechtsvorschrift zu regeln sind. Die Anknüpfung an den Einsatz einer Ethikkommission zur Beurteilung der therapeutischen Zielsetzung bietet sich an. Insofern wäre eine parallele Ausgestaltung zu § 3a ESchG denkbar, so dass auch die Zulassung von Kliniken bzw. Zentren sowie Beratungspflichten aufgenommen werden. Eine derartige Lockerung muss sich konsequenterweise zukünftig auch für Eingriffe in die ncDNA von Keimbahnzellen ergeben, wenn sie ebenso der Therapie dienen und die Experimentalphase überschritten haben.

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Sachverzeichnis Allgemeine Handlungsfreiheit –– Schranken 160 –– Schutzbereich  140, 142, 158 Allgemeines Persönlichkeitsrecht –– Dogmatik  151 ff., 166 ff. –– Postmortales 166 –– Schranken  160 f. –– Schutzbereich  141, 150, 153, 155 ff., 165, 173 –– Vorwirkung  167 f. Auslegungsmethoden  60 ff. Befruchtung –– Biologische Grundlagen  32 –– Erfolg  85 ff. –– Unternehmen  78 f., 86 ff., 89 ff., 121 –– Verwendung  108 f., 121, 123 f. Berufsfreiheit –– Schranken 160 –– Schutzbereich  139 f., 140 f. Biomedizinkonvention  248 f. CRISPR / Cas 40, 52, 113, 220 siehe auch Keimbahn, Veränderung Cytoplasma  29, 52 f. Dammbruchargumente  232 ff. Drei-Eltern-Kind  23, 57 f. Eizelle siehe Keimzelle Eizellspende siehe auch Spenderin –– Studien zu Auswirkungen  169 –– Verbot  77 ff., 171 ff., 176 f, 179 f., 234 f., 246 f., 252 –– Würderelevanz siehe Würde Elternrechte  147 f., 200, 225, 229 Embryo –– Biologische Grundlagen  33 ff. –– Embryopathische Indikation  154 –– Grundrechtsschutz siehe Grundrechtsträgerschaft, Beginn

–– Verwendung 125 Embryonenschutzgesetz –– Entwicklung  68 ff. –– Reformbedarf  70 ff., 73 –– Reformvorschlag  72, 252 f. Enhancement –– als zulässiger Zweck  201 f., 223 f. –– Begriff 198 –– durch MAT  207, 217, 226 Erbinformation  27, 99 ff., 250 f. Erbkrankheit  35 f., 48 ff., 153 f. Europäische Menschenrechtskonvention 245 ff. Europäische Union siehe Unionsrecht Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte  154, 245 ff., 247 Experiment  180 f., 197 f., 220 FDA  214 f. siehe auch USA, Rechtslage Forschungsfreiheit siehe Wissenschaftsfreiheit Fremdnützigkeit  198 f., 221 ff. Gameten siehe Keimzelle Gametenspende siehe Eizellspende Gattungsschutz siehe Menschenwürde Genom –– Biologische Grundlagen  27 f. –– Determinismus 194 –– Essentialismus  195 f. –– Unverfügbarkeit  182, 193 ff., 219 f., 244 Gesundheitsschutz  173 ff., 188, 229 f. Gleichheit  73, 142, 230 f. Großbritannien, Rechtslage  208 ff., 242 f. Grundrechte –– Objektiv-rechtlicher Schutz 146 f., 155, 161 f., 166 f., 181 f., 188 f. –– Schranken  159 ff. –– Vorwirkung  146, 167 f., 184 ff., 188 Grundrechtsträgerschaft –– als Anknüpfungspunkt  162, 183 ff. –– Beginn  142 ff.

272

Sachverzeichnis

Habermas, Jürgen  152, 195 f., 199 f., 221 ff., 225 Heteroplasmie  45 f. HFEA  57 f., 208 siehe auch Großbritannien, Rechtslage Homoplasmie  45 f., 47 Identität –– Findung  165, 170 –– Nicht-Identitätsproblem  168, 185 –– Numerische  205 f., 212 f., 221 –– Qualitative  207 f. Instrumentalisierung –– der Spenderin  172 –– des künftigen Menschen 197 f., 201 f., 220 ff. IoM-Report  216 ff. siehe auch USA, Rechtslage Keimbahn –– Keimbahnzelle, 30 f., 98 f., 114 f. –– Keimzelle  30 ff., 78, 184 –– Veränderung  104 ff., 180 f., 193, 203 f., 211 f., 216 f. Kern-DNA  28 f., 35 f. siehe auch Erbinformation Kind –– Grundlegende Bedeutung für die eigene Lebensgestaltung 153 –– Präferenz eines Kindes ohne schwere Erbkrankheit  153, 157 f., 246 –– Schutz des potentiellen  142 ff., 165 ff. Klonen  70, 101 f., 111 f., 192, 196, 197, 238 Konsens, unterstellbarer  200 f., 224 ff. Kryokonservierung  90 f., 121 Menschenwürde siehe Würde Mitochondriale DNA  42 ff., 104 siehe auch Erbinformation Mitochondrien  29 f., 42 f. Mitochondrien-Austausch-Technik, Begriff ​ 24 f., 214 siehe auch Spindel-Transfer-Methode und Vorkern-Transfer-Methode Mitochondriopathie  48 ff. Mutation  34 ff., 43, 45 ff. Mutterschaft –– Biologische 82 –– Ersatz- 38 –– Genetische  38, 82

–– Gespaltene  164, 170, 251 –– Leih- 38 –– Wunschmutter 52 siehe auch Wunscheltern Paternalismus  173 f., 229 Polkörper  39, 54 Präimplantationsdiagnostik –– Biologische Grundlagen  39 –– Diagnose von Mitochondriopathien  51 –– Rechtliche Bewertung  71, 149, 156 f., 223 f. Rechtsgutstheorie  134 f. Reproduktive Autonomie  148 ff., 160 Schutzpflicht siehe Grundrechte Schwangerschaftsabbruch  41, 154 ff. Selbstbestimmung  155, 173 ff., 196 siehe auch Allgemeines Persönlichkeitsrecht Soziale Beziehungen, Veränderung  230 Spenderin –– Eingriff in Rechte  140 ff. –– Schutz  171 ff., 235 Spindel-Transfer-Methode –– Biologische Grundlagen  53 –– Rechtliche Bewertung  74 ff. 131 f., 250 ff. Therapie –– als Kriterium  199 f., 221 f., 223, 236, 252 –– Biologische Grundlagen  39 ff., 52 ff. UNESCO  243 ff. Unionsrecht  237 ff., 240 ff. Unverfügbarkeit siehe Genom USA, Rechtslage  214 ff. Vereinte Nationen siehe UNESCO Vorkern-Transfer-Methode –– Biologische Grundlagen  53 f. –– Rechtliche Bewertung  75 ff., 132 f., 250 ff. Wissenschaftsfreiheit –– Schranken 160 –– Schutzbereich 138 Wunscheltern  147 ff., 229 siehe auch Elternrechte und Mutterschaft Würde –– der Gattung  182 f.

Sachverzeichnis –– –– –– ––

Inhaltliche Bestimmung  190 ff. Selbstentwürdigung  175, 176 f., 182 Vorwirkung  184 ff. Würderelevanz von Eizellspenden 170, 176 f., 235

273

–– Würderelevanz von Keimbahneingriffen ​ 193 ff., 235 f. –– Würderelevanz von MTA  213, 219, 224, 235 f.